Numer 22. „Studenckich Zeszytów Naukowych”

STUDENCKIE ZESZYTY NAUKOWE

Zeszyt 22

Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS Lublin 2012 Rok XV

Publikacja sfinansowana przez Dziekana Wydziału Prawa i Administracji UMCS Recenzenci numeru dr hab. Teresa Bednarczyk, dr hab. Katarzyna Laskowska, dr Jan Mojak, dr hab. Andrzej Niezgoda, prof. dr hab. Ireneusz Nowikowski, dr Bogusław Przywora, dr Kamil Sikora, ks. dr hab. Tadeusz Stanisławski, prof. dr hab. Jan Szreniawski Kolegium redakcyjne redaktor naczelny: Jarosław Kostrubiec zastępca redaktora naczelnego: Małgorzata Pietrzak zastępca redaktora naczelnego: Paweł Szczęśniak sekretarz redakcji: Łukasz Bolesta Redaktor języka polskiego: Agnieszka Minda Redaktor języka angielskiego: Magdalena Gołofit Redaktorzy techniczni: Szymon Grabarczuk, Agata Grudzińska Redaktor statystyczny: Sławomir Pilipiec REDAKTORZY TEMATYCZNI Prawo cywilne, postępowanie cywilne, prawo handlowe: Dr Tomasz Demendecki Prawo karne, postępowanie karne, prawo wykroczeń, prawo karnoskarbowe: Dr Jakub Kosowski Teoria i filozofia prawa, prawa człowieka: Dr Bartosz Liżewski Prawo administracyjne, postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne: Dr Kamil Sikora Historia państwa i prawa, historia administracji i myśli administracyjnej: Dr hab. Grzegorz Smyk Rada naukowa Prof. dr hab. Ireneusz Nowikowski (przewodniczący) Prof. dr hab. Andrzej Jakubecki Prof. Petr Mrkývka (Prodziekan Wydziału Prawa Uniwersytetu Masaryka w Brnie) Prof. Wałerij Seredu (Pierwszy prorektor Lwowskiego Państwowego Uniwersytetu Spraw Wewnętrznych ds. Dydaktyki i Nauki) Lista stałych recenzentów dr Joanna Bodio, dr Tomasz Demendecki, dr Jarosław Dudzik, dr Krzysztof Filipiak, dr Marta Gontarczyk-Skowrońska, SSN Wiesław Kozielewicz, dr Marek Kulik, dr hab. Roman Kwiecień prof. UMCS, prof. dr hab. Leszek Leszczyński, dr Bartosz Liżewski, dr hab. Janusz Niczyporuk prof. UMCS, dr Sławomir Pilipiec, dr Bogusław Przywora, dr Krzysztof Stefaniuk, dr hab. Jerzy Stelmasik prof. UMCS, dr hab. Tomasz Tulejski prof. UŁ, dr hab. Dariusz Walencik prof. UO, dr hab. Andrzej Wrzyszcz prof. UMCS Wersją pierwotną wszystkich numerów Studenckich Zeszytów Naukowych jest wersja papierowa.

Adres redakcji Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS 20-031 Lublin, Pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5 tel. (081) 537 53 82 www.sknp.umcs.pl e-mail: szn.sknp.umcs@gmail.com ISSN 1506–8285 Skład i przygotowanie do druku: C.P.H. „M&M”, cph@op.pl

SPIS TREŚCI Słowo wstępne………………………..…………………………………………. 5 Dr Mirosław Karpiuk Zasady przekazania szkoły niepublicznej nowemu organowi prowadzącemu …….…………………………………………………………. 7 Dr Adrian Niewęgłowski Czy regulamin konkursu jest wzorcem umownym? (uwagi na tle orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4.10.2011 ……………… 15 Dr Karol Pachnik Uprawnienie do posługiwania się nazwą „uniwersytet” wynikające z ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym ………………………………. 31 Mgr Łukasz Jurek Możliwość świadczenia pracy przez osobę popierającą świadczenia emerytalne. Wybrane zagadnienia ………………………………………… 39 Mgr Radosław Kostrubiec Prawo oskarżonego do korzystania z pomocy obrońcy w świetle Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz Orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka ……… 47 Mgr Marta Mulawa Samorząd terytorialny w Polsce jako forma decentralizacji administracji – zarys rozważań nad miejscem i rolą samorządu terytorialnego w systemie administracji zdecentralizowanej w XXI w. ……………….. 57 Mgr Rafał Rejmaniak Kształtowanie się w prawie polskim czynu polegającego na prowadzeniu pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości ……………………. 71

4 Mgr Edyta Szpura Seminaria eksperckie a proces legislacyjny ………………………………. 83 Mgr Marcin Szwed, Sebastian Wijas Zasada ne bis in idem a sankcje prawa podatkowego – analiza prawnoporównawcza orzecznictwa TSUE, ETPC i TKe ….. 91 Magdalena Mulawa Bancassurance w Polsce - rozwój, istota, problemy i aspekty prawne ……………………………………………………………. 107 Joanna Niedojadło Karuzela podatkowa, czyli uchylanie się od opodatkowania na skalę międzynarodową ………………………………………………… 119 Mgr Mikołaj Małecki Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2008 roku, V KK 280/07 ……………………………………………………………….. 131 Zasady recenzowania tekstów, zgłoszonych do publikacji w Studenckich Zeszytach Naukowych ………………………………….. 142 Informacje o autorach …………………………………………………….. 143

5

SŁOWO WSTĘPNE Z przyjemnością prezentujemy Państwu dwudziesty drugi numer „Studenckich Zeszytów Naukowych”, na który składa się jedenaście artykułów oraz jedna glosa.

W pierwszej kolejności w Numerze zamieszczone zostały artykuły zgłoszone indywidualnie. Zeszyt otwiera artykuł dotyczący szkolnictwa autorstwa dr Mirosława Karpiuka pt. „Zasady przekazania szkoły niepublicznej nowemu organowi prowadzącemu”.

Kolejne zamieszczone zostały opracowania poświęcone zagadnieniom prawa cywilnego, pracy i administracyjnego. Drugi w kolejności bowiem zamieszczono artykuł dr Adriana Niewęgłowskiego pt. „Czy regulamin konkursu jest wzorcem umownym? (uwagi na tle orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4.10.2011 r.)”. Następnie powrót do zagadnień związanych ze szkolnictwem zapewnił dr Karol Pachnik w artykule „Uprawnienie do posługiwania się nazwą ‘uniwersytet’ wynikające z ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym”. Kolejne artykuły: „Możliwość świadczenia pracy przez osobę popierającą świadczenia emerytalne. Wybrane zagadnienia” zgłoszony został przez mgr Łukasza Jurka, „Prawo oskarżonego do korzystania z pomocy obrońcy w świetle Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka”, przez mgr Radosława Kostrubca, „Samorząd terytorialny w Polsce jako forma decentralizacji administracji-zarys rozważań nad miejscem i rolą samorządu terytorialnego w systemie administracji zdecentralizowanej w XXI w.” przez mgr Martę Mulawę.

Siódmy artykuł, pt. „Kształtowanie się w prawie polskim czynu polegającego na prowadzeniu pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości” autorstwa mgr Rafała Rejmaniaka pochodzi z konferencji naukowej zorganizowanej przez SKNP UMCS w dniach 14–15 marca 2013 r.– VIII Ogólnopolski Zjazd Kół Naukowych Wydziałów Prawa i Administracji, której tematem było „Prawo sądowe w czasach przemian. Przeszłość-teraźniejszość-przyszłość”.

6 Podczas niej niemal setka przedstawicieli kół naukowych działających przy Wydziałach Prawa i Administracji, miała możliwość wymiany doświadczeń związanych z ich działalnością i poszerzanie wiedzy w zakresie tematu konferencji. Referaty zaprezentowane podczas Zjazdu, jak i pytania kierowane do prelegentów i rodzące się dyskusję sprawiły, że stał on na wysokim poziomie merytorycznym, pokazując jednocześnie, że temat tegorocznego spotkania cieszył się dużym zainteresowaniem.

Artykuł ósmy zgłoszony został przez mgr Edytę Szpurę – „Seminaria eksperckie a proces legislacyjny” Kolejne trzy artykuły dotykają problematyki prawa finansowego i podatkowego. Pierwszy z nich jest efektem pracy mgr Marcina Szweda i Sebastiana Wijasa – „Zasada ne bis in idem a sankcje prawa podatkowego – analiza prawnoporównawcza orzecznictwa TSUE, ETPC i TK”, Magdalena Mulawa zajęła się problematyką bankowości ubezpieczeniowej w artykule „Bancassurance w Polsce – rozwój, istota, problemy i aspekty prawne”, a Joanna Niedojadło przygotowała artykuł pt. „Karuzela podatkowa, czyli uchylanie się od opodatkowania na skalę międzynarodową”.

Zeszyt zamykają rozważania dotyczące wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2008 r. (V KK 280/07)- glosa autorstwa mgr Mikołaja Małeckiego.

W imieniu własnym i Kolegium Redakcyjnego pragniemy podziękować wszystkim Autorom, którzy podjęli trud przygotowania zamieszczonych tu tekstów oraz ich recenzentom. Specjalne podziękowania kierujemy pod adresem osób, bez których pomocy publikacja w tym kształcie nie mogłaby powstać, w szczególności: Panu mgr Mateuszowi Chrzanowskiemu, Pani mgr Małgorzacie Dziubińskiej, Panu Andrzejowi Janiakowi, Panu Szymonowi Serkowi.

Mamy nadzieję, że zróżnicowana problematyka zawartych w niniejszym numerze Studenckich Zeszytów Naukowych spotka się z szerokim zainteresowaniem i pozytywnym przyjęciem wśród pracowników naukowych, praktyków prawa oraz studentów wydziałów prawa i administracji.

Redakcja

7

Dr Mirosław Karpiuk

Zasady przekazania szkoły niepublicznej nowemu organowi prowadzącemu Pojęcie „przekazanie” jest pojęciem prawnym występującym na gruncie ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2572 ze zm., dalej jako u.s.o.), aczkolwiek nie jest tam zawarta definicja legalna niniejszego pojęcia. Ustawodawca posługując się nim odnosi się do stosunków prawnych, gdy jedną ze stron jest podmiot publiczny. Nie oznacza to jednak, że nie obowiązuje ono w stosunkach cywilnoprawnych, pomiędzy podmiotami prywatnymi – osobami fizycznymi, czy osobami prawnymi.

O przekazywaniu mówią np. następujące artykuły w brzmieniu: „Przepis ust.

5b stosuje się również w przypadku przekazywania szkół i placówek pomiędzy jednostkami samorządu terytorialnego” (art. 5 ust. 5c u.s.o.)1. „Prowadzenie publicznych szkół rolniczych i placówek rolniczych o znaczeniu regionalnym i ponadregionalnym oraz publicznych szkół leśnych może być przekazywane w drodze porozumienia zawieranego między właściwym ministrem a jednostką samorządu terytorialnego”, (art. 5 ust. 5e u.s.o.).

Poprzez szkołę niepubliczną, która podlega przekazaniu należy rozumieć szkołę podstawową, ponadgimnazjalną oraz gimnazjum, której organ prowadzący nie wywodzi się ze sfery publicznej. Szkoła niepubliczna jest taką strukturą, w stosunku do której nie wymaga się zapewnienia jej powszechnej dostępności dla obywateli i brak jest prawnej gwarancji bezpłatnego kształcenia w niej, wychowania lub opieki2. Status prawny szkoła niepubliczna uzyskuje po dokonaniu wpisu do ewidencji prowadzonej przez jednostkę samorządu terytorial1 Należy jednak pamiętać, że na gminie, czy innej jednostce samorządu terytorialnego – jako na podmiocie zobowiązanym do zakładania wyłącznie szkół publicznych – będą ciążyły inne obowiązki niż na podmiotach uprawnionych do zakładania niepublicznych placówek oświatowych, Wyrok TK z dnia 9 czerwca 2010 r., K 29/07, OTK ZU 2010, Nr 5A, poz. 49.

2 M. Pilich, Ustawa o systemie oświaty. Komentarz, Warszawa 2009, s. 757.

8 nego zobowiązaną do prowadzenia odpowiedniego typu szkół publicznych. Założenie i prowadzenie szkoły niepublicznej uzależnione jest więc od jej wpisu do ewidencji prowadzonej przez właściwy organ, dokonanego na podstawie zgłoszenia do ewidencji, zawierającego między innymi rodzaj, typ i statut szkoły3.

Brak definicji legalnej instytucji „przekazania” szkoły i bezpośredniego odniesienia do stosunków cywilnoprawnych nie oznacza, że ma ono swoje konsekwencje tylko w sytuacji, gdy jedną ze stron jest podmiot publicznoprawny (organ administracji publicznej). Świadczy o tym sformułowanie art.

5 ust. 5g u.s.o.: „Jednostka samorządu terytorialnego, będąca organem prowadzącym szkołę liczącą nie więcej niż 70 uczniów, na podstawie uchwały organu stanowiącego tej jednostki oraz po uzyskaniu pozytywnej opinii organu sprawującego nadzór pedagogiczny, może przekazać, w drodze umowy, osobie prawnej niebędącej jednostką samorządu terytorialnego lub osobie fizycznej, prowadzenie takiej szkoły”. Intencją ustawodawcy nie jest więc zakaz przekazywania szkół, a wręcz przeciwnie stworzenie możliwości realizacji zadań oświatowych przez szkoły, których organy prowadzące zmieniły się w ramach przekazania. Ustawodawca odnosząc się do instytucji przekazania wskazuje na formę za pośrednictwem której ma ono nastąpić, a jest nią umowa, w związku z czym nawiązany zostaje stosunek cywilnoprawny, a nie administracyjnoprawny. To od stron tegoż stosunku zależy, jaka będzie to umowa związana z przekazaniem, nie mniej jednak musi być ona odpowiednia dla stosunków majątkowych, gdyż wraz z przekazaniem szkoły, jako podmiotu posiadającego określone prawa niemajątkowe (posiadające pewną wartość ekonomiczną), przyjmujący otrzymuje określone mienie.

Jeżeli ustawodawca pozwala na przekazanie jednostce samorządu terytorialnego (pod szczególnymi warunkami) prowadzenia szkoły osobom prawnym (niepublicznym) lub osobom fizycznym (art. 5 ust. 5g u.s.o.), a jest to struktura ustawowo zobowiązana do zabezpieczania potrzeb społeczeństwa w sferze publicznej, w tym w przedmiocie oświaty4 i nie przewiduje zakazu takiego przekazywania w ramach stosunku cywilnoprawnego, gdzie stronami tegoż stosunku są osoby prawne (niepubliczne) lub osoby fizyczne, to strony (podmioty prywatne) mają swobodę w zakresie możliwości dokonania przekazania takiej szkoły (o ile dysponują prawami do niej), za pośrednictwem składanych oświadczeń woli w formie przewidzianej dla przeniesienia praw majątkowych i niemajątkowych.

Nie wystarczy jednak, aby ustawodawca nie zabraniał takiego przekazania pomiędzy stronami, z których żadna nie jest podmiotem publicznym, gdyż zakazy takie nie mogą być wpisane do statutu, regulaminu, czy innego aktu stanowiącego podstawę działania szkoły niepublicznej, czy organu prowadzą3 Wyrok SN z dnia 10 września 1998 r., I PKN 303/98, OSNP 1999, Nr 19, poz. 609.

4 Por. także Wyrok TK z dnia 9 czerwca 2010 r., K 29/07, OTK ZU 2010, Nr 5A, poz. 49.

9 cego szkołę. W przypadku statutowego zakazu przekazania szkoły niepublicznej, takie przekazanie nie może nastąpić.

Należy pamiętać, że prowadzenie szkoły nie stanowi działalności gospodarczej (art. 83a ust. 1 u.s.a.)5, które to stanowisko ustawodawcy, aczkolwiek wyrażone wprost, jest wątpliwe. Takie wykluczenie działalności szkoły ze sfery działalności gospodarczej, nie przesądza o tym, że nie będzie ona traktowana także w kategoriach ekonomicznych, a postrzegana wyłącznie poprzez pryzmat, nauki, wychowania, czy szeroko pojmowanej oświaty. Nie mniej jednak, jak zwraca się uwagę zasadne jest poszukiwanie i przyjęcie odmiennych koncepcji i sposobów zarządzania, od tych, które mają charakter gospodarczy, dla oświaty i wychowania6. Nie mniej jednak we współczesnym wymiarze, przy braku środków finansowania oświaty, nie da się zupełnie odejść od ekonomicznej koncepcji tego zagadnienia.

Status podatkowy organu, który w efekcie przekazania stał się organem prowadzącym szkołę (podmiot przyjmujący), nie różni się od statusu, który posiadał podmiot przekazujący. Obowiązują w tym zakresie zarówno przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r.

Nr 8, poz. 60 ze zm.), jak i materialnych ustaw podatkowych.

Na podstawie u.s.o. niepubliczne szkoły, placówki, a także inne formy wychowania przedszkolnego, zakłady kształcenia nauczycieli, placówki doskonalenia nauczycieli i kolegia pracowników służb społecznych oraz organy je prowadzące są zwolnione z opłat z tytułu trwałego zarządu7, użytkowania i użytkowania wieczystego nieruchomości stanowiących własność Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, zajętych na działalność oświatową, a także są zwolnione z podatku od nieruchomości, podatku leśnego i podatku rolnego w zakresie nieruchomości zajętych na działalność oświatową, na zasadach określonych w podatkowych ustawach materialnych (art. 90 ust. 7 w zw. z art. 81 u.s.o.).

5 Por. także Wyrok NSA z dnia 28 listopada 2008 r., II FSK 1216/07, LEX Nr 523953.

6 P. Chałas, Koncepcje teorii organizacji i zarządzania oświatą na tle teorii zarządzania publicznego w administracji, „Zeszyty Naukowe Uczelni Warszawskiej im.

M. Skłodowskiej-Curie” 2010, Nr 29, Społeczno-ekonomiczne wyzwania edukacji, Warszawa 2010, s. 44.

7 Przewidziane w art. 81 u.s.o. zwolnienie jednostki organizacyjnej prowadzącej szkołę z opłat z tytułu zarządu odnosi się do trwałego zarządu nieruchomości szkolnych, Wyrok NSA z dnia 28 listopada 2007 r., I OSK 1637/06, LEX Nr 434079.

Zwolnienie przewidziane w art. 81 u.s.o. nie ma zastosowania do podmiotu zarządzającego nieruchomością użytkowaną przez szkołę, który jest podatnikiem podatku od nieruchomości, jeżeli nie ma on statusu szkoły lub placówki publicznej w rozumieniu przepisów u.s.o., Uchwała NSA z dnia 18 grudnia 1995 r., VI SA 19/95, ONSA 1996, Nr 2, poz. 55.

10 Od podatku od nieruchomości zwalnia się publiczne i niepubliczne jednostki organizacyjne objęte systemem oświaty oraz prowadzące je organy, w zakresie nieruchomości zajętych na działalność oświatową (art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych, t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 95, poz. 613 ze zm., dalej jako u.p.o.l.). Stosowanie zwolnienia wynikającego z art. 7 ust. 2 pkt 2 u.p.o.l. jest uzależnione od spełnienia warunku, że przedmiot opodatkowania nie może być zajęty na prowadzenie innej działalności, niż działalność oświatowa8. Od podatku rolnego zwalnia się publiczne i niepubliczne jednostki organizacyjne objęte systemem oświaty oraz prowadzące je organy, w zakresie gruntów zajętych na działalność oświatową (art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 listopada 1984 r. o podatku rolnym, t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 136, poz. 969 ze zm., dalej jako u.p.r.). Artykuł 12 u.p.r. nie upoważnia organów administracyjnych ani do zwalniania, ani do odmawiania zwolnienia od podatku rolnego, gdyż przepis ten przesądza, które grunty zwolnione są od podatku rolnego. Skoro więc zwolnienie następuje z mocy prawa, żaden organ administracyjny (podatkowy) nie ma podstawy prawnej do orzekania w tym zakresie9. Od podatku leśnego zwalnia się publiczne i niepubliczne jednostki organizacyjne objęte systemem oświaty oraz prowadzące je organy, w zakresie lasów zajętych na działalność oświatową (art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 października 2002 r. o podatku leśnym Dz.U. Nr 200, poz. 1682 ze zm.). Dla zastosowania przedmiotowego zwolnienia niezbędnym jest, by przedmiot opodatkowania był bezpośrednio związany z działalnością oświatową.

Organ podatkowy jest zobowiązany do zbadania czy nie zachodzą przesłanki do zastosowania zwolnienia podatkowego z urzędu, nawet wówczas, gdy strona nie powołuje się na nie w trakcie toczącego się postępowania podatkowego. Stosując przepisy regulujące podatek od nieruchomości jest on (organ podatkowy) zobligowany do uwzględnienia wszelkich regulacji mających zastosowanie w danym stanie faktycznym, które działają zarówno na niekorzyść jak też na korzyść podatnika10.

W przypadku przekazania szkoły niepublicznej następuje przejście zakładu pracy na innego pracodawcę. W razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy, za zobowiązania wynikające ze stosunku pracy, powstałe przed przejściem części zakładu pracy na innego pracodawcę, dotychczasowy i nowy pracodawca odpowiadają solidarnie. Jeżeli u tych pracodawców (prze8 Por. Wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2009 r., II FSK 41/08, LEX Nr 513312.

9 Wyrok NSA z dnia 14 grudnia 1994 r., III SA 799/94, OwSS 1995, Nr 2, poz. 53.

10 Wyrok WSA w Białymstoku z dnia 28 kwietnia 2010 r., I SA/Bk 15/10, LEX Nr 580470.

11 kazującego i przejmującego), nie działają zakładowe organizacje związkowe, dotychczasowy i nowy pracodawca informują na piśmie swoich pracowników o przewidywanym terminie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę, jego przyczynach, prawnych, ekonomicznych oraz socjalnych skutkach dla pracowników, a także zamierzonych działaniach dotyczących warunków zatrudnienia pracowników, w szczególności warunków pracy, płacy i przekwalifikowania; przekazanie informacji powinno nastąpić co najmniej na 30 dni przed przewidywanym terminem przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę. W terminie 2 miesięcy od przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę, pracownik może bez wypowiedzenia, za siedmiodniowym uprzedzeniem, rozwiązać stosunek pracy. Rozwiązanie stosunku pracy w tym trybie powoduje dla pracownika takie skutki, jakie przepisy prawa pracy wiążą z rozwiązaniem stosunku pracy przez pracodawcę za wypowiedzeniem. Pracodawca, z dniem przejęcia zakładu pracy lub jego części, jest obowiązany zaproponować nowe warunki pracy i płacy pracownikom świadczącym dotychczas pracę na innej podstawie niż umowa o pracę oraz wskazać termin, nie krótszy niż 7 dni, do którego pracownicy mogą złożyć oświadczenie o przyjęciu lub odmowie przyjęcia proponowanych warunków. W razie nieuzgodnienia nowych warunków pracy i płacy dotychczasowy stosunek pracy rozwiązuje się z upływem okresu równego okresowi wypowiedzenia, liczonego od dnia, w którym pracownik złożył oświadczenie o odmowie przyjęcia proponowanych warunków, lub od dnia, do którego mógł złożyć takie oświadczenie. Przy tym należy podkreślić, że przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę nie może stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę stosunku pracy (art.

231 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy t.j. Dz.U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm., dalej jako k.p.). Art. 231 k.p. jest przepisem bezwzględnie obowiązującym (ius cogens). Powstanie stosunku pracy z nowym pracodawcą na poprzednich warunkach następuje nawet wtedy, gdy strona przekazująca zakład i strona przejmująca go umówiły się inaczej. Nie można w szczególności wyłączyć stosowania tego przepisu umową cywilnoprawną. Przekształcenie stosunku pracy po stronie podmiotowej następuje „automatycznie”, jako skutek przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę, niezależnie od tego, czy i jakiego rodzaju rozstrzygnięcie zostało podjęte, co do przekazania pracowników. Artykuł ten ma zastosowanie również wówczas, gdy pracodawcy (poprzedni i obecny) nie działali zgodnie dla osiągnięcia celu przewidzianego w omawianym przepisie, natomiast doszło do faktycznego przejścia majątku i zadań zakładu pracy na innego pracodawcę11. O przejściu zakładu pracy na nowego pracodawcę nie decyduje tytuł prawny, a faktyczne dysponowanie 11 Wyrok SN z dnia 9 marca 2010 r., I UK 326/09, LEX Nr 585737.

12 przekazanym zakładem, przejęcie zakładu pracy ma miejsce wówczas, gdy do innej osoby przechodzą składniki majątkowe, z którymi związane było zatrudnianie pracowników, bez względu na to czy przejmujący i przejmowany działają zgodnie w celu uzyskania takiego skutku. Podstawową przesłanką zastosowania art. 231 k.p. jest faktyczne przejęcie władztwa nad zakładem pracy przez nowy podmiot, powodujące, że pracownicy świadczą pracę na rzecz innego podmiotu niż dotychczas12.

Celem art. 231 k.p. jest zapewnienie ochrony trwałości stosunku pracy, a także stabilności zatrudnienia w przypadku przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę. Przepis ten ma zapewnić ochronę praw pracowniczych związanych z ich zatrudnieniem w przypadku przekształceń po stronie pracodawcy13. Przekazanie informacji każdemu z pracowników indywidualnie, dotyczących przejścia zakładu pracy (jego części), ciąży na dotychczasowym pracodawcy, w razie zaniedbania tego obowiązku, zobowiązany jest tego dokonać nowy pracodawca. Gdy informacje takie przekazuje nowy pracodawca, to będzie przysługiwało mu roszczenie w stosunku do byłego pracodawcy14.

Do podmiotu przejmującego szkołę w ramach stosunku przekazania mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (t.j.

Dz.U. z 2009 r. Nr 152, poz. 1223 ze zm.), w związku z czym zasady rachunkowości zawarte w niniejszej ustawie winny być uwzględnione w ramach działalności nowego organu prowadzącego szkołę.

Za instytucją przejęcia przemawia także proces dostosowania kształcenia do potrzeb społecznych i gospodarczych. Postulat ten nakazuje, kształcąc młodzież, uwzględniać potrzeby rynku, zwłaszcza w sytuacji, gdy marnotrawione są społeczne siły i środki, wynikające z niewłaściwej struktury kształcenia15.

12 Wyrok SN z dnia 18 lutego 2010 r., III UK 75/09, LEX Nr 585849.

13 M. Czuryk, Implementacja norm prawa Unii Europejskiej przez polskiego ustawodawcę w aspekcie ochrony praw pracowników w razie przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę, „Problemy Prawa i Administracji” 2010, Nr 1, s. 95-96.

14 W. Muszalski, (w:) W. Muszalski (red.), Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2005, s. 62.

15 H. Markiewicz, Z. Sirojć, Uwagi o społecznych wyzwaniach edukacji, „Zeszyty Naukowe Uczelni Warszawskiej im. M. Skłodowskiej-Curie” 2010, Nr 29, Społecznoekonomiczne wyzwania edukacji, Warszawa 2010, s. 9.

13 Summary Principles of transferring a non-public school to a new governing authority functioning in the form of a natural person or a juridical person Using the notion of a „school transfer�, the legislator refers to legal relations with one of the sides being a public entity. However, it does not mean the above-mentioned issue does not have an impact on civil law relationships, on the relations between legal entities and natural persons as they shape a common rapport on the basis of the norms of the civil law, taking into account the rules of the educational system framework.

15

Dr Adrian Niewęgłowski

Czy regulamin konkursu jest wzorcem umownym? (uwagi na tle orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4.10.2011 r.1) 1. Wprowadzenie Od pewnego czasu można zaobserwować wzrost zainteresowania przedsiębiorców instytucją przyrzeczenia publicznego, o czym świadczy zwiększająca się liczba konkursów, organizowanych najczęściej przy okazji promocji różnego rodzaju imprez, wprowadzania do obrotu towarów lub świadczenia nowych usług.

Równocześnie uregulowana w zaledwie kilku przepisach kodeksu cywilnego2 (art. 919–921) instytucja przyrzeczenia publicznego nie zawsze dostarcza odpowiedzi na wszystkie pytania jakie wyłaniają się w praktyce organizowania konkursów. Szczególnie kłopotliwe jest zwłaszcza oddzielenie konkursów od innych, podobnych instrumentów prawnych, także wykorzystywanych jako pewnego rodzaju narzędzie przyciągania klienteli. Przyznać trzeba, że granice są tu płynne, zwłaszcza gdy chodzi oferty kierowane do nieoznaczonego adresata, gry czy zakłady, różnie zresztą nazywane, często nawet określane przez organizatorów właśnie mianem „konkursów”. Prawidłowa kwalifikacja prawna ma w tym przypadku duże znaczenie praktyczne. Nie uprzedzając nadto dalszych wywodów wystarczy powiedzieć, że zrealizowanie warunków wskazanych w regulaminie konkursu prowadzi do powstania zaskarżalnego roszczenia dla jego uczestnika o wypłacenie nagrody, gdy tymczasem rosz1 Wyrok SA w Warszawie z dnia 4 października 2011r., VI ACa 282/11, Wyrok dostępny pod adresem: http://www.waw.sa.gov.pl/rok-2011,m,mg,6,119, 28.02.2013 r.

2 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 1997 r. Nr 16, poz. 93 ze zm.), dalej jako: k.c.

16 czenie np. z zakładu nie zawsze podlega zaskarżeniu (por. w zw. z tym art. 413 § 2 k.c.)3.

Problemy pojawiają się w przypadku konkursów, które przewidują szczegółowe warunki uczestnictwa, a wśród nich tzw. „postanowienia lojalnościowe”, w postaci wymogu uprzedniego nabycia towaru lub skorzystania z usługi przyrzekającego nagrodę.

Jest też kwestią wątpliwą czy skomplikowane regulaminy konkursowe obejmujące wspomniane postanowienia lojalnościowe mieszczą się w ogóle w konstrukcji przyrzeczenia publicznego, czy raczej powinny być kwalifikowane jako umowy.

Odpowiedź na tak postawione pytanie ma znaczenie nie tylko teoretyczne: o ile abstrakcyjna kontrola wzorca (regulaminu) na podstawie przepisów art.

47936 i n. kodeksu postępowania cywilnego4 jest możliwa w przypadku regulaminu umowy, o tyle nie ma analogicznej regulacji odwołującej się wprost do regulaminów kształtujących treść jednostronnych czynności prawnych.

Konkursy, czy – ujmując rzecz szerzej – przyrzeczenia publiczne w ogólności, zalicza się tymczasem właśnie do jednostronnych czynności prawnych, a nie umów5.

Na postawione wyżej pytania, odpowiedzi próbuje dostarczyć praktyka orzecznicza, zwłaszcza Sądu Apelacyjnego w Warszawie.

W orzecznictwie tego Sądu wyraźnie zaznacza się tendencja ograniczania przyrzeczeń publicznych wyłącznie do prostych czynności, które nie wymagają skompli3 Szerzej A. Szpunar, [w:]System prawa cywilnego, t. 3, cz. 2, Prawo zobowiązań – część szczegółowa, red. S. Grzybowski, Wrocław 1981, s. 1087.

4 Ustawa z dnia 16 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 1964 r.

Nr 43 poz. 296 ze zm.), dalej jako: k.p.c.

5 Tak przyjmuje zdecydowana większość doktryny, akceptując tzw. policytacyjną teorię przyrzeczenia publicznego; por. G. Ćmikiewicz, Konstrukcja prawna konkursów o stworzenie dzieła w rozumieniu prawa autorskiego, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej” 1978, nr 17, s. 145; W. Piechocki, Prawne zasady realizacji konkursów, Warszawa 1976, s. 19; A. Szpunar, Przyrzeczenie nagrody konkursowej, „Nowe Prawo” 1971, nr 3, przyp. 3 na s. 315; tenże, [w:] System prawa cywilnego…,op. cit., t. 3, cz. 2, s. 1083 – 1084; K. Zawada, Przyrzeczenie publiczne w polskim prawie cywilnym, Warszawa 1987, s. 182 i przypis 13 na tej stronie; tenże, [w:]System prawa prywatnego, t. 7, Prawo zobowiązań – część szczegółowa,red. J. Panowicz-Lipska,Warszawa 2004, s. 806 i n. Odmienne stanowisko zajmował jeszcze na gruncie kodeksu zobowiązań L. Domański (Instytucje kodeksu zobowiązań, Warszawa 1936, s. 494-496), twierdząc, że ten, kto wykonuje żądaną czynność milcząco zawiera z przyrzekającym umowę w granicach treści przyrzeczenia (tzw. teoria umowna przyrzeczenia publicznego).

17 kowanych regulaminów6. Zauważa się też, że przyrzeczenie publiczne jako jednostronna czynność prawna nie wyklucza wcale zawarcia w jej miejsce umowy7.

Największe znaczenie dla dalszych uwag ma jednak kontrowersyjne stwierdzenie zawarte w tezie wyroku SA w Warszawie z 4.10.2011 r.8 Zdaniem Sądu, „z natury uregulowania instytucji przyrzeczenia publicznego wynika, iż chodzi w nim o nieskomplikowaną relację prawną sprowadzającą się do prostego wykonania oznaczonej jednej czynności, za co obiecano nagrodę. Zaś złożony stosunek prawny regulowany regulaminem składającym się z kilkudziesięciu postanowień, nie mieści się w ramach przewidzianej w art. 919 k.c. i nast. instytucji przyrzeczenia publicznego”.

Dla dalszej analizy istotne są okoliczności faktyczne będące podstawą przytoczonego wyroku SA w Warszawie z 4.10.2011 r.

Przedmiotem rozstrzygnięcia SA w Warszawie były postanowienia regulaminu konkursowego „Jazda próbna po wygraną”. Powód domagał się uznania ich przez Sąd za niedozwolone. Promocyjna akcja „konkurs – jazda próbna po wygraną” miała zachęcić do nabywania samochodów konkretnej marki. Wśród warunków udziału w konkursie znalazły się: 1) odbycie jazdy próbnej w określonym czasie, 2) wypełnienie kuponu konkursowego z podaniem oryginalnych argumentów zachęcających do nabycia samochodu, 3) nabycie samochodu w jednym z salonów wskazanych w regulaminie konkursu. Wykonanie wskazanych wyżej warunków powinno nastąpić w terminie od maja do lipca 2009 r.

Spośród uczestników spełniających te warunki powołana przez pozwanego komisja konkursowa miała wyłonić cztery osoby, które otrzymałyby nagrody rzeczowe i pieniężne. Regulamin został udostępniony na stronach internetowych.

Zdaniem powoda niedozwolonym postanowieniem wskazanego regulaminu (w rozumieniu art. 3851 § 1 k.c.) było zastrzeżenie, przyznające przyrzekającemu nagrodę możliwość zmiany czasu trwania i warunków konkursu za uprzednim powiadomieniem uczestników na swoich stronach internetowych.

Sąd Apelacyjny w Warszawie nie podzielił twierdzeń pozwanego, jakoby zaskarżony regulamin dotyczył treści jednostronnej czynności prawnej. Zdaniem Sądu w miejsce przyrzeczenia publicznego została zawarta umowa. Jak stwierdzono w orzeczeniu, regulamin zawierał skierowaną do uczestnika konkursu ofertę zawarcia umowy. W odpowiedzi na ogłoszenie o nagrodzie, każda osoba która chciała wziąć udział w konkursie musiała dokonać szeregu czynności, co więcej – według Sądu – zobowiązywała się zawrzeć z przyrzekającym 6 Wyrok SA w Warszawie z dnia 20 października 2010 r., VI ACa 231/10, LEX nr 1120238.

7 Wyrok SA w Warszawie z dnia 7 września 2011 r., VI ACa 284/11, LEX nr 1130439.

8 Wyrok SA w Warszawie z dnia 4 października 2011r., VI ACa 282/11, Wyrok dostępny pod adresem: http://www.waw.sa.gov.pl/rok-2011,m,mg,6,119, 28.02.2013 r.

18 nagrodę umowę o przeniesienie praw autorskich majątkowych do wybranego dzieła konkursowego. W konsekwencji Sąd przyjął, że regulamin nakłada na uczestników zobowiązania, a więc nie jest przyrzeczeniem publicznym (gdzie zobowiązanym jest wyłącznie czyniący przyrzeczenie).

W świetle przedstawionego stanu faktycznego wyłania się kilka wątpliwości. Po pierwsze, czy możliwe jest zawarcie w miejsce przyrzeczenia publicznego umowy i jakimi regułami kwalifikacji prawnej należy posługiwać się przy ocenie wszelkiego rodzaju publicznych ogłoszeń o promocjach i konkursach.

Po drugie, czy przedstawione przez SA w Warszawie argumenty przeciwko zakwalifikowaniu regulaminu jako jednostronnej czynności prawnej (przyrzeczenia publicznego), są przekonujące.

2. Regulamin konkursu a regulamin umowy Regulamin niewątpliwie nie powinien być utożsamiany z umową. Jest on de facto jednym z wyznaczników treści tej czynności prawnej. Znajduje to wyraz w stwierdzeniu, że wszelkiego rodzaju wzorce umowne, w tym także regulaminy, opracowane na ogół w oderwaniu od konkretnego stosunku prawnego, w sposób jednolity określają treść przyszłych umów zindywidualizowanych9. Z mocy art. 384 § 1 k.c. regulamin jest jedną spośród wymienionych tym przepisem szczególnych postaci wzorca umowy, a więc, jak każdy wzorzec umowy, ustalany jest przez jedną ze stron i z tego już choćby powodu nie może być utożsamiany z umową10.

Ponieważ regulamin jest opracowywany przez podmiot, który zamierza go stosować11, może znaleźć zastosowanie nie tylko w przypadku umów, ale także jednostronnych czynności prawnych, takich jak konkursy, co jest praktyką często stosowaną w obrocie. Należy przy tym odróżnić „regulamin konkursu”, w postaci pewnych bardziej szczegółowych warunków uczestnictwa zawartych w ogłoszeniu konkursowym, od tzw. „wzorcowych regulaminów konkursów”. Są to postanowienia opracowane w celu wielokrotnego wykorzystywania ich przy okazji organizowania konkursów danego rodzaju12. Służą 9 Por. M. Bednarek, [w:] System prawa prywatnego, t. 5, Prawo zobowiązań – część ogólna, red. E. Łętowska, Warszawa 2006, s. 541.

10 Wyrok SN z dnia 20 stycznia 2011 r., I CSK 218/10, „Monitor Prawniczy” 2011, nr 18, s. 997-998.

11 M. Rejdak, Definicja terminu „wzorzec umowy konsumenckiej”, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 2005, nr 3, s. 125, 127.

12 K. Zawada, Charakter prawny wzorców dotyczących konkursów na dzieła plastyczne, architektoniczne i urbanistyczne, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego.

Prace z Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej” 1981, nr 25, s. 39 i n.

19 one m.in. do wyznaczania skutków prawnych przyrzeczenia nagrody konkursowej13. Regulaminy „wzorcowe” określają jednak skutki konkretnego konkursu tylko wtedy, gdy zostaną objęte treścią oświadczenia woli przyrzekającego nagrodę14. W tym ostatnim przypadku regulamin – obok oświadczenia woli zawartego w ogłoszeniu konkursowym, ustawy, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów (por. art. 56 k.c.) – kształtuje treść stosunku obligacyjnego przyrzeczenia publicznego (konkursu).

Regulaminy konkursowe nie posiadają odrębnej regulacji prawnej, przez co ocena ich charakteru prawnego jest niejednoznaczna. Z tego też powodu nie jest do końca zaskakujące, że jeśli już pojawiają się problemy związane z konkretnymi postanowieniami regulaminu konkursu, odpowiedzi próbuje się poszukiwać w przepisach k.c. dotyczących wzorców umownych. Postulować jednak należy w tym zakresie ostrożność; ilekroć ustawodawca odwołuje się do kwestii wzorców wyraźnie odnosi to do „umów” (por. art. 384 § 1 k.c.) czy „stosunków umownych” (art. 3841 k.c.). Przyrzecznie publiczne jest tymczasem odmiennym aniżeli umowa źródłem stosunków obligacyjnych i trzeba dostrzegać jego specyfikę. Przepisy o wzorcach umownych (art. 384 i n. k.c.) mają w polu widzenia ochronę słabszej strony umowy będącej kontrahentem podmiotu stosującego wzorzec, podczas gdy w ramach przyrzeczenia publicznego uczestnik konkursu nie jest kontrahentem przyrzekającego.

Dłużnikiem w stosunku przyrzeczenia publicznego jest wyłącznie ten, kto obiecuje nagrodę.

3. Ogłoszenie o nagrodzie – konkurs czy oferta?

Kluczowe znaczenie dla oceny charakteru prawnego regulaminu ma w konsekwencji sposób zakwalifikowania konkretnej czynności prawnej bądź to jako umowy bądź to jako jednostronnej czynności prawnej (w szczególności konkursu). Ustalenie to ma decydujący wpływ na zagadnienie, które przepisy znajdą zastosowanie do oceny tzw. niedozwolonych postanowień regulaminów.

Kwalifikacja konkretnej czynności prawnej jako umowy albo konkursu nie jest zadaniem łatwym. Zamiast publicznie przyrzekać nagrodę konkursową można przecież złożyć ofertę ad incertaspersonas15. Oba te oświadczenia woli (przyrzeczenie publiczne, oferta ad incertaspersonas) uzyskują swą skuteczność przez publiczne ogłoszenie skierowane do nieoznaczonego kręgu 13 Ibidem.

14 K. Zawada, [w:]System prawa prywatnego…,op. cit.,t. 7, s. 792.

15 M. Jasiakiewicz, Ofertowy system zawierania umów w polskim prawie cywilnym, Toruń 1993, s. 17, przyp. 52.

20 osób, co przesądza o ich widocznym podobieństwie16. Różnica sprowadza się tylko do tego, że w przypadku konkursu już z chwilą złożenia oświadczenia woli przez przyrzekającego nagrodę dochodzi do skutku jednostronna czynność prawna; w sytuacji zaś oferty skierowanej do nieoznaczonego adresata do zawarcia umowy konieczne będzie jak wiadomo całkowicie odrębne oświadczenie woli (tj. o przyjęciu oferty).

Słusznie stwierdza SA w Warszawie w przytoczonym orzeczeniu z 4.10.2011 roku, że jest możliwe zawarcie umowy w miejsce przyrzeczenia publicznego17.

Mimo trafności tego stwierdzenia, w wyroku tym widać jednak pewien, nie do końca moim zdaniem uzasadniony, automatyzm w zakwalifikowaniu ogłoszenia o nagrodzie. Pojawiające się w tym zakresie wątpliwości Sąd Apelacyjny rozstrzygnął przyjmując niejako z góry, że stanowi ono ofertę, a nie jednostronną czynność prawną.

Takie podejście pomija fakt, że jeśli już pojawiają się wątpliwości jak zakwalifikować oświadczenie woli skierowane do ogółu (takie jak ogłoszenie, cennik, czy informacja) to i tak nie jest ono poczytywane za ofertę, tylko w pierwszej kolejności za zaproszenie do zawarcia umowy (art. 71 k.c.)18. Ustawodawca wychodzi ze słusznego założenia, że na ogół tego rodzaju ogłoszenia nie są ofertą, ponieważ nie wyrażają stanowczej decyzji zawarcia umowy19.

Rzadko też określają jej istotne postanowienia (essentialianegotii)20.

Jeżeli w konkretnym przypadku organ stosujący prawo powziął wątpliwości, czy ogłoszenie o nagrodzie jest konkursem, nie uzasadnia to automatycznie uznania go za ofertę. Rozpoznania, czy oświadczenie wyraża stanowczą decyzję zawarcia umowy, dokonuje się według ogólnej tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli – oznacza to więc, że należy uznawać taki sens oświadczenia, w jakim podmioty stosunków prawnych zgodnie go zrozu16 Nie są to zresztą jedyne oświadczenia które są kierowane do nieoznaczonego adresata. Jako inne przykłady, wymienia się oświadczenia zawarte w papierach wartościowych, czy w statutach korporacji; tak P. Antoszek, Cywilnoprawny charakter uchwał wspólników spółek kapitałowych, Warszawa 2009, s. 373.

17 K. Zawada, [w:]System prawa prywatnego…, op. cit., t. 7, s. 804.

18 Z. Radwański, [w:]System prawa prywatnego, t. 2, Prawo cywilne – część ogólna, red.

Z. Radwański, Warszawa 2008, s. 323.

19 Ibidem, s. 325.

20 Tak trafnie M. Jasiakiewicz, Zawarcie umowy w obrocie gospodarczym. Procedury, orzecznictwo, akty prawne, Toruń 1995, s. 32-33; L. Zalewski, Sposoby zawierania umów w handlu międzynarodowym, Poznań 1992, s. 32 i n. Szerzej S. Grzybowski, [w:]System prawa cywilnego, t. 3, cz. 1, Prawo zobowiązań – część ogólna, red.

Z. Radwański,Wrocław 1981, s. 36.

21 miały21. Natomiast, gdy nie da się tego ustalić miarodajne jest znaczenie, jakie przypisał mu typowy, a przede wszystkim – rozsądny odbiorca22.

Odnosząc to co wyżej powiedziano do przypadku, którym zajmował się SA w Warszawie w orzeczeniu z 4.10.2011 r., nasuwają się następujące wnioski.

Przyjmując za podstawę wspomniany miernik rozsądnego odbiorcy, trudno uznać, że można przypisać charakter oferty ogłoszeniu w którego tytule użyto słowa „konkurs”. Poza tym – wbrew stanowisku Sądu Apelacyjnego – regulamin konkursu nie nakłada na uczestników zobowiązań. Czym innym są wymagania, związane z udziałem w konkursie, a czym innym obowiązki, składające się na treść stosunku obligacyjnego. Wreszcie, konkretne ogłoszenie o nagrodzie może mieć charakter jednostronny nawet, gdy towarzyszy mu zawarcie umowy.

To ostatnie dotyczy w szczególności sytuacji, gdy po zakończeniu konkursu – w świetle postanowień regulaminu – jego uczestnik przenosi na przyrzekającego prawa do nagrodzonych prac konkursowych na podstawie odrębnej umowy.

Jeżeli chodzi o tę ostatnią kwestię, wydaje się że łatwo może dojść do „pomieszania” dwóch czynności prawnych. W doktrynie zauważa się, że jeśli zastrzeżono nabycie praw autorskich (innych praw własności intelektualnej) do nagrodzonego dzieła (zgodnie z art. 921 § 3 k.c.), to nie jest konieczne zawieranie umowy przenoszącej te prawa na przyrzekającego nagrodę23. Nic jednak nie stoi na przeszkodzie, aby w regulaminie konkursu zamiast wspomnianego zastrzeżenia, znalazło się postanowienie przewidujące zawarcie umowy przenoszącej prawa autorskie majątkowe do dzieła, które zostało nagrodzone24.

21 Z. Radwański, [w:]System prawa prywatnego…, op. cit., t. 2, s. 321.

22 Podobnie Z. Radwański, ibidem; szerzej K. Zawada, [w:]System prawa prywatnego…,op. cit., t. 7, s. 792-793.

23 F. Błahuta, [w:]Kodeks cywilny. Komentarz, t. 2,Księga trzecia – zobowiązania,red.

J. Ignatowicz, Warszawa 1972, s. 1787; W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E. Skowrońska-Bocian, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2002, s. 569–570; J. Gudowski, [w:] G. Bieniek i in., Komentarz do kodeksu cywilnego, t. 2, Księga trzecia. Zobowiązania,Warszawa 2009, s. 1013; A. Janiak, [w:]Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania – część szczególna,red. A. Kidyba, Warszawa 2010, s. 1264-1265; J. Jezioro, [w:]Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek,Warszawa 2006, s. 1373, 1374; A. Ohanowicz, J. Górski, Zarys prawa zobowiązań, Warszawa 1970, s. 516 i n.; Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania– część szczegółowa, Warszawa 2005, s. 358; L. Stecki, [w:]Kodeks cywilny z komentarzem, t. 2, red. J. Winiarz, Warszawa 1989, s. 829; A. Szpunar, [w:]System prawa cywilnego…,op. cit., t. 3, cz. 2, s. 1093.

24 Szerzej K. Zawada, Przyrzeczenie publiczne…, op. cit., s. 204–214; tenże, [w:]Kodeks cywilny. Komentarz, t. 2, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2009, s. 892; tenże, [w:] System prawa prywatnego…, op. cit., t. 8, s. 811–813. Autor przyjmuje, w pewnym uproszczeniu, że art. 921 § 3 k.c. reguluje w istocie odrębny od przyrzeczenia publicznego tryb zawarcia umowy.

22 Jest to sytuacja widoczna w przypadku konkursów, w których zgłaszane są prace polegające następnie na skierowaniu nagrodzonego dzieła do realizacji (np. wybudowanie budynku w oparciu o nagrodzony projekt architektoniczny)25. Dzięki tej odrębnej umowie uzyskiwane są niekiedy np. świadczenia ze strony autora dzieła, w formie odrębnej pomocy we wdrożeniu go, adaptacji do konkretnych, rzeczywistych uwarunkowań itd. Oprócz tego, częstym przypadkiem jest zawieranie w następstwie zakończenia konkursu innych umów (np. o wycieczkę z nagrodzonym uczestnikiem)26.

Umowa przenosząca prawa do dzieła konkursowego stanowi odrębną – w stosunku do przyrzeczenia publicznego – czynność prawną. Konkurs ma zachęcić do ubiegania się o nagrodę, zaś umowa najczęściej dotyczy zasad eksploatacji nagrodzonego dzieła już po jego zakończeniu. Takie swego rodzaju „następstwo” umowy po jednostronnej czynności prawnej nie jest niczym zaskakującym. Znalazło ono też prawne usankcjonowanie w ustawie z 29.01.2004 r.

– Prawo zamówień publicznych27, gdzie nagrodą w konkursie może być także udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 111 ust. 2 i 3 p.z.p.), co w konsekwencji prowadzi do zawarcia odrębnej od konkursu umowy dotyczącej realizacji tego zamówienia. Nie zmienia to faktu, że zarówno na gruncie k.c. jak i p.z.p. przyrzeczenie nagrody konkursowej stanowi jednostronną czynność prawną, choćby z regulaminu wynikało, że prawa do nagrodzonego dzieła przejdą na przyrzekającego z mocy odrębnej umowy.

Notabene dopuszczalna wydaje się również sytuacji odwrotna – można przecież teoretycznie zawrzeć umowę zobowiązującą jedną ze stron do przyrzeczenia nagrody konkursowej. Nie będzie to wówczas jedna czynność prawna, tylko sekwencja dwóch następujących po sobie czynności.

Nie jest przesądzone, który tryb jest korzystniejszy, gdy chodzi o organizację akcji promocyjnych: ofertowy, czy polegający na dokonywaniu publicznych ogłoszeń konkursowych. Jeżeli jednak widoczna tendencja do generalnego traktowania ogłoszeń o nagrodach jako ofert wynika z przekonania, że mechanizm ofertowy jest z założenia korzystniejszy dla uczestnika niż oparty na czynności jednostronnej, to wydaje się, że takie założenie, traktowane jako aksjomat, nie zawsze jest trafne.

Wystarczy wskazać, że w przypadku złożenia oferty zamiast przyrzeczenia publicznego ubiegający się o nagrodę – przyjmując ofertę – staje się zwią25 K. Zawada, Z problematyki nagród konkursowych (uwagi o nagrodzie polegającej na skierowaniu dzieła do realizacji za wynagrodzeniem na tle konkursów na utwory plastyczne), „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej” 1987, nr 44, s. 49 i n.

26 K. Zawada [w:] Komentarz…, op. cit., t. 2, s. 886-887.

27 T. jedn.: Dz.U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm., dalej jako: p.z.p.

23 zany umową; tymczasem konkurs opiera się na założeniu swobody uczestnictwa – każdy uczestnik może się z niego wycofać do chwili rozstrzygnięcia (przyznania nagrody)28. Poza tym, system oferty zakłada po stronie uczestnika co najmniej ograniczoną zdolność do czynności prawnych. W przeciwnym razie wykonanie czynności lub dzieła nie doprowadziłoby do zawarcia ważnej umowy (art. 14 § 1 k.c.)29. Ogłoszenie o nagrodzie oparte na mechanizmie ofertowym, nie pozwalałoby nabyć roszczenia o wypłacenie nagrody np. dziecku poniżej lat 13 lub osobie całkowicie ubezwłasnowolnionej, która wykonała i zgłosiła pracę w odpowiedzi na ogłoszenie30. Tryb ofertowy w przypadku promocji i ogłoszeń o nagrodach nie zawsze i nie dla wszystkich jest korzystny, a sytuację co najmniej części spośród ogółu uczestników może w istotny sposób skomplikować.

4. Przedmiot przyrzeczenia konkursowego a regulamin W orzeczeniu z 4.10.2011 r. SA w Warszawie stwierdził, że z natury przyrzeczenia publicznego wynika, że chodzi w nim o dokonanie jednej, prostej czynności i nie mieści się w tym zakresie skomplikowany stosunek prawny objęty regulaminem złożonym z kilkudziesięciu postanowień.

Ze stwierdzeniem tym nie można się zgodzić. Przede wszystkim zawiera ono błąd przesunięcia kategorialnego – ani przedmiot przyrzeczenia publicznego (czynność lub dzieło za które obiecano nagrodę) nie jest regulaminem, ani regulamin nie jest przedmiotem przyrzeczenia publicznego.

Nie można również nie dostrzec pewnego pomieszania kwestii zwykłego przyrzeczenia publicznego i konkursu. Jak wiadomo, „zwykłe” przyrzeczenie publiczne może (choć nie musi) dotyczyć wykonania dla przyrzekającego zadania, które można zrealizować raz (np. znalezienie zagubionej rzeczy).

Z kolei przedmiotem konkursu są czynność lub dzieło „najlepsze” (por. art.

921 § 1 k.c.). Na tym tle zauważa się, że różnica między konkursem, a „zwykłym” przyrzeczeniem publicznym polega np. na sposobie oznaczenia końcowego rezultatu dokonanego ogłoszenia. Nagroda w przypadku „zwykłego” przyrzeczenia należy się za samo wykonanie czynności. W konkursie zaś, oprócz wykonania wskazanej w przyrzeczeniu czynności, warunkiem przyznania pracy konkursowej nagrody jest uzyskanie przez nią określonej oceny.

Jej treścią jest stwierdzenie, że w porównaniu do wyników osiągniętych przez inne osoby, które ubiegały się o nagrodę – nagrodzony zrealizował zadanie 28 K. Zawada, [w:] System prawa prywatnego…,op. cit., t. 8, s. 811-812.

29 Ibidem, s. 803.

30 Ibidem.

24 konkursowe najdoskonalej31. Nagroda w konkursie, może zostać przyznana tylko po dokonaniu selekcji i oceny zgłoszonych prac.

Oba typy przyrzeczenia dotyczą w ogólności czynności człowieka niezależnych od działania sił przyrody32. Z tego, że prace konkursowe są oceniane jako lepsze lub gorsze pośrednio wynika, że przedmiot konkursu obejmuje zazwyczaj czynności nieco bardziej skomplikowane w porównaniu do „zwykłego” przyrzeczenia. Nie jest to jednak żadna reguła. Tak przedmiotem zwykłego, jak i konkursowego przyrzeczenia może być czynność nie tylko prosta, ale i skomplikowana. Może być to również sekwencja czynności.

Nagrodę w każdym z rodzajów przyrzeczeń można przyznać przykładowo za realizację bardzo złożonego zadania. Różnica między przedmiotami przyrzeczeń (zwykłego i konkursowego) nie sprowadza się więc wcale do tego, czy zadanie jest proste czy nie. Kluczowe znaczenie ma istnienie możliwości oceny rezultatu jako gorszego lub lepszego. Przedmiotem zwykłego przyrzeczenia może być proste lub skomplikowane zadanie np. dające się wykonać w jeden sposób.

Nagroda konkursowa powinna być natomiast przyrzeczona za rozwikłanie zadania, które dopuszcza różne warianty rozwiązania tego samego problemu.

Musi to być zarazem zadanie, które może być realizowane równolegle, niezależnie (w tym samym czasie) przez różne osoby. Jeśli można coś zrealizować w jeden sposób, nie ma pola do stwierdzenia, czy uzyskany efekt jest najlepszy33.

Nie ma w konsekwencji żadnych argumentów merytorycznych na rzecz tezy, że przedmiotem konkursu nie mogą być skomplikowane czynności. Poza tym – regulamin może być złożony (np. w części dotyczącej przyznania nagrody itd.), a czynność za którą obiecano nagrodę – może być prosta (lub odwrotnie). Złożoność czynności pozostaje w bardzo luźnym związku ze stopniem skomplikowania regulaminu konkursu.

Do stwierdzenia, że mamy do czynienia z konkursem wystarczy, że w przynajmniej jednym aspekcie tego, czego wymaga się od uczestników, istnieje możliwość dokonania selekcji wartościującej. Możliwość ta może być związana np. z jedną spośród sekwencji czynności, których ma dokonać uczestnik konkursu. Czynności typu „odbycie jazdy próbnej” i „zakup samochodu” – same w sobie nie mogą stanowić przedmiotu przyrzeczenia konkursowego (mają być 31 W. Piechocki, Odpowiedzialność odszkodowawcza osoby ogłaszającej konkurs, „Nowe Prawo” 1971, nr 9, s. 1312.

32 Obszernie K. Zawada, [w:]System prawa prywatnego…, op. cit., t. 8, s. 780.

33 Nagrodę konkursową można przyrzec np. za 1) różne rozwiązania tego samego problemu, gdy jest on tego rodzaju, że może być rozwikłany na wiele sposobów; 2) różne rozwiązania różnych problemów, gdy są one porównywane ze względu na jakieś dodatkowe kryterium (np. wpływu na rozwój gospodarki). Szerzej o różnych możliwościach w tym zakresie A. Niewęgłowski, Wyniki prac badawczych w obrocie cywilnoprawnym, Warszawa 2010, s. 346.

25 po prostu wykonane, a nie wykonane najlepiej). Jeżeli jednak wśród nich znajduje się wymóg związany z podaniem „najtrafniejszych argumentów przemawiających za nabyciem samochodu danej marki”, to należy uznać, że istnieje też płaszczyzna do dokonania oceny dzieła jako najlepszego; można więc w tym zakresie – bez żadnych przeszkód – przyznać nagrodę konkursową.

Konieczność dokonania określonej oceny czynności za którą obiecano nagrodę, pozwala odróżnić przedmiot przyrzeczenia publicznego od loterii promocyjnych, uregulowanych w ustawie z 19.11.2009 r. o grach hazardowych34.

Zorganizowanie loterii promocyjnej wymaga przygotowania regulaminu (art.

2.1 ustawy o grach hazardowych). Zarówno w przypadku loterii jak i konkursu dopuszczalny jest warunek uczestnictwa w postaci uprzedniego nabycia towaru, np. zakupu samochodu (por. art. 2.1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych).

Konkurs musi jednak ponadto obejmować czynność dającą się ocenić jako najlepszą. Ta ostatnia czynność wyklucza element losowości w przyznawaniu nagród przez czyniącego przyrzeczenie, który jest cechą loterii (wynik loterii „zależy od przypadku” – art. 2.1 ustawy o grach hazardowych).

5. Znaczenie terminu w konkursie i rozważenie możliwości jego przedłużenia Zagadnieniem, które wyłoniło się w orzecznictwie SA w Warszawie35 jest kwestia dopuszczalności wprowadzania do regulaminów konkursowych postanowień, dających przyrzekającemu prawo do jednostronnej zmiany warunków konkursu, a w szczególności modyfikacji jego czasu trwania.

Skuteczność przyrzeczenia konkursowego zawsze wymaga zastrzeżenia terminu, a więc określenia ram czasowych, w obrębie których zadanie konkursowe musi zostać wykonane przez uczestników. Przesądza o tym przepis art. 921 § k.c. Zgodnie z treścią tego ostatniego przepisu, publiczne przyrzeczenie nagrody za najlepsze dzieło lub najlepszą czynność jest bezskuteczne, jeżeli nie został w nim oznaczony termin, w ciągu którego można ubiegać się o nagrodę. Konieczność zastrzeżenia terminu sprawia, że ogłoszenie konkursowe jest nieodwołalne (por. art. 921 § 1 w zw. z art. 919 § 1 k.c.)36.

34 Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako: „ustawa o grach hazardowych”.

35 Wyrok SA w Warszawie z dnia 4 października 2011 r., VI ACa 282/11, Wyrok dostępny pod adresem: http://www.waw.sa.gov.pl/rok-2011,m,mg,6,119, 28.02.2013 r.

36 F. Błahuta, [w:] Komentarz…, op. cit., t. 2, s. 1787; A. Janiak, [w:] Komentarz…, op. cit., t. 3, s. 1262; A. Szpunar, [w:]System prawa cywilnego…, op. cit., t. 3, cz. 2, s. 1091 – 1092; L. Stecki, [w:]Kodeks cywilny z komentarzem…, op. cit., t. 2, s. 829; K. Zawada, [w:]System prawa prywatnego…,op. cit., t. 8, s. 813.

26 Ustalenie, że ogłoszenie konkursowe powinno zawierać termin, nie przesądza jednak per sekwestii, czy w przypadku, gdy termin został w nim oznaczony, może on zostać następnie przedłużony lub skrócony.

Rozważenie zasygnalizowanego problemu wymaga spojrzenia nań przez pryzmat funkcji, jaką pełni zastrzeżenie terminu w konkursie. Słuszne jest spostrzeżenie, że gdyby ustawodawca zrezygnował z konieczności zastrzeżenia terminu w ciągu którego można ubiegać się o nagrodę, przyrzekający mógłby się uchylać od rozstrzygnięcia konkursu (np. zasłaniając się tym, że ciągle czeka na lepsze prace)37.

Za niedopuszczalne traktuje się przy tym samowolne przesuwanie terminu konkursu przez jego organizatorów38. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 28 kwietnia 1969 r.39, zauważył, że sztywny charakteru terminu konkursu jest zrozumiały, jeśli wziąć pod uwagę, że uczestnicy konkursu planują swój udział w nim stosownie do terminu konkursu, rezygnując niejednokrotnie z prac twórczych. Nie mogą oni zostać narażeni na to, że przez samowolne przesunięcie terminu ich wysiłek zostanie zmarnowany albo też szanse uzyskania nagrody ulegną zmniejszeniu40.

W ostatnim z cytowanych orzeczeń SN stwierdził wprawdzie, że dopuszczalność przesunięcia terminu może wyjątkowo wynikać z postanowień zawartych w regulaminie konkursu, jednak stanowiska tego nie można moim zdaniem podzielić. Przy takim założeniu wyraźna konieczność wskazania terminu w konkursie traciłaby wszelkie praktyczne znaczenie. Termin nadaje ogłoszeniu konkursowemu cechę nieodwołalności. Oznaczenie terminu stanowi więc gwarancję dla uczestników konkursu, że zamawiający nie będzie uchylał się od dokonania rozstrzygnięcia. Zapewnia ono też, że wysiłki uczestników działających w zaufaniu do terminu nie zostaną przekreślone.

Gwarancja ta byłaby czysto iluzoryczna, gdyby termin mógł być następnie modyfikowany.

Postanowienie regulaminu konkursowego zezwalające przyrzekającemu na dowolną modyfikację (przedłużanie lub skracanie) terminów konkursowych, należy uznać za klauzulę mającą na celu obejście przepisów o obligatoryjnym wskazaniu terminu w konkursie, które de facto mają na celu ukształtowanie oświadczenia woli przyrzekającego jako nieodwołalnego. Przyrzeczenie 37 W. Piechocki, Konkurs jako źródło zobowiązania, „Studia Prawnicze” 1971, nr 31, s. 231–232.

38 A. Janiak, [w:]Komentarz…, op. cit., s. 1262.

39 Wyrok SN z dnia 28 kwietnia 1969r., II CR 72/69, „Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna” 1970, nr 2, poz. 36.

40 A. Janiak, [w:]Komentarz…,op. cit., t. 3, s. 1262-1263; A. Szpunar, [w:]System prawa cywilnego…, op. cit., t. 3, cz. 2, s. 1263.

27 konkursowe zawierające taką klauzulę powinno być uznane za nieważne częściowo (art. 58 § 3 k.c.), a więc wyłącznie w zakresie tego konkretnego postanowienia (tzn. zezwalającego na zmianę terminu).

6. Podsumowanie Na postawione na wstępie pytanie: czy regulamin konkursu jest wzorcem umownym należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Wzorzec regulaminu, objęty oświadczeniem woli przyrzekającego nagrodę, dotyczy jednostronnej czynności prawnej.

Regulamin konkursu może być oceniany jedynie w powiązaniu z konkretnym przyrzeczeniem publicznym, jeżeli kształtuje on jego treść. Mówiąc dokładniej, ocena postanowień regulaminu konkursowego może być dokonywana przez pryzmat konkretnego stosunku prawnego z punktu widzenia tego, czy dana czynność prawna (przyrzeczenie publiczne) jest sprzeczna z ustawą, ma na celu obejście ustawy, ewentualnie czy jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 k.c.).

Wzorzec umowy, odmiennie niż regulamin konkursu, może być oceniany nie tylko w powiązaniu z danym stosunkiem prawnym, ale też w ramach kontroli abstrakcyjnej, dokonywanej przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów41. Przedmiotem tej kontroli jest treść postanowień wzorca, a nie sposób jego wykorzystania, czy jego powszechność w analogicznych wzorcach umowy. Istotą kontroli tego rodzaju jest eliminacja określonych postanowień wzorców z obrotu i dostarczenie przedsiębiorcom oraz konsumentom informacji jakiego rodzaju postanowienia wzorców są niepożądane w obrocie42.

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie ma natomiast kognicji do abstrakcyjnej kontroli wzorców regulaminów konkursowych. Przepisy działu IVB KPC zatytułowane „postępowanie w sprawach o uznanie wzorca umowy za niedozwolone” nie mogą być stosowane do wzorcowych regulaminów przyrzeczeń konkursowych. Potencjalny uczestnik konkursu nie mógłby więc, przykładowo, wytoczyć powództwa o uznanie postanowienia wzorca regulaminu konkursowego za niedozwolony. Powództwo w sprawach objętych re41 Kontrola abstrakcyjna polega na kontroli wzorca jako takiego, w oderwaniu od konkretnej umowy, której wzorzec dotyczy; uchwała SN z dnia 19 grudnia 2003 r., III CZP 95/03, „Orzecznictwo Sądu Najwyższego 2005, nr 2, poz. 25; wyrok SOKiK z dnia 19 czerwca 2002 r., XVII Amc 34/01, „Dziennik Urzędowy UOKiK” 2002, nr 3-4, poz. 174.

42 Por. uzasadnienie wyroku SN z 19 marca 2007 r., III SK 21/06, „Orzecznictwo Sądu Najwyższego” (zbiór dodatkowy) 2008, nr 11-12, poz. 181.

28 gulacją działu IVB KPC może wytoczyć każdy, kto według oferty pozwanego mógłby zawrzeć z nim umowę zawierającą postanowienie, którego uznania za niedozwolone żąda się pozwem(art. 47938 KPC). Konkurs nie jest tymczasem ofertą, a uczestnik konkursu nie jest przyjmującym ofertę.

Widoczna w orzecznictwie praktyka kwalifikowania regulaminów konkursowych jako wzorców umownych nie zasługuje w konsekwencji na aprobatę, pomija specyficzne cechy konkursu, jako czynności prawnej43.

Praktyka ta wydaje się być wyrazem przesadnej troski o interesy uczestników konkursu, którzy w celu wzięcia w nim udziału często muszą spełniać szereg warunków, łącznie z dokonaniem zakupu określonych towarów przed złożeniem kuponów konkursowych. Oczywiście możliwość sądowej kontroli postanowień takich „programów lojalnościowych” nie budzi wątpliwości, na co zresztą zwrócił uwagę Sąd Najwyższy44. Tego typu postanowienia nie powinny być jednak z góry traktowane jako niedopuszczalne. Potwierdza to zresztą orzecznictwo unijne, gdzie przyjmuje się, że nie należy z zasady zakazywać praktyk handlowych uzależniających udział w konkursie lub loterii z nagrodami od nabycia towaru lub usługi45. Ocena takich postanowień z punktu widzenia ich zgodności z dobrymi obyczajami powinna być więc dokonywana ad casum.

Trudno też jednoznacznie określić status uczestnika konkursu jako konsumenta. Jest on klarowny tylko, gdy po zakończeniu konkursu zawierana jest z uczestnikiem odrębna od przyrzeczenia publicznego umowa, np. o wycieczkę. Jeżeli jednak zawarcie odrębnej umowy po zakończeniu konkursu nie jest przewidziane, uczestnik nie dokonuje „czynności prawnej” z przyrzekającym nagrodę. Wynika to z faktu, że sam konkurs jest jednostronną czynnością prawną, a uczestnik spełnia tylko wskazane warunki konkursowe, nabywając z chwilą rozstrzygnięcia roszczenie o wypłacenie nagrody. Tymczasem z art. 221 k.c. wynika jednoznacznie, że za konsumenta należy uznawać osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.

43 Oprócz omawianego w artykule orzeczenia SA w Warszawie z dnia 4 października 2011 r. Zob. także wyrok SA w Warszawie z dnia 20 października 2010 r., VI ACa 231/10, LEX nr 1120238; podobnie w orzeczeniach tego Sądu z dnia 1 września 2011 r., VI ACa 283/11, LEX nr 1130438 i z 14 września 2011 r., VI ACa 291/11, LEX nr 1130440.

44 Wyrok SN z dnia 20 stycznia 2011 r., I CSK 218/10, „Monitor Prawniczy” 2011, nr 18, s. 997-998.

45 Wyrok TS z dnia 14 stycznia 2010 r. w sprawie C-304/08, Plus („Monitor Prawniczy” 2010, nr 21, s. 1190-1194, z glosą M. Sieradzkiej, tamże); Wyrok TS z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie C-540/08, MediaprintZeitungs- undZeitschriftenverlag („Glosa 2011, nr 11, s. 43-49 z glosą M. Namysłowskiej, tamże).

29 Można więc zastanawiać się czy istnieje potrzeba ochrony interesów uczestników konkursu w analogicznym stopniu jak konsumentów. Próbując udzielić odpowiedzi na to pytanie nie można pominąć specyficznej konstrukcji konkursu – wyłącznie przyrzekający jest w nim dłużnikiem; dobrowolnie i samodzielnie zaciąga zobowiązanie. Żadne obowiązki (nie są nimi przecież warunki konkursu) nie ciążą na uczestnikach. Konkurs oparty jest na swobodzie uczestnictwa, co w dość istotnym zakresie chroni interesy uczestników konkursu. Mogą oni do momentu rozstrzygnięcia się z niego wycofać, ponieważ zobowiązanym jest wyłącznie czyniący przyrzeczenie. Jest to istotna przewaga nad umową, gdzie już z chwilą przyjęcia oferty dotyczącej przyznania nagrody dany podmiot zostałby związany umową. Dzięki temu, że konkurs jest jednostronną czynnością prawną, nie ma też żadnych przeszkód w ubieganiu się o nagrodę przez osoby pozbawione zdolności do czynności prawnych; mogą one składać prace na konkurs bez potrzeby jakiegokolwiek odrębnego „przyjmowania” oświadczenia przyrzekającego zawartego w przyrzeczeniu konkursowym46. Dodatkową gwarancję stanowi tu obowiązek wskazania terminu, który czyni z konkursu nieodwołalne przyrzeczenie i związany z tym zakaz samowolnego przesuwania terminów przez przyrzekającego nagrodę.

Summary Do the rules of contest constitute a contract template? (remarks on the ruling of the Court of Appeal in Warsaw of 4th of October 2011).

The legal status of public announcements of prizes is the one of the most important legal issues, which have been the source of disputes and doubts until this day.Public announcement may be considered as an offer addressed to unnamed recipients or as a contest. The issue of establishment of a relation between mentioned above offer and the contest is of a great importance for both entrepreneurs and for persons that are applying for prizes. The other important issue is the legal nature of the rules of contest.

46 K. Zawada, [w:] System prawa prywatnego…,op. cit., t. 8, s. 803.

31

Dr Karol Pachnik

Uprawnienie do posługiwania się nazwą „uniwersytet” wynikające z ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym Ustawą Prawo o szkolnictwie wyższym1 z dnia 27 lipca 2005 roku wprowadzono wymogi stawiające pod znakiem zapytania możliwość używania przez szkoły wyższe w nazwie uczelni wyrazu „uniwersytet” – co wyznacza szczegółowo art. 3 tejże ustawy. Co więcej, kryteriów normatywnych przed długi czas nie dało się w ogóle spełnić.

Ustawa ta – Prawo o szkolnictwie wyższym – w zamyśle miała rozwiązywać i porządkować szereg problematycznych dotychczas kwestii. Jedną z nich było usystematyzowanie używania nazw uczelni wyższych. Szkołom, które chciały w nazwie zawrzeć wyraz „uniwersytet” postawiono wysokie wymagania przez określenie rygorystycznych kryteriów. I tak zgodnie z art. 3 ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym nazwa “uniwersytet” mogła być używana w nazwie uczelni, której jednostki organizacyjne posiadały uprawnienia do nadawania stopnia naukowego doktora co najmniej w dwunastu dyscyplinach, w tym przynajmniej po dwa uprawnienia w dziedzinach nauk humanistycznych, społecznych lub teologicznych, matematycznych, fizycznych lub technicznych, przyrodniczych oraz prawnych lub ekonomicznych.

Ustanowienie tak rygorystycznych wymagań wywołało nowy problem dla szkół wyższych, dotychczas nie występujący w tym obszarze.

Definicja normatywna Ustaloną przez ustawodawcę definicję „uniwersytetu” interpretować należało zgodnie z zasadami wykładni prawa – przez stosowanie wyznaczników (reguł) logiki formalnej.

1 Dz. U. 2005 nr 164, poz. 1365 z późn. zm.

32 Posługując się spójnikami czy też funktorami nie orzekamy o wartości logicznej tego czy innego ze zdań składowych, lecz sygnalizujemy występowanie związku, jaki zachodzi pomiędzy wartościami logicznymi zdań składowych2. Zakreślona definicja nazwy „uniwersytet”3, wskutek użycia spójników koniunkcji4 zgodnie z zasadami logiki formalnej, została skonstruowana w taki sposób, że uczelnia wyższa musi posiadać łącznie dwa uprawnienia do nadawania stopnia doktora w naukach humanistycznych i dwa w naukach społecznych czy teologicznych.

Obserwuje się, że nawet formułując przepisy prawne nie czyni się różnicy pomiędzy poszczególnymi spójnikami jednakże działania takie – „upraszczające prawo” – należy ocenić negatywnie5. Nawet „pochopne” użycie spójnika koniunkcji nie pozwala na modyfikacje dokonanej interpretacji wobec stosowania się do założenia o racjonalności ustawodawcy.

W praktyce, o ile ze spełnieniem kryterium nabycia dwóch uprawnień do nadawania stopnia naukowego doktora w naukach humanistycznych szkoły wyższe dotychczas mające „uniwersytet” w nazwie nie mają problemów to kłopot powstawał z uzyskaniem uprawnień w zakresie nauk społecznych a także teologicznych.

Niewiele mniej niż połowa6 uniwersytetów7 już w tej chwili może nadawać stopień doktora w zakresie teologii. Jednak szkoły te posiadają jedynie po jed2 Z. Ziembiński, Logika praktyczna, Warszawa 2000, s. 87.

3 Art. 3. 1. ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym: Wyraz „uniwersytet” może być używany w nazwie uczelni, której jednostki organizacyjne posiadają uprawnienia do nadawania stopnia naukowego doktora co najmniej w dwunastu dyscyplinach, w tym przynajmniej po dwa uprawnienia w dziedzinach nauk humanistycznych, społecznych lub teologicznych, matematycznych, fizycznych lub technicznych, przyrodniczych oraz prawnych lub ekonomicznych.

4 Koniunkcje w tekstach wyraża się przez zastosowanie spójników „oraz”, „a chociaż”, „lecz”, „pomimo że”, „lecz także”, „a także”, „jak również” czy przez użycie przecinka – zob. S. Lewandowski, H. Machińska, A. Malinowski, J. Petzel, Logika dla prawników, Warszawa 2002 s. 97, 5 Z. Ziembiński, op. cit., s. 87, 6 Jedynie siedem na osiemnaście uniwersytetów posiada uprawnienia do nadawania stopnia naukowego doktora w zakresie teologii. Są to: Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie, Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, Uniwersytet Opolski, Uniwersytet Śląski w Katowicach i Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie.

7 Chodzi tutaj o uczelnie nie będące tak zwanymi uniwersytetami „przymiotnikowymi”, o których mowa w art. 3 ust. ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym (Wyraz „uniwersytet” uzupełniony innym przymiotnikiem lub przymiotnikami w celu określenia profilu uczelni może być używany w nazwie uczelni, której jednostki organizacyjne posiadają co najmniej sześć uprawnień do nadawania stopnia naukowego doktora, w tym co najmniej cztery w zakresie nauk objętych profilem uczelni.).

33 nym uprawnieniu do nadawania tegoż stopnia. Wydaje się więc naturalnym, że wymagania ustawowe można wypełnić starając się o możliwość doktoryzowania w naukach społecznych.

Procedury Zgodnie z ustawą z dnia 14 marca 2003 r. o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki Centralna Komisja do Spraw Stopni i Tytułów (Centralna Komisja), określa w drodze uchwały dziedziny nauki i dziedziny sztuki oraz dyscypliny naukowe i artystyczne. Dyscyplina naukowa (artystyczna) może być tożsama z dziedziną nauki (sztuki)8.

Aktualnie obowiązuje Uchwała Centralnej Komisji do Spraw Stopni i Tytułów z dnia 24 października 2005 r. w sprawie określenia dziedzin nauki i dziedzin sztuki oraz dyscyplin naukowych i artystycznych9.

Jednak w wykazie dziedzin nauki i dziedzin sztuki oraz dyscyplin naukowych i artystycznych nie ujęto w ogóle nauk społecznych.

Zachodziła tu oczywiście pewna niespójność z ustawą Prawo o szkolnictwie wyższym, która wręcz nakazywała nadawanie stopnia naukowego doktora w naukach społecznych. Dopóki luka w prawie nie zostałoby usunięta nie wydawało się możliwym uzyskanie zgody na nadawanie stopnia doktora w naukach społecznych.

Kryterium niemożliwości Każdy uniwersytet musiał też zdobyć dwa uprawnienia do nadawania stopnia doktora w zakresie nauk przyrodniczych. Tu pojawił się analogiczny jak powyżej problem. To, co istniało dla ustawodawcy nie istniało dla Centralnej Komisji, która nie wyróżnia nauk przyrodniczych w swoim wykazie, za to wskazała na nauki biologiczne, chemiczne, rolnicze czy nauki o ziemi.

Przywołując po raz wtóry teorię racjonalnego ustawodawcy nie można skutecznie przyjąć, że nauki przyrodnicze to na przykład zbiorcza nazwa nauk biologicznych, nauk leśnych i nauk o ziemi, w których obecne uniwersytety posiadają po dwa uprawnienia do nadawania stopnia naukowego doktora.

Jeżeli można hipotetycznie przyjąć, że każda ze szkół nie mogąc nadawać stopnia doktora w zakresie nauk społecznych uzyskałaby dwa uprawnienia do nadawania stopnia doktora w zakresie teologii o tyle nie jest możliwym uzy8 Dz. U. 2003 nr 65, poz. 595 z późn. zm.

9 M.P. 2005 nr 79, poz. 1120 ze zm.

34 skanie uprawnień z zakresu nauk przyrodniczych, co dyskwalifikuje posługiwanie się w nazwach szkół wyższych wyrazem „uniwersytet”. W tej sytuacji nawet sędziwy Uniwersytet Jagielloński powinien przybrać inną nazwę, która byłaby zgodna z ustawą Prawo o szkolnictwie wyższym.

Uregulowania przejściowe Ustawodawca pierwotnie stosownie do art. 255 prawa o szkolnictwie wyższym określił aby wszystkie zmiany nastąpiły do dnia 30 czerwca 2010 roku zaś do dnia 30 czerwca 2009 roku Rada Ministrów powinna przedłożyć projekt ustawy dostosowującej nazwy publicznych uczelni akademickich do wymagań ustawy.

Wobec upływu czasu przyjęto drogę polegającą na odłożeniu problemu dostosowania nazw uczelni wyższych na później. Drukiem sejmowym numer 1938 zaproponowano wydłużenie terminu zmiany nazw uczelni wyższych do 30 czerwca 2012 roku. Ostatecznie termin ten wydłużono aż do dnia 30 czerwca 2016 roku.

W tym miejscu zauważyć trzeba dwa problemy. W pierwotnie zakreślonym10 ustawą terminie Rada Ministrów nie wypełniła obowiązku przedłożenia projektu ustawy dostosowującej nazwy publicznych uczelni akademickich do wymagań ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym. Na marginesie można zasygnalizować, że zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 26 marca 1982 roku o Trybunale Stanu członkowie Rady Ministrów ponoszą odpowiedzialność przed Trybunałem Stanu za naruszenie ustawy. Przy czym wymienione osoby ponoszą odpowiedzialność nawet za nieumyślne naruszenie ustawy11. Zachodzi możliwość rozważenia czy taka bezczynność zwana też bezprawiem legislacyjnym12 daje podstawy do wysuwania wniosków o możliwej odpowiedzialności członków Rady Ministrów za naruszenie obowiązku uregulowanego w akcie normatywnym. Zagadnienie to nie jest jednak relewantne dla omawianej problematyki.

Drugim problemem jest wydłużenie terminu prawa materialnego. Spór nie idzie o możliwość wydłużenia takiego terminu w ogóle, ale o przedłużenie terminu już po jego upływie. Takie „wskrzeszanie” nie wydaje się możliwe.

W istocie projekt ustawy zmieniającej art. 255 ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym skierowany został do Sejmu jeszcze przed dniem 30 czerwca 2009 10 Na dzień 30 czerwca 2009 roku, 11 Dz. U. 2002 nr 101, poz. 925, 12 L. Bosek, Szkoda i związek przyczynowy w sprawach bezprawia legislacyjnego, ,,STUDIA IURIDICA”, 2007, zeszyt XLVII s. 19.

35 roku jednakże sama nowelizacja nosi datę 5 listopada 2009 roku i weszła w życie w 14 dni od ogłoszenia jej13 w dzienniku ustaw14.

Rysuje się poważna wątpliwość co do dochowania konstytucyjnych zasad poprawnej regulacji normatywnej oraz czy takie postępowanie mieści się w ramach zasad demokratycznego państwa prawa.

Nie można przedłużyć terminu, który wygasł, więc bezsprzecznym jest, że Rada Ministrów nie dochowała ciążącego na niej obowiązku. Nowelizacją nałożono na Radę Ministrów kolejną powinność, tożsamą w zakresie z wygasłym obowiązkiem – z tym, że ustalono inny termin na przedłożenie projektu ustawy dostosowującej nazwy uczelni wyższych (30 czerwca 2015 roku). Nie bez racji będzie ocena, że nie „wskrzeszano” wygasłego terminu a jedynie, że wyznaczono inny termin na spełnienie wymagania.

Dotychczas nierozstrzygniętą jednoznacznie jest kwestia możliwości wydłużania terminów prawa materialnego przez ustawodawcę w sytuacji rozpoczęcia biegu takiego terminu. Nie jest to z punktu widzenia bezpieczeństwa i stabilności systemu prawnego pożądane, jednak być może można zaakceptować takie działanie w ramach imperium ustrojodawcy. Niewykluczone, że w takich okolicznościach przesunięcie terminu dostosowania nazw uczelni wyższych z 30 czerwca 2010 roku na 30 czerwca 2016 roku zostanie ocenione jako dopuszczalne.

Wytknąć tu jednak trzeba niekonsekwencje ustawodawcy, który już w 2005 roku wprowadzając ustawę Prawo o szkolnictwie wyższym założył, że do 2010 roku realnym i pożądanym jest wprowadzenie nazewnictwa uczelni według standardów opisanych w ustawie by później się z tego wycofać.

Jednak nawet w wydłużonym terminie nie było możliwe wypełnienie niektórych kryteriów z przyczyn opisanych powyżej.

Możliwe rozwiązania Można założyć, że szkoły wyższe chcąc uniknąć problemów związanych z koniecznością zmiany nazwy zaczęłyby dążyć do spełnienia przesłanek cytowanego powyżej art. 3 prawa o szkolnictwie wyższym.

Problemem są utarte zasady postępowania Centralnej Komisji przy nadawaniu uprawnień do doktoryzowania. Wymagane jest tu nie tylko spełnienie odpowiedniego minimum kadrowego, posiadanie właściwego dorobku naukowego wykładowców, ale również brane są pod uwagę inne wskaźniki

13 Nastąpiło to 1 grudnia 2009 roku, 14 Dz. U. 2009 nr 202, poz. 1553.

36 szczególnie w okresie poprzedzającym 3 lata od złożenia wniosku o nadanie uprawnień.

Centralna Komisja mogłaby pomóc w dwojaki sposób. Z jednej strony mogłaby złagodzić kryteria i przyśpieszyć procedury przyznawania uprawnień umożliwiających nadawanie stopnia doktora. Jednak takie działanie może być odebrane jako pozbawianie się niezależności i suwerenności, co przy wskazywaniu na autonomię uczelni wyższych zapewne nie zostanie dobrze odebrane.

Trzeba też wziąć pod uwagę szczególną rolę tego gremium, czyli dbanie o osiągnięcie odpowiedniego poziomu, przez jednostki chcące nabyć uprawnienia do nadawania stopnia doktora.

Można by również zmienić wykaz dziedzin i dyscyplin, w których dopuszczalnym jest uzyskanie stopnia doktora, dodając do niego pomysły zapisane przez ustawodawcę. I wydaje się, ze takie rozwiązanie byłoby najbardziej pożądanym.

Pomóc mógł też ustawodawca poprzez zmianę treści art. 3 ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym. Przedstawiono do uzgodnień społecznych propozycję stosownej zmiany legislacyjnej15.

Wedle znowelizowanej ostatecznie treści ustawy wyraz „uniwersytet” mógłby być używany w nazwie uczelni, której jednostki organizacyjne posiadają uprawnienia do nadawania stopnia naukowego doktora co najmniej w dziesięciu dyscyplinach, w tym co najmniej po dwa uprawnienia w każdej z następujących grup dziedzin nauki: 1) humanistycznych, prawnych, ekonomicznych lub teologicznych; 2) matematycznych, fizycznych, nauk o Ziemi lub technicznych; 3) biologicznych, medycznych, chemicznych, farmaceutycznych, rolniczych lub weterynaryjnych.

Taka regulacja, która ostatecznie została uchwalona16 usuwa pojawiające się problemy interpretacyjne.

Przedstawienie propozycji zmiany w ustawie Prawo o szkolnictwie wyższym może wskazywać, że ustawodawca uznaje, iż dotychczasowe brzmienie art. 3 ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym obarczone było błędem.

Zauważyć trzeba, że w projekcie z dnia 30 marca 2010 r. ustawy o zmianie ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym, ustawy o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki oraz o zmianie niektórych innych ustaw przewidziano, że to minister właściwy do spraw 15 http://www.bip.nauka.gov.pl/_gAllery/90/15/9015/20100330_PoSW_-_projekt_V_z_30_marca_z_poprawkami.pdf stan na 18 kwietnia 2010 r., 16 Ustawa z dnia 18 marca 2011 r. o zmianie ustawy — Prawo o szkolnictwie wyższym, ustawy o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki oraz o zmianie niektórych innych ustaw Dz. U. z 2011 r. nr 84 poz. 455, która co do zasady obowiązuje od 1 października 2011 roku.

37 szkolnictwa wyższego a nie Centralna Komisja będzie określał w drodze rozporządzenia dziedziny nauki i sztuki oraz dyscypliny naukowe i artystyczne, w których możliwe jest uzyskanie stopnia naukowego doktora17.

Minister Nauki i Szkolnictwa Wyższego (minister właściwy do spraw szkolnictwa wyższego) przygotował projekt rozporządzenia w sprawie obszarów wiedzy, dziedzin nauki oraz dyscyplin naukowych i artystycznych18, gdzie w załączniku do rozporządzenia określił dziedziny nauki i sztuki oraz dyscypliny naukowe i artystyczne. Wykaz ten nieznacznie różni się od wcześniejszego wykazu ustalanego uchwałą Centralnej Komisji. Ostatecznie rangę normatywną otrzymała finalna wersja projektu będąca Rozporządzeniem Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie obszarów wiedzy, dziedzin nauki i sztuki oraz dyscyplin naukowych i artystycznych z dnia 8 sierpnia 2011 r.

(Dz.U. Nr 179, poz. 1065).

Problemem jest sposób wprowadzenia wykazu – delegacja ustawowa mówi o ustaleniu wykazu w rozporządzeniu, a tymczasem wykaz wprowadza się w załączniku do rozporządzenia. Takie działanie powoduje uzasadnione obawy co do prawidłowego wypełnienia delegacji ustawowej. W zasadach techniki prawodawczej19, które winien przestrzegać Minister Nauki i Szkolnictwa Wyższego ustalono, że ustawa może zawierać załączniki (§ 29 . 1 Zasad techniki prawodawczej). Podobnie ustalono, że załączniki mogą być dołączane do obwieszczeń (§ 101 Zasad techniki prawodawczej). Brak jest natomiast takiego odniesienia co do treści rozporządzeń. Co więcej w §115 Zasad techniki prawodawczej zapisano, że w rozporządzeniu zamieszcza się tylko przepisy regulujące sprawy przekazane do unormowania w przepisie upoważniającym (upoważnieniu ustawowym).

Nawet przyjęcie, że taki ruch legislacyjny jest prawidłowy i zliberalizowanie wymagań wobec szkół wyższych co do możliwości używania nazwy uniwersytet stanie się faktem, nie oznacza to, że wszystkie zainteresowane uczelnie wyższe spełnią wymagania ustawowe. W obecnym czasie można odnaleźć uczelnie, które używają nazwy uniwersytet a nie spełniają wymagań ustawowych wprowadzonych nowelizacją ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym20.

17 http://www.bip.nauka.gov.pl/_gAllery/90/15/9015/20100330_PoSW_-_projekt_V_z_30_marca_z_poprawkami.pdf stan na 18 kwietnia 2010 r.

18 http://www.bip.nauka.gov.pl/_gAllery/13/65/13657/w_sprawie_obszarow_ wiedzy__dziedzin_nauki_i_sztuki_oraz_dyscyplin_naukowych_i_artystycznych.pdf – dostępne na dzień 1 sierpnia 2011 roku.

19 Dz. U. Z 2002 r. nr 100, poz. 908.

20 Przykładem Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie – brak co najmniej dwóch uprawnień do nadawania stopnia doktora w grupie nauk matematycznych, fizycznych, nauk o Ziemi lub technicznych oraz brak co najmniej dwóch uprawnień do nadawania stopnia doktora w grupie nauk biologicznych, medycz-

38 Na koniec zauważyć trzeba, że ustawodawca w pewien sposób limituje używanie nazwy „uniwersytet” nie zajmując się jednocześnie możliwością posługiwania się w nazwie uczelni obcojęzycznym tłumaczeniem tego wyrazu.

Możliwość taką wykorzystują czasem szkoły wyższe w ogóle nie posiadające uprawnień do nadawania stopnia doktora upowszechniając łącznie nazwę uczelni i jej obcojęzyczną markę, która wskazuje na uniwersytecki charakter danej szkoły. Jednakże problem ten leży poza obecnymi regulacjami normatywnymi.

Summary Title: Right to use name of “university” which result from the Law on Higher Education The legislature imposed on higher schools which want to use name of “university” requirements which cannot be met in current legislation. the time to adopt names of higher schools to demands of the Law on Higher Education was extended but higher schools will have difficulties to meet these requirements. So it is necessary to make changes in current legislation.

nych, chemicznych, farmaceutycznych, rolniczych lub weterynaryjnych, Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy – brak co najmniej dwóch uprawnień do nadawania stopnia doktora w grupie nauk matematycznych, fizycznych, nauk o Ziemi lub technicznych, oraz brak co najmniej dwóch uprawnień do nadawania stopnia doktora w grupie nauk biologicznych, medycznych, chemicznych, farmaceutycznych, rolniczych lub weterynaryjnych, Uniwersytet Opolski brak co najmniej dwóch uprawnień do nadawania stopnia doktora w grupie nauk matematycznych, fizycznych, nauk o Ziemi lub technicznych, Uniwersytet Rzeszowski brak co najmniej dwóch uprawnień do nadawania stopnia doktora w grupie nauk matematycznych, fizycznych, nauk o Ziemi lub technicznych, Uniwersytet Szczeciński brak co najmniej dwóch uprawnień do nadawania stopnia doktora w grupie nauk biologicznych, medycznych, chemicznych, farmaceutycznych, rolniczych lub weterynaryjnych, Uniwersytet w Białymstoku brak co najmniej dwóch uprawnień do nadawania stopnia doktora w grupie nauk matematycznych, fizycznych, nauk o Ziemi lub technicznych, Uniwersytet Zielonogórski brak co najmniej dwóch uprawnień do nadawania stopnia doktora w grupie nauk biologicznych, medycznych, chemicznych, farmaceutycznych, rolniczych lub weterynaryjnych.

39

Mgr Łukasz Jurek

Możliwość świadczenia pracy przez osobę pobierającą świadczenie emerytalne. Wybrane zagadnienia.

Prawa emerytalne stanowią zabezpieczenie przed wystąpieniem ryzyka.

Pierwotnie chroniły przed utratą możliwości dalszego zarobkowania, jednocześnie pozwalając na zabezpieczenie sytuacji materialnej osoby pobierającej świadczenie emerytalne. Jednakże treść ryzyka emerytalnego zaczęła się zmieniać z uwagi na dynamicznie rozwijającą się sytuację społeczną. To musiało stać się przyczynkiem do postawienia pytania o treść ryzyka emerytalnego. Czy stanowi je faktyczna utrata możliwości dalszego zarobkowania, czy też dochodzi do jego wystąpienia już po osiągnięciu określonego przez ustawodawcę wieku? Obok kwestii natury doktrynalnej należy zadać pytanie o cele jakimi powinien kierować się ustawodawca przy kreowaniu polityki zatrudnienia, mając także na uwadze stan finansów publicznych. Ustawodawca znacznie ograniczył możliwość korzystania ze wcześniejszych świadczeń emerytalnych, które w istocie często zastępowały zasiłek dla osób bezrobotnych.

Stopniowo ograniczane są także przywileje branżowe, czyli w szczególności możliwość uzyskania na korzystniejszych warunkach prawa do świadczenia emerytalnego polegająca na nabyciu do niego prawa przed wiekiem określonym dla osób nabywających takie świadczenia na zasadach ogólnych. Podejmowane są także działania zmierzające do przedłużenia aktywności zawodowej, z uwagi na wydłużający się okres średniej długości życia. Dane Głównego Urzędu Statystycznego wskazują, że wydłuża się zarówno okres aktywności zawodowej, jak i też wzrasta liczba osób pobierających świadczenia emerytalne, pomimo że te w dalszym ciągu kontynuują swoją aktywność zawodową.

Celem niniejszego artykułu jest ukazanie możliwości świadczenia pracy przez osobę pobierającą świadczenie emerytalne na tle obecnie obowiązującego prawodawstwa oraz ukazanie kontekstu społecznego omawianej problematyki.

Zdaniem I. Jędrasik- Jankowskiej „ubezpieczenie społeczne to urządzenie społeczno-gospodarcze pozwalające zabezpieczyć jednostkę przed skutkami

40 zajścia w jej życiu zdarzenia losowego, niekoniecznie niekorzystnego, jednak niekorzystnie wpływającego na zdolność samodzielnego zdobywania środków na utrzymanie. Do takich zdarzeń, właściwych losowi człowieka, należy zaliczyć również starość przejawiającą się w naturalnej utracie sił do pracy.

Zabezpieczenie się “na starość” od dawna było więc przedmiotem różnego rodzaju zabiegów zarówno jednostki, jak i całych społeczności. Pojawienie się ubezpieczeń społecznych nie mogło więc pozostawić tego zdarzenia losowego poza zakresem swoich zainteresowań”1. Przesłanka zatrudnienia jest jednym z elementów, od których wystąpienia zależy ustalenie prawa do świadczenia emerytalnego. Na ustawodawcy ciąży natomiast obowiązek ustalenia takich jej granic, aby nie były one ani za wysokie, ani tez zbyt niskie. Konieczne jest zatem, aby ich ustalenie było ściśle związane z aktualną sytuacją gospodarczą państwa i związaną z nią możliwością uzyskania zatrudnienia. Ustalenie wieku emerytalnego przekłada się na kondycję Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Ustalenie wieku emerytalnego dla zbyt młodych ubezpieczonych niesie z sobą ryzyko wypłaty tego świadczenia zarówno dla większej liczby uprawnionych, jak i też przez dłuższy okres. Niższy wiek emerytalny prowadzi zatem do powiększenia deficytu Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, często określenie granicy wieku emerytalnego na niskim poziomie stanowi też element socjalnej polityki państwa. Przy zwiększającym się deficycie funduszy przeznaczonych na wypłatę świadczeń emerytalnych, ustawodawca powinien rozważyć podwyższenie granicy wieku emerytalnego, co prowadzi do ograniczenia lub też nawet wyeliminowania deficytu. Niższy wiek emerytalny jest zatem możliwy jedynie w państwach o bardzo dobrej sytuacji gospodarczej, ponieważ te muszą przeznaczyć znaczne środki na sfinansowanie takiego braku aktywności2. Wracając do omawianego na wstępie zagadnienia ryzyka emerytalnego, należy zauważyć, że ustawodawca nie wskazał wyraźnie, że wartością podlegającą ochronie jest prawo do zaprzestania wykonywania pracy po osiągnięciu określonego przez niego wieku. Określono natomiast przesłankę stażu ubezpieczeniowego, czyli podlegania przez odpowiednio długi okres najpierw do ubezpieczeń, od 1998 roku zaś do ubezpieczenia emerytalnego. Nabyte prawo do emerytury ulegało jednakże zawieszeniu, jeżeli osoba uprawniona do wystąpienia z roszczeniem o wypłatę świadczenia osiągała inne przychody podlegające obowiązkowi ubezpieczeń społecznych, przesłanki zawieszenia świadczenia zostały przez ustawodawcę wyraźnie określone. Przy takim uregulowaniu tego zagadnienia przez ustawodawcę ryzyka nie stanowiła okoliczność osiągnięcia wieku określonego przez ustawodawcę, ale było nim prawo 1 I. Jędrasik-Jankowska, Treść ryzyka emerytalnego (w:) T. Bińczycka- Majewska (red.), Konstrukcje prawa emerytalnego, Warszawa 2005, s. 69.

2 Ibidem,s. 73-74.

41 do zaprzestania świadczenia pracy, w sytuacji, gdy ten wiek został osiągnięty.

Ubezpieczony, chcąc nabyć roszczenie o wypłatę świadczenia emerytalnego, był zobligowany do rozwiązania stosunku pracy z dotychczasowym pracodawcą. Jeżeli nie uczynił zadość temu obowiązkowi, to chociaż było możliwe niezwłoczne ustalenie prawa do świadczenia emerytalnego, to ulegało ono zawieszeniu do momentu rozwiązania umowy stanowiącej jednocześnie tytuł podlegania do ubezpieczeń społecznych. Trudno nie zgodzić się z argumentacją, że świadczenie emerytalne powinno stanowić zabezpieczenie środków dla ubezpieczonego, w sytuacji, gdy ten utracił możliwość dalszego zarobkowania oraz gdy nie posiada innych dochodów. Nie znajduje uzasadnienia wypłacanie świadczeń emerytalnych na rzecz osób kontynuujących działalność zarobkową, ich sytuacja materialna jest już zabezpieczona, a konieczność wypłaty świadczeń stanowi dalsze obciążenie dla Funduszu Ubezpieczeń Społecznych oraz dla ubezpieczonych, za których składki opłacają płatnicy składek. Konieczność partycypacji przez młodych ludzi w wypłacie świadczeń na rzecz pracujących emerytów skutkuje koniecznością ponoszenia istotnych nakładów w związku z podleganiem do ubezpieczeń społecznych przez te osoby oraz dodatkowo wzmacnia presje na obniżanie kosztów pracy poprzez zatrudnienie na podstawie umów cywilnoprawnych, których realizowanie powoduje albo brak podlegania do ubezpieczeń społecznych albo też znaczne zmniejszenie zobowiązań finansowych z tego tytułu. Trudno nie zgodzić się zatem z tezą, że uzależnienie prawa do pobierania świadczenia emerytalnego od zaprzestania świadczenia pracy pozwala na zabezpieczenie środków na rzecz ubezpieczonego, w sytuacji gdy ten nie posiada innych możliwości zarobkowania. K. Antonów słusznie zatem zauważył, że ryzyko socjalne nie zawsze występuje w momencie, w którym dochodzi do osiągnięcia wieku emerytalnego. Prawo do nabycia świadczenia emerytalnego uzależnione jest także od wystąpienia innych okoliczności3.

Artykuł 120 ustawy o rentach i emeryturach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych4 definiuje pojęcie osoby zainteresowanej. Określa, że jest to osoba, która ma mieć przyznane świadczenie emerytalne. W niniejszej pracy występuje wyraz ubezpieczony, bo w zdecydowanej większości przypadków to właśnie tym osobom są przyznawane świadczenia emerytalne, jednakże możliwe są także sytuacje, określone przez ustawodawcę, gdy osoba nie posiadająca tego statusu będzie uprawniona do otrzymania świadczenia emerytalno-rentowego. Ustaleniem uprawnień do świadczeń emerytalno- rentowych zajmują się organy rentowe, które konkretyzują je w drodze decyzji rentowych.

3 K. Antonów, Prawo do emerytury, Zakamycze 2003, s. 41.

4 Ustawa z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych ( Dz. U. z 2009 r. Nr 153, poz. 1227, z późn. zm.).

42 Możliwość wypłaty świadczenia nie pojawia się w momencie spełnienia warunków formalnych, które określił ustawodawca, ale wtedy gdy uprawniona osoba wystąpi ze stosownym wnioskiem.

Stosownie do artykułu 103a prawo do emerytury ulegało zawieszeniu bez względu na wysokość przychodu uzyskiwanego przez emeryta z tytułu zatrudnienia kontynuowanego bez uprzedniego rozwiązania stosunku pracy z pracodawcą, na rzecz którego wykonywał je bezpośrednio przed dniem nabycia prawa do emerytury, ustalonym w decyzji organu rentowego. Trybunał Konstytucyjny orzekł5, że art. 28 ustawy o zmianie ustawy o finansach publicznych oraz niektórych innych ustaw6 w związku z art. 103a ustawy z o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, w zakresie, w jakim przewiduje stosowanie do osób, które prawo do świadczenia emerytalnego nabyły przed dniem 1 stycznia 2011 r., a które nie były zobowiązane do rozwiązania stosunku pracy, jest niezgodny z zasadą ochrony zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa, która jest wywodzona z art. 2 Konstytucji. Skutki orzeczenia odnoszą się do osób, które pomimo pobierania świadczenia emerytalnego, nie zrezygnowały z dalszego świadczenia pracy, co zgodnie z brzmieniem zakwestionowanego przez Trybunał art.

103 a skutkowało zawieszeniem prawa do świadczenia emerytalnego do czasu dopełnienia tego obowiązku. Trybunał posługuje się pojęciem ,,emerytalnych praw nabytych”, które nie występuje w aktach prawa powszechnie stanowionego, stąd też powstają zasadne wątpliwości co do orzeczeń, w których nim się posłużono. Należy poddać w wątpliwość konstytucyjne umocowanie tego pojęcia, jednak pomimo tego stało się ono podstawą do wydania wielu orzeczeń przez Trybunał Konstytucyjny7. K. Ślebzak przez pojęcie „emerytalne prawa nabyte” rozumie tylko te uprawnienia, które ustawodawca przyznaje w związku z osiągnięciem wieku emerytalnego oraz uprawnienia z nimi związane, jeżeli mają one wpływ na realizację lub nabycie prawa do określonego świadczenia8. Każdorazowo zatem zmiana regulacji prawnych, która dotyczy prawa emerytalnego, będzie prowadzić w rezultacie do zmiany prawnej oceny zdarzeń przeszłych, czyli takich, które mają znaczenie dla nabytego już prawa.

Istota ochrony prawa nabytego polega na tym, że stanowi ono gwarancję do prawa do jego realizacji w takiej formie, która została określona przez przepisy powszechnie obowiązujące już w chwili jego nabycia. To prawo pozwala zatem na zapewnienie utrzymania dotychczasowej oceny zdarzeń, odnośnie oko5 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 listopada 2012 r., K 2/2012.

6 Ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy o finansach publicznych oraz niektórych innych ustaw ( Dz. U. Nr 257, poz. 1726).

7 K. Antonów, Prawo…, op. cit., s. 67.

8 K. Ślebzak, Ochrona emerytalnych praw nabytych, s. 57-58.

43 liczności powstałych w trakcie danego ubezpieczenia. K. Antonów stworzył model ochrony praw nabytych. Uważa on, że nie należy prawom nabytym przyznawać ochrony o charakterze bezwzględnym. W tej sytuacji nie mamy do czynienia z nienaruszalnością tych praw, lecz jedynie z ich ochroną. Możliwe są jednak zarówno ich ograniczenia, jak i też modyfikacje. Mogą być one związane ze zmianami legislacyjnymi, powodowanymi sytuacją gospodarczą lub też zmianami ustrojowymi. Takie zmiany powinny być przeprowadzane przy możliwie szerokich konsultacjach społecznych, tak aby zainteresowanym zapewnić bezpieczeństwo prawne oraz tak by nie naruszyć zasady zaufania obywateli do państwa i prawa. Nie sposób omawiając problematykę ochrony praw nabytych nie odnieść się także do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. Przyznaje on ją prawom nabytym w drodze decyzji administracyjnych o ostatecznym charakterze oraz wyroków sądowym, a także na mocy ustawy.

Ochrona praw nabytych nie jest ograniczona tylko do ukształtowanych już praw podmiotowych. Jest skuteczna także wobec praw tymczasowych, jeżeli te zostały już w sposób maksymalny ukształtowane. Muszą one zatem zasadniczo spełniać określone przez ustawodawcę przesłanki do nabycia praw pod rządami danej ustawy, bez względu na stosunek do nich późniejszej ustawy.

Trybunał przyjmując za zasadę założenie występowania racjonalnego ustawodawcy oraz domniemanej zgodności ustaw z ustawą zasadniczą zakłada dodatkowo, że prawo stanowione przez ustawodawcę jest zgodne z normami o charakterze ogólnym, czyli z zasadą demokratycznego państwa prawnego oraz z zasadą zaufania do państwa. Mając powyższe na względzie Trybunał przyznał sobie prawo do zakwestionowania tych aktów prawnych, które są skierowane przeciwko prawom socjalnym, jeżeli jednocześnie zostały przekroczone przez ustawodawcę klauzule konstytucyjne9.

Zakład Ubezpieczeń Społecznych ustalając prawo do emerytury oraz obliczając jej wysokość ma obowiązek uwzględnić zarówno okresy składkowe, jak i tez nieskładkowe. Ilość zaliczonych okresów nieskładkowych nie może być jednak wyższa niż jedna trzecia udowodnionych okresów składkowych.

Zgodnie z art. 6 ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych okresami składkowymi są okresy: ubezpieczenia, opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, zaliczone do okresów ubezpieczenia społecznego duchownych, czynnej służby wojskowej w Wojsku Polskim lub okresy jej równorzędne albo okresy zastępczych form tej służby, działalności kombatanckiej, działalności równorzędnej z tą działalnością, a także okresy zaliczane do okresów tej działalności oraz okresy podlegania represjom wojennym i okresu powojennego, określone w przepisach o kombatantach oraz niektórych osobach będących ofiarami represji wojennych i okresu powojennego, 9 K. Antonów, Prawo…, op. cit., s. 67-69.

44 pełnionej w Polsce służby w Policji (Milicji Obywatelskiej) lub w Urzędzie Ochrony Państwa, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu, Służbie Kontrwywiadu Wojskowego i Służbie Wywiadu Wojskowego oraz Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (w organach bezpieczeństwa publicznego) lub w Straży Granicznej lub w Służbie Więziennej lub w Państwowej Straży Pożarnej lub w Służbie Celnej lub w Biurze Ochrony Rządu, pobierania zasiłku macierzyńskiego, osadzenia w więzieniach lub innych miejscach odosobnienia na terytorium Polski na mocy skazania albo bez wyroku po dniu 31 grudnia 1956 r. za działalność polityczną, zatrudnienia za granicą osób, które w tym czasie nie były obywatelami polskimi, jeżeli osoby te powróciły do kraju po dniu 22 lipca 1944 r. i zostały uznane za repatriantów, świadczenia pracy po 1956 r. na rzecz organizacji politycznych i związków zawodowych, nielegalnych w rozumieniu przepisów obowiązujących do kwietnia 1989 r. oraz okresy wskazane w ust. 2 cytowanego przepisu. Zgodnie z art. 7 powołanej wyżej ustawy okresy nieskładkowe to między innymi okresy pobierania wynagrodzenia za czas niezdolności do pracy wypłaconego na podstawie przepisów Kodeksu pracy oraz zasiłków z ubezpieczenia społecznego: chorobowego lub opiekuńczego, świadczenia rehabilitacyjnego, także po ustaniu tytułu do ubezpieczenia, pobierania renty chorobowej po ustaniu zatrudnienia w wymiarze czasu pracy nie niższym niż połowa obowiązującego w danym zawodzie lub po ustaniu obowiązku ubezpieczenia społecznego z innego tytułu, niewykonywania pracy po ustaniu zatrudnienia, jeżeli za te okresy, na podstawie przepisów Kodeksu pracy, zostało wypłacone odszkodowanie, nauki w szkole wyższej na jednym kierunku, pod warunkiem ukończenia tej nauki, w wymiarze określonym w programie studiów oraz studiów doktoranckich i aspirantury naukowej w wymiarze określonym w decyzji o ich utworzeniu. Ustawodawca wprowadził także instytucje zmniejszenia lub zawieszenia prawa do emerytury. Świadczenie emerytalne może być zawieszone lub zmniejszone jeżeli emeryt osiąga przychód z tytułu wykonywania działalności podlegającej obowiązkowo ubezpieczeniom społecznym. Za taką działalność uważa się pozostawanie w stosunku pracy, służbę, inną pracę zarobkową lub też prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej, a w szczególności: praca nakładcza, praca wykonywana na podstawie umowy zlecenia i umowy agencyjnej oraz współpraca przy wykonywaniu jednej z tych umów, praca wykonywana w ramach umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia oraz współpraca przy wykonywaniu tej umowy, praca wykonywana na podstawie: umowy zlecenia, umowy agencyjnej, innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego stosuje się przepisy o zleceniu oraz umowy o dzieło. Identyczny skutek w postaci zmniejszenia lub zawieszenia świadczenia ma prowadzenie pozarolniczej działalności oraz współpraca przy jej wykonywaniu,

45 praca wykonywana w rolniczej spółdzielni produkcyjnej i spółdzielni kółek rolniczych, odpłatne świadczenie pracy, na podstawie skierowania do pracy, w czasie odbywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania, pobieranie stypendium sportowego oraz sprawowanie mandatu posła oraz posła do Parlamentu Europejskiego oraz senatora Prawo do emerytury jest zawieszane, jeżeli ubezpieczony osiąga przychód w kwocie wyższej niż 130 % przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia za kwartał kalendarzowy, które jest ogłaszane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Prawo do emerytury może również doznać uszczerbku poprzez pomniejszenie świadczenia emerytalnego. Następuje ono jeżeli ubezpieczony osiąga przychód w kwocie przekraczającej 70 % przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia za kwartał kalendarzowy, ogłoszonego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, a nie większy niż 130 % tej kwoty. Przy spełnieniu tych warunków świadczenie ulega zmniejszeniu o kwotę przekroczenia. Wskazane wyżej ograniczenia nie dotyczą osób, które osiągnęły wiek emerytalny na zasadach ogólnych, czyli osiągnęły 60 lat w przypadku kobiet i 65 w przypadku mężczyzn. Wskazane ograniczenia dotyczą głównie osób pobierających tzw. emerytury mundurowe, czyli świadczenia związane ze świadczeniem pracy na rzecz bezpieczeństwa i porządku publicznego oraz w przypadku innych zawodów, których przedstawicielom ustawodawca umożliwił wcześniejsze pobieranie świadczenia emerytalnego.

Trudno nie dostrzec, że przedmiotowa praca odnosi się do dość kontrowersyjnej kwestii. Możliwość świadczenia pracy przez osoby pobierające świadczenia emerytalne została wyraźnie dopuszczona przez ustawodawcę i tylko w niektórych przypadkach doznaje ograniczeń, w szczególności w przypadku omawianych wyżej warunków powodujących zmniejszenie lub zawieszenie świadczenia. Z powyższą koncepcją trudno się jednak zgodzić.

Chociaż omówione zostały zasady na jakich osoby pobierające świadczenie emerytalne mogą wykonywać pracę to powyższe nie zasługuje na akceptację, podobnie jak próby ponownego zdefiniowania ryzyka emerytalnego. Trudno się zgodzić, że ryzyko ma stanowić osiągnięcie umownie określonej granicy wieku, po której ubezpieczony ma prawo zarówno pobierać świadczenie emerytalne, jak i też dalej kontynuować swoją aktywność zawodową. Ryzkiem, zgodnie z utrwalonym przez lata poglądem w doktrynie, powinna być faktyczna utrata możliwości zarobkowych, na przykład z uwagi na stan zdrowia.

Należy rozważyć czy taka aktywność jest również korzystna dla gospodarki.

Osoba zbliżająca się do wieku emerytalnego jest w znacznie lepszej sytuacji niż osoba wchodząca na rynek. Po osiągnięciu określonego przez ustawodawcę wieku emerytalnego może nadal kontynuować działalność zarobkową, co stawia osoby dopiero wchodzące na rynek pracy w znacznie gorszej sytuacji.

Należy jednak zauważyć, że również ustawodawca jest niekonsekwentny.

46 Okresowo rozwiązanie stosunku pracy, aby otrzymać świadczenie emerytalne jest lub też nie jest wymagane. Różne są również motywacje takich zmian legislacyjnych, ustawodawca w jednym przypadku promować aktywność zawodową seniorów, w kolejnych chce chronić finanse publiczne, a w kolejnym wspierać młode osoby na rynku pracy. To taka praktyka i dalekoidąca niekonsekwencja ze strony ustawodawcy stała przyczynkiem do wydania przez Trybunał orzeczenia, o którym była mowa wyżej. Obecny stan prawny co do zasady dopuszcza aktywność zawodową emerytów, jednakże jak wspomniano już wyżej wprowadza liczne ograniczenia. Jak się wydaje ustawodawca, z uwagi na istotny deficyt Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, powinien rozważyć celowość wypłacania świadczeń emerytalnych osobom, które nadal są aktywne zawodowo.

Summary The purpose of this article is to discuss the issues on the provision of work by persons having a right to a pension or the right to apply for such benefits. The article suggests principles on which the insured person entitled to benefits, see the current views of the doctrine, and the whole issue is moving in relation to the Constitutional Court. It is very important issue, especially in view of extending the life expectancy and the increasing number of persons entitled to a pension.

47

Mgr Radosław Kostrubiec

Prawo oskarżonego do korzystania z pomocy obrońcy w świetle Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka I. Wstęp Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych wolności jako umowa międzynarodowa została zawarta w Rzymie przez państwa członkowskie Rady Europy w dniu 4 listopada 1950r. Prawa wymienione w Konwencji oraz Protokołach dodatkowych przysługują każdej osobie, która znajduje się na obszarze jurysdykcji Państwa – strony Konwencji.

Celem Konwencji nie jest zastąpienie prawa krajowego, a jedynie nakreślenie i zapewnienie minimalnego standardu, który każdy kraj może podwyższyć1, umożliwienie jednostce ochrony, a ponadto również podejmowanie w interesie ogólnym problemów porządku publicznego, podnoszenie standardów ochrony praw człowieka oraz przenoszenie osiągnięć orzecznictwa w tej dziedzinie na całą wspólnotę państw członkowskich2. Autorzy Konwencji ograniczyli się do najważniejszych praw i wolności, które w owym czasie uznali za możliwe do realizacji. Później materia Konwencji była rozszerzana przez Protokoły dodatkowe. Proces interpretacji Konwencji przez Europejski Trybunał Praw Człowieka jest systematyczny i skomplikowany, tym bardziej że prawa człowieka podlegają ciągłej ewolucji3.

1 M. A. Nowicki, Europejska Konwencja Praw Człowieka, Wybór orzecznictwa, Warszawa 1999, s. XXXIII. 2 M. A. Nowicki, Wprowadzenie do interpretacji EKPCz, „Europejski Przegląd Sądowy”, 2010 nr 1, s. 4.

3 Ibidem, s. 11.

48 II. Prawo do korzystania z pomocy obrońcy w Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności Prawo do rzetelnego, publicznego procesu sądowego w rozumieniu Konwencji zajmuje istotne miejsce w społeczeństwie demokratycznym4. Ma duże znaczenie dla należytego działania mechanizmów demokracji i zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka5 nie można dokonywać wykładni ścieśniającej tego przepisu. Prawo do korzystania pomocy obrońcy w procesie sądowym jest uregulowane w art. 6 ust. 3 lit. c Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Stanowi on, że: „Każdy oskarżony o popełnienie czynu zagrożonego karą (…) ma prawo bronienia się osobiście lub przez ustanowionego przez siebie obrońcę, a jeśli nie ma wystarczających środków na pokrycie kosztów obrony – do bezpłatnego korzystania z pomocy obrońcy wyznaczonego z urzędu, gdy wymaga tego dobro wymiaru sprawiedliwości.”

III. Prawo do korzystania z pomocy obrońcy w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka Wszystkie europejskie ustawy karne oraz większość ustaw konstytucyjnych przewiduje możliwość korzystania z pomocy obrońcy6. Odpowiedź na pytanie, na którym etapie postępowania przysługuje oskarżonemu prawo do korzystania z obrońcy znajdujemy w orzeczeniu Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. W wyroku w sprawie Yurttas przeciwko Turcji7 Trybunał podkreślił, że pomoc adwokata, szczególnie dla osoby pozbawionej wolności, jest niezbędna począwszy od początkowej fazy śledztwa. Istotna jest bowiem obecność obrońcy już przy pierwszych przesłuchaniach podejrzanego, na przykład w związku z decyzjami o zastosowaniu środków zapobiegawczych, w szczególności w przypadku konieczności udzielenia pomocy w ewentualnym formułowaniu środków odwoławczych. Zachowanie skarżącego w początkowej fazie postępowania może mieć istotne znaczenie dla dalszego przebiegu procesu i oddziaływać na możliwość realizacji jego uprawnień poprzez ograniczenie możliwości późniejszej obrony przed sądem. Trybunał 4 M. A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej, Komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka Warszawa 2009, s. 252.

5 Wyrok ETPC w sprawie De Cubber przeciwko Belgii z 26 października 1984.

6 L. Garlicki, P. Hoffmański, A. Wróbel, Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Tom I. Komentarz do artykułów 1–18, Warszawa 2010, Legalis.

7 Wyrok ETPC w sprawie Yurttas przeciwko Turcji z 27 maja 2004 r. sygn. 27098/95.

49 w wyroku w sprawie John Murray przeciwko Wielkiej Brytanii8, stwierdził, że odmowa dopuszczenia obrońcy w początkowej fazie postępowania skutkuje uznaniem całego postępowania za naruszające standard rzetelności.

Problematyka dopuszczenia obrońcy już w postępowaniu przygotowawczym była przedmiotem sprawy Imbrioscia przeciwko Szwajcarii9. W powyższej sprawie adwokat ustanowiony przez Imbrioscię nie był zawiadamiany o przesłuchaniach podejrzanego, po zmianie adwokata, oskarżony mógł kontaktować się z obrońcą. Imbriosca zarzucił, że jego adwokatów nie dopuszczono do większości przesłuchań w postępowaniu przygotowawczym. Zdaniem Komisji nie doszło do naruszenia Konwencji. Trybunał podzielił tezę Komisji, zwrócił uwagę, że uprawnienie do korzystania z pomocy obrońcy jest ważnym elementem prawa do rzetelnego procesu, jednakże to poszczególnych państw należy wybór sposobu gwarancji tego prawa. Zadaniem Trybunału jest ustalenie, czy dana metoda jest zgodna z wymaganiami rzetelnego procesu sądowego. Trybunał stwierdził, że przy ocenie rzetelności procesu należy uwzględnić całokształt okoliczności sprawy, a w konkretnym przypadku obrońca mógł kontaktować się z oskarżonym przed i po każdym przesłuchaniu, nie zadawał jednak żadnych pytań ani nie kwestionował ustaleń prokuratorskich nie pozbawiono go prawa do obrony w pierwszej instancji ani w postępowaniu odwoławczym.

Trybunał – w wyroku w sprawie Salduz przeciwko Turcji10, zajął zdecydowane stanowisko, iż pomoc adwokata musi zostać zapewniona już przy pierwszym przesłuchaniu przez policję, “chyba że – w świetle szczególnych okoliczności danej sprawy – zostanie wykazane występowanie nieodpartych argumentów na rzecz ograniczenia prawa do adwokata. Nawet jednak, gdy takie argumenty mogą wyjątkowo usprawiedliwić odmowę dostępu do adwokata, ograniczenie takie – jakiekolwiek byłoby jego uzasadnienie – nie może bezpodstawnie naruszyć praw oskarżonego, gwarantowanych w art. 6. prawo do obrony zostaje, w zasadzie, naruszone w sposób nieodwracalny, gdy obciążające wyjaśnienia, złożone w czasie przesłuchania policyjnego bez udziału obrońcy, zostają wykorzystane dla późniejszego skazania”.

Prawo do obrony ma bezwzględny charakter, można go dochodzić nawet przed prawomocnym zakończeniem sprawy, gdy oskarżony nie został ostatecznie skazany11. Prawo to zagwarantowane być musi przez cały czas postę8 Wyrok ETPC w sprawie John Murray przeciwko Zjednoczonemu Królestwu z dnia 8 lutego 1997 r., sygn. 18731/91.

9 Wyrok ETPC w sprawie Imbrioscia przeciwko Szwajcarii z dnia 24 listopada 1993 r., sygn. 13927/88.

10 Wyrok ETPC w sprawie Salduz przeciwko Turcji z 27 listopada 2008 r.

11 L. Garlicki, P. Hoffmański, A. Wróbel, op. cit., Legalis.

50 powania, nie wyłączając postępowania apelacyjnego i kasacyjnego. Jeśli wniesienie skargi poprzedza postępowanie przygotowawcze, także na tym etapie zapewnić trzeba realizację tego prawa, zakres, w jakim jest to niezbędne może zależeć od modelu postępowania w danym kraju, jak też od okoliczności konkretnej sprawy12.

IV. Sposób korzystania z pomocy obrońcy Nie należy zapominać o sposobie korzystania z prawa oskarżonego do pomocy obrońcy. Wybór sposobu realizacji oraz środków gwarantujących wykonywanie uprawnienia Konwencja pozostawia państwom – stronom Konwencji. Ustawodawstwo krajowe i reguły procedury sądowej powinny regulować tę kwestię13. Rolą Trybunału jest jedynie ocena czy dane rozwiązania zapewniają właściwą realizację prawa do rzetelnego procesu. Powyższe zagadnienie jest przedmiotem orzeczenia Imbrioscia przeciwko Szwajcarii14. Rolą obrońcy w postępowaniu poprzedzającym wniesienie oskarżenia do sądu, jest istotna zarówno w systemie prawnym kontynentalnym jak i anglosaskim.

W pierwszym, materiały dowodowe przygotowuje niemal wyłącznie oskarżyciel. W drugim to obrońca przygotowuje dowody dla sądu15.

V. Korzystanie z pomocy obrońcy a samodzielna obrona prowadzona przez oskarżonego Prawo do korzystania z pomocy obrońcy nie wyklucza samodzielnej obrony przez oskarżonego. Wszakże obrońca w postępowaniu karnym występuje obok, a nie zamiast oskarżonego jak ma to miejsce w postępowaniu cywilnym.

W postępowaniu karnym oskarżony może realizować prawo do obrony sam jak i z obrońcą, w tym miejscu powstaje problem skoordynowania mogących powstać różnych koncepcji obrony. Z jednej strony trzeba przyjąć, że obrona podejmowana jest w interesie oskarżonego, a obrońca jest jego procesowym pełnomocnikiem, w związku z czym powinien realizować zalecenia swojego mandanta. Oskarżonemu nie zabronić podejmowania czynności, które uważa 12 Wyrok ETPC w sprawie Monnell i Morris, par. 56; wyrok ETPC w sprawie w sprawie Quaranta, par. 37.

13 L. Garlicki, P. Hoffmański, A. Wróbel op cit., Legalis.

14 Wyrok ETPC w sprawie Imbrioscia przeciwko Szwajcarii, sygn. 13927/88 z dnia 24 listopada 1993 r.

15 L. Garlicki, P. Hoffmański, A. Wróbel op cit., Legalis.

51 za korzystne dla siebie. Z drugiej jednak strony trudno wymagać od profesjonalnego uczestnika postępowania, jakim jest adwokat, aby działał wbrew zasadom sztuki obrończej. Należy więc uznać, że zarówno oskarżony, jak i jego obrońca mogą realizować własną linię obrony. Profesjonalne działania obrońcy nie mogą być zatem uważane za naruszenie prawa oskarżonego do obrony, nawet gdy obrońca działa wbrew koncepcji obrony oskarżonego16.

Samo powołanie obrońcy nie stanowi także rezygnacji z własnej obrony, a jedynie wyrażenie potrzeby pomocy udzielanej przez profesjonalistę17. Państwo w zasadzie nie odpowiada za jakość pomocy prawnej świadczonej z urzędu w tym sensie, że obowiązkiem organów państwa jest interwencja jedynie w przypadku, gdy obrońca wyznaczony z urzędu ewidentnie nie wywiązuje się ze swoich obowiązków. Jedną z form tej interwencji jest zmiana obrońcy.

W pozostałych sytuacjach – ze względu na niezależność adwokatury – sposób prowadzenia obrony jest sprawą między adwokatem z urzędu a jego klientem18. Niejasnym wydaje się orzeczenie w sprawie Croissant p. Niemcom19, w którym stwierdzono, że oskarżony w procesie przed sądem I instancji lub w instancji odwoławczej może bronić się sam tylko wtedy, gdy nie sprzeciwia się temu dobro wymiaru sprawiedliwości. Państwo może się domagać, aby oskarżony korzystał z pomocy obrońcy.

W prawie niektórych szwajcarskich kantonów, znajdowały się rozwiązania, które zabraniały udziału obrońcy w niektórych kategoriach spraw. Rozwiązanie to zostało jednak zakwestionowane przez szwajcarski Federalny Sąd Konstytucyjny, jako niezgodne z art. 6 ust. 1 i ust. 3 lit. c Konwencji20.

Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka stoi na stanowisku, że Konwencja nie gwarantuje oskarżonemu prawa do nieograniczonej liczny obrońców. Ograniczenia takie są dopuszczalne pod warunkiem zapewnienia obronie możliwości prowadzenia sprawy na zasadach niestawiających jej w niekorzystnej sytuacji wobec oskarżenia21.

W tym miejscu należałoby skupić się na samej roli i możliwości udziału obrońcy w postępowaniu karnym. Orzecznictwo stoi na stanowisku, że adwokat ustanowiony do obrony musi być odpowiednio przygotowany do reprezentowania oskarżonego w konkretnym stadium postępowania, w związ16 L. Garlicki, P. Hoffmański, A Wróbel op. cit, Legalis.

17 Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie F.C.B. przeciwko Włochom z 28 sierpnia 1991 r, par. 33, 18 Wyrok ETPC w sprawie Kamasiński przeciwko Austrii, z 19 grudnia 1989r., A. 168, § 65; Wyrok ETPC w sprawie Imbrioscia przeciwko Szwajcarii z 24 listopada 1993 r.

19 Wyrok ETPC w sprawie Zana przeciwko Turcji z 10 kwietnia 1996r.

20 L. Garlicki, P. Hoffmański, A. Wróbel op cit., Legalis.

21 Wyrok ETPC w sprawie Ensslin, Baader i Raspe przeciwko Niemcom z 8 lipca 1978 r., skargi nr 7572, 7586, 7587/76, DR 14/64.

52 ku z którym zwrócił się o pomoc prawną. Wyznaczenie np. do skomplikowanej sprawy karnej adwokata specjalizującego się w prawie cywilnym lub gospodarczym oznacza złamanie ze strony państwa obowiązku wyznaczenia obrońcy odpowiednio przygotowanego do świadczenia skutecznej pomocy prawnej22. Sam przepis nie daje oskarżonemu prawa do wyboru konkretnego obrońcy z urzędu, ani do konsultacji z sądem w tej kwestii, ale sąd musi jednak zapewnić, aby obrona wykonywana była skuteczna23. Natomiast zmiana obrońcy wyznaczonego z urzędu jest możliwa jedynie, gdy zaistnieją “dobrze uzasadnione powody”. Gwarantowane Konwencją uprawnienie oskarżonego nie oznacza także, że obrońca z urzędu powinien realizować zawsze oczekiwaną przez oskarżonego linię obrony jeśli adwokat uzna, że linia ta jest nieprawidłowa24.

Kolejnym zagadnieniem jest prawo do kontaktu oskarżonego z obrońcą wyznaczonym z urzędu. W przypadku, gdy oskarżony pozbawiony jest wolności w toku postępowania, prawo do obrony poprzez korzystanie z usług adwokata może być realizowane efektywnie tylko wówczas, gdy organy procesowe nie ograniczają w jakikolwiek sposób kontaktu oskarżonego z jego obrońcą25. W szczególności konieczne jest zapewnienie udziału obrońcy w rozprawie przed sądem pierwszej instancji. Realizacja prawa do obrony w rozumieniu Konwencji jest możliwa, gdy ustawodawstwo danego państwa nie zawiera rozwiązań uniemożliwiających na prowadzenie konkretnej sprawy bez udziału obrońcy. Niezbędne jest także umożliwienie obrońcy osobiste go stawiennictwa na sprawie, poprzez prawidłowe zawiadomienie go o terminie rozprawy26. Samo państwo nie odpowiada jednak za niestawiennictwo w sprawie, gdy obrońcy je umożliwiono, natomiast obecność obrońcy na rozprawie i należyta staranność w wykonywaniu swoich zawodowych czynności podlega nadzorowi korporacji adwokackich27. Pomimo tego, że oskarżony może bronić się sam, nie narusza Konwencji wymóg sporządzania niektórych środków odwoławczych przez adwokata.

22 Wyrok ETPC w sprawie Biondo przeciwko Włochom z 8 grudnia 1983r. skarga nr 8821/79. DR 64/5.

23 Wyrok ETPC w sprawie F przeciwko Szwajcarii z 9 maja 2989r. Skarga nr 12152/86, DR 61/171.

24 Wyrok ETPC w sprawie Croissant przeciwko Niemcom z 25 września 1992r., A. 237B, par. 29; zob. wyrok ETPC Östergen i inni przeciwko Szwecji 1 marca 1991r., skarga nr 13572/88, DR 69/198.

25 L. Garlicki, P. Hoffmański, A. Wróbel op cit.

26 Wyrok ETPC w sprawie Poitrimol, par. 35 i z 22.9.1994 r. w dwóch sprawach przeciwko Niderlandom: w sprawie Lala, par. 33 i w sprawie Pelladoah, par. 40.

27 Wyrok ETPC w sprawie Tripodi przeciwko Włochom z 22 lutego 1994 r.

53 VI. Prawo do korzystania z bezpłatnej pomocy obrońcy wyznaczonego z urzędu Zgodnie z brzmieniem art. 6 ust. 1 lit. c Konwencji, oskarżony może sam ustanowić obrońcę jak i domagać się jego ustanowienia z urzędu. Gdy oskarżony nie posiada środków na opłacenie obrony, może domagać się ustanowienia obrońcy z urzędu. Zachodzi więc w tym przypadku konieczność wystąpienia łącznie dwóch warunków. Po pierwsze oskarżony nie ma wystarczających środków na poniesienie kosztów obrony, po drugie za wyznaczeniem obrońcy z urzędu przemawia dobro wymiaru sprawiedliwości. W przypadku, gdy wcześniej takiego obrońcę ustanowił zachodzi domniemanie, że oskarżony ma możliwość poniesienia takich kosztów. Zwolnienie obrońcy z urzędu z obowiązków jest możliwe w przypadku, gdy oskarżony już dysponuje niezbędnymi środkami na pokrycie kosztów obrony z wyboru28.

Konwencja gwarantuje prawo do korzystania z bezpłatnej pomocy prawnej jedynie w sprawach karnych, co oznacza brak takiego zapewnienia w sprawach np. cywilnych czy też rodzinnych. Natomiast Trybunał w sprawie Airey przeciwko Irlandii29 przyjął, że prawo do sądu przewidziane w art. 6 Konwencji musi być realne. W sytuacji gdy prawo danego państwa jest oparte na procedurze skomplikowanej i sformalizowanej, a w tego rodzaju sprawach wcześniej strony zawsze były reprezentowane przez adwokatów, zaniechanie przez państwo wprowadzenia rozwiązań dzięki którym możliwe jest ustanowienie w takiej sprawie pełnomocnika z urzędu – oznacza pozbawienie strony dostępu do sądu, nawet w sytuacji, gdy w przepisach prawa nie przewidywany jest przymus adwokacki. Trybunał z ogólnej reguły prawa do sądu wyprowadził pozytywny obowiązek po stronie państwa30.

Prawo do uzyskania obrońcy z urzędu uzależnione jest od tego, czy oskarżony faktycznie nie ma wystarczających środków na pokrycie kosztów obrony z wyboru. Trudno doszukać się doprecyzowanie określenia „wystarczających środków” w orzecznictwie Trybunału. Sama trudna sytuacja ekonomiczna oskarżonego musi zostać jednak przez niego udowodniona, a wszelkie wątpliwości które mogą pojawić się w tej kwestii powinny być uwzględniane na korzyść oskarżonego. Trybunał przyznaje państwom członkowskim pewny margines dotyczący sposobu weryfikacji sytuacji finansowej danej osoby, jed-

28 Wyrok ETPC w sprawie Croissant przeciwko Niemcom z 25 września 1992r., A. 237-B. 29 Wyrok ETPC w sprawie Airey przeciw Irlandii, wyrok z 7 października 1979 r.

30 J. Skrzydło, Świadczenie pomocy prawnej z urzędu w świetle prawa europejskiego, „Kronika- Pismo Izby Adwokackiej w Łodzi”, nr 24 grudzień 2003r.(czasopismo nie posiada numeracji stron).

54 nakże muszą istnieć stosowne gwarancje, aby decyzje o tym, kto może bezpłatnie skorzystać z pomocy obrońcy nie zapadały arbitralnie31.

Trybunał stoi na straży rzetelności badania istnienia przesłanki dobra wymiaru sprawiedliwości i uznaje jego naruszenie, gdy nie wyznaczony został obrońca „pomimo istnienia takiej potrzeby”32. Trybunał orzekł także konieczność badania przy wyznaczaniu obrońcy ze względu na dobro wymiaru sprawiedliwości: powagi przestępstwa, surowości potencjalnej kary i skomplikowanego charakteru sprawy, oraz społecznej i osobistej sytuacji oskarżonego33.

Pojawienie się powyższych okoliczności należy brać pod uwagę na każdym etapie postępowania, a nie tylko na wstępnym badaniu sprawy34. Jeżeli natomiast nie zostanie wyznaczony obrońca z urzędu, w przypadku, gdy interes oskarżonego, a co za tym idzie także dobro wymiaru sprawiedliwości zostanie naruszone to wedle Trybunału zachodzi naruszenie prawa do obrony, a dowód z wyjaśnień oskarżonego złożonych przed wyznaczeniem obrońcy staje się tzw. „dowodem skażonym” i nie może stanowić podstawy ustaleń faktycznych w danej sprawie35. Decyzja, która dotyczy przyznania pomocy prawnej i możliwości z niej korzystania musi odpowiadać wymogom określonym w Konwencji. Państwo zgodnie z wymogami zasady rzetelnego procesu sądowego zapewnia osobom, którym taką pomoc przyznano skuteczne, rzeczywiste korzystanie z ich uprawnień proceduralnych36.

VII. Prawo do obrony przez ustanowionego przez siebie obrońcę Nie należy zapominać o wchodzącym w skład prawa korzystania z pomocy obrońcy, możliwości posiadania obrońcy z własnego wyboru. Nie oznacza to oczywiście pełnej swobody w tym zakresie37. Systemy prawne każdego państwa określają warunki, kto może być obrońcą w sprawach karnych, jego pro31 Wyrok ETPC w sprawie Santambrogio przeciwko Włochom z dnia 21 września 2004 r.

32 Wyrok ETPC w sprawie w sprawie Granger przeciwko Zjednoczonemu Królestwu z 28 marca 1990 r., par. 47; Wyrok ETPC w sprawie Pham Hoang, par. 39; w sprawie Twalib, par. 46.

33 Wyrok ETPC w sprawie Quaranta przeciwko Szwajcarii z dnia 24 maja 1991 r., ust. 35.

34 Ibidem par. 34.

35 Wyrok ETPC w sprawie Talat Tunç przeciwko. Turcji z 27 marca 2007 r., par. 61; z 10.8.2008 r. w sprawie Padalov przeciwko. Bułgarii, par. 61; Wyrok ETPC w sprawie Panovits przeciwko Cyprowi z 11 grudnia 2008 r., par. 72.

36 Ł. Bojarski, M. Krzyżanowska – Mierzewska, Europejska Konwencja Praw Człowieka, Poradnik Praktyczny, Warszawa 2011 s. 111.

37 M. A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej…, s. 324.

55 fesjonalne przygotowanie oraz wymóg odpowiednich kwalifikacji.38 Wybór i liczba obrońców nie są nieograniczone39. Limit ilości obrońców dla jednego oskarżonego jest dopuszczalny pod warunkiem, że oskarżony nie znajdzie się w niekorzystnej pozycji w stosunku do oskarżenia40.

VIII. Zakończenie Celem orzecznictwa Trybunału jest ustanawianie standardów w zakresie spraw politycznych oraz osobistych na takim poziomie, który jest uzależniony od możliwości ich aprobaty przez państwa Rady Europy.41 Przedstawione powyżej wybrane orzecznictwo stanowi zarys pozwalający na zrozumienie idei rzetelnego procesu w kontekście prawa do korzystania z pomocy obrońcy w każdej fazie postępowania karnego, uprawnieniach do uzyskania pomocy prawnej świadczonej z urzędu, możliwości prowadzenia obrony przez wyznaczonego przez siebie obrońcę, aspektów obrony prowadzonej przez oskarżonego wspólnie z obrońcą, roli zawodów prawniczych w świetle prawa do obrony, a także wykładni przepisów Konwencji omawianych powyżej.

Summary This article illustrates the issues concerning the defendant’s right to the aid of a defender, which constitutes a part of a fair trial rule in the understanding of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. The aim of the Convention is not to replace the national law, but to outline and provide a minimum of standards which can be increased in every country. All European criminal statutes and the majority of constitutional charters provide the right to a defender’s aid. Through the investigation of complaints, the European Court of Human Rights accounts for the regulations of the Convention. In the discussed adjudications of the Court one can find the solutions concerning the way of defense, possibility of obtaining a court-appointed defender or having a defense attorney.

38 Wyrok ETPC w sprawie Enssin, Baader i Raspe przeciwko Niemcom z 8 lipca 1987 r.

39 L. Leszczyński, B. Liżewski, Ochrona Praw Człowieka w Europie szkic zagadnień podstawowych, Lublin 2008, s. 7.

40 Ibidem.

41 B. Liżewski Europejski system ochrony praw człowieka jako synteza procesów uniwersalizacyjnych i dyferencjacji kulturowej [w:] M. Chrzanowski, J. Kostrubiec, I. Nowikowski(red.), Państwo-prawo-polityka, Księga poświęcona pamięci prof.

Henryka Groszyka, Lublin 2012, s. 217.

57

Mgr Marta Mulawa

Samorząd terytorialny w Polsce jako forma decentralizacji administracji – zarys rozważań nad miejscem i rolą samorządu terytorialnego w systemie administracji zdecentralizowanej w XXI w.

Wstęp Idea samorządności w Polsce jest silnie utrwalona. Rola instytucji samorządowych nie odgrywała istotnej roli w drugiej połowie XX wieku, co było wynikiem ówczesnego ustroju PRL. Jednak w wyniku zapoczątkowanych w latach 90 zmian, nastąpiło reaktywowanie samorządu terytorialnego. Zrodziła się przy tym potrzeba zharmonizowania wprowadzonych zmian do zmieniających się warunków. Współczesny kształt samorządu jest skutkiem licznych reform dostosowawczych, które wprowadzono od 1990 roku. Przemiany te miały charakter ewolucyjny i były konsekwencją pojawiania się nowych potrzeb lokalnych społeczności. Ranga demokracji lokalnej wzrasta poprzez coraz głębsze, sukcesywne adoptowanie idei samorządności oraz partycypacji społecznej.

Celem artykułu jest zaprezentowanie miejsca i roli samorządu terytorialnego w zdecentralizowanym systemie administracji publicznej w Polsce we współczesnych warunkach ustrojowych.

58 Reaktywacja samorządu terytorialnego po 1990 roku – rys historyczny Samorząd terytorialny w sensie doktryny uniwersalnej wypracowanej w Europie Zachodniej wprowadziła w Polsce Ustawa z 8 marca 1990 roku o samorządzie terytorialnym1;2. Instytucję samorządu przywrócono wskutek istotnych przemian politycznych, społecznych, związanych ze zmianą ustroju. Wraz z uchwaleniem Ustawy o samorządzie terytorialnym w 1990 roku, rozpoczął się kolejny etap funkcjonowania samorządu. Datę 27 maja 1990 roku uznać należy za wielki, historyczny dzień, ze względu na fakt, iż weszła wówczas w życie Ustawa o samorządzie terytorialnym oraz odbyły się pierwsze wybory do rad gmin. Na uwagę zasługuje fakt, iż samorząd prawie od razu uzyskał podstawę konstytucyjną. Uchwalając Ustawę o samorządzie terytorialnym w 1990 roku, dokonano nowelizacji Konstytucji z 1952 roku.3 Następnie 17 października 1992 roku uchwalono Ustawę konstytucyjną o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą a wykonawczą w RP oraz o samorządzie terytorialnym4 zwaną „Małą Konstytucję”. Ustawa konstytucyjna odeszła od monizmu i wprowadziła trójpodział władzy, definiując w art.

70 ust. 1 istotę samorządu. Natomiast zgodnie z ust. 2 jednostki samorządowe będące wspólnotami mieszkańców na mocy ustawy zostały wyposażone w osobowość prawną, co wiązało się ściśle z prawem dysponowania własnym mieniem i posiadaniem własnych finansów (ust. 3). Ustawa stanowiła, iż gmina jest podstawową jednostką samorządu terytorialnego. Ponadto, Mała Konstytucja wprowadziła podział zadań na własne i zlecone, zalecała konieczność ustawowego uregulowania kwestii nadzoru, zapewniała mieszkańcom prawo rozstrzygnięć w drodze referendum oraz gwarantowała JST swobodę określania struktur wewnętrznych. Podkreślić należy, iż zapisy te miały szczególne oddziaływanie na ukształtowanie dzisiejszej Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku.5.

1 Ustawa z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie terytorialnym (Dz. U. z 1990r. nr 16 poz. 95).

2 J. Szreniawski, Wstęp do nauki administracji, Lublin 2004, s. 69.

3 Konstytucja Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej z 22 lipca 1952 roku (Dz. U. z 1952 r. nr 33, poz. 232).

4 Ustawa konstytucyjna z dnia 17 października 1992roku o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą a wykonawczą w RP oraz o samorządzie terytorialnym (Dz. U. z 1992 r. nr 84, poz. 426 ze zm.).

5 Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. z 1997 r. nr 78, poz. 483).

59 Istota samorządu terytorialnego Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej z 1997 roku w art. 16 wprowadza gwarancje i ramy prawne dla instytucji samorządu. Jednak sporów wokół istoty samorządu regulacje konstytucyjne nie rozstrzygają w jasny i czytelny sposób.

Wokół wielości definicji pojęcia „samorządu” oraz jego znaczenia możemy mówić o swego rodzaju dysonansach poglądowych. Na współczesne koncepcje samorządu terytorialnego znaczny wpływ wywarli szczególnie dwaj, wybitni, polscy teoretycy administratywiści z okresu międzywojennego: Tadeusz Bigo i Jerzy Panejko. Ich poglądy miały znaczenie w kształtowaniu doktryny samorządu terytorialnego. Rozwiązania ich charakteryzowały się ścisłym powiązaniem z analizą prawa pozytywnego i ujmowaniem samorządu jako instytucji polityczno – ustrojowej, a nie wyłącznie prawnej. Przykładem mogą być poglądy T. Bigo, będącego zwolennikiem koncepcji upodmiotowienia samorządu terytorialnego oraz różniące się od nich poglądy J. Panejki, twierdzącego, że samorząd terytorialny jest zdecentralizowaną administracją państwową, wykonywaną przez lokalne organy, niepodległe hierarchicznie i samodzielne w ramach ogólnego porządku prawnego6.

Panejko uznał osobowość publicznoprawną za ideę, a nie normę prawną.

Norma prawna, która powoływała organ do jej wypełnienia, stanowiła jej realizację. Ponadto, uwypuklał on samodzielność organów samorządowych, mimo iż zaliczał lokalne jednostki samorządowe do organów państwa. Uważał iż „o publicznym prawie podmiotowym jednostek samorządowych jako prawie w stosunku do państwa mówić nie można, ponieważ podmiotem publicznych praw jest samo państwo, a jednostki samorządowe są tylko organami państwa”7. Ponadto twierdził, iż „między administracją rządową i samorządową nie zachodzi istotna różnica co do jakości załatwianych spraw. Działalność obu administracji jest pod względem materialnej treści jednorodzajowa i nosi państwowy charakter. Administrację samorządową można uważać za uzupełnienie administracji rządowej […]. Samorząd, to organ państwa powołany do wykonywania określonej części administracji państwowej”8. Koncepcja Panejki opierała się na identyfikacji samorządu z decentralizacją. Był on przekonany, iż samodzielność samorządu wyraża się w tym, iż podlega on tylko ustawie i nie jest podporządkowany władzom centralnym.

6 J. Szreniawski, Wstęp do nauki administracji, Lublin 2004, s. 67.

7 E. Olejniczak – Szałowska, Geneza, pojęcie i cechy samorządu terytorialnego, [w:] Prawo administracyjne – pojęcia, instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie, red.

M. Stahl, Warszawa 2002, s. 347.

8 Ibidem, s. 276.

60 T. Bigo nadał samorządowi podmiotowość prawną, wiążącą się ze zdolnością bycia podmiotem praw i obowiązków. Źródłem podmiotowości nie jest zatem wyłącznie norma prawna, ale także wola jednostek i ich gotowość do realizacji zadań 9. Korporacyjność, posiadanie odrębnej od państwa osobowości prawnej, samodzielność, demokratyzm utożsamiany z upodmiotowieniem społeczności samorządowej- zaliczał do cech samorządu. Uważał, że samorząd jest jednym z typów decentralizacji administracji, a także, że przedmiot administracji samorządowej nie różni się od przedmiotu administracji rządowej. Dlatego też twierdził, iż bezzasadne jest przeciwstawianie administracji samorządowej administracji państwowej, gdyż w rzeczywistości samorząd jest tylko odmienna formą organizacyjną administracji państwowej10. Właściwym uznał jednak przeciwstawienie podmiotów administracji. Wyrażał pogląd, iż podmiotem administracji samorządowej nie jest państwo, lecz odrębne jednostki (odrębne osoby prawne).

Obecnie zwolenników idei T. Bigo jest więcej, znajduje ona również potwierdzenie w realizacji konstrukcji prawnej samorządu. Można stwierdzić, iż panuje zgodność dotycząca traktowania samorządu jako formy administracji zdecentralizowanej11.

Sposoby określania zadań jednostek samorządu terytorialnego są ściśle związane z funkcjonująca, państwową teorią samorządu. Suwerenność państwa jest kluczową zasadą na której opiera się struktura samorządu, co świadczy o przewadze państwa nad samorządem. Ujmowany jako kategoria prawa przedmiotowego samorząd oraz każda jego jednostka, powstaje wyłącznie z woli ustawodawcy. Będąc pozbawionym przymiotu suwerenności, polski samorząd podlega całkowicie prawu krajowemu. Jest to element konstytutywny, który odróżnia samorząd terytorialny od innych podmiotów czy stowarzyszeń, które są tworzone dobrowolnie12. Państwo może część swojego władztwa publicznego skierować na poziom lokalny, zaś rozmiar kompetencji musi być ściśle określony w ustawie. Uprawnienia jakimi dysponują władze samorządowe realizowane są jako ich prawa własne, jednak są one „odstąpione” przez władzę publiczną. Jednostki samorządu terytorialnego ujmowane są jako oddzielne podmioty prawne, które mogą nawiązywać stosunki prawne z innymi podmiotami. W drodze wyboru mogą one ustanawiać własne organy, zaś ich publicznoprawny charakter uprawnia je do udziału w sprawowaniu władzy publicznej13. Zgodnie z naturalistyczną koncepcją gminy, istotą komunalnej 9 K. Byjoch, J. Sulimierski, J. Tarno, Samorząd terytorialny po reformie ustrojowej państwa, Warszawa 2000, s. 14.

10 B. Jaworska Dębska, Geneza, pojęcie…, op. cit. s. 275.

11 W latach późniejszych podzielali i rozwijali ten pogląd m.in. M. Kulesza, Z. Leoński, Z. Niewiadomski, T. Rabska, M. Stahl.

12 B. Dolnicki, Samorząd terytorialny, zagadnienia ustrojowe, Warszawa 1999, s. 9.

13 K. Bandarzewski, P. Chmielnicki, P. Dobosz, W. Kisiel, P. Kryczko, M. Mączyński, S. Płażek, Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym, Warszawa 2006, s. 57.

61 jednostki samorządowej jest realizowanie podstawowych spraw, które wynikają z natury gminy. Tworzą one własny okręg działań, nienaruszalny przez państwo, który kontrastuje ze sprawami zleconymi przez państwo.

Model polskiego samorządu terytorialnego występuje na wszystkich szczeblach podziału administracyjnego. W przypadku województwa, samorząd funkcjonuje równolegle z administracją rządową, zaś w przypadku powiatu i gminy, struktury samorządowe należą do jednych organów władzy publicznej.

Istotną cechą konstrukcji samorządu w Polsce jest jego trójstopniowość, czyli podział terytorialny kraju na gminy, powiaty i województwa. Jest on w dużej mierze skutkiem uwarunkowań historycznych oraz współczesnych potrzeb14.

Do najważniejszych elementów składających się na jego istotę zaliczyć można: podmiot, przedmiot oraz sposób wykonywania administracji publicznej.

Podmiotem samorządu terytorialnego jest społeczność mieszkająca na określonym terytorium i zorganizowana w terytorialny związek samorządowy, który tworzony jest przez państwo do realizacji jego zadań15. Związek mieszkańców tworzy więc korporację, która z woli ustawodawcy wykonuje względnie samodzielnie zadania publiczne16. Korporacja posiada zatem przymiot osobowości prawnej i podmiotowość publicznoprawną odrębną od państwa. Powstające z mocy prawa członkowsko, wynika z ustawy i ma charakter przymusowy. Jednak nie świadczy to o prawie każdego członka do podejmowania decyzji związanych ze związkiem samorządowym. Władze samorządowe pochodzą bowiem z wyborów i podlegają kontroli ze strony lokalnej społeczności17.

Przedmiotem samorządu jest administracja państwowa, realizowana przez powołane w drodze wyborów organy związku samorządowego, działające pod kontrolą społeczności lokalnej18. Administracja samorządowa oraz rządowa wykonuje zadania o charakterze publicznym. Zarówno w jednym jak i w drugim przypadku, działalność ta ma charakter państwowy. Ponadto dodać należy, iż podział działań samorządu na własne i zlecone nie neguje charakteru państwowego tych zadań. Realizacja tychże zadań, uprawnia jednostki samorządu terytorialnego do korzystania z instrumentów i środków prawnych przysługujących władzy publicznej, co oznacza również stosowanie środków prawnych o charakterze władczym19.

14 M. Stec, Podział zadań i kompetencji w nowym ustroju terytorialnym Polski (kryteria i ich normatywna realizacja), „Samorząd terytorialny” 1998, nr 11, s. 4 i n.

15 J. Szreniawski, Wstęp…, op. cit.,s. 66.

16 B. Dolnicki, Samorząd terytorialny, Kraków 2006, s. 73.

17 Z. Niewiadomski, Istota samorządności terytorialnej, „Wspólnota” 1990, nr 6, s. 10 i n.

18 J. Szreniawski, Wstęp…, op. cit.,s. 66.

19 B. Jaworska Dębska, Geneza, pojęcie…, op. cit., s. 276.

62 Sposób wykonywania powierzonych zadań jest kolejnym elementem, składającym się na istotę samorządu terytorialnego i wiąże się ściśle z decentralizacją, a także ze względną samodzielnością i niezależnością w stosunku do organów rządowych. Działalność samorządu realizującego samodzielnie zadania państwowe, pozostaje pod nadzorem państwa20. Niezależność nie łączy się z całkowitą swobodą w podejmowaniu działań, lecz na ścisłym określeniu przypadków kiedy państwo może ingerować w działalność samorządu. Zadania przekazywane są na zasadzie decentralizacji przez państwo będące suwerenem samorządowi, który sam nie może mieć własnych, suwerennych praw, ponieważ nie można przeciwstawiać interesów państwa interesom lokalnego społeczeństwa21. Ważne jest, aby samodzielność miała wymiar materialny, co oznacza samodzielność finansową w wykonywaniu zadań.

Trybunał Konstytucyjny uznał, iż „samodzielność jednostek samorządu terytorialnego stanowi istotną implikację decentralizacji. Organy zdecentralizowane cechuje samodzielność, rozumiana jako wyposażenie w prawo do względnie samodzielnego działania w granicach ustawowo dopuszczalnych oraz niezawisłość, oznaczająca wolność od ingerencji w ich sprawy organów wyższego stopnia. Prawna definicja decentralizacji uwypukla trzy zagadnienia: 1. przekazanie zadań publicznych do realizacji na szczebel lokalny, 2. korzystanie przez organy lokalne z majątku oraz uprawnień gwarantujących ich samodzielność oraz możliwość decydowania o sprawach publicznych, 3. posiadanie odpowiednich środków finansowych dla realizacji własnej polityki”22.

Wyznaczając istotę samorządu, powyższe elementy dają możliwość sformułowania jego definicji. Definicje samorządu pojawiające się w nauce prawa administracyjnego mają zazwyczaj charakter opisowy, określający katalog cech samorządu jako instytucji prawnej23. S. Wykrętowicz wśród konstytutywnych elementów samorządu wymienia m.in. istnienie ustawowo wyodrębnionej społeczności lokalnej czyli wspólnoty, do której przynależność powstaje z mocy prawa, czy też wykonywanie zadań w oparciu o zasadę samodzielności pod nadzorem państwa oraz inne24.

20 J. Szreniawski, Wstęp…, op. cit., s. 66.

21M. Kulesza, Samorząd terytorialny – stan obecny i perspektywy, „Samorząd terytorialny” 1995, nr 5, s. 7 i n.

22 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 lipca 2006r., U 5/04, OTK-A 2006, poz. 80.

23 T. Milczarek, Samorząd gminny, Warszawa 1999, s. 12.

24 S. Wykrętowicz, Samorząd w Polsce – istota, formy, zadania, Poznań 2004, s. 114.

63 Zgodnie z tymi elementami, samorząd terytorialny jest wyodrębnioną terytorialnie grupą społeczną, w której członkostwo powstaje z mocy prawa.

Grupa ta ukształtowana jest do wykonywania zadań administracji publicznej w sposób samodzielny i we właściwych formach. Administracja wykonywana przez organy tej grupy ma charakter przedstawicielski, pozostający pod kontrolą grupy i jest częścią dwutorowego aparatu administracji państwowej.

Jednocześnie jest zdecentralizowana i pozostaje pod nadzorem administracji rządowej25.

Zdefiniowane istoty samorządu terytorialnego przedstawione powyżej, znajduje wyraz w aktach prawnych takich jak: Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej, Ustawa o samorządzie gminnym26 czy też Europejskiej Karcie Samorządu Terytorialnego27, którą Polska ratyfikowała w 1993 roku. Akty te nadały samorządom podmiotowość. U podstaw upodmiotowienia leży zaś uznanie odrębności interesów lokalnych od ogólnospołecznych.

Samorząd terytorialny a system administracji zdecentralizowanej Na mocy Ustawy o samorządzie terytorialnym, która weszła w życie w 1990 roku doszło do decentralizacji władzy publicznej. Decentralizacja jest samodzielnością działania, opartą na prawie. Polega ona na przekazaniu zadań i kompetencji na niższe szczeble władzy. Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej z 1997 roku potwierdza taką koncepcję władzy w art. 15. Art. 164 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 1997 roku wyraźnie sugeruje, iż gmina stanowi istotną część samorządu terytorialnego. Art. 16 Konstytucji wraz z art. 1 ustawy o samorządzie gminnym wykazują podobieństwa. Fakt stałego przebywania na terenie gminy stanowi przesłankę, która umożliwia przynależność danej osoby do gminy. Zameldowanie nie jest wystarczającą przesłonką. Orzecznictwo NSA potwierdza również takie stanowisko: „brak zameldowania nie pozbawia osoby stale mieszkającej w gminie statusu członka wspólnoty gminnej28”.

Przynależność do gminy powstaje i gaśnie z mocy prawa, jest zatem przymusowa. Ponadto gmina nie ma prawa wykluczenia członka ze swojej wspól25 J. Zimmermann, Prawo administracyjne, Warszawa 2010, s. 171.

26 Ustawa z dnia 8 marca 1990 rokuo samorządzie gminnym (Dz. U. z 1990r. nr 16, poz. 95 z późń. zm.).

27 Europejska Karta Samorządu terytorialnego z dnia 15 października 1985 roku (Dz. U. z 1994r. nr 124, poz. 607 ze zm.).

28 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 czerwca 1995r., SA/Po 518/95, OSS 1996 nr 2, poz. 43.

64 noty. Mimo, iż przynależność do wspólnoty nie wiąże się z obszernym zakresem obowiązków, możliwe jest też zachowanie bierne wobec wspólnoty.

Należy pamiętać, iż każdy członek wspólnoty dysponuje pewnym wachlarzem uprawnień. Gmina realizuje swoje zadania opierając się na zasadzie legalizmu, czyli w zakresie przekazanym jej przez ustawę.

Decentralizacja władzy oznacza przekazywanie zadań w płaszczyźnie pionowej oraz poziomej. W przypadku poziomej, napotyka na ograniczenia będące wynikiem braku możliwość rozwinięcia aparatu centralnego. Decentralizacja samorządu jest ważną kwestią, nabierającą coraz większej powagi.

Decentralizacja wiąże się z ograniczeniem kompetencji władzy rządowej, a więc i z ich decentralizacją i przekazywaniem „w dół” jednostkom znajdującym się „bliżej obywatela”29. W związku z tym, jednostki samorządowe mogą w bardziej efektywny sposób rozwiązywać sprawy lokalne.

Do najważniejszych ustaw ustrojowych określających ustrój jednostek samorządu terytorialnego poszczególnych szczebli należą: Ustawa o samorządzie gminnym, Ustawa o samorządzie powiatowym30 oraz Ustawa o samorządzie wojewódzkim31. Zawierają one rozstrzygnięcia dotyczące zakresu działania, zasad organizacji jednostek samorządu terytorialnego. Zgodnie z art. 163 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, do samorządu terytorialnego należy przysługująca mu na mocy ustaw istotna część zadań publicznych.

Liczne ustawy z zakresu prawa materialnego określają zadania i kompetencje jednostek samorządu terytorialnego. Ustawodawstwo prawa materialnego, obejmuje wszystkie dziedziny, w których działa administracja publiczna (samorząd terytorialny). Omawiając poszczególne ustawy, można określić obraz i zakres decentralizacji władzy na danych szczeblach. W najmniejszym stopniu występuje ona na poziomie województw, natomiast w największym na poziomie gmin i powiatów. Do ustaw z zakresu prawa materialnego, można zaliczyć m.in.: – Ustawę z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym32 – Ustawę z dnia 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami33 29 J. Regulski, Samorząd terytorialny, [w:] ABC samorządu terytorialnego, red.

B. Imiołczyk, Warszawa 2012, s. 12.

30 Ustawa z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 1998r. nr 91, poz. 578 z późń. zm.).

31 Ustawa z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 1998r. Nr 91, poz. 576 z pózn. zm.).

32 Ustawa z dnia 27 marca 2003roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2003r. nr 80 poz. 717 z późn. zm.).

33 Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 1997r. nr 115, poz. 741 z późn. zm.).

65 – Ustawę z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane34 – Ustawę z dnia 24 lipca 1998 r. o zmianie niektórych ustaw określających kompetencje organów administracji publicznej – w związku z reformą ustrojową państwa35 Miejsce i rola samorządu terytorialnego w systemie administracji publicznej ma wpływ na kształt ustroju terytorialnego, wyznaczanego również przez zasadniczy podział terytorialny kraju36.

Bogate orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wskazuje na doniosłe znaczenie decentralizacji w systemie państwa i szeroki zakres ochrony tej zasady przez tenże organ. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż decentralizacja nie ma charakteru absolutnego, eksponując jednocześnie jej niebagatelne znaczenie. Stwierdził on, iż „zasada udziału samorządu terytorialnego w sprawowaniu władzy nie może być rozumiana absolutnie tzn. w ten sposób, że samorząd może działać wszędzie tam, gdzie uzna to za stosowne, biorąc za kryterium tylko to, że dana kwestia dotyczy spraw lokalnych. Samorząd terytorialny wykonuje część administracji publicznej nie zastrzeżonej ustawowo do kompetencji administracji rządowej37”. Trybunał w innym orzeczeniu podkreślił „jednorodność zadań publicznych jednostek samorządu terytorialnego i państwa”. Zdaniem Trybunału „w przepisach Konstytucji nie ustalono materialnego, wiążącego ustawodawcę kryterium rozdzielania zadań publicznych”.38. Orzeczenie to wskazuje, iż zasada decentralizacji znajduje odzwierciedlenie nie tylko w obrębie samorządu, ale obejmuje również swoim zasięgiem całe państwo. W innym orzeczeniu Trybunał również zaznaczył obecność decentralizacji, wskazując, iż „zasady decentralizacji władzy publicznej oraz uczestniczenia przez samorząd w wykonywaniu istotnej części zadań publicznych to zasady organizacji i ustroju całego państwa, a nie tylko samego samorządu terytorialnego39”.

34 Ustawa z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 1994r. nr 89, poz. 414 z późn. zm.).

35 Ustawa z dnia 24 lipca 1998 roku o zmianie niektórych ustaw określających kompetencje organów administracji publicznej – w związku z reformą ustrojową państwa (Dz. U. z 1998r. nr 106, poz. 668 z póżn. zm.).

36 Z. Niewiadomski, Samorząd terytorialyn w Konstyrucji RP, „Samorząd terytorialny” 2002, nr 3, s. 4.

37 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 czerwca 1994 roku, K 14/93, OTK 1994, cz. I, poz. 13.

38 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 października 1995 roku, K 4/95, OTK 1995, cz. II, poz. 31.

39 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 maja 1998 roku, K 38/97, OTK ZU 1998, nr 3, poz. 31.

66 Warto dodać, iż działa także decentralizacja finansów publicznych. Polega ona na przekazywaniu środków finansowych ze szczebla centralnego do jednostek samorządowych. Zabezpieczenie materialne jest bardzo ważnych czynnikiem mającym wpływ na wykonywanie zadań publicznych. Przesłanki, które przemawiają za decentralizacją finansów publicznych, wypływają z zasady pomocniczości. Wynika z tego, iż przekazanie środków finansowych podmiotom znajdującym się na niższych szczeblach zagwarantuje lepsze ich wydatkowanie. Różnorodność zadań i kompetencji wyznacza wydatki jednostek samorządowych. Właściwe określenie środków publicznych, które zostaną przypisane jednostkom poszczególnych szczebli to sprawa trudna i wymagająca obliczeń uwzględniających przekazywane kompetencje40.

Zakres decentralizacji determinowany jest przez wpływ samorządów na tworzenie oraz zmiany granic wspólnoty, który jest znikomy. Decydujące zdanie w tej kwestii należy zaś do Rady Ministrów. Koncepcja samorządu terytorialnego w Polsce jest zgodna z europejskimi standardami41 co doskonale obrazuje art. 3 ust. 1 Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego.

Decentralizacja – za i przeciw Realizując zadania władze lokalne muszą pamiętać, iż powinny być one wypełniane dla dobra mieszkańców. Stopień efektywności wypełniania tych zadań świadczy o powodzeniu lub też niepowodzeniu tychże podmiotów samorządowych. Decentralizacja jest więc podziałem kompetencji przez jednostkę wyższą w strukturze pomiędzy jednostki niższego szczebla42.

Warto podkreślić, iż podstawową zasadą według której budowany jest i działa samorząd terytorialny jest zasada decentralizacji i pomocniczości. Stanowią one podstawę samodzielności samorządu i obie zostały ujęte w Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 1997 roku. Ponadto preambuła Konstytucji wskazuje na zasadę pomocniczości, stanowiąc fundament ustroju Rzeczpospolitej Polskiej. Natomiast zasada decentralizacji została ujęta w art. 15 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 1997 roku. Związki pomiędzy obydwoma zasadami polegają w szczególności na tym, że zasada pomocniczości stwarza warunki i wspiera rozwój administracji zdecentralizowanej, a więc uzasadnia decentralizację władzy publicznej43. Dą40 M. Miszczuk, Struktury organizacyjne w administracji publicznej, [w:] Administracja publiczna – zagadnienia wstępne, red. A. Pawłowska, Lublin 1999, s. 127.

41 L. Kieres, Analiza zgodności polskiego prawa samorządu terytorialnego z europejska Kartą Samorządu terytorialnego, „Samorząd terytorialny”’ 1998, nr 9, s. 21.

42 B. Dolnicki, Samorząd…, op. cit., s. 25.

43 J. Zimmermann, Prawo…, op. cit., s. 176.

67 żenie do decentralizacji okazuje się przejawem i zabezpieczeniem zasady subsydiarności44. Rozwiązania prawnoustrojowe można również odbierać jako ukonkretnienie zasady pomocniczości. Jednak w pewnych sytuacjach zlecenie zadań i kompetencji podmiotom zdecentralizowanym nie jest synonimiczne z działaniem właściwym z zasadą pomocniczości. Może być tak, że powierzenie zadań organom samorządu województwa, będące niewątpliwie wyrazem decentralizacji oznacza, że zadania te nie mogą być wykonywane bliżej obywatela, a więc przez organy samorządu powiatowego czy gminnego45.

Samorząd i decentralizacja stanowią podstawę samodzielnego zarządzania sprawami publicznymi i przede wszystkim w rozumieniu gospodarczym, w systemie sieciowym, a nie hierarchicznym, przez osiąganie korzyści społecznych i gospodarczych w skali lokalnej czy regionalnej, poprzez działanie na rzecz rozwoju danej jednostki samorządu terytorialnego, organizowanie dostarczania usług publicznych, współdziałanie i zarazem konkurowanie z innymi samorządami, udział w rynkach ponadlokalnych i ponadregionalnych[…]46.

Na decentralizację stanowiącą podstawę nowoczesnego ustroju, wpływają różne czynniki. Wśród pożytków jakie niesie za sobą decentralizacja można wyróżnić m.in. wykonywanie przez jednostki zadań w sposób samodzielny, co gwarantuje możliwość wywierania wpływu na kształtowanie sytuacji regionalnej na większą skalę, korzystając z najbardziej korzystnych metod. Nie można zapomnieć o tym, iż realizowanie zadań we własnym imieniu i na własną odpowiedzialność, oddziałuje na większą troskę o mienie, zasoby, jakość świadczonych usługi przez samorządy. Kolejnym „dobrodziejstwem” decentralizacji jest wzrost świadomości społecznej, kreatywności, która wpływa na większe zaangażowanie ze strony społeczności lokalnej w podejmowane przez samorząd inicjatywy. Upodmiotowienie jednostek lokalnych generuje w świadomości mieszkańców poczucie większego zakresu wolności, swobód.

Podejmowanie przez lokalnych mieszkańców działań na konto wspólnoty w wymiarze zarówno indywidualnym jak i zbiorowym generuje wzrost zaangażowania społecznego, umocnienia więzi społecznych czy też integracji społecznej mieszkańców. Znaczącym jest również fakt, iż samorząd znajdując się w obrębie przedmiotu decyzji może podejmować słuszne wybory poprzez uzyskiwanie stosownych informacji. Z kolei poprzez redukcję hierarchicznego podporządkowania, wzrasta wydajność administracji. W następstwie mini44A. Wiktorowska, Prawne determinanty samodzielności gminy. Zagadnienia administracyjno – prawne, Warszawa 2002, s. 22.

45 T. Bąkowski, Administracyjnoprawna sytuacja jednostki w świetle zasady pomocniczości, Warszawa 2007, s. 181 i n.

46 M. Kulesza, O tym, ile jest decentralizacji w centralizacji, a także osobliwych nawykach uczonych administratywistów, „Samorząd terytorialny” 2009, nr 12, s. 19.

68 malizacji dysfunkcji centralistyczno – biurokratycznych kultura administracji ulega znacznemu rozwojowi. Kultura jaką powinny budować jednostki administracji samorządowej musi przede wszystkim sprzyjać podnoszeniu efektywności, jakości realizowanych działań publicznych, tworzeniu sieci kontaktów oraz wdrażaniu zmian, odnosząc się przy tym do fundamentalnych wartości moralnych, tak istotnych w kształtowaniu postaw pracowników samorządowych.

Wśród licznych zalet, decentralizacja narażona jest na różnego rodzaju potencjalne zniekształcenia. Zagrożenia mogą wynikać z uwarunkowań zewnętrznych lub wewnętrznych społeczności lokalnych47. Przede wszystkim, zagrożenie wystąpienia sytuacji anarchicznych, które mogą wystąpić wraz z przekazaniem władzy i być spowodowane brakiem zdyscyplinowania w sferze prawnej i społeczno – moralnej. Jedynie prawo zwięzłe i skuteczne, dopasowane w pełni do potrzeb społecznych, może uchronić przed taką możliwością. Brak harmonizacji pomiędzy decentralizacją a procesem rozwoju demokracji lokalnej, może wpłynąć na przekazanie władzy osobom, które nie będą w stanie w sposób skuteczny sprawować administracji. Starannie informowana opinia publiczna oraz nadzór aparatu państwowego mają w tej kwestii kluczowe znaczenie. Istotna jest rola kultury politycznej oraz świadomości społecznej kształtowanej poprzez kontakt z instytucjami demokracji lokalnej. Decentralizacja pozorna jest kolejnym niebezpieczeństwem dla rozwoju administracji lokalnej. Opiera się na przekazywaniu zadań bez właściwych uprawnień decyzyjnych, w wyniku tego, aktywność społeczna nie ewoluuje.

Podobny rezultat zostanie uzyskany w wyniku przekazania gminie zadań bez zagwarantowania środków finansowych zapewniających ich realizację. Kolejnym „skrzywieniem” jest decentralizacja wymuszona przez oddolne siły społeczne. Może to spowodować sytuację, w której samorząd otrzymujący zadania nie może ich wykonać. W efekcie wywołuje to poważne dysfunkcje a w następstwie dochodzi do pionowej centralizacji, czyli przekazania zadań z powrotem na rzecz administracji rządowej48.

Z. Leoński wśród wad decentralizacji wymienia m.in.: decentralizacja prowadzi do preferowania interesów lokalnych ponad interesy ogólne państwa; brak spójności aparatu terenowego, czasem nieopłacalność wprowadzania na niektórych szczeblach niektórych rozwiązań; niebezpieczeństwo niepodejmowania działań niepopularnych, chociaż koniecznych, szczególnie jeśli organom pochodzącym z wyboru zależy na ponownym wyborze49.

47 A. Piekara, Decentralizacja i samorządność społeczności lokalnych a lokalnych a lokalna jakość życia, „Samorząd terytorialny” 1995, nr 5, s. 58.

48 Z. Leoński, Samorząd terytorialny w RP, Warszawa 1999, s. 8.

49 Ibidem, s. 10.

69 W XXI w. decentralizacja stanowi podstawę właściwego funkcjonowania administracji w demokratycznym państwie prawnym. Zakłada ona istnienie w państwie samorządu terytorialnego, którego samodzielność państwo respektuje. W systemie zdecentralizowanym podstawowym celem działalności władzy lokalnej jest identyfikacja i organizowanie zaspokojenia zbiorowych potrzeb miejscowej ludności50.

Summary Initiated as a result of changes in the ‘90 there had been a reactivation of local government. The contemporary form of local government is a result of a numbers of self-adjustment reforms, that have been introduced since 1990.

Rank of local democracy grows through deeper and deeper, gradual adoption of self-concept and social participation. The current Constitution of the Republic of Poland, which was adopted on April 1997 provides guarantees and legal framework for local government’s institution. Under the Local Government Act, which came into force in 1990, there has been a decentralization of public.

It involves the transfer of tasks and responsibilities to lower levels of government. Constitution of 1997, confirms that concept of power. Decentralization of local government is an important issue, getting more and more serious. It is worth noting, that the basic principle that local government is being built and operated, is the principle of decentralization and subsidiarity. They form the basis for self-government and both have been included in the Constitution of 1997. Decentralization is the basis of modern system and has both advantages and disadvantages.

50 J. Sługocki, Prawo administracyjne. Zagadnienia ustrojowe, Warszawa 2007, s. 200.

71

Mgr Rafał Rejmaniak

Kształtowanie się w prawie polskim czynu polegającego na prowadzeniu pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości Duża liczba osób prowadzących pojazdy po spożyciu alkoholu jest problemem znanym polskiemu prawu od dawna. Ta skomplikowana kwestia doczekała się bogatej literatury, zarówno prawniczej jak i medycznej, z zakresu działania alkoholu na organizm człowieka i wypadków powodowanych przez nietrzeźwych kierowców. Mimo znacznej wiedzy o tym problemie i prób walki z nim, wciąż wiele osób prowadzi pojazdy pod wpływem alkoholu.

Ocena społeczna tego zjawiska jest negatywna, choć zauważa się również, że nie wszyscy prowadzący pojazdy w stanie nietrzeźwości powodują takie samo zagrożenie. Chodzi tu o prowadzących pojazdy niemechaniczne, a w praktyce o tzw. „pijanych rowerzystów”. Co jakiś czas podnoszą się głosy, że skazywanie ich na karę pozbawienia wolności, dopuszczone w obecnym stanie prawnym, jest karą zbyt surową w stosunku do ich czynu.

Obecnie polityka kryminalna państwa obrała kierunek zaostrzania odpowiedzialności sprawców popełniających przestępstwa i wykroczenia komunikacyjne.

Pewien jednak wyłom w tej polityce stanowi propozycja zamieszczona w rządowym projekcie zmiany Kodeksu postępowania karnego, Kodeksu karnego i niektórych innych ustaw1. Projekt ten przewiduje kontrawencjonalizację, czyli złagodzenie odpowiedzialności za prowadzenie pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości, poprzez przeniesienie tego czynu z Kodeksu karnego do Kodeksu wykroczeń.

1 Art. 2 pkt 2 i Art. 3 pkt 2 Rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy – Kodeks karny i niektórych innych ustaw z dnia 8 listopada 2012 r. (druk nr 870), Oficjalna witryna internetowa Sejmu RP, http:// orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/96832B0ED113D8FBC1257AB4004F3B04/%2 4File/870.pdf, 14.02.2013 r.

72 Celem tego opracowania jest przedstawienie kształtowania się czynu polegającego na prowadzeniu pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości w polskim prawie oraz wskazanie istotnych konsekwencji proponowanego przez projekt rozwiązania.

I. Wczoraj Przepisy przewidujące sankcje za prowadzenie pojazdu po spożyciu alkoholu pojawiły się już w dwudziestoleciu międzywojennym i początkowo kształtowały jedynie odpowiedzialność osób prowadzących pojazdy mechaniczne.

Pierwszym istotnym aktem regulującym omawiane kwestie było Rozporządzenie Ministra Komunikacji, Spraw Wewnętrznych i Wojskowych z dnia 27 października 1937 r. o ruchu pojazdów mechanicznych na drogach publicznych2, które w § 53 ust. 2 pkt a, zabraniało kierowcy prowadzić w stanie nietrzeźwym pojazd mechaniczny, co stanowiło w ówczesnym stanie prawnym wykroczenie zagrożone karą grzywny albo aresztu do 6 tygodni lub obu tymi karami łącznie3.

Nowelizacja rozporządzeniem Ministrów: Komunikacji, Administracji Publicznej Ziem Odzyskanych i Obrony Narodowej z 15 kwietnia 1948 r.4 rozbudowała treść § 53 ust. 2 pkt a. Po zmianie przepis ten zabraniał kierowcy w czasie prowadzenia pojazdu mechanicznego lub w czasie postoju okolicznościowego używać bądź znajdować się w stanie wskazującym na użycie alkoholu (a więc prowadzący pojazd nie musiał znajdować się już w stanie nietrzeźwości) lub innych podobnie działających środków.

Zmiana stanu prawnego nastąpiła po wejściu w życie ustawy z dnia 10 grudnia 1959 r. o zwalczaniu alkoholizmu5. Akt ten w art. 28 § 1 przewidywał już przestępstwo prowadzenia w stanie nietrzeźwości pojazdu mechanicznego, służącego do komunikacji lądowej, wodnej lub powietrznej, zagrożone 2 Rozporządzenie Ministrów Komunikacji, Spraw Wewnętrznych i Spraw Wojskowych z dnia 27 października 1937 r. wydane w porozumieniu z Ministrem Opieki Społecznej o ruchu pojazdów mechanicznych na drogach publicznych, Dz. U. Nr 85, poz. 616 ze zm.

3 A. Wincenciak, Oceny prawne prowadzenia pojazdu w stanie nietrzeźwości, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2004, z. 2, s.85-86.

4 Rozporządzenie Ministrów: Komunikacji, Administracji Publicznej, Ziem Odzyskanych i Obrony Narodowej z dnia 15 kwietnia 1948 r. wydane w porozumieniu z Ministrami: Bezpieczeństwa Publicznego, Pracy i Opieki Społecznej oraz Zdrowia – w sprawie zmiany Rozporządzenia Ministrów: Komunikacji, Spraw Wewnętrznych i Spraw Wojskowych z dnia 27 października 1937 r. o ruchu pojazdów mechanicznych na drogach publicznych, Dz. U. Nr 27 poz. 186.

5 Ustawa z 20 grudnia 1959 r. o zwalczaniu alkoholizmu, Dz. U. Nr 69, poz. 434 ze zm.

73 karą aresztu do 2 lat lub karą grzywny do 5 000 zł albo obu tymi karami łącznie. Z kolei § 2 tego przepisu penalizował prowadzenie w stanie nietrzeźwości na drodze publicznej pojazdu innego niż pojazd mechaniczny i przewidywał za ten czyn karę aresztu do roku lub karę grzywny do 5 000 zł. W związku z tym, iż wciąż obowiązywało rozporządzenie z 1937 r. przewidujące wykroczenie popełnione w stanie wskazującym na użycie alkoholu, poziom intoksykacji organizmu sprawcy kierującego pojazdem mechanicznym miał stanowić kryterium zakwalifikowania czynu jako przestępstwo lub wykroczenie6.

Ustawa z dnia 27 listopada 1961 r. o bezpieczeństwie i porządku w ruchu na drogach publicznych7, która wraz z rozporządzeniami wykonawczymi weszła w miejsce dotychczas obowiązującego rozporządzenia o ruchu pojazdów mechanicznych na drogach publicznych z 1937 r., wprowadzała w art. 24 pkt 12 wykroczenie kierowania każdym, a nie tylko mechanicznym pojazdem, znajdując się w stanie wskazującym na użycie alkoholu lub innego podobnie działającego środka i przewidywała za czyn ten karę grzywny do 4 500 zł.

Ustawą z dnia 20 maja 1971 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks wykroczeń8 uchylono art. 28 ustawy o zwalczaniu alkoholizmu i art. 24 ustawy o bezpieczeństwie i porządku w ruchu na drogach publicznych. Kodeks wykroczeń9 objął swoim zakresem czyny polegające na prowadzeniu pojazdu po spożyciu alkoholu, statuując je jako wykroczenia w art. 87 § 1 i § 210. Zgodnie z § 1 tego przepisu, kto, znajdując się w stanie wskazującym na użycie alkoholu lub podobnie działającego środka, prowadzi pojazd mechaniczny, służący do komunikacji lądowej, wodnej lub powietrznej, podlega karze aresztu albo grzywny. Z kolei § 2 przewidywał za prowadzenie na drodze publicznej pojazdu innego niż mechaniczny w stanie wskazującym na użycie alkoholu lub podobnie działającego środka karę aresztu do 2 miesięcy lub grzywny. Natomiast § 3 umożliwiał fakultatywne nałożenie zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych dla sprawcy prowadzącego pojazd mechaniczny w stanie wskazującym na użycie alkoholu lub podobnie działającego środka, jeżeli jednak był on już w stanie nietrzeźwości, zakaz był orzekany obligatoryjnie11.

6 A. Ratajczak, Stan nietrzeźwości w polskim prawie karnym, Poznań 1969, s. 47.

7 Ustawa z dnia 27 listopada 1961 r. o bezpieczeństwie i porządku ruchu na drogach publicznych, Dz. U. Nr 53, poz. 295 ze zm.

8 Ustawa z dnia 20 maja 1971 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks wykroczeń, Dz. U. Nr 12, poz. 115 ze zm.

9 Ustawa z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń, Dz. U. 2010, Nr 46, poz. 275 j.t. ze zm.

10 K. Buchała, Niektóre problemy stanu nietrzeźwości kierujących pojazdami, „Zeszyty Naukowe ASW” 1974, nr 5, s. 35.

11 W. Radecki [w:] Kodeks wykroczeń. Komentarz, M. Bojarski, W. Radecki, Warszawa 2011, s. 591.

74 Nowelizacja przepisu w 1985 r.12 zamieniła określenie „stan wskazujący na użycie alkoholu” na „stan po użyciu alkoholu” i dostosowała sankcję grzywny do ówczesnych warunków. Istotną zmianą było wprowadzenie obligatoryjnego orzekania zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych lub innych pojazdów wobec sprawców popełniających wykroczenie prowadzenia w stanie po użyciu alkoholu zarówno pojazdów mechanicznych jak i innych pojazdów.

Jeszcze jedna nowelizacja, tym razem w roku 199813 rozszerzyła zakres prowadzenia pojazdu innego niż mechaniczny w stanie po użyciu alkoholu również na strefę zamieszkania jednocześnie ograniczając przewidzianą za ten czyn karę aresztu z 2 miesięcy do 14 dni. W przypadku § 3 tego przepisu wprowadzono zmianę polegającą na zamianie zwrotu „zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych lub innych pojazdów” na „zakaz prowadzenia pojazdów”.

Nowy Kodeks karny z 1997 r.14 nie zmienił stanu prawnego w omawianej materii, nie przewidywał bowiem w uchwalonym brzmieniu przestępstwa polegającego na prowadzeniu pojazdu w stanie nietrzeźwości (choć pojawiały się takie koncepcje na etapie prac nad Kodeksem15).

Dopiero ustawą nowelizacyjną z dnia 14 kwietnia 2000 r.16 wprowadzono do obecnie obowiązującego Kodeksu karnego z 1997 r. art. 178a. Ustawodawca wyodrębnił w tym przepisie dwa czyny zabronione, w § 1 przestępstwo bezwypadkowego prowadzenia pojazdu mechanicznego w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego, w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym, przewidując karę grzywny, ograniczenia wolności lub pozbawienie wolności do lat 2. Natomiast w § 2 spenalizowany został czyn polegający na prowadzeniu pojazdu innego niż pojazd mechaniczny w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego na drodze publicznej lub w strefie ruchu, a po zmianie z 22 lipca 2010 r.17 zakres tego paragrafu został poszerzony o strefę zamieszkania. Sankcją grożącą za popełnienie tego przestępstwa jest grzywna, kara ograniczenia wolności albo kara pozbawienia wolności do roku.

12 Ustawa z dnia 10 maja 1985 r. o zmianie niektórych przepisów prawa karnego i prawa o wykroczeniach, Dz. U. Nr 23, poz. 100.

13 Ustawa z dnia 28 sierpnia 1998 r. o zmianie ustawy – Kodeks wykroczeń, ustawy – Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia, ustawy o ustroju kolegiów do spraw wykroczeń, ustawy – Kodeks pracy i niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 113, poz. 717.

14 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.

15 W. Radecki, op.cit., s. 592 16 Ustawa z dnia 14 kwietnia 2000 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, Dz. U. Nr 48, poz. 548.

17 Ustawa z dnia 22 lipca 2010 r. o zmianie ustawy – Prawo o ruchu drogowym oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 152, poz. 1018.

75 Jak można zaobserwować, czyn polegający na prowadzeniu pojazdu w stanie nietrzeźwości „wędrował” z prawa wykroczeń do prawa karnego i odwrotnie. Świadczyć to może o braku spójnej polityki karania sprawców prowadzenia pojazdów w stanie nietrzeźwości i o braku zdecydowania ustawodawcy.

Wartym uwagi jest, że zarówno krytycy uznania tego czynu za wykroczenie, jak i krytycy uznania go za przestępstwo, celu zmiany reżimu prawnego upatrywali w chęci korzystniejszego przedstawienia statystyk. Gdy czyn ten przeszedł do prawa wykroczeń, przeciwnicy widzieli w tym rozwiązaniu dążenie do ograniczenia globalnych rozmiarów przestępczości18. Gdy stał się natomiast przestępstwem, zarzucano, iż celem zmiany było poprawienie statystycznej wykrywalności przestępstw i czasu trwania postępowania przygotowawczego19.

II. Dziś Granicę między pojęciami „pojazd mechaniczny” i „inny pojazd” podjął się wyznaczyć Sąd Najwyższy, wydając wyrok z dnia 25 października 2007 r.20.

W orzeczeniu tym skład sądzący przyjął, że: „Za pojazdy mechaniczne uznać należy pojazdy zaopatrzone w poruszający je silnik (pojazdy samochodowe, maszyny rolnicze, motocykle, lokomotywy kolejowe, samoloty, helikoptery, statki wodne i inne), jak również pojazdy szynowe zasilane z trakcji elektrycznej (tramwaje, trolejbusy). Jeżeli chodzi o inne – niemechaniczne – pojazdy, to będą nimi w szczególności zaprzęgi konne, rowery, a także statki żaglowe, szybowce. Ponadto nie są pojazdami mechanicznymi rowery zaopatrzone w silnik pomocniczy o pojemności skokowej nieprzekraczającej 50 cm3, które zachowują wszystkie normalne cechy charakterystyczne budowy, umożliwiające ich zwykłą eksploatację jako rowerów”. Przywołana interpretacja wyżej wymienionych pojęć wydaje się wystarczająca do rozgraniczenia zakresów § 1 i § 2 art. 178a k.k.

Prowadzeniem pojazdu jest każda czynność wpływająca bezpośrednio na ruch pojazdu, w szczególności jeżeli rozstrzyga o kierunku i prędkości jazdy21.

Ze względu na to, iż czyn ten jest przestępstwem formalnym, dla jego bytu 18 J. Szumski, Wykroczenie czy przestępstwo? Prowadzenie pojazdu po użyciu alkoholu, „Jurysta” 1996, nr 10-11, s. 32; 19 Taki zarzut podniósł sąd pytający w: Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 kwietnia 2009 r., P 7/08, OTK-A 2009, nr 4, poz. 46.

20 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 października 2007 r., III KK 270/07, „Biuletyn Prawa Karnego” 2008, nr 1, poz. 1.2.2.

21 G. Bogdan [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz. Tom II. Komentarz do art. 117-277 k.k., red. A. Zoll, Warszawa 2008, s. 451; zob. także: Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 1960 r., VI KO 64/60, OSNKW 1961, nr 2, poz. 31.

76 nie ma znaczenia czas prowadzenia ani długość pokonanej trasy22. Jeżeli jednak osoba prowadzi pojazd obok siebie, znajduje się wtedy w sytuacji pieszego i nie może być uznana za prowadzącego pojazd w rozumieniu art. 178a k.k.23.

Drogami publicznymi są drogi krajowe, drogi wojewódzkie, drogi powiatowe i drogi gminne, a także ulice leżące w ciągu tych dróg (art. 1 i art. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych24). Strefa zamieszkania to obszar obejmujący drogi publiczne lub inne drogi, na którym obowiązują szczególne zasady ruchu drogowego, a wjazdy i wyjazdy oznaczone są odpowiednimi znakami drogowymi (art. 2 pkt 16 ustawy – Prawo o ruchu drogowym). Natomiast jako strefę ruchu rozumieć należy obszar obejmujący co najmniej jedną drogę wewnętrzną, na który wjazdy i wyjazdy oznaczone są odpowiednimi znakami drogowymi (art. 2 pkt 16a ustawy – Prawo o ruchu drogowym).

Wraz z wejściem w życie noweli z 14 kwietnia 2000 r. wprowadzającej do Kodeksu karnego art. 178a, prowadzenie pojazdu po spożyciu alkoholu lub innego podobnie działającego środka może stanowić przestępstwo lub wykroczenie. Kryterium odróżnienia wykroczenia z art. 87 k.w. od wprowadzonego nowelą przestępstwa, jest poziom alkoholu w organizmie prowadzącego pojazd25 lub poziom innego środka mogący powodować podobnie niebezpieczne zaburzenia psychomotoryczne26. Ustawodawca z góry określił, iż stanem po użyciu alkoholu jest jego zawartość we krwi od 0,2‰ do 0,5‰ lub zawartość alkoholu w 1 dm3 wydychanego powietrza od 0,1 mg do 0,25 mg i aktualizuje ona odpowiedzialność za wykroczenie. Natomiast, gdy stężenie alkoholu przekracza we krwi 0,5‰ lub w wydychanym powietrzu 0,25 mg na 1 dm3, sprawca znajduje się już w stanie nietrzeźwości27 i odpowiada za przestępstwo.

22 R. A. Stefański, Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu i w komunikacji. Rozdział XX i XXI Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2000, s. 403; W. Jankowski [w:] Kodeks wykroczeń. Komentarz, red. T. Grzegorczyk, W. Jankowski, M. Zbrojewska, Warszawa 2010, s. 392.

23 R. A. Stefański, Przestępstwa przeciwko… op.cit., s. 402; zob. także: wyrok Sądu Najwyższego z 11 marca 1971 r. , N 9/71, OSNKW 1971, nr 6, poz. 95.

24 Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, Dz. U. 2007, Nr 19, poz. 115 j.t. ze zm.

25 W. Radecki, op.cit., s. 608.

26 Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 31 maja 2011 r., V KK 398/10, „Biuletyn Prawa Karnego” 2011, nr 10, poz. 1.2.16, uznał, iż „Stan po użyciu środka podobnie działającego do alkoholu jest równoznaczny jedynie ze znajdowaniem się tego środka w organizmie. Natomiast jego użycie nie oznacza jeszcze realnego wpływu zażytego środka na zdolności psychomotoryczne kierowcy”; zob. także: R. A. Stefański, Przestępstwa drogowe w nowym kodeksie karnym, Kraków 1999, s. 242; W. Radecki, op.cit., s. 610.

27 Art. 115 § 16 k.k. i Art. 42 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, Dz. U. 2012, poz. 1356 j.t. ze zm.

77 Środkiem odurzającym w rozumieniu art. 178a k.k. są środki odurzające w znaczeniu szerokim, czyli nie tylko te, które zostały wskazane w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii28 ale i inne substancje pochodzenia naturalnego lub syntetycznego, działające na ośrodkowy układ nerwowy, których użycie powoduje obniżenie sprawności w zakresie kierowania pojazdem29.

Za prowadzenie pojazdu w stanie nietrzeźwości obligatoryjnie orzeka się środek karny w postaci zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów lub pojazdów określonego rodzaju. Środek ten w przypadku art. 178a § 2 k.k. może zostać orzeczony na okres od roku do 10 lat. Do 2011 r. za prowadzenie pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości istniał obowiązek orzeczenia zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych lub pojazdów mechanicznych określonego rodzaju na podstawie art. 42 § 2 k.k., ponadto sąd mógł fakultatywnie orzec zakaz prowadzenia pojazdów określonego rodzaju w myśl art. 42 § 1 k.k. Rozwiązanie to sprawiało, iż osoba prowadząca pojazd niemechaniczny w stanie nietrzeźwości otrzymywała zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych i często również zakaz prowadzenia innych pojazdów, ze względu na to, iż prowadząc taki pojazd naruszyła przepisy prawa karnego, natomiast na sprawcę prowadzenia pojazdu mechanicznego w stanie nietrzeźwości nakładano jedynie zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych. Środek karny zakazu prowadzania pojazdów był więc bardziej dolegliwy dla sprawców czynów, których szkodliwość społeczna była mniejsza. W 2009 r. Trybunał Konstytucyjny przedstawił Sejmowi w tej kwestii uwagi dotyczące niezbędności podjęcia działań prawodawczych30, czego skutkiem była nowelizacja art. 42 § 2 k.k.31. W obecnym stanie prawnym sąd orzeka obligatoryjnie zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych albo pojazdów określanego rodzaju, co w praktyce oznacza orzekanie zakazu prowadzenia pojazdów dostosowanego do danego stanu faktycznego.

III. Jutro Po uchwaleniu rządowego projektu, art. 178a § 2 k.k. zostanie wykreślony, a w art. 87 k.w. dodany zostanie § 1a o treści: „Tej samej karze podlega (tj. karze 28 Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, Dz. U. 2012, poz. 124 j.t. ze zm.

29 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 27 lutego 2007 r., I KZP 36/06, OSNKW 2007, nr 3, poz. 21; zob. także Uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 1973 r., VI KZP 78/72, OSNKW 1973, nr 5, poz. 57.

30 Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 maja 2009 r., S 2/09, OTK-A 2009, Nr 5, poz. 73.

31 Ustawa z dnia 25 listopada 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, Dz. U. Nr 17, poz. 78.

78 aresztu albo grzywny nie niższej niż 50 złotych – przyp. RR), kto znajdując się w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem podobnie działającego środka, prowadzi na drodze publicznej, w strefie zamieszkania lub w strefie ruchu inny pojazd niż określony w § 1”. Rozwiązanie takie powodować będzie kilka doniosłych skutków.

W kwestii zagrożenia karą, ustawodawca postanowił znacząco złagodzić sankcje przewidziane za prowadzenie pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości. Nie będzie więc możliwe orzeczenie na podstawie tego przepisu kary pozbawienia wolności, którą obecnie orzeka się w znacznej części przypadków32.

Uzasadnienie projektu nowelizacji podaje, iż w zakładach karnych przebywało skazanych za czyn z art. 178a § 2 k.k., według stanu na 31 grudnia, w 2006 r. – 352 osoby, w 2007 r. – 1750 osób, w 2008 r. – 10 928 osób, w 2009 r. – 13 237 osób, w 2010 r. – 12 966 osób, w 2011 r. – 12 794 osoby33. Zestawiając powyższe dane z informacjami przedstawiającymi liczbę skazanych przebywających w zakładach karnych, rysuje się obraz, w którym osoby skazane za prowadzenie pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości stanowiły, w 2009 r. 17,8% ogólnej liczby skazanych, w 2010 r. – 18%, a w 2011 r. – 17,6%34. Jeżeli wierzyć podanym 32 Kary pozbawienia wolności (także z warunkowym zawieszeniem) orzekano: w 2001 r. w 31,1% przypadków z 33 718 skazań prawomocnych, w 2002 r. w 34,3% przypadków z 52 256 skazań prawomocnych, w 2003 r. w 29,6% przypadków z 65 050 skazań prawomocnych, w 2004 r. w 27,9% przypadków z 74 456 skazań prawomocnych, 2005 r. w 32,5% przypadków z 79 985 skazań prawomocnych, w 2006 r. w 36,1% przypadków z 76 460 skazań prawomocnych, w 2007 r. w 40,9% przypadków z 67 945 skazań prawomocnych, w 2008 r. w 35,9% przypadków z 54 285 skazań prawomocnych, w 2009 r. w 32,4% przypadków z 51 800 skazań prawomocnych, w 2010 r. w 30,5% przypadków z 51 078 skazań prawomocnych, – opracowano na podstawie: Wydział statystyki Ministerstwa Sprawiedliwości, Zestawienie wieloletnie przestępstw przeciwko bezpieczeństwu i porządkowi w komunikacji (2001-2011), http:// bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/statystyki/statystyki-2012/download,1928,9.html, 14.02.2013 r.

33 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy – Kodeks karny i niektórych innych ustaw z dnia 8 listopada 2012 r. (druk nr 870), Oficjalna witryna internetowa Sejmu RP, http://orka.sejm. gov.pl/Druki7ka.nsf/0/96832B0ED113D8FBC1257AB4004F3B04/%24File/870. pdf (dostęp 14.02.2013 r.), s. 135. (dalej – Uzasadnienie rządowego projektu…)

34 Wg stanu na 31 grudnia, w 2009 r. w zakładach karnych przebywało 74 116 skazanych, w 2010 r. – 71 867 skazanych, a w 2011 r. – 72 692 skazanych – Wydział statystyki Ministerstwa Sprawiedliwości, Informacja statystyczna o ewidencji spraw i orzecznictwie w sądach powszechnych oraz więziennictwie, Cz.VIII, Więziennictwo w 2011 r., tabela 7.1, http://bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/statystyki/statystyki-2011/download,1721,7.html, 14.02.2013 r.

79 w projekcie liczbom, taki stan rzeczy może być uznany za zbyt surowe traktowanie sprawców przestępstwa z art. 178a § 2 k.k. w stosunku do zagrożenia, jakie sami mogą spowodować. Zauważyć jednak należy, iż dane dotyczące liczby skazanych z art. 178a § 2 k.k. podane w projekcie nie pokrywają się z danymi przedstawianymi w statystykach rocznych Służby Więziennej. Według informacji przedstawionych przez Służbę Więzienną w sprawozdaniu za rok 2009 (stan na 4.01.2010 r.) w zakładach karnych znajdowały się łącznie 6414 osoby skazane za przestępstwa komunikacyjne z art. 173-180 k.k.35, w roku 2010 (stan na 31.12.2010 r.)

– 5737 skazanych36, a w roku 2011 (stan na 31.12.2011 r.) – 5782 skazanych37.

W uzasadnieniu projektu, powołując się na raport opracowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, wskazano również, że w wypadkach spowodowanych przez nietrzeźwych rowerzystów niemal wyłącznie jedynymi ofiarami śmiertelnymi są sami sprawcy, oraz że na przestrzeni lat 2006–2011 miał miejsce tylko jeden wypadek spowodowany przez nietrzeźwego rowerzystę, w którym zginęła inna osoba38.

Przesunięcie tego czynu zabronionego do prawa wykroczeń pociąga za sobą stosowanie części ogólnej Kodeksu wykroczeń, którego zasady nie są tożsame z podstawowymi zasadami Kodeksu karnego. W szczególności, niekaralne będzie pomocnictwo i podżeganie, gdyż zgodnie z art. 14 § 1 k.w. odpowiedzialność za podżeganie i pomocnictwo zachodzi, gdy ustawa tak stanowi i tylko w razie dokonana przez sprawcę czynu zabronionego. Również usiłowanie karalne jest jedynie wtedy, gdy ustawa tak stanowi, na co wskazuje art.

11 § 1 k.w. Projektowany art. 87 § 1a k.w. nie przewiduje ani odpowiedzialności za usiłowanie, ani za pomocnictwo i podżeganie, więc takie sytuacje znajdą się poza zakresem tego przepisu.

Zmiana redakcyjna, polegająca na zastosowaniu zamiast terminu „pod wpływem środka odurzającego” zwrotu „pod wpływem podobnie działającego środka”, dostosuje treść projektowanego wykroczenia do pozostałych paragrafów art. 87 k.w. jak również nie będzie utrudniać interpretacji przepisu przez pozorne związanie go jedynie ze środkami odurzającymi w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

35 Ministerstwo Sprawiedliwości. Centralny Zarząd Służby Więziennej, Roczna informacja statystyczna za rok 2009, Tabl. 14, http://sw.gov.pl/Data/Files/kunickim/ statystyki/roczne/rok-2009.pdf, 9.04.2013 r.

36 Ministerstwo Sprawiedliwości. Centralny Zarząd Służby Więziennej, Roczna informacja statystyczna za rok 2010, Tabl. 14, http://sw.gov.pl/Data/Files/_public/ rok-2010.pdf, 9.04.2013 r.

37 Ministerstwo Sprawiedliwości. Centralny Zarząd Służby Więziennej, Roczna informacja statystyczna za rok 2011, Tabl. 14, http://sw.gov.pl/Data/Files/001142rdeb/ rok-2011.pdf, 9.04.2013 r.

38 Uzasadnienie rządowego projektu…, s. 135-136.

80 Kolejną ważną konsekwencją przyjęcia reżimu prawa wykroczeń dla tego czynu zabronionego będzie zmiana konstrukcji odpowiedzialności ze względu na stronę podmiotową. Zgodnie z art. 8 k.k. zbrodnię popełnić można tylko umyślnie, a występek można popełnić także nieumyślnie, jeżeli ustawa tak stanowi. W związku z tym, iż art. 178a k.k. nie przewiduje odpowiedzialności za przestępstwo nieumyślne, uznać należy, że czyn polegający na prowadzeniu pojazdu w stanie nietrzeźwości zarówno w § 1 jak i § 2 tego przepisu popełnić można jedynie umyślnie39. W przypadku, gdy sprawca nie był świadomy, iż jest w stanie nietrzeźwości (np. gdy miał podstawy sądzić, że spożyty przez niego alkohol uległ już spaleniu ze względu na długi czas od wprowadzania go do organizmu, a alkohol nie został jednak spalony przez zbyt wolny metabolizm, o którym sprawca nie wiedział40), odpowiadać powinien na podstawie art. 87 § 1 lub § 2 k.w. w zależności od tego, jaki pojazd prowadził41. Natomiast w art. 5 k.w. przyjęto zasadę, że wykroczenie można popełnić zarówno umyślnie, jak i nieumyślnie, chyba że ustawa przewiduje odpowiedzialność tylko za wykroczenie umyślne. Jeżeli więc czyn polegający na prowadzeniu pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości zostanie przesunięty do Kodeksu wykroczeń, to czyn ten będzie mógł być popełniony zarówno umyślnie jak i nieumyślnie i w obu tych przypadkach kwalifikowany będzie z art. 87 § 1a k.w.

Po przyjęciu projektu rządowego różnice zarysują się również w zakresie orzekania środka karnego, jakim jest zakaz prowadzenia pojazdów. W obecnym stanie prawnym za popełnienie przestępstwa prowadzenia pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości obligatoryjnie orzekany jest zakaz prowadzenia pojazdów na podstawie art. 42 § 2 k.k. na okres od roku do lat 10 (art.

43 § 1 k.k.). W projektowanej nowelizacji, gdy czyn ten będzie wykroczeniem, również orzekać się będzie zakaz prowadzenia pojazdów, zgodnie z art. 87 § 3 k.w. w nowym brzmieniu. Jednak zakaz ten orzekany za wykroczenie może zostać wymierzony na okres od 6 miesięcy do 3 lat, o czym stanowi art. 29 § 1 k.w. W tym zakresie widać wyraźnie dążenie ustawodawcy do złagodzenia dolegliwości za prowadzenie pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości.

39 A. Herzog, Niektóre problemy kwalifikacji prawnej przestępstw przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, „Prokuratura i Prawo” 2002, nr 2, s. 157.

40 R. A. Stefański, Przestępstwa przeciwko…, op. cit., s. 401-402.

41 R. A. Stefański [w:] Kodeks karny. Komentarz, red. M. Filar, Warszawa 2012, s. 878; W. Wróbel, Krytycznie o zaostrzeniu odpowiedzialności karnej za przestępstwa komunikacyjne, „Państwo i Prawo” 2001, nr 7, s. 56; M. Kulik, Dotychczasowe nowelizacje kodeksu karnego z 1997 r., „Prokuratura i Prawo” 2002, nr 12, s. 48; W. Marcinkowski, Zakresy ustawowych znamion niektórych przestępstw i wykroczeń komunikacyjnych, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2002, nr 1, s. 41; por.: J. Szumski, Prowadzenie pojazdu po użyciu alkoholu (ewolucja ustawodawstwa oraz polityki karnej), „Studia Prawnicze” 1989, z. 4, s. 56.

81 Wartym odnotowania jest również, że nie ma zmiany w kwestii naruszenia orzeczonego już zakazu prowadzenia pojazdów. Jeżeli za projektowane wykroczenie orzeczony zostanie zakaz prowadzenia pojazdów, a sprawca zakaz ten naruszy, narazi się na odpowiedzialność z art. 244 k.k., tj. niezastosowanie się do orzeczonego przez sąd środka karnego. Dla popełnienia tego przestępstwa nie jest bowiem istotne, czy środek karny był wymierzony na podstawie Kodeksu wykroczeń, czy Kodeksu karnego42. Sankcją przewidzianą za ten czyn jest kara pozbawienia wolności do lat 3.

Krótka analiza historii prowadzenia pojazdów po spożyciu alkoholu wskazywać może na brak jednoznacznego określenia społecznej szkodliwości tego czynu. W obecnym stanie prawnym nastąpiło wręcz cofnięcie się do rozwiązań opracowanych pięćdziesiąt lat temu. Widać również, że każda zmiana reżimu prawnego dotycząca czynu prowadzenia pojazdu mechanicznego w stanie nietrzeźwości wpływała na zmianę charakteru czynu polegającego na prowadzeniu w stanie nietrzeźwości pojazdów innych niż mechaniczne, choć są to czyny od siebie odrębne i nacechowane innym stopniem społecznej szkodliwości.

Skutkiem wprowadzenie do Kodeksu karnego w 2000 r. czynu polegającego na prowadzeniu w stanie nietrzeźwości pojazdów niemechanicznych jest wielka liczba skazywanych sprawców, których uznaje się za przestępców, ze wszystkimi tego konsekwencjami. Jak wskazują projektodawcy, zaostrzenie odpowiedzialności za ten czyn, poprzez uznanie go za przestępstwo, nie spełniło swojej funkcji prewencyjnej, generuje za to nieadekwatnie wysokie koszty ponoszone przez Skarb Państwa w stosunku do wagi czynu43.

Rozwiązanie, polegające na uznaniu za wykroczenie prowadzenia pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości ocenić należy pozytywnie. Stanowić to będzie krok naprzód, oderwie bowiem ten czyn od „bliźniaczego brata” z art. 178a § 1 k.k. i wprowadzi sankcje adekwatne do zagrożenia przez ten czyn powodowanego. Po nowelizacji również orzekany będzie środek karny w postaci zakazu prowadzenia pojazdów, choć Kodeks wykroczeń przewiduje dużo krótszy okres, na jaki ten środek karny może zostać orzeczony.

Na zakończenie należy wyrazić nadzieję, że jeżeli projektowana zmiana zostanie uchwalona, to nie zostanie uznana przez społeczeństwo za „przyzwolenie” państwa na prowadzenie pojazdów po spożyciu alkoholu, oraz, że przyczyni się do zwiększenia bezpieczeństwa na drogach nie przez izolowanie 42 A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 534;zob. także: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 stycznia 2003 r., WA 75/02, OSNKW 2003, nr 5-6, poz. 44; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 lutego 2004 r., I KZP 37/03, OSNKW 2004, nr 3, poz. 35;Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 marca 1994 r., I KZP 3/94, OSNKW 1994, nr 5-6, poz. 29.

43 Uzasadnienie rządowego projektu…, s. 137.

82 sprawców w zakładach karnych, ale przez oddziaływanie prewencyjne zarówno w zakresie prewencji generalnej, jak i indywidualnej.

Summary “Shaping of the act of driving a non-motorized vehicle in a state of inebriation in Polish law” The purpose of this paper is to depict the shaping of the act of driving a non-mechanical vehicle in a state of inebriation in Polish law as well as presenting relevant consequences of introducing the solution proposed in the Council of Ministers’ project of novelization.

The project suggests transferring the act of driving a non-mechanical vehicle in a state of inebriation from Criminal Code to Violations Code. The article is divided into three parts. The first one presents the shaping of the act as an act prohibited by Polish law. The second part contains the description of art. 178a § 2 of Criminal Code currently in force, while the third part focuses on the consequences of adopting the proposed novelization from the viewpoint of substantive law as well as pointing out fundamental differences between the status quo and the law after introducing suggested changes.

83

Mgr Edyta Szpura

Seminaria eksperckie a proces legislacyjny Już na początku lat 90- tych rozpoczęła się współpraca Senatu z organizacjami pozarządowymi. Z czasem pojedyncze spotkania i szkolenia przerodziły się w czynne uczestnictwo parlamentarzystów w spotkaniach, aż po współorganizację seminariów i konferencji. W trakcie kolejnego spotkania parlamentarzystów z przedstawicielami trzeciego sektora w czerwcu 1995 r. postawiono wniosek o objęcie patronatem i opieką organizacji pozarządowych przez Senat RP. W konsekwencji w marcu 2006 r. został utworzony Parlamentarny Zespół ds. Współpracy z Organizacjami Pozarządowymi na podstawie art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora1, art. 8 ust. 6 uchwały Sejmu RP z dnia 30 lipca 1992 r. – Regulamin Sejmu2 oraz art. 21 ust. 6 uchwały Senatu z dnia 23 listopada 1990 r. – Regulamin Senatu3. Inicjatorami powstania Zespołu byli m.in. poseł Sławomir Piechota i poseł Artur Zawisza. Pan Piechota podkreślał w swoim wystąpieniu, jak ważnym osiągnięciem jest utworzenie zespołu, którego działalność ma się przyczyniać do rozwoju sektora pozarządowego i zintensyfikowania współpracy z administracją publiczną. Do jego zadań należy także monitorowanie ustawodawstwa dotyczącego organizacji pozarządowych, wspieranie działań na rzecz dialogu obywatelskiego. W skład Zespołu wchodzą posłowie i senatorowie na zasadzie dobrowolności, którzy są zainteresowani podejmowaniem działań na rzecz trzeciego sektora. Pracami Zespołu kieruje 5 – osobowe Prezydium, wybierane spośród członków zespołu. Czas pracy Zespołu pokrywa się z kadencją Sejmu i Senatu.

1 Dz. U. z 2003 r. Nr 221, poz. 2199 ze zm.

2 MP z 2002 r., Nr 23, poz. 398 ze zm.

3 MP z 2002 r., Nr 54, poz. 741 ze zm.

84 W latach 2006-2007 (Sejm V kadencji, Senat VI kadencji) Zespół spotykał się z przedstawicielami i ekspertami z organizacji pozarządowych 7 – krotnie4.

Poruszano kwestie zmian w ustawie o fundacjach, ustawie o podatku dochodowym od towarów i usług, przygotowano na ich potrzeby analizy prawne i ekspertyzy. Wynikiem tych spotkań było przygotowanie społecznego projektu ustawy, analiza projektu przez legislatorów i złożenie projektu do laski marszałkowskiej, jako poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o fundacjach.

W ramach reformy prawa fundacyjnego i prób zmian legislacyjnych w tym zakresie podjęto wysiłek organizacji seminarium eksperckiego, mającego na celu ukazanie czym jest instytucja fundacji i jaką rolę powinna ona spełniać w społeczeństwie. Seminarium eksperckie zostało tak skonstruowane, aby uzasadnione zmiany prawa de lege ferenda wychodziły naprzeciw interesom jak największej grupy osób zainteresowanych. Taki cel przyświecał pomysłodawcom i organizatorom cyklu „Rola i modele fundacji w Polsce i w Europie”, który został zrealizowany od września 2008 r. do listopada 2009 r. W moich rozważaniach nie będę się skupiała na analizie treści merytorycznej owych spotkań, a przede wszystkim na roli, jaką te spotkania będą odgrywały w procesie legislacyjnym nad zmianą ustawy o fundacjach i ustaw pozostających w bezpośredniej relacji do niej.

Spotkania te stanowiły niejako odpowiedź środowiska organizacji pozarządowych na rządowy projekt ustawy przedstawiony w latach 2006-2007, którego restrykcyjne przepisy wzbudziły kontrowersje. Jak się później okazało, cykl seminariów zyskał ogromne zainteresowanie m.in. wśród parlamentarzystów, którzy byli jego aktywnymi słuchaczami w każdej części. Utwierdziło to organizatorów w słuszności podjętej decyzji. Faktycznie istnieje potrzeba wysłuchania głosu środowiska pozarządowego i potrzeba merytorycznej dyskusji na polu teoretycznym i praktycznym, także wykraczającym poza płaszczyznę prawa polskiego.

Organizator Cykl seminariów został zorganizowany przez: Forum Darczyńców w Polsce, Fundację Współpracy Polsko –Niemieckiej we współpracy merytorycznej z Instytutem Spraw Publicznych, Ogólnopolską Federacją Organizacji Poza4 A. Semenowicz, Analiza prac Parlamentarnego Zespołu ds. Współpracy z Organizacjami Pozarządowymi w latach 2006-2007; publikacja dostępna na stronie internetowej: http://www.isp.org.pl/kompas/files/21093412130843096001201945762. pdf, 15.04.2010 r.

85 rządowych, Fundacją Uniwersyteckich Poradni Prawnych i Stowarzyszeniem Klon/Jawor. Organizacje te są jednymi z większych organizacji pozarządowych o charakterze opiniotwórczym w Polsce, które aktywnie działają również w procesach legislacyjnych na polu pozarządowym. Ich działalność jest także doceniania w Europie, a ich członkowie są moderatorami podobnych dyskusji m.in. na forum European Foundation Center. Patronat honorowy nad cyklem objął Marszałek Senatu RP Bogdan Borusewicz. W jego imieniu wypowiadała się wicemarszałek Senatu Pani Krystyna Bochenek. Pani marszałek zaznaczyła5, że „w Polsce wciąż istnieje rozdźwięk pomiędzy regulacjami prawnymi, a codziennymi doświadczeniami organizacji trzeciego sektora”.

Podczas spotkań Parlamentarnego Zespołu ds. Współpracy z Organizacjami Pozarządowymi jego członkowie poznali problemy, które utrudniają pracę polskim stowarzyszeniom i fundacjom (m.in. podatek VAT od darowizn, przepisy o zbiórkach publicznych). W porozumieniu z organizacjami pozarządowymi powstał projekt ustawy, będący alternatywą do projektu rządowego, do którego organizacje miały wiele zastrzeżeń. Projekt był jedynie działaniem doraźnym, a podjęta wówczas dyskusja pokazała wyraźnie potrzebę stworzenia kompleksowej regulacji dotyczącej fundacji. „Prawo oparte na rzeczowej analizie problemów trzeciego sektora, prawo przemyślane w szerokim kręgu i korzystające z najlepszych wzorców zagranicznych, będzie miało szansę rozwiązać problemy, z jakimi borykają się m.in. fundacje”.

Organizatorzy skierowali seminarium eksperckie do: praktyków trzeciego sektora, pracowników administracji oraz przedstawicieli środowisk akademickich i prawniczych, a przede wszystkim do parlamentarzystów, którzy będą decydować o przyszłym kształcie prawa fundacyjnego w Polsce.

Uczestnicy Uczestników cyklu seminariów można podzielić na 3 grupy: goście z zagranicy, eksperci krajowi, pozostali uczestnicy seminarium.

Goście zagraniczni prezentowali wybrane aspekty prawne funkcjonowania fundacji w swoim kraju. Wśród gości zagranicznych byli: przedstawiciele nauki, zarządzający organizacjami zagranicznymi, prawnicy, naukowcy, praktycy.

Na każde spotkanie zapraszani byli goście z różnych krajów, w zależności od „atrakcyjności” bądź „oryginalności” rozwiązań występujących w danym kraju, które mogły być przykładem dobrych praktyk, bądź ostrzeżeniem przed niebezpieczeństwami wynikającymi z przyjęcia konkretnego rozwiązania prawnego.

5 Pełny tekst listu opublikowany: M. Arczewska [w:], Rola i modele fundacji w Polsce i w Europie, red. M. Arczewska, Warszawa 2009, s. 7-8.

86 Eksperci krajowi – prawnicy, praktycy, przedstawiciele środowiska naukowego. Ich zadaniem było komentowanie przedstawianych ekspertyz zagranicznych oraz komentarz do polskich rozwiązań prawnych, a także wymiana własnych doświadczeń związanych z interpretacją określonych przepisów. Eksperci odnosili się również do projektowanych zmian w ustawodawstwie polskim, przedstawiali konsekwencje ich wprowadzenia, z podkreśleniem wad i zalet zmian.

Uczestnikami dyskusji byli ponadto: parlamentarzyści, przedstawiciele różnych organizacji pozarządowych, przedstawiciele administracji publicznej – najczęściej pracownicy Departamentów Ministerstw, które zajmują się nadzorem nad fundacjami, bądź którzy biorą bezpośredni udział w pracach legislacyjnych z ramienia rządu. Uczestnikami seminarium byli także przedstawiciele środowisk prawniczych i akademickich.

Zakres dyskusji Każde seminarium poświęcone było omawianiu wybranej grupy zagadnień z zakresu prawa fundacyjnego. W ramach cyklu odbyły się 2 konferencje i 5 spotkań tematycznych poświęconych następującym kwestiom: tworzeniu i likwidacji fundacji; finansowaniu ich działalności; nadzorowi nad funkcjonowaniem; gwarancji ich niezależności i sposobowi zarządzania; relacji pomiędzy działalnością fundacji, a sferą pożytku publicznego6. Celem seminariów było m.in. przybliżenie funkcjonowania różnych modeli fundacji działających w Europie. Przykłady zagraniczne miały na celu wyciągniecie wniosków dla polskich legislatorów z przyjęcia rozwiązań w innym systemie prawnym, wychwycenie konsekwencji prawnych, faktycznych oraz problemów, z jakim systemy prawne innych państw musiały się zmierzyć. Goście zagraniczni przysłuchiwali się także dyskusjom dotyczącym polskiego stanu prawnego i problemom, jakie omawiali dyskutanci. Wspólnie próbowano zastanowić się nad zmianami, które mogłyby stanowić rozwiązanie istniejących problemów, czy przeszkód w funkcjonowaniu fundacji.

Charakter spotkań Spotkanie zostało podzielone na kilka części. Pierwszą z nich stanowiły wystąpienia gości zagranicznych, którzy omawiali zagadnienie będące tematem poszczególnych konferencji. Ich wystąpienia miały charakter ekspertyz – pokrótce charakteryzowały zagadnienia prawne i problemy faktyczne, jakie mają miejsce w ich kraju. Następną część otwierały pytania do gości, uszczegó6 http://forumdarczyncow.pl/aktualnosci.php?akategoria=3, 15.04.2010 r.

87 ławiające przedstawianą problematykę. Po tej części następowały wystąpienia polskich ekspertów, którzy zwracali uwagę na ważne, z ich punktu widzenia, aspekty prawne, społeczne, faktyczne w prawie fundacyjnym. Ostatnią częścią była otwarta dyskusja wszystkich uczestników, głosy krytyczne, polemiczne, próba odniesienia problemów polskich do rozwiązań zagranicznych, a także analiza projektów ustaw będących przedmiotem procesu legislacyjnego.

Jednym z celów seminariów było także uzyskanie opinii polskich i zagranicznych uczestników na temat, omawianych w trakcie spotkań, różnych aspektów funkcjonowania fundacji. Wspólnie zastanawiano się nad tym, co przeszkadza polskim fundacjom w rozwijaniu działalności, a co mogłoby im pomóc. Co trzeba zmienić, żeby wzmocnić ich potencjał i rolę w budowaniu nowoczesnego demokratycznego państwa, a także jak wyeliminować złe praktyki oraz zapobiec wykorzystywaniu tej formy prawnej do celów niezgodnych z celami pożytku publicznego.

Panel ekspertów i analiza Po każdym z seminariów uczestnicy proszeni byli o wypełnienie ankiety, nazwanej przez organizatorów „panelem ekspertów”, której wyniki stanowiły punkt wyjścia dla sformułowania rekomendacji dotyczących reformy prawa o fundacjach w Polsce. W ramach tej części zebrano opinie na temat każdego z pięciu zagadnień poruszanych w trakcie całego cyklu spotkań. Raport „Modele fundacji w Polsce”7 stanowi podsumowanie wyników „panelu ekspertów” i jest wynikiem aktywności uczestników i obserwatorów cyklu, którzy wykorzystując swoje doświadczenie i wiedzę na temat działania fundacji, rzetelnie wypełniali przesyłaną cyklicznie ankietę elektroniczną. Analizowane opinie, zależności pomiędzy preferencjami respondentów odsłaniają spory o charakterze fundamentalnym i odmienne wizje działania fundacji. Spory dotyczyły zarówno ogólnej wizji sposobu działania fundacji, jak też różnic instytucjonalnych.

Raport prawny Podsumowaniem cyklu seminariów jest raport prawny, wraz z propozycją reform8. Prof. Piotr Stec podsumowuje i ocenia badania panelowe, stara się 7 J. Herbst, Modele fundacji w Polsce – Raport z badań panelowych przeprowadzonych w ramach cyklu seminariów Rola i modele fundacji w Polsce i w Europie”, [w:] Rola i modele fundacji w Polsce i w Europie, red. M. Arczewska,Warszawa 2009, s. 155-176.

8 P. Stec, Modele fundacji w Polsce – propozycja reformy, [w:] Rola i modele fundacji w Polsce i w Europie, red. M. Arczewska, Warszawa 2009, s.197-214.

88 odpowiedzieć na pytanie, jak zmiany proponowane przez panelistów wpłynęłyby na funkcjonowanie trzeciego sektora w Polsce. Analizie poddaje także te kwestie, które z całą stanowczością zostały uznane za wymagające regulacji w toku prac nad reformą prawa fundacyjnego. Autor nieśmiało dość przedstawia możliwe sposoby reform i ewentualne skutki ich wprowadzenia. Podkreślenia wymaga stwierdzenie, że wszystkie propozycje de lege ferenda są niekompletne, a więc wymagają dalszych dyskusji.

Efektem wielomiesięcznego wysiłku jest wydanie książkowe ważniejszych ekspertyz zagranicznych, panelu eksperckiego oraz analizy prawnej podejmowanych tematów9. Publikacja prezentuje czytelnikom wieloaspektowość tematów omawianych i opiniowanych, subiektywne i autorskie opinie oraz postulaty zmian legislacyjnych.

Końcowe raporty ukazują, jakie były ostateczne wskazania uczestników seminarium, w jakim zakresie doszło do porozumienia, a które sprawy wymagają głębszej analizy i zastanowienia.

Podsumowanie Moim zdaniem przedstawione powyżej działania zarówno ze strony parlamentarzystów, przedstawicieli organizacji pozarządowych, środowisk akademickich, prawnych, praktyków spełniają warunki, by tworzyć prawo przystające do aktualnych problemów, prawo które ma szansę rozwiązać problemy społeczne w danym zakresie. Współpraca wielu osób ze wszystkich środowisk, permanentne spotkania, dyskusje, wymiana poglądów, doświadczeń i wiedzy jest właściwą drogą poprzedzająca sam proces legislacyjny. Problemy społeczne muszą być poprzedzone wnikliwą analizą, która musi trwać. Bardzo istotny w tym zakresie jest element prawno porównawczy. Zwłaszcza, że trzeci sektor w Polsce nie ma jeszcze ugruntowanej pozycji, nie funkcjonują także standardy postępowania, gdyż dopiero trwa proces ich kształtowania. Warto więc korzystać z dorobku i doświadczeń państw europejskich, gdzie systemy prawne zawierają wiele podobnych instytucji. Nieodzowne staje się także odwoływanie się do regulacji prawa europejskiego, które albo reguluje coraz szerszy obszar życia społecznego i ekonomicznego, albo wytycza standardy, kierunki rozwoju w danej dziedzinie życia.

Omawiane seminarium eksperckie zawierało wiele metod analizy problemu. Poczynając od standardowych – ekspertyzy krajowe, dyskusje, pole9 M. Arczewska (red.), Rola i modele fundacji w Polsce i w Europie, Warszawa 2009.; publikacja dostępna także na stronie internetowej http://www.forumdarczyncow. pl/docs/publikacja_ebook_rola_i_modele_fundacji_w_polsce_i_w_europie_1. pdf, 15.04.2010 r.

89 miki, poprzez ekspertyzy zagraniczne, aż po techniki multimedialne – panel elektroniczny. Seminarium poszerzyło pole dyskusji poprzez wykorzystanie elementów prawno porównawczych: stanowione prawo europejskie, common law, prawo amerykańskie. Całość spięto i podsumowano w raportach, co pozwoliło na sformułowanie wyraźnych konkluzji i dało klarowny obraz aktualnych problemów w podejmowanym zakresie.

Raz jeszcze warto powtórzyć słowa Marszałek Senatu Pani Krystyny Bochenek, które niech będą puentą i podsumowaniem moich rozważań: „Prawo oparte na rzeczowej analizie (…), prawo przemyślane w szerokim kręgu i korzystające z najlepszych wzorów zagranicznych będzie miało szansę rozwiązać problemy(…)”.

Summary Expert seminars and the legislative process.

The work is to characterize the part of the legislative process in the reform of the Foundation.

The main assumption of the foregoing considerations is to highlight the role of expert seminars in the ongoing process of reform and, above all nature and impact of a series of meetings organized under the auspices of the Senate and with the active participation of members of the Parliamentary Group for Cooperation with NGOs. These meetings have responded to environmental NGOs to the government bill on Foundations.

Law based on factual analysis, the law considered in a wide circle and benefiting from best practice has a chance to overcome the existing gap between legal regulations and the daily experiences of third sector organizations.

Work is to determine how important element of the legislative process is factual analysis of specific issues, taken in a wide range of expert before you even start the parliamentary legislative procedure.

91

Mgr Marcin Szwed, Sebastian Wijas

Zasada ne bis in idem a sankcje prawa podatkowego – analiza prawnoporównawcza orzecznictwa TSUE, ETPC i TK Zakaz podwójnego karania za ten sam czyn jest obecnie powszechnie uznawany za prawnoczłowieczy standard1. Zapewnia on jednostce ochronę przed życiem w stanie niepewności i w poczuciu braku bezpieczeństwa prawnego oraz stanowi blokadę przeciwko ewentualnymi nadużyciami ze strony państwa2. Reguła ne bis in idem jest ustanowiona w Karcie Praw Podstawowych UE (art. 50) oraz Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (art. 4 § 1 Protokołu 7). Także część konstytucji państw europejskich (np. Niemcy3) deklaruje tę zasadę expressis verbis, podczas gdy w innych (jak np. w Polsce4) wywodzona jest ona z innych przepisów konstytucyjnych o bardziej ogólnym charakterze.

Początkowo, reguła ne bis in idem nie była stosowana wobec sytuacji, w których wobec osoby zastosowano sankcje o odmiennym charakterze prawnym5. Stąd, nie było zakazane równoczesne nakładanie na tę samą osobę za ten sam czyn sankcji o charakterze administracyjnym i karnym. W ostatnim czasie jednak, głównie ze względu na autonomiczną interpretację pojęcia kary w orzecznictwie ETPC i TSUE (dawniej: ETS), standardy ochrony w tym zakresie zostały podniesione i obecnie uprzednie nałożenie na jednostkę kary 1 Zob. np. B. Nita, Zasada ne bis in idem w międzynarodowym obrocie karnym, „Państwo i Prawo”, nr 3/2005, s. 20.

2 A. Sakowicz, Zasada ne bis in idem w prawie karnym w ujęciu paneuropejskim, Białystok 2011, s. 43.

3 Zob. art. 103 ust. 3 Ustawy Zasadniczej RFN. 4 Zob. B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2012, s. 46.

5 N. Neagu, The Ne Bis in Idem Principle in the Interpretation of European Courts: Towards Uniform Interpretation, „Leiden Journal of International Law”, 2012, s. 958.

92 administracyjnej o cechach zbliżonych do sankcji karnych może uniemożliwić zastosowanie także sankcji czysto penalnych. Konstatacja powyższa odnosi się także i do sankcji stosowanych w prawie podatkowym.

Kwestia stosowania reguły ne bis in idem do czynów na styku prawa podatkowego i karnoskarbowego jest interesująca, ponieważ w dalszym ciągu istnieje wiele wątpliwości co do tego, jak odróżnić zwykłe, typowe przepisy prawno podatkowe od regulacji o charakterze karnym w rozumieniu ETPC. Należy bowiem pamiętać, ustawodawcy krajowi muszą mieć także kompetencję do stanowienia przepisów zapewniających efektywność prawu podatkowemu, a więc także i do stosowania pewnych środków odstraszających wobec potencjalnych oszustów podatkowych. Z tego względu, wiele państw europejskich odmawia stosowania zasady ne bis in idem w odniesieniu do prawa podatkowego i pozwala na kumulatywne stosowanie sankcji karnych i administracyjnych za przestępstwa i wykroczenia podatkowe. Co więcej, warto pamiętać, że prawo UE nie tylko nie zabrania państwom członkowskim stosowania sankcji administracyjnych i prawnokarnych wobec osób łamiących unijne regulacje prawno podatkowe, ale nawet zobowiązuje je do stosowania efektywnych środków wobec osób popełniających takie czyny6. Jednocześnie, prawo UE stanowi, środki stosowane przez państwa muszą być zgodne z ogólnymi zasadami prawa unijnego, a więc także zasadą proporcjonalności i regułą ne bis in idem.

Dokonując pewnego uogólnienia, można stwierdzić, że państwo może nakładać równocześnie sankcje karne i podatkowe, o ile nie będzie to stanowić naruszenia zakazu podwójnego karania za ten sam czyn. Ustalenie jednak tego, czy w danym przypadku doszło do naruszenia reguły ne bis in idem nie jest sprawą prostą i wymaga odpowiedzi na kilka pytań. Po pierwsze, należy ustalić, czy konkretne przepisy prawa podatkowego przewidujące pewne formy sankcji finansowych (np. podwyższoną stawkę podatku) mogą zostać uznane za „karę” w rozumieniu zasady ne bis in idem. W razie pozytywnej odpowiedzi, należy ustalić, czy sankcje karne i administracyjne zostały nałożone za ten sam czyn. Warto zatem porównać, jak na obie te kwestie zapatruje się Trybunały strasburski i luksemburski.

Zgodnie z orzecznictwem ETPC, na gruncie Konwencji pojęcie kary powinno być interpretowane w sposób autonomiczny. W wyroku w sprawie Engel p. Holandii7, Trybunał wskazał, że dla ustalenia, czy mamy do czynienia z sankcją karną decydujące są trzy czynniki: klasyfikacja czynu zabronionego 6 Zob. np. wyrok ETS z 7 grudnia 2000 r. w sprawie José Teodoro de Andrade v Director da Alfândega de Leixões (C-213/99).

7 Wyrok ETPC z 8 czerwca 1976 r. w sprawie Engel i inni p. Holandii, skargi nr 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72.

93 w prawie krajowym, jego charakter oraz surowość kary. Istotne jest także ustalenie, czy dana sankcja skierowana jest wobec ogółu obywateli, czy też może jedynie w odniesieniu do pewnej specjalnej grupy. Pomimo że doktryna Engel została wypracowana na gruncie wykładni art. 6 Konwencji, według ETPC może ona być stosowana także w odniesieniu do interpretacji art. 4 Protokołu7.

W świetle kryteriów Engel jest jasne, że różne formy sankcji administracyjnych stosowanych w prawie podatkowym powinny być postrzegane jako „kara”.

Warto przywołać tu przede wszystkim sprawę Janosevic p. Szwecji8. W wyroku tym, ETPC analizował regulacje szwedzkie nakładające na nierzetelnych podatników podatek w podwyższonej stawce. Skarżący, obywatel szwedzki, który złożył nieprawidłową deklarację podatkową (zataił część dochodów), musiał opłacić podatek w podwyższonej stawce w wysokości 1 mln koron i jednocześnie został skazany za oszustwo podatkowe na karę pozbawienia wolności. Badając sprawę, Trybunał przypomniał, że w celu ustalenia, czy dana sankcja ma charakter karny niezbędne jest przeanalizowanie jej w kontekście kryteriów Engel.

W sprawie Janosevic decydujące znaczenie miało to, że w ocenie ETPC głównym celem przepisów szwedzkich było zmuszenie podatników do wywiązywania się przez nich z ich obowiązków podatkowych i ukaranie tych, którzy owe obowiązki łamią. Sankcja miała zatem charakter penalny i prewencyjny, co jest cechą charakterystyczną wszystkich sankcji karnych.

Warto pamiętać, że choć Trybunał nie rozpatrywał sprawy w świetle art.

4 § 1 Protokołu 7 Konwencji, lecz art. 6, to jednak podobny tok rozumowania zastosował w późniejszej decyzji w sprawie Rosenquist p. Szwecji9 dotyczącej właśnie zasady ne bis in idem (zob. dalej). Należy zatem podkreślić, że w świetle orzecznictwa ETPC sankcje używane w prawie podatkowym mogą być, co do zasady, rozpatrywane jako „kara” na gruncie wykładni Konwencji.

Z uwagi na to, że art. 50 Karty Praw Podstawowych także nie zawiera żadnej definicji „kary” czy „ukarania”, można zastanawiać się, czy powinno być ono rozumiane w ten sam sposób, co w orzecznictwie ETPC10. Pomimo tego, że art. 52 ust. 3 Karty wprost stanowi, że znaczenie i zakres praw gwarantowanych w Karcie jest taki sam, jak na gruncie Konwencji problematyka relacji między art. 50 KPP, a art. 4 Protokołu 7 do Konwencji nie jest wcale tak jednoznaczna.

Problemy wywołuje bowiem to, że w dalszym ciągu nie wszystkie państwa UE ratyfikowały Protokół 7 do Konwencji i stąd również nie wszyst8 Wyrok ETPC z 23 lipca 2002 r. w sprawie Janosevic p. Szwecji, skarga nr 34619/97.

9 Decyzja ETPC z 14 września 2004 r. w sprawie Rosenquist p. Szwecji, skarga nr 60619/00.

10 Na temat relacji między oboma przepisami zob. np. B. van Bockel, The ne bis in idem principle in the European Union legal order: between scope and substance, „ERA Forum”, 2012, s. 325-347.

94 kie państwa są nim związane. Kwestia ta została zauważona przez Rzecznika Generalnego Cruza Villalona w jego opinii w sprawie Aklagaren v. Fransson11.

W momencie wydania opinii, Protokół 7 nie był ratyfikowany przez Belgię, Holandię i Zjednoczone Królestwo. Z kolei kilka spośród państw, które protokół ratyfikowały, złożyło zastrzeżenie do art. 4, ograniczające jego zastosowanie jedynie do przestępstw czysto karnych w rozumieniu prawa krajowego. Zdaniem Rzecznika Generalnego, sytuacja ta pokazuje, że pośród państw członkowskich UE brakuje konsensusu w odniesieniu do możliwości jednoczesnego nakładania sankcji administracyjnych i karnych za ten sam czyn zabroniony. Zdaniem Rzecznika Generalnego, z uwagi na powyższe okoliczności, artykuł 52 ust. 3 Karty powinien być interpretowany odmiennie w odniesieniu do zasady ne bis in idem. Wymóg wykładni Karty w świetle Konwencji musi nabierać swoistego znaczenia, jeśli dane prawo podstawowe nie zostało w pełni wdrożone do prawa krajowego w większości państw członkowskich UE. W takiej sytuacji, prawo zagwarantowane w Karcie powinno być interpretowane częściowo niezależnie od znaczenia nadawanego mu w orzecznictwie ETPC. Rzecznik Generalny wywiódł z powyższej konstatacji wniosek, że art. 50 Karty powinien być interpretowany w ten sposób, że nie stoi na przeszkodzie wszczynaniu przez państwa członkowskie postępowania przed sądem karnym w związku ze stanem faktycznym, w stosunku do którego uprzednio orzeczono prawomocne sankcje administracyjne dotyczące tych samych czynów, pod warunkiem że sąd karny ma zapewnioną możliwość uwzględnienia wcześniejszej sankcji administracyjnej dla celów złagodzenia wymiaru kary, która zostanie nałożona przez tenże sąd.

Jednakże, w wyroku w sprawie Aklagaren v. Fransson12, TSUE zdaje się nie podzielać wniosków płynących z opinii Rzecznika Generalnego. Trybunał orzekł, że art. 50 KPP nie uniemożliwia państwu członkowskiemu nakładania na podatnika, za ten sam czyn polegający na uchybieniu obowiązkom związanym ze złożeniem deklaracji podatkowej na gruncie podatku VAT, sankcji podatkowych i karnych, o ile pierwsza z sankcji nie ma charakteru karnego.

Kwestię tę powinny jednak ustalić sądy krajowe. Można zatem odnieść wrażenie, że stanowisko TSUE jest mocno zbliżone do tego prezentowanego przez ETPC: jeśli sankcja podatkowa ma charakter karny, to może wchodzić w grę zastosowanie zasady ne bis in idem. W dalszym ciągu można się jednak zastanawiać, wedle jakich kryteriów, w świetle prawa UE, sąd krajowy powinien ocenić charakter sankcji podatkowej.

Warto podkreślić, że przez długi czas TSUE opierał się przeciwko stosowaniu w swoim orzecznictwie kryteriów Engel, szczególnie w sferze prawa 11 Opinia Rzecznika Generalnego Pedra CruzaVillalóna przedstawiona w dniu 12 czerwca 2012 r. w sprawie Åklagaren p. Hansowi ÅkerbergowiFranssonowi (C617/10).

12 Wyrok TSUE z 23 lutego 2013 r.

95 konkurencji. TSUE zwykle określa tego rodzaju postępowanie przed Komisją jako czysto administracyjne. Co więcej, niejednokrotnie podkreślał on, że efektywność unijnego prawa konkurencji mogłaby zostać zagrożona, gdyby zaakceptować argument, że sankcje w prawie konkurencji mają charakter karny. Stąd, TSUE nie analizował regulacji antymonopolowych w świetle zasad wypracowanych w orzecznictwie ETPC13. Podobne podejście zaprezentował np. w sprawie Sison p. Radzie14, w której rozpatrywał decyzję Rady o utworzeniu „czarnej listy” dotyczącej finansowania terroryzmu.

W wyroku w sprawie Fransson, TSUE wprost jednak stwierdził, że sąd krajowy powinien ustalić charakter sankcji stosując trzy kryteria znane z orzecznictwa ETPC. Jednocześnie, Trybunał podkreślił, że zadaniem sądu krajowego będzie ustalenie w świetle tych kryteriów, czy konieczna jest ocena przewidzianej w prawie krajowym kumulacji sankcji podatkowych i karnych z punktu widzenia standardów krajowych i ewentualne stwierdzenie niezgodności tej kumulacji ze wskazanymi standardami, pod warunkiem że sankcje, które pozostaną w systemie są skuteczne, proporcjonalne i odstraszające.

Przykładu praktycznego zastosowania trzech powyższych kryteriów dostarcza wyrok w sprawie Łukasza Marcina Bondy15. Bonda był polskim rolnikiem, który dostarczył nieprawidłowe informacje o obszarze uprawianych gruntów rolnych oraz prowadzonych na nich upraw. Ze względu na popełnienie takiego czynu, na podstawie art. 138 rozporządzenia nr 1973/2004, odmówiono mu płatności pomocy za rok 2005, a ponadto, stwierdzono utratę prawa do pomocy dla rolnictwa w trzech kolejnych latach. Następnie, wyrokiem sądu został on skazany za popełnienie przestępstwa oszustwa subwencyjnego (art. 297 § 1 k.k.). Sprawa trafiła do Sądu Najwyższego, który zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości o udzielenie odpowiedzi na następujące pytanie prejudycjalne dotyczące charakteru prawnego sankcji przewidzianej w art. 138 rozporządzenia unijnego, w świetle zasady ne bis in idem. TSUE, powołując się wprost na orzecznictwo ETPC, orzekł, że przedmiotowe sankcje nie mają charakteru karnego. Po pierwsze, środki te nie są uważane za środki o charakterze karnym w prawie Unii Europejskiej, po drugie – nie mają one charakteru i celu represyjnego, po trzecie zaś – jedynym skutkiem sankcji przewidzianych w art. 138 ust. 1 rozporządzenia nr 1973/2004 jest pozbawienie zainteresowanego rolnika perspektywy uzyskania pomocy. Wszystko to sprawia, że nie mogą one zostać uznane za karę w rozumieniu obu Trybunałów europejskich.

13 Zob. R. Stefanicki, Zasada ne bis in idem w procesie wykonywania prawa konkurencji, „Przegląd Prawa Handlowego”, nr 8/2012, s. 21-27.

14 Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z lipca 2007 r. w sprawie Jose Maria Sison p. Radzie Unii Europejskiej (T47/03).

15 Wyrok TSUE z 5 czerwca 2012 r. w sprawie postępowania karnego przeciwko Łukaszowi Marcinowi Bondzie (C-489/10).

96 Jak widać, oba Trybunały zajmują bardzo zbliżone stanowisko w kwestii oceny charakteru sankcji prawnych. Można pokusić się o stwierdzenie, że orzecznictwo TSUE ewoluowało tu w kierunku rozwiązań wypracowanych w dorobku orzeczniczym ETPC. Co ciekawe, jeśli chodzi o drugi element zasady ne bis in idem, to jest pojęcie „tego samego czynu”, mamy do czynienia z sytuacją odwrotną – to ETPC przejął zasady przyjęte najpierw w orzecznictwie TSUE. Zdaniem TSUE16, jedynym istotnym kryterium przy wykładni zasady ne bis in idem jest istnienie dwóch przesłanek: tożsamości zdarzenia, rozumianej jako istnienie całości, na którą składają się konkretne okoliczności nierozdzielnie ze sobą związane w czasie, przestrzeni i przedmiocie, oraz tożsamości podmiotu dopuszczającego się naruszenia17. Co istotne, w świetle orzecznictwa TSUE, nawet czyny popełnione w odstępie długiego czasu i na terenie różnych państw mogą być postrzegane jako powiązane ze sobą w czasie i przestrzeni. Na przykład, w sprawie Kretzinger18 Trybunał orzekł, że czyn polegający na odebraniu przemyconego tytoniu w jednym państwie i następnie importowaniu go do innego państwa i tym samym posiadaniu go tam, może być uznany za „ten sam czyn”, mając na uwadze, że celem sprawcy było nabycie tytoniu po to, by przemycić go na teren państwa docelowego przez obszar państw trzecich. Co więcej, zdaniem TSUE, przy ustalaniu tożsamości faktów nie ma znaczenia chroniony interes prawny czy też klasyfikacja czynu w prawie krajowym.

Sytuacja wygląda nieco odmiennie jeśli chodzi o prawo antymonopolowe.

Tutaj TSUE wymaga nie tylko istnienia tożsamości podmiotu i tożsamości faktów, ale i jedności chronionego interesu prawnego. Wykładnia taka została skrytykowana przez Rzecznik Generalną JulianneKokott w opinii w sprawie Toshiba19. Wskazała ona, że odmienna wykładnia i stosowanie zasady ne bis in idem w zależności od dziedziny prawa jest szkodliwe dla jednolitości porządku prawnego Unii. Z fundamentalnego znaczenia zasady ne bis in idem jako podstawowej zasady prawa Unii w randze prawa podstawowego wynika, że jej treść nie powinna znacznie różnić się w zależności od tego, której dziedziny prawa to dotyczy. Dla określenia gwarancyjnej treści zasady ne bis in idem, 16 Należy podkreślić, że większość omawianych tu tez orzeczniczych wyewoluowało na podstawie wykładni przez TSUE art. 54 Konwencji Wykonawczej do Układu z Schengen, jednak doktryna podkreśla, że przy interpretacji art. 50 Karty Praw Podstawowych należy odwoływać się do wykładni art. 54 tejże Konwencji: A. Sakowicz, op. cit., s. 425.

17 Zob. np. A. Sołtysińska, Zasada ne bis in idem z art. 54 konwencji wykonawczej z Schengen, „Europejski Przegląd Sądowy”, nr 12/2007, s. 35-36.

18 Wyrok ETS z 18 lipca 2007 r. w sprawie postępowania karnego przeciwko JürgenowiKretzinger (C-288/05).

19 Opinia Rzecznika Generalnego JulianeKokott przedstawiona w dniu 8 września 2011 r. w sprawie Toshiba Corporation i in. (C17/10).

97 tak jak jest ona obecnie skodyfikowana w art. 50 karty praw podstawowych, w całym prawie Unii we wszystkich jego dziedzinach powinny mieć zastosowanie te same kryteria. Co więcej, utrzymanie w mocy kryterium tożsamości chronionego dobra prawnego powodowałoby ostatecznie, że zakres zastosowania unijnego zakazu podwójnego karania byłby węższy od tego, co art. 4 § 1 Protokołu dodatkowego nr 7 do EKPC przewiduje jako minimalny standard.

Mimo takich zdecydowanych stwierdzeń, TSUE podtrzymał dotychczasową linię orzeczniczą w wyroku w sprawie Toshiba20.

Jeśli chodzi natomiast o orzecznictwo ETPC, to można tu zaobserwować wyraźną zmianę linii orzeczniczej w ostatnich latach21. Przez długi czas, stanowisko Trybunału w kwestii kryteriów oceny tego, czy konkretny skarżący został ukarany dwukrotnie za „ten sam czyn” było mocno niejednolite. Można było wyróżnić tu trzy linie orzecznicze.

Pierwsze stanowisko skupiało się na tożsamości faktów, niezależnie od klasyfikacji czynu w prawie krajowym. Przykładowo, w sprawie Gradinger p. Austrii22 skarżący został ukarany w postępowaniu karnym za nieumyślne spowodowanie śmieci oraz nałożono na niego grzywnę administracyjną za prowadzenie pojazdu pod wpływem alkoholu. ETPC uznał, że pomimo tego, że charakter i cel obu czynów zabronionych, ze względu na popełnienie których skarżący został ukarany, był odmienny, to jednak doszło do naruszenia art. 4 Protokołu 7 EKPC, gdyż obie sankcje zostały wymierzone ze względu na popełnienie tego samego czynu. Można uznać, że takie stanowisko jest najkorzystniejsze dla obywateli i ustanawia najwyższy standard ochrony praw człowieka.

Drugie stanowisko akcentowało, że ten sam czyn może konstytuować kilka różnych wykroczeń, które mogą być podstawą do ukarania w odrębnych postępowaniach. Przykładu zastosowania takiego rozumowania dostarcza sprawa Göktan p. Francji23. Trybunał uznał w niej, że nie doszło do naruszenia art. 4 Protokołu 7 z uwagi na to, że czyn skarżącego, za który został odrębnie dwukrotnie ukarany, wywołał dwa oddzielne czyny zabronione: przemyt narkotyków i naruszenie obowiązku celnego.

Wreszcie, trzecia linia orzecznicza skupiała się na „niezbędnych elementach” czynów zabronionych. Innymi słowy, jeśli skarżący został ukarany dwukrotnie za ten sam czyn, który jednak ukonstytuował dwa odrębne prze20 Wyrok TSUE z 14 lutego 2012 r.; zob. także: R. Stefanicki, op. cit., s. 25-26.

21 Zob. M. Jackowski, Zasada ne bis in idem w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, „Państwo i Prawo”, nr 9/2012, s. 19-22.

22 Wyrok ETPC z 23 października 1995 r. w sprawie Gradinger p. Austrii, skarga nr 15963/90.

23 Wyrok ETPC z 2 lipca 2002 r. w sprawie Göktan p. Francji, skarga nr 33402/96.

98 stępstwa o różnych znamionach, Konwencja nie jest naruszona. Takie podejście zostało zaprezentowane w decyzji w sprawie Rosenquist p. Szwecji.Stan faktyczny tej sprawy był bardzo zbliżony do wspomnianej wcześniej sprawy Janosevic p. Szwecji – podatnika ukarano dwukrotnie (sankcja podatkowa i karnoskarbowa) za oszustwo podatkowe w postaci złożenia zaniżonego zeznania podatkowego. Mimo że ETPC uznał, że obie sankcje mają charakter karny, to orzekł, że nie doszło do naruszenia art. 4 Protokołu 7. Decydujący był fakt, że do wypełnienia znamion wykroczenia podatkowego nie było konieczne istnienie po stronie sprawcy winy umyślnej lub nieumyślnej, co z kolei było wymagane w przypadku odpowiedzialności karnej. A zatem, to samo zachowanie skarżącego spowodowało powstanie dwóch czynów zabronionych o różnych znamionach i każdy z nich mógł być ukarany w odrębnych postępowaniach. Co więcej, ETPC podkreślił, że system sankcji podatkowych był niezbędny dla zabezpieczenia podstaw szwedzkiego systemu fiskalnego opartego na indywidualnych zeznaniach podatkowych.

Powyższe rozbieżności orzecznicze doprowadziły do powstania niepewności prawnej, bardzo groźnej w perspektywie konieczności zapewnienia ochrony praw człowieka. Różne izby Trybunału wydawały różne wyroki w podobnych sprawach i nie sposób było ustalić jasnego standardu wykładni zasady ne bis in idem. Ostatecznie orzecznictwo ETPC zostało zharmonizowane w wyroku w sprawie Zolotukhin p. Rosji24. Trybunał zwrócił w nim uwagę, że stanowisko kładące nacisk na „niezbędne elementy” czynu w ujęciu prawa krajowego jest zbyt restrykcyjne dla jednostek i może prowadzić do podważenia gwarancji przewidzianej w art. 4 Protokołu 7 w praktyce. W konsekwencji, Trybunał orzekł, że przepis ten musi być rozumiany jako zabraniający karania za ten czyn, rozumiany jako dotyczący tego samego lub zasadniczo tego samego stanu faktycznego. Tożsamość stanu faktycznego powinna być rozumiana podobnie jak na gruncie orzecznictwa TSUE, a więc jako istnienie całości, na którą składają się konkretne okoliczności nierozdzielnie ze sobą związane w czasie, przestrzeni i przedmiocie.

Jeśli chodzi o sprawy podatkowe, to ETPC zastosował nową, zharmonizowaną linię orzeczniczą w wyroku Ruotsalainen p. Finlandii25. Dotyczyła ona obywatela fińskiego, który używał łagodniej opodatkowanego paliwa niż to, które w świetle prawa powinien stosować. Prawo fińskie przewidywało, że właściciele lub użytkownicy samochodów zobowiązani są do zawiadomienia właściwych władz o chęci użycia takiego paliwa jako paliwa samochodowego 24 Wyrok ETPC (Wielka Izba) z 10 lutego 2009 r. w sprawie Zolotukhin p. Rosji, skarga nr 14939/03.

25 Wyrok ETPC z 16 czerwca 2009 r. w sprawie Ruotsalainen p. Finlandii, skarga nr 13079/03.

99 oraz do uiszczenia z tego tytułu tzw. „opłaty paliwowej”. Niedopełnienie takich obowiązków było karane jako wykroczenie oraz rodziło konieczność zapłacenia opłaty paliwowej w trzykrotnie większej wysokości. Obie te sankcje zostały nałożone również na skarżącego.

Trybunał orzekł, że obie sankcje mają charakter karny. W pierwszym kroku ustalił, że obie sankcje mają, w świetle kryteriów Engel, charakter karny.

Ponadto, powołując się na wyrok w sprawie Zolotukhin, wskazał, że obie kary zostały wymierzone ze względu na popełnienie przez skarżącego tego samego czynu, a więc zastosowania przez niego łagodniej opodatkowanego paliwa.

W świetle tych ustaleń, ETPC uznał, że w sprawie doszło do naruszenia art. 4 Protokołu 7 Konwencji.

Można się spodziewać, że podejście wypracowane w sprawie Zolotukhin p. Rosji będzie kontynuowane w kolejnych wyrokach ETPC. W 2012 i 2013 r. zostały zakomunikowane dalsze skargi dotyczące kumulacji sankcji karnych i administracyjnych za przestępstwa podatkowe26.

W świetle powyższych rozważań uzasadniona wydaje się być konstatacja, że w dużej mierze orzecznictwo ETPC i TSUE na tle zasady ne bis in idem jest zbieżne: zabronione jest multiplikowanie sankcji wobec tej samej osoby za czyny o tożsamym lub zasadniczo tożsamym podłożu faktycznym. Różnice między gwarancjami w obu systemach ochrony praw człowieka wynikają przede wszystkim z dwóch czynników. Pierwszy, tj. stosowanie odmiennych reguł przez TSUE w odniesieniu do prawa konkurencji został już zasygnalizowany powyżej. Druga różnica związana jest z transgranicznym charakterem gwarancji przewidzianych w prawie unijnym.

Zasada ne bis in idem w prawie unijnym funkcjonuje na dwóch poziomach. Po pierwsze, znajdują one zastosowanie w obrębie jurysdykcji poszczególnych państw członkowskich UE. Po drugie, z uwagi na fakt, że zasada ta stanowi część unijnego acquis, ma ona także wydźwięk transgraniczny27.

Stąd, chroni ona nie jednostkę także przed podwójnym ukaraniem za ten sam czyn przez dwa lub więcej sądów/organów w kilku państwach członkowskich. TSUE często podkreśla, że ten transgraniczny wymiar zasady ne bis in idemjest kluczowy dla ochrony swobody przepływu osób. Przykładowo, w wyroku w sprawie Leopold Henri Van Esbroeck28, Trybunał zwrócił uwagę, 26 Zob. np. Dev p. Szwecji, skarga nr 7356/10; Pirttimaki p. Finlandii, skarga nr 35232/11.

27 Commentary Of The Charter Of FundamentalRights Of The European Union (praca zbiorowa), s. 384, opracowanie dostępne pod adresem: http://ec.europa.eu/ justice/fundamental-rights/files/networkcommentaryfinal_en.pdf (ostatni dostęp: 21 czerwca 2013 r.).

28 Zob. wyrok ETS z 9 marca 2006 r. w sprawie postępowania karnego przeciwko Leopoldowi Henri Van Esbroeck (C436/04).

100 że swoboda przemieszczania się wymaga, by sprawca czynu karalnego, po tym jak został skazany przez jedno państwo członkowskie i odbył w nim karę lub został uniewinniony prawomocnym wyrokiem sądowym, mógł swobodnie podróżować po terenie UE, bez obawy, że zostanie skazany za ten sam czyn w innym państwie członkowskim. Znaczenie zasady ne bis in idem dla swobody przemieszczania się podkreśla także art. 54 Konwencji Wykonawczej do Układu z Schengen29.

Pomimo że orzecznictwo obu trybunałów co do większości kwestii związanych z wykładnią zasady ne bis in idem jest zbieżne, nie oznacza to, że nie dochodzi już do żadnych kontrowersji i wątpliwości wokół jej interpretacji.

Państwa w dalszym ciągu mają pewien margines swobody przy doborze środków prawnych nakierowanych na zapewnienie efektywności systemowi podatkowemu. Tezę mówiącą o tym, że praktyczna aplikacja zasady ne bis in idem nie jest kwestią łatwą doskonale obrazuje orzecznictwo polskiego Trybunału Konstytucyjnego, które może pod pewnymi względami wydawać się niespójne i niejasne.

Trybunał Konstytucyjny analizował zasadę ne bis in idem w kontekście prawa podatkowego kilkukrotnie, jednak najwięcej kontrowersji dotyczyło dwóch zagadnień: dodatkowego zobowiązania podatkowego w podatku VAT oraz podwyższonej stawki podatku PIT od dochodu z nieujawnionych źródeł przychodów.

Sprawa dodatkowego zobowiązania podatkowego w podatku VAT dotyczyła art. 27 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym, stosownie do których w razie stwierdzenia, że podatnik w złożonej deklaracji podatkowej wykazał kwotę zobowiązania podatkowego niższą od kwoty należnej lub wykazał kwotę zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego wyższą od kwoty należnej, urząd skarbowy lub urząd kontroli skarbowej określa wysokość tego zobowiązania w prawidłowej wysokości oraz ustala dodatkowe zobowiązanie podatkowe w wysokości odpowiadającej 30% kwoty zawyżenia. Jednocześnie, nierzetelny podatnik mógł zostać pociągnięty do odpowiedzialności za wykroczenie skarbowe. Rozpatrując sprawę Trybunał30 wskazał, że w przypadku osób fizycznych, które mogą odpowiadać i administracyjnie, i karnie, często może dochodzić do zbiegu postępowań, gdyż podatnikowi, który złożył nieprawidłową deklarację podatkową można z reguły zarzucić jakiś stopień niedbalstwa przy składaniu tej deklaracji, co wystarcza do postawienia zarzutu popełnienia wykroczenia karnoskarbowego. Odpowiedzialność podatkowa przypomina przy tym w dużym stopniu, przynajmniej jeśli chodzi o jej cele, postępowa29 Zob. A. Sołtysińska, op. cit., s. 40.

30 Wyrok TK z 29 kwietnia 1998 r., sygn. K 17/97, OTK ZU, nr 3/1998, poz. 30.

101 nie mandatowe: pozwala ona na natychmiastowe załatwienie sprawy, przez co odciąża właściwe organy orzecznictwa od konieczności rozpoznawania dużej ilości drobnych spraw. Mając na uwadze te podobieństwa, regulacja prawna odpowiedzialności administracyjnej podatnika powinna uwzględniać także, jak to ma miejsce w przypadku odpowiedzialności mandatowej, interes ukaranego, a więc zwalniać go od ponoszenia ewentualnej odpowiedzialności przed finansowymi organami orzekającymi za ten sam czyn. Konkludując, Trybunał podkreślił, że zaskarżone przepisy naruszają art. 2 Konstytucji i stanowią wyraz nadmiernego fiskalizmu państwa.

Pomimo tego jednoznacznego wyroku TK, ustawodawca raz jeszcze wprowadził przepisy konstytuujące dodatkowe zobowiązanie podatkowe w VAT w art. 109 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Przepisy te przez długi czas wywoływały wiele kontrowersji, nie tylko co do ich konstytucyjności, ale i zgodności z prawem unijnym, przede wszystkim zasadą proporcjonalności31. Ostatecznie, Trybunał orzekł o ich niekonstytucyjności w wyroku z 4 września 2007 r.32 Co ciekawe, półtora roku później ETS uznał, że tego rodzaju regulacja nie naruszała prawa wspólnotowego33.

Zupełnie odmienne były losy drugiej kontrowersyjnej regulacji, tj. art. 30 ust. 1 pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, wprowadzającego stawkę w wysokości 75% wobec dochodów z nieujawnionych źródeł przychodów. W doktrynie powstały kontrowersje co do wzajemnych relacji między tym przepisem a art. 54 Kodeksu karnego skarbowego, który przewiduje odpowiedzialność karnoskarbową za czyn polegający na uchyleniu się od opodatkowania podatkiem dochodowym od osób fizycznych przez nieujawnienie właściwemu organowi przedmiotu lub podstawy opodatkowania lub niezłożenie deklaracji – z narażeniem przez to podatku na uszczuplenie. Część przedstawicieli nauki prawa twierdziła, że pociągnięcie do odpowiedzialności karnoskarbowej na podstawie tego przepisu podatnika, któremu uprzednio wymierzono podatek w wysokości 75% naruszałaby zasadę ne bis in idem34.

Wątpliwości te rozstrzygnął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 12 kwietnia 2011 r.35 31 Zob. np. D. Dudra, T. Burczyński, Sankcje w podatku od towarów i usług a prawo wspólnotowe, „Przegląd Podatkowy”, nr 8/2006, s. 31-37; K. Lasiński-Sulecki, Dodatkowe zobowiązanie podatkowe w VAT – próba oceny zgodności z europejskim prawem wspólnotowym, „Przegląd Podatkowy”, nr 5/2006, s. 5-11.

32 Sygn. P 43/06, OTK-A ZU, nr 8/2007, poz. 95.

33 Wyrok Trybunału z dnia 15 stycznia 2009 r. w sprawie K-1 sp. z o.o. p. Dyrektorowi Izby Skarbowej w Bydgoszczy (C-502/07).

34 Zob. np. A. Bartosiewicz, R. Kubacki, Opodatkowanie dochodów z nieujawnionych źródeł, „Przegląd Podatkowy”, nr 10/2010, s. 21.

35 Sygn. P 90/08, OTK-A ZU, nr 3/2011, poz. 21.

102 Kluczowe dla rozstrzygnięcia okazało się ustalenie, czy art. 30 ust. 1 pkt 7 wprowadzający stawkę 75% ma charakter szeroko rozumianej sankcji karnej, sankcji administracyjnej czy też jest normą innego rodzaju. Odnosząc się do “charakteru karnego” danej regulacji, Trybunał przypomniał, rozumienie pojęcia „odpowiedzialność karna” na poziomie konstytucyjnym jest bowiem niezależne od treści przypisywanych mu w ustawodawstwie zwykłym. Przez przepisy represyjne należy więc rozumieć nie tylko przepisy karne sensu stricto, ale wszelkie przepisy o charakterze represyjnym, a więc te, których celem jest poddanie obywatela jakiejś formie ukarania.

TK uznał jednak, że art. 30 ust. 1 pkt 7 ustawy o PIT nie odpowiada w pełni sformułowanej w doktrynie prawnej i orzecznictwie charakterystyce środka represyjnego. Konstrukcja opodatkowania dochodów nieujawnionych lub nieznajdujących pokrycia w ujawnionych źródłach jest instytucją mającą na celu wymierzenie podatku dochodowego w sytuacji braku takiego wymiaru przez samego podatnika. Pełni głównie funkcję restytucyjną, która skierowana jest na uzupełnienie i rekompensatę możliwych strat państwa powstałych w wyniku nierzetelnego wypełnienia przez podatników ich zobowiązań. Ponieważ wysokość strat ponoszonych przez państwo, w wyniku niedopełnienia przez podatników ich obowiązków podatkowych, nie jest w rzeczywistości możliwa do określenia, dlatego ustawodawca przyjął odmienny wzorzec podstawy opodatkowania. Ten odmienny wzorzec opodatkowania znalazł tu zastosowanie wyłącznie w celu odtworzenia ukrytego przez podatnika dochodu i odzyskania wcześniej niezapłaconego podatku. Zwiększone zobowiązanie podatkowe z tytułu nieujawnionych źródeł przychodów pełni również funkcję prewencyjną, sama bowiem możliwość jego ewentualnego zastosowania powinna skłaniać wszystkich zobowiązanych do dobrowolnego wykonywania obowiązku podatkowego.

Według TK, omawiana regulacja jest normą określającą odrębny, istniejący oprócz innych źródeł przychodu, podlegających opodatkowaniu na zasadach ogólnych lub w innych zryczałtowanych formach – podatek od dochodów z nieujawnionych źródeł lub nieznajdujących pokrycia w ujawnionych źródłach. Podstawowy i pierwotny obowiązek podatkowy zostaje tu zastąpiony przez wtórny i zastępczy dochód, który ujawnia się w postaci wydatków i majątku. Stawka 75% nie jest zwyczajną formą wymiaru podatku dochodowego od osób fizycznych, lecz formą nadzwyczajną, stosowaną zastępczo, gdy podatnik, pomimo ciążącego na nim obowiązku, nie ujawnił źródła dochodu podlegającego opodatkowaniu.

Zupełnie odmienną funkcję pełni art. 554 k.k.s. Celem tej regulacji jest zwalczanie przestępczości skarbowej, a więc zachowań polegających na przestępczym, zawinionym, uchylaniu się od płacenia podatków osób, które ukrywają źródła dochodów. Według TK zatem, w sprawie nie doszło do naruszenia zasady ne bis in idem, gdyż podwyższona stawka podatkowa w ogóle nie

103 ma charakteru sankcji karnej, lecz administracyjnej, podatkowej. Kumulacja odpowiedzialności podatkowej i karnoskarbowej mogłaby być ewentualnie sprzeczna z zasadą proporcjonalności, jednak w tym przypadku TK orzekł, że nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Regulacja ta jest bowiem konieczna dla ochrony interesów fiskalnych państwa – ustawodawca zastosował zatem środki proporcjonalne do osiągnięcia istotnego celu publicznego.

Taki werdykt może niewątpliwie wywoływać kontrowersje. Warto zwrócić uwagę, że opinii większości składu orzekającego nie podzielił sędzia M. Zubik, który w swoim zdaniu odrębnym opowiedział się za niekonstytucyjnością omawianego przepisu. Jego zdaniem, choć stawka 75% nie ma charakteru kary sensu stricte, to jednak niewątpliwie ma charakter represyjny. Konstrukcji tej nie można uznawać wyłącznie za nadzwyczajny sposób wymiaru podatku dochodowego, polegający na odmiennym sposobie konkretyzacji zobowiązania oraz związanym z tym brakiem naliczania odsetek za zwłokę. Choć stawka 75% sama w sobie nie narusza art. 2, to kumulacja sankcji podatkowych i karnoskarbowych stanowi wyraz nadmiernego fiskalizmu i nieproporcjonalnej represywności. W sposób przekraczający rozsądny poziom preferuje interes publiczny, nie bilansując go z interesem podatnika, który już wcześniej poniósł konsekwencje podatkowe, uiszczając ryczałtowy podatek w wyższej niż normalnie wysokości 75% dochodu.

Powyższe argumenty wydają się być bardzo trafne. Należy zauważyć, że podkreślany przez TK kompensatoryjny charakter stawki 75% jest mocno wątpliwy. Warto zwrócić uwagę, że wysokości tej stawki nie zmieniono od dnia 1 stycznia 1992 t. W momencie jej wprowadzenia najwyższa stawka podatku PIT wynosiła 40%, a odsetki od zaległości podatkowych 80% w skali roku. Mając na uwadze te okoliczności, taka wysokość podatku od dochodów z nieujawnionych źródeł mogła w istocie odpowiadać poziomowi zaległych należności podatkowych. Jednakże zmiana warunków społeczno-gospodarczych, obniżenie stawek podatkowych, stóp procentowych itd. powodują, że przepis ten nabrał cech represyjnych36. Dodatkowo, wydaje się, że Trybunał całkowicie zignorował orzecznictwo ETPC, w którym wielokrotnie podobne przepisy prawa szwedzkiego kwalifikowane były jako sankcje karne. Nawiasem mówiąc, na rozstrzygnięcie Trybunału w dalszym ciągu czeka skarga konstytucyjna, w której postawiony jest zarzut naruszenia przez kwestionowane przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych istoty prawa własności37.

36 R. Krasnodębski, M. Mączka, Wytyczne Ministerstwa Finansów w sprawie postępowań dotyczących przychodów nieznajdujących pokrycia w ujawnionych źródłach lub pochodzących ze źródeł nieujawnionych – praktyka organów podatkowych, „Kwartalnik o prawach człowieka”, nr 4/2012, s. 18.

37 Skarga o sygn. SK 18/09.

104 Podsumowując, jeśli chodzi o ogólne zasady interpretacji zasady ne bis in idem, to zarówno wśród trybunałów europejskich, jak i polskiego TK panuje konsensus. Zabronione jest zatem nakładanie na ten sam podmiot środków o charakterze karnym, przy czym charakter ten może abstrahować od klasyfikacji prawnej na poziomie ustawodawstwa zwykłego i wynika przede wszystkim z charakteru i surowości sankcji, za ten czyn o tym samym lub zasadniczo takim samym podłożu faktycznym. Powołane przykłady z orzecznictwa TK pokazują jednak, że w praktyce interpretacja tych wspólnych pojęć może prowadzić niekiedy do odmiennych rezultatów. Warto jednak pamiętać, że te rozbieżności wynikają nie tylko z względnie niedookreślonego charakteru pojęć takich jak „kara” czy „ten sam czyn”, ale także i dążenia poszczególnych organów sądowniczych do balansowania interesu publicznego i prywatnego.

Innymi słowy, bardziej rygorystyczna dla podatnika interpretacja zaprezentowana przez TK w drugim z omawianych tu orzeczeń wynikać mogła z chęci ochrony systemu podatkowego państwa, podobnie jak i niższy standard ochrony praw jednostki w orzecznictwie TSUE w odniesieniu do prawa konkurencji wynikać może z obaw, że zastosowanie standardów wyższych spowoduje paraliż postępowań antymonopolowych. I choć oczywistym jest, że takie różnicowanie standardów orzeczniczych nie jest zjawiskiem pożądanym, to oczekiwanie, że państwa zrezygnują ze wszystkich form represji w prawie podatkowym wydaje się mało realistyczne.

Summary The paper presents contemporary legal standards regarding the principle of ne bis in idem the sphere of tax law on the example of the case law of the ECtHR, CJEU and Polish Constitutional Tribunal. There are still many doubts as to the practical application of ne bis in idem rule to accumulation of administrative sanctions and criminal sanctions for tax offenses. The source of these controversies are mainly the lack of clarity as to whether administrative sanctions provided in tax law regulations could be considered as “punishment” and how the term “the same conduct (offence)” should be understood. Comparative analysis of the case law of both European Courts leads to the conclusion that there is a consensus between them regarding the interpretation of both of these issues. Therefore, it is forbidden to impose on the same entity more than one penal measure, character of which should be established on the basis of three criteria developed in the case law of the ECtHR, for the offence which arose of the same or substantially the same facts. Case law of the two courts, however, does not provide a solution for all possible questions and controversies regarding the interpretation of the nebis in idem principle. The case

105 law of the Polish Constitutional Court, which for many seems incoherent and ambiguous, shows that it is not an easy task to establish whether particular tax law provision should be considered as a penal sanction. One has also to bear in mind that every government in the world has a duty to ensure a safety of state’s fiscal policies to guarantee the effective enforcement of tax laws. Thus, complete elimination of the tax law sanctions seems unrealistic.

107

Magdalena Mulawa

Bancassurance w Polsce – rozwój, istota, problemy i aspekty prawne Wstęp Najsilniejszy wpływ na rozwój rynku finansowego w Polsce mają banki komercyjne. Jednocześnie odczuwają nasilającą się wciąż konkurencję, która obejmuje pozostałe instytucje finansowe. Banki nieustannie podejmują decyzje warunkujące efektywność. Strategiczną decyzją, okazuje się wybór partnera potrzebnego do wspólnego działania na określonym segmencie rynku usług finansowych. Bank i towarzystwo ubezpieczeniowe to jeden z przykładów takiej współpracy, która nosi nazwę bancassurance. W działalności tej, oferowane są wspólnie, zarówno usługi bankowe jak i ubezpieczeniowe.

Poniższy artykuł przedstawia istotę i rozwój bancassurance, ze szczególnym uwzględnieniem aspektów prawnych tego typu działalności. Opracowanie prezentuje również rodzaje powiązań bankowo – ubezpieczeniowych oraz związane z nimi zagrożenia. Rozważania zostaną uzupełnione informacjami pochodzącymi z Raportu Rzecznika Ubezpieczonych oraz dwóch opublikowanych Rekomendacji dobrych praktyk na rynku bancassurance w Polsce.

Początki i rozwój bancassurance Początek współdziałania banków i towarzystw ubezpieczeniowych sięga 1908 r., kiedy w Wielkiej Brytanii powstała pierwsza grupa bankowo-ubezpieczeniowa. Motywem podjęcia współpracy była chęć obniżenia poziomu cen produktów ubezpieczeniowych dzięki ich sprzedaży w ramach działalności bankowej. Rozwój współpracy banków i towarzystw ubezpieczeniowych został zahamowany w 1929 r., co było konsekwencją wielkiego kryzysu. Zban-

108 krutowało wtedy ponad 1000 banków.1 Celem uniknięcia podobnym kryzysom w przyszłości, Kongres Stanów Zjednoczonych wydał ustawę Banking Act z 1933 r. Rozdzielała ona działalność instytucji bankowych od działalności pozostałych instytucji finansowych, zabraniając ich wiązania.2 Kolejna ustawa Bank ComapnyAct wprowadzona w 1956 r. wytyczyła ramy działalności holdingów finansowych i usług finansowych oferowanych w strukturach holdingów.

Jej wprowadzenie zaowocowało możliwością sprzedaży ubezpieczeń życiowych, zdrowotnych, od nieszczęśliwych wypadków, pod warunkiem, że były powiązane z działalnością kredytową prowadzoną przez instytucję bankową.3 Wiele regulacji prawnych pojawiających się do 1999 r. przyczyniło się do wzrostu bezpieczeństwa instytucji finansowych, tymczasem w dalszym ciągu posiadały one ograniczenia w zakresie usług finansowych. Jednak w 1999 r. uchwalono nowe prawo regulujące funkcjonowanie sektora finansowego w USA – Financial Services ModernizationAct of 1999, od nazwisk jego twórców zwane też Gramm-Leach BilleyAct. Ustawa umożliwiała bankom nieograniczone oferowanie usług finansowych i wprowadziła legalność fuzji pomiędzy podmiotami finansowymi różnych sektorów: banków, instytucji ubezpieczeniowych, rynku inwestycyjnego.4 W rezultacie banki uzyskały możliwości rozwoju sprzedaży ubezpieczeń dzięki prawu, które dopuszczało tworzenie struktur holdingów finansowych, zależnych firm specjalistycznych (również ubezpieczeniowych). Ustawa stanowiła początek legalnego rozwoju współpracy banków i towarzystw ubezpieczeniowych. Dzięki niej: – zwiększyły się uprawnienia organizacji bankowych, towarzystw ubezpieczeniowych do aktywnego włączania się w przedsięwzięcia handlowe bezpośrednio, za pośrednictwem bądź we współpracy z instytucjami holdingowymi, – dopuszczono łączenie ze sobą banków, towarzystw ubezpieczeniowych oraz podmiotów zajmujących się obrotem papierów wartościowych, – przyzwolono niebankowym instytucjom stać się właścicielami banków komercyjnych, – prawnie zezwolono na rozpoczęcie przez banki działalności handlowej, zaliczając ją do czynności finansowych, – powierzono Zarządowi FED (System Rezerwy Federalnej Stanów Zjednoczonych), by ustalił przepisy prawne i inne regulacje dotyczące za1 J. Cichy, D. Szewieczek, Bancassurance w Polsce, Katowice 2012, s. 19.

2 K. Jachimiak, Kierunki ewolucji systemu bankowego Stanów Zjednoczonych, „Bank i Kredyt” 2004, nr 10, s. 18.

3 J. Cichy, op. cit., s. 20.

4 http://biznes.pwn.pl/haslo/3874123/bankowe-systemy.html, 25.01.2013 r.

109 granicznych instytucji finansowych prowadzących działalność na terytorium USA, w taki sposób, aby były zbliżone do obowiązujących w instytucjach krajowych.5 W Europie natomiast bancassurance odrodziło się w latach 60-tych XX w.

Kolebką rozwoju była Francja. Początkowo oferowano proste produkty z zakresu ubezpieczeń na życie. Coraz większe zainteresowanie klientów zachęciło instytucje bankowe do głębszego rozwoju działalności w obszarze ubezpieczeń na życie oraz do poszukiwania współpracy w segmencie ubezpieczeń majątkowych.6 Przełom nastąpił w 1974 r., kiedy bank La FederationduCreditMutueld’Alsace (potocznie CreditMutuel) wprowadził w swoich placówkach pierwsze polisy ubezpieczeń majątkowych, które początkowo były proponowane jedynie personelowi banku, dopiero w późniejszym okresie również klientom.7 Pod koniec 70-tych i na początku 80-tych lat XX w. idea bancassurance rozwijała się we Francji powoli. Udział banków w dystrybucji ubezpieczeń życiowych wzrastał dopiero od lat 80-tych, zaś pod koniec 90-tych lat banki rozpoczęły sprzedaż ubezpieczeń majątkowych.8 W Polsce powiązania bankowo-ubezpieczeniowe rozpoczęły się w latach 90-tych XX w.9 Rozkwit bancassurance przypadł na koniec ubiegłego wieku, kiedy wykorzystano doświadczenia inwestorów zagranicznych polskich instytucji finansowych zdobytychw krajach macierzystych. Dynamiczny rozwój był odpowiedzią na kryzys w latach 2008-2009, kiedy współpraca banku z ubezpieczycielem zwiększała bezpieczeństwo banków oraz pośrednio powierzonych im depozytów klientów.

Rodzaje powiązań bankowo-ubezpieczeniowych i rola banku Współpraca banków i towarzystw ubezpieczeniowych odbywa się na poziomie wspólnych działań i usług. Dlatego też można wyróżnić: podejście bezkapitałowe banku –sprowadza się do nawiązania przez bank i firmę ubezpieczeniową współpracy, która nie jest oparta o wzajemne udziały kapitałowe, a zatem ma charakter przedmiotowy, 5 K. Jachimiak, op. cit., s. 22.

6 J. Cichy, op. cit., s. 20.

7 K. Pająk [w:]Istota światowego bancassurance a rozwój polskiego sektora bankowoubezpieczeniowego w XXI wieku,Polski system edukacji po reformie 1999 roku, red.

R. Pęczkowski, Poznań-Warszawa 2005, s. 350-351.

8 M. Fedor,Bancassurance Nad Sekwaną i Loarą, „Gazeta Ubezpieczeniowa” 2003, nr 7, s. 25.

9 M. Swacha-Lech, Bancassurance sprzedaż produktów bankowo-ubezpieczeniowych, Warszawa 2008, s. 5.

110 podejście kapitałowe banku – sprowadza się do kooperacji opartej na zaangażowaniu kapitałowym banku w towarzystwie ubezpieczeń i może przyjmować postać wyłącznie powiązań kapitałowych (współpraca podmiotowa), bądź też prowadzonej równolegle współpracy o charakterze przedmiotowym (współpraca podmiotowa i równolegle prowadzona współpraca przedmiotowa).10 W podejściu bezkapitałowym (w którym bank wykorzystuje swoje kanały dystrybucji) można wyróżnić formy współpracy banków z ubezpieczycielami takie jak: umowy o współpracy w wyodrębnionej dziedzinie (czyli umowy promocyjne (co-promotion agreements)i porozumienia dystrybucyjne (distribution agreements)) oraz cross selling.11W podejściu kapitałowym zaś można rozróżnić następujące formy współpracy: alianse strategiczne (udział mniejszościowy w firmie ubezpieczeniowej, pakiet strategiczny w firmie ubezpieczeniowej, joint venture), przejęcie towarzystwa ubezpieczeń przez bank i utworzenie własnego towarzystwa ubezpieczeń przez bank.12 We współpracy banków z towarzystwami ubezpieczeniowymi bank może pełnić rolę informatora, pośrednika ubezpieczeniowego lub zawrzeć umowę ubezpieczenia jako ubezpieczający. 13 Bank jako informator informuje klientów o możliwości zawarcia umowy ubezpieczenia z danym ubezpieczycielem, z wykorzystaniem w tej działalności placówek bankowych w celu zamieszczenia reklam ubezpieczyciela. Współpraca banku z instytucją ubezpieczeniową ma luźny charakter i sprowadza się do promocji usług przez ubezpieczyciela w banku. W drugim przypadku, gdy bank występuje jako pośrednik, zawiera umowę na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez jedną ze stron umowy ubezpieczenia. W takim przypadku bank nie jest stroną umowy, lecz jest nią klient banku, który jest kontrahentem zakładu ubezpieczeń – ubezpieczającym w zawieranej umowie.

Bank ma w tym przypadku prawo do wynagrodzenia za udział w zawieraniu umowy ubezpieczenia, które przyjmuje formę prowizji, jednak pracownicy muszą spełniać określone w ustawie o pośrednictwie ubezpieczeniowym wymagania przewidziane dla pośredników. Kolejną możliwością jest występowanie banku jako ubezpieczającego, kiedy zawiera umowę ubezpieczenia na rachunek swoich klientów – ubezpieczonych. Do zapłaty składki jest zobowiązany formalnie bank, jednak jest ona przerzucana na klienta przy pobieraniu 10 M. Swacha-Lech, op. cit., s. 24.

11 http://dziennikubezpieczeniowy.pl/2002/02/02/Wspolpraca_zakladow_ubezpieczen_i_bankow/artykul/5563, 02.02.2013 r.

12 M. Swacha-Lech, op. cit., s. 31.

13 H. Kociemska-Pociecha, Usługa bancassurance dla jednostek samorządu terytorialnego, Warszawa 2006, s. 117.

111 opłat i prowizji za prowadzenie rachunku bankowego, karty płatniczej, udzielenie kredytu.14 Jest to możliwe na podstawie art. 808 § 1 Kodeksu cywilnego, który mówi, że można zawrzeć umowę ubezpieczenia na rzecz osoby trzeciej, bez konieczności wymieniania jej w umowie.

Regulacje prawne dotyczące bancassurance w Polsce Przez ponad pierwszych 10 lat istnienia związków bankowo-ubezpieczeniowych nie pojawiły się normy prawne związane z tego typu działalnością.

Dopiero ustawa z dn. 23 sierpnia 2001 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw zmieniła sytuację, wprowadzając przepisy odnoszące się do nadzoru skonsolidowanego. Zapisy ustawy mówiły, iż nadzorowi skonsolidowanemu będzie podlegał bank krajowy, który: – był podmiotem dominującym w stosunku do innego banku krajowego, banku zagranicznego, instytucji kredytowej, instytucji finansowej lub przedsiębiorstwa pomocniczego usług bankowych, bądź też posiadał bliskie powiązania z innym podmiotem lub podmiotami, – działał w holdingu finansowym, – działał w holdingu o działalności mieszanej.15 Ówczesne przepisy Prawa bankowego terminem „instytucja finansowa” czy „holding finansowy” nie obejmowały swoim zasięgiem instytucji ubezpieczeniowych. Związki banku z towarzystwem ubezpieczeniowym, podlegające nadzorowi skonsolidowanemu, sprowadzały się do dwóch form: – bliskich powiązań z instytucją ubezpieczeniową, – holdingu o działalności mieszanej.16 Zgodnie z art. 1 ust. 15 wspomnianej ustawy z 23 sierpnia 2001 r. bliskie powiązania rozumiane były jako posiadanie przez podmiot bezpośrednio lub pośrednio ponad 10% kapitału innego podmiotu lub prawa do wykonywania co najmniej 10% głosóww organach innego podmiotu lub pozostawaniez innym podmiotem w takim związku gospodarczym (…), który w ocenie Komisji Nadzoru Bankowego może mieć istotny wpływ na pogorszenie się sytuacji finansowej jednego z podmiotów. Natomiast art. 1 ust. 11 definiował holding o działalności mieszanej jako grupę co najmniej dwóch podmiotów, w której 14 J. Cichy, op. cit., s. 25-26.

15 Art. 141f, ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2001 roku o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw, Dz. U. 2001 nr 111, poz. 1195.

16 M. Swacha-Lech, op. cit., s. 110.

112 podmiotem dominującym był podmiot niebędący bankiem ani instytucją finansową, a przynajmniej jednym podmiotem zależnym był bank.

Znaczące zmiany w tym zakresie wprowadziła ustawa z 15 kwietnia 2005 r. o nadzorze uzupełniającym nad instytucjami kredytowymi, zakładami ubezpieczeń i firmami inwestycyjnymi wchodzącymi w skład konglomeratu finansowego. Nowe przepisy wymusiły zmiany w Prawie bankowym, np. poszerzenie zakresu banków, które podlegają skonsolidowanemu nadzorowi. Do grupy takiej należał wówczas bank krajowy, który działał w holdingu: – bankowym krajowym, – bankowym zagranicznym, – finansowym, – mieszanym.

Zmiany dotyczyły np. powiązań bankowo-ubezpieczeniowych. Dzięki ustawie poszerzony został zakres grup podmiotów objętych nadzorem skonsolidowanym o holding hybrydowy. Zaś metody obliczania funduszy własnych, wymogów z tytułu adekwatności kapitałowej, metody przeprowadzania rachunku adekwatności kapitałowej konglomeratu finansowego, metody, sposoby sporządzania sprawozdań w zakresie adekwatności kapitałowej były przedmiotem rozporządzenia Ministra Finansów z 23 sierpnia 2005 r. w sprawie adekwatności kapitałowej konglomeratu finansowego.

Kwestia bancassurance dotyczyła również prawa gospodarczego, a przede wszystkim przedmiotowych form powiązań bankowo-ubezpieczeniowych.

Owocem rozważań był artykuł J. Pokrzywniaka pt. „Bancassurance w nowym prawie ubezpieczeniowym” podkreślający nieścisłości umowy promocyjnej w przypadku aktywnych działań promocyjnych dokonywanych przez banki.

Według J. Pokrzywniaka banki i firmy ubezpieczeniowe powinny z zachowaniem dużej ostrożności podchodzić do umów, na podstawie których bank podejmuje czynności mające na celu zwiększenie liczby umów ubezpieczenia.

W prawie bankowym i ubezpieczeniowym dopuszczone jest, by porozumienia dystrybucyjne i cross selling wiązały się bezsprzecznie z działaniem banku jako pośrednika ubezpieczeniowego. Przedmiotem zainteresowań stały się w tym obszarze przepisy Kodeksu cywilnego, które odnosiły się do umowy agencyjnej między bankiem a firmą ubezpieczeń. Na uwagę zasłużyłysemiimperatywne normy17 mające na celu ochronę agenta.18 Zgodnie z art. 761 agent może żądać prowizji od umowy zawartej po rozwiązaniu umowy agencyjnej.

Bancassurance było rozpatrywane również w kontekście prawa konkurencji.

Budziło wątpliwości w odniesieniu do ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 17 norma prawna wyznaczająca pewne ramy postępowania, dająca swobodę stronom stosunku prawnego, ale w pewnych tylko granicach.

18 M. Swacha-Lech, op. cit., s. 111.

113 nieuczciwej konkurencji oraz ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Czyn nieuczciwej konkurencji to m.in. utrudnianie innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku19 poprzez np. wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta konkretnego przedsiębiorcy. Niektóre banki tymczasem, stosują taktykę, polegającą na tym, iż zakup produktu ubezpieczeniowego będącego zabezpieczeniem produktu bankowego możliwy staje się wyłącznie w towarzystwie ubezpieczeniowym lub grupie towarzystw wskazanych przez bank.

Podobny zapis zawiera druga z wymienionych ustaw: zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na (…) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowania z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem.20 Niezwykle istotny wpływ na związki bankowo-ubezpieczeniowe wywarła ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych.

Umożliwiła ona zwolnienie kwot otrzymanych z tytułu ubezpieczeń majątkowych i osobowych (z pominięciem przypadków, kiedy składka była lokowana w fundusze kapitałowe) z podatku od dochodów kapitałowych – 19% zryczałtowanego podatku od osób fizycznych21.

Wymienione przepisy prawne bardzo znacząco wpłynęły na rozwój ubezpieczeń, których konstrukcja umożliwiała uniknięcie opodatkowania uzyskiwanych z tego tytułu dochodów, tym samym przyjmując postać polis na życie i dożywocie.

Problemy i rekomendacje dotyczące bancassurance w Polsce Posługiwanie się umową ubezpieczenia wraz z ofertą produktów bankowych jest co do zasady zjawiskiem pozytywnym. Jednak w praktyce pojawia się wiele nieprawidłowości w funkcjonowaniu bancassurance, a koszty tego ponoszą niestety ubezpieczani przez bank klienci.22 W grudniu 2007 r. ukazał się ważny raport Rzecznika Ubezpieczonych przedstawiający podstawowe problemy polskiego rynku bancassurance. Raport ten został sporządzony na podstawie uwag klientów. Swoje opinie wy19 Art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. U. 2003 nr 153, poz. 1503.

20 Art. 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz. U. 2000 nr 122, poz. 1319.

21 Art. 30a ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 roku o podatku dochodowym od osób fizycznych, Dz. U. z 1991 nr 126 poz. 626.

22 http://www.ekonomia24.pl/artykul/782531.html, 10.02.2013 r.

114 rażały także: Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Ministerstwo Finansów, Komisja Nadzoru Finansowego, a także Kancelaria Prezesa Rady Ministrów.23 W swoim raporcie Rzecznik Ubezpieczonych poddał analizie pojawiające się naruszenia interesów konsumentów: – czy konsumentowi dostarczana jest wystarczająca informacja o ochronie ubezpieczeniowej, z której korzysta, – czy korzystanie z ochrony ubezpieczeniowej jest dla konsumenta dobrowolne, – czy konsument ma wpływ na wybór ubezpieczyciela, – czy ochrona ubezpieczeniowa jest dostosowana do potrzeb konsumenta, – w jaki sposób następuje finansowanie ochrony ubezpieczeniowej, – czy bancassurance może naruszyć konkurencję na rynku i w ten sposób szkodzić interesom konsumentów.24 W raporcie zaznaczono kwestię występowania banku jako ubezpieczającego, który zawiera umowę ubezpieczenia jako ubezpieczający, czyniąc to na rachunek swoich klientów. Jeśli korzyści ekonomiczne odnoszone przez bank zależą od liczby przyszłych ubezpieczonych, bank w praktyce jest zainteresowany pozyskiwaniem jak największej grupy klientów korzystających z ochrony ubezpieczeniowej. Rodzi się tutaj pytanie, czy nie stanowi to obejścia przepisów o pośrednictwie ubezpieczeniowym. Formalnie bank nie wykonuje czynności pośrednictwa ubezpieczeniowego. Ustawa o pośrednictwie ubezpieczeniowym wskazuje, że pośrednik ubezpieczeniowy działa w relacji między stronami umowy, sam nie jest stroną stosunku. Przy ubezpieczeniu na cudzy rachunek, bank działa w imieniu własnym, choć na rachunek swoich klientów. Mimo, iż przepisy kodeksu cywilnego zawierają zapis, iż roszczenie o zapłatę składki przysługuje ubezpieczycielowi wyłącznie przeciwko ubezpieczającemu, ciężar finansowania składki bank przenosi na ubezpieczonego klienta.

W raporcie omówiono również niejasności związane z występowaniem banku jako agenta ubezpieczeniowego oraz jako ubezpieczającego i ubezpieczonego (wyłączając klienta ze stosunku ubezpieczenia).

Raport Rzecznika Ubezpieczonych dobitnie zaznaczył naruszenie praw konsumenta w kwestii doręczania warunków ubezpieczenia. Fakt nie przeka23 http://www.bankier.pl/wiadomosc/Dobre-Praktyki-Bancassurance-1944460.html, 10.02.2013 r.

24 Podstawowe problemy bancassurance w Polsce – Raport Rzecznika Ubezpieczonych z 13 grudnia 2007 r., http://www.rzu.gov.pl/files/108__40__Raport_bancassurance. pdf, 13.02.2013 r.

115 zywania klientom o.w.u.25 budzi podejrzenie, iż postanowienia w nich zawarte mogą być niekorzystne dla klientów. Doręczanie o.w.u. powinno być standardem. Mogą one bowiem regulować kwestie podmiotu, który jest uprawniony do zgłaszania szkody zakładowi ubezpieczeń (bank czy ubezpieczony). Brak informacji tego typu narusza prawa konsumentów.

Konstrukcje prawne bancassurance zazwyczaj ograniczają konsumentom prawa, które przysługiwałyby im w pełni, gdyby zawierali umowy ubezpieczenia bez uczestnictwa banków.

Po analizie zawartości raportu oraz uwarunkowań prawnych i merytorycznych współpracy pomiędzy bankami a firmami ubezpieczeniowymi, Komitet ds. Kredytu Konsumenckiego ZBP doszedł do wniosku, że pożądane jest wypracowanie standardów dobrych praktyk w tym obszarze, aby świadczyć jak najwyższy poziom usług dla klientów. W pracach brali udział przedstawiciele banków i firm ubezpieczających oraz przedstawiciele Polskiej Izby Ubezpieczeń. W skład grupy roboczej weszły banki: GE Money Bank, AIG Bank Polska SA, PKO Bank Polski, Millenium Bank, Dom Bank, MultiBank, HSBC, Lukas Bank, BZ WBK, Dominet Bank oraz Invest Bank. Pisemne uwagi wpływały również z Ministerstwa Finansów, Rzecznika Ubezpieczonych, Komisji Nadzoru Finansowego, Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Pełnomocnika Rządu ds. Równego Traktowania.26 Pierwsza edycja Rekomendacji została przyjęta przez Komitet ds. Kredytu Konsumenckiego przy ZBP w dniu 25 lutego 2009 roku oraz przez Zarząd Związku Banków Polskich w dniu 3 kwietnia 2009 roku Druga edycja Rekomendacji została przyjęta przez Komitet ds. Kredytu Konsumenckiego przy ZBP w dniu 25 czerwca 2012 roku oraz zatwierdzona przez Zarząd Związku Banków Polskich w dniu 10 lipca 2012 roku.

Celem pierwszej Rekomendacji było określenie dobrych praktyk w relacji Bank – Klient na polskim rynku bancassurance. Dotyczyła onadziałalności banków w zakresie produktów ubezpieczeniowych, które powiązane były bezpośrednio z produktami bankowymi. Jako pierwszy obszar zainteresowań wybrano grupowe umowy ubezpieczenia oferowane klientom banku, w których bank występuje jako ubezpieczający. Zakres przedmiotowy Rekomendacji odnosił się do sytuacji regulowanej w art. 808 Kodeksu Cywilnego, gdy bank występuje w roli ubezpieczającego, zawierającego umowę ubezpieczenia na rachunek klienta banku.27 25 Ogólne warunki ubezpieczeń.

26 http://www.bankier.pl/wiadomosc/Dobre-Praktyki-Bancassurance-1944460.html, 13.02.2013 r.

27 http://www.piu.org.pl/public/upload/ibrowser/Bancassurance/Rekomendacje/I%20Rekomendacja%20Bancassurance%20-final.pdf, 13.02.2013 r.

116 W Rekomendacji tej uwagę zwrócono uwagę na określenie minimalnych standardów związanych: – z informacjami, które przekazywane są klientom, – ze sprawdzaniem warunków objęcia ochroną ubezpieczeniową, – z prawem do rezygnacji z ochrony. 28 Druga rekomendacja natomiast została zatwierdzona w lipcu 2012 r.

W trakcie prowadzonych wspólnie przez Związek Banków Polskich oraz PolskąIzbę Ubezpieczeń prac nad tekstem „Rekomendacji dotyczącej dobrych praktykna polskim rynku bancassurancew zakresie ubezpieczeń z elementemoszczędnościowym lub inwestycyjnym” wprowadzono zasady, które powinnydotyczyć także ubezpieczeń grupowych.W związku z tym nastąpiły zmiany dotyczące kwestii, które stanowiłyuzupełnienie dotychczas obowiązujących zapisów Rekomendacji.29Warto dodać, iż w finalnej fazie opracowania znajduje się trzecia rekomendacja, dotycząca tym razem produktów inwestycyjnych.30 21 lutego 2012 r. pojawił się list przewodniczącego KNF – Andrzeja Jakubiaka, wystosowany do prezesów zarządów banków i zakładów ubezpieczeń.

Niepokój KNF wzbudziły szczególnie ubezpieczenia traktowane jako zabezpieczenie kredytu (w tym łączenie funkcji ubezpieczającego i pośrednika ubezpieczeniowego)31.

W praktyce bank występuje jako strona umowy (ubezpieczający) i jednocześnie pobiera od ubezpieczyciela prowizję, tak jak pośrednik. Jest to szczególnie niepokojące w przypadku powiązań kapitałowych między bankiem a ubezpieczycielem. Prowizja banków wynosi nawet kilkadziesiąt procent, co stoi w sprzeczności z koniecznością budowania zaufania klientów do rynku finansowego. Dodatkowo wykorzystywana w bancassurance konstrukcja umowy na cudzy rachunek nie została dostatecznie uregulowana przez ustawodawcę. Pomimo, iż art. 808 § 3 Kodeksu cywilnego przewiduje prawo ubezpieczonego (kredytobiorcy) do bezpośredniego dochodzenia świadczenia od ubezpieczyciela, to przepis ten pozwala jednocześnie stronom umowy na wyłączenie takiego uprawnienia, z czego powszechnie korzystają banki.

28 Ibidem.

29 Ibidem.

30 K. MórawskiKredytobiorca zawsze ubezpieczony?,„Bank” 2012, nr 6, s. 108.

31 B. Szafrański Bankowość ubezpieczeniowa, „Bank” 2012, nr 5, s. 80.

117 Podsumowanie Firmom ubezpieczeniowym zależy przede wszystkim na sprzedaży jak największej liczby polis, zaś bankom na zmniejszaniu ryzyka przy kredytach hipotecznych oraz na przychodach z tytułu dystrybucji ubezpieczeń. Przy czym to banki dysponują siecią dystrybucji oraz dostępem do klienta, co w gospodarce wolnorynkowej jest rzeczą najcenniejszą, a więc mogą mieć nieco silniejszą pozycję negocjacyjną.

Podsumowując, bancassurance jest znakomitą metodą na podniesienie wartości oferty banku. Może być istotnym elementem przy pozyskiwaniu i utrzymaniu klienta. Jest jednak jeszcze wiele obszarów, w których brakuje produktów bancassurance, np. ubezpieczenia finansowe czy działalności biznesowej.

Obserwując nieprawidłowości występujące we współpracy bancassurance, zmiana zasad współpracy obydwu stron będzie nieunikniona. KNF ogłosiło, iż konieczne będzie dokonanie czytelnego podziału ról przypisanych poszczególnym podmiotom uczestniczącym w bancassurance. Oznaczałoby to, iż bank powinien działać jako agent ubezpieczeniowy (i pobierać z tego tytułu prowizję) lub jako ubezpieczający (rolą jest wówczas organizowanie ochrony ubezpieczeniowej). Pozwoliłoby to na eliminację ryzyka wystąpienia konfliktu interesów. Inna kwestia dotyczy prowizji. KNF nie opowiada się za jej ustawowym uregulowaniem, rozważa jednak pojęcie działań legislacyjnych nakładających na banki obowiązek ujawniania swoim klientom prowizji pobieranych z tytułu ubezpieczeń, będących zabezpieczeniem kredytu. Komisja planuje podjęcie działań w kierunku zmiany prawa w obszarze innych aspektów bancassurance. Bez wątpienia konieczne będzie umożliwienie dochodzenia wypłaty świadczenia z tytułu zawartej umowy bezpośrednio przez ubezpieczonego, pomimo dopuszczalnego na gruncie art. 808 § 3 Kodeksu cywilnego ograniczenia stosowania actiondirecta i wprowadzenie ustawowej gwarancji swobody wyboru ubezpieczyciela.

Summary This article is devoted to the phenomenon called bancassurance. It is the partnership between banks and insurance companies. This arrangement can be profitable for both parties. Banks have an opportunity to earn additional revenue, because of selling insurance products, while insurance companies can expand their customer base and do not have to pay commissions to insurance agents or brokers, expand their sales forces.

118 This text contains issues related to the development of bancassurance, types of banking and insurance relationship, regulations referred to bancassurance in Poland, problems with avoiding law and some ways of overcoming this troubles.

Bancassurance agreements has become very popular. This kind of relationship has a lot of positive and negative aspects, so Polish Financial Supervision Authority shows special interest in this phenomenon to create the best model of cooperation between banks and insurance companies.

119

Joanna Niedojadło

Karuzela podatkowa, czyli uchylanie się od opodatkowania na skalę międzynarodową Pojęcie uchylania się od zapłaty podatku Płacenie podatków jest jednym z podstawowych i nieodłącznych obowiązków obywateli związanych z funkcjonowaniem państwa, uregulowanym w poszczególnych ustawach podatkowych1. Przy ich poborze dochodzi do przymusowego transferu określonej części dochodu z majątku podatnika do budżetu państwa. Podatek jako świadczenie nieekwiwalentne zawsze stanowi ograniczenie konsumpcji podatnika i rodzi jego sprzeciw. Za naturalną reakcję w tym zakresie uznaje się zatem dążenie podatników do zmniejszenia nałożonego na nich obciążenia podatkowego2. Poruszany problem dążenia do redukcji obciążenia podatkami ma swoje źródło bowiem w samej istocie stosunku prawnopodatkowego, a jego powstanie nieodłącznie wiąże się ze stworzeniem pierwszych ustaw podatkowych. W sytuacji gdy aparat państwa niejako wkracza w sferę majątkową podatnika naturalnym jest poszukiwanie pewnego rodzaju działań obronnych. Dążenie do redukcji obciążenia podatkowego było związane z podatkami od początku ich istnienia i ze względu na swoją wagę stanowi przedmiot zainteresowania wielu przedstawicieli doktryny3. Nie jest możliwe dokonanie systematyki wszystkich zachowań podatników mających na celu redukcję obciążeń podatkowych. W literaturze można spotkać różne podziały i rozróżnienia legalnych i nielegalnych metod tej redukcji4.

1 P. Karwat, Obejście prawa podatkowego, Warszawa 2003, s. 10.

2 J. Sokołowski, Strategia podatkowa przedsiębiorstwa. Jak zmniejszyć obciążenia podatkowe, Warszawa 1994, s. 135.

3 J. Wyciślok, Optymalizacja podatkowa. Legalne zmniejszanie obciążeń podatkowych, Warszawa 2013, s. 7.

4 P. Karwat, op. cit., s. 13-14.

120 Jeżeli zatem uznać, że dążenie do obniżenia ciężaru podatkowego pojawiło się niemal równocześnie z pojawieniem się instytucji podatku, a także że jest to zjawisko naturalne i powszechnie dostrzegane oraz zróżnicowane wewnętrznie to należy wskazać iż pociąga ono za sobą różną ocenę prawną5. Bez wątpienia konsekwencje gospodarcze i społeczne podatków prowokują do ucieczki przed nimi na drodze nielegalnej lub na drodze poszukiwania luk w prawie6. Wśród działań podatników wyróżnić można przede wszystkim te legalne i akceptowalne przez organy, ale także zdarzają się zachowania zabronione przez prawo7.

Jedną z kategorii zachowań podatników, które mają na celu redukcję obciążeń podatkowych można określić mianem uchylania się od opodatkowania – taxevasion. Polega ono na podejmowaniu działań zakazanych przez prawo podatkowe, prowadzących do częściowej lub całkowitej eliminacji ciężarów podatkowych8. Działania takie polegają przykładowo na niezgłoszeniu obowiązku podatkowego, nieujawnieniu wszystkich źródeł przychodu czy fałszowaniu dokumentów9. Uchylanie się od opodatkowania w tym zakresie można zatem uznać za bezpośrednie łamanie prawa podatkowego, działanie nielegalne, a także oszustwo10. Z wyżej wymienionymi zachowaniami, jako nielegalnymi wiąże się odpowiedzialność podatnika11.

Niektórzy autorzy wskazują, że kryterium, które pozwala rozróżnić zachowania będące uchylaniem się od opodatkowania od innych zachowań prowadzących do redukcji zobowiązań podatkowych jest karalność. Oczywiście nie jest to kryterium idealne, jako że uzależnia identyfikacje uchylania się od opodatkowania od prawnokarnej identyfikacji zachowań podatnika. Kładzie ono nacisk na subiektywny element postępowania podatnika. Wobec powyższego wskazać należy na pogląd, który za istotę uchylania się od podatku uznał unikanie zapłaty podatku bez unikania zobowiązania podatkowego12. Wynika z tego zatem, iż przy uchylaniu się od opodatkowania podatnik, nie chroni się przed powstaniem zobowiązania podatkowego, a ukrywa fakt jego powstania co w licznych systemach penalnych wiąże się z sankcją karna.

5 B. Brzeziński, Anglosaskie doktryny orzecznicze dotyczące unikania opodatkowania, Toruń 1996, s. 9.

6 S. Owsiak, Finanse publiczne. Teoria i praktyka, Warszawa 1997, s. 189.

7 P. Karwat, op.cit., s. 46-49.

8 M. Kalinowski, Granice legalności unikania opodatkowania w polskim systemie podatkowym, Toruń 2001, s. 22-23.

9 K. J. Stanik, K. Winiarski, Praktyczne problemy nadużycia i obejścia prawa podatkowego, Wrocław 2012, s. 95-103.

10 J. Sokołowski, op. cit., s. 136.

11 P. Karwat, op. cit., s. 22-28.

12 P. Karwat, op. cit., s. 22-23.

121 Uchylanie się od opodatkowania zasadniczo polega zatem na niewywiązaniu się podatnika z powinności zapłaty podatku, gdy taki obowiązek już istnieje, a zapłata powinna być dokonana. W tym zakresie działanie to nie może być i nigdy nie zostanie zaliczone do legalnych metod redukcji obciążenia podatkowego. Nawet jeżeli wiąże się z usprawiedliwioną niemożnością poniesienia przez podatnika ciężaru podatku, to prawidłowym zachowaniem podatnika powinno być nie uchylanie się od zapłaty, a skierowanie do organu stosownego wniosku, przykładowo o rozłożenie zobowiązania na raty13.

W polskim systemie prawnym znaleźć można jednak również przykłady, kwalifikowania pewnych zachowań podatników jako uchylanie się od opodatkowania w oderwaniu od elementu subiektywnego. W zakresie podatku od towarów i usług, w przypadku naruszenia obowiązków wynikających z art. 89b ust 6 czy art. 111 ust. 2 ustawy,14 istnieje możliwość wydania przez organ decyzji ustalającej dodatkowe zobowiązanie podatkowe. Jedyną kwestią, jaką organ będzie brał pod uwagę jest to czy podatnik podał w deklaracji dane niezgodne z prawdą. Niejest ważna kwestia świadomości podatnika w tym zakresie. Może się oczywiście zdarzyć, iż działania podatnika określone w przepisach jak podane w przykładzie będą jednocześnie obarczone sankcją karną15. Nie można jednak formułować tezy, zgodnie z którą każdy czyn uchylania się od opodatkowania jest czynem karalnym. Kodeks karny skarbowy w tym zakresie wskazuje na popełnienie czynu zabronionego przez ustawę pod groźbą kary, a także na odpowiednią społeczną szkodliwość czynu. Ponadto nawet jeżeli czyn posiada wszystkie wyżej wymienione cechy może być niekaralny ze względu na brak winy, lub złożenie przez sprawcę tzw. czynnego żalu16.

Pomimo tych prób zdefiniowania i określenia zjawiska, jakim jest uchylanie się od opodatkowania i tu pojawiły się pewne wątpliwości. Szczególnie trudne okazało się być rozróżnienie uchylania się od opodatkowania od jego unikania. Jak wyżej wskazano, cecha karalności nie jest wystarczająca do dokonania takiego rozdziału zachowań. Znacznie bardziej pomocne w tym zakresie jest wskazanie, iż wszelkie działania będące uchylaniem się od opodatkowania polegają na nierealizowaniu przez podatnika powstałego zobowiązania podatkowego. Uchylanie się od opodatkowania różni się jednak od unikania kilkoma zasadniczymi cechami. Przede wszystkim w przypadku unikania opodatkowania 13 A. Nita, Upływ czasu w prawie podatkowym. Studium z dziedziny zobowiązań podatkowych, Gdańsk 2007, s. 74-75.

14 Art. 89b ust 6 i art. 111 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług.

15 P. Karwat. op. cit. 23-24.

16 Por. art. 16 § 1 ustawy z dnia 10 października 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz.U.2012 r., poz. 362) zwanej dalej kodeks karny skarbowy.

122 działanie podatnika ma na celu niedopuszczenie do powstania zobowiązania podatkowego, a w przypadku uchylania się od opodatkowania zobowiązanie takie powstaje i podatnik je zataja. Następie wskazać należy, iż unikanie opodatkowania cechuje większa otwartość, a uchylanie się od podatku skrytość i tajność działania. Nareszcie zauważyć trzeba, iż unikanie opodatkowania mija się z celem ustawy podatkowej, a uchylanie się od podatku uchybia dosłownemu brzmieniu ustawy i jest działaniem contra legem17.

W literaturze anglosaskiej przykładowo wyróżnia się dwa rodzaje uchylania się od opodatkowania evasionpositive – polegające na podejmowaniu działań mających na celu uchylenie się od opodatkowania, np. poprzez żądanie uwzględnienia ulg, które nie należą się podatnikowi i evasionnegative– polegające na ukrywaniu przed organami podatkowymi stanów i zdarzeń objętych opodatkowaniem18. Wydawać by się zatem mogło, że rozróżnienie pewnych zjawisk jest znacznie łatwiejsze na gruncie common law . W tym zakresie konieczne jest jednak by wskazać, że to samo zachowanie podatników w różnych krajach może być uznane za uchylanie się od opodatkowania lub za unikanie opodatkowania. Podobnie w zależności od panującego systemu pewne zachowania będą naruszały normy prawa karnego, a inne będą powodować jedynie sankcje natury podatkowej.

Wśród czynów będących uchlaniem się od opodatkowania można bez wszelkiej wątpliwości wyróżnić jednak oszustwa podatkowe, które określane są jako umyślne uchylanie się od opodatkowania, a także zbliżone są w swojej charakterystyce do czynów karalnych. Przykładami takich zachowań mogą być tworzenie fałszywych dokumentów, przemyt czy fikcyjne transakcje. Oszustwo podatkowe to bezpośrednie i umyślne naruszenie prawa podatkowego, polegające na bezpośrednim uchylaniu się od uiszczenia całości lub części podatku19. Spośród różnych rodzajów oszustw podatkowych wskazać można na zatajenie materialne polegające na nieujawnieniu przedmiotu opodatkowania, zatajenie rachunkowe obejmujące wszelkiego rodzaju oszustwa z zakresu rachunkowości oraz zatajenie prawne polegające na zatajeniu rzeczywistej sytuacji prawnej przez upozorowanie takiej operacji, która jest łagodniej opodatkowana, a także zjawisko niewypłacalności podatkowej, gdy podatnik swoim działaniem doprowadza do udaremnienia egzekucji zaległości podatkowej z jego majątku20. Natomiast w polskim prawie karnym skarbowym, wśród form nielegalnej redukcji obciążenia podatkowego można wyróżnić zatajenie przedmiotu opodatkowania, zatajenie rachunkowe polega17 P. Karwat, op. cit., s. 25-26.

18 B. Brzeziński, op. cit., s. 12.

19 J. M. Gaudemet, J. Molinier, op. cit., s. 583.

20 P. Karwat, op. cit. s. 27-28.

123 jące w głównej mierze na nierzetelnym prowadzeniu rachunkowości, fałszywe kwalifikowanie przy pomocy czynności pozornych i zorganizowanie niewypłacalności.

W tym zakresie wskazać należy na szkodliwość i negatywny wpływ na system finansowy państwa zjawiska jakim jest uchylanie się od opodatkowania21.

Przede wszystkim prowadzi ono do zmniejszenia wpływów podatkowych państwa, co w dłuższej perspektywie może generować potrzebę podnoszenia wysokości poszczególnych podatków. Uchylanie się od opodatkowania nie tylko znacznie niszczy harmonię systemu podatkowego – struktura opodatkowania bowiem wygląda zupełnie inaczej niż to założył ustawodawca – ale także może wywołać zakłócenia gospodarcze – podatnik przy pomocy działań nielegalnych zyskuje na potencjale i konkurencyjności względem podatników stosujących metody akceptowane przez prawo22. Ponadto uchylanie się od opodatkowania negatywnie wpływa na samych podatników, prowadzi do ich demoralizacji, zachęca do skorzystania z tego sposobu redukcji obciążenia podatkowego23. Sytuacja pogarsza się, jeśli państwo nie stworzy skutecznych narzędzi walki z tym zjawiskiem24.

Mechanizm karuzeli podatkowej Ze względu na zbliżanie systemów prawnych i gospodarki państw zrzeszonych w ramach Unii Europejskiej, a także z uwagi na układ z Schengen25 i fakt otwarcia granic coraz częściej dochodzi do przestępstw podatkowych na skalę międzynarodową26. Opierają się one na wykorzystaniu systemu rozliczeń podatku od wartości dodanej dla transakcji wewnątrzwspólnotowych27.

Najczęściej wykorzystywanym w ostatnich latach mechanizmem jest prze21 A., J. Małecki, Podatki i prawo podatkowe, Warszawa 2007, s. 115.

22 Red. C Kosikowski, Finanse publiczne i prawo finansowe, Warszawa 2003, s.

23 K. J. Stanik, K. Winiarski, op. cit., s 96-103.

24 A. Gomułowicz, J. Małecki, op. cit., s. 116.

25 Porozumienie zawarte w miejscowości Schengen w Luksemburgu 14 czerwca 1985 r.

Układ jest otwarty dla wszystkich członków Unii Europejskiej. Wynika z niego swoboda przepływu osób wewnątrz tzw. strefy Schengen.

26 R. Lipniewicz, Docelowy system VAT w Unii Europejskiej. Harmonizacja opodatkowania transakcji wewnątrzwspólnotowych, Lex nr 113873.

27 A. Żbikowska, Przestępstwa karuzelowe, czyli wyłudzenia podatku VAT, „Edukacja Prawnicza” 2009 nr 6, http://www.edukacjaprawnicza.pl/artykuly/artykul/a/pokaz/c/artykul/art/przestepstwa-karuzelowe-czyli-wyludzenia-podatku-vat. html.

124 stępstwo karuzelowe nazywane często karuzelą podatkową28. Ma on charakter ściśle transgraniczny i sprzyja mu umiędzynarodowienie produkcji i handlu, międzynarodowa integracji finansowa, a także przeprowadzanie międzynarodowych transakcji.

Sformułowanie „karuzela” odnosi się do faktu, że sprzedawane towary krążą pomiędzy poszczególnymi podmiotami biorącymi udział w łańcuchu transakcji. Zasadniczym celem dla którego mechanizm ten jest stosowany jest uchylanie się od opodatkowania. Pozwala on także na uzyskanie nienależnego zwrotu podatku od towarów i usług29. Odbywa się on przy przepływie towarów pomiędzy poszczególnymi państwami należącymi do Unii Europejskiej, w ten sposób że finalnie wracają do państwa pochodzenia30.

Zasady przeprowadzenia takiego procederu są zasadniczo proste. W swojej istocie opierają się na braku prawidłowego przepływu informacji pomiędzy poszczególnymi organami podatkowymi w różnych państwach, a także braku odpowiedniej kontroli oraz działań poszczególnych krajów i współpracy pomiędzy państwami członkowskimi, która na skalę międzynarodową była by w stanie zapobiec wykorzystywaniu regulacji wynikających z ustawy o podatku o wartości dodanej31. Jak wskazano dzięki karuzeli przede wszystkim możliwe jest uchylenie się od zapłaty podatku, a także wyłudzenie nienależnego zwrotu podatku32. Przestępstwo to wymierzone jest także w uczciwych podatników, którzy nieświadomie wbrew swojej wiedzy, a także woli uczestniczą w takim międzynarodowym łańcuchu33. Niezwykle często – co miało miejsce także na gruncie polskiego porządku prawnego – organy zwracały się właśnie do tych nieświadomych swojego uczestnictwa w karuzeli podatkowej podmiotów kwestionując ich prawo do dokonania odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur otrzymanych od nieuczciwych podmiotów34.

Ponadto przestępstwa karuzelowe, które opierają się na przepływie towarów miedzy państwami członkowskimi, którego efektem jest ich powrót do państwa ich pochodzenia ma na celu nie tylko uchylenie się od opodatkowa28 D. Dominik, VAT-owska karuzela, „Prawo i podatki Unii Europejskiej”, 2006 nr 10, s. 30.

29 T. Safjański, Europejskie Biuro Policji Europol, Lex nr 100198.

30 J. Wójcik, Przeciwdziałanie przestępczości zorganizowanej, Lex nr 135613.

31 T. Safjański, op. cit., Lex nr 100198.

32 J. Wójcik, op. cit., Lex nr 135613.

33 P. Skalimowski, Przesłanki odliczenia podatku naliczonego przez nieświadomego uczestnika w procederze tzw. karuzeli podatkowej, „Toruński Rocznik Podatkowy” 2011, http://www.trp.umk.pl.

34 L. Wilk, op. cit., http://www.inp.pan.pl.

125 nia ale także legalizację nielegalnie nabytych towarów czy też ich sprzedaż po cenach zaniżonych względem cen rynkowych35 .

W celu stworzenia karuzeli, a dalej skutecznego uchylenia się od zapłaty podatku konieczne jest uczestnictwo w tym procederze wielu podmiotów.

W tym zakresie wskazać należy, że im większa liczba podmiotów w nim uczestniczących, tym wyższy poziom skomplikowania całego mechanizmu i tym trudniej jest organom podatkowym wykazać na którym etapie doszło do nieprawidłowości i kto jest za nie odpowiedzialny36. W tym zakresie zaznaczyć należy, że dodatkową trudnością przy transakcjach karuzelowych jest fakt, iż bardzo często mają one za przedmiot prawdziwe towary więc nie można uznać ich za pozorne, co stanowi dodatkowe utrudnienie dla organów. Wracając jednak do podmiotów, których udział jest konieczny dla stworzenia karuzeli podatkowej wskazać należy na tzw. spółkę wiodąca, nazywaną także spółką kanałową, lub kanałem dystrybucyjnym, tzw. znikających handlowców, brokerów, a także podmioty zwane buforami. Każdy z wyżej wymienionych podmiotów spełnia odpowiednie ściśle określone funkcje w ramach karuzeli37.

Spółka wiodąca tworzy i przygotowuje kanał dystrybucyjny potrzebny dla przeprowadzenia całej transakcji. Zamykając całą karuzelę występuje ona jako dostawca towarów dla znikających handlowców i jednocześnie jako nabywca tych samych towarów od brokerów. Dla bezpieczeństwa spółka ta najczęściej znajduje się poza terytorium państwa na którym popełnione jest przestępstwo karuzelowe.

Znikających handlowców tworzą albo tzw. ludzie – słupy (ang. strawmen) nieposiadający żadnego majątku, których jednym zadaniem jest podpisywanie dokumentów w ramach prowadzonego procederu lub tworzy się tę konstrukcję przy użyciu nieistniejących osób fizycznych38. Komisja Europejska określiła znikającego handlowca „jako podmiot gospodarczy zarejestrowany jako podatnik dla celów VAT, który, z potencjalnym zamiarem oszustwa, nabywa towary lub usługi, bądź symuluje ich nabywanie, nie płacąc podatku VAT, i zbywa je z uwzględnieniem podatku VAT, nie przekazując należnego podatku VAT właściwym władzom państwowym39.” Znikający handlowcy są 35 R. Lipniewicz, op. cit., Lex nr 113873.

36 A. Żbikowska, op. cit., http://www.edukacjaprawnicza.pl/artykuly/artykul/a/pokaz/c/artykul/art/przestepstwa-karuzelowe-czyli-wyludzenia-podatku-vat.html.

37 P. Skalimowski, op. cit., http://www.trp.umk.pl.

38 L. Wilk, op. cit., http://www.inp.pan.pl.

39 Rozporządzenie Komisji (WE) nr 1925/2004 z dnia 29 października 2004 r., ustanawiające szczegółowe zasady wykonywania niektórych przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1798/2003 w sprawie współpracy administracyjnej w dziedzinie podatku od wartości dodanej, Dz.Urz. UE L 331/13, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:331:0013:0018:PL:PDF

126 elementem przestępczym w całym procederze. To za ich przyczyną dochodzi do przerwy w łańcuchu dostaw opodatkowanych podatkiem od towarów i usług40. Po ich zniknięciu bowiem pozostają nieuregulowane kwoty podatku należnego, który na dalszym etapie obrotu zostanie odliczony przez kolejnego uczestnika. Podmioty te dokonują rejestracji na potrzeby podatku od towarów i usług, tylko w celu dokonania oszustwa i najczęściej posługują się danymi niezgodnymi ze stanem faktycznym41. Z tego względu bardzo często znikający handlowcy są określani mianem spółek-wydmuszek, które po zakończeniu swojego bytu natychmiast zastępowane są kolejnymi42.

Podmioty, które nabywają towary od znikających handlowców nazywane są buforami. Najczęściej prowadzoną one zgodną z prawem działalność i w pełni wywiązują się ze swoich obowiązków podatkowych43. Ich wykorzystanie w ramach karuzeli podatkowej ma na celu utrudnienie wykazania istniejących powiązań pomiędzy znikającymi handlowcami, a brokerami czy spółką wiodącą. W tym zakresie możliwe jest, że bufor nie ma świadomości, iż bierze udział przestępstwie karuzelowym i taka sytuacja jest dla organizatorów karuzeli korzystniejsza, z drugiej jednak strony zdarzają się sytuacje gdy podmioty takie są tworzone celowo dla skomplikowania całego procederu44.

Ostatnim ogniwem, który bierze udział w karuzeli jest broker znajdujący się w państwie do którego trafił towar po sprzedaniu go przez znikającego handlowca. W dalszej kolejności dokonuje on wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów do spółki wiodącej i wówczas obieg karuzeli zostaje zamknięty45.

Sam mechanizm karuzeli podatkowej uruchamiany jest przez spółkę wiodącą, która dokonuje wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów dla znikającego handlowca, który nie wykazując wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów dokonuje dalszej dostawy, nie regulując w tym zakresie podatku należnego. W celu uniknięcia zapłaty tego podatku znikający handlowiec nie wykazuje obrotu w deklaracjach podatkowych lub posługuje się fałszywymi fakturami zgodnie z którymi wypełnia te deklaracje, co powoduje iż z pozoru może wydawać się, iż są one sporządzone prawidłowo46. W razie zainteresowania organów podatkowych działalnością znikającego handlowca może on z miejsca ją zakończyć. Towary od znikającego handlowca nabywa najczęściej nieświadomy uczestniczenia w przestępczym procederze bufor, który sprze40 R. Lipniewicz, op. cit., Lex nr 113873.

41 D. Dominik, op. cit., s. 34.

42 T. Pabiański, W. Śliż, Zorganizowane działania przestępcze wykorzystujące mechanizmy konstrukcyjne podatku VAT cz. 1, „Przegląd Podtakowy,” 2007 Nr 1, s. 24.

43 T. Pabiański, W. Śliż, op. cit., s. 18-27.

44 R. Lipniewicz, op. cit., Lex nr 113873.

45 D. Dominik, op. cit., s. 30.

46 Ibidem, s. 25.

127 daje towary brokerowi, aby poprzez wewnątrzwspólnotową dostawę ponownie trafiły do spółki wiodącej47.

Dla powodzenia całego przedsięwzięcia istotne znaczenie ma odpowiednia sieć buforów, gdy organy bowiem natrafią na długi łańcuch transakcji niezwykle trudnym będzie wskazanie brakującego ogniwa48. Dodatkowo, aby utrudnić organom podatkowym wykrycie przestępstwa bardzo często w ramach karuzeli podatkowej dokonuje się także eksportu do krajów trzecich, czyli poza obszar Unii Europejskiej49.

W tym zakresie nawet jeżeli organom podatkowym uda się wykryć karuzelę podatkową pojawia się problem w postaci braku podmiotu, który powinien ponieść odpowiedzialność za poniesione przez dane państwa straty finansowe50.

Znikający handlowiec natychmiast po dokonaniu transakcji przestaje istnieć, a pozostałe rozliczenia podatników biorących udział w karuzeli jako prawidłowe nie mogą stanowić podstawy roszczenia organów podatkowych. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest zgodne z prawem przerzucanie obowiązku rekompensaty takich strat finansowych na podatnika, który nie był świadomy że brał udział w przestępstwie51.Uznano bowiem, że prawo do odliczenia przysługuje podatnikom nawet jeżeli zachodzi bezwzględną nieważność czynności prawnej stwierdzona na podstawie przepisów krajowych52. Podążając zatem za poglądem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznać należy, iż częste będą sytuacje, w których poniesionych przez budżet danego państwa strat nie będzie można odzyskać.

Z uwagi na fakt, że opisywany proceder stanowi problem na skalę całej Unii Europejskiej, a także z powodu wykształcenia licznych rodzajów przestępstw karuzelowych liczne były postulaty dokonania zmian legislacyjnych, które miały by na celu modernizację i ulepszenie wspólnotowego systemu podatku od wartości dodanej. W tym zakresie nie wprowadzono wszystkich postulowanych przez Komisję Europejską zmian, a jedynie uchwalono kilka dyrektyw zmieniających regulację VI Dyrektywy53, które wprowadziły szereg 47 T. Safjański, op. cit., Lex nr 100198.

48 R. Lipniewicz, op. cit., Lex nr 113873.

49 L. Wilk, op. cit., http://www.inp.pan.pl.

50 A Żbikowska, op. cit., http://www.edukacjaprawnicza.pl.

51 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-354/03, C-355/03 i C-484/03 z 12 stycznia 2006 r., http://curia.europa.eu.

52 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-439/04 i C-440/04 z 06 lipca 2006 r., http://curia.europa.eu/.

53 VI Dyrektywa Rady (77/388/EWG) z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów Państw Członkowskich dotyczących podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku, (Dz. Urz. UE L 145/1), http://eur-lex.europa.eu, zwana dalej VI Dyrektywą Rady (77/388/EWG).

128 obowiązków podatkowych związanych z prowadzeniem transgranicznej działalności gospodarczej.

Już w roku 1999 powołany został Europejski Urząd do spraw Zwalczania Nadużyć Finansowych, którego podstawowym zadaniem miało być m. in. prowadzenie dochodzeń administracyjnych i udzielanie wsparcia Komisji Europejskiej w zakresie walki z wszelkimi nieprawidłowościami, szczególnie w związku z regulacjami podatku od wartości dodanej54. Stworzony został również system wymiany informacji55 pomiędzy organami podatkowymi poszczególnych państw dzięki któremu możliwe jest zweryfikowanie poszczególnych transakcji56. Wreszcie wskazać należy na organ Unii Europejskiej powołany w roku 2002 jakim jest Europejski Zespół Współpracy Sądowej – Eurojust. Jego podstawowym zadaniem miało być usprawnienie współpracy między organami sądowymi państw członkowskich, zwiększenie skuteczności ścigania przestępstw, w tym podatkowych, a także udzielanie wzajemnej pomocy prawnej.

Ze względu jednak na rozmiar i wagę problemu jakim jest wykorzystywanie karuzeli podatkowej dla uchylenia się od zapłaty podatku konieczne jest wprowadzanie nowych i ulepszonych mechanizmów obronnych57.

Podsumowanie Podatki towarzyszyły instytucji państwa od samego początku jego istnienia, od zawsze także maja charakter przymusowego i bezzwrotnego świadczenia podatnika na jego rzecz. Państwo uzyskując środki z podatków wykorzystuje je na cele związane z jego funkcjonowaniem. Z kolei jednostka działająca 54 Rozporządzenie Rady nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. Urz. UE L 312/1), http://eur-lex.europa.eu, zwanej dalej Rozporządzeniem nr 2988/95, Rozporządzenie Rady nr 2185/96 z dnia 11 listopada 1996 r. w sprawie kontroli na miejscu oraz inspekcji przeprowadzanych przez Komisję w celu ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich przed nadużyciami finansowymi i innymi nieprawidłowościami, (Dz. Urz. UE L 292), http://eur-lex.europa.eu, zwane dalej Rozporządzeniem nr 2185/96.

55 System wymiany informacji o podatku VAT – VIES. 56 Rozporządzenie Komisji nr 1925/2004 z dnia 29 października 2004 r., ustanawiające szczegółowe zasady wykonywania niektórych przepisów, (Dz.U. UE L 331/12), http://eur-lex.europa.eu, zwanej dalej Rozporządzeniem nr 1925/2004.

Rozporządzanie Rady nr 1798/2003 z dnia 7 października 2003 r. w sprawie współpracy administracyjnej w dziedzinie podatku od wartości dodanej i uchylające Rozporządzenie (EWG) nr 218/92, (Dz.U. UE L 264/1), http://eur-lex.europa.eu, zwane dalej Rozporządzanie nr 1798/2003.

57 R . Lipniewicz, op. cit., Lex nr 113873.

129 w ramach tego państwa podejmuje działania które maja na celu zwiększenie jej zysku, także poprzez redukcję obciążających ją obowiązków podatkowych.

Zasadą zatem jest pewien rodzaj konfliktu interesów jednostki z podmiotem uprawnionym w stosunku podatkowym, gdyż podatki wkraczając w sferę praw majątkowych jednostki, zmniejszają wypracowane przez nią zyski.

Analizując zjawisko jakim jest uchylanie się od opodatkowania wskazać należy, że nie ma żadnych wątpliwości, że jako niezwykle negatywne dla interesów państwa musi być jego zwalczane. Konieczna jest realizacja wskazanych postulatów w zakresie zapobiegania nielegalnym metodom redukcji obciążenia podatkowego. Przede wszystkim zjawisko to ma bardzo negatywny wpływ na budżet państwa, a także prowadzi do łamania zasady sprawiedliwości podatkowej wobec tych podatników, którzy sumiennie wywiązują się ze swoich obowiązków. Dodatkowo uchylanie się od opodatkowania na szeroką skalę może doprowadzić do zachwiania zasady konkurencji w ramach profesjonalnego obrotu co z kolei negatywnie oddziałuje na całą gospodarkę państwa.

Dla redukcji obciążenia podatkowego ogromne znaczenie ma tworzenie licznych struktur międzynarodowych – jak choćby Unii Europejskiej, a także prężny rozwój gospodarczy przekraczający granice krajowe. Tworzenie niejako międzynarodowego rynku, gdzie zasadą jest swobodny przepływ kapitału, pieniędzy czy usług pociąga za sobą problem zmniejszania obciążenia podatkowego na szerszą skalę – na skalę międzynarodową. Redukcja taka nie zawsze jednak przebiega w zgodzie z obowiązującym prawem, niekiedy dochodzi do nadużycia nie tylko przepisów, ale także wyżej wspomnianych instytucji międzynarodowych. Fakt ten jednak nie może prowadzić do zamykania granic lub ograniczania współpracy, a powinien motywować wszystkie państwa do ściślejszej współpracy i szerszej integracji poszczególnych państw europejskich.

Summary Aim to the reduction of taxation was connected with the taxes from the beginning of their existence was the object of interest many representatives of doctrine. In the literature there are described many different divisions and distinctions of legal and illegal methods of this reduction. One of category of behaviors of tax-payers which main aim is to reduce taxation is tax evasion. Tax evasion in based on taking of forbidden by the regulations of tax law activities leading to a partial or complete elimination of tax burden. Such activities are for example not notifying taxation duty, not revealing all sources of income or forging documents.

130 By one of the methods of tax evasion on a European scale has became carousel fraud. Term “carousel” means that sold commodities revolve between the separate subjects by in the chain of transaction.Fundamental goal for which this mechanism is applied is an evasion from the taxation.

What is more it enables to obtain undue value added tax return. This mechanism takes place during the movement of goods between particular states in the European Union. At the end of the whole carousel they return to the state of origin.

131

Mgr Mikołaj Małecki

Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2008 roku, V KK 280/071 1] Warunkiem odpowiedzialności za współsprawstwo jest wykazanie, że współdziałających łączyło porozumienie obejmujące wspólne wykonanie czynu zabronionego oraz że każdy z uczestników porozumienia obejmował świadomością realizację całości znamion określonego czynu zabronionego.

2] Pomiędzy naruszeniem przepisów, a zaistniałą kolizją drogową związek przyczynowy nie może być rozumiany jako jedynie czasowe lub miejscowe następstwo wydarzeń, ale jako powiązanie wypadku drogowego z poprzedzającym naruszeniem przez oskarżonego przepisów o ruchu drogowym (…). Działanie sprawcy musi być, jeżeli nie wyłączną, to w każdym razie wystarczającą przyczyną powstania skutku przestępczego.

Komentowane orzeczenie Sądu Najwyższego zapadło na skutek kasacji od wyroku sądu odwoławczego, który uznał (podobnie jak sąd pierwszej instancji), że zachowania oskarżonych wyczerpały znamiona opisane w art. 177 § 2 k.k. w formie współsprawstwa opisanego w art. 18 § 1 zdanie 2 k.k. Sąd Najwyższy uchylił oba orzeczenia i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji. Feralnego dnia dwaj oskarżeni prowadzili samochody po drodze publicznej, poruszając się jeden za drugim, z nadmierną prędkością zainicjowaną przez jadącego z przodu Macieja K. Obaj kierujący nie obserwowali w należyty sposób pobocza i przedpola drogi, co spowodowało, że nie zauważyli dwóch osób wchodzących na oznakowane przejście dla pieszych. Kierujący pierwszym pojazdem podjął spóźniony manewr hamowania i w ostatniej chwili z lewej strony ominął kobiety znajdujące się na jezdni. Reakcją pieszych było zatrzymanie się na przejściu. Gdy pierwszy pojazd zmienił tor ruchu i odsłonił przedpole drogi jadącemu z tyłu Pawłowi K., ten 1 „Biuletyn Prawa Karnego” 2008, nr 5; Lex nr 357445.

132 bez podjęcia jakiegokolwiek manewru obronnego uderzył w piesze znajdujące się na jezdni. Wskutek wypadku jedna z kobiet poniosła śmierć na miejscu, natomiast druga doznała ciężkich obrażeń ciała2.

Już wstępny ogląd problemów, przed jakimi stanął Sąd Najwyższy oraz sądy orzekające w niższych instancjach, wskazuje na to, że w omawianej sprawie ogniskuje się kilka ważkich dla dogmatyki prawa karnego kwestii: 1) co się tyczy współsprawstwa, komentowany stan faktyczny daje asumpt do zastanowienia się nad formami/sposobami zawarcia przestępczego porozumienia, decydującego o przyjęciu odpowiedzialności za współsprawstwo po stronie wszystkich uczestników porozumienia, oraz wymaganym w takich wypadkach stosunku psychicznym (stronie podmiotowej) współsprawców w stosunku do poszczególnych znamion konstytuujących czyn zabroniony, popełniony przez nich wspólnie w tej formie zjawiskowej; 2) po wtóre, ciekawe okoliczności stanu faktycznego pozwalają zapytać o przesłanki/kryteria przypisania obu współsprawcom tego samego skutku, opisanego jako znamię wspólnie wykonywanego czynu zabronionego.

Pierwszy z problemów można wyrazić w pytaniu, czego musi dotyczyć porozumienie łączące osoby wspólnie wykonujące czyn zabroniony, charakteryzujący się nieumyślnością i znamienny skutkiem. W analizowanej sprawie sądy niższych instancji stanęły na stanowisku, że w odniesieniu do tego rodzaju czynów zabronionych (nieumyślnych i skutkowych, do jakich jest zaliczany typ z art. 177 § 2 k.k.), jest wystarczające, aby porozumienie między współsprawcami dotyczyło złamania reguł ostrożności wiążących w danych okolicznościach, czyli na przykład złamania zasad postępowania w ruchu lądowym (zasady bezpiecznej prędkości, zasady dostosowania prędkości do warunków panujących na szosie itd.). W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego została wyrażona wątpliwość, czy ustalenia co do nieostrożnego zachowania, polegającego na łamaniu zasad bezpiecznej jazdy, w sytuacji, gdy skutki spowodował tylko jeden ze współdziałających kierowców, są wystarczającą podstawą do uznania, że miało miejsce „porozumienie” w rozumieniu art. 18 § 1 k.k., czy też do przyjęcia współsprawstwa – i w efekcie do odpowiedzialności za wypadek drogowy obu kierujących – jest to warunek niewystarczający.

W wyroku przypomniano wcześniejszy pogląd Sądu Najwyższego, który głosił: „Do przypisania oskarżonemu współsprawstwa konieczne jest wskazanie, iż będąc w porozumieniu z inną osobą, obejmował on swoim zamiarem 2 Stan faktyczny wypadku omawiam dokładniej w artykule: M. Małecki, Współsprawstwo wypadku drogowego. Studium nietypowego przypadku, „Paragraf na Drodze” 2012, nr 1, s. 14–24.

133 realizację całości znamion określonego czynu przestępnego”3. Na kanwie stanu faktycznego, jaki był wówczas przedmiotem oceny najwyższej instancji sądowej, zacytowany pogląd z pewnością należy uznać za uzasadniony. Problem dotyczył zakwalifikowania zachowania się oskarżonego jako przestępstwa z art. 13 § 1 w zw. z art. 282 k.k., popełnionego w formie współsprawstwa. Istotnie, warunkiem realizacji znamion usiłowania wymuszenia rozbójniczego poprzez działanie wspólne i w porozumieniu z inną osobą jest obejmowanie przez współsprawcę swoim zamiarem realizacji całości znamion przedmiotowych czynu zabronionego z art. 282 k.k. Z uwagi na specyfikę znamion strony podmiotowej usiłowania oraz przestępstwa z art. 282 k.k., musi to być zamiar bezpośredni4. Powyższego poglądu nie da się jednak w prosty sposób przenieść na grunt omawianej sprawy, w której mieliśmy do czynienia z nieumyślnym co do skutków wypadkiem drogowym. Zacytowany pogląd Sądu Najwyższego nie stanowi zatem wsparcia dla tezy dotyczącej kształtu karalnego porozumienia w sytuacji, w której sprawcy nie mają zamiaru, a może nawet nie przewidują możliwości popełnienia czynu zabronionego. Jeśliby pogląd o konieczności „umyślnego” porozumienia się co do określonego typu przestępstwa miał obowiązywać generalnie w odniesieniu do każdego przypadku przestępnego współsprawstwa, w naturalny sposób zostałaby całkowicie wyeliminowana możliwość popełnienia w tej formie zjawiskowej przestępstwa nieumyślnego (w szczególności zaś przestępstwa nieumyślnego, a zarazem nieświadomego). Zgodnie z poglądem Sądu Najwyższego, warunkiem koniecznym uznania danej osoby za współsprawcę jest obejmowanie przez nią swoim zamiarem realizacji całości znamion określonego czynu zabronionego, a zatem – co oczywiste – w razie braku zamiaru popełnienia czynu zabronionego wykluczona jest odpowiedzialność za współsprawstwo.

Sąd Najwyższy w omawianym wyroku podjął próbę swoistego dostosowania swego wcześniejszego stanowiska do realiów analizowanej sprawy. Zauważmy, że w komentowanym orzeczeniu Sąd Najwyższy zastąpił pojęcie „zamiar” terminem „świadomość”, co doprowadziło ten sąd do stwierdzenia, że uczestnicy porozumienia mają obejmować już nie „zamiarem”, lecz „świadomością” realizację całości znamion określonego typu czynu zabronionego. Czy w ten sposób udało się wyeliminować ograniczenie wynikające z wcześniejszej tezy Sądu Najwyższego, uzależniającej byt współsprawstwa od umyślnej realizacji znamion czynu zabronionego? Czy jest to wystarczająco ogólna, abstrakcyjna formuła 3 Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 2002 r., II KKN 77/00, Lex nr 51808.

4 Według dominującego poglądu, czyn zabroniony opisany w art. 282 k.k. stanowi celowościową odmianę przestępstw kierunkowych, co wyklucza możliwość zrealizowania znamion tego typu z zamiarem wynikowym. Zob. szerzej P. Kardas [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz. Tom III. Komentarz do art. 278-363 k.k., red. A. Zoll, Zakamycze 2006, s. 190.

134 wykładnicza figury współsprawstwa, bez względu na faktyczną postać strony podmiotowej uczestników porozumienia w stosunku do znamion przedmiotowych danego typu czynu zabronionego? Nie sposób udzielić odpowiedzi twierdzących na te pytania. Uzależnienie odpowiedzialności za współsprawstwo od świadomości dotyczącej całości znamion danego czyn zabronionego wyklucza bowiem odpowiedzialność za współsprawstwo w przypadku, gdy popełnienie czynu zabronionego jest obejmowane przez uczestników porozumienia tak zwaną nieświadomą nieumyślnością (art. 9 § 2 in fine k.k.). W tym ostatnim wypadku sprawca nie ma zamiaru popełnienia czynu zabronionego i w ogóle żadnej świadomości, że może dojść do zrealizowania znamion typu czynu zabronionego – w ogóle nie przewiduje on możliwości jego popełnienia5, co rzecz jasna nie spełnia wymogu „obejmowania świadomością realizacji całości znamion określonego czynu zabronionego”. Problem w tym, że najprawdopodobniej z taką postacią nieumyślności mieliśmy do czynienia w sprawie wypadku drogowego na przejściu dla pieszych, analizowanego przez Sąd Najwyższy. Jeżeli założymy, że teza Sądu Najwyższego jest prawidłowa, to w sytuacji, w której nie udało się udowodnić, że oskarżony o popełnienie przestępstwa obejmował swoją świadomością całości znamion czynu zabronionego popełnianego wspólnie z inną osobą, a zatem, że przewidywał między innymi spowodowanie skutkuw postaci śmierci przechodnia, należałoby wykluczyć przyjęcie przestępnego porozumienia pomiędzy takim oskarżonym a inną, współdziałającą z nim osobą, i w konsekwencji rozpatrywać osobno zachowania każdej z tych osób, bez możliwości ich łącznego, normatywnego wartościowania, a więc bez szansy na zaliczenie podejmowanych przez nich zachowań „na konto” wszystkich współdziałających (w badanej sprawie: obu kierowców)6.

Jeżeli Sąd Najwyższy rzeczywiście stoi na stanowisku, że warunkiem współsprawstwa jest świadomość możliwości wyczerpania znamion czynu zabronionego, niewątpliwie jest to oryginalna i dość ryzykowna propozycja wykładni art. 18 § 1 k.k. W doktrynie prawa karnego raczej powszechnie przyjmuje się, że co do zasady czyn zabroniony może zostać popełniony w formie zjawiskowej współsprawstwa bez względu na postać zamiaru i nieumyślności po stronie współsprawców7. Z wymienianych w literaturze argumentów naj5 Zob. A. Zoll [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz do art.

1-116 k.k., red. A. Zoll, Zakamycze 2004, s. 155.

6 Do odpowiedzialności za dany czyn zabroniony konieczne byłoby wykazanie, że każda z osób samodzielnie zrealizowała wszystkie jego znamiona (sprawstwo pojedyncze). Zob. J. Giezek [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa 2007, s. 159.

7 Zob. w szczególności P. Kardas [w:] Kodeks karny. Część ogólna…, op. cit., s. 303; A. Marek, Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1999, s. 54; A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, tom I, Gdańsk 1999, s. 238.

135 istotniejsze wydają się być te, które wskazują na semantyczną i normatywną różnicę pomiędzy pojęciami „zamiar” oraz „porozumienie”. Doszukiwanie się w pojęciu „porozumienie” elementów konstytutywnych dla „zamiaru” popełniania czynu zabronionego, w ścisłym rozumieniu art. 9 § 1 k.k., nie jest uzasadnione8.

Zakładam optymistycznie, że intencją Sądu Najwyższego nie było ograniczanie odpowiedzialności za współsprawstwo do czynów zabronionych realizowanych umyślnie i ze świadomą nieumyślnością. W związku z tym należy jakoś zracjonalizować komentowane poglądy w kierunku wykluczenia ich nie dających się zaakceptować, omówionych dotychczas konsekwencji. Przypuszczam, że Sąd Najwyższy wypowiadał się o intelektualnym aspekcie strony podmiotowej – o świadomości/przewidywaniu przez sprawcę jakiegoś stanu rzeczy – odnosząc go do całości ustaleń składających się na treść podjętego porozumienia, które dotyczy wspólnie wykonywanej czynności niezależnie od jej normatywnej charakterystyki w kontekście znamion konkretnego typu czynu zabronionego. W języku potocznym „porozumienie” to „zgoda na coś”, „wzajemne zrozumienie”, „umowa”, „układ”, zaś pojęcie „porozumiewania się” oznacza czynność „dojścia do zgody z kimś w jakiejś sprawie”, „uzgodnienia czegoś”, „dogadania się”9. Strony porozumienia muszą mieć świadomość treści porozumienia. Umawiający się współsprawcy nie muszą natomiast w każdym wypadku przewidywać realizację konkretnych znamion określonego czynu zabronionego (np. powodowania śmierci człowieka). Ustalenia stanowiące treść porozumienia mogą dotyczyć również tylko zachowania nieostrożnego, jak słusznie wskazały sądy niższych instancji. Świadomość, o której wypowiada się Sąd Najwyższy, w tym ujęciu odnosi się do całości ustaleń poczynionych przez współsprawców i nie należy jej utożsamiać ze świadomością zrealizowania znamion czynu zabronionego10.

W omawianej sprawie obaj oskarżeni kierowcy obejmowali świadomością naruszenie zasad bezpieczeństwa w ruchu lądowym, które przejawiało się w prowadzeniu pojazdów z niedozwoloną prędkością, a ponadto poruszaniu 8 Zob. P. Kardas [w:] Kodeks karny. Część ogólna…, op. cit., s. 302.

9 Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, tom II, Warszawa 1999, s. 791; zob. również w internetowym Słowniku języka polskiego PWN, http://sjp.pwn.pl/lista. php?co=porozumienie, 20. 06. 2013 r.

10 W odróżnieniu od pojęcia „zamiar”, „porozumienie” nie zostało zdefiniowane w kodeksie karnym. W tym kontekście P. Kardas stwierdza, że „zamiar popełnienia czynu zabronionego zawiera warunek świadomości wszystkich znamion czynu zabronionego, porozumienie z oczywistych powodów [jak widać nie dla każdego są to powody oczywiste – dop. M.M.] takiego wymogu nie zakłada”: P. Kardas [w:] Kodeks karny. Część ogólna…, op. cit., s. 302.

136 się jeden za drugim, zbyt agresywnie i bez zachowania bezpiecznego odstępu pomiędzy pojazdami. Oskarżeni wybrali właśnie taki, a nie inny sposób prowadzenia swoich samochodów. Treścią ich dorozumianego porozumienia było naruszenie reguł ostrożności wymaganych od kierujących pojazdami w ruchu lądowym i wiążących w danej sytuacji faktycznej. Każdy z oskarżonych zdawał sobie sprawę z tego, że kompan niebezpiecznego procederu afirmuje jego sposób postępowania i przyłącza się do takiego a nie innego sposobu zachowania się (sposobu poruszania się samochodem), czyniąc je wspólnym przedsięwzięciem obu kierujących11. Dobitnie świadczy o tym dostosowywanie prędkości pojazdu jadącego z tyłu do sposobu jazdy pierwszego wozu – i na odwrót.

Spoglądając na problem strony podmiotowej porozumienia nasuwa się wniosek, że w omawianym judykacie Sąd Najwyższy dosyć swobodnie operuje terminami o znaczeniu ugruntowanym w nauce prawa karnego („świadomość”, „porozumienie”, „znamię czynu zabronionego”). Czy Sąd Najwyższy odstępuje od powszechnie aprobowanej wykładni znamion form zjawiskowych? Wydaje się, że niekoniecznie, ale doprawdy trudno o jednoznaczną odpowiedź na to pytanie. Jeśli odpowiedź miałaby być twierdząca, to stanowisko Sądu Najwyższego należałoby uznać za niczym nieuzasadnione.

Podsumujmy: jednym z warunków odpowiedzialności za współsprawstwo w popełnieniu czynu zabronionego jest uświadomienie sobie przez współsprawcę całości ustaleń dotyczących zachowania podejmowanego wspólnie z inną osobą.

Ustalenia te stanowią przedmiotowy komponent porozumienia w rozumieniu art.

18 § 1 k.k., określany często jako „treść” porozumienia. Świadomość wymienionych ustaleń jest natomiast podmiotowym komponentem porozumienia, który nie musi być tożsamy ze świadomością realizacji znamion przedmiotowych określonego typu czynu zabronionego. Ustalenia stanowiące treść porozumienia mogą dotyczyć podjęcia już to zachowania naruszającego pewne reguły ostrożności.

Warunek objęcia świadomością realizacji wszystkich znamion czynu zabronionego występuje wyłącznie w odniesieniu do odpowiedzialności za wykonanie czynu zabronionego znamiennego umyślnością. W tym ostatnim wypadku uprawnione jest twierdzenie o tożsamości przestępnego porozumienia z zamiarem wspólnego popełnienia czynu zabronionego12. W przypadku przestępstw nieumyślnych po stronie współsprawców może mieć miejsce świadomość możliwości (przewidywanie) popełnienia czynu zabronionego albo jedynie możliwość jego przewidzenia (art. 9 § 2 in fine k.k.). Wspomniane niedostatki w płaszczyźnie wolicjonalnej i intelektualnej w żadnej mierze nie determinują ustaleń dotyczących zaistnienia porozumienia w rozumieniu art. 18 § 1 zdanie 2 k.k.

11 Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2002 r., III KKN 371/00, Prok. i Pr. 2003, z. 7-8, poz. 2.

12 Zob. P. Kardas [w:] Kodeks karny. Część ogólna…, op. cit., s. 303.

137 Ustalenia dotyczące współsprawstwa to dobry punkt wyjścia do analizy bardziej złożonego problemu, sprowadzającego się do konieczności przypisania współsprawcom skutku z art. 177 § 2 k.k. Ze względu na sposób zrealizowania czynności sprawczej – było nim działanie kierujących polegające na nadawaniu pojazdom prędkości i podejmowaniu manewrów w czasie jazdy – badając powiązanie pomiędzy zachowaniem kierujących a powstałym skutkiem należy uwzględnić zarówno płaszczyznę faktyczną/empiryczną/ przyczynową, jak również w dalszej kolejności aspekt normatywny/sprawczy obiektywnego przypisania skutku13.

Zwróćmy najpierw uwagę na powiązanie przyczynowe pomiędzy działaniem Macieja K. (pierwszego kierowcy) a powstałym skutkiem. Sądy ustaliły, że w krytycznym momencie zajścia kierujący pierwszym pojazdem podjął spóźniony manewr hamowania, w wyniku czego nie był w stanie zatrzymać pojazdu przed przejściem dla pieszych, lecz udało mu się w sposób bezkolizyjny ominąć piesze znajdujące się na jezdni. Kobiety automatycznie zatrzymały się na przejściu z powodu przecięcia ich toru ruchu przez samochód prowadzony przez Macieja K. Następnie w takim położeniu zostały uderzone przez pojazd kierowany przez Pawła K., który nawet nie zdążył zahamować.

Obrońcy sugerowali, że pomiędzy ominięciem pieszych a ich potrąceniem związek przyczynowy nie zachodzi. Ponadto zarzucili sądowi pierwszej instancji wnioskowanie „ze skutku na przyczynę”. W odpowiedzi na wymienione zarzuty sąd odwoławczy ograniczył się do stwierdzenia, że „prawidłowe kierowanie przez oskarżonego M.K. pojazdem spowodowałoby, że zatrzymałby się on przed przejściem dla pieszych i na ten sam manewr miałby czas także oskarżony P.K., gdyby kierował pojazdem prawidłowo”. Sąd Najwyższy uznał, że tak ogóle stwierdzenie sądu apelacyjnego nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 457 § 3 k.p.k. Obraza wymienionego przepisu stanowiła podstawę do uchylenia zaskarżonego wyroku.

13 Zob. szerzej: W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków 2012, s. 198 i n.; M. Bielski, Kryteria obiektywnego przypisania skutku na tle współczesnej polskiej dogmatyki prawa karnego [w:] Państwo prawa i prawo karne. Księga Jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, red. P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel, tom II, s. 503–528. W kontekście znamion przestępstwa spowodowania wypadku drogowego, w literaturze zostały sformułowane trzy zasadnicze przesłanki przypisania skutku: 1) kauzalne powiązanie zachowania się sprawcy z powstałym skutkiem, 2) zwiększenie ponad społeczną miarę – ocenianego ex ante – prawdopodobieństwa wystąpienia wypadku drogowego, czyli stwierdzenie naruszenia zasad bezpieczeństwa obowiązujących w ruchu drogowym, 3) z perspektywy ex post rozstrzygnięcie, czy i w jakiej postaci wystąpiłby skutek w przypadku podjęcia przez sprawcę zachowania zgodnego z regułami ostrożności. Zob. J. Giezek, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 8 marca 2000 r., III KKN 231/98, „Państwo i Prawo” 2001, nr 6, s. 110.

138 W moim przekonaniu zacytowane stanowisko sądu odwoławczego samo w sobie nie jest stwierdzeniem nazbyt ogólnym, lecz stanowi wartościowanie zdarzenia z perspektywy normatywnej, w aspekcie ex post. Operacja myślowa dokonana przez sąd odwoławczy była prawidłowa, ponieważ zmierzała do ustalenia „potencjalnego przebiegu zdarzeń w przypadku podjęcia przez sprawcę zgodnego z prawem zachowania alternatywnego”14. Jeśli doszło w tej materii do jakiegoś uchybienia, to przez brak odróżnienia przesłanek przypisania skutku istotnych dla płaszczyzny przyczynowej/empirycznej od kryteriów powiązania sprawczego/normatywnego, jakie zachodzi między zachowaniem uznanym za bezprawne w kontekście opisanego w ustawie skutku.

W efekcie braku odróżnienia wymienionych płaszczyzn mogło dojść do pominięcia kauzalnego aspektu przypisania skutku, w wyniku czego sądy zrekonstruowały związek skutku z naruszeniem reguł bezpieczeństwa w ruchu lądowym, zamiast z rozumianym czysto empirycznie działaniem kierowców, co jest pomieszaniem kategorialnym na linii: fakty – ocena faktów.

Naruszenie reguł postępowania z dobrem prawnym jest warunkiem obiektywnego przypisania skutku na płaszczyźnie normatywnej i wyznacza granicę powiązania sprawczego między zachowaniem danej osoby i zaistniałym skutkiem (granica sprawcza). Pierwotnym ustaleniem powinno być natomiast zbadanie powiązania przyczynowego pomiędzy działaniem danej osoby a układem rzeczy i zjawisk, niesprowadzalnym do opisu tego działania (czyli pojmowanym prawnokarnie skutkiem)15. Słusznie Sąd Najwyższy wywodzi, że „działanie sprawcy musi być, jeżeli nie wyłączną, to w każdym razie wystarczającą przyczyną powstania skutku przestępczego”16. Jednak również w tej mierze Sąd Najwyższy nie ustrzegł się pewnej terminologicznej niestaranności17. W stwierdzeniu: „pomiędzy naruszeniem przepisów, a zaistniałą kolizją drogową związek przyczynowy nie może być rozumiany jako jedynie czasowe lub miejscowe następstwo wydarzeń” zakłada się, że pomiędzy naruszeniem przepisów a zaistniałą kolizją drogową zachodzi związek przyczynowy. Tymczasem powiązanie przyczynowe nie może zachodzić pomiędzy naruszeniem przepisów a skutkiem opisanym jako znamię czynu zabronionego. Powiązanie 14 J. Giezek, Glosa…, op. cit., s. 112 i n.

15 Kryteria powiązania przyczynowego były różnorodnie formułowane w nauce prawa karnego. Zob. przegląd stanowisk: K. Buchała, A. Zoll, Polskie prawo karne, Warszawa 1995, s. 177 i n.

16 Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 1982 r., II KR 308/81, OSNKW 1982, nr 4-5, poz. 20, Lex nr 19763.

17 Zob. również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 1998 r., V KKN 303/97; OSNKW 1998, nr 11-12, poz. 50, na który powołano się w analizowanym orzeczeniu.

139 przyczynowe może zachodzić pomiędzy elementami o tym samym statusie ontologicznym. Fakty i normatywna ocena tych faktów nie posiadają takiego samego statusu. Kwestia powiązania empirycznego oraz funkcja reguł bezpieczeństwa, istotna podczas ustalania stosunku sprawstwa, sytuują się wobec tego na różnych poziomach/etapach obiektywnego przypisania skutku.

W ścisłym sensie pojęcie „przyczyny” oznacza działanie sprawcy, które jest powiązane empirycznie ze skutkiem, natomiast naruszenie reguł postępowania z dobrem prawnym jest „warunkiem” (jedną z przesłanek) ustalenia stosunku sprawstwa. W tym kontekście słuszne jest stwierdzenie, że nie każda osoba, której zachowanie się było przyczyną skutku, może by nazwana jego sprawcą18.

Specyfika rozpatrywanego stanu faktycznego daje podstawy do twierdzenia, że w sensie przyczynowym skutki zaistniałego wypadku drogowego zostały wywołane przez zachowanie tylko jednego z oskarżonych, a mianowicie Pawła K., którego pojazd uderzył w kobiety znajdujące się na jezdni.

W przebieg zdarzeń zainicjowany zachowaniem Macieja K. włączył się kierujący drugim pojazdem i dopiero jego działanie pociągnęło za sobą badany skutek. Zachowanie Macieja K. z całą pewnością nie było wystarczającym warunkiem powstania analizowanego skutku. Czy ewentualne wykluczenie powiązania przyczynowego pomiędzy zachowaniem pierwszego kierowcy a zaistniałym wypadkiem musi oznaczać, że nie może on ponosić odpowiedzialności za przestępstwo z art. 177 § 2 k.k.?

Zwróćmy uwagę, że współsprawcy nieostrożnego zachowania się nie muszą samodzielnie zrealizować wszystkich znamion danego typu czynu zabronionego, lecz dzięki zrealizowaniu znamion współsprawczej formy zjawiskowej, zachowania każdej z osób partycypujących w porozumieniu zalicza się „na konto” wszystkich współsprawców. W wypadku pierwszego kierowcy znamieniem przedmiotowym czynu zabronionego z art. 177 § 2 k.k., które mogłoby tutaj wejść w grę jako fragment czynu zabronionego wykonany przez niego osobiście, jest działanie naruszające zasady bezpieczeństwa w ruchu lądowym. Zarówno nieostrożna jazda drugiego kierowcy, którego działanie było bezpośrednią przyczyną wypadku, jak i brawurowa jazda mężczyzny prowadzącego pierwszy z pojazdów, zwiększyły w rażącym, znacznym stopniu ryzyko dla życia i zdrowia pieszych uczestniczek zdarzenia. Naruszenie określonych zasad ruchu drogowego przez obu kierowców było istotne w perspektywie zaistniałego skutku: były to zasady, które miały ochronić dobra praw18 Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2000 r., III KKN 231/98; OSNKW 2000, nr 5–6, poz. 45, w którym trafnie uznano, że działanie oskarżonego wprawdzie było przyczyną potrącenia pieszego i spowodowania określonego skutku, ale „brak jest normatywnych podstaw do obiektywnego przypisania spowodowania tego skutku oskarżonemu”.

140 ne pokrzywdzonych kobiet przed ich naruszeniem dokładnie w taki sposób, w jaki się to stało.

Gdyby w hipotetycznej sytuacji kierujący pierwszym pojazdem nie zdawał sobie sprawy z tego, że bezpośrednio za nim porusza się inny pojazd (zbliżenie się do siebie pojazdów wiązałoby się np. ze zwykłym w ruchu drogowym dogonieniem pojazdu jadącego wolniej przez pojazd poruszających się z większą prędkością), to zachowanie kierowcy, analogiczne do tego, jakie miało miejsce w analizowanej sprawie, to znaczy ominięcie w ostatniej chwili kobiet przechodzących przez jezdnię, nie stanowiłoby naruszenia reguły ostrożności istotnej w perspektywie zaistniałego skutku. Hipotetyczny kierowca co prawda naruszyłby zasady bezpiecznego postępowania na drodze (obserwacja przedpola drogi, odpowiednia prędkość, ustąpienie pierwszeństwa pieszym znajdującym się na przejściu), ale zasady te nie byłyby istotne w perspektywie normatywnej, związanej z badaniem ex post określonego zdarzenia i wynikającego z niego skutku. Zarzut istotnego przyczynienia się do skutku przez stworzenie rażącego, znacznego ryzyka dla dobra prawnego uczestników ruchu, skierowany mógłby być wówczas jedynie pod adresem kierowcy drugiego pojazdu.

Powyższe spostrzeżenia pokazują, że w omawianej sprawie w ciekawy sposób przesłanki współsprawstwa krzyżują się z kryteriami obiektywnego przypisania skutku. Mianowicie do uznania, że Maciej K. naruszył zasady bezpieczeństwa w ruchu lądowym, których przestrzeganie miało zapobiegać powstaniu skutków dokładnie na tej drodze, na której określone skutki faktycznie się urzeczywistniły, jest konieczne przesądzenie, że działał wspólnie i w porozumieniu z Pawłem K. Ustalenie naruszenia przez Macieja K. istotnych w badanych okolicznościach reguł ostrożności – istotnych tylko wówczas, gdy zostały podjęte wspólnie i w porozumieniu z drugim kierowcą – jest warunkiem koniecznym jego odpowiedzialności karnej za przestępstwo z art.

177 § 2 k.k. W omawianej sprawie okoliczności decydujące o współsprawstwie wpływają jednocześnie na spełnienie kryteriów obiektywnego przypisania skutku.

Normatywna ocena czynów obu kierowców uzasadnia postawienie ogólniejszej tezy, że jeżeli nie ma miejsca synchronizacja działań kierujących pojazdami, która wyznacza swoisty sposób, w jaki kierujący pozostający ze sobą w porozumieniu prowadzą swoje samochody na dłuższym odcinku trasy, w dłuższym przedziale czasowym, trzymając się za blisko siebie i przekraczając dozwoloną prędkość, lecz ma miejsce jedynie chwilowa sytuacja wynikająca z powszechnego w ruchu lądowym zbliżenia się pojazdu jadącego szybciej do poprzedzającego pojazdu jadącego z mniejszą prędkością, to nie ma podstaw do pociągnięcia do odpowiedzialności karnej za wypadek kierującego pojazdem, który pomimo naruszenia zasady bezpiecznej prędkości oraz

141 nieobserwowania pobocza i przedpola drogi, podejmuje spóźniony manewr hamowania, nie ustępuje pierwszeństwa i omija osoby stojące na przejściu dla pieszych, a pojazd poruszający się za nim z nadmierną prędkością i w nieodpowiedniej odległości, nie zdąży podjąć manewru obronnego, wskutek czego potrąci pieszych znajdujących się na przejściu19.

Sprawa badana przez Sąd Najwyższy daje asumpt do rozważenia jeszcze jednej, nieco bardziej ogólnej kwestii. Otóż przypisanie skutku stanowiącego znamię czynu zabronionego w pewnych sytuacjach będzie uzależnione od strony podmiotowej (świadomości, umyślności) określonej osoby. W omawianej sprawie uzasadnieniem dla odpowiedzialności obu kierowców za ten sam skutek przestępny jest świadomość kierowcy pierwszego pojazdu co do objętego porozumieniem, nieostrożnego postępowania na drodze kierowcy pojazdu jadącego z tyłu. Gdy takiej świadomości nie udałoby się wykazać w realiach omawianej sprawy, nie byłoby ani normatywnych, ani aksjologicznych podstaw do uznania mężczyzny prowadzącego pierwszy samochód za sprawcę wypadku drogowego.

Summary Partially critical comments to the justification of the court decision are presented in the gloss. In the first part of the text it is indicated that the condition for responsibility for accomplicity is the conspiracy participant’s awareness of all the arrangements related with the nature of actions undertaken together with another person which arrangements need not be fully equivalent with the objective aspect of the offence. In the second part of the gloss, the need to distinguish clearly the premises for objective attribution of consequences to the empirical and normative platform is emphasised. The final remark concerns the specific nature of the actual status under discussion in which the premises for accomplicity coincide with the criteria of objective imputation of a criminal result.

19 Zob. szersze rozważania dotyczące problemu współodpowiedzialności za wypadek obu kierowców: M. Małecki, op. cit., s. 21-22.

142

Zasady recenzowania tekstów zgłoszonych do publikacji w Studenckich Zeszytach Naukowych 1. Artykuły zgłoszone do druku w Studenckich Zeszytach Naukowych podlegają ocenie przez co najmniej dwóch niezależnych recenzentów.

3. Recenzentów ustala redaktor naczelny czasopisma w porozumieniu z redaktorami tematycznymi i członkami redakcji.

4. Recenzenci powoływani są spośród osób posiadających co najmniej stopień doktora lub stopień doktora habilitowanego, zatrudnionych na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie –Skłodowskiej lub poza jednostką organizacyjną, w zależności od afiliacji autora artykułu.

5. Osoba recenzenta pozostaje przez czas sporządzania recenzji anonimowa dla autora ocenianego tekstu. Autor pozostaje anonimowy dla recenzenta.

6. Recenzja musi mieć formę pisemną i kończyć się jednoznacznym wnioskiem w przedmiocie dopuszczenia artykułu do publikacji lub jego odrzucenia.

7. Nazwiska recenzentów są podawane do wiadomości raz w roku na łamach czasopisma i stronie internetowej redakcji.

143

INFORMACJE O AUTORACH Mgr Łukasz Jurek – doktorant w Katedrze Nauki Administracji KUL, specjalista w Departamencie Legislacyjno – Prawnym Centrali Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie. Poprzednio zawodowo związany z III Oddziałem Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie oraz z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji w Warszawie. Absolwent Wydziału Prawa i Administracji UJ na kierunku administracja stacjonarna oraz Wydziału Prawa i Administracji UKSW na kierunku prawo stacjonarne.

Dr Mirosław Karpiuk – dr, adiunkt w Instytucie Prawa i Administracji Wydziału Bezpieczeństwa Narodowego, Akademia Obrony Narodowej w Warszawie.

Mgr Radosław Kostrubiec – aplikant adwokacki, absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie.

Mgr Mikołaj Małecki – doktorant w Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego.

Magdalena Mulawa – studentka IV roku Finansów i Rachunkowości na Wydziale Ekonomicznym UMCS w Lublinie, członek Studenckiego Koła Naukowego Finansistów UMCS. Mgr Marta Mulawa – doktorantka w Katedrze Prawa Administracyjnego i Nauki o Administracji na Wydziale Prawa i Administracji UMCS, absolwentka Wydziału Prawa i Administracji UMCS. Joanna Niedojadło – studentka V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego. Członek Sekcji Prawa Podatkowego TBSP UJ i Sekcji Prawa Cywilnego TBSP UJ. Stypendium rektora UJ dla najlepszych studentów za lata 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011.

Dr Adrian Niewęgłowski – adiunkt w Katedrze Prawa Gospodarczego i Handlowego na Wydziale Prawa i Administracji UMCS.

144 Dr Karol Pachnik – doktor nauk prawnych, adwokat. Adiunkt na Wydziale Nauk Ekonomicznych i Prawnych Uniwersytetu Przyrodniczo-Humanistycznego w Siedlcach. Członek Polskiego Towarzystwa Kryminalistycznego, Polskiego Towarzystwa Prawa Sportowego i Polskiego Stowarzyszenia Ekonomicznej Analizy Prawa.

Mgr Rafał Rejmaniak – doktorant w Katedrze Prawa Karnego na Wydziale Prawa Uniwersytetu w Białymstoku, Członek Koła Naukowego Prawa Karnego i Kryminologii UwB. Mgr Edyta Szpura – w 2005 r. ukończyła studia prawnicze, a w 2011 r. studia doktoranckie na Wydziale Prawa i Administracji UMCS; w 2004 r. była stypendystką na Europa Universität we Frankfurcie a/O (Niemcy); obecnie pracuje nad rozprawą doktorską o stowarzyszeniach zwykłych i fundacjach niesamodzielnych.

Mgr Marcin Szwed – absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, od września 2013 r. student Central EuropeanUniversity w Budapeszcie (LLM w dziedzinie prawa konstytucyjnego porównawczego).

Sebastian Wijas – student Kolegium Międzywydziałowych Indywidualnych Studiów Humanistycznych Uniwersytetu Warszawskiego (prawo, politologia), członek Prezydium Ogólnopolskiej Rady Kół Naukowych przy Wydziałach Prawa i Administracji.