Revista Tiempo de Derechos No. 25 by tiempodederechos

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SEGURIDAD SOCIAL Y

FUERZAS ARMADAS ESCRIBEN: » » » » » » »

TERESITA DEL NIÑO JESÚS LÚCIA SEGOVIA LETICIA FLORES DÍAZ ARTURO ALBERTO GONZÁLEZ FERREIRO CARLOS SEMPÉ MINVIELLE DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA PAULO ARTURO FLORES TELLO ALFONSO HERRERA GARCÍA

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JUNIO 2020. No. 26

DIRECTORES GENERALES

M. R. Mariano Azuela Güitrón M. R. Sergio Salvador Aguirre Anguiano

CONSEJO EDITORIAL

Acuña Juan Manuel, Adato Green Victoria, Aguirre Anguiano Sergio, Aguirre Anguiano José Luis, Azuela Güitrón Mariano, Betanzos Torres Eber Omar, Chávez Chávez Arturo, Cruz Razo Juan Carlos, De la Mata Pizaña Felipe, Estrada Michel Rafael, Fernández de Cevallos Diego, García Velasco Gonzalo, Germán Rangel Arturo, Gómez Mont Fernando, Gutiérrez Fernández José Guillermo, Hamdan Amad Fauzi, Herrera Fragoso Agustín, Jáuregui Robles César, Lozano Díez José Antonio, Luna Ramos Margarita Beatriz, Martínez Andreu Ernesto, Marroquín Zaleta Jaime Manuel, Medina Mora Eduardo, Mejan Career Luis Manuel, Ortiz Mayagoitia Guillermo, Preciado Briseño Eduardo, Prida Peón del Valle Antonio M., Schmill Ordóñez Ulises, Saldaña Serrano Javier, Sempé Minvielle Carlos, Silva Abbott Max, Soberanes Fernández José Luis, Velásquez Juan, Vigo Rodolfo Luis, Zambrana Castañeda Andrea, Zertuche García Héctor.

CONTENIDO JUNIO 2020. No. 26 TIEMPO DE DERECHOS

ARTÍCULOS

06 07

Editorial ANTONIO GARCI

Protección y Fuerzas Armadas CARLOS SEMPÉ MINVIELLE

Ciudadanía sólo para los honestos

DIRECTORA EDITORIAL

Lourdes González Pérez

EDITOR

Armando Flores Velázquez

ARTE Y DISEÑO

Irasema Tovar Alvarez

CONTACTO

Teléfono: 55 5520 2576 suscripciones@tiempodederechos.mx “Tiempo de Derechos, año 2, número 26, junio 2020, publicación mensual editada por Fundación Aguirre, Azuela, Chávez, Jáuregui, Pro Derechos Humanos A.C., con domicilio en Sierra Candela #43 Col. Lomas de Chapultepec. Del. Miguel Hidalgo C.P. 11000 Ciudad de México. Teléfono 55 5520 2576, correo electrónico suscripciones@tiempodederechos.mx. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo número 04-2018-031510554100-102. ISSN 2594-1070. Licitud de título y contenido número 17140 otorgado por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Impresa por Preprensa Digital S.A. de C.V., con domicilio en Caravaggio 30 Col. Mixcoac Del. Benito Juárez C.P. 03910. Teléfono 55 5611 9653. Este número se terminó de imprimir el 27 de mayo de 2020, con un tiraje de 5,000 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no representan necesariamente la postura del editor. Queda prohibida la reproducción total o parcial de la publicación (contenidos e imágenes) salvo autorización previa de la editorial dada por escrito.”

TERESITA DEL NIÑO JESÚS LÚCIA SEGOVIA

Fuerzas Armadas: Seguridad Social como Derecho Humano

LETICIA FLORES DÍAZ

La infancia también importa

ARTURO ALBERTO GONZÁLEZ FERREIRO

Pandemia y la suspensión del acto reclamado

SECCIONES DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA

SI DE CUENTOS SE TRATA... CUÉNTALO

El indígena incorrecto

PAULO ARTURO FLORES TELLO

CASO JUZGADO

Fuetazos Dignos y Purificadores

ALFONSO HERRERA GARCÍA

TIEMPO DE LIBROS

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EDITORIAL

emos cruzado una larga cuarentena, sin percatarnos que atrás ya casi queda la primavera. El encierro nos ha cambiado, pero tal vez al país no tanto, como tampoco a sus problemas. La pandemia nos deja nuevos retos. Tendremos que recomenzar, resurgir, y así lo haremos. En este apremio hemos vivido, y continuaremos observando, los reclamos al derecho pleno a la salud y el modo de proceder de los juzgadores ante la búsqueda de amparo por las falencias del sistema. Las Fuerzas Armadas son nuevamente requeridas apelando a su disciplina. Son necesarias para coadyuvar a contener al hampa y eludir la corrupción de los civiles. Son muchos los debates y cuestionamientos de esas decisiones, que en estas páginas, por ahora, no trataremos, pero sabemos que los mexicanos confiamos en sus elementos y esperamos que retribuyan con eficacia este sentimiento. En su marcial promesa han ofrecido su vida, la que trasciende hasta lo más íntimo de sus familias. Es ahí donde nos cuestionamos el porqué, entonces, con tanta fragilidad se defiende el Derecho Humano de la seguridad social de los miembros de nuestras Fuerzas Armadas. ¿El ser militares los hace menos humanos que al resto de los mexicanos?, ¿a caso dejan de ser personas? La respuesta parece obvia, pero los hechos insinúan lo contrario, lo que no se debe permitir. También diremos que la infancia siempre importa, pero hoy lo que refleja nuestra sociedad sólo muestra que en algún punto perdimos rumbo, valores y su respeto. La mujer tiene un papel fundamental en la formación de nuestra infancia y a la postre sociedad, y una reconocida magistrada llama a sus congéneres a “retomar la crianza” de “nuestros” hijos, pues si bien la participación del varón es importantísima, no es tan determinante como el de ellas. Con esto y con lo otro iniciamos lentamente nuestro regreso a lo que se ha llamado la nueva normalidad, lo cual festejamos. Es un reinicio, un renacer con todos ustedes estimados lectores.

PROTECCIÃ&#x201C;N Y FUERZAS ARMADAS

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CIUDADANÍA SÓLO PARA LOS HONESTOS Si se observara estrictamente lo dispuesto en la Constitución, a un elevado porcentaje de la población se le tendría que suspender los derechos de ciudadano al no cumplir con las obligaciones contenidas.

CARLOS SEMPÉ MINVIELLE Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Licenciado en Derecho por la UNAM, y doctor en Finanzas Públicas y Gestión y Economía por la Universidad de París.

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Introducción

Para ser ciudadano la Constitución exige, entre otros, tener un “modo honesto de vivir”, por lo que es de suma importancia conocer quiénes cumplen con ese requisito y lo que establece la legislación y la jurisprudencia al respecto. 1.- Requisitos para ser ciudadano

Por ciudadanía se entiende “la capacidad otorgada por la ley para participar en los asuntos políticos del país, que se otorga indistintamente a los hombres y a las mujeres”.1 Para adquirir la ciudadanía mexicana es necesario cumplir los requisitos contenidos en el artículo 34 de nuestra Constitución: Son ciudadanos de la República los varones y mujeres que, teniendo la calidad de mexicanos, reúnan, además, los siguientes requisitos: I.- Haber cumplido 18 años, y II.- Tener un modo honesto de vivir. 1.1 Modo honesto de vivir Según el diccionario de la Real Academia, requisito significa: “circunstancia o condición necesaria para algo”. Luego entonces, se debe comprobar que se cumple con el requisito de tener un modo honesto de vivir. Honesto significa: honrado, recto, probo. No se puede considerar honesto a quien vive en la ilegalidad.

Patria potestad. Su ejercicio no se suspende por las causas que señala el artículo 38 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (Sem. Jud. Fed., 9ª época, tomo VII, abril de 1998, Pleno, tesis núm. XXXII/98, p. 123). 1

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De la población económicamente activa, 57.1% forma parte de la economía informal.2 De ese porcentaje, ¿cuántos operan en la ilegalidad y, por tanto, no cumplen con el requisito de tener un modo honesto de vivir? Por eso es primordial incorporar a la economía formal a ese sector de la población. Pero el gobierno no promueve la incorporación al sector formal, lejos de ello, su política de proporcionar servicios de salud gratuitos y regalar dinero a los que no trabajan, tiene un efecto perverso: mucha gente prefiere seguir formando parte de la economía informal para percibir esos beneficios. Es más, gente que percibe un bajo salario, opta por dejar de trabajar o pasar a formar parte de la economía informal para recibir esos beneficios. En cambio, las empresas tienen dificultad para llenar vacantes en empleos no calificados, como en restaurantes y tiendas.

Foto: Eikon.

El actual presidente enaltece la economía informal y dice que gracias a ella “es que no hubo un estallido en el país”.3 Esas posturas desincentivan la afiliación al IMSS. Paradójicamente, el gobierno ha emprendido una cacería de empresas del sector formal a las que acusa de recurrir a esquemas para reducir sus costos de seguridad social. Hay quienes, junto con sus familias, se dedican a la venta de artículos robados, piratas o de contrabando, y ni se diga de los que viven del robo, incluidos los huachicoleros, a los cuales se les construyó un memorial pagado con dinero público; es decir, con nuestros impuestos. La Suprema Corte ha determinado que “debe considerarse que quien compra objetos robados no […] tiene modo honesto de vivir”.4 Aunado a la política de “abrazos, no balazos”, el presidente dijo a miembros de la Guardia Nacional que “los delincuentes merecen nuestro respeto”, vocablo que según el diccionario de la Real Academia significa veneración. Considero que esa postura no debiera ser la de quien protestó “guardar y hacer guardar la Constitución […] y las leyes que de ella emanen”. La Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales no exige, para la obtención de la credencial para votar, comprobar que se tiene un modo honesto de vivir. Se concreta a exigir los siguientes documentos: acta de nacimiento y documento de identidad con fotografía, preferentemente expedido por autoridad (arts. 135 y 136). En la página de internet del Instituto Nacional Electoral (INE) se requiere, además, comprobante de domicilio, pero no exige demostrar el “modo honesto de vivir”. La única referencia al modo honesto de vivir en la citada ley es respecto a los requisitos para ser integrante de la mesa directiva de casilla (art. 83). En cambio, la Secretaría de la Defensa Nacional sí exige constancia del

Comunicado de prensa núm. 658/18, 17 de diciembre de 2018, p.1, www.inegi.org.mx. El Economista, 31 de marzo de 2019. 4 Condena Condicional. Modo Honesto de Vivir. Sem. Jud. Fed., volumen CX. 2ª parte, 6ª época, 1ª Sala, p. 12.4 2 3

“modo honesto de vivir” para la expedición del permiso extraordinario de transportación de armas de fuego (PETAF), que se otorga a los ciudadanos socios de los clubes de caza y tiro. La constancia debe ser expedida por la autoridad del lugar, empresa u oficina donde labora el interesado indicando cargo, antigüedad e ingresos económicos, y ser renovada cada año. El Código Penal Federal también hace referencia al modo honesto de vivir, al prescribir que, para el otorgamiento del beneficio de la condena condicional, el juez debe tomar en cuenta que el sentenciado tenga un modo honesto de vivir (art. 90). 2.- Evolución de los requisitos

El “sufragio universal” no es tan universal como se pudiera desprender de su denominación, pues se deben cumplir ciertos requisitos para tener derecho a votar. Los requisitos han variado con el transcurso del tiempo y según los países. En las diferentes legislaciones existen requisitos de diversa naturaleza: edad, sexo, nacionalidad, instrucción, situación económica. Anteriormente, en nuestro país se exigía un mayor número de requisitos para obtener la ciudadanía. 2.1 Constitución francesa de 1790 La constitución francesa de 1790, que humanizó el derecho penal, sólo otorgó derecho a votar a quien pagase impuestos.5 2.2 Constitución de Cádiz de 1812 La Constitución de española de Cádiz estuvo vigente en lo que ahora es México y dispuso en su artículo 5 que eran españoles: “Todos los hombres libres nacidos y avecindados en los dominios de las Españas y los hijos de éstos”.6 El artículo 18 estableció: “Son ciudadanos aquellos españoles que por am-

bas líneas traen su origen de los dominios españoles de ambos hemisferios, y están avecindados en cualquier pueblo de los mismos dominios”.7 2.3 Decreto de 1814 El artículo 13 del Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana de 1814 estableció: “Se reputan ciudadanos de esta América todos los nacidos en ella”.8 2.4 Leyes de 1836 El artículo 7º de la primera de las Leyes Constitucionales de la República Mexicana de 1836, preceptuaba que eran ciudadanos: los mexicanos “que tengan una renta anual lo menos de 100 pesos, procedentes de capital fijo o mobiliario, o de industria o trabajo personal honesto y útil a la sociedad”.9 Por su parte, el artículo 10 disponía que los derechos del ciudadano se suspendían, entre otras causas, por “el estado de sirviente doméstico” (fr. II) y por “no saber leer ni escribir desde el año de 1846 en adelante”10. Es decir, dio un plazo de 10 años para aprender. 2.5 Bases Orgánicas de 1843 El artículo 18 de las Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843 disponía que eran ciudadanos: Los mexicanos que hayan cumplido 18 años, siendo casados, y 21 si no lo han sido, y que tengan una renta anual de doscientos pesos por lo menos, procedente de capital físico, industria o trabajo personal honesto. […] Desde el año de 1850 en adelante los que llegaren a la edad que se exige para ser ciudadano, además de la renta dicha antes para entrar en ejercicio de sus derechos políticos, es necesario que sepan leer y escribir.11 En las Bases Orgánicas se dio un plazo de 7 años para que los mexicanos aprendieran a leer y escribir. Conven-

Dietrich Schwanitz, la cultura todo lo que hay que saber, Taurus, 10a. edición, España, 2003, p. 153. Felipe Tena Ramírez, Leyes Fundamentales de México, 1808-1957, Editorial Porrúa, México 1957. p. 60. Ibídem, p. 62. 8 Ibídem, p. 33. 9 Ibídem, p. 207. 10 Ibídem, p. 207. 11 Ibídem, p. 409. 5 6 7

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dría analizar la procedencia de introducir como condición para poder votar en las elecciones federales: saber leer y escribir, estableciendo un plazo suficientemente amplio para su entrada en vigor. Esta propuesta se sustenta en la obligatoriedad de la educación media superior y superior, en términos del artículo 3º constitucional, y en que los analfabetos difícilmente cuentan con los elementos necesarios para un voto razonado. Es predecible la oposición de los políticos, pues la población analfabeta es un semillero de votos fáciles de obtener con dádivas y falsas promesas. 2.6 Reformas de 1847 El Acta Constitutiva y de Reformas de 1847 en su artículo 1º cambió a 20 años la edad para adquirir la ciudadanía independientemente del estado civil, y suprimió el requisito de una renta mínima, siendo suficiente tener “modo honesto de vivir”.12 2.7 Constitución de 1857 El artículo 34 de la Constitución Política de la República Mexicana de 1857 dispuso: Son ciudadanos de la República todos los que, teniendo la calidad de mexicanos, cumplen con: I. Haber cumplido 18 años siendo casados, o 21 si no lo son. II. Tener un modo honesto de vivir.13 2.8 Ley de Matrimonio de 1859 El artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil de 1859, expedida por el presidente Benito Juárez en la ciudad de Veracruz, disponía: Ni el hombre antes de 14 años, ni la mujer antes de los 12, pueden contraer matrimonio. En casos muy graves y cuando el desarrollo de la naturaleza se anticipe a esta edad, podrán los gobernadores de los estados y el del Distrito, en su caso, permitir el matrimonio entre estas personas.14

Esa disposición tomaba en cuenta la realidad existente y la esperanza de vida en esa época, en particular entre la población de bajos recursos. 3. Derechos y Obligaciones

Es importante determinar quiénes son ciudadanos, pues de ello se derivan una serie de derechos y obligaciones de gran trascendencia, como es el derecho al voto. El artículo 35 de la Constitución dispone que son derechos de la ciudadanía: I. Votar en las elecciones populares; II. Poder ser votada en condiciones de paridad para todos los cargos de elección popular […] III. Asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos del país; IV. Tomar las armas en la Fuerza Armada permanente o en los cuerpos de reserva […] V. Ejercer en toda clase de negocios el derecho de petición. VI. Poder ser nombrado para cualquier empleo o comisión del servicio público […] VII. Iniciar leyes […] VIII. Votar en las consultas populares […] IX. Participar en los procesos de revocación de mandato […] En el artículo siguiente se establecen las obligaciones de los ciudadanos: I. Inscribirse en el catastro de la municipalidad, manifestando la propiedad que el mismo ciudadano tenga, la industria, profesión o trabajo de que subsista; así como también inscribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos, en los términos que determinen las leyes. La organización y el funcionamiento permanente del Registro Nacional de Ciudadanos y la expedición del documento que acredite la ciudadanía mexicana son servicios de

Ibídem, p. 472. Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, tomo V, Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Editorial Porrúa, México 1985, p. 34-8. 14 Felipe Tena Ramírez, Óp. cit., p. 642. 12 13

interés público y, por tanto, responsabilidad que corresponde al Estado y a los ciudadanos en los términos que establezca la ley; II. Formar parte de los cuerpos de reserva en términos de ley; III. Votar en las elecciones, las consultas populares y los procesos de revocación de mandato […] IV. Desempeñar los cargos de elección popular […] y V. Desempeñar los cargos concejiles del municipio donde resida, las funciones electorales y las de jurado. 4. Suspensión de derechos de los ciudadanos

Una cosa son los requisitos para adquirir la ciudadanía mexicana contenidos en el artículo 34 constitucional y otra, los supuestos en que los derechos de los ciudadanos se suspenden, previstos en el 38. Así se pronunció el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en una tesis en la que también se precisa que los derechos o prerrogativas de los ciudadanos para participar en los asuntos políticos del país: “ninguna relación tienen con los derechos civiles”, como son los relativos al ejercicio de la patria potestad.15 El artículo 38 dispone: Los derechos o prerrogativas de los ciudadanos se suspenden: I. Por falta de cumplimiento, sin causa justificada, de cualquiera de las obligaciones que impone el artículo 36. Esta suspensión durará un año y se impondrá además de las otras penas que por el mismo hecho señalare la ley; II. Por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión; III. Durante la extinción de una pena corporal; IV. Por vagancia o ebriedad consuetudinaria, declarada en los términos que prevengan las leyes; V. Por estar prófugo de la justicia,

desde que se dicte la orden de aprehensión hasta que prescriba la acción penal; y VI. Por sentencia ejecutoria que imponga como pena esa suspensión. La ley fijará los casos en que se pierden, y los demás en que se suspenden los derechos de ciudadano, y la manera de hacer la rehabilitación. Entre las obligaciones contenidas en el artículo 36, cuyo incumplimiento es causa de suspensión de los derechos del ciudadano, se encuentran las siguientes: I. Inscribirse en el catastro de la municipalidad, manifestando la propiedad que el mismo ciudadano tenga, la industria, profesión o trabajo de que subsista; así como también inscribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos, en los términos que determinen las leyes. La organización y el funcionamiento permanente del Registro Nacional de Ciudadanos y la expedición del documento que acredite la ciudadanía mexicana, son servicios de interés público y, por tanto, responsabilidad que corresponde al Estado y a los ciudadanos en los términos que establezca la ley; III. Votar en las elecciones, las consultas populares y los procesos de revocación de mandato, en los términos que señale la ley; Si se observara estrictamente lo dispuesto en la Constitución, a un elevado porcentaje de la población se le tendrían que suspender los derechos de ciudadano al no cumplir con las obligaciones contenidas en el artículo 36, como son la de inscribirse en el catastro y votar en las elecciones. 4.1 Antecedentes Legislativos Anteriormente, existían en las leyes múltiples causas de suspensión de los derechos de los ciudadanos.

15 Patria potestad. Su ejercicio no se suspende por las causas que señala el artículo 38 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (Sem. Jud. Fed., 9ª época, tomo VII, abril de 1998, Pleno, tesis núm. XXXII/98, p. 123).

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4.1.1 Ley electoral de 1946 En el artículo 43 de la Ley Electoral Federal (D.O.F. 7-I- 1946) se contienen, entre otros, los siguientes casos en que una persona no puede votar: X. Los mendigos habituales y los que vivan de la beneficencia pública y privada; XI. Los que tengan o hayan tenido casas de prostitución pública o clandestina; XII. Los tahúres; y XIII. Los que vivan a expensas de una mujer pública. Por lo que hace a la causal de no tener derecho a votar que se establecía en la fracción X a los que vivían de la beneficencia pública, impediría en la actualidad el voto a un elevado porcentaje de la población. 4.1.2 Y la electoral de 1951 No pueden votar, en términos del artículo 62 de la Ley Electoral Federal (D.O.F. 4-XII-1951), entre otros: los sujetos a interdicción judicial (fr. II), y los asilados en establecimiento para toxicómanos o enfermos mentales (fr.III).

5. Pérdida de la ciudadanía

Así como hay casos que se sancionan con la suspensión de los derechos del ciudadano, hay otros que se castigan con una sanción aún más severa: la pérdida de la ciudadanía, y son los contenidos en el apartado C) del artículo 37 de la Constitución: La ciudadanía mexicana se pierde: I. Por aceptar o usar títulos nobiliarios de gobiernos extranjeros. II. Por prestar voluntariamente servicios o funciones oficiales a un gobierno extranjero, sin permiso del Ejecutivo Federal; III. Por aceptar o usar condecoraciones extranjeras sin permiso del Ejecutivo Federal. El Presidente de la República, los senadores y diputados al Congreso de la Unión y los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación podrán libremente aceptar y usar condecoraciones extranjeras; IV. Por admitir del gobierno de otro país títulos o funciones sin previo permiso del Ejecutivo Federal,

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Los ciudadanos tienen la obligación de inscribirse en el catastro municipal. Foto: Depositphotos.

exceptuando los títulos literarios, científicos o humanitarios que pueden aceptarse libremente; V. Por ayudar, en contra de la Nación, a un extranjero, o a un gobierno extranjero, en cualquier reclamación diplomática o ante un tribunal internacional, y VI. En los demás casos que fijan las leyes. 5.1 Causales anacrónicas Buena parte de las causas de pérdida de la ciudadanía previstas en el apartado C) del artículo 37 constitucional, son anacrónicas e implican un trámite burocrático innecesario. Además, constituyen una sanción excesiva, contraria al artículo 22 de la Carta Magna que dispone: “Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado.” Cuando en 1997 se propuso suprimir las causales de pérdida de la ciudadanía por no obtener el permiso del Ejecutivo, se argumentó que se iban a quedar sin trabajo los empleados que se encargaban de la tramitación de los permisos.

5.1.1 Títulos nobilarios La pérdida de la ciudadanía por aceptar o usar títulos nobiliarios de gobiernos extranjeros (fr. I) es una reminiscencia de la constitución francesa de 1790, la cual suprimió los títulos de nobleza.16 Pero la actual constitución francesa ya ni lo menciona. Anteriormente, era causa de pérdida de la nacionalidad si el título nobiliario implicaba sumisión a un gobierno extranjero. Pero al admitirse la doble nacionalidad, y ya no ser causa de pérdida de ésta, se suprimió esa causal, pero se mantuvo como causa de pérdida de la ciudadanía aceptar títulos nobiliarios, lo cual se considera excesivo. Ya el artículo 12 de la Carta Magna dispone que: “En los Estados Unidos Mexicanos no se concederán título de nobleza ni prerrogativas y honores hereditarios, ni se dará efecto alguno a los otorgados por cualquier otro país”. Luego entonces, si en México no se da efecto alguno a los títulos nobiliarios, parece excesivo que se sancione con la pérdida de la ciudadanía. La segunda parte del artículo 12 constitucional de que no se dará efecto

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alguno a los títulos de nobleza otorgados por otro país, es un anacronismo, se aparta de la realidad. El gobierno mexicano tiene que dar a los monarcas extranjeros el tratamiento que les corresponde. En el muy remoto caso que viniera a nuestro país la Reina Isabel, no se le podría decir señora Isabel para cumplir con nuestra Constitución de no darle efecto a su título de reina. 5.1.2 Servicios Es causa de pérdida de la ciudadanía prestar servicios oficiales a un gobierno extranjero sin permiso del Ejecutivo Federal (fr. II). Esta causal no tiene justificación en la actualidad y sólo da lugar a un trámite burocrático para dar permiso a los choferes, jardineros y mozos de las embajadas. Lo mismo se puede decir de la causa de pérdida de la ciudadanía: admitir del gobierno de otro país, títulos o funciones sin previo permiso del Ejecutivo Federal, exceptuando los títulos literarios, científicos o humanitarios (fr. IV). 5.1.3 Condecoraciones Es causa de pérdida de la ciudadanía aceptar o usar condecoraciones extranjeras sin permiso del Ejecutivo Federal (fr. III). Es excesiva la sanción de pérdida de la ciudadanía por el simple hecho de no pedir permiso. Atinadamente, ya no es necesario el permiso del Congreso Federal o la Comisión Permanente, sino que es suficiente el del Ejecutivo Federal; pero no deja de ser una disposición obsoleta. Cada vez que había una visita oficial o de Estado, se presentaba un elevado número de solicitudes de permiso para aceptarlas. Los propios legisladores que conocían de las solicitudes se referían despectivamente a ese trámite: de permisos para “corcholatas”. En 2013, se suprimió la necesidad de obtener permiso para aceptar condecoraciones en el caso del Presidente de la República, los senadores y diputados

federales y los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. No existe razón para discriminar, se debiera suprimir el requisito de obtener ese permiso para todos los ciudadanos. 6. Restricciones para la doble nacionalidad

Ya no es causa de pérdida de la nacionalidad mexicana la adquisición de otra nacionalidad, pero el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución contiene limitantes para los mexicanos que adquieran otra nacionalidad: El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de la presente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva también será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión. La Constitución y múltiples leyes (D.O.F. 23-I-1998) reservan a los mexicanos por nacimiento que no adquieran otra nacionalidad, el acceso a diversos cargos y funciones: presidente de la República, secretario de Estado, ministro de la Suprema Corte de Justicia, magistrado y juez federal, diputado federal, senador, embajador, cónsul general, corredor público, entre otros. Pero el cuarto párrafo del artículo que se comenta llega al extremo de exigir la nacionalidad mexicana por nacimiento y no adquirir otra nacionalidad para todos los que trabajen en barcos y aeronaves: Esta misma calidad será indispensable en capitanes, pilotos, patrones, maquinistas, mecánicos y, de una manera general, para todo el personal que tripule cualquier embarcación o aeronave que se ampare con la bandera o insignia mercante mexicana. Será también necesaria para desempeñar los cargos de capitán de puerto y todos los servicios de practicaje y comandante de aeródromo.

Dietrich Schwanitz, La Cultura todo lo que hay que saber Taurus 10a. edición, España, 2003, p. 153.

Esa disposición se origina en una pretendida defensa de la soberanía pero, aunque se trata de ocupaciones muy dignas, no se justifica exigir la nacionalidad mexicana por nacimiento para los tripulantes, aeromoza, maquinistas y mecánicos de un barco o avión con bandera mexicana. Considero que, salvo casos de excepción, no se debe exigir la nacionalidad mexicana por nacimiento para desempeñar un empleo. Para que pudiera Paco Ignacio Taibo II, que es mexicano por naturalización, ser nombrado director general del Fondo de Cultura Económica, se reformó la fracción I del artículo 21 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales (D.O.F 1-III-2019), para suprimir el requisito de ser mexicano por nacimiento y baste la ciudadanía mexicana. Es paradójico que haya sido el partido en el poder, sedicente defensor de la soberanía, el que haya promovido una reforma aplicable no sólo a esa entidad paraestatal sino a todas, con el único fin de beneficiar a un ciudadano en particular. En cambio, continúa ese requisito para ocupaciones como la de tripulante de embarcaciones. Se debe tomar en consideración que muchos norteños, incluidos altos funcionarios públicos, se desplazan a Estados Unidos para que sus hijos tengan también la nacionalidad americana. Es así que varios gobernadores del norte del país tienen esa nacionalidad. En cambio, los mexicanos que viven cerca de la frontera sur, no tratan de obtener la nacionalidad guatemalteca o beliceña. También es frecuente que los descendientes de europeos tramiten la nacionalidad de sus padres o abuelos, ya que ello les facilita estudiar o trabajar en el extranjero.

quisito establecido en la fracción II del artículo 34 de la Constitución de “tener un modo honesto de vivir”. II. Reformar la Constitución para suprimir la mayoría de las causas de pérdida de la ciudadanía contenidas en el apartado C) del artículo 37. III. Reducir el número de cargos y funciones para los que se exige ser mexicano por nacimiento y no adquirir otra nacionalidad.

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17 No votar es una causal para perder la ciudadanía.

Propuesta

I. Exigir a los que soliciten la expedición de la credencial de elector, comprobar que cumplen con el re-

Foto: Eikon.

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FUERZAS ARMADAS: SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO HUMANO Ser militar o marino es una profesión que trasciende en la vida misma de quien ejerce y sus familias; no hay argumento para desconocer sus Derechos Humanos, al contrario, el Estado debe generar mayor protección.

TERESITA DEL NIÑO JESÚS LÚCIA SEGOVIA Maestra en Derechos Humanos por la Universidad Iberoamericana, con mención honorífica; Especialista en Derecho Militar por la Universidad Anáhuac, con mención honorífica. Secretaria de Estudio y Cuenta en la SCJN. Actualmente, litigante en defensa de los derechos de los militares, marinos y sus familias.

as Fuerzas Armadas (en adelante FAS) son la institución del Estado que, a partir del monopolio del uso legítimo de la fuerza, cumple con la importante misión de garantizar tanto la seguridad de la sociedad que habita en el territorio de aquel, como la estabilidad del régimen constitucional que rige su vida y esencia. Están integradas por hombres y mujeres, todos de nacionalidad mexicana que, al incorporarse formalmente al Ejército, a la Marina o a la Fuerza Aérea, ofrecen incluso sus propias vidas para salvaguardar la seguridad de la nación y se someten a un régimen de máxima disciplina y entrega que trasciende, incluso, a sus familias. Sin embargo, el hecho de que la pertenencia a las FAS sea una profesión que trasciende de tal manera en la vida de sus integrantes y familias que se convierte en un estilo de vida, no puede articularse como un argumento para desconocer sus Derechos Humanos; lejos de ello, debiera ser la causa que generara mayor protección por parte del Estado. En efecto, los hombres y mujeres que integran nuestras FAS no pierden su calidad de “personas” al adquirir la de militares, pues ello implicaría generar una nueva categoría, tal como sucedía en antaño con los esclavos, los que no eran ciudadanos de un Estado, los de origen judío o tantos otros ejemplos de discriminación grupal que en la historia se utilizaron para negar el disfrute de derechos a alguna categoría de seres humanos. Esto se puede comprobar si se observa que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, al definir el término “militar”, y para los efectos del presente artículo, señala que es “la persona que pertenece a las FAS de un país”1; asimismo, cabe recordar que el 1 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, https:// dle.rae.es/militar?m=form, consultado el 15 de enero de 2020.

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artículo 1º constitucional claramente establece que: “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los Derechos Humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección”; mientras que el artículo 1.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos2 señala que: “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”; sin que en ningún caso se excluya de la protección a las personas que ostenten la calidad de integrantes de las FAS. En efecto, tanto la Constitución Federal como los tratados internacionales en la materia reconocen de forma expresa que todas las personas, entendidas como cualquier ser humano, son titulares de sus Derechos Humanos y, como tal, tienen derecho a gozar de ellos; de ahí que, si bien se justifica la restricción de ciertos derechos humanos para los integrantes de las FAS, lo cierto es que ésta debe cumplir dos condiciones necesarias, a saber: 1.- la restricción no deberá ser tal que afecte o desaparezca el núcleo básico de los Derechos Humanos de la persona y, 2.- sólo se pueden restringir aquellos derechos cuya plenitud de goce afecte la misión de las FAS. En este orden de ideas, la fracción XIII del apartado B, del artículo 123 de la Constitución Federal establece, en lo que interesa a este artículo, que: “Los militares, marinos, personal del servicio exterior, agentes del Ministerio Público, peritos y los miembros de las instituciones policiales, se regirán por sus propias leyes”; lo cual, implica que tanto el máximo instrumento nacional como los tratados internacionales reconocen a los militares y marinos el Derecho Humano a la seguridad social. La anterior conclusión guarda lógica con las condiciones necesarias que se deben cumplir para restringir los Derechos Humanos de los miembros de las FAS, ya que, por un lado, la seguridad social es de esos derechos, cuya plenitud de goce y ejercicio en nada afecta la viabilidad de sus misiones y, 2

por el otro, reconoce la existencia de un núcleo duro del derecho, dejando a la normativa secundaria la regulación específica del mismo. Ahora bien, esto implica que la norma secundaria, en este caso la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas (en adelante LISSFAM), debe contener la regulación específica del derecho de seguridad social para los militares, marinos y sus familias, sin que tal desarrollo pueda tener el efecto de desconocer del núcleo básico del derecho en cuestión; por lo que, en caso de hacerlo, tal normativa resultaría inconstitucional e inconvencional. Establecidas las premisas anteriores, a continuación se precisarán tres aspectos concretos de la LISSFAM que se considera restringen o desconocen el núcleo básico del Derecho Humano a la seguridad social, en alguna de sus dimensiones, de militares, marinos o sus familias. 1.- Artículos 50 y 51 fracción I.

Artículo 50. La baja en el Ejército, Fuerza Aérea y Armada de México, salvo la que se ordene por muerte del militar y la señalada en la fracción V del artículo 36 de esta Ley, extingue todo derecho a reclamar haber de retiro, compensación o pensión que se hubiere generado durante la prestación de los servicios militares. Artículo 51. Los derechos a percibir beneficios de retiro se pierden por alguna de las siguientes causas: I. Baja del Ejército, Fuerza Aérea o Armada de México; En principio debe señalarse que, si bien se considera que las demás fracciones del artículo 51 en comento también se encuentran viciadas de inconstitucionalidad e inconvencionalidad por vulnerar, entre otros, el Derecho Humano de seguridad social, lo cierto es que en el presente artículo sólo hare-

Por citar sólo un ejemplo del contenido de los Tratados Internacionales en Materia de Derechos humanos.

mos referencia a la fracción I, del citado precepto normativo. Ahora bien, el derecho a la seguridad social está reconocido como uno de los Derechos Humanos de eficacia nacional e internacional3 y, como tal, participa con los demás de las características de universalidad, inalienabilidad, indivisibilidad e interdependencia; tiene la finalidad de contribuir a asegurar que las personas alcancen una vida plena y digna; y se le reconoce a “toda persona”, por lo que es un Derecho Humano y no un privilegio castrense. Sobre el particular, es procedente recordar que en la exposición de motivos que dio lugar a la reforma constitucional que incorporó el apartado B del artículo 123, dentro del cual se encuentra inmersa la fracción XIII, relativa a la seguridad social de los militares o marinos y el Derecho Humano de recibir una pensión o haber de retiro, quedó de manifiesto que las garantías sociales en ningún caso pueden restringirse; por lo que, si bien la fracción XIII del citado precepto constitucional establece que los militares se regirán por sus propias leyes, lo cierto es que la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación4 ha clarificado que la legislación relativa al sector militar no constituye un ámbito externo o superior a la Constitución Federal, pues la validez de legislación en materia castrense se encuentra condicionada al respeto del contenido de los Derechos Humanos reconocidos tanto por la Carta Magna como por los diversos tratados internacionales. No obstante, los artículos en análisis establecen que el militar o marino que sea dado de baja de las Fuerzas Armadas perderá todo derecho de seguridad social; es decir, los citados preceptos le-

gales establecen la pérdida del núcleo duro de un Derecho Humano a partir de una resolución emitida por autoridad administrativa y sin considerar el tiempo de servicio que haya prestado el militar. En este orden de ideas, un primer vicio constitucional y convencional se articula debido a que la citada normativa condiciona la titularidad de un Derecho Humano a la condición de permanencia vitalicia en las Fuerzas Armadas,5 entendiendo, entonces, a la seguridad social, en todas sus dimensiones, como una prerrogativa o privilegio castrense y no como un Derecho Humano que le pertenece a toda persona por el simple hecho de ser persona; concepción que, como ha quedado planteado en los párrafos anteriores, es contraria al entendimiento que constitucional y convencionalmente se hace de la seguridad social. Sumado a ello, al no prever que la pérdida del derecho es sólo aplicable para los casos en los que los militares o marinos no hayan cumplido previamente con un mínimo de 20 años de servicio6 o que no se haya actualizado, previo a la baja, alguna de las causales que hacen procedente el retiro, se asignan iguales consecuencias jurídicas a supuestos diversos, pues priva del régimen de seguridad social tanto a los que hubieren cumplido con el mínimo de 20 años de servicio, como a los que sólo hubieren prestado uno, aun cuando los primeros han entregado su vida laboral útil a las instituciones armadas y, por la edad en la que fueran dados de baja, les sea imposible laborar los años suficientes en otro lugar para hacerse acreedores de un régimen de seguridad social, por lo que son con-

Declaración Universal de los Derechos Humanos, articulos 22 y 25, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre articulo 16, Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos (Protocolo de Buenos Aires) articulo 43, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales articulos 9 y 11, y Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ¨Protocolo de San Salvador¨ articulo 9. 4 Amparos en revisión: 1015/2005, 2146/2005, 810/2006, 1285/2006 y 1659/2006, resueltos todos por el Pleno en sesión de 27 de febrero de 2007. Amparos en revisión: 510/2004, 1185/2004, 1666/2005, 259/2005, 936/2006 y 1200/2006, resueltos por el Pleno en sesión de 6 de marzo de 2007. Amparo en Revisión 36/2012, resuelto por la Primera Sala en sesión de 7 de marzo de 2012. 5 Los militares en retiro no dejan de ser militares sino hasta su muerte, es decir, siempre se encuentran sujetos a la normativa castrense y a las órdenes del mando. (artículo 137 de la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos; artículo 71 de la Ley Orgánica de la Armada de México, artículo 1º de la Ley de Disciplina del Ejercito y Fuerza Aérea Mexicanos; artículo 1º de la Ley de disciplina para el Personal de la Armada de México; articulo 324 del Reglamento General de Deberes Militares; articulo 148 del Reglamento General de Deberes Navales.). 6 Mínimo de años considerado por la Ley del ISSFAM para ser sujeto del régimen de seguridad social de acuerdo con el articulo 24, fracción VI, de la Ley de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas. 3

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Los hombres y mujeres que integran nuestras FAS no pierden su calidad de “personas”. denados a una vida de miseria, sin atención médica y sin posibilidad de sustentar una vida digna. Así pues, con fundamento en la normativa en análisis, se violentan varios Derechos Humanos a los militares y marinos que son dados de baja por una autoridad administrativa (no jurisdiccional) después de haber servido un mínimo de 20 años en las FAS, bajo la premisa de que han roto su vinculación con las Fuerzas Armadas, cuando esto no es un requisito que se exija al resto de la población mexicana, a quienes no se les pide la continuación de su vínculo laboral o administrativo; de ahí que se considera que, en estos casos, la normativa en análisis genera que el Estado deje de cumplir su obligación de garantizar el Derecho Humano de la seguridad social para este grupo de mexicanos. Además de lo expuesto, los artículos en comento constituyen una doble

sanción ante la comisión de faltas disciplinarias (que no delitos), pues el militar o marino que cometa éstas, no sólo será dado de baja de las FAS, sino que, además, pese a haber cumplido con un mínimo de 20 años de servicio, perderá su derecho y el de su familia a la seguridad social, sin que tal aspecto haya sido determinado por una autoridad judicial, bajo el respeto del Derecho Humano al debido proceso. Todo lo cual, se considera, constituye una pena de las prohibidas por el diverso 22 constitucional, al contener una pena inhumana y trascendente, ya que priva de un Derecho Humano y afecta a terceras personas vulnerables y no involucradas que, en el caso, es la familia de los militares o marinos, además de que no corresponde a los fines que persigue la penalidad, esto al introducir un elemento que no tiene vinculación con la conducta que se pretende sancionar y, por ende, con la realidad de la acción a castigar.

2.- Artículos 38, fracciones III y IV y 39.

Artículo 38.- “Se consideran familiares de los militares, para los efectos de pensión y/o compensación: (…) III. La madre; IV. El padre; (…)”. Artículo 39.- “Los familiares mencionados en cada una de las fracciones del artículo anterior, excluyen a los comprendidos en las siguientes, salvo los casos de los padres, los cuales pueden concurrir con los familiares señalados en las fracciones I y II, siempre que demuestren su dependencia económica con el militar.”

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Finalmente, se hace notar que en los artículos reclamados, el legislador no fijó los parámetros mínimos y máximos para la imposición de la pérdida de los derechos de seguridad social como sanción, es decir, estableció que en todos los casos donde se decrete la baja se perderán de forma ineludible estos Derechos Humanos, con lo cual no existe la posibilidad de graduar la sanción de la pérdida de los derechos de seguridad social; transgrediendo con ello el artículo 22 constitucional, al convertirse en una pena desproporcionada.7

Como puede observarse de la interpretación conjunta de ambos preceptos legales, la LISSFAM da prioridad al reconocimiento de la titularidad del Derecho Humano de seguridad social a la madre, respecto del padre; sin que se justifiquen las razones de dicha diferenciación. Ahora bien, es conveniente señalar que la igualdad entre el varón y la mujer ante la ley, prevista en el artículo 4º constitucional y sus correspondientes de tratados internacionales,8 se encuentra relacionada al principio general de igualdad para los gobernados, previsto en el artículo 1º constitucional y estrechamente vinculada con la prohibición de discriminación por género. Sobre el particular, resulta relevante traer a colación lo señalado por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “(…) el Comité considera que el término “discriminación”, tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se base en determinados moti-

7 No pasa inadvertido que la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha referido a la constitucionalidad de los preceptos en análisis; sin embargo, tales criterios no se contraponen a lo expuesto en el presente artículo, en virtud de que éstos fueron emitidos en confronta con el derecho al trabajo, o respecto de miembros de las FAS que no habían cumplido un mínimo de 20 años, además de que en ninguna de las ejecutorias de las que derivaron tales criterios se estudiaron los aspectos destacados en esta líneas, posiblemente por haberse interpuesto las demandas previo a la reforma constitucional de derechos humanos que generó un parteaguas en nuestro país. 8 Por cuanto hace al marco jurídico internacional relativo al derecho humano en cuestión conviene destacar, desde la perspectiva convencional del sistema universal los artículos 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los artículos 2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ; y por cuanto hace al sistema convencional interamericano destacan el preámbulo y artículo II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los artículos 1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

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vos, (…) o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.”9 “La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, (…). No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza.”10 Siendo esto así, puede afirmarse que con la igualdad prevista por el artículo 4º constitucional y en diversos instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos, más que un concepto de identidad, se trata de ordenar al legislador que no introduzca distinciones entre ambos géneros y, si lo hace, éstas deberán ser razonables y justificables; no obstante ello, los artículos en análisis proporcionan la primacía o ventaja del derecho a recibir los beneficios de pensión y compensación a la madre, colocada en la fracción III, respecto del padre, colocado en la fracción IV, sin que el texto, literalidad de la norma, o su exposición de motivos, justifique este trato distinto en otra razón que no sea, exclusivamente, la diferencia de género, proscrita por el orden fundamental y por la propia dignidad humana. 3.- Reforma al Artículo 38, fracción I.

Artículo 38 Anterior al 9 de julio de 2003.- “Se consideran familiares de los militares para los efectos de este capítulo: I.- La viuda sola o en concurrencia con los hijos o estos solos, siempre que las mujeres sean solteras y los varones menores de edad, o mayores incapacitados o imposibilitados para

trabajar en forma total y permanente si son solteros. Los hijos mayores de edad incapacitados o imposibilitados para trabajar en forma total y permanente siempre que el padecimiento o enfermedad que lo coloque en dicha situación sea de origen congénito o se haya contraído dentro del período de la vigencia de sus derechos.” Artículo 38 vigente.- “Se consideran familiares de los militares, para los efectos de pensión y/o compensación: (…) I. La viuda o el viudo solos o en concurrencia con los hijos, o estos solos si son menores de edad; si son mayores de edad, que no hayan contraído matrimonio o establecido una relación de concubinato, si comprueban cada año, mediante la presentación del certificado de estudios correspondiente, que se encuentran estudiando en instituciones oficiales o con reconocimiento de validez oficial de nivel medio superior o superior, con límite hasta de 25 años de edad, siempre que acrediten mediante información testimonial que dependían económicamente del militar. Los hijos mayores de edad incapacitados o imposibilitados para trabajar en forma total y permanente siempre que el padecimiento o enfermedad que lo coloque en dicha situación sea de origen congénito o se haya contraído dentro del período de la vigencia de sus derechos”. La redacción del artículo 38 anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de julio de 2003 era acorde con una realidad mexicana en la que permeaba la visión que establecía una clara división de los roles atribuidos al hombre y a la mujer; siendo que ésta última se encargaba del cuidado de la casa, de los hijos y de los padres, mientras que era el género masculino el que

Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Observación General No. 18, “No Discriminación”, 37o período de sesiones, 1989, parr. 7. Corte Interamericana, Opinión Consultiva OC-4/84, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización, 19 de enero de 1984, párr. 55. 9

tradicionalmente tenía asignado el rol de proveedor; así pues, el citado precepto legal protegía la subsistencia económica de las hijas (mujeres) que no hubiesen contraído nupcias, por lo que económicamente dependían de sus padres militares, a cuyo cuidado consagraban su vida. Por su parte, la redacción actual de la fracción I del citado precepto legal, responde a una nueva realidad, en la que se pretende que el género no resulte un factor determinante en el reparto de funciones domésticas y laborales, lo que implica que la mujer tiene o debiera tener las mismas oportunidades de estudiar, desempeñarse profesionalmente y, por ende, ser económicamente independiente. En este orden de ideas, si bien la reforma en comento tiene la lógica de lograr un trato igualitario, lo cierto es que, al no contener un artículo transitorio, desconoce la realidad de las hijas que, habiéndose incorporado al régimen de seguridad social que reconocía la realidad mexicana donde existía un claro dominio social del hombre sobre la mujer, en la que a ésta se le concebía únicamente como madre y ama de casa que debía permanecer en el hogar y velar por el cuidado y bienestar de los miembros de la familia, se dedicaron por años al cuidado de sus padres sin buscar tener estudios u oportunidades de desarrollo profesional que, a la larga, les permitieran tener un sustento digno de vida. En efecto, la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación11 ha reconocido que las mujeres, tradicionalmente, tenían encomendado el cuidado de sus familias y que los hombres (esposos o padres) se encargaban de proveer el sustento de los integrantes de aquéllas, siendo ésta una realidad que no se modifica de un día para otro y, mucho menos, en las familias que, al momento de la reforma, llevaban años funcionando bajo dicha distri-

bución de roles y funciones; por lo que la citada norma legal desconoce al grupo de mujeres (hijas solteras de militares y marinos) que quedaron atrapadas en el periodo de transición y que perdieron la oportunidad de desarrollarse conforme al régimen actual de trato igualitario. Así pues, la reforma que se comenta tiene el efecto de desconocer los derechos humanos de seguridad social, vida digna y progresividad, entre otros, de aquellas hijas solteras que, al momento de la entrada en vigor de la nueva normativa, llevaban ya varios años ejerciendo el rol tradicional de género, pues para entonces ya habían tomado una serie de decisiones que repercutirían a lo largo de su vida, tales como la ausencia de estudios, de elección de pareja o la pérdida de oportunidades de desarrollo profesional y/o laboral; con lo cual se les imposibilita tener un sistema de seguridad social que asegure una vida digna en su vejez, generado como consecuencia de su propio desempeño laboral y, al mismo tiempo, se les retira el que les correspondía por parte de sus padres, al haberse quedado al cuidado de éstos. En conclusión, sería deseable que todas las autoridades del Estado mexicano comprendieran que los hombres y mujeres que forman parte de las Fuerzas Armadas Mexicanas no pierden su condición de personas al adquirir la de militares y marinos y que sus familias merecen igual o mayor protección que el resto de las familias mexicanas, pues su sacrificio en favor de la Nación debiera ser reconocido, entre otras cosas, mediante una protección legal reforzada, en particular cuando a los derechos y dimensiones de la seguridad social se refiere; sin embargo, mientras tal entendimiento no se realice, siempre existe el juicio de amparo para hacer valer el respeto y protección de sus Derechos Humanos.

ADR 1573/2011, resuelto por la Primera Sala en sesión de 7 de marzo de 2012.

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Se violentan varios Derechos Humanos a militares que son dados de baja por una autoridad administrativa.

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LA INFANCIA TAMBIÉN IMPORTA Las mujeres estamos a tiempo de retomar la dirección de la crianza de los hijos, pues en los últimos tiempos hemos cedido terreno; es una tarea donde el papel del hombre es importante, pero el de nosotras, toral.

LETICIA FLORES DÍAZ Magistrada Federal adscrita al Decimoquinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Doctora en Derecho con mención honorífica por la Universidad Nacional Autónoma de México. Autora de la obra Agresión sexual infantil. Orígenes, consecuencias y tratamiento penitenciario. Un estudio transdisciplinario. Ed. Porrúa. 2017.

Los niños son como el cemento húmedo, todo lo que los toca deja huella. Haim G. Ginott

ueli1 escribe: “A pesar de la manipulación y el uso alevoso y perverso de los medios de comunicación masiva, las imágenes de tortura no hacen sino constatar que hemos perdido el rumbo. Quizá aún haya tiempo de enmendar tantos errores. Pero para ello habrá que estudiar con más profundidad la naturaleza humana… Freud amplía la noción de psique y al lado opuesto de la razón halla el inconsciente y en oposición al instinto de vida encuentra el instinto de muerte y establece la posibilidad de concebir como parte constitutiva de lo humano, esa fuerza contraria a la razón, determinante para explicar lo que hasta entonces había quedado inaccesible a la ciencia. Freud no es aceptado por la academia positivista propietaria de la ciencia, porque la ciencia es hija de la razón que no acepta al inconsciente, al no ser medible ni predecible ni verificable. La estructura del universo se

va descifrando por la actitud omnipotente del hombre que no considera límites físicos, ni sociales ni morales a sus actos, pues cree que es el mismo ser quien los inventó. Sin embargo, tanto cientificismo que deja de lado a la psicología de las profundidades de Freud no ha podido, sino por el contrario, frenar la descomposición social y la violencia y la capacidad de la destructividad humana.” Como sociedad cabe preguntarnos ¿Dónde perdimos rumbo? ¿En qué momento dejamos los valores de lado? El caso Fátima2 nos horrorizó, nos unió como sociedad en un reclamo de justicia, pero desgraciadamente no fue “el caso”... fue un caso entre muchos, y nuestra frase no se dirige a minimizar, al contrario sea entendido, porque los datos oficiales reportan al menos 11 mil 72 niños y niñas desaparecidos al 31 de diciembre de 20193 y se habla de mil 500 no localizados en el mes

de enero de 2020.4 La Red por los Derechos de la Infancia reporta que 4 menores de edad desaparecen por minuto. El caso de Fátima nos puso contra la pared porque los medios de comunicación lo difundieron, pero de no ser así pudo pasar tan inadvertido como otros miles. ¿Por qué necesitamos de un caso publicitado para voltear a ver a nuestros niños? Feminismo, Movimientos LGBT+ se manifiestan, protestan, van a paro, acaparan en mucho el reclamo de derechos… son movimientos de adultos, reclamo de adultos. En esta lucha por lograr visibilidad y escalar en el logro de derechos, quedó atrapada una infancia: la infancia olvidada de quienes ahora someten, torturan o matan, y también pareciera haber quedado olvidada la infancia de los niños de estos tiempos, sus derechos, sus sueños… su existencia. Todo homicidio, tortura o humillación son actos de odio, no sólo los que se cometen contra mujeres,

CUELI, José, “Fátima”, La Jornada, México, 22 de febrero de 2020. Consultado en https://www.jornada.com.mx/2020/02/22/cultura/a04a1cul El martes 11 de febrero de 2020 la niña de nombre Fátima fue raptada en la colonia Santiago Tulyehualco, Xochimilco, en la Ciudad de México. El 15 de febrero se halla el cuerpo de la niña en la colonia los Reyes, el Tláhuac, a dos kilómetros de donde desapareció, con huellas de tortura y agresión sexual terribles. Un escándalo que todo el país conoció a través de los medios de comunicación (nota del editor). 3 MARTÍNEZ, Aníbal, “México busca a 11 mil niños desaparecidos; ‘alerta Amber no sirve’ ”, Excélsior, México,19 de enero de 2020. Consultado en https://www.excelsior.com.mx/nacional/mexico-busca-a-11-mil-ninos-desaparecidosalerta-amber-no-sirve/1359092 1 2

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también los que se perpetran contra los hombres; pero sobre todo los que se dirigen a nuestros niños. No podemos hablar sólo del odio a las mujeres y niñas, si ello fuera así no habría hombres y niños asesinados, ultrajados, humillados, violados o desaparecidos. Entendemos que el contexto es diferente, pero no por ello menos importante. Las mujeres enarbolamos banderas feministas, luchas contra un sistema que afirmamos nos anula, nos discrimina y nos mata; nos levantamos denunciando que en nuestra contra se cometen actos de violencia conyugal y que se ha visto incrementada en estos tiempos de aislamiento social por la pandemia de Covid-19; arrojamos piedras como si estuviéramos libres de culpa. Ciertos estamos de que las circunstancias no son igual para todas, pero cabe preguntar ¿no fuimos las mujeres partícipes

en la educación de la infancia de antaño, de los adultos de hoy?, ¿acaso las mujeres no lastimamos también a otras mujeres y niñas, a hombres y niños?, ¿las autoridades están obligadas a librarnos de todo mal, incluso en contra de nuestras decisiones?, ¿acaso una gran mayoría de nosotras no elegimos libremente al compañero conyugal? Hemos reprochado los actos de odio, nos hemos manifestado, pero ¿qué hacemos para evitar que los futuros adultos incurran en la violencia que nos lacera como sociedad?, ¿qué hacemos para educar futuros hombres y mujeres conscientes de la necesidad de actuar con empatía y seguridad en ellos/ as mismos?, ¿qué hacemos para educar holísticamente?, ¿hemos reflexionado en que los adultos somos responsables de educar la mente, el cuerpo, las emociones y el espíritu infantiles?, ¿nos hemos

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detenido a reflexionar en que el ejemplo que demos es determinante en las acciones que emprenderán nuestros niños en su adultez?, ¿cuántas de nosotras que ahora reclamamos igualdad sabemos realmente la trascendencia de ese término para nuestra infancia? Fátima murió porque una mujer la entregó a su verdugo; pero no fue un caso aislado, “en el filicidio (homicidio de un hijo) rondamos el 70% de mujeres autoras y en el neonaticidio (homicidio cometido durante las primeras horas de vida) puede llegar al 95%, esto en líneas generales y a nivel mundial... cuanto menor es la edad de la víctima más posibilidad hay de que el autor sea una mujer que lo cuida; su madre o alguien muy cercano… el horror entre las paredes… hay un sector feminista exacerbado que no permite la visión global de la mujer. Somos maestras de la manipulación y del maltrato psicológico. Y hay una verdad oculta: la de los hombres maltratados”.5 Recapitulando en algunos medios noticiosos de 2019 y 2020, advertimos gran cantidad de casos de mujeres que perpetran violencia extrema contra infantes, mencionemos sólo algunos tomados de países al azar: En México, entre dos paredes, se encontró a una recién nacida con vida, su madre detenida por abandonarla;6 otra mujer abandonó a sus hijos pequeños en una tienda en dos ocasiones en el mismo día, primero para darles una lección y luego para emprender una acción persecutoria de quien la inquirió;7 a Sofía, de dos meses de edad, su madre la privó de la vida.8 En España, se declaró culpable a una

DE LA LUZ, Ana, “Desaparecen 1,500 niños sólo en 2019”, El Mundo de Códova, Veracruz, 18 de febrero de 2020. Consultado en https://www.diarioelmundo.com.mx/index.php/2020/02/18/desaparecen-1500-ninos-solo-en-2019/ 5 VICENTE de, Beatriz, “Los filicidios están cometidos casi en el 70 por ciento por mujeres. La criminalidad femenina ronda el 10 por ciento pero se dispara en la familia”, ABC España, España, 16 de mayo de 2019. Consultado en https://www.abc.es/espana/abci-filicidios-estan-cometidos-caso-70-ciento-mujeres-201905160155_noticia.html 6 Aristegui Noticias, 3 de marzo de 2020. Consultado en https://m.aristeguinoticias.com/0303/mexico/rescatan-a-bebe-atratada-en-paredes-de-domicilio-en-iztacalco-su-madre-profuga-video/ y Tiempo de la Noticia, 6 de marzo de 2020. Consultado en https://tiempo.com.mx/noticia/arrestaron_a_mujer_que _arrojo_a_su_bebe_entre_muros_ciudad_de_mexico_marzo_2020/ 7 LASTRA GUERRERO, Gilberto, Milenio 2020, 13 de marzo de 2020. Consultado en https://www.milenio.com/virales/lady/-manoseada-fiscalia-durango-investiga-caso 8 El Universal, 8 de enero de 2020. Consultado en https://www.el universal.com.mx/metrópoli/cdmx/mujer-mata-su-bebe-e-intenta-suicidarse-en-la-gam 4

mujer por asesinar a su bebé a las pocas horas de su nacimiento;9 una mujer es detenida al encontrarse en su domicilio semienterrado el cuerpo sin vida de su bebé recién nacido;10 en 2018, se contabilizaron 12 filicidios perpetrados por las madres de los infantes.11 En Alemania una enfermera intentó provocar la muerte de cinco bebés con morfina; 12 y en retrospectiva, ese país en 2015 se conmocionó con la noticia de que en el domicilio de una mujer se encontraron los cadáveres de 8 de sus hijos, muertos poco después de cada nacimiento.13 En Francia una mujer asesina a su hija de año y medio y la abandona en un contenedor.14 Brasil se estremeció con la muerte de Rhuan, un pequeño de 9 años muerto en manos de su madre y de la novia de ésta, porque se negaba a comportarse como niña, en vida “le vestían con ropa para niñas y le dejaron el cabello largo, para cambiarle también el nombre y ponerle uno femenino” y un año antes de su muerte “la madre del menor y su pareja amputaron al pequeño sus partes íntimas para que fuera una chica… haciéndolo ellas mismas en su domicilio”.15 Esas noticias estremecen, sofocan, causan impotencia al pensar en las víctimas, pero también logran hacernos reflexionar en que la violencia extrema no es sólo cometida en nuestra contra; las mujeres, como género, la imponemos con igual responsabilidad que los hombres porque somos dueñas de nuestras decisiones, somos inteligentes y con capacidad de prever consecuencias. Por tanto, es momento de reflexionar en que si por orden biológico nos corresponde la maternidad somos también, por

orden biológico, las principales protagonistas en la crianza y en la protección de la infancia. El movimiento feminista ha sostenido que la maternidad y la crianza esclavizan y anulan a la mujer, defiende el aborto como un derecho a la autodeterminación y a decidir sobre el cuerpo propio, originando una visión de éste como instrumento de placer en detrimento no sólo del matrimonio y de la familia monogámica, sino de la procreación misma. Cabe preguntar ¿la infancia no importa? En el cuerpo femenino se inicia el ciclo de la vida, las mujeres trasmitimos las primeras emociones… la semilla de la formación integral del ser humano. Durante el embarazo se forma un nuevo ser, pero no sólo un pequeño cuerpo, la naturaleza nos ha brindado las oportunidades más valiosas en la raza humana: la conservación de la especie y la capacidad de crear generaciones empáticas. La manera en que razonamos, sentimos y actuamos no puede ser igual a la del varón, porque la naturaleza nos dotó de aptitudes propias para traer la vida al mundo y paralelamente nos dio capacidad para sembrar en el nonato la semilla del amor, la empatía y la felicidad, que una vez nacido habrán de desarrollarse a la par de su cuerpo. Se trata de ejercer nuestra feminidad al amar a nuestra descendencia cuando nuestro vientre la cobija, para luego amamantar con amor y enseñar la felicidad de actuar con empatía y respeto. La maternidad es nuestra… es nuestra porque la naturaleza nos la entregó y ningún hombre puede sustituirnos.

Las mujeres somos responsables de nuestras elecciones y también de la renuncia a la maternidad; hoy por hoy hemos cedido terreno en la crianza, con sus pros y sus contras, pero finalmente hemos cedido terreno. La crianza requiere tiempo, mucho tiempo y esfuerzo, paciencia, tolerancia y, sobre todo, amor; es desgastante y absorbente porque no sólo se trata de alimentar un cuerpo, es también educar el cuerpo, la mente, las emociones y el espíritu para lograr personas socialmente benéficas. El hombre juega un papel importante, pero el de la mujer es toral. Las mujeres, en un acto de amor, del más sublime de los amores, estamos a tiempo de abrazar a nuestros hijos, tomar nuevamente la dirección de la crianza, no sólo de la infancia, también de nosotras mismas, educar y educarnos, día a día construirnos, edificarnos paralelamente en una educación entendida no sólo como leer y escribir, analizar y razonar, cuestionar y alzar la voz, sino descubierta como la directriz de un cambio emocional, cultural, generacional que mire el papel preponderante, vital que tienen nuestros niños y niñas en la sociedad. Las mujeres estamos a tiempo de abrazar a nuestra familia, a nuestros hombres, y dirigir caminos en paralelo, educar en una cultura con amor y respeto incluyente de la infancia, para evitar en el futuro crímenes de odio. El tiempo es hoy… Concluyo con una frase de Mirko Badiale “Sobre cada niño se debería poner un cartel que dijera: Tratar con cuidado, contiene sueños”.

ABC Madrid, 28 de febrero de 2020. Consultado en https://www.abc.es/espana/madrid/abci-jurado-declara-culpable-mujer-asesino-hija-recién-nacida-nueve-punaladas-202002281431_noticia-html Diario de Almería, 13 de marzo de 2020. Consultado en https://www.diariodeakmeria.es/almeria/Prision-provisional-homicidio-enterro-Vicar_0_1445855963.html 11 SHARIFE, Ana, El tabú de los filicidios: incómodos datos de una lacra que afecta a ambos géneros”, El Confidencial, 13 de enero de 2020. Consultado en https://www.elconfidencial.com/espana/2020-01-03/filicidios-doce-menores-asesinados-madres-padres_2400572/ 12 DW, 30 de enero de 2020. Consultado en https://www.dw.com/es/enfermera-alemana-acusada-de-envenenar-a-cinco-beb%C35A9s-con-morfina/a-52197517 13 BBC News Mundo; 20 de julio de 2016. Consultado en https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-36850964. 14 ABC Internacional; 10 de febrero de 2020. Consultado en https://www.abc.es/internacional/abci-mujer-asesina-hija-y-medio-francia-y-abandona-contenedor-202002101115_noticia.html. 15 ABC Sociedad, 17 de junio de 2029. Consultado en https://www.abc.es/sociedad/abci-pareja-lesbianas-amputan-pene-y-matan-hijo-porque-querian-fuera-nina-201906170903_noticia.html. 9

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PANDEMIA Y LA SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO Para juzgar un amparo que involucre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) se debe acudir a su esencia para poder decidir si la suspensión debe concederse de plano o si deberán ponderarse otros factores.

ARTURO ALBERTO GONZÁLEZ FERREIRO Maestro en Derecho Administrativo por la Universidad Panamericana, Campus Ciudad de México y Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Chihuahua. Juez Segundo de Distrito en el Estado de Chihuahua.

a pandemia exige la intervención de los jueces de amparo en casos que buscan la defensa de los derechos sociales. En todos ellos la suspensión juega un papel trascendental. Este ejercicio busca demostrar que la localización del núcleo esencial del derecho involucrado constituye un aspecto fundamental en dicho estudio. En primer lugar, nos referiremos a la suspensión de oficio y de plano. El artículo 123 de la Ley de Amparo, publicada el 10 de enero de 1936, establecía que la suspensión de oficio era procedente cuando se tratare de actos que importaran peligro de privación de la vida, deportación o destierro o alguno de los prohibidos por el artículo 22 constitucional. Como puede verse, se trataba de actos prohibidos por el ordenamiento constitucional y los supuestos se fueron ampliando por virtud de varias reformas. Al resolver la contradicción de tesis 3/951, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció lo siguiente: 1

Ejecutoria consultable en el Semanario Judicial de la Federación.

“Como se advierte, los fundamentos de la suspensión de oficio se vinculan con el interés de la sociedad en dicha medida. Los Jueces deben concederla aunque el interesado no la solicite. La manifiesta inconstitucionalidad del acto reclamado y el riesgo de un daño extremo e irreparable motivan la concesión de la suspensión de oficio, aun cuando esta medida no sea solicitada por el quejoso. No sucede lo mismo en relación con la suspensión a petición de parte. Si su objetivo es el de evitar perjuicios al agraviado con la ejecución del acto reclamado en tanto se resuelve la sentencia definitiva, la ley condiciona la concesión del beneficio a la voluntad del interesado. La petición de parte es un requisito de procedencia de la medida, y su examen implica generalmente el de la apariencia del derecho, que puede traducirse en el examen del interés o de la titularidad del quejoso para promover la medida. Efectivamente, en determinados casos se hace necesario un examen preliminar del derecho invocado para los únicos efectos de la suspensión.”

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De lo anterior se desprende que el estudio de la suspensión de oficio y de plano guarda una diferencia metodológica importante respecto del análisis que debe efectuarse para proveer la suspensión a petición de parte. La discrepancia consiste en que la primera (suspensión de plano y de oficio) solo exige que el juez de amparo verifique si el acto se encuentra prohibido por el ordenamiento constitucional, mientras que la segunda (suspensión a petición de parte) requiere que el juez verifique la apariencia del buen derecho. A partir de esta discrepancia se sostiene que la suspensión de plano y de oficio debe distinguirse de las medidas cautelares, ya que no busca la conservación de la materia del amparo, sino decretar la existencia de un acto ilícito que no debe surtir efectos jurídicos. Los actos que guardaban esa característica estaban perfectamente catalogados (deportación, destierro, etcétera). Una vez señalada dicha diferencia, resulta necesario referirnos, de manera breve, a la suspensión a petición de parte. El artículo 107, fracción X, de la Constitución Federal (vigente en 1967) disponía lo siguiente: “Artículo 107. Los actos podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones y garantías que determine la ley, para lo cual se tomará en cuenta la naturaleza de la violación alegada, la dificultad de reparación de los daños y perjuicios que pueda sufrir el agraviado con su ejecución, los que la suspensión origine a los terceros perjudicados y al interés público.” Los tribunales de amparo interpretaron esa disposición en el sentido de que la suspensión debía ser negada cuando se privara a la colectividad de un beneficio que le otorgaban las leyes o se le ocasionara un daño que de otra manera no resentiría.2

Por tanto, bastaba que el acto reclamado aportara “algún provecho” a la colectividad para que el juez de distrito negara la suspensión, sin atender otras circunstancias del caso, ni siquiera los probables méritos de la queja constitucional. La letra de la ley indicaba sin reservas que cuando de cualquier manera el acto reclamado promoviera el “interés social” o el “orden público” al juzgador no le quedaba más remedio que negar la medida cautelar.3 En este punto queda claro que la suspensión de plano se refería a actos prohibidos por el ordenamiento constitucional, que estaban perfectamente catalogados. Por otro lado, la suspensión a petición de parte privilegiaba el provecho que pudiera tener la sociedad con el acto reclamado, como un criterio para negar la medida cautelar. No obstante, la reforma constitucional de junio de 2011 implicó cambios importantes. En cuanto a la suspensión a petición de parte debemos tener en cuenta que el artículo 107, fracción X, de la Constitución federal fue reformado para introducir una regla según la cual el juez de amparo debía realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen derecho y del interés social. El análisis ponderado entre la apariencia del buen derecho y el interés social significó un cambio importante en la configuración de la suspensión a petición de parte, inspirado, sin duda, en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Lo interesante es que la ponderación entre la apariencia del buen derecho y el interés social involucra aspectos argumentativos relevantes, por ejemplo, el principio de proporcionalidad con todos sus elementos (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). La suspensión del acto reclamado pasó de ser una subsunción por la cual se constata simplemente la afectación

Jurisprudencia 40 del Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, número 62, febrero de 1993, página 27, de rubro: “SUSPENSIÓN DE ACTO RECLAMADO. INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE AMPARO”. 3 Sánchez Gil, Rubén. Escritos procesales constitucionales. Editorial Porrúa, México, 2012, pp. 592. 2

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El interés general no necesariamente debe superar un interés particular. Foto: Depositphotos.

al “interés social” o el “orden público”, a tener carácter ponderativo e introducirse en un complejo análisis que debe resultar en la tutela jurídica de los principios que realmente lo ameriten. La persecución de un interés general no necesariamente debe superar al particular: también el respeto de los derechos fundamentales y la restitución efectiva de los mismos, fin último de la suspensión del acto reclamado, son cuestiones de “interés social” y “orden público”.4 Por otro lado, la reforma constitucional de junio de 2011 marcó un antes y un después en el debate sobre la justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) en México. Los primeros cuatro párrafos del artículo 1º de la Constitución implican el reconocimiento constitucional de la igualdad entre todos los derechos (sin distinguir entre civiles, políticos y sociales) por varias razones. En primer lugar, por el hecho de que la Constitución incorpora todos los

tratados internacionales en materia de derechos, sin distinciones entre instrumentos de derechos civiles o de derechos sociales; en segundo lugar, porque identifica las mismas obligaciones para todos los derechos (promover, respetar, proteger, garantizar); y, finalmente, porque establece los principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad como guías interpretativas de todos los derechos. Que los derechos sean indivisibles e interdependientes supone romper con la idea de jerarquía y diferencia entre derechos.5 Sostenemos que esto marcó un cambio sustancial en las posibilidades y el alcance de la suspensión de plano y de oficio. Lo anterior, porque a partir de que la justiciabilidad de los DESCA se volvió una realidad, surgieron nuevos problemas para la justicia constitucional, entre ellos, cómo debe proveerse la suspensión en esos casos. En nuestra opinión, los alcances de la suspensión de plano y de oficio fue-

Ibidem, pp. 601. Gutiérrez Rivas, Rodrigo. La justiciabilidad del derecho a la salud en México y en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. https://www.sitios. scjn.gob.mx/cec/sites/default/files/publication/documents/2019-03/18_GUTI%C3%89RREZ_REVISTA_CEC_SCJN_NUM_5-535-550.pdf

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Corte Constitucional de Colombia. Foto: Cortesía.

Para la Corte Constitucional de Colombia estos derechos tienen un núcleo esencial mínimo.

ron ampliados porque debía relacionarse con el derecho que estuviera en juego y con el contenido del artículo 1º constitucional. En esencia, consideramos que el juez de amparo podrá conceder la suspensión de plano y de oficio cuando el acto reclamado se relacione con un derecho social, v.gr., el derecho a la protección de la salud, únicamente cuando el acto reclamado afecte el núcleo esencial de ese derecho. Es decir, así como la suspensión a petición de parte involucra un ejercicio de ponderación que incluye el test de proporcionalidad; la suspensión de plano y de oficio obliga a realizar el test de identificación del núcleo esencial del derecho. Pero ¿qué es ese núcleo esencial?, ¿cuándo se ve afectado?, ¿en qué casos su vulneración justifica el otorgamiento de la suspensión de plano?

En la doctrina encontramos que la identificación del núcleo esencial del derecho supone el establecimiento de elementos mínimos que el Estado debe proveer a cualquier persona de forma inmediata y sin que medien contra argumentaciones fácticas de imposibilidad provenientes de escasez de recursos o elementos semejantes. Un punto relevante a iluminar es que la identificación de contenidos esenciales de los derechos no sólo establece rutas de acción a cargo de los Estados sino también límites a las restricciones posibles.6 Bajo ese entendimiento, la identificación del núcleo esencial del derecho responde a lo siguiente: ¿cuál es la finalidad última de ese derecho?, ¿sin qué obligaciones, la finalidad del derecho definitivamente pierde sentido?7 En esa línea, el Tribunal Constitucional de España en la sentencia STC 11/1981 estableció que “se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despoja de necesaria protección.” En Colombia, la Corte Constitucional determinó que los derechos prestacionales “en primer lugar, se componen de un núcleo esencial mínimo, no negociable en el debate democrático, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles mediante la acción de tutela. En segundo término, se integran de una zona complementaria, que es definida por los órganos políticos atendiendo a la disponibilidad de recursos y a las prioridades políticas coyunturales”.8 Al respecto, cobra especial relevancia el voto concurrente del Ministro Arturo Zaldivar Lelo de Larrea dictado con motivo del amparo en revisión 2237/2009, resuelto por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el cual expresó lo siguiente: “En la sentencia se da una definición vaga de lo que se concibe como

Vázquez, Daniel. Test de razonabilidad y derechos humanos: instrucciones para armar. 1ª. Ed., Universidad Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2016, pp. 128. 7 Ibidem, pp. 138. 8 SU-225/98 Corte Constitucional de Colombia. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU225-98.htm 6

derecho al mínimo vital, y después se intenta de manera totalmente autónoma a esa definición dar un concepto del derecho al mínimo vital en su faceta tributaria. Así, la propuesta de la mayoría señala que el derecho al mínimo vital es un postulado para el Estado consistente en tratar de procurarle a la persona el llevar una vida digna. Desde nuestra perspectiva, tal entendimiento del derecho lo reduce a una prerrogativa social que depende de la voluntad estatal y que tiene únicamente como límites el prever el salario mínimo de la persona, así como el deber de que las cargas tributarias sean proporcionales a la capacidad contributiva. Nuestra comprensión del mínimo vital en contraparte, lo caracteriza como un derecho, si bien social, exigible al poder estatal. En tal sentido, como trataremos de justificar en los siguientes apartados, el derecho al mínimo vital constituye aquel núcleo esencial de los derechos sociales, el cual puede ser objeto de escrutinio judicial. Por otro lado, la sentencia señala que el derecho al mínimo vital, en su vertiente tributaria constituye una directriz para el legislador, derivada del artículo 31 fracción IV de la Constitución General, por cuya virtud, éste debe abstenerse de imponer contribuciones a determinados conceptos o ingresos, cuando ello implique dejar a la persona sin medios para subsistir. Nuestra discrepancia en este punto radica en que consideramos que tal faceta del derecho tiene una base constitucional diversa. Como se explicará en adelante, consideramos que la faceta tributaria del derecho al mínimo vital, constituye su dimensión negativa y no una derivación del principio de proporcionalidad tributaria. II. Fundamento Constitucional del Derecho al Mínimo Vital. El constituyente de 1917, de manera absolutamente novedosa incluyó en el texto constitucional una serie de derechos

sociales, los cuales se cristalizaron en los principios de dignidad humana, derecho al trabajo, solidaridad, justicia social e igualdad material, reconocidos en los artículos 1, 2, 3, 4, 25 y 123 Constitucionales así como en diversos tratados internacionales. De lo anterior se desprende que nuestro constituyente estableció una serie de derechos objetivos por los cuales se obliga a todos los poderes del Estado para que, en uso de sus facultades, de manera progresiva, hasta el máximo de los bienes que disponga, todas las personas pudieran gozar de condiciones de vida óptimas gozando plenamente de todos sus derechos sociales. Cabe resaltar que el cumplimiento de estas normas incumbe a cada uno de los Poderes de la Unión dentro del uso de sus facultades. Así, los principios sociales antes señalados constituyen el fundamento constitucional del derecho al mínimo vital. III. Conceptualización del derecho al mínimo vital. Como se ha destacado el derecho al mínimo vital tiene una base constitucional muy amplia, ya que deriva de diversos principios los cuales son el pilar del Estado Social Constitucional. Pretender definir de manera unívoca el contenido y alcance del derecho plantea un sinfín de problemáticas. Se ha entendido que el mínimo vital constituye un deber para el Estado de otorgar diversas prestaciones para tratar de disminuir la miseria de la población. Desde esta perspectiva, el mínimo vital comprende diversas prestaciones que dependen de la voluntad estatal e impone como límite el no afectar el salario mínimo de la persona, así como el deber de que las cargas tributarias sean proporcionales a la capacidad contributiva. Tal ha sido la comprensión del derecho que tradicionalmente ha compartido esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, tanto en los diversos precedentes de la Primera Sala, como en la posición del Tribunal Pleno en el amparo en revisión 2237/2009, respecto

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El Ministro Arturo Zaldívar identifica al mínimo vital como un derecho exigible al Estado. Foto: Archivo.

al cual nos permitimos formular el presente voto concurrente. No obstante tal posición tradicional, desde nuestra perspectiva el derecho al mínimo vital constituye el núcleo esencial de los derechos sociales, el cual no puede quedar al arbitrio de la voluntad de las mayorías o de la acción estatal. Tal como razonó la Corte Constitucional Colombiana, los derechos prestacionales “en primer lugar, se componen de un núcleo esencial mínimo, no negociable en el debate democrático, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles mediante la acción de tutela. En segundo término, se integran de una zona complementaria, que es definida por los órganos políticos atendiendo a la disponibilidad de recursos y a las prioridades políticas coyunturales.” En este sentido, el mínimo vital constituye ese núcleo esencial que no está a disposición de la voluntad estatal, y que sí pue-

de ser fiscalizado por la actividad jurisdiccional.” Como podemos ver, en este voto el Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea identifica al mínimo vital como un derecho exigible al poder estatal que, a su vez, constituye el núcleo esencial de los derechos sociales y que no está a disposición de la voluntad estatal y puede ser fiscalizado por la actividad jurisdiccional. Pues bien, coincidimos con dicha postura y ello nos obliga a referirnos a los orígenes del derecho al mínimo vital para lo cual abordaremos, de manera breve, la doctrina del Tribunal Constitucional Federal Alemán. En el caso conocido como Hartz IV, el Tribunal Constitucional Federal Alemán determinó que con base en la dignidad humana y el principio de estado social –consagrados en los artículos 1º y 20 de la Constitución Alemana– debía entenderse que los individuos tienen derecho a un mínimo de existencia dig-

na que no sólo es un deber del estado, sino un derecho que pueden exigir todos los individuos.9 Lo anterior resulta de interés porque, en el voto concurrente al que hicimos referencia con anterioridad, también se reconoció que el constituyente de 1917 incluyó en el texto constitucional una serie de derechos sociales, los cuales se cristalizaron en los principios de dignidad humana, derecho al trabajo, solidaridad, justicia social e igualdad material, reconocidos en los artículos 1, 2, 3, 4, 25 y 123 constitucionales, así como en diversos tratados internacionales,10 principios a los que se reconoció como el fundamento constitucional del derecho al mínimo vital. Ahora, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido que la dignidad humana funge como un principio jurídico que permea en todo el ordenamiento, pero también un derecho fundamental que debe ser respetado en todo caso, cuya importancia resalta al ser la base y condición para el disfrute de los demás derechos.11 En ese sentido, consideramos que la dignidad humana es el fundamento del derecho al mínimo vital que, a su vez, constituye el núcleo esencial de los derechos sociales. A partir de lo anterior podemos sostener un primer punto importante: mientras que la dignidad humana puede ser promovida en mayor o menor grado, según la intensidad de la protección a los derechos fundamentales, es posible identificar una línea debajo de la cual no hay dignidad, que puede resultar no de una violación activa, sino omisiva, por parte del Estado, de proporcionar al individuo garantías mínimas de existencia digna. Del mismo modo que hay un consenso social

en relación con el incumplimiento a la dignidad provocado por determinadas acciones (v.g. la práctica de tortura), debe haber un consenso social en torno a la transgresión del mismo principio en lo que respecta a la omisión del Poder Público, que se traduciría en una situación de indignidad. En esto consiste el mínimo existencial: en el “núcleo material del principio de dignidad humana”, que, cuando es incumplido debido a la negligencia estatal, genera una violación consensual de la dignidad del ser humano.12 De esa forma, estimamos que si reconocemos la igualdad de derechos de la que hablamos previamente, entonces debemos admitir que los actos prohibidos por la Constitución se encuentran íntimamente ligados a una violación al mínimo de dignidad de una persona a través de actos como la tortura, los azotes, el tormento, entre otros, por lo que, bajo esa misma óptica es factible sostener que si los derechos sociales tienen un núcleo mínimo cuya vulneración genera un atentado a la dignidad con la misma gravedad, entonces, la suspensión debe otorgarse de plano, por lo que sostenemos que esta debe ser la interpretación correcta del artículo 126 de la Ley de Amparo a la luz del artículo 1º de la Constitución Federal. En este punto cabe apuntar que un atentado a la dignidad humana no requiere de revisión a la luz de los estándares de proporcionalidad, tal como lo ha reconocido el Tribunal Federal Constitucional Alemán.13 Dicho lo anterior, continuaremos con lo relativo al derecho al mínimo vital, señalando que reconocemos que nuestra postura consiste en que estamos ante la posibilidad de formar una categoría jurídica capaz de potencializar

Letjen, Ingrid. The German Right to an Existenzminimum, Human Dignity, and the Possibility of Minimum Core Socioeconomic Right Protection. German Law Journal. Cambridge University Press. https://www.cambridge.org/core/services/aop-cambridge core/content/view/F26899A0841297DE6DE9279618944ABE/S2071832200019416a.pdf/german_right_to_an_existenzminimum_human_dignity_and_the_possibility_of_minimum_core_ socioeconomic_rights_protection.pdf 10 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre artículos XI y XXIII, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 2, 4, 6, 9, 11, 12, 13 11 Jurisprudencia 37/2016 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 33, Agosto de 2016, Tomo II, página 633. 12 Wunder Hachem, Daniel, Mínimo existencial y derechos económicos y sociales: distinciones y puntos de contacto a la luz de la doctrina y jurisprudencia brasileñas. Revista Europea de Derechos Fundamentales, primer semestre, 2015, p. 137 https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_nlinks&pid=S0718-5200201700020020300040&lng=en 13 Letjen, Ingrid, op. cit., pp. 39 9

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la exigibilidad inmediata de la parte de los derechos sociales esencial a la garantía de una vida mínimamente digna, alejando con ello una lógica de una refutación generalizada de la justiciabilidad de los derechos sociales. En primer lugar, es importante hacer notar que una de las dificultades o retos más importantes en esta construcción se refiere a la estructura normativa del derecho al mínimo vital (si principio o regla) y a su forma de aplicación (si definitiva en términos absolutos o sujeta a ponderación). Aunque ya adelantamos nuestra consideración en el sentido de que ante la afectación a la dignidad humana creemos que no es posible la ponderación (entre la apariencia del buen derecho y la afectación al interés social) vale la pena referirnos de manera más ardua a dicha problemática. Lo anterior, porque si nos detenemos por un momento podremos advertir que el artículo 126 de la Ley de Amparo se refiere a actos como tortura, incomunicación, desaparición forzada, esto es, actos que se refieren a derechos que están expresados a manera de reglas (se cumplen o no se cumplen) mientras que una corriente entiende que los derechos sociales están expresados a manera de principios (mandatos de optimización que se van cumpliendo en la mayor medida posible). Luego, surge una dificultad ¿cómo aplicar la suspensión de plano a los derechos sociales cuando esta figura se refiere a las reglas? Pues bien, sostenemos que el derecho al mínimo vital (núcleo esencial de los derechos sociales) posee la naturaleza jurídica de una regla “todo o nada” –en la doctrina brasileña se ha llamado mínimo existencial definitivo–, lo cual implica que su aplicación tiene que ser hecha en términos absolutos independientemente de las circunstancias del caso concre-

to, por lo que no van a tener cabida otras normas jurídicas que sean contrarias, como el principio democrático, la disponibilidad presupuestaria, entre otros, porque el mínimo existencial tendrá que prevalecer.14 Para esto tenemos que reconocer que existe un núcleo esencial (irreductible) de los derechos sociales, no susceptible de ser sopesado. No se trata, en realidad, de un efectivo blindaje en contra de cualquier ponderación: lo que se entiende es que esta ya fue previamente realizada por el constituyente (o por los órganos internacionales emisores de los instrumentos que deben ser observados por el juez) transformándolo así en derecho definitivo y ya no prima facie al erigirse como fundamento de esos derechos la dignidad de la persona humana, de manera que al menos su núcleo esencial, exhibido a través del mínimo vital, debe ser siempre tutelado. En nuestro país, consideramos que ese trazo se encuentra en las disposiciones constitucionales y también convencionales que deben ser observadas por el juzgador. Al respecto, Víctor Abramovich15 y Christian Courtis toman desde normas internacionales protectoras de Derechos Humanos los elementos indicativos de una vida humana mínimamente digna. Explican los autores que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas reconoce la obligación de los Estados de garantizar niveles esenciales de los derechos económicos y sociales. Se trata de una “obligación mínima de los Estados de garantizar al menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”, lo que evidencia un punto de partida en el camino volcado hacia la plena efectividad de estos derechos. El Comité intentó definir el contenido básico de los derechos previstos por el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 16

Wunder Hachem, Daniel, op. cit, p. 153 Abramovich, Victor y Cristhian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, 2.ª ed., Trotta, Madrid, 2004, pp. 89-90. En el tema del derecho a la salud, estaría comprendida la atención primaria básica de salud, que abarcaría: (i) el acceso a los centros, bienes y servicios de salud, sin ningún tipo de discriminación negativa, principalmente a los más carentes; (ii) el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva, adecuada, segura y que garantice que nadie morirá de hambre; (iii) el acceso a un hogar, una vivienda y condiciones sanitarias básicas, como también el suministro de agua limpia potable; (iv) facilitación de medicamentos esenciales, de conformidad con las determinaciones periódicas del Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la Organización Mundial de la Salud; (v) distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud; entre otros. En el tema del derecho a la educación, la obligación mínima involucraría: (i) el derecho de acceso a las instituciones y programas de educación pública sin ninguna discriminación; (ii) proporcionar educación primaria a todos, con acceso universal; (iii) adoptar y aplicar una estrategia nacional de educación que comprenda la educación secundaria, universitaria y fundamental; (iv) cuidar por la libre elección de la educación, sin la interferencia del Estado o de terceros.

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Dicho lo anterior, deseamos acotar que para nosotros el derecho al mínimo vital, reconocido como núcleo esencial de los derechos sociales, constituye una categoría que debe cobrar una clara operatividad en el juicio de amparo tratándose de los grupos desfavorecidos o históricamente desprotegidos reconociendo un desequilibrio en las relaciones que se dan con el Estado. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia para que proceda la acción de tutela en general es necesario que las consecuencias de la acción o inacción del demandado sean graves para el demandante (la urgencia de la situación) y, segundo, que el demandante esté indefenso frente al demandado. En la tutela para proteger el derecho al mínimo vital la urgencia y la indefensión resultan de la falta de recursos para subsistir, es decir, de la pobreza. Por tanto, la Corte rechaza los casos en los cuales no hay urgencia porque las consecuencias no son graves o en los que las personas no han dado siquiera indicio de que su subsistencia está amenazada. Estos dos criterios, la indefensión y la urgencia, son de central importancia para apreciar el aporte de la tutela por mínimo vital para los pobres. En general, al reconocer la urgencia de la situación y la indefensión del demandante la tutela establece la función social del juez en la defensa de la parte más débil, en lugar de adoptar la tradicional postura de “ceguera” de la justicia frente a las diferencias de poder entre las partes. La tutela por mínimo vital lleva este reconocimiento del desequilibrio de poder al terreno económico. A diferencia del juez ordinario, limitado por la “ceguera” oficial de la justicia, el juez de tutela es capaz de ver que, de no ser por su intervención rápida, la persona pobre está indefensa frente al poderoso. Así, por ejemplo, se reconoce el desequilibrio entre la persona de la tercera edad que vive de su pensión, y la entidad pública que no le paga; el trabajador y la empresa en mora de pagar los salarios;

la persona sin recursos para costearse un tratamiento de cáncer y su empresa aseguradora que le niega la cobertura. Además de poder apreciar la indefensión, el juez en la tutela de mínimo vital responde a la urgencia de la situación generada por la amenaza a la subsistencia. La tutela por mínimo vital extiende el criterio de la urgencia necesaria para que proceda la tutela a situaciones de pobreza: el criterio para determinar si la persona saldrá perjudicada es que la persona no tenga otros medios de subsistencia que los que se encuentran en juego. Así, la pobreza convierte el incumplimiento del deber del Estado o de un particular en ciertos casos, en una situación de urgencia, donde el juez debe fallar en equidad.17 Ahora bien, respecto a la conceptualización del mínimo vital, resulta importante la sentencia SU-225/98 de la Corte Constitucional de Colombia, citada en el voto particular del Ministro Arturo Zaldivar, en la cual quedó establecido lo siguiente: “14. La intervención del juez se limita a exigir el cumplimiento efectivo del núcleo esencial del derecho prestacional fundamental, más allá de lo cual sólo puede actuar si media la respectiva decisión política. En estas condiciones, es necesario identificar los criterios para definir el núcleo esencial de un derecho prestacional fundamental, es decir, aquella parte del derecho que es de aplicación inmediata. Ya se ha indicado que el aspecto del derecho prestacional fundamental que no puede quedar sometido al debate político es, justamente, aquel que tiende a la satisfacción más elemental de las necesidades básicas del titular del derecho. Ciertamente, existen carencias cuya satisfacción escapa absolutamente al control de la persona que las sufre; que son ineludibles pues no dependen de su voluntad o deseo; cuya satisfacción es absolutamente imprescindible para evitar un daño que, desde cual-

Lemaitre Ripoll, Julieta. El coronel sí tiene quien le escriba: la tutela por mínimo vital en Colombia, p. 18. https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/ viewcontent.cgi?referer=https://scholar.google.com/&httpsredir=1&article=1042&context=yls_sela

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quier concepción constitucionalmente aceptable, constituye alteración grave de las condiciones mínimas esenciales del concepto de dignidad humana. Así por ejemplo, hace parte del núcleo esencial del derecho a la salud de los menores, el atentado grave –por acción o por omisión– contra su salud, que de ninguna manera puede ser evitado o conjurado por la persona afectada y que pone en alto riesgo su vida, sus capacidades físicas o psíquicas o su proceso de aprendizaje o socialización. En consecuencia, nada obsta para que el juez, ante la demostración de tan grave circunstancia, profiera la orden adecuada para liberar al menor de la situación de extrema necesidad en la que ha sido puesto por acción u omisión de los agentes constitucionalmente responsables de asegurar la plenitud de sus derechos.” El caso involucraba el derecho a la protección de la salud. Al referirse al núcleo esencial del derecho, la Corte Constitucional determinó que debía tenerse en cuenta que existen carencias cuya satisfacción escapa absolutamente al control de la persona que las sufre; que son ineludibles pues no dependen de su voluntad o deseo; cuya satisfacción es absolutamente imprescindible para evitar un daño que, desde cualquier concepción constitucionalmente aceptable, constituye una alteración grave de las condiciones mínimas esenciales del concepto de dignidad humana. En ese sentido podemos encontrar en la jurisprudencia colombiana un concepto que parte de la indefensión, la urgencia, el reconocimiento de un desequilibrio y la identificación de carencias de la naturaleza señalada en el párrafo inmediato anterior. En este momento podemos advertir los siguientes puntos: i) el derecho al mínimo vital constituye un derecho definitivo cuya aplicación a manera de regla, esto es, en términos absolutos, se justifica si reconocemos la existencia de un núcleo irreductible (no sujeto a

ponderación) cuyo trazo mínimo se encuentra en el texto constitucional así como en los instrumentos internacionales desarrollados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ii) por otro lado, proponemos que este derecho al mínimo vital, como núcleo esencial de los derechos sociales, cobra clara aplicación ante situaciones de pobreza siendo relevantes la indefensión, la urgencia y la identificación de carencias cuya satisfacción escapa del control de la persona y que son imprescindibles para evitar un daño grave a las condiciones mínimas esenciales del concepto de dignidad humana; iii) al ser la suspensión de plano una figura relacionada con la dignidad humana, no existiría razón para distinguir entre las graves alteraciones a ese derecho generadas por los casos señalados en el artículo 126 de la Ley de Amparo (tortura, por ejemplo) y la afectación al derecho al mínimo vital. Si esto es así, cabe preguntarnos cómo se ha utilizado tradicionalmente la suspensión de plano en el juicio de amparo cuando el asunto involucra la afectación a algún derecho social. Nos parece que el uso más común de esta figura –suspensión de plano– se ha encaminado al derecho a la protección de la salud bajo un argumento fundamental, consistente en que el acto importa peligro de privación de la vida, por lo que al tratarse de un supuesto previsto en el artículo 126 de la Ley de Amparo se concede la suspensión en esos términos (de plano). Sin embargo, si partimos de ese supuesto debemos tener en cuenta que prácticamente todos los tratamientos y medicamentos son creados para evitar la muerte y eliminar el dolor experimentado por la persona. En ese sentido, resulta de particular relevancia anotar que no todo reclamo que involucre el derecho a la protección de la salud involucrará una afectación al mínimo vital como núcleo esencial del derecho en comento. A manera de ejemplo podemos citar el caso de una persona que necesita un tratamiento de alto costo (experimental) que sólo puede llevarse a cabo en

el extranjero. Supuesto que, incluso se ha presentado en jurisdiciones de otros países, como en Brasil, en donde la crítica al Supremo Tribunal Federal ha sido que concedió peticiones de tratamientos de salud de altísimo costo, en el exterior, sin la comprobación de sus resultados; mientras que en Colombia, la Corte Constitucional estableció que para conceder la tutela en esos casos debe existir una situación de riesgo inminente para la vida; si se trata de un procedimiento a realizarse en el extranjero, su eficacia debe estar científicamente comprobada y el usuario debe acreditar la incapacidad económica, entre otros. Luego, de presentarse la controversia planteada, la primera pregunta que abordaría el juez de amparo sería si la práctica del tratamiento en el extranjero forma parte del derecho al minimo vital del quejoso, esto es, de esa parte del derecho a la protección de la salud que no está sujeta a otras normas con las que deba sopesarse. Al respecto, consideramos que si el caso plantea un supuesto novedoso, como es la eficacia de un tratamiento o medicamento de carácter experimental que sólo puede ser adquirido o proporcionado en otro país, entonces, el caso necesariamente plantea o va más allá de la atención primaria básica de la salud o, incluso, supera el catálogo establecido de medicamentos que son conocidos dentro de la medicina, por lo que no estamos en presencia de un caso que involucre el mínimo vital, sino el máximo goce de salud posible, tomando en cuenta que el mínimo, en nuestro concepto, es un “techo mínimo” no un “techo máximo”. Es decir, la controversia involucra determinar si el Estado mexicano debe cubrir el costo de ese tratamiento o medicamento aun cuando tenga carácter experimental y sea brindado en otro país, lo cual supone la racionalización de aspectos como la eficacia del tratamiento, la posibilidad económica de quien lo solicita, la disponibilidad de recursos, entre otros, por lo que el asunto de suyo plantea un alcance mayor al previsto por un mínimo vital, aunque pudiera haber argumentaciones en el

sentido de que el acto importa peligro de privación de la vida, porque incluso la verificación de ese supuesto implicará analizar si el tratamiento realmente puede tener el efecto de salvar la vida del paciente. En este caso estimamos que la suspensión de plano, en términos del artículo 126 de la Ley de Amparo no sería procedente, sino una suspensión como medida cautelar (provisional y definitiva) en la que necesariamente tiene que realizarse una ponderación entre la apariencia del buen derecho y el interés social. Ello nos permite reiterar nuestra postura: Si el juez de amparo estima que el acto reclamado afecta el núcleo esencial del derecho, la suspensión puede ser concedida de plano ya que el acto puede calificarse como ilícito desde la óptica constitucional, sin que medien contra argumentaciones fácticas de escasez de recursos. En cambio, si el juzgador considera que el acto no afecta ese núcleo esencial, la suspensión tendrá efectos de medida cautelar y deberá tramitarse en la vía incidental, en la que deberá realizar una labor de ponderación entre la apariencia del buen derecho y la afectación al interés social. Por ejemplo, si una persona acude al juicio de amparo y señala que en el lugar donde vive no tiene acceso alguno al agua y que las pocas ocasiones que la autoridad le suministra el líquido no le proporciona depósito alguno para almacenarlo en condiciones salubres, podríamos concluir que el acto reclamado afecta el núcleo esencial del derecho acceso al agua ya que el suministro continuo y la posibilidad de almacenamiento salubre son obligaciones sin las cuales el derecho de acceso al agua se hace nugatorio, por lo que, la suspensión debe proveerse de oficio y de plano ya que el acto constituye un ilícito por afectar directamente el núcleo esencial del derecho. En cambio, si quien acude al amparo señala que vive en una zona urbanizada y que la autoridad municipal decidió restringir el suministro de agua

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potable dos horas diarias, parecería que no se afecta el núcleo esencial del derecho, porque el quejoso cuenta con 22 horas al día de líquido continuo el cual puede almacenar, por lo cual, no sería factible conceder una suspensión de plano. En todo caso, la suspensión debe tramitarse y resolverse como una medida cautelar y en su otorgamiento debe hacerse un ejercicio de ponderación (v.gr., si la restricción por dos horas del líquido tiene como finalidad regar los jardines de la casa en donde habita el presidente municipal, es evidente que la restricción no tiene una finalidad constitucionalmente válida y la suspensión debe ser concedida; en cambio, si tiene como propósito habilitar del líquido a un hospital público, parecería que la restricción es proporcional y la medida cautelar debe ser negada). La razón de este proceder descansa en que la Organización Mundial de la Salud ha definido que el suministro mínimo por habitante es de 50 litros diarios, de ahí que en el primer caso se puede considerar afectado el derecho al mínimo vital y, en el segundo asunto no,18 sin que esto último suponga que deba negarse la suspensión sólo que ésta tendrá que analizarse como medi-

da cautelar y deberá realizarse un test de proporcionalidad para verificar si la reducción es válida. Aunque lo anterior parece sencillo, tiene serias consecuencias fácticas, ya que en un caso únicamente se obliga a ubicar el acto como ilícito desde la óptica constitucional y, en el otro, hay una obligación de ponderar. Para ilustrar esta afirmación conviene referirse a un caso actual, relacionado con los criterios o lineamientos de aplicación de pruebas diagnóstico para Covid-19. El lineamiento estandarizado para la vigilancia epidemiológica y por laboratorio de la enfermedad respiratoria viral de abril del año en curso establece las siguientes definiciones: “Caso sospechoso: persona de cualquier edad que en los últimos siete días haya presentado al menos dos de los siguientes signos y síntomas: tos, fiebre o cefalea, acompañado de al menos uno de los siguientes signos o síntomas: disnea (dato de gravedad), artralgias, mialgias, odinofagia/ardor faríngeo, rinorrea, conjuntivitis, dolor torácico. Caso de Infección Respiratoria Aguda Grave: toda persona que

18 Cobra aplicación la tesis del Octavo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 47, octubre de 2017, tomo IV, página 2605, de rubro: SUSPENSIÓN DEFINITIVA EN EL AMPARO. ES IMPROCEDENTE CONCEDERLA CONTRA LA ORDEN DE RESTRICCIÓN DE SUMINISTRO DE AGUA POTABLE A CINCUENTA LITROS DIARIOS POR CADA HABITANTE DE UN INMUEBLE.

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cumpla con la definición de caso sospechoso de Enfermedad Respiratoria Leve y además presente dificultad para respirar y esté hospitalizado. Caso confirmado: persona que cumpla con la definición operacional de caso sospechoso y que cuente con diagnóstico confirmado por laboratorio de la Red Nacional de Laboratorios de Salud Pública reconocidos por el InDRE*” Del mismo modo, el lineamiento establece: “Se tomará el siguiente porcentaje de muestreo para la vigilancia epidemiológica de la enfermedad respiratoria viral: “Casos sospechosos con síntomas leves: 10% (ambulatorios) Casos sospechosos con sintomatología grave: 100% (dificultad respiratoria) Tomar el 100% de muestras a pacientes graves que cumplan definición de infección respiratoria aguda grave (IRAG), de todas las unidades médicas del país.” De lo anterior se desprende que no son considerados los pacientes asintomáticos para la toma de la prueba diagnóstico. Caso 1 Ante ese panorama, podemos plantearnos el siguiente escenario: acude al juicio de amparo una persona migrante que después de haber recorrido miles de kilómetros en el contexto de pandemia, incluso, haber transitado por varios países acompañado de dos niños, acude al servicio médico de la localidad bajo el argumento de que han estado en contacto con gran número de personas con motivo de su necesidad de traslado y que, por ello, solicita la aplicación de la prueba diagnóstico, la cual le fue negada por la institución sanitaria correspondiente ya que sólo presentan síntomas leves. En esa situación, la primera pregunta que surge es si la negativa de la prueba diagnóstico afecta el núcleo esencial del derecho a la protección de la salud, 19

esto es, ¿en este caso, la obligación de proporcionar la prueba es tan importante que su contenido afecta el núcleo esencial del derecho? La Observación General número 14 del Cómite de Derechos Económicos, Sociales y Culturales19 establece que el derecho a la salud entraña libertades y derechos, entre estos últimos figura el relativo a contar con un sistema de protección de salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar el más alto nivel posible de salud (punto 8); a su vez refiere que los servicios de salud deben ser asequibles económicamente, buscando que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en relación con los hogares más ricos (punto 12); el derecho al tratamiento comprende la creación de un sistema de atención médica urgente en caso de epidemias (punto 16). En esa misma Observación General se hace hincapié en la igualdad de acceso a la atención de la salud y a los servicios de salud. Los Estados tienen la obligación especial de proporcionar seguro médico y los centros de atención de la salud necesarios a quienes carezcan de medios suficientes y, al garantizar la atención de la salud y proporcionar servicios de salud, impedir toda discriminación basada en motivos internacionalmente prohibidos, en especial por lo que respecta a las obligaciones fundamentales del derecho a la salud (16). Una asignación inadecuada de recursos para la salud puede dar lugar a una discriminación que tal vez no sea manifiesta. Por ejemplo, las inversiones no deben favorecer desproporcionadamente a los servicios curativos caros que suelen ser accesibles únicamente a una pequeña fracción privilegiada de la población, en detrimento de la atención primaria y preventiva de salud en beneficio de una parte mayor de la población. En el punto 30 se establece que si bien el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece la aplicación progresiva y reconoce los obstáculos que representan los li-

https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1451.pdf?file=fileadmin/Documentos/BDL/2001/1451

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mitados recursos disponibles, también impone a los Estados Partes diversas obligaciones de efecto inmediato, entre ellas las relativas al derecho a la salud, como la garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (párrafo 2 del artículo 2) y la obligación de adoptar medidas (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 12. Esas medidas deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización del derecho a la salud. En el punto 43 se establece entre las obligaciones básicas la de garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados. A su vez, en el punto 44 refiere que entre las obligaciones de prioridad se encuentra la de adopotar medidas para prevenir, tratar y combatir enfermedades epidémicas. Además de lo señalado por la Observación General número 14 debe tomarse en cuenta que, en el contexto de pandemia, una de las estrategias establecidas a nivel internacional, incluso por la Organización Mundial de la Salud, es la del aislamiento, lo que no es posible materialmente en la mayor parte de los casos tratándose de la población migrante. De lo anterior obtenemos que una de las finalidades del derecho a la protección de la salud consiste en que los servicios de salud sean prestados, de manera prioritaria a los grupos vulnerables o marginados, esto es, aquellos que no tienen la posiblidad de procurarse por sus propios medios dicho servicio. Ahora bien, uno de los rasgos fundamentales que debe destacarse del derecho a la protección de la salud, en aras de procurar su justiciabilidad, es el de daño inminente,20 de acuerdo con el cual se puede identificar al individuo que está en condiciones de reclamar el cumplimiento del derecho; de hecho, en los casos de indeterminación del derecho, el daño individual inminente convierte 20

a dicha indeterminación en una situación definitiva para la titularidad y el reclamo del derecho. Por otro lado, hay que considerar que, de resultar positiva la prueba diagnóstico, el aislamiento será una opción necesaria no sólo como una medida para proteger la propia salud, sino la de los demás (dimensión colectiva del derecho a la protección de la salud), por lo que si la persona carece de los medios para procurarse ese aislamiento se activarán otra serie de derechos relacionados con el mínimo vital que también deben ser garantizados. Bajo esa óptica podemos preguntarnos: al determinar los lineamientos de aplicación de la prueba diagnóstico para Covid-19 ¿existía la obligación de tomar en cuenta a grupos marginados, como los migrantes?, ¿existía la obligación de considerar el daño inminente derivado de las circunstancias de vida en el contexto de movilidad humana? Si la respuesta es afirmativa, entonces dichas obligaciones forman parte del núcleo esencial del derecho a la protección de la salud y, por consecuencia, el otorgamiento de la suspensión de oficio y de plano resultaría factible. Caso 2 Ahora plantearemos un caso distinto relacionado con el mismo tema: acude al amparo una persona que ha estado en aislamiento durante varias semanas, no presenta síntomas, no trabaja en una actividad esencial, vive sola y recibe un ingreso constante. Reclama que le fue negada la aplicación de la prueba diagnóstico de Covid-19. Siguiendo la misma metodología, habría que determinar si, en ese contexto, la negativa reclamada afecta el núcleo esencial del derecho. En el primer caso planteado la suspensión de plano y de oficio partió de que el quejoso formaba parte de un grupo migrante y su condición no fue tomada en cuenta al momento de fijar los lineamientos de aplicación de la prueba diagnóstico. En este caso, ¿estaríamos en el mismo supuesto?

Pahuamba Rosas, Baltazar. El derecho a la protección de la salud. Editorial Novum, 1ª Ed., México, 2014, pp. 116

La pregunta sería: ¿existe la obligación de parte del Estado de aplicar pruebas a toda la población, sin atender a algún criterio de racionalización? Parece que la respuesta es negativa, ya que –de entrada– se entiende que la cantidad de pruebas que se encuentran en el mercado presentan un déficit, lo cual supone que debe existir algún criterio que permita su aplicación de manera efectiva; de ahí, podemos concluir que debe haber algún parámetro para su distribución y aplicación, sin que ello afecte el núcleo esencial del derecho. No obstante, consideramos que ese criterio parte de una generalización, consistente en que todas las personas pueden permanecer en aislamiento, esto es de una igualdad formal, no de una igualdad material. De ahí que el parámetro se viene abajo si alguien alega que no tiene esa posiblidad, por cualquier circunstancia, como fue el caso de los migrantes (discriminación no expresa) y además narra hechos que develan el daño individual inminente a su derecho a la protección de la salud. En el ejemplo, el quejoso cumple la condición que da validez al criterio, consistente en que puede permanecer en perfecto aislamiento, de ahí que no se afecte en su contra el núcleo esencial del derecho a la protección de la salud. Lo anterior significa que el juez deberá pronunciarse sobre la suspensión –como medida cautelar– a través de un ejercicio de ponderación que involucra, entre otras cuestiones, la valoración de aspectos como el peligro en la demora que, en caso de no existir, podría justificar la negativa de la medida cautelar bajo la consideración de que no se actualiza un daño inminente para el justiciable. Pues bien, parece que lo expuesto hasta este punto únicamente distingue la naturaleza de la suspensión de plano y de oficio. A su vez, ubica a la suspensión a petición de parte como una medida cautelar. Sin embargo, consideramos que la ubicación del núcleo esencial del derecho resulta relevante porque pue21

http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/1997/17.html#_ftnref7

de evitar que el juez de amparo realice ejercicios de ponderación entre la apariencia del buen derecho y la no afectación al interés social, ya que, como lo dijimos, la afectación al derecho al mínimo vital supone una afectación a la dignidad humana. Para ilustrar de manera adecuada lo anterior, nos gustaría referirnos a un caso que fue resuelto por la Corte Constitucional de Sudáfrica, conocido como Soobamoney vs Ministerio de Salud.21 Los hechos son los siguientes: un hombre de 41 años, desempleado, se encontraba en la etapa final de una enfermedad renal crónica e irreversible. Su vida podía ser prolongada mediante diálisis regulares. Ante ello, solicitó dichas diálisis en el hospital de su comunidad; sin embargo, el nosocomio sólo podía atender a un número limitado de pacientes ya que únicamente contaba con 20 máquinas disponibles, por lo que el servicio le fue negado. Debido a la limitación en los recursos, el hospital seguía una política específica, consistente en que sólo los pacientes con fallo renal que pudieran ser atendidos y curados podrían tener acceso a la diálisis, en específico, los pacientes tenían que ser candidatos a un trasplante renal, supuesto que no cumplía el demandante del servicio. El caso fue conocido por la Corte Constitucional de Sudáfrica. Ante ella, el peticionario alegó que su derecho a la vida se encontraba reconocido por el ordenamiento constitucional. El tribunal determinó, en primer término, que el acceso a la vivienda, los servicios de salud, al agua, a la seguridad social dependen de los recursos disponibles y que se trata de derechos limitados por la falta de los mismos. En su fallo, la Corte determinó que el planteamiento del justiciable haría substancialmente más dificil para el Estado el cumplimiento de la obligación de proveer servicios médicos para toda la población. Además, estableció que tendría la consecuencia de priorizar el tratamiento de enfermedades terminales, reduciendo los recursos disponibles

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para el tratamiento de otras cuestiones, como las relacionadas con los servicios preventivos. Añadió que el uso de las máquinas de diálisis disponibles conforme a los lineamientos establecidos por el hospital provocaría que más pacientes se beneficiaran que si eran usadas para mantener vivas a personas con fallas renales crónicas, aunado a que el tratamiento sería de mayor beneficio porque estaría dirigido a curar pacientes y no simplemente a manterlos en su condición de enfermos crónicos. El tribunal determinó que el caso tenía que ser visto en el contexto de las necesidades que los servicios de salud deben enfrentar, de modo tal, que si el tratamiento era prestado al demandante, también debía ser proporcionado a las demás personas que se encontraran en su situación, lo que provocaría que el presupuesto de salud tuviera que ser incrementado en demérito de otras necesidades que el Estado debía satisfacer. Traemos a colación este precedente con la intención de formular el siguiente planteamiento: ¿si el caso se presentara ante un juez de amparo, qué tratamiento debe dar a la suspensión? Existen dos opciones disponibles: 1) El juez constitucional analiza los hechos del caso y determina que la política seguida por el hospital se relaciona con el derecho a la protección de la salud y afecta el núcleo esencial de ese derecho (mínimo vital) toda vez que discrimina entre quienes tienen la posibilidad de acceder a un trasplante renal y quienes no como criterio para proporcionar la diálisis, por lo que, concede la suspensión de plano y de oficio. 2) El juez provee la suspensión como medida cautelar, lo que lo obliga a realizar un ejercicio de ponderación entre la apariencia del buen derecho y el interés social, lo cual supone que razone, entre otras cuestiones, si el “interés general” debe prevalecer sobre el “interés particular” del justiciable. Incluso, bajo el principio de proporcionalidad tendría que valo-

rar si la medida guarda un fin constitucionalmente válido, si es idónea y necesaria para, finalmente, realizar un ejercicio de proporcionalidad en sentido estricto (ponderación) entre el derecho de la persona y el principio de racionalización de los recursos (orden público). Como puede verse, los razonamientos que debe realizar el juzgador constitucional en cada una de las opciones son diferentes. Lo que sostenemos es lo siguiente: a) el análisis de la suspensión cuando el caso involucra derechos sociales debe partir del estudio del núcleo esencial del derecho; b) la suspensión de plano y de oficio no puede concederse de manera acrítica, es decir, sin razonar porqué se afecta ese núcleo esencial; c) sólo en el caso de que no se afecte ese contenido esencial, entonces, la suspensión debe proveerse como medida cautelar; d) esto último implica que se debe realizar un ejercicio de ponderación entre la apariencia del buen derecho y la no afectación al interés social. Si reconocemos que a partir de la reforma constitucional de junio de 2011 ya no existe una distinción entre derechos, lo cual facilita la justiciabilidad de los DESCA, entonces, la configuración de la suspensión de oficio y de plano como una figura que tiende a nulificar un ilícito constitucional debe cobrar vigencia cuando se pretende la defensa de esos derechos. Es evidente, por ejemplo, que si un alcalde ordena que se castigue con azotes a quien transite por las calles –dado el contexto de pandemia– y, en un caso específico, una persona acudiera ante un juez de amparo manifestando que se le someterá a dicho castigo, el juez constitucional debe otorgar la suspensión de oficio y de plano porque se trata de un acto prohibido por la Constitución, no tendrá que realizar un ejercicio de ponderación para verificar si el “interés general” consistente en evitar la propagación del virus debe prevalecer

sobre el “interés particular” del individuo consistente en ejercer su libertad deambulatoria. Lo mismo ocurriría tratándose de los DESCA. Si quien acude al amparo alega la vulneración del núcleo minimo de un derecho –digamos el derecho a la protección de la salud– el juez de amparo, de confirmar ese supuesto, deberá conceder la suspensión de oficio y de plano, por tratarse de un ilícito constitucional, sin verse obligado a realizar un ejercicio de ponderación entre la apariencia del buen derecho y la no afectación al interés social. Por ejemplo, no tendría que ponderar si debe prevalecer el “interés general” en que las diálisis sean practicadas a quien tiene posibilidad de recibir un transplante ya que tienen una expectativa de vida mayor o si debe privilegiarse el “interés particular” del enfermo crónico a recibir dicho tratamiento, ya que la discriminación realizada en ese sentido vulnera directamente lo previsto en la Observación General número 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR). A manera de conclusión quisieramos señalar lo siguiente: tan incorrecto es negar la suspensión bajo la sim-

ple consideración de que se afecta el “interés público” sin realizar mayores consideraciones (ni siquiera de los méritos de la queja constitucional), como otorgar la suspensión sólo porque se actualizan requisitos formales para ello, a pesar de que sea evidente que la reclamación del quejoso es gratuita. Por tanto, consideramos que el análisis de la suspensión tratándose de los DESCA involucra, necesariamente, la ubicación del núcleo esencial del derecho. A partir de ese ejercicio puede distinguirse si un acto tiene méritos para ser considerado como un ilícito constitucional por vulnerar el contenido esencial del derecho en juego. En caso afirmativo se puede evitar una ponderación que hasta ese momento procesal resulte innecesaria e increiblemente dolorosa, como sería decidir entre el valor de una vida humana y otra, cuestiones que de ninguna manera pueden resolverse si llegáramos a la conclusión de que el acto se encuentra prohibido por el ordenamiento constitucional. La ponderación, creemos, debe reservarse para la medida cautelar, cuya existencia siempre supondrá que el contenido esencial del derecho se encuentra a salvo dadas las circunstancias de cada caso en particular.

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Cuando se alega el mínimo de un derecho, y se confirma, se debe conceder la suspensión de oficio y de plano. Foto: Depositphotos.

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Si de cuentos se trata... Cuéntalo

EL INDÍGENA INCORRECTO

Daniel González-Dávila presidencia@bufetenacional.org

Abogado por la UNAM. Exdelegado presidencial ante la SCJN y jefe de la Unidad de Relaciones Internacionales de la misma. Desde 2007, es socio presidente de Bufete Jurídico Nacional. Escritor y Barítono.

–¡Temactecahuani! –clamó uno de los asistentes al mitin político del candidato presidencial, Juan Zepahua, un indígena de la Huasteca poblana. –¡Sí, miserable traidor! –secundó otro de los presentes. –¡Los escucho a ustedes! –les replicó Zepahua– ¡Ahora escúchenme a mí! ¡Yo no quiero que la Constitución de mi país me trate como una pieza de museo que debe ser preservada! ¡Mi dignidad indígena es sagrada, pero más sagrada es mi condición de mexicano! Muchos le aplaudieron con vehemencia. –La diversidad cultural de México es su fuerza. ¡Y la unión hace la fuerza! El Estado no quiere que los indígenas progresemos. Quiere que permanezcamos en la indigencia y en el atraso y por eso nos tiene protegidos en un capelo de cristal. Con su artículo segundo constitucional lo único que logra es afianzar nuestro abandono, hacer una separación entre los mexicanos de primera y de segunda y garantizar la mano de obra campesina en un estado miserable, bajo el pretexto de

nuestros usos y costumbres, separándonos del progreso nacional y de los adelantos de la Ciencia. ¡No seamos estúpidos! El mundo ya no necesita indígenas protegidos destinados a nacer, crecer, reproducirse y morir en la ignorancia y la pobreza. ¡Lo que el mundo necesita son personas preparadas que lleven su origen étnico con dignidad, pero que sean factores efectivos del cambio, de la generación de riqueza y de la construcción de una sociedad más justa para nuestros hijos! –¡Sí! –gritaron muchos. –¿Qué acaso los afrodescendientes en Estados Unidos están protegidos? ¿Los chinos? ¡No necesitamos la protección del Estado! ¡Nosotros podemos cuidar de nosotros mismos y de nuestras tradiciones! ¡Qué no venga el Estado a querer enseñarnos nuestras propias lenguas! ¿Qué tontería es esa? La lengua que aprendimos de nuestros padres, ¿enseñada por el Estado? Lo que nosotros queremos es progresar. Queremos aprender de verdad. Acceder a las universidades. Que el Estado nos enseñe a hablar inglés y mandarín, la lengua de los chinos, porque ahí está

el futuro de nuestros hijos. El futuro de nuestros hijos no está en la milpa, compañeros, está en donde se tomarán las decisiones importantes del planeta. Y si su futuro ha de ser la milpa, que sea como productores eficaces, porque la tierra no es de quien la trabaja: ¡la tierra es de quien la hace producir! Y el abucheo comenzó. Un grupo infiltrado de campesinos violentos aprovechó la ocasión para sabotear el evento. Empezaron a lanzar toda clase de objetos al candidato, quien tuvo que resguardarse como pudo y salir huyendo del lugar. El incidente rápidamente se difundió por los medios de comunicación y generó una gran expectativa. ¿Un indígena hablando como un terrateniente? ¿Un indígena hablando de renunciar a la protección del Estado? Zepahua era un indígena nacido en Xicotepec, en el Estado de Puebla. Sus padres eran artesanos locales, pero lograron con muchos esfuerzos que su hijo estudiara la carrera de Derecho en la Universidad Autónoma de Puebla, gracias a una beca que se ganó por la excelencia en sus estudios de bachillerato. Con una capacidad intelectual brutal y una retórica sin igual, Juan rápidamente se destacó en la política y fue diputado al Congreso de Puebla por el Partido Social Demócrata. Las ideas del ahora candidato presidencial eran revolucionarias y su personalidad ferozmente carismática. Siempre estaba vestido de manera humilde, sus facciones y complexión eran las de un indígena común, pero tomaba un micrófono y su audiencia quedaba embelesada. Simplemente no había rival para él, más que las turbas pagadas por el sistema. Ni tecnócratas sofisticados ni usureros oportunistas de la pobreza de la gente. Zepahua ponía siempre el dedo en la llaga y daba una solución coherente a cada problema, siempre con un llamado a la unidad de todos los mexicanos en un sexenio marcado por la división entre chairos y fifís. Pero su posición acerca del indigenismo nacional generaba controversia. Cada vez que podía, y este era uno de los ejes principales de su campaña presidencial, planteaba la necesidad de subir a los indígenas mexicanos al tren del desarrollo económico y sacarlos de la pobreza y de los estigmas de la artesanía, de la agricultura y los usos y costumbres. Para él, la sobreprotección del Estado a los indígenas era una verdadera forma de discriminación racial. Ponerlos en la Constitución como objetos de tutela de grupos vulnerables era un insulto a su dignidad milenaria. El proyecto político del candidato era transexenal. No pensaba en las próximas elecciones sino en las próximas generaciones. La figura de la no reelección presidencial había sido anulada por una consulta popular amañada y México estaba inmerso en una administración hipócrita, totalitaria, corrupta y asistencialista, empeñada en generalizar la

pobreza para ampliar su base electoral, fielmente comprometida con el Pacto de Sao Paulo. Sabía que vencer a este Leviatán sería una tarea casi imposible, pero su inspiración era la historia del héroe David que con inteligencia venció al gigante Goliat. Luego del zafarrancho que ocurrió en aquel acto político donde aseguró que la tierra no es de quien la trabaja, sino de quien la hace producir, los medios de comunicación lo persiguieron para que diera su punto de vista y aclarara lo sucedido. Juan decidió dar una entrevista a un solo medio de comunicación. En el set de grabación, Juan estaba ansioso. Sabía que lo que ahí dijera sería decisivo para el rumbo que tomaría su candidatura. Se tomó un momento para tranquilizarse y se sentó junto a Joaquín López Dorantes, su entrevistador. Cuando les dieron la señal, la entrevista comenzó: –Buenas tardes tengan todos ustedes –dijo el entrevistador–. Gracias al candidato Juan Zepahua por aceptar esta entrevista en exclusiva. Bienvenido, Juan. –Muchas gracias, Joaquín. El agradecido soy yo de que me abras este espacio. –Empecemos por el principio Juan. La gente tiene muchas dudas sobre ti. Eres un indígena. Estás ahora mismo vestido como indígena. Tú mismo te declaras indígena con orgullo. Pero dices que no quieres que el Estado proteja a los indígenas. ¿Nos puedes explicar? –Con mucho gusto, Joaquín. Mira: en la misma formulación de tu pregunta está la respuesta. En México existen 68 culturas indígenas puras que suman más o menos el 10% de la población nacional. Pero desde el momento en el que tú me dices “eres un indígena” me estás separando y dando un trato diferente al otro 90% de los mexicanos, la mayoría de los cuales son mestizos, es decir, parte indígenas también. Entonces, cuando la Constitución mexicana protege a los indígenas y declara a México como una sociedad pluricultural lo que está haciendo es fomentar el aislamiento de los pueblos y dar a ese 10% puro el tratamiento de reserva nacional, como si estuviéremos en peligro de extinción. Este fenómeno sólo tiene paralelo en los zoológicos donde guardan a las especies que están a punto de desaparecer. –¿Y no lo están? –Muchos de ellos sí, con todo y la supuesta protección del Estado, lo cual comprueba que la sobreprotección de los pueblos indígenas no es la solución para su preservación. La verdadera causa de la desintegración de los pueblos indígenas y de la agonía económica que vive México es un campo que no produce y una industria semiparalizada. Esto tiene a nuestras tierras sin cultivar y a nuestras ciudades atestadas de gente pobre, y en la base de la pirámide de la pobreza de México están justamente los indígenas.

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Junio 2020 –Esto me lleva a lo que sucedió el vier-

nes pasado. Tuviste que suspender un acto político tras la reacción de tus prosélitos cuando dijiste, y cito, “la tierra no es del que la trabaja: la tierra es de quien la hace producir”. ¿Propones eliminar el ejido y que regresen los latifundios? –Para nada Joaquín. Al contrario. Mi propuesta es eliminar el yermo y convertirlo en un vergel. Yo apuesto por un ejido modernizado. Un kibutz mexicanizado. –¿Y cómo funcionaría? –Primero que nada hay que eliminar el estigma de que para ser agricultor hay que ser indígena y pobre. Ser ejidatario debe ser rentable como forma de vida. En este momento ser agricultor y ser indígena es un doble estigma que cae sobre muchísima gente, y más lo es cuando se van del otro lado de la frontera. Los mexicanos, que no sólo los indígenas, deben quedarse en su país para generar riqueza. El Estado debe tener como prioridad dar al ejido una fuerte inversión inicial en maquinaria y sistemas de riego que garanticen las primeras cosechas para que sea sustentable, mientras se organiza de tal manera que todos sean beneficiarios de sus utilidades y generen arraigo hacia sus tierras, a la manera de los kibutz de Israel, que convirtieron el desierto hebreo en un huerto inagotable. A eso me refiero con que la tierra es de quien la hace producir. El Estado se encargará de que los ejidos sean productivos como nunca, y entonces los ejidatarios no sólo trabajarán la tierra, ¡la harán producir de verdad! Y esto es inaplazable. La autosuficiencia alimentaria es una cuestión de seguridad nacional y no podemos seguir más tiempo atenidos ni a los usos y costumbres ni a las antiguas técnicas de producción agrícola. –O sea que tu propuesta es dar un subsidio mayor al campo… –Mucho más que eso, Joaquín. Detrás de la propiedad comunitaria hay toda una mística que debemos fortalecer. Ser ejidatario debe ser sinónimo de ser un patriota generador de riqueza y no de un campesino que apenas cultiva lo que consume, cuando bien le va. Este es un cambio de paradigma en la agricultura mexicana. Se trata de levantar de la miseria a los campesinos y a las comunidades indígenas y montarlos en el tren del desarrollo. –Eso suena muy bonito, pero ¿cómo piensas llevarlo a la práctica? –Esa es precisamente la llamada que hago a todos mis hermanos indígenas. Si queremos progresar debemos dejar de pensar en nuestras comunidades como en centros aislados del resto del

país que están condenados a sobrevivir en la zozobra. Debemos entender que el sistema nos quiere pobres para tenernos cooptados con sus limosnas mensuales para garantizar nuestro voto. No señor. No queremos seguir viviendo de limosnas. Tenemos un país que sacar de la pobreza. Queremos un país que en 15 años sea una auténtica potencia mundial. Vamos a renunciar a las limosnas del gobierno y en su lugar vamos a instalar un programa de emergencia por el campo de tres años en el que el Estado invierta en total un billón de pesos, un millón de millones, en infraestructura agrícola; es decir, maquinaria moderna, sistemas de riego y comedores y clínicas para cada uno de los casi 32 mil ejidos del país. Estamos hablando de 30 millones de pesos para cada uno. Nos olvidaremos de los usos y costumbres indígenas para entrar a la era de la autonomía ejidal. El ejido administrará democráticamente su patrimonio, pagará a los campesinos un salario digno y se convertirá en el motor del desarrollo nacional. Pero para eso tenemos que cambiar de mentalidad. Todos tenemos que asumirnos dignamente como mexicanos que deseamos un futuro lleno de abundancia y dejar de resignarnos a ser un pueblo de muertos de hambre asistidos por el Estado. –Ahora me surgen dos dudas. ¿Cómo harás para que semejante cantidad de recursos lleguen a su destino? Y, por otro lado, ¿lo que estás proponiendo significa que de llegar a la presidencia retirarías los apoyos sociales que proporciona la actual administración? –Para que esos recursos lleguen a los ejidos primero que nada tenemos que hacer una profunda revisión del federalismo fiscal. La Federación es un monstruo acaparador de la riqueza nacional. Tenemos que encontrar la manera de que los recursos federales sean más modestos y los locales más abundantes para este proyecto de resucitar al campo mexicano y en general para el desarrollo regional. Terminar con la figura del Tlatoani es fundamental para ello, que no sólo acapara la riqueza, sino que incluso viola la Constitución y somete a los Estados con sus absurdos superdelegados. Y en cuanto hace a los apoyos sociales, de ninguna manera desaparecerán. Por el contrario. Voy a incrementar esos derechos. Cuando los ejidos sean manejados como industrias, los impuestos comenzarán a crecer. Las ganancias serán para todos, sociedad y gobierno. Llegará el momento en que será posible ofrecer al pueblo de México un seguro de desempleo.

–¿Tan seguro estás de que el plan resultará? –¡Desde luego! México ha confiado siempre en el petróleo como fuente de su presupuesto. Y ya hemos visto el resultado: nuestra economía depende de los caprichos de los dueños de la OPEP. Tenemos que ver hacia adentro, hacia nuestra riqueza interior, que es la tierra que nos han heredado nuestros ancestros. Con nuestra seguridad alimentaria garantizada y eliminada la pobreza, podremos empezar a crecer y a competir con las naciones más avanzadas, pues México dejaría de ser un país de riesgo. Pero aquí es donde los mexicanos tenemos que hacer otro cambio de paradigma. –¿Y cuál es ese? –La auténtica unidad nacional. Así como muchos indígenas tienen arraigado un complejo de inferioridad que los impulsa a exigir el respeto a sus usos y costumbres, así hay millones de trabajadores que han sido engañados por esta administración y que, la mayoría de las veces sin motivo, odian a los empresarios y los culpan de todos sus males. Esta es la canción de todos los días de “chairos” contra “fifís” que me tiene hasta la náusea. El fifí piensa que un chairo es un inútil mantenido por el gobierno, mientras que el chairo piensa que el fifí es un archimillonario corrupto aliado con las fuerzas obscuras de partidos políticos que ya ni siquiera existen. Estas dos fantasías son incentivadas por el gobierno para polarizar a la sociedad y mantenerse en el poder. Necesitamos madurar como personas y como pueblo. Según los roles preestablecidos, como indígena pobre que soy debería ser un chairo, pero soy todo lo opuesto, aunque no soy fifí. Ahí está la ridiculez del caso. Mis padres son artesanos en mi pueblo, y como tales los considero empresarios. Luego de años de esfuerzo, y de que les diera todo lo que gané como diputado, les ha ido tan bien que tienen un local en el centro y le dan trabajo a tres aprendices. Según la conciencia colectiva son patrones, y por tanto fifís. Y yo, que me muero de la risa. –Bueno, Juan, ¡entonces podemos decir que eres hijo de dos exitosos empresarios! –bromeó Joaquín. –¡Con mucho orgullo Joaquín! A donde quiero llegar es que la inmensa mayoría de los empresarios mexicanos no tiene arriba de 10 trabajadores y viven al día junto con ellos, mientras que la Ley Federal del Trabajo los trata a todos por igual como si fueran magnates al estilo Donald Trump. Y no quiero decir con ello que no existan empresarios abusivos. Desde luego que los hay. Pero mientras

Junio 2020

Foto: Depositphotos.

no dejemos de ver a nuestro patrón como nuestro peor enemigo y empecemos a trabajar en equipo en nuestros centros de trabajo, no vamos a dejar de ser un país de gente mediocre con productividad mediocre y con aspiraciones mediocres. Tenemos que entender la mística que también hay detrás de toda empresa, que es como una orquesta. Necesariamente requiere de un director para que funcione. Pero todos y cada uno de los músicos que la conforman tienen un valor y una función esencial en la obra que toca. Basta que uno solo de los músicos falle para que la obra deje de ser perfecta. Si no entendemos que las empresas socialmente responsables son fuente de abundancia, estamos perdidos. Mi gobierno dará estímulos fiscales para reactivar las empresas que han sido dañadas por esta administración y devolverá las que han sido indebidamente expropiadas. Necesitamos más y mejores fuentes de empleo, no más desempleados subsidiados. Los empresarios no son los cerdos que pintan con billetes en los bolsillos. Empresario es todo aquel que forma parte de una casa productiva, todo aquel miembro de una orquesta. Esa es la mentalidad que debemos cambiar. Dejar de confrontarnos entre nosotros y hacer un solo frente patriota para salir del atraso. –Lo entiendo más como una cuestión de valores que hemos perdido, ¿no es así? –Más bien de valores que nunca hemos tenido. Siempre hemos tenido como pueblo la mentalidad acomplejada de conquistados por una caterva de ladrones, e identificamos a los conquistadores con los ricos que nos

oprimen. Tenemos que salir de ese agujero de autoconmiseración y ser libres. Sí, fuimos conquistados, pero la conquista dio como resultado el mestizaje, que debe ser nuestra fuente más viva de identidad nacional. Exigir reparaciones al Rey de España por la conquista es la peor insensatez que ha hecho este gobierno. México es sinónimo de mestizaje. Los españoles se llevaron mucho oro, pero nos dejaron su sangre, y la sangre del mexicano es sagrada. Desde ahí es que sufrimos de un problema de identidad nacional. Decimos que el padre de la Patria es el cura Hidalgo, cuando Miguel Hidalgo defendía a Fernando VII y lo único que quería era matar gachupines que estaban a la orden de Pepe Botella. Querámoslo o no, quien nos dio identidad como Nación, quien nos dio el mestizaje que nos da nuestro color de piel, fue nada menos que Hernán Cortés. Sólo compara a Cortés con Búfalo Bill. Cortés se mezcló con nosotros. Bill exterminó a los indios americanos. ¿Quién es en realidad el genocida? –Es extraño que eso lo diga un indígena puro. –Simplemente no soy hipócrita, Joaquín. Gracias a la conquista no estoy sacando corazones ni comiendo carne humana. Tengo una educación sustentada en el método científico y vivo en un mundo en donde no se me empala por disentir. No sólo conozco el bronce y el hierro, sino también a un Dios Todopoderoso que se ha revelado a los hombres desde hace más de 5000 años. –¿Eres un hombre creyente entonces? –Sí lo soy, así como la inmensa mayoría de los mexicanos. Hablemos claro sobre este asunto.

Junio 2020 –¿Estás a favor del Estado laico?

–Desde luego. Al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios. Pero una cosa es que los ministros de culto no interfieran en las decisiones del Estado y otra muy distinta es que el Estado no inculque valores morales y espirituales en las escuelas. Al lado de la pobreza, la relatividad moral de nuestra sociedad es la fuente de todos sus males. –Pero aquí hay una contradicción. Estado laico sí, pero educación laica no. –No, Joaquín. Educación laica también. Laicidad educativa significa que los ministros de culto no impartan clases en el sistema de educación pública, pero laicidad no significa negación de Dios. Eso es ateísmo, cosa muy diferente. El origen del Universo y las leyes de la Física no están reñidos con la existencia de un Legislador Supremo. Eso está superado desde Aristóteles. Y si algo une más a los mexicanos que el fútbol, es la fe cristiana. Desde luego no es papel del Estado evangelizar a nadie, pero es perfectamente posible impartir una clase de Historia de la Revelación Judeocristiana como una forma más de contribuir a la identidad nacional. La educación va de la mano con todo el proyecto de cambio político y se centra, como ya dije, en la unidad nacional. Dejaremos en paz a las comunidades indígenas. Que ellas se cuiden solas, que no necesitamos de institutrices ni de tutores. Desde luego que seguiremos teniendo los mismos derechos que tenemos hoy, como el de disponer de un traductor en los procesos legales, pero la idea, como dijo el fraile, no es la de sentarse en el suelo a comer con ellos, sino la de levantarlos a comer en la mesa. La educación en México se centrará en los adelantos de la Ciencia, en el civismo, en el sentido de pertenencia nacional, en la Historia Universal y Nacional, sin los prejuicios y mitos que ahora se enseñan, y en el aprendizaje del español, el inglés y el mandarín, que es el idioma más hablado del planeta y el que regirá muy pronto las relaciones comerciales del mundo. Esto será paulatino, pues los propios maestros tendrán primero que aprenderlo. –Pues vaya que propones cambios profundos a nivel educativo. ¿A qué mitos te refieres en la Historia de México? –¡Uff! Nos tomaría toda la noche hablar de ellos, Joaquín. El pueblo de México ha sido víctima infame de la propaganda gubernamental con la fabricación de ídolos de barro para equipararse con ellos, cuando es su deber hablar con la verdad histórica en la mano. Nuestra His-

toria está plagada de héroes y villanos, y eso no existe. Esta distorsión de la realidad se llama maniqueísmo. Existieron personas con sus luces y sus sombras. Don Benito Juárez, por ejemplo, fue un gran jurista, pero es considerado el padre del Estado de Derecho porque antes de cometer una atrocidad emitía una ley que lo facultaba para ello. En el Tratado McLane-Ocampo ofreció a México como una verdadera meretriz; tanto, que el Senado de los Estados Unidos lo consideró indigno de ser aprobado. Se reeligió cinco veces, y no lo hizo más porque un infarto se lo impidió. Por otro lado, Don Porfirio Díaz, el gran villano, introdujo a México a la modernidad y lo hizo florecer, aunque a un altísimo costo social. Desde luego que también se reeligió varias veces y provocó un levantamiento, pero de inmediato renunció y sostuvo que por su culpa ni una gota de sangre mexicana sería derramada. Tenemos derecho a conocer los hechos de la Historia, y no sus malversaciones. –Dices que el presidente Juárez ofreció a México como una meretriz. Esto ya no es políticamente correcto. ¿Cuál es tu posición frente a los derechos de las mujeres? –Las mujeres tienen los derechos que deben tener. No les tengo que reconocer lo que ya tienen por sí mismas. Ni menos ni más derechos que los hombres. Ni menos ni más oportunidades que los hombres. Esto no es objeto de negociación y ni siquiera debería ser tema en un debate político. –¿Entonces no crees que las mujeres sean un grupo vulnerable? –¿Vulnerable más de la mitad de la población nacional? ¡Por supuesto que no! Que exista el fenómeno de la violencia doméstica y haya horribles casos de feminicidios no las hace grupo vulnerable. Obliga al Estado a otorgarles garantías de protección cuando se les agrede por motivos de discriminación o de odio, es decir, por ser mujeres, pero en las mismas circunstancias se encuentran quienes son agredidos por ser homosexuales, por ser negros, por ser gitanos o por ser judíos. De llegar a la presidencia extendería el tipo penal del feminicidio para todo aquel homicidio que se cometa por razón de odio o discriminación, y las penas que se cometan por este delito serán ejemplares. –¿Desaparecería entonces el delito de feminicidio? –Claro, ya no tendría razón de ser. Sería un homicidio agravado por razón de odio o discriminación, y tendría la pena máxima. –¿Y qué hay del aborto?

–El asunto del aborto no es negociable. Destruir un huevo de tortuga te puede costar hasta 12 años de prisión. Por simple analogía destruir un embrión humano se debe pagar como lo que es: parricidio, que es matar a tu ascendiente o a tu descendiente, a menos que se trate de un aborto espontáneo, se requiera por razones terapéuticas o sea producto de una violación. La vida de un mexicano vale más que la de 10 mil tortugas. Esta ha sido siempre mi convicción y no la voy a cambiar sólo para parecer correcto. Esta es la diferencia entre mi oponente y yo. Él dice lo que sus votantes quieren oír. Yo digo lo que México necesita, que es recomponerse. Entiendo que una mujer se pueda ver en dificultades para cuidar de un bebé que no desea. En ese caso, el Estado se hará cargo de él. Antes que solapar la matanza, el Estado es obligado sustituto de la manutención de los hijos no deseados. Y eso aplica también a un programa de cero niños en la calle. –Regreso al punto de los crímenes de odio. ¿A qué te refieres con la pena máxima? –Las mujeres están cansadas de ser objeto de cosificación, pero no son las únicas víctimas de discriminación. En este país no se tolerarán más los crímenes de odio. Todo crimen de odio será castigado con la pena de muerte, lo mismo que el secuestro, el peculado mayor y el narcotráfico. Hay compromisos internacionales que nos obligan a no reimplantar la pena de muerte, pero primero está nuestra curación del cáncer que cualquier compromiso internacional. Se acabó la tolerancia gubernamental hacia la corrupción y hacia los cárteles de la droga. Quien robe o envenene a la nación será fusilado. –¿Y eso no va en contra de los Derechos Humanos? –Los Derechos Humanos encuentran su propia limitación en la Constitución. El presidente propone y el Constituyente dispone. Vamos a descriminalizar a los adictos. El Estado les proporcionará sus propias dosis para evitar la delincuencia secundaria que provoca el consumo de drogas, y al mismo tiempo vamos a ofrecerles tratamientos de rehabilitación. Que el que quiera morir drogado, que así sea. Pero el que el que quiera salir de su infierno, que tenga la oportunidad de rehabilitarse con la ayuda de personal calificado. Ya no será negocio para los narcotraficantes vender su veneno. Pero si insisten en enganchar a más jóvenes, les espera el paredón. El narcotráfico local ya no será problema, sino el que se va a los Estados Unidos.

Si Estados Unidos quiere que los narcos sean abatidos en México, tiene que proveernos de armas y equipo de alto poder, pues ahora los estamos combatiendo con resorteras. –¿Es esto una nueva guerra contra el narco? –No, Joaquín. Ninguna guerra. Sencillamente se trata de que el Estado cumpla con su función de garantizar el cumplimiento de la ley. Este gobierno no ha hecho más que evadirla. “Abrazos y no balazos” es una falacia anarquista de adolescente setentero. El Estado tiene el monopolio de la fuerza para proteger al pueblo. Y el pueblo lleva décadas desprotegido contra estas bestias que lo envenenan, que lo extorsionan, que lo secuestran, que le cobran derecho de piso y que le roban sus cultivos. Eso se terminará para siempre. –Veo que tienes cierto recelo contra el candidato oficial a la presidencia, que se quiere reelegir. Tú mismo has dicho que en la Historia no hay ni héroes ni villanos, sino personas con luces y sombras. ¿Qué ves de bueno y qué ves de malo en tu principal rival en las próximas elecciones? –Creo que es una persona que llegó con buenas intenciones al poder, pero se embriagó demasiado pronto. Cual tirano de república perdida en el mapa, se adueñó del presupuesto nacional, coptó los poderes federales y buena parte de los locales. Me parece que en la Grecia antigua, cuna de la democracia, ya hubiera sido desterrado. Hoy vivimos un auténtico desastre nacional que no tiene paralelo en la Historia. Cualquier cosa que te diga es poco. Es un hombre que no acepta la crítica, que no escucha a nadie, y por tanto estamos en la antesala de una dictadura en un país económica y socialmente devastado. A eso súmale que, al puro estilo de Adolfo Hitler y de su ministro de propaganda, Joseph Goebbels, cada mañana repite las mismas mentiras hasta que la gente acaba convencida de que son verdades. –Pero los indígenas en su momento lo respaldaron, ¿no es así? –¿Te refieres al circo que armó el día que tomó posesión en el Zócalo? –¡Claro! ¡Fue algo nunca antes visto! –Muchos creyeron en él. Pero muchos también nos arrepentimos en ese instante. Lo que hizo el día de la toma de posesión hizo patente que él concibe a dos Méxicos: el representado por el Congreso de la Unión, civilizado y republicano, y otro que él se imagina, atrasado e ignorante, representado por un chamán en taparrabo que con cascabeles adora al demonio. ¡Qué manera de ridiculizar a

los indígenas de México ante el mundo entero! No, Joaquín, esos acarreados no representan a las comunidades indígenas. Los indígenas son mayoritariamente cristianos o católicos. Y aunque algunos no lo son, no tienen un chamán como líder que los represente como para que le transfiera un ridículo bastón de mando. Somos 68 culturas. ¿Cuándo se hicieron elecciones para nombrar un representante común? Eso fue un verdadero insulto a las comunidades indígenas que nos hizo parecer una caterva de salvajes. Y eso se lo tenemos guardado. –¿Le tienes resentimiento? –No señor. Simplemente conozco a mi gente. Después de ese circo faraónico pocas veces volvió a acordarse de nosotros, particularmente de los norteños. Y con esto me refiero a los Estados enteros. Pero en mi caso yo no estoy aquí sólo para reivindicar los derechos de los indígenas. Yo estoy aquí para restaurar la integridad de México, que está despedazado. Todas sus partes se tienen que volver a poner en su lugar para poder progresar como país: los agricultores, los ganaderos, los empresarios, los estudiantes, los profesionales, los artistas, los mineros, los maestros; y qué decir del turismo, el sistema de salud, el seguro social universal, la seguridad pública, el sistema de justicia, la inversión pública, los programas sociales, la infraestructura urbana, la independencia de los poderes, el federalismo fiscal… prácticamente todo tiene que ser rescatado de las manos de una administración torpe, maliciosa e inoperante que amenaza con perpetuarse en el poder. –Se nos acaba el tiempo. Una última pregunta: ¿qué hay de la minería? –Se terminará la era en la que nuestro oro y nuestra plata se van de México. Nuestros minerales se quedarán aquí. Habrá una expropiación minera. Cinco siglos de saqueo mineral han sido suficientes. Ahora le toca a la nación explotar sus propias minas. –¿Algún último mensaje que quieras dar a tu público? –Gracias, Joaquín. Nuestro país está colapsado, dividido y sumido en la miseria. Pero ya en el pasado hemos demostrado que en las peores catástrofes es cuando nos olvidamos de nuestras diferencias y sacamos de nuestras entrañas el orgullo nacional. Ahora mismo vivimos una catástrofe en el país, pero no lo alcanzamos a ver porque estamos acostumbrados a vivir en nuestra jaula y con nuestro alpiste. ¡Es hora de despertar de esta pesadilla! Si no nos unimos ahora, nuestro México se perderá para siempre. Hagamos un último esfuerzo por incorporar-

nos al tren del desarrollo y yo les prome- Junio 2020 to que en 15 años seremos una potencia mundial si sabemos seguir los mismos caminos que han seguido países como China, Malasia y Singapur, que hace poco tiempo no figuraban siquiera en el mapa económico del mundo. Mi primera tarea como presidente será la de convocar a un Congreso Constituyente para dejar atrás el lastre de un marco constitucional hipertrofiado, proteccionista, intervencionista y populista, para dar entrada a una nueva era de libertades y de productividad con responsabilidad social en un México incluyente y diverso. En nuestra diversidad está nuestra fuerza. En nuestros indígenas, en nuestros pescadores, en nuestros empresarios, en nuestras mujeres, en todos los que hoy discriminamos sin razón, azuzados por una administración siniestra. ¡Que Dios los bendiga a ustedes y a nuestro amado México!

La entrevista terminó y se extendió por las redes sociales como la pólvora. En los debates entre los candidatos presidenciales, Zepahua no dejaba de insistir en sus proyectos de campaña, mientras que el candidato oficial, seguro de su victoria, lo minimizaba por su corta edad, su aspecto insignificante y su procedencia indígena. Simplemente no lo consideraba rival para él, aun cuando las encuestas lo colocaban demasiado cerca. Pero eso no le preocupaba. Nunca lo vio venir. El día de las elecciones el candidato oficial obtuvo un 41% de la votación total, mientras que Zepahua un 37%. Era necesaria una segunda vuelta. Fue entonces cuando todos los partidos y candidatos de oposición se unieron alrededor del indígena en sandalias y destronaron al rey. Ganó las elecciones con un 60% de los votos. La noche que tomó posesión, Zepahua hizo un gesto muy simbólico ante el Congreso de la Unión. Ya no llevaba puestas sus ropas raídas, sino un traje obscuro a la medida. Había anunciado que daría un mensaje, la mitad en español y la mitad en náhuatl. Audífonos para la traducción simultánea fueron repartidos entre diputados, senadores e invitados especiales. Luego de tomar una impecable protesta constitucional, levantó su puño derecho y exclamó: –¡Tepanahualiztli! Todos permanecieron callados unos instantes, hasta que la traductora dijo: “¡Victoria!” El Congreso se puso de pie y aplaudió por largo tiempo.

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FUETAZOS DIGNOS Y PURIFICADORES

Caso: Expediente T-124907 Órgano Jurisdiccional: Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional de Colombia. Magistrados: José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Carlos Gaviria Díaz (ponente).

Paulo Arturo Flores Tello Maestro en Derecho de la Empresa por la Universidad Panamericana campus Santa Fe. Abogado por la Universidad de Guadalajara.

Antecedentes En el departamento de Cauca, Colombia, se encuentra enclavado el municipio de Jambaló. Este municipio cuenta con población indígena en su territorio, entre las que se encuentra la comunidad Páez, lo que constituye un resguardo para ella. El 19 de agosto de 1996, el alcalde municipal de Jambaló, Marden Arnulfo Betancur, fue asesinado por el Frente “Cacique Calarcá”, perteneciente al Ejército de Liberación Nacional, es decir, por la guerrilla colombiana. Dos días después del asesinato, los gobernadores de los Cabildos Indígenas de la Zona Norte del Cauca acordaron investigar y sancionar a los responsables del homicidio. Como primera acción, la Comisión Investigadora ordenó la detención de Francisco Gembuel Pechene1 y cinco personas más, acusados de haber propiciado la muerte del alcalde al haberlo señalado como paramilitar ante la guerrilla, así como al haber sostenido públicamente que había malversado fondos públicos y estaba conformando una cooperativa rural de seguridad. Una vez detenidos serían trasladados a otro municipio con la finalidad de evitar cualquier acto en represalia por sus acciones. 1

En lo sucesivo “Francisco”.

En el curso de la investigación fueron recibidas las declaraciones de todos los detenidos, así como de algunos miembros de la comunidad que sostenían haber visto a Francisco hablando con miembros de la guerrilla. De igual manera, se realizó la inspección visual del sitio en el que supuestamente ocurrieron estos encuentros. Durante esta etapa, Francisco solicitó ser defendido por un abogado, a lo que la Comisión contestó que podía contar con un defensor que fuese miembro permanente de la comunidad indígena de Jambaló y conociera sus usos y costumbres. El 18 de diciembre de aquel año, el Frente “Cacique Calarcá” reivindicó la autoría del asesinato del alcalde. Ese mismo día, la Comisión Investigadora convocó a la celebración de una asamblea general con el fin de presentar a la comunidad las conclusiones de la investigación. Esta asamblea tendría lugar el 24 posterior. Al día siguiente, Francisco interpuso acción de tutela ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Santander de Quilichao, en contra del Gobernador del Cabildo de Jambaló y el Presidente de la Asociación de Cabildos del Norte del Cauca. En su solicitud de tutela adujo lo siguiente:

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Foto: Víctor de Currea Lugo.

• La Comisión Investigadora desconoció el hecho de que la guerrilla había aceptado ser la culpable del asesinato del alcalde. • Fue violado su derecho al debido proceso pues no pudo controvertir las pruebas recabadas por la comisión al no haberle sido mostradas, así como porque quienes desarrollaron la investigación son sus rivales políticos que carecían de imparcialidad. • Las autoridades indígenas no eran competentes para juzgarle, debido que no existe uso o costumbre relacionado con el juicio de un delito de homicidio, el cual siempre había sido juzgado por la autoridad ordinaria y no la indígena. El 24 de diciembre tuvo lugar la asamblea general convocada por la Comisión Investigadora, en ella fueron leídas las actas de investigación y fue permitido a los acusados alegar sus defensas. Cuando llegó el turno de Francisco para rendir sus alegatos, éste se limitó a manifestar que cinco minutos no le eran suficientes, así como que había interpuesto un acción de tutela y que acataría la resolución de dicho proceso. Finalmente, la asamblea general encontró culpable a Francisco y le condenó a recibir 60 fuetazos, a ser expulsado de la comunidad y a la pérdida del derecho de elegir y ser elegido para cargos públicos y comunitarios. Cuando se pretendía ejecutar la pena de los azotes, la familia de Francisco y algunas otras personas se opusieron. Ante tal escándalo el gobernador de Jambaló ordenó suspender la ejecución de la pena y la programó para el 10 de enero del siguiente año.

El Caso El 8 de enero de 1997, el Juzgado Primero Penal Municipal de Santander de Quilichao resolvió favorablemente la acción de tutela ejercida por Francisco. En su resolución el Juez consideró que, si bien las autoridades indígenas eran las competentes para investigar y sancionar al responsable del homicidio del alcalde, durante el desarrollo de la investigación se había vulnerado el derecho de defensa de Francisco, así como que las sanciones impuestas ponían en peligro la vida e integridad personal del acusado. Para arribar a estas conclusiones el juez argumentó que el derecho a contar con un abogado no aplica únicamente en la jurisdicción ordinaria, sino también en las especiales, como la indígena, por lo que no haberle permitido a Francisco contar con abogado violó en su perjuicio el artículo 8, literales b al f, de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como el artículo 29, inciso 4, de la Constitución colombiana. Asimismo, el juez consideró que Francisco no tuvo oportunidad de conocer las pruebas recabadas durante la investigación y, en consecuencia, no estuvo en aptitud de controvertirlas de manera alguna. Por último, en la resolución se menciona que las penas impuestas constituían tortura, pues los fuetazos son un acto que causa a otro dolor y sufrimiento grave, física y mentalmente. En este punto, el Juez recordó que la Corte Constitucional colombiana en la sentencia T-349 de 1996, consideró a la tortura como uno de los límites a la autonomía de las comunidades indígenas. En consecuencia, el juez ordenó dejar sin efectos el acta levantada el 24 de diciembre anterior y reabrir la investigación garantizan-

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do el debido proceso, el derecho de defensa y los Derechos Humanos de Francisco, los cuales también deberían ser tomados en consideración al momento de establecer la pena. Esta resolución fue ratificada en segunda instancia por el Juzgado Segundo Penal del mismo circuito. Al ratificar lo resuelto previamente, el juez aunó en las irregularidades del procedimiento, dentro de las cuales mencionó que las autoridades indígenas aceptaron como defensores de Francisco a rivales políticos de éste y que, aunque no dejan secuelas físicas, los fuetazos atentan contra la dignidad humana. De esta manera, el asunto llegó hasta la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional de Colombia, la cual se allegó de opiniones formuladas por una antropóloga y un investigador, así como por el informe que rindió el Gobernador del Cabildo Indígena de Jambaló acerca del procedimiento tradicional para juzgar el delito de homicidio y el objetivo y significado del uso del fuete y el destierro. La Resolución: El capítulo de las consideraciones de fondo de la resolución inicia estableciendo las bases bajo las cuales son resueltos los conflictos constitucionales entre el principio de diversidad étnica y otros principios de igual jerarquía. Al respecto, se menciona que el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural responde a una nueva visión de Estado en la que se concibe al individuo como un sujeto particular “que reivindica para sí su propia conciencia ética” y en la que la tolerancia y el respeto a lo diferente se tornan imperativos. La Sala expresa que el Estado tiene la misión de garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacíficamente, lo cual es sumamente complicado debido a las pugnas que genera el reconocimiento de los usos y costumbres con los Derechos Humanos, dice la Sala, “con pretendida validez universal”. Ante ello, el Estado tiene “vedado imponer una concepción del mundo particular, así la vea como valiosa, porque tal actitud atentaría contra el principio de respeto a la diversidad étnica y cultural y contra el trato igualitario para las diferentes culturas…” Con posterioridad, la Sala enumera que en la sentencia T-349 de 1996 estableció los criterios para solucionar los conflictos que pudieran presentarse entre el principio de diversidad étnica y cultural y otros principios de igual jerarquía. Estos criterios representan, según la Sala, un “verdadero consenso intercultural” sobre los límites que deben respetar las autoridades indígenas en sus procesos jurisdiccionales. Conforme a dicha sentencia, la resolución

de estos conflictos debe darse atendiendo a la “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la minimización de las restricciones indispensables para salvaguardar los intereses de superior jerarquía”, por lo que la autonomía de las comunidades indígenas sólo podrá ser restringida para proteger lo que “verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciosos del hombre”, es decir: • Derecho a la vida. • Prohibición de la esclavitud. • Prohibición de la tortura; y • La legalidad en el procedimiento, delito y penas. Así, tomando en cuenta estos criterios y límites, la Sala Cuarta planteó dos interrogantes para resolver el caso expuesto ante ella: 1. ¿Corresponde a las características del ordenamiento jurídico Páez de Jambaló, el procedimiento que adelantaron las autoridades de los Cabildos Indígenas del Norte del Cauca? 2. ¿Las penas impuestas al actor por la Asamblea General rebasan los límites impuestos al ejercicio de las facultades jurisdiccionales, por parte de las autoridades indígenas? En la respuesta a la primera interrogante, la Sala afirma que en el procedimiento de investigación y condena de Francisco fueron seguidas las formalidades establecidas por los usos y costumbres de la comunidad indígena, puesto que fueron desarrolladas todas y cada una de las etapas que lo componen. Del mismo modo, considera que la sanción también se ajusta a los usos y costumbres, pues para los originarios de dichas tierras, sólo a través de la ejecución de la pena se podrá restaurar el equilibrio roto por la conducta delictiva y los fuetazos representan al rayo, que es pensado por los integrantes de la comunidad indígena como el mediador entre lo claro y lo oscuro, es decir, “como un elemento purificador”. En ese mismo sentido, la Sala considera que es precisamente la Comisión Investigadora la competente para llevar a cabo la investigación de este delito, así como que corresponde a la Asamblea General su sanción, pues se trata de una actividad ilícita cometida por uno de sus miembros, dentro de su territorio. No fue óbice para lo anterior que Francisco mencionara no considerarse más miembro de dicha comunidad, pues en concepto de la Sala esto constituía una “actitud acomodada del demandante para acceder a los supuestos beneficios de la justicia ordinaria.” Mientras que la antropóloga consultada por la Sala refirió que “la capacidad de metamorfosis del actor es evidente, sabe

jugar como indio para la sociedad blanca, pero internamente como blanco en la sociedad indígena.”. Bajo estos motivos, la Sala concluyó que tanto la Comisión como la Asamblea General cumplieron con las reglas establecidas en sus usos y costumbres, por lo que el derecho al debido proceso fue cumplido en beneficio de Francisco, pues le fue otorgada la posibilidad de alegar en su defensa, además de que no es dable exigir a las autoridades indígenas que permitan la participación de abogados externos a su comunidad, puesto que esto no está contemplado dentro de su procedimiento. En relación con la segunda interrogante, la Sala refiere que al analizar la condena a ser azotado no debe privilegiarse la visión mayoritaria en torno a los castigos físicos, “porque en una sociedad que se dice pluralista ninguna visión del mundo debe primar y menos tratar de imponerse”. De igual manera, cita que la Corte Europea de Derechos Humanos ha establecido que no todas las penas corporales constituyen tortura, pues los sufrimientos producidos deben ser graves y crueles, tal y como lo sostuvo en el caso “Tyrer” en el que resolvió que tres golpes con una vara de abedul no constituían tortura, porque los niveles de sufrimiento no alcanzaban tal entidad. En tal caso, la Corte Europea de Derechos Humanos decidió que si bien el castigo no constituía tortura sí implicaba un trato indigno y humillante. En este caso en particular, la Sala considera que, aunque los fuetazos causan aflicción, “su finalidad no es causar un sufrimiento excesivo, sino representar el elemento que servirá para purificar al individuo, el rayo. Es pues, una figura simbólica o, en otras palabras, un ritual que utiliza la comunidad para sancionar al individuo y devolver la armonía.” Así, para la Sala los fuetazos no constituyen tortura, pues el daño corporal que producen es mínimo, ya que se ejecutan en la pantorrilla, estando el sujeto de pie y vestido, lo cual, en concepto de los resolutores, mitiga el dolor. La Sala tampoco considera que se trate de una pena denigrante o humillante, pues su “fin no es exponer al individuo al ‘escarmiento’ público, sino buscar que recupere su lugar en la comunidad.”. Por último, en la resolución se justifica la expulsión de Francisco de la comunidad indígena porque lo que está prohibido en la Constitución y en la Convención Americana de Derechos Humanos es el destierro, el cual se actualiza cuando se expulsa al individuo del territorio nacional y en este caso sólo fue expulsado de la comunidad. En mérito de estas consideraciones, la Sala Cuarta revocó el fallo de segunda instancia y negó la tutela a Francisco.

Colofón La preservación de la cultura y la identidad indígena ha sido atada en muchas ocasiones al respecto irrestricto de sus usos y costumbres, así como de sus formas de organización. No obstante, en no pocas ocasiones tales usos y costumbres conllevan la violación continúa y permanente de los Derechos Humanos de una parte de los integrantes de las comunidades indígenas, siendo probablemente las mujeres las principales afectadas por las restricciones que dichas prácticas les establecen. Aun así, hay quien considera que cualquier intromisión del Estado es un rasgo autoritario que busca colonizar a las comunidades indígenas. En esa lógica está dictada esta sentencia de la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional colombiana. Argumentativamente la resolución adolece de la falta de exhaustividad al analizar si los fuetazos constituyen prácticas crueles y humillantes o denigrantes, pues en ambos casos se limita a negarles esta característica por el fin u objetivo que persigue su aplicación. Así, la Sala argumenta que los fuetazos no son crueles porque son la representación del rayo, ni son denigrantes porque su aplicación no tiene como objetivo hacer escarnio de quien los recibe, aunque los reciba públicamente. En ese mismo orden de ideas, la Sala se limita a expresar que los fuetazos producen un daño corporal mínimo, sin explicitar de qué manera llegó a tal conclusión ni diferenciar entre un azote y los sesenta a los que fue condenado Francisco. No creo que sesenta azotes sean cosa baladí, ni que su aplicación cause sólo daños mínimos en el cuerpo de quien los recibe. La argumentación incompleta de la Sala no nos permite saber qué fue lo que la llevó a considerar esta situación. Los magistrados integrantes de la Sala se allegaron de pruebas respecto a los usos y costumbres de la comunidad indígena para determinar si se habían cumplido las reglas del procedimiento, quizá no hubiera sido malo recibir un par de fuetazos antes de decidir si estos eran crueles o no y sí causaban daño grave o no en el cuerpo humano. En la época de los Derechos Humanos y su expansión la sociedad sigue teniendo una deuda con los habitantes originarios de estas tierras. Bajo el pretexto de respetar sus usos y costumbres se les ha condenado a vivir bajo el yugo de tales prácticas que, en muchas ocasiones, vulneran sus derechos fundamentales. La preservación cultural de los pueblos originarios no debe ser pretexto para que los indígenas no gocen de los mismos derechos y garantías que el resto de la población. Los usos y costumbres que violentan a los humanos y su dignidad esencial no deben trascender en el tiempo.

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Alfonso

herrera garcía

Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad Complutense de Madrid. Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt. Twitter: @jAlfonsoHerrera

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN TIEMPOS DE CAMBIO Roberto Niembro y Sergio Verdugo, coords. México, Suprema Corte de Justicia de la Nación / ICON-S México, 2019, 522 págs.

n estos días de contingencia sanitaria global cobra toda su contundencia aquella frase popularizada por Benedetti: “cuando creíamos tener las respuestas, cambiaron las preguntas”. Para el estado de cosas de la justicia constitucional en el mundo, con la irrupción de nuevas incertezas en tiempos tan extraordinarios como los actuales, no es la excepción. La justicia constitucional se ha abierto camino en distintos procesos de transición a la democracia en muchos países de nuestra región latinoamericana a lo largo de las últimas décadas. Pero la función de las Cortes Constitucionales, dirigida a resolver relevantes casos litigiosos que se les plantean, no siempre se muestra cómoda con las necesidades estructurales de la democracia. No tenemos clara la respuesta a qué aportes y qué papel efectivamente juegan para abonar al bienestar de las sociedades o para paliar la discriminación estructural y las desigualdades. Por poner sólo un par de representativos ejemplos de los propósitos que consideraríamos vertebrales en los sistemas democráticos dignos de ese nombre. Este libro recoge un conjunto de atractivas reflexiones acerca de esa y otras problemáticas a las que se enfrentan las Cortes Constituciones en realidades políticas y sociales cambiantes. En este tiempo que corre, diríamos, también cargadas de incertidumbre. Realidades que seguirán afrontando con signos de interrogación cuando la crisis epidémica se mueva hacia lo que serán difíciles intentos de vuelta a alguna normalidad. El libro no se olvida de debates clásicos, como el profundizado por Bickel acerca de la mirada a los tribunales como órganos contramayoritarios (Luís Roberto Barroso). Tesis que en países como México es desdeñada dramáticamente —es mi impresión— no sólo por encumbrados poderes políticos sino por un sector muy importante de la propia comunidad jurídica, no obstante los 25 años cumplidos de la reforma constitucional que confirmó a la Suprema Corte en esa indubitable posición. También se fundamenta el necesario viraje de las Cortes a la promoción del diálogo y la deliberación democrática en

contextos de sociedades desiguales (Gargarella). Bajo esta tesis, debiéramos echar en falta mecanismos institucionales o buenas prácticas que permitan involucrar a grupos socialmente marginados en el proceso de la toma de decisiones judiciales. El libro también coloca en la agenda la comprensión de las Cortes Constitucionales como órganos estabilizadores de la democracia. Así, con su jurisdicción, debieran evitar políticas amenazantes no sólo para los derechos, sino para la integridad gubernamental (Issacharoff). O incluso debieran sentirse habilitadas para realizar un control de constitucionalidad de reformas inconstitucionales. El propósito de esta posibilidad es preservar un núcleo mínimo del sistema democrático ante la amenaza de su erosión por procesos que “abusan” de modificaciones ilegítimas (Dixon y Landau). Polémica cuestión en la que, de nuevo, México saldrá irremediablemente a flote en el análisis del lector. Francisca Pou es premonitoria al apuntar la necesidad de hablar de la justicia constitucional en tiempos de crisis, en contraste con los tiempos de una “normalidad democrática”. Tema que, por cierto, aguarda una oleada de estudios en potencia sobre la misma temática, como el anunciado libro editado por Richard Albert y Yaniv Roznai: Constitutionalism under extreme conditions (Springer) anunciado para la primavera del 2020. Pou también ofrece argumentos sugestivos acerca del papel de las Cortes frente a lo que podrían identificarse como “liderazgos neopopulistas”. El Tribunal Supremo de Brasil constituye una demostración viviente de lo anterior al haber revertido numerosas decisiones del presidente Bolsonaro contrarias al aislamiento físico, en plena curva ascendente de la pandemia por el Covid-19 en ese país. En los tiempos de crisis las pulsiones históricas del poder político son el abuso y la tentación de recorrer lugares que superan los confines de la ley en nombre de las emergencias. Por eso, no debe temerse en afirmar que los tiempos de crisis son la hora de los Tribunales Constitucionales.