Tiempo de Derechos #14 by tiempodederechos

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DERECHOS HUMANOS

¿PULVERIZACIÓN?

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HUGO JAVIER FUENTES CASTRO MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ ESPINOSA JOSÉ ROGELIO ALANÍS GARCÍA MIGUEL ÁNGEL HERNÁNDEZ ROMO MIGUEL ÁNGEL HERNÁNDEZ-ROMO VALENCIA MAX SILVA ABBOTT JOSÉ GUILLERMO GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ ROGER KISKA CARLOS SEMPÉ MINVIELLE JANE ADOLPHE $75.00

JUNIO 2019. No. 14

Derechos

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CONTENIDO

M. R. Mariano Azuela Güitrón M. R. Sergio Salvador Aguirre Anguiano

JUNIO 2019. No. 14 TIEMPO DE DERECHOS

CONSEJO EDITORIAL

ARTÍCULOS

Acuña Juan Manuel, Adato Green Victoria, Aguirre Anguiano Sergio, Aguirre Anguiano José Luis, Azuela Güitrón Mariano, Betanzos Torres Eber Omar, Chávez Chávez Arturo, Cruz Razo Juan Carlos, De la Mata Pizaña Felipe, Estrada Michel Rafael, Fernández de Cevallos Diego, García Velasco Gonzalo, Germán Rangel Arturo, Gómez Mont Fernando, Gutiérrez Fernández José Guillermo, Hamdan Amad Fauzi, Herrera Fragoso Agustín, Jáuregui Robles César, Lozano Díez José Antonio, Luna Ramos Margarita Beatriz, Martínez Andreu Ernesto, Marroquín Zaleta Jaime Manuel, Medina Mora Eduardo, Mejan Career Luis Manuel, Ortiz Mayagoitia Guillermo, Preciado Briseño Eduardo, Prida Peón del Valle Antonio M., Schmill Ordóñez Ulises, Saldaña Serrano Javier, Sempé Minvielle Carlos, Silva Abbott Max, Soberanes Fernández José Luis, Velásquez Juan, Vigo Rodolfo Luis, Zambrana Castañeda Andrea, Zertuche García Héctor.

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Editorial ANTONIO GARCI

Inflación de derechos HUGO JAVIER FUENTES CASTRO

¿Bajar salarios es una solución?

DIRECTORA EDITORIAL

Lourdes González Pérez

COORDINADOR DE ENLACE

Daniel Uribe Cornejo

MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ ESPINOSA

ARTE Y DISEÑO

Irasema Tovar Alvarez

Evolución teleológica del 3º Constitucional

CONTACTO

Teléfono: (55) 5520 2576 contacto@tiempodederechos.mx

“Tiempo de Derechos, año 2, número 14, junio 2019, publicación mensual editada por Fundación Aguirre, Azuela, Chávez, Jáuregui, Pro Derechos Humanos A.C., con domicilio en Sierra Candela #43 Col. Lomas de Chapultepec. Del. Miguel Hidalgo C.P. 11000 Ciudad de México. Teléfono (55) 5520 2576, correo electrónico contacto@tiempodederechos.mx. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo número 04-2018-031510554100-102. ISSN 2594-1070. Licitud de título y contenido número 17140 otorgado por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Impresa por Preprensa Digital S.A. de C.V., con domicilio en Caravaggio 30 Col. Mixcoac Del. Benito Juárez C.P. 03910. Teléfono (55) 5611 9653. Este número se terminó de imprimir el 25 de mayo de 2019, con un tiraje de 5,000 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no representan necesariamente la postura del editor. Queda prohibida la reproducción total o parcial de la publicación (contenidos e imágenes) salvo autorización previa de la editorial dada por escrito.”

JOSÉ ROGELIO ALANÍS GARCÍA

Derechos Fundamentales, en riesgo de colisión

MIGUEL ÁNGEL HERNÁNDEZ ROMO MIGUEL ÁNGEL HERNÁNDEZ-ROMO VALENCIA

Retos en la enseñanza del Derecho, hoy

Margen de apreciación frente al control de convencionalidad

JOSÉ GUILLERMO GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ

Limita derecho mexicano objeción de conciencia

ROGER KISKA

Libertad de Conciencia en los servicios de salud

CARLOS SEMPÉ MINVIELLE

Junio 2019

MAX SILVA ABBOTT

JANE ADOLPHE

Debe explicitarse el derecho a la vida

La violación sexual, arma de Boko Haram

SECCIONES DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA

SI DE CUENTOS SE TRATA... CUÉNTALO

El Armagedón

PAULO ARTURO FLORES TELLO

CASO JUZGADO

¿Demasiado buena para competir?

ALFONSO HERRERA GARCÍA

TIEMPO DE LIBROS

Junio 2019

EDITORIAL

uando una revista jurídica plural se conforma con un tema básico respecto al cual los autores que en ella escriben eligen puntos de vista y modulaciones propias, se puede decir que se abre un espectro de variaciones sobre un mismo tema casi con la musicalidad de Haydn. No es el caso presente. Aquí se inscriben múltiples temas autónomos entre ellos, desde luego, de diversas autorías. Impresionante por su claridad resulta el apunte sobre el Margen de Apreciación frente al Control de Convencionalidad prohijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De acuerdo con la doctrina de lo primero, en caso de tener que cumplir con obligaciones dimanantes de una sentencia internacional, un Tribunal Nacional puede morigerar algunos de sus efectos por atención a las circunstancias locales; y en cuanto a la segunda doctrina, entiende de diferente manera su papel subsidiario pues por la mayor manifestación de lo que llama Control de Convencionalidad se ve que la Corte Interamericana pretende que el Tribunal local carezca de margen de apreciación y acate de antemano y sin contrapeso la decisión personalísima, pues tal convencionalidad no consta ni en la Convención Americana sobre Derechos Humanos sino es una creación pretoriana de la propia jurisprudencia del Tribunal antedicho. Los Derechos Humanos se desarrollan como los hongos o, por el contrario, casi son un número clausus con matices de aplicación diferentes que no constituyen otros derechos humanos. El tema se elucida en esta revista. Agudamente otro autor aborda tema vigentísimo en nuestro derecho patrio: la reducción de las percepciones de los servidores públicos, lo cual, en una de sus aristas, provoca que los mejores no trabajen para el gobierno. Tiene repercusiones en términos de ahorro para el erario, pero desgraciadamente se ahorra el desempeño en las entidades públicas y, quiérase o no, esa menor productividad en el seno de la organización gubernamental también da lugar a mayor probabilidad de corrupción; otro puño de conclusiones asaz interesantes. Dos autores, padre e hijo, al alimón, previenen del riesgo del mal uso de la tecnología por depresión, soledad, narcisismo y aislamiento, lo que aleja al individuo de las relaciones personales interhumanas y lleva al Derecho a una mera estructura lógica, marginando el orden sociológico, el orden ético, al que pertenecen de la esencia del Derecho, convirtiéndolo así en mera técnica, prescindiendo de que también es filosofía y arte; omitiendo –según cita unamuniana– “el hombre de carne y hueso, el que nace, sufre y muere; el que come y bebe y juega y duerme y piensa y quiere, el hombre a quien se ve, a quien se oye, el hermano, el verdadero hermano”. Otro autor nos lleva a un bien historiado matiz del artículo 3º constitucional previo a la última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación, en mayo pasado, con lo cual se estrena el Gobierno encabezado por el Presidente Andrés Manuel López Obrador, reabriendo heridas y desviando de su finalidad a la educación, ya que suprime como derecho del educando y de la sociedad el acceso a la educación de calidad. Estruja y mueve a la reflexión que la violación sexual de niñas, hoy por hoy, pueda ser utilizada, y lo es, como un arma política de Boko Haram, una organización jihadista islámica y terrorista. Esta edición incluye la valiosa opinión de un Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativa a que el derecho a la vida debe imprimirse textualizadamente en nuestra Constitución. En fin, amplio temario para sentarse y reflexionar sobre cada artículo que aquí se imprime.

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INFLACIÃ&#x201C;N DE DERECHOS

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¿BAJAR SALARIOS ES UNA SOLUCIÓN? El Presidente López Obrador se ha propuesto reducir las percepciones de los servidores públicos, sin embargo, aplicar este tipo de medidas de manera generalizada provoca que los mejores no trabajen para el gobierno.

HUGO JAVIER FUENTES CASTRO Director Regional de Economía de la Región Ciudad de México de la Escuela de Ciencias Sociales y Gobierno del Tecnológico de Monterrey. Doctor en Economía por la Universidad Autónoma de Barcelona.

l gobierno de Andrés Manuel López Obrador ha tomado la decisión de disminuir los salarios en todo el sector público en un 50%, lo cual abarca a todos los poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Esta medida tiene repercusiones en términos de ahorro para el erario, sin embargo, también en el desempeño en las entidades públicas, lo cual ha sido poco considerado. Dada la importancia de esta decisión es necesario reflexionar al respecto. La naturaleza de una empresa y el gobierno son distintas, sin embargo comparten aspectos que no han pasado desapercibidos a los ojos de los estudiosos de las organizaciones, de manera que las experiencias de uno, pueden ser tomadas en cuenta por el otro. En este artículo las conclusiones que se obtienen de la Economía de la Organización entorno a la baja de sueldos en las empresas, se extrapola al caso del gobierno.

Toda empresa tiene dos grandes tareas: coordinar y motivar. Coordinar significa responder a preguntas como: ¿Qué debe ser producido?, ¿cómo?, ¿por quiénes?, ¿cuándo? o ¿para quién se debe producir? Por motivación se entiende asegurar por medio de incentivos que los diferentes individuos involucrados en el proceso productivo realicen lo que les corresponde, reportando la información exacta para que el plan se cumpla y desempeñándose como supuestamente deben hacerlo. Un reto al que se enfrenta un empresario es qué hacer si las circunstancias económicas no son las adecuadas, por ejemplo, cuando los costos de personal son sumamente elevados. Por la mente del empresario pueden aparecer dos posibilidades, disminuir a todos los trabajadores su sueldo o, bien, despedir a algunos de ellos. Lo que se observa en la gran mayoría de las veces es que el empresario opta por despedir y no bajar los sueldos. La razón que sub-

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yace en esta decisión es que si disminuye el pago a todos los empleados, los productivos valorarán que se pagará por debajo de su aportación a la organización y se irán; al mismo tiempo, esta medida va a dificultar la atracción de trabajadores productivos, ya que no verán atractivo pertenecer a la firma. Una consecuencia es que de facto se disminuye el potencial de producción de la empresa. Ya que el despido se convierte en la mejor solución de las dos presentadas, una pregunta obligada es a quién debe despedir el empleador. La respuesta es a aquellos que son menos productivos. De esta manera se atacan los altos costos en nómina y no se afecta la productividad, al contrario, puede promoverla. Esta estrategia que realizan los empresarios recibe el nombre de racionamiento, y se puede apreciar en diferentes sectores1. Vale la pena resaltar que al despedir no sólo se tiene un costo en términos de los pagos que exija la ley; si el despido es incorrecto, en otras palabras, se desvincula al productivo, los efectos son perversos para la organización. Un ejemplo claro es que cuando se despide a alguien que lleva tiempo en su puesto de trabajo y que sabe realizar bien su labor, implica una pérdida de conocimiento que no se recuperará o tardará mucho en recuperarse. En la medida que el puesto tenga un mayor grado de especialización, la probabilidad de que ocurra esto es mayor. Al hablar de especialización se entiende a las capacidades, habilidades y conocimientos cuyo uso alternativo en otras actividades es muy limitado. De esta manera, obtener en el mercado laboral un trabajador con esas características es difícil, y generarlo dentro de la organización lleva tiempo. Además, si despido y no contrato se observará irremediablemente que a menos empleados, menos capacidad de producción. Lo que antes se podía hacer, ahora no. Esto impactará en los beneficios de la empresa tarde que temprano. Si des-

pido de manera incorrecta los costos se incrementan exponencialmente. De lo anterior se desprende que si la decisión es despedir de acuerdo con el desempeño, la medición se vuelve central. Un dolor de cabeza para los empresarios es medir el desempeño y remunerar adecuadamente a los trabajadores y empleados. De una evaluación correcta se generan incentivos para obtener comportamientos alineados a los objetivos de la empresa. De mediciones de desempeño inadecuadas y sueldos inconsistentes, se tendrán comportamientos oportunistas por parte de empleados y trabajadores; es decir, actos de negligencia, corrupción y deshonestidad que afectan el desempeño y por lo tanto la productividad de la empresa. Un ejemplo de este tipo de comportamientos es llamado “problema principal-agente”. Siguiendo a Paul Milgron y John Roberts, la relación principal-agente, o relación de agencia, se da cuando un “agente” actúa en nombre de otro, “principal o interesado”, alineado a los intereses de éste último.2 Un empleado es el agente del empleador, un médico de su paciente, un abogado del cliente. El problema surge cuando el agente no comparte los objetivos del principal actuando de manera contraria a los intereses de éste. El empleado puede no cuidar la papelería, no poner la dedicación a sus tareas, usar su tiempo de trabajo para asuntos personales, extraer materiales de la empresa, falsear resultados o simplemente robar dinero. El médico puede hacer diagnósticos falsos a fin de operar al paciente cuando no es necesario, alargar un tratamiento innecesariamente o estafar a la aseguradora promoviendo al enfermo que se asegure cuando éste no tenía seguro. El abogado no dedica el tiempo suficiente al caso, extiende el procedimiento injustificadamente o se vende a la parte contraria. Carl Shapiro y Joseph Stiglitz permiten observar la relación entre salario y comportamiento oportunista. De

1 Joseph Stiglitz y Andrew Weiss, aplican un modelo de antiselección al mercado crediticio explicando la aparición de racionamiento. Cuando hay un exceso de demanda de crédito las empresas prefieren racionar el crédito, en otras palabras, analizan y eligen los proyectos antes que subir la tasa de interés. Si subieran tasa estarían atrayendo proyectos con mayor riego, lo cual pone en peligro a la institución. Stiglitz, J.E. y A. Weiss (1981) Credit Rationing in Markets with Imperfect Information. American Economic Review, 71, (pp.393-409). 2 Milgrom, P. & Roberts, J. (1992). Economics, Organization and Management. Boston: Prentice Hall International Editions . (MyR)

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Foto: Especial.

acuerdo con estos autores, una persona tenderá a tener un comportamiento oportunista si la ganancia de dicho comportamiento es mayor a la combinación de diferentes factores: la probabilidad de ser atrapado, la diferencia de entre lo que ganaría en otra parte y lo que gana en su empleo actual y, por último, la duración de su contrato o permanencia en el trabajo. En la medida que la probabilidad de ser atrapado es menor y/o el contrato es corto en términos de su percepción de permanencia, tengo más incentivos a engañar. Adicionalmente, si lo que gano es menor a lo que obtendría en otro trabajo alternativo, o la diferencia es poca, entonces se incrementan los incentivos para hacer actos corruptos. La baja de salarios, el resto de factores constantes, lleva a menor productividad en el seno de la organización, y también da a lugar a una mayor probabilidad de corrupción.3 Una conclusión básica que se rescata de este análisis es que el salario para responder como un elemento para incentivar conductas positivas debe estar ligado al nivel de responsabilidad del puesto; una cosa muy diferente es ajustar éste, bajarlo o en su caso subirlo, sin un análisis previo que considere la aportación del puesto en términos del valor agregado que da la empresa, y basado solamente en percepciones, creencias, fobias o filias. Una segunda conclusión nos hace reflexionar sobre la importancia que tiene el monitoreo y 3

la vigilancia a fin de incrementar la percepción de ser atrapado para aquel que quiere delinquir, y así inhibir conductas dañinas para la empresa. Un hecho que no puede pasar desapercibido, es que apostar únicamente al monitoreo como vía para asegurar un comportamiento consistente por parte del empleado con respecto a la empresa tiene consecuencias, ya que todo sistema de vigilancia tiene un costo, y mientras mayor sea éste, mayores recursos productivos se estarían destinando en exceso, teniendo resultados contraproducentes. Por último, una tercera conclusión nos indica que, en caso de ser atrapado, el empleado debe ser castigado y por lo tanto no estar exento de las consecuencias de sus actos; de hecho, es importante señalarlo abiertamente en el mercado laboral, impactando con ello su reputación, para limitar su acceso a actividades alternativas con altos sueldos. De no tener estos mecanismos, se corre el riesgo de comportamientos oportunistas. Estas conclusiones, si bien nacen a partir de la empresa, son válidas para los gobiernos. Finalmente, toda entidad gubernamental produce bienes y servicios, vincula a agentes de la sociedad para obtenerlos y paga a dichos agentes a través de los impuestos que recauda. En ese sentido, esta entidad, llamémosle Estado, se convierte en un monopolio surgiendo con ellos un dilema: cómo tener un Estado fuerte

Shapiro, C. y J. Stiglitz (1984). “Equilibrium Unployment as a Worker Discipline Device”, American Economic Review, 74, (pp.433-44).

El Presidente López Obrador puso tope salarial a los servidores públicos.

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La corrupción no puede analizarse sólo como un fallo en la ética personal. que pueda actuar decididamente y con firmeza en hechos tan fundamentales como la defensa de la propiedad o la seguridad nacional, y a su vez prevenir los abusos de autoridad. Claude Menard y Mary M. Shirley muestran que una vía ha sido separar el poder del Estado en ramas (ejecutivo, legislativo y judicial) y jerarquías (nacional, subnacional y éste en más divisiones). 4 De esta manera, ya sea por ramas o bien desde una óptica jerárquica, cualquier entidad que surja de esta clasificación debe proveer de bienes y servicios a los ciudadanos realizando las tareas de coordinación y motivación. Los incentivos cumplen un papel fundamental en el sector público, ya que promueven conductas que alcancen los objetivos planeados y a su vez inhibe otras, como es el caso de la corrupción. Siguiendo la lógica de la relación de agencia, todo funcionario público es

agente de la ciudadanía a la que sirve, por lo que se vuelve fundamental la alineación de los incentivos.5 Como lo indica el politólogo Barry R. Weingast, hace 200 años el diaro Federalist señaló “que si los hombres fueran ángeles” no deberíamos de preocuparnos por estructurar incentivos a través de un apropiado diseño de instituciones políticas, pero dado que los hombres no son ángeles, debemos darnos a la tarea de crear instituciones políticas con los incentivos apropiados. Por lo tanto, el poder judicial, como parte del gobierno, no está exento de este reto. Gillian K. Hadfield es muy claro al indicar que la corrupción, en particular en el caso de jueces, no puede ser analizado solamente como un fallo en la ética personal. Subraya cómo el sistema de compensación a jueces juega un papel determinante para que en el sistema judicial se entreguen sobornos.

Menard, C. y M. Shirley (2005). “Introduction”. En C. Ménard, & M. M. Shirley, Handbook of New Institutional Economics (pp. 1-18). Netherlands. El modelo Principal-Agente ha tenido un uso muy amplio en el estudio del gobierno, sin embargo como cualquier modelo tiene limitaciones. Trabajos como Larry J. Merville y Dale K. Osborne de 1990, así como Gijs Jan Brandsma and Johan Adriaensen de 2017 describen éstas. No obstante la aportación del Modelo Principal-Agente se ha constituido en un elemento muy importante en el análisis de la política y la gestión pública. Brandsman G.J. y J. Adriaensen (2017). “The Principal–Agent Model, Accountability and Democratic Legitimacy”. En T. Delreux and J. Adriaensen (eds.), The Principal Agent Model and the European Union, Palgrave Studies in European Union Politics, (pp. 35-54). Merville, L. y D.K. Osborne (1990) Constitutional democracy and the theory of agency Constitutional Political Economy, Volume 1, Issue 3,( pp 21–47). 4 5

Foto: Depositphotos.

Lo anterior no significa que no se deban tomar otros factores, como la formación del juez, su sistema de elección, la asignación de casos, preferencias políticas o de grupo. Los salarios en particular deben ser vistos como garantes no de independencia, sino de autonomía judicial. El salario no garantiza que un juez sea independiente de intereses externos, sino más bien autónomo con respecto al mismo poder judicial.6 Este tema toma relevancia ante la política del nuevo gobierno de disminuir los salarios, en concreto se ha propuesto la reducción de los salarios de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que a su vez tiene implicaciones en la reducción en cascada de los sueldos de los magistrados de Circuito y de jueces de Distrito. Esta reducción general no abona a un mejor modelo judicial en México, ya que como se explicó anteriormente, tiene implicaciones en la productividad, área en la cual se tienen serias carencias, y deja flancos abiertos para la presencia de más sobornos.

La enseñanza que la Economía de la Organización nos deja es que los salarios deben responder al nivel de responsabilidad del puesto, despedir al funcionario público improductivo, mejorar la probabilidad de atrapar al tramposo y en su caso hacerlo merecedor de estar tras las rejas. Es imprescindible que se imposibilite su entrada al gobierno mañana, y dejar abierta a terceros la información referente a su conducta, para que sea conocida por potenciales empleadores y así condicionar su acceso a trabajos alternativos con altos sueldos. De igual manera es necesario fomentar la continuidad del servidor público productivo. No se obvia que cuando se diagnostica inobjetablemente pagos por encima de la responsabilidad o tareas asignadas, es necesario disminuirlos, pero aun así, debemos tener métricas y referentes para hacerlo, un ejemplo es la experiencia internacional. Un “benchmarking” es una estrategia muy útil tanto en el ámbito público como privado para atraer experiencias y asimilar mejores prácticas. Las falacias son errores de razonamiento que nos llevan a conclusiones erróneas. Dentro del catálogo de falacias se encuentra la llamada Falacia de Composición que indica que es un error concluir en automático que lo que es verdad para la parte es verdad para el todo y lo que es verdad para el todo es verdad para la parte. Si existen áreas donde se ha detectado que el pago está por encima de la responsabilidad, se debe pensar en un ajuste, o bien, si es necesario despedir, es fundamental que se haga bajo una estrategia que promueva la permanencia del trabajador productivo y la generación de los bienes y servicios que necesita la comunidad, pero enarbolar una disminución salarial generalizada o el despido indiscriminado, es responder con criterios simplistas a problemas que son muy complejos. En el gobierno necesitamos a los mejores, con las propuestas hechas, no estamos haciendo eso.

Weingast, B. (2005). The Performance and Stability of Federalism: An Institutional Perspective. En C. Ménard, & M. M. Shirley, Handbook of New Institutional Economics (pp. 149-174). Netherlands.

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EVOLUCIÓN TELEOLÓGICA DEL 3º CONSTITUCIONAL Tomó más de 180 años que el país se pusiera de acuerdo sobre la finalidad de la educación en México, pero los cambios del nuevo Gobierno abren viejas heridas.

MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ ESPINOSA Doctorando por la Universidad Alcalá de Henares, España, por la que es maestro en Planificación e Innovación Educativa. Es licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Occidente. Fue Secretario de Educación del Estado de Jalisco y Subsecretario federal de Educación Media Superior.

n nuestra historia constitucional, uno de los debates más apasionados y apasionantes lo es sin lugar a dudas el papel del Estado en relación con la educación. El debate no se reduce a la intensa polémica ocurrida en el seno del Constituyente de 1917 a propósito del artículo tercero, sino que más bien sintetiza una discusión previa y anuncia una posterior en relación no sólo con los fines de la educación, sino con las relaciones iglesia-Estado. Bien mirado, el debate es también en relación con el arquetipo de ciudadano que se pretende formar a través del esfuerzo educativo. Hay razón, a mi juicio, para que invariablemente se considere que la educación es un servicio público de cuya prestación debe ocuparse parcial o totalmente el Estado; está directamente relacionada con la necesidad de que las personas se incorporen con plenitud de facultades a la vida colectiva en sus múltiples dimensiones y con ello colaboren al progreso social. Es un valor aceptado que la educación es condición para el desarrollo de los pueblos, que incluso incorpora a la medición de su avance, los grados de escolaridad y el desempeño de los alumnos a través pruebas estandarizadas. Es claro que la persona y la sociedad tienen multiplicidad de dimensiones que las caracterizan. El ser de la persona y el ser de la sociedad no son unidimensionales. La persona es ser con inteligencia, voluntad, afectos, sensibilidad, etcétera. Es un ser social por naturaleza; es histórico, es cultural. Cada persona además experimenta en sí misma una multiplicidad de aspectos por los cuales se define: profesión, estado civil, aficiones, intereses, expectativas, creencias, historia personal y colectiva. Es el conjunto de estos elementos los que nos permiten explicar quiénes somos, constituyen nuestra identidad. Nadie se define a sí mismo por sólo una nota en relación con un aspecto de su personalidad, así sea la dominante. Somos seres complejos. La tarea educativa atiende, en consecuencia, a la dimensión personal, identitaria del ser humano, y colabora

con él en el desafío de descubrir su vocación, de realizar sus potencialidades individuales, de asegurarle una formación a la medida de la combinación individual de talentos, aficiones, tendencias e intereses. Por tanto, el esfuerzo educativo tiene una dimensión personal, individual, que espera de cada persona una respuesta porque ofrece a cada uno los elementos que le permiten responder con plenitud de satisfacción a la pregunta por el sentido individual de la existencia. La tarea educativa cumple una función social también, al aportarle a la comunidad las condiciones para que la vida comunitaria sea expresión cabal de la sociabilidad humana en convivencia armónica. La persona tiene una dimensión social de la cual se hace consciente, se apropia de ella, y respeta el hecho de que el ser humano tiene explicación y posibilidad en la medida en que los destinos de los otros humanos se vayan entretejiendo con eficacia. Es decir, que mis posibilidades de realización dependen de la colaboración que para ella tenga de otros y de mi capacidad de comprender que la medida de la realización humana está en la colaboración con otros en la vida social. Interdependemos. De esa interdependencia se sigue la necesidad de cooperación social y de solidaridad humana. A su vez, la cooperación social y la solidaridad humana requieren armonizarse y organizarse eficazmente por el Estado para que pueda producirse el necesario progreso social. A la conciencia de pertenencia a un conglomerado social, la conciencia de la común historia, de la necesidad de autoridad que organice la vida social y necesidad de respetar los derechos de los demás, le llamamos ciudadanía. Se exige a los sistemas educativos que formen a los habitantes y detrás de esa exigencia está implícito el llamado a cuentas por el cumplimiento eficaz de su tarea. Dicho en otras palabras, se pide a los sistemas educativos que acrediten el cumplimiento de un elemento que justifique, como ningún otro, el sentido de servicio público asociado a la educación: la formación de ciudadanos.

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Se le pide al sistema educativo que forme ciudadanos. Foto: Depositphotos.

En el derecho mexicano, tenemos dos elementos que nos permiten distinguir el propósito asignado al esfuerzo nacional por la educación. Por una parte, el catálogo de principios orientadores contenidos en el artículo tercero y, por la otra, la definición del espectro de la educación obligatoria que concluye con la media superior. La conclusión de la educación preceptiva en México es reflejo del hecho de que es en ella donde ocurre el tránsito de las personas a la edad adulta. Dada la edad típica de graduación de los jóvenes bachilleres, éstos egresarán siendo adultos, ciudadanos en pleno ejercicio de sus derechos, responsables ante la ley, con capacidad plena de celebrar actos jurídicos, de incorporarse a la vida productiva y a la sociedad. La pregunta por el perfil de egreso deseable para los estudiantes es, en consecuencia, la pregunta sobre el perfil de ciudadanía que el país desea construir. En tanto itinerario de formación de las personas que recorren el sistema educativo desde preescolar hasta media superior, todos los esfuerzos deben articularse y graduarse

de manera que se vaya asegurando la progresión que supone el proceso educativo y pueda éste cumplir su finalidad y corresponder a su sentido de servicio público. Lograr una educación de calidad, con equidad en el acceso y permanencia de los estudiantes, es un reto que se afronta para asegurar que sea uno de los principales medios para conseguir el desarrollo humano sustentable y este esfuerzo tiene sentido para la comunidad en la medida en que sea realmente constructor de ciudadanía activa, consciente de las responsabilidades y los efectos que tiene aparejado el hecho educativo. La definición de fines asociados a la educación y, en consecuencia, el delineado del perfil de ciudadano, son producto de un largo debate histórico. Durante el México virreinal la educación se encuentra dividida en los campos de la enseñanza formal, representada por los colegios y las universidades, y el amplio espectro que ofrece la enseñanza de las primeras letras, encomendada a la iglesia a través, principalmente, de las órdenes monásticas. La intervención de entidades civiles

no existe prácticamente sino hasta las postrimerías del siglo XVIII (Zorrilla, 2012), lo que denota que el nacimiento de instituciones sostenidas por particulares o por el Estado no fueron sino creaciones tardías ocurridas durante la decadencia de la colonia y en las vísperas de la independencia, producto de las reformas adoptadas por Carlos III, de clara influencia ilustrada. Independientemente de la incapacidad de este sistema para generalizar la enseñanza (apenas el 1% de la población de México sabía leer y escribir en los inicios del siglo XIX, Zorrilla, 2012), este hecho explica la larga lucha posterior sobre los contenidos de la educación por su previa asociación con los valores religiosos. Si la enseñanza está reservada prácticamente a la iglesia, lógicamente se encuentra subordinada a fines religiosos. Y si la independencia y las décadas subsecuentes implican un rompimiento con el orden establecido, también significa la disputa sobre los valores transmitidos por la educación. El Constituyente de 1857 estuvo dominado por una mayoría amplia de liberales moderados, que fueron fieles en todo a su credo. El texto de su artículo tercero así lo acredita: “La enseñanza es libre. La ley determinará qué profesiones necesitan título para su ejercicio y con qué requisitos deben expedirse (Constituyente, 1857)” Para el liberalismo de la época, el derecho que se busca tutelar es sobre todo el de la libertad de enseñanza. No están todavía en juego los derechos relativos al acceso a la educación que, en el México semianalfabeta de la época, debieran ser objeto central de atención, pero no para ese liberalismo puro. No todavía. Tendrán que suceder una gran cantidad de acontecimientos hasta que evolucionen los conceptos y se llegue a la libertad como derecho ya desde el mismo acceso a ella. El triunfo definitivo de los liberales da paso por fin a gobiernos estables y es la estabilidad la que permite el esbozo del primer sistema educativo de carácter nacional, conocido con la escuela lancasteriana. Más allá de la

expansión del servicio educativo, posibilitada por esta escuela, es importante destacar el efecto que su trabajo tuvo para la afirmación de la libertad de enseñanza. Fruto de la labor de la Compañía Lancasteriana es la generación de masa crítica defensora de la libertad y la formación de maestros que hizo posible, hacia el último cuarto del siglo XIX, el establecimiento de las escuelas normales. El paso de una educación que gravitaba casi en forma exclusiva alrededor de la iglesia y de las diferentes órdenes religiosas a una educación civil, sólo fue posible con la utilización de alumnos que fueron monitores de otros y que con el tiempo se convirtieron en maestros, base de la estructura educativa nacional construida al margen de lo religioso. Sin embargo, esta estructura educativa nacional coexistió con la presencia de colegios fundados por órdenes religiosas o por las diferentes parroquias, cuya presencia siguió siendo significativa en México gracias a la política de reconciliación nacional que en el ámbito de las relaciones iglesia-Estado impulsó el gobierno de Díaz. Otro elemento de importancia lo constituye la Escuela Nacional Preparatoria. Es importante considerando que la formación superior en México en el siglo XIX estaba concentrada en las universidades con clara relación con la iglesia y, por tanto, de tendencia clerical. Con Gabino Barreda, los liberales recibieron la influencia del positivismo y la expresaron en la creación de una institución que era paso obligado a la educación superior: la Escuela Nacional Preparatoria. Crearon escuelas y facultades que continuaban su labor y que estaban situadas al margen de la influencia de la Universidad Nacional, todavía concentrada en la teología, la filosofía y el derecho. El encono cultivado durante todo el siglo XIX no permitió la colaboración entre mexicanos, sino que cultivó rencores que propiciaron que los extremistas de cada bando prevalecieran en sus partidos y que más allá de las conflagraciones, dejaran secuelas no atemperadas por la victoria del ban-

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do liberal. Mezquindad de ambas partes e incapacidad de generar pensamiento nacional por encima de las banderías. De esta época hace una brillante síntesis Enrique Krauze: “El debate sobre la libertad de credos se convirtió en la raíz de la intolerancia mexicana. Los católicos contagiaron con su radicalismo a los liberales y estos se volvieron jacobinos. “El proceso de ‘mímesis’ siguió su camino. Lo moderó apenas la Restauración de la República, pero se reabrió en tiempos de Lerdo de Tejada. Durante el Porfiriato, la Iglesia y el Estado no dialogaban de manera abierta, no eran sino entidades encontradas, en actitud de forzada o mustia conciliación. A semejanza de la Historia Sacra, el Estado –con Justo Sierra como Sumo Sacerdote– construyó su credo patrio y su santoral. La Revolución pobló con nuevos héroes el mismo cielo, pero fue mucho más lejos: reabrió las heridas. Y la posrevolución reabrió la guerra. En periodos de radicalismo extremo, los antiguos inquisidores pasaron a ser juzgados, y los antiguos perseguidos se volvieron persecutores. La ‘mímesis’ encontró nuevas variantes: el Estado buscó suplantar a la Iglesia en campos como la salud y la asistencia, que habían sido de su exclusiva jurisdicción. En los años treinta, un lúcido ensayista, Jorge Cuesta, se refirió a los afanes educativos del Estado (que en tiempos de Vasconcelos había tenido un sentido genuino de evangelización cultural) como una “nueva clerecía”, imperiosa y catequizante. Aunque el péndulo osciló hacia la conciliación, en 1968 el Estado –en un momento de autoritarismo inquisitorial– reprimió a la disidencia estudiantil. Al poco tiempo, en los años setenta, Octavio Paz advirtió una nueva y desconcertante mutación del mismo virus político-teológico: el tránsito de la intolerancia religiosa de dere-

cha a la intolerancia ideológica de izquierda: “Muchos años más tarde, los intelectuales revolucionarios de izquierda mostraron la misma intolerancia de los clérigos de la Contrarreforma. En un caso, la verdad revelada; en otro, la verdad revolucionaria: dos absolutos y dos inquisiciones. “La idea del “tiempo-eje” adquiere entonces una dimensión inesperada. El legado de la Reforma se vuelve paradójico. Nos dejó grandes bendiciones cívicas, pero vertió el viejo vino de la intolerancia clerical en el odre nuevo de la intolerancia estatal e ideológica.” (Krauze, octubre de 2010) Un hito en la formación de la intolerancia jacobina lo constituye el debate sobre el artículo tercero en el Constituyente de 1917. Ningún otro debate muestra de manera tan clara la división entre visiones dentro del Constitucionalismo como la discusión sobre la educación y sus fines. Liberales moderados eran los renovadores, radicales anticlericales los antagonistas. Unos liderados en la cámara por Félix Palavicini, otros por el general Francisco Múgica. Las diferencias de formación y de trayectorias personales, se hicieron desde luego evidentes desde los primeros debates: a la oratoria florida, elegante, fundada en datos, plena de referencias históricas, con citas copiosas de autoridades, que en suma hacía gala de originalidad y de erudición de parte de los renovadores, se respondía con el fuego, la pasión y la energía de los radicales, algunos ya influidos por el marxismo. El proyecto de artículo tercero en la propuesta de reformas a la Constitución fue encargado por Carranza al cuidado del que luego sería el grupo renovador, pero el dictamen lo propusieron los radicales. El proyecto de Carranza fundamentalmente reiteraba los

postulados de la Constitución de 1857. Sobre él, el general Múgica, presidente de la comisión dictaminadora, formuló un proyecto desechando el artículo propuesto y planteando en su lugar una redacción correspondiente al radicalismo del grupo. El debate fue apasionado. Tres sesiones dieron cuenta de la discusión. La exposición de motivos no deja lugar a dudas respecto de las preocupaciones de ese Congreso: “La enseñanza religiosa afecta, además, bajo otra fase, el desarrollo de la sociedad mexicana. No siendo asimilables por la inteligencia del niño las ideas abstractas contenidas en cualquier dogma religioso, quedan en su espíritu en la categoría de sentimientos, se depositan allí como gérmenes prontos a desarrollarse en un violento fanatismo. Esto explica el afán del Clero, de apoderarse de la enseñanza, principalmente de la elemental… “En la historia patria, estudiada imparcialmente, el Clero aparece como el enemigo más cruel y tenaz de nuestras libertades; su doctrina ha sido y es: los intereses de la Iglesia antes que los intereses de la patria. Desarmado el Clero a consecuencia de las Leyes de Reforma, tuvo oportunidad después, bajo la tolerancia de la dictadura, de emprender pacientemente una labor dirigida a restablecer su poderío por encima de la autoridad civil. “…La tendencia manifiesta del Clero a subyugar la enseñanza, no es sino un medio preparatorio para usurpar las funciones del Estado. (Congreso de la Unión, 1960)” El telón de fondo no es la expansión del servicio educativo, sino las relaciones iglesia–Estado en la educación. Es la educación religiosa la que está en el banquillo y las posiciones que se analizan tanto del bando renovador como del contrario. Por ello, la respuesta de Luis

Manuel Rojas, renovador, en su largo discurso (cerca de una hora) se centra sobre todo en la inconveniencia de hacer renacer, a golpes de radicalismo, el debate sobre las relaciones entre la iglesia y el Estado cuyo difícil procesamiento tanto daño hizo al país: “Esto me parece tan lógico, que no extraño, por consiguiente, el jacobinismo exaltado de los militares más patriotas, a muchos de los cuales tanto debe el país y que acaso figurarán mañana o pasado entre nuestros mejores gobernantes y grandes estadistas…” Los renovadores advierten sobre el riesgo de que las expresiones hagan “surgir el chispazo de una nueva guerra” y se pronuncian en cambio por la: “…perfecta neutralidad del Gobierno en la enseñanza pública, respecto a todas las instituciones o creencias religiosas o filosóficas al establecer que ella será laica… De manera que la diferencia es muy sencilla: el precepto del Primer Jefe dice que la enseñanza será laica cuando se trate de establecimientos oficiales, y la Comisión quiere que también sea laica en los establecimientos particulares (Diario de los Debates del Congreso Constituyente)”. El debate concluye con la definición de la educación como libre y laica, además de la prohibición a los ministros de culto de dirigir establecimientos educativos. El primer esfuerzo por una política educativa propiamente nacional lo realiza José Vasconcelos. Las figuras de identidad nacional surgen de esa época, que marca un renacimiento de la cultura y las artes en un deliberado intento por alcanzar la identidad nacional que diera paso a la construcción de una patria. La Revolución triunfante, sin embargo, no se conformó con el texto Constitucional confesadamente jacobino que aprobó en el Constituyente de Querétaro. Pronto, las corrientes socialistas dentro del grupo revolucionario fueron creciendo en presencia y aumentando su radicalismo. Calles, durante la campaña presidencial de 1934, en un 1

discurso conocido como “El Grito de Guadalajara”, anunció la nueva etapa de la revolución: “La Revolución no ha terminado; sus eternos enemigos la acechan y tratan de hacer negativos sus triunfos. Es necesario que entremos al nuevo período de la Revolución, al que yo llamaría el período de la Revolución sicológica y de conquista espiritual. Debemos entrar en ese período, y apoderarnos de la conciencia de la niñez y de la juventud, porque estas son y deben pertenecer a la Revolución. Es absolutamente necesario desalojar al enemigo de esa trinchera, y debemos asaltarla con decisión, porque ahí está la clerecía; me refiero a la educación, me refiero a la escuela. (Yankelevich, 1985)”.

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Por supuesto que al llamado de Calles correspondió la facción revolucionaria ya constituida en partido político, que había celebrado su convención en diciembre y que ya en el Congreso, como bloque político, presentó iniciativa de reforma al artículo tercero de la Constitución, que se aprobó en los siguientes términos: “Artículo 3º. La educación que imparta el Estado será socialista, y además de excluir toda doctrina religiosa combatirá el fanatismo y los prejuicios, para lo cual la escuela organizará sus enseñanzas y actividades en forma que permita crear en la juventud un concepto racional y exacto del universo y de la vida social”. A la reforma aprobada se siguió un intenso debate nacional, planteado en dos escenarios principales: el que representaban las organizaciones de padres de familia, muy ligadas a la Iglesia Católica, que dieron paso a la creación de la Unión Nacional de Padres de Familia, y la polémica suscitada por la educación socialista en el seno de la Universidad Nacional, que dio lugar a la célebre polémica entre Antonio Caso y Vicente Lombardo Toledano1 un episodio decisivo para la conquista de la autonomía universitaria. El encono se cultivó en ambos bandos y evitó por más de 50 años que el tema pudiera

El debate completo se puede consultar en: http://www.etcetera.com.mx/2000/370/acvlt370.html

Tras la Revolución, los socialistas aumentaron su radicalismo.

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plantearse en términos nacionales, considerando los puntos de vista de todos. No es fácil transitar de una posición radical que cuenta además con un amplio número de mártires, a una posición moderada, en vías de conciliación. Convencido de la necesidad de ese tránsito, Ávila Camacho tuvo diálogo con los opositores a la educación socialista. En este aspecto, resulta relevante la participación de Torres Bodet en la modificación del artículo tercero. A su inteligencia y capacidad de diálogo se debe la redacción de un texto que, si bien no fue del completo agrado ni de unos ni de otros, sí logró una fórmula de transacción que garantizó su vigencia por casi medio siglo. Este texto Constitucional contiene un importante conjunto de definiciones axiológicas sobre la educación. Habiendo pasado ya más de 70 años de la vigencia de este texto, son estos criterios los que cabalmente constituyen el conjunto de Derechos Humanos asociados a la educación: -“Tenderá a desarrollar armónicamente todas las facultades del ser humano”. Vista de esta manera, la educación debe contener la capacidad de contribuir al desarrollo de las facultades de la persona, de su inteligencia, de la voluntad, de la sensibilidad, del criterio, de la conciencia de pertenencia a un grupo social, del arte, etc. y, al hacerlo, respetar el desarrollo equilibrado del ser humano. -“Fomentará en él, a la vez, el amor a la Patria y la conciencia de la solidaridad internacional en la independencia y en la justicia”. Significa conciencia de pertenencia y sentido de la identidad nacional, pero sin extremismos nacionalistas, con sentido de búsqueda de la generación de una comunidad de naciones en la que prive la solidaridad que

se funda en la independencia y, sobre todo, en la justicia. -“Correspondiente con la libertad de creencias, se mantendrá por completo ajena a cualquier doctrina religiosa, luchará contra la ignorancia, la servidumbre, los fanatismos y los prejuicios”. Implica el retorno desde una definición antirreligiosa, al concebir el laicismo como respeto por la libertad de creencias. La expresión de lucha en contra de los fanatismos implica proponer a las personas la suficiente apertura como para escuchar las opiniones de otros y discutir sobre ellas, sin que la discusión pretenda tener por objeto nada más que el conocimiento de la verdad. Todas estas son condiciones para la vida democrática fundada en el diálogo y en la complementariedad. -“Será democrática”, pero considerando a la democracia no solamente como mecanismo jurídico que permite el acceso al poder público, sino como una forma de vida que aspira al mejoramiento de la población. En otros términos, la democracia debe pasar de la fase instrumental para convertirse en algo connatural a la vida social, aspirar a que la democracia formal avance para convertirse en actitud de personas que pretendan la generación de bienes públicos. -“Contribuirá a la mejor convivencia humana”, que solo es posible cuando en el alumno se robustece el sentido de que el interés nacional debe prevalecer sobre los intereses parciales o de grupo, fundados en la solidaridad social, como interdependencia de personas en la vida social, y en el reconocimiento de la dignidad humana como valor superior que impide que se generen privilegios de persona, de razas, de sectas, de grupos, de sexos o de individuos.

Quedó como saldo, sin embargo, de este inteligente intento de conciliación, la prohibición expresa para que las asociaciones religiosas y los ministros de los cultos participaran en la educación y el arbitrario otorgamiento o cancelación a reconocimientos de validez de los estudios realizados en planteles particulares, sin que frente a las decisiones del Estado pudiera el particular afectado acudir a juicio o plantear ninguna clase de recursos. En los hechos, hubo tolerancia y coexistencia pacífica no exenta de escarceos. De manera que siguieron funcionando dos estructuras paralelas, la de educación pública con una mística particular, con su propio modo de hacer las cosas, y la educación de sostenimiento privado, con su propia visión. Situación que se prolongó hasta inicios de los años 90 del pasado siglo. La reforma constitucional de 1992 tenía un objeto más amplio que el educativo. En ese marco, se discutieron reformas a los artículos que tenían que ver con las relaciones entre la iglesia y el Estado. En consecuencia, la reforma al artículo tercero de la Constitución tuvo por objeto definir el laicismo y con él la nueva índole de relaciones entre ambas instituciones, para efectos de lo educativo. Para ese efecto, la iniciativa, al tenor de su exposición de motivos, señalaba: “Se propone modificar el artículo 3o., para precisar que la educación que imparta el Estado Federación, Estados, Municipios, será laica. El laicismo no es sinónimo de intolerancia o de anticlericalismo, ni censura las creencias de una sociedad comprometida con la libertad. Lo que se busca es evitar que la educación oficial privilegie a alguna religión o promueva el profesar una religión, pues ello entrañaría lesionar la libertad de creencias de quienes optan por mantenerse al margen de los credos. (Cámara de Diputados, 2000)”.

Terminaba para el país un periodo de enemistad entre dos realidades cuyas relaciones fueron siempre difíciles. A México le tomó casi dos siglos dirimir este conflicto. En el caso de la reforma del año siguiente, esta vez el tema a discusión fue el propiamente educativo. Se planteó una redacción nueva del artículo tercero en la que paradójicamente se consagra por primera vez el acceso a la educación como un derecho. Tal vez esta peculiar situación guarde relación con lo difícil y largo del debate sobre los contenidos ideológicos de la Constitución mexicana que, cuando dejaron de tener como referente las relaciones entre el Estado y la iglesia, y la intervención de esta última en la educación, pudieron entonces pensar en los ciudadanos y en sus derechos. Nos tomó 180 años llegar por fin a una síntesis que claramente está fundada en un mínimo, una base aceptable para todos. Quiere decir que hicimos una síntesis histórica sobre aquello en lo que estamos de acuerdo. Por tanto, las definiciones contenidas en un texto de tan difícil construcción debieran ser base que funde, para todos, una política

educativa nacional y que, a través de ella, aspire a construir una sociedad que conviva bajo los ideales que el texto inspira. Así como la persona no nace ya hecha, ya realizada, la comunidad de personas participa de un lento proceso de crecimiento y maduración. Cada paso que la sociedad gana en esta dirección, la enriquece, y pasa a formar parte del patrimonio común de todos los hombres. Pero tampoco en este caso el crecimiento es ciego ni carente de sentido: apela, de la misma forma que con relación a la persona, a nuestra naturaleza social y clama por la realización humana y el cumplimiento de un destino colectivo, que supone desarrollo armónico, es decir, equilibrado, de todas sus dimensiones. Este paralelismo permite que la persona, capaz de apreciar la verdad, la belleza y el bien, dé paso, en su crecimiento, a una sociedad que busca también la verdad, la belleza y el bien, y los transforma en aspiraciones colectivas. La historia de la educación en México desde el punto de vista de su finalidad es una historia difícil, convulsa, a veces violenta. Pero lo

interesante del fenómeno es que finalmente se había producido un espacio en el que lo propiamente educativo se podía discutir, porque el consenso de las bases sobre las cuales fue posible definir de una sola manera, con visión de nación, el perfil deseable de ciudadano, había permitido que la discusión sobre la educación tomara otros rumbos y se orientara con mayor insistencia sobre la calidad del sistema educativo y su capacidad para hacer vigentes tan nobles postulados. La iniciativa de reforma al artículo tercero con que se estrena el lopezobradorismo amenaza claramente estos valores. Reabre heridas y desvía de su finalidad a la educación ya que suprime como derecho del educando y de la sociedad el acceso a la educación de calidad. En ese sentido, sustituye como sujeto de derecho a la persona que se educa, para desplazarlo hacia el profesor que enseña. Olvida que en la relación educativa ambos tienen derechos, pero sin duda el preferente es el del niño, el sujeto de la educación. El nuevo debate educativo debe darse en términos de patria no de banderas o ideologías.

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DERECHOS FUNDAMENTALES, EN RIESGO DE COLISIÓN Se requieren criterios racionales para dar efectividad concreta a estos derechos superiores, pero no hay que multiplicarlos; se necesita determinar garantías que conduzcan de mejor forma a su realización cotidiana.

JOSÉ ROGELIO ALANÍS GARCÍA Juez de Distrito Especializado en el Sistema Penal Acusatorio. Maestro en Derecho Procesal Constitucional y en Derechos Humanos y Democracia. Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana. Coordinador de la extensión Pachuca del Instituto de la Judicatura Federal.

Existe el peligro de pulverizar los derechos fundamentales.

En los últimos años hemos experimentado un incremento de las pretensiones que, tanto por parte de diversos grupos de la sociedad civil, como por desarrollo jurisprudencial, se ostentan no sólo como derivados de los derechos fundamentales, sino como derechos fundamentales en sí mismos. Estas pretensiones tienen orígenes distintos, tan variados como los grupos de las cuales derivan. Su diversidad tiene sustento, por lo menos en parte, en la pluralidad propia de las sociedades occidentales actuales. Esta pluralidad, además, tiene distintos ejes: ideológicos, culturales, regionales, sociales, económicos, étnicos, etc. Así, por ejemplo, se han enarbolado como derechos fundamentales, a lado de los tradicionales (como los derechos a la vida, a la igualdad, libertad personal, integridad corporal, libertad de expresión, libre asociación, a la salud, acceso a la justicia etc.), otros mucho más concretos, como a las acciones afirmativas, a las cuotas de género (o de otro tipo, por ejemplo, minorías étnicas o culturales), al matrimonio igualitario, al acceso a la fertilización artificial, a la adopción de niños, a configurar las relaciones familiares de maneras novedosas, al internet, a los avances de la ciencia, a ser muerto en determinadas circunstancias, etc. Esto tiene el riesgo de una pulverización de los derechos fundamentales: actualmente pareciera que se llama “derecho fundamental” a toda pretensión (correcta o incorrecta, fundada o infundada) que, o bien se postule derecho fundamental o bien se determine jurisdiccionalmente que tenga esta calidad, lo cual, además de incorporar niveles elevados de complejidad al sistema jurídico (la argumentación en materia de derechos fundamentales no es simple, ni mucho menos lo son sus consecuencias), puede desgastar el discurso de los derechos fundamentales en la medida de que su valor central en el sistema jurídico podría dividirse en cuanta pretensión se postule o resuelva como constitutiva de este tipo de derechos superiores. En pocas palabras,

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la división o pulverización de los derechos fundamentales (que se derivan, a fin de cuentas, de un sólo valor, a saber, la dignidad humana) puede generar inflación y, por ende, menosprecio no sólo para cada nueva pretensión “elevada” al grado de derecho fundamental, sino para todos los derechos fundamentales. Este trabajo no tiene por objeto controvertir u objetar la validez jurídica de las pretensiones concretas, frecuentemente relacionadas con orientaciones políticas o ideológicas de todo género, que se enarbolan como derechos fundamentales, sino establecer criterios racionales para distinguir estos de la pluralidad casi ilimitada de pretensiones que, en su caso, puedan válidamente o no apoyarse en aquellos, así como esbozar lineamientos para determinar cómo, cuándo y en qué medida, determinadas pretensiones pueden considerarse fundadas en derechos fundamentales, pero sin confundirse. II.

Venustiano Carranza, en el discurso del primero de diciembre de 1916, con el cual inauguró el Congreso Constituyente, incorporó el concepto de “garantías individuales” que nominalmente sustituyó al de “derechos del hombre”, establecido en la Constitución de 1857. El Primer Jefe justificó este cambio argumentando que lo primero que debe hacer la constitución de un pueblo es garantizar de la manera más amplia y completa posible la libertad humana. La Constitución de 1857 –continúa Carranza– declaró que los derechos del hombre son la base y objeto de las instituciones sociales, “pero, con pocas excepciones, no otorgó a esos derechos las garantías debidas, lo que tampoco hicieron las leyes secundarias”. Fue más allá, al decir que “la simple declaración de derechos, bastante en un pueblo de cultura elevada, en que la sola proclamación de un principio fundamental de orden social y político, es suficiente para imponer respeto, resulta un valladar ilusorio donde, por una larga tradición y por usos y costumbres

inveterados, la autoridad ha estado investida de facultades omnímodas, donde se ha atribuido poderes para todo y donde el pueblo no tiene otra cosa que hacer más que callar y obedecer”. Así, queda claro que el líder de la revolución triunfante, artífice del concepto de garantías individuales, expresaba una diferencia diáfana entre derechos del hombre (i.e. derechos humanos) y garantías individuales. Los primeros son abstractos. Las segundas, concretas obligaciones derivadas de los primeros que tienen por objeto un específico y práctico límite al poder. Esto explica por qué en la Constitución de 1917 no se encuentran enunciados tales como “todos tienen derecho a la vida”, “todos tienen derecho a la libertad” o a la “personalidad”, etc., sino proposiciones normativas más concretas y especificadoras de obligaciones inmediatas, tales como “está prohibida la esclavitud”, “a ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos”, etc. Podríamos gastar mucha tinta mostrando lógicamente cómo la extensión cuantitativa y cualitativa de estos enunciados es menor que la de otros, como “todos tienen derecho a la personalidad, al desarrollo libre de ésta o a la libertad” o “todos tienen derecho al trabajo lícito”. Ferrajoli, en un sentido pasmosamente similar al de Carranza, habla de garantías de primer y de segundo grados de los derechos subjetivos. Éstos son expectativas normativas. Las garantías de primer grado son obligaciones o deberes que se positivan para cumplir los susodichos derechos y las de segundo grado, o jurisdiccionales, aseguran el cumplimiento de las de primer grado. Con esta terminología, y como con sorprendente claridad expuso Carranza, queda claro que las garantías individuales serían garantías primarias de derechos del hombre, que fueron positivadas en la Constitución, no tanto para relegar aquellos al ámbito de la política o de la moral, sino para actualizarlos jurídicamente mediante prescripciones precisas y concretas que

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Foto: Especial.

limitaran efectivamente el poder, sin tener que esperar a un desarrollo secundario mediante las leyes. Tristemente, no fue este el desarrollo que le dimos a la constitución ni a la distinción que ya planteaba Carranza y que, podemos arriesgarnos a expresarlo, lo adelantó a su época. Tenemos una larga tradición de confundir derechos fundamentales con sus garantías. En las aulas universitarias con frecuencia se nos enseñó que las garantías individuales ni eran garantías ni eran individuales. Se nos decía que no eran garantías, porque éstas son medios que aseguran el cumplimiento de obligaciones (v.gr. una prenda, una hipoteca, el juicio de amparo) y que no eran individuales, pues eran derechos públicos. Se acusaba al constituyente de ha-

ber confundido el derecho público subjetivo (según alguna terminología derivada de Jellinek) o el derecho fundamental, con su garantía, que no era otra que el amparo (posteriormente el derecho procesal constitucional, de no más de 20 años de ejercicio efectivo en nuestro país, aclaró que los mecanismos jurisdiccionales de protección de derechos fundamentales eran en ese entonces y es ahora mayor). Empero, parece ser que más bien esa postura era la que estaba confundida. Por garantías no tenía por qué entenderse su acepción civilista ni procesal. Las obligaciones que aseguran una expectativa jurídica, por ejemplo, a seguir vivo, son también garantías, garantías primarias. Así, la expectativa normativa a seguir con vida (derecho a la vida), tie-

Al inaugurar el Constituyente, se introdujo el concepto de garantías individuales.

ne como una de sus posibles garantías primarias la prohibición a ser muerto por otro (v.gr. artículo 302 del Código Penal Federal: “comete homicidio quien priva de la vida a otro). Las garantías a las que los críticos de la Constitución se referían son secundarias. Es decir, confundían las garantías primarias con las secundarias. Es esta confusión la que lleva, según a continuación veremos, a una ulterior: la de identificar los Derechos Humanos con sus garantías primarias y, por ende, posibilitar la consideración de que toda pretensión sustentada en derecho humano de un deber más o menos concreto a cargo de la autoridad o, incluso de un particular, que no es otra cosa que una pretensión jurídicamente calificada, se considere, a su vez, un Derecho Humano.

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III.

La distinción que defendemos entre derecho fundamental y garantías (tanto de primero como de segundo grado, pero principalmente respecto de las de primer grado), no es exclusiva del garantismo positivista de Ferrajoli. También puede defenderse desde la teoría dominante de los principios como norma, principalmente, pero no únicamente, sostenida por Alexy y Atienza. Para estos dos últimos autores (y en este punto parecen ser seguidos por la jurisprudencia nacional), tanto los principios como las reglas son normas, porque expresan lo que debe ser conforme a las modalidades deónticas básicas (obligación, permisión y prohibición). Ambos son razones para juicios concretos de deber ser. Por ende, son dos tipos de normas. Los principios “son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible. Dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”, por lo que son “mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas” [Alexy, 1993: 86]. Por otro lado, “las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces [debe] hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible” [Alexy, 1993: 87]. Entonces, “los principios ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas. Por lo tanto, no contienen mandatos definitivos sino sólo prima facie”, mientras que las reglas “exigen que se haga exactamente lo que en ellas se ordena” [Alexy, 1993: 99]. Los derechos fundamentales tienen, por lo menos, dos elementos, a saber, el sujeto y el objeto. El sujeto de estos

derechos es toda persona humana y su objeto, generalmente expuesto en términos abstractos, es aquello sobre lo que recae el derecho: la vida, la libertad, la personalidad, la propiedad, etc [Picard 1911; Finnis, 2011]. También se pueden concebir como una relación jurídica con otra persona, por regla general el Estado, aunque también las demás personas, según la horizontalidad de los derechos, reconocida por diversos tribunales constitucionales, entre otros, por el alemán [Schwabe, 2009] y el mexicano1. Esta relación jurídica con otra persona puede adoptar las formas de obligaciones, incompetencias o sujeciones. Asimismo, pueden comprender obligaciones generales (objetos directos de tales obligaciones, sometimientos, incompetencias o sujeciones) como son las de respetar, proteger, garantizar y promover, así como deberes más concretos (objetos indirectos: la cosa a dar o el hecho a hacer u omitir). Sin embargo, tanto teórica como fácticamente, podemos sustentar que la estructura de los derechos fundamentales es mucho más compleja que esta. Un primer indicio sobre este punto es, precisamente, la proliferación de pretensiones de variadísimos contenidos y orígenes que se ostentan o, a veces incluso, se reconocen –en nuestra opinión, de manera impropia– como derechos fundamentales. Esta proliferación y el hecho mismo de su novedad en cada sentencia en la cual se sustentan permite considerar que no existe a priori un acoplamiento perfecto entre el derecho fundamental, por un lado, y alguna obligación o tipo de obligación concreto (a posteriori, precisamente en las sentencias, se concreta la obligación, sujeción o incompetencia específicas). Es decir, desde un derecho fundamental determinado (o de varios), existen distintos caminos posibles, de entre los cuales el operador jurídico ha de seleccionar alguno. Por ende, la garantía de primer grado que se seleccione es una opción entre otras posibles. Anteriormente, se encomendaba prácticamente en exclusiva o, por lo me-

Jurisprudencia 1ª./J. 15/2018 de la Primera Sala, con número de registro 159936, rubro: “DERECHOS FUNDAMENTALES. SU VIGENCIA EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES.”

nos, principalmente, al legislador realizar esta selección, de tal forma que era en las leyes donde se encontraban las reglas que derivaban de los derechos fundamentales. Todavía es así en buena medida, aunque actualmente los jueces tienen un papel más activo y creativo al respecto. De esta manera, por ejemplo, el Código Nacional de Procedimientos Penales tiene reglas que son garantías de primer grado de derechos fundamentales al debido proceso, tales como el deber de resolver cualquier cuestión con audiencia y contradicción de las partes, o el de realizar citaciones con determinadas formalidades. Otro indicio está en el hecho de que, como se ve con Alexy, los textos donde se encuentran previstos los derechos fundamentales no prevén cuál o cuáles son las obligaciones generales y concretas que se asignan a cada derecho fundamental, de tal forma que esto último se obtiene, regularmente, hasta dictada la sentencia del tribunal constitucional o con atribuciones de jurisdicción constitucional. Pero hay más. En Lógica Deóntica [1960a], Georg Heinrik von Wright da un trato diferente a la permisión que a la prohibición y, por ende, no reduce su significado al de obligación. Entonces, las libertades no necesariamente están complementadas por deberes, sin que ello apodícticamente reste su carácter de libertad ni su carácter normativo. Hay otra razón para la asimetría y el desacoplamiento entre derechos y obligaciones. Se trata de los derechos que, en realidad, son una acumulación de diversos conceptos fundamentales (derechos/obligaciones; libertades/no derecho; poder/sujeción; inmunidad/ incompetencia). El prototipo de estos derechos era el de propiedad, pero el jurista estadounidense Wesley Newcomb Hohfeld, con la agudeza que lo caracterizó, fue más allá, para analizarlos bajo el nombre de “derechos multilaterales” (multital right, según Hoh-

feld). Los derechos in rem tienen esta estructura, lo cual no significa que sólo estos derechos la tengan. Un derecho multilateral conjunta una amplia clase de derechos distintos pero pertenecientes a una misma clase por su similitud fundamental. Estos derechos pueden ser actuales o potenciales. Tienen por titulares a una persona individual o a un grupo, aunque pueden hacerse valer, respectivamente, contra personas que constituyan una amplia e indefinida clase de personas. Estos derechos carecen de correspondencia lineal o simple con los deberes a los cuales están relacionados, y la relación entre ambos no es de correlatividad ni de contrariedad, es decir, no son relaciones necesarias, simétricas ni perfectas. Este desacoplamiento también se verifica en dos fenómenos estrictamente jurídicos actuales relacionados con los derechos fundamentales: los derechos económicos, sociales y culturales y el desempaque de los derechos2. Considerar que los derechos fundamentales comprenden no sólo los derechos civiles y políticos, sino también los económicos, sociales y culturales y, además, su complementación con los principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad, ha llevado a tratadistas como Abrahmovich y Courtis a sostener, con base en la jurisprudencia internacional (principalmente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), que: “Surge con claridad que ya no puede afirmarse que exista un tipo de obligación que corresponda a la naturaleza de una determinada categoría de derechos, pues las pautas más modernas de interpretación de los instrumentos en materia de derechos civiles y políticos ponen a cargo de los Estados cada día mayores obligaciones, y muchas de ellas implican directamente la necesaria adopción de acciones positivas”. [Abramovich y Courtis, 2001: 144-145].

Dworkin expone que la relación entre derechos y deberes no necesariamente es la que existe entre dos lados de una forma lógica; que en ocasiones existe una relación de correspondencia entre derechos y deberes; y que en muchos casos, los derechos y deberes relacionados entre sí no tienen relación de correspondencia, porque uno se entiende como derivado del otro. Es decir –dice–, es posible que un derecho o un deber originen un deber o un derecho y, por ende, tengan cierta prioridad sobre su producto, de tal manera que el derecho o deber originante sea fundamental [Dworkin, 1978].

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Así nos queda que existe un paso complejo desde la abstracción del derecho fundamental (sujeto-objeto-relación con el deber) hasta su concreción en reglas concretas de deber o prohibición, que requiere, en el caso de las sentencias de tribunales, de una legitimación racional, es decir, de una correcta y convincente argumentación jurídica (análoga a la requerida por Alexy para el establecimiento de normas de derecho fundamental adscritas). Este paso desde la abstracción del derecho fundamental a su concreción en reglas que impongan deberes o prohibiciones concretas (es decir, garantías de primer grado), es lo que algunos denominan desempaque de los derechos fundamentales [Serrano y Vázquez, 2013], quien refieren que desde este derecho se deben derivar subderechos, es decir, derechos principios, obligaciones particulares y obligaciones generales. Queda establecido que desde la abstracción de los derechos fundamentales, para lograr su efectivo carácter normativo (obligación, permisión o prohibición sobre un objeto u objetos concretos), han de obtenerse reglas específicas de mandato u obligación y prohibición, que sustenten deberes, sujeciones o incompetencias de sujetos distintos al titular del derecho. Los autores aquí citados, llaman subderechos a estas reglas derivadas desde principios abstractos de derechos fundamentales, pero consideramos que, para hacer referencia a una terminología más generalizada, convendría mejor denominarlos “garantías de primer y segundo grado”, en el sentido de Ferrajoli. Los subderechos o garantías sí guardan relaciones simétricas de correlación y contrariedad con los deberes correspondientes. Por ejemplo, el deber de citar personalmente al imputado en libertad a la audien-

cia inicial (que es una garantía de primer grado del derecho fundamental al debido proceso), tiene el derecho del imputado a ser llamado al proceso de esa manera. IV.

Con base en lo anterior, podemos determinar que las garantías de primer grado son diferentes del derecho fundamental del cual derivan, de tal forma que aquellas son concreciones de éste. Esta concreción significa determinar en reglas claras algún deber o prohibición específicos relacionados con el derecho fundamental. En otro trabajo hemos expuesto de manera profusa cómo conviene racionalmente realizar este paso del derecho fundamental a sus garantías. Hemos visto que las garantías de primer grado son selecciones entre pluralidad de opciones. Esto significa que, mientras el derecho fundamental es necesario, por derivar de la dignidad humana y ser un componente imprescindible de la personalidad jurídica de los individuos de la especie homo sapiens, las garantías de primer grado derivadas son contingentes: pueden ser de otro modo. Por ejemplo, el proceso penal no tiene que regularse solamente con las reglas que tiene el Código Nacional. Éstas pueden reformarse o, incluso, el Código puede ser sustituido por otro, que también sea constitucional y garantice el debido proceso. Es cierto que hay garantías de primer grado que se acercan de tal forma al derecho fundamental del cual derivan, que prácticamente comparten su misma necesidad. Por ejemplo, la prohibición penal de matar, que es indudablemente una garantía de primer grado (entre muchas otras) del derecho a la vida, parece difícil en pensar en su derogación sin afectar esencialmente este dere-

cho. Esto, si comulgamos con la existencia de un núcleo esencial del derecho penal. Sin embargo, incluso las normas de derecho penal pueden ser tan contingentes como las procesales que hemos mencionado. Tenemos, por ejemplo, la no necesidad de penalizar los ataques contra el honor (recientemente la Primera Sala se ha inclinado por su inconstitucionalidad, aunque la Corte Interamericana ha sustentado, en un caso contra Argentina, la conformidad con la Convención Americana de esas normas penales). Asimismo, al ser una derivación racional de los derechos fundamentales, es decir, una posibilidad racional de éstos, las garantías o subderechos están subordinados al derecho fundamental, sin confundirse con él. Las garantías pueden derivar de más de un derecho fundamental. Al no poderse confundir los subderechos o garantías con los derechos fundamentales y ser más contingentes que éstos, las posibilidades de variación o, incluso, de superación en o eliminación del sistema jurídico, son relativamente altas: que una pretensión alcance, por medio de una sentencia o de una decisión legislativa, el carácter de garantía o subderecho derivado de un derecho fundamental, no significa que vaya a considerarse para siempre y para todo individuo, como parte de un derecho fundamental. Esto explica los cambios legislativos sobre reglas que desarrollan derechos fundamentales, así como los cambios de criterios jurisprudenciales que con cierta frecuencia experimentamos. Por ende, si las pretensiones (entendidas como querer algo jurídicamente calificado) implican una demanda de alguna prohibición o deber concretos, entonces, las pretensiones respecto de derechos fundamentales que se hacen valer ante tribunales, siempre

son postulaciones sobre subderechos o garantías de primer grado. Labor del tribunal será, a través de argumentación jurídica racional, determinar si la pretensión efectivamente es un subderecho o garantía derivada racionalmente del derecho fundamental o no y, de ser el caso, seleccionarla. Consecuentemente, no toda pretensión puede dar pie a un subderecho o garantía. Retomando la consideración de que hay garantías que pueden estar más cerca que otras del derecho fundamental, podemos decir que estas garantías pueden jerarquizarse. No todas las garantías y subderechos valen lo mismo y, por tanto, no pueden ser derechos fundamentales, pues todos éstos, en principio, tienen el mismo valor (aunque pudiera dudarse de si tienen el mismo peso3) por derivar directamente de la dignidad humana y regirse por los principios de

universalidad, interdependencia e indivisibilidad. Todo lo anterior, nos conduce a que, reglas tales como “es libre el matrimonio igualitario”, “es obligado otorgar tratamientos de reproducción asistida”, “debe construirse determinado hospital”, “está prohibido imponer determinada religión”, “está permitido ejercer cultos los domingos”, etc., sólo podrían ser, en su caso, subderechos o garantías, derivados o derivables en mayor o menor medida de derechos fundamentales y, por ende, no pueden considerarse derechos fundamentales ni tener la misma centralidad y supremacía que tienen éstos en el sistema jurídico. Sería en trabajos más específicos donde, primero, habría de determinarse si la argumentación que se empleó para derivarlos es racionalmente válida y, segundo, cuál es su concreto grado de analogía respecto del derecho fun-

damental del cual derivan para determinar su jerarquía. Por tanto, el hecho, tan extendido en la actualidad, de considerar posibles garantías de ese tipo como derechos fundamentales, significa contaminar éstos de la contingencia de aquellas. Además, el incremento de posibles o, incluso, supuestas garantías, a las que se les llama y, muchas veces, también se les trata como derecho fundamentales, lleva a difuminar el valor unitario de estos en tal pluralidad, que se puede considerar una inflación que disminuya, en la práctica y en su legitimación social, el valor de esos derechos. Los derechos fundamentales no son muchos. No necesitamos más. Lo que necesitamos son criterios racionales para darles efectividad concreta y determinar garantías que, sin igualarse a ellos, conduzcan de mejor forma a su realización cotidiana.

Por ejemplo, podría llegarse a considerar que el derecho a la vida tiene, en abstracto, mayor peso que el derecho a la libertad, por estar más cercano a la dignidad humana y ser supuesto de la posibilidad de ser libre. Sin embargo, por universalidad, indivisibilidad e interdependencia, en abstracto tendrían el mismo valor por ser manifestaciones supremas de la dignidad humana.

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RETOS EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO, HOY Las escuelas y facultades no deben descuidar los estudios humanistas, pues forman el criterio ético-jurídico de los estudiantes y proporcionan los elementos para juzgar lo bueno y malo en la ciencia y práctica del Derecho.

MIGUEL ÁNGEL HERNÁNDEZ ROMO Maestro en Derecho por la Universidad de Harvard y ex rector de la Escuela Libre de Derecho.

MIGUEL ÁNGEL HERNÁNDEZROMO VALENCIA Maestro en Derecho por la Universidad de Texas, Austin. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Iberoamericana.

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1. LOS RETOS

Los avances cotidianos de la tecnología en las últimas décadas han convertido al ser humano en un homo technicus que va de la mano con el homo economicus. Los medios han invadido nuestro mundo. Con la televisión, el internet y los teléfonos celulares, de múltiples usos, absorben la mayoría del tiempo de las personas, alejándolas de las relaciones personales interhumanas. Da vergüenza ajena observar a los comensales en un restaurante que en vez de dialogar, cada uno está dedicado al uso del aparato celular. Así constatamos que el mal uso de la tecnología esclaviza al hombre, cuando debiera hacer uso moderado y prudente de la tecnología. Constatamos día a día los casos de depresión, soledad, narcisismo, aislamien-

to y suicidio de nuestros jóvenes que experimentan el vació de la vida. El medio ambiente, aire, aguas y bosques se ven polucionados con el uso inmoderado de la tecnología industrial y automovilística, así como por el uso de productos químicos. El mismo sistema legal está afectado por los criterios tecnológicos que, influenciados por un kelsenismo, han convertido a la norma jurídica en una mera estructura lógica (si es A debe ser B = si se realiza el supuesto normativo se dan las consecuencias del Derecho), marginando el orden sociológico y el orden ético que pertenecen a la esencia del Derecho y a cuya sombra se realizan los estudios del Derecho, convirtiéndolo en una mera técnica, sin tomar en cuenta que también es una filosofía, una ciencia y un arte, como lo enseñó Villoro.

Para ese efecto, nos proponemos hacer un estudio, así sea somero, de lo que es la persona humana en el sentido de ser el centro del orden jurídico, así como de lo que es el Derecho y el papel que juega en la sociedad.

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2. La persona, centro del orden jurídico

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La persona humana es el centro del orden jurídico.

La corrupción de la administración pública y en los negocios; el hackeo, la impunidad de los transgresores de la norma jurídica y la inseguridad que viven todos los habitantes de nuestro país, afectan la tranquilidad y la paz social. La vida humana se ve afectada desde su fecundación, se corrompe a la niñez y a la juventud y proliferan los femicidios. Nuestra juventud lleva una vida frenética, sin encontrar el sentido de la vida y se agita conforme soplan los vientos del placer y el dinero, imbuida de un hedonismo y utilitarismo. Ante estos retos, se hace necesario hacer una reflexión para buscar los medios con los que debemos enfrentarlos y encontrar las soluciones adecuadas para combatir las deficiencias en la formación jurídica que se imparte en el país.

La persona humana es el centro del orden jurídico, toda vez que el Derecho tiene como objeto regular las relaciones humanas en nuestra sociedad, con la finalidad de obtener un orden en el bien común. Conforme a la antropología filosófica, el hombre es un ser racional que consta de dos elementos: el cuerpo y el alma o espíritu. El alma a su vez trabaja con dos instrumentos; por una parte, la inteligencia con la cual tiene ideas, emite juicios y organiza raciocinios; por la otra, la voluntad con la cual ama, apetece, odia. La voluntad tiene una característica que es la libertad con la cual el ser humano puede elegir entre el bien y el mal. Por ello, se ha definido a la persona como una substancia individual de naturaleza racional; un ser que existe en sí mismo, distinto de todos los demás, cuya naturaleza es conocer con el pensamiento y amar con la voluntad que goza de libertad. Es un ser racional social. Como decía Unamuno, podemos decir que la persona es “el hombre de carne y hueso, el que nace, sufre y muere; el que come, bebe y juega y duerme y piensa y quiere, el hombre a quien se ve, a quien se oye, el hermano, el verdadero hermano.” Goethe llamaba al ser humano “el insatisfecho” … Y con toda razón, toda vez que cada uno de nosotros es propiamente algo que aún no es, que se halla siempre en un futuro problemático: no es un factum, sino un faciendum. No somos un hecho consumado, sino que cada día a cada momento nos estamos realizando, nos estamos perfeccionando o degradando. El ser humano es un acto y una potencia; un acto, en tanto que existe; potencia, en cuanto es susceptible de realizar muchas de sus aspiraciones en el desarrollo de la personalidad.

Ese haz de complejas proyecciones espirituales y materiales llamado hombre, persona, no se encuentra aislado, tiene una naturaleza social y por ello tiende a suplir sus defectos con la compañía de sus semejantes y a proyectar sus cualidades con sus congéneres. Haríamos una presentación mutilada de la persona humana si no hiciéramos referencia, así sea somera, a su origen y a su destino, que trascienden las esferas individual y social. La Biblia enseña: “lo hizo a su imagen y semejanza”. Le dio esa maravilla que es la razón; y la otra no menor: la libertad. Y esto apunta hacia un origen que sobrepasa los horizontes terrestres. El creador hizo un ser insatisfecho en la búsqueda terrena de inteligencia y amor. Agustín, el de Hipona, dialogando con el ser Supremo, hacía referencia al destino del hombre: “Nos hiciste para ti, nuestro corazón está intranquilo hasta que descanse en ti”. Origen y destino que deben ser tomados en consideración por quien quiera tener una visión integral de la persona humana. Esa naturaleza sociable del hombre exige para una pacífica convivencia humana, un orden normativo, un orden jurídico, el Derecho: “ubi societas, ibi Jus”. Donde hay una sociedad, allí habrá Derecho. 3. El Derecho

Los filósofos juristas enseñan que el Derecho constituye la esencia de la sociedad porque sin él la sociedad carece de orden y sin orden reina el caos; o sea, viene la destrucción de la sociedad. Porque toda sociedad, todo conjunto de personas que se asocian para la consecución de un bien comunitario, requiere unidad, cohesión, paz, orden, para la obtención del fin que se proponen como meta. Ahora bien, esa unidad, cohesión, paz, orden, sólo se logran mediante un conjunto de normas que establecen la estructura de la sociedad; que determinan sus fines por lograr; los medios para conquistar los fines, delimitando las facultades y los derechos de cada miembro de la sociedad o conjunto de asociados. Ese es el Derecho.

En razón de las caricaturas que se presentan del Derecho, es preciso señalar la connotación precisa de ese término. El Derecho no es ni puede ser el capricho o un antojo de un cuerpo legislativo. Ya Marco Tulio Cicerón en su tratado De legibus, hace más de 20 siglos, disertaba con toda claridad sobre este tema: “Hemos de explicar la naturaleza del Derecho, deduciéndola de la naturaleza del hombre” ... “La ley es la razón fundamental, ínsita en la naturaleza que ordena lo que hay que hacer y prohíbe lo contrario”… “El Derecho se funda en la naturaleza y no en el arbitrio”… “Llamaré Derecho al que lo es por naturaleza”… “Un mismo y común criterio de conducta existe entre los hombres”… “Hay un único Derecho que mantiene unida la comunidad de todos los hombres y está constituido por una sola ley, la cual es el criterio justo que impone o prohíbe; el que la ignora, esté escrita o no, es injusto”… “Resulta así que no hay más justicia que la que lo es por naturaleza y que aquella otra que se funda en el interés queda aniquilada por el mismo interés, hasta el extremo de que si la naturaleza no viene a reforzar el Derecho, desaparecen todas las virtudes. ¿Cómo podrá existir ni liberalidad, ni amor a la patria, ni piedad ni voluntad de ser benéfico o agradecido? Pues estas virtudes nacen de nuestra inclinación natural a amar al prójimo, fundamento del Derecho”… “¿Y por qué, si la ley puede convertir en algo justo la injusticia, no puede también convertir en bueno lo malo? Y es que para distinguir la ley buena de la mala no tenemos más norma que la de la naturaleza. No sólo lo justo y lo injusto, sino también todo lo que es honesto y lo torpe se discierne por la naturaleza. La naturaleza nos dio así un sentido común que esbozó en nuestro espíritu para que identifiquemos lo

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honesto con la virtud y lo torpe con el vicio. Pensar que eso depende de la opinión de cada uno y no de la naturaleza, es cosa de locos”. “La opinión común de los más sabios me parece ser la de que la ley no es una invención de la inteligencia de los hombres, ni una decisión de los pueblos, sino algo eterno que regiría el mundo entero con una sabiduría que impera y prohíbe”. Todavía el pensador objeta y responde a la objeción: “Pero hay, se dirá, muchas disposiciones populares perversas y funestas que no llegan a merecer más el nombre de ley, que si las sancionara el acuerdo de unos bandidos. Al igual que no pueden llamarse recetas médicas de verdad las que matan en vez de curar, como las hacen algunos médicos ignorantes y sin experiencia, así tampoco es ley para una comunidad, una cualquiera, sea como sea, incluso cuando perjudica de algún modo al pueblo que la padece”. Es oportuno recordar el adagio de los filósofos: “El ser racional cuando actúa, lo hace persiguiendo un fin”. La persona humana al formar una sociedad lo hace para alcanzar un fin que por sí sola no puede obtener; ese fin es el bien común y el Derecho es el medio adecuado para su conquista; mas el Derecho está subordinado a la conquista de ese fin, de suerte que no es ni puede llamarse Derecho a la regla que ordena una conducta que frustre la obtención de ese bien común. Entendemos por bien común el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias a las cuales la persona humana puede cumplir su destino natural. El Derecho regula conductas humanas para lograr una convivencia pacífica entre los hombres; no puede regular las cosas, los bienes, sean muebles o inmuebles; ni los animales brutos o irracionales, sino la conducta de los hombres en relación con dichos bienes o animales, o si se quiere, esos bienes en tanto que sirven al desarrollo y perfeccionamiento del hombre.

La ciencia que enseñamos a nuestra juventud no se ciñe a una mera técnica jurídica o estructura lógico-jurídica de la norma. Además del aspecto técnico, concientizamos a nuestros alumnos de que el Derecho es esencialmente humanista porque la norma jurídica regula la conducta humana para hacer posible la convivencia ordenada y pacífica en nuestra sociedad; en la práctica de la justicia, en un clima de seguridad jurídica para la conquista del bien común, sin los cuales no puede desarrollarse la persona humana en sociedad, que constituye el centro del orden jurídico y del Estado. Porque el verdadero jurista debe tener la mente llena de conocimientos, pero también el corazón lleno de bondad para volcar sus conocimientos en beneficio de la sociedad. El Derecho no es una ciencia acartonada para retóricos y apologistas, peritos en silogismos vacuos; el Derecho es una realidad viva, palpitante, cuyo ejercicio enaltece a los que la profesamos, como caballeros andantes de la justicia. El Derecho es expresión de lo justo; y lo justo es lo que cuadra, lo que se ajusta a la naturaleza del hombre, que por eso no se sacude al viento del capricho, ni al oro del mejor postor. La síntesis del Derecho está plasmada en la trilogía: vivir honestamente, no causar daño a nadie, dar a cada uno lo que le corresponde. Hay quienes pretenden que es Derecho toda expresión de la voluntad del legislador, sin preocuparse por examinar si lo mandado es un mero capricho o si se ajusta a un orden racional. Atrapados por las “garras del tecnicismo sofocante” de nuestra época, muchos pretenden que el Derecho es una mera técnica que relaciona una hipótesis normativa con una consecuencia de Derecho, despojándolo de todo contenido y finalidad, y como decía Jeremías Bentham, abandonando a la magia de los juristas técnicos, se puede hacer lo malo, bueno; y lo justo, injusto. Si el Derecho se redujera a una mera técnica normativa, alumnos y maestros

estaríamos frustrando nuestras vidas sedientas de justicia, que buscan constantemente soluciones justas para los problemas del hombre unamunesco, cuerpo y espíritu. Por ello, no podemos aceptar como su esencia una mera fórmula técnica, sin contenido humano que vele por el bien de la comunidad. Un Derecho deshumanizado sería técnica sin alma. Una técnica sin humanismo y un humanismo sin valores de justicia, es un absurdo para el jurista. No faltan quienes presentan al Derecho como un mero producto de las fuerzas sociales, históricas, económicas, a las que está sujeta la sociedad; un producto de la evolución histórica nacido de la conciencia popular; de tal suerte que la persona no sería más que solamente un juguete de esas fuerzas impersonales. Es innegable que el Derecho es una manifestación cultural, un hecho histórico y social; pero el Derecho es mucho más que eso: es razón descubridora de ideales de justicia. Y la propia experiencia, fuente de conocimiento, demuestra que no somos objeto de un ciego determinismo mutilante de nuestra libertad. Debemos percatarnos que la verdadera causa de las injusticias sociales

no es económica; sino moral y jurídica: es el desconocimiento de la dignidad humana, que tiene su fundamento en que el hombre ha sido hecho a imagen y semejanza de su Creador y que el ser humano está dotado de razón, voluntad y libertad. ¿Qué es entonces el Derecho, ese fenómeno social que constituye la finalidad de los esfuerzos de alumnos y profesores que lo estudian y de toda la sociedad? La respuesta nos la ofrecen los juristas romanos: El Derecho es Divinarum atque humanarum rerum notilia; iusli atque iniusti scientia (el conocimiento de las cosas divinas y humanas; la ciencia de lo justo y de lo injusto). O si preferimos, en fórmula más corta: Ius est ars aequi et boni (el Derecho es el arte de lo equitativo y de lo bueno). Porque, como expresa un jusfilósofo moderno: el Derecho es técnica, es arte, es ciencia, es filosofía. La vida del jurista carecería de sentido si luchara como juguete del devenir histórico para aplicar una técnica sin alma. Lo que da sentido a la vida del jurista es su lucha cotidiana por buscar y aplicar soluciones justas a los hombres y víctimas de la injusticia, angustiados por encontrar soluciones a sus problemas.

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Sin Derecho, la sociedad carece de orden; y sin orden, reina el caos.

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Para decirlo en palabras de Francesco Olgiati: “El Derecho es un hecho a la par que un valor, se concreta en una actividad históricamente condicionada y, sin embargo, está animado por un concepto que tiene carácter absoluto; es mudable en su desarrollo, y no obstante inspirado en principios inmutables; se refiere a la exterioridad y a pesar de ello no vive más que de elementos específicos que se refieren a la interioridad; reclama la fuerza en su defensa, aun perteneciendo al mundo del espíritu; es útil y no obstante moral; exige el realismo de Rómulo y el idealismo de Platón; implica la autoridad y es el medio de la libertad; tiene como fin la persona la autoridad y es el medio de la libertad; tiene como fin la persona humana y sin embargo la concibe en relación al organismo social; impone deberes y a pesar de ello es Derecho. Es un grandioso sistema al que sólo puede regatear su aplauso admirativo quien lo desconozca.” La Filosofía del Derecho nos enseña que la norma jurídica está estructurada en tres órdenes: el orden lógico o normativo, el orden sociológico y el orden ético. El orden lógico o normativo hace referencia a un supuesto jurídico y una consecuencia de derecho; de suerte que si se realiza el supuesto normativo, necesariamente se producen las consecuencias de derecho; los ejemplos son innumerables: el que compra una cosa, debe pagar su precio; el que como arrendatario renta una casa, debe pagar la renta; etc. Por ello, se suele presentar la fórmula: Si es A, debe ser B. Pero las normas jurídicas no son etéreas, tienen un contenido y una finalidad. El contenido de la norma jurídica es la conducta humana en sociedad; son las relaciones jurídicas en la familia, en el comercio, en la política, en toda la sociedad. Ese es el orden sociológico del derecho.

Por otra parte, el orden normativo que regula la conducta humana lo hace con un fin, toda vez que el ser humano al obrar, al actuar, lo hace persiguiendo un fin. Ese fin intrínseco en la norma jurídica está constituído por la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común, los cuales constituyen el orden ético de la norma jurídica. La Justicia es una virtud, como lo son la prudencia, la fortaleza y la templanza. La justicia consiste en dar a cada uno lo que le corresponde, sea por su naturaleza, sea por disposición legal. Pero debemos estar conscientes de que la Justicia es el mínimo de amor que debemos desparramar entre nuestros semejantes. La seguridad jurídica consiste en la garantía de que nuestros derechos sean respetados y en caso de ser violados, nos sean restituidos. El bien común es el conjunto de elementos y condiciones que favorecen al ser humano para su desarrollo integral, tanto material, como espiritual. Así tenemos como elementos para ello, las escuelas, las universidades, los hospitales, los parques, los templos, toda la infraestructura de nuestras ciudades, etc. En esta virtud, resulta evidente que si a una norma jurídica falta uno de esos elementos, el lógico normativo, el sociológico o el ético, no existirá la norma jurídica, no habrá Derecho. En la mente estudiantil suelen confundirse dos realidades totalmente diferentes, como son la ley y el Derecho. La ley, como la costumbre y la jurisprudencia, son fuentes formales del Derecho, pero no son el Derecho. El Aquinate nos define la ley, como un ordenamiento de la razón, para el bien común, promulgado por el legislador. De suerte que no es ley todo lo que promulga el legislador, sino sólo cuando lo promulgado es razonable y para el bien común. Por ello, no pueden

ser ley las disposiciones arbitrarias o caprichosas o dictatoriales que promulgan algunos déspotas tiranos gobernantes. Por ello, resulta ridículo constatar que Calígula haya nombrado cónsul a su caballo. El abogado recién egresado de las aulas de una escuela de Derecho se siente desconcertado, confuso, ante las novedosas disposiciones legislativas de nuestra sociedad. Los maestros le han enseñado que la ley es una fuente del Derecho; que el Derecho es imperativo y por ello obligatorio, regulador de la conducta humana en sociedad. Por otra parte, el abogado enfrenta novedosas “leyes” que emanan del legislativo, de dudoso contenido jurídico, que fomentan el libertinaje, el relajamiento de las costumbres y hasta el homicidio. Y confuso reacciona y se pregunta: ¿Es esto Derecho? ¿Para aprender esto, justificar esto y obedecer esto, vale la pena estudiar Derecho? Asimismo, una ley para que sea verdaderamente fuente del Derecho debe ser buena, justa, útil. De lo contrario, será una apariencia de ley porque emana del legislativo; pero no todo lo que quiere el poder legislativo es Derecho. Cuando el legislador desea presentar como obligatorio lo que corrompe las buenas costumbres de una sociedad, estará adoptando una posición caprichosa y dictatorial y su voluntad no puede prevalecer ante el sano criterio de los gobernados. Cuando la ley propicia el asesinato de un desvalido inocente, nos encontramos ante una disposición legislativa injusta. “Como para avergonzarse toda clase de personas, cultas e incultas”. Eso no puede ser Derecho. Ninguna ley está sobre la vida humana de un inocente. Un “derecho injusto” no puede ser Derecho, porque tal expresión es contradictoria en sus términos, será una disposición caprichosa del legislador: El Derecho con-

siste en un orden racional, que regula las relaciones sociales para obtener la justicia, el bien común y la seguridad jurídica. La persona humana destinataria de la norma jurídica está integrada de dos elementos: una material o corporal que es el cuerpo humano y otro espiritual que es el alma humana y que consta de dos potencias o facultades, la intelectiva con la cual conoce, juzga, razona y la apetitiva con la cual ama, odia. Por ello, un legislador responsable debe fomentar todo aquello que perfeccione a la persona humana en su integridad y debe evitar todo lo que la degrade o destruya. De lo contrario estará frustrando sus facultades legislativas. El abogado recién egresado de la Escuela o Facultad de Derecho debe darse cuenta de que la aplicación de la justicia humana está plagada de injusticias y de que la plenitud de la justicia solo la obtendremos cuando gocemos de la plenitud de la vida al trascender los umbrales que nos llevan a la plena felicidad en la posesión de nuestro hacedor y nuestro fin. Mientras tanto, en el ejercicio de la profesión debemos luchar denotadamente para combatir la injusticia en la legislación y en la aplicación de la misma; empleando todos los medios que están a nuestro alcance como los recursos, juicios, escritos, conferencias, tendientes a implantar una vida de valores morales, entre los que destaca la justicia, porque el abogado, nos dice Ulpiano, es un Sacerdos iuris, un sacerdote del Derecho, conocedor de “las cosas divinas y humanas, así como de la ciencia de lo justo y de lo injusto”. El desaliento que provoca la injusticia debe ser superado. La fortaleza alentada por la justicia debe ser la indumentaria que revista al joven jurista para seguir luchando por implantar los valores morales que tanto necesita nuestra sociedad. La formación del abogado exige tener una idea clara de lo que es el abogado, porque en muchos ambientes profesionales se estima que el abogado es un “ius dicendi peritus” (un perito en Derecho), mutilando la verdadera y

completa noción de lo que es un abogado: “Bonus vir, ius dicendi peritus” (una persona buena, perito en Derecho). Y es que la honestidad, la bondad son elementos esenciales para la formación del jurista y para el honesto ejercicio de la profesión jurídica. La bondad hace referencia a la práctica de las virtudes cardinales que nos legó la filosofía griega: prudencia, justicia, fortaleza y templanza, que constituyen los valores que orientan el ejercicio de la vocación profesional jurídica. Es frecuente que el estudioso del Derecho se enfrente al sofisma que expresa: toda ley es legal; todo lo legal es justo; todo lo justo es lícito; todo lo lícito es bueno; todo lo bueno es aconsejable para encarnarlo en nuestra vida. A simple vista esa presentación parece lógica, congruente y aceptable y en ella quedan atrapados quienes carecen de las nociones fundamentales de ley, justicia, licitud, bondad. La ley, como hemos antes expuesto, es una fuente formal del Derecho; y si bien tiene como elemento necesario el que sea promulgada por el legislador, no todo lo que promulga el legislador es ley, toda vez que la ley, la verdadera ley contiene otros elementos, como lo son, el que sea razonable y para el bien común; de lo contrario será una mera apariencia de ley, porque fue promulgada por el legislador, pero no es una verdadera ley porque no es útil ni justa. Aceptar lo contrario significa entregarnos a los caprichos y arbitrariedades de un poder legislativo que abuse de sus facultades promulgatorias. Por ello, resulta que no toda ley es justa y, por ende, si no es justa, no es lícita ni buena. Ante esa ley se enfrenta la objeción de una conciencia formada en los valores humanos. El valor bondad, lo bueno, no obedece a criterios meramente subjetivos. El filósofo Salomon Rahaim demuestra con toda claridad que lo bueno o malo de la conducta humana se rige por criterios objetivos, en los siguientes términos: “¿Cuál es el medio para distinguir lo bueno de lo malo?” No parece muy difícil dilucidar

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El abogado conoce de lo humano y divino; de lo justo e injusto.

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esta cuestión. En efecto: ¿cómo sabemos si una cosa es buena o mala en general, no precisamente en el terreno de la moralidad? ¿Cómo sé por ejemplo si el fuego es bueno o malo para las plantas o para los animales? ¿Cómo sé si para los peces o para los elefantes es bueno o malo estar sumergido en el agua del mar? Sencillamente, veo si esto o lo otro le conviene a su naturaleza. Pues lo mismo debo proceder en lo que llamamos bien específico del hombre, el bien moral, ya que lo moral es lo que abarca la actividad libre, la propia del hombre. El bien moral será lo que al hombre, en cuanto libre, le convenga hacer o evitar porque aquello vaya conforme o, al contrario, dañe, sea adverso a su naturaleza de animal racional-social. En efecto: ¿qué será, pues, bueno desde el punto de vista de la moralidad (campo de acciones libres del hombre)? Lo que, partiendo de una determinación libre, convenga a la naturaleza del animal racional y social. Malo, lo contrario. ¿Y no hay modo de saber qué le conviene así? Claro que sí lo hay. Mientras no deje de ser “animal racional-social”, habrá cosas que sí serán convenientes a uno que tiene esa naturaleza, y otras que le serán adversas. Podrán variar mil circunstancias. Mientras no cambie radicalmente lo que es el hombre (su naturaleza), esas cosas, cierta clase de acciones no podrán menos de estar acordes, o ser contrarias, a lo que conviene, cuadra, a esa naturaleza. Así, por ejemplo, mientras haya hombres y sean hombres, eso es, animales racionales y sociales, serán adversas a la naturaleza humana acciones tales como el robo, la embriaguez o la drogadicción que van contra su naturaleza de animal racional y social. Cuando tales actos dependen de una voluntad libre, están en el terreno de la moralidad, y en este terreno poner un acto libre que daña a

la naturaleza, será un acto moral malo; malo, en el terreno de la moralidad. La ley física, que rige a las criaturas no dotadas de razón, tiene su correspondiente en la ley moral para las criaturas racionales. Las irracionales no son libres: su naturaleza las lleva a sus fines con leyes físicas; el hombre, racional inteligente, y, en consecuencia, libre, se guía por medio de la ley moral. La ley moral le marca el camino recto, pero no le destruye su ser libre; le deja libre, le deja en la capacidad de merecer y desmerecer; de observar o de violar el recto orden, elegir el bien o el mal, pero eso no quiere decir que no tenga una ley. La naturaleza humana señala lo que es conveniente para el hombre según la totalidad de su ser: como animal-racional-libre-social. Dentro de eso bueno ve que algunas son cosas de bien necesario. Entonces no puede menos de intervenir la naturaleza del hombre, exige que el hombre abrace lo que es necesario bien, y sella con un precepto positivo lo bueno-necesario. Ve también lo que es malo para el hombre como animal-racional-libre-social, y lo rechaza mediante un precepto negativo. Pero hay cosas tales (esto es: bienes necesarios o males) para todos cuantos tengan la naturaleza humana, y ella misma los marca con un precepto positivo o negativo que afectará a cuantos estén dotados de dicha naturaleza; mandato o prohibición para todo hombre. Nos encontramos así frente a la ley natural y su origen. Ley natural: trazo recto de la razón divina, impreso en la criatura racional y que manda observar el orden natural o prohíbe violarlo, (S. Th. 1, 2, 9, 1, 2; S. Agustín, Ciudad de Dios, 19,15). Por ejemplo: la naturaleza-racional-social no puede menos de prohibir la embriaguez que va contra el expedito uso de la razón en el animal racional; no puede menos de prohibir el robo (contra la naturaleza social), la calumnia, el frau-

de, el asesinato. Ni puede menos de mandar el amor y respeto al Ser Supremo, a los padres, la ayuda al necesitado, guardar la palabra dada. Son meros ejemplos, y universalmente admitidos, de la ley natural. Esta cualidad de actos buenos o malos por su misma naturaleza, y el hecho de que hay algunas acciones mandadas y otras prohibidas por una Ley superior; independiente de los vaivenes y arbitrio del capricho de los hombres, lo confirma la voz de la humanidad, que en todos los siglos ha tenido por malo, v.gr., el quitar la vida a un inocente sin más razón que el capricho, o la violencia inferida a una virgen sólo para saciar una pasión, el abuso de la fuerza sobre los débiles, la explotación de los necesitados, etc. En verdad: algo puede convenir al hombre visto sólo en una porción o aspecto de su ser; pero no convenirle en su ser integralmente considerado. Aclaremos con ejemplos: a. En un aspecto meramente vegetativo. Pudiera ser que en este aspecto, una acción, por ejemplo la selección racial, conviniera, quizás, a este ser que vegeta-siente piensa-y-libremente-quiere. Piénsese tan sólo en lo que Hitler procuró hacer con tal intento a base de vasectomías: ya llevaba practicadas 56 mil 244 entre el 14 de julio de 1933 (en que expidió la Ley “para prevenir descendencia enferma”) y el 31 de diciembre de 1934. Eso, pudiera ser útil al género humano en su aspecto vegetativo. Pero para el hombre, persona libre, y ser sujeto a principios morales, tal abuso es inadmisible. Aun en el caso de que el paciente la aceptase, tal mutilación es viciosa en seres libres y racionales. No hay derecho a mutilar a una persona para mejorar la raza. Ni somos plantas, ni animales; somos personas, somos seres racionales, administradores, no dueños absolutos, de

lo que se nos dio; somos personas con derechos y deberes individuales y no meras piezas en la máquina social. b. En el orden puramente sensitivo pudiera ser que a uno le convenga (“se siente bien”) el drogarse, embriagarse, dormir todo el día, violar a todas las mujeres que físicamente pudiera; sí, puede ser que a su ser sensitivo todo eso le “viniera bien”, pero su ser moral, animal-racional-y-social, exige otra cosa. Sus actos libres con que desarrolla su vida sensitiva, como también su vida vegetativa tienen que ir sujetos a la razón y no ser opuestos a lo que dicte esa razón, conforme a la cual debe gobernar toda su actividad libre. Una sencilla reflexión sobre lo ya demostrado nos pone de manifiesto cuál será el punto de referencia, el canon, la norma por donde se mida lo que es bueno o malo moralmente hablando, cuál es el parámetro que sirva para determinar la bondad o malicia de nuestros actos libres. Si bueno es lo que conviene a la naturaleza de un ser, en el caso del animal-racional-social, será bueno (o malo, respectivamente) lo que en el campo de nuestra actividad libre convenga (o repugne respectivamente) a ese ser: quiere decir que, puesto que bueno es lo que a ese ser, a esa naturaleza, le conviene, y malo lo que le es contrario, esa naturaleza es el punto de referencia, la que fija la bondad o malicia, la norma de la malicia o bondad de los actos libres, de la moralidad en el hombre, en el ser que no puede menos que ser animal-racional-social. Si una acción es tal que a esa naturaleza se ajuste, le convenga, esa acción sería buena; mala, si lo contrario. Norma, pues, de la bondad o malicia moral, es la naturaleza humana integralmente considerada: animal-racional-social-creado. Esas notas inherentes a todo hom-

bre sin distinción de raza, tiempo lugar, credo.” Ante esta exposición nos encontramos con la necesidad de recurrir a las olvidadas realidades de tomar en cuenta a la persona humana, la ciencia y filosofía del derecho, los valores existenciales del espíritu para humanizar el tsunami de la tecnología que permea toda nuestra vida individual y social. Ciertamente, la tecnología constituye un gran progreso de la civilización, pero hay que humanizarla para el perfeccionamiento de la persona humana y de la sociedad. Por ello, si tomamos en cuenta que la persona humana tiene su dignidad porque es un ser racional hecho a imagen y semejanza de su creador, pondremos a su servicio los avances de la tecnología, impidiendo que esta destruya o deshumanice a la persona. Por ello, si tomamos en cuenta la esencia del Derecho y sus valores éticos, podremos lograr que la tecnología no se use para realizar hackeos, ni fraudes, ni la esclavización o destrucción del ser humano; si tomamos en cuenta los valores éticos de justicia y bondad, podremos impedir que la tecnología cause daños a la persona y a la sociedad. Ante esta perspectiva se hace necesaria una revisión del plan de estudios de nuestras facultades de Derecho que se afanan por introducir el estudio novedoso de las leyes que regulan la aviación, las finanzas, la economía, el medio ambiente y todo lo referente a los avances tecnológicos, pero descuidando las materias humanistas que deben impregnar el estudio de las leyes modernas. Debemos acentuar los temas humanistas, como son el Derecho Romano, que forma criterios ético-jurídicos en la mente del estudiante. Debemos fomentar las clases de Deontología Jurídica que proporciona los elementos para juzgar lo bueno y lo malo en la ciencia y práctica del Derecho tan afectado

por la corrupción porque se han descuidado los temas referentes a esa materia. Debemos enseñar la Filosofía del Derecho, que es una ciencia fundamental para el abogado, toda vez que estudia no sólo la estructura lógico-jurídica de la norma jurídica, sino también su contenido humano en sociedad con miras a alcanzar la justicia, la seguridad jurídica y el bien común. En síntesis, debemos humanizar el uso de la tecnología para el bien del ser humano y de la sociedad, evitando la deshumanización de la persona. Ante los retos que presenta el mundo moderno al estudiante de Derecho, debemos proporcionarle los instrumentos consistentes en los valores jurídicos y éticos para que esté en posibilidades de resolver la problemática que se presenta, en los términos expresados en el presente estudio y así tendremos no un técnico del Derecho, sino un jurista-humanista. Finalmente, pero no menos importante, es preciso tener una religión sobre la cual se cimenten los actos de nuestra vida. Para aquel que no tiene una religión, es necesario tener una filosofía de la vida y encontrar respuesta a los problemas existenciales que contienen las interrogantes: qué soy, de dónde vengo y a dónde se dirige mi existencia, porque, repitiendo a Agustín, el de Hipona, hablando con el Ser Supremo: “Señor, nos hiciste para ti, nuestro corazón está insatisfecho hasta que descanse en ti”. Esas son las soluciones que presentamos frente a los retos del mundo moderno: poner en el centro de nuestra vida la dignidad de la persona; enseñar el Derecho en su plena dimensión normativa-social-ética; formar al jurista imbuido de los valores del espíritu. Con todo ello, iremos armados para enfrentar y solucionar los problemas del mundo moderno.

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MARGEN DE APRECIACIÓN FRENTE AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha formulado un criterio en que a los jueces locales no les queda más que juzgar tal y como lo dictan las sentencias de ese órgano internacional.

1. Introducción: el margen de apreciación como una necesidad

MAX SILVA ABBOTT Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra (España). Profesor de Filosofía del Derecho y de Introducción al Derecho. Director de carrera de Derecho, Universidad San Sebastián, Concepción, Chile.

Como se sabe, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos pretende que en la tutela de estos derechos, el papel de los órganos internacionales, entre ellos el de la Corte Interamericana, sea subsidiario, esto es, que actúen luego que los Estados hayan al menos intentado subsanar los eventuales daños producidos a los mismos. Es por eso que se exige que los interesados hayan primero agotado las instancias internas antes de acudir a los organismos internacionales de protección, los que pueden actuar sólo si las instancias nacionales no existen, funcionan mal, de manera sólo aparente o, haciéndolo de forma correcta, su veredicto no satisface a los requirentes. Lo anterior no significa que el órgano nacional pueda hacer lo que quiera, puesto que existen compromisos internacionales asumidos por el Estado que

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Foto: Especial.

dicho órgano debe cumplir como representante suyo. Sin embargo, si se le está asignando un papel de primer orden en la salvaguarda de los Derechos Humanos, como en este caso, ello se debe también en parte a que por tratarse de una entidad local, su apreciación de las circunstancias y de la realidad que tiene que juzgar es, en principio, mejor que la que pueda tener un organismo internacional, mucho más distante, por muy capacitados y bien intencionados que sean sus integrantes. Es decir, al encontrarse in situ, su visión del problema y las medidas tendientes a solucionarlo gozan al menos de una presunción de mayor realismo y mejor apreciación de los hechos, sencillamente porque hay situaciones que el tribunal internacional no está en condiciones de apreciar, no por una falla suya, sino por su lejanía. Es precisamente esta situación de mayor cercanía y, sobre todo, de mejor conocimiento de la realidad por

juzgar, lo que ha dado origen a la doctrina del “margen de apreciación”. De acuerdo con ella, en caso de tener que cumplir con obligaciones internacionales (sea por la aplicación de un tratado o también de una sentencia internacional), el juez nacional puede morigerar algunos de sus efectos, precisamente en atención a las circunstancias locales. De esta manera, la idea es que el organismo doméstico tenga la capacidad de amoldar la solución a la realidad de su país, llevando a la práctica algo así como una equidad aristotélica. Esta posibilidad ha sido invocada en particular, respecto de situaciones altamente polémicas (como el aborto o el matrimonio entre personas del mismo sexo, por ejemplo), siendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos un buen exponente de la puesta en práctica de este delicado equilibrio entre generalidad y particularismo, como puede apreciarse entre otros, en el caso “A, B y C vs. Irlanda”.

El “margen de apreciación” permite al juez local moderar obligaciones.

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La CIDH deja poco margen de apreciación a los jueces locales.

De esta manera, la idea es que en atención a todo lo dicho, el órgano jurisdiccional nacional tenga cierto ámbito de libertad en su labor de protección y aplicación de los Derechos Humanos. Y en caso que se exceda en sus facultades o en la apreciación de los hechos, el tribunal foráneo es el llamado a corregir dicha situación, pues se generaría responsabilidad internacional del Estado. Mas lo importante es que el primero posee, de hecho, un margen de maniobra en su misión de tutela de los Derechos Humanos (por ejemplo, para ver el modo en que se aplicarán o incluso para limitar el ejercicio de algunos derechos a fin de resguardar otros), siempre limitado por los compromisos internacionales adquiridos por el Estado. 2. La situación dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Sin embargo, con el correr del tiempo, en nuestra región, la Corte Interamericana ha ido entendiendo de un modo diferente su papel subsidiario y por

tanto, el margen de apreciación que poseen los jueces nacionales, siendo tal vez la mayor manifestación de lo anterior el llamado “Control de Convencionalidad”, según se verá en seguida. En efecto, este tribunal no pretende obrar “a falta de” la actuación de los órganos nacionales o para “completar lo que eventualmente falte” en su labor, todo lo cual conlleva permitirles que ejerzan al menos cierta libertad al poder aplicar el margen de apreciación y que la Corte tenga un papel verdaderamente coadyuvante. En nuestro caso, y según se verá, este tribunal busca que su apreciación de las cosas se acate de antemano y sin contrapeso por los jueces domésticos, pretendiendo coartar por completo cualquier viso de autonomía o de particularismo. Ello, pese a que esta corte internacional ha señalado reiteradamente que no se considera a sí misma una “cuarta instancia” o un tribunal de casación, ni tampoco superior a los juzgadores nacionales. Como se ha dicho, la Corte busca imponer su criterio gracias a la teoría del control de convencionalidad que, como tal, no consta en la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, sino que ha sido fruto de una creación pretoriana, elaborada por medio de su propia jurisprudencia. Como tal, pretende una completa sumisión a su modo de concebir los Derechos Humanos no sólo de los jueces nacionales, sino que también de sus órganos normativos (poderes ejecutivo y legislativo) e incluso de las instancias democráticas, según se verá. El control de convencionalidad surgió como un intento de aplicar en el ámbito internacional la lógica del control de constitucionalidad existente al interior de cada país. De esta manera, tal como en este último caso todas las normas deben estar en armonía con la Carta Fundamental, so pena de ser expulsadas y/o inaplicadas, en el caso del control de convencionalidad, se pretende que todas las sentencias nacionales, así como la producción normativa de sus órganos internos e incluso, según se ha dicho, sus decisiones democráticas, funcionen de acuerdo a lo que establezca este tribunal internacional en su papel de guardián de los Derechos Humanos en la región. En caso de no hacerlo, este tribunal pretende que las sentencias, normas y decisiones democráticas que se opongan a su modo de concebir los Derechos Humanos, sean inaplicadas en el país infractor y, eventualmente, expulsadas de su ordenamiento jurídico. Lo anterior, conllevaría que la Corte tendría la potestad de fijar de manera completamente autónoma el contenido y alcance de los Derechos Humanos para todo el continente, pretendiendo así convertirse en una especie de tribunal constitucional continental y a la misma Convención Americana en una suerte de superconstitución continental. Ello, al margen de la posición que cada Estado asigne a dicha Convención al interior de su ordenamiento jurídico y del modo en que haya entendido el contenido de este tratado al momento de suscribirlo. Si bien todo lo dicho hasta aquí ya es suficiente para producir una notable polémica (entre otras cosas, debido a que no existe ningún control sobre la activi-

dad de este tribunal y porque no parece verosímil que los Estados hayan querido subordinarse así a sus designios), el asunto se agrava sobremanera en virtud de ciertas reglas y modos de operar que en la práctica posee el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en nuestra región, todo lo cual hace que el sentido y alcance de los Derechos Humanos pueda cambiar notablemente respecto de lo que en su momento acordaron los Estados. Se hará una breve mención de los principales problemas que a nuestro juicio se presentan aquí, para luego relacionarlos a la doctrina del control de convencionalidad. El primer problema es el llamado “sentido autónomo” de los tratados de Derechos Humanos, lo que significa que, para sus partidarios, los únicos llamados a establecer su significado son los organismos internacionales encargados de promoverlos y tutelarlos (las comisiones creadas por estos mismos tratados y los tribunales internacionales que sancionan eventuales trasgresiones a los mismos). En consecuencia, el modo en que los Estados entiendan estos tratados, tanto ahora como al momento de haberlos suscrito, no tendría ninguna importancia, ni tampoco las intenciones primigenias de sus redactores. Un segundo problema, muy relacionado con el anterior, es la consideración de estos tratados como “instrumentos vivos”, de tal suerte que la comprensión de los derechos consagrados en ellos debe hacerse a la luz de las actuales circunstancias y no de acuerdo a lo que hayan entendido los Estados al momento de introducir estos tratados en sus ordenamientos jurídicos. Ello ha hecho que posean dúctiles reglas de interpretación, la que para sus promotores debe ser, entre otras características, evolutiva, dinámica, finalista, holística, etc. Por iguales razones, estos derechos deben complementarse mutuamente, al considerárselos indivisibles e interdependientes entre sí. Un tercer problema que hace muy difícil de prever el derrotero que tendrá la interpretación de estos tratados, es el llamado “principio de progresi-

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vidad” o de “no retroceso”. Según él, puesto que la idea es otorgar una protección cada vez mayor a los Derechos Humanos, está prohibido involucionar a interpretaciones anteriores menos favorables para las víctimas, lo cual debe relacionarse con el “sentido autónomo” y el carácter “vivo” de estos tratados. Todo esto ha hecho que con el tiempo se realicen interpretaciones cada vez más extensivas de los derechos establecidos en el pacto (como por ejemplo, respecto del derecho de propiedad), se descubran “derechos implícitos” (como en relación con la discriminación) o incluso se haya fallado contra el tenor expreso del tratado (como en el caso del estatuto antropológico y jurídico del no nacido). Un cuarto problema es la consideración de los tratados de Derechos Humanos como el “estándar mínimo” en materia de protección, esto es, que la exégesis internacional a su respecto sería sólo el “piso” en cuanto al modo de comprenderlos. En consecuencia, para la Corte, las posibles interpretaciones locales a su respecto (y por tanto, el ámbito de libertad de los jueces nacionales) sólo valdrían si van más allá de sus propios criterios de tutela. Finalmente, en quinto lugar, existe el denominado principio “pro homine” o “pro persona”, que llama a buscar la interpretación que más favorezca o que menos restrinja los Derechos Humanos en juego, lo que en la práctica ha hecho que muchas veces, con el pretexto de proteger a alguna de las partes, se restrinjan notablemente los Derechos Humanos de la contraria. Sin embargo, la Corte ha entendido este principio también de un modo diferente, utilizándolo como una especie de norma de reenvío. De esta manera, considera que para lograr el fin descrito (la mayor tutela de los Derechos Humanos), este principio la autorizaría para buscar la normativa que de acuerdo a su criterio mejor proteja los derechos involucrados casi en cualquier parte. Lo anterior ha hecho que en la práctica, la Corte haya alimentado parcialmente sus resoluciones con material “extra convención” americana, a veces

no vinculante para el Estado condenado (por ejemplo, tratados no suscritos por el país afectado), no vinculantes en absoluto (como el soft law, internacional), con normas internas de algún país e incluso con jurisprudencia, tanto de otros tribunales internacionales como de países elegidos por ella, que obviamente, tampoco resultan obligatorias para el país sentenciado. Por tanto, a la ya notable ductilidad que posee el modo de interpretar los Derechos Humanos por parte de este tribunal, se añade el problema no menor de las normas y disposiciones no vinculantes en que pude basar dicho entendimiento para alimentar sus sentencias. Todo esto genera una incerteza que al menos puede calificarse de preocupante, pues resulta imposible saber a ciencia cierta qué “derechos” elaborará este tribunal con el paso del tiempo, “derechos” en virtud de los cuales algún Estado podría ser condenado en el futuro por actuaciones que en la actualidad resultan inocuas. En el fondo, lo que ha ocurrido en la práctica, es que la Corte Interamericana ha pretendido monopolizar el modo de entender y de aplicar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, además, que sus veredictos sean obedecidos sin cortapisas, negando cualquier posible autonomía (y por tanto, margen de apreciación) a los organismos nacionales. Todo lo dicho hasta aquí debe tenerse muy en cuenta para comprender los reales alcances del control de convencionalidad. 3. El control de convencionalidad y sus pretendidos alcances

Según se ha dicho y emulando lo que ocurre con el control de constitucionalidad al interior de un país, el control de convencionalidad pretende que los ordenamientos jurídicos sean entendidos y hechos funcionar a la luz de lo que establece la Convención Americana o, mejor dicho, de lo que la Corte interpreta a su respecto. Es por eso que se señalaba más arriba que su puesta en práctica equivale a convertirla en una especie de tribunal constitucional con-

tinental y a este tratado en una suerte de constitución continental. En sus orígenes pretorianos, desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile, en 2006, la Corte señaló que los jueces nacionales debían interpretar sus normas locales en armonía con su jurisprudencia en materia de Derechos Humanos, y que aquellas que fueran opuestas a su parecer, “carecen de efectos jurídicos” incluso “desde un inicio”. Luego, en sucesivos fallos (como La Cantuta vs. Perú y Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, ambos de 2006) fue ampliando los alcances del control de convencionalidad. Resumiendo mucho las cosas, lo que la Corte pretende es que los jueces locales puedan aplicar incluso de oficio dicho control (es decir, la propia jurisprudencia de este tribunal), con el fin de reinterpretar las normas nacionales, mediante la llamada “interpretación conforme”, a la luz del modo en que la Corte entiende los Derechos Humanos. Y que en caso de ser imposible lo anterior, que dejen de aplicar las normas internas consideradas inconvencionales, lo que incluye su constitución, utilizando en su lugar los criterios internacionales. Todo ello, a menos que desde su perspectiva y en virtud del principio pro homine, las normas domésticas protejan de mejor manera los derechos en juego, puesto que según se ha dicho, los tratados de Derechos Humanos son el “estándar mínimo” a este respecto. De esta manera, la doctrina mayoritaria llama a los jueces locales a realizar un fructífero “diálogo interjurisdiccional” entre los tribunales nacionales y la Corte Interamericana. De acuerdo con el mismo, los jueces, tanto nacionales como internacionales, debieran analizar mutuamente sus resoluciones, a fin de lograr un enriquecimiento mutuo en sus veredictos, logrando así una mayor homogeneización en la protección de los Derechos Humanos en la región. Con todo, más que “diálogo”, esta situación se asemeja más a una imposición de los criterios internacionales, si se recuerda todo lo que se ha mencionado hasta el momento, pues son los jueces domésticos los que deben amoldarse a los dictámenes de la Cor-

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te, sobre todo si se recuerda el principio del “estándar mínimo”; en cambio, ésta sólo adopta eventualmente y motu proprio, algunas decisiones de los tribunales locales. De esta manera, para los primeros el “diálogo” es obligatorio y para la segunda, facultativo. Más tarde (sobre todo desde el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, de 2010), la Corte consideró que el control de convencionalidad no afectaba sólo a los jueces, pertenecieran o no al Poder Judicial, sino que como el objetivo último es la mejor protección de los Derechos Humanos en la región y los Estados se han comprometido en tal sentido, el Poder Legislativo y Ejecutivo de cada país debían tener en cuenta los criterios de la Corte al momento de dictar sus normas, a fin de no hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional. De esta manera, la idea es que todas las normas nacionales, incluida su Constitución, sean elabora-

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das o modificadas siguiendo los criterios de este tribunal internacional. Posteriormente (en el caso Gelman vs. Uruguay, de 2011), la Corte estimó que incluso las decisiones democráticas, también las adoptadas mediante democracia directa, debían respetar sus criterios de protección, lo que la llevó a desconocer un referendo y un plebiscito celebrados en este país, por oponerse a lo que consideraba Derechos Humanos que van más allá de lo “susceptible de ser decidido”. Por tanto, los Derechos Humanos, tal como son entendidos por la Corte (que conviene recordar: son en teoría fruto del consenso internacional), constituyen para ella un límite infranqueable para las mayorías. Finalmente (en la supervisión de cumplimiento del caso Gelman vs. Uruguay de 2013), este tribunal consideró pretorianamente, que en razón de ser el exégeta oficial de la Convención Americana (y al ser ésta un instrumento vivo con dúctiles reglas de interpretación, dotada de un sentido autónomo, guiada por el principio de progresividad o de no retroceso y por el principio pro homine), sus interpretaciones no sólo afectaban al país condenado en la sentencia que diera origen a la misma, sino que a todos los Estados que hubieran suscrito este tratado. Es decir, puesto que para la Corte la Convención “vive” en su propia interpretación, la llamada “res interpretata” que realiza en cualquiera de sus resoluciones (esto es, el raciocinio que fundamenta su veredicto) tendría un efecto “erga omnes” para todo el continente. En consecuencia, todos los países suscriptores deberían, en teoría, aplicar el control de convencionalidad de acuerdo con lo establecido por este tribunal en cualquiera de sus sentencias, al incorporarse dichas sentencias de manera automática a la Convención que los países suscribieron soberanamente en su momento. En el fondo, la idea de la Corte, y de parte de la doctrina, es que se vaya formando algo así como un sistema de precedentes continentales, de manera que los jueces nacionales, siguiendo los criterios de la Corte, incluso usándolos

como estándar mínimo, multipliquen sus dictámenes en la región, de tal suerte que sólo unos pocos casos lleguen a este tribunal internacional, lo que a su vez le daría la oportunidad de seguir creando precedentes, y así sucesivamente, pues debe recordarse –conviene repetirlo– que los tratados de Derechos Humanos son “instrumentos vivos”, dotados de un “sentido autónomo”. En todo caso, debe advertirse que en el evento que los jueces nacionales ejerzan el control de convencionalidad, ello no inhibe a este tribunal internacional para realizar su propio control de convencionalidad, pues más que se realice dicho control, a la Corte le interesa que se haga un adecuado uso del mismo. Por eso se señalaba que el llamado “diálogo interjurisdiccional” termina siendo una imposición. De hecho, a tanto ha llegado la ampliación y pretensión de hegemonía del control de convencionalidad, que existen autores que señalan que en la actualidad la legitimidad de un Estado depende de su respeto y promoción de los Derechos Humanos establecidos internacionalmente más que en la existencia de un ordenamiento jurídico respetuoso del sistema democrático. De ahí que hablen de la necesidad de arribar a un “Estado convencional de Derecho”, es decir en el cual todo el ordenamiento jurídico sea creado y hecho funcionar de acuerdo a los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 4. Conclusión

Ahora bien, si se vuelve al problema de la subsidiariedad mencionado al principio de este escrito, se puede comprender fácilmente que el real sentido en que la Corte comprende su papel “subsidiario” es que ella actúe cuando los jueces nacionales no sigan a pies juntillas todos sus criterios, para así corregirlos, a menos que desde su perspectiva los mejoren, en virtud de la idea de “estándar mínimo”. Así, en vez de significar cierta autonomía para el órgano local, esta “subsidiariedad” apunta a su completa sumisión y control.

Por lo mismo, el margen de apreciación resulta completamente anulado por la doctrina del control de convencionalidad, pues no deja a los jueces nacionales ningún rango de maniobra para tratar de amoldar los criterios internacionales a la realidad local de su país. Al contrario, la doctrina del control de convencionalidad pretende otorgar un valor maximalista a los fallos de la Corte, sobre todo si se tiene en cuenta el pretendido efecto erga omnes de sus sentencias, ahogando así cualquier ámbito de libertad de los juzgadores nacionales. Mal puede, en consecuencia, existir un verdadero “diálogo interjurisdiccional”, como también se ha señalado más arriba. Por tanto, parece difícil que pueda hablarse aquí de un auténtico margen de apreciación, porque la forma de entender los Derechos Humanos establecida por la Corte permanece inamovible, y según se ha visto, en caso de no ser respetada, para ella se generaría responsabilidad internacional del Estado. De esta manera, el papel de los tribunales nacionales sólo se limitaría a “seguirle la corriente” a la Corte, a replicarla, quedando estrictamente prohibido generar derroteros propios, salvo para ampliar el “estándar mínimo” establecido por la misma Corte en cuanto a criterios de protección de los Derechos Humanos. Es decir, únicamente podrían “mejorar” los parámetros elaborados por este tribunal internacional y, además, siempre sujetos a su ulterior vigilancia, mediante la aplicación del control de convencionalidad. En consecuencia, además de no existir una real autonomía del juez nacional, la idea de “estándar mínimo” también parece estar en las antípodas del verdadero sentido del margen de apreciación. En suma, la Corte pretende que sus criterios se conviertan en algo así como una “hoja de ruta” obligada e inamovible para el continente. Sin embargo, estas resoluciones han sido establecidas “en las alturas”, por un tribunal lejano a las circunstancias del caso, que puede fácilmente descontextualizar los hechos y además,

pretendiendo crear con sus sentencias criterios genéricos y uniformes para todo el continente y por ello, muchas veces ajenos a las tradiciones del país condenado. Por tanto, pareciera que la Corte entiende “subsidiariedad” simplemente como una “actuación posterior” suya en relación a la de los jueces locales, para aquellos casos en que estos no hayan seguido sus decisiones –literalmente– al pie de la letra. O si se prefiere, la idea genuina de “subsidiariedad”, según la cual el órgano primario posee cierta esfera de autonomía y libertad para resolver sus asuntos como mejor considere, siempre respetando un marco fundamental, lo que está muy lejos de lo que la Corte entiende por este concepto. De ahí que esta actitud maximalista sea absolutamente incompatible con cualquier idea de margen de apreciación. “Subsidiariedad” no es así simple sucesión en el tiempo entre las actuaciones de dos o más órganos, a fin de que el segundo controle férreamente al primero, como pretende la Corte: es darle un margen de libertad a este último debido a estar más próximo al problema a resolver, para lo cual, evidentemente, debe actuar antes que aquél. Pero se insiste, aun cuando el órgano local obre cronológicamente antes –no podría ser de otra forma–, la subsidiariedad no se agota sólo en esta dimensión temporal: exige al menos cierta libertad, algún grado de autonomía. Finalmente, todo lo dicho hace dudar en cuanto a que el Sistema Interamericano tenga realmente un carácter sólo coadyuvante en la protección de los Derechos Humanos en la región, como se sostiene permanentemente, pues tanto gracias al control de convencionalidad como a las características de los tratados internacionales en la materia (sentido autónomo, instrumentos vivos, principio pro homine, etc.), la Corte busca imponer una universalidad a ultranza de su modo de concebir los Derechos Humanos, absolutamente incompatible con un auténtico margen de apreciación, del cual obviamente desconfía.

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LIMITA DERECHO MEXICANO OBJECIÓN DE CONCIENCIA Los profesionales de la salud en la Ciudad de México sólo pueden negarse a actuar contra su recta moral en los casos de aborto y enfermos terminales, cuando estas contradicciones se pueden dar en un sinnúmero de situaciones.1

JOSÉ GUILLERMO GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ Doctor en teología con especialidad en bioderecho. Es director del Centro de Estudios de Bioética, Familia y Sociedad, en la Ciudad de México. Ha sido profesor de teología moral en el Instituto Superior de Estudios Eclesiásticos de la arquidiócesis de México (19992006) y secretario ejecutivo del Departamento de Vida de la Conferencia del Episcopado Mexicano (2003-2006).

El autor agradece a la Mtra. Guadalupe Hernández Romo de Ostos por su ayuda en la reflexión jurídica de este artículo.

Aspectos Generales

Desde siempre han existido situaciones en las que la conciencia individual de un sujeto entra en conflicto con determinadas disposiciones legales emanadas por la autoridad. Piénsese, por ejemplo, en la historia de Antígona quien pasa por alto a riesgo de su vida la prohibición de su Padre Creóntes de sepultar a su hermano Polinice porque experimenta interiormente la necesidad de prestar su adhesión a una ley anterior, no escrita atestiguada en su corazón. Igualmente podemos recordar la narración bíblica de los mártires Macabeos o el testimonio de los primeros cristianos quiénes decían: “Hay que obedecer a Dios antes que a los hombres”. Pero habrá que esperar hasta el advenimiento de los modernos regímenes democráticos en donde el poder

político está claramente delimitado por los derechos de los ciudadanos y es controlado por instancias de poder independientes, para que se reconozca que la ley no debe prevalecer inexorablemente sobre la conciencia, y para ver surgir el instituto de la objeción de conciencia. Este instituto existe para salvaguardar la dignidad de la persona, no se trata simplemente de dar carta de ciudadanía a un subjetivismo galopante demoledor de la convivencia civil y del Estado de Derecho, es necesario entonces establecer cuál es su fundamento y las condiciones morales de su operatividad. Adelantamos aquí que su fundamento se halla en los Derechos Humanos y en la obligación ética de oponerse a colaborar en cualquier actividad que esté en contraste con el bien moral, aunque esté sancionada legalmente.

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Desde el punto de vista jurídico, se trata de una colisión de intereses y derechos. Por una parte, los ámbitos de libertad personales de pensamiento y religión, de los que la libertad de conciencia es manifestación práctica, y por otra de los principios de obediencia a las leyes, de igualdad, de solidaridad y de orden público2. En este sentido se comprende porqué la objeción de conciencia se presenta actualmente con rasgos conflictivos ya que es claro que la autoridad legislativa no promulga las leyes esperando que éstas puedan ser desobedecidas por los ciudadanos a su arbitrio, precisamente por ello es necesario, además de delimitar claramente su concepto distinguiéndolo de otras formas de resistencia a las leyes, fundamentar su operatividad más allá de su reconocimiento o no por las legislaciones particulares. Concepto de objeción de conciencia

La figura jurídica de la objeción de conciencia consiste en la obligación que tiene una persona para rehusarse a cumplir una ley por considerar que es injusta. La objeción de conciencia no es un pretexto para incumplir un precepto legal. Tal figura obedece, más bien, a un principio universal que manda “hacer el bien y evitar el mal” y se fundamenta en que todos estamos obligados a actuar conforme a los dictados de nuestra conciencia, la cual debemos formar conforme a principios racionales. A nadie se le escapa que actualmente se trata de un universo en expansión, ya que son cada vez más quienes pretenden sustraerse a la concreta obediencia de las leyes invocando motivos de conciencia y también son cada vez más los ámbitos en los que se le invoca3. Se habla por ejemplo, de objeción de conciencia militar, cuando se refiere a la oposición al servicio militar por motivos pacifistas normalmente, o de

La objeción de conciencia responde al principio de hacer el bien.

objeción de conciencia fiscal, cuando se refiere a la oposición a pagar las tasas exigidas por el Estado para sufragar algunas actividades que se consideran contrarias a las propias convicciones, por ejemplo, la guerra4, o bien objeción de conciencia profesional, cuando se refiere a la negación a cumplir algunas actividades a las que estaría obligado por su profesión. Así, por ejemplo, algunos jueces españoles ante la petición de algunas parejas homosexuales de contraer matrimonio reconocido civilmente, se han negado a cumplir su oficio por motivos de conciencia. En esta forma se sitúa también la objeción de conciencia sanitaria de la cual nos ocuparemos en este escrito y que ha surgido inicialmente ante la aprobación de algunas legislaciones que permiten el aborto y que convertirían en una obligación de los profesionales de la salud el practicarlo dentro de las coordenadas que establecen las leyes. Hay que precisar que la objeción de conciencia se ubica dentro del género más amplio del disentimiento o disenso en el que se ubica también la desobediencia civil. Por ello, es necesario definir primero qué se entiende por disenso para ubicar después la objeción de conciencia distinguiéndola de la desobediencia civil. El disentimiento puede ser privado o público. Es privado cuando se niega el asentimiento parcial o total a una opinión, a un juicio o a una tesis que alguien formula. Es público o generalizado cuando tiene como objeto una o varias leyes a las que se niegan la obediencia constituyéndose en desobediencia civil. A su vez la desobediencia puede ser pacífica o violenta, cuando es pacífica se trata de “resistencia pacífica”, cuando es violenta estamos frente a una revolución. Las fronteras entre desobediencia civil y objeción de conciencia no siempre están claras, sin embargo, podemos señalar, con la mayoría de los autores, que se distinguen en cuanto que la primera

Cfr. PACHECO, Alberto, Ley y conciencia, en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Objeción de conciencia, México 1998, pag.10. Piénsese por ejemplo en los Testigos de Jehová que se niegan al deber de honrar a la bandera por motivos religiosos o de practicar cirugías con transfusión sanguinea. 4 Esta forma de objeción de conciencia se presentó por vez primera, cuando el norteamericano Hanry David Thoreau, en 1845 se negó a pagar impuestos para financiar la guerra contra México que consideraba injusta. 2 3

tiene un carácter más estratégico y político, además de que suele ser colectiva y generalizada; mientras que la segunda subraya el carácter moral y personal5. La objeción de conciencia surge del conflicto de obediencia en una situación concreta, de dos instancias reconocidas por el individuo como igualmente vinculantes: la legislación civil y el juicio de conciencia. Por lo tanto, se debe distinguir de la actitud de desprecio de la legalidad vigente en una determinada sociedad y del rechazo, en principio, de su carácter vinculante para la conciencia del individuo en cuanto miembro de una comunidad en la que la ley reclama legítimamente su obediencia, como ocurre en la anarquía y en la resistencia pasiva o activa. “De manera general, la objeción de conciencia representa una forma de disentimiento de carácter no violento, que se manifiesta en el rechazo individual, por motivos fundamentalmente de carácter ético y religiosos, de la obediencia externa a una disposición legislativa. Con la objeción de conciencia se quiere manifestar el consentimiento profundo a otra ley de mayor rango e ineludible que percibe la conciencia”6. Por lo tanto, los elementos para que exista la objeción de conciencia son7: a. La objeción de conciencia implica un comportamiento particular y no colectivo8, la persona que cumple con esa obligación, no intenta derogar la norma que pretende desacatar. b. Tiene que existir una obligación, establecida en el ordenamiento jurídico, que sea contraria al código de ética del objetor de conciencia. c. Que los motivos por los cuales pretende desacatar la obligación constituyan una excepción, en virtud de que contradicen leyes de derecho natural que están de acuerdo a las convicciones del objetor de conciencia.

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d. Si se ejerce la objeción de conciencia, la consecuencia no deberá implicar una sanción. La objeción de conciencia se basa en la obligación de cada persona a seguir en su obrar las indicaciones de su propia conciencia. La raíz de esta obligación es la dignidad de la persona dotada de inteligencia y voluntad y, por consiguiente, libre de autodeterminarse en orden a la realización del bien. La persona se diferencia de los demás seres vivos en que tiene un alma racional, misma que cuenta son dos potencias, la inteligencia, cuyo fin es el conocimiento de la verdad, y la voluntad, cuyo fin es actuar conforme al bien. La voluntad actúa con libertad, de acuerdo con lo que la inteligencia

5 Así lo hace PRIETO SANCHIS, Luis, La objeción de conciencia como forma de desobediencia al derecho, en “Sistema” 59 (1984) 41-62. Se puede ver también TREVISI, Enrico Coscienza morale e obbedienza civile, Bologna 1992, pag. 268. 6 GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, José Guillermo, La objeción de conciencia de los profesionales de la salud, IMDOSOC, México 2012, pag. 23. 7 Cfr. SIERRA MADERO, Dora María, La Objeción de Conciencia en México. Bases para un Adecuado Marco Jurídico, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012, p.17. 8 Aunque este es un tema debatido, especialmente en lo que se refiere a algunas formas de objeción de conciencia institucional, piénsese por ejemplo en el caso de hospitales cuyo ideario se inspira en un pensamiento religioso, frente al aborto o la eutanasia, donde existe la prescripción legal de llevar a cabo esas prácticas, o en el caso de horfelinatos católicos en donde se prescribe legalmente ofrecer a los niños en adopción también a parejas del mismo sexo.

Quien objeta una ley, no busca derogarla, sino no acatarla.

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le presenta como bueno. Todas las personas, por el sólo hecho de serlo, y sin hacer referencia a cuestiones religiosas, tienen inscrito en su entendimiento la ley natural, misma que se debe obedecer para lograr el perfeccionamiento haciéndole caso a nuestra conciencia, que “es la norma interna manifestativa de la rectitud moral”.9 Por medio de nuestra conciencia, de manera natural, la persona puede conocer lo que es bueno y, por consiguiente, la perfecciona; así como lo que es malo, la degrada. La persona tiende por su naturaleza a realizar lo bueno y a rechazar lo malo. Una vez que hemos expuesto lo anterior, nos podemos preguntar ¿hasta dónde una persona tiene obligación de obedecer las leyes positivas independientemente de su contenido? ¿Una ley positiva que va en contra de la moral, es obligatoria? En el actuar de una persona, ¿debe predominar la moral o la ley positiva? Dando respuesta a las preguntas anteriores, por regla general los ciudadanos tienen obligación de respetar las leyes, pero esta disposición no es una regla absoluta sobre todo cuando la ley tiene un contenido dudoso. Los ciudadanos tienen el deber moral general de obedecer la ley. Si esta obediencia fuera absoluta habría una incoherencia entre “… el hecho de que el Estado, por un lado, reconozca que un hombre puede actuar según lo que la conciencia le dicte, y por otro, que el propio Estado intente disuadirlo que actúe en contra de lo que dice ésta…”10. La persona está obligada a desobedecer la ley cuando ésta violenta sus derechos11. Pero, el no acatar una ley cuando ésta violenta el derecho natural, ¿implica una desobediencia a la misma? Considero que no, puesto que este desacato se fundamenta en un derecho natural que es superior a la obligación de cumplir las leyes impuestas por el Estado cuando éstas son

injustas. El objetor de conciencia no busca cambiar el ordenamiento jurídico, sólo exige que se le exonere de ejecutar una acción específica o no ejecutarla en virtud de su libertad de conciencia12. Es importante hacer notar que la objeción de conciencia no es un derecho, sino una obligación y por lo tanto los ciudadanos que se encuentren ante leyes injustas, deben ejercitar dicha objeción de conciencia y por tanto tienen derecho a que el Estado les proporcione los medios necesarios para poder ejercitarla sin sanción alguna. Los profesionales de la salud

El problema específico que queremos plantear en esta segunda parte del presente artículo es el siguiente: ¿Qué ocurre cuando la norma jurídica establece conductas contrarias a los preceptos ético-religiosos? El profesional de la salud, o cualquier otro ciudadano al que le acontece esta problemática, ¿está obligado a obedecer su conciencia o a cumplir la voluntad del legislador? Por lo que necesariamente se preguntará, ¿qué ordenamiento deberá prevalecer, el jurídico o el ético-religioso? ¿En nuestra legislación se protege la objeción de conciencia? a. El artículo 24 constitucional establece lo siguiente: Artículo 24. Toda persona tiene derecho a la libertad de convicciones éticas, de conciencia y de religión, y a tener o adoptar, en su caso, la de su agrado. Esta libertad incluye el derecho de participar, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, en las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley. Nadie podrá utilizar los actos públicos de expresión de esta libertad con fines políticos, de proselitismo o de propaganda política.

Cfr. RAHAIM, Salomón, Compendio de Filosofía, Imprenta de la editorial progreso S.A., México, D.F. 1966, p. 562. Cfr. DIETERLEN, Paulette, “La objeción de Concienca”, en Derechos Humanos. Organo informativo de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, número 54, Toluca, 2002, p. 72. 11 Cfr. DWORKIN, Ronald, “Los derechos en serio”, versión castellana de Martha Gustavino; Ariel, Barcelona, 2002, p.317 12 Cfr. MORALES REYNOSO, María de Lourdes “La Objeción de Conciencia como Derecho Fundamental”, Miguel Ángel Porrúa, México, 2013, p.83. 9

Como se desprende de este artículo, podemos observar que la Ley Suprema no sólo reconoce el derecho de cada persona a tener las convicciones éticas, de conciencia y de religión, sino que con su participación en actos públicos o privados, los puede ejercer, adecuando dicha conducta a las convicciones éticas, de conciencia o religiosas de cada persona13. b. El 15 de mayo del año 2018, se adicionó el artículo 10 bis a la Ley General de Salud, el cual establece: ARTÍCULO 10 Bis.- El Personal médico y de enfermería que forme parte del Sistema Nacional de Salud, podrán ejercer la objeción de conciencia y excusarse de participar en la prestación de servicios que establece esta Ley. Cuando se ponga en riesgo la vida del paciente o se trate de una urgencia médica, no podrá invocarse la objeción de conciencia, en caso contrario se incurrirá en la causal de responsabilidad profesional. El ejercicio de la objeción de conciencia no derivará en ningún tipo de discriminación laboral. c. En la Ley de Salud del Distrito Federal (hoy Ciudad de México), se hace alusión a la objeción de conciencia únicamente en el Capítulo IX que regula la Interrupción Legal del Embarazo y únicamente hace referencia al médico, dejando a un lado a las enfermeras y otros trabajadores de la salud. 59.-El médico a quien corresponda practicar la interrupción legal del embarazo y cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tal procedimiento, podrá ser objetor de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en la interrupción del embarazo, teniendo la

obligación de referir a la mujer con un médico no objetor. Cuando sea urgente la interrupción legal del embarazo para salvaguardar la salud o la vida de la mujer, no podrá invocarse la objeción de conciencia. Es obligación de las instituciones públicas de salud del Gobierno garantizar la oportuna prestación de los servicios y la permanente disponibilidad de personal de salud no objetor de conciencia en la materia. Considero que la objeción de conciencia no debe estar sólo limitada al aborto, si no a cualquier actividad u omisión que perjudique el derecho a la vida o a la integridad física y moral de las personas, como la eutanasia, la anticoncepción, la esterilización voluntaria, la reproducción asistida, siempre que vaya en contra de la ley natural, por citar algunos ejemplos. d. En la Norma Oficial Mexicana 046 (NOM-046-SSA2-2005) se establecen los criterios en materia de prevención y atención a la violencia familiar, sexual y contra las mujeres14, en el que faculta a los médicos y enfermeras a ejercitar la objeción de conciencia cuando se pudiera solicitar el aborto en casos de violación. e. Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal (hoy Ciudad de México), en su artículo 42, se reconoce el derecho de objeción de conciencia extendiéndola al personal de salud, a diferencia de las otras leyes citadas anteriormente en donde limita el ejercicio de esta facultad a médicos y enfermeras; este artículo establece: 42. El personal de salud a cargo de cumplimentar las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1763/2.pdf, consultada el 25 de marzo de 2019, p.11. http://www.eligered.org/elige-nom-046-ssa2-2005-violencia-mujeres/, consultada el 24 de marzo de 2019, la cual establece lo siguiente: 6.4.2.7. En caso de embarazo por violación, y previa autorización de la autoridad competente, en los términos de la legislación aplicable, las instituciones públicas prestadoras de servicios de atención médica, deberán prestar servicios de aborto médico a solicitud de la víctima interesada, en caso de ser menor de edad, a solicitud de su padre y/o su madre, o a falta de éstos, de su tutor o conforme a las disposiciones jurídicas aplicables. En todos los casos se deberá brindar a la víctima, en forma previa a la intervención médica, información completa sobre los posibles riesgos y consecuencias del aborto, a efecto de garantizar que la decisión de la víctima sea una decisión informada conforme a las disposiciones aplicables. Se deberá respetar la objeción de conciencia del personal médico y de enfermería encargados del procedimiento. Las instituciones públicas prestadoras de servicios de atención médica federales deberán sujetarse a las disposiciones federales aplicables.

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Voluntad Anticipada y las disposiciones de la presente Ley, cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tales disposiciones, podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en su realización….

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Como se desprende de las leyes citadas anteriormente, en México, el legislador protege a los médicos, enfermeras y en algunos casos al personal de salud, que obrando con una recta conciencia y siempre que no se ponga en peligro la vida del paciente o no sea urgencia médica, ejerciten la facultad de objeción de conciencia, misma que deriva del derecho natural y que nuestras leyes reconocen. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha confirmado los criterios expuestos anteriormente, en las tesis que se citan a continuación: “CONSENTIMIENTO INFORMADO EN MATERIA MEDICO-SANITARIA: JUSTIFICACIÓN DE SU SUPUESTO DE EXCEPCIÓN15. El consentimiento informado es un requisito que se desprende legalmente del “Capítulo IV. Usuarios de Salud y Participación de la Comunidad” de la Ley General de Salud y consiste en el derecho del paciente de otorgar o no su consentimiento válidamente informado en la realización de tratamientos o procedimientos médicos como consecuencia necesaria o explicitación de los derechos a la vida, integridad física y libertad de conciencia. No obstante, el artículo 81 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica prevé que cuando concurra un caso de urgencia o el paciente se encuentre en un estado de incapacidad transitoria o permanente y no sea posible obtener la autorización de su familiar más cercano, tutor o

representante para los tratamientos o procedimientos médico-quirúrgicos necesarios, los médicos de que se trate, previa valoración del caso y con el acuerdo de dos de ellos, realizarán el tratamiento o procedimiento que se requiera, dejando constancia por escrito en el expediente clínico de dicho actuar. En ese sentido, aun cuando pudiera parecer que es un contrasentido que ese estado de urgencia sea una excepción a la concurrencia de un consentimiento informado expreso para efectuar un acto médico que entrañe un alto riesgo para el paciente, pues precisamente la respectiva autorización es la forma en que el sistema jurídico respeta la libertad de esa persona para decidir sobre su propio cuerpo, lo cierto es que el propio sistema jurídico realiza una ponderación entre la voluntad del paciente y las obligaciones que tiene todo personal médico-sanitario de emprender las acciones necesarias para respetar y proteger el derecho a la salud, la integridad y/o vida de una persona. Así, el caso de urgencia que justifica el acto médico a pesar de la ausencia de consentimiento del paciente, es la forma en que el ordenamiento jurídico reconcilia ambos valores, preponderando la protección de la salud, pero sujetando consecuentemente al médico o diverso profesional médico-sanitario a un estándar más alto para acreditar su debida diligencia médica: tendrá que demostrar que esa actuación era imperiosa para la protección de la integridad o vida del paciente y deberá hacerlo en acuerdo con otro profesional médico, asentando sus razones para acreditar el estado de urgencia y detallando toda información relevante en el expediente clínico, bajo su más estricta responsabilidad. Esta determinación no prejuzga sobre los supuestos de

https://suprema-corte.vlex.com.mx/vid/tesis-aisladas-645225413, consultada el 7 de abril de 2019. Décima Epoca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 32, Julio de 2016, Tomo I, materia: Constitucional. Tesis 1a. CXCIX/2016 (10a), página 313. Num. de Registro: 2012106. Tesis aislada.

negativa de consentimiento por objeción de conciencia o libertad religiosa. Por tanto, el acto médico que involucre un alto riesgo al paciente que fue realizado sin acreditarse un caso de urgencia o sin recabarse el debido consentimiento informado, se reputará como una negligencia médica por transgresión a la lex artis ad hoc, si se tiene por satisfecho el resto de los elementos de la acción: la existencia de un daño y que tal acto negligente originó o fue un factor determinante en su producción.” PRIMERA SALA PRECEDENTES: Amparo directo 51/2013. A.F.P. (su sucesión). 2 de diciembre de 2015. Unanimidad de cuatro votos de los Ministros: A.Z.L. de L., quien formuló voto concurrente, en el que se aparta de las consideraciones contenidas en la presente tesis; J.R.C.D., quien reservó su derecho para formular voto concurrente, J.M.P.R. y A.G.O.M.. Ponente: A.G.O.M.. Secretario: M.A.N.V. Esta tesis se publicó el viernes 15 de julio de 2016 a las 10:15 horas en el Semanario Judicial de la Federación. LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS en su artículo 12, también protege la libertad de Conciencia y Religión16: Articulo 12.- Libertad de Conciencia y de Religión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias. 16

3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás. 4. Los padres, y en su caso los tutores tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que este de acuerdo con sus propias convicciones. CONCLUSIONES

a. La persona tiene el deber moral de obedecer a la ley natural, la cual está inscrita en su entendimiento; esta obediencia se logra a través de la conciencia que es la norma interna que nos enseña la rectitud moral. b. La objeción de conciencia se funda en el deber que deriva de la ley natural, que nos obliga a seguir el principio de hacer el bien y evitar el mal, de acuerdo a lo que nos dicte la razón. c. La objeción de conciencia no es un derecho, sino una obligación y por tanto la persona que se encuentre en las diversas situaciones en que existan leyes injustas está obligada a ejercer la objeción de conciencia. d. Cuando exista una contradicción entre una disposición legal y las normas ético-religiosas, siempre que se actúe conforme a la conciencia, se deberá permitir el ejercicio de la objeción de conciencia sin sanción alguna, aun y cuando este actuar implique una desobediencia a la ley. e. La objeción de conciencia no se debe de limitar, en el caso de los profesionales de la salud en la Ciudad de México, al aborto y a los enfermos terminales, ya que los supuestos de contradicción se pueden dar en un sinnúmero de situaciones, en adición a esos casos en cualquier tiempo y lugar.

https://www.colmex.mx/assets/pdfs/4-CADH_51.pdf?1493133911, consultada el 7 de abril de 2019.

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LIBERTAD DE CONCIENCIA EN LOS SERVICIOS DE SALUD El que los trabajadores de la salud tengan la libertad de objetar un procedimiento médico beneficia al paciente porque le da acceso a un abanico de tratamientos acordes con su postural moral.

ROGER KISKA Abogado para el Christian Legal Center, basado en Londres. Miembro de la barra de abogados de Inglaterra y Gales, así como del estado de Michigan. Defiende casos ante la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte de Justicia de la Unión Europea, y es consejero de la Agencia Europea de Derechos fundamentales.

Introducción

La cuestión sobre los derechos de libertad de conciencia (parte medular del Artículo 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos) otorgados a los profesionales de la salud se está incrementando cada vez más como materia de debate dentro del derecho internacional. El tema se ha vuelto predominante en años recientes, al tiempo que los cabilderos en favor del aborto buscan establecer la interrupción del embarazo como un derecho humano, junto con algunos organismos intergubernametales, incluso condicionando la ayuda para la liberalización de las leyes nacionales sobre el aborto. Este artículo analizará estos dos temas relacionados, primero señalando si existe un derecho al aborto dentro del derecho internacional, para después analizar la cuestión sobre la libertad de conciencia. Aborto y Derecho Internacional

Como premisa inicial, es importante señalar que no existe ningún derecho para abortar en el Derecho Internacional. No hay ni un sólo tratado intergubernamental o convención de las Naciones Unidas o de ningún otro tipo que, de manera explícita, defina el derecho al aborto. En México, esto se vuelve más contundente dado que el artículo 4 (1) de la Convención Americana de Derechos Humanos define muy claramente el derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción. La jurisprudencia comparada también nos alecciona y persuade al respecto. Por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha definido la vida comenzando desde el momento de la concepción.1 Asimismo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha dicho explícitamente que la Convención Europea de Derechos Humanos no otorga el derecho al aborto.2 También ella ha reconocido los derechos del niño in utero, implementando una disposición del

Derecho Austríaco que prohíbe cierto tipo de IVF (Fertilización In-Vitro, por sus siglas en inglés) porque hacerlo es de la incumbencia del aún no nacido.3 En relación con las Naciones Unidas, ninguna de sus convenciones ratificadas por México en cualquier lugar, usa la palabra abortar o ha creado un derecho para el aborto. De hecho, muchas de las naciones que elaboraron y debatieron el lenguaje de estos tratados, en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación en contra de la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), y que luego los ratificaron, prohibieron el aborto en sus países. Sería forzar nuestra credulidad el sugerir que un país pueda estar de acuerdo con el lenguaje por el cual un Comité de la ONU, sentado a miles de millas de distancia, pueda tener autoridad sobre las leyes nacionales prohibiendo el aborto. Imaginemos las implicaciones si aceptamos la premisa de que un comité de conformidad de Naciones Unidas pueda reinterpretar tratados para crear nuevas obligaciones que los gobiernos nunca han acordado. Tal escenario significaría que un grupo de servidores públicos, sin ninguna competencia especial ni legitimidad, podrían tener poder inimaginable para crear nuevos derechos y obligaciones dentro de un Estado soberano sobre el cual el gobierno local no tendría poder. Estos comités de conformidad de las Naciones Unidas por lo tanto actúan ultra vires (por encima de sus fuerzas). Sus reportes son generalmente muy emotivos e ideologizados. Estos no son escritos por organismos neutrales, funcionarios electos o alguien que pueda ser llamado a cuentas por sus opiniones. Mínimamente, dado que no existe un derecho internacional para abortar, la médula del problema del aborto, más allá de que sea una cuestión moral íntima, es también una cuestión doméstica. Este artículo argumenta que en cualquier sociedad democrática que permita

Oliver Brüstle v. Greenpeace eV [Gran Sala], Caso C-34/10, 18 de octubre de 2011, § 35. ECHR, A., B. y C. v. Ireland [GC], solicitud no. 25579/05, sentencia de 16 de diciembre de 2010, §214; ECHR, P. y S. v. Poland, solicitud no. 57375/08, sentencia de 30 de octubre de 2012, § 96. 3 ECHR, SH y otros v. Austria [GC], solicitud no. 57813/00, sentencia de 3 de noviembre de 2011, § 113-114. 1 2

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México tiene la obligación de otorgar el derecho de objeción.

el aborto, es del interés público asegurar que los profesionistas de los servicios de salud disfruten de un completo derecho de conciencia. De hecho, más que ser sólo una buena política, México tiene la obligación internacional de otorgar derechos de conciencia a cualquier trabajador de los servicios de salud que pueda participar en el aborto o cualquier otro procedimiento que conlleve fuertes objeciones morales, que ejerzan violencia contra sus creencias más profundas. Derecho Comparado

Es de suma importancia señalar que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reconocido la naturaleza fundamental de los derechos de conciencia como un componente seminal de libertad de pensamiento, conciencia y religión. En el Comentario General 22, el Comité hace notar que mientras “el Convenio no se refiere explícitamente a un derecho de objeción de conciencia, el Comité cree que tal derecho puede ser derivado del artículo 18…”4

Además, y por comparación entre las previsiones del derecho internacional que explícitamente defienden un derecho de conciencia en paralelo a la libertad religiosa estatuido en el Artículo 9 de la Convención Europea sobre Derechos Humanos. El Artículo 9 establece que: 1. Cada uno tiene el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión; este derecho incluye la libertad para cambiar de religión o creencia; y libertad para manifestar su religión o creencia en ritos de adoración, en la enseñanza, en la práctica y en su observancia, ya sea sólo o en comunidad con otros; en público o en privado. 2. La libertad de profesar la religión personal o creencias sólo podrá estar sujeta a las limitaciones preescritas por la ley, las cuáles son necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad pública, para la protección del orden social, la salud, la moral o para la protección de las libertades y derechos de otros.

Observación general No. 22: El derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (Art. 18): 30/07/1993 en § 11.

La misma Gran Cámara de la Corte Europea de Derechos Humanos ha afirmado explícitamente los derechos de conciencia para las creencias religiosas y morales sinceramente creídas, como se estipulan dentro del ámbito del Artículo 9 de la Convención.5 Basó sus razonamientos en varias premisas: • Que cuando la objeción de conciencia no fuera para un beneficio personal, sino basada en una sincera creencia religiosa o filosófica, debería de ponerse en marcha un sistema por el cual no se pueda ejercer violencia a esa creencia; • El rechazo a admitir la objeción de conciencia no logra un balance adecuado entre los intereses de la sociedad como un todo y los derechos fundamentales del individuo; • La democracia no significa llanamente que las opiniones de la minoría deban estar subordinadas a aquellas de la mayoría; • Y eso lejos de crear inequidades o discriminación en una sociedad democrática, proveer de derecho de conciencia asegura un pluralismo cohesivo y estable, y promueve la armonía religiosa y la tolerancia en la sociedad.6 Las libertades de conciencia y religión fueron reforzadas por la Corte Europea en Eweida and Others v. the United Kingdom.7 Primero estableció que la materia de la objeción de conciencia de alguien para realizar cierto acto no tiene que ser un requerimiento obligatorio de la religión de una persona, mientras la manifestación de esa objeción sea seria y convincente.8 Una autoridad pública o empleador debe permanecer neutral y no puede juzgar la legitimidad de esa creencia.9 Segundo, donde empleadores soliciten a un individuo actuar

contra su conciencia, hay una interferencia con la libertad de pensamiento, conciencia y religión, aun si su política es neutral a primera vista.10 Finalmente, un empleador debe ejercer un balance justo entre el conflicto de intereses en juego: aquellos del individuo ejerciendo su derecho de conciencia y aquellos de la comunidad como un todo.11 Con precisión establece que la cobertura de un requerimiento forzando a un individuo a ir contra su conciencia en su lugar de trabajo es una violación ilegal de la Convención Europea sobre Derechos Humanos, a menos que pueda ser probada que la interferencia en dicha cuestión es necesaria en una sociedad democrática y que esté hecha de manera proporcional para alguno de los legítimos objetivos enumerados en el Artículo 9, parágrafo 2 de la Convención.12 Las opiniones de disentimiento de los jueces Vuĉinić y De Gaetano, argumentan además que las instancias de objeción de conciencia en el lugar de trabajo no son tanto un caso de libertad de religión como de libertad de conciencia. La libertad de conciencia es mencionada en el artículo 9.1, pero no es sujeto a ninguna de las limitaciones del Artículo 9.2, implicando que una vez que un legítimo y serio caso de objeción de conciencia es establecido, un empleador está obligado a respetarlo tanto positiva como negativamente, en ambas direcciones.13 Aunado a esto, además hay un consenso emergente dentro de Europa a reconocer derechos de conciencia en toda la Unión Europea, incluso explícitamente o siendo implicados desde un derecho complementario. El siguiente recuento estadístico lo demuestra muy bien: A. Número de Estados Miembros de la Unión Europea con cláusulas generales estipulando libertad de conciencia: 20 de 28 (Austria, Bulgaria, Croacia,

CEDH, Bayatan v. Armenia [GC], (2012) 54 EHRR 15. Carné de identidad.en § 124, 126. 7 Eweida y otros v. Reino Unido, 48420/10, 36516/10, 51671/10, 59842/10, HEJUD [2013] CIDH (15 de enero de 2013). 8 Parág. 81. 9 Id. 10 Parág. 84. 11 Id. 12 Parág. 80. 13 Parág. 2ff. 5 6

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Chipre, República Checa, Estonia, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Hungría, Irlanda, Latvia, Lituania, Malta, Polonia, Portugal, Rumania, Eslovaquia, Eslovenia. ii. Número de Estados miembros de la Unión Europea con cláusulas generales que estipulen libertad de conciencia, del cual un derecho de objeción de conciencia pueda ser derivado: 17 de 20, de los 28 (Austria, Bulgaria, Croacia, Chipre, República Checa, Estonia, Francia, Alemania, Grecia, Irlanda, Latvia, Lituania, Malta, Polonia, Portugal, Rumania y Eslovenia). iii. Número de Estados miembros de la Unión Europea con cláusulas generales que estipulen libertad de conciencia, del cual un derecho de objeción de conciencia no pueda ser derivado: 3 de 20, de los 28 (Finlandia, Hungría y Eslovaquia).

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D. Número de Estados Miembros de la Unión Europea sin cláusulas generales que estipulen libertad de conciencia: 8 de 28 (Bélgica, Dinamarca, Italia, Luxemburgo, Holanda, España, Suecia y Reino Unido). E. Número de Estados Miembros de la Unión Europea con cláusulas generales estipulando libertad de religión de la cual un derecho general de objeción de conciencia pueda ser derivado: 2 de 28 (Bélgica y España). F. Número de Estados Miembros de la Unión Europea con cláusulas generales directamente estipulando un derecho general de objeción de conciencia: 2 de 28 (Portugal y Eslovenia).14 La Asamblea Parlamentaria del Consejo Europeo también ha hablado con autoridad sobre los derechos de conciencia relativos a la investigación y al otorgamiento de servicios que pudieran destruir la vida humana. La Resolución 1763 (2010) así lo estipula en el párrafo correspondiente: 1. Ninguna persona, hospital o institución podrá ser coercionada, considerada responsable o discriminada en con-

tra de ninguna manera por causa de un rechazo a realizar, arreglar, asistir o someterse a un aborto, a la práctica de un aborto humano espontáneo, o la euthanasia o cualquier acto que pueda causar la muerte de un feto o embrión humano, por cualquier motivo…. 2. En vista de la obligación de los Estados miembros de asegurar el acceso a la asistencia médica legal para proteger el derecho a la salud, así como la obligación de garantizar el respeto al derecho de libertad de pensamiento, conciencia y religión de los proveedores de los servicios de salud, la asamblea invita a los Estados Miembros del Consejo Europeo a desarrollar regulaciones claras e integrales que definan y regulen la objeción de conciencia respecto a la salud y los servicios médicos, y por lo cual: 4.1. garantice el derecho a la objeción de conciencia en relación con la participación en el procedimiento médico en cuestión… Mientras Europa tiene obviamente una jurisprudencia diferente a la de México, es discutible que el aborto está más fuertemente atrincherado dentro de la sociedad europea, la cual lo tiende a ver más liberalmente de como lo hace Latinoamérica. Europa tomó la clara posición de que los derechos de conciencia deben ser claros y disponibles, sería difícil argumentar equivocándose a favor de los derechos de conciencia y éstos no se convirtieran en un derecho usual del derecho internacional. Los valores en la profesión de la salud

Las cortes internacionales han reconocido que las decisiones concernientes a la atención médica conllevan difíciles consideraciones morales, religiosas y filosóficas.15 En un estudio de 2009, cerca del 90 por ciento de la gente entrevistada a través del espectro ideológico consideró importante escoger a un profesional médico con similares valores a los suyos.16

Escrito de Amicus de Roger Kiska, ADF International, Caso de Ellinor Grimmark (19760930-2406) contra Landstinget i Jönköpings Län, disponible en: http://www.adfmedia.org/files/GrimmarkBrief.pdf. 15 Cfr. ECHR, Vo v. France, solicitud no. 53924/00, sentencia de 08 de julio de 2004. 16 Abril de 2009: dos encuestas nacionales revelan un amplio apoyo a los derechos de conciencia en la atención médica, Freedom2Care: http://www. freedom2care.org/learn/page/polls-april-2009. 14

Restringir manifiestamente a los trabajadores de la salud que tengan un posición pro-vida o que pudieran ser contrarios a otros tratamientos, sustentados en sus sinceras convicciones religiosas, se crearía una limitación al acceso para los pacientes que desean tener un profesional de la salud que comparta sus puntos de vista sobre la vida y otros temas morales. Además, esto podría excluir de los servicios profesionales de salud a aquellos individuos que honestamente sostienen sus convicciones sobre ciertos tratamientos y procedimientos médicos. Esta exclusión podría, en el futuro, conducir a una escasez de trabajadores de la salud en su conjunto, creando un verdadero problema de acceso. Las investigaciones muestran que existe una preferencia de los pacientes por los valores compartidos. Por ejemplo, un estudio reciente, dirigido por la

Primera Cátedra del Centro Clínico del Instituto Nacional de Salud, encontró que entre los pacientes con cáncer, cerca del 25 por ciento de los estudiados dijo que dejaría a su médico tratante si descubriera que éste ha proporcionado suicidio asistido o eutanasia.17 Estos valores compartidos, particularmente con relevancia en delicados temas morales, son igualmente ciertos para los farmacéuticos, médicos o como para cualquiera de los proveedores de servicios de salud. En esencia, forzar a los profesionales de la salud a actuar contra su conciencia en temas que gravitan sobre la definición de la vida u otras cuestiones morales íntimas podrían crear una hegemonía de aquellos que fueran exclusivamente proaborto o procontracepción o que sostienen opiniones en favor de tratamientos o uso de hormonas que una significativa porción

Foto: Depositphotos.

Ezequiel J. Emanuel et al., Eutanasia y suicidio asistido por médicos: actitudes y experiencias de pacientes oncológicos, oncólogos y Publuc, 347 Lancet 1805, 1808 (1996).

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de la sociedad encuentra preocupantes.18 También podría crear una situación legal entre los trabajadores de la salud en donde su derecho fundamental a la libertad de pensamiento, conciencia y religión sea violado donde está ausente la obligación. En tanto pueda ser legal el acceso a ciertos procedimientos o tratamientos como el aborto, también será legal que un trabajador de los servicios de salud sostenga objeciones morales para proveer dichos tratamientos.19 Por lo tanto, mientras los defensores apunten constantemente hacia la legalidad de ”acceso” al uso de ciertas drogas o tratamientos para que los trabajadores de la salud los proporcionen, intencionalmente ignorarán las obligaciones morales de proteger los derechos de conciencia. Los cuidados de salud enfocados a la persona van más allá de proveer el simple acceso a cualquiera de los tratamientos legales que los individuos deseen recibir. La legalidad no es un concepto binario. Muchos tratamientos relacionados con los abortivos, contraceptivos, tratamientos de fertilidad u hormonales para el cambio de género no son estrictamente legales o ilegales. Estas prácticas pueden ser incluso permitidas o desaprobadas en ciertas circunstancias dentro de un amplio espectro de permisividad o restrictividad.20 El personal de los servicios de salud está siendo solicitado para hacer mucho más que sólo aliviar el sufrimiento y curar la enfermedad.21 Los pacientes también están buscando de ellos cuidados pastorales, tranquilidad y una creencia de que su cuida-

dor esté genuinamente velando por sus mejores intereses, de una manera coherente con sus propios valores personales. Más que esto, se ha vuelto un argumento creíble que la ausencia de una moral profesional causada por la disminución de los derechos de los trabajadores de la atención de la salud tendrá un completo efecto negativo en los cuidados al paciente.22 A pesar de esto, algunos académicos han argumentado que el tema de la conciencia no puede ser enmarcado solamente como un tema de derechos o creencias individuales porque inevitablemente estas decisiones afectan la salud de alguien o su acceso a la atención médica.23 También se esgrime que los proveedores de cuidados de salud con objeciones morales tienen el deber de minimizar la interrupción del suministro de la atención y una mayor carga sobre otros prestadores del servicio.24 Argumentos como estos crean una definición artificial del acceso, excluyendo de la definición el derecho de los pacientes a ser tratados por un médico que pueda proveerles de todas las opciones médicas viables. Esto significa que el paciente se beneficia tanto física como emocionalmente al recibir un tratamiento que siente que le reditúa el mayor beneficio moral y emocional. Se entiende, sin decirlo, que al crear un ambiente donde los trabajadores de la salud con genuinas creencias de conciencia sobre algunos procedimientos y tratamientos podrían ser removidos del mercado laboral, se dejaría sin posibilidad de obtener el tratamiento buscado a pacientes que quieren concordancia con

Matthew S. Bowman y Christopher P. Schandevel, La armonía entre los derechos de conciencia profesional y el derecho de acceso de los pacientes, 6 Phoenix Law Review 31, 45 (2012). Además de la preponderancia de la legislación europea y de los organismos profesionales con sede en el Reino Unido que respaldan los derechos de conciencia mencionados anteriormente, debe señalarse a modo de ley comparativa que los Estados Unidos también tienen leyes sólidas que protegen a los profesionales de la salud con respecto a los tratamientos moralmente controvertidos. . El gobierno federal de los Estados Unidos, así como 44 de los 50 estados, tienen protecciones explícitas para la conciencia en tales situaciones. Ver Lynn D. Wardle, Protección del derecho de conciencia de los proveedores de atención médica, 14 J. Legal Med. 177, 178 (1993). 20 Matthew S. Bowman y Christopher P. Schandevel, La armonía entre los derechos de conciencia profesional y el derecho de acceso de los pacientes, 6 Phoenix Law Review 31, 49 (2012). 21 Daniel P. Sulmasy, ¿Qué es la conciencia y por qué es tan importante el respeto por ella? Medicina teórica y bioética. 2008; 29 (3): 135-149. 22 SJ Genuis, desmembrando al médico ético. Revista médica de posgrado. 2006; 82 (966): 233–238 23 Nancy Berlinger, Cláusulas de conciencia, Proveedores de atención médica y Padres, The Hastings Center, https://www.thehastingscenter.org/briefingbook/conscience-clauses-health-care-providers-and-parents/. 24 Id. 18

sus opiniones morales. Toda la gente profesa ciertas opiniones morales sobre temas íntimos relacionados con la atención médica. No hay tal cosa de una moralidad neutral del paciente o del trabajador de la atención de la salud. Al proveer de derechos de conciencia robustos, los pacientes podrán tener un verdadero acceso a la atención médica en la que ellos confíen, en beneficio de sus mejores intereses y encaminada a no levantarles sospechas morales. Un equilibrio legal viable se asienta cuando la libertad de conciencia es respetada. Pacientes y trabajadores de los servicios de salud, ambos son igualmente servidos sin restricciones indebidas a el cuidado en la atención del paciente y su acceso. Los estudios, como se ha evidenciado anteriormente, han mostrado que esto es una prática sana y aconsejable. Conclusión

Dadas las atrocidades ocurridas durante las dos primeras guerras mundiales, los poderes de los Estados se dieron cuenta de los peligros de un autoritarismo sin cortapizas y comenzaron el proceso de lo que devendrían las leyes internacionales sobre Derechos Humanos. Todos los tratados fundacionales internacionales de Derechos Humanos explícitamente enumeran el derecho de conciencia. Más allá de que los gobiernos tengan una obligación de salvaguardarlo, es una buena política que beneficia tanto al consumidor de la atención médica como al profesional de la salud. Sugerir que el aborto es también un derecho internacional humano o que el acceso al aborto es un absoluto derecho primordial de los intereses individuales de conciencia es una grave deformación de la ley. Violenta la libertad individual y golpea el mismo corazón del porqué existen en primer lugar las leyes internacionales de Derechos Humanos.

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Se deforma la ley cuando se asegura que el aborto es un derecho internacional humano.

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DEBE EXPLICITARSE EL DERECHO A LA VIDA La Constitución Mexicana protege con toda precisión una gran variedad de Derechos Humanos, pero el de la vida no es resguardado con la misma diligencia: se protege más a un animal que a las personas.

CARLOS SEMPÉ MINVIELLE Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Licenciado en Derecho por la UNAM. Cursó los doctorados en Finanzas Públicas y en Gestión y Economía en la Universidad de París.

El derecho a la vida es del ámbito federal, no estatal.

n los últimos tiempos se han llevado al texto constitucional múltiples Derechos Humanos, pero derechos esenciales como el derecho a la vida no está consagrado expresamente en la Constitución y es violado impunemente todos los días, como lo demuestra el alto índice de asesinatos. Es tal el número de asesinatos que ya no nos impactan las noticias de descabezados. En el portal de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) se enlistan más de 50 Derechos Humanos de muy diversa naturaleza: al agua suficiente y salubre; alimentación nutritiva, suficiente y de calidad (van a tener que cerrar muchas fondas); vivienda digna y decorosa; sexuales (no hay que olvidar que el tráfico de personas es delito), deporte, cultura, internet, ambiente sano, identidad, a la verdad. Según la CNDH, entre los Derechos Humanos no existen niveles ni jerarquías, todos tienen igual relevancia, no importa si se trata del agua (líquido vital) o de la cultura. Eso lo puede decir un funcionario al que le basta abrir la llave de agua en su casa y ésta sale, pero no los habitantes de los cinturones de miseria ni los campesinos de las muchas zonas desérticas y selváticas de nuestro país. Por el momento, el único derecho que sí se cumple a cabalidad es el derecho a la alimentación de calidad (gratuita) que se proporciona a nuestros políticos, clientes asiduos de los mejores restaurantes. Se celebran foros y congresos alrededor del mundo para hablar de los Derechos Humanos. La ONU es particularmente fecunda en la organización de ese tipo de eventos muy concurridos al menos el día de su inauguración. Asisten nuestros legisladores, políticos, sin faltar las múltiples ONG y académicos con gastos pagados. Si muchos de nuestros legisladores no asisten a las sesiones de las Cámaras que se transmiten por televisión, puede uno imaginar cuando se encuentran lejos de nuestro país. Para la presentación del IX Informe rendido al Comité para la Eliminación

de la Discriminación contra la Mujer en una sesión que duró sólo un día, el 6 de julio de 2018, en Ginebra, Suiza, asistieron docenas de “servidores públicos” federales de las secretarías de: Gobernación, Relaciones Exteriores, Defensa Nacional, Trabajo y Previsión Social, Salud, Educación Pública; así como representantes del IMSS, ISSSTE, PGR, Suprema Corte de Justicia, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, senadores, INMUJERES y demás comisiones y organismos vinculados con la tutela de los derechos de las mujeres. Por supuesto que ninguno de ellos interviene, pues según las reglas de los foros, sólo lo hace uno o dos representantes por cada país. Derecho a la Vida

En la Constitución no se reconoce expresamente el derecho a la vida, a diferencia de los variados Derechos Humanos a que nos referimos anteriormente. Únicamente el artículo 29, en el caso específico de los decretos de suspensión de derechos y garantías, se concreta a disponer que no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de una serie de derechos, como: al nombre, la libertad de pensamiento y conciencia, a la vida y la prohibición de la pena de muerte, contemplada en el artículo 22 constitucional. La prohibición de la pena de muerte establecida en el artículo 22 constitucional constituye una garantía, pero como la Suprema Corte lo ha sostenido: no son lo mismo los Derechos Humanos que las garantías: DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS. SUS DIFERENCIAS. (Sem. Jud. Fed., 10ª época, libro 58, tomo I, septiembre de 2018, 2ª Sala, tesis núm. LXXXVIII/2018, p. 1213) Conforme al artículo 1o., primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todas las personas gozarán de los Derechos Humanos reconocidos en ella y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías

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Capturar huevos de tortuga tiene una pena de hasta 9 años; abortar, 5 años.

para su protección. A diferencia de los Derechos Humanos, en sí mismos considerados, las garantías se erigen como instrumentos o herramientas para su protección y tutela, reforzando su vigencia y salvaguardando su eficacia dentro del sistema normativo. En síntesis, las garantías operan como medidas jurídicas que tienen como finalidad lograr la consecución, vigencia y efectividad de los Derechos Humanos al tiempo que aseguran la conservación de su carácter ontológico como límites jurídicos infranqueables para la potestad de la autoridad como lo ordena el primer párrafo del artículo 1o. constitucional. Entre los derechos que se prohíben suspender se enlista el derecho a la vida, al lado del derecho al nombre como si fueran de la misma importancia. Como anteriormente lo señalé, la CNDH considera que entre los Derechos Humanos no existen niveles ni jerarquías, sino que todos tienen igual relevancia.

Legalización del aborto

El hecho de que no esté consagrado expresamente en la Constitución el derecho a la vida se ha traducido en que el aborto tenga un tratamiento distinto en las leyes penales estatales y en la federal. Es así que el Código Penal de la ahora Ciudad de México legalizó el aborto realizado dentro de las 12 primeras semanas de gestación (art. 144), período que, aunque se sostenga lo contrario, es arbitrario. En cambio, el Código Penal Federal (arts. 329 y 332) sanciona “a la madre que voluntariamente procure su aborto” en “cualquier momento de la preñez“, con pena de de 1 a 5 años de prisión, excepto en ciertos casos en que la pena es de 6 meses a 1 año. Nuestros ecologistas se preocupan más con el producto de la gestación de los animales, como es el caso de las tortugas que de los humanos. Es así que el Código Penal Federal (art. 420, fr. I) sanciona con pena de prisión de 1 a 9 años al que recolecte huevos de tortuga o capture o prive de la vida a este quelonio. Como se puede ver, hay más celo en cuidar una tortuga y sus huevos que la vida del producto de la concepción en el caso de los humanos. Ese absurdo es aún mayor si se tiene en cuenta que los huevos de las tortugas no siempre son fértiles. No hay que olvidar que en 2011, el coordinador regional de la Semernat informó que el hombre no es el principal depredador de los nidos de tortuga en las playas, sino los perros, que llegan a afectar hasta al 50% de los huevos. Además, un alto porcentaje de las crías de tortugas al salir de sus huevos son devoradas por las aves, antes de que puedan alcanzar el mar. No sería raro que en un futuro se persiga en nuestro país a quienes comercian con el caviar que son los huevos del esturión. Declaración Universal

El derecho a la vida no se reconoce “expresamente” en ningún artículo de la Carta Magna, como sí lo prevé, en su

artículo 3, la Declaración Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Convención Americana

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (D.O.F. 7-V-1981) va más allá cuando consagra el derecho a la vida en su artículo 4°: Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. En esa materia, nuestro país formuló una declaración Interpretativa de la Convención: Con respecto al párrafo I del Artículo 4 considera que la expresión “en general”, usada en el citado párrafo no constituye obligación de adoptar o mantener en vigor legislación que proteja la vida “a partir del momento de la concepción”, ya que esta materia pertenece al dominio reservado de los Estados. En primer lugar, la declaración interpretativa no es muy afortunada en su redacción. En segundo lugar, no es lo mismo una declaración interpretativa que una reserva al tratado, ya que ésta exime de su cumplimiento a diferencia de la interpretación formulada. En tercer lugar, la declaración interpretativa va en contra de lo dispuesto en el artículo 29 de la Convención que establece las Normas de Interpretación y prohíbe interpretaciones de esa naturaleza: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.

Decir en la declaración interpretativa que el Estado mexicano interpreta que no tiene obligación de adoptar leyes que protejan la vida “a partir del momento de la concepción”, en virtud de que “esta materia pertenece al dominio reservado de los Estados”, no tiene un apoyo constitucional ya que el derecho humano a la vida, así como una restricción a éste, corresponde al constituyente federal y no a los Estados. Tan es así que, hasta antes de la reforma constitucional de 2005, que suprimió la pena de muerte, el artículo 22 enumeraba limitativamente qué delitos se podían castigar con pena de muerte, disposición aplicable a los Estados. Además, nuestro máximo tribunal ha precisado que aun cuando un convenio internacional involucre materias de la competencia de los Estados, corresponde su celebración a la Federación pues frente al exterior el Estado mexicano es un todo unitario:

Tesis de la Suprema Corte

En efecto, la 1ª. Sala de nuestro máximo tribunal ha resuelto: CONVENIOS INTERNACIONALES. SU CELEBRACIÓN ES FACULTAD DE LOS ÓRGANOS DE LA FEDERACIÓN, AUN CUANDO INVOLUCREN MATERIAS DE LA COMPETENCIA DE LOS ESTADOS. (Sem. Jud. Fed., 10ª época, libro 3, tomo I, febrero de 2014, 1ª Sala, tesis núm. XV/2014, p. 640).

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De los artículos 40, 41, 117, fracción I, y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, deriva que el Estado mexicano está conformado por un pacto federal, compuesto por Estados libres y soberanos sólo en lo concerniente a su régimen interior. Esto es, los Estados tienen autonomía o libertad para autodeterminar las reglas que les serán aplicables al interior, sin embargo, hacia el exterior están sometidos al Pacto Federal, por virtud del cual renuncian a parte de su potestad y del ejercicio de su autoridad, la cual transfieren a la Federación. Así, frente al exterior, el Estado mexicano es un todo unitario. […] Esta norma superior delimita los ámbitos de validez de los órdenes normativos internos –local y federal–; sin embargo, esa delimitación sólo es aplicable al régimen interior del Estado mexicano, mas no a la representación del Estado mexicano hacia el exterior, donde actúa a través de los órganos federales en representación de toda la Unión, ya que a las entidades federativas les está prohibido expresamente por el artículo 117, fracción I, de la Constitución Federal, realizar alianzas, tratados o coaliciones con Estados extranjeros, esto es, los Estados miembros de la Federación no tienen una representación externa, sino sólo interna. Por tanto, la facultad de celebrar convenios internacionales debe ejercerse a través de los órganos de la Federación, aun cuando involucren una materia que es competencia de los Estados, pues de no considerarlo así, conllevaría a reconocer un vacío de autoridad frente a los Estados extranjeros y crearía una serie de problemas en el tráfico internacional y en las relaciones con los Estados extranjeros.

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Luego entonces, la Federación puede celebrar tratados relativos a mate-

rias competencia de los Estados, tratados que son “Ley Suprema de toda la Unión” en términos del artículo 133 de la Carta Magna y que obligan a las entidades federativas. La Suprema Corte ha resuelto que los tratados internacionales están por encima de las leyes generales, federales y locales. En 1999, el Pleno sostuvo que “los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local”, y que en materia de tratados “no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas”, por lo que los tratados obligan al Estado mexicano en cualquier materia “independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas”. 1 En 2007, el Pleno de la Suprema Corte resolvió que existe “un orden jurídico superior de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales”, y que “los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales”.2 La reforma constitucional en materia de Derechos Humanos (D.O.F. 10VI-2011) da a los tratados una mayor jerarquía a est os Derechos al disponer el párrafo segundo del artículo 1°: Las normas relativas a los Derechos Humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. La jerarquía superior de los tratados se confirma con la facultad de la CNDH para ejercitar las acciones de inconstitucionalidad en términos del inciso g), de la fracción II del artículo 105 constitucional:

TRATADOS INTERNACIONALES.  SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.- (Anexo al Informe de 1999, Pleno, tesis núm. LXXVII/99, p. 841). 2 TRATADOS INTERNACIONALES.  SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES.  INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.- (Sem. Jud. Fed., 9a época, tomo XXV, abril 2007, Pleno, tesis núm. IX/2007, p. 6). 1

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[...] en contra de leyes de carácter federal o de las entidades federativas, así como de tratados internacionales [...] que vulneren los Derechos Humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte [...] De lo anterior se confirma que los tratados internacionales relativos a Derechos Humanos están por encima de las leyes federales y locales. Al no haber formulado el gobierno mexicano una reserva a lo dispuesto en el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece el derecho a la vida “a partir del momento de la concepción”, sino solamente haber incluido una disposición interpretativa de que no existiría obligación de “adoptar o mantener en vigor legislación” por ser competencia de los Estados, ese derecho humano pasó a formar parte de nuestro derecho interno.

En efecto, en nuestro país, a diferencia de otros, las disposiciones de los tratados son “Ley Suprema de toda la Unión” sin necesidad de una ley posterior que recoja lo dispuesto en el tratado. No deja de ser paradójico que nuestros legisladores y las comisiones de Derechos Humanos que han impulsado múltiples reformas a la Constitución para incluir en ella una gran variedad de Derechos Humanos, no se hayan interesado en plasmar expresamente en ella el derecho a la vida. Conclusión

El derecho humano a la vida debiera consagrarse expresamente en la Constitución en apego a lo establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al igual que se ha hecho con múltiples derechos humanos contenidos en otros tratados internacionales.

En México es Ley Suprema lo dispuesto en los tratados internacionales.

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LA VIOLACIÓN SEXUAL, ARMA DE BOKO HARAM El grupo terrorista se considera con derecho a hacer lo que juzgue adecuado con las mujeres y niñas que captura. Su delito: ser cristianas, acudir a la escuela y estar solteras después de los 9 años de edad. 1

JANE ADOLPHE Abogada calificada para ejercer el Derecho en Nueva York, EU, y Alberta, Canadá, y profesora en la Facultad de Derecho de Ave María en Naples, Florida, donde ha impartido cursos de Derecho Internacional y Derechos Humanos.

a violencia sexual es un término que puede referirse a diferentes tipos de delitos, como la violación, la esclavitud sexual, el embarazo forzado, la prostitución forzada. Estos delitos en tiempos de conflicto armado están motivados por varias razones (por ejemplo, un deterioro de la mentalidad de guerra, la pacificación de tropas, la humillación de combatientes enemigos). Son especialmente espantosos cuando se convierten en un medio para infligir terror a una población obligándolos a huir, incluida cualquier estrategia genocida que inflige daños corporales y mentales que ponen en peligro la vida para provocar, en todo o en parte, la destrucción de un grupo de personas. La violencia sexual ha sido justificada por una “teología de la violación2”, donde, por ejemplo, ISIS y aquellos como Boko Haram, que comparten sus tácticas y técnicas3, consideran la captura y la esclavitud de la mujer y

la niña “infieles” como parte de la conquista de nuevo territorio, donde la violación sistemática, la esclavitud y el tráfico en ellos están religiosamente justificados, codificados y regulados. En resumen, las amenazas de violencia sexual pueden empujar a las personas a huir, lo que culmina en un desplazamiento forzado, mientras que la oferta de esposas como esclavas sexuales puede atraer a hombres y niños, lo que resulta en una estrategia de reclutamiento eficaz para los combatientes. Además, se pueden generar millones de dólares para financiar el conflicto en curso a través del tráfico de mujeres y niñas en mercados abiertos de esclavos y en foros en línea, de acuerdo con las listas de precios que regulan su venta. Y en países en los que los hombres, no las mujeres, confieren nacionalidad y religión a sus hijos, las mujeres pueden “alterar la demografía de una región” y “desentrañar los lazos de parentesco

existentes4”. Todo esto, a su vez, no sólo tiene efectos negativos en la víctima, que sufre de problemas médicos y psicológicos, si sobrevive a esta prueba, ya que los niños que nacen como resultado de una violación también sufren, pues generalmente quedan sin registro y sin patria, se los ve como el enemigo, una amenaza futura o un recuerdo terrible5. Además, “debido al estigma y las normas religiosas, la mayoría de las víctimas de violencia sexual se muestran reacias a hablar y no quieren regresar a sus comunidades por temor a ser rechazadas por ser consideradas como una fuente de “deshonor”, y la situación de vida de los desplazados internos, las personas en los campamentos, en países como Nigeria, han despertado la alarma debido a la falta de elementos esenciales como alimentos, agua, refugio y atención médica básica y la batalla en curso contra la trata de personas en el mismo país6.

Las niñas fueron secuestradas por ser católicas y por asistir a la escuela.

Foto: Shutterstock. Una versión de este artículo fue publicado como un capítulo en el libro Ron Rychlak an Jane Adolphe, “Persecución y genocidio de los cristianos en el Medio Oriente: “The Persecution and Genocide of Christians: Prevention, Prohibition, and Prosecution” (Angelico Press: 2017). 2 Rukmini Callimachi, “ISIS Enshrines a Theology of Rape,” New York Times, Agosto 14, 2015 disponible en https://www.nytimes.com/2015/08/14/world/middleeast/isis-enshrines-a-theology-of-rape. html (accedido por última vez el 03.17.2019). 3 Helene Cooper, “Boko Haram and ISIS are Collaborating More, US Military says” New York Times, 20 Abril 2016, disponible en https://www.nytimes.com/2016/04/21/world/africa/boko-haram-and-isis-are-collaborating-more-us-military-says.html (accedido por ultima vez el 03.17.2019). 4 United Nations Security Council, Report of the Secretary-General on Conflict-related Sexual Violence, S/2016/361, Abril 20, 2016, para. 14 disponible en https://www.securitycouncilreport.org/atf/ cf/%7B65BFCF9B-6D27-4E9C-8CD3-CF6E4FF96FF9%7D/s_2016_361.pdf (accedido por última vez el 03.17.2019). 5 Ibid., para. 16. 6 Ibid., para. 86. 1

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No hay nada más revelador sobre el sufrimiento de las mujeres y niños, en los casos en que se abusa de la religión y se usa como una espada, que los secuestros de niñas en Nigeria. Considere la atrocidad que involucra a las niñas de la escuela Chibok en el estado de Borno, ubicada en el noreste de Nigeria por un grupo islámico extremista conocido como Boko Haram. Ocurrió durante la noche del 14 de abril de 2014, cuando unas 276 niñas fueron arrancadas de sus camas del dormitorio a punta de pistola, fueron cargadas en camiones y se las llevaron cuando incendiaron su escuela y su aldea7. Alrededor de 53 niñas escaparon, algunas saltando de los camiones8. Anteriormente se habían reunido para asistir a los exámenes finales en la escuela secundaria del gobierno9. La mayoría de las chicas eran cristianas10. Cristianos objetivo de eliminación

El 5 de mayo de 2014, el líder de Boko Haram, una organización jihadista islámica y terrorista, con sede en el noreste de Nigeria, se responsabilizó de los secuestros11. La frase “Boko Haram”, traducida libremente como “la educación occidental está prohibida”, se dirige deliberadamente hacia los cristianos12. Por ejemplo, en 2012, un portavoz declaró: “Haremos tanto esfuerzo para poner fin a la presencia cristiana en nuestro afán por tener un Estado islámico adecuado, que los cristianos no podrán quedarse13”. Con respecto a las mujeres y las niñas, un periodista explicó la lógica retorcida de Boko Haram en los siguientes tér-

minos: “Las mujeres son propiedad de Alá y [Boko Haram] está librando [su] campaña en nombre de Alá. Por lo tanto, cuando las mujeres caen bajo el control de [Boko Haram], se convierten en [su] propiedad de disponer como [cree] que Alá desearía. Las chicas de Chibok habían ofendido a Alá por (a) ser cristianas e (b) ir a la escuela14”. También se podría ofrecer una tercera razón, a saber: que las chicas tenían más de 9 años y estaban solteras. Con frecuencia, el líder de Boko Haram habló sobre encontrar maridos para las niñas o contraer matrimonio. Pero claramente, el término “matrimonio” en tales circunstancias era un eufemismo para la esclavitud sexual, el tráfico de personas o la violación sistemática. De hecho, la brutal realidad quedó completamente expuesta cuando dos de las niñas fueron encontradas “ultrajadas y ensangrentadas, atadas a un árbol”, abandonadas para que murieran en el calor sofocante, después de ser golpeadas y violadas. Otras cuatro fueron asesinadas por disparo por no cooperar y fueron enterradas en tumbas poco profundas. Otras niñas estaban embarazadas, mientras que la mayoría, si no es que todas, sufrían lesiones psicológicas y físicas. Un año después, en 2015, a pesar de la atención internacional a través de una campaña de redes sociales y la participación de varios órganos del Sistema de las Naciones Unidas y ciertos Estados miembros, todos los cuales trabajaron juntos para ofrecer análisis, apoyo y asistencia al gobierno de Nigeria, las niñas no habían sido rescatadas, y muchos creían que estaban muertas.

Aminu Abubakar, Factsheet: “How many schoolgirls did Boko Haram abduct and how many are still missing?” Africacheck.org, 4 Junio 2016 disponible en https://africacheck.org/factsheets/factsheet-how-many-schoolgirls-did-boko-haram-abduct-and-how-many-are-still-missing/ (accedido por última vez el 03.17.2019). 8 Ibid. 9 Opening Statement by Zeid Ra’ad Al Hussein, United Nations High Commissioner for Human Rights, at the 23rd Special Session of the Human Rights Council, Abril 1, 2015 disponible en https://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/SpecialSessions/Session23/Pages/23rdSpecialSession.aspx (accedido por última vez el 03.17.2019). 10 Adam Nossiter, “Tales of Escapees in Nigeria Add to Worries About Other Kidnapped Girls,” The New York Times, Mayo 15, 2014 (“Most of the Chibok residents are Christians of a small minority group who speak Kibaku, another of Nigeria’s myriad languages) disponible en https://www.nytimes. com/2014/05/15/world/africa/tales-of-escapees-in-nigeria-add-to-worries-about-other-kidnapped-girls.html (accedido por ultima vez, 03.17.2019). 11 “Boko Haram to sell Nigeria girls abducted from Chibok,” BBC News, Mayo 5, 2014 disponible en https://www.bbc.com/news/world-africa-27283383 (accedido por ultima vez, 03.17.2019). 12 Deacon Keith Fournier, “Majority of Kidnapped Girls in Nigeria Christians: Is Boko Haram Engaged in a War Against Christians?” Catholic Online, Mayo 11, 2014 disponible en https://www.catholic.org/news/international/africa/story.php?id=55298 (accedido por última vez el 03.17.2019). 13 Ibid. 14 David Blair, “Nigeria’s Boko Haram isn’t just kidnapping girls: it’s enslaving them,” Telegraph, 13 Enero 2015, https://www.telegraph.co.uk/women/ womens-life/11342879/Nigerias-Boko-Haram-isnt-just-kidnapping-girls-its-enslaving-them.html (accedido por última vez el 03.17.2019). 7

Irónicamente, el mismo año marcó el 15 aniversario de la Resolución 1325, la primera de su tipo dedicada a las mujeres, la paz y la seguridad adoptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (ONU), que enfatizó el hecho de que, en tiempos de conflicto armado, las mujeres y las niñas se veían afectadas de manera diferente que los hombres y los niños. Nigeria, a su vez, había creado su Plan Nacional de Acción de conformidad con la misma resolución. Además de la política internacional, el derecho internacional humanitario penaliza los actos de violencia sexual bajo el sistema de “infracciones graves”, obligando a Nigeria, que ha ratificado los tratados pertinentes o está de otro modo obligado por el derecho internacional consuetudinario, a promulgar leyes para facilitar su enjuiciamiento. Además, como Estado parte en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, también se requirió a Nigeria que implementara efectivamente dicho Estatuto para permitirle procesar los delitos reconocidos bajo el mismo (genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra), que involucran a dichos actos de violencia sexual. En 2016 y 2017, se encontraron dos niñas, al tiempo que fueron liberadas 21 en el primero de esos años y 82 en el segundo, como resultado de las negociaciones entre el gobierno de Nigeria y Boko Haram, y se estableció una escuela para las sobrevivientes, financiada por el gobierno y donantes privados15. Sin embargo, miles de niñas de otras escuelas han sido secuestradas por Boko Haram y algunas han escapado o han sido rescatadas y languidecen en los campamentos, junto con otros desplazados internos que suman alrededor de dos millones16. En 2018, dos de los secuestradores

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Foto: Especial.

fueron juzgados y condenados a 15 y 20 años de prisión, respectivamente, como parte de juicios en masa de más de mil 600 presuntos miembros de Boko Haram. Sin embargo, estos procesos han sido criticados por grupos de Derechos Humanos por no respetar las normas constitucionales y las relativas a la administración de justicia17. Al final, si bien la comunidad internacional ha creado políticas y marcos legales, a su vez, ha aumentado el conocimiento sobre la violencia sexual relacionada con el conflicto, lo mismo aún no se ha traducido en resultados efectivos de prevención, prohibición, protección y procesamiento. De hecho, más de 6 mil cristianos nigerianos, en su mayoría mujeres y niñas, han muerto en una campaña genocida, sin un final previsible18.

“A timeline of Nigeria’s abducted Chibok schoolgirls,” News 24, 27 Febrero 2018, disponible en https://www.news24.com/Africa/News/a-timeline-of-nigerias-abducted-chibok-schoolgirls-20180227 (accedido por ultima vez, 03.17.2019). 16 “Beyond the Chibok girls: Inside Nigeria’s IDP Camp,” 60 Minutes, https://www.cbsnews.com/news/beyond-the-chibok-girls-inside-nigerias-idp-camps-60-minutes/ (accedido por última vez el 03.17.2019). 17 Ola Lanre, Ahmed Kingimi, “Nigerian police say eight Boko Haram suspects confess to Chibok abduction,” Reuters, 18 Julio 2018 disponible en https://www.reuters.com/article/us-nigeria-violence-girls/nigerian-police-say-eight-boko-haram-suspects-confess-to-chibok-abduction-idUSKBN1K81QL (accedido por última vez el 03.17.2019). 18 Stoyan Zaimov, “’Pure Genocide:’ over 6,000 Nigerian Christians Slaughtered, Mostly Women and Children” disponible en https://www.christianpost. com/news/pure-genocide-over-6000-nigerian-christians-slaughtered-mostly-women-children.html, The Christian Post, 03 July 2018. 15

Boko Haram ofrecía esclavas sexuales a sus combatientes como incentivo.

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Si de cuentos se trata... Cuéntalo

EL ARMAGEDÓN Daniel González-Dávila presidencia@bufetenacional.org

Abogado por la UNAM. Exdelegado presidencial ante la SCJN y Jefe de la Unidad de Relaciones Internacionales de la misma. Profesor de Derecho Procesal Constitucional y Control Constitucional Mexicano. Escritor y Barítono.

En la persecución final de la Santa Iglesia Católica reinará Pedro el Romano, quien apacentará a su rebaño entre muchas tribulaciones; tras lo cual la ciudad de las siete colinasserá destruida y el Juez Tremendo juzgará a su pueblo. San Malaquías de Armagh, profeta de los papas (1094-1148) Párrafo final de la lista, correspondiente al papa Francisco.

uego de casi dos años de que la Asamblea General de Venezuela hubiere declarado la ilegitimidad de las elecciones presidenciales de ese país, el presidente Nicolás Chávez mantenía sojuzgado al pueblo venezolano por las armas, en constante estado de excepción. El poder judicial estaba totalmente sometido a su voluntad y no existía garantía alguna de protección de los Derechos Humanos de los habitantes de Venezuela, quienes padecían toda clase de persecución, escasez alimentaria y de medicinas, y una inflación que le impedía adquirir los elementos básicos de supervivencia. La ayuda humanitaria que llegaba del extranjero era inmediatamente destruida por el dictador, so pretexto de “mantener la soberanía nacional”, y el hambre y la enfermedad se extendían por todo el país, que por todas partes olía a muerto. En un intento desesperado más por hacer valer el estado de Derecho y proteger los Derechos Humanos de los venezolanos, el presidente de la Asamblea Nacional hizo un nuevo llamado a los integrantes de la Organización de los Estados Americanos para que se tomaren medidas efectivas para poner fin a la situación de emergencia que privaba en Venezuela, de manera tal que la OEA convocó a una sesión extraordinaria para tratar este asunto. En uso de la palabra, la embajadora de los Estados Unidos fue clara: ─Los países de América hemos sido más que tolerantes con el dictador de Venezuela. La situación que priva en ese país es insostenible para la dignidad del pueblo venezolano y ha llegado la hora de actuar. Y si bien es cierto que la Carta de la Organización de los Estados Americanos obliga a las partes a no intervenir en modo alguno en los regímenes interiores de los países que la han suscrito, también lo es que ésta no se pronuncia sobre los regímenes espurios y antidemocráticos de facto que laceran los Derechos Humanos de sus habitantes de manera sistemática. En tal sentido, los Estados Unidos de América otorgan al dictador Nicolás Chávez un plazo máximo de 30 días para que entregue el poder al presidente de la Asamblea Nacional o, de lo contrario, será depuesto por nuestras fuerzas armadas. Un barullo se desató en la reunión. ─¡Orden! ─decretó el Secretario─. Señora embajadora: bajo ningún motivo puede hacerse uso de la fuerza entre los países de esta organización. De hecho, conforme a la Carta que nos rige, un acto de agresión a cualquier país sería considerado como efectuado a todos los países que la integran. ─Muy bien. Entonces sometámoslo a votación ─retó la embajadora─. Todos los aquí presentes hemos visto la debacle humanitaria que vive Venezuela a manos de un dictador demente que se aferra al poder y que tiene a su pueblo bajo una hambruna indecible.

─A votación la intervención de los Estados Unidos en el rescate de la democracia venezolana, siempre que de inmediato ponga el poder en manos del presidente de la Asamblea Nacional para que se convoque a elecciones presidenciales ─dijo el Secretario. La mayoría levantó la mano, con excepción de México, Cuba, El Salvador, Nicaragua, Bolivia y Uruguay. ─Queda aprobada la intervención. ─¡Un momento! ─exclamó el embajador de Cuba─. La Carta de esta Organización no está sujeta a modificaciones por votación simple. Claramente se sostiene que un acto de agresión a cualquiera de nuestros países será considerado como un acto de agresión a todo el Continente. Si los Estados Unidos ponen un pie en territorio venezolano, Cuba se declarará en estado de guerra con los Estados Unidos. ─Lo mismo Nicaragua ─secundó el embajador respectivo─. Y solicito que Bolivia, Uruguay, El Salvador y México se pronuncien al respecto. ─Bolivia se une a Cuba ─dijo su representante. ─Con la minoría ─dijo el embajador de Uruguay ─. Venezuela es un país libre y soberano y nadie tiene derecho en meterse en sus asuntos. ─¿El Salvador tiene algo que decir? ─preguntó el Secretario general. ─Nada más que abundar a lo que ya dijo Uruguay. ─¿México? ─Como todos ustedes saben, es tradición y obligación constitucional de México el no intervenir en los asuntos internos de las naciones ─dijo el embajador─. También debemos obedecer un mandato de nuestra constitución de respetar la libre autodeterminación de los pueblos. Nuestra pertenencia al Grupo de Lima es únicamente nominal. Estimamos que las diferencias entre el presidente Chávez y la Asamblea Nacional deben ser resueltas por la vía pacífica y de ninguna manera aprobamos la intervención armada ni el método empleado en esta sesión para justificarla, de manera que México se abstiene de votar en ambos asuntos y sugiere que el conflicto interno de Venezuela sea mediado por el Vaticano, lo que ya ha hemos propuesto en el pasado. ─La propuesta de México es interesante, pero llega a destiempo ─dijo la embajadora de Estados Unidos─. La debacle humanitaria de Venezuela no admite más dilaciones y además ya todos conocemos al dictador Chávez. Desde luego jamás aceptaría un laudo pontificio a favor de la Asamblea Nacional. Precisamente, estamos aquí reunidos porque es un dictador rapaz. Por otro lado, me parece asombroso que la minoría no esté profundamente indignada por lo que sucede en Venezuela y que además tengan la osadía de pretender enfrentarse al ejército más podero-

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Junio 2019 so del mundo. Mi país no tiene ningún

interés en entrar en conflicto con ellos, ni lo hará, a menos que sea objeto de una agresión directa. Lo que sí va a hacer, y cumplirá su promesa, es derrocar al dictador de Venezuela antes de 30 días y a rescatar del estado de excepción a los venezolanos. Si la minoría quiere buscar agredir a los Estados Unidos será su problema, no nuestro, pero tendrán que asumir las consecuencias. Es cuanto, señor Secretario. ─Tiene la palabra la embajadora de Venezuela. ─Con su permiso, señor Secretario. Mire usted señora: Venezuela no necesita del permiso de los Estados Unidos para mantener un Poder Ejecutivo legalmente elegido en las urnas. Nadie les ha otorgado la potestad de ser los preservadores de una democracia ficticia que sólo existen en sus mentes. Ustedes lo que realmente desean es el petróleo venezolano. Y sepan de una vez que ni una gota será para ustedes. Ustedes no son la policía del mundo y menos aún los calificadores de elecciones presidenciales extranjeras. Sepan ustedes que Venezuela no está sola. Ya lo vimos en esta sesión. Pero además de nuestros compañeros americanos, gozamos del respaldo de Rusia, China, Mongolia y otros países que están dispuestos a acompañarnos en este atentado con el que están ustedes amenazando. Si creen que ustedes no van a encontrar oposición al tratar de derrocar al presidente Chávez están ustedes viviendo en Disneylandia y van a toparse con un muro devastador. Los invito a que traten de echar a andar su plan para que lo corroboren, pero mucho les aconsejo que retiren su dicho y se regresen por donde vinieron, ¡imperialistas bravucones! ─Los Estados Unidos ─contestó su embajadora─ han fijado su postura y no tienen nada más que agregar, salvo que la Carta de la OEA también garantiza la estabilidad y el desarrollo democrático de las naciones, por lo que la intervención militar para derrocar al dictador Chávez que tiene sumido al pueblo venezolano en una crisis humanitaria está plenamente justificada. Por nosotros puede levantarse la sesión. Treinta días señora embajadora. Está usted advertida. La embajadora de Estados Unidos se levantó de la mesa y salió del salón. El ambiente era realmente tenso, mientras la embajadora de Venezuela seguía profiriendo toda clase de insultos al régimen yankee. Luego de levantada la sesión, los países de la minoría se quedaron para hablar con la embajadora. ─Esta vez parece que la amenaza es

real ─dijo el embajador de Bolivia. ─¡Nunca se atreverían a poner un pie en Venezuela! ─dijo Nicaragua. ─No lo tome tan a la ligera, señor embajador ─lo instó el embajador de Bolivia─. Parece que esta vez la diplomacia ha fracasado. Señora embajadora ─dijo dirigiéndose a la embajadora de Venezuela─, ¿no cree usted que ya es hora de poner fin a esta situación? ─¿A qué se refiere? ─A que la permanencia del presidente Chávez es ya insostenible ante las circunstancias. ─¿Nos está usted retirando su apoyo? ─De ninguna manera, sólo estoy diciendo que tal vez estemos enfrentando un conflicto bélico que quién sabe dónde vaya a parar. Puede haber mucha sangre y sólo Dios sabe si valga la pena. ─Venezuela está perfectamente blindada. De eso no se preocupe. Los Estados Unidos siempre buscan la guerra porque ese es su negocio, con nosotros o con cualquier país. Venezuela tiene ya un pacto de protección con potencias extranjeras. ─¡Tanto peor! ¡No quiero imaginarme las dimensiones del conflicto! ─Bolivia puede retirarnos su apoyo si así lo desea. Nuestra relación bilateral permanecería intacta. ─No señora, no es esa nuestra intención. Sólo quiero dejar patente nuestra preocupación de que hay que saber cuándo retirarse para evitar una catástrofe que arruine a un país por completo. Simplemente hágale saber al presidente Chávez nuestra inquietud. ─Así lo haré, señor embajador. En cuanto el presidente Chávez tuvo conocimiento del resultado de la reunión, mandó a llamar al embajador de Bolivia, quien le reiteró su apoyo, e hizo un llamado a sus países aliados a que exhortaran a la cordura a los Estados Unidos para que se mantuviera alejado de los asuntos internos de Venezuela. De inmediato, Rusia declaró que “un ataque a Venezuela no quedaría sin consecuencias”, mientras que China sostuvo que “los Estados Unidos deben obrar con mucha más prudencia en el concierto internacional”. Mientras tanto, en el Pentágono todo se alistaba para una invasión a gran escala en el país sudamericano. Envió miles de soldados a la base naval de Guantánamo, así como aviones de transporte, portaviones, navíos destructores y submarinos, todos listos para zarpar directo hacia la ciudad y puerto de Maiquetía, la entrada costera más cercana a la ciudad de Caracas y sede del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar.

El plazo finalmente se cumplió. No hubo una segunda amenaza. Las tropas estadounidenses desembarcaron en las playas de Maiquetía con la intención de tomar la ciudad. Pero cuál fue su sorpresa cuando fueron recibidos con una furia inesperada por parte de un ejército perfectamente entrenado para matar: las huestes de la Federación Rusa. La pregunta en el Pentágono era la misma por todas partes. ¿Cómo era posible que Rusia hubiera llegado hasta allá sin ser detectada? Pero era obvio: el aeropuerto a unos cuantos kilómetros y la tecnología de sigilo rusa habían permitido que miles de soldados llegaran a Venezuela a proteger al dictador. Estaban enfrentando una verdadera masacre. Era el “Día D” de Normandía. Más tardaban los soldados en descender de sus embarcaciones que en ser acribillados sin piedad. Esta era el trágico “Día D” de Maiquetía. Rápidamente la Fuerza Aérea desde los portaviones entró en acción. Todos los aviones despegaron y trataron de mitigar el fuego enemigo desde el aire. Se dio la orden de destruir el aeropuerto Simón Bolívar que albergaba a todos los aviones de carga rusos y de bombardear la Casona y el Palacio de Miraflores en Caracas, así como enviar un comando de 300 paracaidistas con la misión de capturar a Chávez, vivo o muerto. Sorprendentemente, en Caracas no encontraron oposición alguna, salvo la del Ejército Nacional, que fue sometido rápidamente. Pero de Chávez no se tenía ninguna pista. En cuestión de minutos, una nueva amenaza surgió de la nada. Cazas rusos aparecieron en el aire desde una locación desconocida y comenzó un enfrentamiento aéreo justo sobre la playa de desembarque. Avión contra avión y soldado contra soldado. El combate no duró más de una hora cuando el comandante Hamilton, jefe de la misión estadounidense, ordenó la retirada, tras sufrir una enorme cantidad de pérdidas de soldados y aeronaves. La orden de retirada fue lo último que Hamilton hizo en esta misión. Inesperadamente, el acorazado en el que se encontraba fue destruido por un torpedo que salió de la nada y, envuelto en llamas, se hundió junto con otros dos navíos idénticos y un portaaviones que fueron atacados por el mismo submarino ruso. El fuego fue repelido por uno de los dos submarinos estadounidenses, y que hundió al ruso; pero el daño había sido devastador. Nadie esperaba una defensa de esta magnitud por parte de Venezue-

la ni una alianza tan férrea de las fuerzas armadas rusas; se desmoronó por completo la ofensiva estadounidense. Inmediatamente el Presidente de los Estados Unidos llamó por teléfono a su homólogo ruso. ─Sergei, ¡qué demonios te pasa! ¿Quieres empezar una guerra entre nosotros? ─La guerra ya la empezaste tú. No tienes ningún derecho a invadir Venezuela y de eso nosotros nos vamos a encargar. ─Tú eres el que no tiene derecho a meterte en asuntos que corresponden a la Organización de los Estados Americanos. Te acabas de meter en un problema muy grande y te hago responsable de las consecuencias de esta aberración. Has matado a miles de mis soldados y eso te va a costar muy caro. ─No tanto como a ti, si no abandonas inmediatamente el territorio venezolano. ─Tú encárgate de tus asuntos, que yo lo haré de los míos. El presidente ruso colgó la llamada. Inmediatamente, llegó a Guantánamo la orden de enviar refuerzos a Venezuela de tres a uno, mientras se ubicaba una locación rusa como blanco a destruir como represalia por la masacre sufrida por los Estados Unidos. Antes de 24 horas, las fuerzas estadounidenses desembarcaban en Venezuela y, aunque hubo resistencia, en esta ocasión el ejército pudo tomar Maiquetía y adentrarse en Caracas, mientras que tomaban una doble represalia por la masacre del día anterior: simultáneamente, dos submarinos hundían en el Mar de Barents una flota de 12 acorazados rusos, mientras que otro, apostado en el Pacífico Norte, lanzaba un misil nuclear de plutonio a una base militar ultrasecreta rusa en la semidesértica península de Kamchatka, al oeste de Alaska, la cual estaba atestada de ojivas nucleares. La radiación residual por esta bomba, más la contaminación radioactiva producida por las centenas de ojivas nucleares destruidas, dejaron a la península inhabitable por los siguientes 25 mil años. Miles de soldados tomaron el control de Caracas y se pusieron a disposición del presidente de la Asamblea Nacional, cuya primera orden ejecutiva fue convocar a elecciones presidenciales. La suerte de los Estados Unidos había mejorado, pero no por mucho tiempo. Unas cuantas horas después de la incursión a Caracas, Rusia invadió Turquía, cuyo régimen estaba respaldado por los Estados Unidos. Antes de preparar cualquier tipo de reacción, Corea del Norte lanzó un misil nuclear a Hawái, que cayó en el mar; pero China,

su aliado incondicional, salió al recate y lanzó cinco ojivas transcontinentales de uranio a la misma isla. Estados Unidos pudo destruir cuatro con su sistema espacial antimisiles, pero uno dio en el blanco. Así, Honolulú quedó envuelto en una inmensa bola de fuego, apagando en un instante la vida de cientos de miles de personas. En reunión de emergencia, la OTAN declaró la guerra a Rusia, China, Corea del Norte y a quienes a ellos se aliaren por la masacre de sufrida en la isla de los Estados Unidos. No hay mucho más qué contar. La Tercera Guerra Mundial duró tan solo 16 horas. Lo que fue un acto de defensa de los Derechos Humanos en un país dominado por un camionero acabó con la civilización como hoy la conocemos en todo el hemisferio norte. Fueron 263 ciudades destruidas, incluyendo Nueva York, París, Roma, Moscú, Chicago, Los Ángeles, Berlín, Londres y un largo etcétera. En el hemisferio sur, sólo Bolivia y Uruguay recibieron fuego atómico: Sucre, su capital, y Santa Cruz de la Sierra, su ciudad más poblada, así como Montevideo. No obstante que México adoptó una postura neutral en el asunto, para Rusia este país fue considerado como un aliado estratégico de los Estados Unidos y un blanco a destruir. Las zonas metropolitanas de Guadalajara, Tijuana, Querétaro, Monterrey y Puebla fueron derruidas con sendos misiles balísticos de uranio. Pero el Valle de México, por su enorme extensión y concentración poblacional, fue impactado con una bomba termonuclear de hidrógeno, matando en el acto a más de 20 millones de personas, sin mencionar además el bombardeo inclemente de toda la infraestructura petrolera del país. Los astronautas de la Estación Espacial Internacional observaron horrorizados como la mitad norte del planeta ardía en llamas, lo que significaba que

ellos sufrirían una muerte lenta en el es- Junio 2019 pacio, sin agua y sin comida. Todo el hemisferio norte quedó en un apagón generalizado y totalmente inhabitable. Los sobrevivientes no tenían modo de subsistir, con un campo radioactivo y con niveles de radiación imposibles de soportar. Los que no murieron en el bombardeo, morirían en las siguientes semanas. Miles trataron de huir hacia el sur, pero sólo lo lograron quienes tenían a su disposición aeronaves de navegación analógica. De cualquier manera, la radiación y la lluvia ácida alcanzarían tarde o temprano al globo entero. El planeta estaba arruinado y condenado. Y todo ello por el afán de imponer una democracia y salvaguardar los Derechos Humanos de un país por la fuerza, haciendo a un lado la diplomacia y las medidas de intervención que fueren aprobadas por el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas. Sin este respaldo, simplemente no hay manera de derrocar a un dictador sin poner en peligro al planeta entero. Uno de los mecanismos de control constitucional que tiene a la mano el pueblo de cualquier país es la desobediencia civil legítima. Si en realidad el pueblo de una nación está siendo sobajado en sus Derechos Humanos por un dictador, puede y debe oponerse a sus caprichos de manera organizada y colectiva. Sería simplemente imposible que el dictador apresara a todo su pueblo. Bajo el reclamo unánime de dejar el poder, bien puede estallar una guerra civil, pero el ejército del país no tardará en comprender que está luchando contra su propia nación. Venezuela tiene hoy en sus manos su propio destino. No necesita de Estados Unidos ni de sus países vecinos para ser libre. Simplemente debe tomar la decisión de poner un alto a quien ha robado su libertad con el uso de su propia fuerza y determinación.

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¿DEMASIADO BUENA PARA COMPETIR?

Caso: Caster Semenya Órgano Jurisdiccional: Court of Arbitration for Sports Panel Arbitral: Dr. Annabelle Bennett (Presidenta), Hugh L. Fraser (Árbitro) y Dr. Hans Nater (Árbitro)

Paulo Arturo Flores Tello Abogado por la Universidad de Guadalajara y Maestrando en Derecho de la Empresa por la Universidad Panamericana campus Santa Fe.

El caso: Caster Semenya es una atleta sudafricana cuya especialidad es la prueba de 800 metros planos. Semenya fue conocida mundialmente cuando en 2009 ganó el campeonato mundial de su prueba. La más cercana de las competidoras de Semenya arribó a la meta casi 3 segundos después, Semenya había ganado por una gran diferencia. Su poderío y dominio al correr, así como su apariencia “poco femenina” para los estándares sociales, llevaron a Semenya a enfrentar dudas y acusaciones acerca de si en realidad se trataba de una mujer, así como de si se trataba de un caso de hiperandrogenismo y de niveles elevados de testosterona. Después de su triunfo en el campeonato mundial de 2009, la IAAF sometió a Semenya a un “test de verificación de género”. Durante los primeros 6 meses de 2010, Semenya no pudo participar en ninguna competencia, pues la IAAF no había entregado los resultados del test. En los Juegos Olímpicos de Río 2016, Semenya ganó la medalla de oro en los 800 metros planos. Al final de la carrera algunas de sus competidoras se quejaron de la diferencia de físico de Semenya: “Son dos carreras diferentes, ustedes pueden verlo”, dijo una de las atletas. La International Association of Athletics Federations (IAAF) es el órgano internacional encargado de reglamentar al atletismo. La IAAF emite las reglas y los criterios bajo las cuales se desarrollan las pruebas atléticas alrededor del mundo.

Dentro de su facultad de reglamentar las competiciones atléticas, la IAAF emitió en abril de 2018 las Elegibility Regulations for the Female Classification (Athletes with Differences of Sex Development, DSD). Esta regulación sustituyó a las Regulations Governing Elegibility of Females with Hyperandrogenism to Compete in Womens Competition, la cual fue revocada parcialmente debido a la impugnación de la atleta india Dutee Chand. La regulación DSD emitida por la IAAF está dirigida a las atletas femeninas de manera exclusiva. Mediante esta regulación se establecen los requisitos para que las atletas con un nivel natural de testosterona similar al de un hombre puedan participar en las competiciones femeninas de entre 400 y mil 500 metros. Los requisitos para la participación de las atletas con DSD son las siguientes: • Ser reconocida legalmente como mujer o intersexual. • Reducir, por al menos 6 meses consecutivos, sus niveles de testosterona en la sangre hasta al menos 5 milimoles por litro, lo cual se considera estándar para las mujeres. La reducción de los niveles de testosterona podría ser realizada a través de anticonceptivos hormonales. • Mantener sus niveles de testosterona por el tiempo durante el que se desee competir. La regulación DSD estaba proyectada para entrar en vigor a partir de noviembre de 2018, no obstante, Semenya y la asociación Atlética de Sudáfrica (ASA) comenzaron un procedimiento arbitral en su contra ante el CAS. En su impugnación arbitral, Semenya y la ASA argumentaron lo siguiente en contra de la regulación:

• Es discriminatoria por razones de sexo y/o género, pues únicamente aplica a las atletas mujeres y a las atletas mujeres con ciertas características físicas. • Carece de fundamentos científicos. • Es innecesaria para asegurar una competencia justa entre las atletas mujeres. • Podría causar daños innecesarios, injustificados e irreparables a las atletas a las que se les aplique. • Resultan discriminatorias, arbitrarias y desproporcionales. En su respuesta, la IAAF arguyó lo siguiente respecto a la regulación: • No discrimina con base en ninguna de las categorías sospechosas protegidas por la ley. • Es necesaria, razonable y proporcional para conseguir competiciones justas y proteger a las atletas de competir en un campo parejo. Durante las audiencias, el CAS recibió el testimonio de diversos expertos en ginecología, andrología y DSD, genética, endocrinología, farmacología, fisiología y psicología deportiva, estadística, ética médica y regulación deportiva. Al inicio de su resolución el CAS sostuvo lo siguiente: • El caso implica una colisión de derechos, de tal manera que no hay forma de satisfacer los de una de las partes sin afectar los de la parte contraria.

• Por un lado, están los derechos de competir deportivamente, los de respeto a su identidad sexual, de género y los de no discriminación. • Pero también, están los derechos de las atletas mujeres a competir contra otras mujeres y a obtener los beneficios de su éxito deportivo.

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En relación con los testimonios científicos recibidos durante el procedimiento, el CAS consideró que éste es un caso complejo para decidir, pues tiene implicaciones científicas, éticas y regulatorias, en las cuales incluso los expertos mantienen desacuerdos. Asimismo, el CAS fue muy claro al establecer que su papel se limitaba al de juzgar las regulaciones desde el punto de vista legal y no desde el aspecto de las políticas públicas del atletismo, las cuales son fijadas por la IAAF. Por lo tanto, la regulación fue considerada mediante la aplicación de examinación puramente legal. En relación con los argumentos enarbolados por Semenya y la ASA, el CAS consideró lo siguiente: Discriminación: Prima facie el panel arbitral consideró que la regulación DSD es discriminatoria, puesto que su contenido impone un trato diferenciado con base en una categoría sospechosa protegida por la ley. Esto, dado que sus restricciones están enfocadas en las atletas femeninas/intersexuales sin que existan restricciones similares para los atle

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tas masculinos. Por lo que el panel considera que la regulación DSD discrimina por aspectos sexuales. Asimismo, el panel advierte que las regulaciones crean restricciones que están dirigidas exclusivamente a un grupo de individuos con características biológicas determinadas. Ante esto, el panel consideró discriminatoria la regulación DSD al utilizar las características biológicas de los individuos para establecerles restricciones. Ante la naturaleza discriminatoria de la regulación DSD, el panel analizó si las restricciones establecidas en ella cumplían con los requisitos de ser necesarias, razonables y proporcionales, en la búsqueda de un objetivo legítimo. Necesarias El CAS consideró que la regulación DSD es necesaria por las siguientes razones: • Las cuestiones legales, naturales y de identidad sexual no están siempre alineadas de manera perfecta, lo cual constituye la esencia de este caso. • La separación en la competición entre hombres y mujeres debido a la ventaja física de estos sobre aquéllas es legítima. • Esta separación está fundada en razones biológicas y no en el mero estatus legal del sexo del competidor. • La división de las competiciones tiene como finalidad proteger a las atletas que se encuentran en desventaja frente a los hombres debido a características biológicas insuperables, lo que torna imposible que se dé una competencia justa entre ambos.

• Es decir, la desventaja consiste en las diferencias físicas y biológicas entre los hombres y las mujeres, no en el mero aspecto de la diferencia sexual. • Ya que la separación entre hombres y mujeres es establecida, el siguiente paso es determinar justa, objetiva y efectivamente quiénes están autorizados para participar en cada una de las categorías. • Una vez que es reconocida la necesidad de separar las competencias femeniles de las masculinas con base en las ventajas insuperables que les otorga la biología a los hombres, resulta legítimo considerar que entre las mujeres puede regularse la participación con base en los mismos principios biológicos. • La cantidad de testosterona es el elemento que genera la principal diferencia en el desempeño físico deportivo entre hombres y mujeres. • Los demás aspectos que rodean a los atletas femeninos y masculinos son iguales: entrenamiento, nutrición, entrenadores profesionales, soporte médico. • La existencia de las competiciones femeninas tiene como fin evitar que una atleta sin las ventajas que otorga la testosterona tenga que enfrentar a un atleta que cuenta con tales ventajas. • Después de escuchar las opiniones de los expertos, el CAS considera que las atletas femeniles con niveles mayores de testosterona a los considerados normales para las mujeres, tienen una ventaja significante frente a las demás atletas que no presentan tales niveles.

Junio 2019

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• La ventaja de estas atletas es atribuible a los niveles de testosterona mayores al rango que normalmente presenta una mujer adulta. • Bajo estas premisas, el CAS considera que la regulación DSD es necesaria para garantizar que las competencias femeniles sean justas, asegurando que las atletas no tengan que enfrentar a otras que tienen los niveles de testosterona de un hombre adulto. Razonables y Proporcionales • La regulación DSD es razonable y proporcional dado que no exige que las atletas con altos grados de testosterona tengan que someterse a una intervención quirúrgica y les permite controlar dichos niveles mediante el uso de anticonceptivos orales. No obstante que el panel consideró necesaria, proporcional y razonable la regulación DSD, no dejó de expresar su preocupación por la aplicación práctica de dichas reglas. Entre otros aspectos, el panel expresó su inquietud respecto de la dificultad por la que pasarían las atletas para asegurar que sus niveles de testosterona estén siempre por debajo del límite establecido. El CAS culmina su resolución expresando que la sudafricana Caster Semenya no violó regla alguna, ni realizó un acto indebido durante su desempeño atlético, por lo que sus logros profesionales están fuera de cualquier tipo de reproche.

Colofón El mundo deportivo recibió con sorpresa la resolución emitida por el CAS. Prácticamente, todos los periódicos dieron cuenta de la decisión arbitral y manifestaron su sorpresa ante el hecho de que el panel validara una regulación que obliga a una atleta a disminuir sus capacidades físicas para poder competir contra las demás mujeres. Algunos otros diarios se hicieron cargo del doble estándar bajo el cual son juzgados los atletas masculinos y las atletas femeninas. Mientras que la mayor capacidad física y biológica de un atleta masculino es considerada una virtud, en el caso de las atletas es visto como un obstáculo para participar en tales competencias. El CAS ha buscado justificar esta decisión sobre la base de la legítima división entre atletas hombres y mujeres. A partir de este argumento, el panel ha considerado que si es válido separar a hombres y mujeres de competir entre sí, también lo es cuando algunas mujeres presentan los mismos factores biológicos que los hombres. No deja de llamar la atención que el dominio de deportistas hombres en sus disciplinas jamás haya llevado a la exigencia de que disminuyeran sus capacidades físicas de tal manera que existiera una cancha pareja para todos los participantes. Por el contrario, el mundo se ha rendido ante la hegemonía de Usain Bolt (8 medallas olímpicas) y de Michael Phelps (23 medallas olímpicas), sin hacer de su superioridad un obstáculo para su participación en las competencias profesionales. Doble estándar.

Junio 2019

Alfonso

herrera garcía

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor del Posgrado en Derecho de la Universidad Panamericana. Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt. Twitter: @jAlfonsoHerrera

MIGRACIÓN IRREGULAR Y DERECHOS HUMANOS Morales Sánchez, Julieta

México, Tirant Lo Blanch, 2018, 566 págs.

MÁS ALLÁ DE LA IGUALDAD FORMAL ANTE LA LEY ¿QUÉ LES DEBE EL ESTADO A LOS GRUPOS DESAVENTAJADOS? Saba, Roberto

Buenos Aires, Siglo XXI editores, 2016, 302 págs.

La migración indocumentada es una de las problemáticas transnacionales más sensibles de nuestro tiempo. Sin embargo, la comunidad internacional no ha sido capaz de encontrar soluciones que permitan combatir sus explicaciones de fondo. Las condiciones mínimas para salvaguardar la vida e integridad de las personas migrantes, especialmente de quienes padecen una situación de mayor vulnerabilidad, se mantiene en circunstancias preocupantes en diferentes latitudes del mundo. El fenómeno migratorio es indisociable de los Derechos Humanos. Las normas jurídicas se encargan de consagrarlos y de proveer de mecanismos para su garantía. Pero en este tema el Derecho se muestra como un instrumento claramente insuficiente. Los sistemas normativos y sus operadores están llamados a cumplir, por un lado, la ordenación legal de la migración forzada y, por el otro, hacer realidad las condiciones existenciales de quienes la protagonizan. ¿Qué deben y pueden hacer los tribunales en la búsqueda de la solución a un problema tan complejo? Este libro presenta un amplio repertorio de materiales normativos y jurisprudenciales en torno a la migración “irregular”. En ese sentido, proporciona encomiables bases para reflexionar al respecto en un país que, como el nuestro, debe consolidar tanto el régimen de regulación de obligaciones a las autoridades, como, justamente, la protección de la dignidad de las personas involucradas. Cabría preguntarse qué tanto ha repercutido en las condiciones actuales de la migración “irregular” la conservación de viejas fórmulas soberanistas, frente a los dramáticos escenarios de desplazamiento forzado. Después de todo, en términos ferrajolianos, la existencia de fronteras entre territorios “soberanos” lleva consigo la idea misma de discriminación política que, de ninguna manera, puede ser indiferente al Derecho.

Los ordenamientos constitucionales e internacionales de Derechos Humanos han establecido prohibiciones de trato arbitrario entre grupos de personas. La idea de base es que no puede haber distinciones injustificadas o irrazonables en nuestras sociedades: debe rechazarse toda arbitrariedad en la actuación de las autoridades, incluidas las legislativas. Pues bien, la cuestión fundamental que plantea este libro es si esta aproximación es capaz de desmontar la discriminación estructural que, de hecho, sufren grupos en situación de desventaja. Esa configuración de la igualdad y de sus distintos remedios, que se han consolidado en la jurisprudencia, resulta insuficiente o —como sostiene el autor— inapropiada o insensible a esos grupos. Ello es así en la medida en que resulta incapaz de enfrentar situaciones de desigualdad estructural en sus diversas manifestaciones: discriminación por género, discapacidad, por pertenencia a minorías raciales, por edad avanzada o por precariedad económica, por ejemplo. Roberto Saba elabora una inédita y sólida tesis, anclada en la idea de la igualdad como no subordinación de grupos. Propone que los tribunales, al aproximarse a esta problemática, deban partir del análisis estructural (más allá que sólo contextual) de la desigualdad. Deben tomar en consideración una perspectiva del conjunto de ciudadanos afectados, sin limitarse a casos particulares, por más que las vías procesales para resolver litis concretas sobre la igualdad, tuviera esa vocación individualista. En el libro se elabora también la idea de que la concepción de la igualdad estructural es oponible tanto en las relaciones con el Estado, como en las relaciones entre particulares. De este modo, los tribunales deben involucrarse en la exigencia de políticas públicas tendentes a desmantelar normas y prácticas del Estado y de la propia sociedad, mediante las cuales se haya recreado un sometimiento histórico de grupos desaventajados.