Numer 21. „Studenckich Zeszytów Naukowych”

STUDENCKIE ZESZYTY NAUKOWE

STUDENCKIE KOŁO NAUKOWE PRAWNIKÓW UMCS

ZESZYT 21

STUDENCKIE ZESZYTY NAUKOWE

Zeszyt 21

Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS Lublin 2011 Rok XIV

Publikacja dofinansowana z grantu Rektora Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie oraz przez Dziekana Wydziału Prawa i Administracji UMCS Recenzenci numeru: Joanna Bodio, Tomasz Demendecki, Jarosław Dudzik, Krzysztof Filipiak, Marta Gontarczyk-Skowrońska, Wiesław Kozielewicz, Marek Kulik, Roman Kwiecień, Leszek Leszczyński, Janusz Niczyporuk, Krzysztof Stefaniuk, Jerzy Stelmasiak, Tomasz Tulejski, Dariusz Walencik, Andrzej Wrzyszcz Kolegium redakcyjne: redaktor naczelny Jarosław Kostrubiec zastępca redaktora naczelnego Anna Stankiewicz-Malec zastępca redaktora naczelnego Iwona Rzucidło sekretarz redakcji Marta Podstawka członek redakcji Dorota Kołtun Adres redakcji Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS 20-031 Lublin, Pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5 tel. (081) 537 53 82 www.sknp.umcs.lublin.pl e-mail:sknp@sknp.umcs.lublin.pl ISSN 1506–8285 Skład i przygotowanie do druku: C.P.H. „M&M”, cph@op.pl

SPIS TREŚCI Słowo wstępne………………………..…………………………………………. 5 Michał Rybicki Popper i Oakeshott, czyli epistolarna polemika krytyków racjonalizmu. 7 Tobiasz Adam Bocheński Słów kilka o grze w piłkę, czyli co panowie Burke i Tocqueville prawili na temat rewolucji francuskiej…………………………………… 18 Karol Dąbrowski Działalność izb przemysłowo-handlowych w latach 1927 – 1939, ze szczególnym uwzględnieniem informacji zawartych w „Monitorze Polskim”…….…………………………………………………. 29 Iwona Rzucidło Funkcje uzasadnienia sądowego……………………………………………. 52 Lesław Grzonka Normy programowe w prawie pracy………………………………………… 59 Wioleta Baranowska-Zając Zakaz ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości z lat 2004–2009……………………………………………………………….. 69 Żaneta Zacharska Prawo narodu palestyńskiego do samostanowienia w świetle opinii doradczej Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie prawnych konsekwencji budowy muru na okupowanych terytoriach palestyńskich z dnia 9 lipca 2004 roku……………………….. 86 Marek Wocka Indywidualne gwarancje wolności sumienia i religii w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 1997 roku……………………. 99

4 Bogusz Bomanowski Tryby udostępniania informacji o środowisku.

Ogólny zarys i propozycje systematyzacyjno-terminologiczne……….. 112 Wojciech Ciszewski, Ewa Matejkowska Student a prawo do sądu w świetle ustawy z dnia 27 lipca 2005 roku Prawo o szkolnictwie wyższym………………………………………………. 119 Mirosław Karpiuk Roszczenie o odszkodowanie z tytułu braku możliwości (istotnego ograniczenia) korzystania z nieruchomości w sposób zgodny z dotychczasowym przeznaczeniem oraz z tytułu obniżenia wartości nieruchomości w związku z uchwaleniem (zmianą) miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego………………………………………… 125 Joanna Jasińska Użycie znaku towarowego w reklamie porównawczej………………….. 132 Mateusz Chrzanowski Instytucja przywrócenia terminu w polskim prawie podatkowym…….. 145 Kamil Bobel Jakość polskiej legislacji na przykładzie tzw. ustaw policyjnych.

Zagadnienia wybrane……………………………………………………….. 154 Paweł Sławicki, Piotr Sławicki Samoobrona w polskim prawie karnym na tle orzecznictwa Sądu Najwyższego…………………………………………………………..… 167 Jakub Petkiewicz Macierzyństwo w znowelizowanym kodeksie rodzinnym i opiekuńczym……………………………………………………………………. 183 Arkadiusz Sadza Nowe zasady dziedziczenia ustawowego………………………………….. 195 Piotr Łukasik Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 28.02.2008 r., III CSK 245/2007……………….. 204 Informacje o autorach ................................................................................ 209

5

SŁOWO WSTĘPNE Niniejszy numer „Studenckich Zeszytów Naukowych” zawiera osiemnaście artykułów. Część z nich została wygłoszona jako referaty na konferencjach, seminariach i sesjach naukowych zorganizowanych przez Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS. Wśród nich znalazł się tekst Wojciecha Ciszewskiego i Ewy Matejkowskiej „Student a prawo do sądu w świetle ustawy z dnia 27 lipca 2005 roku Prawo szkolnictwie wyższym”, który został wygłoszony 6 stycznia 2010 r. podczas ogólnopolskiej konferencji naukowej „Sądownictwo administracyjne jako forma kontroli administracji w postępowaniu administracyjnym”, przygotowanej pod nadzorem merytorycznym dr. hab. Janusza Niczyporuka, prof. nadzw., a w bezpośrednim porozumieniu z pracownikami Katedry Postępowania Administracyjnego UMCS. Artykuł Wiolety Baranowskiej-Zając „Zakaz ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości z lat 2004–2009” stanowi rozwinięcie wystąpienia wygłoszonego podczas ogólnopolskiego seminarium naukowego „Swobody rynku wewnętrznego Unii Europejskiej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE w latach 2004–2010”, zorganizowanego 5 stycznia 2010 r. pod nadzorem merytorycznym prof. dr. hab. Ryszarda Skubisza, w bezpośrednim porozumieniu z pracownikami Katedry Prawa Unii Europejskiej. Artykuł Jakuba Petkiewicza „Zmiany w zakresie macierzyństwa wprowadzone nowelizacją kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 6 listopada 2008” jest tekstem referatu wygłoszonego podczas sesji naukowej „Wybrane zagadnienia prawa rodzinnego w świetle nowelizacji Kodeksu rodzinnego

6 i opiekuńczego z 6. listopada 2008 r.”, która odbyła się 28 kwietnia 2010 r. pod nadzorem merytorycznym prof. dr. hab. Mirosława Nazara, a w bezpośrednim porozumieniu z mgr A. Golec-Grzymek. Pozostałe teksty zostały zgłoszone indywidualnie.

Studenckie Koło Naukowe Prawników oraz Redakcja „Studenckich Zeszytów Naukowych” pragną ponadto złożyć serdeczne wyrazy wdzięczności Panu Profesorowi Marianowi Klementowskiemu oraz Panu Doktorowi Krzysztofowi Filipiakowi za nieocenioną pomoc w realizacji przedsięwzięć naukowych i organizacyjnych Koła.

Kolegium Redakcyjne

7

Michał Rybicki

Popper i Oakeshott, czyli epistolarna polemika krytyków racjonalizmu Polityczny dyskurs, w którym oręż stanowi zespół krytycznych argumentów dotyczących praktycznych zagadnień i realnych problemów ma swoje filozoficzne podłoże, będące niejako glebą konkretnych politycznych idei. Jest to warstwą meta, która determinuje idee niczym rodzaj ziemi żywiący właściwe sobie rośliny. Można powiedzieć, że spór polityczny wyrasta z tej płaszczyzny i tam ma swoje korzenie. Jedną z kości niezgody, od co najmniej czterystu lat, jest stosunek do możliwości poznawczych ludzkiego rozumu. Jeden biegun konfliktu wyznacza racjonalizm, drugi zaś ustanowiony jest przez jego antytezę. Precyzyjne określenie istoty i natury problemu było przedmiotem rozważań wielu myślicieli. Historycznej genezy należy poszukiwać w oświeceniowym buncie filozofów jasnych umysłów przeciwko ponurym i mistycznym intelektualnym tendencjom ich przodków. Filozoficznym znamieniem owego buntu było odrzucenie wszelkiego zabobonu i próba podniesienia ludzkiego umysłu do rangi omnipotentnego narzędzia dającego klarowne i skuteczne produkty w postaci rozwiązań problemów ludzkości. Filozoficzne i naukowe osiągnięcia Kartezjusza, Bacona, Spinozy, Leibniza, Newtona, dały zachodnim myślicielom w osobach Diderota, Woltera czy Holbacha iskry, by rozpalić ogień, który miał strawić wszelki zabobon, mit, mistycyzm, przeczucie, intuicje, a pozostawić jedynie nieomylne drzewo ludzkiego rozumu dające owoce poznania dobra i zła.

Natura tej intelektualnej mody i jej ocena to szereg filozoficznych diagnoz.

Jednym z pierwszych doniosłych krytyków nowego nurtu myślowego był jego naoczny świadek – Hume, który jak pisze o nim Carl Becker „wysadził w powietrze całe oświeceniowe stanowisko, dowodząc, iż konieczności, w które wierzyli oświeceniowi filozofowie, że siatka ścisłych logicznych zależności, z których ich zdaniem, składał się świat i które był w stanie radzić sobie rozum, w rzeczywistości nie istnieje”1. Kolejny cios osiemnastowiecznym kon1 I. Berlin, Pierwszy szturm na oświecenie [w:] Korzenie romantyzmu, przekł. A. Bartkowicz, Poznań 2004, s. 62.

8 cepcjom wymierzył Kant publikując „Krytykę czystego rozumu”. Wytykając błędy racjonalistycznej tradycji podważył jej wszystkie aksjomaty. Tworząc własną wizję racjonalności dał jednocześnie intelektualne zaplecze szkole neokantystów, która zaistniała obroną swego protoplasty przed atakiem Hegla.

Historycznie upadłe oświecenie ustąpiło miejsca romantyzmowi pozostawiając jednak po sobie trwałą spuściznę oraz rzeszę apologetów i krytyków. W XX wieku wzbudzało namiętności Kierkegaarda, Sartre’a (egzystencjalistyczny irracjonalizm), marksistów, Heideggera, Gadamera (hermeneutyka), Levinasa (filozofia dialogu), Deridy (postmodernizm), Adorno, Habermasa, Horkheimera (szkoła frankfurcka) czy wreszcie myślicieli konserwatywnych. Rzesza jego krytyków zdaje się być połączona jedynie spoiwem wspólnego wroga, bowiem zarówno argumenty, jak i wnioski jakie pojawiają się na w tych, jakże różnorodnych, koncepcjach są daleko odmienne. Te filozoficzne koncepcje powiązane są jednak, o czym zawsze pamiętać należy, z konkretnymi fenomenami ze świata polityki, w którym ujawniają się ich istotnie odmienne konsekwencje. W ich uchwyceniu pomóc może korespondencja jaką zdarzyło się wymienić dwóm dwudziestowiecznym myślicielom, istniejącym po przeciwległych biegunach politycznego dyskursu, których połączyła wspólna pogarda do oświeceniowego racjonalizmu.

Michael Oakeshott (1901-1990) był brytyjskim myślicielem politycznym, jednym z najwybitniejszych przedstawicieli filozofii konserwatywnej, spadkobiercą wielkiej sceptycznej tradycji szkockiego oświecenia i starych wigów.

Jego wizja ładu społeczno-politycznego, choć wprowadza zamieszanie wśród historyków tradycji politycznego myślenia, której przysłużył się najbardziej, przez samego autora określana jest jednoznacznie jako konserwatywna2.

Oakeshott zapisał się w dziejach idei politycznych filozofią pozbawioną odwołań do absolutu i czerpiącą swą siłę ze swoistej koncepcji dobra wspólnego i zachowawczego usposobienia, w myśl dictum: Kto lepsze goni, często w gorsze wpadnie3 oraz pokory przejawiającej się w przekonaniu o niedoskonałości ludzkiego rozumu. Kamień węgielny jego rozważań to krytyka nowożytnego racjonalizmu, której syntetyczny wykład zawarty jest w eseju „Racjonalizm w polityce”. Racjonalizm, w którego ostrze krytyki wymierza Oakeshott ujęty jest w perspektywie filozoficznej i historycznej, lecz przede wszystkim osadzo2 Oakeshott w swoim eseju „O postawie konserwatywnej” oddaje sens zachowawczego konserwatyzmu. Swoją doń aprobatę wyraża entuzjazmem do takiego modelu, a nawet expressis verbis, pisząc: „[…] konserwatywna postawa w odniesieniu do rządu jest odbiciem owego konserwatyzmu, który, jak ustaliliśmy powyżej, jest odpowiednią postawą wobec zasad postępowania.” M. Oakeshott, O postawie konserwatywnej [w:] Wieża Babel i inne eseje, przekł. A. Lipszyc, Warszawa 1999, s. 213.

3 W. Shakespeare, Król Lear, Akt I, scena IV, przekł. J. Paszkowski, Gdańsk 2000, s. 36.

9 ny jest w sferze praxis, praktycznej działalności człowieka w sferze społecznej – polityce. Tam bowiem wytyka on wypaczenia schedy, jaką pozostawili po sobie filozofowie „wieku rozumu”. Jednym z jego oponentów w dyskusji o tym czym jest i czym powinien być w polityce racjonalny namysł jest Karl Popper (1902-1994), którego najważniejszą ideą, stanowiącą głos w post-oświeceniowym sporze, jest „racjonalizm krytyczny”, jako alternatywa wobec racjonalizmu nowożytnego. Słynne „społeczeństwo otwarte” jest wizją powstałą na tym właśnie fundamencie. Według Poppera „istniały ograniczenia postawy racjonalizmu”4 i choć sam nazywał siebie racjonalistą to jego racjonalizm nie był „dogmatyczny”5, był bowiem oparty na „irracjonalnej wierze w postawę racjonalizmu”6. Skrajną formę dogmatycznego racjonalizmu Popper określił mianem utopizmu. Jego główny błąd dostrzegał w założeniu o uniwersalnym rozumie, który jest źródłem pychy jego wyznawców. Racjonalizm krytyczny wymagał „intelektualnej pokory”7, która płynąć miała ze świadomości, że „nie jesteśmy wszechwiedzący i że większość naszej wiedzy zawdzięczamy innym”8.

Receptą na polityczne problemy była dla niego zatem „polityka argumentacji”, czyli przepełniona pokorą, droga poszukiwania kompromisu. Celem polityki zaś winna być nie próba poszukiwania szczęścia, lecz eliminacja cierpienia.

Koncepcja Oakeshotta powstała z pesymistycznej oceny rzeczywistości społecznej, w której przyszło mu żyć9 i próby odnalezienia przyczyn stanu rzeczy. Popper zaś wyraźnie artykułuje, że jego koncepcja jest receptą na eliminację przemocy, której jak pisze nienawidzi10. Filozoficzny błąd nowożytnego racjonalizmu Oakeshott dostrzega w wadliwej koncepcji ludzkiej wiedzy, która wbrew oczekiwaniom jego współczesnych wyznawców nie ogranicza się jedynie do techne a obejmuje także praxis11. Dla Poppera sedno problemu tkwi w sceptycznym przekonaniu, że osiągnięcie wiedzy pewnej, o ile w ogóle jest

K.R. Popper, Utopia i przemoc, „Znak”, rok XXX, nr 283, styczeń 1978, s. 100.

Ibidem, s. 100.

Ibidem, s. 101.

Ibidem, s. 99.

Ibidem, s. 100.

Oakeshott pisze: „Twierdzę więc, że zwyczajna, praktyczna polityka narodów Europy została na trwałe opanowana przez chorobę racjonalizmu, że znaczna część jej niepowodzeń […] wynika w rzeczywistości z wad racjonalistycznego charakteru […]” Racjonalizm w polityce [w:] Wieża Babel i inne eseje, przekł. A. Lipszyc, Warszawa 1999, s. 50.

10 K.R. Popper, Utopia i przemoc…, s. 98.

11 Podobnie czyni Karl Mannheim, patrz: K. Mannheim, Myśl Konserwatywna, przekł. S. Magala, Warszawa 1986, s. 20.

4 5 6 7 8 9

10 możliwe o tyle jest nieweryfikowalne dialektycznie12. Dla autora „Racjonalizmu w polityce” rozwiązaniem problemu jest dostrzeżenie, że tajemnica zawarta w praktyce czy nawyku jest równie istotnym, a może ważniejszym elementem ludzkiej wiedzy, co jej suchy destylat zawarty w teorii oraz płynąca stąd kontestacja, że ludzki rozum nigdy nie stworzy niezawodnych modeli postępowania będących odpowiedzią na problemy rzeczywistości społecznej. Najistotniejsze różnice pomiędzy oboma myślicielami pojawiają się w ich postulatach. To właśnie konkluzje determinują istniejącą pomiędzy nimi zasadnicza antynomie.

Oakeshott proponuje zachowawczą „politykę kultywowania porządków”13, Popper zaś „politykę argumentacji”, której areną miało być egalitarne „społeczeństwo otwarte”. Wizja ładu społecznego miała być zatem u Austriaka projektem racjonalnego namysłu, u Brytyjczyka zaś ładem ukształtowanym spontanicznie. Można więc, być może z pewna przesadą stwierdzić, iż Popper był ostatecznie twórcą ideologii, której Oakeshott był zagorzałym oponentem14.

12 Dialog był dla Poppera metodą dojścia bliżej prawdy. „Sądzę – pisze – że mam rację, ale być może mylę się i może rację masz ty, w każdym razie poddajmy to dyskusji, bowiem w ten sposób znajdziemy się prawdopodobnie bliżej prawdziwego rozumienia, niż wtedy, gdy każdy z nas będzie jedynie upierał się, że to on ma rację.” Ibidem, s. 99.

13 Bogdan Szlachta, powołując się na A. Quintona identyfikuje „konserwatystę z politycznym sceptykiem”. Zauważa, że „Oakeshott nie wyklucza racjonalizmu z polityki” przy czym Oakeshott rozumiał „racjonalizm” jako styl myślenia, który odmawia racji istnienia praxis. „Polityka wiary” to przede wszystkim dążenie do politycznej doskonałości. „Racjonalistę w polityce” cechuje wprawdzie tęsknota za doskonałością (ona prowadzi go na manowce – „zauroczenie konserwatysty pewnością”) ale co najważniejsze popełnia w swym działaniu błąd metodologiczny: przecenia techne. (Patrz: Bogdan Szlachta, „Konserwatyzm. Z dziejów tradycji myślenia o polityce”, Kraków-Warszawa 1998, s.139; M. Oakeshott Racjonalizm w polityce [w:] Wieża Babel i…, s. 32); Oakeshott zdaje się poszukiwać „złotego środka” i takie też zadania stawia przed „politykiem-zrównywaczem” (trimmer), (patrz: M. Oakeshott, Politics of Faith and Politics of Scepticism, edit. Timothy Fuller, Estate of Michael Oakeshott, Great Britain 1996, s. 128).

14 Jak pisze Oakeshott: „Większość ideologii […] jest abstraktami politycznych tradycji jakiegoś społeczeństw” (Edukacja polityczna [w:] Wieża Babel i…, s. 70). „Polityka” jest zatem „aktywnością kultywowania porządków” nie zaś „ustanawiania porządków” (ibidem, s. 60). Dla Poppera natomiast „rola tradycji polega nie tylko na wprowadzaniu porządku czy czegoś w rodzaju struktury społecznej, lecz również na tym, że stać się ona może przedmiotem naszych działań i krytyki, że możemy ją przekształcać”. (K.R. Popper, Droga do wiedzy, Domysły i Refutacje, przekł. S. Amsterdamski, Warszawa 1999, s. 225). Różnice stanowisk pojawia się zatem na płaszczyźnie odmiennego podejścia do tradycji i jej roli jaką pełni w przestrzeni społecznej.

11 Tym co należy dostrzec w przeciwstawieniu post-oświeceniowej i konserwatywnej krytyki racjonalizmu są nie tylko oczywiste odrębności w antidotum na społeczne dolegliwości, ale przede wszystkim sama metoda krytyki.

Myśliciele pierwszego obozu zdają się dzielić „włos na czworo”. Świadomi historycznie weryfikowalnych niedomagań oświeceniowego racjonalizmu dzielą racjonalizm na różne odmiany, by w ten sposób ostatecznie obronić kategorię rozumu jako kategorię fundamentalną i niepodważalną15. Tak czyni Popper wyróżniając racjonalizm „właściwy i utopizm”16. Tak czyni Barbara Skarga, wyróżniając trzy racjonalności17, podobnie Herbert Schnadelbach, który broniąc „właściwego racjonalizmu” dokonuje parcelacji immanentnego racjonalizmowi pojęcia rozumu na rozum obiektywny, subiektywny, teoretyczny, praktyczny, ujawniając przy tym cel takiego zabiegu: „Jeżeli filozofia nie chce zrezygnować z idei oświecenia i z „zasady rozumu”, musi podjąć to wyzwanie w ten sposób, by krytykę rozumu i dążeń oświeceniowych uczynić własną sprawą, nie pozostawiając jej irracjonalizmowi i antyoświeceniu.

Może zaś czynić to z powodzeniem tylko wtedy, kiedy dysponuje przekonującą teorię rozumu, która pozwala najpierw na odrzucenie uogólniających i nie usprawiedliwionych ataków irracjonalizmu oraz na występowanie przeciwko zafascynowaniu nim”18. Z perspektywy zachowawczej natomiast, napięcie pojawia się pomiędzy dwoma punktami widzenia, spośród których „Pierwszy pokłada w rozumie ludzkim całkowicie swą nadzieję, drugi akceptuje świat takim, jakim jest, nie ufając zanadto w możliwości ludzkiego rozumu. Pierwszemu towarzyszy upojenie możliwościami poznawczymi rozumu, drugiemu

15 Oczywiste z punktu widzenia historii filozofii jest rozróżnienie na racjonalizm starożytny (scholastyka arystotelesowska) i oświeceniowy. Dla Oakeshotta racjonalizm nowożytny (który pada ofiarą jego krytyki) był wypaczeniem koncepcji Kartezjusza i Bacona. Dla Karla Mannheima zaś „współczesny racjonalizm” powstał jako opozycja wobec arystotelesowskiej scholastyki i renesansowej filozofii przyrody. K. Mannheim, Myśl konserwatywna, przekł. S. Magala, Warszawa 1986, s. 19.

16 „Właściwy” racjonalizm to „racjonalizm krytyczny”. Geneza pojęcia: Filozofia Hansa Alberta i podstawowe idee racjonalizmu krytycznego [w:] K.R. Popper, H. Albert, Krytyczny racjonalizm,Wrocław 1992, s. 5.

17 Jej rozróżnienie nie ma charakteru jedynie analitycznego. Pisze ona: „Żyjemy w epoce, której właściwością może się stać zmierzch rozumu, upadek samounicestwiającej się racjonalności. Nie można się z tym pogodzić”. Postulat, by na „nowo odczytać pojęcie racjonalności” jest puentą wywodu. Patrz: B. Skarga, Trzy idee racjonalności [w:] Przeszłość i jej interpretacje, Warszawa 1987, s. 117.

18 H. Schnadelbach, Rozum [w:] Filozofia. Podstawowe pytania, red. E. Martens, H. Schnadelbach, przekł. K. Krzemieniowa, Warszawa 1995, s. 100.

12 głęboki sceptycyzm. Drugi szuka odpowiedzi w historycznym doświadczeniu, pierwszy próbuje je modelować dla własnych korzyści”19.

Dla konserwatystów krytyka racjonalizmu służyć ma więc temu, by sprzeciwić się rozumowi jako „deus ex machina” ideologii. Cała krytyka prób teoretycznego opisu rzeczywistości służyć ma zapobieżeniu teoretycznym projektom jej naprawy. Konserwatyzm bowiem jak pisze Bogdan Szlachta, jest „zespołem argumentów krytycznych kierowanych pod adresem <<dogmatycznie>> pojmowanych idei i doktryn politycznych”20, jest sprzeciwem wobec upraszczania i sprowadzania wielowymiarowej struktury świata do zero-jedynkowej formuły matematycznego równania, „bowiem są wielkie siły w niebie i na ziemi, których ludzka filozofia nie może poznać ani zgłębić”21.

Oakeshott do Poppera Gonville & Caius College Cambridge 28 stycznia 1948 Drogi Poperze, dziękuję Ci bardzo za przesłanie mi swego artykułu z Hibbert Journal22. Słyszałem o nim i starałem się go zdobyć.

Jak pewnie przypuszczasz, wszystko co mówisz o utopizmie jest bliskie memu sercu i zgadzam się z tym całkowicie. Ale wybacz mi, jeśli powiem słowo o innej części Twojego wywodu.

Po pierwsze, oczywiście, kiedy argumentuję przeciwko racjonalizmowi, nie argumentuję przeciwko rozumowi23. Racjonalizm w moim mniemaniu jest, pośród innych rzeczy, gruntownie nierozumny24. Rozum powinien mieć swe w polityce, nie mam co do to tego żadnych wątpliwości, ale to co ja poczytuję za racjonalizm, jest doktryną która uznaje, że na „nic innego” w polityce miejsca być nie powinno – co jest bardzo powszechnym poglądem.

Po drugie, jeśli utopizm jest wielkim wrogiem rozumu, powinienem postrzegać również za wroga tę zmodyfikowaną formę utopi-

19 T. Tulejski, Konserwatyzm bez Boga. Dawida Hume’a wizja społeczeństwa, państwa i prawa, Warszawa 2009, s. 372.

20 B. Szlachta, Konserwatyzm Z dziejów tradycji myślenia o polityce, Kraków-Warszawa 1998, s. 16.

21 K.G. Feiling, Toryism: A Political Dialogue, cyt. za: T. Tulejski, op. cit., s. 32.

22 K.R. Popper, Utopia and Violence, „Hibbert Journal” 16(2), January 1948, s. 109-116.

13 zmu, która skupia się na jednym problemie społeczeństwa w danej chwili i jest gotowa zdezorganizować całość społeczeństwa w celu rozwiązania tegoż problemu – na przykład, problem bezrobocia, jako konkretny problem w danej chwili, winien być rozwiązany i to rozwiązany trwale. Ja jednak uważam, że żaden problem w polityce nie jest rozwiązywalny trwale i że żaden problem w polityce nie powinien być przesadnie wyolbrzymiany w ten sposób, by niweczył prawdziwy cel polityki – jakim jest utrzymywanie społeczeństwa jako całości we wszystkich jego założeniach, tak spójnych i stabilnych jak również postępowych25. I jak sądzę Twój prawdziwy racjonalizm prowadzi do zaburzenia proporcji partykularnych interesów.

Po trzecie, pod wpływem inspiracji prawdziwym racjonalizmem wydajesz mi się dzielić życie polityczne na atomy politycznych działań i uznawać uprawianie polityki jako właściwe i słuszne, gdy zmierza do rozwiązania szeregu pojedynczych problemów. Ale życie polityczne staje się takie tylko, gdy jest zarządzane przez ideologie: normalnie w XIX wieku, na przykład, tak nie było. Życie moralne człowieka nie polega całkowicie na wykonywaniu szeregu słusznych czynności, polega natomiast na życiu w zgodzie z pewnymi nawykami zachowań, które mogą być analizowane jako osobne czynności, ale które nie jawią się jako osobne czynności poza kilkoma przypadkami.

Po czwarte, kiedy mówisz, że prawdziwy racjonalista zdaje sobie sprawę, że zawdzięczamy większość swojej wiedzy innym, myślę, że przyznajesz mu cechę, której nie posiada. Może on wiedzieć, że zawdzięcza coś innym, ale racjonalność jego postępowania nigdy nie opiera się na tym założeniu – opiera się na jego ocenie, że to co zyskał od innych jest rozsądne – w rzeczywistości zaczyna i kończy na samym sobie.

Na koniec, nie uważam, by Twoje przeciwstawienie rozumu i przemocy było właściwe – to znaczy, że ja, który nienawidzę prze-

23 Oakeshott odwołuje się do swojego eseju Racjonalizm w polityce [w:] Wieża Babel i…

24 Ten pogląd jest rozwinięty przez Oakeshotta w eseju Postępowanie racjonalne [w:] Wieża Babel i…

25 „Polityka jest aktywnością kultywowania ogólnych porządków zbiorowiska ludzi, którzy na mocy powszechnej świadomości jakiegoś sposobu kultywowania tych porządków stanowią jedno społeczeństwo.” – Edukacja polityczna [w:] Wieża Babel i…, s. 72.

14 mocy, tak samo jak Ty, nie wierzę, ani w to, że rozum jest zdolny wyeliminować przemoc (nawet w długim czasie), ani w to, że skoro rozum nie jest do tego zdolny, to nic nie jest w stanie tego dokonać.

Myślę, że znam „metodę uprawiania polityki”, która nie jest ani prawdziwie ani fałszywie racjonalistyczna – ale która jest zaprzeczeniem przemocy. Pokrótce, powiem, że polityka, którą mam na myśli jest to „polityka konserwacji”, będąca w opozycji wobec Twojej „polityki argumentu”. Zrozum, że nie wierzę, by rozum był jedynym spoiwem łączącym ludzi, nie dlatego, że ludzie są czasem nierozsądni, ale dlatego, że istnieje coś innego, znacznie silniejszego, co ich łączy, na przykład wspólna cywilizacja (tam gdzie istnieje), wspólne nawyki zachowań (tam gdzie istnieją) – żaden z tych czynników nie jest racjonalny, zależne od argumentu lub wspólny wszystkim ludziom. Nie istnieje, jak sądzę, nic, co jest wspólne wszystkim.

W skrócie, problemem z twoim prawdziwym racjonalizmem nie polega na tym, że jest on niemożliwy, ale że jest niemożliwy z samej swej istoty. Rolą rozumu w polityce i w życiu nie jest zastępowanie nawyków zachowań, trzymanie się z dala od zabobonu itp. To, co racjonalista próbuje tymczasem uczynić, jest, że tak powiem, stworzenie literatury obejmującej tylko krytykę literacką.

Zamierzam napisać coś na temat życia moralnego jako świadomej pogoni za ideami moralnymi, gdzie spróbuję rozwinąć ten wątek, ale prawdopodobnie w gruncie rzeczy nie zgadzamy się w punkcie, gdy używamy słów rozumny i racjonalizm26.

Dziękuję Ci raz jeszcze za Twój artykuł.

The London School of Economics and Political Science (Univeristy of London) Houghton Street, Aldwich London, W.C.2 31 stycznia 1948 r.

Drogi Oakeshott, Byłem uradowany, gdy otrzymałem Twój długi list i jestem bardzo wdzięczny za Twoją odpowiedź na moją małą rozprawę (którą napisałem osiem miesięcy temu; było to przemówienie na konferencji filozoficznej w Brukseli, zdominowanej przez komunistów).

26 Opublikowano jako Wieża Babel i…

15 Pomijając być może kilka pomniejszych terminologicznych różnic, jestem skłonny zgodzić się z każdym słowem, które wypowiadasz w swoim bardzo interesującym liście. W pełni zgadzam się z Tobą, że żaden problem nie zostaje rozwiązany trwale; powinienem nawet wyrazić to tak: żaden problem w polityce nie może być rozwiązany bez stworzenia nowego. Jestem też gotów zaakceptować Twoją zachwycająca formułę, że polityka konwersacji powinna zastąpić moją politykę argumentacji.

Kolejną Twoją formułę – że rozum nie powinien zastępować nawyków zachowań, ale powinien działać jako krytyk nawyków i zachowań – z trudem postrzegam jako krytykę mojego poglądu, jako że zdaje się być ich częścią.

Ale mimo wszystkich tych zgodności, czuję, że są między nami różnice.

Wierzę w tradycję (w tradycję, na przykład, sokratejskiego racjonalizmu, ducha pytania – ale również w Twoje „nieświadome naśladowanie tradycji zachowań moralnych”, jak to napisałeś w „Cambridge Journal” na stronie 156). Nie wierzę jednak, że „czas miniony jest jedynym wartym uwagi remedium na bolączki społeczne” (s. 153). Innymi słowy, jestem przeciwny odwoływaniu się do tradycji dlatego, że jest tradycją i jestem za dowolnym status quo, z wyjątkiem sytuacji gdzie są ważne powody do ingerencji. Równocześnie jestem przeciwko duchowi nie-interwencji i postawy czekaj-i-patrz i być może także satysfakcji z używania silnego i być może nie do końca właściwego zwrotu, który przemawia z drugiego zacytowanego fragmentu oraz innych. „To jest ten duch, który ze względu na sposób reakcji nań, wykreował najwięcej z symptomów, które zwiesz racjonalizmem”. Wykreował Francuską (i Rosyjską?)

Rewolucję (do wielkich rozmiarów) i dał szansę marksizmowi.

Ale jestem daleki od pochwały reform dlatego tylko, że unikamy przez nie rewolucji. Jestem przekonany, że jest to dyrektywa, która nie funkcjonuje najlepiej. Jestem za reformami, bo wierzę w nie dla nich samych – jeśli chcesz, przez mój (własny) sen o Utopii. Ale sednem jest to, że ten sen – to moralny idealizm – (Ty piszesz: „Moralne ideały są osądem”, etc., s. 157). Doniosła prawda, ale czyż nie jest to tylko pół-prawda? Co z moralnymi rewolucjami? Powstanie Chrześcijaństwa27 jest rzeczywistością, „historyczną siłą”, jeśli chcesz, która nie została zniweczona przez upływ ostatnich 2000 27 Związek pomiędzy zmianą charakteru moralności i powstaniem Chrześcijaństwa jest omówione przez Oakeshotta w eseju Wieża Babel [w:] Wieża Babel i…

16 lat. Ten moralny idealizm jest różny od Twojej „tradycji moralnego zachowania”. Możliwe, że to drugie jest rzeczą istotniejszą, politycznie i moralnie; możliwe, że jest element histeryczny w tym „moralnym idealizmie” Chrześcijaństwa i humanitarianizmu, w odmowie biernego patrzenia na ludzkie cierpienie (jeśli już, jesteśmy zdolni, by odrobinę je złagodzić). Aczkolwiek wydaje mi się całkiem jasne, że prawdziwy motyw napisania przez Ciebie artykułu jest w jakiś sposób inspirowany przez fakt, że nie chcesz uznawać jego realności.

To sprawiło, że także przeoczyłeś (a) religijny charakter siły, którą chcesz zbywać jako „racjonalizm”; (b) fakt, że wielu ludzi Kościoła, szczególnie w Anglii, nie jest zbytnio oddalonych od Dziekana Canterbury – i nie dlatego, że są nawiedzeni racjonalizmem. Choć ten ostatni fakt jest pewnie nieistotny, jednak symptomatyczny. Mój główny pogląd mogę wyłożyć w ten oto sposób: „Nawet burkeanizm (jeśli to słowo jest możliwe) nie jest wolny od możliwości stania się utopią”28. (Jestem przekonany, że idealizujesz stare doświadczone politycznie klasy w romantyczny sposób, przez implikacje, w Twoim opisie Lockowskiego bryku29. Czy nie jest to Twoja „transformacja doświadczenia w abstrakcję”? Ale ten Twój racjonalizm jest mimo tego olśniewający i zabawny.) Prawda, my racjonaliści często zapominamy o Burke’u – jego nauka jest przez nas słabo przyswojona, lecz Ci, którzy są zwolennikami Burke’a są w równie kłopotliwym położeniu: nie dostrzegają, że ich idee są utopijne; że idee równości etc. mogą być wypaczone (w racjonalizm etc.), jednak nie mogą być łatwo zneutralizowane.

Skrytykowałeś „racjonalizm”, lecz czy spróbowałeś zauważyć potrzeby, pragnienia, nadzieje, etc. którym on odpowiada z właściwej perspektywy?

Z wielkim poważaniem, [Karl Popper30] 28 W swoim eseju O postawie konserwatywnej (1956) Oakeshott dystansuje się od konserwatyzmu Burke’a, pisząc „moim zdaniem o tym usposobieniu [konserwatywnym-przyp.aut.] można znacznie więcej nauczyć się od Montaingne’, Pascala, Hobbesa i Hume’a niż od Burke’a czy Benthama”. M. Oakeshott, O postawie konserwatywnej [w:] Wieża Babel i…, s. 219.

29 „bryku, [czyli-przyp.aut.] politycznej doktryny, która zajęłaby miejsce zespołu zwyczajów politycznych zachowań”, Michael Oakeshott, Racjonalizm w polityce, [w:] Wieża Babel i… s.46.

30 Jest to prawdopodobnie niepodpisana kopia oryginalnego listu wysłana do Oakeshotta.

17 Summary The article Popper and Oakeshott, an epistolary polemic between critics of rationalism is an introduction to the issues that were a the subject of correspondence of the two twentieth-century philosophers, widely known for their critique of Enlightenment rationalism. The author was trying to briefly present intellectual discourse that appeared around one of the leading Western philosophical concepts. Due to the pluralism of existing positions taken towards rationalism, the author evokes differences that exist between critics from conservative tradition and other schools. The author endeavours to highlight the major difference. To do so , he quotes the modern scholars, which leads him to the conclusion that it is encompassed in the aim of the critique.

While some try to abolish rationalism, others defend it. The correspondence between Oakeshott and Popper contributes to the reinforcement of that thesis.

18

Tobiasz Adam Bocheński

Słów kilka o grze w piłkę, czyli co panowie Burke i Tocqueville prawili na temat rewolucji francuskiej Wziąwszy pod uwagę wszystkie okoliczności, rewolucja francuska stanowi najbardziej zdumiewające wydarzenie dotychczasowych dziejów świata.

Najcudowniejsze rzeczy są w wielu przypadkach urzeczywistniane za pomocą najbardziej absurdalnych i bezsensownych środków, w najbardziej bezrozumny sposób i, jak się zdaje, przy użyciu najbardziej niegodziwych instrumentów1 Edmund Burke dochodzę do przeświadczenia, że rewolucja przeprowadzona przez despotę mniej by nam może przeszkodziła stać się kiedyś wolnym narodem niż rewolucja dokonana w imię suwerenności ludu i przez lud.

Alexis de Tocqueville2

I. Zapomniane, stojące na uboczu, niepozorne pomieszczenie jest jedynym do dziś istniejącym świadkiem prolegomeny rewolucyjnej. 20 czerwca 1789 roku ciszę panującą wewnątrz sali do gry w piłkę zakłócił rwetes kilkudziesięciu podnieconych głosów3. To przedstawiciele stanu trzeciego, niewpuszczeni na obrady Stanów Generalnych Francji, pełni oburzenia i roznamiętnieni postanowili ostentacyjnie zamanifestować swoje veto przeciwko 1 E. Burke, Rozważania o rewolucji we Francji, przeł. D. Lachowska, Warszawa 2008, s. 84.

2 A. de Tocqueville, Dawny ustrój i rewolucja, przeł. H. Szumańska-Grossowa, Warszawa 2005, s. 207.

3 J. Baszkiewicz, S. Meller, Rewolucja francuska 1789-1794. Społeczeństwo obywatelskie, Warszawa 1983, s. 7-8; M. Żywczyński, Historia powszechna 1789-1870, Warszawa 2002, s. 31-32.

19 ich zdaniem, dyskryminacji przedstawicieli ludu4. Wspólnie uchwalili, iż nie rozejdą się dopóki nie zostanie uchwalona nowa konstytucja5. W ten oto sposób, miejsce w którym ludzie zwykli przelewać pot, a może czasem i łzy, nabrało znaczenia na skalę światową. Od tego czerwcowego dnia żaden historyk nie może nie wiedzieć, co wydarzyło się w wersalskiej sali do gry w piłkę6.

W jakiż to dziwny sposób fortuna obchodzi się z historią. Czy komuś przyszło do głowy pytanie, ile fenomenalnych bramek zostało zdobytych w tym pozornie apolitycznym miejscu, które Jaques-Louis David przedstawił potomnym w tak marnym stylu? Nie wiem czy panowie Burke i Tocqueville kiedykolwiek oglądali salę do gry w piłkę, jednakże ciąg wydarzeń, który został zapoczątkowany w tym miejscu miał ogromne znaczenie dla Europy oraz obu tych gentelmanów7.

II. Zdaniem niektórych rewolucja we Francji wywołała w poglądach Edmunda Burke’a dramatyczną przemianę. W ich oczach zmienił się z liberalnego piewcy wolności, zagorzałego zwolennika niepodległości angielskich kolonii w Ameryce Północnej w skostniałego, wstecznego myśliciela, obrońcę tyranii. Sam Burke nie uważał, że w jego postawie zaszła jakakolwiek zmiana.

Twierdził, iż niezmiennie krytykuje ludzi, którzy chcą zdusić ducha wolności, a jego żarliwy brak przyzwolenia na to co działo się we Francji po 1788 roku, stanowi oczywisty przykład stałości jego poglądów. Ten przedstawiciel partii wigów przeszedł do historii jako twórca konserwatyzmu8 i krytyk rewolucji oświeceniowej, autor „Rozważań o rewolucji we Francji”9.

Alexis de Tocqueville nie widział na własne oczy rewolucji, ponieważ urodził się w latach największych tryumfów Napoleona Bonaparte (29 lipca 1805r.). Wydarzenia mające miejsce po 1789 roku odcisnęły wyraźne piętno na życiu zdecydowanej większości francuskich rodzin szlacheckich. Familia To4 M. Szczaniecki, Powszechna historia państwa i prawa, Warszawa 2003, s. 335-336.

5 J. Baszkiewicz, Historia Francji, Wrocław 2004, s. 332.

6 J. Kowalski, A. Loba, M. Loba, J. Prokop, Dzieje kultury francuskiej, Warszawa 2006, s. 367-368.

7 N. Davies, Europa. Rozprawa historyka z historią, Kraków 2004, s. 723-725; J. Black, Europa XVIII wieku 1700-1789, Warszawa 1997, s. 508-512.

8 K. Pieliński przedstawia i pokrótce analizuje konserwatyzm i stara się skategoryzować różne jego doktrynalne przejawy. W schemat ten doskonale można wpisać E. Burke’a; K. Pieliński, Konserwatyzm jako oswajanie chaosu świata empirycznego, Warszawa 1993, s.7-23. Podobnie jeżeli chodzi o kategorie myślenia konserwatywnego wyszczególnione przez T. Tulejskiego; Tomasz Tulejski, Konserwatyzm bez Boga.

Dawida Hume’a wizja społeczeństwa, państwa i prawa, Warszawa 2009, s. 15-16.

9 J. Szacki, Historia myśli socjologicznej, Warszawa 2007, s. 138.

20 cqueville’ów również doświadczyła, czym jest w rzeczywistości rewolucja i jakimi środkami się posługuje10. Rodzice Alexis’a zostali wtrąceni do więzienia.

Przez cały pobyt w nim oczekiwali egzekucji, która mogła nastąpić każdego dnia. Permanentny stan zagrożenia życia spowodował, iż ojciec przyszłego autora O demokracji w Ameryce zapłacił w wieku lat trzydziestu za swe urodzenie, przyprószeniem włosów siwizną11. Była to wieczna pamiątka po ludowych rządach. Stosunek Tocqueville’a do rewolucji francuskiej był naznaczony z jednej strony atmosferą nostalgii za dawnym ustrojem, panującą w jego domu, a z drugiej filozofią Kartezjusza, którego bardzo poważał. Z tego powodu jego postrzeganie rewolucji było bardziej ambiwalentne i złożone, niż wyrazista lecz mało zawoalowana w przekazie krytyka Burke’a.

W żadnym razie nie mam zamiaru analizować wszystkich tez i argumentów je potwierdzających, przytaczanych przez obu myślicieli. Postawiłem sobie inny cel. Chciałbym wykazać, iż w niektórych konkluzjach Tocqueville’a na temat rewolucji francuskiej widać refleks spojrzenia Edmunda Burke’a. Nie jest to spostrzeżenie innowacyjne, lecz przewrotne – utrudnia klasyfikację Tocqueville’a jako myśliciela przypisanego do liberalnego nurtu myślenia12, a w przypadku Burke’a pozwala spojrzeć na jego postać, nie tylko jak na obrońcę ostatniego bastionu trwałego porządku społecznego, prawnego i politycznego w Europie, ale także jak na osiemnastowiecznego proroka tyranii. Moim zdaniem, zarówno Tocqueville, jak i Burke, dzięki gruntownej i przemyślanej analizie empirycznej rzeczywistości przeszli do historii idei jako „dwie Sybille”13. Jeden trafnie ocenił możliwe konsekwencje panowania demokracji, a drugi zza kanału La Manche dostrzegł despotyzm rewolucji.

III. Burke w ciągu swojego życia odwiedził Francję tylko raz w 1773 roku.

W trakcie owej wizyty w szczególny sposób jego uwagę przykuła racjonalistyczna filozofia, która wówczas święciła tryumfy14. Jego światopogląd, ufundowany na empiryzmie, doznał szoku wskutek obcowania z ówczesną modą filozoficzną panującą na kontynencie15. Irlandczyk określił ją jako „konfe10 M.Tracz-Tryniecki, Myśl polityczna i prawna Alexisa de Tocqueville, Kraków 2009, s. 11-12.

11 K. Pisa, Aleksander de Tocqueville, Warszawa 1996, passim.

12 Z. Rau, Liberalizm. Zarys myśli politycznej XIX i XX wieku, Warszawa 2000, s. 65-66.

13 J. Hart, Burke and Radical Freedom, „Review of Politics” 1967, nr 29, s. 229.

14 P. Chaunu, Cywilizacja wieku oświecenia, Warszawa 1989, s. 225-252; P. Hazard, Myśl europejska w XVIII wieku od Monteskiusza do Lessinga, Warszawa 1972, s. 253-256.

15 F. P. Canavan, Edmund Burke’s Conception of Role of Reason in Politics, „Review of Politics” 1959, nr 21, s. 61.

21 derację sił ciemności”16. Burke’owska krytyka rewolucji opiera się głównie o materiały z posiedzeń Zgromadzenia Narodowego, artykułów prasowych i relacji francuskich emigrantów. Burke przyglądał się galijskim wydarzeniom z oddali, jednakże oceniał „materię w ruchu”. Trafność jego wniosków jak i późniejsze zainteresowanie jego poglądami, świadczy o przenikliwości i kunszcie intelektualnym Irlandczyka. Nie lada problem stanowi wyselekcjonowanie, spośród setek bieżących informacji, sprzecznych relacji, wiadomości które przedstawiają istotną wartość i stworzenie na ich podstawie opisu rzeczywistości. Burke’owi powiodła się ta sztuka. Tocqueville analizował na potrzeby swojej pracy dokumenty archiwalne dotyczące dawnego ustroju17.

Starał się odnaleźć korzenie rewolucji francuskiej w prawniczych kazamatach ancien regime’u18. Burke „Rozważania o rewolucji we Francji” kierował do Anglików ku przestrodze. Chciał uchronić swoich rodaków przed grożącym im zagrożeniem. W ten sposób postrzegał rewolucję jako plagę, która może nawiedzić każde z państw. Jego obawa przed rozprzestrzenieniem się nowych idei francuskich była tak znaczna, iż poświęcił swe krytyczne dzieło Francji, odwiecznemu wrogowi Anglii. Świadczy to o jego poziomie moralnym i intelektualnym. Miał nadzieję, że jego książka otworzy oczy widzom teatru „Europa”. Tocqueville starał się wytłumaczyć rodakom ich najnowszą historię.

W planach autora jego dzieło nie miało posiadać jedynie ściśle naukowego, apolitycznego charakteru. Jego ostatnia książka Dawny ustrój i rewolucja miała składać się z dwóch tomów. Pierwszy miał odsłonić rudymenty rewolucji a drugi miał przestrzec Francuzów przed zagrożeniami jakie niesie ze sobą demokracja oraz miał stanowić ukrytą krytykę rządów Napoleona III. Nie tylko różne cele tym dwóm gentelmanom przyświecały, nie tylko opierali się o odmienny materiał źródłowy, nie tylko utwory swe kierowali do różnych odbiorców, ale również stosowali różnorodne metody literackie. Piotr Morawski zauważa, idąc tropem myśli Hayden’a White’a, iż z „rozważań o rewolucji we Francji i Dawnego ustroju i rewolucji wyłaniają się odmienne konwencje opisu. „Rozważania o rewolucji we Francji Edmunda Burke’a wydane w 1790 są więc satyrą […] zaś Dawny ustrój i rewolucja (1856) de Tocqueville’a to tragedia. Fakty we wszystkich przypadkach zasadniczo te same, problemem jest narracja. Nadawanie sensu opowieści o wielkiej rewolucji, czy jak określa

16 Speech of 1773 in Burke’ Works, the Rivington edition, vol. x, p. 39, on a Bill for the relief of Protestant Dissenters, s.189 za: E. Barker, Essays on government, Oxford 1946, s. 210.

17 A. de Tocqueville, Dawny…, s. 25.

18 F. Furet, Wstęp [w:] A. de Tocqueville, Dawny ustrój i rewolucja, przeł. H. Szumańska-Grossowa, Warszawa 2005, s. 9.

22 to White, przekodowanie obrazu”19. Styl Burke’a jest pełen finezji i złośliwości. Świadczy o jego erudycji. Irlandczyk często wplata w tekst odwołania do dzieł Shakespeare’a. O jego wyjątkowej elokwencji pełni podziwu wypowiadali się jego współpracownicy z parlamentu, m. in. William Pitt Młodszy. Styl pisarski Tocqueville’a jest wyważony, stonowany. Jest charakterystyczny dla dzieł pretendujących do miana naukowych. Również forma obu tekstów jest odmienna. „Rozważania…” zostały napisane w formie listu do Charles’a – Jean’a – Francois’a Depont’a. „Dawny ustrój…” był zaplanowanym studium o rewolucji.

IV. Tocqueville w swym dziele przyglądał się rewolucji przez pryzmat instytucji prawnych, publicznych i społecznych dawnego ustroju. Nie starał się rozstrzygnąć na płaszczyźnie pojęciowej, czym jest rewolucja. Burke wprowadza rozróżnienie między rewolucją a ewolucją20. Rewolucja dąży do gwałtownych i sprzecznych z obowiązującym porządkiem prawnym przemian21. Jej korzenie sięgają płytko pod powierzchnię filozofii. Soki, które ją odżywiają, jak pisze Burke, to współczesne wydarzeniom „poczucie komfortu” i „przelotne skłonności”. O słuszność podejścia ewolucjonistycznego, jako podstawowego narzędzia kreującego rzeczywistość, przesądza oparcie się na tradycji, czyli określając to inaczej na „prawdziwych zasadach […] wewnętrznych praw”, które należy solennie pielęgnować. Jego wizję społeczeństwa Małłek opisuje następująco: „dla niego naturalną podstawą społeczeństwa jest stosunek moralny łączący ludzi, narzucony i usankcjonowany przez akt stworzenia”22.

Tocqueville analizuje instytucje ancien regime’u. Skrupulatnie bada procesy jakie jego zdaniem doprowadziły Francję na drogę rewolucji. Burke pisze dla Anglików i „Rozważania…” rozpoczyna od krytyki poczynań „pewnych londyńskich towarzystw”, dokładnie Towarzystwa Konstytucyjnego i Towarzystwa Rewolucji. O prewencyjno-edukacyjnym walorze jego pracy przesądza fakt, iż zaczynając swój list, stara się rozprawić z angielskimi entuzjastami oświecenia na modłę francuską.

W polemice z czołowym reprezentantem tych towarzystw, duchownym Richarde’em Price’em, Burke posługuje się argumentacją historyczno-prawną a nie doktrynalną sensu stricto. Jego przekonanie o konieczności stosowania teorii wyhamowanego ewolucjonizmu, wypływa z obrony dotychczasowych 19 P. Morawski, Każdy historykiem samego siebie , „Przegląd Polityczny” 2010, nr 99, s. 7.

20 E. Burke, Rozważania…, s. 99.

21 B. Mazlish, The Conservative Revolution of Edmund Burke, „The Review of Politics” 1958, nr 20, s. 33.

22 E. Małłek, Wojna pamfletów w Anglii 1790 -1793, Toruń 1993, s. 36.

23 instytucji, nie tylko z legalnego punktu widzenia, ale również z pewnej politycznej metafizyki. Jest to obrona konstytucji angielskiej z punktu widzenia ducha narodu i czasów, w których powstała. Jej podporę stanowi zupełnie odrębny porządek intelektualny, niż światopogląd encyklopedystów.

W burke’owskiej wizji społeczeństwa wszyscy, zarówno poddani jak i władca, są zdeterminowani przez najwyższy, metafizyczny porządek, którego obrazem jest konstytucja. Dla filozofów oświeceniowych wszyscy podlegają prawom obiektywnym, które w rzeczywistości mają charakter instrumentalny. To wyraźnie zarysowuje różnicę między Burke’iem a na przykład Rousseau. Pierwszy widział wolność w funkcjonowaniu w społeczeństwie ułożonym zgodnie z tradycją, dla drugiego była ona cechą umożliwiającą masom wszelkie zmiany rzeczywistości. Wizja konkurencyjna była silnie przez Burke’a krytykowana, jak źródło chaosu i anarchii. Opisywał ją w sposób następujący „[…] mówią, iż lud może zgodnie z prawem usuwać z tronów królów, nie tylko za rażąco złe zachowanie, lecz również w przypadku braku owego. Wyłącznie dla własnej przyjemności może ustanawiać dla siebie jakiekolwiek nowe rządy albo żyć bez żadnej władzy. Określają go jako lud, który może sam sprawować rządy, będąc jednocześnie sam dla siebie miarą postępowania”23.

Burke, podobnie jak Tocqueville, jest nastawiony krytycznie wobec filozofii roszczącej sobie prawo do ferowania ostatecznych wyroków w oparciu o aprioryczną analizę różnorakich pojęć. Nie wierzy on w urzeczywistnienie „raju na ziemi”. Jego myślenie pozbawione jest pierwiastka utopistycznego.

Brak mu znamiennej dla francuskich myślicieli XVIII-wiecznych predylekcji ulepszania świata za wszelką cenę. W „Rozważaniach…” widać wyraźnie przeświadczenie o ułomności ludzkiego poznania, „nauka o rządzeniu jest praktyczna i ma służyć praktycznym celom, wymaga doświadczenia i to większego niż to, jakie w toku całego swego życia może zyskać nawet najmądrzejsza i najbardziej spostrzegawcza osoba”24. Burke’owski polityk całe życie znajduje się za swoistego rodzaju „zasłoną niewiedzy”. U Burke’a inna niż u Rawls’a wyłania się wizja tej niewidzialnej bariery. Burke jej istnienie wyczuwa. Ukrywa się ona w jego przeczuciach i spostrzeżeniach. Moim zdaniem jej byt można uzasadnić na dwa sposoby. Pierwszym jest odwołanie się do koncepcji psychologicznych. Aby zagłębiać się w tę materię nie czuję się kompetentny, jednakże w mojej ocenie niechęć lub strach do dokonywania zmian może mieć swe źródła w psyche. Drugim uzasadnieniem istnienia zasłony jest spójna argumentacja Burke’a, którą odczytuję określony sposób.

23 E. Burke, An Appeal from the New to the Old Whigs [w:] Edmund Burke. Selected Writings and Speeches, red. P. J. Stanlis, Chicago 1963, s. 535.

24 E. Burke, Rozważania…, s. 136-137.

24 Człowiek, a w szczególności polityk, jest w rzeczywistości bohaterem Księgi Koheleta. Nawet najszczodrzej przez Boga obdarzona cnotami umysłu i ducha, jednostka nie jest w stanie przeniknąć i zrozumieć złożoności świata.

Burke’a charakteryzuje pesymizm odnoszący się do zdolności poznawczych człowieka, który znajduje się za „zasłoną niewiedzy”. Jak już wspomniałem, o samej koncepcji zasłony, Burke oczywiście nie wspomina. Wydaje się, iż jej istnienie wynika ze sposobu postrzegania świata przez Irlandczyka, który jawi mu się jako sfera w której jedyną omnipotentną i wszechwiedzącą istotą jest Bóg, a człowiek nie ma najmniejszych szans zbliżyć się do tego metafizycznego ideału. Nie oznacza to jednak, iż człowiek ma prawo, powołując się na swoją marność, próżnować. O prawdziwości cnoty należącej do jednostki rozstrzyga istnienie moralnej siły, która mimo świadomości znikomego znaczenia własnego losu, dąży do nieosiągalnej doskonałości – „gdziekolwiek człowiek panuje nad człowiekiem, przewodzić powinna natura wyższa, dlatego szczególnie w takiej sytuacji człowiek obdarzony władzą powinien się zbliżać w najwyższym możliwym stopniu do doskonałości”25. Inaczej niż u Rawls’a, zasłona nigdy nie zostaje rozchylona za ludzkiego życia. Nie można dokonać tego opierając się o kompromisową konwencję, gdyż w systemie Burke’a nie ma kompromisów, lecz absolutne pojęcia. W świecie polityki ludzie zmuszeni są opierać się na doświadczeniu. Czerpać z niego nie powinny jednostki, lecz ludzie predestynowani do tego w oparciu o wiedzę, moralność oraz cnotę.

Instytucje stworzone na takich fundamentach nie będą tworami idealnymi, lecz „lepsza jest jednak sytuacja, gdy potrzeby całości zaspokajane są w sposób niedoskonały i nieprawidłowy, niż taka, w której potrzeby pewnych części są zaspokajane w stopniu doskonałym, a inne części są całkowicie pomijane czy nawet materialnie poszkodowane w wyniku nadmiernej troski o jeden wybrany element”26.

Tocqueville szukając przyczyny wybuchu rewolucji francuskiej również zwrócił uwagę na rolę filozofii oświeceniowej, choć odnoszę wrażenie, że z większym spokojem przyjrzał się jej niż Burke, którego stosunek do ówczesnych wydarzeń określa się jako „szalenie emocjonalny”27. Początkiem rozważań na ten temat w „Dawnym ustroju i rewolucji” jest pytanie, dlaczego w XVIII wieku miał miejsce taki rozkwit filozofii i literatury, i dlaczego twórcy tej epoki byli w większym stopniu zaangażowani politycznie niż artyści innych pokoleń? Tocqueville doszedł do wniosku, iż pod rządami ancien regime’u nie istniała wolność polityczna. W sytuacji jej braku wolność prasy 25 Ibidem, s. 169.

26 Ibidem, s. 137.

27 R. M. Hutchins, The Theory of the State: Edmund Burke, „The Review of Politics” 1943, nr 5, s. 145.

25 i publikacji rozrosła się do bardzo dużych rozmiarów. Pisarze epoki oświecenia wyładowywali pasje polityczne w pismach filozoficznych i beletrystyce.

Zjawisko to dotyczyło ludzi, którzy nigdy nie odczuli, co oznacza wolność polityczna. Podstawowy tocqueville’owski zarzut przeciwko tym twórcom polegał na tym, iż walczyli piórem o idee których żaden z nich nigdy nie widział w działaniu. Tworzyli dzieła, które jedynie teoretycznie zawierały zasadne postulaty. Jednocześnie tezy owych filozofów cieszyły się opinią prawd absolutnych. Wniosek o jaskrawej nieprzystawalności tej filozofii do realiów, łączy Tocqueville’a i Burke’a.

Różnica między obydwoma panami pojawia się przy dalszej analizie. Odpowiedzią Burke’a na postulaty oświeceniowych filozofów i rewolucjonistów była koncepcja, którą określiłem wcześniej jako „zasłona niewiedzy”. Spostrzeżenia Tocqueville’a mają inny charakter. Myśliciel ten był pod wpływam filozofii Kartezjusza, która choć w pierwotnych pryncypiach miała charakter agnostyczny, to przez racjonalistyczno-logiczną argumentację doszukiwała się w rzeczywistości praw niezmiennych. Tocqueville z mniejszą ostrożnością podchodził do projektów zmieniających zastany porządek. Bazując na empirycznej analizie wysnuwa kolejne wnioski wznoszące się na coraz wyższe poziomy abstrakcji. Tak samo jak Burke, nie waha się stawiać tez oceniających rzeczywistość. Jednakże bardziej przypomina lekarza starającego się przepisać recepty na poważne jego zdaniem schorzenia społeczne, ustrojowe i polityczne. Proponowane lekarstwa, choć odwołujące się do wzorów z przeszłości, mają charakter dynamiczny. Polegają na syntezie doświadczeń minionych pokoleń, współczesnych realiów z teraźniejszymi i potencjalnymi problemami.

Postulaty Burke’a mają o wiele większy pierwiastek statyczności. Odwołują się do przeszłości, nie tylko jako skarbnicy wiedzy i mądrości, ale również jako wzorów rozumnych i prawomocnych rozwiązań. Tocqueville w większej mierze stara się zrównoważyć analizę historyczną i refleksję na temat współczesności. Z tej równowagi wyłania się pewniejszy obraz przyszłości, który pozwala na wydawanie bardziej prawdopodobnych sądów odnoście kształtu przyszłych społeczeństw, państw i wszelkiego rodzaju zagrożeń.

Edmund Burke jest również krytykiem demokracji28. Upatruje w niej źródło wielu możliwych nadużyć oraz, mówiąc jego językiem, grzechów. Zło demokracji potęguje, zdaniem Burke’a, sanująca moc rozstrzygnięć większości.

W demokracji większość może narzucić swą wolę wszystkim, choćby było to dokonywanie najstraszliwszych zbrodni. W dodatku demokraci mogą sami siebie rozgrzeszyć z powodu własnej omnipotencji – „dlatego doskonała demokracja jest najbardziej bezwstydną rzeczą na świecie”29. Spojrzenie Burke’a 28 E. Burke, Rozważania…, s. 170-171.

29 Ibidem, s. 170.

26 cechuje się pewnym elitaryzmem, zgodą na system różnego rodzaju cenzusów.

Irlandczyk jest zdecydowanym zwolennikiem rządów niewielu wybitnych, niż szarej masy – „władza składająca się z pięciuset prowincjonalnych prawników i zapoznanych proboszczów nie jest dobra dla dwudziestu czterech milionów ludzi, nawet gdyby wybrało ją czterdzieści osiem milionów; nie lepsza jest i wtedy, gdy przewodzi im tuzin wybitnych osób, które nadużyły zaufania, by zyskać tę władzę”30.

Stosunek Tocqueville’a do demokracji jest bardziej ambiwalentny, niż Burke’a. W XIX wieku pochód idei równości staje się zjawiskiem dostrzegalnym i coraz powszechniejszym. Tocqueville’owski liberalizm pesymistyczny, zakładaja iż w społeczeństwach zachodnich, świadomie albo nieświadomie, idea wolności ustępuje i będzie ustępowała miejsca fali egalitarystycznych zapędów. Autor „Dawnego ustroju i rewolucji” szukał remedium chroniącego społeczeństwa przed nowego rodzaju społecznym niewolnictwem. Przez około czterdzieści lat, dzielących publikację „O demokracji w Ameryce” i „Rozważań o rewolucji we Francji” proces demokratyzacji przybrał na sile.

Będąc świadomym tych zmian, Tocqueville nie starał się przekonać opinii publicznej, iż demokratyczny system rządów należy porzucić i pogrzebać. Arystokrata z natury, demokrata z konieczności nawołuje, aby zachować cnoty, będące dorobkiem europejskiej tradycji szlacheckiej, w zdemokratyzowanym społeczeństwie przyszłości. Różnica między Burke’iem a Tocqueville’em w tej materii polega na tym, iż Burke wypowiadał się pochlebnie, miejscami emfatycznie o dawnych cnotach, jednakże nie musiał postulować ich zachowania, Wystarczało, iż bronił ich przed wyparciem. Antropomorfizując idee wolności i równości można powiedzieć, w zgodzie z doktrynami Tocqueville’a oraz Burke’a, iż w ostatnim dziesięcioleciu XVIII wieku, wolność powoli kładła się na katafalku, a od progu XIX wieku równość przestała raczkować i zaczęła szykować się do wielkiego pochodu. W tym miejscu warto postawić pytanie, czy zacni gentelmani mieli rację?

V. „Gdyby starożytność była prawidłem wiary, w takim razie starożytni byli bez prawidła? Jeśli powszechna zgoda, cóż byłoby, gdyby ludzie zaginęli?”31.

Blaise Pascal, XVII-wieczny filozof francuski, stanowił natchnienie dla autora „O demokracji w Ameryce”. Życie duchowe, kwestie związane z religią stanowiły zarówno dla Tocqueville’a, jak i Burke’a jeden z najważniejszych elementów ich poglądów filozoficznych. Obaj myśliciele wyrażają swoje 30 Ibidem, s. 127.

31 B. Pascal, Myśli, przeł. T. Boy-Żeleński, Warszawa 1977, s. 109.

27 przekonania w tej dziedzinie otwarcie. Choć u Tocqueville’a na pierwszy plan wysuwa się zimna argumentacja, a nie jak w „Rozważaniach…” perswazja płynąca z rozpalonego serca. Tocqueville ogranicza się w „Dawnym ustroju i rewolucji” do odkopania, jego zdaniem, prawdziwych korzeni antyreligijności rewolucji. Wyróżnił on dwa podstawowe powody ataków na religię i kościół. Pierwszym były przywileje majątkowe kleru, drugim metafizyczne uzasadnienie istnienia kościoła. Dla twórców oświeceniowych, właśnie te dwie płaszczyzny stanowiły najbardziej dogodny punkt wyjścia dla krytyki duchowieństwa. Burke nie prowadził tego typu analiz, wydaje się, że nie miał takiego zamiaru. Jego myślenie podążało w inną stronę. Koncentrując się na krytyce ateistycznych, bądź deistycznych doktryn. W niektórych fragmentach listu szydzi z tego rodzaju postaw. Zajmuje postawę apologety stanu duchownego. Broni kler przed oskarżeniami – mówiąc językiem krytyki – o pławienie się w luksusach. Burke stwierdza, iż choć można się zgodzić z zarzutem, że nie wszystkie swoje pieniądze Kościół przeznacza na cele dobroczynne, czy misyjne to większą wartość stanowi tego typu działalność będąca dzieckiem wolnej woli niż przymusu. Argumentacja Irlandczyka w tej sprawie, jak i w innych, jest wyraźnie nacechowana moralnie. Istotą w tej kwestii dla autora „Rozważań…” jest dobro, czyli etyczny pożytek dla społeczeństwa i jednostki. Jest to przykład szlachetnego myślenia, którego podstawową kategorią jest moralność, a nie użyteczność.

Tocqueville i Burke znajdują to samo uzasadnienie rewolucyjnych ataków na Kościół. Burke pisał: „atakowali szczególnie punkty uznawane przez nich za najsłabsze, a mianowicie majątki kościelne”32. Autor Dawnego ustroju stwierdza: „co więcej, w całym ogromnym gmachu, do którego przypuszczali szturm, Kościół wydawał się im, i był rzeczywiście, flanką najmniej obwarowaną i najsłabiej bronioną”33.

VI. Obaj gentelmani różnili się w poglądach dotyczących społeczeństwa.

Dla Burke’a była to wspólnota pokoleń przeszłych, przyszłych i obecnych. Tocqueville takiej opinii nigdy nie wyraził. Patrzył na społeczeństwo jemu współczesne i takie analizował. W jego spojrzeniu był czysty empiryzm. Wspólnota to dla Tocqueville’a zbiór jednostek. Nie umieszczał wśród żywych, duchów z przeszłości i przyszłości, niczym Charles Dickens w „Opowieści wigilijnej”.

Dla Tocqueville’a arystokracja i jej wartości były, swego rodzaju, gwarancją zdrowia społeczeństwa. Nie ludzie żyjący dawniej i mieszkańcy przyszłości, lecz system wartości stanowił publiczne zobowiązanie do dokonywania odpowiednich wyborów. Tocqueville nie protestował przed reformami, które mo32 E. Burke, Rozważania…, s. 187.

33 A. de Tocqueville, Dawny…, s. 192.

28 głyby być sprzeczne z „duchem danego narodu”, o ile mogły zagwarantować ludziom wolność.

Gdy Edmund Burke kończył pisanie „Rozważań…”, era rewolucji dopiero się rozpoczynała. Słynny wig upatrywał jej źródeł w ulotnych tendencjach. „Rewolucja” jako sama idea, przez wielu została zaaprobowana jako narzędzie walki politycznej. Niektórzy uważają ją za środek nadzwyczajny, inni za jedyny, słuszny i skuteczny. Odważę się postawić tezę, iż współcześnie rewolucja nie ma już zakorzenienia w „poczuciu komfortu” i „przelotnych skłonnościach”, jak konstatował Burke, lecz w jeszcze płytszych zjawiskach. Mam na myśli historycznie ugruntowane przekonanie o wartości rewolucji samej w sobie, czyli psychologiczne odczucie, iż racjonalne jest użycie tego „politycznego narzędzia”, choć starając się sięgnąć po obiektywne probierze rzeczywistości, może okazać się, że rozsądność czy rozumność takiego wyboru jest w istocie irracjonalnością opartą o zbiorowe mity. Owa mitologia nie ma nic wspólnego ze sferą archetypiczną. Stanowi dziwną mieszankę wybuchową o której Tocqueville i Burke nie śnili.

VII. Warto zastanowić się, czy niektóre osoby nie powinny zamiast zajmować się polityką, kopać piłki. Historia uczy nas, iż działanie nie poprzedzone refleksją i kontemplacją może prowadzić do tragicznych konsekwencji. Jak pisze S. Meller: „(Tocqueville) Jest zatem poniekąd twórcą dialektyki smutku historycznego i ojcem takiej praktyki politycznej, która zdaje się wołać: Więcej mądrej pokory w obliczu dziejów!”34. Prawdopodobne jest, iż Francja mogła mieć błyskotliwą „jedenastkę” o wybitnie atakującym nastawieniu. Niestety, niektórzy ludzie wolą kopać ścięte głowy byłych politycznych przyjaciół po pustych i brudnych placach Paryża przy milczącej i łaknącej chleba, ludowej widowni.

Summary The aim of the paper is to compare two magnificent views on the French Revolution. I attempted to establish the fundamental resemblances of Burke’s and Tocqueville’s doctrines. I tried to deal with the problem of an appropriate classification of those thinkers according to strands of political philosophy they belong to. I claimed that Burke and Tocqueville draw similar conclusions on the French Revolution. I tried to depict the conservative substratum of Tocqueville’s view and the liberal points of Burke’s political philosophy.

34 S. Meller, Co wynika z Tocqueville’a, „Rzeczpospolita” 1996, nr 251.

29

Karol Dąbrowski

Działalność izb przemysłowo-handlowych w latach 1927-1939, ze szczególnym uwzględnieniem informacji zawartych w „Monitorze Polskim” I. Wstęp Niniejszy artykuł przybliża czytelnikom działalność izb przemysłowo – handlowych z okresu II RP, celowo ze szczególnym uwzględnieniem informacji zawartych w jednym źródle historycznym: “Monitorze Polskim” z lat 1927-1939. Daje przegląd – swego rodzaju kalendarium – wydarzeń, z którymi były powiązane ówczesne izby. Potwierdza tym samym, jak wiele istnieje możliwości badania dziejów samorządu gospodarczego, gdy korzysta się z różnorodnych źródeł, nawet pojedynczych1.

Dlatego też, na wstępie należy powiedzieć kilka słów o samym „Monitorze”. „Monitor Polski” był przed wojną, jak obecnie, dziennikiem urzędowym, przeznaczonym do publikowania aktów prawnych, obwieszczeń i komunikatów władz, ogłoszeń urzędowych, jak i informacji prawem przewidzianych2.

Pamiętać też należy, iż przed 1939 r. nie istniał podział „Monitora” na część A i B, lecz dany numer dzielono na część urzędową i nieurzędową. Bilanse 1 Asumpt do napisania artykułu dały dwie typowo źródłowe publikacje: A. Landau -Czajka, Wyzyskiwacze czy wyzyskiwani? Obraz rzemieślnika w prasie lat 1945-1948, „Dzieje Najnowsze” 1992, nr 3, s. 55; A. Wrzyszcz, Ustawodawstwo okupacyjne dla dystryktu Galicja 1941-1944 [w:] Studia z historii państwa, prawa i idei. Prace dedykowane Prof. J. Malarczykowi, red. A. Korobowicz, H. Olszewski, Lublin 1997, s. 483.

2 Współcześnie publikuje się m.in. uchwały Krajowej Rady Biegłych Rewidentów (zob. np. „Monitor Polski” 2008, nr 93, poz. 801).

30 spółek były zatem podawane w części nieurzędowej. Poza tym ówczesny „Monitor” mniej przypominał formą dzisiejsze dzienniki urzędowe, lecz bliższy był prasie codziennej. W dziale nieurzędowym publikowano wiele informacji np. o wizytach przedstawicieli państw obcych, działalności ministrów, uroczystościach państwowych, a także – co jest szczególnie interesujące – wiadomości o izbach przemysłowo-handlowych. „Monitor” do 1924 r. był publikowany przez wydawnictwo „Monitor Polski”, pozostające w gestii Prezesa Rady Ministrów. W 1924 r. zostało przekształcone w przedsiębiorstwo państwowe, działające na zasadach komercyjnych. Statut otrzymało na mocy rozporządzenia Prezydenta RP z 26 czerwca 1924 r. Od 1928 r. wydawaniem „Monitora” zajęły się Wydawnictwa Państwowe, będące także firmą państwową. Natomiast w 1932 r. połączono Wydawnictwa Państwowe z Polską Agencją Telegraficzną3.

Prowadząc badania historyczno-prawne nad okresem II RP warto więc sięgać do różnych numerów „Monitora”4. Dzięki temu otrzymuje się obraz rzeczywistości polskiej widziany oczami rządzących. Zasadniczo nie znajdą w nim swego bezpośredniego odbicia konflikty i spory polityczne, czy społeczne, było to przecież wydawnictwo rządowe. Jednakże wyłącznie na bazie jednego źródła i to urzędowego, można wiele dowiedzieć się na temat samorządu gospodarczego okresu II RP. Warto zatem postawić pytanie, ile jeszcze można zebrać informacji o izbach sięgając do prasy, źródeł drukowanych, rękopisów, pamiętników, literatury i archiwaliów5.

Należy wyjaśnić, dlaczego jako datę początkową dla swoich rozważań wybrano rok 1927. Wówczas, po wydaniu rozporządzenia Prezydenta RP z 15 lipca 3 Dz. U. RP z 1924 r. Nr 55, poz. 546, z 1928 r., nr 17, poz. 140, z 1932 r., nr 26, poz. 237.

4 Z.K. Zaporowski opublikował artykuł o potrzebie korzystania z innego ważnego źródła do poznania dziejów administracji publicznej, mianowicie stenogramów z obrad parlamentu (zob. Stenogramy sejmowe jako dokument życia politycznego w Drugiej Rzeczypospolitej, „Studia Archiwalne” 2006, t. 2, s. 145).

5 Nie można więc zgodzić się z opinią S. Jankowskiego, że „precyzyjne wyszczególnienie ustawowych zadań izb p-h, dotyczących tylko przemysłu – w dzisiejszym rozumieniu – jest niezwykle trudne, a scharakteryzowanie rzeczywistych prac izb p-h w tym zakresie jest niemożliwe z powodu braku materiałów archiwalnych” (por. Izby przemysłowo – handlowe i ich rola w przemyśle polskim do 1950 r. [w:] Samorząd gospodarczy – przeszłość i teraźniejszość. Materiały z konferencji, Warszawa 1991, b.p.). Szczególnie, że już w 1964 r. opublikowano artykuł A. Kiełbickiej, w której Autorka podkreśliła pierwszorzędną wartość zachowanych akt izb p-h dla badań nad historią gospodarczą Polski (zob. Ważne źródła do historii gospodarczej – akta izb przemysłowo – handlowych, „Roczniki Dziejów Społecznych i Gospodarczych” 1964, t. 26, s. 234).

31 1927 r. o izbach przemysłowo – handlowych, dokonano unifikacji samorządu przemysłowo – handlowego na ziemiach polskich6. Zaczęto przekształcać izby, istniejące na ziemiach b. zaboru pruskiego i austriackiego, a także powoływać izby na terenie b. Królestwa Polskiego oraz Kresów Wschodnich.

Na łamach „Monitora” publikowano informacje m.in. na temat wydania przepisów o izbach, ich nowelizacji, tworzenia poszczególnych izb, ustalenia ich siedzib i okręgów, wyborów radców, zatwierdzania statutów, posiedzeń Związku Izb P-H i izby warszawskiej, zjazdów działaczy izbowych, konferencji i spotkań z przedstawicielami rządu, wyznaczania kandydatów na ławników sądów pracy, współdziałania z izbami bilateralnymi i Międzynarodową Izbą Handlową, udziału przedstawicieli izb w delegacjach rządowych udających się za granicę, jak również przyjmowania przez izby oficjalnych gości zagranicznych.

Spośród wielu danych starano się wybrać – na potrzeby artykułu – zdarzenia najciekawsze opisujące barwne życie izb, a pominięto noty formalne, wzmiankujące o pracach ustawodawczych. Podzielono je na kilka grup dotyczących: kontaktów zagranicznych i urzędowych; konferencji, zjazdów i narad; pracy rządowych gremiów opiniodawczych oraz innych izbowych inicjatyw. Artykuł wzbogacono o notki biograficzne umieszczone w przypisach.

II. Kontakty zagraniczne izb przemysłowo-handlowych W maju 1927 r., z inicjatywy Ministerstwa Przemysłu i Handlu (MPiH) zorganizowano wyjazd polskich przedsiębiorców do Jugosławii. W składzie polskiej delegacji znaleźli się m.in.: prezes Izby bydgoskiej B. Kasprowicz, dyrektor Izby Handlowej w Krakowie R. Beres oraz syndyk Izby Handlowej w Poznaniu dr S. Waschko7.

6 Dz. U. RP z 1927 r. Nr 67, poz. 591 ze zm.

7 Zob. „Monitor Polski” 1927, nr 119. Izba poznańska, do czasu ujednolicenia ustroju izb w Polsce, działała na podstawie przepisów pruskich z 1870 r. i rozporządzeń ministra b. dzielnicy pruskiej z lat 1919-1921; stąd też kierownika biura nazywano syndykiem. Stanisław Waschko (1895-1984) prawnik, wieloletni dyr. Izby poznańskiej. Przyczynił się do założenia Wyższej Szkoły Handlowej w Poznaniu (Akademii Ekonomicznej), gdzie był wykładowcą, działał w zrzeszeniach gospodarczych, Międzynarodowej Izbie Handlowej, zasiadał w rządowych gremiach opiniodawczych.

Po 1945 r. reaktywował poznańską Izbę, reprezentował sektor prywatny w różnych instytucjach samorządowych i państwowych. Po likwidacji Izby w 1950 r. został pozbawiony możliwości kontynuowania swojej różnorodnej działalności. W 1957 r., zezwolono mu na powrót do szkolnictwa, pracował w Wyższej Szkole Ekonomicznej

32 Wiele spotkań zagranicznych miało miejsce w 1929 r., gdy organizowano Powszechną Wystawę Krajową w Poznaniu. Wówczas Izbę poznańską odwiedzili w towarzystwie ministra E. Kwiatkowskiego ministrowie przemysłu Belgii, Estonii i Szwecji. Z Poznania delegacja ministrów udała się do Warszawy, gdzie gościła ich Izba P-H w Warszawie z prezesem Cz. Klarnerem na czele8.

W tymże roku izby brały udział w przygotowaniu wyjazdu przedstawicieli polskich sfer gospodarczych do krajów basenu Morza Śródziemnego: Egiptu, Grecji, Libanu, Palestyny i Turcji. Natomiast izby w Krakowie i Warszawie przyjmowały delegację rumuńską, która przybyła do Polski m.in. na konferencję w sprawie polsko-rumuńskiej współpracy gospodarczej. Wizytę współorganizowała Polsko-Rumuńska Izba Handlowa, a gościom z Rumunii towarzyszył E. Kwiatkowski9.

Przedstawiciele Izby warszawskiej (prezes Cz. Klarner i A. Wierzbicki10) towarzyszyli E. Kwiatkowskiemu podczas wizyty do Czechosłowacji we wrześniu 1930 r11. w Sopocie, gdzie uzyskał habilitację; publikował prace o tematyce gospodarczej.

Zob. A. Zarzycki, Wielkopolska Izba Przemysłowo-Handlowa. Tradycja i współczesność 1851-2001, Poznań 2001, s. 139.

8 Zob. „Monitor Polski” 1929, nr 190, s. 2; nr 191, s. 2. O PWK zob. np. A. Czubiński: Rola dr. Stanisława Wachowiaka w przygotowaniu i przeprowadzeniu Powszechnej Wystawy Krajowej w Poznaniu w 1929 roku, „Mazowieckie Studia Humanistyczne” 2002, nr 2, s. 237. Czesław Klarner (1872-1957) inżynier, polityk, działacz gospodarczy, bankowiec, prezes Izby warszawskiej i Związku Izb P-H. Od 1897 r. pracował w firmie P. Drzewieckiego i J. Jeziorańskiego. W 1918 r. w MPiH, potem w Banku Handlowym w Warszawie. Od stycznia 1924 do maja 1925 r., jako wiceminister skarbu i współpracownik W. Grabskiego, współtworzył program naprawy skarbu. Od maja do września 1925 r. minister przem. i handlu – w czasie wojna celnej między Polską i Niemcami. Od czerwca do września 1926 r. minister skarbu. Jego nominacja była wyrazem szukania przez J. Piłsudskiego zbliżenia ze sferami gospodarczymi Do 1939 r. zasiadał we władzach wielu przedsiębiorstw prywatnych i państwowych. Organizował Izbę warszawską i Związek Izb P-H. Udzielał się społecznie. Publikował prace na tematy mieszkaniowe. W 1938 r. mianowany senatorem przez I. Mościckiego, współpracował ze S. Starzyńskim. W 1939 r. działał w Stołecznym Komitecie Samopomocy Społecznej. Kierował Dep. Skarbu Delegatury Rządu RP na Kraj, był wiceprezesem Rady Głównej Opiekuńczej. Po wojnie pomagał w reaktywacji stołecznej Izby, angażował się w prace Komitetu Odbudowy Warszawy. Zob. Z. Klarner, Czesław Klarner, Warszawa 1990; Z. Landau, Zapomniani Ministrowie Skarbu Drugiej Rzeczypospolitej, Warszawa 2005; PSB, t. 12/4, z. 55, s. 539 (nota Z. Landaua).

9 Zob. „Monitor Polski” 1929, nr 178, s. 3; Nr 184, s. 1.

33 W maju 1933 r. na zaproszenie Związku Izb P-H przybyła do Polski delegacja gospodarcza z ZSRR. Wizyta gości sowieckich miała szczególną oprawę.

Komitetowi, który organizował wizytę, przewodniczył Cz. Klarner. Zaś udział w nim wzięli m.in. radcowie Izby warszawskiej H. Brun12, J. Jeziorański13,

10 Andrzej Wierzbicki (1877 -1961) polityk, znany działacz gospodarczy, dyr. Centralnego Związku Przemysłu Polskiego „Lewiatan”, radca Izby warszawskiej.

W młodości członek „Zetu” i Ligi Narodowej. Przed 1914 r. działał w rosyjskim Tow. Przemysłowców. W czasie I w. św. angażował się w Centralnym Komitecie Obywatelskim, Radzie Głównej Opiekuńczej i Tymczasowej Radzie Stanu. W 1918 r. był ministrem przem. i handlu w rządzie Rady Regencyjnej, działał w KNP w Paryżu, przewodniczył polskiej delegacji ekonomicznej na konferencji pokojowej, bronił praw Polski do Śląska. W okresie II RP był posłem z ramienia endecji, zasiadał w rządowych gremiach opiniodawczych i władzach różnych przedsiębiorstw, angażował się społecznie. W czasie okupacji członek Stołecznego Komitetu Samopomocy Społecznej, więziony w Pawiaku i na Montelupich. Po 1944 r. pracował w przemyśle państwowym. Pozostawił po sobie pamiętniki (Żywy Lewiatan.

Wspomnienia, Warszawa 2001), publikacje (np. W terenie i z trybuny, Warszawa 1936) oraz rękopisy przechowywane w Bibliotece Narodowej. Zob. np. Kto był kim w Drugiej Rzeczypospolitej, red. J.M. Majchrowski, G. Mazur, K. Stepan, Warszawa 1994, s. 468 (nota Cz. Brzozy).

11 Zob. „Monitor Polski” 1930, nr 206, s. 2; III Sprawozdanie Izby P-H w Warszawie za rok 1930, Warszawa 1931, s. 44.

12 Henryk Brun (1888-1940) znany kupiec warszawski, pochodzący z wielopokoleniowej rodziny przedsiębiorców, poseł na Sejm z ramienia BBWR, działacz OZN, członek Rady Banku Polskiego, radca stołecznej Izby, prezes Naczelnej Rady Zrzeszeń Kupiectwa Polskiego, największej organizacji polskich kupców. Po 1939 r. aresztowany za odmowę współpracy z okupantem, więziony na Pawiaku, 21 czerwca 1940 r. rozstrzelany w Palmirach. Jego tragiczna śmierć odbiła się szerokim echem wśród polskich przedsiębiorców. Zob. np. PSB t. 3/1, zesz. 11, s. 20 (nota M. Chmielewskiego); Kto był kim…, s. 243 (nota M. Śliwy); Posłowie i senatorowie Rzeczypospolitej Polskiej 1919-1939. Słownik biograficzny, t. 1, oprac. M. Smogorzewska, red. A.K. Kunert, Warszawa 1998, s. 206.

13 Jan Jeziorański (1865-1933) inżynier, przemysłowiec, radca Izby warszawskiej; od 1889 r. pracował na kolei nadwiślańskiej, w 1898 r. wraz z P. Drzewieckim założył znane przedsiębiorstwo „Towarzystwo Akcyjne Budowy Maszyn i Urządzeń Sanitarnych Drzewiecki i Jeziorański”, które wraz ze wspólnikiem i pracownikami (m.in. Cz. Klarnerem) znacznie rozbudował. Angażował się w liczne przedsięwzięcia gospodarcze, był prezesem Polskiego Związku Przemysłowców Metalowych, wiceprezesem „Lewiatana”, członkiem gremiów rządowych; działaczem społecznym na polu szkolnictwa. Zob. PSB t. 11, s. 218 (nota Z. Landaua).

34 W. Wiślicki14; znani przemysłowcy i politycy: L. Darowski15, S. Laurysiewicz16, W. Przedpełski17, H. Strasburger18 oraz A. Wierzbicki. Delegacja zwiedza-

14 Wacław Wiślicki (1882-1935) ekonomista, znany działacz żydowski i przedsiębiorca, radca Izby warszawskiej, członek Polsko-Palestyńskiej Izby Handlowej, prezes Centrali Związku Kupców, drugiej co do wielkości organizacji kupiectwa żydowskiego. Od 1922 był posłem początkowo z listy mniejszości narodowych, potem BBWR. Rozczarowany polityką sanacji wobec Żydów, zerwał z nią współpracę na krótko przed śmiercią. Zob. np. Kto był kim…, s. 470; Nowa encyklopedia powszechna PWN, t. 6, Warszawa 1997, s. 808.

15 Ludwik Darowski (1881-1948) bankowiec, działacz gospodarczy, polityk. W młodości aktywista PPS, aresztowany i zesłany. W Rosji zasłużył się na polu pracy społecznej, szczególnie w okresie rewolucji. Po 1918 r. pracował w MPiH, od 1921 do 1924 r. minister pracy i opieki społecznej, następnie poseł w Moskwie, wojewoda łódzki (1925-1926) i krakowski (1926-1929). Od 1929 r. działał w sektorze gospodarczym, przewodnicząc także PCK. W czasie okupacji organizował tajne nauczanie w Warszawie. Po 1944 r. pracował w przemyśle państwowym. W 1947 r. wstąpił do PPS. Zob. np. Kto był kim…, s. 36 (nota J. Gołębiowskiego).

16 Stefan Laurysiewicz (1867-1935) działacz gospodarczy. W młodości działacz socjalistyczny, podobno jeden z pierwszych członków „Proletariatu”. W 1889 r. wyjechał do Paryża, gdzie pracował w handlu i uczestniczył w życiu artystycznym.

W 1891 r. rozpoczął pracę w Rosji, gdzie udzielał się społecznie, opiekując się m.in. zesłańcami. W 1893 r. powrócił do Warszawy, piastując wysokie stanowiska w różnych przedsiębiorstwach i publikując artykuły o sztuce. W 1905 r. pomagał strajkującym robotnikom. W czasie I w. św. działał w Komitecie Obywatelskim m.

Warszawy i był ławnikiem w Radzie Miejskiej; współpracował na polu gospodarczym i politycznym z A. Wierzbickim. W okresie II RP uczestniczył w delegacji polskiej na konferencję w Wersalu, zakładał „Lewiatan”, był wiceprezesem Izby warszawskiej, zasiadał we władzach wielu przedsiębiorstw (szczególnie włókienniczych), gremiach opiniodawczych. Senator BBWR z woj. lubelskiego. Znany kolekcjoner i krytyk sztuki. Zob. PSB, t. 16, s. 582 (nota Z. Landaua).

17 Wiktor Przedpełski (1891-1941) polityk, działacz gospodarczy; w młodości uczestniczył w strajku szkolnym w 1905 r., związał się z PPS – Lewicą, w czasie I w. św. aresztowany przez władze carskie i zesłany. W Rosji pracował w zakładach przemysłowych, pomagając rodakom. W czasie rewolucji wspierał rewolucjonistów, wstąpił do armii polskiej na Syberii, w 1919 r. został wysłany z misją do J. Piłsudskiego i KNP R. Dmowskiego. Brał udział w obronie Lwowa. Walczył w III powstaniu śląskim; popadł w konflikt z W. Korfantym, związał się ze środowiskiem „Zetu” i M. Grażyńskiego. Działacz organizacji „zetowych” („Związku Naprawy Rzeczypospolitej”), rolniczych i osadników wojskowych. Po 1926 r. poseł BBWR. Równolegle angażował się na polu gospodarczym, pracował w przedsiębiorstwach

35 ła polskie ośrodki przemysłowe i została przyjęta przez Ministra Przemysłu i Handlu gen. F. Zarzyckiego19.

W tymże roku, w lutym, obradowano w MPiH nad sprawami polsko-zagranicznych izb handlowych. Przedstawiciele izb wskazali na ich rolę w rozwijaniu eksportu i potrzebę prawnego uregulowania ich statusu20.

i związkach eksporterów, został członkiem Polsko – Brytyjskiej Izby Handlowej oraz prezesem Państwowych Zakładów Przemysłowo – Zbożowych. Prowadził akcję przejęcia przez władze polskie koncernu hutniczego “Wspólnota Interesów” z rąk niemieckich. Jako polityczny przeciwnik W. Korfantego, był często atakowany przez chadecję i endecję. W 1939 r. wyjechał do Rumunii, a potem do Francji i USA, gdzie angażował się społecznie. Zob. PSB, t. 28/4, s. 707 (nota Z. Landaua).

18 Henryk Strasburger (1887-1951) ekonomista, prawnik, dyplomata, polityk. W młodości uczestniczył w strajku szkolnym w 1905 r., zmuszony do opuszczenia szkół rosyjskich, ukończył prawo w Heidelbergu, gdzie w 1911 r. obronił doktorat. Pracował potem w firmie J. Jeziorańskiego, zaś w 1914 r. w Tow. Przemysłowców, jako zastępca A. Wierzbickiego; działał też w Komitecie Obywatelskim m. Warszawy.

W 1918 r. zatrudniony w MPiH, brał udział w rokowaniach pokojowych w Rydze z Rosją Sowiecką, minister przem. i handlu w latach 1921-1923; podał się do dymisji w okresie hiperinflacji i rozpoczął pracę w dyplomacji. Do 1932 r. był komisarzem generalnym Polski w Gdańsku. Zasiadał we władzach „Lewiatana”, Banku Polskiego, działał w sektorze ubezpieczeniowym; od 1937 r. związał się z Frontem Morges, był znanym masonem. W 1939 r. przedostał się do Francji, został ministrem skarbu w rządzie W. Sikorskiego i ministrem bez teki w rządzie S. Mikołajczyka, w rządzie pozostał do 1944 r. W 1945 r. przyjął nominację B. Bieruta na ambasadora TRJN w Wielkiej Brytanii, odwołany w 1946 r. został na emigracji.

Publikował prace na temat polityki morskiej. Zob. PSB, t. 44/2, zesz. 181, s. 187 (nota Z. Pustuły); Kto był kim…, s. 70 (nota J. Gołębiowskiego).

19 Zob. „Monitor Polski” z 1933 r. Nr 110, s. 3; „Biuletyn Izby P-H w Warszawie” 1933, nr 5, s. 20; Historia gospodarcza Polski XX wieku. Wybór źródeł, t. 1, cz. 1-2, oprac.

B. Polak i Cz. Partacz, Koszalin 1995, s. 108. Gen. Ferdynand Zarzycki (1888-1959) ukończył studia filozoficzne w Krakowie, w latach 1912-1914 pracował jako nauczyciel, działał w harcerstwie i związkach strzeleckich. W czasie I w.św. walczył w Legionach. Gen. brygady został w 1924 r.; od maja 1931 r. do maja 1934 r. minister przem. i handlu, w latach 1935 – 1939 senator. Zasiadał w radzie nadzorczej Polskiej Akcyjnej Spółki Telefonicznej (PAST-y) i udzielał się społecznie. Po 1939 r. przedostał się na Bliski Wschód, gdzie przebywał do 1947 r., potem wyjechał do Wielkiej Brytanii i USA. Jego sarkastyczny portret nakreślił Cz. Bobrowski (Wspomnienia ze stulecia, Lublin 1985, s. 96). Zob. Kto był kim…, s. 77 (nota J. Gołębiowskiego); T. Kryska – Karski, S. Żurakowski, Generałowie Polski Niepodległej, Warszawa 1991, s. 187.

20 Zob. „Monitor Polski” 1933, nr 43, s. 2.

Na przełomie kwietnia i maja 1935 r., do Izby P-H w Warszawie zawitał prezes Międzynarodowej Izby Handlowej F. H. Fenterer van Vlissingen. Prezes Międzynarodowej Izby Handlowej był gościem Prezydenta RP i Ministra Przemysłu i Handlu H. Floyar- Rajchmana, a także – zwyczajowo – odbył wycieczkę do Gdyni21.

W styczniu 1936 r. Rada Traktatowa Samorządu Gospodarczego brała udział w przygotowaniach do polsko-holenderskich rokowań handlowych.

Zaś delegaci izb występowali jako eksperci w trakcie polsko-niemieckich rokowań gospodarczych22.

W kwietniu wizytował Polskę premier Belgii P. van Zeeland23. Gościł w Polsko – Belgijskiej Izbie Handlowej, której przewodniczył wówczas A. Wieniawski. Premierowi towarzyszyli m.in. członkowie Towarzystwa Przyjaciół Belgii w Polsce. We wrześniu natomiast gościem Izby Polsko-Belgijskiej był belgijski Minister Gospodarki P. van Isacker24.

W czerwcu, przedstawiciele środowiska izb byli obecni na obchodach piętnastolecia Polsko-Austriackiej Izby Handlowej. W uroczystości uczestniczyli 21 Zob. „Monitor Polski” 1935, nr 101, s. 2; nr 104, s. 2; Sprawozdanie Izby P-H w Katowicach za rok 1935, Katowice 1936, s. 365. Henryk Floyar-Rajchman (1893-1951) wojskowy, polityk sanacyjny. Działał w galicyjskich związkach strzeleckich, służył w Legionach i POW, w czasie wojny polsko – bolszewickiej w sztabie I Dywizji Piechoty Legionów. W okresie II RP pracował w administracji wojskowej i dyplomacji, od 1933 r. w MPiH, od maja 1934 do października 1935 r. minister przem. i handlu. W 1935 r. wybrany posłem. W 1939 r. pomagał w wywiezieniu złota Banku Polskiego, w 1940 r. przedostał się do Francji, potem do Anglii. Od 1941 r. przebywał na emigracji w USA. Był jednym ze założycieli Instytutu Józefa Piłsudskiego w Nowym Jorku. Zob. Cz. Bobrowski, Wspomnienia…, s. 96; Kto był kim…, s. 38 (nota J. Gołębiowskiego); Posłowie i senatorowie…, t. 2, s. 63 oraz dane opublikowane w bazie „SEZAM” Archiwum Akt Nowych (www.aan.gov.pl).

22 Zob. „Monitor Polski” 1936, nr 19, s. 3; nr 259, s. 2. Rada Traktatowa Samorządu Gospodarczego była instytucją powołaną wspólnie przez izby p-h, rolnicze i rzemieślnicze. Jej celem było przede wszystkim wypracowywanie wspólnego stanowiska wobec zawieranych przez rząd międzynarodowych umów handlowych oraz polityki eksportowej i importowej.

23 Paul van Zeeland (1893-1973) belgijski polityk i dyplomata; premier Belgii od marca 1935 do listopada 1937 r., na czele gabinetu unii narodowej, przeciwnik znanego zwolennika nazizmu – L. Degrelle. W czasie II w. św. pracował nad projektami zachodnio-europejskiej unii gospodarczej i monetarnej, w belgijskim rządzie na wychodźstwie w Angliii (w ministerstwie spraw zagr. P.H. Spaaka – późniejszego sekr. gen. NATO). Dzięki tej inicjatywie kraje Beneluxu podpisały umowę monetarną, następnie zawarły unię celną i gospodarczą. Od 1949 do 1954 r. minister spraw zagr., brał udział w opracowaniu układu o Europejskiej Wspólnocie Węgla i Stali.

24 Zob. „Monitor Polski” 1936, nr 99, s. 2; nr 226, s. 3; nr 227, s. 9.

37 także ministrowie E. Kwiatkowski i A. Roman, zaś Związek Izb P-H i Izbę warszawską reprezentował Cz. Klarner25.

We wrześniu natomiast A. Roman, Cz. Klarner i przedstawiciele Izby Handlowej Polsko-Francuskiej z jej prezesem B. Hersem na czele, witali przybyłego do Polski francuskiego Ministra Handlu P. Bastida26. Z tej okazji, w siedzibie warszawskiej Izby P-H odbyło się uroczyste zebranie Polsko-Francuskiej Izby Handlowej. Francuskiemu ministrowi towarzyszył m. in. ambasador Francji L. Noël27.

Dwa miesiące później obchodzono piętnastolecie istnienia Polsko-Amerykańskiej Izby Handlowej. Na uroczystościach obecni byli: A. Roman, Cz. Klarner, przedstawiciele dyplomatyczni USA w Polsce i polscy przemysłowcy28.

25 Zob. „Monitor Polski” 1936, nr 139, s. 2. Antoni Roman (1892-1951) ekonomista, dyplomata, polityk. W latach I w. św. współpracował z Centralnym Komitetem Obywatelskim, działał w polskich organizacjach na terenie Rosji. W 1918 r. został referentem w MPiH, w 1920 r. wicekonsulem w Nowym Jorku. Od 1923 r. pracował w Komisariacie Generalnym RP w WM Gdańsku, potem był radcą w MSZ, wykładowcą m.in. na Uniw. Lwowskim; w latach 1934-1936 posłem w Szwecji, zaś od 1936 do 1939 r. ministrem przem. i handlu, w rządzie F. Sławoja – Składkowskiego, od 1938 r. także senatorem. W literaturze uznawany jest albo za bliskiego współpracownika J. Becka, albo gen. E. Rydza-Śmigłego. W czasie II w. św. przebywał w Rumunii u boku chorego J. Becka. Wrócił do kraju w 1945 r., pracował w MPiH, zatrudniony przez H. Minca, a potem w Ministerstwie Handlu Zagranicznego.

Zob. PSB, t. 31/4, zesz. 131, s. 576 (nota A. Szklarskiej – Lohmanowej).

26 Bogusław Herse (1872-1943) radca Izby warszawskiej, znany działacz kupiecki, prowadził słynny dom mody, założony przez jego ojca w 1868 r., jako jeden pierwszych tego typu sklepów na ziemiach polskich. Jego rodzinna firma zanotowała największy rozkwit przed I w. św., podupadła w latach 30 – tych. Piastował wiele funkcji w organizacjach gospodarczych i społecznych, był m.in. prezesem Naczelnej Rady Zrzeszeń Kupiectwa Polskiego, prezesem Stow. Kupców Polskich w Warszawie, wiceprezesem „Lewiatana”, wiceprezesem Izby warszawskiej, członkiem Międzynarodowej Izby Handlowej, a także prezesem Polsko-Francuskiej Izby Handlowej. Po upadku przedsiębiorstwa zrezygnował z funkcji publicznych. Zob. PSB, t. 9/1, zesz. 40, s. 468 (nota J. Matejko); Pożar w wielkim magazynie. „Bogusław Herse” w ogniu, „Express Lubelski i Wołyński” z 25 lipca 1933 r., s. 2.

27 Zob. „Monitor Polski” 1936, nr 212, s. 2; nr 213, s. 2. Leon Noël (1888-1987) polityk, dyplomata francuski, w latach 1932-1935 ambasador w Pradze, 1935-1939 w Warszawie, w 1940 r. przy rządzie W. Sikorskiego w Angers. Uczestniczył w rokowaniach kapitulacyjnych z III Rzeszą w 1940 r. Od 1947 r. działacz partii gen. Ch. de Gaulle`a. Napisał znaną pracę Agresja niemiecka na Polskę, wydaną w 1946 r. Zob. np.

Nowa encyklopedia powszechna PWN, t. 4, Warszawa 1996, s. 508.

28 Na temat Polsko-Amerykańskiej Izby Handlowej zob. B.W. Winid, Towarzystwo Polsko-Amerykańskie i Polsko-Amerykańska Izba Handlowa 1919-1939, „Niepodległość” 1989, t. 22, s. 91.

38 Przedstawiciele izb uczestniczyli w rokowaniach handlowych polsko-francuskich w 1937 r. Delegacja Izby łódzkiej była obecna na międzynarodowej konferencji włókienniczej w Waszyngtonie. Zaś w czerwcu Izba warszawska gościła holenderskiego Ministra Przemysłu, Handlu i Żeglugi M. Steenberghe`a wraz z delegacją kupców holenderskich. Na przełomie listopada i grudnia przyjechała do Polski, na zaproszenie Związku Izb P-H, wycieczka przemysłowców węgierskich. Można dodać, że Izba w tym czasie Handlowa Polsko-ŁacińskoAmerykańska prowadziła kursy dla prelegentów Towarzystwa Pomocy Polonii Zagranicznej we współpracy ze Związkiem Polaków z Zagranicy29.

W styczniu 1938 r. krakowska Izba P-H gościła łotewskiego Ministra Finansów L. Ēķisa i towarzyszącego mu A. Romana. Łotewski gość spotkał się także z przedstawicielami Bałtycko-Skandynawskiej Izby Handlowej. Z okazji Targów Wschodnich we Lwowie, w początkach września, z przedstawicielami Izby lwowskiej spotkała się delegacja jugosłowiańska, z Ministrem Przemysłu i Handlu M. Vrbanicem. Sukcesem Polski było zorganizowanie w Warszawie, we wrześniu, Międzynarodowego Kongresu Hutniczego. Jedną z ważniejszych osób w delegacji polskiej był Cz. Klarner30.

Można także wspomnieć o niecodziennej wizycie mandżurskiej delegacji w izbach warszawskiej i gdyńskiej. Mandżuria od 1931 r. była zajęta przez wojska japońskie. Władze Japonii utworzyły tam wasalne państwo Mandżukuo.

Wśród gości był mandżurski Minister Gospodarki Narodowej. Gościom z Dalekiego Wschodu towarzyszyli rzecz jasna dyplomaci japońscy31.

Izba warszawska przygotowywała w tych latach praktyki zagraniczne dla polskich studentów. We współpracy z Radą Handlu Zagranicznego i stowarzyszeniami akademickimi zamierzano prowadzić ewidencję praktykantów, udzielać im instrukcji i odbierać sprawozdania. Przy MPiH powołano specjalną Komisję Stypendialną32.

W 1939 r. jednym z ciekawszych sygnałów o normalizacji stosunków polsko-litewskich było uczestnictwo litewskiej delegacji Izby Przemysłowo-Handlowej w Kownie w otwarciu drugiej części gmachu Izby P-H w Warszawie.

29 Zob. „Monitor Polski” 1937, nr 9, s. 3; nr 56, s. 1; nr 57 s. 2; nr 102, s. 3; nr 193, s. 2; nr 276, s. 2; „Biuletyn Informacyjny Izby P-H w Łodzi” 1937, nr 2, s. 1; nr 3, s. 31.

30 Zob. „Monitor Polski” 1938, nr 14, s. 2; nr 16, s. 6; nr 193, s. 4; nr 202, s. 5; nr 206, s. 3. O pracach Izby krakowskiej nad rozwojem polsko-łotewskiej wymiany handlowej w 1938 r. zob. Sprawozdanie o działalności Izby P-H w Krakowie w roku 1938, Kraków 1939, s. 41.

31 Zob. „Monitor Polski” 1938, nr 232, s. 5; nr 235, s. 4; nr 280, s. 2 (depesze dyplomatyczne).

32 Zob. „Monitor Polski” 1937, nr 217, s. 3; nr 289, s. 2; nr 296, s. 2; nr 299, s. 2; 1938, nr 184, s. 3.

39 Wizycie nadano szczególną oprawę. Litwinom towarzyszyli ministrowie E. Kwiatkowski, A. Roman, wyżsi urzędnicy MPiH oraz prezes Banku Gospodarstwa Krajowego gen. R. Górecki33. Goście, oprowadzani przez Cz. Klarnera i H. Bruna zwiedzili zorganizowaną przez Izbę wystawę „Nowoczesny Sklep Detaliczny-Architektura Wnętrza”34.

III. Wizyty przedstawicieli władz w izbach przemysłowo-handlowych Przedstawiciele izb starali się załatwić wiele spraw poprzez osobiste kontakty z przedstawicielami władz państwa. Ich działania można oczywiście upatrywać w kontekście lobbingu35. Zarówno przedstawiciele rządu, jak i środowiska izb wywodzili się z tej samej grupy, którą można określić wyższą burżuazją lub elitą sanacyjnego państwa. Osoby ze środowiska izb obejmowały stanowiska państwowe, zaś członkowie rządu zajmowali wysokie stanowiska w różnych przedsiębiorstwach. Ponadto spotykano się na forum parlamentu, ponieważ wielu prominentnych działaczy gospodarczych angażowało się po stronie Bezpartyjnego Bloku Współpracy z Rządem36.

33 Gen. Roman Górecki (1889-1946) prawnik; ukończył studia filozoficzne i prawnicze we Lwowie z tytułem doktora praw. W młodości działacz “Zarzewia” i organizacji strzeleckich. Walczył w Legionach, potem w Polskim Korpusie Posiłkowym, inicjator planu przedarcia się przez front austriacko – rosyjski pod Rarańczą, aresztowany i sądzony przez władze austriackie. Po 1918 r. pracował w Ministerstwie Spraw Wojskowych, zajmował się organizacją armii polskiej. Gen. brygady mianowany w 1923 r.

Od 1927 r. działał na polu gospodarczym i społecznym (m.in. w organizacjach kombatanckich). Do 1939 r. prezes BGK. W rządzie Z. Kościałkowskiego piastował funkcję ministra przem. i handlu (październik 1935-maj 1936). Po 1939 r. przebywał we Francji i Wielkiej Brytanii. Zob. np. T. Kryska-Karski, S. Żurakowski, op. cit., s. 309.

34 Zob. „Monitor Polski” 1939, nr 126, s. 2. Z okazji wystawy wydano okolicznościową publikację: S. Sienicki, Sklep detaliczny. Sytuacja. Projekty. Meble. Konstrukcje, przedm. Cz. Klarner, Warszawa 1936. Zob. także wspomnienia A. Żmigrodzkiego (Jak organizowano Wystawę Nowoczesny Sklep Detaliczny-Architektura Wnętrza [w:] Z. Klarner, op. cit., s. 120-121).

35 Rolę lobbingu, protekcji i korupcji w funkcjonowaniu administracji publicznej dobitnie podkreślił czeski historyk J. Sousa: Historia nowożytnej administracji na ziemiach czeskich: codzienność, lobbing oraz protekcja (niekonwencjonalne zagadnienia w badaniach historycznych państwa i prawa), „Annales UMCS Sectio G” 2001, vol. 48, s. 117.

36 Do poznania życia burżuazji polskiej i elity rządzącej podstawowe będą prace J. Żarnowskiego. Wartościowe informacje, zwłaszcza kontekście izb p-h, przyniosły publikacje M.B. Markowskiego: Sfery przemysłowe i ziemiaństwo w województwie

40 Jak można wywnioskować z informacji podawanych w „Monitorze”, reprezentanci środowiska izb korzystali z różnych okazji dla zjednania sobie przychylności władz centralnych. Wykorzystywano w tym celu np. święta i uroczystości państwowe, organizowane wystawy i targi, jubileusze, przygotowywane przez rząd spotkania i konferencje, a także urzędowe wizyty37. Każdy minister przemysłu i handlu obowiązkowo bywał na Targach Poznańskich i Targach Wschodnich we Lwowie38.

Charakterystyczną podróż po kraju odbył Minister Przemysłu i Handlu gen. R. Górecki, krótko po objęciu swojego stanowiska. 19 października 1935 r. był w Katowicach, gdzie został przyjęty przez przedstawicieli tamtejszej Izby.

Natomiast 28 października wizytował Wilno, gdzie spotkał się z miejscowymi sferami gospodarczymi na konferencji w Izbie wileńskiej39.

Po śmierci J. Piłsudskiego prezesi izb przybyli z kondolencjami do H. Floyar-Rajchmana40. Bodajże za każdym razem, gdy nowo – mianowany minister przemysłu i handlu obejmował swój urząd, zjawiała się u niego delegacja Związku Izb P-H, składając wyrazy poparcia41. Przedstawicieli rządu zapraszano też na obrady Związku Izb P-H i coroczne zjazdy izbowe42. kieleckim 1918-1939, Kielce 1990, passim; Sfery przemysłowo-ziemiańskie między Pilicą a Wisłą w latach 1918-1939 [w:] Image przedsiębiorcy gospodarczego w Polsce w XIX i XX wieku, red. R. Kołodziejczyk, Warszawa 1993, s. 179.

37 Zob. np. notkę o wizycie w styczniu 1931 r. Cz. Klarnera u A. Prystora, który wówczas pełnił funkcję ministra opieki społecznej, w sprawie ubezpieczeń emerytalnych pracowników izb („Monitor Polski” 1931, nr 4, s. 2).

38 Zob. np. „Monitor Polski” 1934, nr 201, s. 2; 1937, nr 204, s. 3. Charakterystyczne było to, że przedstawiciele władz centralnych znacznie rzadziej pojawiali się na wystawach i targach o charakterze lokalnym.

39 Zob. „Monitor Polski” 1935, nr 250, s. 1; Sprawozdanie Izby P-H w Katowicach za rok 1935, Katowice 1936, s. 365. Podobną podróż po Śląsku i Małopolsce odbył A. Roman w grudniu 1937 r. kiedy to odwiedził izby w Sosnowcu i Krakowie. Wręczał wówczas odznaczenia państwowe przedstawicielom życia gospodarczego, zasłużonym urzędnikom i robotnikom (zob. „Monitor Polski” nr 281, s. 2 i 7).

40 Zob. „Monitor Polski” 1935, nr 112, s. 5.

41 Gdy MPiH objął A. Roman, delegacja samorządu gospodarczego i kupiectwa przyjechała do niego już w ciągu pierwszych dwóch tygodni. Zob. notkę o nominacji A. Romana („Monitor Polski” 1936, nr 115) oraz relację o wizycie przedsiębiorców („Monitor Polski” “ 1936, nr 125, s. 2).

42 Zob. np. „Monitor Polski” 1935 nr 177, s. 3; nr 264, s. 7; 1936, nr 141, s. 1; nr 143, s. 5. Szczególną oprawę miał I Kongres Izb P-H we Lwowie, przeprowadzony we wrześniu 1930 r. (zob. Sprawozdanie z I Kongresu Izb Przemysłowo – Handlowych Rzeczypospolitej Polskiej odbytego we Lwowie w dniach 3 i 4 września 1930 roku, Warszawa 1930, passim).

41 Działacze izbowi szczególnym szacunkiem darzyli E. Kwiatkowskiego, którego publicznie nazywali twórcą izb. W czasie uroczystego otwarcia Izby P-H w Warszawie mówił on: „Jesteśmy dziś jak żeglarze, którzy po długiej, ciężkiej, nieraz niepewnej losów podróży, przybili wreszcie do brzegu.

Prawo z dnia 15 lipca 1927 r. o izbach w nowej Polsce jest dziś realizowane.

Z teorii przeszliśmy do życia praktycznego […]. Nie wiem, jakie myśli, uczucia i nadzieje przenikały w pierwszych latach XVIII w. pierwszych członków Izb Handlowych w Dunkierce, w Lyon […] ale pewnym jest, że twórcy samorządu gospodarczego mogliby być dumni ze swej idei”43.

Powszechnie znana była także sympatia Prezydenta I. Mościckiego do Cz. Klarnera, którego mianował senatorem44. Nie brakowało również typowo służalczych wystąpień, jak np. w czasie zajęcia Zaolzia przez wojska polskie w 1938 r. Wtedy Izby pisały takie oto „depesze hołdownicze” do ministra A. Romana: „Sfery gospodarcze woj. kieleckiego […] ślą na ręce Pana Ministra wyrazy radości z powodu wielkiego zwycięstwa zbiorowej woli i siły narodu w sprawie Śląska Zaolziańskiego i proszą aby Pan Minister zechciał być tłumaczem ich uczuć wobec Pana Prezydenta RP i Wodza Naczelnego”. „Izba P-H w Łodzi, w obliczu radosnego faktu wzmocnienia struktury gospodarczej Państwa, wskutek przyłączenia uprzemysłowionej ziemi zaolziańskiej, w imieniu sfer gospodarczych okręgu łódzkiego składa Panu Ministrowi życzenia dalszego, pomyślnego kierowania przemysłem i handlem”45.

Jak można się dowiedzieć z „Monitora”, jednym z punktów rządowych wycieczek do Gdyni były odwiedziny Izby gdyńskiej i spotkania z pomorskimi przedsiębiorcami46.

Dobrą okazją do zetknięcia się przedstawicieli rządu ze środowiskiem izbowym były obchody dziesięciolecia Izby katowickiej w czerwcu 1932 r.

Zbiegły się one z obchodami dziesięciolecia objęcia Śląska przez Polskę. Minister F. Zarzycki odwiedził wówczas, w towarzystwie wojewody M. Grażyńskiego Izby w Katowicach i Sosnowcu47.

43 „Monitor Polski” 1928, nr 238, s. 2.

44 Zob. „Monitor Polski” 1938, nr 268, poz. 625; 1939, nr 64, s. 2; nr 67, s. 3.

45 „Monitor Polski” 1938, nr 228, s. 4; nr 235, s. 2. Jako ciekawostkę można podać fakt, że również po II w. św. utrzymała się maniera wysyłania “adresów” do władz Polski Ludowej, np. ministra H. Minca. Izby były natomiast reaktywowane przez przedwojennych działaczy, uprzednio zaangażowanych politycznie po stronie sanacji, w czasie okupacji działających ofiarnie w strukturach Polskiego Państwa Podziemnego.

46 Zob. np. notkę o wizycie gen. F. Zarzyckiego w maju 1932 r. oraz A. Romana w styczniu 1938 r. „Monitor Polski” 1932, nr 112, s. 2; 1938, nr 4, s. 2).

47 Zob. „Monitor Polski” 1932, nr 139, s. 2; nr 140, s. 3; Sprawozdanie Izby Handlowej w Katowicach za rok 1932, Katowice 1933, s. 10.

42 Na początku października 1927 r. Izbę P-H w Krakowie wizytował Prezydent I. Mościcki. Spotkał się z przedstawicielami przemysłu, handlu, górnictwa i bankowości. Mowę powitalną wygłosił prezes Izby T. Epstein48. We wrześniu 1930 r. dyr. H. Mianowski zjawił się u członków rządu z zaproszeniami na obchody 80-lecia istnienia Izby49.

Członkowie władz Izby lwowskiej zabiegali np. o poparcie rządu dla Targów Wschodnich. Na przykład w 1938 r. zjawili się z zaproszeniem na Targi u premiera F. Sławoja-Składkowskiego. Rok później byli u premiera z memoriałem w sprawie uprzemysłowienia Małopolski Wschodniej50. W 1933 r. Targi Wschodnie odwiedził gen. F. Zarzycki, podejmowany przez prezesa Izby M. Szarskiego i wojewodę W. Z. Belinę-Prażmowskiego51. W lipcu 1935 r. dele48 Zob. „Monitor Polski” 1927, nr 225, s. 3; nr 226, s. 2. Tadeusz Epstein (1870-1939) znany w Krakowie, żydowski przemysłowiec i działacz społeczny, radca Izby krakowskiej, i jej prezes od 1919 do 1939 r., rzecznik interesów woj. krakowskiego, organizator giełdy towarowej w Krakowie, członek władz „Lewiatana”. Zob. T. Kargol, Izba Przemysłowo – Handlowa w Krakowie w latach 1850-1939. Dzieje – ludzie – polityka gospodarcza, Kraków 2003, s. 56; PSB t. 6, s. 285 (nota K. Rolle).

49 Zob. „Monitor Polski” 1930, nr 268, s. 2. Henryk Mianowski (1882-1955) inżynier, publicysta, działacz polityczny i gospodarczy, dyr. Izby krakowskiej od 1930 r. aż do jej likwidacji w 1950 r. Przed I w. św. pracował w różnych przedsiębiorstwach w Galicji, Szwajcarii, studiował w Paryżu, był asystentem w lwowskiej uczelni; w 1909 r. przeniósł się do Krakowa gdzie pracował w szkolnictwie i publikował artykuły w prasie.

W czasie I w. św. w armii austriackiej, dostał się do niewoli rosyjskiej, wstąpił do korpusu J. Dowbora-Muśnickiego, do kraju wrócił w 1918 r. Od 1919 r. polityk chadecki, w 1922 r. poseł; w maju 1926 r. poparł sanację i przeszedł do BBWR. Złożył mandat wraz z objęciem funkcji dyr. krakowskiej Izby. W Izbie zajmował się sprawami COP, drobnej wytwórczości, szkolnictwa zawodowego, turystyki i uzdrowisk. Brał udział w opracowaniu prawa przemysłowego, zakładał jedyną w Polsce szkołę hotelarską. We wrześniu 1939 r. został omyłkowo, na ok. trzy miesiące, aresztowany przez Gestapo wraz z grupą innych osób, pod absurdalnymi zarzutami trucia wody pitnej na terenie Krakowa. Do Izby powrócił już w styczniu 1945 r., wstąpił do SD, broniąc na forum publicznym inicjatywy prywatnej. Zob. np. A. Kiełbicka, Izba Przemysłowo-Handlowa w Krakowie 1850-1950, Kraków 2003, s. 158; PSB, t. 20, s. 252 (nota H. Dobrowolskiego); Archiwum Państwowe w Krakowie, zespół Grupa Główna Gospodarka Przemysłowa i Ruch w Izbie Okręgowej 1939 – 1945, sygn. 9.

50 Zob. „Monitor Polski” 1938, nr 195, s. 2; 1939, nr 125, s. 1.

51 Zob. „Monitor Polski” 1933, nr 128, s. 2. Marcin Szarski (1868-1941) doktor nauk prawnych UJ, działacz gospodarczy, senator; w latach 1891 – 1910 pracował w Wiedniu w administracji cesarskiej jako radca ministerialny, przed I w św. i w okresie II RP piastował wysokie stanowiska w bankowości (m.in. w Banku Polskim) oraz we wła-

43 gacja Izby z prezesem M. Szarskim na czele, jak było w zwyczaju, przyjechała do H. Floyar-Rajchmana „w celu uproszenia p. Ministra o objęcie protektoratu nad Targami Wschodnimi”52.

Władze Izby łódzkiej interweniowały u władz w sprawach przemysłu włókienniczego. Prezes R. Geyer był z oficjalną wizytą w Ministerstwie Przemysłu i Handlu w czerwcu 1931 r. i styczniu 1934 r53. Szczególnym dla Łodzi był rok 1938. Wówczas ministrowie E. Kwiatkowski i A. Roman wzięli udział w uroczystości poświęcenia kamienia węgielnego Biblioteki Publicznej im. Marszałka Piłsudskiego w Łodzi, zwiedzili łódzkie zakłady przemysłowe oraz zawitali do łódzkiej Izby P-H, gdzie przyjmował ich prezes Izby dr F. Maciszewski54.

Izba poznańska wykorzystywała różne okazje do zaproszenia do siebie przedstawicieli rządu. Najczęściej wizytowano Izbę przy okazji Targów Poznańskich. Radcowie, z prezesem dr S. Pernaczyńskim na czele spotkali się z premierem K. Bartlem w czasie jego wizyty w Poznaniu w październiku 1928 r55.

W kwietniu 1934 r. władze Izby przyjmowały gen. F. Zarzyckiego w czasie jego podróży do Poznania, gdy zwiedzał poznańskie zakłady przemysłowe56. Prezes Izby S. Kałamajski57 witał członków rządu na otwarciu Targów PoznańGiełdy lwowskiej. Senator z ramienia chadecji, następnie BBWR. Honorowy konsul Belgii. W 1939 r. udało mu się wyjechać z okupowanego przez sowietów Lwowa do Turcji i Palestyny, gdzie zmarł. Zob. Kto był kim…, s. 552 (nota J. Łaptosa i A. Mani).

52 Zob. „Monitor Polski” 1935, nr 152, s. 2; nr 196, s. 2.

53 Zob. „Monitor Polski” 1931, nr 149, s. 2; 1934, nr 4, s. 2. Robert Geyer (1888-1939) przedsiębiorca, wnuk znanego łódzkiego przemysłowca włókienniczego L. Geyera.

Po ukończeniu nauk za granicą, pracował w rodzinnej firmie. W czasie I w. św. angażował się społecznie, występując przeciwko polityce niemieckich okupantów. W II RP zasiadał we władzach “Lewiatana”, innych organizacji gospodarczych i społecznych. Do 1939 r. był prezesem Izby łódzkiej. Zamordowany wraz z siostrzeńcem 12 grudnia 1939 r., we własnym mieszkaniu, przez Schutzpolizei. Por. PSB t. 7, s. 415 (nota E. Trenklerówny).

54 Zob. „Monitor Polski” 1938, nr 111, s. 3; Uroczystości przemysłowe w Łodzi, „Biuletyn Informacyjny Izby P-H w Łodzi” 1938, nr 5, s. 1.

55 Zob. „Monitor Polski” 1928, nr 244, s. 3. Stanisław Pernaczyński (1872-1930) bankowiec, właściciel i współwłaściciel wielu przedsiębiorstw, prezes Izby poznańskiej w latach 1923 – 1930, członek Rady Giełdy Pieniężnej w Poznaniu, działacz społeczny i radny m. Poznania. Zob. A. Zarzycki, Wielkopolska Izba…, s. 128.

56 Zob. „Monitor Polski” 1934, nr 99, s. 2.

57 Stefan Kałamajski (1882-1949) nauczyciel, przedsiębiorca, działacz społeczny i polityczny. Zwolniony ze szkół przez władze pruskie pod zarzutami promowania polskości, zaczął pracować w handlu; w 1912 r. założył firmę, którą rozbudował, wykupując później z rąk niemieckich jedno z największych przedsiębiorstw handlowych

44 skich. Zwyczajowo utarło się, że zaproszeni goście spotykali się z członkami Izby na uroczystym śniadaniu w poznańskim Bazarze58.

Prezydent I. Mościcki, żywiąc charakterystyczne dla elit piłsudczykowskich zainteresowanie sprawami Kresów, wielokrotnie spotykał się z przedstawicielami Izby P-H w Wilnie. Przyjmował ich na audiencji w czasie swojej wizyty w Wilnie, we wrześniu 1929 r. W roku następnym zaprosił delegację tej Izby na naradę w sprawie ziemi wileńskiej i nowogródzkiej. Postulaty przedsiębiorców przedstawił wówczas prezes Izby R. Ruciński59. Podobne spotkanie odbyło się w grudniu 1937 r. Konferencji przewodniczył, pochodzący z Kresów, A. Prystor, obecni byli członkowie rządu (A. Roman, E. Kwiatkowski), delegaci władz Wileńszczyzny i sfer gospodarczych, w tym wileńskiej Izby60.

Gen. F. Zarzycki w kwietniu 1934 r. w czasie podróży inspekcyjnej po ośrodkach przemysłu włókienniczego zawitał do Białegostoku. Spotkał się tam z delegacją Izby wileńskiej, gdyż Białystok leżał w jej okręgu. Wyżsi urzędnicy MPiH odwiedzali Targi Futrzarskie, organizowane przez wileńską Izbę61.

w Toruniu. Działacz Naczelnej Rady Ludowej w Poznaniu w latach 1918-1919, radny m. Poznania z ramienia endecji, członek różnych zrzeszeń gospodarczych, konsul honorowy Królestwa Danii. W czasie okupacji stracił majątek, aresztowany, zwolniony dzięki interwencji Duńczyków, wysiedlony do Warszawy, potem osadzony na Pawiaku, wrócił do Poznania w 1945 r. Odbudowywał firmę, przyczynił się reaktywacji poznańskiej Izby; angażował się w działalność społeczną, reprezentując sektor prywatny. W 1949 r. władze bezpieczeństwa prowadziły przeciwko niemu śledztwo, podobnie jak w przypadku prezesa Izby lubelskiej R. Laśkiewicza i innych działaczy izbowych, wskutek czego zrezygnował ze stanowiska prezesa Izby.

Zmarł w grudniu tego roku mając 67 lat. Zob. S. Kowal, Położenie gospodarcze i aktywność drobnomieszczaństwa wielkopolskiego w dwudziestoleciu międzywojennym 1918-1939 [w:] Drobnomieszczaństwo XIX i XX wieku, red. S. Kowalska-Glikman, t. 2, Warszawa 1988, s. 153; A. Zarzycki, Wielkopolska Izba…, s. 134.

58 Zob. „Monitor Polski” 1936, nr 98, s. 2; 1937, nr 101, s. 2; 1938, nr 99, s. 2; nr 100, s. 2.

59 Zob. „Monitor Polski” 1929, nr 223, s. 4; nr 224, s. 2; 1930, nr 242, s. 2.

60 Zob. „Monitor Polski” 1937, nr 286, s. 2; Sprawozdanie z działalności Izby P-H w Wilnie za rok 1937, Wilno 1938, s. 4.

61 Zob. „Monitor Polski” 1934, nr 99, s. 2; 1938, nr 165, s. 1; Sprawozdanie z działalności Izby P-H w Wilnie za rok 1934, Wilno 1935, s. 77; Sprawozdanie z działalności Izby P-H w Wilnie za rok 1937, Wilno 1938, s. 92.

45 IV. Konferencje, zjazdy i narady przedstawicieli izb ze stroną rządową Na łamach „Monitora” podawano relacje zarówno z ważnych imprez, organizowanych na skalę ogólnopolską, jak i bieżących spotkań przedstawicieli przedsiębiorców z władzami. Celem ich było niewątpliwie nawiązanie szeroko rozumianej współpracy między sanacją, a reprezentantami sfer gospodarczych. Do jednej z najważniejszych konferencji zaliczyć należy naradę gospodarczą rządu z delegatami izb w początkach października 1929 r. Przyjechali na nią przedstawiciele prawie wszystkich resortów z premierem K. Świtalskim62.

Uroczystą oprawę nadano Zjazdowi Samorządu Gospodarczego w kwietniu 1932 r. W sali Senatu RP zebrali się przedstawiciele rządu, parlamentu, izb, rolniczych i rzemieślniczych. Obecny był także Prezydent I. Mościcki oraz premier A. Prystor. W przemówieniach podkreślano historyczną wagę zjazdu, który połączył wszystkie dotychczas istniejące instytucje samorządu gospodarczego63.

Najważniejszą imprezą roku 1933 był Zjazd Działaczy Gospodarczych i Społecznych BBWR. Na zorganizowanym w maju zjeździe obecnych było ok. tysiąc osób ze sfer rządowych, samorządowych i gospodarczych. Swą obecność zaznaczyli prezydent, premier, posłowie i senatorowie. Nad sprawami gospodarczymi obradowano w komisji przemysłowo- handlowej pod przewodnictwem B. Miedzińskiego. Przemówienie końcowe wygłosił ówczesny premier, a zarazem szef BBWR W. Sławek64.

Podobną imprezę zorganizowano na przełomie lutego i marca 1936 r. Była to Wielka Narada Gospodarcza, w której udział wzięli przedstawiciele rządu, Sejmu, Senatu, samorządu gospodarczego i zrzeszeń gospodarczych. Obrady otworzył premier M. Zyndram- Kościałkowski, zaś obszerne przemówienia wygłosili E. Kwiatkowski i R. Górecki65.

62 Czytelnicy znajdą streszczenie obrad w publikacji: Narady gospodarcze Rządu z Delegatami Izb Przemysłowo-Handlowych w dniu 7 i 8 października 1929 roku, Warszawa 1929. Na temat narady zob. np. A. Podolska-Meducka, Projekty ustawy kartelowej w Polsce międzywojennej, CPH 2002, z. 2, s. 246.

63 Zob. „Monitor Polski” 1932, nr 91, s. 3; nr 94, s. 4; nr 97, s. 2; Sprawozdanie z I Zjazdu Samorządu Gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej odbytego w Warszawie w dniu 26 kwietnia 1932 roku, Warszawa 1932.

64 Zob. „Monitor Polski” 1933, nr 115, s. 2; nr 117, s. 2; Zjazd działaczy gospodarczych i społecznych zwołany przez BBWR. Warszawa 18, 19 i 20.V.1933 r., Warszawa 1933.

65 Zob. „Monitor Polski” 1936, nr 50, s. 1; nr 52, s. 2; Narada Gospodarcza 28. II – 2. III 1936, Warszawa 1936.

46 Bardzo ważny dla polskich przedsiębiorców był Ogólnopolski Kongres Kupiectwa Chrześcijańskiego, który miał miejsce w połowie listopada 1937 r.

W uchwałach kongresu znalazły się słowa następujące: „Nie ma zdrowej struktury gospodarstwa narodowego bez sprawnie działającego handlu, opartego w pierwszym rzędzie na samodzielnych placówkach kupieckich. […] Kupiectwo jest podstawą mieszczaństwa, którego upadek przyczynił się do utraty niepodległości”66.

Ciekawą inicjatywą obozu sanacyjnego, podjętą przed wybuchem wojny, było zwoływanie regionalnych zjazdów gospodarczych. W styczniu 1938 r. przygotowano Zjazd Kupiectwa Pomorskiego w Bydgoszczy, z udziałem E. Kwiatkowskiego i A. Romana67. W lutym zorganizowano Radę Gospodarczą Małopolski Wschodniej. Udział w niej wzięli delegaci rządu (m. in. E. Kwiatkowski, A. Roman), Sejmu i Senatu, władz samorządowych i sanacyjnego Obozu Zjednoczenia Narodowego. Sfery gospodarcze woj. południowo- wschodnich reprezentował m. in. prezes lwowskiej Izby dr M. Szarski68. W maju odbyła się konferencja krakowska, poświęcona sytuacji gospodarczej tego województwa69.

Natomiast w lipcu, licznie obsadzona przez członków rządu i OZN-u (m. in. szefa partii gen. S. Skwarczyńskiego), Narada Gospodarcza w sprawie ziem północno-wschodnich70. W początkach czerwca 1939 r., w obecności E. Kwiatkowskiego, odbyła swe pierwsze posiedzenie Pomorska Rada Gospodarcza. Powołał ją wojewoda W. Raczkiewicz i grupowała przedstawicieli władz rządowych, samorządu terytorialnego, przemysłu, kupiectwa i rzemiosła71.

Można też wspomnieć, że reprezentanci izb uczestniczyli w zjeździe radców handlowych i konsulów w lutym 1929 r., który odbył się pod patronatem E. Kwiatkowskiego i A. Zaleskiego72.

Typowymi tematami wielu konferencji izb z rządem były sprawy karteli, rządowej akcji obniżki cen, etatyzmu (w szczególności działalności przedsiębiorstw państwowych), pomocy kredytowej dla kupców, rolnictwa (zwłaszcza polityki zbożowej państwa, organizacji rynku rolnego, tworzenia giełd towa66 „Monitor Polski” 1937, nr 263, s. 2.

67 Zob. „Monitor Polski” 1938, nr 12, s. 2; T. Marchlewski, Uaktywnienie handlu i pilne inwestycje ogólnopolskie, jako czynnik wzmożenia siły gospodarczej i obronnej Pomorza. Referat wygłoszony na Zjeździe Związku Towarzystw Kupieckich na Pomorzu…, „Biuletyn Izby P-H w Gdyni” 1938, nr 2, s. 5.

68 Zob. „Monitor Polski” 1938, nr 35, s. 2.

69 Zob. „Monitor Polski” 1938, nr 114, s. 2.

70 Zob. „Monitor Polski” 1938, nr 150, s. 2; nr 151, s. 2; nr 154, s. 1.

71 Zob. „Monitor Polski” 1939, nr 127, s. 2; Pomorska Rada Gospodarcza, „Biuletyn Izby P-H w Gdyni” 1939, nr 11, s. 7.

72 Zob. „Monitor Polski” 1929, nr 41, s. 3.

47 rowych i akcji oddłużenia majątków rolnych), eksportu (przede wszystkim na tle bilansu handlowego Polski), standaryzacji towarów i obniżki taryf kolejowych. Przed wojną pojawiło się bardzo wyraźnie zagadnienie obrotu kompensacyjnego (clearingowego) z zagranicą73.

V. Udział reprezentantów izb w rządowych gremiach opiniodawczych Izby posiadały ustawowe prawo opiniowania projektów aktów prawnych, dotyczących – ogólnie rzecz biorąc – życia gospodarczego74. Dlatego też uczestnictwo w różnych rządowych komisjach (stałych, niestałych, czy ankietowych), radach i komitetach było formą realizacji izbowych kompetencji.

W okresie II RP rząd, Komitet Ekonomiczny Ministrów, resorty i urzędy centralne tworzyły bardzo wiele gremiów opiniodawczych75.

Sumarycznie rzecz biorąc, przedstawiciele izb znaleźli się m. in. w: Komitecie Floty Narodowej, Komisji Ankietowej Badania Warunków i Kosztów Produkcji oraz Wymiany, Instytucie Badania Koniunktur Gospodarczych i Cen, Państwowym Instytucie Eksportowym, Centralnej Komisji Przywozowej, Komitecie Przywozowym i regionalnych komitetach przywozowych, Radzie Handlu Zagranicznego i jej komitetach, Polskim Instytucie Rozrachunkowym, Radzie Ochrony Pracy, Radzie Ubezpieczeń Społecznych, Naczelnym Komitecie ds. Bezrobocia (Komitecie Pomocy Bezrobotnym), późniejszym Komitecie Funduszu Pomocy Bezrobotnym, Funduszu Pracy, Państwowej Radzie Kolejowej, a potem Państwowej Radzie Komunikacyjnej, Komisji Przewozów Samochodowych w Ministerstwie Komunikacji, Komitecie Chłodnictwa, Komisji Hutniczej, Radzie Funduszu Popierania Wiertnictwa Naftowego, Państwowej Radzie Geologicznej, Międzyministerialnej Komisji ds. badania regionalnych problemów gospodarczych, a także Polskim Komitecie Żywnościowym76.

73 Zob. np. „Monitor Polski” 1932, nr 49, s. 2; nr 50, s. 3; nr 59, s. 2; nr 67, s. 2; nr 79; nr 81, s. 2; nr 87, s. 2; nr 91, s. 2; nr 132, s. 2; nr 133, s. 2; nr 144, s. 2; nr 220, s. 2; nr 255, s. 4; 1933, nr 102, s. 3; 1935, nr 295, s. 2; nr 298, s. 2; 1936, nr 16, s. 2; nr 134, s. 2; nr 267, s. 2; 1937, nr 162, s. 1; 1939, nr 66, s. 2; nr 67, s. 3.

74 Zob. art. 4 wzmiankowanego już rozporządzenia o izbach z 15 lipca 1927 r.

75 W okresie II RP nie funkcjonowało ciało rządowe zwane „Komitetem Ekonomicznym Rady Ministrów” (KERM), lecz „Komitet Ekonomiczny Ministrów” (KEM).

Tzw. „KERM” został powołany po 1944 r. przez władzę ludową.

76 Obsadę różnorodnych gremiów rządowych przez przedstawicieli sfer gospodarczych można łatwo prześledzić sięgając do sprawozdań Centralnego Związku Przemysłu Polskiego „Lewiatan”.

48 Jedna ze wzmianek podanych w „Monitorze” pochodziła z października 1927 r., kiedy dyrektor Izby P-H w Grudziądzu uczestniczył w obradach stałej międzyministerialnej komisji ds. rozwoju portu i m. Gdyni. W imieniu sfer przemysłowych postulował m.in. wprowadzenie ulg dla przedsiębiorców inwestujących w Gdyni77. Rok później w grudniu, E. Kwiatkowski zaprosił dyrektorów izb z Warszawy, Poznania, Bydgoszczy i Grudziądza na spotkanie w sprawie budowy portu w Gdyni i rozwoju polskiego handlu morskiego78.

Podobna konferencja odbyła się w 1934 r., skupiła ona delegatów izb, pomorskich władz samorządowych, Ligi Morskiej i Kolonialnej wraz z gen. G. Orlicz – Dreszerem79. Dwa lata później przedstawiciel Związku Izb P-H został oddelegowany do Rady Portu Gdyni. Był to organ opiniodawczy i doradczy dla Urzędu Morskiego w Gdyni, w sprawach związanych z koncesjami, taryfami i regulaminami portowymi80. W 1939 r. na jednej z konferencji eksportowych rozmawiano o rozwijaniu nowych działów eksportu, roli portu, żeglugi i miejscu inicjatywy prywatnej w eksporcie81.

W „Monitorze” znalazły się notki prasowe o opiniowaniu przez izby np. projektu ustawy górniczej (w czerwcu 1928 r.), zmian przepisów dotyczących prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, zapobiegania upadłości, scalonego podatku obrotowego, stworzenia przymusowej organizacji przedsiębiorstw przemysłu naftowego (w przeciągu 1932 r.), zamówień publicznych (w marcu 1933 r.), czy prawa patentowego (w 1938 r.)82.

W 1938 r. Związek Izb P-H uczestniczył w pracach komisji ds. polityki surowcowej przemysłu garbarskiego i futrzarskiego. Komisja zajmowała się sprawami zaopatrzenia wytwórni w skóry, ich solenia i konserwacji, jak i poprawy hodowli bydła. Problemy zakładów futrzarskich były szczególnie bliskie Izbie wileńskiej83.

77 Zob. „Monitor Polski” 1927, nr 233, s. 2. Izba, dla województwa pomorskiego początkowo miała siedzibę w Grudziądzu, a od 1931 r. w Gdyni. Zob. rozporządzenie Ministra Przemysłu i Handlu z 13 maja 1931 r., Dz. U. RP z 1931 r. Nr 53, poz. 440.

78 „Monitor Polski” 1928, nr 285, s. 2.

79 Zob. „Monitor Polski” 1934, nr 56, s. 1; Konferencja gospodarcza w Gdyni, „Biuletyn Izby P-H w Gdyni” 1934, nr 7, s. 8; Pierwsze rezultaty konferencji gospodarczej, „Biuletyn Izby P-H w Gdyni” 1934, nr 9, s. 9.

80 Zob. zarządzenie Ministra Przemysłu i Handlu z 3 lutego 1936 r. („Monitor Polski” 1936, nr 41, poz. 73).

81 Zob. „Monitor Polski” 1939, nr 144, s. 2.

82 Zob. „Monitor Polski” 1928, nr 71, s. 3; 1932, nr 90, s. 2; nr 101, s. 3; nr 105, s. 4; nr 178, s. 4; nr 183, s. 4; nr 237, s. 4; 1933, nr 53, s. 1; 1938, nr 19, s. 1; nr 133, s. 2.

83 Zob. „Monitor Polski” 1938, nr 150, s. 2.

49 VI. Inne inicjatywy izb przemysłowo-handlowych Na łamach „Monitora” podawano informacje o zaangażowaniu Izby P-H w Warszawie w budowę Muzeum Przemysłu i Techniki w Warszawie (na czele Komitetu Budowy stanął Cz. Klarner)84. Izby wzięły czynny udział w subskrypcji pożyczek państwowych, np. w 1935 r. Premiowej Pożyczki Inwestycyjnej85.

W „Monitorze” znaleźć można notkę z obrad Komisji Morskiej Izby gdyńskiej w lipcu 1935 r. Komisja, pod przewodnictwem prezesa Izby S. Tora, debatowała nad problemami rozwoju polskiej żeglugi, rozbudowy połączeń komunikacyjnych Gdyni, działalności rzeczoznawców portowych i projektem porozumienia spedytorów portowych pod patronatem Izby86. W Bydgoszczy umowy zbiorowe między robotnikami a pracodawcami były zawierane, jak można domniemywać, przy pośrednictwie tamtejszej Izby P-H87. „Monitor” informował też o pracy inspektorów jajczarskich Izby P-H w Lublinie88.

Na zlecenie rządu, w 1932 r. izby miały przeprowadzić ankietę wśród importerów i eksporterów na temat korzystania z portu w Gdyni. Ankieta miała dać odpowiedź na pytanie, co utrudnia polskim przedsiębiorcom prowadzenie interesów za pośrednictwem portu. Izba P-H w Warszawie miała zająć się opracowaniem ankiet i sformułowaniem postulatów w dziedzinie komunikacji, taryf przewozowych i pomocy kredytowej tak, by port w Gdyni został szeroko udostępniony polskim przedsiębiorcom89.

Innym razem MPiH zwróciło się do Związku Izb P-H o zorganizowanie praktyk wakacyjnych dla studentów wyższych uczelni technicznych i handlowych. Izba P-H w Warszawie zaapelowała wówczas do przedsiębiorców o przyjmowanie praktykantów na praktyki płatne i bezpłatne90.

Różne wieści z życia izb przyniosły numery „Monitora” z lat 1937-1938.

W lipcu 1937 r. Izba wileńska wspierała badania naukowców z Uniwersytetu Stefana Batorego w Wilnie, nad przemysłowym wykorzystaniem rudy darniowej występującej w Puszczy Nalibockiej91. Rok później Izba ta przygotowyZob. „Monitor Polski” 1934, nr 73, s. 2; Z. Klarner, op. cit., s. 79.

Zob. „Monitor Polski” 1935, nr 90, s. 2.

Zob. „Monitor Polski” 1935, nr 168, s. 2.

Zob. „Monitor Polski” 1934, nr 154, poz. 204; 1935, nr 87, poz. 118.

Zob. „Monitor Polski” 1930, nr 131, poz. 190. O prowadzeniu inspekcji jajczarskich przez Izbę można przeczytać w sprawozdaniach Izby lubelskiej.

89 Zob. „Monitor Polski” 1932, nr 139, s. 2.

90 Zob. „Monitor Polski” 1933, nr 64, s. 5.

91 Zob. „Monitor Polski” 1937, nr z 27 lipca 1937 r.; Sprawozdanie z działalności Izby P-H w Wilnie za rok 1937, Wilno 1938, s. 88.

84 85 86 87 88

50 wała praktyki kupieckie dla uczniów z Wileńszczyzny w przedsiębiorstwach poznańskich. Uważano bowiem kupców wielkopolskich, mających za sobą długoletnią ekonomiczną walkę z naciskiem germanizacyjnym i wyrobione tradycje handlowe, za najlepszych kupców w Polsce92.

Izba gdyńska natomiast związana była z Instytutem Bałtyckim. Placówka ta zajmowała się dokumentowaniem polskości Pomorza i współpracą międzynarodową państw basenu morza bałtyckiego. Organizowano m.in. spotkania specjalistów i akcje wydawnicze93.

Latem 1937 r. Izba warszawska badała stan komunikacji samochodowej w swoim okręgu. Zwrócono uwagę na zły stan dróg, nadal stosowaną komunikację konną, która konkurowała z pojazdami mechanicznymi i trudności w nabyciu nowego taboru samochodowego przez firmy przewozowe94.

W tym też czasie ustalano program prac stołecznej Izby w dziedzinie handlu. Pracowano nad podniesieniem poziomu zawodowego kupiectwa, założeniem uniwersytetu kupieckiego i prowadzeniem kursów dokształcających.

Rozmawiano o problemach średniego i drobnego przemysłu, warunkach kredytowych, lokalowych i transportowych, zaopatrzeniu zakładów w energię elektryczną, szerzeniu znajomości przepisów podatkowych i prawa pracy, racjonalnym rozmieszczeniu hurtowni, tak by polepszyć zaopatrzenie w towar kupców detalicznych i wspierania ich w organizowaniu akcji reklamowych95.

Podane powyżej wyliczenie zagadnień, poruszanych na forum Izby P-H w Warszawie w ciągu tylko jednego roku pokazuje, jak niesłuszne są sądy o „opanowaniu” izb przez wielki przemysł, zwolenników karteli i „Lewiatana” (Centralnego Związku Przemysłu Polskiego)96.

Na zakończenie można wspomnieć o osobliwej sprawie, jaka wystąpiła w roku 1931. Spółki akcyjne miały bowiem obowiązek przesyłania do redakcji Monitora Polskiego sprawozdań i bilansów celem ich publicznego ogłoszenia. W kwietniu dyrekcja „Monitora” ogłosiła, że będzie przyjmować pisma od spółek tylko wówczas, jeśli do dokumentów spółki zostanie dołączony wyciąg z rejestru handlowego, stwierdzający faktyczne pełnomocnictwo do podpisywania korespondencji w imieniu firmy. Żądano także by obok podpisu 92 Zob. „Monitor Polski” 1938, nr 214, s. 2.

93 Zob. „Monitor Polski” 1938, nr 79 – 96.

94 Zob. „Monitor Polski” 1937, nr 215; „Biuletyn Izby P-H w Warszawie” 1937, nr 7/8, s. 316.

95 Zob. „Monitor Polski” 1937, nr 256, s. 3; „Biuletyn Izby P-H w Warszawie” 1937, nr 7/8, s. 275.

96 Zob. np. M. Drozdowski, Polityka gospodarcza rządu polskiego 1936 – 1939, Warszawa 1963, s. 36; Historia państwa i prawa Polski 1918-1939, red. F. Ryszka, cz. I, Warszawa 1962, s. 407.

51 odręcznego widniał na dokumentach podpis pismem maszynowym. W maju dyrekcja informowała, że zamiast pełnych odpisów z rejestru (kosztownych i obszernych) wystarczą odpisy tej części rejestru, która dotyczy aktualnych pełnomocnictw do występowania w imieniu firmy (np. udzielonej prokury), o ile odpis ten zostanie poświadczony przez sąd lub notariusza.

W czerwcu dyrekcja napisała: „W dążeniu do ułatwienia zarządom spółek akcyjnych stwierdzania kompetencji członków Zarządu, podpisujących listy załącznikowe przy składaniu ogłoszeń w Monitorze Polskim, uznano za możliwe i wystarczające jako dowód prawny przyjmowanie […] zaświadczeń właściwej Izby handlowej i przemysłowej, stwierdzających, iż składający ogłoszenie uprawiony jest do podpisywania korespondencji i zarządzeń firmy”. W ten oto sposób izbom, instytucjom prawa publicznego, w drodze praktyki władz „Wydawnictw Państwowych”, umożliwiono poświadczanie dokumentacji spółek akcyjnych dla publikacji w „Monitorze”. Zdarzenie powyższe dobrze obrazuje funkcjonowanie państwowej machiny biurokratycznej, która tak wydawałoby się banalną czynność, jaką jest przesłanie do publicznej gazety odpisu bilansu spółki potrafi zamienić w skomplikowane i sformalizowane zagadnienie, wymagające swoistej procedury97.

Na zakończenie wypada wyrazić nadzieję, iż w tak niewielkim opracowaniu udało się pokazać czytelnikom, jak różnorodny jest wizerunek izb przedstawiony na łamach „Monitora”. Jeśli tak się stało, będzie można uważać, że jeden z celów tej publikacji został spełniony.

Summary The text shows the activities of Chambers of Commerce from the time of the Second Polish Republic. The article is based mainly on the information from one historical source: “Monitor Polski”. It gives an overview, calendar, events in which the Chamber participated. Thus confirms that there are many opportunities to study the history of economic self-government, when you are using a variety of sources, even individual. Among other information, the author has chosen – for the article – the most interesting events in the life of the chambers. This information is divided into several groups about: foreign and official contacts, conferences, conventions and meetings, the work of government draftsmen and other self-government initiatives. The article is enhanced with biographical notes.

97 Zob. różne numery „Monitora Polskiego” z pierwszej połowy 1931 r., np. nr 126.

52

Iwona Rzucidło

Funkcje uzasadnienia sądowego Uzasadnianie orzeczenia sądowego ma istotne znaczenie w procesie stosowania prawa. Wyodrębnienie funkcji uzasadnienia koresponduje z założeniem o wielowymiarowości i interdyscyplinarności ontologicznej uzasadnienia. W zależności od tego, jakiego rodzaju decyzji dotyczy i obowiązek o jakim charakterze realizuje, możemy wyróżnić kilka jego funkcji i celów. Rozróżnienie kategorii funkcji i celu ma znaczenie przede wszystkim teoretyczne, pozwala jednak na bardziej precyzyjny opis praktyki stosowania prawa. Pojęcie celu zawiera w sobie elementy wolicjonalne. Jest to wypowiedź postulatywna o charakterze zsubiektywizowanym. Określa konkretny, zamierzony, pożądany stan idealny (w praktyce jednakże niemożliwy do osiągnięcia całkowicie), w stronę którego kierowane są dążenia podmiotu stosującego prawo.

Cel jest konkretyzacją funkcji. Funkcja z kolei, będąc kategorią bardziej zobiektywizowaną i charakteryzującą się większym stopniem ogólności, określa rolę1, jaką w rzeczywistości spełnia uzasadnienie2. Funkcje w pewien sposób związane są z funkcjami samego prawa3. Celem niniejszego opracowania jest zaprezentowanie funkcji uzasadniania sądowego formułowanego w procesie stosowania prawa i ukazanie ich pozaprawnego znaczenia.

I. Funkcja formalna Formalny aspekt uzasadnień może być rozumiany dwojako: jako spełnienie obowiązku formalnego wynikającego z norm prawa pozytywnego bądź 1 Por. J. Iwaniec, Rola uzasadnień wyroków sądowych, „Gazeta Sądowa” 2003, nr 4, s. 20-21.

2 Nieco inaczej: Z. Wojnicki, Funkcje uzasadnień decyzji sądowych, „Studia PrawnoEkonomiczne” 1989, nr XLIII, s. 49 i n.

3 Por. S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii prawa, Poznań 2001, s. 232 i n.; A. Korybski, L. Leszczyński, A. Pieniążek, Wstęp do prawoznawstwa, Lublin 2003, s. 37-42.

53 jako ujęcie motywów decyzji w ramy formalne, a więc ich spisanie w postaci osobnej wypowiedzi językowej. Podstawową funkcją uzasadniania orzeczeń jest spełnienie wymogu formalnego nałożonego na sąd odpowiednimi przepisami prawa procesowego. Samo stworzenie i umieszczenie fragmentu tekstu zwanego uzasadnieniem w odpowiednim miejscu orzeczenia nie może być jednak poczytane za sprostanie obowiązkom proceduralnym. Ma to miejsce – przynajmniej w minimalnym zakresie – wówczas, gdy sąd odnosi się do całego przebiegu sprawy i stara się umotywować odpowiednio swoją decyzję. Funkcja ta nierozerwalnie łączy się z innymi funkcjami i nie występuje samodzielnie.

II. Funkcja opisowa Uzasadnienie spełnia funkcję opisową, gdy tylko przedstawia, opisuje drogę i sposób dojścia do rezultatu procesu myślowego w postaci decyzji stosowania prawa. Argumentacja jest więc w tym wypadku ograniczona w stosunku do rzeczywistej treści dokonanych rozumowań. Uzasadnienie tworzone jako opis rozumowań musiałoby odnosić się do każdej kwestii, która wzbudziła wątpliwość sądu oraz wskazywać także te twierdzenia, co do których ostatecznie nie udało się rozwiać wątpliwości. Byłoby więc ono nadmiernie nasycone treścią, dając także wyraz wahaniom czy niezdecydowaniu sądu. Tak konstruowane uzasadnienia spotkać można w praktyce, co świadczy o tym, że są one także w pewnej mierze opisem rozumowań w procesie decyzyjnym. Poprzestanie tylko na zagwarantowaniu realizacji obu wymienionych wyżej funkcji zniekształciłoby znacznie sposób konstruowania treści uzasadnienia, jak i samą jego istotę.

III. Funkcja racjonalizacyjna Najważniejszą funkcją uzasadnienia jest racjonalizacja, w szerokim ujęciu oznaczająca zracjonalizowanie zarówno samej treści decyzji, jak i procesu jej podejmowania, a nawet całego systemu prawnego. W znaczeniu wąskim oznaczać może ona wtórną racjonalizację porządku prawnego, w ramach którego wydano orzeczenie – realizowaną nie poprzez jednostkowe przypadki, lecz przez całą praktykę uzasadniania decyzji stosowania prawa. Skuteczność spełnienia tej funkcji uzależniona jest od stopnia konsekwencji, w jakim sądy realizują ją w praktyce orzeczniczej4.

4 Uzasadnienie sądowe nie jest – i nie powinno być – tylko opisem lub tylko racjonalizacją. Prawidłowe sporządzenie uzasadnienia polega na wyważeniu obu tych możliwości jego konstruowania i nadaniu mu takiego kształtu, aby w danym przypadku

54 Jednym z aspektów funkcji racjonalizacyjnej jest racjonalizacja dotworzenia normy prawnej.

W trakcie procesu stosowania prawa, zmierzającego do wydania jednostkowej decyzji, norma generalna i abstrakcyjna zostaje przekształcona, dostosowana do konkretnego stanu faktycznego i sprowadzona do normy indywidualnej i konkretnej, dającej się zastosować w danej sprawie. W procesie wykładni nie dochodzi do rekonstrukcji normy prawnej o charakterze ogólnym, stanowiącej całość w sensie logicznym i merytorycznym i obejmującej wszelkie możliwe zakresy normowania i zastosowania. Zrekonstruowany wzór zachowania ulega przedmiotowemu zawężeniu do elementów niezbędnych do kwalifikacji ustalonych składników stanu faktycznego i jako taki tworzy tzw. normę do zastosowania (w konkretnym procesie), a ściślej normatywną podstawę decyzji5. Wspomniana rekonstrukcja odbywa się przy użyciu różnorodnych argumentów walidacyjnych: przepisów prawa, innych decyzji stosowania prawa lub też tzw. kryteriów otwartych.

W toku procesu stosowania prawa sędzia podejmuje szereg decyzji interpretacyjnych6, rozstrzygając, czy rozpatrywany stan faktyczny mieści się w zakresie zastosowania i normowania danej normy prawnej. Dokonuje przy tym wiążącego wskazania, które elementy normy ogólnej i abstrakcyjnej znajdą zastosowanie w konkretnej sprawie, a które wykraczają poza nią.

Po stronie autora rozstrzygnięcia – interpretatora (i najczęściej późniejszego autora uzasadnienia) występują elementy kreacjonizmu normatywnego.

Dzieje się tak w sytuacji występowania luki w prawie i konieczności przeprowadzenia rozumowania inferencyjnego w celu jej zniwelowania7. Reguły inferencyjne, określające sposoby wynikania norm z innych norm, wskazując na związki pomiędzy nimi, umożliwiają wykreowanie przez interpretatora w procesie decyzyjnym normy „dotworzonej” na potrzeby podjęcia określonej najlepiej i w jak największym zakresie realizowało wszystkie wymienione funkcje.

Por. L. Leszczyński, Wykładnia operatywna (podstawowe właściwości), „Państwo i Prawo” 2009, nr 6, passim.

5 Por. L. Leszczyński, Zagadnienia teorii stosowania prawa. Doktryna i tezy orzecznictwa, Kraków 2004, passim; idem, Podejmowanie decyzji prawnych. Tworzenie i stosowanie prawa, Zamość 2003, s. 43 i n.; idem [w:] Wykładnia prawa. Model ogólny a perspektywa Europejskiej Konwencji Praw człowieka i prawa Unii Europejskiej, red. A. Kalisz, L. Leszczyński, B. Liżewski, Lublin 2011, s. 11 i n.

6 Szerzej o uzasadnieniu decyzji interpretacyjnych patrz: J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1988, s. 156-168.

7 Ciekawy przykład uzupełnienia luki w prawie poprzez dotworzenie normy ze źródła prawa nieobowiązującego powszechnie stanowi wyrok szwedzkiego Sądu Najwyższego z 3 listopada 2009 r., T 3-08.

55 jednostkowej decyzji stosowania prawa. Ma to miejsce w sytuacji stwierdzenia wad jakiejś regulacji z punktu widzenia możliwości bezpośredniego odnalezienia w niej podstawy wydania decyzji. Dotychczasowa regulacja staje się więc tylko punktem wyjścia do poczynienia dodatkowych ustaleń treściowych, mających na celu dopełnienie normy. Przeprowadzenie rozumowania, którego efektem jest stworzenie pełnej normatywnej podstawy decyzji, ma swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu danego rozstrzygnięcia. Jest to szczególnie istotne dlatego, że inferencje prawnicze nie są konstrukcjami łatwymi do zastosowania, a ich przeprowadzenie często graniczy z prawotwórstwem sędziowskim i może wydawać się dyskusyjne. Uzasadnienie dostarcza przestrzeni do zaznajomienia adresatów ze sposobem osiągnięcia rezultatu przeprowadzonych rozumowań i umożliwia ich skontrolowanie. Prawidłowo przeprowadzone i odzwierciedlone w uzasadnieniu rozumowania inferencyjne stanowią ważną wskazówkę i mogą być przykładem dokonywania interpretacji dla innych praktyków. Uzasadnienie zawierające przebieg takiego rozumowania pozwala na legitymizację rozstrzygnięcia wobec jego adresatów. Jest to szczególnie ważne ze względu na to, że wnioskowanie inferencyjne oscyluje w przestrzeni pomiędzy niezawisłością i niezależnością sędziego obdarzonego władzą dyskrecjonalną a pewnością prawa8.

W sentencji orzeczenia uwidoczniony jest tylko finalny efekt rozumowania – rozstrzygnięcie wydane na jego podstawie, natomiast cały proces dochodzenia do niego powinien zostać przedstawiony w uzasadnieniu tego orzeczenia, tym bardziej, że nie tylko potencjalny adresat uzasadnienia, ale nawet strona postępowania, nie będzie w stanie ocenić zasadności przeprowadzonego rozumowania i nie będzie przekonana, czy decyzja zapadła w warunkach praworządności i ma oparcie w prawie.

Z zagadnieniem tym wiąże się – jak sygnalizowano wyżej – problem prawotwórczej działalności sędziego w ramach posługiwania się przez sędziów przyznaną im władzą dyskrecjonalną. Sędzia, dokonując rozstrzygnięcia w granicach tzw. swobodnego uznania, korzysta z pozostawionego przez prawodawcę – świadomie bądź nie – luzu decyzyjnego. Działanie to jest swoistym wykonywaniem władzy nad adresatami rozstrzygnięcia i jego uzasadnienia poprzez wybór możliwego rozstrzygnięcia spośród danego zbioru działań.

Dyskrecjonalność ta przejawia się m.in. w możliwości wypełnienia treścią generalnej klauzuli odsyłającej9. Także w tym przypadku, to uzasadnienie są8 B. Wojciechowski, Wyważanie reguł wykładni jako element dyskrecjonalności sędziowskiej [w:] W poszukiwaniu dobra wspólnego. Księga Jubileuszowa Profesora Macieja Zielińskiego, red. A. Choduń, S. Czepita, Szczecin 2010, s. 165 i n.

9 B. Wojciechowski, Dyskrecjonalność sędziowska. Studium teoretycznoprawne, Toruń 2004, s. 57 i n.

56 dowe ukazuje jaki zakres treściowy nadano w rozpatrywanej sprawie kryteriom niedookreślonym, a sama sentencja stanowi tylko konkluzję wynikającą z przyznania danemu stanowi faktycznemu miejsca w owym zakresie.

Za R. Dworkinem można stwierdzić, że współczesny proces stosowania prawa ewoluuje od sądowego pasywizmu (sądy jedynie stosują prawo) do doktryny sądowego aktywizmu, zgodnie z którą organy sądowe (w szczególności najwyższego szczebla) nie tylko stosują prawo, ale także współtworzą ogólne zasady i reguły10.

Ten aspekt funkcji racjonalizującej uwidacznia się także w operatywności uzasadnienia przejawiającej się w próbie uplasowania się przez sąd ze swoją interpretacją w ugruntowanej linii orzeczniczej bądź też kreowania nowej11.

Może być on też – mniej precyzyjnie – określany jako prawotwórczy, normotwórczy czy też jako funkcja dopełniania normy treściowo.

IV. Funkcja perswazyjna Funkcja ta mieści się w ramach funkcji racjonalizacyjnej, stanowiąc jej bardziej wyspecjalizowaną postać. Polega ona na przekonaniu adresatów uzasadnienia (zwłaszcza adresatów głównych), o poprawności przeprowadzonego procesu decyzyjnego i trafności podjętej decyzji. Charakterystyczne jest tu używanie zabiegów retorycznych, uzależnionych od nakierowania treści i stylu uzasadnienia na konkretnego adresata. Skuteczność zastosowanej perswazji można sprawdzić bezpośrednio wkrótce po uzasadnieniu orzeczenia – jeżeli strony postępowania nie zaskarżą decyzji, orzeczenie nie spotka się ze znaczną liczbą glos krytycznych, a społeczeństwo nie wyrazi jednoznacznej dezaprobaty, oznacza to, że argumenty sądu trafiły do adresatów uzasadnienia i zostały przez nich zaakceptowane. Funkcja perswazyjna może być także ujmowana jako pierwotna odmiana funkcji racjonalizacyjnej. Wiąże się ona z funkcją performatywną samej wypowiedzi, polegającej na tym, że przez zaprezentowanie pewnej wypowiedzi dokonuje się określonej czynności kulturowej, konwencjonalnej, która za pomocą reguł przyjmowanych wśród danych odbiorców nadaje zachowaniu ludzkiemu nowy społeczny sens12.

10 R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, Warszawa 1998 za: L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 1999, s. 198.

11 L. Leszczyński, Wykładnia…, passim.

12 M. Zieliński, Z. Ziembiński, Uzasadnianie twierdzeń, ocen i norm w prawoznawstwie, Warszawa 1988, s. 17.

57 V. Funkcja kulturotwórcza Uzasadnianie orzeczeń pełni również rolę kulturotwórczą. Możemy wyróżnić jej dwa ujęcia. W znaczeniu szerokim uzasadnienie oddziałuje na całą kulturę prawną funkcjonującą w danym porządku prawnym. Zjawisko to dotyczy orzeczeń sądów najwyższych instancji (NSA, SN), których uzasadnienia wyznaczają pewne standardy poparte dodatkowo autorytetem sądownictwa szczególnego (im wyższy jego poziom, tym lepiej i szerzej oddziałują one na sądy niższego szczebla). Nie bez znaczenia jest także fakt dostępności orzeczeń wydawanych przez te sądy. W sensie wąskim natomiast rola kulturotwórcza dotyczy jednostkowych spraw rozpatrywanych przez sądy niższych instancji, których błędy w uzasadnieniu, wskutek kontroli instancyjnej, zauważa sąd instancji odwoławczej i w ten sposób oddziałuje punktowo na poprawę jakości uzasadnień w sądach niższych instancji.

VI. Funkcja wychowawcza Wychowawczy wymiar uzasadnienia może być rozpatrywany na różnych płaszczyznach. Orzeczenie wraz z jego uzasadnieniem tworzy dla przeciętnego odbiorcy określony wzór zachowania już zweryfikowany przez podmiot stosujący prawo (a więc pewny) i nadający się do ponownego zastosowania w praktyce w podobnym stanie faktycznym. Ponadto, stanowisko wyrażone w uzasadnieniu bywa niejednokrotnie powoływane przez inne sądy, jak i same strony. Dydaktyczny aspekt uzasadnień przejawia się również w inspirowaniu przedstawicieli nauki prawa, wpływaniu na praktykę pozaorzeczniczą oraz postawy obywateli. Już sam fakt uzasadniania decyzji (w szczególności bogatego w różnego rodzaju argumenty i środki retoryczne) jest wyrazem uwzględniania także pozaprocesowego znaczenia uzasadnienia. Znajomość motywów rozstrzygnięcia tworzy poczucie pewności, stabilności i przewidywalności stosowania prawa.

Realizacji tej funkcji nie sprzyja sporządzanie uzasadnień ze znacznym opóźnieniem. Takie postępowanie może zmniejszyć wiarygodność sądu, który będzie postrzegany jako mający kłopot z uargumentowaniem stanowiska wyrażonego w orzeczeniu. Poza tym, wraz z upływem czasu zacierają się w pamięci sędziego istotne okoliczności sprawy. Tym samym ulega osłabieniu istotny instrument komunikacyjny w postaci uzasadnienia sądowego. Poprzez publikację uzasadnień rośnie zaufanie społeczeństwa do wymiaru sprawiedliwości, a rozsądne ich formułowanie podnosi prestiż sądu.

W obrębie funkcji wychowawczej wyróżnić można także informacyjny aspekt uzasadnień polegający na traktowaniu ich jako kanału komunikacji

58 ze społeczeństwem, pozwalającego na przekazanie informacji o treści norm, regułach ich wykładni13.

VII. Zakończenie Ze względu na różnorakie funkcje pełnione przez uzasadnienie, powinno być ono – podobnie jak samo zjawisko uzasadniania – traktowane w sposób wielowymiarowy i interdyscyplinarny. Wymaga ono zatem nie tylko ujęcia stricte prawnego, ale również językoznawczego, retorycznego, kulturoznawczego, socjologicznego czy psychologicznego. Funkcje uzasadnienia powiązane są ściśle ze sposobem postrzegania jego adresatów, gdyż sposób realizacji każdej z nich implikuje reakcje podmiotów bezpośrednio bądź pośrednio zainteresowanych jego treścią. Uświadomienie sobie przez sąd zakresu i wagi poszczególnych funkcji uzasadnień w istotny sposób wzbogaca proces sądowego stosowania prawa. Urzeczywistnianie wszystkich razem w maksymalnym stopniu nie wydaje się możliwe. Kwestią otwartą zostaje odpowiedź na pytanie, czy sąd w każdej sytuacji powinien dążyć do ich realizowania w jak najszerszym zakresie.

Summary The justification of judicial decisions is a complex phenomenon, playing a very important role in legal proceedings. The process of issuing justification does not refer only to complying with procedural duties imposed on the court by the legislation, but also pertains to many other non-legal functions. The concept in question includes the following: formal, descriptive, rationaling, persuasive, culture-making and educational functions. Their implementation is depends on many factors, however, form the practical point of view their exhaustive realization seems impossible.

13 H. Pietrzkowski, Metodyka pracy sędziego w sprawach cywilnych, Warszawa 2009, s. 447; W. Sanetra, Kilka uwag o uzasadnieniach orzeczeń Sądu Najwyższego, „Przegląd Sądowy” 2002, nr 9, s. 48; E. Łętowska, Pozaprocesowe znaczenie uzasadnienia sądowego, „Państwo i Prawo“ 1997, z. 5, s 11 i n., gdzie autorka szeroko podkreśla duży wpływ transparentnego działania sądu realizującego się poprzez wydawanie starannie przygotowanych uzasadnień i ich publikowanie na postrzeganie wymiaru sprawiedliwości przez obywateli.

59

Lesław Grzonka

Normy programowe w prawie pracy I. Zagadnienia wstępne Problematyka norm programowych jest w nauce prawa poruszana stosunkowo rzadko. Niemniej jednak, pojęcie to jest stosunkowo rozpowszechnione w literaturze. Jest używane głównie przy omawianiu norm konstytucyjnych1.

Przyjmuje się, że normy tego rodzaju wyróżnia to, że zawierają jedynie cel, do którego władze publiczne powinny dążyć lub dyrektywę, w jaki sposób powinny działać. Zasadniczo więc mają charakter wskazówki określającej, jaki rodzaj dobra jest szczególnie ważny i nakazujące,j aby dobro to chronić oraz działać na rzecz jego pełnej realizacji2. Tak więc, twórca normy wskazuje, jakie cele są dla niego istotne, niejako narzuca adresatowi normy priorytety.

Wyróżnikiem jest więc wskazanie jakiegoś stanu idealnego (z reguły realnie nieosiągalnego) bez podawania szczegółowych środków realizacji.

Nie ulega wątpliwości normatywność przepisów zrębowych dla norm programowych. Z takiego założenia wynika zaś, że normy tego rodzaju są normami prawnymi. W polskiej teorii prawa przyjmuje się dość powszechnie pogląd o odrębności przepisu od normy. Ponadto, również dość szeroko akceptowana jest koncepcja dwuczłonowej budowy normy prawnej – tzw. norm sprzężonych. Bez szczegółowego wnikania w uzasadnienia tych tez przyjmuję je za punkt wyjścia do dalszych rozważań. Celem niniejszego artykułu jest naświetlenie występowania norm o charakterze programowym w polskim prawie pracy, nie zaś zabieranie głosu w dyskusji na temat budowy normy prawnej.

1 A. Kubiak, O interpretacji przepisów programowych Konstytucji, „Państwo i Prawo” 1987, z. 4, s. 20-29; T. Gizbert-Studnicki, A. Grabowski, Normy programowe w Konstytucji [w:] Charakter i struktura norm Konstytucji, red. J. Trzciński, Warszawa 1997, s. 95-113; P. Sarnecki, Normy programowe w Konstytucji i odpowiadające im wolności obywatelskie [w:] Sześć lat Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej. Doświadczenia i inspiracje, red. L. Garlicki, A. Szmyt, Warszawa 2003, s. 252-262.

2 T. Gizbert-Studnicki, A. Grabowski, op. cit., s. 97.

60 Koncepcja norm sprzężonych pozwoli na wskazanie złożoności problematyki norm programowych. Założeniem jej jest bowiem, w dużym skrócie, istnienie dwóch norm: sankcjonowanej, która wskazuje adresata i okoliczności, a także powinne (dozwolone, zakazane, nakazane) zachowanie oraz sankcjonującej, która określa podmiot obowiązany (upoważniony) do reakcji w przypadku zachowania odmiennego oraz środki, jakie można zastosować (potocznie zwane sankcjami).

Normy programowe wskazują adresata w sposób mniej lub bardziej ogólny. Należy jednak zwrócić uwagę na ich cechę szczególną, czyli budowę dyspozycji normy sankcjonowanej. Normodawca nie wskazuje bowiem z reguły pożądanego zachowania. To adresat normy jest obowiązany znaleźć odpowiednie w danej chwili środki do realizacji podanego celu. Tak więc, wykładnia przepisów zrębowych norm programowych ma ze swej istoty charakter twórczy. Należy jednak zwrócić uwagę, że nie może ona mieć charakteru dowolnego. W tym bowiem przypadku należy, moim zdaniem, uznać, że pierwszeństwo powinna mieć wykładnia celowościowa, nawet przed językową. Istotą bowiem norm programowych jest zobowiązanie do dążenia do określonego celu. Tak więc, konieczne jest także zastosowanie przez adresata dokonującego wykładni operacji myślowej porównywalnej (lub nawet tożsamej) z tą, jaka ma miejsce przy wnioskowaniu „z celu na środki”. Istnieje bowiem zasada instrumentalnego wynikania norm opierająca się na regułach inferencyjnych: instrumentalnego nakazu i zakazu.3 Tak więc istnienie normy nakazującej realizację jakiegoś celu oznacza, że adresata obowiązuje również norma nakazująca z jednej strony czynić wszystko, co konieczne by ten cel zrealizować, z drugiej zaś strony zapobiegać wszelkim zagrożeniom w jego osiągnięciu.

Prawo pracy stanowi niezwykle istotny dział prawa, gdyż dotyczy jednej z podstawowych sfer aktywności ludzkiej. Pomijając w tym miejscu szczegółową analizę zakresu prawa pracy można jednak przyjąć, że należą do niego wszelkie normy regulujące funkcjonowanie stosunku pracy włącznie z zapewnieniem dostępu do zatrudnienia.

II. Normy programowe prawa pracy w Konstytucji Konstytucja stanowi akt o najwyższej mocy prawnej. Z reguły także nie jest negowane występowanie w niej norm programowych. Należy więc poświęcić kilka uwag tym spośród nich, które dotyczą prawa pracy a więc i wskazują cele, którym inne regulacje powinny służyć.

3 O. Nawrot, Wprowadzenie do logiki dla prawników, Warszawa 2007, s. 247-248.

61 Pierwszym przepisem, który należy poddać analizie jest art. 24, który stanowi: „praca znajduje się pod ochroną Rzeczypospolitej Polskiej. Państwo sprawuje nadzór nad warunkami wykonywania pracy”. Zgodnie z zasadami techniki prawodawczej, obydwa zdania powinny być ujęte w odrębnych ustępach, dotyczą bowiem dwóch różnych kwestii. Pierwsze stanowi deklarację, że praca znajduje się pod ochroną państwa. Drugi zaś – stwierdzenie, że państwo sprawuje nadzór nad warunkami wykonywania pracy, nie zaś nad pracą (która znajduje się pod ochroną). „Warunki wykonywania pracy” i „praca” to dwa różne pojęcia. Pomijając jednak kwestie techniki legislacyjnej należy zwrócić uwagę na brzmienie obu zdań. Każde z nich stanowi w istocie odrębny przepis i ma on za każdym razem charakter zrębowy dla normy programowej. Wskazany jest bowiem dość ogólnie cel, ogólnie adresat, brak zaś dyspozycji, czyli wskazania powinnego zachowania.

W przypadku pierwszego przepisu celem tym jest zapewnienie wystarczającej ochrony pracownikom przed pracodawcami, z tym, że powinno to nastąpić poprzez ustanowienie odpowiednich norm prawnych4. Należy jednak zastanowić się, czy takie rozumienie – zaproponowane przez Trybunał Konstytucyjny – nie jest zbyt wąskie. „Państwo” to nie tylko władza ustawodawcza, lecz również administracja i sądownictwo. Tak więc, każdy organ państwa powinien – adekwatnie do swoich kompetencji – chronić pracę. O ile w przypadku ustawodawcy i aparatu wykonawczego da się uzasadnić tezę TK, to zastanowienia wymaga odniesienie omawianej normy do sądów. Podstawowym założeniem wydaje się być zasada bezpośredniego stosowania Konstytucji. Sądy powszechne dokonują tego głównie w jednej z trzech form: ornamentacyjnej, interpretacyjnej i modyfikującej5. Wydaje się, że rola omawianej normy może (powinna) być stosowana jako wskazówka interpretacyjna. Dotyczy to w szczególności sytuacji, w których wykładnia gramatyczna prowadzi ad absurdum, do rezultatów rażąco niesprawiedliwych lub niezgodnych z Konstytucją. Sąd jest wtedy niejako zmuszony do dokonania wykładni twórczej6. Wiąże się to czasami z wymuszonym zaangażowaniem politycznym. W takim przypadku wskazaniem kierunku rozumowań powinny być dla sądu właśnie normy programowe (w szczególności konstytucyjne), nie zaś aktualne działania rządu.

W związku z tym wydaje się, że norma nakazująca całemu państwu ochronę 4 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 23 lutego 2010 r., sygn. P. 20/2009, OTK ZU 2010/2A , poz. 13.

5 W. Kręcisz, Stanowisko sądów powszechnych wobec bezpośredniego stosowania Konstytucji RP [w:] Bezpośrednie stosowanie Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, red. K. Działocha, Warszawa 2005, s. 128-131.

6 L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 2005, s. 299.

62 pracy jest adresowana również do organów wymiaru sprawiedliwości. Drugi przepis zawarty w art. 24 nakazuje stworzenie systemu nadzoru nad warunkami wykonywania pracy. Wykładnia celowościowa, jaką moim zdaniem należy w tym przypadku zastosować w pierwszym rzędzie, skutkuje stwierdzeniem, że nadzór ten powinien być skuteczny a więc skutkować realnym wpływem państwa na warunki wykonywania pracy. Stan taki jest niemożliwy do osiągnięcia w stu procentach, przynajmniej w państwie demokratycznym, nie oznacza to jednak, że można zaniechać starań o podniesienie skuteczności na tym polu.

Obydwa przepisy mają charakter zrębowy dla norm programowych. Jednakże z założenia o budowie normy prawnej przyjętego na początku wynika konieczność zastanowienia się nad istnieniem norm sankcjonujących.

W stosunku do wszystkich norm konstytucyjnych norma sankcjonująca jest w zasadzie taka sama i obejmuje stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny (w przypadku ustaw) lub każdy inny sąd (w przypadku aktów podstawowych) niezgodności jakiegoś przepisu z Konstytucją i – w rezultacie – usunięcie (w przypadku orzeczeń TK) lub niezastosowanie w konkretnym przypadku (w innych przypadkach). Adresatem normy sankcjonującej jest więc odpowiedni organ sądowy. Dyspozycja zaś zmienia się zależnie od organu, który w danym przypadku jest adresatem. Kryteria zgodności lub niezgodności z Konstytucją, na podstawie których należy orzekać nie są jednak sprecyzowane. Wydaje się, że sąd stosujący normę programową powinien dokonać analizy, czy adresat tej normy wykonał wszystkie odpowiednie rozumowania (instrumentalnego zakazu i/lub nakazu) i czy ich rezultat jest zadowalający.

Często (zwłaszcza w przypadku norm programowych) konieczne jest odwołanie się do wiedzy empirycznej w celu znalezienia środka najlepszego do osiągnięcia określonego celu. Zadaniem sądu nie jest jednak zastępowanie adresata normy, lecz sprawdzenie, czy dołożył on wszelkich starań do zrealizowania konstytucyjnego celu. Tego typu sposób rekonstrukcji normy sankcjonującej wydaje się być najtrafniejszy również w przypadku pozostałych konstytucyjnych norm programowych.

Druga konstytucyjna regulacja nosząca znamiona normy programowej zawarta jest w art. 65 ust. 5, który stanowi: „władze publiczne prowadzą politykę zmierzającą do pełnego, produktywnego zatrudnienia poprzez realizowanie programów zwalczania bezrobocia, w tym organizowanie i wspieranie poradnictwa i szkolenia zawodowego oraz robót publicznych i prac interwencyjnych”. Przepis ten stanowi dobry przykład wysłowienia podstawowych elementów normy programowej. Wskazuje adresata (władze publiczne), cel (pełne zatrudnienie) i środki realizacji w ogólnym zarysie. Stanowi więc podstawę do rekonstrukcji normy sankcjonowanej.

Niemniej jednak, należy zwrócić uwagę na parę problemów. Po pierwsze, adresatem są władze publiczne. Zastosowanie wykładni gramatycz-

63 nej prowadzi do wniosku, że są to wszelkie władze, łącznie z sądowniczą.

Zgodnie bowiem z art. 10 w Polsce istnieją trzy władze, brak jest więc podstaw do negacji racjonalności ustrojodawcy. Dochodząc do elementów dyspozycji („prowadzą politykę”) należy jednakże zadać sobie to samo pytanie jak wyżej – jak daleko może sięgać aktywizm sędziowski. Wydaje się, że konieczne jest w tym przypadku zastosowanie wykładni funkcjonalnej, obejmującej kontekst społeczny, polityczny, ekonomiczny i aksjologiczny systemu prawa7. Biorąc pod uwagę układ norm kompetencyjnych w państwie można stwierdzić, że organami władnymi do „prowadzenia polityki” w szczególności przy użyciu środków wskazanych w dalszej części przepisu są tylko organy władzy ustawodawczej i wykonawczej. Tak więc należy odrzucić tezę o konstytucyjnym nakazie twórczej wykładni w tym przypadku, choć należy wskazać, że twierdzenie takie jest wynikiem odrzucenia wyników wykładni językowej, co zawsze jest w pewnym stopniu dyskusyjne, tym bardziej, że chodzi o regulacje Konstytucji.8 Tak więc norma sankcjonowana wyprowadzona na bazie art. 65 ust. 5 oznacza, że organy władzy ustawodawczej i wykonawczej powinny wdrożyć określone środki („realizowanie programów zwalczania bezrobocia, w tym organizowanie i wspieranie poradnictwa i szkolenia zawodowego oraz robót publicznych i prac interwencyjnych”) w celu zniwelowania bezrobocia. Środki te powinny być opracowane na podstawie całej dostępnej aktualnie wiedzy (ekonomicznej, socjologicznej, prawnej, technicznej, itp.) i dobrane w sposób odpowiedni do tego celu. Z drugiej strony adresaci powinni, korzystając ze swoich kompetencji, usuwać wszelkie potencjalne zagrożenia w realizacji wskazanego celu.

W zakresie norm programowych dotyczących prawa pracy na poziomie konstytucyjnym należy zwrócić uwagę również na art. 69, który stanowi: „osobom niepełnosprawnym władze publiczne udzielają, zgodnie z ustawą, pomocy w zabezpieczaniu egzystencji, przysposobieniu do pracy oraz komunikacji społecznej”. Przepis ten jest traktowany przez Trybunał Konstytucyjny jako podstawa do rekonstrukcji normy programowej nakazującej wdrożenie przez państwo środków zapewniających osobom niepełnosprawnym odpowiedni poziom wsparcia9. Rozumienie takie wskazuje na zastosowanie wykładni funkcjonalnej. Rezultat wykładni gramatycznej nie może być bowiem tak daleko idący. Literalna analiza omawianego przepisu prowadzi do wniosku, 7 T. Gizbert-Studnicki, Wykładnia celowościowa, „Studia prawnicze” 1985, nr 3-4, s. 52.

8 L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2010, s. 72-81.

9 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 23 października 2007 r., sygn. P. 28/2007, OTK ZU 2007/9A, poz. 106.

64 że ma on charakter delegacji konstytucyjnej bez wskazania zakresu regulacji normatywnej. Jest to o tyle dopuszczalne, że ustrojodawcy nie obowiązuje art.

92 ust. 1 dotyczący problematyki formułowania delegacji. Jednakże zamieszczenie takiego przepisu byłoby w zasadzie bezcelowe, jeżeli nie miałby on spełniać określonej funkcji, którą dostrzega Trybunał Konstytucyjny. Tak więc, w zakresie prawa pracy norma rekonstruowana na podstawie tego przepisu nakazuje organom państwa (kompetencyjnie władnym) zapewnienie osobom niepełnosprawnym skutecznego wsparcia pozwalającego na konkurowanie na rynku pracy z osobami pełnosprawnymi.

III. Regulacje międzynarodowe Najwięcej regulacji stanowiących podstawę rekonstrukcji norm programowych można odnaleźć w konwencjach Międzynarodowej Organizacji Pracy. Ich zadaniem jest bowiem często wytyczanie kierunków dalszej działalności legislacyjnej państw.

Art. 3 ust. 1 i 2 Konwencji nr 187 brzmią: „1. Każdy Członek będzie promował bezpieczne i higieniczne środowisko pracy poprzez sformułowanie polityki krajowej.

2. Każdy Członek będzie promował i poszerzał, na wszystkich właściwych poziomach, prawo pracowników do bezpiecznego i higienicznego środowiska pracy”. Przytoczone przepisy zawierają wprawdzie bezwarunkowy obowiązek realizacji celu, nie określają jednak środków do tego służących. Również same cele zostały sformułowane w sposób bardzo ogólny. Zadaniem każdego państwa członkowskiego jest więc samodzielne (w oparciu o regulacje krajowe) dobranie odpowiednich sposobów osiągnięcia zadowalającego stanu.

Art. 3 Konwencji nr 177 stanowi: „każdy Członek, który ratyfikuje niniejszą Konwencję przyjmie, będzie realizował i dokonywał okresowego przeglądu krajowej polityki dotyczącej pracy nakładczej, zmierzającej do poprawy sytuacji wykonawców pracy nakładczej w konsultacji z najbardziej reprezentatywnymi organizacjami pracodawców i pracowników oraz, jeżeli istnieją, z zainteresowanymi organizacjami wykonawców pracy nakładczej i pracodawców zatrudniających wykonawców pracy nakładczej”. Przepis zawiera sformułowanie celu, jakim jest „poprawa sytuacji wykonawców pracy nakładczej”. Jako środek jego realizacji wskazuje się konsultacje z odpowiednimi organizacjami. Logiczne jednak jest, że samo prowadzenie konsultacji nie doprowadzi do realizacji celu. Konieczne może stać się podjęcie dodatkowych środków, w tym legislacyjnych. Ich dobór jest jednak pozostawiony adresatom (państwom członkowskim MOP).

65 Przykładem regulacji o charakterze programowym jest także art. 1 Europejskiej Karty Społecznej10, który stanowi: „w celu zapewnienia skutecznego wykonywania prawa do pracy, Umawiające się Strony zobowiązują się: 1. przyjąć, jako jeden z ich zasadniczych celów i obowiązków, osiągnięcie i utrzymanie możliwie najwyższego i stabilnego poziomu zatrudnienia w celu osiągnięcia stanu pełnego zatrudnienia; 2. chronić skutecznie prawo pracownika do zarabiania na życie poprzez pracę swobodnie wybraną; 3. ustanowić lub utrzymywać bezpłatne służby zatrudnienia dla wszystkich pracowników; 4. zapewnić lub popierać odpowiednie poradnictwo zawodowe, szkolenie i readaptację zawodową”.

Państwa, które ratyfikowały Kartę są więc zobowiązane do osiągnięcia wskazanych celów, lecz mają swobodę w doborze odpowiednich środków.

IV. Regulacje ustawowe Normy wyznaczające cel, a nie powinne zachowanie, są obecne także w innych aktach prawnych z zakresu prawa pracy. W szczególności można je znaleźć w podstawowej ustawie jaką jest Kodeks pracy. Należy jednak zwrócić uwagę, że samo brzmienie przepisu zrębowego nie wystarcza do rekonstrukcji normy programowej. Konieczne jest bowiem odnalezienie i wskazanie normy sankcjonującej.

Art. 10 §3 Kodeksu pracy11 brzmi: „państwo prowadzi politykę zmierzającą do pełnego produktywnego zatrudnienia”. Stanowi więc skrót art. 65 ust. 5 Konstytucji i oczywiste złamanie jednej z podstawowych zasad techniki prawodawczej, że akt niższego rzędu nie powinien zawierać powtórzeń regulacji z aktu wyższego rzędu. Powtórzenie to ma dodatkowo wymiar normatywny. Otóż adresatem normy ustawowej jest państwo, czyli (zgodnie z zasadą praworządności) wszystkie organy władzy publicznej.

O ile naruszenie normy konstytucyjnej może rodzić sankcję w postaci uchylenia określonych przepisów, o tyle w przypadku normy ustawowej jest to utrudnione. Po pierwsze dlatego, że kontrola zgodności pionowej norm w systemie prawa ma charakter incydentalny i sprowadza się do możliwości zanegowania określonego przepisu podstawowego przez sąd 10 Europejska Karta Społeczna sporządzona w Turynie dnia 18 października 1961 r., Dz. U. z 1999 r., Nr 8, poz. 67.

11 Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, t.j.: Dz. U. z 1997 r. Nr 24, poz.

141 ze zm.

66 (sądy podlegają Konstytucji i ustawom lecz nie np. rozporządzeniom).

Niemniej jednak, brak jest kognicji TK do usunięcia danego przepisu z systemu. Po drugie, brak jest organu, który mógłby być adresatem normy sankcjonującej. Zgodnie z zasadą suwerenności ludu jedynym podmiotem władnym do oceny czy państwo realizuje poprawnie jakąś politykę jest „Naród”, czyli po prostu wyborcy. Tak więc ustanowienie tego typu normy w akcie o charakterze ustawowym wydaje się być nieprzemyślane i – w rezultacie – doprowadza do sytuacji, w której norma nie ma sankcji (w przeciwieństwie do prawie jednakowo brzmiącej normy konstytucyjnej).

Nieco inny charakter ma norma rekonstruowana na podstawie art.

111: „pracodawca jest obowiązany szanować godność i inne dobra osobiste pracownika”. Pomimo, że wynik wykładni gramatycznej zdaje się sugerować charakter programowy normy, to analiza orzecznictwa pokazuje, że znajduje ona bezpośrednie zastosowanie. Polega ono na stosowaniu odpowiednich norm prawa cywilnego dotyczących ochrony dóbr osobistych.

Tak więc norma ta nie ma charakteru ściśle programowego. Wskazuje z jednej strony cel, do którego należy dążyć (stan poszanowania godności i dóbr osobistych), z drugiej jednak w toku rekonstrukcji nie sposób pominąć art. 300 Kodeksu pracy i – na jego podstawie art. 23 i 24 Kodeksu cywilnego. Istotą omawianego przepisu jest więc rozszerzenie zastosowania norm prawa cywilnego odnoszących się do ochrony godności ludzkiej na stosunek pracy. Pomimo, że analiza ta ma charakter nieco uproszczony, wskazuje, że pomimo swoistego brzmienia nie każdy przepis może stanowić podstawę rekonstrukcji normy programowej.

Taka sytuacja nie ma jednak miejsca przy kolejnym przepisie, na który należy zwrócić uwagę. Art. 16 Kodeksu pracy stanowi: „Pracodawca, stosownie do możliwości i warunków, zaspokaja bytowe, socjalne i kulturalne potrzeby pracowników”. Na podstawie tego przepisu możliwa jest rekonstrukcja normy sankcjonowanej normy programowej, zgodnie z którą cele pracodawcy jest zapewnienie bytowych, socjalnych i kulturalnych potrzeb pracowników. Została także podana wskazówka co do sposobu jego realizacji poprzez powiązanie działań, które mają być podejmowane, z możliwościami i warunkami. Wykładnia językowa nie daje odpowiedzi na pytanie, o jakie warunki i możliwości chodzi, należy więc – przy zastosowaniu wykładni funkcjonalnej – przyjąć, że mają one charakter gospodarczy i organizacyjny, a więc związany z istotą stosunku pracy. Należy jednak skierować uwagę na możliwość rozczłonkowania normy w przepisach12. Wydaje się, że można o tym mówić w tym przypadku. Ustawodawca daje bowiem pracodawcy środki do realizacji wskazanego celu. Są one ujęte głównie w ustawie o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych.

Ustawodawca uznał, że środki przeznaczone na działalność socjalną są

67 traktowane jako koszty uzyskania przychodu. W związku z tym pracodawca nie ponosi kosztów podatkowych w związku z realizacją nakreślonego celu. O ile bowiem można wymagać, aby organy państwa prowadziły działalność pro publico bono, tak narzucanie podmiotom prywatnym obowiązków finansowych byłoby nałożeniem kolejnej daniny publicznej i wymagałoby ścisłego uregulowania ustawowego. W związku z tym, również norma sankcjonująca dotyczy jedynie kwestii obowiązkowych, czyli funkcjonowania zakładowych funduszy świadczeń socjalnych. Nastąpiło więc rozbicie jednej normy na dwa różne akty i wiele przepisów.

Art. 94 Kodeksu pracy zawiera wiele regulacji o charakterze programowym. Stanowi on między innymi, że „pracodawca jest obowiązany w szczególności: 2). organizować pracę w sposób zapewniający pełne wykorzystanie czasu pracy, jak również osiąganie przez pracowników, przy wykorzystaniu ich uzdolnień i kwalifikacji, wysokiej wydajności i należytej jakości pracy, 2a). organizować pracę w sposób zapewniający zmniejszenie uciążliwości pracy, zwłaszcza pracy monotonnej i pracy w ustalonym z góry tempie, 6). ułatwiać pracownikom podnoszenie kwalifikacji zawodowych”.

Regulacje te stanowią podstawę do rekonstrukcji co najmniej kilku norm programowych. Pracodawca sam jest obowiązany dobrać odpowiednie do sytuacji środki osiągnięcia wskazanych przez ustawodawcę celów, wdrożyć je i – w rezultacie – doprowadzić do osiągnięcia pożądanych stanów. Ponadto nienależyte organizowanie pracy może być przyczyną wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności pracownika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków pracowniczych13. Oznacza to, że niezastosowanie się przez pracodawcę do normy programowej nie może działać na niekorzyść pracowniPrzykładem regulacji programowej jest również art. 1 ust. 2 ustawy o komisji trójstronnej14, zgodnie z którym „celem działalności Komisji jest dążenie do osiągnięcia i zachowania pokoju społecznego”. Można więc mówić o istnieniu stanu pożądanego, do osiągnięcia którego powinna zmierzać działalność organu. Oczywiście może to być wykonywane jedynie w ramach przyznanych przez prawo kompetencji. Obejmują one głównie kwestie związane z opiniowaniem projektów aktów prawnych oraz wyrażanie stanowisk i poszukiwanie kompromisów. Komisja powinna więc wykorzystywać te możliwości dla osiągnięcia wskazanych w ustawie celów.

12 M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki., Warszawa 2008, s. 112-137.

13 T. Liszcz, Prawo pracy, Gdańsk 1998, s. 248.

14 Ustawa z dnia 6 lipca 2001 r. o Trójstronnej Komisji do Spraw Społeczno-Gospodarczych i wojewódzkich komisjach dialogu społecznego, Dz. U. Nr 100, poz. 1080 ze zm.

68 V. Uwagi końcowe W różnych aktach prawnych z zakresu prawa pracy prawodawca stosuje normy o charakterze programowym. Jest to wyrazem odchodzenia przez twórców prawa od zasady sztywnego określania sposobów zachowania adresatów. Nakierowanie na cel bez jednoznacznego określania warunków, w których należy się w oznaczony sposób zachować, może bowiem prowadzić do lepszych efektów, niż klasyczne niejako regulacje oparte na nakazach bądź zakazach. Oczywiście stosowanie regulacji programowych nie może zastąpić takiego sposobu normowania. Może jednakże stanowić jego cenne uzupełnienie. Pozwala bowiem adresatowi wdrożyć długofalowe planowanie mające na celu osiągnięcie pożądanych rezultatów.

Adresatami regulacji programowych są różne podmioty. Jeżeli normy są kierowane do organów państwa to mają one z reguły dość szeroki zakres możliwych działań. Muszą one jednak zawsze być oparte na obowiązującym prawie. Z kolei w przypadku adresatów prywatnych (np. pracodawców) wachlarz możliwych działań jest z jednej strony mniejszy (ograniczany przez prawo powszechnie obowiązujące), z drugiej zaś bardziej elastyczny (np. zgodnie z zasadą swobody umów). Każde działanie adresata (niezależnie od tego kto nim jest) powinno więc być poprzedzone dokonaniem wykładni celowościowej oraz wykorzystaniem prawniczych rozumowań instrumentalnych.

Summary Programmatic norms in Labor Law. Programmatic norms are used on all levels of Labor Law Legislation. Such norms can be found in the Constitution as well as in many international law acts such as: ILO conventions and human rights acts. The purpose of using programmatic norms is creating a wide range of possible actions that should lead to reaching the goal settled by the state.

Addressees of such norms are: states, government, local authorities and employers as well as employees.

69

Wioleta Baranowska-Zając

Zakaz ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości z lat 2004–2009 I. Wprowadzenie Swoboda przepływu towarów jest jedną z czterech swobód realizowanych w ramach rynku wewnętrznego Unii Europejskiej, niezbędnych do jego funkcjonowania, zagwarantowanych przepisami prawa UE. Na swobodę przepływu towarów składa się zakaz stosowania ceł i wszelkich opłat o skutku równoważnym do ceł1 oraz zakaz ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie i w wywozie towarów na obszarze Unii Europejskiej2.

Zakaz stosowania ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym wynika z prawa pierwotnego UE. Zgodnie z art. 34 i art. 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej3 (dawny art. 28 Traktatu ustanawiają1 Zob. A. Kuś [w:] Traktat o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej. Komentarz. Tom 1, red. A. Wróbel, Warszawa 2008, s. 520-531.

2 W. Czapliński, M. Szwarc, Swoboda przepływu towarów [w:] Prawo Unii Europejskiej.

Prawo materialne i polityki, red. J. Barcz, Warszawa 2005, s. 48 i s. 53-54; F. Emmert, M. Morawiecki, Prawo Europejskie, Warszawa–Wrocław 2001, s. 276 i n. oraz s. 286 i n.; A. Cieśliński, Wspólnotowe prawo gospodarcze, Warszawa 2003, s. 273; zob. też P. Oliver, S. Enchelmaier, Free Movement of Goods: Recent Developments in the Case Law, „Common Market Law Review” 2007, nr 44, s. 649; M. Szydło, Export Restrictions within the Structure of Free Movement of Goods. Reconsideration of an All Paradigm, „Common Market Law Review” 2010, nr 47, s. 753.

3 Dz. Urz. UE 2010 C 83, s. 1; dalej jako TfUE.

70 cego Wspólnotę Europejską4), ograniczenia ilościowe oraz środki o skutku równoważnym są zakazane zarówno w przywozie, jak i w wywozie towarów między państwami członkowskimi5. Zakaz ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych nie ma jednak charakteru bezwzględnego. Wyliczenie wyjątków od zakazu zawarte w prawie pierwotnym jest wyliczeniem wyczerpującym6. Jednakże nie obejmuje wszystkich możliwych sytuacji, w których dopuszcza się odejście od zasady swobodnego przepływu towarów. Zmieniające się warunki gospodarcze i społeczne spowodowały bowiem, że w ramach wyłączeń uwzględnić należało okoliczności, których prawodawca europejski nie wymienił w przepisach prawa pierwotnego. Zostały one wobec tego, bez potrzeby zmiany Traktatu, a jednocześnie z zachowaniem zasady restryktywnej wykładni wyjątków od swobód rynku wewnętrznego7, sformułowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości8.

Regulacje traktatowe nie definiują pojęcia ograniczeń ilościowych oraz środków o skutku równoważnym. Pierwsze z nich jest stosunkowo jasne – obejmuje kontyngenty, plafony, kwoty i podobne instytucje, które stanowią całkowite lub częściowe ograniczenie wwozu, wywozu i tranzytu towarów9.

Drugie natomiast z wymienionych pojęć, choć zostało zdefiniowane przez Trybunał w sprawie Dassonville10, nadal wzbudza wątpliwości.

4 5 6 7

Dz. Urz. UE 1997 C 340, s. 3; dalej jako TWE. Szerzej zob. D. Miąsik [w:] Traktat…, s. 549 i n.

Art. 36 TfUE (dawny art. 30 TWE).

Por. F. Emmert, M. Morawiecki, op. cit., s. 293; zob. też P. Oliver, S. Enchelmaier, op. cit., s. 691.

8 Jest to tak zwana doktryna wymogów imperatywnych, nazywana także doktryną wymagań koniecznych, sformułowana przez Trybunał w sprawie Cassis de Dijon–wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 20 lutego 1979 r. w sprawie 120/78 Rewe-Zentral AG v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Zb. Orz. 1979, s. 649; szerzej D. Miąsik [w:] Traktat…, s. 585-592; L. T. Lu, European Commission Articles governing the Movement of Goods within the European Union: A Case Law Analysis, „International Journal of Management” 2008, nr 2, s. 369370; odnośnie do możliwych, sformułowanych w toku działalności orzeczniczej Trybunału wymogów imperatywnych zob. P. Oliver, S. Enchelmaier, op. cit. s.

689-690; P. Oliver, W. H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, „Common Market Law Review” 2004, nr 41, s. 435.

9 W. Czapliński, M. Szwarc, op. cit., s. 54; A. Cieśliński, op. cit., s. 283-284; zob. też D. Miąsik [w:] Traktat…, s. 574-575.

10 Formuła Dassonville głosi, iż środkami o skutku podobnym do ograniczeń ilościowych są „wszelkie zasady handlu, które bezpośrednio lub pośrednio, w sposób rzeczywisty lub potencjalny mogą wpływać na handel między państwami człon-

71 Zasygnalizowane kwestie są niezwykle istotne dla funkcjonowania przedmiotowego zakazu, a pośrednio całej zasady swobodnego przepływu towarów w praktyce istnienia rynku wewnętrznego UE. Dlatego też były one, od początku funkcjonowania integracji gospodarczej w ramach Unii, doprecyzowywane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości.

Od czasu przystąpienia Polski do struktur europejskich tylko jeden wyrok Trybunału w przedmiocie zakazu ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych dotyczył bezpośrednio polskiego systemu prawnego. Jednakże pozostałe orzeczenia mają znaczenie dla interpretacji i stosowania postanowień Traktatu, także w Polsce11.

II. Zakaz ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym w orzecznictwie z lat 2004–2005 II.I. Wyrok w sprawie Burmanjer i inni12 W latach 2004–2005 Trybunał wydał kilka istotnych orzeczeń dotyczących interpretacji zasady zakazu stosowania ograniczeń ilościowych oraz środków o skutku równoważnym. I tak, w wyroku w sprawie Burmanjer i inni widoczny jest schemat identyfikowania przeszkody w swobodnym przepływie towarów, w tym przypadku oparty na ograniczeniach ilościowych w przywozie towarów. Potwierdza on metodę wypracowaną w tym zakresie na gruncie spraw Keck i Mithouard13. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie kowskimi” – zob. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 11 lipca 1974 r. w sprawie 8/74 Postępowanie karne v. B. i G. Dassonville, Zb. Orz. 1974, s. 837; por. też W. Czapliński, M. Szwarc, op. cit., s. 55; D. Miąsik [w:] Traktat…, s. 576-585; F. Emmert, M. Morawiecki, op. cit., s. 291; A. Cieśliński, op. cit., s. 284-186; M. Szydło, op. cit., s. 754.

11 Por. M. Namysłowska, Przegląd orzecznictwa w zakresie swobodnego przepływu towarów od 1.05.2004 r. do 31.12.2005 r., „Europejski Przegląd Sądowy” 2008, nr 12, s. 26.

12 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 26 maja 2005 r. w sprawie C-20/03 Burmanjer i in., Zb. Orz. 2005, s. I-4133-wybór orzeczenia dokonany za M. Namysłowska, Przegląd orzecznictwa w zakresie swobodnego przepływu towarów od…, s. 27.

13 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 24 listopada 1993 r. w sprawach połączonych C-267/91 i C-268/91 Keck i Mithouard, Zb. Orz. 1993, s. I-6097; szerzej zob.

P. Oliver, S. Enchelmaier, op. cit., s. 672-674; M. Szydło, op. cit., s. 771 i n.; por. też P. Oliver, W. H. Roth, op. cit., s. 413-414; L. T. Lu, op. cit., s. 371-372; A. Kaczorowska, Gourmet Can Have His Keck and Eat It!, „European Law Journal” 2004, nr 4, s. 480 i n.

72 prejudycjalnym został złożony w postępowaniu karnym prowadzonym przeciwko obywatelom niderlandzkim, których oskarżono o sprzedaż czasopism na drodze publicznej w Belgii bez uzyskania wymaganego prawem belgijskim zezwolenia na prowadzenie handlu obwoźnego. Trybunał w pierwszej kolejności przypomniał formułę Dassonville, jednocześnie jednak powołał się na wyrok w sprawie Keck i Mithouard, w którym ograniczył sformułowaną w niej interpretację, wskazując, że krajowe przepisy ograniczające lub zabraniające niektórych metod sprzedaży nie mogą utrudniać handlu między państwami członkowskimi, jeżeli mają zastosowanie do wszystkich podmiotów prowadzących działalność na terytorium krajowym i wpływają w ten sam sposób, prawnie i faktycznie, na wprowadzanie do obrotu produktów krajowych i pochodzących z innych państw członkowskich14.

Według Trybunału, uregulowania krajowe dotyczące obwoźnej sprzedaży czasopism regulują metodę sprzedaży towaru, gdyż określają sposób wprowadzenia go do obrotu. Zatem, zakaz środków równoważnych do ograniczeń ilościowych odniesie się do nich tylko wtedy, kiedy nie zostaną spełnione wskazane przesłanki warunkujące zastosowanie formuły Keck. Pierwsza z nich jest spełniona, z tego względu, iż sporne uregulowania dotyczą zarówno obywateli innych państw członkowskich, jak i obywateli własnych. Odnośnie do drugiej przesłanki, TS stwierdził natomiast, że sąd krajowy powinien ustalić, czy belgijskie przepisy w sposób bardziej dotkliwy wpływają na wprowadzanie do obrotu produktów pochodzących z innych państw członkowskich, ponieważ sam Trybunał nie ma w tym zakresie dostatecznych informacji. Jeśli zaś sąd potwierdzi tę okoliczność, musi sprawdzić, czy uregulowanie krajowe może być uzasadnione15.

Ponadto, w powołanej sprawie Trybunał przypomniał kryterium, na podstawie którego należy odróżniać swobodę przepływu towarów od swobody świadczenia usług. Ocenił, że przepisy dotyczące swobody świadczenia usług nie mają tu zastosowania, ponieważ analizowane regulacje dotyczą warunków wprowadzania towarów do obrotu. Są więc objęte postanowieniami regulującymi swobodny przepływ towarów, pomimo że sprzedaży towaru może towarzyszyć działalność o charakterze usługowym16.

14 Wyrok w sprawie Burmanjer i in., pkt 23-24; zob. też D. Miąsik [w:] Traktat…, s. 576-577.

15 Wyrok w sprawie Burmanjer i in., pkt 25-32.

16 Wyrok w sprawie Burmanjer i in., pkt 33-34; zob. też M. Namysłowska, Przegląd orzecznictwa w zakresie swobodnego przepływu towarów od…, s. 27; szerzej odnośnie do zagadnienia rozgraniczenia między swobodą przepływu towarów a swobodą świadczenia usług zob. P. Oliver, S. Enchelmaier, op. cit., s. 669-670.

73 II.II. Wyroki w sprawach Arnold André17 i Alliance for Natural Health18 W sprawach Arnold André oraz Alliance for Natural Health Trybunał rozważał możliwość wyłączenia od zakazu ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym na podstawie art. 30 TWE w oparciu o względy ochrony zdrowia ludzkiego.

W pierwszej z wymienionych spraw wniosek sądu krajowego o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył zgodności z zakazem ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym art. 8 dyrektywy 2001/37/ WE19, a więc środka wspólnotowego. Powołany przepis zakazuje wprowadzania do obrotu wyrobów tytoniowych do stosowania doustnego. Trybunał przypomniał, że zakaz ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym obowiązuje zarówno w stosunku do środków krajowych, jak i wspólnotowych20. Z kolei sprawa Allianz for Natural Health dotyczyła zgodności z przedmiotowym zakazem postanowień dyrektywy 2002/46/WE odnoszącej się do suplementów żywnościowych21.

W obydwu wskazanych przypadkach TS uznał, że wyłączenie od zakazu jest dostatecznie usprawiedliwione z uwagi na względy ochrony zdrowia ludzkiego. W pierwszym z nich argumentował, że wyroby tytoniowe do stosowania doustnego, tak jak inne wyroby tytoniowe, zawierają nikotynę i powodują uzależnienie, a ich toksyczność jest bezsporna22. Wobec powyższego, prawodawca wspólnotowy, mając na uwadze traktatowy obowiązek zapewnienia wysokiego poziomu ochrony zdrowia, miał prawo przyjąć, że cel ten zostanie 17 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 14 grudnia 2004 r. w sprawie C-434/02 Arnold André, Zb. Orz. 2004, s. I-11825 – wybór orzeczenia dokonany za M. Namysłowska, Przegląd orzecznictwa w zakresie swobodnego przepływu towarów od…, s. 27.

18 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 12 lipca 2005 r. w sprawach połączonych C-154/04 i C-155/04 Alliance for Natural Health i inni, Zb. Orz. 2005, s. I-6451.

19 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/37/WE z 05 czerwca 2001 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących produkcji, prezentowania i sprzedaży wyrobów tytoniowych, Dz. Urz. WE L 194, s. 26.

20 Wyrok w sprawie Arnold André, pkt 57.

21 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/46/WE z 10 czerwca 2002 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do suplementów żywnościowych, Dz. Urz. WE L 183, s. 51.

22 Wyrok w sprawie Arnold André, pkt 49.

74 skutecznie zrealizowany wyłącznie poprzez ustanowienie zakazu wprowadzania do obrotu wyrobów tytoniowych do stosowania doustnego, inne zaś przepisy nie miałyby takiego samego skutku prewencyjnego23.

II.III. Wyrok w sprawie Douwe Egberts24 W wyroku w sprawie Douwe Egberts Trybunał nie dopuścił usprawiedliwianego względami ochrony zdrowia i ochrony konsumentów wyłączenia od zakazu, z uwagi na niezachowanie przez państwo członkowskie zasady proporcjonalności. Trybunał odpowiadał na pytanie, czy art. 28 TWE sprzeciwia się regulacjom belgijskim, które zakazują odniesień do odchudzania oraz do zaleceń, zaświadczeń, oświadczeń, opinii lekarskich lub atestów na etykietach i w reklamie środków spożywczych25. Zauważył, że zakaz umieszczania odniesień do odchudzania i do zaleceń lekarskich silnie ogranicza swobodę przepływu towarów. Powoduje bowiem niemożność swobodnej sprzedaży w Belgii środków spożywczych zaopatrzonych w takie informacje, nawet jeżeli nie wprowadzają one w błąd. Wynika z tego, że zastosowany środek krajowy jest nieproporcjonalny do celu, jakim jest ochrona zdrowia. Ponadto, według Trybunału, pomimo faktu, że regulacja belgijska zakazuje określonej metody sprzedaży, stanowi jednak przeszkodę w handlu między państwami członkowskimi w rozumieniu art. 28 TWE. Przesłanki sformułowane w sprawie Keck nie są bowiem w tym przypadku spełnione, ponieważ „całkowity zakaz reklamy obejmującej cechy produktu potencjalnie bardziej utrudnia dostęp do rynku nowym produktom pochodzącym z innych państw członkowskich niż produktom krajowym, z którymi konsument jest lepiej zaznajomiony” 26.

Z powyższych względów przepisy belgijskie nie mogą być uzasadnione ani ochroną zdrowia ludzkiego, o której mowa w art. 30 TWE, ani też ochroną konsumentów przed wprowadzającymi w błąd informacjami, która stanowi tzw. wymóg imperatywny27.

23 Wyrok w sprawie Arnold André, pkt 54-55; zob. też M. Namysłowska, Przegląd orzecznictwa w zakresie swobodnego przepływu towarów od…, s. 28.

24 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 15 lipca 2004 r. w sprawie C-239/02 Douwe Egberts, Zb. Orz. 2004, s. I-7007-wybór orzeczenia dokonany za M. Namysłowska, Przegląd orzecznictwa w zakresie swobodnego przepływu towarów od…, s. 28.

25 Zob. M. Namysłowska, Przegląd orzecznictwa w zakresie swobodnego przepływu towarów od…, s. 28.

26 Wyrok w sprawie Douwe Egberts, pkt 39-44 i 52-54.

27 Wyrok w sprawie Douwe Egberts, pkt 55-56.

75 Orzekając w przedmiotowej sprawie, Trybunał poruszył istotne zagadnienie relacji między prawem pierwotnym i prawem wtórnym w kontekście naruszenia przez krajowe przepisy dotyczące etykietowania i reklamy środków spożywczych zakazu ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych. Stwierdził mianowicie, że prawo wtórne, a konkretnie dyrektywa 2000/13/WE28, upoważnia państwa członkowskie do wprowadzenia niezharmonizowanych przepisów zakazujących handlu środkami spożywczymi, jeżeli jest to między innymi uzasadnione ochroną zdrowia publicznego lub konsumentów, bez konieczności oceny tych środków w oparciu o art. 28 i 30 TWE29.

II.IV. Inne wyroki wydane w przedmiotowym okresie Za zgodne z przepisami art. 28–30 TWE, z uwagi na konieczność ochrony zdrowia publicznego, a jednocześnie proporcjonalne, Trybunał uznał przepisy austriackiego rozporządzenia o higienie słodyczy zabraniające wystawiania na sprzedaż w ramach automatów ulicznych słodyczy bez opakowania30. Wymóg opakowania wyrobów cukierniczych jest środkiem odpowiednim, gdyż konieczność opakowania zwiększa ich bezpieczeństwo. Oprócz tego Trybunał uznał, że celem regulacji nie jest wprowadzenie przepisów dyskryminujących towary pochodzące z innych państw członkowskich, czy też pośrednia ochrona produktów krajowych31.

Trybunał wydał również kilka wyroków dotyczących dopuszczenia naruszenia zakazu ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w oparciu o wymogi nadrzędne wskazane na gruncie sprawy Cassis de Dijon. Istnienie wymogów imperatywnych nie zawsze jednak uzasadniało wyłączenie od przedmiotowego zakazu, także ze względu na naruszenie zasady proporcjonalności. I tak, w sprawie Komisja przeciwko Francji32 28 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2000/13/WE z 20.03.2000 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw państw członkowskich w zakresie etykietowania, prezentacji i reklamy środków spożywczych, Dz. Urz. WE L 109, s. 29.

29 Wyrok w sprawie Douwe Egberts, pkt 39; por. też D. Miąsik [w:] Traktat…, s. 561.

30 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 24 listopada 2005 r. w sprawie C-366/04 Schwarz, Zb. Orz 2005, s. I-10139.

31 Wyrok w sprawie Schwarz, pkt 34-38.

32 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 08 lipca 2004 r. w sprawie C-166/03 Komisja v. Francji, Zb. Orz. 2004, s. I-6535-wybór orzeczenia dokonany za M. Namysłowska, Przegląd orzecznictwa w zakresie swobodnego przepływu towarów od…, s. 29.

76 Trybunał orzekł, że środkiem o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych jest francuska regulacja traktująca jako „złoto” jedynie wyroby posiadające próbę 0,750, podczas gdy wyroby o próbach 0,375 lub 0,585 określane są jako „stop złota”. Regulacja o takiej treści może utrudniać handel wewnątrzwspólnotowy, z tego względu, że druga z użytych nazw jest dla konsumentów mniej atrakcyjna niż pierwsza33. Tym samym stanowi ona środek nieproporcjonalny do zapewnienia rzetelności transakcji handlowych i ochrony konsumenta jako wymogów nadrzędnych interesu publicznego34.

Podobnie w sprawie Komisja przeciwko Austrii35 Trybunał nie uzasadnił wyłączenia od zakazu względami ochrony środowiska w stosunku do przepisów rozporządzenia premiera Tyrolu zakazujących poruszania się pojazdów ciężarowych o masie ponad 7,5 t na odcinku autostrady w Austrii, z uwagi na brak proporcjonalności36.

W kilku wyrokach TS stwierdził po prostu, bez dokonywania szczegółowej analizy, naruszenie zobowiązań, jakie ciążą na państwie członkowskim37.

III. Zakaz ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym w orze-cznictwie z 2006 r.

III.I. Wyrok w sprawie A-Punkt Schmuckhandel38 W 2006 r. orzecznictwo Trybunału w zakresie interpretacji art. 28 TWE skupiało się na możliwych uzasadnieniach stosowania przedmiotowych ograniczeń i środków względami zdrowia publicznego i ochrony konsumentów.

33 Wyrok w sprawie Komisja v. Francji, pkt 11-15; zob. też M. Namysłowska, Przegląd orzecznictwa w zakresie swobodnego przepływu towarów od…, s. 29-30.

34 Zob. wyrok w sprawie Komisja v. Francji, pkt 17-20. D. Miąsik [w:] Traktat…, s. 612.

35 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 15 listopada 2005 r. w sprawie C-320/03 Komisja v. Austrii, Zb. Orz. 2005, s. I-9871.

36 Zob. wyrok w sprawie Komisja v. Austrii, pkt 65-67, 70-71, 87-91.

37 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 17 czerwca 2004 r. w sprawie C-255/03 Komisja v. Belgii (niepublikowany), wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 14 października 2004 r. w sprawie C-143/03 Komisja v. Republice Włoskiej (niepublikowany), wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 26 maja 2005 r. w sprawie C-212/03 Komisja v. Francji, Zb. Orz. 2005, s. I-4213.

38 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 23 lutego 2006 r. w sprawie C-441/04 A-Punkt Schmuckhandel, Zb. Orz. 2006, s. I-2093 – wybór orzeczenia dokonany za M. Namysłowska, Przegląd orzecznictwa w zakresie swobodnego przepływu towarów z 2006 r., „Europejski Przegląd Sądowy” 2009, nr 11, s. 29.

77 Na uwagę zasługuje tu, po pierwsze, wyrok w sprawie A-Punkt Schmuckhandel, który dotyczył austriackiego zakazu sprzedaży niektórych towarów w domu klienta. Trybunał uznał, że w rozpatrywanej sprawie jest możliwe zastosowanie formuły Keck39, czyli uznanie stosowanego środka jako odnoszącego się do sposobu sprzedaży. Jednakże zakaz z art. 28 TWE nie będzie miał zastosowania tylko wtedy, kiedy spełnione zostaną dwie przesłanki zastosowania przedmiotowej formuły40. Pierwszy warunek jest spełniony, ponieważ austriackie przepisy mają zastosowanie wobec wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących działalność na terytorium austriackim, zarówno krajowych, jak i pochodzących z innych państw członkowskich41. Natomiast w zakresie spełnienia drugiego warunku – ustalenia, czy sporny przepis wpływa na obrót towarami pochodzącymi z innych państw członkowskich w większym stopniu niż na obrót towarami pochodzącymi z tego państwa członkowskiego – TS uznał, że nie dysponuje dostatecznymi dowodami i w związku z tym ustalenie to musi spocząć na sądzie krajowym42. Jeśli sąd austriacki ustali istnienie takiej okoliczności, powinien w dalszej kolejności przeanalizować, czy zakaz ograniczeń ilościowych może być w tym przypadku uzasadniony celem wskazanym w art. 30 TWE, bądź celem interesu ogólnego, a także czy jest on konieczny i proporcjonalny do osiągnięcia ustalonego celu. Uzasadnieniem wyłączenia stosowania zakazu może być w szczególności ochrona konsumentów43.

III.II. Wyrok w sprawie Ahokainen i Leppik44 Podstawą powołanego wyroku był wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony w postępowaniu karnym toczącym się przeciwko Ahokainenowi i Leppikowi w sprawie przywozu do Finlandii bez wymaganego zezwolenia alkoholu etylowego zamiast oleju sezamowego, na co wskazywał list przewozowy. W pierwszej kolejności Trybunał zauważył, że system wcześniejszego zezwolenia na przywóz jest co do zasady sprzeczny z art. 28 39 Wyrok w sprawie A-Punkt Schmuckhandel, pkt 15.

40 Wyrok w sprawie A-Punkt Schmuckhandel, pkt 16-17.

41 Wyrok w sprawie A-Punkt Schmuckhandel, pkt 18.

42 Wyrok w sprawie A-Punkt Schmuckhandel, pkt 23-25; por. też P. Oliver, S. Enchelmaier, cit., s. 658.

43 Por. wyrok w sprawie A-Punkt Schmuckhandel, pkt 26-27.

44 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 28 września 2006 r. w sprawie C-434/04 Ahokainen i Leppik, Zb. Orz. 2006, s. I-9171 – wybór orzeczenia dokonany za M. Namysłowska, Przegląd orzecznictwa w zakresie swobodnego przepływu towarów z…, s. 31.

78 TWE, ponieważ zakazuje on stosowania przepisów krajowych, które utrzymują wymóg uzyskiwania zezwoleń przywozowych lub wszelkich innych podobnych procedur45. Sporny przepis nie jest zakazem niektórych metod sprzedaży, a utrudnienie w handlu wewnątrzwspólnotowym jest silniejsze, jeżeli system ten nakłada na produkty dodatkowe koszty46. Trybunał uznał za bezsporne, że fińskie przepisy mają na względzie ochronę zdrowia i porządku publicznego47. Wskazał jednak, że ustalenie proporcjonalności zastosowanego środka ma należeć do sądu krajowego48.

III.III. Wyrok w sprawie De Groot en Slot Allium49 W tym z kolei orzeczeniu Trybunał nie dopuścił zawartego we francuskim rozporządzeniu dotyczącym handlu szalotkami uzasadnienia ograniczenia zakazu ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym względami ochrony konsumenta, z uwagi na brak proporcjonalności zastosowanego przez rząd krajowy środka50.

IV. Zakaz ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym w orzecznictwie z 2007 r.

IV.I. Wyrok w sprawie AGM-COS.MET51 W toku interpretacji postanowień Traktatu dotyczących zakazu ograniczeń ilościowych w 2007 r. Trybunał nie uznał żadnego środka krajowego ograniczającego wewnątrzwspólnotową wymianę towarów jako proporcjoWyrok w sprawie Ahokainen i Leppik, pkt 20; por. też D. Miąsik [w:] Traktat…, s. 601.

Wyrok w sprawie Ahokainen i Leppik, pkt 21.

Wyrok w sprawie Ahokainen i Leppik, pkt 28.

Trybunał powołał się w tym zakresie na wyrok z 08.03.2001 r. w sprawie C-405/98 Gourmet International Products, Zb. Orz. 2001, s. I-1795, pkt 33–zob. wyrok w sprawie Ahokainen i Leppik, pkt 37.

49 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 10 stycznia 2006 r. w sprawie C-147/04 De Groot en Slot Allium i Bejo Zaden, Zb. Orz. 2006, s. I-245.

50 Zob. pkt 71-79 uzasadnienia wyroku w sprawie De Groot en Slot Allium.

51 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 17 kwietnia 2007 r. w sprawie C-470/03 AGM-COS.MET, Zb. Orz. 2007, s. I-2749-wybór orzeczenia dokonany za M. Namysłowska, Przegląd orzecznictwa w zakresie swobodnego przepływu towarów z…, s. 40.

45 46 47 48

79 nalnego do realizowanego celu. Gdy chodzi o kwalifikację środków krajowych jako ograniczeń ilościowych istotne jest orzeczenie w sprawie AGM-COS.MET. Rozważając, czy środkiem takim jest wypowiedź urzędnika administracji państwowej, TS nie wykluczył, że publiczne wypowiedzi osoby fizycznej mogą być przypisane państwu członkowskiemu i podlegać ocenie w świetle swobodnego przepływ towarów52. Jednakże w tym przypadku nie przeprowadził przedmiotowej oceny spornej wypowiedzi, uzasadniając swe rozstrzygnięcie stopniem harmonizacji – przypomniał, że jeżeli określona dziedzina jest przedmiotem wyczerpującej harmonizacji na poziomie unijnym, wszystkie związane z nią przepisy krajowe powinny być oceniane w świetle przepisów harmonizujących, a nie prawa pierwotnego53.

IV.II. Wyrok w sprawie Rosengran i inni54 Sprawa Rosengran i inni dotyczyła rozgraniczenia stosowania zakazu ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym od nakazu przekształcenia państwowych monopoli handlowych. Stan faktyczny polegał na tym, że obywatele Szwecji zamówili przez Internet w celu prywatnego spożycia wino hiszpańskie. Skrzynki z winem zostały zajęte na granicy na podstawie ustawy alkoholowej, która ustanawiała dla Systembolaget monopol o charakterze handlowym dla sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych w Szwecji oraz zabraniała przywozu napojów alkoholowych przez podmioty prywatne55. Odmiennie od tez wcześniejszego orzecznictwa56, Trybunał uznał, że w tym wypadku środek krajowy, a więc szwedzka ustawa, nie jest środkiem odnoszącym się do istnienia ani do funkcjonowania monopolu57. Powinien 52 Zob. D. Miąsik [w:] Traktat…, s. 568.

53 Wyrok w sprawie AGM-COS.MET, pkt 49-50.

54 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 05 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04 Rosengran i inni, Zb. Orz. 2007, s. I-4071-wybór orzeczenia dokonany za M. Namysłowska, Przegląd orzecznictwa w zakresie swobodnego przepływu towarów z…, s. 40.

55 Zob. M. Namysłowska, Przegląd orzecznictwa w zakresie swobodnego przepływu towarów z…, s. 40.

56 Por. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 13 marca 1979 r. w sprawie 91/78 Hansen, Zb. Orz. 1979, s. 935, pkt 9-10; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 14 grudnia 1995 r. w sprawie C-387/93 Banchero, Zb. Orz. 1995, s. I-4663, pkt 29; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 23 października1997 r. w sprawie C-189/95 Franzén, Zb. Orz. 1997, s. 5909, pkt 35-36.

57 Wyrok w sprawie Rosengran i inni, pkt 19-27.

80 być zatem oceniany w świetle zasad swobodnego przepływu towarów, a z oceny tej wynika, że stanowi on ograniczenie ilościowe w przywozie towarów. Ze względu zaś na brak proporcjonalnego charakteru, nie może być uzasadniony względami ochrony zdrowia i życia ludzkiego, pomimo faktu, iż zmierza do zwalczania nadużywania alkoholu58.

IV.III. Wyroki w sprawach Ludwigs–Apotheke59 i Komisja przeciwko Belgii60 W sprawie Ludwigs–Apotheke, na gruncie której za środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych zostały uznane niemieckie przepisy zakazujące reklamy produktów leczniczych niezatwierdzonych do obrotu w Niemczech oraz w sprawie Komisja przeciwko Belgii, której przedmiotem był wymóg, aby systemy automatycznego wykrywania pożaru legalnie wyprodukowane lub wprowadzone do obrotu w innym państwie członkowskim spełniały normy belgijskie, podlegały aprobacie technicznej i ponownej kontroli, przeprowadzonej już w innym państwie członkowskim61, Trybunał nie dopuścił wyłączenia od zakazu ograniczeń ilościowych w oparciu o względy ochrony życia i zdrowia ludzkiego. Uznał bowiem, że żaden z tych środków nie jest proporcjonalny do zamierzonego celu.

IV.IV. Wyroki w sprawach Komisja przeciwko Finlandii62 i Komisja przeciwko Królestwu Niderlandów63 W oparciu o wymogi nadrzędne w postaci względów bezpieczeństwa drogowego, ochrony środowiska oraz zapewnienia skutecznej kontroli fiskalnej, których istnienie uznał wprawdzie TS, nie usprawiedliwił zaś naruszenia za58 Wyrok w sprawie Rosengran i inni, pkt 30-47.

59 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 8 listopada 2007 r. w sprawie C-143/06 Ludwigs-Apotheke, Zb. Orz. 2007, s. I-9623-wybór orzeczenia dokonany za M. Namysłowska, Przegląd orzecznictwa w zakresie swobodnego przepływu towarów z…, s. 42.

60 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 07 czerwca 2007 r. w sprawie C-254/05 Komisja v. Belgii, Zb. Orz. 2007, s. I-4269.

61 Wyrok w sprawie Komisja v. Belgii, pkt 27-28, 30, 35-37.

62 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 15 marca 2007 r. w sprawie C-54/05 Komisja v. Finlandii, Zb. Orz. 2007, s. I-2473.

63 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 20 września 2007 r. w sprawie C-297/05 Komisja v. Królestwu Niderlandów, Zb. Orz. 2007, s. I-7467.

81 kazu na gruncie orzeczeń w sprawach Komisja przeciwko Finlandii i Komisja przeciwko Królestwu Niderlandów. W pierwszym z powołanych orzeczeń za uchybienie zobowiązaniom wynikającym z art. 28 i art. 30 TWE uznano fiński przepis, zgodnie z którym osoba mająca miejsce zamieszkania w Finlandii, zamierzająca dokonać przywozu pojazdu zarejestrowanego w innym państwie członkowskim, musi się ubiegać o pozwolenie na czasowe używanie w celu wprowadzenia pojazdu do ruchu. W drugim natomiast orzeczeniu za sprzeczny z traktatową zasadą Trybunał uznał niderlandzki wymóg badań technicznych poprzedzających rejestrację pojazdów zarejestrowanych uprzednio w innym państwie członkowskim. Już bowiem okoliczność zniechęcenia importera do wprowadzenia produktów do danego państwa lub ich sprzedaży stanowi dla niego utrudnienie w swobodnym przepływie towarów, co oznacza, że jest środkiem o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych64.

V. Zakaz ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym w orzecznictwie z 2008 r.

V.I. Wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii65 W orzecznictwie z 2008 r. Trybunał w większości spraw również odmówił usprawiedliwienia wyłączenia od zakazu ograniczeń ilościowych względami wskazanymi w art. 30 TWE, jak i wymogami nadrzędnymi. Miało to miejsce w szczególności w sprawie Komisja przeciwko Portugalii. Za środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, którego zastosowanie uchybia zobowiązaniom państwa członkowskiego wynikającym z zasady swobodnego przepływu towarów, Trybunał uznał tu ustawodawstwo zakazujące nanoszenia wszelkiego rodzaju barwnych folii na przednie oraz znajdujące się obok siedzeń pasażerów szyby pojazdów samochodowych. Taki bowiem zakaz utrudnia handel prawie całością barwnych folii wyprodukowanych zgodnie z prawem lub wprowadzonych do obrotu w innym państwie członkowskim. Jest także nadmiernie restrykcyjny i nieproporcjonalny w odniesieniu do celów walki z przestępczością i bezpieczeństwa ruchu drogowego, których realizację zamierza zagwarantować. W konsekwencji, pomimo iż może on ułatwić dokonanie kontroli wnętrza pojazdów samochodowych poprzez zwykłą obserwację z zewnątrz, nie wynika z tego, że jest konieczny do osiągnięcia tych celów. W tym kontekście 64 Wyrok w sprawie Komisja v. Królestwu Niderlandów, pkt 53.

65 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C-265/06 Komisja v. Portugalii, Zb. Orz. 2008, s. I-2245.

82 kontrola jest jednym z wielu środków do zwalczania przestępczości i naruszeń obowiązku zakładania pasów bezpieczeństwa. Ponadto, w przypadku tych folii, które odznaczają się wystarczającym stopniem przejrzystości, możliwe jest przeprowadzenie wizualnej kontroli pojazdów samochodowych66.

V.II. Wyrok w sprawie Komisja przeciwko RFN67 W powołanej wyżej sprawie, której przedmiotem był wymóg polegający na powierzeniu farmaceucie prowadzącemu działalność w pobliżu danego szpitala odpowiedzialności za całość zadań związanych z zaopatrzeniem go w produkty lecznicze, Trybunał oddalił skargę Komisji, uznając, że naruszenie zakazu jest usprawiedliwione względami ochrony zdrowia publicznego, a do tego jest to środek proporcjonalny. Tak skonstruowane przepisy okazują się, zdaniem Trybunału, konieczne dla zapewnienia wysokiego poziomu ochrony zdrowia publicznego i nie przekraczają granic tej konieczności68.

V.III. Wyrok w sprawie Dynamic Medien69 W rozpatrywanym okresie Trybunał sformułował ponadto kolejną okoliczność, która jako wymóg nadrzędny interesu publicznego może uzasadniać wyłączenie od zakazu ograniczeń ilościowych, nie wskazaną jak dotąd w orzecznictwie. Jest nią ochrona młodych ludzi zakupujących towary z wykorzystaniem handlu elektronicznego.

V.IV. Wyrok w sprawie Komisja przeciwko Polsce70 W wydanym w 2008 r. orzeczeniu w sprawie dotyczącej Polski Trybunał uznał, że wprowadzając wymóg pierwszego badania technicznego przywożonych na terytorium RP pojazdów używanych przed ich rejestracją, wobec 66 Wyrok w sprawie Komisja v. Portugalii, pkt 35, 38, 40-42, 46-47.

67 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 11 września 2008 r. w sprawie C-141/07 Komisja v. RFN, Zb. Orz. 2008, s. I-6935.

68 Por. pkt 30-31, 33–35, 44, 48, 49, 55–57 wyroku w sprawie Komisja v. RFN. 69 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 14 lutego 2008 r. w sprawie C-244/06 Dynamic Medien, Zb. Orz. 2008, s. I-505.

70 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 05 czerwca 2008 r. w sprawie C-170/07 Komisja v. Polsce, Zb. Orz. 2008, s I-87.

83 braku podobnego wymogu w stosunku do używanych pojazdów krajowych, Polska uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 28 TWE. Tego rodzaju ograniczenia nie można uzasadnić względami bezpieczeństwa drogowego, ochrony środowiska oraz zwalczania przestępczości, choć niewątpliwie należą one do wymogów nadrzędnych interesu ogólnego. Jest ono bowiem w tym wypadku nieproporcjonalne do wskazanych celów71.

VI. Zakaz ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym w orzecznictwie z 2009 r.

W 2009 r. orzecznictwo Trybunału w zakresie ograniczeń ilościowych dotyczyło możliwych uzasadnień odstępstwa od zakazu w oparciu o względy wynikające z art. 30 TWE. Występowała przy tym tendencja do odmowy uzasadniania niestosowania zakazu, ponownie z uwagi na niezachowanie przez państwa członkowskie zasady proporcjonalności72.

Ponadto, Trybunał uznał za środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych środki krajowe, które zakazują importerom dostarczania książek językowych po cenach niższych niż ceny rekomendowane przez wydawców w państwie, z którego książki te pochodzą73. Jednocześnie wskazał, że stosowanie tych środków nie może być usprawiedliwione ani w oparciu o postanowienia art. 30 TWE, ani też na podstawie wymogów imperatywnych, chociaż potwierdził, że możliwe jest uznanie za wymóg nadrzędny interesu publicznego ochrony książki jako dobra kultury, o ile środki te są właściwe dla osiągnięcia ustalonego celu i nie wychodzą poza to, co jest konieczne dla jego realizacji74. Wskazane wymogi proporcjonalności nie zostały jednak w analizowanym przypadku spełnione, z uwagi na możliwość zastosowania mniej restrykcyjnego środka dla osiągnięcia tego samego celu75.

Natomiast w sprawie Kemikalieinspektionen76 Trybunał wykluczył możliwość usprawiedliwienia względami ochrony środowiska i ochrony zdrowia 71 Wyrok w sprawie Komisja v. Polsce, pkt 49-51.

72 Zob. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 05 marca 2009 r. w sprawie C-88/07 Komisja v. Hiszpanii (niepublikowany).

73 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 30 kwietnia 2009 r. w sprawie C-531/07 Fachverband der Buch–und Medienwirtschaft, Zb. Orz. 2009, s. 3717.

74 Wyrok w sprawie Fachverband der Buch-und Medienwirtschaft, pkt 33.

75 Wyrok w sprawie Fachverband der Buch-und Medienwirtschaft, pkt 34-35.

76 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 19 listopada 2009 r. w sprawie C-288/08 Kemikalieinspektionen (niepublikowany).

84 przepisów krajowych zakazujących wywozu w celach handlowych amalgamatu stomatologicznego zawierającego rtęć i noszącego oznaczenie CE. Jednakże z uwagi na istnienie pełnej harmonizacji kwestii wyrobów medycznych, przedmiotowe środki zostały uznane za sprzeczne z dyrektywą dotyczącą wyrobów medycznych,77 nie zaś bezpośrednio z przepisami prawa pierwotnego.

VII. Podsumowanie Z przedstawionego przeglądu orzecznictwa wynika, że kwestia zakazu ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych jako jedna z instytucji swobodnego przepływu towarów jest niezwykle często interpretowana przez Trybunał Sprawiedliwości78.

Na podstawie przedmiotowej analizy orzecznictwa Trybunału stwierdzić należy, że w orzeczeniach wydanych w latach 2004–2009 Trybunał powoływał się na zasadnicze, przełomowe orzeczenia – Dassonville, Cassis de Dijon oraz Keck i Mithouard – choć nie w każdym przypadku79. Odnośnie do formuły Keck, zauważyć należy, że w większości przypadków TS nie powołuje się bezpośrednio na orzeczenie w tej sprawie80. W wielu wyrokach Trybunał wskazywał również na brak zachowania zasady proporcjonalności jako przyczynę odmowy usprawiedliwienia odejścia od zakazu ograniczeń ilościowych i równoważnych do nich środków.

Orzecznictwo Trybunału z ostatnich lat potwierdza, że pomimo rozszerzania katalogu wyjątków od zakazu ograniczeń ilościowych, a także wymogów imperatywnych interesu publicznego oraz uznawania ich wagi i znaczenia, zakaz nadal niewątpliwie pozostaje zasadą. Wyłączenia od zakazu nie są szeroko dopuszczane. Istnieje wręcz tendencja do ograniczania przypadków ich usprawiedliwiania możliwymi względami, z uwagi na brak zachowania wymogów proporcjonalności. Spełnienie wymogów proporcjonalności jest więc nadal bardzo trudne dla państw członkowskich81. Taki stan rzeczy potwierdza jednocześnie, że zasada proporcjonalności jest istotną ogólną zasadą prawa europejskiego, której zachowanie limituje także możliwość stosowania 77 Dyrektywa Rady 93/42/EWG z 14.06.1993 r. dotycząca wyrobów medycznych, Dz. U. L 169, s. 1; por. też pkt 33 wyroku w sprawie Kemikalieinspektionen.

78 Por. M. Namysłowska, Przegląd orzecznictwa w zakresie swobodnego przepływu towarów od…, s. 31.

79 Por. A. Tryfonidou, Was Keck a Half-baked Solution After All?, „Legal Issues of Economic Integration” 2007, nr 2, s. 180-182.

80 Por. D. Kiedrowska, Formuła Keck w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, „Europejski Przegląd Sądowy” 2006, nr 3, s. 39-41.

81 Por. D. Miąsik [w:] Traktat…, s. 636-639.

85 wyłączeń od zakazu ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym i wprowadza tym samym równowagę między zasadą w ramach swobodnego przepływu towarów a wyjątkami od tej zasady.

Orzecznictwo Trybunału wskazało również, że wyjątki od traktatowego zakazu należy interpretować wąsko, a zastosowanie środków będących ich wyrazem trzeba zawsze poprzedzać pogłębioną analizą zagrożeń w stosunku do dóbr chronionych za pomocą środków usprawiedliwiających wyłączenia.

W oparciu o orzecznictwo TS dotyczące ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych jako istotnego elementu traktatowej zasady swobodnego przepływu towarów należy wskazać także na pewne wątpliwości. Po pierwsze, może je budzić odmienne od założeń wcześniejszego orzecznictwa rozróżnienie przez Trybunał pomiędzy zakazem ograniczeń ilościowych i nakazem przekształcenia państwowych monopoli handlowych. Po drugie zaś, jako rozwiązanie budzące zastrzeżenia uznać należy przekazywanie obowiązku zbadania spełnienia przesłanek dopuszczalności formuły Keck, jak i zachowania proporcjonalności środków usprawiedliwiających wyłączenie od zakazu sądom państw członkowskich82, co miało miejsce w kilku orzeczeniach wydanych w okresie będącym przedmiotem analizy.

Summary The Free Movement of Goods is one of the principles established in the Treaty on the Functioning of the European Union (former Treaty Establishing the European Community). It is very important element of the internal market of the European Union. One of the institutions of the Free Movement of Goods is prohibition of quantitative restrictions on imports and exports and all measures having equivalent effect. The jurisdiction of the Court of Justice plays a very important role in the process of interpretation of both the prohibition of quantitative restrictions and exceptions to that principle.

In jurisdiction from 2004 to 2009 the CJ qualified some activities of Member States and EU institutions as quantitative restrictions and measures having equivalent effect, expressed the possibility to except them from the principle and its proportionality. The jurisdiction of CJ confirms that the prohibition of quantitative restrictions is undoubtedly still a principle in spite of the fact that the lists of exceptions and imperative demands of public interest are widened.

The exceptions to the principle should be interpreted restrictively.

82 Por. M. Namysłowska, Przegląd orzecznictwa w zakresie swobodnego przepływu towarów z…, s. 35; zob. też R. Errera, ECJ – Preliminary ruling under Art. 234 EC, „Public Law” 2007, nr 2, s. 387.

86

Żaneta Zacharska

Prawo narodu palestyńskiego do samostanowienia w świetle opinii doradczej Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie prawnych konsekwencji budowy muru na okupowanych terytoriach palestyńskich z dnia 9 lipca 2004 roku I. Wprowadzenie Kwestia Palestyny stała się międzynarodowym problemem po zakończeniu I Wojny Światowej (wraz z rozpadem Tureckiego Imperium Osmańskiego)1. Palestyńskie dążenia do niezależności i sprzeciw wobec żydowskiej imigracji, której, zgodnie z Deklaracją Balfoura2, należało zrobić miejsce 1 Zgodnie z art. 22 ust. 4 Paktu Ligi Narodów, Palestyna, będąca uprzednio częścią imperium osmańskiego, stała się terytorium mandatowym Wielkiej Brytanii. Artykuł stanowi, iż „niektóre wspólnoty należące poprzednio do Cesarstwa Otomańskiego osiągnęły taki stopień rozwoju, że ich istnienia jako narodów niepodległych może być tymczasowo uznane, pod warunkiem, że rady i pomoc mandatariusza kierować będą ich administracją aż do chwili, kiedy staną się zdolne do samodzielnych rządów. Życzenia tych wspólnot powinny być w pierwszym rzędzie wzięte pod rozwagę przy wyborze mandatariusza”. Pakt Ligi Narodów, Paryż, 28 czerwca 1919 roku, Dz. U. z 1920 r. Nr 35, poz. 200.

2 List wystosowany 2 listopada 1917 roku przez brytyjskiego ministra spraw zagranicznych Arthura Jamesa Balfoura do lorda Rothschilda, który zawierał stwierdzenie o utworzeniu w przyszłości w Palestynie „siedziby narodowej dla narodu żydowskiego”. Ze względu na fundamentalne znaczenie pisma dla ruchu syjonistycznego

87 w Palestynie, doprowadziły w 1937 roku do powstania zbrojnego. Dziesięć lat później Wielka Brytania, sprawująca mandat na tym terytorium, oddała tę sprawę do rozstrzygnięcia Organizacji Narodów Zjednoczonych (dalej: ONZ)3. Rezolucją Zgromadzenia Ogólnego ONZ z 29 listopada 1947 r.4 zaproponowano podział Palestyny na dwa państwa: żydowskie (Izrael) i arabskie (Palestyna) oraz nadano Jerozolimie status międzynarodowy. Uchwała nie weszła w życie, gdyż zabrakło zgody świata arabskiego. Mimo to, 14 maja 1948 r. nastąpiła proklamacja niepodległości państwa żydowskiego5. Kraje arabskie odmówiły uznania Państwa Izraela i jeszcze tego samego dnia zaatakowały jego terytorium6. Starcia w latach: 1948, 1956, 1967, 1973, 1982, 1987 i 2000 były zwieńczeniem permanentnego konfliktu, który polega na tym, że Izraelczycy walczą w obronie swojego historycznego7 terytorium (walka o wymiarze egzystencjalnym), zaś Palestyńczycy prowadzą walkę wyzwoleńczą8. Współcześnie okres spokoju przerywany jest kolejnymi atakami izraelskiego wojska bądź licznymi aktami terroru, którego ofiarami padają izraelscy cywile.9 Zachowanie palestyńskich terrorystów było bezpośrednią przyczyną budowy zapory oddzielającej Izrael od Autonomii Palestyńskiej.10 Problem legalności tej zai narodu żydowskiego nazwano je, od nazwiska autora, Deklaracją Balfoura.

K. Bojko, Izrael a aspiracje Palestyńczyków 1987-2006, Warszawa 2006, s. 23-24.

3 www.unic.un.org.pl, 22.12.2010 r.

4 Tekst Rezolucji Zgromadzenia Ogólnego ONZ nr 181 (II) dostępny w jęz. angielskim na stronie internetowej: www.unic.un.org, 22.12.2010 r.

5 Szerzej: A. Chojnowski, J. Tomaszewski, Izrael, Warszawa 2003, s. 54 i n.

6 Leksykon historii XX wieku, red. B. Bankowicz, M. Bankowicz, A. Dudek, Kraków 1996, s. 46.

7 Dla Żydów, którzy szukali bezpiecznego azylu, Palestyna stała się symbolem nowego życia, ich Ziemią Obiecaną. Powrót do korzeni, do kraju przodków, miał być zwieńczeniem wieloletniego życia w diasporze. J. Radłowska, Człowiek w obliczu konfliktu izraelsko-palestyńskiego, „Studia Erasmiana Wratislaviensia” 2009, nr 3, s. 41.

8 Ibidem, s. 42.

9 D. Bensimon, E. Errera, Żydzi i Arabowie. Historia współczesnego Izraela, Warszawa 2000, s. 159.

10 Potwierdzeniem argumentów Izraela, że głównym celem budowy muru jest obrona przed palestyńskim terroryzmem, był samobójczy atak terrorystyczny dokonany 22 lutego 2004 r. na autobus w Jerozolimie (w przeddzień przedstawienia stanowisk uczestników postępowania w Hadze przed Międzynarodowym Trybunałem Sprawiedliwości). W jego wyniku zginęło 8 osób, a 72 zostały ranne. Władze izraelskie zdecydowały się wysłać i ustawić przed główną siedzibą Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości w Hadze wrak autobusu zniszczonego w Jerozolimie miesiąc wcześniej, w którym zginęło 21 obywateli Izraela. Stwierdzono, że tego typu argument powinien być bardziej czytelny dla opinii publicznej. Zobacz: K. Bojko, op. cit., s. 227.

88 pory stał się przedmiotem opinii doradczej Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości w Hadze (dalej: MTS) podjętej w dniu 9 lipca 2004 roku.11 Celem niniejszego artykułu jest przybliżenie Czytelnikowi tła historycznego konfliktu między narodem izraelskim a palestyńskim, analiza oraz omówienie wybranych zagadnień opinii doradczej MTS, o której mowa powyżej, w szczególności aspektu dotyczącego prawa narodów do samostanowienia.

W artykule podjęta zostaje próba pokazania znaczenia omawianej opinii.

II. Mur – wygląd, usytuowanie, skutki powstania Budowla (zwana „murem”, „płotem”12 lub „barierą”13), której plan został zatwierdzony przez izraelski rząd 14 czerwca 2002 r., to wysoki betonowy mur z wieżami strzelniczymi, zasiekami z drutu kolczastego, elektronicznymi zaporami, głębokimi rowami, kamerami oraz pasami zaoranej ziemi.14 Oś powstałego i projektowanego15 muru bezpieczeństwa przebiega przez teryto11 Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Territory, Advisory Opinion, 9 lipca2004. Tekst opinii doradczej w jęz. ang. dostępny na stronie internetowej MTS: www.icj-cij.org, 21.12.2010 r.

12 Kontrowersyjna jest zarówno budowa jak i sama nazwa konstrukcji wznoszonej na Zachodnim Brzegu Jordanu. Izrael używa określenia „płot bezpieczeństwa”, „płot rozdzielający”. W trakcie debaty w Zgromadzeniu Ogólnym przedstawiciel Izraela posłużył się nazwą „mur Arafata”, ponieważ jego zdaniem to właśnie przywódca Organizacji Wyzwolenia Palestyny był odpowiedzialny za powstanie tej konstrukcji.

Przeciwnicy bariery nazywają ją „nowym murem berlińskim”, „murem apartheidu”.

Więcej o „murze apartheidu”: A. M. Gross, The Construction of a Wall between The Hague and Jerusalem: The Enforcement and Limits of Humanitarian Law and the Structure of Occupation [w:] The Palestine question in international law, red. V. Kattan , London 2008, s. 878. Co ciekawe, amerykańska dyplomacja w obecności Izraelczyków mówi o „płocie”, zaś za ich plecami – o „murze”. MTS zdecydował się stosować nazwę użytą we wniosku Zgromadzenia Ogólnego, tj. „mur”. Co ważne, Trybunał zaznaczył, że wniosek, zgodnie z jego treścią, dotyczy skutków prawnych muru budowanego wyłącznie na palestyńskim terytorium okupowanym. Zatem, przedmiotem badania nie są te fragmenty muru, które mają powstać na terenie Państwa Izraela. Za: B. Krzan, Izraelski mur bezpieczeństwa w świetle opinii doradczej Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości [w:] Izrael i Autonomia Palestyńska. Wybrane aspekty polityczne i prawne, red. B. J. Albin, G. Tokarz , Wrocław 2007, s. 226.

13 A. M. Gross, op. cit., s. 834.

14 Zob.: par. 82 analizowanej opinii.

15 Wybudowano 434 km, zaplanowano płot o długości 700 km – dane z 9.07.2010 r.

89 ria palestyńskie między Zieloną Linią16 a rzeką Jordan, odcinając Ramallah i Betlejem oraz okalając Wschodnią Jerozolimę. Z tego wynika, że fragmenty zbudowanego i projektowanego17 muru wchodzą głęboko w terytorium palestyńskie, zaś powstałe enklawy izolują kilkaset tysięcy Palestyńczyków od pozostałej części palestyńskiego terytorium w Strefie Gazy i na Zachodnim Brzegu18. Po izraelskiej stronie muru znalazło się 9,4 proc. palestyńskiej ziemi.

Negocjator strony palestyńskiej Saeb Erekat oświadczył: „mur jest dziwacznym pogwałceniem prawa międzynarodowego – zagradza rolnikom drogę na ich pola, dzieciom – drogę do szkół, dzieli rodziny”19. Liczba przejść w murze (nieliczne dostępne dla Palestyńczyków), wykrywacze metalu, arogancja izraelskich wojskowych sprawiają, że Palestyńczycy uznają funkcjonowanie muru za przejaw, zakazanego przez prawo międzynarodowe, nieludzkiego traktowania. Poza tym, budowa bariery przyczynia się do degradacji środowiska naturalnego – niezbywalnego dobra przyszłego państwa palestyńskiego20. W związku z powyższym, stały przedstawiciel Autonomii Palestyńskiej przy ONZ – Nasser al Kidwa zgłosił 21 października 2003 r. projekt rezolucji potępiającej budowę muru jako działania, które narusza prawo międzynarodowe21. Rezolucję22 podjęto i zażądano od Izraela wstrzymania budowy muru oraz rozebrania jego już powstałych elementów23. Jednakże wobec postawy nierespektowania postanowień Zgromadzenia Ogólnego ONZ przez Izrael 16 Zielona Linia – linia rozgraniczająca Izrael od ziem palestyńskich, wzdłuż granicy z 1967 r., która zdaniem strony palestyńskiej powinna stanowić przyszłą granicę miedzy Izraelem a Palestyną. Po zwycięstwie w wojnie w 1948 r. Państwo Izraela zajęło terytorium większe od przyznanego przez ONZ. K. Bojko, op. cit., s. 332.

17 MTS położył silny nacisk na rozróżnienie trasy budowli już zbudowanej i zaplanowanej. Por. par. 121, 122, 137 i 140 analizowanej opinii.

18 J. Białocerkiewicz, „Security Wall” na okupowanych terytoriach palestyńskich (Kilka uwag na tle opinii doradczej Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości), „Studia Iuridica Toruniensia” 2008, t. 4, s. 7.

19 Ponad 400 km niezgody. Protest Palestyńczyków w rocznicę powstania muru Sharona, artykuł dostępny jest na stronie internetowej: www.wiadomosci.gazeta.pl, 22.12.2010 r.

20 Por. R. O’Keefe, Legal consequences of the contruction of a wall in the occupied Palestinian territory: a commentary [w:] The Palestine question in international law, red.

V. Kattan, Londyn 2008, s. 754.

21 J. Białocerkiewicz, op. cit., s.13.

22 Rezolucja Zgromadzenia Ogólnego ONZ – A/RES/ES-10/13, Illegal Israeli actions in Occupied East Jerusalem and the rest of the Occupied Palestinian Territory. Tekst dostępny na stronie internetowej: www.unispal.un.org, 21.12.2010 r.

23 B. Krzan, op. cit., s. 225.

90 zwołano nadzwyczajną sesję tego organu w celu wystąpienia z wnioskiem do MTS o wydanie opinii prawnej w tym przedmiocie. 8 grudnia 2003 r. Zgromadzenie Ogólne zwróciło się, w trybie art. 96 ust. 1 Karty Narodów Zjednoczonych w zw. z art. 65 ust. 1 Statutu MTS z 21 kwietnia 1945 r., do MTS o wydanie opinii doradczej w sprawie prawnych konsekwencji budowy muru na okupowanych terytoriach palestyńskich (dalej: Opinia).24 Opinia, jak wyżej zostało już zauważone, została wydana w dniu 9 lipca 2004 roku.25 III. Podstawy prawne opinii Podniesiony przez stronę izraelską zarzut braku jurysdykcji Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości oddalono26. Podstawami prawnymi, na których oparto tę opinię doradczą są: Pakt Ligi Narodów (art. 22)27, podstawowe przepisy Karty Narodów Zjednoczonych (zakaz groźby użycia siły lub jej użycia28, prawo narodów do samostanowienia, prawo do samoobrony, wykonywanie zobowiązań międzynarodowych w dobrej wierze, poszanowanie praw człowieka), rezolucje Zgromadzenia Ogólnego ONZ oraz rezolucje Rady 24 J. Białocerkiewicz, op. cit., s. 14.

25 Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Territory, Advisory Opinion, 9 lipca 2004. Tekst opinii doradczej w jęz. ang. dostępny na stronie internetowej MTS: www.icj-cij.org, 21.12.2010 r 26 Postawiono zarzut konotacji politycznych, podczas gdy Karta NZ i statut MTS stwierdzają jednoznacznie, że opinie doradcze mogą dotyczyć tylko zagadnienia prawnego. Trybunał, ustalając swoją kompetencję do rozpatrzenia sprawy, po raz kolejny przywołał zasadę, zgodnie z którą sytuacja braku zgody państwa na poddanie się jurysdykcji Trybunału nie stoi na przeszkodzie wydania opinii doradczej w zakresie sporu, w którym państwo to jest stroną, ponieważ może ona być pomocna w rozwiązaniu sporu bez względu na to, czy zostanie on rozwiązany środkami politycznymi. Sędzia R. Higgins w zdaniu odrębnym podzieliła stanowisko MTS. Jako przykład podała argumentację w sprawie Namibii i Sahary Zachodniej. Więcej: B. Krzan, op. cit., s. 228-231, par. 36-65 opinii.

27 Artykuł stanowi o instytucji mandatu w systemie Ligi Narodów (zasady sprawowania władzy przez mandatariusza na terytorium powierzonym, charakter mandatu itp.). Pakt Ligi Narodów, Paryż, 28 czerwca 1919 roku, Dz. U. z 1920 r. Nr 35, poz. 200.

28 Szczególną uwagę zwrócono na art. 2 Karty Narodów Zjednoczonych, zgodnie z którym „wszyscy członkowie powinni w swych stosunkach międzynarodowych powstrzymywać się od stosowania groźby lub użycia siły przeciwko nietykalności terytorium albo niepodległości politycznej któregokolwiek państwa, lub wszelkiego innego sposobu, niezgodnego z zasadami Narodów Zjednoczonych”. Par. 87 opinii.

91 Bezpieczeństwa ONZ, międzynarodowe prawa człowieka, międzynarodowe prawo humanitarne (przede wszystkim IV konwencja haska z 16 października 1907 r. o prawach i zwyczajach wojny lądowej oraz konwencje genewskie z 12 sierpnia 1949 r. o ochronie ofiar wojny), a także prawo zwyczajowe29.

IV. Kamień milowy opinii: prawo narodów do samostanowienia Udzielając odpowiedzi na pytanie30 Zgromadzenia Ogólnego ONZ dotyczące skutków prawnych budowy muru na okupowanym terytorium palestyńskim, MTS odniósł się przede wszystkim do realizacji prawa narodów do samostanowienia31.

Warto powtórzyć za Trybunałem bogaty zbiór źródeł prawa dotyczących samostanowienia. Nie tylko Pakt Ligi Narodów, ale także Karta Narodów Zjednoczonych, Międzynarodowe Pakty Praw Człowieka, Rezolucja Zgromadzenia Ogólnego ONZ 2625 (XXV), Rezolucja Rady Bezpieczeństwa 276 (1970) oraz orzecznictwo MTS w sprawie Afryki Południowo – Zachodniej, Sahary Zachodniej, Timoru Wschodniego odnoszą się do samostanowienia32.

Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości zauważył, że istnienie narodu palestyńskiego nie jest kwestionowane. Już w okresie Ligi Narodów (ściślej w roku 1922) Palestyńczycy zostali nazwani „narodem”33. Poza tym, warto zauważyć, że choć istnienie prawa narodu palestyńskiego do samostanowienia nie zależy od jego uznania przez Izrael, Państwo Okupujące domyślnie uznało je poprzez zawarcie jako strona wewnętrznych porozumień34. Jednakże to 29 Por.: Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Territory, Advisory Opinion, 9 lipca 2004, s. 5, 30 (par. 70), s. 39-40 (par. 88).

30 Pytanie, z jakim zwróciło się do Trybunału Zgromadzenie Ogólne było następujące: „Jakie są skutki prawne budowy muru na Okupowanym Terytorium Palestyńskim, włączając w to Wschodnią Jerozolimę, przez będący mocarstwem okupującym Izrael [..], w świetle norm i zasad prawa międzynarodowego, w szczególności IV Konwencji Genewskiej z 1949 roku oraz odpowiednich rezolucji Rady Bezpieczeństwa i Zgromadzenia Ogólnego?”. Par. 66 opinii.

31 Par. 70, 88, 115, 118, 122, 155 i 159 analizowanej opinii.

32 Par. 88 opinii 33 V. Kattan, The Legality of the West Bank Wall: Israel’s High Court of Justice v. The International Court of Justice [w:] The Palestine question in international law, red.

V. Kattan, Londyn 2008, s. 909.

34 Par. 118 opinii; J. Quigley, Self-determination in the Palestine context [w:] International Law and the Israeli – Palestinian Conflict: a rights – based approach to Middle East peace, red. S. M. Akram, M. Dumper, M. Lynk, I. Scobbie, Londyn, Nowy Jork 2011, s. 219.

92 właśnie Państwo Izraela pozbawia Palestyńczyków możliwości wykonania tego prawa35.

Zgodnie z art. 1 wspólnym dla Międzynarodowych Paktów Praw Człowieka, tj. Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych oraz Międzynarodowego Paktu Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych, „wszystkie narody mają prawo do samostanowienia. Z mocy tego prawa swobodnie określają one swój status polityczny i swobodnie zapewniają swój rozwój gospodarczy, społeczny i kulturalny”. Niezaprzeczalnie jest to pierwotne prawo człowieka, z którego wywodzą się pozostałe. Zatem, jeśli inne prawa człowieka znajdują zastosowanie do osadników (obywateli Izraela sprowadzanych na terytoria okupowane), prawo narodu palestyńskiego do samostanowienia ma pierwszeństwo, jako że znajduje się wyżej w hierarchii. Realizacja tego prawa przez Palestyńczyków nie jest jednak możliwa, gdy osadnicy, żołnierze i izraelski rząd ingerują w ich rozwój – ekonomiczny, społeczny i kulturalny36.

Zarówno bariera jak i polityka osadnictwa37 jest postrzegana przez Trybunał jako faza wprowadzania w życie de facto aneksji tych ziem38, pociąga za sobą zmiany struktury demograficznej39, naruszenie prawa narodu palestyńskiego40 do samostanowienia oraz przesądza skutek przyszłych negocjacji pokojowych co do obszarów państw41. Zdaniem MTS, konstrukcja budowli jak i cały towarzyszący jej reżim (punkty kontrolne, zamknięte strefy militar35 V. Kattan, op. cit., s. 911-912.

36 V. Kattan, op. cit., s. 903-904.

37 Osadnictwo żydowskie na okupowanym terytorium palestyńskim jest bezprawne, gdyż: (1) międzynarodowe prawa humanitarne zabraniają zakładania osad na okupowanym terytorium (por. art. 49 IV Konwencji Genewskiej), (2) prawa człowieka nie dają osadnikom prawa do życia gdziekolwiek chcą, (3) ustalenia wewnętrznego porozumienia izraelsko-palestyńskiego z 1995 r. dot. Zachodniego Brzegu i Strefy Gazy dot. osadnictwa nie znajdują zastosowania do tej sytuacji i nie mogą uchylać postanowień IV Konwencji Genewskiej, (4) prawo narodów do samostanowienia jako norma zwyczajowego prawa międzynarodowego, jest pierwotnym prawem człowieka i jako norma ius cogens stoi wyżej w hierarchii niż pozostałe prawa człowieka przysługujące osadnikom. V. Kattan, op. cit., s. 899.

38 Par. 115 opinii; A. M. Gross, op. cit., s. 842; N. Lubell, Key issues in the Israeli-Palestinian conflict from the viewpoint of international law: prepared for the independent panel appointedto review the importiality of the BBC’s coverage of the conflict, Galway 2006, s. 287-289.

39 Par. 122 opinii.

40 V. Kattan, op. cit., s. 906.

41 A. M. Gross, op. cit., s. 842.

93 ne, itp.)42 tworzą „fakt dokonany” („fait accompli”)43. Mimo zapewnień Izraela o tymczasowym charakterze muru44, konstrukcja może mieć charakter stały, tym samym uniemożliwia realizację prawa narodu do samostanowienia45.

Trybunał przypomniał, że w opinii doradczej w sprawie międzynarodowego statusu Afryki Południowo – Zachodniej, mówiąc o mandacie, zaobserwował, że „mandat został utworzony w interesie mieszkańców danego terytorium, i ludzkości ogólnie, jako międzynarodowa instytucja o międzynarodowym celu, jakim jest święte posłannictwo cywilizacji („a sacred trust of civilization”)46. Dalej zauważył, że jednym z obowiązków erga omnes, zatem z natury „dotyczącym wszystkich państw”, jest obowiązek poszanowania prawa narodu palestyńskiego do samostanowienia47. W rezultacie wszystkie państwa są zobowiązane do nieuznawania muru i sytuacji wynikającej z jego nielegalnej budowy. Nie mogą świadczyć jakiegokolwiek wsparcia dla utrzymania tego stanu, lecz powinny dążyć do usunięcia przeszkód dla samostanowienia Palestyńczyków. Co więcej, mają zapewnić przestrzeganie przez Państwo Izraela IV Konwencji Genewskiej z 12 sierpnia 1949 roku o Ochronie Osób Cywilnych Podczas Wojny48.

V. Prawo narodów do samostanowienia w zdaniach odrębnych oraz deklaracji do Opinii Stanowisko Trybunału co do realizacji prawa narodu palestyńskiego do samostanowienia wzbudziło wiele kontrowersji, o czym świadczy fakt, że odniosło się do niego czterech sędziów Trybunału w swoich zdaniach odrębnych oraz jeden w wydanej deklaracji do Opinii.

Zdaniem MTS, niewątpliwie naród palestyński ma potwierdzone i uznane prawo do samostanowienia, którego realizację może utrudnić, a nawet uniemożliwić wznoszony przez Państwo Izraela mur. Jednakże, zdaniem sędzi V. Kattan, op. cit., s. 883.

Par. 121 opinii.

Por. N. Lubell, op. cit., s. 288.

A. M. Gross, op. cit., s. 838; A. Gliszczyńska, Izraelski mur bezpieczeństwa- realizacja czy naruszenie zasad prawa międzynarodowego?, „Sprawy Międzynarodowe” 2007, nr 2, s. 91-96.

Odmienne zdanie w tej kwestii przedstawia: N. Lubell, op. cit., s. 289 (Zdaniem autora mur nie jest poważną przeszkodą do realizacji prawa narodów do samostanowienia).

46 Par. 70 opinii.

47 Par. 155 opinii.

48 Par. 159 opinii.

42 43 44 45

94 Higgins wyrażonym w zdaniu odrębnym, Trybunał pominął fakt, iż z powodu niezmiernie złożonej sytuacji i niemożliwości osiągnięcia kompromisu realizacja palestyńskiego prawa do samostanowienia nie nastąpiłaby nawet, gdyby mur nie powstał. Z tego wynika, że przeszkodą do wykonania tego prawa jest cały konflikt izraelsko – palestyński, nie zaś stawiana bariera49.

Sędzia Koroma z kolei, zgodnie z ogólnym stanowiskiem Trybunału, podkreśla, że konstrukcja muru byłaby przeszkodą dla Palestyńczyków w utworzeniu państwa. Sędzia Al- Khasawneh jest zdania, że przedłużająca się okupacja wojskowa Izraela i jego polityka tworzenia „faktów dokonanych” pozbawia Palestyńczyków możliwości realizacji prawa do samostanowienia.

Natomiast sędzia Kooijmans uważa, że lepiej byłoby gdyby MTS pozostawił ten aspekt bez rozpoznania, pozwalając mu się rozwijać w procesie politycznym. Przyznaje jednak, że bariera rozdzielająca Palestyńczyków powoduje większe trudności w realizacji prawa do samostanowienia. Sędzia Buergenthal przyznaje, że Izrael dopuścił się naruszenia w tym zakresie, jednakże uważa, że można je usprawiedliwić prawem do samoobrony50.

VI. Inne rozpatrywane aspekty prawne W Opinii rozpatrzono nie tylko prawo narodów do samostanowienia, ale także inne normy prawa międzynarodowego. Ze względu na ograniczoną objętość pracy, naruszenia dotyczące pozostałych regulacji zostaną jedynie zasygnalizowane.

Konstrukcja muru na okupowanym terytorium palestyńskim pociągnęła za sobą utratę przez Palestyńczyków ziemi, zniszczenie domów, rolniczych i przemysłowych terenów. W związku z naruszeniem prawa własności51, Trybunał stwierdził, że Izrael ma obowiązek naprawić szkody, zadośćuczynić krzywdom, zwrócić ziemie, sady i gaje oliwne osobom fizycznym i prawnym52.

49 A. Gliszczyńska, op. cit., s. 97; R. Higgins, Zdanie odrębne. Tekst w jęz. ang. dostępny na stronie internetowej MTS: www.icj-cij.org, 08.01.2011 r.

50 Zdania odrębne do Opinii, Deklaracja T. Buergenthala. Teksty w jęz. ang. dostępne są na stronie internetowej MTS: www.icj-cij.org, 08.01.2011 r.

51 Naruszenie art. 46 i 52 IV konwencji haskiej z 16 października 1907 r. o prawach i zwyczajach wojny lądowej oraz art. 53 IV konwencji genewskiej z 12 sierpnia 1949 r. o ochronie osób cywilnych podczas wojny. Konwencja dotycząca praw i zwyczajów wojny lądowej, Haga, 18 października 1907 r., Dz. U. z 1927 r. Nr 21, poz. 161. Konwencja genewska o ochronie osób cywilnych podczas wojny. Genewa, 12 sierpnia 1949 r., Dz. U. z 1956 r. , nr 38, poz. 171, załącznik.

52 Par. 152 i 153 Opinii. Zobacz: Obrazowo przedstawił to Eran Riklis w dramacie ‘Lemon tree’. Produkcja z roku 2008, wielokrotnie nagradzana.

95 Bariera ogranicza wolność poruszania się53, prowadząc nawet do niemożliwości realizacji podstawowych aspektów życia ludzkiego poprzez naruszenie prawa do życia rodzinnego, do pracy, do opieki zdrowotnej, dostępie do edukacji54, ponadto wprowadza segregację etniczną. Utrudniony jest także dostęp do miejsc świętych dla chrześcijan, muzułmanów, żydów55. Uniemożliwienie przejścia do lub ze „strefy szwu” w wybranych godzinach, tylko dla specjalnych celów (takich jak praca, szkoła) i jedynie przez specjalne bramy uwłacza godności ludzkiej tych, którzy mieszkają na terytorium okupowanym i tych, którzy chcą tam się udać. W ten sposób stają się oni więźniami izraelskiej okupacji56.

Wprawdzie istnieje możliwość zawieszenia niektórych praw dla celów bezpieczeństwa, porządku publicznego, itd., ale obwarowana jest ona ograniczeniami57. Ograniczenia muszą być proporcjonalne do zagrożenia uzasadniającego zawieszenie jednostce uprawnień. Nadto, ingerencja w prawo musi mieć charakter jak najbardziej łagodny. W zaistniałym stanie faktycznym 53 Zagwarantowana przez Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych. Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych, Nowy Jork, 16 grudnia 1966 r., Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167.

54 Zagwarantowane przez Międzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych. Międzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych, Nowy Jork, 16 grudnia 1966 r., Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167.

55 Zagwarantowane przez Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych oraz Rezolucję Zgromadzenia Ogólnego ONZ 181 (II). Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych, Nowy Jork, 16 grudnia 1966 r., Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167. Tekst Rezolucji Zgromadzenia Ogólnego ONZ nr 181 (II) dostępny w jęz. angielskim na stronie internetowej: www.unic.un.org, 22.12.2010 r.

56 A. M. Gross, op. cit., s. 878-879. Działania Izraela sprzeczne z art. 46 Regulaminu Haskiego, który stanowi: „Honor i prawa rodzinne, życie jednostek i własność prywatna, jak również przekonania religijne i wykonywanie obrządków religijnych, winny być uszanowane. Własność prywatna nie podlega konfiskacie.” Regulamin dotyczący praw i zwyczajów wojny lądowej (Regulamin haski), stanowiący załącznik do Konwencji dotyczącej praw i zwyczajów wojny lądowej, Haga, 18 października 1907 r., Dz. U. z 1927 r. Nr 21, poz. 161, załącznik. Poza tym, wystąpiło naruszenie art. 55 IV Konwencji haskiej. Konwencja dotycząca praw i zwyczajów wojny lądowej, Haga, 18 października 1907 r., Dz. U. z 1927 r. Nr 21, poz. 161.

57 Art. 12 punkt 3. Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, art. 4 Międzynarodowego Paktu Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych. Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych. Nowy Jork, 16 grudnia 1966 r., Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167. Międzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych. Nowy Jork, 16 grudnia 1966 r., Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167.

96 Trybunał nie znalazł okoliczności usprawiedliwiających wprowadzenie ograniczeń praw człowieka58.

MTS rozważał prawo Izraela do samoobrony jako okoliczność usprawiedliwiającą konstrukcję muru59. Niekwestionowanym jest prawo Izraela do obrony swoich obywateli przed samobójczymi atakami palestyńskich terrorystów. Problem pojawia się, gdy w ramach realizacji tego prawa, państwo narusza prawo międzynarodowe60. Trybunał potwierdził prawo, a nawet obowiązek, państwa (w tym przypadku: Izraela) do obrony swoich terytoriów.

Ważnym jednak jest, by realizacja tego prawa, czy obowiązku, nie naruszała prawa międzynarodowego61. Ze względu na te naruszenia odrzucono argumentację Izraela dotyczącą samoobrony62.

Wnioski z Opinii wskazują, że budowa muru utrudnia, czy wręcz uniemożliwia, wykonanie prawa narodu palestyńskiego do samostanowienia.

Czynnikami naruszającymi to prawo są: pozostawienie po zachodniej stronie muru 16% terytorium Zachodniego Brzegu oraz ok. 237 tysięcy Palestyńczyków żyjących na terytoriach okupowanych, zamknięcie ludności palestyńskiej w enklawach63 oraz stworzenie sytuacji zagrażającej arbitralnym wyznaczeniem przez Państwo Izraela przebiegu przyszłej granicy państwowej64.

Omówiona wyżej opinia stanowi pierwszą wydaną przez międzynarodowy organ sądowniczy ocenę działań jednej ze stron konfliktu bliskowschodniego65. Warto podkreślić, że MTS uznał terytorium palestyńskie jako „okupowane” a Państwo Izraela jako „Państwo Okupujące”66. W akcie tym Trybunał powtórzył, ale i uzasadnił, panujące powszechne przekonanie o bezprawności budowanego przez Państwo Izraela muru67. Trybunał orzekł nie tylko o braku podstaw prawnych budowli, ale także o naruszeniu międzynarodowych praw i obowiązków przez Państwo Izraela w związku z tą budowlą68. MTS wska58 B. Krzan, op. cit., s. 234.

59 R. O’Keefe, op. cit., s. 800 i n.

60 P. H. F. Bekker, The World’s Court Ruling Regarding Izrael’s West Bank Barrier and the Primacy of International Law: An Insider’s Perspective [w:] The Palestine question in international law, red. V. Kattan, Londyn 2008, s. 819.

61 Par. 142 opinii.

62 B. Krzan, op. cit., s. 238.

63 Par. 122 opinii.

64 A. Gliszczyńska, op. cit., s. 96.

65 Choć MTS w punkcie 162. opinii stwierdził, że bezprawne działania wystąpiły po obu stronach konfliktu, Opinia skupiła się wokół działań Izraela.

66 P. H. F. Bekker, op. cit., s. 820.

67 B. Krzan, op. cit., s. 240.

68 R. O’Keefe, op. cit., s. 792. Por. par. 119-122 analizowanej opinii.

97 zał wyraźnie, że państwo okupacyjne jest ograniczone, w swoim postępowaniu wobec ludności i terytorium okupowanego, obowiązkami wynikającymi z prawa międzynarodowego. Szczególnie zwrócono uwagę na respektowanie prawa narodów do samostanowienia, praw człowieka i międzynarodowego prawa humanitarnego69.

Należy również zauważyć, że opinie doradcze wydawane przez MTS nie są wiążące. Nie pozostają jednak bez echa. Są to poglądy prawne wyrażane przez cieszący się dużym autorytetem Trybunał, organ sądowniczy ONZ. Zatem poglądy w nich zawarte mają wpływ na sprawy prawa międzynarodowego70.

Mimo niewiążącego charakteru opinii doradczej Zgromadzenie Ogólne ONZ i Rada Bezpieczeństwa ONZ mogą zwołać debatę, skierować zalecenia do członków Organizacji, przyjąć rezolucję71. W opisanej powyżej sytuacji środki te podjęto. 12 lipca 2004 r. wznowiono obrady sesji Zgromadzenia Ogólnego ONZ w przedmiocie wydanej przez MTS opinii doradczej. Przyjęto rezolucję72, w której zawarto zalecenia dla członków ONZ, m. in.: uznać wydaną opinię, rozpowszechnić wśród członków ONZ informację o zobowiązaniach powstałych na mocy wydanej opinii, nałożyć obowiązek na Sekretariat Generalny rejestrowania szkód powstałych w związku z budową muru, zwrócić się do obu stron konfliktu o realizację, zgodną z zasadami prawa międzynarodowego, Mapy Drogowej, tj. ustaleń prowadzących do urzeczywistnienia wzajemnego współżycia w pokoju i bezpieczeństwie Państwa Żydowskiego i przyszłego państwa palestyńskiego73. Zalecenia te nie zostały jeszcze zrealizowane.

Po analizie tej opinii można stwierdzić, że Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości odrzucając argumentację Izraela usprawiedliwiającą budowę bariery, czasem bez wyczerpującego uzasadnienia swojego stanowiska74, kierował się ideą pokoju na Bliskim Wschodzie. Budowla ta nie sprzyja rozwojowi procesu pokojowego, wręcz przeciwnie, tamuje go. Pozostaje mieć nadzieję, że tak jak w sytuacji Namibii okupowanej przez Republikę Południowej Afryki opinia doradcza stanowiła katalizator do rozwiązania konfliktu poprzez uzyskanie niepodległości75, tak i w tej sytuacji, pomimo wielu różnic obu spraw, konflikt zostanie pokojowo rozstrzygnięty.

69 B. Krzan, op. cit., s. 241.

70 P. H. F. Bekker, op. cit., s. 828; M. Perkowski, Samostanowienie narodów w prawie międzynarodowym, Warszawa 2001, s. 39-40.

71 J. Białocerkiewicz, op. cit., s. 8.

72 Rezolucja Zgromadzenia Ogólnego ONZ 10/15 (20.07.2004 r.). Tekst w jęz. angielskim dostępny na stronie internetowej: www.unispal.un.org, 15.01.2011 r.

73 J. Białocerkiewicz, op. cit., s. 30-31.

74 O niewystarczającym rozwoju argumentacji przez MTS: N. Lubell, op. cit., s. 283.

75 P. H. F. Bekker, op. cit., s. 832.

98 Summary To start with, the article presents the historical background of a conflict between Israel at one side and the Palestinian nation, on the other side. Then, it offers an examination, on legal and facts-based approach, of some aspects of the International Court of Justiceâ&#x20AC;&#x2122;s Advisory Opinion on the Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory (2004), in particular the self-determination issue. In this field, not only the decision is taken into consideration, but also the opposing opinions and a declaration of the judges of International Court of Justice are presented. Finally, the article attempts to show the importance of the opinion.

99

Marek Józef Wocka

Indywidualne gwarancje wolności sumienia i religii w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 1997 roku I. Wstęp Wolność sumienia i religii stanowi ważny element polskiego konstytucyjnego katalogu praw i wolności człowieka i obywatela. Wolność sumienia i religii jest niezwykle czułym obszarem konstytucyjnych uregulowań, co wynika z konieczności powiązania przepisów o najwyższej mocy prawnej z wartościami o charakterze aksjologicznym1. Obowiązkiem państwa jest uznawanie i respektowanie wolności religijnej przysługującej jego obywatelom2. Z perspektywy praw człowieka wolność ta jest wolnością kluczową dla całego systemu gwarancji praw i wolności. Bez tej wolności wszelkie inne sformułowania, koncepcje i wartości uzyskują charakter względny3. Można bowiem postawić tezę, iż wolność sumienia i religii jest: „pierwszym i niezbędnym prawem osoby ludzkiej, a nawet więcej, można powiedzieć, że w stopniu w jakim dotyka ona najbardziej intymnej strony ducha, podtrzymuje głęboko zakotwiczoną w każdej osobie rację bytu innych wolności”4.

1 M. Safjan, Wolność religijna w konstytucjach państw europejskich [w:] Kultura i prawo. Materiały III Międzynarodowej Konferencji na temat: Religia i wolność religijna w Unii Europejskiej, Warszawa, 2-4 IX 2002 r., red. J. Krukowski, O. Theisen, Lublin 2003, s. 44.

2 J. Krukowski, Kościół i Państwo. Podstawy relacji prawnych, Lublin 1993, s. 109.

3 J. Szymanek, Wolność sumienia i wyznania w Konstytucji RP, „Przegląd Sejmowy” 2006, nr 2, s. 39.

4 Dokument Stolicy Apostolskiej o wolności religijnej [z 1 września 1980 r.], „L’Osservatore Romano. Wydanie polskie” 1980, nr 10, s. 8.

100 W artykule zostanie opisana i przeanalizowana wolność sumienia i religii w wymiarze indywidualnym w przepisach obowiązującej polskiej ustawy zasadniczej5. Konstytucja RP obejmuje bowiem dwie grupy zagadnień w zakresie klauzul konfesyjnych. Pierwszą – najistotniejszą – są indywidualne gwarancje swobód religijnych (art. 53 oraz art. 48), drugą zaś przepisy „instytucjonalne”, określające fundament prawny relacji państwa ze związkami wyznaniowymi (art. 25)6. Należy jedynie sygnalnie napisać, iż wolność sumienia i religii w ujęciu kolektywnym wynika z wolności jednostki, zagwarantowanej w art. 53 Konstytucji RP. Jednostka bowiem realizuje większość swoich uprawnień konfesyjnych za pośrednictwem związków wyznaniowych i przy współudziale duchownych7. Trudno sobie wyobrazić zatem, by w przepisach konstytucyjnych nie zawarto takich sformułowań, które nie określałyby relacji Kościół-państwo. Kwestia wspólnotowości religii nie podlega obecnie wątpliwości. Jawi się to jako naturalna konsekwencja realizacji wolności religii w wymiarze indywidualnym8.

II. Zakres podmiotowy Kwestia wolności sumienia i religii w wymiarze indywidualnym została ujęta w art. 53 oraz w pewnym zakresie w art. 48 Konstytucji RP (prawo rodziców do wychowania dzieci zgodnie z własnymi przekonaniami).

Podmiotami wolności sumienia i religii w ujęciu indywidualnym są: człowiek, rodzice oraz dzieci. Natomiast J. Krukowski do zakresu podmiotowego zawartego w art. 53 Konstytucji RP zalicza: każdego człowieka, rodziców w zakresie wychowania dzieci zgodnie ze swymi przekonaniami oraz dzieci w zakresie korzystania z wychowania i nauczania moralnego i religijnego, istniejący legalnie kościół lub inny związek wyznaniowy w zakresie nauczania religii w szkole (art. 53 ust. 4 Konstytucji RP)9.

5 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej uchwalona przez Zgromadzenie Narodowe 2 kwietnia 1997 r., przyjęta w referendum konstytucyjnym 25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej 16 lipca 1997 r., weszła w życie 17 października 1997 r., Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm., dalej: Konstytucja RP. 6 J. Szymanek, Klauzule wyznaniowe w Konstytucji RP, „Studia z Prawa Wyznaniowego” 2005, t. 8, s. 5.

7 M. Pietrzak, Prawo wyznaniowe, Warszawa 2005, s. 13.

8 T. Jasudowicz, O uznanie i poszanowanie pozycji i roli religii i Kościoła w jednoczącej się w Europie [w:] Polska w Unii Europejskiej. Perspektywy, warunki, szanse i zagrożenia, red. C. Mik, Toruń 1997, s. 297.

9 J. Krukowski, Polskie prawo wyznaniowe, Warszawa 2008, s. 63.

101 Art. 48 oraz art. 53 Konstytucji RP mają pełne zastosowanie do katalogu praw i wolności przynależnym członkom mniejszości narodowych i etnicznych jako obywatelom RP (zgodnie z art. 35 ust. 2 Konstytucji RP). Stanowią one jednak jedynie część uprawnień, jakie daje im polska ustawa zasadnicza.

Szeroki zakres uprawnień konstytucyjnych (dodatkowo m.in. wolność pokojowych zgromadzeń – art. 57, wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji – art. 58) ukazuje, iż zwłaszcza na płaszczyźnie religijnej polski ustrojodawca pozwala członkom mniejszości szybciej i łatwiej odnaleźć się w swoim nowym środowisku i w określonym kręgu kulturowo-religijnym10. Warto wskazać na rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 14 kwietnia 1992 r. w sprawie warunków i sposobu organizowania nauki religii w publicznych przedszkolach i szkołach11, w którym podaje się szczegółową regulację w zakresie podtrzymania poczucia tożsamości religijnej uczniów.

Wolność sumienia i religii przysługuje zatem – na mocy art. 53 ust. 1 Konstytucji RP – każdemu. Toteż nie ma dziś mowy o ograniczaniu wolności sumienia i religii w oparciu o kryteria podmiotowe12. Także w europejskim ustawodawstwie konstytucyjnym kwestia ta nie budzi wątpliwości i wszędzie zostało tak przyjęte, iż wolność ta przysługuje w jednakowym zakresie wszystkim osobom fizycznym, zarówno obywatelom, jak i cudzoziemcom oraz apatrydom13.

Również art. 9 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 r.14 stanowi: „każdy ma prawo do wolności myśli, sumienia i wyznania; prawo to obejmuje wolność zmiany wyznania lub przekonań oraz wolność uzewnętrzniania indywidualnie lub wspólnie z innymi, publicznie lub prywatnie, swego wyznania lub przekonań przez uprawianie kultu, nauczanie, praktykowanie i czynności rytualne”.

Zakres podmiotowy wolności sumienia i religii w ujęciu indywidualnym został określony przez twórców polskiej ustawy zasadniczej poprzez zastoso10 M. Bielecki, Wolność religijna na tle innych praw i wolności przysługujących mniejszościom narodowym i etnicznym w Polsce, „Studia z Prawa Wyznaniowego” 2006, t. 9, s. 209-225.

11 Dz. U. Nr 36, poz. 155 ze zm.

12 H. Misztal, Konstytucyjne gwarancje wolności sumienia i religii [w:] Prawo wyznaniowe, red. A. Mezglewski, H. Misztal, P. Stanisz, Warszawa 2008, s. 63.

13 W. Johann, B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Wolność sumienia i wyznania w orzecznictwie konstytucyjnym – status jednostki [w:] Wolność sumienia i wyznania w orzecznictwie konstytucyjnym. XI Konferencja Europejskich Sądów Konstytucyjnych, Warszawa 16-20 maja 1999 r., „Biuletyn Trybunału Konstytucyjnego” 1999, numer specjalny, s. 19.

14 Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 wraz z dodatkowymi protokołami.

102 wanie pojęć: „każdy” oraz „nikt”. Z pewnością całkowicie wyczerpują one ów zakres. Jednak pewien dylemat powstaje w stosunku do osób niepełnoletnich.

Bowiem art. 53 ust. 3 Konstytucji RP daje rodzicom prawo do wychowywania dziecka wedle swych przekonań. Jednocześnie jednak w art. 48 ust. 1 jest mowa o tym, iż przy wykonywaniu tych uprawnień należy wziąć pod uwagę stopień dojrzałości dziecka, jego wolność sumienia i religii oraz przekonania.

Nadto – w myśl art. 53 ust. 6 – nikt nie może być zmuszany do uczestniczenia ani do nieuczestniczenia w praktykach religijnych. Polski ustrojodawca nie wyłączył spod zakresu podmiotowego art. 53 ust. 6 Konstytucji RP rodziców15, można zatem interpretować ten zakaz jako rozszerzenie uprawnień dziecka i ograniczenie władzy rodzicielskiej16.

Rodzice wraz z dzieckiem tworzą rodzinę17. Rodzina to podstawowa komórka życia społecznego. Jest to naturalne środowisko człowieka, począwszy od narodzin, a następnie podlegające ciągłemu rozwojowi. Rodzina spełnia bardzo ważną rolę zarówno w życiu społecznym, jak i porządku prawnym.

Rodzina jest zatem wartością globalną, syntetyzującą. Na jej kształt składa się bowiem wiele wartości samoistnych (np. trwałość małżeństwa) oraz moralnych – z zakresu życia zbiorowego (np. sprawiedliwość, solidarność) i indywidualnego (np. miłość, godność ludzka). W różnych koncepcjach politycznych i filozoficznych, podkreśla się doniosłość rodziny w kontekście prawidłowego wychowania dziecka18. Zasada, iż rodzice mogą kształtować swoje dzieci zgodnie z wyznawanym światopoglądem, jest zasadą powszechnie obecną w konstytucjach państw europejskich19.

Dziecko dopiero od niedawno postrzegane jest jako pełnoprawny podmiot praw i obowiązków. Przełomem okazała się Konwencja o Prawach Dziecka, podpisana przez Zgromadzenie Ogólne ONZ 20 listopada 1989 r., ratyfikowana także przez Polskę20. Konwencja ta ostatecznie uznaje dziecko za podmiot

15 M. Pietrzak, Stosunki państwo-kościół w nowej Konstytucji, „Państwo i Prawo” 1997, z. 11-12, s. 182.

16 Idem, Wolność sumienia i wyznania w RP (regulacje prawne i praktyka) [w:] Obywatel – jego wolności i prawa. Zbiór studiów z okazji 10-lecia urzędu Rzecznika Praw Obywatelskich, red. B. Oliwa-Radzikowska, Warszawa 1998, s. 164.

17 W Konstytucji RP brak definicji legalnej pojęcia „rodzina”. Zdecydowana część przedstawicieli nauki uważa, iż bezdzietne małżeństwo tworzy także pełnoprawną rodzinę. Natomiast art. 18 Konstytucji RP definiuje małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny.

18 T. Smyczyński, Rodzina i prawo rodzinne w świetle nowej Konstytucji, „Państwo i Prawo” 1997, z. 11-12, s. 185.

19 W. Johann, B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, op. cit., s. 26.

20 Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526.

103 praw i obowiązków. W art. 14 tejże Konwencji została wyartykułowana wolność sumienia i wyznania dziecka: „1. Państwa-Strony będą respektowały prawo dziecka do swobody myśli, sumienia i wyznania.

2. Państwa-Strony będą respektowały prawa i obowiązki rodziców, oraz tam gdzie jest to stosowne, opiekunów prawnych, odnośnie ukierunkowania dziecka, w zakresie jego praw, w sposób zgodny z rozwijającymi się zdolnościami dziecka.

3. Swoboda wyrażania wyznawanej religii lub przekonań może podlegać tylko takim ograniczeniom, które są przewidziane prawem i są konieczne dla ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, zdrowia”.

Dziecko po osiągnięciu pewnego progu wiekowego ma prawo do życia wedle własnych przekonań. Po osiągnięciu pełnoletniości problem zanika, gdyż staje się ono osobą dorosłą. Konstytucyjny przepis art. 48 ust. 1 powoduje duże kłopoty. Należy bowiem poszukać odpowiedzi na trudne pytanie: od jakiego momentu i w jakim zakresie dziecko ma prawo do skorzystania z uprawnień określonych w art. 48? Wydaje się, iż należy indywidualnie rozpatrzyć każdy przypadek i unikać prób legislacyjnego uregulowania rozwiązania takich sporów. Pozostaje bowiem jedynie kompromis, który musi zostać na linii rodzice-dziecko wypracowany z należytą troską i dozą tolerancji21. Albowiem uwzględnienie stopnia dojrzałości dziecka jest zgodne z poszerzającą się – wskutek dojrzewania – autonomii samego dziecka i wymaga ze strony rodziców bardziej perswazyjnej niż nakazowej metody wychowania22.

Dziecko wraz z osiągnięciem określonego wieku ma prawo do decydowania o wyznawanej przez siebie religii. Jednak rodzice i tak stanowią moralny fundament swoich dzieci, wpływając na ich sferę konfesyjną. Instytucje oświatowe zobowiązane są do uwzględnienia tego podstawowego konstytucyjnego prawa rodziców do wychowania dzieci według ich wyznawanej hierarchii wartości oraz światopoglądu, aż do osiągnięcia przez dziecko wymaganej dojrzałości23. Polski porządek prawny nie wskazuje określonej granicy wieku. Kwestia wieku jest za to określona w wielu innych krajach. Wiek ten oznacza się różnie. I tak w Austrii wynosi 14 lat (jednak po osiągnięciu przez

21 Z. Łyko, Wolność sumienia i wyznania w relacji: człowiek-kościoły-państwo [w:] Podstawowe prawa jednostki i ich sądowa ochrona, red. L. Wiśniewski, Warszawa 1997, s. 90-91.

22 T. Smyczyński, op. cit., s. 193.

23 A.M. Abramowicz, Podmioty prawa do wolności myśli, sumienia i religii w normach prawa międzynarodowego i wspólnotowego, „Studia z Prawa Wyznaniowego” 2006, t. 9, s. 243.

104 dziecko 12 lat, rodzice mogą je wychowywać w innej wierze, tylko za jego zgodą), w Czechach i na Litwie – 15 lat, w Turcji i Słowenii – 18 lat24.

W Polsce nie określa się wieku, jednak w przepisach szczególnych można wskazać kilka przykładów, w których dziecko po ukończeniu określonego wieku, może podjąć pewne decyzje. Czyni to np. Ustawa z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty25. Jej art. 12 ust. 1 stanowi, iż publiczne szkoły ponadgimnazjalne na życzenie rodziców, bądź samych uczniów organizują naukę religii. Ustawodawca dał przeto możliwość współdecydowania niepełnoletnim uczniom wraz z ich rodzicami o pobieraniu nauki religii w szkole ponadgimnazjalnej26. Dodatkowo także znajdziemy w polskim ustawodawstwie m.in. takie granice wieku: – zgoda na eksperyment medyczny – 16 lat27; – pełnoprawny członek stowarzyszenia – 16 lat28; – zawarcie związku małżeńskiego przez małoletnią kobietę – 16 lat29; – zatrudnienie młodocianego pracownika na podstawie umowy o pracę – 16 lat30.

III. Zakres przedmiotowy Zakres przedmiotowy wolności sumienia i religii w ujęciu indywidualnym Konstytucji RP zawierają przede wszystkim dwa artykuły – podstawowy – art.

53 oraz uzupełniający – art. 48. Normy prawne wyeksponowane w tych artykułach są stosowane bezpośrednio lub pośrednio łącznie z ratyfikowanymi przez Polskę umowami międzynarodowymi oraz ustawami zwykłymi, które uszczegółowiają przepisy konstytucyjne. Poprzez takie rozszerzenie zakresu przedmiotowego, zwiększają się także gwarancje instytucjonalne i proceduralne tej wolności31.

W. Johann, B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, op. cit., s. 27.

T.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2572 ze zm.

M. Pietrzak, Prawo wyznaniowe…, s. 223.

Art. 25 ust. 2 Ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i leka rza dentysty, Dz. U. z 1997 r. Nr 28, poz. 152 ze zm.

28 Art. 3 ust. 2 Ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. – Prawo o stowarzyszeniach, t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 ze zm.

29 Art. 10 § 2 Ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Dz. U. Nr 9, poz. 59 ze zm.

30 Art. 65 ust. 3 Konstytucji RP. 31 M. Pietrzak, Prawo wyznaniowe…, s. 222.

24 25 26 27

105 Art. 53 ust. 1 Konstytucji RP stanowi: „każdemu zapewnia się wolność sumienia i religii”. Ustawa zasadnicza nie reguluje wolności sumienia, ponieważ pojęcie to wykracza poza ramy przepisów prawa. Sumienie zalicza się do najwyższych form świadomości ludzkiej. Stanowi dyspozycję psychiczną człowieka, decydującą o ideowej, w tym także religijnej i niereligijnej orientacji człowieka. Przedstawia najbardziej wewnętrzną, niezwykle delikatną i intymną sferę ludzkiej jaźni i osobowości. W szczególności sumienie jest wewnętrzną dyspozycją psychiczną człowieka, polegającą na zdolności do moralnej oceny – tj. oceny dokonywanej w kategoriach dobra i zła – własnych przeżyć psychicznych (myśli, uczuć, aktów woli) oraz własnego i cudzego postępowania, jak również, do uczuć związanych z tym ocenianiem, a także do przeżywania doznań występujących w postaci ideowej akceptacji (zadowolenia) lub dezaprobaty (wyrzuty sumienia)32. Sumienie stanowi istotny aspekt osobowości jednostki, należy do nienaruszalnej sfery jednostki i dlatego jest ważnym elementem godności człowieka rozumianej jako prawo podstawowe33. Wolność sumienia obejmuje więc autonomiczne uprawnienia jednostki do swobodnego wyboru, kształtowania i zmiany poglądów i przekonań w sprawach światopoglądowych, religijnych i niereligijnych34.

Wolność sumienia odnosi się do wolności człowieka w zakresie wewnętrznym, niemożliwym do skutecznego uregulowania za pomocą norm prawnych.

Wolność sumienia jako możność dokonywania wyborów moralnych, dotyka najgłębszych pokładów ludzkiej świadomości, w które prawo pozytywne nie może wkraczać35. R.M. Małajny określa wolność sumienia jako prawo jednostki do przyjęcia dowolnego światopoglądu36.

Zgodność decyzji człowieka z osądem sumienia ma podstawowe znaczenie dla rozwoju osobowego tak wówczas, gdy wybiera się stanowisko religijne, jak i wtedy, gdy przyjmuje się stanowisko areligijne37. W przestrzeni prawa mogą

32 Z. Łyko, Wolność sumienia i wyznania jako cywilizacyjna wartość współczesności [w:] Wolność sumienia i wyznania a obecna Konstytucja RP i Konkordat – dotychczasowa praktyka i perspektywy. Materiały z sympozjum popularnonaukowego zorganizowanego w Łodzi 3 marca 2001 roku, Łódź 2001, s. 9.

33 E. Schwierskott, Gwarancja wolności sumienia w systemach prawnych Polski i Niemiec, „Przegląd Sejmowy” 2003, nr 6, s. 58.

34 Z. Łyko, Wolność sumienia i wyznania jako…, s. 9.

35 H. Misztal, Konstytucyjne gwarancje…, s. 64.

36 R.M. Małajny, Państwo a Kościół w Konstytucji III RP (refleksje aksjologiczne), „Państwo i Prawo” 1995, z. 8, s. 72.

37 M. Piechowiak, Wolność religijna – aspekty filozoficznoprawne, „Toruński Rocznik Praw Człowieka i Pokoju” 1994-1995, z. 3, s. 11.

106 się jedynie znaleźć takie akty, które mają wymiar zewnętrzny, związany z zamanifestowaniem obranego zespołu przekonań38.

Sąd sumienia pozostaje poza zasięgiem interwencji władzy publicznej, dopóki nie zostanie uzewnętrzniony w relacjach międzyludzkich. Zakres przedmiotowy wolności sumienia jest szerszy aniżeli wolności religijnej, gdyż obejmuje zarówno wierzących, jak i niewierzących, czyli takich ludzi, którzy swe problemy egzystencjalne rozwiązują z pominięciem przesłanek religijnych39. Ograniczanie zakresu wolności sumienia tylko do możliwości wyboru postępowania według zasad wskazywanych przez różne religie, należy uznać za przejaw nietolerancyjnych tendencji, trudnych do pogodzenia ze współczesnym pojmowaniem praw wolnościowych człowieka40.

Natomiast wolność religii została scharakteryzowana w art. 53 ust. 2 Konstytucji RP – wolność ta obejmuje wolność wyznawania lub przyjmowania religii według własnego wyboru oraz uzewnętrzniania indywidualnie lub z innymi, publicznie lub prywatnie, swojej religii przez uprawianie kultu, modlitwę, uczestniczenie w obrzędach, praktykowanie i nauczanie. Wolność religii obejmuje także posiadanie świątyń i innych miejsc kultu w zależności od potrzeb ludzi wierzących oraz prawo osób do korzystania z pomocy religijnej tam, gdzie się znajdują. Zgodnie zaś z art. 53 ust. 3 Konstytucji RP – rodzice mają prawo do zapewnienia dzieciom wychowania i nauczania moralnego i religijnego zgodnie ze swoimi przekonaniami. Stosuje się tu odpowiednio art. 48 ust. 1 stwierdzający, iż wychowanie to powinno uwzględniać stopień dojrzałości dziecka, a także wolność jego sumienia i wyznania oraz jego przekonania.

Nauka religii w szkole została uregulowana w art. 53 ust. 4 Konstytucji RP – religia kościoła lub innego związku wyznaniowego o uregulowanej sytuacji prawnej może być przedmiotem nauczania w szkole, przy czym nie może być naruszona wolność sumienia i religii innych osób. Pośrednio wolność sumienia i religii możemy także odnaleźć m.in. w art. 32 (podkreślenie zasady równości w prawie oraz zakazu dyskryminacji w życiu społecznym, politycznym lub gospodarczym, z jakiejkolwiek przyczyny), art. 47 (prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym), art. 73 Konstytucji RP (wolność nauczania i badań naukowych).

Wolność ta obejmuje nie tylko prawo wyboru religii i postępowania zgodnie z jej nakazami, ale także daje uprawnienie do pozostawania poza wszelkimi religiami. Aczkolwiek prawo pozostawiania poza wszelkimi religiami trze38 H. Misztal, Konstytucyjne gwarancje…, s. 65.

39 J. Krukowski, Polskie prawo…, s. 64.

40 M. Pietrzak, Prawo wyznaniowe…, s. 20.

107 ba z przepisów Konstytucji RP wydedukować. O prawach ludzi niewierzących wspomina się w ustawie zasadniczej dosyć powściągliwie41. H. Misztal uważa jednak, iż: „Wolność sumienia zakłada także wybór światopoglądu ateistycznego”42.

Podczas, gdy polska ustawa zasadnicza generalnie (a prawa podstawowe w szczególności) charakteryzuje się nowoczesnym ujęciem, regulacja wolności sumienia nieco od niego odbiega43. J. Szymanek stwierdza: „Agnostycy i ateiści nie są bowiem – przynajmniej prima facie – objęci pakietem praw ochronnych zawartym w art. 53 Konstytucji i chcąc prezentować swoje poglądy oraz postawy muszą – przy ściśle dogmatycznej interpretacji art. 53 – powoływać się albo na zasadę równości (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP), albo na zakaz dyskryminacji „z jakiejkolwiek przyczyny” zawarty w przepisie art.

32 ust. 2 Konstytucji RP, albo wreszcie na ogólne prawo do wolności „wyrażania poglądów” z art. 54 Konstytucji RP”44. Użycie w art. 53 ust. 2 – zdaniem tego autora – taksatywnego wyliczenia składników wolności religijnej samo w sobie jest już nadużyciem. Wynikałoby bowiem z niego, że wyłącza on te elementy lub aspekty wolności religii, które nie zostały explicite wyartykułowane. Za takim odczytaniem tego ustępu przemawia przede wszystkim jego wyjątkowo rozbudowana postać. Może to sugerować o pełnej charakterystyce omawianego pojęcia. Zachodzi obawa, iż organy władzy publicznej, kierując się zasadą legalizmu zawartą w art. 7 Konstytucji RP, mogą nie respektować tych przejawów wolności religijnej, które nie zostały enumeratywnie wskazane w polskiej ustawie zasadniczej45.

Art. 53 ust. 2 można jednak interpretować szeroko. Trybunał Konstytucyjny stwierdził bowiem, iż „wolność religii jest ujmowana w normie konstytucyjnej bardzo szeroko, obejmuje bowiem wszelkie religie i przynależność do wszelkich związków wyznaniowych, a zatem nie jest ograniczona do uczestnictwa we wspólnotach religijnych tworzących formalną, wyodrębnioną strukturę organizacyjną i zarejestrowanych w stosownych rejestrach prowadzonych przez władzę publiczną”46. Według orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu obowiązkiem państwa jest stwo41 M. Winiarczyk-Kossakowska, Wolność sumienia i religii, „Studia Prawnicze” 2001, z. 1, s. 41.

42 H. Misztal, Polskie prawo wyznaniowe, t. I: Zagadnienia wstępne, rys historyczny, Lublin 1996, s. 46.

43 E. Schwierskott, op. cit, s. 61.

44 J. Szymanek, Wolność sumienia i wyznania…, s. 52.

45 Idem, Klauzule…, s. 38.

46 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 16 lutego 1999 r., SK 11/98, OTK ZU 1999, z. 2, poz. 22.

108 rzenie odpowiednich warunków do współistnienia na swoim terytorium różnorakich idei oraz światopoglądów. W uzasadnionych okolicznościach państwo powinno podejmować środki zapobiegające przeszkadzaniu wierzącym w modlitwie czy praktykach religijnych przez osoby postronne47.

Ponadto wolność sumienia i wyznania nie może być przyczyną dyskryminowania w życiu społecznym, politycznym, gospodarczym, o czym stanowi rudymentarna zasada równości, która odnosi się do wszystkich wolności i praw, zagwarantowanych w Konstytucji RP48.

Zatem wolność religii w aspekcie pozytywnym (materialnym) Konstytucja RP ukazuje poprzez: – uprawianie kultu – bierze się pod uwagę zarówno kult prywatny, jak i publiczny (sprawowany w określonej wspólnocie); – modlitwę – jest to jedna z form kultu; – uczestniczenie w obrzędach – uczestniczenie zarówno w obrzędach liturgicznych (np. Msza Św.), jak i pozaliturgicznych; – praktykowanie – wypełnianie aktów religijnych (np. jałmużna, zachowywanie postu); – nauczanie – głoszenie prawd wiary zarówno w kręgu najbliższych osób, jak i w mediach; – posiadanie świątyń i innych miejsc kultu w zależności od potrzeb ludzi wierzących – posiadanie budowli sakralnych oraz budowa nowych obiektów służących celom religijnych; – korzystanie z pomocy religijnej przez osoby wierzące w miejscu, w którym się znajdują – korzystanie z posługi kapelana w szpitalu, w więzieniu, w koszarach wojskowych49.

Natomiast wolność religii w aspekcie negatywnym (formalnym) obejmuje zakaz: – zmuszania kogokolwiek i przez kogokolwiek do uczestniczenia lub nieuczestniczenia w praktykach religijnych (art. 53 ust. 6); – zobowiązywania przez organy władzy publicznej do ujawniania swojego światopoglądu, przekonań religijnych lub wyznania (art. 53 ust. 7)50.

Punktem wyjścia dla rozważań o roli rodziny, małżeństwa i ich statusu jest zasada subsydiarności zapisana w preambule polskiej ustawy zasadniczej, która umacnia uprawnienia wspólnot obywateli, czyli także wyznacza rodzi47 Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu z 18 kwietnia 1997 r., skargi nr 34055/96 i 33490/96 Dubowska i Skup przeciwko Polsce. Cyt. za: A. Mikulska, Wolność sumienia i wyznania. Raport z monitoringu, Warszawa 2002, s. 19.

48 P. Sobczyk, Wolność sumienia i religii w art. 53. Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., „Prawo Kanoniczne” 2001, nr 3-4, a, s. 213.

49 J. Krukowski, Polskie prawo…, s. 65.

50 Ibidem, s. 67.

109 nom kierunek działania w społeczeństwie51. Konstytucja RP wyraźnie reguluje, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego: „tylko jeden »światopoglądowy« aspekt wychowywania, łączy pojęcie wychowywania z władzą rodzicielską i przyznaje pierwszeństwo wyboru metod i kierunku wychowywania rodzicom”52. Wychowywanie, o którym mowa w art. 48 Konstytucji RP, według P. Sarneckiego, oznacza: „zaszczepianie i umacnianie w dzieciach określonego światopoglądu, przekonań, systemu wartości, zasad obyczajowych, moralnych i etycznych – przez świadomą działalność rodziców”53.

Art. 53 ust. 4 polskiej ustawy zasadniczej stanowi, iż w procesie wychowania dzieci w interesującym nas zakresie uczestniczą także kościoły i inne związki wyznaniowe o uregulowanej sytuacji prawnej: „jest bowiem sytuacją nader częstą, że rodzice nie posiadają odpowiedniego zakresu wiedzy w kwestiach światopoglądowych i religijnych, że poszukują w tym zakresie pewnej pomocy i mają do niej prawo […] pomoc ta, świadczona w tradycyjnej postaci zajęć szkolnych, jest formą z wielu względów najbardziej skuteczną, mimo związanych z nią również pewnych minusów”54. Poprzez zastosowanie wykładni systemowej art. 53 ust. 4 należy stwierdzić, iż religia tych kościołów lub związków wyznaniowych może być przedmiotem nauczania, których status prawny został uregulowany w formie umowy międzynarodowej, jaką jest konkordat lub ustawy zwykłej55Art. 53 ust. 7 Konstytucji RP stwierdza, iż nikt nie może być obowiązany przez organy władzy publicznej do ujawnienia swojego światopoglądu, przekonań religijnych lub wyznania (tzw. prawo do milczenia)56. Ma on związek z art. 25 ust. 2 Konstytucji RP, stanowiącym o bezstronności władz publicznych RP w sprawach przekonań religijnych, światopoglądowych i filozoficznych, a równocześnie zapewniającym swobodę ich wyrażania w życiu publicznym. Art. 53 ust. 7 Konstytucji RP zabraniając organom władzy publicznej nakładania na jednostkę obowiązku ujawnienia swojego 51 P. Sobczyk, Wolność religijna w działalności orzeczniczej Trybunału Konstytucyjnego [w:] Prawo wyznaniowe w Polsce (1989-2009). Analizy-dyskusje-postulaty, red. D. Walencik, Katowice-Bielsko-Biała 2009, s. 71.

52 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 23 czerwca 2008 r., P 18/06, OTK ZU 2008, z. 5A, poz. 83.

53 P. Sarnecki, Art. 48 [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. III, red. L. Garlicki, Warszawa 2003, s. 1.

54 Ibidem, s. 7.

55 P. Sobczyk, Wolność sumienia i religii w art. 53…, s. 214.

56 Prawo to zostało określone takim wyrażeniem w piśmiennictwie; K. Pyclik, Wolność sumienia i wyznania w Rzeczypospolitej Polskiej (założenia filozoficzno-prawne) [w:] Prawa i wolności obywatelskie w Konstytucji RP, red. B. Banaszak, A. Preisner, Warszawa 2008, s. 454.

110 światopoglądu, przekonań religijnych lub wyznania, nie zakazuje jednak jego ujawnienia na życzenie samego zainteresowanego57. Mimo to przepis ten został skrytykowany przez J. Krukowskiego: „autorzy tego zapisu utożsamiają przynależność do Kościoła z przynależnością do jakiejś tajnej organizacji, np. do masonerii. Taki zakaz zobowiązywania przez władze państwowe »do ujawniania swego światopoglądu, przekonań religijnych lub wyznania« może być podstawą wprowadzenia przez władze państwowe daleko idących ograniczeń ujawniania przez ludzi wierzących swych przekonań religijnych w życiu publicznym.

W szczególności może stać się podstawą wprowadzenia zakazu nauczania religii w szkołach publicznych lub ograniczenia swobody korzystania z posług religijnych przez osoby znajdujące się w publicznych zakładach zamkniętych, a tym samym ograniczania możliwości spełniania przez Kościół posług duszpasterskich wobec znajdujących się tam osób. Koniecznym warunkiem skorzystania przez nich z tych posług jest bowiem uzewnętrznienie swych przekonań w formie oświadczenia wobec przedstawicieli władzy publicznej”58.

IV. Podsumowanie Wolność religijną możemy określić jako naturalną zdolność człowieka do poznawania prawdy obiektywnej. Zdolność ta ma swe źródło w naturze ludzkiej59. Wolność sumienia i religii jest postrzegana obecnie jako prawo podmiotowe o charakterze fundamentalnym, które gwarantuje istnienie sfery indywidualnego samookreślenia, akcentując równocześnie wymiar zewnętrzny60.

Sędziowie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu tak określili analizowaną wolność: „wolność myśli, sumienia i religii jest jednym z fundamentów społeczeństwa demokratycznego. Jest ona, w jej wymiarze religijnym, jednym z najbardziej żywotnych elementów, które określają tożsamość wiernych oraz ich koncepcję życia, ale jest też cennym nabytkiem dla ateistów, agnostyków, sceptyków oraz dla osób indyferentnych, Od niej zależy ów nieodłączny od społeczeństwa demokratycznego pluralizm, takim kosztem przez stulecia wywalczany”61.

57 H. Misztal, Wolność religijna [w:] Prawo wyznaniowe, red. H. Misztal, Lublin 2000, s. 235.

58 J. Krukowski, Państwo a Kościoły i Związki wyznaniowe [w:] Ocena projektu Konstytucji RP, red. J. Krukowski, Lublin 1996, s. 150.

59 Dokument Stolicy Apostolskiej…, s. 8.

60 K. Pyclik, op. cit., s. 440-446.

61 Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu z 25 maja 1993 r., skarga nr 14307/88 Kokkinakis przeciwko Grecji, http://cmiskp.echr.coe.int/tkpl97/ view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=14307/88&sessionid=59 903592&skin=hudoc-en, 10.10.2010 r.

111 Uwzględnienie wolności sumienia i religii w Konstytucji RP z pewnością jest formą ukazania przez ustrojodawcę chęci przyznania jednostce jak najszerszego katalogu praw i wolności. Podstawowym zadaniem państwa jest bowiem zapewnienie swoim obywatelom rudymentarnych wolności62. Wolność sumienia i religii to prawo podstawowe o charakterze ponadpaństwowym, czerpiącym swe uzasadnienie z norm moralnych o wymiarze uniwersalnym63.

Zusammenfassung Die Freiheit des Gewissens und der Religion ist eine Grundfreiheit in den Bestimmungen der polnischen Verfassung. Die religiösen Klauseln in der polnischen Verfassung sind rechtliche Fragen, die in der Literatur sehr unterschiedliche Meinungen wecken. Dies impliziert mit der Sicherheit, mit dem Gewicht, des diskutierten Begriff: Freiheit. Unsachgemäße Regelungen dieser so heiklen und sensiblen sozialen Sachen, könnte schwerwiegende Folgen, nicht nur im juristischen Bereich, haben.

Die Freiheit des Gewissens und der Religion wird heutzutage, als ein persönliches Recht betrachtet. Das zeigen die Rechtsprechungen der europäischen Verfassungsgerichte da. Sie werden als persönliches Recht, das ein fundamentales Charakter hat, bezeichnet. Es garantiert die Existenz der individuellen Selbstbestimmung von Sphären und betont zugleich, die externe Dimension.

62 R.M. Małajny, op. cit., s. 72.

63 W. Zakrzewski, Zasada wolności i praw człowieka i obywatela, [w:] Polskie prawo konstytucyjne, red. W. Skrzydło, s. 133.

112

Bogusz Bomanowski

Tryby udostępniania informacji o środowisku Ogólny zarys i propozycje systematyzacyjno-terminologiczne1 I. Wstęp Dziesięć lat, jakie upłynęło od uchwalenia konwencji z Aarhus2 z dnia 25 czerwca 1998 roku do wejścia w życie polskiej ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko3 pozwoliło wypracować pogląd na tryby zapewnienia społeczeństwu i różnym indywidualnym podmiotom dostępu do informacji o środowisku.

Do przestawionych i usystematyzowanych regulacji i poglądów autor próbuje zaproponować swój własny sposób widzenia kwestii systematyki podziału trybów i towarzyszących temu zagadnień terminologicznych.

1 W zamierzeniu autora artykuł stanowi element cyklu opracowań o zbliżonej objętości, poświęconych trzem, wzajemnie się uzupełniającym, przedmiotom ustawowej regulacji, wskazanym w tytule omawianej ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Z tego powodu przedmiot badań stanowi tu jedynie część pierwszego z tych elementów regulacji, czyli udostępniania informacji o środowisku i jego ochronie.

2 Konwencja o dostępie do informacji, udziale społeczeństwa w podejmowaniu decyzji oraz dostępie do sprawiedliwości w sprawach dotyczących środowiska podpisana 25 czerwca 1998 r. w Aarhus, Dz. U. Nr 78, poz. 706.

3 Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, Dz. U. Nr 199, poz. 1227, określana dalej w skrócie „uuiś”.

113 Art. 1. ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko reguluje wyznacza zakres jej obowiązywania. Wedle tego przepisu przedmiot regulacji uuiś stanowią trzy obszary: 1. zasady i tryb postępowania w sprawach: a) udostępniania informacji o środowisku i jego ochronie, b) ocen oddziaływania na środowisko, c) transgranicznego oddziaływania na środowisko; 2) zasady udziału społeczeństwa w ochronie środowiska; 3) organy administracji właściwe w sprawach, o których mowa w pkt 1.

Zgodnie z tytułem niniejszego opracowania, przedmiot zainteresowania jego autora pokrywa się w największej części z punktem 1a oraz z punktem 3 w zakresie, w jakim odnosi się on do punktu 1a. Autor świadomie jednak wskazał w podtytule dwa elementy poddane badaniu i opisowi, jednocześnie w tytule wskazując na informację o środowisku jako oś jego zainteresowania.

Udostępnianie jako proces, aktywność i dostęp, jako ich rezultat, stan dzięki nim występujący i/lub trwający, doczekały się już dość dokładnej charakterystyki, a to zwłaszcza za sprawą konieczności dokładnego opisania procesu i stosowanych w nim metod czy środków (bez względnego doprecyzowania tych kwestii przeprowadzanie ww. procedur byłoby utrudnione).

Należy zgodzić się z reprezentowanym w doktrynie poglądem, iż dostęp do informacji o środowisku odgrywa bardzo istotną rolę w ochronie środowiska, w szczególności wskazuje się, iż to niezależne od prawa stron postępowania do akt sprawy uprawnienie powinno być postrzegane, jako: a) jeden z wiodących instrumentów ochrony środowiska, b) niezbędny element udziału społeczeństwa, c) samoistne narzędzie wpływania na postawy przedsiębiorców4.

Na szczeblu międzynarodowym inspiracją dla polskich rozwiązań legislacyjnych w zakresie udostępniania informacji o środowisku jest Konwencja z Aarhus, transponowana przez uuiś. W tytule Konwencji wyodrębniono jej trzy filary. Dwa pierwsze wykazują znaczne podobieństwo w zestawieniu z instytucjami wskazanymi w tytule uuiś.

Europejskim wzorcem dla rozwiązań prawnych dotyczących udostępniania informacji o środowisku jest Dyrektywa 2003/4/WE5 w sprawie publicznego dostępu do informacji dotyczących środowiska, implementowana przez uuiś.

4 J. Jendrośka, M. Bar, Prawo ochrony środowiska. Podręcznik, Warszawa 2005, s. 117.

5 Dz. Urz. UE L 41, s. 26.

114 II. Zakres podmiotowy prawa do dostępu do informacji, w tym informacji o środowisku i jego ochronie, na tle przepisów prawa krajowego Problematyka dostępu do informacji została uregulowana na różnych poziomach prawa polskiego. W sposób ogólny prawo obywatela RP do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne gwarantuje Konstytucja RP6 z dnia 2 kwietnia 1997 r. W art.

61 ust. 1, rozciąga to prawo na uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w takim zakresie, w jakim wymienione typy podmiotów wykonują zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa. Art. 61 ust. 2. Konstytucji zawiera, istotne z punktu widzenia rozważań nad istotą informacji i nad istotą jej dostępności, stwierdzenie, że prawo do uzyskiwania informacji obejmuje dostęp do dokumentów oraz wstęp na posiedzenia kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z powszechnych wyborów, z możliwością rejestracji dźwięku lub obrazu. Konstytucyjne ograniczenia obywatelskiego prawa do uzyskiwania informacji może nastąpić, wedle art. 61 ust. 3, wyłącznie ze względu na określone w ustawach: a) ochronę wolności i praw osób; b) ochronę wolności i praw podmiotów gospodarczych; c) ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa.

Można w tym miejscu dostrzec szereg podobieństw konstytucyjnych ograniczeń dostępu do amerykańskiej ustawy Freedom of Information Act7.

Zakres podmiotowy prawa do uzyskiwania informacji, uregulowany w art.

61 ustawy zasadniczej, został ograniczony w stosunku do obywateli. Na uwagę zasługuje fakt, iż prawo do informacji o stanie i ochronie środowiska ustrojodawca potraktował szerzej. Przepis art. 74 ust. 3 ustawy zasadniczej stanowi, iż każdy ma prawo do informacji o stanie i ochronie środowiska. Co prawda, już w art. 74 ust. 4 nakłada się na władze publiczne obowiązek wspierania jedynie obywatelskich inicjatyw ukierunkowanych na ochronę i poprawę stanu środowiska (stwierdzenie to odnosi się także do problematyki podziału na bierne i czynne udostępnianie informacji o środowisku, o którym mowa w dalszej części opracowania, o którym będzie mowa w dalszej części artykułu), jednak regulacja art. 74 ust. 3 wskazuje, iż prawo do informacji o stanie i ochronie środowiska już na szczeblu konstytucyjnym zostało uznane za należne także 6 Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.

7 The Freedom of Information Act 5 U.S.C. § 552, As Amended By Public Law No. 104-231, 110 Stat. 3048.

115 tym podmiotom, które nie wykazują tej szczególnej więzi ze społeczeństwem zorganizowanym w Państwo Polskie, jaką jest obywatelstwo, lub które nie są osobą fizyczną, a co za tym idzie nie posiadają cech umożliwiających bycie obywatelem państwa. Określony w ten sposób zakres podmiotowy co do zasady nie doznaje ograniczenia w przepisach ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej8, której art. 2 ust. 1 stanowi, iż każdemu przysługuje, z zastrzeżeniem art. 5, prawo dostępu do informacji publicznej, zwane dalej „prawem do informacji publicznej”. Podobnie, generalne ograniczenia zakresu podmiotowego udostępniania informacji o środowisku obce są regulacji uuiś, która w art. 4 stanowi, iż każdy ma prawo do informacji o środowisku i jego ochronie na warunkach określonych ustawą.

Na poziomie ustaw zwykłych ogólną regulację dostępu do informacji ujęto w ustawie dostępie do informacji publicznej. Zgodnie z art. 1 ust. 1 tej ustawy, każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonych w niniejszej ustawie. Mimo to akt ten nie będzie stanowić głównego przedmiotu przestawionych tu rozważań, ponieważ już w obrębie tego samego artykułu pierwszego, w ustępie drugim wskazuje się, iż przepisy ustawy nie naruszają przepisów innych ustaw określających odmienne zasady i tryb dostępu do informacji będących informacjami publicznymi, co czyni ustawę o dostępie do informacji publicznej lex genaralis w stosunku do uuiś9.

Ustawa zasadnicza w art. 74 ust. 3 stanowi jedynie, że każdy ma prawo do informacji o stanie i ochronie środowiska, nie stanowi natomiast o dostępie czy udostępnianiu. Kwestie udostępniania tych informacji, rozumianego jako zasady i tryb postępowania w sprawach udostępniania informacji o środowisku i jego ochronie reguluje uuiś.

Prawo do informacji o środowisku i jego ochronie obejmuje w zakresie przedmiotowym: a) informacje o zagrożeniach (informacje „obronne” – zwrócono na nie uwagę w wyniku niedopatrzeń, jakie miały miejsce po awarii elektrowni w Czarnobylu), b) informacje o planowanych i prowadzonych przedsięwzięciach mających wpływ na środowisko, c) raporty o stanie środowiska, d) teksty aktów prawnych, e) wytyczne polityki, plany i programy, f) międzynarodowe konwencje, traktaty i porozumienia.

8 Dz. U. Nr 112, poz. 1198.

9 Por.: M. Górski, Zarządzanie sprawami ochrony środowiska [w:] Prawo ochrony środowiska, red. M. Górski, Warszawa 2009, s. 121.

116 III. Tryby udostępniania informacji o środowisku i jego ochronie W oparciu o wspomnianą regulację ustawową oraz o przepisy konwencji z Aarhus i dyrektywy 2003/4/WE w sprawie publicznego dostępu do informacji dotyczących środowiska wyodrębnić można dwa tryby udostępniania informacji. W doktrynie nie ma jednolitego poglądu co do nazewnictwa dwóch elementów wyodrębnionych w drodze tego podziału. Wskazuje się m.in. na: I. bierne udostępnianie informacji10: udostępnianie na wniosek osoby zainteresowanej (konwencja z Aarhus – art. 4, uuiś – dział II, rozdział 1 i 2); II. aktywne (czynne) udostępnianie informacji (konwencja z Aarhus – art.

5, uuiś – art. 24 i art. 25)11, obejmujące dwa etapy: 1. gromadzenie i przetwarzanie danych w celu ich udostępnienia oraz 2. rozpowszechnianie zgromadzonych i przetworzonych informacji (komunikaty, konferencje, strony internetowe, wykazy).

Autor jest zdania, że można wskazać także formę pośrednią pomiędzy aktywnym a biernym udostępnianiem informacji to przesyłanie przez organ na żądanie osoby zewnętrznej (termin proponowany) informacji uprzednio istniejących już w formie elektronicznej (podejście sporne).

Wydaje się, że choć przytoczonemu powyżej podziałowi nie można odmówić pewnych walorów dydaktycznych, ze względu na obrazowość przyjętego w nim nazewnictwa12, to za najbardziej trafny należy uznać podział, dokonany przez M. Górskiego13. Powoływany przedstawiciel doktryny przyjął podział na: 10 Podział na bierne i aktywne (czynne) udostępnianie informacji o środowisku przyjmują J. Jendrośka, M. Bar, op. cit., s. 119.

11 Za: M. Górski, op. cit., s. 121-122.

12 Z drugiej strony, autor spotkał się w swej praktyce z dość licznymi przypadkami błędnego rozumienia czy przeinaczania znaczenia obydwu określeń trybów udostępniania, co może wynikać z faktu, że określa się tu jako bierny tryb, w którym jednak wchodzi w grę aktywność, w dodatku jest ona konieczna w przypadku obydwu stron stosunku – podmiot żądający musi bowiem wystąpić z wnioskiem, zaś podmiot posiadający informację i zobowiązany do jej udostępnienia musi przeprowadzić postępowanie określone w dziale drugim w rozdziałach pierwszym i drugim uuiś, zaś w przypadku pozytywnego rozstrzygnięcia postępowania powinien również wykazać aktywność, polegającą na udostępnieniu informacji.

13 M. Górski, op. cit., s. 121-122. Powoływany autor, w odróżnieniu od J. Jendrośki i M. Bar, posługuje się podziałem zadań administracji publicznej na udostępnianie i upowszechnianie informacji o środowisku, w miejsce pojęć bierne i aktywne udostępnianie informacji o środowisku.

117 I. dostęp do informacji o środowisku na indywidualny wniosek, odpowiadający biernemu udostępnianiu (podstawowa forma dostęp do informacji o środowisku), II. upowszechnianie (upublicznianie) informacji o środowisku, odpowiadające udostępnianiu aktywnemu (czynnemu); w jego ramach M. Górski wyodrębnia, w oparciu o regulację art. 25 uuiś, upowszechnianie informacji o dokumentach, zawierających informacje o środowisku. Wyodrębnienie tej odmiany trybu upowszechniania należy uznać za bardzo istotne, choćby ze względu na fakt, iż jego istnienie znacząco ułatwia szybkie uzyskanie informacji podmiotowi jej żądającemu w trybie I (na wniosek), ponieważ, zgodnie z art. 14 ustęp 3 uuiś, dokumenty, o których dane są zamieszczone w publicznie dostępnych wykazach, o których mowa, udostępnia się w dniu złożenia wniosku.

Zastosowane nazewnictwo zasadniczych elementów podziału pozostaje w zgodzie z przyjętym w treści konwencji z Aarhus, której artykuł 4 zatytułowano „Dostąp do informacji dotyczących środowiska”, zaś artykuł 5, „Zbieranie i rozpowszechnianie informacji o środowisku”. Widoczna jest także spójność podziału z regulacją dyrektywy 2003/4 WE z art. 3 „Dostęp do informacji o środowisku na wniosek” oraz z art. 7 „Rozpowszechnianie informacji o środowisku”. Wreszcie wydaje się być ów podział zgodny z systematyką przyjętą przez polskiego ustawodawcę, który w uuiś, w dziale II odrębnie uregulował postępowanie wnioskowe (rozdziały 1 i 2) i rozdział 3, zatytułowany Publicznie dostępne wykazy oraz upowszechnianie informacji drogą elektroniczną.

Z kolei za przedstawionym wcześniej podziałem, w którym mówi się jedynie o udostępnianiu, dzieląc je na bierne i aktywne przemawia tytuł działu II uuiś, który brzmi „Udostępnianie informacji o środowisku i jego ochronie” i jest wspólny dla wymienionych trzech rozdziałów. Niemniej jednak, należy mieć na uwadze, iż zadaniem polskiego ustawodawcy było implementowanie przepisów wspólnotowych, których systematyka wydaje się przesądzać o słuszności podziału obejmującego dostęp na wniosek i rozpowszechnianie (jak chce prawodawca unijny) lub upowszechnianie, jak przyjął ustawodawca polski.

Oceniając przytoczone poglądy, należy wskazać, że choć znacząco odróżnia je zastosowana przez autorów terminologia, to jednak samo kryterium podziału, a co za tym idzie również jego wynik, pozostają w znacznym stopniu podobne. Przyczyn takiego stanu rzeczy należy szukać w wielości i szczegółowości regulacji krajowych i ponadpaństwowych oraz ich generalnej względem siebie zgodności. Skoro zaś interpretatio cessat in claris, nie powinien dziwić fakt, iż powoływani autorzy nie różnią się zbytnio w przedmiocie zasadniczych cech obydwu głównych trybów udostępniania informacji.

Można w tym miejscu podjąć próbę wskazania alternatywnego nazewnictwa omawianych wyżej trybów. Starając się znaleźć określenie możliwie

118 krótkie, jak w podziale J. Jendrośki i M. Bar, a zarazem nie ustępujące dokładnością podziałowi zaproponowanemu przez M. Górskiego, warto wziąć pod uwagę następujące określenia: tryb indywidualny, odpowiadający udostępnianiu na wniosek, gdy w indywidualnym postępowaniu ma miejsce udostępnienie informacji konkretnemu podmiotowi, który żąda tej informacji w określonym przez ten podmiot zakresie i we wskazanej przez niego formie (rzecz jasna zarówno zakres jak i forma poddane są rygorom określonym w przepisach prawa) lub też dochodzi do wydania decyzji o odmowie udostępnienia informacji o środowisku i jego ochronie; tryb powszechny, polegający na zbieraniu, przetwarzaniu i publikowaniu informacji i wykazów źródeł tych informacji.

Wobec faktu, iż zwłaszcza charakterystyka trybu powszechnego w znacznym stopniu wynika z treści bardzo kazuistycznych regulacji działu II rozdziału 3 uuiś, w szczególności zaś z art. 21-25, których interpretacja, jeśli uznać ją za potrzebną, musiałaby znacząco przekroczyć ramy niniejszego opracowania lub wręcz stanowić odrębny przedmiot rozważań, autor podjął decyzję o poprzestaniu na podanej charakterystyce trybów, pozostawiając dalsze rozważania kolejnemu, odrębnie tworzonemu opracowaniu.

Summary The period of nearly ten years between the establishment of Convention of Aarhus in 1998 to the introduction of the “Act of accessing information about environment and its protection…” of 3rd October 2008 (by polish legislator), gives an opportunity to develop certain opinions on procedures meant for providing the society as well as individuals with a wide range of information concerning environment, environment protection methods, sources of environmental law, etc. In addition to regulations and interpretations of Polish Law presented here systematically, the author of this article is trying to suggest his own point of view on systematics of division of procedures and terminological aspects, which are related to them.

119

Wojciech Ciszewski, Ewa Matejkowska

Student a prawo do sądu w świetle ustawy z dnia 27 lipca 2005 roku Prawo o szkolnictwie wyższym Ustawa Prawo o szkolnictwie wyższym z dnia 27 lipca 2005 roku1 określa ramy funkcjonowania wyższych uczelni publicznych i niepublicznych w Polsce2. Reguluje przede wszystkim ustrój wewnętrzny uczelni, reguły ich tworzenia i likwidacji oraz nadzór zewnętrzny nad funkcjonowaniem szkół.

Postanowienia ww. ustawy w sposób ogólny odnoszą się także do kwestii stosunków łączących studentów i doktorantów z uczelnią; określają m.in. zakres ich praw i obowiązków, charakter uczelnianych organizacji studenckich oraz wskazują sposób postępowania w przypadku zaistnienia sporu. Przepisy ww. ustawy przewidują także możliwość zaskarżania rozstrzygnięć organów uczelni do sądu administracyjnego. Stanowią w tych przypadkach przepisy szczególne w stosunku do uregulowań zawartych w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi3 (na mocy art. 3 p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach).

Jednak mimo regulacji ustawowej korespondującej z przepisami p.s.a. kwestia możliwości zaskarżenia decyzji rektora do sądu nie jest w sposób jednoznaczny rozstrzygnięta. Poza ewidentnymi, pojedynczymi przypadkami, w których prawo do sądu nie jest kwestionowane, doktryna prawa administracyjnego nie dopuszcza możliwości zaskarżania aktów uczelni wydawanych w toku studiów. Co chyba ważniejsze – na takim samym stanowisku stoi 1 Ustawa z dnia 27 lipca 2005 r. – Prawo o szkolnictwie wyższym, Dz. U. Nr 164, poz.

1365 ze zm., dalej jako: p.s.w.

2 Por. art. 1 ust. 1 p.s.w.

3 Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej jako: p.s.a.

120 również część polskich uczelni wyższych, konsekwentnie odmawiając studentom prawa do skontrolowania rozstrzygnięcia organów uczelni przez sąd.

Wydaje się, że tak radykalnego stanowiska nie można zaakceptować, w szczególności, iż ma ono bezpośrednie przełożenie na istotne interesy studentów, w tym interesy z zakresu sfery majątkowej, bowiem mocą rozstrzygnięć władz uczelni nakładane są na studentów niejednokrotnie zobowiązania finansowe. Uczelnie wyższe, na przestrzeni ostatnich lat, systematycznie otrzymują coraz więcej instrumentów prawnych, dzięki którym mogą oddziaływać na studentów. W konsekwencji, uprawnienia przysługujące uczelniom, coraz silniej ingerują w prawa i wolności jednostek. Najlepszym przykładem na poparcie powyższej tezy są kompetencje uczelni do pobierania opłat od studentów (za powtarzanie roku, powtarzanie przedmiotu, a niedługo również za tzw. „drugie kierunki”4) oraz uprawnienia w kwestii udzielania stypendiów.

W myśl art. 207 przywołanej ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym, do decyzji, o których mowa w art. 169 ust. 7 i 8 p.s.w., decyzji podjętych przez organy uczelni w indywidualnych sprawach studentów i doktorantów, a także w sprawach nadzoru nad działalnością uczelnianych organizacji studenckich oraz samorządu studenckiego, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego5 oraz przepisy o zaskarżaniu decyzji do sądu administracyjnego. Z treści przepisu wynika, że zaskarżeniem w postępowaniu administracyjnym objęte są następujące rozstrzygnięcia rektora: 1) decyzje, o których mowa w art. 169 ust. 7 i 8 p.s.w., 2) decyzje podjęte w indywidualnych sprawach studentów i doktorantów, 3) decyzje w sprawach nadzoru nad działalnością uczelnianych organizacji studenckich oraz samorządu studenckiego.

Charakter pierwszej oraz trzeciej kategorii powyższego wyliczenia nie budzi wątpliwości. Artykuły 169 ust. 7 i 8 p.s.w. wskazują wprost na sytuacje, w jakich możliwe jest złożenie skargi na decyzje organu uczelni. Dotyczy to rozstrzygnięć o odmowie przyjęcia na studia oraz o skreśleniu z listy studentów. Doktryna akceptuje takie rozwiązanie podkreślając, że ma ono zastosowanie w przypadku złożenia skargi przez podmiot znajdujący się na zewnątrz zakładu („nieprzyjęty” albo „skreślony”), co sprawia, że rozstrzygnięcia organów uczelni w tych przypadkach są decyzjami administracyjnymi. Wątpli4 Ustawa z dnia 18 marca 2011 r. – o zmianie ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym, ustawy o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki oraz o zmianie niektórych innych ustaw, Dz. U. nr 84, poz. 455.

5 Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego, Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej jako: k.p.a.

121 wości budzi kategoria spraw określonych w punkcie 2, w szczególności kwestia czy można do nich zaliczyć, a w konsekwencji wywieść skargę na drodze sądowej, rozstrzygnięcia uczelni w zakresie pobierania opłat od studentów (za powtarzanie roku, powtarzanie przedmiotu) oraz uprawnienia w kwestii udzielania stypendiów.

Wątpliwości co do możliwości zaskarżania aktów uczelni mają źródło w jednolitych poglądach doktryny prawniczej głoszących, że nie jest to możliwe (tak m.in. Robert Kędziora6, Tadeusz Woś7, Jan Zimmermann8). Linia argumentacyjna oponentów możliwości zaskarżania aktów uczelni opiera się na charakterystycznych w tej kwestii doktrynalnych pojęciach instytucji prawnych, a mianowicie aktu administracyjnego, decyzji administracyjnej oraz zakładu administracyjnego.

Jedną ze składowych doktrynalnej definicji decyzji administracyjnej jest przesłanka „zewnętrzności”, która oznacza, iż akt administracyjny, będący decyzją administracyjną, powinien być adresowany do podmiotu znajdującego się na zewnątrz struktury administracyjnej. Zgodnie bowiem z art. 3 k.p.a., a także z istotą postępowania administracyjnego, akty wydawane w trybie k.p.a. (decyzje, postanowienia) nie regulują stosunków w relacji podległości służbowej lub organizacyjnej. Według oponentów student znajduje wewnątrz struktury organizacyjnej, ponieważ uczelnia wyższa stanowi tzw. zakład administracyjny.

Decyzja administracyjna jest więc aktem administracyjnym zewnętrznym, a są przecież też akty administracyjne wewnętrzne np. polecenia służbowe.

Zakładem administracyjnym jest „wyodrębniona jednostka organizacyjna, która otrzymuje do wykonania określony zestaw zadań publicznych od podmiotu administracji publicznej ją tworzącego i która z tego powodu pozostaje pod nadzorem tego podmiotu”9. Istota zakładu administracyjnego sprowadza się do tego, iż wykonuje on zadania publiczne nie będąc jednocześnie organem administracyjnym. Od strony funkcjonalnej zakład administracyjny charakteryzowany jest przez pojęcie władztwa zakładowego, czyli relacji, jaka wiąże organy zakładu oraz jego użytkowników. Na mocy tego władztwa, którego granice są wyznaczane ustawowo, zakład administracyjny jest uprawniony do kształtowania stosunków prawnych z użytkownikami oraz osobami, które znalazły się na terenie zakładu. Istotne jest to, że różne zakłady charakteryzuje różny zakres władztwa. Przykładami takich instytucji są biblioteki, uczelnie wyższe, zakłady opieki zdrowotnej, itp.

6 R. Kędziora, Ogólne postępowanie administracyjne, Warszawa 2008, s. 32.

7 T. Woś, M. Romańska, H. Knysiak–Molczyk , Postępowanie sądowoadministracyjne, Warszawa 2007, s. 61 i 86.

8 J. Zimmermann, Prawo administracyjne, Kraków 2006, s. 387.

9 Ibidem, s. 113.

122 W przypadku uczelni wyższych na określenie zakresu ich władztwa zakładowego używa się ustawowego określenia „autonomia” (art. 4 p.s.w.). W tym samym artykule ustawa, która umożliwia samostanowienie uczelni w określonych kwestiach, jednocześnie w sposób wyraźny określa granice tego władztwa. Jest ono mianowicie ograniczone do obszarów i zasad określonych w tejże ustawie (art.4 p.s.w.).

Wprawdzie nie ulega wątpliwości, że nie każde rozstrzygnięcie rektora jest decyzją w rozumieniu prawa administracyjnego, jednakże nieuzasadnione jest twierdzenie, że żaden akt organów uczelni wyższej nie może mieć takiego charakteru. Świadczy o tym chociażby treść art. 36 p.s.w., w myśl którego minister właściwy do spraw szkolnictwa wyższego stwierdza nieważność uchwały organu kolegialnego uczelni lub decyzji rektora uczelni, z wyłączeniem decyzji administracyjnej. W związku z takim brzmieniem przepisu należy przyjąć, że ustawodawca używa słowa „decyzja” na oznaczenie aktu rozstrzygającego sprawę, ponieważ gdy przepis dotyczy konkretnie decyzji administracyjnej posługuje się pojęciem „decyzja administracyjna”. Poza sporem pozostaje, że decyzje administracyjne sensu stricto podlegają zaskarżeniu na drodze sądowej. Wątpliwości jednak budzi kategoria aktów określonych jako „decyzja rektora”. Przyjmując nawet, że rozstrzygnięcia tego rodzaju nie są decyzjami administracyjnymi, nie można zapominać o treści przywołanego wyżej art. 207 p.s.w. Ustawodawca formułuje bowiem odesłanie do przepisów k.p.a. i przepisów o zaskarżaniu poprzez użycie słowa „odpowiednio”.

Określenie „odpowiednio” oznacza konieczność zastosowania wskazanego trybu, zaś jego wyłączenie lub istotna modyfikacja jest możliwa wyłączne ze względu na charakter sprawy (podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dn. 29.01.2008, IVCSK 432/07, LEX nr 492176). Treść przepisu pozwala zatem na zastosowanie postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego do indywidualnych spraw dotyczących studentów wprawdzie nie wprost, ale odpowiednio, co musi oznaczać dopuszczenie możliwości zaskarżenia na drodze sądowo- administracyjnej.

Ku takiej interpretacji skłania również analiza systemu prawnego obowiązująca w naszym kraju. Niewątpliwie jedną z podstawowych zasad ustrojowych jest prawo do sądu. Explicite została ona wyrażona w art. 45 Konstytucji RP, ale wydaje się być także oczywistą składową zasady państwa prawnego z treścią art. 2 Konstytucji. Przepisy konstytucyjne stanowią, że „każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd”10. W praktyce

10 Art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.

123 zasada ta zapewnia respektowanie przepisów prawa materialnego. Sądy są bowiem główną instytucją stojącą na straży i gwarantującą przestrzeganie praw i wolności.

Artykuł 45 wprowadza domniemanie drogi sądowej w sytuacjach sporów prawnych („spraw”). Prawo do sądu jest więc uprawnieniem jednostki do wszczęcie postępowania sądowego, w którym może dochodzić swoich praw i wolności. Jednocześnie Konstytucja w artykule 77 wzmacnia tę zasadę stanowiąc, że ustawa nie może nikomu zamykać drogi sądowej do dochodzenia naruszonych praw i wolności. Jednak jak zauważył Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 18 maja 2004 roku (SK 38/03) „nie istnieje absolutne prawo do sądu, które nie podlegałoby jakimkolwiek ograniczeniom”. Te ograniczenia mogą wynikać np. z kolizji z innymi zasadami o równej lub większej wartości lub z nadzwyczajnych okoliczności takich jak stany nadzwyczajne lub inne zagrożenia dla bezpieczeństwa i porządku. Bezdyskusyjną zasadą jest jednak domniemanie na rzecz uprawnienia jednostki do uruchomienia postępowania sądowego. Jak zauważa J. Zimmermann „zasada prawa do sądu ma dla obywatela podstawowe znaczenie i nie powinny istnieć jakiekolwiek działania, wobec których nie mogłaby być uruchomiona droga sądowa”11. W praktyce rozpatrzenie powyższej zasady w kontekście omawianego problemu oznacza iż, gdy na gruncie normatywnym możliwa jest wykładnia realizująca w większym stopniu prawo do sądu, należy domniemywać na rzecz tej wykładni.

W świetle przytoczonych rozważań nie może być wątpliwości co do możliwości zaskarżenia rozstrzygnięć uczelni wyższej w zakresie indywidualnych spraw studentów, do których z pewnością należą decyzje kreujące obowiązki finansowe. Przemawia za tym, przede wszystkim, wykładnia językowa przepisu art. 207 p.s.w., a jego interpretacja w kontekście systemowym i celowościowym wzmacnia przedstawioną tezę.

Summary A basic document which defines the relationship between the student and his university is Higher Education Law Act. Although the detailed regulation – the Act does not resolve all contentious issues. An example of an issue is for instance the problem of challenging to the court decisions of the head of the university by a student. Do students have such right or not?

The majority of Polish doctrine answers that students do not have the right to challenge the decision of the head of any university to the Court

11 J. Zimmermann, op. cit., s. 382.

124 (J. Zmmermann, R. KÄ&#x2122;dziora, T. WoĹ&#x203A;). They say that a university is a special administrative institution and because of that the Court cannot control the relation between the student and his university. In these article the authors do not agree with this opinion. They give three arguments for the studentâ&#x20AC;&#x2122;s right to challenge these kind of decisions.

125

Mirosław Karpiuk

Roszczenie o odszkodowanie z tytułu braku możliwości (istotnego ograniczenia) korzystania z nieruchomości w sposób zgodny z dotychczasowym przeznaczeniem oraz z tytułu obniżenia wartości nieruchomości w związku z uchwaleniem (zmianą) miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego I. Bezpośrednim celem polityki przestrzennej samorządu gminnego nie jest – jak w przypadku świadczeń fiskalnych – pomnażanie dochodów, lecz zapewnienie ich równowagi, z uwagi na obowiązki związane z realizacją roszczeń właścicieli lub użytkowników wieczystych nieruchomości wynikających z uchwalenia, albo zmiany miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego1. Jeżeli w związku z uchwaleniem albo zmianą miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego korzystanie z nieruchomości (jej części) w sposób dotychczasowy lub zgodny z dotychczasowym przeznaczeniem stało się niemożliwe (istotnie ograniczone), właściciel (użytkownik wieczysty) nieruchomości ma w stosunku do gminy roszczenie o odszkodowanie lub wykup nieruchomości, a gmina ma obowiązek realizować roszczenie wskazane przez podmiot uprawniony. Jeżeli uprawniony wybierze odszkodowanie, to może skutecznie wnosić o nie za szkodę, jaką rzeczywiście poniósł, lecz nie za utracone korzyści2.

1 Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 10 sierpnia 2009 r., II SA/Kr 515/09, LEX Nr 553094.

2 Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz, red. Z. Niewiadomski, Warszawa 2006, s. 283.

126 II. W myśl art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym3, jeżeli, w związku z uchwaleniem planu miejscowego albo jego zmianą, korzystanie z nieruchomości lub jej części w dotychczasowy sposób4 lub zgodny z dotychczasowym przeznaczeniem stało się niemożliwe bądź istotnie ograniczone, właściciel albo użytkownik wieczysty nieruchomości może żądać od gminy odszkodowania za poniesioną rzeczywistą szkodę.

Z kolei w myśl art. 36 ust. 3 u.p.z., jeżeli w związku z uchwaleniem planu miejscowego albo jego zmianą, wartość nieruchomości uległa obniżeniu, a właściciel albo użytkownik wieczysty zbywa5 tę nieruchomość i nie skorzy3 Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm., dalej jako u.p.z.p.

4 Do ustalenia faktycznego sposobu wykorzystania nieruchomości należy podejść w sposób kompleksowy i wszechstronny, uwzględniając przepisy prawa, w tym również przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w zakresie w jakim odnoszą się one do zagospodarowania nieruchomości położonych również na terenach pozbawionych planu, Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 21 kwietnia 2010 r., II SA/Gd 190/10, LEX Nr 576265.

5 Ustawodawca posługuje się pojęciem nieostrym zbycie. Chodzi tutaj o przeniesienie prawa rzeczowego. Według Wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 27 stycznia 2010 r., II SA Gl 790/09, LEX Nr 559735, pojęcie zbycia z art. 36 ust. 4 u.p.z.p. nie obejmuje przeniesienia prawa rzeczowego (własności bądź użytkowania wieczystego) na pożyczkodawcę w celu zabezpieczenia udzielanej pożyczki. Przeniesienie to nie ma bowiem na celu wyzbycia się prawa rzeczowego, w dacie jego dokonania w zamierzeniu ma mieć charakter jedynie chwilowy, nie wiąże się nadto z jakimkolwiek po stronie przenoszącego przysporzeniem majątkowym albowiem przeniesienie prawa nie stanowi ekwiwalentu pożyczki, a jedynie jej zabezpieczenie. Dodatkowo z chwilą spłaty pożyczki i powtórnego przeniesienia prawa rzeczowego sytuacja pożyczkobiorcy powraca do stanu pierwotnego. Rozważania Sądu, aczkolwiek dotyczą art. 36 ust. 4 u.p.z.p. mają również zastosowanie do pojęcia „zbycie”, które jest użyte w art. 36 ust. 3 u.p.z.p. Użyte w art. 36 ust. 3 u.p.z.p. pojęcie „zbycie” nie może być utożsamiane ze wszystkimi, tj. zarówno odpłatnymi, jak i nieodpłatnymi, formami przeniesienia własności lub prawa użytkowania wieczystego. Ustawa wiąże bowiem skutek, o którym jest mowa w art. 36 ust. 3, z nieuzyskaniem dodatkowej korzyści majątkowej, w razie obniżenia wartości nieruchomości, co może nastąpić wyłącznie przy jej odpłatnym zbyciu, Wyrok Sądu Najwyższego z 23 kwietnia 2009 r., IV CSK 508/08, LEX Nr 520034. Według Wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 25 marca 2009 r., II SA/Wr 478/08, LEX Nr 495398, wyłączenie z zakresu obowiązywania art. 36 ust.

4 u.g.n. (więc również zbycie nieruchomości) umowy darowizny udziału we współwłasności, i to niezależnie czy dokonanej na rzecz osób bliskich czy też osób obcych, nie znajduje normatywnego uzasadnienia. Jak stanowi wyrok Wojewódzkiego

127 stał z praw, o których mowa w ust. 1 i 2, może żądać od gminy odszkodowania równego obniżeniu wartości nieruchomości. Obniżenie wartości nieruchomości w tym przypadku stanowi przesłankę, której dochodzenie nie jest związane z ograniczeniem, czy brakiem możliwości korzystania z nieruchomości w dotychczasowy sposób lub w sposób zgodny z dotychczasowym przeznaczeniem.

Jako warunek skutecznego wysunięcia roszczeń wskazanych w art. 36 u.p.z.p należy uznać sytuację, gdy w związku z uchwaleniem planu miejscowego, bądź jego zmianą, korzystanie z nieruchomości lub jej części w dotychczasowy sposób lub zgodny z dotychczasowym przeznaczeniem stało się niemożliwe bądź istotnie ograniczone6.

Termin dotyczący wnoszenia roszczeń z tytułu obniżenia (wzrostu) wartości nieruchomości w związku z uchwaleniem (zmianą) miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest terminem w równym stopniu dotyczącym roszczeń właściciela nieruchomości w stosunku do gminy w związku z obniżeniem wartości nieruchomości jak i gminy do właściciela w związku ze wzrostem wartości nieruchomości7. Termin przedawnienia tego rodzaju roszczeń, wobec braku odmiennego uregulowania, wynika z przepisów ogólnych.

O ile przepis szczególny nie stanowi inaczej, termin przedawnienia wynosi lat dziesięć, a dla roszczeń o świadczenia okresowe oraz roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej – trzy lata8. Oba terminy (dziesięcioletni i trzyletni są terminami ogólnymi, od których odstępstwa dotyczące ich przedłużenia lub skrócenia może przewidywać tylko przepis rangi ustawowej9.

6 7 8 9

Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 14 stycznia 2009 r., II SA/Gd 799/08, LEX Nr 481500, przeniesienie własności nieruchomości w drodze umowy darowizny stanowi zbycie nieruchomości w rozumieniu art. 36 ust. 4 u.p.z.p. Inaczej NSA – termin prawny „zbycie”, który jest użyty w art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie może, w związku z brakiem ustawowej definicji terminu „zbywa nieruchomość”, szczególnym charakterem opłaty, czy w związku z niekonsekwencją ustawodawcy (art. 37 ust. 1), obejmować przeniesienia własności lub prawa użytkowania wieczystego w drodze umowy darowizny, Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 marca 2009 r., II OSK 302/08, LEX Nr 529958.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 28 stycznia 2009 r., I SA/Kr 1527/08, LEX Nr 489651.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 2 października 2009 r., II SA/Po 812/08, LEX Nr 573832.

Art. 118 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.

S. Rudnicki [w:] S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza, część ogólna, Warszawa 2003, s. 424. W tym zakresie patrz także: K. Piasecki, Kodeks cywilny. Komentarz. Księga pierwsza, część ogólna, Kraków 2003, s. 467-471.

128 Normy dotyczące długości terminów przedawnienia mają charakter bezwzględnie obowiązujący10.

III. Wartość nieruchomości przed uchwaleniem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i po jego uchwaleniu powinna być określona przez operaty szacunkowe. Celem operatu szacunkowego, sporządzonego przez rzeczoznawcę majątkowego, może być m.in. sprzedaż nieruchomości. Operat szacunkowy zasadniczo jest sporządzony przy zastosowaniu metody szacowania, jaką jest podejście porównawcze metoda korygowania ceny średniej. Powinien on wskazywać cenę nieruchomości. Muszą być co najmniej dwa operaty szacunkowe i z porównania cen nieruchomości w nich oszacowanych (przed i po uchwaleniu lub zmianie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego) wynika rzeczywista szkoda lub obniżona wartość nieruchomości.

Operat szacunkowy stanowi dowód, który jak każdy inny podlega ocenie w ramach danego postępowania. Wycena taka może zostać podważona inną oceną, sporządzoną przez rzeczoznawcę posiadającego odpowiednie uprawnienia lub poprzez wykazanie ewidentnych błędów związanych z naruszeniem przepisów dotyczących sporządzania takiej wyceny. W tym zakresie należy przedłożyć konkurencyjną opinię uprawnionego rzeczoznawcy (operat szacunkowy), bądź wykazać zasadnicze wady w operacie sporządzonym przez rzeczoznawcę11.

Do ustalenia wartości nieruchomości przed i po zmianie planu zagospodarowania przestrzennego zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 września 2004 r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego12.

Oszacowana w operacie wartość nieruchomości stanowi wartość rynkową, rozumianą jako najbardziej prawdopodobna cena możliwa do uzyskania w warunkach wolnego rynku, przy założeniu, że strony umowy są od siebie niezależne, nie działają w sytuacji przymusowej, a także mają stanowczy zamiar zawarcia umowy oraz upłynął czas niezbędny do wyeksponowania nieruchomości na rynku i do wynegocjowania warunków umowy.

IV. W danej sprawie mogą zachodzić dwie przesłanki przewidziane w art. 36 u.p.z.p. uzasadniające wypłatę przez stronę (gminę) odszkodowania.

Przesłanka określona w art. 36 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., gdy w związku z uchwaleniem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, korzystanie 10 A. Brzozowski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-44911, t. I, red. K. Pietrzykowski Warszawa 2005, s. 457.

11 Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z 21 maja 2009 r., II SA/Sz 903/08, LEX Nr 551952.

12 Dz. U. Nr 207, poz. 2109 ze zm.

129 z nieruchomości w sposób zgodny z dotychczasowym przeznaczeniem stało się niemożliwe (istotnie ograniczone), w związku z czym właściciel nieruchomości może żądać od gminy odszkodowania za poniesioną rzeczywistą szkodę. Wszystkie przesłanki przewidziane w art. 36 ust. 1 pkt 1 powinny zachodzić w danym przypadku. Po pierwsze musi być uchwalony (zmieniony) miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, którego postanowienia spowodowały, że korzystanie z nieruchomości w sposób zgodny z dotychczasowym jej przeznaczeniem stało się niemożliwe (istotnie ograniczone). Po drugie w związku z uchwaleniem tegoż planu musi powstać rzeczywista szkoda, np. wartość nieruchomości drastycznie spadła ze względu na ograniczenia, które dotyczą korzystania z niej, czy jej przeznaczenia, a wynikają z planu miejscowego. Powinien więc zachodzić związek przyczynowo-skutkowy.

Może jednocześnie zachodzić również przesłanka zawarta w art. 36 ust. 3 u.p.z.p. W myśl tego przepisu, jeżeli, w związku z uchwaleniem planu miejscowego albo jego zmianą, wartość nieruchomości uległa obniżeniu, a właściciel albo użytkownik wieczysty zbywa tę nieruchomość i nie skorzystał z praw, o których mowa w art. 36 ust. 1 i 2 u.p.z.p., może żądać od gminy odszkodowania równego obniżeniu wartości nieruchomości. Po pierwsze w związku z uchwaleniem planu miejscowego, wartość przedmiotowej nieruchomości ulega obniżeniu. Po drugie strona zbywa tę nieruchomość. Przepis wyraźnie wskazuje „zbywa”, a nie „została zbyta”. Aby uczynić zadość niniejszemu wystarczy np. ogłoszenie o zbyciu (sprzedaży) nieruchomości. Po trzecie właściciel nie skorzystał jeszcze z praw, o których mowa w art. 36 ust. 1 i 2 u.p.z.p.

Dla skorzystania z tego przepisu, jako podstawy roszczenia odszkodowawczego wystarczy już samo obniżenie wartości nieruchomości, niezależnie od tego, czy w związku z uchwaleniem planu miejscowego doszło do istotnego ograniczenia możliwości korzystania z nieruchomości w sposób zgodny z dotychczasowym przeznaczeniem, czy do uniemożliwienia korzystania z nieruchomości w sposób zgodny z dotychczasowym przeznaczeniem. Roszczenie to jednak ma charakter warunkowy, uzależnione jest od zbycia nieruchomości (zbycie o charakterze odpłatnym), dopiero wtedy można faktycznie ustalić obniżoną wartość nieruchomości. Wartość ta będzie stanowiła różnicę pomiędzy wartością nieruchomości określoną w operacie szacunkowym z okresu przed uchwaleniem lub zmianą miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a ceną uzyskaną z odpłatnego zbycia.

Roszczenia określone w art. 36 ust. 1 pkt 1 p.z.p. i art. 36 ust. 3 p.z.p., choć mogą dotyczyć jednej nieruchomości, to jednak stosowane są rozłącznie. Dochodząc przed sądem lub ugodowo swoich uprawnień strona może alternatywnie żądać stosownego roszczenia.

130 V. Zgodnie z Wyrokiem SN z 17 grudnia 2008 r.13, aczkolwiek odnoszącym się do zmiany wartości nieruchomości wywołanej decyzją o warunkach zabudowy, nie mniej jednak mającym znaczenie z punktu widzenia niniejszych rozważań, gdyż dotyczy to tych samych przepisów u.p.z.p., regulacja zawarta w art. 36 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 u.p.z.p. prowadzi do zbudowania normy prawnej, zgodnie z którą, przy zaistnieniu przesłanek określonych w art. 36 ust.

1 pkt 1 u.p.z.p. korzystanie z nieruchomości lub jej części w dotychczasowy sposób lub zgodny z dotychczasowym przeznaczeniem stało się niemożliwe, bądź istotnie ograniczone, właściciel lub użytkownik wieczysty nieruchomości może żądać od gminy odszkodowania za poniesioną rzeczywistą szkodę, zaś zgodnie z ust. 3, jeżeli wartość nieruchomości uległa obniżeniu, a właściciel lub użytkownik wieczysty zbywa tę nieruchomość i nie skorzystał z praw o których mowa w ust. 1 i 2, może żądać od gminy odszkodowania równego obniżeniu wartości nieruchomości. Już sama wykładnia językowa obu tych przepisów, według SN, prowadzi do wniosku, że art. 36 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. obejmuje też roszczenie odszkodowawcze za obniżenie wartości nieruchomości, które mieści się w pojęciu „rzeczywistej szkody”, użytym w tym artykule, jeżeli doszło do niego z przyczyn określonych w tym przepisie. Przepis ten stanowi kwalifikowaną postać odszkodowania przewidzianego w art. 36 ust. 3 u.p.z.p., który przyznaje odszkodowanie już za samo obniżenie wartości nieruchomości, niezależnie od tego, czy doszło do istotnego ograniczenia możliwości korzystania z nieruchomości w dotychczasowy sposób (w sposób zgodny z dotychczasowym przeznaczeniem), bądź uniemożliwienia takiego korzystania. SN uznaje, że właścicielowi lub użytkownikowi wieczystemu nieruchomości, której wartość obiektywnie uległa obniżeniu na skutek niemożności lub istotnego ograniczenia możliwości korzystania z niej lub jej części w dotychczasowy sposób (w sposób zgodny z dotychczasowym przeznaczeniem), przysługuje od gminy odszkodowanie przewidziane w art. 36 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., a więc niezależnie od tego czy sprzedaje nieruchomość, czy nie. Jeżeli skorzystał on już z tego roszczenia, nie przysługuje mu już od gminy żadne inne roszczenie na podstawie u.p.z.p. Natomiast w sytuacji, gdy nie skorzystał z możliwości dochodzenia odszkodowania na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 1 p.z.p., a zbywa nieruchomość, to przysługuje mu roszczenie odszkodowawcze przewidziane w art. 36 ust. 3 u.p.z.p., niezależnie od tego, czy nastąpiło ograniczenie możliwości korzystania z nieruchomości.

Celem art. 36 ust. 3 u.p.z.p. jest ochrona właściciela, bądź użytkownika wieczystego nieruchomości przed negatywnymi skutkami zmian planistycznych powodujących obniżenie jej wartości. Przepis wiąże określony w nim skutek z brakiem możliwości uzyskania przez właściciela albo użytkownika 13 I CSK 191/08, niepubl.

131 wieczystego dodatkowych korzyści w razie zbycia (poprzednio sprzedaży) przysługującego im prawa do nieruchomości, której wartość na skutek zmian planistycznych uległa obniżeniu. Legitymowanym do wniesienia powództwa o odszkodowanie na tej podstawie, jest właściciel albo użytkownik wieczysty (były właściciel albo użytkownik wieczysty), który w warunkach wcześniej wskazanych zbył nieruchomość, jeżeli przy tym nie skorzystał uprzednio z uprawnień określonych w art. 36 ust. 1 i 2 u.p.z.p. Z uprawnień tych może skorzystać jedynie właściciel albo użytkownik wieczysty legitymujący się takim prawem w dacie uchwalenia lub zmiany planu miejscowego14.

Summary Local Government, Planning and Land Act is one of the basic bylaw acts constituted by the municipal government. The act shapes the status of the property directly. The property owner has the right to claim damages if the Local Government, Planning and Land Act prevent them from using the property; limit the use of it substantially comparing to its previous exploitation; or lower its value, all of these being directly related to the changes in the local land use planning or its adoption. The legal procedure referring to the above-mentioned actions is settled in the Court of Common Law.

14 Wyrok Sądu Najwyższego z 23 kwietnia 2009 r., IV CSK 508/08, LEX Nr 520034.

132

Joanna Jasińska

Użycie znaku towarowego w reklamie porównawczej I. Uwagi wstępne Reklama porównawcza służy porównaniu towarów lub usług konkurenta celem poinformowania potencjalnego nabywcy o równorzędności lub wyższości własnej oferty1. Staje się tym samym istotnym instrumentem gospodarki wolnorynkowej, który wpływa w tym samym stopniu na interesy przedsiębiorców, jak i konsumentów2.

Znaczącą grupę form zjawiskowych reklamy porównawczej stanowią przypadki identyfikowania towarów (usług) osoby trzeciej przez wskazanie na znak towarowy tej osoby3. Według art. 2 dyrektywy 89/104 znak towarowy może składać się z jakiegokolwiek oznaczenia, które można przedstawić w formie graficznej, w szczególności z wyrazów, rysunków, liter […], pod warunkiem, że oznaczenia takie umożliwiają odróżnienia towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw4. Przepis 1 R. Skubisz [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006, passim. Legalna definicja reklamy porównawczej zawarta jest w Dyrektywie 97/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 października 1997 r., zmieniającą dyrektywę 84/450 dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej, Dz. U. WE L 290, brzmi następująco ,,reklama porównawcza oznacza każdą reklamę, która wyraźnie lub przez domniemanie identyfikuje konkurenta albo towary lub usługi oferowane przez konkurenta”. Obecnie jest to Dyrektywa 2006/114/ WE – obecna dyrektywa zachowuje tożsamość uregulowania w omawianym zakresie.

2 Por. J. Tkaczyk, Reklama porównawcza: igranie z ogniem?, ,,Marketing w praktyce” 2002, nr 7, passim.

3 E. Nowińska, R. Skubisz, Reklama porównawcza, ,,Państwo i Prawo” 1995, nr 5, s. 32.

4 Art. 2 Dyrektywy 89/104/EWG z 21.12.1988 r. mająca na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych. Obecnie jest to

133 artykułu 5 ust. 3 tejże dyrektywy przyznaje, z momentem rejestracji, wyłączne prawo dla podmiotu uprawnionego do używania znaku towarowego, w szczególności na opakowaniach towarów, dokumentach, a także w reklamie5. Z brzmienia przepisu wynika, iż uprawniony podmiot może zakazać używania swojego znaku w reklamie porównawczej – taka sytuacja jednak nie zachodzi, gdyż konkurent nie posługuje się znakiem towarowym na oznaczenie swego towaru, co skutkowałoby wprowadzeniem w błąd konsumentów, a jedynie w sposób porównawczy informuje o cechach własnego produktu6. Z tego tytułu zagadnieniem do rozstrzygnięcia stają się ramy dopuszczalności używania cudzego znaku towarowego, a także ewentualna droga dochodzenia swoich praw przez uprawnionego z rejestracji znaku towarowego zwykłego lub renomowanego.

II. Użycie zwykłego znaku towarowego w reklamie porównawczej Reklama porównawcza została uregulowana w dyrektywie 97/55/WE z 6 października 1997 r. zmieniającej dyrektywę 84/450/EWG, dotyczącą reklamy wprowadzającej w błąd w celu włączenia do niej reklamy porównawczej.

Szczególnie na uwagę zasługuje preambuła tejże dyrektywy o następującej treści ,,reklama jest bardzo ważnym środkiem otwierania realnych kanałów zbytu na całym obszarze wspólnoty dla wszystkich towarów i usług”, ,,reklama porównawcza przyczyni się do obiektywnego wydobycia zalet poszczególnych porównywalnych produktów; reklama może w ten sposób stymulować konkurencję między dostawcami towarów i usług w interesie konsumentów”.

Mając na uwadze powyższy fragment preambuły, należy stwierdzić, iż przepisy powinny być interpretowane na korzyść reklamy porównawczej. Preambuła stając się wyjaśnieniem podstaw wprowadzenia do unormowań prawnych tejże reklamy, stała się także pomocnym kryterium wykładni, jaką powinny przyjąć sądy rozstrzygające kwestie potencjalnego sporu w przedmiocie rekla-

Dyrektywa 2008/95/WE – obecna dyrektywa zachowuje tożsamość uregulowania w omawianym zakresie. Dyrektywa ta została implementowana do polskiego systemu prawnego, jako art. 120 ustawy prawo własności przemysłowej (zwana dalej P.W.P.) z dnia 30 czerwca 2000 r., Dz. U. z 2008 r. Nr 227, poz. 1505.

5 Art. 5 ust. 3 Dyrektywy 89/104/EWG, implementowany do polskiego systemu prawnego, jako art. 154 ustawy prawo własności przemysłowej; zob. I. Wiszniewska, Znaki towarowe w prawie własności przemysłowej, ,,Przegląd Prawa Handlowego” 2001, nr 12, s. 3.

6 Zob. I. Wiszniewska, Użycie znaków towarowych w reklamie porównawczej, ,,Przegląd Prawa Handlowego” 2000, nr 2, s. 1.

134 my porównawczej7. W tym także kierunku interpretacyjnym ETS wydał wyrok z powództwa O2 Holdings Limited & O2 (UK) Limited przeciwko Hutchison 3G UK Limited8. Rozstrzygnięcie dotyczyło następującym pytań prejudycjalnych: 1. ,,Czy jeżeli przedsiębiorca posługuje się w reklamie jego własnych towarów lub usług znakiem towarowym konkurenta w celu porównania cen […] z cechami towarów lub usług sprzedawanych przez tego konkurenta pod jego znakiem towarowym w taki sposób, że nie dochodzi do wprowadzenia w błąd ani też innego osłabienia podstawowej funkcji znaku, jaką jest wskazanie na pochodzenie, takie posłużenie się znakiem towarowym objęte jest zakresem normowania art. 5 ust. 1 lit. a) lub b) dyrektywy 89/1049?”

2. ,,Czy w sytuacji, gdy przedsiębiorca używa w reklamie porównawczej znaku towarowego zarejestrowanego na rzecz konkurenta, użycie to musi być ,,niezbędne”, aby mogło być zgodne z art. 3a ust. 1 dyrektywy 84/450 […], a jeżeli tak, to jakie są kryteria oceny tej niezbędności?”.

3. ,,Jeżeli wymagana jest niezbędność użycia, czy wymóg ten oznacza, że nie jest dozwolone użycie oznaczenia, które nie będąc identyczne z zarejestrowanym znakiem towarowym, jest do niego bardzo podobny?”.

W zadanych przez sąd pytaniach, najogólniej rzecz ujmując, chodzi o dopuszczalność zastosowania dwóch przepisów: art. 5 ust. 1 lit. a) lub b) dyrektywy 89/10410 i art. 3a ust. 1 dyrektywy 84/45011. Powstał, zatem do roz7 Należy jednak zaznaczyć, iż reklamę porównawczą charakteryzuje, w prawie europejskim, obostrzona regulacja, której dopiero spełnienie warunkuje jej dopuszczalność.

8 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 12 czerwca 2008 r. w sprawie C-533/06 O2 Holdings Limited & O2 (UK) Limited v. Hutchison 3G UK Limited, Dz. U. UE C 209, s. 9, o następującym stanie faktycznym: w 2004 r. H3G rozpoczęła porównawczą kampanie reklamową zawierającą porównanie z cenami usług konkurencyjnych operatorów, w tym O2. H3G użyła w reklamie znak ,,O2” i obraz bąbelków w ruchu do, których przysługują prawa z rejestracji na rzecz O2. Spółka O2 i O2 (UK) wniosła powództwo do High Court of Justite domagając się zaniechania naruszeń. Powództwo zostało oddalone, co skutkowało wniesieniem apelacji do Court of Appeal – sąd ten zwrócił się z przedstawionymi pytaniami prejudycjalnymi do ETS. 9 Dyrektywa 89/104/EWG z 21 grudnia 1988 r. mającą na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych, Dz. Urz. WE L 40, s. 1 (obecnie dyr. 2008/95/WE).

10 O następującej treści: 1. Zarejestrowany znak towarowy przyznaje właścicielowi wyłączne prawa do tego znaku. Właściciel jest uprawniony do zakazania wszelkim stronom trzecim, które nie posiadają jego zgody, używania w obrocie handlowym: a) oznaczenia identycznego ze znakiem towarowym dla towarów lub usług identycznych z tymi, dla których znak towarowy jest zarejestrowany;

135 strzygnięcia problem kolizji pomiędzy prawem z rejestracji znaku towarowego a reklamą porównawczą12. W sentencji wyroku czytamy, że art. 5 ust. 1 dyr. 89/104/EWG powinien być interpretowany w ten sposób, iż uprawniony do zarejestrowanego znaku nie może zakazać używania przez osobę trzecią w reklamie porównawczej oznaczenia identycznego z jego znakiem lub do niego podobnego, jeżeli reklama ta spełnia wszystkie warunki dopuszczalności wymienione w art. 3a ust. 1. Jednakże, jeżeli reklama spełnia wszelkie przesłanki od wystąpienia, których art. 5 ust. 1 lit. b) uzależnia możliwość zakazania używania […] nie jest możliwe, by taka reklama spełniała wymóg dopuszczalności wymieniony w art. 3a ust.1 lit. d) dyr.84/450. Ponadto, art. 5 ust. 1 lit. b) dyr. 89/104 należy interpretować w ten sposób, że uprawniony do zarejestrowanego znaku nie ma prawa domagać się zakazania osobie trzeciej używania w reklamie porównawczej znaku towarowego […], gdy używanie to nie wprowadza odbiorców w błąd i to niezależnie od tego, czy reklama spełnia wszystkie przesłanki dopuszczalności wymienione w art. 3a dyr. 84/450.

Z pierwszym elementem sentencji trudno się nie zgodzić. ETS w sposób kompromisowy rozstrzygnął kolizję przepisów dotyczących praw z rejestracji znaku towarowego i reklamy porównawczej. W wyroku, ETS podnosi, iż aby w pełni promować reklamę porównawczą wymagane jest pewne ograniczenie praw do znaków towarowych13. Reklama porównawcza, w której użyto b) oznaczenia, w przypadku, którego z powodu jego identyczności lub podobieństwa do znaku towarowego oraz identyczności lub podobieństwa towarów lub usług, których dotyczy znak towarowy i to oznaczenie, istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd wśród opinii publicznej, które obejmuje prawdopodobieństwo skojarzenia oznaczenia ze znakiem towarowym.

11 Reklama porównawcza, w zakresie, w jakim dotyczy to porównania, jest dozwolona, jeżeli spełnia szereg warunków: a) nie wprowadza w błąd d) nie powoduje na rynku sytuacji pomylenia reklamującego z jego konkurentem lub też mylenie znaków […] e) nie dyskretyzuje ani nie oczernia g) nie korzysta w sposób bezprawny z reputacji znaku towarowego[nie powoduje czerpania nienależnych korzyści h) nie przedstawia towaru lub usługi, jako imitacji lub repliki towaru.

12 J. Dudzik, R. Skubisz, Użycie znaku towarowego konkurenta w reklamie porównawczej – glosa do wyroku ETS z 12.06.2008 r. w sprawie C-533/06 O2 Holdings Limited, ,,Europejski Przegląd Sądowy” 2008, nr 11, s. 37.

13 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-533/06 O2 Holdings Limited v. Hutchison 3G UK Limited., Zb. Orz. 2008, s. I-04231, pkt. 39.

136 oznaczenia identycznego lub podobnego ze znakiem towarowym konkurenta musi spełniać następujące przesłanki dopuszczalności: nie wprowadza w błąd; dokonuje porównania towarów lub usług realizujących te same potrzeby lub przeznaczonych do tego samego celu; porównuje w sposób obiektywny jedną lub kilka istotnych, odpowiednich, możliwych do zweryfikowania i typowych cech tych towarów i usług, przy czym jedną z tych cech może być cena; nie dyskretyzuje konkurenta; co do produktów posiadających oznaczenie pochodzenia; odnosi się w każdym przypadku do produktów o tym samym oznaczeniu; nie korzysta w sposób nieuczciwy z renomy znaku towarowego; nie przedstawia towaru lub usługi, jako imitacji bądź repliki towaru; nie prowadzi do mylenia przez przedsiębiorców przedsiębiorcę reklamującego się z jego konkurentem lub też mylenia znaków towarowych14.

Wiele wątpliwości może powstać w związku z odniesieniem się przez Trybunał do art. 5 ust. 1 dyr. 89/104. Literalne brzmienie obu przepisów generalnie wyklucza zestawienie porównawcze obu omawianych przepisów. Generalnie art. 5 dyr. 89/104 przyznaje uprawnionego do znaku towarowego, pod pewnymi warunkami, możliwość zakazania osobom trzecim używania jego znaku – w szczególności w reklamie, natomiast art. 3a dyr. 84/405 statuuje dopuszczalność reklamy porównawczej, uzależniony od spełnienia wymienionych warunków15. ETS w wyroku stwierdził jednak, iż: ,,wykorzystanie przez reklamującego w reklamie porównawczej oznaczenia identycznego ze znakiem towarowym konkurenta lub do niego podobnego celem wskazania na towary lub usługi oferowane przez tego ostatniego stanowi używanie tego oznaczenia w odniesieniu do towarów lub usług reklamującego w rozumieniu art. 5 ust. 1 i 2 dyrektywy 89/104”16 – stwierdzenie to dało możliwość rozstrzygnięcia sprawy na gruncie omawianych przepisów.

Na uwagę ponadto zwraca fakt, iż Trybunał przyjął jednakową wykładnię pojęcia ,,wprowadzenia w błąd” na gruncie dwóch omawianych przepisów (art. 5 ust. 1 lit. b) dyr. 89/104 i art. 3a ust. 1 lit. d) dyr. 84/405) , a tym samym zaakcentował równoległe stosowanie do reklamy porównawczej dwóch reżimów prawnych.

Konsekwencje takiej wykładni wyglądają następująco: brak niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów wyklucza możliwość zakazania używania znaku towarowego w reklamie jako naruszenie prawa z rejestracji w rozumieniu art. 5 ust. 1 lit. b. Spełnienie natomiast przesłanek, od których art.

14 Art. 3a dyrektywy 84/450/EWG (obecnie art. 4 dyrektywy 2006/114/WE), implementowany do polskiego porządku prawnego, jako art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.

1503; zob. R. Skubisz [w:] red. J. Szwaja, op. cit., s. 753-758.

15 Wyrok w sprawie O2 Holdings Limited, pkt. 32.

16 Wyrok w sprawie O2 Holdings Limited, pkt. 36.

137 5 ust. 1 lit. b uzależnia zakazanie używania oznaczenia identycznego z zarejestrowanym znakiem towarowym lub do niego podobnego, wyklucza możliwość sprzeciwienia się przez reklamującego zakazowi użycia na podstawie art. 3a ust.

1 dyr. 84/45017. Rozwiązanie to jest bardzo korzystne zarówno dla reklamującego jak i konkurenta, którego znak towarowy został użyty w reklamie. Po pierwsze, w sytuacji, gdy reklama porównawcza wprowadza w błąd, uprawniony z zarejestrowanego znaku towarowego korzysta z podwójnej ochrony na gruncie obu omawianych dyrektyw. Po drugie, jeżeli reklamujący prowadzi kampanie reklamową, w której użycie znaku konkurenta nie wprowadza w błąd – to uprawniony z rejestracji nie może zabronić mu używania jego znaku, zarówno w reklamie porównawczej spełniającej wszystkie przesłanki dopuszczalności, jak i w tej, która wg art. 3a ust. 1 dyr. 84/450/EWG jest niedozwolona18.

Kwestia pytań prejudycjalnych dotyczących ,,niezbędności” użycia znaku nie została poddana analizie ETS19.

III. Użycie renomowanego znaku towarowego w reklamie porównawczej Kluczową kwestią staje się rozstrzygnięcie, jakie cechy musi posiadać znak towarowy, aby można było uznać go za znak renomowany. Pojęcie znaku ,,renomowanego20” zawarto po raz pierwszy we wspomnianej już dyrektywie 17 J. Dudzik, R. Skubisz, op. cit., s. 38. W przytoczonej glosie opowiadają się pozytywnie za jednakową wykładnią pojęcia ,,wprowadzenia w błąd” na gruncie dwóch omawianych przepisów. Są oni jednak przeciwni upatrywaniu w tych przepisach tożsamości z racji różnego zakresu hipotezy obu norm. Ponadto na uwagę zasługuje fakt, iż autorzy opowiedzieli się za przyjęciem teoretycznej koncepcji użycia oznaczenia w charakterze znaku towarowego, co skutkowałoby oceną stanu faktycznego jedynie na podstawie art. 5 ust. 1 dyr. 89/104. (za tą koncepcją: W. Włodarczyk, Użycie oznaczenia ,,w charakterze znaku towarowego”, ,,Państwo i Prawo” 2009, nr 11, s. 102-104). Przeciwne zdanie zostało zawarte w Opinii Rzecznika Generalnego Paola Mengozziego przedstawiona w dniu 31 stycznia 2008 r., dotyczącej powyższego wyroku – opowiada się on za rozstrzyganiem takich stanów faktycznych jedynie na podstawie art. 3a dyr. 84/105.

18 M. Namysłowska, Kolizjoprawne aspekty używania znaku towarowego konkurenta w reklamie porównawczej, ,,Przegląd Prawa Handlowego” 2008, nr 10, s. 18.

19 W tej kwestii wypowiedział się w Opinii Rzecznik Generalny Paol Mengozzi – art.

3a dyr. 84/450 nie można interpretować w ten sposób, iż do użycia w reklamie porównawczej cudzego oznaczenia ma wpływ niezbędność ( pkt. 67).

20 Dyrektywa posługuję się sformułowaniem ,,cieszy się renomą”.

138 89/104 w art. 4 ust. 3 i art. 5 ust. 2, uprzednio pojęcie to funkcjonowało jedynie w doktrynie. Dyrektywa jednak nie zawiera legalnej definicji tego pojęcia, stąd lukę tą zapełnia orzecznictwo jak i doktryna. Pod pojęciem renomy znaku rozumiano ,,utrwalone, głęboko zakorzenione w świadomości wyobrażenie o walorach towaru i niezawodnie spełnianych cechach – odnosi się więc do prestiżu towaru, dobrej opinii o nim”21. Elementami świadczącymi o renomie znaku były, z jednej strony tzw. elementy funkcjonalne, czyli cechy oznaczonego towaru tj. wymiary, ciężar, wydajność, niezawodność, a z drugiej strony tzw. elementy wirtualne – emocje, fascynacje, poglądy związane z atrybutami danego oznaczenia22. Przełomem dla określenia pojęcia renomowanego znaku towarowego było orzeczenie ETS w sprawie General Motors „renomowany znak towarowy jest to znak, który musi być znany znacznej części odbiorców towarów lub usług, dla oznaczenia których ten znak jest przeznaczony”23.

W przytoczonym wyroku nie ma znaczenia wyobrażenie konsumentów o jakości danego towaru, ale o zasięgu jego znajomości – ujmowanej jako ,,znacznej części” wśród potencjalnych nabywców – wyrok ten określa obecnie obowiązujące pojęcie renomowanego znaku towarowego.

Renomowany znak towarowy korzysta z ochrony zawartej w art. 5 ust.

2 dyr. 89/104 o następującej treści: ,,każde Państwo Członkowskie może również postanowić, że właściciel jest uprawniony do zakazania wszelkim osobom trzecim, które nie posiadają jego zgody, używania w obrocie handlowym: oznaczenia identycznego lub podobnego do wspólnotowego znaku towarowego w odniesieniu do towarów lub usług, które nie są podobne do tych, dla których zarejestrowano wspólnotowy znak towarowy, w przypadku gdy cieszy się on renomą we Wspólnocie i w przypadku gdy używanie tego oznaczenia bez uzasadnionej przyczyny powoduje nienależną korzyść lub jest szkodliwe dla odróżniającego charakteru lub renomy wspólnotowego znaku towarowego24”. Na podstawie art. 5 ust. 2 21 U. Promińska, Prawo do znaku towarowego a wolność konkurencji, ,,Państwo i Prawo” 1998, nr 2, s. 46-47; Podobnie: A. Nowicka, M. Poźniak-Niedzielska, U. Romińska, H. Żakowska-Henzler, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2004, s. 225.

22 J. Piotrowska, Renomowane znaki towarowe i ich ochrona, Warszawa 2001, s. 10.

23 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C- 375/97 General Motors v. Yplon SA z 14 września 1999 r., Zb. Orz. 1999, s. I-0542, za – R. Skubisz, Glosa do wyroku z dnia 27.02. 2008 r., II GSK 359/07, Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, ,,Przegląd Sądowy” 2009 r., nr 4, s. 143.

24 Podobne wyroki: wyrok z 23 listopada 2003 r. w sprawie C-408/01 Adidas-Salomon i Adidas Benelux v. Fitnessworld trading Limited, Zb. Orz. 2003, s. I-12537, pkt. 27; wyrok z 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C-102/07 Adidas i Adidas Benelux v. Marca Mode CV i inni, Zb. Orz. 2008, s. I-02439, pkt.40; wyrok z 27 listopada 2008 r.

139 wynika, iż samo użycie renomowanego znaku nie musi przesadzać o wykorzystywaniu renomy znaku lub jej osłabieniu. Art. 5 ust. 2 chroni renomowany znak towarowy nie ze względu na samo użycie identycznego lub podobnego znaku w reklamie porównawczej, ale ze względu na szeroko ujmowane skutki takiego użycia.

Użycie renomowanego znaku w reklamie porównawczej stało się przedmiotem analizy TS, podobnie jak w przypadku omówionego powyżej użycia zwykłego znaku towarowego (wyrok w sprawie O2 Holding Limited).

Trybunał rozstrzygał kwestię dopuszczalności użycia renomowanego znaku w reklamie porównawczej w wyroku w sprawie L’Oreal S.A. przeciwko Bellure NV25, czyli wzajemną relację art. 5 ust. 1 lit. a) i art. 5 ust. 2 dyr. 89/104 oraz art. 3a ust. 1 dyr. 84/450, a tym samym wskazał interpretację tych przepisów.

W sentencji wyroku czytamy: 1. Artykuł 5 ust. 2 pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych należy interpretować w ten sposób, że stwierdzenie czerpania nienależnej korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy znaku towarowego w rozumieniu tego przepisu nie zależy od istnienia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd ani od niebezpieczeństwa działania na szkodę jego charakteru odróżniającego lub renomy tudzież, bardziej ogólnie, właściciela tego znaku. Odnoszenie przez osobę trzecią korzyści z używania oznaczenia podobnego do renomowanego znaku towarowego w sprawie C-252/07 Intel Corporation v. CPM UK Ltd., Zb. Orz. 2008, s. I-08823 , pkt.26; zob. M. Kulikowska, Ochrona renomowanych znaków towarowych w prawie wspólnotowym – na podstawie orzecznictwa ETS, ,,Przegląd Orzecznictwa Glosa” 2009, nr 2, s. 99-111.

25 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 18 czerwca 2009 r. w sprawie C-487/07 L’Oreal S.A. v. Bellure NV, Malaika Investments, Starion International, Dz. Urz. UE C 180, s. 9 o następującym stanie faktycznym: Malaika i Starion dokonują w Zjednoczonym Królestwie sprzedaży imitacji czystych perfum z gamy ,,Creation Lamis”.

Starion dokonuje również imitacji czystych perfum z gamy ,,Dorall” i ,,Stitch”.

Gama ,,Creation Lamis” stanowi imitacje perfum Tresor, która zawiera flakonik i opakowanie wykazujące ogólnie podobieństwo do flakonika i opakowania Tresor.

Gama ta obejmuje też perfumy Pink Woter, które stanowią imitację perfum Miracle. W ramach sprzedaży perfum z gamy ,,Creation Lamis”, ,,Dorall” oraz ,,Stitch” Malaika i Starion używają rozpowszechnionych wśród sprzedawców detalicznych zestawień porównawczych, wskazujących słowny znak towarowy czystych perfum, których imitację stanowią sprzedawane perfumy ( zwanych dalej ,,zestawieniami porównawczymi”). L’Oreal wniosła powództwo o stwierdzenia naruszenia praw do znaku towarowego.

140 stanowi czerpanie nienależnej korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy tego znaku, jeżeli ta osoba trzecia próbuje w ten sposób działać w cieniu renomowanego znaku towarowego w celu skorzystania z jego atrakcyjności, reputacji i prestiżu oraz wykorzystać, bez żadnej rekompensaty finansowej, wysiłek handlowy włożony przez właściciela znaku towarowego w wykreowanie i utrzymanie jego wizerunku.

2. Artykuł 5 ust. 1 lit. a) dyrektywy 89/104 należy interpretować w ten sposób, że właściciel zarejestrowanego znaku towarowego jest uprawniony do zakazania używania przez osobę trzecią w reklamie porównawczej, która nie spełnia wszystkich warunków dopuszczenia określonych w art. 3a ust. 1 dyrektywy Rady 84/450/EWG z dnia 10 września 1984 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej, zmienionej dyrektywą 97/55/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 października 1997 r., oznaczenia identycznego ze znakiem towarowym w odniesieniu do towarów lub usług identycznych z towarami lub usługami, dla których znak ten został zarejestrowany, nawet, jeśli używanie to nie może negatywnie wpływać na podstawową funkcję znaku towarowego, jaką jest wskazywanie pochodzenia towarów lub usług, pod warunkiem, że wpływa ono lub może negatywnie wpływać na jedną z pozostałych funkcji tego znaku26.

Analizę stanu faktycznego TS rozpoczął od przypomnienia, iż wykorzystanie przez reklamującego w reklamie porównawczej oznaczenia identycznego ze znakiem towarowym konkurenta lub doń podobnego w celu określenia towarów lub usług oferowanych przez tego ostatniego stanowi użycie tego oznaczenia do towarów lub usług samego reklamującego w rozumieniu art. 5 ust. 1 i 2 dyr. 89/10427 – dało to ponowną możliwość rozpatrzenia danej kwestii na podstawie dwóch dyrektyw.

Trybunał, by w pełni chronić renomowany znak towarowy, rozstrzygnął sprawę na dwóch płaszczyznach: 1. W punkcie 1 sentencji TS odniósł się do użycia identycznego lub podobnego renomowanego znaku towarowego, w reklamie porównawczej, w stosunku do towarów lub usług podobnych do tych, dla, których znak został zarejestrowany28.

W sytuacji użycia renomowanego znaku w reklamie porównawczej, uprawniony ze znaku towarowego, celem zakazania używania jego znaku w reklamie konkurenta, powinien wykazać używanie znaku bez uzasadnionego powodu, co w następstwie powoduje czerpanie nienależnych 26 Punkt 3 wyroku nie został omówiony w opracowaniu.

27 Wyrok w sprawie L’Oreal, pkt. 53. Po raz pierwszy taka interpretacja została użyta w omówionym wyroku O2 Holdings Limited i O2 (UK).

28 Wyrok w sprawie L’Oreal, op. cit., pkt. 34.

141 korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy, bądź działa na szkodę (czyli wypełnia dyspozycję art. 5 ust. 2 dyr. 89/104). Trybunał wyjaśnił, iż naruszenie art. 5 ust. 2 nie zależy od istnienia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd, ani od niebezpieczeństwa działania na szkodę jego charakteru odróżniającego lub renomy znaku. Odnoszenie przez osobę trzecią korzyści z używania oznaczenia podobnego29 do renomowanego znaku stanowi czerpanie nienależnych korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy – gdy osoba ta działa w cieniu renomowanego znaku, celem skorzystania z jego atrakcyjności, prestiżu. Osoba trzecia wykorzystuje dany znak bez żadnej rekompensaty finansowej ani wysiłku handlowego w wykreowanie i utrzymanie jego wizerunku. Sytuacja taka może przykładowo powstać, gdy reklamujący w reklamie porównawczej od razu porównuje swoje towary do towarów konkurenta opatrzonych renomowanym znakiem towarowym, wcześniej nie prowadząc żadnej kampanii celem wypromowania swego towaru.

W wyroku L’Oreal S.A. kluczową kwestią jest wykazanie działania w cieniu renomowanego znaku towarowego przez konkurenta, stąd w przeciwieństwie do wcześniejszego wyroku Trybunału w sprawie Intel Corporation30 przesłanką skorzystania z ochrony przez uprawnionego ze znaku towarowego nie jest wykazanie czerpania nienależnej korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy znaku towarowego bądź też działanie na szkodę. Samo bowiem używanie przez konkurenta renomowanego znaku bez uzasadnionego powodu stanowi już przesłankę ochrony, natomiast czerpanie nienależnych korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy znaku bądź działanie na szkodę znaku należy rozpatrywać, jako następstwo takiego działania przez konkurenta.

Trybunał w wyroku w sprawie Intel Corporation wyjaśnił, że działanie na szkodę charakteru odróżniającego polega na osłabieniu zdolności zarejestrowanego znaku do identyfikowania towarów lub usług właściciela poprzez używanie przez osobę trzecią identycznego lub podobnego oznaczenia skutkujące rozmyciem tożsamości znaku w oczach odbiorców – znak ten nie wzbudza już bezpośredniego skojarzenia z towarem lub usługą.

Natomiast działanie na szkodę renomy znaku następuje, gdy towary, dla których osoba trzecia używa podobnego lub identycznego oznaczenia, są odbierane przez odbiorców w ten sposób, że zmniejsza się atrakcyjność 29 Trybunał (pkt 36) w stosunku do użycia podobnego oznaczenia do renomowanego znaku przypomniał, że między tymi oznaczeniami w odczuciu konsumentów musi istnieć związek – nie jest jednak wymagane by stopień podobieństwa między oznaczeniami był tak duży, by wywołać prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd.

30 Wyrok w sprawie Intel Corporation Inc. v. CPM United Kingom Ltd., pkt 29.

142 tego znaku – dzieje się w szczególności tak, gdy towary osoby trzeciej posiadają cechę lub właściwość mogącą wywierać negatywny wpływ na wizerunek znaku31. Taki negatywny wpływ powstaje w szczególności poprzez wprowadzanie przez osoby trzecie do obrotu towarów, które wykazują niski poziom jakościowy32. Wreszcie, czerpanie nienależnych korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy odnosi się do tych korzyści, jakie osoba trzecia uzyskuje z użycia identycznego lub podobnego znaku towarowego33.

Trybunał nakazuje dokonywania całościowej oceny, która będzie uwzględniać wszystkie czynniki mające znaczenie w okolicznościach danej sprawy.

Wśród nich należy wymienić: intensywność renomy i stopień charakteru odróżniającego, stopień podobieństwa między kolidującymi ze sobą znakami oraz charakter danych towarów lub usług i istniejący między nimi stopień pokrewności34. Skutkiem takiego naruszenia może być zakazanie przez uprawnionego z zarejestrowanego znaku używania swego oznaczenia w reklamie porównawczej. Użycie art. 5 ust. 2 nie zostało uzależnione od spełnienia przesłanek art. 3a dyr. 84/450, nie oznacza to jednak, że dyrektywa ta nie ma zastosowania. Prawo wspólnotowe dopuszcza używanie renomowanego znaku konkurenta w reklamie porównawczej, ale z drugiej strony czuwa, by reklama ta nie była wykorzystywana w sposób antykonkurencyjny sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji lub mogący szkodzić interesom konsumenta35.

2. TS odniósł się w punkcie 2 sentencji do użycia renomowanego znaku towarowego identycznego w stosunku do towarów lub usług identycznych.

Podobnie jak w wyroku O2 Holdings i O2 (UK), Trybunał zestawił art. 5 dyr.

89/104 z art. 3a dyr. 84/450 i wskazał, że uprawiony z rejestracji znaku towarowego może zakazać używania swego znaku, gdy reklama porównawcza nie spełnia wymogów dopuszczalności. Trybunał rozszerzył jednak sentencję o kwestię funkcji znaku towarowego. Stwierdził, bowiem, że art. 5 ust. 1 został przyznany właścicielowi znaku, aby znak ten mógł spełniać swe funkcje – nie tylko podstawową funkcję, jaką jest oznaczenie pochodzenia, ale także komunikacyjną, inwestycyjną lub reklamową36. Stąd uprawniony z rejestracji znaku towarowego nie może zabronić używania znaku, jeżeli nie wpływa ono nega31 Wyrok w sprawie L’Oreal, op. cit., pkt. 40.

32 Wyrok Sądu Najwyższego z 12 października 2005 r., III CK 160/05, Dz. U. Nr 47, poz. 211 ze zm.

33 Wyrok w sprawie L’Oreal, op. cit., pkt. 41.

34 Wyrok w sprawie L’Oreal, op. cit., pkt. 44; Trybunał ponadto zauważył, że im większa renoma i bardziej odróżniający znak, tym łatwiej będzie przyjąć istnienie naruszenia.

35 Wyrok w sprawie L’Oreal, op. cit., pkt. 69.

36 Wyrok w sprawie L’Oreal, op. cit., pkt. 58.

143 tywnie na żadną z funkcji pełnioną przez ten znak37. Potrzeba zwrócenia uwagi na funkcję, w przypadku renomowanego znaku towarowego, związane jest z ,,renomą”, bowiem renomowany znak towarowy, w porównaniu do zwykłego znaku, pełni większą rolę niż wskazanie pochodzenia towaru38. Emanacja funkcji oznaczenia pochodzenia jest indywidualizacja produktu, jako pochodzącego z określonego źródła – przekazuje także wiadomość, że wyrób pochodzi od konkretnego przedsiębiorcy lub grupy przedsiębiorców. Renomowany znak pełni ponadto funkcję gwarancyjną i reklamową. W ramach pełnienia funkcji gwarancyjnej znak towarowy, przekazuje informację, że produkty nim oznaczone posiadają na stałym poziomie istotne z punktu widzenia nabywców cechy, które wpływają na pozytywną lub negatywną ocenę oznaczonych nim towarów. Funkcja reklamowa przejawia się zachęcaniem do nabywania towaru poprzez automatyczne kojarzenie znaku, przy czym znak ten sam w sobie posiada zdolność do efektywnego promowania nawet innych towarów. Znak towarowy cieszący się tym przymiotem stanowi sam w sobie reklamę sygnowanych nim towarów39.

Może powstać pytanie o zasadność zastosowania do renomowanego znaku art. 5 ust. 1 lit. a) i art. 5 ust. 2. Wątpliwość niewynikająca z wykładni tych przepisów, lecz z samego wyroku. Negatywny wpływ na jedną z funkcji znaku, niebędącej funkcją wskazywania pochodzenia, – czyli funkcję gwarancyjną, reklamową, zawsze będzie skutkować czerpaniem nieuzasadnionych korzyści wynikających z renomy znaku40 – w takiej sytuacji zastosowanie będzie mieć art. 5 ust. 2. Jednakże biorąc pod uwagę następujące kwestie: 37 Wyrok w sprawie L’Oreal, op. cit., pkt. 60.

38 A. Nowicka, M. Poźniak-Niedzielska, U. Promińska, H. Żakowska- Henzler, op. cit., s. 216.

39 J. Piotrowska, op. cit., s. 5-8.

40 W Opinii Rzecznika Generalnego Paola Mengozziego z 10 lutego 2009 r. w sprawie C-487/07 L’Oreal przeciwko Bellure NV, została przedstawiona następująca propozycja odnosząca się do zastosowania art. 5 ust. 1 lit. a): ,,Wykładni art. 5 ust. 1 lit. a) pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych, należy dokonywać w ten sposób, że właściciel znaku towarowego nie ma prawa zakazać osobie trzeciej używania przez nią w reklamie porównawczej, oznaczenia identycznego z tym znakiem towarowym dla towarów i usług identycznych z tymi, w odniesieniu do których znak towarowy został zarejestrowany, jeśli używanie to nie narusza ani nie stwarza ryzyka dojścia do naruszenia podstawowej funkcji znaku towarowego, polegającej na zagwarantowaniu pochodzenia [towarów lub usług] czy też jakiejkolwiek innej jego funkcji i to także wtedy, gdy wspomniane używanie odgrywa istotną rolę w promocji towarów należących do reklamującego, umożliwiając mu, w szczególności czerpanie nieuzasadnionych korzyści wynikających z renomy tego znaku”; ponadto zob. J. Piotrowska, op. cit., s. 32-42.

144 1. Udzielnie ochrony na podstawie art. 5 ust. 1 jest dla państw członkowskich obowiązkowe, a na podstawie art. 5 ust. 2 fakultatywne41- stąd potrzeba szerokiego zastosowania ochrony dla renomowanych znaków w przypadku biernego podejścia państwa członkowskiego do tej kwestii.

2. Artykuł 5 ust. 2, biorąc pod uwagę wykładnie językową, odnosi się do używania oznaczenia identycznego lub podobnego w stosunku do towarów lub usług podobnych. Jednakże, szeroka wykładnia art. 5 ust. 2, dokonywana przez sądownictwo, obejmuje nie tylko przypadki wymienione w sposób wyraźny w tym przepisie, lecz także przypadki używania oznaczenia identycznego do renomowanego znaku towarowego dla podobnych towarów i usług, używania oznaczenia podobnego do renomowanego znaku towarowego dla identycznych towarów i usług oraz używania oznaczenia podobnego do renomowanego znaku towarowego dla podobnych towarów i usług, ale z kolei nie używania oznaczenia identycznego do renomowanego znaku towarowego dla identycznych towarów i usług, które nadal są objęte zakresem art. 5 ust. 1 lit. a)42 – wyrok TS nie budzi żadnych wątpliwości. Изложение Тема доклада звучит следующим образом: „Использование товарного знака в сравнительной рекламе”. Предметом обсуждения является регуляция в сфере товарных знаков и сравнительной рекламы на основе доктрины и Европейского права. В докладе отдельному анализу был подвергнут „обыкновенный” и „пользующийся хорошей репутацией” товарный знак. Целью доклада является ответ на вопрос о пределах допустимости использования товарного знака в сравнительной рекламе, по этой причине исходной точкой стало урегулирование коллизий, которые регулируют нормы товарного знака и сравнительной рекламы. Доклад в значительной степени опирается на двух решениях Европейского Суда Справедливости (ЕСС).

41 Opinia Rzecznika Generalnego Paola Mengozziego, op. cit, pkt. 57.

42 Ibidem, pkt. 58.

145

Mateusz Chrzanowski

Instytucja przywrócenia terminu w polskim prawie podatkowym I. Uwagi wstępne Z insytucją przywrócenia terminu w prawie podatkowym mamy do czynienia w wielu sytuacjach. Pewne odrębności jednak dostrzec można w zakresie przywracania terminu do dokonania czynności procesowej. Dochowanie określonych przez prawo podatkowe terminów jest bardzo istotne, szczególnie w przypadku, kiedy dotyczą one czynności związanych z prowadzonym postępowaniem podatkowym. Niezachowanie przez uczestników postępowania terminów pociąga za sobą różnorakie skutki. Dzieje się tak m.in. w sytuacji, gdy strona nie korzystając z przysługującego jej prawa w wyznaczonym terminie traci to prawo (tzw. uchybienie terminu). Jednakże w niektórych przypadkach dochodzi do niedotrzymania terminu, niekoniecznie z winy strony.

W związku z tym ustawodawca przewidział instytucję przywrócenia terminu, której celem jest ochrona uczestnika postępowania przed negatywnymi dla niego skutkami uchybienia terminowi do podjęcia danej czynności.

II. Przesłanki przywrócenia terminu Zanim zostaną omówione przesłanki przywrócenia terminów, należy przedstawić krótką ogólną charakterystykę tej instytucji. Art. 162 § 1 Ordynacji podatkowej1 stanowi, że ,,w razie uchybienia terminu należy przywrócić termin […]’’. Celem wprowadzenia tej niezwykle istotnej instytucji procesowej, będącej szczególnym uprawnieniem podatników, jest ochrona jednostki przed negatywnymi następstwami uchybienia terminu dla podjęcia danej czynności2.

1 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa, Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz.

60 ze zm., zwana dalej: Ordynacją podatkową.

2 Por. B. Adamiak [w:] Ordynacja podatkowa, komentarz 2010, red. B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastalski, J. Zubrzycki, Wrocław 2010, s. 723.

146 Nie wszystkie terminy, które uregulowane są w przepisach prawa podatkowego podlegają przywróceniu. Przywrócenie terminu ma zastosowanie wyłącznie do terminów procesowych, którymi są terminy do dokonania określonych czynności procesowych3. Przykładowo przywrócić można termin do złożenia odwołania od decyzji wydanej przez organ podatkowy, czy też do wniesienia zażalenia na postanowienie wydane przez organ podatkowy.

Terminy te mogą być jedynie odraczane, przy czym dotyczy to wyłącznie terminów, które jeszcze nie upłynęły4. Przywracane mogą być zatem zarówno ustawowe terminy procesowe, jak również terminy urzędowe – wyznaczone przez organ podatkowy5.

Ze względu na to, że przywrócenie terminu nie jest decyzją uznaniową organu podatkowego, aby skutecznie przywrócić termin do dokonania danej czynności procesowej, należy kumulatywnie spełnić przesłanki określone w art. 162 § 1-2 Ordynacji podatkowej.

Pierwszą przesłanką warunkującą konieczność rozpoznania wniosku o przywrócenie terminu jest ustalenie, czy czynność procesowa została podjęta przez stronę z uchybieniem terminu jej dokonania. Jeśli bowiem termin w ogóle nie rozpoczął swojego biegu, nie może być mowy o jego uchybieniu.

Nie ma tu przedmiotu uchybienia. Przykładowo początek biegu terminu określa data doręczenia decyzji organu podatkowego. W tym przypadku w pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga kwestia skutecznego doręczenia tego pisma. Ewentualne wątpliwości co do okoliczności doręczenia nie mogą być w sposób zastępczy dokonane poprzez przywrócenie terminu. W wadliwym doręczeniu należy upatrywać nieskuteczność doręczenia6.

Zgodnie z drugą przesłanką, przywrócenie terminu może nastąpić jedynie na wniosek7. Przywrócenie terminu jest instytucją procesową opartą na zasadzie skargowości i nie ma możliwości działania przez organ podatkowy z urzędu8. Ponadto złożony wniosek musi spełniać kryteria formalne dla tego rodzaju pism procesowych.

3 Art. 162 § 4 Ordynacji podatkowej.

4 Por. art. 48 Ordynacji podatkowej.

5 E. Matyszewska, Po spełnieniu ustawowych warunków można przywrócić termin podatkowy, ,,Gazeta Prawna’’ 2011, nr 25 (dodatek ,,Tygodnik Podatkowy’’), s. 6.

6 P. Pietrasz [w:] Ordynacja podatkowa. Komentarz, red. C. Kosikowski, L. Etel, R. Dowgier, P. Pietrasz, S. Presnarowicz, Warszawa 2007, s. 622.

7 Wniosek o przywrócenie terminu powinien zawierać: wskazanie miejscowości i daty sporządzenia wniosku, imię i nazwisko, adres zamieszkania wnioskodawcy, wskazanie organu, do którego kierowany, prośbę o przywrócenie terminu, uzasadnienie (wskazanie przyczyny uchybienia terminowi), podpis, załączniki.

8 Por. art. 162 § 1 Ordynacji podatkowej.

147 Trzecią przesłanką jest złożenie wniosku w odpowiednim terminie. Ordynacja podatkowa w art. 162 § 2 zakreśla bowiem termin dla samego złożenia wniosku o przywrócenie uchybionego terminu. Wynosi on 7 dni od dnia ustania przyczyny uchybienia terminowi. We wniosku powinny być umieszczone informacje, które pozwolą organowi podatkowemu lub sądowi dokładnie określić dzień, z jakim ustała przyczyna uchybienia terminowi. Datą początkową biegu terminu do wniesienia wniosku o przywrócenie terminu może być dzień, w którym strona powzięła wiadomość o uchybieniu terminu9. Przykładowo może to być to w szczególności data ustania nieobecności w miejscu zamieszkania, czy też w przypadku choroby – dzień jej zakończenia. Jeśli strona działała w subiektywnym przekonaniu, że obowiązujący ją termin jeszcze nie wygasał, to datą początkową biegu siedmiodniowego terminu będzie dzień, w którym poweźmie ona wiadomość, iż uchybiła terminowi, np. dzień doręczenia jej postanowienia o uchybieniu terminu do wniesienia odwołania10. Jednocześnie należy pamiętać, że wydanie takiego postanowienia nie stanowi przeszkody do rozpoznania podania o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania11. Natomiast, jeżeli strona jest reprezentowana w postępowaniu sądowym przez pełnomocnika procesowego powyższe daty nie mają znaczenia, gdyż termin do złożenia wniosku o przywrócenie terminu biegnie od momentu, kiedy to pełnomocnik dowiedział się o uchybieniu terminu i mógł dokonać stosownej czynności procesowej.

Czwartą przesłanką przywrócenia terminu jest złożenie wniosku o przywrócenie terminu przez zainteresowanego. Ordynacja podatkowa nie definiuje pojęcia osoby zainteresowanej. Pojęcia ,,zainteresowanego’’ nie można utożsamiać tylko ze stroną postępowania podatkowego. Słusznie zauważa J. Zimmermann, że pod tym określeniem nie kryje się osoba, która chroni swój interes faktyczny w postępowaniu. Odnosi się to natomiast o podmiotu, który uchybił terminowi dokonania czynności procesowej i jest zainteresowany w jego przywróceniu. W tym znaczeniu zainteresowanym może być zarówno strona, jak i np. osoba trzecia wzywana przez organ podatkowy12.

Piątą przesłanką jest uprawdopodobnienie, że uchybienie nastąpiło bez winy zainteresowanego. Wskazanie jej przyczyny niektórzy autorzy wymieniają ją jako odrębną przesłankę przywrócenia terminu13. Przyczyna uchybie9 Por. P. Pietrasz, op. cit., s. 623.

10 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 października 2009 r., I SA/Ke 201/09, orzeczenia.nsa.gov.pl, 20.04.2011 r.

11 Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 18 września 2007 r., I SA/Gd 350/07, orzeczenia.nsa.gov.pl, 20.04.2011 r.

12 Por. J. Zimmermann, Postępowanie podatkowe, komentarz, Toruń 1999, s. 98.

13 M. Szubiakowski, Przywrócenie uchybionego terminu, ,,Przegląd Podatkowy’’ 2001, nr 9, s. 48.

148 nia terminowi wskazana przez wnioskodawcę każdorazowo winna być poddana ocenie organu podatkowego. Brak winy jako przesłanka zasadności wniosku o przywrócenie terminu podlega na dopełnieniu przez stronę obowiązku szczególnej staranności przy dokonywaniu czynności procesowej. Przez brak winy należy rozumieć sytuację, w której dopełnienie obowiązku stało się niemożliwe z powodu przeszkody nie do przezwyciężenia, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego14. Należy podkreślić, że zarówno w nauce postępowania cywilnego15, jak postępowania administracyjnego16 oraz podatkowego17, panuje zgodność, iż oceniając wystąpienia tej przesłanki organ prowadzący postępowanie powinien przyjąć obiektywny miernik staranności, której można wymagać od każdej osoby należycie dbającej o swoje interesy. Pogląd ten został podzielony w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. W jednym z wyroków sąd stwierdził, że zwolnienie lekarskie nie jest potwierdzeniem braku winy strony w uchybieniu terminu18. Niekoniecznie bowiem musi ono wykluczać możność dokonania czynności procesowej przez wnioskodawcę i nadania pisma na poczcie osobiście lub przez domownika. Można to ilustrować przykładem: organy podatkowe uważają, że posiadanie zwolnienia lekarskiego potwierdzającego, iż w okresie choroby zainteresowany był niezdolny do pracy, to za mało. W trakcie rozpatrywania wniosku o przywrócenie terminu przeprowadzana jest analiza co do rodzaju choroby, która pozwalała zainteresowanemu sporządzić odwołanie i zanieść podanie na pocztę, to mimo posiadania zaświadczenia lekarskiego, zdaniem organów podatkowych, nie ma podstaw do przywrócenia uchybionego terminu. Ich zdaniem, o braku winy w niedopełnieniu obowiązku złożenia w terminie ustawowym, np. odwołania, można mówić tylko wtedy, gdy takie niedopełnienie nastąpiło na skutek wystąpienia przeszkody niemożliwej do przezwyciężenia, a nie jest nią choroba, która nie wymagając leżenia w łóżku nie uniemożliwia podatnikowi poruszania się. Organy podatkowe starają się dodatkowo sprawdzić, czy takich czynności, jak zaniesienie listu z odwołaniem na pocztę, nie mógł wykonać domownik, np. jego małżonek.

14 Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z 16 lutego 2006 r., I SA/Ol 512/05, orzeczenia.nsa.gov.pl, 20.04.2011 r.; postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 października 2002 r., V SA 793/02, „Monitor Prawniczy” 2002, nr 23, s. 1059.

15 Zob. T. Ereciński, J. Jodłowski, K. Piasecki, Kodeks postępowania cywilnego z komentarzem, T. 1, Warszawa 1989, s. 274.

16 Zob. M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Kraków 2000, s. 368-370.

17 Zob. B. Adamiak, op. cit., s. 586.

18 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 listopada 1998 r., III SA 1243/97, niepubl.

149 W orzecznictwie sądowym przywołuje się szereg okoliczności faktycznych występowania ,,braku winy” osoby zainteresowanej. Do okoliczności, które faktycznie mogą uprawdopodobnić brak winy w uchybieniu terminu należy zaliczyć siłę wyższą, np. odcięcie miejscowości, w której aktualnie przebywa podatnik, od poczty na skutek powodzi oraz niektóre zdarzenia losowe, np. przerwy w komunikacji, nagła choroba, która nie pozwoliła na wyręczenie się inną osobą19. Kolejnym przykładem braku winy może być mylne pouczenie o środkach zaskarżenia20. Jakiekolwiek niedbalstwo strony w zasadzie dyskwalifikuje możliwość przywrócenia terminu, np. brak staranności strony w zapoznaniu się z treścią pouczeń zawartych doręczonych decyzjach21.

Z kolei do okoliczności, które uznaje się w orzecznictwie sądowym za nie uzasadniające przywrócenie uchybionego terminu należy nieprzebywanie pod adresem zamieszkania, który podano jako adres, pod którym miały być kierowane pisma22. Innym przykładem jest sytuacja, w której zatrudniona w spółce osoba upoważniona do odbioru korespondencji zataiła przed pracodawcą fakt, że spółce doręczono z organu podatkowego decyzję. Za brak należytego działania przedstawiciela osoby prawnej, w tym osoby upoważnionej do odbioru korespondencji w świetle Ordynacji podatkowej odpowiedzialność ponosi sama strona.

Następnym przykładem okoliczności nie usprawiedliwiających uchybienia terminu jest zawinienie pełnomocnika strony23. W odniesieniu do osób, które z racji wykonywania zawodu występują jako pełnomocnicy stron, należy przyjąć, że osoby te są zobowiązane do szczególnej staranności przy wykonywaniu powierzonego zadania, a zatem ocena czy dochowali reguł starannego działania winna być dokonywana w oparciu o odpowiednio wysokie kryteria.

Oznacza to, że wszelkie czynności procesowe pełnomocnika, jak i wszelkie jego zaniechania, mające miejsce w zakresie udzielonego mu pełnomocnictwa pociągają za sobą skutki bezpośrednio dla mocodawcy24. Zatem podmiot re19 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 września 2005 r., I SA 1072/00, II OSK 11/05, orzeczenia.nsa.gov.pl, 20.04.2011 r.

20 Postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 1 kwietnia 2004 r., III SA 1983/03, niepubl.

21 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 maja 1999 r., I SA/Gd 2243/98, nr LEX 38700, 20.04.2011 r.

22 Postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 7 lipca 2004 r., III SA/Wa 368/04, niepubl.

23 Postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 7 kwietnia 2008 r., II SA/Gd 743/05, orzeczenia.nsa.gov.pl, 20.04.2011 r.

24 Por. art. 95 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, Dz. U. Nr 16, poz. 93, ze zm.

150 prezentowany nie może skutecznie podnosić braku swojej winy w uchybieniu terminu, które zostało spowodowane przez jego przedstawiciela ustawowego lub pełnomocnika25. Przykładowo zgodnie z postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, okoliczność nieotrzymania przez stronę faksu od swojego pełnomocnika, informującego o treści wezwania sądu nie usprawiedliwia niedotrzymania terminu26.

Osoba zainteresowana ma uprawdopodobnić brak swej winy, czyli powinna uwiarygodnić stosowną argumentacją swoją staranność oraz fakt, że przeszkoda była od niej niezależna i istniała cały czas, aż do wniesienia wniosku o przywrócenie terminu27. W sytuacjach, w których priorytetem jest szybkie rozstrzygnięcie pewnych kwestii, ustawodawca zezwala na odstąpienie od ścisłego przestrzegania przepisów regulujących postępowanie dowodowe. Do takich właśnie wyjątków należy instytucja uprawdopodobnienia przewidziana na wypadek kwestii incydentalnych. Ze względu na to, iż instytucja uprawdopodobnienia rzadko spotykana w ogólnym pojęciu prawa, dlatego w tym miejscu należy wyjaśnić jak powinna być rozumiana ta instytucja.

Zgodnie z opinią A. Hanusza uprawdopodobnienie jest to obiektywny stan wiedzy w świetle, której istnienie danego faktu jest wysoce prawdopodobne. W przepisach prawa podatkowego nie ma jednak zbyt wielu możliwości uprawdopodobnienia faktów dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż z reguły te fakty muszą zostać udowodnione. W pewnych sytuacjach co istotnie działa na korzyść strony, ustawodawca umożliwia zbudowanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia podatkowego w oparciu o uprawdopodobnienie danej okoliczności faktycznej. W tym wypadku nie dając pewności, lecz jedynie wiarygodność twierdzenia o jakiś faktach przemawiających za tym, że skutek danego zdarzenia nastąpi co pozwala stronom na wykazanie mniejszego stopnia pewności, aniżeli w procesie zwykłego dowodzenia, który wymaga od nich znacznie większego zaangażowania. Podsumowując uprawdopodobnienie jest instytucją ewidentnie stworzoną, aby wspomóc stronę postępowania podatkowego.28 Szóstą przesłanką przywrócenia terminu jest dopełnienie, wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu, czynności, dla której termin jest przewidzia25 Orzeczenie Sądu Najwyższego z 3 stycznia 1952 r., C 1729/51, ,,Nowe Prawo’’ 1953, nr 3, s. 79; wyrok z 12 kwietnia 2002 r., I SA/Gd 1676/99, „Przegląd Orzecznictwa Podatkowego” 2002, z. 6, s. 148.

26 Postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 maja 2004 r., OZ 109/04, orzeczenia.nsa.gov.pl, 20.04.2011 r.

27 M. Szubiakowski, op. cit, s. 48.

28 A. Hanusz, Uprawdopodobnienie jako środek zastępczy dowodu, ,,Przegląd Podatkowy’’ 2004, nr 3, s. 47 i n.

151 ny. Nie należy, więc czekać do wydania rozstrzygnięcia w sprawie przywrócenia terminu. Niedopełnienie czynności powinno spowodować wezwanie przez organ podatkowy właściwy do rozpoznania odwołania stronę do usunięcia braku w terminie 7 dni z pouczeniem, że niewypełnienie tego warunku spowoduje pozostawienie podania bez rozpatrzenia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uchwale z dnia 21 kwietnia 2009 r.29 niedopełnienie obowiązku złożenia odwołania jednocześnie z wnioskiem o przywrócenie terminu jego wniesienia, o którym mowa w art. 162 § Ordynacji podatkowej, stanowi brak formalny podania. Dopełnienie czynności może nastąpić w dwojaki sposób. Czynności tej można dopełnić wprost we wniosku, np. jego treści można zawrzeć zażalenie na postanowienie. Można także do tego wniosku załączyć odrębne pismo zawierające dopełnienie czynności, np. do wniosku o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania można dołączyć oddzielnie sporządzone odwołanie. Łączne spełnienie przez zainteresowanego omówionych wyższej przesłanek, uzasadniających przywrócenie terminu, rodzi obowiązek organu podatkowego do pozytywnego załatwienia wniosku o przywrócenie terminu30.

Oczywiście, organ podatkowy może kwestionować spełnienie poszczególnych warunków przywrócenia terminu. Niemniej jednak przywrócenie terminu nie jest przedmiotem swobodnego uznania administracyjnego. Organ podatkowy nie może zatem, mimo obiektywnie spełnionych warunków, odmówić przywrócenia terminu z innych względów. Natomiast niespełnienie chociażby jednej z przesłanek uzasadnia rozstrzygnięcie odmowne w tej kwestii.31 Analizując zagadnienie dotyczące przywrócenia terminu należy zwrócić uwagę na możliwość wstrzymania, na żądanie strony, wykonania decyzji lub postanowienia przed rozpatrzeniem wniosku o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania lub zażalenia, które jest kolejnym przejawem ochrony strony postępowania podatkowego.32 Rozstrzygnięcie w sprawie następuje w formie postanowienia, na które nie służy zażalenie. O wstrzymaniu wykonania postanowienia lub decyzji orzeka organ pierwszej instancji. Jest to więc inny organ niż ten, który orzeka w sprawie przywrócenia terminu do wniesienia odwołania lub zażalenia33. Wstrzymanie na podstawie omawianego prze29 Uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 kwietnia 2009 r., II FBS 9/09, ,,Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych’’ 2009, nr 4, poz. 65.

30 B. Adamiak, op. cit., s. 591.

31 E. Matyszewska, op. cit., s. 7.

32 Art. 164 Ordynacji podatkowej; Zgodnie z art. 236 § 1 Ordynacji podatkowej na postanowienie w tej sprawie – zarówno uwzględniające żądanie strony, jak i odmowne – nie przysługuje zażalenie.

33 P. Pietrasz, op. cit., s. 626.

152 pisu następuje wyłącznie na wiosek strony. Nie są określone przesłanki, które muszą być spełnione, aby żądanie strony zostało spełnione. Oznacza to, że przyjęto bardzo szeroką formułę orzekania w sprawie wstrzymania wykonania decyzji lub postanowienia. Jednak pozostawienie tej kwestii uzależnione jest od swobodnego uznania organu podatkowego. Nie oznacza to oczywiście, że ma on w tym względzie niczym nieskrępowaną swobodę. Rozstrzygnięcie organu podatkowego powinno być poprzedzone wszechstronną oceną zebranego materiału w sprawie.

III. Organ właściwy do przywrócenia terminu Zgodnie z przepisami należy wystąpić wnioskiem o przywrócenie terminu do właściwego organu podatkowego. Należy przez to rozumieć organ mający kompetencje do prowadzenia w danej instancji postępowania, w toku którego strona niedotrzymana terminu do dokonania określonej czynności. Stanowi o tym art. 163 § 1 Ordynacji podatkowej. Pod pojęciem ,,organu właściwego w sprawie’’ należy rozumieć organ podatkowy właściwy do podjęcia postępowania podatkowego czy czynności w następstwie dokonanej przez stronę czynności procesowej34. Przykładowo, jeżeli strona uchybi terminowi do wystąpienia z wnioskiem o uzupełnienie decyzji organu I instancji, to ten organ będzie właściwy do rozpoznania podania o przywrócenie tego terminu.

Wyjątek od tej zasady zawiera art. 163 § 2 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z jego treścią w sprawie przywrócenia terminu do wniesienia odwołania lub zażalenia postanawia ostatecznie organ podatkowy właściwy do rozpatrzenia odwołania lub zażalenia. Przykładowo wobec jednoznacznie określonej właściwości organu podatkowego, podatnik nie może w skardze do sądu administracyjnego na postanowienie organu odwoławczego, stwierdzającego uchybienie w trybie art. 228 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej uchybienie terminu do wniesienia odwołania, domagać się, aby przy okazji rozpatrywania skargi, sąd przywrócił termin do wniesienia tego odwołania35.

Art. 163 § 1 Ordynacji podatkowej stanowi, że w sprawie przywrócenia terminu postanawia właściwy sprawie organ podatkowy. Ustawodawca nie pozostawia zatem wątpliwości co do formy rozstrzygnięcia sprawy przywrócenia terminu jest postanowienie. Przy czym użycie sformułowania ,,w sprawie przywrócenia terminu” oznacza, że ta forma obowiązuje zarówno w razie 34 Por. B. Adamiak, op. cit., s. 731.

35 Por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z 13 maja 2010 r., I SA/Ke 218/10, orzeczenia.nsa.gov.pl, 20.04.2011 r. oraz wyrok z 17 czerwca 2003 r., I SA/Sz 2144/01, niepubl.

153 pozytywnego, jak i negatywnego rozstrzygnięcia podania o przywrócenie terminu36. Środkiem odwoławczym służącym zainteresowanemu, który przysługuje na postanowienie w sprawie przywrócenia terminu jest zażalenie37. W myśl art. 163 § 2 Ordynacji podatkowej organ podatkowy ,,postanawia ostatecznie’’.

W takim razie postanowienie organu odwoławczego odmawiające przywrócenia terminu odwołania lub zażalenia ma charakter ostateczny. Nie przysługuje na nie zażalenie. Jest to postanowienie, które zamyka postępowanie, a zatem przysługuje na nie skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego38.

IV. Uwagi końcowe Podsumowując należy stwierdzić, że instytucja przywrócenia uchybionego terminu z pewnością służy ochronie podatnika przed negatywnymi skutkami procesowymi. Przesłanki jakie warunkują możliwość przywrócenia terminu są ściśle określone i powinny być zrozumiałe dla każdego adresata normy.

Wydaje się, że przesłanka uprawdopodobnienia braku winy jest największym ustępstwem wobec podatnika, nie musi on bowiem przedstawiać sformalizowanych dowodów. Musi tylko uwiarygodnić wystąpienie określonego faktu.

Niewątpliwie ten zabieg ustawodawcy pozwala na przyśpieszenie postępowania podatkowego. Bogate orzecznictwo sądów administracyjnych w zakresie ustalenia okoliczności warunkujących winę podatnika w uchybieniu terminu stanowi cenną wskazówkę przy interpretacji norm regulujących przywracnie terminów.

Summary The article discusses the issues connected with reinstating the date in Polish Fiscal Law. Reinstating the date is a procedural institution. The purpose of this institution is to protect the participant in proceedings before negative for him effects of the infringement of the date. Reinstating the date can take place exclusively to the motion interested (taxpayer). The taxpayer must appropriately justify a motion, that is to show the reason for the shortcomings and to lend credence to that the failure to meet the date took place without his fault.

The reasons are closely described for reinstating the date.

36 Por. B. Adamiak, op. cit.

37 Art. 163 Ordynacji podatkowej.

38 Art. 3 § 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; Por. B. Adamiak, op. cit., s. 731.

154

Kamil Bobel

Jakość polskiej legislacji na przykładzie tzw. ustaw policyjnych.

Zagadnienia wybrane Druga połowa lat 90. stanowiła okres w kształtowaniu ustawodawstwa policyjnego, charakteryzujący się wyposażaniem służb operacyjnych w nowe, nieznane dotychczas narzędzia i instrumenty bazujące na prowokacji czy podstępie1. W wielu krajach, żeby wymienić chociażby Niemcy, Francję, Danię, Belgię, Wielką Brytanię, Holandię, Austrię, USA, Szwajcarię, metody obejmujące operacje specjalne takie jak mi.in. zakup kontrolowany, stosowane są z powodzeniem od lat2.

Dotykając kwestii niedomogów polskiej legislacji jako znamiennym przykładem w tej materii można śmiało posłużyć się instytucją obecną na gruncie ustawodawstwa policyjnego od blisko 15 lat, czyli tzw. prowokacją policyjną.

Tym potocznym pojęciem określa się pewną grupę czynności operacyjno-rozpoznawczych, które obejmują tzw. zakup kontrolowany oraz kontrolowane wręczenie lub przyjęcie korzyści majątkowej. Te niezwykle ofensywne i skuteczne metody pracy operacyjnej wymagają od stosujących je funkcjonariuszy aktywnego działania. Nic dziwnego skoro ich źródłem są rozwiązania obecne na gruncie prawa amerykańskiego, gdzie tzw. proactive investigation jest praktyką ugruntowaną i akceptowaną od kilkudziesięciu lat.

Jednocześnie instytucja prowokacji policyjnej wywołuje wiele kontrowersji, bowiem media doszukują się w niej podstępnego „wodzenia na pokuszenie” nieświadomych niczego obywateli, zaś przedstawiciele teorii i prak1 Ustawa z dnia 21 lipca 1995 r. o zmianie ustaw o urzędzie Ministra Spraw Wewnętrznych, o Policji, o Urzędzie Ochrony Państwa, o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 104, poz. 51.

2 S. Waltoś, Tajny agent policji (na obrzeżach odpowiedzialności karnej), „Prokuratura i Prawo” 1993, nr 11-12, s. 24-28; S. Pomorski, Dozwolone granice prowokacji a doktryna „entrapment” (uwagi na tle prawa amerykańskiego), „Państwo i Prawo” 1993, nr 10, s. 27-32; B. Kurzępa, Podstęp w toku czynności karnoprocesowych i operacyjnych, Toruń 2003, s. 215-218.

155 tyki prawniczej wskazują na niebezpieczeństwo zbyt daleko idącej ingerencji w sferę praw i wolności obywatelskich przez takiego rodzaju aktywne działania operacyjne. Wątpliwości narosłych wokół tej instytucji nie potrafi niestety skutecznie rozwiać odpowiednia legislacja, której jakość w tej wrażliwej materii pozostawia wiele do życzenia.

W obecnym stanie prawnym czynności operacyjne, obejmowane umownym określeniem „prowokacji policyjnej” unormowane są w art. 19a ustawy o Policji3, art. 29 ustawy o Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego4, art. 9f ustawy o Straży Granicznej5, art. 19 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym6, art. 33 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego7 oraz art. 32 ustawy o Żandarmerii Wojskowej8. Czynności zakupu kontrolowanego oraz kontrolowanej łapówki są bardzo podobnie uregulowane w przypadku każdej z uprawnionych do ich prowadzenia służb, a ich istota jest w każdym przypadku właściwie identyczna9.

Liczba sześciu służb uprawnionych do stosowania tych czynności jest dość znacząca w warunkach demokratycznego państwa prawnego. Należy jednak pamiętać, iż każda z nich została powołana w innym celu, wykonuje inny zakres zadań o szczególnym znaczeniu dla interesów państwa i społeczeństwa, wreszcie w innym zakresie może dokonywać opisywanych czynności.

Modelem, w oparciu o który dojdzie do omówienia poruszonej na wstępie kwestii, są w głównej mierze odpowiednie przepisy ustawy o Policji z dnia 6 kwietnia 1990 r. Zawarta w tej ustawie regulacja była najczęściej poddawana różnorodnym nowelizacjom, można więc przypuszczać, że jej kształt stanowi wyraz przemyślanej i profesjonalnej legislacji. Jednocześnie sama stanowiła również wzór dla przepisów przyjmowanych w innych ustawach policyjnych.

Jak wynika z treści art. 19a ustawy o Policji10, stanowiącego swoistą bazę dla instytucji prowokacji policyjnej, czynności operacyjno-rozpoznawcze […]

3 Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, Dz. U. z 1990 r. Nr 30, poz. 179.

4 Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, Dz. U. Nr 74, poz. 676.

5 Ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej, Dz. U. z 2005 r. Nr 234, poz. 1997.

6 Ustawa z dnia 9 czerwca 2006r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, Dz. U. Nr 104, poz. 708.

7 Ustawa z dnia 9 czerwca 2006r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego Dz. U. Nr 104, poz. 709.

8 Ustawa z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych, Dz. U. Nr 123, poz. 1353.

9 P. Pająk, Kilka uwag o istocie i konstytucyjności prowokacji policyjnej, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2009, nr 1, s. 167.

10 Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, Dz. U. Nr 57, poz. 390 ze zm.

156 mogą polegać na dokonaniu w sposób niejawny nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także przyjęciu lub wręczeniu korzyści majątkowej. Jeden przepis stał się podstawą dla dwóch odmiennych instytucji, a ustawodawca dość niezręcznie, ale jednak odróżnił je od siebie. Widać wyraźnie, iż pierwsza część przepisu dotyczy zakupu kontrolowanego, zaś druga kontrolowanego wręczenia lub przyjęcia korzyści majątkowej. Nie ma zatem podstaw do utożsamienia zakupu kontrolowanego z kontrolowanym wręczeniem lub przyjęciem korzyści majątkowej lub też dla objęcia ich jednym wspólnym mianem zakupu kontrolowanego, jak to czynią niektórzy autorzy11.

Warto zauważyć, że za wyjątkiem odrębnego uregulowania zawartego w ustawie o Straży Granicznej, zarządzenie przedmiotowych czynności w przypadku pozostałych służb tj. Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Straży Granicznej, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, oraz Żandarmerii Wojskowej, jest dopuszczalne w tych samych sprawach w których można zarządzić – zgodnie z przepisami zawartymi w innych ustawach branżowych dotyczących wyżej wymienionych służb – kontrolę operacyjną12. Taką technikę legislacyjną, w myśl której odsyła się do katalogu przestępstw, uzasadniającego zastosowanie kontroli operacyjnej, ustawodawca przyjął w wyniku nowelizacji ustaw policyjnych z roku 2001.

Czynności zakupu kontrolowanego oraz kontrolowanego przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej można od tej pory stosować tylko w sprawach taksatywnie wymienionych w odnośnych przepisach przestępstw.

W przypadku każdej z uprawnionych służb przyjęto jednocześnie zróżnicowany katalog oparty o specyfikę działania i zakres wykonywanych zadań, co należy uznać za słuszne i racjonalne rozwiązanie. Równie oczywiste i rozsądne wydaje się, że oprócz zróżnicowanego katalogu oraz organu zarządzającego przedmiotowe czynności, pozostała część przepisów powinna być tożsama. Niestety tak nie jest i mimo licznych nowelizacji stan taki trwa do chwili obecnej13.

11 A. Biernaczyk, Zarys problematyki czynności operacyjnych realizowanych w trybie art.

19, 19a, 19b ustawy z dnia 6 kwietnia o Policji [w:] Praktyczne elementy zwalczania przestępczości zorganizowanej i terroryzmu. Nowoczesne technologie i praca operacyjna, red. L. Paprzycki, Z. Rau, Warszawa 2009, passim; B. Kurzępa, Zakres czynności operacyjno-rozpoznawczych realizowanych przez Wojskowe Służby Informacyjne. Niektóre aspekty karnoprocesowe, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2004, nr 1, passim.

12 Z. Świda, R. Ponikowski, W. Posnow, Postępowanie karne. Część ogólna, Warszawa 2008, s. 379.

13 R. Lizak, Kontrolowane przyjęcie lub wręczenie korzyści majątkowej. Materiały pomocnicze w ramach szkolenia Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury, Nałęczów, Marzec 2010, s. 19, http://www.kssip.gov.pl/.

157 Dobrą egzemplifikacją tego będzie przytoczenie rozwiązania szczegółowych, które podejmują kwestię wyznaczenia granic dozwolonej prowokacji w niektórych ustawach policyjnych.

Wydaje się, że obecnie to właśnie Policja posiada najszersze ustawowe umocowanie do stosowania aktywnych form prowokacji, bowiem może realizować przedmiotowe czynności we wszystkich postaciach (poprzez nabycie, zbycie i przejęcie), łącznie z możliwością nakłaniania do przyjęcia lub udzielenia korzyści majątkowej z uwzględnieniem wspomnianego już zbycia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, które siłą rzeczy musi posiadać element aktywnego oddziaływania na potencjalnych nabywców poprzez różnego rodzaju zachowania o charakterze nakłaniającym, sugerującym, oferującym itp.14 Ponadto Policja nie jest związana zakazem kierowania działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego, ograniczającym aktywność operacyjną ABW, CBA, SKW, których zakres działań obejmuje niejednokrotnie zwalczanie najpoważniejszych przestępstw godzących w podstawy ekonomicznego i politycznego bytu państwa polskiego.

Sytuacja wyglądała zgoła odmiennie aż do czasu nowelizacji z dnia 27 lipca 2001 r15. W jej wyniku skreślono z ustawy o Policji ustęp 4, który wyznaczał granicę policyjnej prowokacji w ten sposób, że zabraniał nie tylko nakłaniania do udzielenia lub przyjęcia korzyści, ale także kierowania działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego ustawą. Zmianę polegająca na rezygnacji z zakazu nakłaniania należy ocenić pozytywnie, gdyż takie ograniczenie w praktyce uniemożliwiało ściganie korupcji urzędniczej16. Jednak na krytykę zasługuje rozwiązanie odnoszące się do rezygnacji z ograniczenia zakazującego w trakcie prowokacji policyjnej kierowania działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego. Wydaje się, że jest to oczywista i nieprzekraczalna granica policyjnej prowokacji. Na gruncie prawa polskiego trudno zaakceptować sytuację, w której funkcjonariusze organizują lub kierują działaniami przestępczymi, po czym ujawniają takie czyny i podejmują ściganie osób, które się ich dopuściły17.

14 J. Mąka, Instytucja prowokacji w praktyce działania służb policyjnych, „Prokuratura i Prawo” 2010, nr 1-2, s. 156.

15 Dz. U. Nr 100, poz. 1084.

16 T. Hanausek, Ustawa o Policji. Komentarz, Kraków 1996, s. 58; A. Taracha, Kontrola czynności operacyjno-rozpoznawczych przez prokuratora (po nowelizacji prawa policyjnego w 2001 r.) [w:] Nowe prawo po zmianach, red. T. Bojarski, E. Skrętowicz, Lublin 2002, s. 97.

17 A. Taracha, Działania operacyjno-rozpoznawcze prowadzone w ramach uprawnień jako kontratyp [w:] Współzależność prawa karnego materialnego i procesowego, red.

Z. Ćwiąkalski. G. Artymiak, Warszawa 2009, s. 462.

158 Wśród ustawodawstwa policyjnego jedynie art. 29 ustawy o ABWiAW, art.

19 ustawy o CBA oraz art. 33 ustawy o SKWiSW wprost stwierdzają, że ani zakup kontrolowany ani kontrolowana łapówka nie mogą polegać na kierowaniu działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego przez ustawę.

W przypadku tych służb ustawodawca wyraźnie nie daje przyzwolenia na kierowanie takimi działaniami18.

Takiego ograniczenia przedmiotowego nie przewidują wspomniane już ustawy o Policji, Straży Granicznej oraz Żandarmerii Wojskowej. W przypadku Policji można by się nawet pokusić o następująca interpretację. Skoro ustawodawca w pełni świadomie uchylił ten fragment przepisu zabraniający kierowania działaniami o znamionach czynu przestępnego już w roku 2001 i do tej pory nie wprowadził żadnych restrykcji analogicznych do obowiązujących w przypadku ABW, CBA i SKW, to można by uznać, iż ustawodawca dopuszcza w sposób zawoalowany także takie realizowanie czynności, noszące elementy kierowania działaniami przestępczymi, a zatem dopuszcza niezwykle aktywne działania w ramach policyjnej prowokacji. Jednak przyjęcie takiego stanowiska jest dość ryzykowne bowiem niektórzy słusznie autorzy podkreślają, iż nie można wyprowadzać wniosku, iż takowe uprawnienia posiadają funkcjonariusze Policji, Żandarmerii Wojskowej lub Straży Granicznej, bowiem musieliby oni zostać do tego upoważnieni w ustawie, chociażby przez wyłączenie odpowiedzialności karnej za takie działania19.

Reakcją na głosy krytyczne pojawiające się w doktrynie wywołane zniesieniem zakazu kierowania takimi działaniami w przypadku m.in. funkcjonariuszy Policji, było właśnie umieszczenie stosownego zastrzeżenia w ustawach o ABWiAW, CBA, SKWiSWW, które powstawały już po nowelizacji ustaw policyjnych z 2001 r., gdzie w sposób jasny i wyraźny ustawodawca nie daje jakiegokolwiek przyzwolenia na kierowanie działaniami wyczerpującymi znamiona czynu zabronionego, które de facto i de iure mogłyby prowadzić do popełniania przestępstwa przez funkcjonariuszy służb, powołanych do zwalczania przestępczości nie zaś jej kreowania. Taki krok ze strony ustawodawcy może w gruncie rzeczy pozwalać na dokonywanie czynności, które przekraczają granice legalnej policyjnej prowokacji, co w konsekwencji może skutkować pociągnięciem do odpowiedzialności karnej osób dokonujących takich czynności z tytułu naruszenia art. 24 kodeksu karnego.

Przyglądając się wnikliwie szczegółowych rozwiązaniom, warto zauważyć, że w przypadku ABW ustawa nie przewiduje także możliwości złożenia propozycji nabycia, zbycia lub przejęcia, a także złożenia propozycji przyję18 K. Karsznicki, Kontrowersje wokół ustawy o Centralnym Biurze Antykorpucyjnym, „Prokuratura i Prawo” 2010, nr 3, s. 87.

19 Z. Świda, R. Ponikowski, W. Posnow, op. cit., s. 380-381.

159 cia lub wręczenia korzyści majątkowej, co stanowi mankament tej regulacji, tym bardziej, iż Policja posiada analogiczne uprawnienia na mocy nowelizacji z roku 2001. Co prawda nie zakazano wyraźnie „nakłaniania do udzielenia lub przyjęcia korzyści majątkowej” jak czyniła to ustawa o UOP20, lecz jej milczenie w tej kwestii sprawia, że mogą powstawać kontrowersje co do prawnej dopuszczalności takiej metody działania ze strony ABW. Warto także zwrócić uwagę, iż funkcjonariusze ABW są pozbawieni możliwości zbycia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, albowiem w art.

29 ustawy o ABWiAW jest mowa wyłącznie o niejawnym nabyciu i przejęciu.

Podobnie w przypadku CBA wśród zakresu przedmiotowego owych czynności brakuje „zbycia”, co zdaje się być totalnie nietrafnym posunięciem ustawodawczym, bowiem z art. 19 ust. 3 ustawy o CBA wynika, że „czynności mogą polegać na złożeniu propozycji nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa. W praktyce tworzy to dość kuriozalną sytuację, w której funkcjonariusze CBA mogą złożyć propozycję zbycia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ale nie mogą dokonać ich faktycznego zbycia21.

Natomiast od 2001 r. Policja została wyposażona w taką formę działania.

Biorąc pod uwagę fakt, iż działania podejmowane m.in. przez funkcjonariuszy ABW mają na celu zapobieganie i wykrywanie znacznie cięższych (bo godzących w podstawy bytu państwa polskiego) przestępstw niż te wskazane w ustawie o Policji, nie łatwo jest zrozumieć dlaczego ograniczono zakres działania funkcjonariuszy ABW w porównaniu z Policją, dlaczego pominięto możliwość „zbycia” odpowiednich przedmiotów oraz wyraźnie nie zezwolono na składanie „propozycji”.22 Jest to niestety niewątpliwy błąd ze strony ustawodawcy, tym bardziej niezrozumiały, że przepisy ustawy o ABWiAW powstawały już po tamtej zmianie ustawodawstwa policyjnego i były na nich w dużej mierze wzorowane.

W tej sytuacji należy postawić uzasadnione pytanie, że skoro ABW, zgodnie z katalogiem zadań określonych w art. 5 ustawy o ABW i AW, ma zajmować się zwalczaniem najpoważniejszych zagrożeń w rozumieniu bezpieczeństwa wewnętrznego państwa, jego podstaw ekonomicznych, przestępstw szpiegostwa, terroryzmu, korupcji, przestępczości zorganizowanej, dlaczego zatem pozbawia się równocześnie ten organ istotnego instrumentu w postaci możliwości stosowania ofensywnych form prowokacji czynnej w konfrontacji z wymienionymi kategoriami czynów przestępnych23. To pytanie pozostaje 20 M. Klejnowska, Podsłuch operacyjny i prowokacja policyjna, „Prokuratura i Prawo” 2004, nr 3, s. 102.

21 R. Lizak, op. cit., s. 44.

22 M. Klejnowska, op. cit, s. 102.

23 J. Mąka, Instytucja prowokacji…, s. 155.

160 aktualne także w stosunku do CBA (służby powołanej do zwalczania szeroko pojętej korupcji) oraz SKW. Niestety w obecnym stanie prawnym niejednoznaczność regulacji ujętych w poszczególnych tzw. ustawach policyjnych, dotyczących w szczególności Policji, CBA, ABW i SKW nie daje szansy na zdefiniowanie i opisanie powyższej problematyki w sposób zapobiegający różnym niespójnym interpretacjom tej niezmiernie wrażliwej materii, co może tylko potęgować negatywne reperkusje24 podczas stosowania instytucji prowokacji policyjnej.

Podobnie rzecz wygląda w przypadku możliwości wykorzystania tajnego agenta. Trudno sobie wyobrazić pozytywny efekt niejawnej operacji specjalnej bez jego udziału, bowiem w obu przypadkach realizacja takiej operacji polega na przeprowadzaniu tych szczególnych czynności przez osoby ukrywające swoją prawdziwą tożsamość i rzeczywiste powody ich dokonania25. Natomiast aktualne regulacje prawne dotyczące działań agenturalnych, zaś instytucji tajnego agenta w szczególności są bardzo enigmatyczne i ogólnikowe, żadna z obowiązujących ustaw policyjnych w ogóle nie normuje wprost tej kwestii.

Koncentrują się one raczej na próbie legalizowania funkcjonowania tajnego agenta w sposób zawoalowany, nieostry i nieczytelny, co tylko pogłębia kontrowersje. Jest to o tyle niekorzystne, że udział tajnego agenta zazwyczaj ma istotne znaczenie dla powodzenia operacji specjalnej bazującej na prowokacji, czyli np. zakupu kontrolowanego czy kontrolowanego wręczenia korzyści majątkowej26.

Niestety żaden z obecnie obowiązujących przepisów prawa w ramach szeroko pojętego ustawodawstwa policyjnego nie zawiera bezpośredniej podstawy prawnej działań tajnego agenta. Stwarza to określone problemy natury organizacyjnej, a przede wszystkim dowodowej, tzn. dotyczącej możliwości transmisji uzyskanych w ten sposób materiałów operacyjnych do procesu karnego. Luki tej nie usunęła też pozytywnie raczej oceniana nowelizacja ustawy o Policji z dnia 21 lipca 2001 r., która uporządkowała wiele spraw związanych ze stosowaniem różnych form instytucji prowokacji policyjnej27.

Wydaje się, że można podzielić pogląd, iż użycie przez organ policyjny agenta znajduje podstawę prawną w art. 14 ust. 1 ustawy o Policji, który w sposób bardzo ogólny pozwala na wykonywanie czynności operacyjno24 J. Mąka, Ustawa o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych – czy jest potrzebna w obecnym stanie prawnym w Polsce?, „Prokuratura i Prawo” 2009, nr 4, s. 133.

25 R. Netczuk, Tajny agent policji w świetle nowego kodeksu postępowania karnego oraz ustawy o Policji, „Problemy prawa karnego UŚ” 2001, nr 24, s. 134.

26 J. Mąka, Instytucja prowokacji…, s. 153-154.

27 B. Kurzępa, Podstęp w toku czynności karnoprocesowych i operacyjnych, Toruń 2003, s. 215.

161 rozpoznawczych, których celem jest rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw i wykroczeń28. Bazując na tym ogólnikowym przepisie, można zaryzykować twierdzenie, iż w świetle ustawy o Policji, posłużenie się tajnym agentem jest prawnie uzasadnione, gdy takie działanie przyczyni się do osiągnięcia wyznaczonego przez ustawę celu czynności operacyjno-rozpoznawczych tj. rozpoznania, wykrywania oraz zapobiegania popełnianiu przestępstw.29 W przepisie tym jednak nie ma mowy o ustalaniu sprawców, a także uzyskiwaniu i utrwalaniu dowodów popełnienia występku lub zbrodni. Brak tego elementu nasuwa interpretację, że de lege lata tajny agent policji spełniać może przede jedynie funkcję profilaktyczną i wykrywczą30.

Wobec tego za słuszny należy uznać pogląd głoszący, iż jednoznaczne usytuowanie prawne w ustawodawstwie policyjnym, wskazanie zasad użycia skorelowane z przyjętą kwalifikacją prawną (zawężoną przykładowo do: rozpoznawania, zapobiegania, wykrywania przestępstw szpiegostwa, o charakterze terrorystycznym, godzącym w podstawy ekonomiczne państwa, przestępstw dot. tzw. zorganizowanej przestępczości), uzależnienie użycia tajnego agenta od zgody właściwego organu, ustawowe nadanie rezultatom działań tajnego agenta wzorem instytucji kontroli operacyjnej czy zakupu kontrolowanego, jasno określonego waloru dowodowego i określenie trybu ich dalszego wykorzystania, w tym zwłaszcza procesowego, pozwali zerwać z dotychczasową praktyką swoistego „ukrywania” tej istotnej dla organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości instytucji31.

Brak precyzji oraz pewną chęć pójścia na skróty charakteryzuje także normatywne ujęcie przesłanek warunkujących podjęcie czynności zakupu kontrolowanego czy kontrolowanej łapówki. Wśród celów jakim mają służyć przedmiotowe czynności ustawodawca umieścił „sprawdzenie uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie”, „ustalenie sprawców” oraz „uzyskanie dowodów”. O ile dwa pierwsze zwroty nie budzą raczej szczególnych wątpliwości interpretacyjnych o tyle ostatni z nich wymaga pewnego wyjaśnienia, choć od razu nasuwa się sugestia, że pojęcie „uzyskiwanie dowodów” wskazuje na funkcję dowodową32.

28 W. Kotowski, Ustawa o Policji. Komentarz, Warszawa 2008, s. 255.

29 R. Netczuk, Tajny współpracownik Policji na tle prawnoporównawczym, Katowice 2006, s. 115.

30 B. Kurzępa. Możliwość wykorzystania w procesie karnym informacji uzyskanych przez agenta policyjnego, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2003, nr 1, s. 26.

31 J. Mąka, Ustawa…, s. 139-140.

32 A. Taracha, Czynności operacyjno-rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe, Lublin 2006, s. 70.

162 Jak wskazuje Sąd Najwyższy przeprowadzenie dowodu może następować tylko w czasie procesu, albowiem postępowaniem dowodowym jest przebieg procesowy, w czasie którego są zbierane, utrwalane, przeprowadzane oraz oceniane dowody. W nauce procesu karnego panuje zgoda co do tego, że w sprawach o przestępstwa ścigane z urzędu, w zakresie odpowiedzialności karnej wykrywanie, zbieranie i wydobywanie dowodów jest obowiązkiem organów procesowych. Organy operacyjno-rozpoznawcze nie są organami procesowymi i nie prowadzą procesu karnego. W związku z tym wyniki ich pracy nie mogą mieć zatem znaczenia dowodowego. Określenia ustawy, w których mowa o „dowodach” uzyskiwanych czy zabezpieczanych w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych należy więc rozumieć jako odnoszące się do „informacji mogących mieć znaczenie dowodowe”, tj. takich, które mogą wskazać na kierunek lub sposób uzyskania bądź przeprowadzenia dowodu w toku procesu karnego. Dopiero w toku procesu karnego informacje takie mogą nabrać pełnej wartości dowodowej, lecz poza samym procesem dowodami jeszcze nie są33.

Również przyjęte w 1990 r. regulacje prawne pozwalające w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych na „utrwalenie śladów i dowodów” wywoływało kontrowersje. T. Hanausek podnosił, iż jest to rażący błąd ustawodawcy, bowiem utrwalanie dowodów jest czynnością procesową, zatem działania operacyjne nie mogą dostarczać materiału dowodowego.34 Z kolei S. Waltoś zaleca podchodzenie z dużą ostrożnością do posłużenia się wprost wynikami czynności operacyjnych w procesie karnym35. Obaj autorzy wskazali tym samym na kolejną budzącą wątpliwości kwestię, mianowicie dotyczącą procesowej konsumpcji materiałów zgromadzonych w wyniku stosowania czynności operacyjno-rozpoznawczych.

Przez wiele bowiem lat dominował pogląd, iż wykorzystanie wiedzy pochodzącej z ustaleń operacyjnych w postępowaniu karnym może nastąpić jedynie w drodze przeprowadzenia odpowiednich czynności procesowych zgodnie z regułami prawa dowodowego36. Do częściowego przełamania powyższego stanowiska doszło wskutek uchwalenia po roku 1990 wspominanych ustaw policyjnych wskazujących sytuacje, w których materiały uzyskane w wyniku działań 33 Uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z 14 stycznia 2004 r. IV KK 200/03, OSNwSK 2004, nr 1. poz. 101.

34 T. Hanausek, Wybrane zagadnienia prawa policyjnego [w:] Prawo policyjne. Komentarz, red. S. Smuga, Katowice 1992, s. 11.

35 S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 1995, s. 351.

36 A. Taracha, Wykorzystywanie informacji uzyskanych w wyniku czynności operacyjno-rozpoznawczych w procesie karnym [w:] Nowy kodeks postępowania karnego.

Zagadnienie węzłowe, Kraków 1998 , s. 177.

163 operacyjnych mogą być wykorzystane w procesie karnym37. Na ich podstawie nadano walor dowodowy niektórym enumeratywnie wymienionym czynnościom operacyjno-rozpoznawczym o wyjątkowym statusie prawnym38.

Poruszając się w skomplikowanej tematyce dowodowej dotyczącej tych szczególnego rodzaju działań operacyjnych, nie sposób nie odnieść się do postanowienia Sądu Najwyższego39, które podejmuje próbę klasyfikacji niezbyt jasnego w tej materii fragmentu przepisu.

W pierwszej tezie postanowienia SN wyraźnie opowiedział się za wykładnią, w myśl której przez „uzyskane dowody pozwalające na wszczęcie postępowania karnego lub mające znaczenie dla toczącego się postępowania karnego” w rozumieniu art. 19 ust. 15 ustawy o Policji należy rozumieć wyłącznie dowody popełnienia przestępstw wymienionych w katalogu z art. 19 ust. 1 tej ustawy. Tym samym odmówił możliwości procesowego wykorzystania materiału dowodowego pochodzącego z zastosowanej kontroli operacyjnej, jeżeli materiał ten stanowi dowód popełnienia przestępstw innych niż „katalogowe”, wskazane w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji40.

Przeciwnicy powyższego poglądu podkreślają, że przy konstruowaniu tej normy nic nie stało na przeszkodzie, by ustawodawca dodał po słowach „w przypadku uzyskania dowodów” uzupełnienie „zaistnienia przestępstw wskazanych w ust. 1”.

Skoro to nie nastąpiło, to nie można domniemywać, iż teza, że chodzi o możność wykorzystania uzyskanych dowodów do ścigania każdego przestępstwa przewidzianego przez ustawę, świadczyłoby o nieracjonalności ustawodawcy41. Podobnie argumentował Prokurator Generalny w uzasadnieniu swojego wniosku wskazując, że art. 19 ust. 15 normującym sposób postępowania z materiałami uzyskanymi w toku legalnej kontroli operacyjnej, nie ma zastrzeżenia, że chodzi tu o dowody popełnienia przestępstw wymienionych w art. 19 ust. 1. Następnie wywodzi, że w myśl zasady lege non distinguente nec nostrum est distinguere42 nie ma podstaw do różnicowania, o jakie przestępstwa chodzi w tym przepisie43.

37 B. Kurzępa, Stosowanie podstępu w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych, „Prokuratura i Prawo” 2003, nr 12, s. 62-63.

38 A. Taracha, Wykorzystywanie informacji…, s. 181.

39 Postanowienie Sąd Najwyższego z 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, OSNKW 2007, nr 5, poz. 18.

40 M.G. Węglowski, Glosa do postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007r. I KZP 6/07, „Prokuratura i Prawo” 2009, nr 2, s. 157.

41 Ibidem, s. 157.

42 Reguła ta zakłada, że tam, gdzie rozróżnień językowych nie wprowadził sam ustawodawca, nie powinien ich wprowadzać interpretator.

43 J. Kudła, Aspekty praktyczne gromadzenia i wykorzystywania wyników czynności operacyjno-rozpoznawczych w postępowaniu karnym, określonych w art. 19, 19a i 19b ustawy o Policji, „Przegląd Policyjny” 2008, nr 4, s. 117.

164 Wypada jednak zaakceptować takie stanowisko SN, bowiem skoro ustawodawca zawęził możliwość stosowania kontroli operacyjnej do określonych, najpoważniejszych przestępstw, to mówiąc o przekazaniu materiałów z tejże kontroli prokuratorowi niewątpliwie miał na myśli materiały dotyczące przestępstw z katalogu. Choć wykładnia strice językowa może nie dawać jednoznacznej odpowiedzi, to zarówno wykładnia systemowa, jak i celowościowa nie powinny pozostawiać wątpliwości. W przeciwnym razie otwarte zostałoby pole do nadużyć, np. wszczynano by postępowanie o zabójstwo, a gromadzono materiały dotyczące nieumyślnego narażenia na niebezpieczeństwo i taki zarzut przedstawiano następnie podejrzanemu44.

Pozostając w problematyce dowodowej dotyczącej czynności operacyjnych, warto zauważyć, że wypadku Policji, Straży Granicznej i Żandarmerii Wojskowej ustawodawca zdecydował się nadać jednolite brzmienie przepisom, które wypowiadają się na temat kwestii postępowania z materiałami operacyjnymi uzyskanymi podczas stosowania czynności. Stwierdza się w nich expressis verbis, że w przypadku uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania karnego, wszystkie materiały zgromadzone podczas stosowania czynności przekazuje się bezpośrednio prokuratorowi okręgowemu, w razie potrzeby z wnioskiem o wszczęcie postępowania karnego45. W pełni uzasadniony jest więc następujący wniosek, że Policja, SG i ŻW mogą, zachowując wymogi ustawowe, stosować w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych zakup kontrolowany i kontrolowaną łapówkę również po wszczęciu postępowania karnego (czyli także w jego trakcie), gdy tylko będzie to konieczne do spełnienia celów tych czynności tj. sprawdzenia posiadanych już wiarygodnych informacji o przestępstwie, w związku z którym toczy się postępowanie in rem oraz ustalenia sprawców i uzyskania dowodów tego przestępstwa46. Twierdzenie w myśl którego wykonanie tych czynności jest niedopuszczalne tylko ze względu na fakt toczącego się już w sprawie o to przestępstwo postępowania karnego, jawi się więc jako niezrozumiałe i sprzeczne z ratio legis omawianych regulacji prawnych47.

Kończąc omawianie powyższej tematyki, należy wskazać na pozytywne aspekty zamian dokonywanych w ramach ustawodawstwa policyjnego.

44 A. Lach, B. Sitkiewicz, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2007 r. I KZP 6/07, „Prokuratura i Prawo” 2007, nr 10, s. 147.

45 Por. art. 19a ust. 7 ustawy o Policji, art. 32 ust. 6 ustawy o SG, art. 9f ust. 6 ustawy o ŻW. 46 Z. Świda, R. Ponikowski, W. Posnow, op. cit., s. 383.

47 H. Pracki, Nowe instytucje prawne w ustawach policyjnych, „Prokuratura i Prawo” 1996, nr 2-3, s. 40-41; M. Klejnowska, op. cit., s. 107.

165 W przypadku ustawy o Policji, która w sposób modelowy ujmuje omawianą w tym miejscu kwestię, czynności składające się na policyjną prowokację może zarządzić Komendant Główny Policji lub komendant wojewódzki Policji po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego miejscowo prokuratora okręgowego, którego na bieżąco informuje o ich przebiegu48. Za korzystne należy uznać rozwiązanie, iż obecnie decyzja o zarządzeniu tych czynności nie zapada już na szczeblu ministerialnym i tym samym nie leży już w gestii osoby niejednokrotnie kompletnie nie orientującej się w regułach działalności operacyjnej.

O wiele bardziej racjonalne jest bowiem podejmowanie decyzji o zarządzeniu tych czynności przez organ właściwy ustawowo do ich prowadzenia za zgodą organu, który jest jednocześnie odbiorcą informacji uzyskanych w wyniku stosowania przedmiotowych czynności i czyni z nich użytek w postępowaniu karnym. Sprowadzenie decyzji o zarządzeniu czynności na wskazany poziom z pewnością zapewnia nie tylko szybkość i skuteczność czynności, ale umożliwia elastyczne ich realizowanie bez angażowania administracji państwowej szczebla centralnego49.

Nowatorskim rozwiązaniem wydaje się być idea zebrania w jednym akcie prawnym rangi ustawowej50 najistotniejszych przepisów związanych z prowadzeniem czynności operacyjno-rozpoznawczych przez uprawnione organy, co może wpłynąć pozytywnie na spójność ich stosowania ze względu na obecny stan rozproszenia problematyki działań operacyjnych po różnych ustawach branżowych. Projekt ustawy zawiera klika śmiałych interesujących, z punktu widzenia praktyki operacyjnej, propozycji np. dopuszcza podjęcie czynności operacyjno-rozpoznawczych w postaci pozorowanej działalności przestępczej. Niestety projekt nie podejmuje nawet próby zdefiniowania bądź zakreślenia jej ram, co jawi się jako istotny mankament.

Biorąc pod uwagę całość poczynionych rozważań dotyczących unormowań funkcjonujących w ramach ustaw policyjnych można postawić tezę, iż brak jest jakiejś spójnej koncepcji uregulowania kwestii, które budzą wiele kontrowersji zarówno wśród przedstawicieli doktryny jak i praktyki prawniczej. Najbardziej wyraźnie widać to na przykładzie przepisów dotyczących tzw. prowokacji policyjnej. Należałoby poświęcić nieco wysiłku na ujednolicenie warunków ustawowych, które pozwalają na jej stosowanie różnym służbom, jednocześnie nie zapominając o specyfice działania każdej z nich. Konieczne jest także zweryfikowanie udziału prokuratury w działaniach operacyjnych, tak aby nadzór czysto formalny zamienić na bardziej merytoryczny, czego jed48 Por. art. 19a ust. 3 ustawy o Policji 49 M. Klejnowska, op. cit., s. 100-101.

50 VI kadencja Sejmu RP, druk nr 353.

166 nak nie da się osiągnąć bez większego zaangażowania prokuratorów w planowanie i przeprowadzanie czynności operacyjno-rozpoznawczych51.

Chcąc bowiem zabezpieczyć prawidłowość stosowania tej instytucji oraz zminimalizować ryzyko potencjalnych zagrożeń wynikających z ingerencji ofensywnych metod pracy operacyjnej w prawa i wolności obywatelskie, trzeba podnieść jakość dotychczasowych rozwiązań prawnych, bowiem niedoskonałość techniki prawodawczej w zaprezentowanych wyżej przykładach jest dość oczywista. Tym samym pozwoli to w pełni wykorzystać możliwości jakie daje instytucja, która z powodzeniem jest stosowana w wielu krajach o ugruntowanym ustroju demokratycznym.

Summary The author describes specific problems associated with the police provocation. This very institution was introduced to the Polish Legal System in the early 90s of the 20th century. From the very beginning, the police provocation has aroused a lot of controversy. The main reason for such state is the low quality of regulations, which creates many substantial issues in the application of this institution in the course of action for both the police and courts. The author depicts how the police provocation differs when it comes to the scope of authority of particular special services which are entitled to such activity.

As a result of this approach, police provocation serves as a good example when presenting the shortcomings of the Polish Legislation. It shows that the main flaws of the Polish Legislation are still ambiguous and show incoherence of the Laws. Imperfections of legislative techniques generate a great deal of different interpretations which does not contribute to the proper and efficient adaptation of this powerful institution.

51 A. Taracha, Czynności…, s. 111.

167

Paweł Sławicki, Piotr Sławicki

Samoobrona w polskim prawie karnym na tle orzecznictwa Sądu Najwyższego I. Wstęp Prawo musi przewidywać skuteczne środki natychmiastowej reakcji przysługujące zaatakowanemu przeciwko napastnikowi. Takimi środkami w polskim prawie karnym są niewątpliwie obrona konieczna oraz instytucje prowokacji i retorsji. Jednak taka reakcja na bezprawie może doprowadzić do sytuacji, w której z bohatera staniemy się przestępcą, dlatego też wydaje się koniecznym jak najdokładniejsze wskazanie, które zachowania zostaną określone jako prawne, które pomimo kwalifikacji jako bezprawne, nie zostaną ukarane, a które w końcu mogą prowadzić do naszego ukarania. Tłem do rozważań będzie przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego w sprawach karnych, zarówno na gruncie obecnie obowiązującej ustawy karnej, jak i orzeczeń wydanych na podstawie poprzednio obowiązujących regulacji, które do dnia dzisiejszego zachowały swoją aktualność.

II. Obrona konieczna II.I. Definicja obrony koniecznej Obrona konieczna jest jedną z okoliczności wyłączających bezprawność czynu (kontratyp), czyli instytucją polegającą na tym, iż czyn wypełniający znamiona przestępstwa nie jest w rzeczywistości przestępstwem, ponieważ na mocy przepisu prawa lub utartej praktyki, działania takie uważane są za zgodne z prawem1. Normatywnym odzwierciedleniem obrony koniecznej jest aktualnie art. 25 KK2, instytucja ta występowała również na gruncie Kodeksu 1 L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2009, s. 111.

2 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny, Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.

168 karnego z 1932 r.3 oraz Kodeksu karnego z 1969 r.4. Polega ona na odpieraniu bezpośredniego, bezprawnego zamachu na jakiekolwiek dobro chronione prawem, przy użyciu środków koniecznych do odparcia tego zamachu i w sposób współmierny do niebezpieczeństwa zamachu5, przy czym należy zaznaczyć, iż dotyczy to dobra zarówno własnego, jak i cudzego. Chodzi tutaj o każde dobro chronione prawem, a więc nie tylko życie, ale także zdrowie czy nietykalność cielesną6. L. Gardocki pisze, iż takie działanie jest nie tylko legalne, ale również społecznie korzystne i pożądane7. Wskazuje się również, że prawo do obrony jest jednym z podmiotowych praw człowieka8. W tej definicji można wskazać elementy konstytutywne działania, których zaistnienie umożliwia kwalifikację określonego czynu jako dokonanego w zakresie obrony koniecznej.

Należą do nich: a) wystąpienie zamachu na dobra chronione prawem, b) bezpośredniość zamachu, c) bezprawność zamachu, d) użycie środków koniecznych i współmiernych do odparcia zamachu.

Ad a) Zamach jest określany jako działanie lub zaniechanie zagrażające naruszeniem dobra prawnego9. Od zamachu należy odróżnić niebezpieczeństwo, którym ustawodawca posługuje się przy instytucji stanu wyższej konieczności, rozumianego jako pojęcie szersze zakresowo od zamachu10. Należy zauważyć, iż nie ma znaczenia czy do naruszenia dobra prawnego doszło jednorazowo czy też w sytuacji powtarzania się takich zachowań11.

Ad b) Bezpośredniość zamachu zachodzi, wówczas gdy zagrożone dobro prawne może być naruszone w najbliższym czasie12. Sąd Najwyższy wskazał, iż 3 Zob. art. 21 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 11 lipca 1932 r. Kodeks karny, Dz. U. Nr 60, poz. 571 ze zm.

4 Zob. art. 22 ustawy z dnia 19 kwietnia 1969 r. Kodeks karny, Dz. U. Nr 13, poz. 94 ze zm.

5 L. Gardocki, op. cit., s. 112.

6 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 11 sierpnia 2009 r., II AKa 99/09, OSA 2010, nr 7, poz. 32, s. 10.

7 L. Gardocki, op. cit., s. 112.

8 Komentarz do art. 25 kodeksu karnego (Dz.U.97.88.553) [w:] A. Marek, Kodeks Karny. Komentarz, LEX 2007.

9 Ibidem, s. 113.

10 Por. wyrok Sądu Najwyższego z 4 lutego 2002 r., V KKN 507/99, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 38.

11 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 16 października 2007 r., II AKa 307/07, OSA 2009, Nr 12, poz. 3.

12 L. Gardocki, op. cit., s. 113.

169 bezpośredniość zagrożenia zachodzi […] także wówczas, gdy istnieje wysoki stopień prawdopodobieństwa, że zagrożone atakiem dobro zostanie zaatakowane natychmiast, w najbliższej chwili13. Z zachowania napastnika musi jednoznacznie wynikać, iż przystępuje on do ataku na chronione dobro prawne oraz istnieje wysokie prawdopodobieństwo natychmiastowego ataku na to dobro14. Jednak pojęcia bezpośredniości zamachu na dobro prawnie chronione nie można zawężać tylko do zadawania przez napastnika ciosów, groźby zadania ciosu lub groźby użycia niebezpiecznego narzędzia czyli do takiego bezprawnego działania, które już godzi lub w najbliższym czasie może godzić fizycznie w napadniętego. Istnieje ona także wtedy, gdy po pierwszym ataku i krótkiej przerwie napastnik zmierza do powtórzenia ataku, a istnieje wysoki stopień prawdopodobieństwa, że zamiar swój zrealizuje natychmiast lub w najbliższej chwili15. Bezpośredniość zamachu ma charakter obiektywny, tzn. powinna być badana z punktu widzenia przeciętnego obserwatora, wolnego od emocji, zaś subiektywna ocena osoby atakowanej może mieć znaczenie, co najwyżej przy ocenie przekroczenia granic obrony koniecznej16.

Ad c) Zamachem bezprawnym jest takie działanie sprawcy, które narusza określone normy prawa powszechnie obowiązującego. Takie postępowanie nie musi być zakwalifikowane jako przestępstwo, może nawet dotyczyć naruszenia innej dziedziny prawa niż prawo karne, np. naruszenie przepisów prawa cywilnego dot. posiadania nieruchomości17. Obrona konieczna będzie przysługiwała również przeciwko urojonej obronie koniecznej oraz przeciwko czynowi poprzednio zaatakowanego, w przypadku gdy przekroczy on granice zastosowanej obrony koniecznej18. Działaniem bezprawnym może być tylko czyn człowieka, gdyż tylko w stosunku do zachowań człowieka możemy zastosować kwalifikację w kategoriach prawnego lub bezprawnego ich charakteru19.

Nie jest natomiast działaniem bezprawnym czyn podjęty w ramach okoliczno13 Wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 1978 r., II KR 266/78, OSNKW 1979, z. 6, poz. 65.

14 W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków 2010, s. 348.

15 Wyrok Sądu Najwyższego z 8 lutego1985 r., IV KR 18/85, OSNKW 1985, z. 11-12, poz. 92.

16 W. Wróbel, A. Zoll, op. cit., s. 348.

17 Por. L. Gardocki, op. cit., s. 113-114.

18 W. Wróbel, A. Zoll, op. cit., s. 349-350.

19 M. Dietrich, B. Namysłowska, M. Soroczyńska, Kodeks karny, Warszawa 1999, s. 42; Komentarz do art. 25 (Dz.U.97.88.553) [w:] G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny.

Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1-116 k.k., Kraków 2004, LEX.

170 ści wyłączającej jego bezprawność20. W orzecznictwie SN wyklarowała się ogólna zasada, zgodnie z którą „każde bezprawie może być prawem odpierane”21, co należy traktować jako wskazówkę interpretacyjną dla sądów w ocenie stanu faktycznego jednoznacznie wysuwającą na plan pierwszy osobę pokrzywdzonego, wobec którego skierowane zostało działanie sprzeczne z prawem.

Ad d) Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 28 marca 2007 r. (II AKa 23/07) wskazał, iż: „obrona jest traktowana jako konieczna nie wtedy, gdy polega na odpieraniu jakiegokolwiek bezprawnego zamachu bezpośrednio następującego, ale dlatego że jest podjęta odpowiednio do zagrożenia i w granicach konieczności dla obronienia zagrożonych dóbr prawnych”22.

Współmierne środki, to takie które w konkretnej sytuacji należy uznać za konieczne do odparcia zamachu23. Dopuszcza się dokonanie „takiej akcji obronnej, jaka niezbędna jest do odparcia ataku w momencie bezpośredniego zagrożenia ze strony napastnika”24. SN stwierdził, iż „niezbędnym elementem podmiotowym obrony koniecznej jest, aby akcja broniącego się wynikała ze świadomości, że odpiera on zamach, i podyktowana była wolą obrony. Ten podmiotowy element działania w obronie koniecznej ułatwia rozgraniczenie rzeczywistych działań obronnych od społecznie negatywnych aktów zemsty, samosądu lub chuligaństwa”25. Instytucja obrony koniecznej pozwala na użycie każdego niezbędnego środka obrony w celu odparcia bezpośredniego i bezprawnego zamachu na życie, przy czym narzędzie i sposób obrony muszą być użyte w granicach konieczności26. Sam fakt użycia środka obrony w sposób godzący w ważne dla życia i zdrowia organy ciała nie stanowi wystarczającej podstawy do nieuznania działania za dokonanego w obronie koniecznej i przyjęcia, że nastąpiło przekroczenie jej granic27. Do oceny jaki środek odparW. Wróbel, A. Zoll, op. cit., s. 349.

Wyrok Sądu Najwyższego z 10 stycznia 1969 r., IV KR 234/68, OSNKW 1969 z. 7-8, poz. 80. „Prokuratura i Prawo” 2010, nr 10, poz. 23, s. 13.

Por. wyrok Sądu Najwyższego z 14 maja 1968 r., II KR 44/68, OSNKW 1968, z. 12, poz. 140.

24 Wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 1978 r., II KR 266/78, OSNKW 1979, z. 6, poz. 65.

25 Wyrok Sądu Najwyższego z 30 grudnia 1972 r., Rw 1312/72, OSNKW 1973, z. 5, poz.

69; por. także wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 19 grudnia 2006 r., II AKa 339/06, „Prokuratura i Prawo” 2008, nr 4, poz. 9, s. 9.

26 Wyrok Sądu Najwyższego z 4 kwietnia 1978 r., III KR 40/78, OSNKW 1978, z. 11, poz. 127.

27 Wyrok Sądu Najwyższego z 21 listopada 1977 r., IV KR 220/77, OSNKW 1978, z. 2-3, poz. 20, por. także wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 29 kwietnia 2008 r., II AKa 86/08, „Prokuratura i Prawo” 2009, nr 4, poz. 28.

20 21 22 23

171 cia zamachu w konkretnej sytuacji jest konieczny bierze się pod uwagę przede wszystkim stopień przewagi po stronie atakujących oraz sposób ich działania28.

Działający w obronie koniecznej nie ma obowiązku wezwania napastnika do zaprzestania dalszego zamachu, ani też ostrzeżenia […], że użyje niezbędnego do odparcia zamachu środka w razie niezaprzestania dalszego zamachu29. Użycie, zwłaszcza z umiarem, niebezpiecznego narzędzia nie może być uznane za przekroczenie granic obrony koniecznej, jeżeli odpierający zamach nie rozporządzał wówczas innym, mniej niebezpiecznym, ale równie skutecznym środkiem obrony30. Przeprowadzając analizę orzecznictwa SN można wskazać na przykłady niebezpiecznych narzędzi, których wykorzystanie in concreto zostało uznane jako działanie w granicach obrony koniecznej: kołek31, widły32, rura33, nóź34 lub scyzoryk35, a także wiatrówka36 czy pistolet37 (nawet w przypadku braku pozwolenia na jego posiadanie38). Oczywiście użycie np. broni palnej, gdy skuteczne byłoby użycie mniej niebezpiecznego narzędzia, może być uznane jako przekroczenie granic obrony koniecznej39. Konieczność użycia narzędzia i sposobu obrony należy jednak oceniać z uwzględnieniem stosowania tej obrony, a więc zarówno strony przedmiotowej, jak i podmiotowej oraz realności zamachu, a nie z pozycji skutków, jakie ta obrona spowodowała dla napastnika40. Oczy28 Wyrok Sądu Najwyższego z 11 lipca 1974 r., VI KRN 34/74, OSNKW 1974, z. 11, poz. 198; por. także wyrok Sądu Najwyższego z 21 listopada 1977 r., IV KR 220/77, OSNKW 1978, z. 2-3, poz. 20 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 1 lutego 2006 r., V KK 238/05, OSNKW 2006, z. 3, poz. 29.

29 Wyrok Sądu Najwyższego z 30 września 1975 r., VI KRN 39/75, OSNKW 1976, z. 2, poz. 23.

30 Wyrok Sądu Najwyższego z 11 lipca 1974 r., VI KRN 34/74, OSNKW 1974, z. 11, poz. 198.

31 Por. wyrok Sądu Najwyższego z 6 października 1964 r., III K 208/64, OSNKW 1965, z. 7, poz. 79.

32 Por. wyrok Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 1978 r., V KR 42/78, OSNKW 1978, z. 10, poz. 111.

33 Por. wyrok Sądu Najwyższego z 9 marca 1976 r., III KR 21/76, OSNKW 1976, z. 7-8, poz. 89.

34 Por. wyrok Sądu Najwyższego z 11 lipca 1974 r., VI KRN 34/74, OSNKW 1974, z. 11, poz. 198.

35 Por. wyrok Sądu Najwyższego z 27 lipca 1973 r., IV KR 153/73, OSNKW 1974, z. 1, poz. 5.

36 Por. wyrok Sądu Najwyższego z 4 lutego 1972 r., IV KR 337/71, OSNKW 1972, z. 5, poz. 83.

37 Ibidem; por. także postanowienie Sądu Najwyższego z 1 lutego 2006 r., V KK 238/05, OSNKW 2006, z. 3, poz. 29.

38 Por. wyrok Sądu Najwyższego z 1 lutego 1965 r., I K 285/64, OSNKW 1965, z. 6, poz. 60.

39 Wyrok Sądu Najwyższego z 11 lipca 1974 r., VI KRN 34/74, OSNKW 1974, z. 11, poz. 198.

40 Wyrok Sądu Najwyższego z 4 kwietnia 1978 r., III KR 40/78, OSNKW 1978, z. 11, poz. 127.

172 wiście nie jest wymagane użycie środków, odpowiadających tym wykorzystywanym przez atakującego, napadnięty bowiem nie ma obowiązku wdawać się w bijatykę z napastnikiem i narażać się na ciosy po to, by podjętej przez siebie obronie przed bezpośrednim, bezprawnym zamachem nadać formę wyrównanego pojedynku41. Należy też przyjąć, że co do zasady nie istnieje obowiązek, by odpierający zamach miarkował siłę uderzenia i miejsce zadania ciosu, tak aby cios był i obezwładniający natychmiast i nie groził życiu napastnika, gdyż byłoby to ograniczenie prawa do obrony koniecznej42. Jednak w konkretnej sytuacji od broniącego się można wymagać, by swój cios skierował np. w rękę, a nie w tak wrażliwe części ciała jak szyja czy klatka piersiowa43. Utrwalony jest też pogląd w orzecznictwie SN, że zaatakowany nie ma obowiązku ratowania się ucieczką44, ani ukrywania się przed napastnikiem45. Dla oceny przestępności działania obronnego bez znaczenia pozostaje także ewentualny skutek śmiertelny napastnika. SN stwierdza wręcz, że akt obronny w wyniku którego doszło do śmierci atakującego „nie może być uznany za naganny w kategoriach etycznomoralnych”, co wynika z tego, iż napastnik, który dokonuje bezpośredniego i bezprawnego zamachu na jakiekolwiek dobro prawem chronione, sam sobie musi przypisać winę za szkodę, jakiej może doznać z rąk działającego w obronie koniecznej46.

41 Wyrok Sądu Najwyższego z 9 marca 1976 r., III KR 21/76, OSNKW 1976, z. 7-8, poz. 89.

42 Wyrok Sądu Najwyższego z 4 kwietnia1978 r., III KR 40/78, OSNKW 1978, z. 11, poz. 127.; wyrok Sądu Najwyższego z 8 lutego 1985 r., IV KR 18/85, OSNKW 1985, z. 11-12, poz. 92; wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 11 sierpnia 2009 r., II AKa 99/09, OSA 2010, Nr 7, poz. 32, s. 10.

43 Por. wyrok Sądu Najwyższego 14 maja 1968 r., II KR 44/68, OSNKW 1968, z. 12, poz. 140; wyrok Sądu Najwyższego z 11 lipca 1974 r., VI KRN 34/74, OSNKW 1974, z. 11, poz. 198.

44 Wyrok Sądu Najwyższego z 10 stycznia 1962 r., III K 958/61, OSNKW 1963, z. 1, poz. 2.; por. także wyrok Sądu Najwyższego z 10 stycznia 1969 r., IV KR 234/68, OSNKW 1969, z. 7-8, poz. 80, wyrok Sądu Najwyższego z 4 lutego 1972 r., IV KR 337/71, OSNKW 1972, z. 5, poz. 83; wyrok Sądu Najwyższego z 27 lipca 1973 r., IV KR 153/73, OSNKW 1974, z. 1, poz. 5, wyrok Sądu Najwyższego z 24 czerwca 1974 r., II KR 13/74, OSNKW 1974, z. 11, poz. 200 oraz wyrok Sądu Najwyższego z 25 maja 2007 r., WA 24/07, OSNwSK 2007, z. 1 poz. 1188.

45 Wyrok Sądu Najwyższego z 27 lipca 1973 r., IV KR 153/73, OSNKW 1974, z. 1, poz. 5; por. także wyrok Sądu Najwyższego z 4 lutego 1972 r., IV KR 337/71, OSNKW 1972, z. 5, poz. 83 oraz wyrok Sądu Najwyższego z 25 maja 2007 r., WA 24/07, OSNwSK 2007, z. 1 poz. 1188.

46 Wyrok Sądu Najwyższego z 31 października 1973 r., II KR 139/73, OSNKW 1974, z. 4, poz. 61; por. także wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 20 czerwca 2007 r., II AKa 168/07, „Prokuratura i Prawo” 2008, nr 1, poz. 32.

173 2) Zakres obrony koniecznej Jak najdokładniejsze określenie zakresu obrony koniecznej jest niezbędne z tego względu, iż ta instytucja może być w pewnych sytuacjach nadużywana jako środek obrony procesowej przez faktycznego przestępcę.

SN stwierdził, iż swym zakresem „obrona konieczna […] obejmuje nie tylko odpieranie zamachu w fazie jego realizacji, ale także stadium obiektywnie zaistniałego bezpośredniego zagrożenia zamachem, jak również w wypadku jego nieuchronności, o ile nie zostanie podjęta natychmiastowa akcja obronna”47. Przy ocenie tego czy w konkretnej sytuacji możliwe jest podjęcie działania obronnego bierze się pod uwagę zachowanie się osoby atakującej w całym przebiegu zdarzenia, a nie tylko ten fragment, który odnosi się do momentu podjęcia akcji obronnej przez osobę zaatakowaną.48.

Jednak w sytuacji, gdy zaatakowany z dotychczasowego przebiegu zdarzenia (np. propozycja pójścia w ustronne miejsce w celu „męskiego” wyjaśnienia sprawy) mógł spodziewać się, że swoim zachowaniem przyczyni się do ataku, nie może być mowy o kwalifikacji działań obronnych jako mieszczących się w granicach obrony koniecznej49. Do podjęcia obrony nie jest wymagane, by osoba zaatakowana wyczekiwała do chwili, w której napastnik przystąpi do realizacji zamachu, gdyż jak stwierdza SN „taki wymóg stawiałby napastnika w sytuacji korzystniejszej od ofiary, gdyż konieczność jego wypełnienia udaremniałaby w wielu wypadkach skuteczność obrony, a w rezultacie sprzeniewierzałaby się samym podstawom aksjologicznym, na których opiera się kontratyp obrony koniecznej”50. W granicach obrony koniecznej znajduje się więc nie tylko zachowanie polegające na odpieraniu działań agresywnych napastnika, ale także zmierzające do udaremnienia spodziewanego ataku, pod warunkiem, że w konkretnej sytuacji faktycznej możemy mówić o nieuchronności takiego zachowania51. Dotyczy to również usiłowania naruszenia dobra chronionego prawem52. Zgodnie ze stanowiskiem SN „bezpośred47 Wyrok Sądu Najwyższego z 31 października 1973 r., II KR 139/73, OSNKW 1974, z. 4, poz. 61.

48 Wyrok Sądu Najwyższego z 31 marca 1988 r., I KR 60/88, OSNKW 1988, z. 9-10, poz. 64.

49 Por. wyrok Sądu Najwyższego z 30 grudnia 1972 r., Rw 1312/72, OSNKW 1973, z. 5, poz. 69.

50 Ibidem.

51 Wyrok Sądu Najwyższego z 30 grudnia 1972 r., Rw 1312/72, OSNKW 1973, z. 5, poz.

69, por. także wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 26 maja 2008 r., II AKa 93/08, LEX nr 453577.

52 W. Wróbel, A. Zoll, op. cit., s. 348.

174 niość zamachu wchodzi w grę również wtedy, gdy istnieje wysoki stopień prawdopodobieństwa, że zagrożone atakiem dobro zostanie zaatakowane w najbliższej chwili. Zamach taki rozpoczyna się już w chwili, gdy zachowanie sprawcy ukierunkowane na naruszenie dobra prawnego jest tak zaawansowane, że brak przeciwdziałania doprowadzi do istotnego niebezpieczeństwa dla dobra prawnego”53. Jednak domniemany zamiar dokonania bezpośredniego bezprawnego zamachu, który nie wszedł jeszcze nawet w początkowe stadium realizacji nie stwarza sytuacji obrony koniecznej dla osoby spodziewającej się takiego zamachu54. Podobnie subiektywne wrażenie napaści, nie odpowiadające obiektywnemu stanowi rzeczy, nie nadaje działaniu sprawcy cech obrony koniecznej55. SN opowiedział się przeciwko możliwości uznania działania w granicach obrony koniecznej jako czynu nieumyślnego56. Podobnie zwraca się uwagę na to, iż działanie w ramach obrony koniecznej jest działaniem, nigdy zaniechaniem57.

Osoba odpierająca zamach musi mieć świadomość działania celem odparcia zamachu i przejawiać wolę obrony przed atakiem na określone dobro prawne58. Działania w warunkach obrony koniecznej nie można domniemywać59.

SN na działanie w obronie koniecznej nałożył wymóg jego skuteczności, ponieważ „aby przeciwdziałanie mogło osiągnąć swój cel, musi ono być skuteczne. Skuteczność taka zachodzi wówczas, kiedy przeciwdziałanie, o którym mowa, zawiera w sobie element przewagi nad […] bezprawnym działaniem, gdyż inaczej – przy dopuszczalności np. tylko równowagi pomiędzy tymi działaniami – zachodziłaby tylko społecznie niepożądana wzajemność, a nie skuteczna obrona”60.

Obrona konieczna ma znaczenie nie tylko w konkretnej sytuacji pomiędzy napastnikiem a osobą broniącą się, należy uwzględniać także zagrożenie 53 Wyrok Sądu Najwyższego z 4 lutego 2002 r., V KKN 507/99, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 38.

54 Wyrok Sądu Najwyższego z 23 kwietnia 1974 r., IV KR 38/74, OSNKW 1974, z. 9, poz. 165.

55 Wyrok Sądu Najwyższego z 9 lipca 1968 r., IV KR 117/68, OSNKW 1969, z. 2, poz. 16.

56 Postanowienie Sądu Najwyższego z 3 stycznia 2002 r., IV KKN 635/97, OSNKW 2002, z. 5-6, poz. 39.

57 W. Wróbel, A. Zoll, op. cit., s. 352.

58 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 4 czerwca 2008 r., II AKa 137/08, „Prokuratura i Prawo” 2009, nr 2, poz. 24.

59 Ibidem; por. także wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 20 maja 2008 r., II AKa 79/08, „Prokuratura i Prawo” 2009, nr 5, poz. 30, s. 15.

60 Wyrok Sądu Najwyższego z 10 stycznia 1969 r., IV KR 234/68, OSNKW 1969, z. 7-8, poz. 80.

175 mogące pochodzić ze strony osób towarzyszących zarówno oskarżonemu i poszkodowanemu, jak i niebezpieczeństwa grożącego tym osobom61. Spełnia ona także istotną funkcję ogólnospołeczną, gdyż swoim zakresem obejmuje nie tylko ochronę dobra bezprawnie i bezpośrednio zaatakowanego, ale również dąży do kształtowania zasady, że prawo nie powinno ustępować przed bezprawiem62.

3) Obrona konieczna przy bójce i pobiciu Ze względu na swoją specyfikę SN podejmował w kilku orzeczeniach kwestię zastosowania obrony koniecznej w bójce i pobiciu. Bójkę definiuje się jako starcie między co najmniej trzema osobami, z których każda występuje w zajściu w podwójnej roli, zarówno atakującego, jak i broniącego się, pobicie zaś jako zajście, w którym co najmniej dwie osoby występują czynnie przeciwko innej osobie lub osobom, przy jednoczesnym wyraźnym rozgraniczeniu na napastników i osoby zaatakowane63. SN na tle Kodeksu karnego z 1932 r. wypowiedział się na ten temat w wyroku z 28 lutego 1964 r. (V K 343/62), iż w ogóle „nie bierze […] udziału w bójce lub pobiciu ten, kto włącza się do grona bijących się jedynie i wyłącznie w celu przeszkodzenia biciu się i zapobieżenia skutkom zbiorowej niebezpiecznej bijatyki np. przez rozdzielenie bijących się i niedopuszczenie do kontynuowania bijatyki. Takie włączenie się do grona bijących się, podyktowane wspomnianym wyżej celem, nie wyłącza użycia przez włączającego się siły, pod warunkiem jednak, że będzie ona użyta jedynie i wyłącznie do przeszkodzenia bijatyce i w celu niedopuszczenia do jej kontynuowania. Użycie siły w takim wypadku uzasadnione jest bądź stanem obrony koniecznej (przy pobiciu), bądź stanem wyższej konieczności (przy

61 Wyrok Sądu Najwyższego z 24 września 1968 r., IV KR 167/68, OSNKW 1969, z. 3, poz. 26. Wyrok Sądu Najwyższego z 27 lipca 1973 r., IV KR 153/73, OSNKW 1974, z. 1, poz. 5 por. także postanowienie Sądu Najwyższego z 16 listopada 2009 r., IV KK 105/09, OSNwSK 2009, z. 1, poz. 2257; wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 22 sierpnia 2008 r., LEX nr 477862; tak również w literaturze: Komentarz do art.

25 kodeksu karnego (Dz.U.97.88.553), [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. J. Giezek, N. Kłączyńska, G. Łabuda, LEX 2007.

62 Wyrok Sądu Najwyższego z 27 lipca 1973 r., IV KR 153/73, OSNKW 1974, z. 1, poz.

5 por. także postanowienie Sądu Najwyższego z 16 listopada 2009 r., IV KK 105/09, OSNwSK 2009, z. 1, poz. 2257; wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 22 sierpnia 2008 r., LEX nr 477862.

63 L. Gardocki, op. cit., s. 240.

176 bójce)”64. Dodatkowo na gruncie Kodeksu karnego z 1969 r. w wyroku z 26 lipca 1971 r. (IV KR 119/71) SN stwierdził, że „nie działa w obronie koniecznej ten, kto włącza się do bójki w celu przyjścia z pomocą jednemu z jej uczestników, bo w ten sposób powiększa krąg bijących się osób, potęgując tym samym niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia uczestników zajścia lub znajdujących się w pobliżu osób”65. Już na gruncie obecnie obowiązującego kodeksu Sąd Najwyższy stwierdził, iż: „nie można mówić o działaniu w celu zapobieżenia bójce, gdy osoba postronna, interweniując w niej w celu udzielenia pomocy jednemu z jej uczestników […] Tego typu działanie jest w istocie włączeniem się do bójki jedynie dla niesienia pomocy jednemu z jej uczestników, a nie działaniem przeciw bójce, przy którym może wchodzić w grę obrona konieczna”66.

W doktrynie przeważał pogląd, iż obrona konieczna w przypadku bójki może zajść, tylko wówczas, gdy uczestnik bójki wycofał się z niej, lecz dalej jest atakowany. Taki zakres obrony koniecznej został przyjęty przez SN w wyroku z 20 grudnia 1984 r. (II KR 289/84)67. Jednak należy ocenić czy wycofanie się jest faktyczne, ponieważ w wypadku pozorowanego wycofania się z bójki, kontratyp obrony koniecznej nie przysługuje. W odniesieniu do pobicia SN jednoznacznie przyjmuje, iż instytucja obrony koniecznej przysługuje „zarówno osobie bitej, jak i trzeciej. Ale obrona przed atakiem może trwać dopóty, dopóki trwa napaść. Z chwilą gdy osoby napadnięte uzyskują oczywistą przewagę nad napastnikami i będą działać dalej z zamiarem wyrządzenia tylko krzywdy fizycznej napastnikom, którzy im już nie zagrażają, i tego rodzaju działanie kontynuować, to w takim wypadku pobicie może przerodzić się już w bójkę lub pobicie osób, które dokonały napaści”68.

4) Przekroczenie granic obrony koniecznej W przypadku, gdy osoba zaatakowana odpiera zamach w ramach obrony koniecznej, ale z przekroczeniem jej granic popełnia przestępstwo. Takie działanie nie wyłącza bezprawności czynu, ani winy sprawcy. Jednakże w takim 64 OSNKW 1963, z. 11, poz. 194; we współczesnej literaturze dopuszcza się zastosowanie obrony koniecznej przez likwidatora, również w przypadku bójki, zob.

W. Wróbel, A. Zoll, op. cit., s. 351.

65 OSNKW 1971, z. 12, poz. 190.

66 Wyrok Sądu Najwyższego 2 kwietnia 2009 r., IV KK 397/08, „Prokuratura i Prawo” 2010, nr 10, poz. 7, s. 8.

67 OSNKW 1985, z. 7-8, poz. 58.

68 Wyrok Sądu Najwyższego z 20 grudnia 1984 r., II KR 289/84, OSNKW 1985, z. 7-8, poz. 58.

177 przypadku zarówno społeczna szkodliwość czynu, jak i wina osoby przekraczającej granice obrony koniecznej są mniejsze niż osoby, która popełnia podobny czyn bez związku z obroną69.

Przy przekroczeniu granic obrony koniecznej wyróżniamy eksces intensywny i eksces ekstensywny.

Eksces intensywny ma miejsce, gdy broniący używa środków, które nie były konieczne do odparcia zamachu lub też zachodzi nadmierna dysproporcja dóbr między dobrem, przeciwko któremu skierowany był zamach, a naruszonym dobrem napastnika70.

SN w wyroku z 5 kwietnia 1978 r. (V KR 42/78)71 tak definiuje konieczność środków dla odparcia zamachu: „ocena konieczności obrony z punktu widzenia sposobu wiąże się z oceną użytego środka i sposobu posłużenia się nim, a w szczególności – z punktu widzenia, czy sprawca nie wykroczył poza granice rzeczywistej potrzeby, podyktowanej okolicznością”.

Jeżeli zaś chodzi o dysproporcję dóbr eksces ten nie ma miejsca, w przypadku, gdy zachodzi dysproporcja dóbr, ale jest ona nieznaczna. Chodzi tutaj o nadmierną dysproporcję, która powoduje, że obrona przestanie być obroną w sensie społecznym, a będzie konieczna jedynie w sensie technicznym72, czyli nie istnieje inny sposób na ochronę dobra prawnego, ale istnieje tak ogromna dysproporcja dóbr, iż obrona taka nie może być prawnie dopuszczalna. Jako przykład można podać sytuację, gdy ktoś kradnie torbę z zakupami o wartości 30 zł i ucieka na rowerze, a poszkodowany wyciąga broń i strzela do złodzieja zabijając go lub powodując kalectwo. Sposób obrony jest niezbędny w sensie technicznym, gdyż poszkodowany nie może dogonić osoby uciekającej na rowerze, ale zachodzi tutaj zdecydowanie nadmierna dysproporcja dóbr.

Eksces ekstensywny ma miejsce w przypadku obrony przedwczesnej (zanim zamach nabrał cechę bezpośredniości) lub spóźnionej (zamach już ustał)73. Przy czym w literaturze zwraca się uwagę na potrzebę rozróżnienia sytuacji pomiędzy przekroczeniem granic obrony koniecznej, a rzeczywistym 69 L. Gardocki, op. cit., s. 117; W. Wróbel, A. Zoll, op. cit., s. 358.

70 Ibidem, s. 114; por. także wyrok Sądu Najwyższego z 21 listopada 1977 r., IV KR 220/77, OSNKW 1978, z. 2-3, poz. 20, wyrok Sądu Najwyższego z 11 sierpnia 1972 r., II KR 109/72, OSNKW 1973, z. 2-3, poz. 29 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 4 listopada 2009 r., II KK 194/09, „Prokuratura i Prawo” 2010, Nr 7-8, poz. 3, s. 5.

71 OSNKW 1978, z. 10, poz. 111.

72 L. Gardocki, op. cit., s. 115; por. także wyrok Sądu Najwyższego z 12 lutego 1973 r., I KR 346/72, OSNKW 1973, z. 7-8, poz. 94.

73 L. Gardocki, op. cit., s. 117; por. także. wyrok Sądu Najwyższego z 30 września 1975 r., VI KRN 39/75, OSNKW 1976, z. 2, poz. 23 oraz wyrok Sądu Najwyższego z 30 grudnia 1972 r., Rw 1312/72, OSNKW 1973, z. 5, poz. 69.

178 sprawstwem przestępstwa, w sytuacji, w której działanie przekraczające dozwolone granice kontratypu przechodzą w działanie mające na celu zemstę i chęć odwetu na pierwotnym napastniku74.

Gdy czyn bezprawny ma charakter przekroczenia granic obrony koniecznej sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary75, gdyż wina sprawcy oraz społeczna szkodliwość czynu (społeczne niebezpieczeństwo) są tutaj mniejsze.

Do wejścia w życie znowelizowanych przepisów, w przypadku przekroczenia granic tego kontratypu spowodowanym strachem lub wzburzeniem usprawiedliwionym okolicznościami zamachu sąd obligatoryjnie odstępował od wymierzenia kary76. Przy ocenie czy strach albo wzburzenie były usprawiedliwione okolicznościami należy ustalić czy reakcja osoby odpierającej zamach była typowa, czy przekroczenie granic obrony koniecznej znajduje zrozumienie w opinii społecznej do tego stopnia, aby to przekroczenie granic mogło zostać nie ukarane77, czy „okoliczności zamachu, oceniane obiektywnie, racjonalnie tłumaczą wywołanie strachu lub wzburzenia, a stan ten przesądził o sposobie odparcia zamachu”78. SN w swoich orzeczeniach wielokrotnie dookreślał przesłanki odstąpienia od wymierzenia kary jak np. w wyroku z 5 kwietnia 1978 r. (V KR 42/78)79, gdzie stwierdził: „odstąpienie od kary w razie przekroczenia granic obrony koniecznej powinno następować wtedy, gdy stopień owego przekroczenia jest nikły albo niewielki, a w szczególności wtedy, gdy występuje nagromadzenie okoliczności łagodzących związanych nie tylko z właściwościami osobistymi sprawcy, ale także związanych z zamachem ze strony pokrzywdzonego – jak np. jego uporczywość w atakowaniu późniejszego sprawcy albo to, że późniejszy pokrzywdzony w przeszłości dopuszczał się ataków na sprawcę”80. Sąd Najwyższy w wyroku z 22 lutego 2007 r. (WA 6/07) stwierdził, iż: „bezpośredni, 74 Zob. W. Wróbel, A. Zoll, op. cit., s. 357.

75 Por. wyrok Sądu Najwyższego z 23 grudnia 1971 r., IV KR 194/71, OSNKW 1972, z. 6, poz. 98; wyrok Sądu Najwyższego z 30 kwietnia 1974 r., VI KRN 26/74, OSNKW 1974, z. 9, poz. 162; wyrok Sądu Najwyższego z 24 czerwca 1974 r., II KR 13/74, OSNKW 1974, z. 11, poz. 200.

76 Komentarz do art. 25 kodeksu karnego (Dz.U.97.88.553) [w:] Kodeks karny. Komentarz Praktyczny, red. M. Mozgawa, M. Budyn-Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. Kulik, Oficyna 2010, LEX. 77 L. Gardocki, op. cit., s. 118.

78 Postanowienie Sądu Najwyższego z 14 lutego 2002 r., II KKN 337/01, OSNKW 2002, z. 7-8, poz. 66.

79 OSNKW 1978, z. 10, poz. 111.

80 Wyrok ten dotyczył stanu prawnego obowiązującego na podstawie Kodeksu karnego z 1969 r., gdzie odstąpienie od kary miało charakter fakultatywny. Ocena SN

179 bezprawny i rzeczywisty zamach na dobro chronione i niezbędność podjęcia obrony koniecznej dla odparcia tego zamachu powoduje zawsze stan pewnego wzburzenia psychicznego, obawy, czy zdenerwowania i trudno wyobrazić sobie bezprawny zamach, który nigdy nie wzbudzałby u zaatakowanego strachu i wzburzenia. Fakt ten nie oznacza jednak, że w każdym przypadku zostają wówczas spełnione warunki określone w art. 25 § 3 k.k.”81.

Zgodnie z najnowszą nowelizacją kodeksu karnego przekroczenie granic obrony koniecznej pod wpływem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionych okolicznościami zamachu nie podlega karze82. Zmiana ta umożliwia umorzenie postępowania już w postępowaniu przygotowawczym na podstawie art.

17 § 1 pkt 4) Kodeksu postępowania karnego83, co sprzyjać będzie ekonomii procesu, a przede wszystkim uchroni sprawcę takiego czynu przed ujemnymi skutkami postępowania sądowego.

5) Nowelizacja art. 25 KK W dniu 26 listopada 2010 r. uchwalono ustawę nowelizującą Kodeks karny84. W wyniku nowelizacji dodane zostały § 4 i § 5 do art. 25 KK. Pierwszy z przepisów obejmuje ochroną przysługującą funkcjonariuszom publicznym osoby, które odpierają w obronie koniecznej zamach na jakiekolwiek dobro chronione prawem, jeżeli równocześnie chronią bezpieczeństwo lub porządek publiczny. Tym samym katalog funkcjonariuszy publicznych z art. 115 § 13 KK został poszerzony o osoby, które mimo, że w tym katalogu nie zostały wymienione są chronione tak jak funkcjonariusze publiczni. Warunkiem jest, aby

81 82

83 84

może jednak być pomocna przy ocenie przekroczenia granic obrony koniecznej, gdy odpierający zamach nie działał w strachu, ani we wzburzeniu usprawiedliwionym okolicznościami zamachu. „Prokuratura i Prawo” 2007, nr 6, poz. 2; por. także wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 2 marca 2010 r., II AKa 3/10, LEX nr 583684.

Nowelizacja wprowadzona art. 1 pkt 2) ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy — Kodeks karny, ustawy — Kodeks postępowania karnego, ustawy — Kodeks karny wykonawczy, ustawy — Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 206, poz. 1589, zmiana weszła w życie 8 czerwca 2010 r.

Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego, Dz. U. Nr 89, poz.

555 ze zm.

Ustawa została uchwalona na podstawie projektów: ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny (druk nr 2740) oraz ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny i ustawy o policji (druk nr 2986); omawiana nowelizacja dotyczy treści ustawy po rozpatrzeniu poprawek Senatu RP.

180 osoby działające w obronie koniecznej przyczyniały się do ochrony bezpieczeństwa lub porządku publicznego. Jednakże § 5 znowelizowanego kodeksu zastrzega, iż nie dotyczy to sytuacji, gdy czyn sprawcy zamachu jest skierowany wyłącznie przeciwko godności lub czci osoby odpierającej zamach. Tym samym ochrona przysługująca funkcjonariuszom publicznym obejmuje osoby nie wymienione w tym katalogu, jedynie wtedy gdy odpierają one zamach przyczyniając się do ochrony bezpieczeństwa lub porządku publicznego, ale jak się wydaje, tylko taki zamach, który jest skierowany przeciwko innym osobom albo też przeciwko osobie odpierającej zamach, ale tylko wtedy, gdy zamach ten skierowany jest przeciwko innym dobrom niż cześć i godność tej osoby, a więc na przykład życie czy zdrowie.

III. Prowokacja i retorsja Odrębnie problem reakcji na bezprawne zachowanie napastnika ustawodawca reguluje przy przestępstwach przeciwko czci. KK wyróżnia trzy przestępstwa przeciwko czci: zniesławienie, zniewagę i naruszenie nietykalności cielesnej. Na szczególną uwagę zasługują tutaj przestępstwa zniewagi i naruszenia nietykalności cielesnej, gdyż prawo karne umożliwia szczególne traktowanie osób dopuszczających się czynu zabronionego, jeżeli czyn ten jest odpowiedzią na zachowanie innych osób lub wynika ze szczególnego zachowania sprawcy.

Przez przestępstwo zniewagi należy rozumieć działanie przeciwko godności osobistej człowieka, a więc przeciwko jego subiektywnemu poczuciu własnej wartości jako jednostki ludzkiej85. Jest to zachowanie wyrażające pogardę w stosunku do innej osoby, które może przyjąć formę epitetu słownego lub obelżywego gestu86. Zniewaga musi zostać dokonana w obecności jego adresata albo publicznie lub być podjęta w zamiarze, by zniewaga do adresata dotarła87. Pojęciem zniewagi niejednokrotnie zajmował się też SN: „pod pojęcie znieważenia podpada nie tylko zniesławienie, lecz również obraza godności osobistej pokrzywdzonego, która może przejawiać się również w jego lekceważeniu”88 oraz „przestępstwo zniewagi polega na użyciu słów obelżywych lub ośmieszających, […] o uznaniu określonych słów za „znieważające” decydują w pierwszym rzędzie ogólnie przyjęte normy obyczajowe”89.

85 L. Gardocki, op. cit., s. 278.

86 Ibidem, s. 278.

87 Ibidem, s. 278.

88 Wyrok Sądu Najwyższego z 26 listopada 1963 r., II K 261/63, OSNKW 1964, z. 5, poz. 74.

89 Wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2008 r., III KK 234/07, „Prokuratura i Prawo” 2008, nr 12, dodatek Orzecznictwo, s. 11-12.

181 Przestępstwo naruszenia nietykalności cielesnej polega na uderzeniu człowieka lub na naruszeniu nietykalności cielesnej w inny sposób. Jako przykłady naruszenia nietykalności cielesnej można podać: splunięcie na kogoś czy oblanie wodą90, a także rzucenie śnieżką czy też uderzenie barkiem.

Kodeks karny używa tutaj pojęć prowokacji i retorsji. Prowokacja to wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego. Przy próbie zdefiniowania prowokacji pomaga nam SN: „prowokować bowiem – to umyślnie wywołać czyjąś reakcję, drażnić, wyzywać, wyzywająco zachowywać się”91.

Retorsja ma miejsce, gdy już po zaistnieniu faktu zniewagi lub naruszenia nietykalności cielesnej pokrzywdzony zareaguje zniewagą wzajemną lub naruszeniem nietykalności cielesnej92.

KK umożliwia odstąpienie od wymierzenia kary wobec sprowokowanego sprawcy zniewagi lub naruszenia nietykalności cielesnej. Prawo karne nie może nie zauważać, że przyczynienie się pokrzywdzonego do popełnienia przestępstwa obniża społeczną szkodliwość czynu. W takich sytuacjach zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że sprawca nie popełniłby przestępstwa, gdyby pokrzywdzony nie przyczynił się do tego, gdyby sam zachowywał się zgodnie z prawem.

Możliwość odstąpienia od wymierzenia kary istnieje także przy retorsji.

Należy to tłumaczyć tym, iż osoby dokonujące czynów zabronionych (będące zarówno sprawcami, jak i pokrzywdzonymi) same wymierzają sobie sprawiedliwość. I chociaż, co do zasady, prawo karne nie sprzyja prywatnemu dochodzeniu sprawiedliwości, to w przypadku przestępstw o stosunkowo niewysokim stopniu szkodliwości społecznej, niecelowym byłoby karanie takich osób.

SN wypowiedział się w wyroku z 17 czerwca 1971 r. (Rw 612/17)93 na temat oceny retorsji i prowokacji. I chociaż orzeczenie to dotyczy stanu prawnego regulowanego ustawą karną z 1969 r. to może być pomocne przy ich ocenie na gruncie obecnie obowiązujących przepisów. W przytoczonym wyroku SN stwierdza: „jeżeli natomiast czyn sprawcy ze względu na rodzaj, sposób, zakres i intensywność jego działania przekracza wyraźnie zawartość kryminalną poprzedniego zachowania się wspomnianej osoby, to w takiej sytuacji przepis art. 182 § 2 KK nie powinien mieć z reguły zastosowania”.

90 L. Gardocki, op. cit., s. 279.

91 Wyrok Sądu Najwyższego z 8 lutego 1985 r., IV KR 18/85, OSNKW 1985, z. 11-12, poz. 92.

92 „Gazeta Policyjna” 2004, nr 35, http://gazetapolicyjna.policja.pl/archiwum/3504/ s13a2.html, 26.11.2009 r.

93 OSNKW 1971, z. 10, poz. 159.

182 SN uzależnia możliwość odstąpienia od wymierzenia kary w przypadku przestępstwa naruszenia nietykalności cielesnej od braku dysproporcji między czynami zabronionymi. Czyny te powinny być zbliżone pod względem „zawartości kryminalnej”, a przynajmniej czyn dokonany w odpowiedzi na bezprawne naruszenie nietykalności cielesnej nie może rażąco przekraczać „zawartości kryminalnej” czynu poprzedniego. SN w przytoczonym wyroku oznaczył granice retorsji, a także określił, czym musi charakteryzować się zachowanie osoby prowokującej, aby dokonanie działania przestępnego „w obronie” przed takim zachowaniem, nie pociągało za sobą sankcji karnej.

W wyroku czytamy: „przyczyną opisanego w zaskarżonym wyroku zdarzenia było niezgodne z zasadami współżycia społecznego zachowanie się Jerzego M., który pod adresem współskazanej […] będącej […] w towarzystwie oskarżonego, […] użył wysoce obrażającego jej godność osobistą zwrotu.

W tej sytuacji oskarżony był niewątpliwie uprawniony do wystąpienia w obronie honoru i godności obrażonej kobiety i miał prawo zareagować na naganne i sprzeczne z zakazem karnym zachowanie się Jerzego M.”. SN wyraźnie więc dopuszcza obronę przed zachowaniem „niezgodnym z zasadami współżycia społecznego, […] wysoce obrażającym godność osobistą”. Co równie ważne, w powyższej sytuacji owo zachowanie „wysoce obrażające godność osobistą” nie było bezpośrednio skierowane wobec działającego w wyniku retorsji sprawcy, ale wobec osoby z nim przebywającej, którą to sprawca miał prawo chronić. W związku z tym należy przyjąć, że prawo nie pozbawia możliwości obrony honoru i godności własnej, jak i osób najbliższych. Wyznacza jednak pewne granice takiego działania.

Summary The article concerns an introduction of the Polish Supreme Court’s jurisdiction. The authors showed how the Polish Supreme Court judge various behaviour of people who are in dangerous situation. Human law has to make possible to defend the honour, the health and, most of all, the life. In the considerable part of the paper, the authors describe many sentences of the Court to show direction of correct behaviour in these kind of situations. What is more, the position of a person who violates rights to defend his health or life is showed. It is really important to know possible effects of these incidents.

183

Jakub Petkiewicz

Macierzyństwo w znowelizowanym kodeksie rodzinnym i opiekuńczym I. Wstęp Nowelizacją z 6 listopada 2008 r. wprowadzono do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nowy oddział zatytułowany „Macierzyństwo”1. Brak uregulowania tej kwestii w pierwotnej wersji Kodeksu wynikał, jak można sądzić, z przekonania wyrażonego w paremii mater semper certa est. Innymi słowy, ówczesny ustawodawca uznał, że fakt urodzenia przez kobietę dziecka jest oczywistym i bezsprzecznym dowodem jej macierzyństwa, tak więc ustawowe uregulowanie tej kwestii jest zbędne. Przekonanie to wydawała się w dużym stopniu uzasadniać praktyka. Sąd Najwyższy w okresie powojennym wydał jedynie siedemnaście orzeczeń w tym zakresie2. Ich treść wskazuje, iż potrzeba zaprzeczenia lub ustalenia macierzyństwa była następstwem takich zdarzeń, jak zamiana dzieci w szpitalu czy uprowadzenie dziecka, a najczęściej wynikała z celowego podania urzędnikowi stanu cywilnego fałszywych danych co do pochodzenia dziecka3. Dzieje się tak na przykład w sytuacji, gdy kobieta zamężna podaje za swoje nieślubne dziecko swojej siostry4. Innym motywem poświadczenia nieprawdy jest także chęć ominięcia procedur związanych 1 Art. 1 punkt 6 ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 220, poz. 1431; Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Dz. U. Nr 9, poz. 59 ze zm.; dalej jako k.r.o.

2 K. Pietrzykowski [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy – komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2003, s. 597, za: A. Golec-Grzymek, Uwagi do nowelizacji Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 6.11.2008 r., „Monitor Prawniczy” 2009, nr 19, passim.

3 J. Ignaczewski, Pochodzenie dziecka i władza rodzicielska po nowelizacji, Warszawa 2009, s. 33; K. Piasecki [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy – komentarz, red.

K. Piasecki, Warszawa 2009, s. 627; K. Pietrzykowski [w:] Kodeks…, s. 597, za: A. Golec-Grzymek, op. cit.

4 J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2006, s. 242.

184 z przysposobieniem i ukrycia faktu wychowywania „cudzego” dziecka przed otoczeniem. Problem ten przybrał na sile w okresie powojennym, gdy akta stanu cywilnego wielu osób sporządzane były z opóźnieniem bądź uległy zniszczeniu, co utrudniało urzędnikom ustalanie zgodnych z prawdą danych.

Podobne praktyki występują jednak także obecnie. Doktryna i orzecznictwo musiały, w braku odpowiednich regulacji, wypracować własne standardy postępowania w takich sprawach, opierając się na istniejących ogólnych normach prawnych5. Ustawodawca słusznie uznał, że problematyka prawna macierzyństwa zasługuje na odrębne uregulowanie ze względu na doniosłość ustalenia stosunku macierzyństwa dla stanu cywilnego dziecka6. O słuszności tej decyzji świadczy także istotny wpływ ustalenia tego stosunku na kwestie władzy rodzicielskiej, obowiązku alimentacyjnego czy dziedziczenia7. W świetle wprowadzonych tą samą nowelizacją zmian w zakresie ojcostwa, zwiększył się także wpływ prawidłowego wskazania osoby matki na tenże stosunek. Skoro bowiem uznanie ojcostwa, w przeciwieństwie do uznania dziecka, stanowi wyłącznie oświadczenie wiedzy, pozbawione cech oświadczenia woli, to nie ma ono już ze strony ojca charakteru „uznaniowego”. Opiera się więc nie na jego woli, lecz na biologicznym fakcie ojcostwa. Tym bardziej potrzebne jest więc pewne ustalenie osoby matki, które na istnienie stosunku ojcostwa bezpośrednio wpływa8.

Niezwykle istotnym impulsem do omawianej nowelizacji był także postęp medyczny, umożliwiający wiele form wspomaganej prokreacji. Jedną z nich jest donoszenie ciąży przez kobietę inną niż dawczyni gamet, czyli matkę zastępczą (surogatkę)9. Oznacza to, że z punktu widzenia nauk przyrodniczych fakt urodzenia dziecka przez kobietę nie jest już jednoznacznym i bezspornym dowodem jej macierzyństwa, co tym bardziej podważa aktualność założenia, jakoby matka była zawsze pewna.

II. Ustawowe określenie matki W celu rozwiązania tego ostatniego problemu, ustawodawca wskazał w art. 619, że matką jest kobieta, która dziecko urodziła. W naukach antropologicznych określa się ją jako matkę biologiczną. Tę zaś, od której dziecko 5 Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw. Druk nr 888, 12 sierpnia 2008, s. 3.

6 Ibidem.

7 J. Ignaczewski, op. cit., s. 38.

8 Ibidem, s. 37-38.

9 Uzasadnienie…, s. 3.

185 genetycznie pochodzi, tj. dawczynię gamet, nazywa się zaś matką genetyczną10. Problem, której z nich należy przyznać status matki „prawnej”, nie został dotychczas – tzn. przed omawianą nowelizacją – jednoznacznie rozwiązany w polskim ustawodawstwie11, choć w doktrynie, orzecznictwie, jak i w społecznym przekonaniu dominował zawsze pogląd, że o macierzyństwie decyduje fakt urodzenia. Za takim przyjętym obecnie expressis verbis przez ustawodawcę rozwiązaniem przemawia szereg istotnych argumentów. Jak podnoszą przedstawiciele doktryny, wybór matki genetycznej doprowadziłby do „destabilizacji stanu cywilnego dziecka”, który wynika właśnie z aktu urodzenia.12 Dokument ten stanowi bowiem wyłączny dowód opisanego w nim zdarzenia, i wskazuje właśnie tożsamość kobiety, która dziecko urodziła, tj. matki biologicznej13. Wynika to pośrednio chociażby z treści art. 39 p.a.s.c., który stwierdza, iż do zgłoszenia urodzenia są zobowiązani „ojciec dziecka albo matka, jeżeli jej stan zdrowia na to pozwala, albo inna osoba obecna przy porodzie.”

Co więcej, wybrane przez ustawodawcę rozwiązanie stanowi wywiązanie się z ratyfikowanej przez Polskę Europejskiej konwencji o statusie prawnym dziecka pozamałżeńskiego z 1975 roku. Stanowi ona w art. 2, że pochodzenie takiego dziecka od matki ustala się wyłącznie na podstawie faktu urodzenia14.

Ponieważ w demokratycznym państwie realizującym zasadę równości obywateli wobec prawa trudne do zaakceptowania byłoby różnicowanie prawnej pozycji dzieci pozamałżeńskich i urodzonych w ramach związku małżeńskiego, stąd logiczna jest decyzja ustawodawcy o objęciu tą regulacją wszystkich dzieci15. Najistotniejszym pozaprawnym argumentem przemawiającym „na korzyść” matki biologicznej jest niewątpliwie jej wysiłek i ryzyko dla życia i zdrowia związane z noszeniem ciąży i porodem. Jej rola jest zatem nieporównanie większa niż w przypadku matki genetycznej, która musi jedynie poddać się zabiegowi pobrania gamet.

W literaturze podnosi się, że jednym z głównych celów omawianej decyzji ustawodawcy było także jednoznaczne wykluczenie dopuszczalności tzw. umów o macierzyństwo, w których jedna kobieta zobowiązuje się do urodze-

10 R. Tokarczyk, Podstawy biojurysprudencji, Kraków 2006, s. 178.

11 Definicji takiej nie zawiera chociażby Prawo o aktach stanu cywilnego, Dz. U. z 2004 r. Nr 161, poz. 1688 ze zm.; dalej jako p.a.s.c., które reguluje wyłącznie kwestie techniczne związane ze sporządzeniem aktu urodzenia dziecka.

12 J. Ignaczewski, op. cit., s. 24.

13 Art. 4 i 40 Prawa o aktach stanu cywilnego.

14 Europejska konwencja o statusie prawnym dziecka pozamałżeńskiego sporządzona w Strasburgu dnia 15 października1975 r., Dz. U. z 1999 r. Nr 79, poz. 888.

15 J. Ignaczewski, op. cit., s. 24.

186 nia dziecka dla innej, która nie chce lub nie może tego uczynić sama16. Kobieta „zlecająca” może, lecz nie musi być matką genetyczną dziecka. Konieczność rozstrzygania o mocy wiążącej takich „umów” pojawia się najczęściej, gdy matka zastępcza po porodzie zmienia zdanie i odmawia wydania dziecka. Wydaje się, że już przed nowelizacją istniała podstawa do uznania ich za nieważne. Stanowił ją (i stanowi) art. 58 § 1 i 2 kodeksu cywilnego, w myśl którego nieważne są czynności prawne sprzeczne z ustawą lub z zasadami współżycia społecznego17. W przypadku „umów o macierzyństwo”, szczególnie odpłatnych, udowodnienie sprzeczności z zasadami współżycia społecznego nie powinno rodzić istotnych trudności. Zakwalifikowanie takich umów jako sprzecznych z ustawą znajduje natomiast podstawę w przepisie art. 253 § 2 kodeksu karnego, który przewiduje karę od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności za organizowanie adopcji dzieci wbrew przepisom ustawy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej18. Z tego uregulowania także dotychczas wyprowadzić można było normę zabraniającą nie tylko organizowania płatnej adopcji, lecz także umów o płatne zastępcze macierzyństwo. Stąd też wprowadzenie przepisu art. 619 jednoznacznie wykluczyło również umowy nieodpłatne. Wyeliminowanie z życia społecznego tych pierwszych jest niewątpliwie rozwiązaniem słusznym. Natomiast ocena macierzyństwa zastępczego o charakterze nieodpłatnym nie jest już tak oczywista.

Rozważany problem występuje także w ustawodawstwach wielu krajów Europy. Mimo wspólnych aksjologicznych podstaw europejskich systemów prawnych, wypracowane przez nich rozwiązania są zaskakująco rozbieżne.

Umowy takie wykluczył jednoznacznie ustawodawca bułgarski, formułując definicję ustawową matki identyczną jak ta zawarta w nowelizacji polskiego k.r.o.19. Francuski kodeks cywilny przewiduje sankcję bezwzględnej nieważności dla wszelkich umów dotyczących prokreacji bądź macierzyństwa z udziałem osoby trzeciej20. Zakazuje także ustalania pochodzenia dziecka od dawcy (lub dawczyni) materiału genetycznego, tym samym wyklucza możliwość uznania za matkę kobiety innej niż ta, która dziecko urodziła21. Rozwiązanie idące w przeciwnym kierunku zawiera natomiast brytyjski Human Fertilisation and Embryology Act z 1990 roku, który w art. 30 przewiduje, iż sąd może powierzyć macierzyństwo matce genetycznej, a nawet kobiecie, któ16 A. Golec-Grzymek, op. cit.

17 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.; dalej jako k.c.

18 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny, Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.

19 R. Tokarczyk, op. cit., s. 179.

20 Art. 16-7 francuskiego Kodeksu cywilnego, tekst jednolity z 26 lutego 2010 r.

21 Art. 311-19 francuskiego Kodeksu cywilnego, tekst jednolity z 26 lutego 2010 r.

187 rej mąż był dawcą nasienia, a która jedynie wyraża pragnienie posiadania dziecka. Bezwzględnym warunkiem jest tu zgoda matki biologicznej oraz nieodpłatność jej świadczenia22. Jeszcze dalej idące rozwiązanie przewidują ustawodawstwa byłych republik radzieckich, m.in. Ukrainy, gdzie matka genetyczna może „przejąć” macierzyństwo od matki zastępczej również za opłatą, i to bez żadnej ingerencji organów państwa23. Zezwolenie na regulację stanu cywilnego na zasadach charakterystycznych dla obrotu gospodarczego, tj. odpłatnie i bez jakiejkolwiek prewencyjnej kontroli państwa, należy ocenić krytycznie. Nie sposób jednak nie dostrzec, że w pewnych sytuacjach wspólny cel stron tzw. umowy o macierzyństwo zasługuje na uwzględnienie.

Taką sytuację dość trafnie zdefiniował ustawodawca brytyjski. Jeśli bowiem kobieta wyraża szczerą wolę posiadania dziecka i zamierza je w przyszłości wychowywać, a nie może tego zrobić jedynie z przyczyn medycznych, powierzenie jej roli matki będzie zgodne z dobrem dziecka. Docenić należy także postawę matki zastępczej, która wysiłek i ryzyko dla zdrowia i życia związane z ciążą i porodem podejmuje dobrowolnie i bezinteresownie na rzecz innej kobiety.

Przy okazji rozważań o rozstrzygnięciu „na korzyść” matki biologicznej, wypada odnieść się także do sytuacji tzw. matki socjologicznej, tj. kobiety, która dziecko wychowuje24. Rozdzielenie ról matki biologicznej i socjologicznej występowało praktycznie od początku istnienia społeczeństwa, stąd też stosunkowo wcześnie podejmowano próby uregulowania takich sytuacji. Jedną z nich stanowiła instytucja posiadania stanu cywilnego, zawarta w Kodeksie Napoleona i obecna we francuskim prawie aż do dziś25. Jej istota polega na tym, że w razie niewpisania do aktu urodzenia matki bądź ojca dziecka, jego pochodzenie ustala się na podstawie posiadania stanu cywilnego, na które składa się m.in. noszenie nazwiska domniemanych rodziców, bycie przez nich traktowanym jak dziecko, pozostawanie na ich utrzymaniu, oraz powszechne przekonanie całej rodziny i otoczenia, iż dziecko rzeczywiście od tych osób pochodzi26. Rozwiązanie to znalazło zastosowanie również w kodeksie cywilnym Królestwa Polskiego z 1825 r. (art. 281-282)27, a jego reminiscencje dostrzec 22 Art. 30 Human Fertilisation and Embryology Act [Ustawa o ludzkim zapłodnieniu i embriologii] z 1990 r.

23 Art. 123 par. 2-3 Kodeksu rodzinnego Ukrainy.

24 R. Tokarczyk, op. cit., s. 178.

25 Art. 320-321 Kodeksu cywilnego Napoleona (tekst pierwotny); art. 311-1 francuskiego Kodeksu cywilnego (tekst jednolity z 26 lutego 2010).

26 Ibidem.

27 Art. 281-282 kodeksu cywilnego Królestwa Polskiego z 1825 r.; zob. też: Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 7 czerwca 1971, III CZP 87/70, OSNC 1972/3/42, nr 1314.

188 można także w Prawie rodzinnym z 1946 r28. W obowiązującym Kodeksie takie rozwiązanie nie występuje. Natomiast podstawę do sankcjonowania takich społecznie honorowanych stanów mimo ich niezgodności z prawdą biologiczną, a zatem także do ochrony sytuacji prawnej matki socjologicznej, stanowił art. 5 k.c. Jak jednak wskazał Sąd Najwyższy, „zasady współżycia społecznego […] mogą stanowić podstawę do oddalenia powództwa o zaprzeczenie macierzyństwa tylko wyjątkowo. Może to w szczególności nastąpić wówczas, gdy macierzyństwu stwierdzonemu w akcie stanu cywilnego odpowiadają zgodnie z nim, od wielu lat istniejące stosunki rodzinne, a poza przesłankami natury biologicznej brak innych przyczyn o charakterze niemajątkowym, które by mogły przemawiać za potrzebą zmiany stanu cywilnego”29. Ostatnia nowelizacja Kodeksu, mimo że jednoznacznie przyznaje macierzyństwo matce biologicznej, umacnia także pozycję matki socjologicznej. Służą temu przede wszystkim stosunkowo krótkie terminy prekluzyjne ograniczające wniesienie powództwa o zaprzeczenie macierzyństwa przez dziecko, matkę, kobietę wpisaną do aktu urodzenia jako matka oraz mężczyznę, którego ojcostwa może dotknąć wynik procesu (art. 6113 i 6114 k.r.o.). Co prawda, takim terminem nie jest ograniczony prokurator, jednak może on wnieść powództwo w tej sprawie wyłącznie w sytuacji, gdy wymaga tego dobro dziecka lub ochrona interesu społecznego (art. 6116 k.r.o.). Ponadto, nadal aktualne jest powołane orzeczenie Sądu Najwyższego, w myśl którego powództwa o zaprzeczenie macierzyństwa, mimo spełnienia powyższych warunków, podlegają ocenie pod kątem zgodności z zasadami współżycia społecznego. Warto wskazać także nowy przepis art. 1241 k.r.o., w myśl którego niedopuszczalne jest sądowe ustalenie lub zaprzeczenie pochodzenia przysposobionego, jeśli jego rodzice wyrazili przed sądem opiekuńczym zgodę na jego przysposobienie bez wskazania osoby przysposabiającego. Oznacza to, że w sytuacji, gdy przysposobienia dokonuje kobieta, jej macierzyństwo podlega bezwzględnej prawnej ochronie od samego początku.

III. Zaprzeczenie macierzyństwa Omawianą nowelizacją wprowadzono do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego również przepisy regulujące zaprzeczenie (art. 6112 k.r.o.) i ustalenie macierzyństwa (art. 6110 k.r.o.). Również ta nowa regulacja nie ma charakteru rewolucyjnego, bowiem w doktrynie i orzecznictwie nigdy nie kwestionowano 28 Art. 69 § 1 Dekretu z dnia 22 stycznia 1946r. – Prawo rodzinne, Dz. U. Nr 06, poz. 52.

29 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 7 czerwca 1971 r., III CZP 87/70, OSNC 1972/3/42, nr 1314.

189 możliwości wnoszenia powództwa w tego rodzaju sprawach30. Jego podstawę prawną stanowił m.in. art. 86 k.r.o., który w swoim pierwotnym brzmieniu legitymację w sprawach o ustalenie pochodzenia dziecka przyznawał prokuratorowi. Ponadto istotne znaczenie miał tu art. 189 k.p.c., w myśl którego „powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny”31. Tryb postępowania w tych sprawach uregulowany był (i jest) w dziale Kodeksu postępowania cywilnego zatytułowanym „Postępowanie w sprawach ze stosunków między rodzicami a dziećmi (art. 453-458 k.p.c.). Ponadto tego rodzaju sprawach stosowano także ogólne zasady dotyczące spraw o prawa stanu cywilnego32. Zasadnicze znaczenie w tej kwestii miało orzeczenie Sądu Najwyższego z 26 maja 1956 roku, które wyraźnie dopuszcza wniesienie powództwa w sprawach o zaprzeczenie macierzyństwa33.

Zarówno w dawnym, jak i w obecnym stanie prawnym, powództwo takie możliwe było jedynie w przypadku, gdy do aktu urodzenia wpisano nazwisko kobiety, która nie jest matką dziecka, tj. nie urodziła go34. Według jednolitego orzecznictwa Sądu Najwyższego, tryb procesowy jest w tych sprawach jedynym właściwym trybem35.

Kwestią, która niewątpliwie wymagała uściślenia, był katalog podmiotów legitymowanych biernie oraz czynnie w procesie o zaprzeczenie macierzyństwa. Dotychczasowe, wypracowane przez orzecznictwo i doktrynę stanowisko, było co prawda jednolite w zakresie legitymacji czynnej, niejasne było jednak, przeciw komu powództwo powinno być wytaczane. Co więcej, był on określany wspólnie dla zaprzeczenia i ustalenia macierzyństwa, co z uwagi na odmienny charakter obu tych procesów nie było rozwiązaniem właściwym36.

Expressis verbis została w przepisach Kodeksu wyrażona jedynie legitymacja prokuratora (art. 86 k.r.o.). Użycie w powołanym przepisie słowa „także” wskazywało, że nie jest on jedynym uprawnionym podmiotem. W doktrynie i orzecznictwie podnoszono, iż warunkiem posiadania legitymacji czynnej jest, podobnie jak w innych sprawach o prawa stanu cywilnego, osobisty 30 J. Ignaczewski, op. cit., s. 24.

31 Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.; dalej jako k.p.c.

32 J. Ignatowicz, M. Nazar, op. cit., s. 241.

33 Orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 26 maja 1956 r., I CR 672/55, OSNC K 1957/1/23, nr 118419.

34 K. Piasecki [w:] Kodeks…., s. 630; art. 6112 k.r.o.

35 Uchwała Sądu Najwyższego z 10 maja 1994 r., III CZP 65/94, OSNC 1994/12/231, nr 4082.

36 J. Ignatowicz, M. Nazar, op. cit., s. 241; T. Smyczyński, op. cit., s. 163.

190 (niemajątkowy) i bezpośredni interes prawny w zaprzeczeniu macierzyństwa37.

W sposób najbardziej oczywisty interes taki można przypisać dziecku oraz rzeczywistej matce38. W myśl orzecznictwa Sądu Najwyższego legitymacja czynna przysługiwała również kobiecie nieprawidłowo wpisanej do aktu urodzenia jako matka39 oraz mężczyźnie, którego ojcostwa mógł dotknąć wynik procesu o zaprzeczenie macierzyństwa. Powództwo mógł zatem wnieść mąż kobiety wpisanej do aktu urodzenia i mężczyzna, który dziecko uznał40. Słuszny jest pogląd, że legitymowany czynnie był także mężczyzna, którego ojcostwo ustalono sądowo z uwzględnieniem macierzyństwa kobiety nieprawidłowo wpisanej do aktu41. Sąd Najwyższy uznał ponadto, że powództwo takie może wytoczyć także przysposabiający dziecko42. Jak już zaznaczono, znacznie więcej wątpliwości budził dotychczasowy katalog legitymowanych biernie. Było, co prawda, oczywiste, że dziecko miało wnosić powództwo przeciw kobiecie nieprawidłowo wpisanej do aktu urodzenia jako jego matka43. W przypadku innych powodów pojawiały się jednak znaczne kontrowersje. Budziło je w szczególności rozwiązanie proponowane m.in. przez T. Smyczyńskiego, w myśl którego matka powinna była wnosić powództwo przeciw dziecku, swojemu mężowi, kobiecie wpisanej do aktu urodzenia oraz jej mężowi, mężczyzna – przeciw kobiecie, której dotyczy macierzyństwo, jej mężowi i dziecku, zaś przysposabiający i prokurator – przeciw wszystkim wyżej wymienionym44. Tak szerokie zakreślenie kręgu legitymowanych biernie – gdyby znalazło zastosowanie w praktyce – stanowiłoby znaczne utrudnienie w ustaleniu stanu cywilnego. Ponadto, jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego, mężczyzna, którego ojcostwa miał dotknąć wynik procesu winien był pozwać tylko matkę i dziecko, bądź, w razie śmierci matki, samo dziecko45. W przypadku przysposabiającego wystarczyło natomiast wytoczenie powództwa przeciw dziecku46.

37 Wyrok Sądu Najwyższego z 27 lutego 1967, II CR 470/66, OSNC 1967/9/167 nr 565; J. Ignatowicz, M. Nazar, op. cit., s. 240.

38 T. Smyczyński, Prawo rodzinne i opiekuńcze, Warszawa 2005, s. 163.

39 Wyrok Sądu Najwyższego z 22 stycznia 1966 r., I CR 312/65, OSNC 1966/7-8/136 nr 378.

40 Orzeczenie Sądu Najwyższego z 26 maja 1956 r., I CR 672/55, OSNCK 1957/1/23, nr 118419.

41 J. Ignatowicz, M. Nazar, op. cit., s. 241.

42 Orzeczenie Sądu Najwyższego z 20 kwietnia 1962 r., I CR 1069/60, OSNC 1963/6/132, nr 105871.

43 T. Smyczyński, op. cit., s. 163.

44 Ibidem.

45 Orzeczenie Sądu Najwyższego z 26 maja 1956 r., I CR 672/55, OSNCK 1957/1/23, nr 118419; wyrok Sądu Najwyższego z 5 czerwca 1968 r., II CR 164/68, OSNC 1969/3/55, nr 810.

46 Orzeczenie Sądu Najwyższego z 20 kwietnia 1962 r., I CR 1069/60, OSNC 1963/6/132, nr 105871.

191 W świetle powyższego, jednoznaczne ustawowe określenie kręgu legitymowanych czynnie i biernie w procesie o zaprzeczenie macierzyństwa było decyzją słuszną i potrzebną. Autorzy nowelizacji wprowadzili do Kodeksu niemal cały powyższy katalog. Legitymacja czynna w sprawach o zaprzeczenie macierzyństwa została więc przyznana prokuratorowi. Ograniczono ją jednak do sytuacji, w których wniesienie powództwa konieczne jest z uwagi na dobro dziecka lub ochronę interesu społecznego (art. 6116 k.r.o.). W myśl art.

6112 k.r.o. dziecko wytacza powództwo o zaprzeczenie macierzyństwa przeciwko kobiecie błędnie wpisanej w akcie urodzenia jako jego matka, a jeśli ta nie żyje – przeciwko kuratorowi ustanowionemu przez sąd opiekuńczy. Matka z kolei wytacza powództwo przeciwko kobiecie błędnie wpisanej w akcie urodzenia i przeciwko dziecku, lub tylko przeciw dziecku, jeśli kobieta ta nie żyje. Kobieta ta natomiast pozywa wyłącznie dziecko. W sprawie z powództwa mężczyzny, którego ojcostwo zostało ustalone z uwzględnieniem macierzyństwa kobiety wpisanej w akcie urodzenia, pozwanymi są ta kobieta i dziecko, lub tylko dziecko, jeśli kobieta ta nie żyje. W doktrynie podnosi się, iż użyte przez ustawodawcę określenie uprawnionego mężczyzny obejmuje zarówno męża kobiety, mężczyznę, który uznał ojcostwo (bądź, przed nowelizacją, dziecko) oraz mężczyznę, którego ojcostwo ustalono na drodze sądowej47.

Ustawodawca pominął w tym katalogu przysposabiającego. Kwestia, czy nadal przysługuje mu legitymacja czynna w procesie o zaprzeczenie macierzyństwa, budzi wątpliwości. Moralne i społeczne przyczyny, dla których uprzednio Sąd Najwyższy opowiedział się za taką legitymacją, pozostają aktualne także i dziś – osoba taka zajmuje bowiem pozycję analogiczną do rodziców dziecka48. Ponadto, jego legitymacja została wyraźnie wyłączona tylko w sytuacji przewidzianej w art. 1241 Kodeksu. Treść uzasadnienia do projektu nowelizacji wskazuje jednak, że lista osób legitymowanych ma charakter zamknięty, gdyż celem ustawodawcy było jej ścisłe określenie i zawężenie49. Choć postulat ten odnosi się głównie do ustalenia macierzyństwa, nie ma powodów, aby przypuszczać, że w przypadku jego zaprzeczenia ratio legis miałoby być odmienne.

Należy zatem uznać, iż przysposabiającemu legitymacja czynna w obecnym stanie prawnym nie przysługuje. Takie rozstrzygnięcie jest uzasadnione, ponieważ nie ma on w zaprzeczeniu bezpośredniego interesu, bowiem nie wpływa ono na jego stan cywilny.

47 K. Piasecki [w:] Kodeks…, s. 633; J. Ignaczewski, op. cit., s. 34.

48 Orzeczenie Sądu Najwyższego z 20 kwietnia 1962 r., I CR 1069/60, OSNC 1963/6/132, nr 105871.

49 Uzasadnienie…, s. 22.

192 Kolejną istotną zmianą, jaką wprowadził ustawodawca, jest określenie czasowych granic dla żądania zaprzeczenia macierzyństwa. W poprzednim stanie prawnym powództwo to nie było ograniczone żadnymi terminami, w szczególności zaś nie miały do niego zastosowania w drodze analogii przepisy ograniczające zaprzeczenie ojcostwa50. Jedynym ograniczeniem był powszechnie akceptowany i dość oczywisty zakaz wniesienia takiego powództwa przed urodzeniem dziecka51. Teoretycznie możliwość taka istniała nawet po jego śmierci, jakkolwiek w takich przypadkach w grę wchodzić mogło naruszenie zasad współżycia społecznego (art. 5 k.c.)52. Również na tej podstawie można było oddalić powództwo o zaprzeczenie macierzyństwa, jeśli od urodzenia dziecka minął zbyt długi czas. W myśl przywoływanego już orzeczenia Sądu Najwyższego sam upływ czasu nie stanowił jednak wystarczającej podstawy do oddalenia powództwa. Musiały bowiem zajść także inne okoliczności, takie jak istnienie od wielu lat stosunków rodzinnych zgodnych z aktem urodzenia, a nie występować, poza brakiem biologicznego macierzyństwa, inne przyczyny o charakterze niemajątkowym, które by mogły przemawiać za potrzebą zmiany stanu cywilnego53.

Ustalenie terminów wzorowanych na przepisach dotyczących ojcostwa niewątpliwie doprowadzi do stabilizacji stanu cywilnego i należy ocenić je pozytywnie. W myśl nowej regulacji dziecko może wystąpić z powództwem w ciągu trzech lat od osiągnięcia pełnoletniości (art. 6114 k.r.o.), zaś kobieta nieprawidłowo wpisana w akcie urodzenia oraz matka – w terminie sześciu miesięcy od dnia sporządzenia aktu (art. 6113 § 1 k.r.o.). Mężczyzna, którego ojcostwo ustalono z uwzględnieniem macierzyństwa kobiety wpisanej do aktu może uczynić to w ciągu sześciu miesięcy od dnia, kiedy dowiedział się, że kobieta ta nie jest matką, nie później jednak, niż do osiągnięcia przez dziecko pełnoletniości (art. 6113 § 2 k.r.o.). Nikt, łącznie z prokuratorem, nie może wytoczyć powództwa po śmierci dziecka. W tej sytuacji nie jest także możliwe wydanie wyroku zaprzeczającego macierzyństwo (art. 6115 i 6116 k.r.o.).

Charakter wyroku zaprzeczającego macierzyństwo pozostał niezmieniony – jest on wyrokiem ustalającym i skutecznym erga omnes oraz ex tunc54.

50 Wyrok Sądu Najwyższego z 2 marca 1966 r., II CR 31/66, OSNC 1966/11/198, nr 421; wyrok Sądu Najwyższego z 26 maja 1956 r., I CR 672/55, OSNCK 1957/1/23, nr 118419.

51 T. Smyczyński, op. cit., s. 163.

52 J. Ignatowicz, M. Nazar, op. cit., s. 242 53 Uchwała Sądu Najwyższego z 7 czerwca 1971 r., III CZP 87/70, OSNC 1972/3/42, nr 1314.

54 J. Ignatowicz, M. Nazar, op. cit., s. 242; K. Piasecki [w:] Kodeks…, s. 629.

193 IV. Ustalenie macierzyństwa W drodze omawianej nowelizacji ustawodawca uregulował także sądowy tryb ustalania macierzyństwa. Opierając się na poglądach doktryny i orzecznictwie, postanowił wyraźnie rozdzielić powództwa w sprawach o ustalenie macierzyństwa od powództw w sprawach o jego zaprzeczenie55. Powództwo o ustalenie można wnieść, jeśli matka dziecka jest nieznana, lub jeśli zaprzeczono macierzyństwo kobiety ustalone wcześniej w trybie zwykłym przewidzianym przepisami Prawa o aktach stanu cywilnego (art. 6110 k.r.o.).

Najistotniejsze zmiany dotyczą kręgu osób uprawnionych do wniesienia powództwa w tej sprawie. Jak już wspomniano, w poprzednim stanie prawnym legitymacja czynna i bierna w procesie o ustalenie macierzyństwa była ukształtowana tak samo jak w procesie o jego zaprzeczenie56. Ustawodawca zdecydował się jednak na radykalne ograniczenie kręgu uprawnionych do wniesienia takiego powództwa. W myśl art. 6110 § 2 i 3, są to matka, która pozywa dziecko, oraz dziecko, które z kolei pozywa matkę, a jeżeli ona nie żyje – kuratora ustanowionego przez sąd opiekuńczy. Powództwo o ustalenie macierzyństwa, na zasadach identycznych jak w przypadku jego zaprzeczenia, wnieść może także prokurator (art. 6116 k.r.o.). Autorzy nowelizacji argumentują, iż wyłączenie z kręgu uprawnionych mężczyzny, którego ojcostwo wchodzi w grę, ma na celu ochronę intymnej sfery życia kobiety, jaką stanowią jej stosunki z dzieckiem, przed ingerencją osób trzecich. Rola takiego mężczyzny w ewentualnym procesie polega jedynie na interwencji ubocznej57.

Ustawodawca wprowadził również pewne czasowe ograniczenia dla wniesienia powództwa o ustalenie macierzyństwa. Dziecko oraz prokurator mogą to uczynić w każdym czasie (art. 6110 § 2 i 6116 k.r.o.), zaś matka – do osiągnięcia przez dziecko pełnoletniości (art. 6111 k.r.o.). Podobnie jak w przypadku zaprzeczenia macierzyństwa, wydanie wyroku ustalającego macierzyństwo ani wniesienie powództwa w tej sprawie nie jest dopuszczalne po śmierci dziecka (art. 6115 k.r.o.). Od tej zasady ustawodawca przewidział jednak dwa wyjątki. W sprawie z powództwa dziecka ustalenia po jego śmierci dochodzić mogą jego zstępni (art. 6115 k.r.o.). Z przepisu art. 6116 k.r.o. wynika natomiast , iż powództwo prokuratora może zostać wniesione także po śmierci dziecka. Określenie ram czasowych znacznie szerszych niż w przypadku zaprzeczenia macierzyństwa jest w pełni uzasadnione. Terminy przewidziane dla powództwa o zaprzeczenie macierzyństwa mają na celu ochronę stabilności stanu cywilnego.

55 Wyrok Sądu Najwyższego z 9 marca 1967, II CR 561/66, OSNC 1967/7-8/146, nr 550; T. Smyczyński, op. cit., s. 163.

56 J. Ignatowicz, M. Nazar, op. cit., s. 241.

57 Uzasadnienie…, s. 22.

194 W przypadku powództwa o ustalenie macierzyństwa stan cywilny pozostaje zaś nieustalony, stąd też nie ma mowy o potrzebie jego stabilizacji.

Wyroku ustalający macierzyństwo, podobnie jak wyrok zaprzeczający, ma charakter ustalający i skuteczny jest erga omnes oraz ex tunc58.

V. Wnioski końcowe Omawiane zmiany w zakresie prawnej regulacji macierzyństwa należy ocenić jako potrzebne i trafne, stanowią bowiem reakcję na rozwój społeczny i postęp naukowy i realizują postulat pewności prawa. Jak wspomniano, kwestie te uregulowane zostały już w większości ustawodawstw europejskich.

Pomimo stosunkowo rzadkiego występowania w praktyce stanów faktycznych objętych nowymi przepisami, ich doniosłość prawna i społeczna jest nie do przecenienia. Usunięcie niejasności i wprowadzenie odpowiednich ograniczeń podmiotowych i czasowych w tym zakresie pozwala na zapewnienie odpowiedniego poziomu ochrony prawnej stanu cywilnego.

Résumé Le présent article porte sur les amendements au Code de la famille et de la tutelle introduits par la loi du 6 novembre 2008. Il s’agit notamment des dispositions relatives à la problématique de maternité, jusqu’à présent ignorée par le législateur suivant l’idée exprimée par le proverbe latin mater semper certa est. Cependant, vu les besoins relevant de la pratique judiciaire et du progrès médical et social, cette lacune a dû être remplie par la jurisprudence et la doctrine. L’amendement en question reprend et précise les solutions ainsi élaborées en réglant les procédures de contestation de filiation maternelle et d’établissement d’une telle filiation, et en conférant la maternité d’un enfant uniquement à la femme qui l’a mis au monde (dite mère biologique). L’article analyse le ratio legis et la portée de nouvelles dispositions au niveau social et légal, en comparant les solutions polonaises aux autres législations européennes.

58 J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo…, op. cit., s. 242; K. Piasecki [w:] Kodeks…, s. 629.

195

Arkadiusz Sadza

Nowe zasady dziedziczenia ustawowego I. Uwagi wstępne Pomimo tego, iż powołanie do spadku z testamentu posiada zawsze pierwszeństwo przed powołaniem z ustawy, to właśnie dziedziczenie ustawowe w praktyce odgrywa dużo ważniejszą funkcję. Nie do przecenienia jest w związku z tym istota i doniosłość stosownych uregulowań, określających zasady dziedziczenia w sytuacji, gdy spadkodawca nie pozostawił testamentu. W dniu 28 czerwca 2009 roku weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 kwietnia 2009 o zmianie ustawy kodeks cywilny1, która obok nowych regulacji w zakresie dotyczącym wzorców umownych, wprowadziła szereg zmian w tytule II księgi IV kodeksu cywilnego, określającym zasady dziedziczenia ustawowego.

Omówienie nowych zasad dziedziczenia ustawowego musi poprzedzić przypomnienie ogólnej reguły, wynikającej z treści art. LI Przepisów wprowadzających kodeks cywilny, zgodnie z którą do spraw spadkowych stosuje się prawo obowiązujące w chwili śmierci spadkodawcy, o ile dalsze przepisy nie stanowią inaczej. W związku z tym do spadków otwartych przed 28 czerwca 2009 będą mieć zastosowanie uregulowania obecnie już uchylone2.

Już od pewnego czasu w piśmiennictwie podnoszono, iż katalog spadkobierców dziedziczących z ustawy jest w kodeksie cywilnym ujęty za wąsko3.

Do chwili wprowadzenia zmian, będących przedmiotem niniejszej pracy, krąg spadkobierców ustawowych dzielony był w literaturze4 na trzy grupy podmiotów: do pierwszej zaliczano małżonka oraz zstępnych spadkodawcy, do 1 Dz. U. Nr 79, poz. 662.

2 E. Skowrońska-Bocian, Prawo spadkowe, Warszawa 2009, s. 200.

3 J.S. Piątowski [w:] System prawa cywilnego, t. VI: Prawo spadkowe, red. J. S. Piątowski, Wrocław 1986, s. 128.

4 Tak między innymi: M. Pazdan [w:] Kodeks Cywilny. Komentarz do artykułów 4501088, t. II, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005, s. 920.

196 drugiej – małżonka, rodziców, rodzeństwo oraz zstępnych rodzeństwa spadkodawcy, w trzeciej grupie natomiast dziedziczyła gmina lub Skarb Państwa.

Osoby powołane w bliższej kolejności wyłączały przy tym od dziedziczenia powołanych w kolejności dalszej. Zbyt wąski katalog spadkobierców ustawowych stał się głównym motywem, uzasadniającym potrzebę wprowadzenia zmian w przepisach kodeksu cywilnego5. W postulatach6 do Ministra Sprawiedliwości podkreślano, iż nazbyt częste dochodzenie do dziedziczenia podmiotów publicznoprawnych przed stosunkowo bliskimi krewnymi spadkodawcy, pominiętymi w przepisach o dziedziczeniu ustawowym, nie tylko nie uwzględnia dobra rodziny w polityce gospodarczej i społecznej państwa, która to powinność wynika z odpowiednich regulacji o randze konstytucyjnej, ale także w niewystarczający sposób chroni wyrażone w art. 64 w zw. z art. 21 ustawy zasadniczej, prawo dziedziczenia7. Również Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z 4 września 2007 r. wypowiedział się negatywnie na temat szybkiego przechodzenia majątków spadkowych na własność podmiotów prawa publicznego w oparciu o dawne przepisy kodeksu cywilnego8. Trybunał wskazał, iż w obcych systemach prawnych dziedziczenie Skarbu Państwa jest zupełnie wyjątkowe – np. w systemie anglosaskim (określane tam mianem escheat), czy też w systemie prawa włoskiego, w którym ex lege dziedziczy małżonek, zstępni, wstępni, rodzeństwo i krewni do szóstego stopnia, a dopiero na końcu Skarb Państwa9. Ustawa nowelizująca, zmieniając przepisy art. 932–935 k.c., rozszerza grono osób uprawnionych do dziedziczenia w sytuacji, gdy spadkodawca nie pozostawił po sobie testamentu. Po jej wejściu w życie, a więc po 28 czerwca 2009 r. mówi się zatem nie tylko o trzech, ale o większej ilości grup spadkobierców ustawowych10.

II. Porządek dziedziczenia po 28 czerwca 2009 r.

Jeśli chodzi o pierwszą grupę spadkobierców ustawowych, to nowelizacja nie wprowadziła w tym zakresie żadnych zmian. W pierwszej kolejności do 5 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 16 grudnia 2008 r., Druk sejmowy nr 1541, s. 4.

6 Mowa o postulatach podnoszonych między innymi przez Polski Związek Emerytów, Rencistów i Inwalidów oraz Rzecznika Praw Obywatelskich.

7 Uzasadnienie…, s. 5 8 P 19/07, OTK Seria A 2007, Nr 8, poz. 94.

9 J. Waszczuk-Napiórkowska, Opinia prawna o zmianie ustawy – Kodeks Cywilny, Druk sejmowy nr 1541, s.10.

10 U. Drozdowska, Nowelizacja KC z 2009 r. – prawo spadkowe, „Edukacja Prawnicza” 2009, Nr 11(110), passim; E. Skowrońska-Bocian, op. cit., s. 55.

197 spadku powołane są zatem dzieci oraz małżonek spadkodawcy, dziedziczący w częściach równych, z tym zastrzeżeniem, iż część przypadająca małżonkowi nie może być mniejsza niż jedna czwarta całości spadku. Jeżeli dziecko nie dożyło otwarcia spadku, udział spadkowy, który by mu przypadał, przypada jego dzieciom w częściach równych; przepis ten jest odpowiednio stosowany do dalszych zstępnych (art. 931 § 1 i 2 k.c.). W tym zakresie nie wprowadzono żadnych zmian w porównaniu z poprzednio obowiązującymi uregulowaniami.

Zgodnie jednak z nowym brzmieniem art. 932 § 1 k.c., drugą grupę spadkobierców ustawowych, którą przed nowelizacją stanowili małżonek, rodzice i rodzeństwo spadkodawcy, obecnie tworzą jego małżonek oraz rodzice. Dochodzą oni do dziedziczenia w braku zstępnych spadkodawcy – a zatem zarówno wówczas, gdy spadkodawca nie pozostawił zstępnych, jak i wtedy, gdy żyjący zstępni spadkodawcy nie chcą lub nie mogą dziedziczyć – np. z powodu odrzucenia przez nich spadku lub uznania ich za niegodnych – bowiem traktowani są oni w takim wypadku tak, jak gdyby nie dożyli otwarcia spadku.

Obecnie, odmiennie niż poprzednio przedstawia się sytuacja rodziców spadkodawcy. Udział spadkowy każdego z nich, dziedziczących w zbiegu z małżonkiem spadkodawcy, wynosi, zgodnie z art. 932 § 2 k.c., jedną czwartą całości spadku. Ze względu na udział rodziców w powstawaniu majątku spadkowego dziecka (należy zawsze wziąć pod uwagę fakt, iż uzyskanie możliwości zarobkowych przez dziecko najczęściej jest efektem ich aktywności), a także ich sytuację życiową i nierzadko stopniowo malejące możliwości zarobkowe, przyjęto regulację, w myśl której rodzice w porządku dziedziczenia wyprzedzają rodzeństwo zmarłego11.

Nie sposób nie wspomnieć przy okazji omawiania tej kategorii spadkobierców ustawowych o wypełnieniu luki w prawie, występującej na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów. Istotne problemy w praktyce budził brak określenia expressis verbis wysokości udziału matki, w sytuacji, gdy nie doszło do ustalenia ojcostwa za życia spadkodawcy12. W poprzednim stanie prawnym nie było bowiem wiadomo czy matka dziedziczy wówczas udziały normalnie przypadające obojgu rodzicom, czy też udział rodzica, którego ojcostwa nie ustalono przypada matce i rodzeństwu po połowie. Ustawodawca nie pominął tej sytuacji wyjaśniając tym samym powstające na tym tle rozbieżności interpretacyjne13 – w takim wypadku udział matki dziedziczącej w zbiegu z małżonkiem spadkodawcy wynosi, w oparciu o art. 932 § 2 zd. 2 k.c., połowę spadku.

11 M. Pazdan, O potrzebie i kierunkach zmian dziedziczenia ustawowego w polskim prawie cywilnym, „Rejent” 2005, Nr 9 (173), s. 45.

12 M. Pazdan, Projektowane zmiany w unormowaniu dziedziczenia ustawowego, „Rejent” 2008, Nr 4, s. 14.

13 U. Drozdowska, op. cit., s. 3.

198 Przed 28 czerwca 2009 r. w razie braku zstępnych oraz małżonka spadkodawcy do spadku powołani byli: rodzice, rodzeństwo, a także zstępni rodzeństwa spadkodawcy14. Obecnie, na podstawie art. 932 § 3 k.c., w braku małżonka i zstępnych spadkodawcy spadek dziedziczą rodzice w częściach równych.

Rodzeństwo spadkodawcy uzyskuje tytuł powołania dopiero wówczas, gdy jedno z rodziców spadkodawcy nie dożyło otwarcia spadku – przypadający mu udział spadkowy dziedziczy rodzeństwo, także, jak mówi przepis, w częściach równych. Z kolei w wypadku śmierci któregokolwiek z rodzeństwa przed otwarciem spadku, jego udział spadkowy przypada zstępnym rodzeństwa, według zasad, które dotyczą podziału między dalszych zstępnych spadkodawcy (zasada ograniczonej reprezentacji)15. Należy zaznaczyć, iż w doktrynie16 i orzecznictwie17 przyjmuje się, że w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego uprawnione do dziedziczenia jest również rodzeństwo przyrodnie.

III. Uprawnienia małżonka spadkodawcy Podobnie jak przed 28 czerwca 2009 r. dziedziczenie małżonka spadkodawcy uzależnione jest od trwania związku małżeńskiego aż do chwili śmierci spadkodawcy, z tym zastrzeżeniem, że sprawa o rozwód lub separację wszczęta za życia spadkodawcy ulega umorzeniu w razie śmierci jednej ze stron niezależnie od stadium postępowania18. Małżonek może jednak zostać wyłączony od dziedziczenia orzeczeniem sądu, wydanym na żądanie pozostałych współspadkobierców, jeżeli spadkodawca jeszcze za życia wystąpił o orzeczenie rozwodu lub separacji z winy małżonka, a żądanie to było uzasadnione.

Termin do wytoczenia powództwa wynosi sześć miesięcy od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o otwarciu spadku, jednak nie więcej niż jeden rok od otwarcia spadku.

Poza tym jednak pozycja małżonka spadkodawcy przy dziedziczeniu beztestamentowym jest uprzywilejowana w stosunku do innych spadkobierców. W pierwszej grupie jego udział wynosi minimum jedną czwartą całości spadku, w zbiegu natomiast z rodzicami, rodzeństwem i zstępnymi rodzeństwa zawsze połowę całego spadku. Zgodnie z art. 933 § 2 k.c. w braku zstępnych, rodziców, rodzeństwa oraz zstępnych rodzeństwa małżonkowi przypada cały spadek.

14 15 16 17 18

M. Pazdan [w:] Kodeks…, s. 927.

E. Skowrońska-Bocian, Prawo…, s. 58.

Ibidem.

Uchwała Sądu Najwyższego z 13 lipca 1984 r., III CZP 44/84, OSN 1984, Nr 12, poz. 222.

J. Bodio [w:] Kodeks Postępowania Cywilnego. Komentarz, red. A. Jakubecki, Warszawa 2008, s. 621.

199 Małżonkowi przysługuje nadal tzw. ustawowy zapis naddziałowy19, który przewidziany został w art. 939 k.c. Małżonek bowiem ma prawo żądać ze spadku, ponad swój udział spadkowy, przedmiotów urządzenia domowego, z których korzystał za życia zmarłego wyłącznie sam, bądź wspólnie z nim.

Uprawnienie to nie przysługuje natomiast wówczas, gdy wspólne pożycie ustało za życia spadkodawcy, jak również wtedy, gdy zstępni spadkodawcy razem z nim zamieszkiwali20.

IV. Uprawnienia dziadków spadkodawcy Istotne novum na tle poprzednich regulacji stanowi pojawienie się w grupie spadkobierców ustawowych dziadków spadkodawcy. Ich uwzględnienie w katalogu ustawowym postulowane było wielokrotnie w piśmiennictwie21.

Należy podkreślić w tym miejscu, iż pojęcie „dziadków spadkodawcy” w rozumieniu ustawy, obejmuje zarówno dziadka jak i babkę, zarówno w linii ojcowskiej, jak i macierzystej22. Są oni powołani do dziedziczenia wówczas, gdy zmarły nie pozostawił po sobie małżonka, zstępnych, rodziców, rodzeństwa i zstępnych rodzeństwa, bądź jeżeli wymienione osoby nie chcą lub nie mogą dziedziczyć. Udziały spadkowe dziadków spadkodawcy są równe, gdyby natomiast któreś z dziadków spadkodawcy nie dożyło chwili otwarcia spadku, udział spadkowy, który by mu przypadał, zgodnie z art. 934 § 2 k.c., przypada zstępnym zmarłego dziadka spadkodawcy – dzielony jest on pomiędzy nich według tych samych zasad, o których mowa w art. 931 § 2 k.c. – a więc zgodnie z zasadą ograniczonej reprezentacji. Powołanymi do spadku w razie śmierci jednego z uprawnionych dziadków spadkodawcy są zatem jego zstępni – ciotki, wujowie, stryjowie spadkodawcy. Jeżeli dziadek, który nie dożył otwarcia spadku, zstępnych po sobie nie pozostawił, przypadający mu udział przechodzi, w myśl art. 934 § 3 k.c., w częściach równych na pozostałych dziadków spadkodawcy.

Analizując sytuację prawną babki spadkodawcy, należy zwrócić uwagę na fakt, iż posiada ona słabszą pozycję aniżeli matka spadkodawcy w sytuacji, gdy ojcostwo biologicznego rodzica nie zostało ustalone. W sytuacji takiej ustawa nie pozwala bowiem na dziedziczenie podwójnego udziału przez babkę spad19 Tak: E. Skowrońska-Bocian, Prawo…, s. 25.

20 Ibidem, s. 26.

21 M. Pazdan, Projektowane…, s.16; T. Mróz, O potrzebie zmian przepisów prawa spadkowego, „Przegląd Sądowy” 2008, nr 1, s. 82; M. Załucki, Krąg spadkobierców de lege lata i de lege ferenda, „Przegląd Sądowy” 2008, nr 1, s. 94.

22 Uzasadnienie…, s. 6.

200 kodawcy, przeciwnie do sytuacji analogicznej, o której mowa w art. 932 § 2 k.c., odnoszącej się do jego matki.

Omawiając kwestię dziedziczenia dziadków spadkodawcy warto podkreślić, iż ustawodawca pozostawił w mocy przepisy przyznające im pewne quasi-alimentacyjne uprawnienia, o których mowa w art. 938 i 966 k.c., mogą oni zatem żądać od każdego spadkobiercy ustawowego lub testamentowego dostarczania im środków utrzymania, stosownie do ich potrzeb oraz wartości udziału spadkowego spadkobiercy, jednak tylko wówczas, gdy znajdują się w niedostatku, a przy tym nie mogą otrzymać środków utrzymania od osób obciążonych względem nich ustawowym obowiązkiem alimentacyjnym.

Spadkobierca może zwolnić się z tego quasi-alimentacyjnego obowiązku także w inny sposób – wypłacając dziadkom sumę odpowiadającą czwartej części swojego udziału. Mamy tu zatem do czynienia z konstrukcją upoważnienia przemiennego (facultas alternativa)23.

Uwzględnienie dziadków spadkodawcy w szeregu przepisów poszerzających katalog spadkobierców ustawowych stanowi przede wszystkim efekt aktywności Rzecznika Praw Obywatelskich – podkreślał on bowiem, iż w poprzednim stanie prawnym często dochodziło do sytuacji, w których z pominięciem żyjących dziadków zmarłego, do dziedziczenia dochodziła gmina, która w dodatku nie mogła złożyć oświadczenia o odrzuceniu spadku24.

W uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizującej podkreślano również brak symetrii w zakresie rozwiązań prawnych, z jednej strony dopuszczających dziedziczenie ab intestato wnuków po dziadkach, z drugiej nie umożliwiających dziedziczenia dziadków po wnukach bez testamentu25. Posunięcie ustawodawcy, rozszerzające krąg krewnych dziedziczących z ustawy o dziadków spadkodawcy, należy uznać za słuszne, obecne regulacje bowiem w większym stopniu aniżeli poprzednie uwzględniają dobro rodziny, służąc przy tym realizowaniu idei najlepszego użytku gospodarczego z majątku zmarłego26.

V. Zasady dziedziczenia przez pasierbów Nowością w stosunku do poprzednich uregulowań jest uwzględnienie, jako przedostatniej grupy spadkobierców ustawowych, pasierbów. Zgodnie z art. 9341 k.c. w razie braku małżonka i krewnych spadkodawcy powołanych do dziedziczenia, spadek przypada w częściach równych tym dzieciom mał23 24 25 26

M. Pazdan [w:] Kodeks…, s. 935.

Uzasadnienie…, s. 5.

Ibidem, s. 6.

Ibidem.

201 żonka spadkodawcy, których żadne z rodziców nie dożyło otwarcia spadku.

Za tym nowym rozwiązaniem prawnym przemawia kilka argumentów. Otóż po zawarciu małżeństwa pomiędzy dziećmi osoby zawierającej małżeństwo a małżonkiem ich rodzica powstaje ex lege stosunek powinowactwa, któremu często towarzyszą więzi faktyczne. Dzieci jednego z małżonków stają się członkami nowo powstałej rodziny. Małżonkowie obowiązani są do jednakowego traktowania wszystkich niepełnoletnich dzieci pozostających pod ich opieką, zarówno tych, które pochodzą z małżeństwa jak i tych, które są dziećmi tylko jednego z małżonków27. Nie można zapominać o regulacjach kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, który w art. 144 § 1 przyznaje, pod warunkiem ich zgodności z zasadami współżycia społecznego, roszczenia alimentacyjne zarówno pasierbowi względem ojczyma (macochy) jak i ojczymowi (macosze) względem pasierba. Podkreśla się również niemały zwykle wpływ ojczyma (macochy) na powstanie i pomnożenie majątku jego współmałżonka i odwrotnie28.

Nieuzasadnione byłoby włączanie pasierba na listę spadkobierców ustawowych w sytuacji, gdy małżeństwo spadkodawcy oraz naturalnego rodzica pasierba zostało przed otwarciem spadku rozwiązane przez rozwód29. Pasierbowie mogą dziedziczyć z ustawy tylko w sytuacji, gdy nie mają już swoich rodziców naturalnych. To stanowisko zostało już zakwestionowane w piśmiennictwie30. Podkreśla się, iż nieuzasadnione jest uzależnianie prawa do dziedziczenia pasierba od faktu pozostawania przy życiu rodzica naturalnego, znajdującego się poza rodziną w chwili otwarcia spadku. Autorzy na tym tle wskazują na dwie, odmienne, hipotetyczne sytuacje. Pierwsza z nich, to taka, w której nie doszło do rozwiązania małżeństwa na skutek orzeczenia rozwodu, a rodzic naturalny, będący małżonkiem spadkodawcy, żyje. Dochodzi on wówczas do dziedziczenia na podstawie art. 933 k.c., co za tym idzie – pasierb w ogóle nie dziedziczy. W drugiej hipotetycznej sytuacji rodzic naturalny – były małżonek spadkodawcy – nie żyje, ale jednocześnie pozostaje przy życiu drugi z rodziców, który nie biorąc udziału w wychowaniu, pozostaje poza rodziną. W tej sytuacji, zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami, pasierb dziedziczyć nie może. Regulacja ta wydaje się być sprzeczna z zasadami sprawiedliwości i z poczuciem słuszności31. Przyznanie prawa do dziedziczenia pasierbowi w opisanej sytuacji w wyższym stopniu, aniżeli dopuszczenie do spadkobrania podmiotów prawa publicznego (ponieważ to Skarb Państwa 27 Ibidem, s. 8.

28 Ibidem, s. 9.

29 Ibidem; M. Pazdan, Projektowane…, s. 21.

30 J. Waszczuk-Napiórkowska, op. cit., s.13; U. Drozdowska, op. cit., s. 5.

31 U. Drozdowska, op. cit. s. 5.

202 i gmina są umieszczone tuż za pasierbem na liście spadkobierców ustawowych), uwzględniałoby hipotetyczną wolę spadkodawcy32.

VI. Przesłanki dziedziczenia przez gminę i Skarb Państwa Rozwiązanie ustawodawcy, odsuwające na dalszy plan dziedziczenie przez podmioty publicznoprawne, ze względu na przyznanie uprawnień dodatkowym grupom spadkobierców ustawowych, przyjmowane jest w literaturze z uznaniem, jako odpowiadające powszechnemu poczuciu sprawiedliwości33.

Obecnie, zgodnie z art. 935 k.c., w braku małżonka, krewnych i dzieci małżonka spadkodawcy (pasierbowie), powołanych do dziedziczenia z ustawy, spadek przypada gminie ostatniego miejsca zamieszkania spadkodawcy jako spadkobiercy ustawowemu. Jeżeli ostatniego miejsca zamieszkania spadkodawcy w Rzeczypospolitej Polskiej nie da się ustalić albo ostatnie miejsce zamieszkania spadkodawcy znajdowało się za granicą, spadek przypada Skarbowi Państwa jako spadkobiercy ustawowemu. Treść tego przepisu jest bardzo zbliżona do treści art. 935 § 3 k.c. w poprzednim brzmieniu. W sytuacji, gdy brak bliższych krewnych spadkodawcy, wymienionych w przepisach poprzedzających art. 935 k.c., w pierwszej kolejności dziedziczy gmina, Skarbowi Państwa natomiast spadek przypadnie dopiero wówczas, gdy zaktualizują się wymienione przesłanki z art. 935 k.c.

W doktrynie uzasadnia się to choćby bliższymi relacjami zachodzącymi pomiędzy społecznością gminną oraz gminą a spadkodawcą będącym jej mieszkańcem34.

Gmina ostatniego miejsca zamieszkania spadkodawcy oraz Skarb Państwa nadal znajdują się zatem w ostatniej grupie spadkobierców ustawowych.

Katalog spadkobierców znajdujących się przed nimi został jednakże, co zostało już powiedziane wcześniej, rozszerzony, a zatem do przejmowania spadków przez podmioty z ostatniej grupy spadkobierców ustawowych, w świetle założeń ustawodawcy uwzględniających propozycje przedstawicieli nauki prawa, dochodzić będzie rzadziej niż dotychczas.

32 J. Waszczuk-Napiórkowska, op. cit., s. 13-14.

33 Ibidem, passim.

34 A. Mączyński, Konstytucyjne prawo dziedziczenia [w:] Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, red. L. Ogiegło, W. Popiołek, M. Szpunar, Kraków 2005, s. 1173.

203 Summary The article presents the most important changes in the provisions of the fourth book the Civil Code introduced by amending the Act as at 2nd April 2009. It changed the rules for statutory succession, introducing new categories of person entitled to inherit. Until the entry to these regulations came into force, in the literature different voices could be observed, among others, that the directory statutory heirs rights are to be narrowed. Commented offset changes caused by the wayside inheritance by the municipality and the State.

204

Piotr Łukasik

Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 28.02.2008 r., III CSK 245/20071 Zwrot „kancelaria prawna” w firmie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością może wprowadzać w błąd przez sugerowanie, że przedmiotem działalności spółki jest świadczenie pomocy prawnej przez osoby będące adwokatami lub radcami prawnymi.

Komentowane postanowienie Sądu Najwyższego dotyczy odmowy rejestracji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, której przedmiotem działalności miało być świadczenie usług prawniczych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. “Kancelaria Prawna S.T.”, spółka z o. o. w organizacji złożyła wniosek o wpis do Krajowego Rejestru Sądowego. W przedmiocie działalności spółki wskazano, pośród innych sfer działalności, prowadzenie działalności prawniczej. Sąd Rejonowy oddalił wniosek spółki przez wzgląd na niezgodność treści dołączonych do wniosku dokumentów z przepisami prawa, tj. art.

23 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym2.

Sąd Okręgowy postanowieniem oddalił apelację wnioskodawczyni od postanowienia podzielając stanowisko Sądu Rejonowego, że prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu pomocy prawnej jest dopuszczalne wówczas gdy zachowane zostaną szczególne wymagania ustawowe.

Oceniając stan faktyczny sprawy należy zgodzić się, że punktem wyjścia jest art 20 Konstytucji RP z dnia Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.3, a za nim art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca o swobodzie działalności 1 III CSK 245/2007, LexPolonica nr 1936306, „Biuletyn Sądu Najwyższego” 2008, nr 7, OSNC 2009, nr 5 poz. 73.

2 Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, Dz. U. z 2007 r.

Nr 168, poz. 1186 ze zm.

3 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483.

205 gospodarczej4, który mówi, iż podjęcie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Wspomniana regulacja statuuje zasadę swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce. Jednakże nie jest to swoboda zupełna, niczym nie ograniczona i nie kontrolowana, co jednoznacznie wynika z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, który mówi, że graniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Zatem zgodnie z regulacją ustawy o swobodzie działalności gospodarczej słuszne, a nawet konieczne jest odwołanie się do warunków świadczenia pomocy prawnej zawartych w ustawie z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze5 oraz w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych6. Wspomniane ustawy, tak w przypadku adwokatów, jak i radców prawnych zawierają zamknięty katalog form prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu pomocy prawnej przez adwokatów i radców prawnych. W tym zakresie zachodzi relacja przepis szczególny – przepis ogólny i tym samym ograniczona zostaje swoboda wyboru formy prowadzenia działalności gospodarczej Ustawy, wymieniając dozwolone formy prawne wykonywania pomocy prawnej, nie wymieniają spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Jednakże na tym etapie nie sposób jeszcze stwierdzić, iż odmowa rejestracji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przez Sąd Rejonowy była słuszna. Działalność gospodarcza polegająca na świadczeniu pomocy prawnej przez profesjonalistów co prawda zawiera ograniczenia – wykonywana może być tylko przez podmioty i w formach expressis verbis wskazane w ustawie Prawo o adwokaturze oraz ustawie o radcach prawnych, ale ograniczenia co do formy działalności dotyczą niesienia pomocy prawnej przez adwokatów lub radców prawnych. Poza sporem w przedmiotowej sprawie jest, że możliwe jest wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie pomocy prawnej (wyłączając reprezentację stron przed sądem) przez osoby nie będąca adwokatami lub radcami prawnymi.

Dozwolone jest również prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu pomocy prawnej w innych formach organizacyjnych niż formy skazane w ustawie z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze oraz w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, jeżeli działalność ta nie

4 Ustawa z dnia 2 lipca o swobodzie działalności gospodarczej, Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.

5 Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, Dz. U. z 2009 r. Nr 146, poz.

1188 ze zm.

6 Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, Dz. U. z 2010 r. Nr 10, poz. 65 ze zm.

206 jest wykonywana jako „profesjonalna pomoc prawna”, czyli również w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Obecnie coraz częściej można spotkać na rynku usług spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które świadczą „nieprofesjonalną” pomoc prawną. Istotnym jest, że te podmioty, jako niezwiązane etyką zawodową, nie są objęte zakazem reklamy wynikającym z norm etycznych adwokatów i radców prawnych i posiadają szeroki wachlarz możliwości dotarcia ze swoją usługą do potencjalnego klienta, co niewątpliwie ułatwia im funkcjonowanie na wolnym rynku.

W glosowanym orzeczeniu jednak wysunął się problem dotyczący zatrudnienia radców prawnych w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.

Otóż, jak trafnie przyjął Sąd Najwyższy, zastrzeżone dla adwokatów i radców prawnych usługi prawnicze nie mogą być wykonywane przez spółki kapitałowe przy pomocy radców prawnych zatrudnionych na podstawie umowy o pracę bądź umowy zlecenia. W przedmiotowym stanie faktycznym spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zatrudniając radców prawnych świadczyć miałaby usługi prawnicze. Takie świadczenie usług prawniczych jest nie do zaakceptowania z uwagi na regulacje zawarte w ustawie o radcach prawnych.

Nie budzi żadnych wątpliwości, iż radca prawny może wykonywać zawód na podstawie umowy o pracę bądź umowy zlecenia jedynie na rzecz pracodawcy lub zleceniodawcy. Teoretycznie więc rzecz biorąc spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mogłaby być pracodawcą bądź zleceniodawcą. Jednakże w stanie faktycznym, którego glosowane postanowienie dotyczy, spółka miałaby zawierać umowy z klientami, którzy korzystaliby z usług spółki polegających na świadczeniu pomocy prawnej, czyli w rzeczywistości świadczona przez radców prawnych pomoc prawna wykonywana miała być przez radcę prawnego na rzecz klienta, a nie pracodawcy czy zleceniodawcy (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). Zatem ten fakt jest już wystarczającą podstawą do oddalenia wniosku o wpis do rejestru takiej spółki, a odmowę rejestracji należy uznać za słuszną już na tym etapie, gdyż rejestracja i prowadzenie działalności gospodarczej przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, która świadczyć miałaby pomoc prawną przez zatrudnionych w niej radców prawnych jawi się jako działanie mające na celu obejście prawa. Ustawowe ograniczenie form wykonywania profesjonalnej działalności prawniczej wyłącznie do spółek osobowych uzasadnione jest osobistym charakterem rzeczonej działalności. Składa się na to profesjonalizm świadczonej pomocy prawnej, tj, autonomia działania, odpowiednia kompetencja, zachowanie tajemnicy zawodowej, etyczna wrażliwość i twardy szkielet moralny.

Kolejnym argumentem jest kwestia odpowiedzialności za błędy popełniane przy wykonywaniu wolnych zawodów, gdyż świadczona pomoc prawna w ramach spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ograniczałaby odpowiedzialność za ewentualne błędy w sztuce.

207 Na gruncie komentowanego orzeczenia pojawił się również problem firmy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Kodeks spółek handlowych7 stanowi, iż firma spółki z ograniczoną odpowiedzialnością może zostać obrana dowolnie, lecz musi zawierać dodatek „spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” (argument z art. 160 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych). Nie oznacza to jednak pełnej swobody przy wyborze korpusu firmy. Sąd rejestrowy jest obowiązany badać przy rejestracji zgodność dołączonych do wniosku dokumentów pod względem formy i treści z przepisami prawa na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym. Jak zważył Sąd Najwyższy, badanie to obejmuje również firmę wymienioną we wniosku o wpis do rejestru. Firma podlega ocenie sądu rejestrowego m. in. z punktu widzenia wymagań zawartych w art. 43³ Kodeksu cywilnego8, tj. firma nie może wprowadzać w błąd, zwłaszcza co do osoby przedsiębiorcy, przedmiotu działalności przedsiębiorcy, miejsca działalności, źródeł zaopatrzenia. Mając na uwadze regulacje dotyczące firmy przedsiębiorcy (prawo firmowe) wskazać trzeba na zasady prawa firmowego, a w szczególności zasadę prawdziwości. Zasada prawdziwości rozumiana sensu largo, czyli zasada jasności mówi o przekazywaniu informacji na temat przedsiębiorcy poprzez firmę przedsiębiorcy. Zaś zasada prawdziwości w wąskim znaczeniu wskazuje na zakaz wprowadzania w błąd w przedmiocie danych, które firma zawiera tak w korpusie, jak i w dodatkach. Zatem brak możliwości zamieszczenia w firmie spółki ,,kancelaria prawna” jest po pierwsze konsekwencją braku możliwości wykonywania profesjonalnej działalności polegającej na świadczeniu pomocy prawnej przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, po drugie zaś rejestracja pozostawałaby w sprzeczności z art. 43³ Kodeksu cywilnego. Toteż mając na uwadze firmę spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, „Kancelaria prawna” może ona wprowadzać w błąd co do przedmiotu działalności, bowiem jak słusznie wskazał Sąd Najwyższy, firma może przeciętnemu klientowi sugerować, że przedmiotem działalności wnioskodawczyni jest świadczenie pomocy prawnej przez osoby, które należą do zawodów prawniczych, jak zawód adwokata czy radcy prawnego. Pomimo że firma spółki nie zawiera chronionymi prawem tytułów zawodowych ,,adwokat” czy ,,radca prawny”, to zawarty w firmie zwrot ,,kancelaria prawna” może uzasadniać przekonanie klientów, że usługi prawne są świadczone przez adwokatów lub radców prawnych. Przekonanie takie może być uzasadnione kojarzeniem wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego z prowadzeniem działalno7 Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, Dz. U. z 2000 r.

Nr 94, poz.1037 ze zm.

8 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zm.

208 ści w ramach kancelarii adwokackiej lub radcowskiej. Istotnie, przeciętnemu klientowi firma spółki może się kojarzyć bardziej ze specjalistyczną pomocą prawną świadczoną przez adwokatów lub radców prawnych, aniżeli z mniej skomplikowanymi usługami prawniczymi świadczonymi przez osoby nienależące do prawniczych zawodów zaufania publicznego.

Ponadto, słusznie odmówiono rejestracji spółce, której firma zawierać miałaby zwrot „kancelaria prawna”, a która jednocześnie we wniosku o rejestrację dosyć szeroko określiła przedmiot działalności wg PKD. Zgodnie z wnioskiem, w rejestrze, oprócz działalności prawniczej widniałyby np. usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, wydawanie książek, działalność poligraficzna, usługi w zakresie instalowania, naprawy i konserwacji nadajników telewizyjnych oraz radiowych, wykonywanie robót ogólnobudowlanych związanych ze wznoszeniem budynków, wykonywanie konstrukcji oraz pokryć dachowych, wykonywania specjalistycznych robót budowlanych. W tym stanie rzeczy, w razie rejestracji spółki, naruszona zostałaby norma wynikająca z art. 43³ Kodeksu cywilnego, toteż pogwałcone zostałoby prawo firmowe.

Mając na uwadze powyższe rozważania jest rzeczą oczywistą, że odmowa rejestracji była słuszna. W tym zakresie nie wolno również zapominać o nadal funkcjonującym w społeczeństwie i zarazem istotnym przekonaniu związanym ze zwrotem „kancelaria prawna”, który kojarzony jest wyłącznie z działalnością zawodową adwokatów i radców prawnych.

Summary The gloss concerns the decision of the Supreme Court which has pronounced that the term ‘lawyer’s office’ with reference to the Limited Liability Company can be misleading. It can imply that a company is engaged in rendering legal assistance by lawyers or counsels.

The problem which has arisen in the decision in question regards employment of counsels in a limited liability company. Namely, hiring them by such an entity would mean that they are supposed to render legal service to a company itself which would be implausible to take place since the aforementioned services would in fact be performed for external customers and not by the employer (Limited Liability Company).

Therefore the judicial gloss is positive.

209

INFORMACJE O AUTORACH Wioleta Baranowska-Zając – doktorantka w Katedrze Europejskiego Prawa Gospodarczego Uniwersytetu Łódzkiego Kamil Bobel – absolwent WPiA UMCS, aplikant radcowski przy Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Warszawie, referent prawny w Wydziale Legislacji w Ministerstwie Edukacji Narodowej Tobiasz Adam Bocheński – student V roku prawa Uniwersytetu Łódzkiego Bogusz Bomanowski – student II roku prawniczych studiów doktoranckich Uniwersytetu Łódzkiego. Członek Studenckiego Koła Kryminalistyków i Koła Naukowego Prawa Pracy, w którym wchodzi w skład zarządu koła i pełni funkcję redaktora „Biuletynu Koła Naukowego Prawa Pracy” Mateusz Chrzanowski – w roku akademickim 2010-2011 Prezes Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS, doktorant w Katedrze Teorii i Filozofii Prawa Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej Wojciech Ciszewski – student V roku prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego, III roku dziennikarstwa Uniwersytetu Jagiellońskiego, III roku filozofii Uniwersytetu Jagiellońskiego, Przewodniczący sekcji Prawa Publicznego Gospodarczego Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego Karol Dąbrowski – doktor nauk prawnych, prorektor ds. studenckich Collegium Varsoviense w Warszawie, Kierownik Pracowni badań nad samorządami Lesław Grzonka – w roku akademickim 1998-1999 Prezes Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS, Kierownik Zakładu Prawa na Wydziale Bezpieczeństwa Narodowego AON Joanna Jasińska – aplikant notarialny, stypendystka Ministra Edukacji i Szkolnictwa Wyższego, laureatka IX edycji konkursu na najlepszą pracę habilitacyjną, doktorską, magisterską i studencką z zakresu ochrony własności intelektualnej organizowanego przez Urząd Patentowy RP

210 Mirosław Karpiuk – doktor, Akademia Obrony Narodowej Piotr Łukasik – aplikant adwokacki, absolwent stacjonarnych studiów prawniczych Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej Ewa Matejkowska – studentka V roku prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego, Sekretarz sekcji Prawa Publicznego Gospodarczego Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego Jakub Petkiewicz – student V roku prawa Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej Michał Rybicki – doktorant w Katedrze Doktryn Polityczno-Prawnych Uniwersytetu Łódzkiego Iwona Rzucidło – studentka V roku prawa Uniwersytetu Marii CurieSkłodowskiej, Zastępca Redaktora Naczelnego „Studenckich Zeszytów Naukowych”, Wiceprezes ds. naukowych Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS Arkadiusz Sadza – absolwent stacjonarnych studiów prawniczych Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej, aplikant Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury, doktorant, były członek Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS Paweł Sławicki – doktorant w Katedrze Praw Człowieka na Wydziale Prawa, Prawa Kanonicznego i Administracji KUL, aplikant aplikacji ogólnej w Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury, aplikant sędziowski w Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury Piotr Sławicki – asystent w Katedrze Negocjacji i Mediacji na Wydziale Prawa, Prawa Kanonicznego i Administracji KUL, aplikant aplikacji ogólnej w Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury, aplikant sędziowski w Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury Marek Wocka – student V roku Uniwersytetu Opolskiego, absolwent studiów I stopnia administracji Uniwersytetu Opolskiego, przewodniczący Studenckiego Koła Naukowego Prawa Administracyjnego. Żaneta Zacharska – studentka V roku stacjonarnych studiów prawniczych Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej, członek Studenckiego Koła Naukowego Prawników UMCS, członek PHI DELTA PHI przy UMCS w Lublinie

www.sknp.umcs.lublin.pl