Revista Tiempo de Derechos No. 31 by tiempodederechos

Tiempo A LA DERIVA

Derechos

SISTEMA MULTILATERAL

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ROBERTO ZAPATA BARRADAS FERNANDO DE MATEO HUGO GABRIEL ROMERO MARTÍNEZ SAMANTHA ATAYDE ARELLANO OSCAR CRUZ BARNEY LUIS MONSALVO ÁLVAREZ MIGUEL ALEJANDRO LÓPEZ OLVERA DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA PAULO ARTURO FLORES TELLO JESÚS ÁNGEL CADENA ALCALÁ

$75.00

NOVIEMBRE 2020. No. 31

DIRECTORES GENERALES

M. R. Mariano Azuela Güitrón M. R. Sergio Salvador Aguirre Anguiano

CONSEJO EDITORIAL

Acuña Juan Manuel, Adato Green Victoria, Aguirre Anguiano Sergio, Aguirre Anguiano José Luis, Azuela Güitrón Mariano, Betanzos Torres Eber Omar, Chávez Chávez Arturo, Cruz Razo Juan Carlos, De la Mata Pizaña Felipe, Estrada Michel Rafael, Fernández de Cevallos Diego, García Velasco Gonzalo, Germán Rangel Arturo, Gómez Mont Fernando, Gutiérrez Fernández José Guillermo, Hamdan Amad Fauzi, Herrera Fragoso Agustín, Jáuregui Robles César, Lozano Díez José Antonio, Luna Ramos Margarita Beatriz, Martínez Andreu Ernesto, Marroquín Zaleta Jaime Manuel, Medina Mora Eduardo, Mejan Career Luis Manuel, Ortiz Mayagoitia Guillermo, Preciado Briseño Eduardo, Prida Peón del Valle Antonio M., Schmill Ordóñez Ulises, Saldaña Serrano Javier, Sempé Minvielle Carlos, Silva Abbott Max, Soberanes Fernández José Luis, Velásquez Juan, Vigo Rodolfo Luis, Zambrana Castañeda Andrea, Zertuche García Héctor.

CONTENIDO

NOVIEMBRE 2020. No. 31 TIEMPO DE DERECHOS

ARTÍCULOS

Editorial

ANTONIO GARCI

ROBERTO ZAPATA BARRADAS

Globalización ¿Pa’ dónde?

Gobernanza comercial e impacto para México

DIRECTORA EDITORIAL

Lourdes González Pérez

EDITOR

Armando Flores Velázquez

ARTE Y DISEÑO

FERNANDO DE MATEO

Comercio mundial y su futuro

Irasema Tovar Alvarez

CONTACTO

Teléfono: 55 5520 2576 suscripciones@tiempodederechos.mx “Tiempo de Derechos, año 3, número 31, noviembre 2020, publicación mensual editada por Fundación Aguirre, Azuela, Chávez, Jáuregui, Pro Derechos Humanos A.C., con domicilio en Sierra Candela #43 Col. Lomas de Chapultepec. Del. Miguel Hidalgo C.P. 11000 Ciudad de México. Teléfono 55 5520 2576, correo electrónico suscripciones@tiempodederechos.mx. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo número 04-2018-031510554100-102. ISSN 2594-1070. Licitud de título y contenido número 17140 otorgado por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Impresa por Preprensa Digital S.A. de C.V., con domicilio en Caravaggio 30 Col. Mixcoac Del. Benito Juárez C.P. 03910. Teléfono 55 5611 9653. Este número se terminó de imprimir el 23 de octubre de 2020, con un tiraje de 5,000 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no representan necesariamente la postura del editor. Queda prohibida la reproducción total o parcial de la publicación (contenidos e imágenes) salvo autorización previa de la editorial dada por escrito.”

HUGO GABRIEL ROMERO MARTÍNEZ

Órgano de apelación, en busca de alternativas

Noviembre 2020

SAMANTHA ATAYDE ARELLANO

Disciplinas OMC Extra en el T-MEC, impacto incierto

LUIS MONSALVO ÁLVAREZ

Modernización laboral desde el T-MEC

OSCAR CRUZ BARNEY

Remedios comerciales en el T-MEC

MIGUEL ALEJANDRO LÓPEZ OLVERA

Protege comercio Derechos Humanos

SECCIONES DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA

SI DE CUENTOS SE TRATA... CUÉNTALO

El rescate de Moloc

PAULO ARTURO FLORES TELLO

CASO JUZGADO

Dolphin Safe

JESÚS ÁNGEL CADENA ALCALÁ

TIEMPO DE LIBROS

Noviembre 2020

EDITORIAL

a autoridad de la Organización Mundial del Comercio (OMC) como regulador del intercambio global de mercancías y servicios ha sido mermada en los últimos años, al grado de poner en entredicho su capacidad de lograr acuerdos entre sus miembros y responder a los retos y exigencias de un nuevo

entorno. En los hechos, el mundo parece vivir la reversión de la globalización económica: el Reino Unido abandona a la Unión Europea; Estados Unidos, el que otrora se dijo el más abierto del mundo, se ha tornado proteccionista: incrementa aranceles, inventa restricciones e incita a una guerra comercial con China; muchos países firman convenios regionales que violan instituciones históricas, como el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), y la propia OMC; nuevas barreras, sobrerregulación, medidas proteccionistas surgen por doquier, de manera descarada o encubierta, disfrazadas de “seguridad nacional”, de “cambios de régimen”, de motivos de salud, so pretexto de la pandemia Covid-19, y de defensa de los Derechos Humanos. El Sistema Multilateral hace agua ante el abierto incumplimiento de la normatividad internacional vigente. El Sistema de Solución de Diferencias, mecanismo diplomático-legal para dirimir conflictos, está inoperante. Su Órgano de Apelaciones, que debiera hacer cumplir los acuerdos, está paralizado desde hace 10 meses porque sólo cuenta con uno de sus siete panelistas. Estamos ante la mayor crisis global que jamás hayamos visto las últimas tres generaciones y el libre flujo de mercancías y servicios, que podría convertirse en la tabla de salvación, luce perdido en la tormenta. Estas agitadas olas y desconcertantes vientos han golpeado a México. Se vio obligado a renegociar el Tratado de Libre Comercio para América del Norte para convertirlo en el Tratado México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) con cambios que, en su mayoría, no son cosméticos. Preocupa la eficiencia de sus nuevas instituciones. Desde el T-MEC se habrán de regular nuevas materias que tienen que ver con los Derechos Humanos, particularmente de tipo laboral. El debate ha sido amplio, aunque la pandemia lo ha ocultado. Estados Unidos y Canadá pueden castigar a una empresa mexicana que viole la libre asociación, la negociación colectiva, la huelga o la prohibición al trabajo infantil, entre otros. Por primera vez, se busca regular este tipo de derechos desde un acuerdo comercial. Aquí no cabe la frase “nada está escrito”, porque está asentado en el T-MEC, pero sí es incierta la eficiencia y el futuro de este camino alterno para la defensa de los derechos fundamentales de la persona.

GLOBALIZACIÓN ¿PA’ DÓNDE?

Noviembre 2020

GOBERNANZA COMERCIAL E IMPACTO PARA MÉXICO La liberalización comercial de las últimas décadas está perdiendo terreno frente a acciones proteccionistas, principalmente de EU. Nuestro país no debe quedarse cruzado de brazos, sino defender las reglas que le permitieron compensar relaciones comerciales tan asimétricas.

ROBERTO ZAPATA BARRADAS Fue Jefe Negociador de México en el TPP, y Embajador de México ante la Organización Mundial del Comercio. Actualmente es socio senior en Consultores Internacionales Ansley.

La alineación de voluntades para liberalizar el comercio global en 1995 luce irrepetible.

Foto: Depositphotos.

El contexto

Los riesgos sistémicos

En años recientes, una serie de realidades geopolíticas se han hecho evidentes en la economía internacional: el surgimiento de una nueva potencia mundial a partir de una economía centralmente planificada; los virajes políticos y el resultante alejamiento del consenso que impulsó la construcción del régimen liberal de la posguerra; el regreso de la seguridad nacional al primer plano de las relaciones económicas; el advenimiento de la economía digital, la divergencia en los enfoques para regularla y para desarrollar las redes 5G, y la carrera por el liderazgo en inteligencia artificial de por medio. La reorganización que en varios sentidos impondrá un mundo posterior a la pandemia del Covid-19 sólo acelerará las transformaciones derivadas de estas dinámicas. El plano comercial no ha estado exento de estas manifestaciones. El choque de estas realidades ha implicado un pronunciado giro en la dirección de las iniciativas de liberalización del comercio y la inversión a nivel global. De ello dan cuenta hechos anteriormente impensables, que han tenido un impacto determinante a nivel internacional. Es el caso, por ejemplo, de países retirándose de arreglos institucionales o de negociaciones consumadas (la salida del Reino Unido de la Unión Europea; la retirada de Estados Unidos del entonces Tratado de Asociación Transpacífico); la revisión forzada de acuerdos con décadas en vigor (como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte); o la aplicación cada vez más común de medidas comerciales unilaterales, frecuentemente bajo argumentos de seguridad nacional. Asimismo, las tensiones comerciales entre las dos economías más grandes del planeta –expresión de una fractura global de largo plazo–, las crecientes diferencias comerciales entre Estados Unidos (EU) y la Unión Europea (UE), y los ya comunes cuestionamientos al sistema multilateral del comercio por la incapacidad de alcanzar acuerdos entre su membresía, han sumido en una crisis existencial a la Organización Mundial del Comercio (OMC).

Para dimensionar lo que está en juego, baste recordar que la creación de la OMC en 1995 generó un conjunto de Acuerdos multilaterales y Decisiones que cubren prácticamente todas las áreas del comercio internacional, amalgamados en torno al principio de “no discriminación”, que representan un sistema que ha favorecido un crecimiento sin precedentes del comercio internacional y que ha contribuido a fortalecer la gobernanza global a través de la cooperación y la paz derivadas de los intercambios comerciales. Este conjunto de reglas se construyó sobre la base del trabajo previo de más de cuatro décadas en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés), y representa la plataforma común sobre la que todo país, México incluido, construye su régimen comercial. La alineación de circunstancias y voluntades que hace más de un cuarto de siglo permitió alcanzar esos acuerdos, hoy luce irrepetible. Actualmente, la OMC enfrenta presiones para responder a necesidades más variadas que, entre otros, incluyen deudas pendientes como la reducción de subsidios agrícolas distorsionantes del comercio o de los subsidios dañinos a la pesca, pasando por reglas para el comercio electrónico, la facilitación de la inversión y una mayor liberalización del comercio de servicios, hasta la reconsideración del trato de “país en desarrollo” a economías de gran tamaño como China, India, Brasil y México; o medidas efectivas para disciplinar prácticas distorsionantes de economías con fuerte intervención estatal. De particular atención resulta la parálisis que enfrenta desde diciembre de 2019 el Órgano de Apelación (OA), instancia revisora del mecanismo de dos etapas de solución de diferencias de la OMC. Ello afecta el funcionamiento de esta organización, cuya característica única entre los organismos multilaterales reside en contar con un mecanismo de solución de diferencias con “dientes” que hace que los acuerdos se cumplan. Una OMC sin instancia revisora de los diferendos comerciales implica

Noviembre 2020

que las disputas comerciales multilaterales caigan en un “limbo legal”. Por su parte, EU ha escalado la reivindicación de su derecho a asegurar la aplicación de sus leyes para defenderse de prácticas desleales; a usar su poder de mercado para incentivar nuevas negociaciones y para asegurar la observancia de sus intereses comerciales en terceros países. Además, enfatiza, como un reto fundamental, ajustar las reglas comerciales –multilaterales, regionales y bilaterales– para responder al hecho de que “una parte no menor” de la economía global no opera bajo las fuerzas del mercado. Las señales recientes de EU han sido diversas a nivel multilateral. Entre ellas, ha hecho converger varios frentes de disputa en las reuniones del Consejo General, máxima instancia de la OMC, al plantear un proyecto de Decisión para que ese órgano afirme que la membresía del organismo debe operar estrictamente bajo principios de economía de mercado1. A nivel regional y bilateral, EU ha trazado líneas de acción en diversos frentes. Es el caso del Tratado entre México-Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que se convierte en el modelo de acuerdo amplio que impulsará en adelante, y que privilegia la relocalización de cadenas de suministro en sectores como el automotriz, pero también apuesta por acuerdos de alcance reducido, en supuestas “fases”, cuyos estándares desafían preceptos de la OMC, como el principio de no discriminación. Todo lo anterior no solo muestra que el principal promotor del sistema multilateral del comercio busca revisar a profundidad los supuestos bajo los cuales opera actualmente. También implica que, en ausencia de consensos para modificarlos, este país ejercerá su peso económico, definiendo los términos que otros países deberán cumplir para ingresar a su mercado. El horizonte de esta agenda revisionista es largo y varios de los planteamientos expuestos, aunque

han tomado forma en la actual administración, tienen respaldo bipartidista. Desde luego, los cuestionamientos y propuestas para reformular diversas áreas de la OMC no se limitan exclusivamente a las expresiones de EU. Existen múltiples intereses adicionales, entre ellos la ejecución de los compromisos sobre transparencia y las expresiones de un gran número de miembros para mejorar los procedimientos de trabajo del OA, entre otros. Encima de todo, las circunstancias generadas por la pandemia del Covid-19, que implicaron nuevas restricciones a los flujos comerciales de bienes relacionados con la salud, expusieron la necesidad de que la organización pueda responder de manera más ágil a las mismas. Todo ello atestigua la necesidad de reformar estructuralmente al organismo. El interés por reformar a la institución ha sido expresado en reiteradas ocasiones en años recientes, y algunos miembros de la organización incluso lo remontarían a la fallida Agenda de Doha para el Desarrollo, con la expectativa de revisar ciertas reglas multilaterales o avanzar en la negociación de ciertos compromisos pendientes. No obstante, el tono polarizado de la retórica actual, el distanciamiento extremo en las posturas de diversos miembros y el muy alto estándar que EU está señalando para guiar dicha reforma, hacen que el desafío para construir consensos y evitar que la OMC caiga en la irrelevancia sea verdaderamente existencial. Por si fuera poco, un reto adicional para la organización, éste de carácter inmediato, será la elección de un nuevo director general que sea capaz de conducir a la OMC hacia nuevos derroteros. Queda en los miembros estar a la altura para consensuar durante este año quién ocupará la dirigencia del organismo, y así poder enfocarse en 2021 en los temas que sentarían las bases para reinventar gradualmente al sistema multilateral del comercio.

Las señales incluyen impedir la selección de miembros al Órgano de Apelación, y con ello bloquear su funcionamiento, por considerar que dicho órgano se ha extralimitado en sus funciones; considerar retirarse del Acuerdo sobre Contratación Pública (compras de gobierno); la renegociación de los niveles arancelarios máximos (techos) comprometidos en dicha institución; la modificación a su Ley de Impuestos Compensatorios, para eliminar el trato especial de “país en desarrollo” (otorgado a países como China, India, Brasil, e Indonesia, entre otros); Ver, por ejemplo, https://geneva.usmission.gov/2020/03/03/ statements-by-ambassador-dennis-shea-at-the-march-3-2020-general-council-meeting/, consultado el 18/08/2020; así como https://www.wsj.com/articles/how-to-set-world-trade-straight-11597966341?redirect=amp#click=https://t.co/wtMFnynmhy, consultado el 21/08/2020. 1

En ausencia de un liderazgo a la altura de las circunstancias y un proceso de reforma conducente; la falta de acuerdos, el limbo legal producto de la parálisis en el OA y la persistencia de las tensiones comerciales con China y la UE, entre otros, tienen el potencial de aumentar el uso de medidas unilaterales de represalia o contra-represalia. Igualmente, la ausencia de acuerdos en el ámbito multilateral incrementa los incentivos a buscar entendimientos “por fuera” de la OMC, poniendo en entredicho el futuro de la gobernanza multilateral, abriendo escenarios de fragmentación de regímenes comerciales y acercando más al imperio de la “ley del más fuerte” en las relaciones internacionales. Una oportunidad para México

En un mundo post Covid-19, en donde la arquitectura multilateral emergerá fuertemente cuestionada, y las cadenas de valor se reorganizarán para disminuir el riesgo y aumentar la seguridad, el tablero comercial se cruzará con la geopolítica. Esta circunstancia obliga a los países a aprovechar las rendijas de oportunidad para decidir el lugar que ocuparán en la escena internacional. Ello será trascendental para las próximas décadas. Teniendo como vecino a la nación más poderosa del mundo, y al comercio exterior –y por ende a las cadenas de suministro global– como la dimensión más relevante de su vida económica, a México le conviene fortalecer al sistema multilateral de comercio, al que recurre repetidamente. El país está entre los primeros 10 usuarios del mecanismo de solución de diferencias de la OMC, que en su momento fue una alternativa a las limitantes que tenía su símil del TLCAN. También está entre los primeros 10 miembros que presentan preocupaciones comerciales específicas en el Comité de Obstáculos

Técnicos al Comercio. Acuerdos signados por México, como el CPTPP y el T-MEC, prevén recurrir a la OMC en ciertos casos, en áreas como medidas sanitarias y barreras técnicas al comercio. México ya ha trazado el camino de las reglas para su comercio regional con Norteamérica, Europa y el Pacífico, para con ello navegar (en la medida que dichas reglas se respeten y se hagan respetar) la incertidumbre por la siguiente generación en el plano comercial con estas regiones. Toca ahora ser estratégico e influir en el diseño de las reglas futuras a nivel multilateral. Las áreas para que México accione en el seno de la OMC son múltiples, y pueden ir con el doble objetivo de contribuir a fortalecer el sistema multilateral del comercio y a reforzar el Estado de Derecho en el país, generando mayor certidumbre para el desarrollo nacional. Así, ante la creciente necesidad de atraer capitales internacionales, hace sentido que México impulse reglas multilaterales para facilitar la atracción de inversión mediante nuevos estándares de transparencia y estableciendo una ventanilla única para el inversionista. Igualmente, si al sector productivo en nuestro país le conviene impulsar nuevas reglas para abordar los subsidios en materia industrial y generar mejores condiciones de mercado, también debería impulsar disciplinas para reducir prácticas que distorsionan el comercio agropecuario y que afectan principalmente a los pequeños agricultores. Desde el ángulo de la preservación de su recurso pesquero, México debería tomar una posición proactiva para disciplinar los subsidios a ese sector a nivel multilateral. Por otro lado, si quisiera elevarse el estándar de transparencia en materia de compras de gobierno a nivel nacional, e incluso estatal, suscribir el Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC debiera incorporarse a la agenda de nuestro país. Respecto a nuevas reglas para el

comercio electrónico, cuyo alcance es geopolítico al buscar definir la gobernanza del flujo de datos transfronterizo y con ello un elemento clave en la carrera por el desarrollo de inteligencia artificial, México ya definió su postura desde el CPTPP, confirmada en el T-MEC, que le brinda suficiente margen en la discusión multilateral. Finalmente, el Covid-19 acentuará el peso de la seguridad nacional en las relaciones comerciales, sea por cuestiones alimentarias, de salud, de flujo de datos, de supremacía tecnológica o de otra índole, que pueden traducirse en mayores restricciones al comercio. México, dependiente de la fluidez de las cadenas globales de valor, no puede abstraerse de tal discusión. En breve el país enfrentará una nueva y más compleja realidad internacional; no se puede dar el lujo de presenciar cómo se erosiona un marco de reglas vinculantes que ha ayudado a encauzar, en un entorno multilateral, la inevitable relación asimétrica con EU y el comercio con 163 países. Por ello, México no puede aislarse del entorno de definiciones a nivel global, y debe actuar para preservar y fortalecer una valiosa fuente de certeza, en un mundo crecientemente cargado de incertidumbre. En este sentido, nuestro país debe entender que las condiciones para combatir la pobreza y lograr un desarrollo de calidad a nivel nacional tienen su palanca en el entorno internacional. Igualmente importante, es que esa palanca únicamente podrá maximizarse si las condiciones internas existen para el fortalecimiento del Estado de Derecho y la creación de un ambiente de negocios que resulte atractivo al inversionista, brindando certidumbre en el mediano y largo plazos. De no darse esta conexión, sólo veremos pasar las oportunidades. Dado que el estatus quo ya no es opción, la inacción tendrá consecuencias de largo plazo y las oportunidades llegarán sólo si se buscan.

Noviembre 2020

COMERCIO MUNDIAL Y SU FUTURO La pandemia ha dejado una crisis de la que México sólo podrá recuperarse a través de las exportaciones, pero Estados Unidos ha dejado al sistema multilateral agonizante. Ni Biden, ni Trump, podrán revitalizarlo.

FERNANDO DE MATEO Maestro en Economía por El Colegio de México y The Johns Hopkins University, y Economista por la UNAM. Profesor-Investigador y Coordinador del Diplomado sobre Negociaciones Comerciales Internacionales del Colmex. Fue Embajador Representante Permanente de México ante la OMC en Ginebra. Ha participado como funcionario en las más importantes negociaciones comerciales del país.

l mundo está sumergido en lo que quizás sea la peor crisis económica en los últimos 90 años. El PIB mundial se contraerá en 6 por ciento en 2020. El volumen del comercio mundial ya descendió 18.5% en el primer semestre y su evolución en lo que resta del año en mucho dependerá de cómo se desarrolle la pandemia que aqueja al mundo. Un rebrote traería una disminución mayor en ambos indicadores. Los flujos mundiales de inversión directa también se han desplomado y los flujos migratorios se han reducido sensiblemente. Para México la situación es todavía más complicada. Se espera una caída de alrededor del 10% del PIB y las exportaciones totales han bajado en cerca del 18% en el primer semestre. Igualmente grave –reflejando el pobre desempeño económico interno y de las exportaciones–, las importaciones cayeron en 20.5%. En las recientes crisis económicas de México, las exportaciones han sido el motor de la recuperación y en esta ocasión no será la excepción dado que la

inversión pública y privada y el consumo se mantendrán sumamente deprimidos. A su vez, su crecimiento dependerá de la evolución de la demanda agregada de su principal mercado, Estados Unidos. Entre 1950 y 2010, el comercio fue el principal propulsor del crecimiento económico en el mundo. La tasa de crecimiento del intercambio de mercancías a nivel global fue de aproximadamente 2.5 veces mayor que el comportamiento de la economía. A partir de 2011, la razón entre ambas ha estado por debajo de la unidad. En el primer semestre de 2020, el comercio cayó dos veces más que el PIB mundial. Es de notar que el año anterior el intercambio global de mercancías ya había tenido un crecimiento negativo tanto en volumen como en valor. Los montos de inversión directa seguían por debajo de los niveles alcanzados durante la Gran Recesión de 2008-2010. Mucho se ha hablado de un proceso de reversión de la globalización económica, con un acortamiento de las cadenas productivas como resultado tanto de la crisis como de las políticas económicas llevadas a cabo por los dos principales actores en la economía internacional.

Foto: Depositphotos.

Noviembre 2020

represalias. El sistema queda agonizante. Al tampoco permitir la selección de miembros para los puestos vacantes en el Órgano de Apelación, Estados Unidos ha dejado a la OMC cercana a la irrelevancia. Ya desde finales de la primera década de este siglo la función negociadora dejó de operar –salvo por el Acuerdo de Facilitación del Comercio (en 2013) y la prohibición de subsidios a la exportación de productos agrícolas (en 2015). Pero aún venía más: una escalada en la guerra arancelaria con China. Si en enero de 2017 el arancel promedio de Nación Más Favorecida (NMF) en ese país era 3 por ciento, el aplicado hoy a China es de alrededor del 20%. En este momento hay una tregua después de haber negociado la “primera fase” de un acuerdo bilateral. Algunas de las obligaciones ahí contenidas seguramente violan el trato NMF del GATT. También obligó a Corea del Sur a renegociar su TLC bilateral y a Japón, a firmar un acuerdo que es a todas luces violatorio de la OMC por su reducido número de productos abarcados. México tuvo que renegociar el TLCAN para no sufrir las conse-

cuencias de su desaparición. Con algunas mejoras importantes –tales como la consolidación de la reforma energética (escondida en una referencia al Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico), las medidas de facilitación del comercio que van más allá del Acuerdo de la OMC, algunos aspectos sobre comercio electrónico, el desbloqueo del sistema de solución de diferencias1, así como la implícita reforma laboral–, a juicio de este autor, el Tratado anterior era superior al T-MEC, en especial por las insólitas nuevas reglas de origen a la industria automotriz y por el mecanismo rápido de solución de diferencias laborales que fue adoptado y que tiene el potencial de dar lugar a múltiples demandas frívolas –contra todo antecedente en acuerdos comerciales, la carga de la prueba queda en el acusado. En la literatura económica se habla de que si bien en manufacturas la globalización va en retirada por la reasignación de los eslabones de las cadenas productivas, en servicios –particularmente los intensivos en información y datos— la globalización ha venido desarrollándose rápidamente (ver gráfica)2.

Un gran logro inesperado, que pronto se pondrá a prueba si Estados Unidos le impone aranceles a las bayas y a los transformadores eléctricos mexicanos, como ha amenazado hacer. Eric van der Marel, “Globalization isn’t in decline; it’s changing”. https://ecipe.org/publications/globalization-is-changing/. Las cifras las obtuvo el autor construyendo un índice a partir de las estimaciones del comercio en términos de valor agregado de la OCDE. Los puntos verdes muestran la proporción de comercio a producción. La línea anaranjada es el ajuste de la regresión

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GLOBALIZACIÓN EN MANUFACTURAS

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INDICADOR GLOBALIZACIÓN

China ha seguido una política industrial de creación de mayores eslabones, particularmente de los de alta tecnología, a través de diferentes formas de subsidios. Estados Unidos ha buscado el mismo objetivo a través de políticas comerciales restrictivas. Ha incrementado los aranceles a China como también lo ha hecho con sus mayores aliados comerciales. Además, ha impuesto todo tipo de barreras a la exportación de insumos de tecnologías avanzadas al primero de ellos, en una lucha por la hegemonía tecnológica. En rápida sucesión de eventos, el señor Trump abandonó el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP, por sus siglas en inglés) a los pocos días de convertirse en presidente. Amenazó con hacer lo mismo con el TLCAN. Puso salvaguardas a las lavadoras coreanas y mexicanas (la planta en México cerró). Argumentando amenazas a la seguridad nacional, impuso aranceles a la importación de acero y aluminio de sus principales socios comerciales. Haciendo aquí un paréntesis, ni Estados Unidos notificó a la OMC las barreras impuestas ni los afectados lo hicieron cuando tomaron

INDICADOR GLOBALIZACIÓN

Noviembre 2020

.52 .50 .48 .46 2005

2007

2009

2011

2013

2015

GLOBALIZACIÓN EN SERVICIOS

.44 .43 .42 .40 .39 2005

2007

2009

2011

2013

2015

Los servicios representan alrededor del 25 por ciento del comercio mundial total, pero si se incluyen los que vienen incorporados en las mercancías, según la OMC se acercan a la mitad del total. Con las medidas adoptadas por la administración de Estados Unidos contra las empresas chinas intensivas en información (Huawei, TikTok, etc.) seguramente habrá un desacoplamiento tecnológico, con las mismas consecuencias que tienen los obstáculos técnicos al comercio de mercancías. Puede resultar en dos sistemas de autopistas de la información, es decir, dos esquemas de internet desconectados entre sí –por ejemplo, se acaba de establecer en China un sistema de localización rivalizando con el GPS. Pero la pandemia ha traído consigo un rápido desarrollo del comercio electrónico, las teleconferencias y los audiovisuales, además de cadenas productivas aún más dependientes de la inteligencia artificial, las tecnologías de la información y las telecomunicaciones mejoradas. México debería dedicar muchos más esfuerzos y recursos al desarrollo de su sector servicios. Su falta de competitividad se refleja en ocupar el lugar 25 entre los exportadores de estas actividades, en tanto que es el séptimo exportador manufacturero del mundo. Los incentivos de seguir haciendo negocios entre, por un lado, el mayor mercado del mundo en términos de poder de compra y con un ingreso creciente y, por el otro, con la potencia todavía hegemónica en materia tecnológica, son demasiado grandes para que Estados Unidos y China no busquen llegar a un entendimiento. Pero si en este momento hay un tema en que republicanos y demócratas coincidan es en la percepción de que China ha abusado de Estados Unidos. No hay que hacerse ilusiones de que una segunda administración Trump buscará sacar al sistema multilateral de la grave situación en que sus acciones lo ha metido. Es un convencido nacionalista económico que busca el retorno de la industria manufacturera a su territorio. La lógica china es simétrica: durante muchos siglos y hasta

parte del siglo XXI fue el mayor productor mundial de productos manufacturados y desarrollos tecnológicos. Desde su punto de vista, tiene el derecho de volver a ese puesto. Ya registra tres veces más patentes al año que Estados Unidos (los que saben de esto dicen que la calidad no es la misma), pero tiene un incentivo para proteger la propiedad intelectual. Con una administración Biden existe la posibilidad de un retorno paulatino al multilateralismo –sin duda lo haría rápidamente en otros campos, como el de la salud. Dependiendo de quién sea su representante comercial, podría ver la importancia para su país de contar con un mecanismo eficiente de solución de diferencias y un Órgano de Apelación, tal vez modificado para tomar en cuenta las críticas que han hecho desde hace muchos años. Sin embargo, si esto ocurre –y el condicional es enorme— tardará algún tiempo en implementarse. Su prioridad no será el comercio. Los intercambios internacionales tardarán en recuperarse, particularmente si hay una recaída en la pandemia. Definitivamente esto es malo para México, pues son las exportaciones las que lo sacarán de la crisis. Para su competitividad internacional las medidas proteccionistas de Estados Unidos tampoco son una buena noticia, pues sus ineficiencias se trasladan a nuestras exportaciones a través de los insumos que vienen de ese país3. Por ello, a futuro la principal acción de política es no caer en la tentación del proteccionismo. Ya tuvimos la experiencia de la década perdida de los 80, la que se precipitó por mantener un modelo ya agotado en combinación con uno de explotación petrolera. También debe dar señales de que da la bienvenida a la inversión, particularmente cuando ésta ha caído dramáticamente como proporción del PIB. Finalmente, hay una urgente necesidad de promover los servicios modernos, relacionados con la computación la información y las telecomunicaciones4, pero también de modernizar el transporte y las aduanas.

De conformidad con la UNCTAD, en 2019 cerca del 35% del valor agregado extranjero de las exportaciones mexicanas provenían de Estados Unidos y alrededor del 17% de China; Alemania y Japón contribuyeron con un 12% adicional (https://worldmrio.com/unctadgvc)/). 4 Euijin Jung del Peterson Institute for International Economics, quien estima que la pandemia y la guerra comercial de Estados Unidos con China beneficiarán fundamentalmente a México y Vietnam, si es que estos países adoptan las políticas internas adecuadas https://www.piie.com/blogs/trade-and-investment-policy-watch/vietnam-and-mexico-could-become-major-players-global-supply?utm_source=update-newsletter&utm_medium=email&utm_campaign=piie-insider&utm_term=2020-08-05 3

Noviembre 2020

ÓRGANO DE APELACIÓN, EN BUSCA DE ALTERNATIVAS Desde finales del año pasado, el órgano de la OMC no puede operar por falta de 6 de sus 7 miembros. El comercio internacional no parará y tal vez es tiempo de pensar en otros medios para solucionar controversias.

Aspecto preliminar

HUGO GABRIEL ROMERO MARTÍNEZ Maestro y Licenciado en Derecho por la UNAM. Ocupó distintos cargos en la Secretaría de Economía por más de 15 años. Fue Consejero en la Misión Permanente de México ante la OMC y miembro del equipo negociador del T-MEC (como Jefe de la Mesa de Remedios Comerciales), del TLCUEM, el TIPAT y APPRIs, entre otros. Actualmente es socio del despacho RRH Consultores, S.C.

La frase ubis ius ibi remedium denota que hay derecho si hay un remedio ante su incumplimiento, así, de manera inherente, el acudir a un tercero para resolverlo es parte del remedio. Alan Watson indica que el “proceso jurisdiccional es la única condición necesaria del derecho”1 y Rudolf von Ihering que “el origen del derecho no data … sino de … la creación de las funciones judiciales”.2 Esto resulta claro en un Estado o país, pero ¿qué pasa con las controversias entre Estados a nivel internacional? Dichas controversias se resuelven por el arbitraje. Esto hace para algunos difícil comparar lo que sucede dentro de un Estado, en donde se tienen pesos y contrapesos entre los poderes eje-

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cutivo, legislativo y judicial, con lo que sucede en el ámbito internacional, en donde no se tienen. La diferencia conceptual tiene un peso para abordar la situación del Sistema de Solución de Diferencias (SSD) dentro de la Organización Mundial del Comercio (OMC), en particular el Órgano de Apelación (OA). Por esa diferencia ha resultado complicado reconciliar posturas al respecto. El OA ha quedado disfuncional desde el 10 de diciembre de 2019, fecha en la que únicamente se mantiene 1 de 7 miembros que deberían integrarlo y que desde 2017 las vacantes que se habían presentado no se han logrado cubrir. “Desde entonces el (OA) no ha podido ni podrá entender en ninguna apelación pendiente o futura hasta que el Órgano de

Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción analítica al estudio del derecho, Themis, México, 2008, p. 68. Idem.

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Solución de Diferencias (OSD) acuerde iniciar el proceso de selección para cubrir las vacantes pertinentes”.3 ¿Qué alternativas hay? Antes de analizarlas se explicarán los antecedentes, las críticas al Órgano de Apelación y las opciones actuales. Del GATT de 1947 a la OMC

El Sistema de Solución de Diferencias es un mecanismo de naturaleza diplomática-legal producto de la evolución desde 1947 a partir de apenas dos artículos que con el paso del tiempo se convirtieron en un código de reglas (i.e. Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, ESD), un cúmulo de prácticas dentro del OSD, de procedimientos adicionales ad hoc ante grupos especiales (GGEE) y los Procedimientos de trabajo para el examen en apelación. El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1947 solamente tenía grupos de expertos sin apelación para dirimir conflictos y era un instrumento provisional que reguló el comercio internacional hasta la OMC. Hubo 316 diferencias al amparo del GATT de 1947, aunque “no existe un récord confiable de cuántas diferencias tuvieron lugar”,4 y 136 informes emitidos, de los cuales 96 fueron adoptados.5 Con la OMC en 1995 se creó el Órgano de Apelación como un intercambio a la eliminación de la regla de consenso positivo de los informes, i.e., que se requería el consentimiento de todas las Partes Contratantes para adoptar un informe y que fuera vinculante, y también para mejorar las decisiones de los grupos de expertos ad hoc con un órgano permanente.6

OMC, OA, Informe anual correspondiente a 2019-2020, julio de 2020, WT/AB/30, p. 9, https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=s:/WT/AB/30.pdf&Open=True 4 OMC, GATT Disputes: 1948-1995, vol. 1, Suiza, 2018, p. 7, https:// www.wto.org/english/res_e/booksp_e/gatt4895vol1_e.pdf 5 Idem. 6 Ramírez Hernández, Ricardo, “Solución de Diferencias Comerciales”, en 40 años de política de comercio exterior de México. 1976-2016, Fernando De Mateo (coord.), Secretaría de Economía, octubre, 2017, pp. 312-313. 3

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El Sistema de Solución de Diferencias fue denominado la joya de la corona y el Órgano de Apelación había estado en la cúspide, integrado por 7 personas como un cuerpo permanente, de las cuales 3 conocían de las apelaciones, encargado de resolver las cuestiones de derecho y las interpretaciones jurídicas de las determinaciones de los GGEE. Desde 1995 se han registrado 596 casos.7 Para finales de 2018 se habían emitido un total de 413 informes.8 Esto ha contribuido a la seguridad y previsibilidad del comercio internacional. Cabe recordar que desde 1994 se acordó realizar un “examen completo de las normas y procedimientos … dentro de los cuatro años siguientes a la entrada en vigor” de la OMC. A la fecha no ha concluido a pesar de múltiples propuestas de mejoras y aclaraciones del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias.

nivel técnico se han mantenido las críticas y, de hecho, hubo propuestas de modificaciones al Entendimiento de Solución de Diferencias, en lo que se refiere a la Flexibilidad y Control de los Miembros en 2002, 2003 y 2005.9 En febrero de 2020, EU emitió el Informe sobre el Órgano de Apelación de la OMC.10 Sin pretender resumir 121 páginas, las críticas se han enfocado en que el OA no ha cumplido con el plazo de 90 días para emitir sus informes, en que sus miembros han continuado conociendo de las apelaciones a pesar de la expiración de sus mandatos, que se ha extralimitado al conocer de hechos o cuestiones de derecho nacional, que se ha usado indebidamente la denominada “jurisprudencia” y que se han emitido constataciones en exceso (obiter dicta). No todos los Miembros de la OMC comparten esas críticas y, de hecho, muchos las habían ignorado.

Críticas al Órgano de Apelación

Dentro de las alternativas que se tienen frente a un Órgano de Apelación sin funcionamiento están: renunciar a la apelación, recurrir al Procedimiento Arbitral Multipartito de apelación provisional de conformidad con el artículo 25 del ESD (PM),11 presentar la apelación en espera de que se solucione el problema y que los miembros recurran a los Sistemas de Solución de Diferencias de los acuerdos comerciales regionales (ACRs). A. Renuncia a la apelación Las partes contendientes en ciertos casos han acordado que

Los Miembros han expresado diferentes críticas a las decisiones tanto de los Grupos Especiales como del Órgano de Apelación, en especial si la decisión no les es favorable. Estados Unidos (EU) es el miembro que más diferencias tiene (124 como reclamante, 155 como demandado y 161 como tercero) y no es casualidad que siendo el principal usuario sea también el más crítico. Con independencia de las diferentes administraciones en EU, a

Alternativas

el informe del grupo especial no será apelado. Recordemos que un informe de grupo especial no puede ser adoptado por el Órgano de Solución de Diferencias mientras no concluya una apelación, e.g. en Estados Unidos — Tuberías para perforación petrolera (Corea) “cada parte … acuerda no apelar”.12 B. Procedimiento Multipartito El 30 de abril de este año, 19 miembros notificaron un acuerdo para establecer el Procedimiento Multipartito (PM), y se han unido 4 más, mismo que se enmarca dentro del Código de Prácticas13 de 2016, que es un mecanismo à la carte sobre aspectos de solución de controversias. Mediante el PM los “Miembros participantes indican su intención de recurrir al arbitraje previsto en el artículo 25 del ESD como procedimiento arbitral de apelación provisional … mientras el [OA] no esté en condiciones de entender en las apelaciones” (artículo 1) y “no interponer recursos de apelación” (artículo 2). En el párrrafo 11 del Anexo del PM se prevé que el arbitraje del artículo 25 “se regirá, mutatis mutandi, por las disposiciones del ESD y las demás normas y procedimientos aplicable al examen de apelación”. El aspecto esencial del funcionamiento del PM es que requiere de recursos humanos y financieros; al respecto su párrafo 7 establece que “los miembros participantes solicitan al Director General de la OMC que se

Se considera caso una solicitud de consultas. Cabe mencionar que al inicio se asignaba un número para asunto, aunque hubiera más de un reclamante, posteriormente se adoptó la práctica de asignar un número a cada solicitud de consultas de un reclamante. Así, se utiliza el número de la OMC con esa aclaración. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_status_s.htm https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispustats_e.htm#total_reports 9 Documentos TN/DS/W/28, TN/DS/W/52, TN/DS/W/79, TN/DS/W/82. 10 Disponible en https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2020/february/ustr-issues-report-wto-appellate-body Para un análisis de los contraargumentos de las críticas de EE. UU. vid. Lehne, Jens, Crisis at the WTO: Is the Blocking of Appointments to the WTO Appellate Body by the United States Legally Justified?, Carl Grossman, Suiza, 2019, 159 pp., https://www.carlgrossmann. com/lehne-crisis-at-the-wto-is-the-blocking-of-appointments-to-the-wto-appellate-body-by-the-united-states-legally-justified/ 11 OMC, JOB/DSB/1/Add.12. 12 OMC, WT/DS488/16. 13 OMC, JOB/DSB/1. 7

asegure de la disponibilidad de una estructura de apoyo que cumpla estos criterios”. Esto pone en jaque el funcionamiento del PM, es decir, ¿cómo aceptar que los recursos de las contribuciones de los miembros distintos a los participantes en PM sirvan para financiar una estructura alterna no prevista explícitamente dentro del ESD? C. Presentar la apelación en espera de que se solucione el problema En Arabia Saudita — Medidas relativas a la protección de derechos de propiedad intelectual, el 28 de julio de 2020 Arabia Saudita presentó su notificación de apelación respecto del informe del grupo especial.14 El artículo 16.4 del ESD dispone que “el informe (del grupo especial) se adoptará … a menos que una parte en la diferencia notifique formalmente a éste su decisión de apelar”, por lo que es el primer informe que no será posible adoptar hasta que el asunto del Órgano de Apelación sea resuelto. D. Utilización de los SSD de los ACRs El SSD comercial más usado es el de la OMC, incluso en un tiempo relativamente corto ha emitido muchas más decisiones que ningún otro sistema internacional. Si bien los ACRs prevén mecanismos de solución de controversias, en general se han usado poco, aunque su uso tampoco es marginal. Posiblemente con el T-MEC las diferencias entre las partes sean resueltas conforme al mismo, entre otras cosas porque se ha solucionado, en principio, la automaticidad del mecanismo y porque se han incorporado nuevas disciplinas que no existen en la OMC y que solamente se podrían resolver en el T-MEC. Empero, otras disciplinas (e.g. antidumping y subsidios) sólo pueden antenderse en la OMC.

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Consideraciones finales

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Respecto del derecho internacional Anthony D’Amato estableció cuatro axiomas fundacionales: 1. El propósito primario del sistema legal internacional no es regular las relaciones internacionales, sino preservarse a sí mismo. 2. El sistema legal internacional, mientras se esfuerza por persistir en el tiempo, tiende a evolucionar normas que reducen la fricción y las controversias entre los Estados y tiende a promover un equilibrio sistémico al prescribir cómo las controversias pueden ser evitadas, mitigadas o resueltas. 3. El punto de vista de sistemas generales tiene importantes beneficios. 4. La práctica real de los Estados constituye, en la mayor parte, práctica que el sistema regula.15 Con base en esos axiomas y la evolución del SSD del GATT de 1947 y la OMC, lo que debemos esperar es que los miembros encuentren diversas soluciones a la falta del Órgano de Apelación, incluso se debería pensar si una instancia de este tipo es invariablemente necesaria. De hecho, recientemente el Representante Comercial de EU expresó que el Sistema de Solución de Diferencias con dos instancias debe ser totalmente repensado y tener un sistema de tribunales ad hoc.16 En todo caso, si se alcanza un acuerdo con EU, el Órgano de Apelación no volverá a ser igual. Entender que la OMC es rara avis ayudaría a solventar ciertas cuestiones, en especial evitar compararla con los sistemas de solución de diferencias nacionales. Lo que será un hecho es que el flujo comercial seguirá dándose, que se han negociado nuevas disciplinas en los acuerdos comerciales regionales (RTA, siglas en inglés) que no podrían ser objeto del Sistema de Solución de Controversias de la OMC y que será necesario recurrir a otros sistemas internacionales.

OMC, WT/DS567/7. D’Amato, Anthony, Groundwork for International Law, en The American Journal of International Law, vol. 108:650, 2014, pp. 651-658. https://nypost-com.cdn.ampproject.org/c/s/nypost.com/2020/08/21/us-trade-rep-robert-lighthizer-outlines-plan-to-revamp-wto/amp/

Se hallará una vía a la falta de un Órgano de Apelaciones, pero ¿es necesaria?

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DISCIPLINAS OMC EXTRA EN EL T-MEC, IMPACTO INCIERTO El nuevo acuerdo de Norteamérica incorpora disciplinas ajenas al comercio que, si bien tratan de corregir distorsiones del mercado, pueden convertirse en barreras al flujo comercial.

SAMANTHA ATAYDE ARELLANO Maestra en Derecho de los Negocios Internacionales por la Universidad Complutense de Madrid y Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Coahuila. Es Socia de RRH Consultores, S.C. donde centra su práctica en comercio y arbitraje internacional. Fue Consultora Jurídica en la Secretaría de Economía para las negociaciones del T-MEC.

Introducción

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La proliferación de los Acuerdos Comerciales Regionales (ACR)1 amparados por el Artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, el Artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios o la Cláusula de Habilitación2 ha ido en aumento. Al día de hoy, la base de datos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) reporta 305 ACR en vigor, de los cuales 148 cubren comercio de mercancías, dos cubren únicamente comercio de servicios y 155 ambos.3,4, Esta cifra se mantiene a la alza. El presente Artículo se referirá únicamente a los ACR en su modalidad de zona de libre comercio. La Cláusula de Habilitación se conoce oficialmente como la Decisión sobre el trato diferenciado y más favorable, reciprocidad y mayor participación de los países en desarrollo, la cual se adoptó en 1979. 3 Véase Base de datos de la OMC disponible en http://rtais.wto.org/UI/ PublicMaintainRTAHome.aspx 4 En esta cifra no se tienen en cuenta uniones aduaneras o adhesiones. 1

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Desde la década de los 90 se empezó a ver una tendencia de los Miembros de la OMC por negociar este tipo de acuerdos y de esa manera mejorar el acceso a los mercados de mercancías y servicios, eliminar barreras al comercio y promover otros esquemas de cooperación entre los países participantes en cada ACR. Las razones de esta tendencia pueden variar según se trate de países desarrollados o de países en desarrollo, incluidos los países menos adelantados que participen en los ACR. En un principio, se podía hablar de que los primeros privilegiaban una mayor y expedita liberalización acompañada de otras disciplinas, como respuesta a las dificultades que representaban las negociaciones multilaterales, y los segundos, contar con un acceso preferencial a las economías desarrolladas aun cuando ello representara sacrificios. Hoy el panorama puede ser distinto, máxime ante la crisis que vive la OMC. Esa proliferación de ACR hizo que

Los Acuerdos Comerciales Regionales permitían una liberación más acelerada.

se hablara del fenómeno de tazón de espagueti (spaghetti bowl phenomenon),5 originado por la participación simultánea de los países en múltiples acuerdos comerciales de distinta naturaleza, grados de liberalización, reglas de origen preferenciales y disciplinas. Mucho se ha discutido del impacto de este fenómeno desde muchos ángulos y conforme los ACR evolucionan en contenido, este se vuelve más complejo sobre todo cuando se trata de disciplinas “OMC más” (WTO plus o WTO+) y “OMC extra” (WTO extra o WTO-X). Las primeras parten de los compromisos acordados en el ámbito multilateral para desarrollarlos o profundizarlos, lo que pudiera ser simple cuando se habla de trato arancelario preferencial; sin embargo, se complica cuando se trata de incorporar obligaciones OMC, emplearlas como base y, a partir de ahí, añadir compromisos adicionales como suele ser el caso en los capítulos sobre Obstáculos Técnicos al Comercio. Las segundas regulan materias que van

Véase Jagdish Bhagwati, “US trade Policy: The Infatuation with FTAs”, Columbia University, Discussion Paper Series No. 726, abril de 1995.

allá de la OMC, esta no podría servir de foro para dirimir diferencias. Disciplinas OMC e x t r a

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más allá de la OMC o no se regulan en el marco del sistema multilateral de comercio, como inversión, competencia, energía, laboral, ambiental, anticorrupción, entre otras. En el marco de la Declaración Ministerial de Nairobi,6 adoptada el 19 de diciembre de 2015, los Miembros de la OMC reafirmaron “la necesidad de asegurar que los [ACR] sigan siendo complementarios del sistema multilateral de comercio y no lo sustituyan”. Tratándose de las disciplinas OMC extra, la primera pregunta que puede surgir es si estas se encaminarían a complementar el sistema multilateral de comercio. De manera general se puede decir que ello depende del grado de obligatoriedad, i.e. nivel de ambición, de dichas disciplinas y los medios para aplicarlas o hacerlas cumplir y la forma en que ello puede contribuir a los propósitos de la OMC. Los medios previstos para que estos compromisos se hagan cumplir es particularmente relevante ya que, al ir más

en el

T-MEC

El Tratado entre México, los Estados Unidos de América y Canadá (T-MEC) contiene una gran variedad de disciplinas OMC extra, de las cuales el presente artículo únicamente se referirá a las relacionadas con las incluidas en los capítulos Laboral, Ambiental y Anticorrupción. Estos capítulos comparten características importantes. En primer lugar, no se trata de disciplinas de naturaleza comercial y, en principio, se tiene que discernir un vínculo entre cada una de ellas y el comercio. En segundo lugar, tienen por objeto poner un piso parejo en asuntos que afecten el comercio y la inversión entre las partes. En tercer lugar, contienen compromisos vinculantes que se sujetan a mecanismos de solución de controversias y se acompañan de esquemas de diálogo y cooperación para fomentar su mejor implementación. En materia laboral, se observan cambios importantes en comparación con el acuerdo paralelo7 suscrito junto con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). El capítulo contiene compromisos que obligan a las partes a adoptar y mantener leyes laborales que implementen los derechos fundamentales reconocidos por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en la Declaración de 1998,8 a no derogar esas leyes y a no dejar de aplicarlas “efectivamente”. Además, el capítulo adiciona compromisos vinculantes relacionados con violencia contra trabajadores, trabajadores migrantes, discriminación en los centros de trabajo y con trabajo forzoso u obligatorio, incluido el infantil. Resalta este último, ya que la obligación se extiende a prohibir la importación de mercancías de otras fuentes que se produzcan mediante trabajo forzoso u obligatorio. Todas estas obligaciones cuentan con diversos medios para que las partes las hagan cumplir, no sólo a través

Documento OMC WT/MIN(15)/DEC. Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte. 8 Declaración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (1998). 6 7

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de diversas instancias políticas, sino mediante el mecanismo de solución de controversias entre Estados previsto en el T-MEC. Para algunas obligaciones, un panel debe partir de la presunción de que el incumplimiento alegado afecta el comercio o la inversión entre los firmantes, a menos que la parte demandada demuestre lo contrario. Ahora bien, la consecuencia de no cumplir con el informe de un panel es de naturaleza meramente comercial: suspensión de beneficios en donde la parte afectada lo considere factible y eficaz. Para otras obligaciones, tales como el derecho de libertad de asociación y de negociación colectiva, se añade un nuevo mecanismo para dirimir diferencias que no se encuentra en ningún otro ACR. El “Mecanismo Laboral de Respuesta Rápida en Instalaciones Específicas” es un procedimiento que, aun cuando se detona entre Estados, permite revisar el cumplimiento de las obligaciones antes mencionadas en instalaciones específicas, i.e. empresas, en sectores prioritarios. Los sectores prioritarios son la manufactura, el suministro de servicios y la minería. De resultar procedente, la sanción comercial se aplica directamente en las mercancías o servicios de la empresa sujeta a revisión. En materia ambiental también se observan cambios importantes en comparación con el acuerdo paralelo9 suscrito con el TLCAN. El compromiso general de las partes es no dejar de aplicar “efectivamente” sus leyes ambientales. Las obligaciones del capítulo se centran en temas específicos; sin embargo, resalta la incorporación de los derechos y obligaciones de siete acuerdos multilaterales sobre el medio ambiente (AMUMA) con las correspondientes obligaciones de adopción, mantenimiento e implementación de esos acuerdos. El incumplimiento de cualquiera de estos compromisos se podrá revisar a través de instancias políticas y del mecanismo de solución de controversias entre Estados, en algunos casos con la presunción de que dicho incumplimiento afecta el comercio o la inversión a menos que la 9

Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte.

parte demandada demuestre lo contrario. Si un panel determina que hay incumplimiento, la sanción también es de naturaleza comercial. En lo relacionado con anticorrupción, el precedente inmediato se encuentra en el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico, siendo la principal y más importante diferencia que en el T-MEC se hacen vinculantes y se adicionan nuevos compromisos. Entre otros, el capítulo contiene un catálogo de conductas relacionadas con el cohecho, la malversación de fondos, apropiación indebida u otra desviación, que las partes deben tipificar en sus respectivos ordenamientos jurídicos. Ello va aparejado de compromisos en relación con el mantenimiento de libros y registros contables, la divulgación de estados financieros y la protección a denunciantes. Asimismo, el capítulo establece obligaciones encaminadas a promover la integridad de los funcionarios públicos y para fortalecer la de los miembros del Poder Judicial. El incumplimiento de estas obligaciones está sujeto al mecanismo de solución de controversias entre Estados. Finalmente, también existe un compromiso de aplicación y observancia efectiva de las medidas para el combate a la corrupción. Conclusión

El papel que jugarán estas disciplinas y su impacto en el comercio intra T-MEC es incierto aún. En comparación con otros ACR, resalta el nivel de ambición y los medios previstos para que se consiga su cumplimiento, en particular en materia laboral. Es cierto que su propósito es atacar distorsiones en el comercio y la inversión, pero al mismo tiempo queda claro que tienen el potencial de convertirse en nuevas barreras si se abusa de ellas. En la medida en que el vínculo de estas disciplinas con el comercio y la inversión se diluya o debilite, cabe preguntarse si un ACR se convierte en un vehículo utilizado para sobre regular materias que

tienen sus propios foros y cuyo cumplimiento debiera lograrse por otras vías cuando no exista tal vínculo. Ahora bien, en el sistema multilateral de comercio se deberán analizar los efectos de las disciplinas OMC extra, particularmente las de tinte no comercial, y si se puede hablar de una complementariedad o si se trata de nuevos regímenes insertos en un ACR con propósitos distintos. En cualquier caso, la Membresía de la OMC ha reconocido que las implicaciones sistémicas de los ACR se deben debatir en el marco del Comité de Acuerdos Comerciales Regionales. Es posible que el desarrollo de las nuevas disciplinas del T-MEC tenga un impacto directo en futuros ACR e indirecto en la OMC, dado que podría ser precedente en esquemas de negociación o renegociación de ACR –al menos de los países del T-MEC– y de manera más lejana que pudiera ser incorporado o al menos discutido en la OMC si los miembros consideran que hay un impacto sistémico. Esto último parece lejano y complicado. Por una parte, la Organización pasa por un momento de crisis. Por otra, en materia laboral los miembros han reconocido que la OIT es “el órgano competente para establecer [normas fundamentales del trabajo internacionalmente reconocidas] y ocuparse de ellas”,10 y en relación con los aspectos sobre anticorrupción, estos se abordan de manera tangencial. No obstante, los compromisos ambientales del T-MEC, particularmente los relacionados con los AMUMA, pudieran atraer mayor atención de los miembros, dado que la relación entre comercio y medio ambiente se discute en ese foro. Por último, la incorporación de este tipo de disciplinas en los ACR debe evaluarse a la luz de las implicaciones y potenciales conflictos entre normas que ello podría generar en los foros e instrumentos multilaterales que las regulan, ya que mediante ellas se abre una vía adicional de naturaleza comercial para interpretarlas y lograr su implementación. 10 Véase Declaración Ministerial de Singapur, adoptada el 13 de diciembre de 1996. Documento OMC WT/MIN(96)/DEC. Véase también Declaración Ministerial de Doha, adoptada el 20 de noviembre de 2001. Documento OMC WT/MIN(01)/DEC/1.

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Las nuevas disciplinas del T-MEC tendrán impacto en otros acuerdos regionales.

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REMEDIOS COMERCIALES EN EL T-MEC El nuevo acuerdo comercial de América del Norte incluyó un mecanismo de solución de controversias que busca superar los problemas del TLCAN, pero también temas graves que deberán resolver los panelistas.

OSCAR CRUZ BARNEY Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana y Licenciado por la Universidad Iberoamericana. Ex Presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México. Árbitro internacional. Panelista del Mecanismo de Solución de Controversias del Capítulo XIX del TLCAN. Árbitro de la Cámara Internacional de Comercio de París ICC. Investigador en el Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM. SNI III del Conacyt.

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E El Tratado México, EU y Canadá entró en vigor en julio pasado y sustituye al TLCAN.

l texto en español del resultado de las negociaciones del Tratado comercial México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) por el Gobierno mexicano el 18 de octubre de 2018 y se firmó por las partes en Buenos Aires, el 30 de noviembre de 2018.1 Se decidió reemplazar el Tratado de Libre Comercio de América del Norte de 1994 con un “nuevo acuerdo de alto estándar del siglo XXI para apoyar el comercio mutuamente benéfico que conduzca a mercados más libres y justos, y al crecimiento económico sólido en la región.” El T-MEC establece en su Artículo 1.1 una Zona de Libre Comercio de conformidad con el Artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT) de 1994 y el Artículo V del Acuerdo General

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sobre el Comercio de Servicios (AGCS). El T-MEC es entonces un nuevo Tratado de Libre Comercio para la región de América del Norte que sustituye al TLCAN. El 10 de diciembre de 2019 se firmó del Protocolo modificatorio al texto publicado en México en octubre de 2018. El protocolo se aprobó por el Senado de la República el 12 de diciembre de 2019.2 El T-MEC entró en vigor el 1º de julio de 2020. La Solución de Controversias

El Capítulo XX del TLCAN pasa a ser el Capítulo 31 del T-MEC y se divide en dos secciones: Sección A: Solución de Controversias. Sección B: Procedimientos Internos y Solución de Controversias Comerciales Privadas.

1 Sobre la negociación véase Cruz Barney, Oscar, La modernización del TLCAN en el contexto de las relaciones comerciales entre México y los Estados Unidos de América, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2018. 2 Su versión en inglés en https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/FTA/USMCA/Protocol-of-Amendments-to-the-United-States-Mexico-Canada-Agreement.pdf

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La Sección A establece los términos de cooperación entre las partes que procurarán en todo momento llegar a un acuerdo sobre la interpretación y la aplicación del T-MEC, y deberán realizar todos los esfuerzos, mediante cooperación y consultas, para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria sobre cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento. El mecanismo general de solución de controversias se aplicará cuando una parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra parte es o sería incompatible con una obligación del T-MEC o que la otra parte ha incumplido de alguna otra manera con una obligación del mismo; o bien, cuando una parte considere que un beneficio que razonablemente pudiera haber esperado recibir está siendo anulado o menoscabado, en materia de: Capítulo 2. Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado. Capítulo 3. Agricultura. Capítulo 4. Reglas de Origen y Procedimientos Relacionados con el Origen. Capítulo 5. Procedimientos Relacionados con el Origen. Capítulo 6. Mercancías Textiles y del Vestido. Capítulo 7. Administración Aduanera y Facilitación del Comercio. Capítulo 9. Medidas Sanitarias y Fitosanitarias. Capítulo 11. Obstáculos Técnicos al Comercio. Capítulo 13. Contratación Pública. Capítulo 15. Comercio Transfronterizo de Servicios. Capítulo 20. Propiedad Intelectual. Se aclara que una vez que una parte reclamante haya solicitado el establecimiento de un panel o haya referido un asunto a otro tribunal, conforme a un acuerdo vigente, el foro seleccionado (T-MEC/OMC) será utilizado con exclusión de los otros foros. Se contemplan las consultas cuya realización podrá ser solicitada por cualquier de las partes y pueden acordar en cualquier momento iniciar voluntaria3

mente un método alternativo de solución de controversias, como buenos oficios, conciliación o mediación, mismos que serán confidenciales y sin perjuicio de sus derechos en otro procedimiento. Un panel, que podrá ser solicitado por cualquier parte consultante por medio de una notificación por escrito entregada a la demandada a través de su Sección del Secretariado, debiendo incluir en su solicitud una identificación de la medida u otro asunto en cuestión y un breve resumen del fundamento jurídico de la reclamación que sea suficiente para presentar el problema claramente. A la entrega de la solicitud, la Comisión de Libre Comercio deberá establecer el panel. Una tercera parte, que considere que tiene un interés sustancial en el asunto, tiene derecho a unirse como reclamante mediante notificación escrita a las partes contendientes, a través de sus respectivas Secciones del Secretariado, donde manifieste su intención. El panel deberá examinar el asunto al que se hace referencia en la solicitud de su establecimiento, a la luz de las disposiciones pertinentes del T-MEC, y deberá emitir conclusiones y determinaciones, y cualquier recomendación solicitada de manera conjunta, junto con sus razonamientos. El Artículo 31.8 se refiere a la Lista y Requisitos de los Panelistas. Se acordó que las partes establecerán a la fecha de entrada en vigor del T-MEC una lista de hasta 30 personas que estén dispuestas a actuar como panelistas, misma que ya fue publicada.3 Cada miembro de la lista y panelista deberá tener conocimientos especializados o experiencia en derecho, comercio internacional, otros asuntos cubiertos por el T-MEC o en la solución de controversias derivadas de acuerdos comerciales internacionales; ser electos estrictamente en función de su objetividad, confiabilidad y buen juicio; ser independientes de, y no tener vinculación con, ni recibir instrucciones de ninguna de las partes; y cumplir con el Código de Conducta establecido por la Comisión.

https://www.gob.mx/t-mec/acciones-y-programas/comision-de-libre-comercio-247174?state=published

El Artículo 31.9 se refiere a la selección de los panelistas y lamentablemente no resolvía en su primera versión la problemática que se tenía en el Capítulo XX consistente en qué sucede si una de las partes se niega a celebrar el sorteo a que se refiere el propio artículo y que permite a una parte bloquear el mecanismo. Este tema, como veremos más adelante, se resolvió en el Protocolo Modificatorio negociado con posterioridad. Se establece que el panel se integrará por cinco miembros. El Artículo 31.11 se refiere a las Reglas de Procedimiento para los paneles, mismas que deberán asegurar que: a) Las partes contendientes tienen el derecho al menos a una audiencia ante el panel ante el cual cada una podrá presentar sus observaciones oralmente; b) Cualquier audiencia ante el panel será abierta al público, salvo que las partes contendientes acuerden algo diferente; c) Cada parte contendiente tendrá una oportunidad para presentar una comunicación inicial y una réplica por escrito; d) Las presentaciones escritas de cada parte contendiente, la versión escrita de una declaración oral y la respuesta escrita a una solicitud o pregunta del panel, si las hubiere, son públicas tan pronto como sea posible después de la presentación de los documentos; e) El panel considerará las solicitudes de entidades no gubernamentales ubicadas en el territorio de una parte contendiente para proporcionar opiniones escritas con respecto a la disputa que puedan ayudar a evaluar las presentaciones y argumentos de las contendientes. Esta Figura, que es la del Amicus Curiae, es una novedad en el T-MEC. f) La información confidencial es protegida; g) Las presentaciones escritas y los argumentos orales se harán en uno de los idiomas de las partes, a menos que las contendientes acuerden lo contrario; y h) Salvo que acuerden algo diferente, las audiencias se llevarán a cabo en la capital de la parte demandada.

El Artículo 31.12 contiene otra novedad y es la presentación electrónica de documentos. Se acordó que las partes contendientes archivarán todos los documentos relacionados con una disputa, incluidas las presentaciones escritas, las versiones escritas de las declaraciones orales y las respuestas escritas a las preguntas del panel, por medios electrónicos a través de sus respectivas secciones del Secretariado.

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El Artículo 31.13 establece que la función de un panel es hacer una evaluación objetiva del asunto que se le haya sometido y presentar un informe que contenga: a) Las conclusiones de hecho; b) Determinaciones sobre si: (i) la medida en cuestión es incompatible con las obligaciones del T-MEC; (ii) una parte no ha cumplido con sus obligaciones en el T-MEC; (iii) la medida en cuestión está causando anulación o menoscabo en el sentido del Artículo 31.2 (Ámbito de Aplicación); o (iv) cualquier otra determinación solicitada en los términos de referencia; c) Recomendaciones, si las partes contendientes las han solicitado conjuntamente, para la resolución de la disputa; y d) Las razones de las conclusiones de hecho y determinaciones. Se aclara que las conclusiones de hecho, determinaciones y recomendaciones del panel no aumentarán ni reducirán los derechos y obligaciones de las partes en virtud del T-MEC. El panel deberá considerar el T-MEC de conformidad con las reglas de interpretación conforme al derecho internacional tal como se reflejan en los Artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) y tomará sus decisiones por consenso, salvo que, si un panel no puede llegar a un consenso, podrá tomar sus decisiones por mayoría de votos. El panel basará su informe en las disposiciones pertinentes del T-MEC, las presentaciones y los argumentos de las partes contendientes, y en cualquier información o recomendación que se le presente en virtud del Artículo 31.15 relativo a la función de los Expertos. Conforme al Artículo 31.17 el panel deberá presentar a las partes contendientes un informe preliminar a más tardar 150 días siguientes a la fecha de designación del último árbitro. Una parte podrá presentar observaciones escritas al panel sobre el informe preliminar a más tardar 15 días siguientes a la presentación del informe o dentro de otro plazo que las contendientes puedan acordar. Después de considerar esos comentarios, el panel, por iniciati-

Tras el informe final de los paneles, las partes tienen 45 días para llegar a un arreglo.

va propia o a solicitud de cualquiera de las partes, puede: a. Solicitar las opiniones de una parte; b. Reconsiderar su informe; o c. Realizar un nuevo examen que estime conveniente. El panel deberá presentar un informe final a más tardar 30 días después de la presentación del informe inicial, a menos que las partes contendientes acuerden lo contrario. Las partes contendientes deberán poner el informe final a disposición del público luego de tomar cualquier medida para proteger la información confidencial. Dentro de los 45 días posteriores a la recepción de un informe final, en su caso, las partes contendientes se esforzarán por llegar a un acuerdo sobre la resolución de la disputa. La resolución de la disputa puede

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comprender la eliminación de la no conformidad o la anulación o menoscabo, de ser posible, el establecimiento de una compensación mutuamente aceptable, o cualquier otro remedio que las partes contendientes acuerden. Si las partes contendientes no pueden acordar una resolución a la disputa dentro de los 30 días posteriores a la recepción del informe final, la reclamante podrá suspender la aplicación a la demandada de beneficios de equivalente efecto a la no conformidad o la anulación o menoscabo hasta que las partes contendientes acuerden una resolución a la disputa. Al examinar los beneficios que habrán de suspenderse, una parte reclamante debe primero tratar de suspender los beneficios en el mismo sector que el afectado por la medida u otro asunto que fue objeto de la controversia; y si considera

que no es posible o efectivo suspender beneficios en el mismo sector, puede suspenderlos en otros sectores a menos que se disponga lo contrario en el T-MEC. El Protocolo Modificatorio

Las modificaciones tratadas por el negociador único de México se refieren a diversos capítulos y entraron en vigor conjuntamente con el T-MEC. Las acordadas en el Capítulo 31 son: Artículo 31.5 (La Comisión, Buenos Oficios, Conciliación y Mediación): (i) Eliminar “La Comisión” en el título y revisar las referencias al título, según corresponda; (ii) Eliminar los párrafos 1 al 5; y (iii) Renumerar los párrafos y las notas al pie de página subsiguientes, según corresponda.

Para compensar un daño, deben suspenderse beneficios en el mismo sector de la disputa.

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Artículo 31.6 (Establecimiento de un Panel): (i) Reemplazar el texto del párrafo 1 por el siguiente: “Artículo 31.6: Establecimiento de un Panel 1. Si las partes consultantes no logran resolver el asunto dentro de: (a) Los 30 días posteriores a la entrega por una parte de una solicitud de consultas conforme al Artículo 31.4 (Consultas) en un asunto referente a mercancías perecederas; (b) Los 75 días posteriores a la entrega por una parte de una solicitud de consultas conforme al Artículo 31.4 (Consultas); o (c) Otro plazo que las partes consultantes podrán decidir, una parte consultante podrá solicitar el establecimiento de un panel por medio de una notificación por escrito entregada a la parte demandada a través de su Sección del Secretariado.”; y (ii) Reemplazar el texto del párrafo 4 por el siguiente: “4. A la entrega de la solicitud, el panel quedará establecido.”. Artículo 31.8 (Lista y Requisitos de los Panelistas): Reemplazar el texto del párrafo 1 por el siguiente: “1. Las partes establecerán, a más tardar en la fecha de entrada en vigor de este Tratado, y mantendrán una lista de hasta 30 individuos que estén dispuestos a servir como panelistas. Cada parte designará hasta 10 individuos. Las partes procurarán lograr un consenso sobre los nombramientos. Si las partes no logran el consenso un mes después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado, la lista estará compuesta por las personas designadas. La lista permanecerá en vigor por un mínimo de tres años o hasta que las partes integren una nueva lista. Si una parte no designa a sus individuos de la lista, las partes aún podrán solicitar el establecimiento de paneles conforme al Artículo 31.6 (Establecimiento de un Panel). Las Reglas de Procedimiento, que serán establecidas en la fecha de entrada en vigor de este Tratado, establecerán cómo in-

tegrar un panel en tales circunstancias. Los miembros de la lista podrán ser nombrados nuevamente. En el caso de que un individuo ya no pueda o no esté dispuesto a servir como panelista, la parte que corresponda designará un reemplazo. Las partes procurarán lograr un consenso sobre el nombramiento. Si las partes no logran el consenso un mes después de la fecha en que se designe el reemplazo, el individuo será agregado a la lista.” Artículo 31.9 (Composición del Panel): Modificar los textos en los párrafos 1 y 2 para quedar como sigue: “1. Si son dos las partes contendientes, los siguientes procedimientos aplicarán: (a) El panel se integrará por cinco miembros, a menos que las partes contendientes acuerden un panel compuesto por tres miembros. (b) Las partes contendientes procurarán decidir la designación del presidente del panel dentro de los 15 días posteriores a la entrega de la solicitud para el establecimiento del panel. Si las partes contendientes no logran decidir la designación del presidente dentro de este plazo, la parte contendiente, electa por sorteo, elegirá como presidente, dentro de un plazo de cinco días, a un individuo que no sea nacional de esa parte. (c) Si la parte demandada se niega a participar o no se presenta para el procedimiento de selección por sorteo, la parte reclamante seleccionará a un individuo de la lista que no sea nacional de esa parte. La parte reclamante notificará a la demandada de la selección a más tardar el día hábil siguiente. (d) Dentro de los 15 días posteriores a la elección del presidente, cada parte contendiente seleccionará dos panelistas que sean nacionales de la otra parte. (e) Si una parte contendiente no selecciona a sus panelistas dentro de ese plazo, esos panelistas deberán seleccionarse por sorteo entre los miembros de la lista que sean nacionales de la otra parte. (f) Si la parte demandada se niega a participar o no se presenta para el procedimiento de selección por sorteo, la reclamante seleccionará a dos

individuos de la lista que sean nacionales de la reclamante. La parte reclamante notificará a la demandada las selecciones a más tardar el siguiente día hábil. 2. Si son más de dos partes contendientes, los siguientes procedimientos aplicarán: (a) El panel se integrará por cinco miembros, a menos que las partes contendientes acuerden un panel compuesto por tres miembros. (b) Las partes contendientes procurarán decidir la designación del presidente del panel dentro de los 15 días posteriores a la entrega de la solicitud para el establecimiento del panel y, si las contendientes no logran decidir la designación del presidente dentro de este plazo, la parte o partes del lado de la controversia electa por sorteo elegirá dentro de un plazo de 10 días un presidente, que no sea nacional de esa parte o de las partes. (c) Si la parte demandada se niega a participar o no se presenta para el procedimiento de selección por sorteo, las reclamantes, o la parte reclamante seleccionada para representarlas, seleccionarán a un individuo de la lista que no sea nacional de alguna de las partes reclamantes. Las partes reclamantes notificarán a la demandada la selección a más tardar el día hábil siguiente. (d) Dentro de los 15 días posteriores a la selección del presidente, la parte demandada seleccionará dos panelistas, uno de los cuales sea nacional de una parte reclamante y el otro de los cuales sea nacional de otra parte reclamante, y las reclamantes seleccionarán dos panelistas que sean nacionales de la parte demandada. (e) Si una de las partes contendientes no selecciona a un panelista dentro de ese plazo, ese panelista será electo por sorteo de conformidad con los criterios de nacionalidad del inciso (d). (f) Si la parte demandada se niega a participar o no se presenta para el procedimiento de selección por sorteo, la parte reclamante, o la parte reclamante seleccionada para representarlos, seleccionará a un individuo de la lista que sea nacional de una de las partes reclamantes. Las partes reclamantes notificarán a la parte demandada la selección

a más tardar el día hábil siguiente.” Artículo 31.11 (Reglas de Procedimiento para los Paneles): (i) numerar el párrafo existente como párrafo 1; y (ii) agregar un párrafo 2 para quedar como sigue: Las Reglas de Procedimiento incluirán reglas de evidencia, que asegurarán que: (a) Las partes contendientes tienen el derecho de presentar testimonio en persona o mediante declaración, declaración jurada, informe, teleconferencia o videoconferencia, y las partes contendientes y el panel el derecho de probar la veracidad de dicho testimonio; De manera sumamente preocupante, violando principios básicos de equidad procesal y derecho de defensa, se estableció que: (b) Las partes contendientes tienen derecho a presentar testimonios anónimos y pruebas testadas, en circunstancias apropiadas; (c) El panel podrá solicitar, por iniciativa propia o a solicitud de una parte contendiente, que una parte ponga a disposición documentos u otra información relevante para la disputa, y podrá tener en cuenta en su decisión un incumplimiento de dicha solicitud; y (d) Un panel aceptará las estipulaciones de las partes contendientes antes de la audiencia. Anexos 31-A y 31-B Al final del capítulo, insertar el Anexo 31-A (Mecanismo Laboral de Respuesta Rápida en Instalaciones Específicas México-Estados Unidos) y el Anexo 31-B (Mecanismo Laboral de Respuesta Rápida en Instalaciones Específicas México-Canadá) En conclusión, tenemos un mecanismo de solución de controversias que busca superar los problemas del contenido en el Capítulo XX del TLCAN, pero que incluyó temas sumamente graves e inconvenientes como es el caso de los testimonios anónimos. Habrá que esperar a ver cómo resuelven ese tema los panelistas y cómo se aborda en las Reglas de Procedimiento.

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MODERNIZACIÓN LABORAL DESDE EL T-MEC Norteamérica ha migrado hacia un tratado de libre comercio con perspectiva social, lo cual debe ayudar a mejorar el respeto de los derechos laborales en territorio mexicano, indispensable para seguir participando en los mercados más competitivos.

LUIS MONSALVO ÁLVAREZ Profesor de Derecho Colectivo del Trabajo en la Universidad Iberoamericana; Maestro en Derecho por Columbia University y Panelista en el Mecanismo Laboral de Respuesta Rápida conforme al Anexo 31-A del T-MEC.

1. Introducción

El pasado 1 de julio entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), firmado originalmente en noviembre de 2018 y objeto de importantes adecuaciones mediante el Protocolo Modificatorio de diciembre de 2019. Los tres países iniciaron entonces una nueva etapa, después de 26 años de vigencia del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) para fortalecer el intercambio comercial regional y competir globalmente, pero con responsabilidad social. En el capítulo 23 del T-MEC se plantearon obligaciones laborales, las cuales no formaron parte central del TLCAN, sino que habían sido pactadas en el Acuerdo para la Cooperación Laboral de América del Norte (ACLAN). Dentro de las nuevas obligaciones laborales se generó la obligación de adoptar y mantener en sus legislaciones internas los derechos reconocidos por la Organización Internacional del Trabajo (OIT). También se plantearon obligaciones específicas para México en el Anexo 23-A, las cuales tienen

plazos y escenarios de verificación muy puntuales y alineados con la reforma a la Ley Federal del Trabajo (LFT) de 2019 en temas de justicia laboral, libertad de asociación y negociación colectiva. El capítulo 23 del T-MEC fue modificado en diciembre de 2019 junto con muchas otras partes del Tratado. Por la relevancia de los temas laborales, se crearon los Anexos 31-A, para la relación México-Estados Unidos, y 31-B, para México-Canadá. En ellos se contempló el Mecanismo Laboral de Respuesta Rápida en Instalaciones Específicas (Mecanismo Rápido), resultado del aprendizaje que se tuvo durante la vigencia del TLCAN y del ACLAN, para que, ahora sí, se contara con un sistema de solución de controversias efectivo que además fuera resuelto por un panel de expertos independientes, que revisará los casos que se presenten entre las partes. En este artículo analizaré entonces esta nueva dualidad. La observancia laboral efectiva a partir de mecanismos comerciales. Plantearé algunas cuestiones que todavía no tienen respuesta clara respecto de las posibles sanciones a fijar en los casos de Denegación de Derechos, ante la unión de dos prácticas legales que anteriormente no tenían tantos puntos en común y que hoy, a partir de la nueva etapa comercial que la región ha decidido emprender, estarán visibles para todos: obreros, sindicatos, patrones, gobiernos y, por supuesto, practicantes y estudiosos del Derecho Laboral y del Comercio Exterior.

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Noviembre 2020 2. Antecedentes

2.1. El ACLAN Antes del T-MEC, los temas laborales no formaban parte del texto central del TLCAN. Se encontraban más bien en el Acuerdo para la Cooperación Laboral de América del Norte (ACLAN). Este acuerdo se firmó de forma paralela al TLCAN, entrando en vigor al mismo tiempo el 1 de enero de 1994. Representó el primer acuerdo de temas laborales vinculado a un tratado internacional comercial. Dentro de sus objetivos se encontraban el reconocimiento de 11 principios laborales y la promoción de los mismos: 1. libertad de asociación; 2. libertad de negociación colectiva; 3. libertad en el ejercicio del derecho de huelga; 4. prohibición de trabajo forzoso; 5. trabajo de menores; 6. condiciones mínimas en salario y jornada; 7. eliminación de la discriminación; 8. igualdad salarial; 9. prevención de lesiones y enfermedades; 10. indemnización de lesiones y enfermedades; y 11. protección de trabajadores migrantes. También comprometía a los gobiernos de cada país a garantizar que la función de los tribunales laborales fuera imparcial e independiente. De los 11 principios laborales mencionados, únicamente cuatro se podían revisar mediante un panel arbitral. Estos eran los asuntos relacionados con 1. trabajo de menores, 2. salario mínimo, 3. prevención de lesiones y enfermedades ocupacionales y 4. la indemnización de lesiones y enfermedades ocupacionales. Notoriamente y, a diferencia del T-MEC, los derechos colectivos de libertad de asociación y negociación colectiva no habilitaban algún mecanismo remedial significativo. La estructura del ACLAN estaba compuesta por una Comisión para la Cooperación Laboral, por un Consejo de Ministros de los tres países (en México, el Secretario del Trabajo y Previsión Social), un Secretariado y Oficinas Administrativas Nacionales (OAN). Existía la posibilidad de que los par-

Los temas laborales no formaban parte del TLCAN, ni hubo sanciones.

ticulares de cada Estado comunicaran por conducto de las OAN, los casos y asuntos que pudieran representar alguna observación o conflicto respecto de la legislación laboral de cada país. A su vez, los ministerios del Trabajo se encargaban de revisar esas comunicaciones públicas.1 Un procedimiento estándar implicaba que se planteara una comunicación pública sobre cualquiera de los 11 principios laborales comprendidos en el ACLAN. Posteriormente se realizaban consultas técnicas que consistían en la solicitud de información sobre la normatividad laboral y las prácticas locales relacionadas al tema planteado. El asunto entonces podía escalar a las consultas ministeriales para la revisión y análisis más profundo del tema. Si las mismas no fueran suficientes para resolver un caso, se podía acceder a un Comité Evaluador de Expertos para revisar si existían “pautas de conducta” sobre la aplicación de la legislación laboral en cuestión en los tres Estados Parte. Sin embargo, este Comité no podía materializarse sobre los derechos colectivos (libertad de asociación, derecho de negociación colectiva y derecho de huelga). Por último, y sólo en caso de que se tratara de la existencia de una conducta que pudiera representar una “pauta persistente de omisión” respecto del cumplimiento de la normatividad de alguno de los Estados parte, se podía escalar el asunto a un panel arbitral y no respecto de todos los principios laborales contemplados, sino únicamente relacionado con los principios de trabajo de menores, de salario mínimo y de temas de riesgo en la salud en el empleo. Sólo en esos casos y después de la intervención del panel arbitral, podían generarse sanciones. Durante la vigencia del ACLAN existieron diversas comunicaciones públicas entre los países, consultas ministeriales e intercambios respecto a la libertad de asociación y el derecho

Sanchez Jimenez, Luis (coordinador) – TLC, Veinte Años, Valoraciones y Perspectivas, Cámara de Senadores, LXXII Legislatura, Juan Pablos Editor, México 2014, disponible en: “https://www.senado. gob.mx/BMO/index_htm_files/TLC_veinte_anos.pdf”

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a organizarse. Los resultados se discutían en sesiones intergubernamentales y en muchos casos las OAN de cada país rechazaban la petición por no estimar que quedaban sujetas a las reglas del ACLAN. A pesar de tratarse de casos de derechos laborales internacionalmente reconocidos, no existían los mecanismos que permitieran materializar las reclamaciones para poder generar casos y, sobre todo, remediaciones respecto de los derechos laborales cuestionados. Algunos ejemplos de casos presentados bajo las reglas del ACLAN incluyen uno en 2011 donde un grupo encabezado por el Centro de los Derechos del Migrante presentó una petición contra Estados Unidos respecto al argumento que de manera consuetudinaria a los trabajadores migrantes no se les pagaban salarios mínimos y laboraban en condiciones inseguras. En contra de México se planteó un caso en 1998 por conducto de la OAN de Canadá respecto de la libertad de asociación, entre otros rubros, en una empresa maquiladora. En 2003, sin embargo, el gobierno de Canadá se pronunció satisfecho porque esos te-

https://es.archive.maquilasolidarity.org/temas/tratados/tlcan/oanpuebla

mas colectivos ya se incluían en algunas propuestas de reforma laboral en México, situación que en la realidad no se materializó sino hasta 2019, pues en 2012 la reforma a la LFT en cuanto a temas colectivos únicamente versó sobre la obligación de publicar cierta documentación sindical, dejando de lado la materialidad de los hechos de la queja. También en 2004 se planteó ante las OAN de Estados Unidos y Canadá una comunicación pública conocida como el “Caso Puebla”, encabezado por el Centro de Apoyo al Trabajador de México respecto de incumplimientos de jornada, salario, seguridad e higiene y violaciones a la libertad de asociación a través de despidos masivos en contra de quienes pretendían organizar un sindicato independiente. El caso concluyó con recomendaciones hechas por la OAN de Canadá donde se planteaba la necesidad de transparencia por parte de las autoridades mexicanas en cuanto a los registros sindicales, así como a informar respecto al uso de listas negras contra los trabajadores y la intervención de terceros en las votaciones sindicales.2

El ACLAN no facilitó reclamaciones por violación de derechos laborales.

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2.2. Imparcialidad en la Justicia Laboral Con el T-MEC, México se comprometió a un cambio sumamente drástico en cuanto a los tribunales laborales. Se planteó de forma clara en el Anexo 23-A, donde se obligaba a establecer y mantener órganos independientes e imparciales para la impartición de justicia laboral. Este cambio mayúsculo se había iniciado desde 2017, cuando la administración del presidente Enrique Peña Nieto impulsó la reforma constitucional de la justicia laboral, en la que se sustituían las Juntas de Conciliación y Arbitraje (Juntas) por Juzgados Laborales para resolver los conflictos entre patrones y trabajadores. Se acababa con un modelo de impartición de justicia de 100 años, concebido desde la Constitución de 1917 cuando se planteó una entidad tripartita, con la representación del capital, los obreros y del gobierno. Las Juntas son órganos que dependen formalmente del Poder Ejecutivo, pero materialmente emiten actos jurisdiccionales. Esto implica que, conforme a la LFT, el presidente de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje era nombrado por el jefe del Ejecutivo y el presupuesto también dependía en cierta medida de la misma administración, lo cual no se alineaba con la plena independencia que requerían los compromisos internacionales, incluso desde el ACLAN. Sin embargo, ante la ausencia de mecanismos de reparación o de efectiva solución de controversias, no se materializó de forma sustancial algún supuesto de incumplimiento al respecto. 3. Las nuevas reglas laborales

El nuevo tratado incorpora dentro de su texto nuclear, los cuatro derechos de la Declaración de la OIT sobre los Derechos en el Trabajo: a. Libertad de asociación y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva. b. La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio. c. La abolición efectiva del trabajo in-

fantil y para efectos del T-MEC, la prohibición de las peores formas de trabajo infantil. d. La eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Lo anterior representa un cambio trascendental para México, por los antecedentes y prácticas en las que se ha venido desarrollando el Derecho Colectivo del Trabajo en territorio mexicano y en las que incluso en la actualidad se mantiene operando. En cuanto a la libertad de asociación, la realidad se ha visto sesgada por esquemas que históricamente han beneficiado a todos los agentes del sector, salvo a la clase obrera. 3.1. Contratos de Protección Lo anterior se debe, entre otros factores, al artículo 387 de la LFT anterior a la reforma de 2019, pues permitía a cualquier sindicato emplazar a huelga a un patrón para solicitar la celebración de un Contrato Colectivo de Trabajo (CCT), bastando la simple afirmación de que contaba con el apoyo de los “trabajadores”, sin necesidad de comprobarlo. En todo caso, esa revisión de afiliación y apoyo efectivo de los trabajadores al sindicato emplazante sólo podía materializarse dentro de las 72 horas posteriores al estallamiento de la huelga y suspensión de labores. Aunado a lo anterior, en caso de que una huelga llegara a estallar, ésta podía tener una duración indefinida hasta que el mismo sindicato permitiera que la autoridad laboral, conforme al artículo 937 de la LFT, entrara a ejercer su función jurisdiccional para resolver si existía o no el derecho para emplazar a huelga para firmar el CCT, en primer lugar. Para evitar esta situación que generaba indefensión para los centros de trabajo, se utilizaba el artículo 923 de la LFT que obliga a la autoridad laboral, en específico al presidente de la Junta donde se tramita el emplazamiento a huelga, a revisar si existía un CCT vigente en ese centro de trabajo respecto del que se emplazó a huelga. Así que la “solución” al problema de

un emplazamiento a huelga para celebrar un CCT que no requiere acreditar la representación obrera, era precisamente celebrar otro CCT sin la más mínima representación obrera tampoco. Es decir, para evitar que un sindicato que no representaba a los trabajadores cerrara una empresa o, en algunos desafortunados casos, la extorsionara para no cerrarla, se firmaban CCT con otros sindicatos que tampoco tenían representación, pero alineados entonces a los intereses de las empresas que, en su mayoría y de inicio, lo que buscaban era estabilidad. Un galimatías jurídico y documental que generaba suficiente complejidad para beneficiar a aquellos capaces de comprenderlo, dentro de los cuales se encuentran quienes “contaban” con un sindicato o, más bien, con el “esqueleto” de un sindicato que se podía acreditar con documentos de la constitución y del registro del mismo, para poder ofrecer el servicio de firma de CCT sin representación; o aquellas empresas que hicieron de estas circunstancias un servicio a proveer para proteger a las empresas de la amenaza de extorsión sindical, real o fabricada; y por supuesto a los abogados y repre-

Los contratos de protección, una simulación que el T-MEC frenó.

sentantes de ambos sectores que en algunos casos eran parte de la misma iniciativa. La libertad sindical en manos de la simulación. Esta práctica para blindar a las empresas se materializó por conducto de los llamados CCT “de protección”. Estos, también denominados “blancos”, proliferaron en México durante la década de los 70 y 80, hasta crear un mercado paralelo que superó con creces la sindicación auténtica y la real representación obrera. En algunos casos la participación de los sujetos en este modelo se hacía con plena alevosía y, en otros, justificándola como un mal necesario para poder mantener una también mal entendida estabilidad laboral. La práctica de los CCT se viralizó, llegando a ser estudiada y criticada en distintos países, incluso en el seno de OIT. En el caso número 2694 (México) expresado en el 359º informe del Comité de Libertad Sindical de la OIT, en la 310 Conferencia en 2011, se expresó una queja contra el Gobierno de México, presentada por diversos sindicatos independientes, precisamente sobre la representación sindical y la práctica “enormemente extendida” de los CCT de protección3.

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OIT, 359º Informe del Comité de Libertad Sindical, en la 310ª Reunión del Consejo de Administración, Caso 2694 (México) página 210-258.

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Se planteó a nivel internacional que la simulación documental de los CCT de protección no beneficiaba a los trabajadores, pues al estar alineados con los intereses patronales, su contenido era una simple reproducción de los derechos mínimos. La política al final superó a la legalidad y dentro de las recomendaciones de la OIT a través de su Comité de Libertad Sindical “invitaron” al Gobierno de México a iniciar un diálogo constructivo con los sindicatos y patrones sobre el tema. Este fue un punto de inflexión para México. La práctica de simulación fue expuesta de forma clara a nivel internacional, mientras que el sector empresarial y el gobierno en funciones trataban de defender lo indefendible. Es sumamente relevante comprender estos antecedentes porque son los que explican claramente por qué Estados Unidos incluyó desde el principio de su planteamiento para la modernización del TLCAN los derechos laborales de los trabajadores. 3.3. Representación vinculada al comercio Un solo empleado no cuenta con la capacidad negociadora para mejorar las condiciones de trabajo, por lo que una opción para lograrlo es hacerlo colectivamente con sus compañeros, a través de un sindicato. Sin embargo, si los sindicatos con los que se firman los CCT no representan a los trabajadores, no hay posibilidades de éxito. Las condiciones de trabajo y prestaciones son designadas por las empresas y no cuentan con un contrapeso real. Hablamos de las mismas compañías mexicanas que compiten en el comercio internacional. Es consecuente que el respeto a los derechos laborales, sobre todo a los de sindicación y negociación colectiva, aumente de forma orgánica y natural las condiciones de trabajo y, por tanto, de los costos laborales, haciendo más equivalente el mercado entre los países miembros de un tratado comercial. México había sido durante muchos años un territorio con bajos costos laborales. Gran parte del motivo de la obser-

vancia de estos derechos es la intención de Estados Unidos y Canadá de hacer más competitiva la región, aumentando los costos para los empleadores en México. Es razonable tener cercana siempre la noción de que si bien el T-MEC genera ahora una observancia sin precedentes de los temas laborales, lo hace a partir de un tratado comercial. 3.4. Reforma Constitucional Para poder seguir perteneciendo al mercado regional más grande del mundo, y abrir otros, México tenía que cambiar drásticamente estas prácticas sindicales. El primer paso que sentó las bases para el resto de los ajustes fue la reforma Constitucional de 2017, que en la fracción XVIII del artículo 123, apartado A, planteó la necesidad de que en los casos de firma inicial de CCT el sindicato debe acreditar que cuenta con la representación de los trabajadores. Además, en la fracción XX del mismo artículo 123, se estableció que todos los CCT serían registrados ahora en un organismo descentralizado, a cargo también del registro de todos los sindicatos y los reglamentos interiores de trabajo, es decir, de toda la documentación relevante en el ámbito sindical en México. El segundo momento contundente para iniciar el cambio de las prácticas colectivas fue la reforma del 1 de mayo de 2019 a la LFT. Se modificó el artículo 387 de la LFT para contemplar la necesidad de que un sindicato que quisiera firmar un CCT inicial tuviera que contar con una “constancia de representatividad”, lo cual dificultaría que cualquier sindicato sin real representación pueda presionar a una empresa a firmar un CCT. En consecuencia, no habría necesidad de los CCT de protección. Se modificó también el artículo 937 de la LFT para que una vez estallada la huelga, la decisión de iniciar la actividad jurisdiccional de las autoridades laborales no dependiera de los sindicatos exclusivamente, sino que después de 60 días de iniciado el paro, el patrón podría iniciar el procedimiento también. Aunado a lo anterior, en el artículo Transitorio Décimo Primero de la reforma se planteó un mecanismo denomi-

nado “Legitimación de los CCT”, que en línea con el Anexo 23-A del T-MEC, plantea que todos los Contratos Colectivos en México deberán ser “revisados” o votados a partir del inicio en vigencia de la reforma laboral, por tanto, deberán ser aprobados democráticamente por voto personal, libre, secreto y directo, antes del 1 de mayo del 2023. Todos estos ajustes eran necesarios. Ahora tocará el turno a los participantes del sector laboral para asumir la responsabilidad del cambio, en beneficio de la sociedad y la transparencia. 3.5 Solución de Controversias y Mecanismo Rápido La modernización del T-MEC requería que se modificaran también los mecanismos de solución de controversias que existían en el TLCAN y el ACLAN. En las solicitudes originales de Estados Unidos se establecieron tres principios: transparencia, accesibilidad y fomento del cumplimiento.4 Es claro que la experiencia del ACLAN fue un parteaguas para que Estados Unidos hiciera hincapié en rebasar las comunicaciones públicas y las consultas ministeriales para dar pie a mecanismos cuya finalidad fuera la solución real del fondo del conflicto. Dentro de las intenciones de modernización destacaba la necesidad de contar con un mecanismo efectivo y oportuno, que no necesitara de recurrir a otros tratados, instrumentos o dispositivos para poder resolver los casos que se presentaran. Esto implicaba que la fase de los paneles, que en el ACLAN estaba sólo limitada a tres de los 11 principios laborales, se extendiera al resto de los derechos cubiertos ahora por el T-MEC, pero también que los casos se resolvieran de una manera más expedita, pues las experiencias del TLCAN no rindieron buenas cuentas. Por ejemplo, el caso de la salvaguarda impuesta por Estados Unidos a las escobas de mijo mexicanas tuvo una duración aproximada de 2 años, de 1996 a 1998. Ese plazo era simplemente demasiado para una efectiva tutela de los compromisos adquiridos.

La intención de Estados Unidos era clara entonces: requerían un mecanismo para observar y sancionar. En caso de tenerlo, era razonable concluir que lo iban a utilizar. Por tanto, al incluir los derechos colectivos como parte exigible en el T-MEC, y considerando la práctica mexicana de Contratos de protección, México quedaba expuesto de manera sensible, pues una sola empresa podría afectar de forma contundente a un producto o a un sector entero. La respuesta ante esta situación fue el planteamiento de un mecanismo que permitiera la observancia genérica, pero la sanción específica. Es decir, un sistema que permitiera individualizar el caso, pero sobre todo las medidas de reparación y las sanciones. La materialización llegó de forma novedosa con el Mecanismo Laboral de Respuesta Rápida en Instalaciones Específicas (Mecanismo Rápido) planteado en el Anexo 31-A para la relación México-Estados Unidos y Anexo 31-B para la de México-Canadá, resultado de las rondas renegociadoras del T-MEC a finales de 2019, cuando se incluyeron dentro del Protocolo Modificatorio al T-MEC, por las gestiones e impulso del partido demócrata en Estados Unidos. Es decir, se trata de un quid pro quo ante la extensa posibilidad de reclamos contra México, en la que la responsabilidad será de las empresas involucradas. Si bien podría pensarse que es una solución simplista y que el Estado mexicano se hizo de lado para dejar el conflicto a las empresas, la realidad es que este Mecanismo Rápido salvaguarda a un sector entero, para confrontar a una sola empresa frente a sus propias prácticas sindicales y a su responsabilidad. Además, hay que considerar que es la primera ocasión en la historia de México que los derechos laborales colectivos tienen a su alcance un mecanismo de solución de controversias que realmente puede finalizar en sanciones, aunque no están claramente previstas en el T-MEC, como veremos más adelante.

Cruz Barney, Oscar, La modernización del TLCAN en el contexto de las relaciones comerciales entre México y los Estados unidos de América, Instituto de Investigaciones jurídicas, UNAM, México, 2018, páginas 82 y ss.

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En materia laboral, el acusado debe presentar las pruebas de descargo.

El Mecanismo Rápido se puede utilizar por ahora en los denominados Sectores Prioritarios, que significan un sector que produce mercancías manufacturadas, suministra servicios o involucra minería.5 Es razonable esperar que en los años siguientes las partes acuerden la extensión del mecanismo a otros sectores. Estados Unidos ya ha expresado en su legislación de implementación del T-MEC, la H.R. 5430, que el siguiente año propondrá se extienda a los call centers y al sector de electrónicos. Este mecanismo no es tan sólo ágil en su tramitación, cuya expectativa es de 4 a 5 meses, sino en su planteamiento. Antes del Protocolo Modificatorio, para considerar que una violación a los derechos laborales afectaba el comercio conforme al capítulo 23 del T-MEC, se requería que la violación fuera demostrada por la parte quejosa respecto de las prácticas de incumplimiento u omi-

siones de cumplimento. El cambio en la nota al pie 4, del artículo 23.3 que se ajustó, consistió en que la violación de una obligación laboral ya no requiere ser demostrada por la quejosa, sino que ahora un panel asume que afecta el comercio a menos que la parte demandada demuestre lo contrario. El cambio es drástico en lo jurídico y en lo material. El “acusado” es quien debe demostrar su inocencia y no quien acusa. Un ajuste muy sensible a la presunción de inocencia con consecuencias muy significativas para la parte señalada como responsable de la violación.6 Pareciera entonces que las reglas de la prueba de la Ley Federal del Trabajo en temas de derecho procesal individual, a las que tanto están acostumbrados los participantes de la práctica litigiosa, tendrán un símil ahora en la solución de controversias del T-MEC. A diferencia de la gran mayoría de las materias legales, donde se sigue el principio de que quien afirma está obligado a probar, en materia laboral aplica la reversión de la carga de la prueba por ministerio de Ley. El artículo 784 de la LFT establece que la Junta de Conciliación y Arbitraje eximirá de la carga de la prueba al trabajador, cuando se trate de documentos y prácticas respecto de las que el patrón tenga mayor accesibilidad y obligación de conservar, por la natural estructura administrativa que tiene para conservarlos. Por ejemplo, en cuanto a la fecha de ingreso de un trabajador, es el patrón quien debe demostrarla. Esto ha generado en la práctica que, desafortunadamente, en muchos casos se planteen datos falsos sobre la fecha de ingreso de un trabajador, pues es la parte demandada quien tiene la carga de acreditar la realidad de los hechos. Así, en el T-MEC esta realidad se transformará en una gran área de oportunidad que debe tratarse con la

Incluyen, pero no están limitadas a productos y componentes aeroespaciales, autos y autopartes, productos cosméticos, mercancías industriales horneadas, acero y aluminio, vidrio, cerámica, plástico, forjas, y cemento. Cruz Barney, Oscar, La solución de controversias en materia laboral en el Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos los Estados Unidos de America y Canadá (T-MEC/USMCA, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Opiniones Técnicas sobre Temas de Relevancia Nacional, num 18, UNAM, 2020, página 75.

mayor seriedad y objetividad para no caer en acusaciones frívolas o carentes sin fundamento. Esto se planteó en la parte final del Protocolo Modificatorio, y fue una de las cuestiones que el negociador mexicano planteó en diciembre de 2019. Si una parte considera que la otra no usa el Mecanismo Rápido de buena fe, se puede evitar que quien haya abusado del mecanismo lo use por 2 años. El aspecto peculiar es que, para materializar esta opción, se debe obtener una resolución en el otro mecanismo de solución de controversias, es decir, el mecanismo genérico Estado a Estado. Se trata entonces de un mecanismo de solución de controversias más largo para decidir si se abusó de otro mecanismo de solución de controversia más corto. Desde su concepción, el Mecanismo Rápido también se enfocó en la observancia de los derechos laborales colectivos. De manera concreta, se podrá utilizar para resolver una controversia sobre lo que el propio Protocolo Modificatorio denomina, en el artículo 31A.2 y 31-B.2, como una “Denegación de Derechos”, siendo ésta la negación del Derecho de Libre Asociación y Negociación Colectiva conforme a las leyes de cada país. No se debe desestimar, sin embargo, que el Derecho Colectivo está basado en una trilogía de derechos interrelacionados y que no pueden explicarse, ni siquiera existir, sin esa dependencia entre ellos. Faltaría entonces en el Protocolo Modificatorio la mención expresa del Derecho de Huelga, pero en realidad sí se encuentra contemplado en el capítulo 23, en la nota al pie 5 del artículo 23.3 del T-MEC, donde se especifica que dicho derecho está vinculado al de libertad de asociación, pues este último, expresa, “no puede realizarse sin la protección al derecho de huelga”.7 Por tanto, realmente el Protocolo Modificatorio no sólo abarca la libertad de asociación y de negociación, sino que está implícito del derecho de huelga. Esto es así porque un sindicato

T-MEC, Artículo 23.3, Nota al Pie 5.

en muchos casos requiere de la huelga para poder materializar su vinculación con un patrón a través de un CCT, y sólo a través de ese CCT puede realmente llegar a materializar la negociación a favor de sus representados. Otro cambio que generó el Protocolo Modificatorio implica que el diagrama de flujo para instaurar un Mecanismo Rápido fluya de manera distinta a lo originalmente planteado en el mecanismo genérico de solución de controversias y también respecto de la forma en que aplica a cada uno de los Estados parte. En las notas al pie 1 del artículo 31A.2 y 31-A.3 se estableció que para que se pueda presentar una reclamación en contra de Estados Unidos por una presunta denegación de derechos colectivos, sólo puede hacerse bajo una “orden de ejecución” de la Junta Nacional de Relaciones Laborales (National Labor Relations Board o NLRB). En cambio, para México aplican las reglas de una “presunción” de denegación de derechos conforme a lo antes comentado. Por tanto, no tan sólo son distintos los supuestos para poder iniciar una reclamación en cuanto a la carga de la prueba entre los Estados parte, sino que además las reglas específicas para Estados Unidos pueden implicar un procedimiento más largo como requisito para iniciar la reclamación. Para que una resolución de la NLRB se entienda como una orden de ejecución, se requiere que ya no admita resolución en contrario, es decir, que sea una resolución definitiva. Sin embargo, para que eso ocurra, por disposición normativa interna de Estados Unidos debe tener confirmación judicial de su contenido y términos, aun cuando no sea impugnada por quienes no hayan sido favorecidos por la resolución en principio. Si esa resolución es impugnada frente al poder Judicial en una Corte de Apelación de Estados Unidos, el procedimiento para que se vuelva ejecutable tomará más tiempo del que originalmente se podría haber planteado.

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Para el caso de Canadá la situación es similar. Para una reclamación contra México puede iniciar por una presunción de denegación de derechos, pero para que se pueda plantear un caso contra Canadá, ese país requiere una orden de ejecución de la Junta de Relaciones Industriales canadiense (Canada Industrial Relations Board o CIRB). 3.6 Expansión de Reclamaciones El Protocolo Modificatorio también plantea la posibilidad de que el Mecanismo Rápido se pueda utilizar para la observancia de los otros derechos laborales contemplados en el T-MEC (trabajo forzoso, trabajo infantil y discriminación), además de los derechos colectivos. Conforme a los artículos 31-A.12 y 31-B.12 se estableció que en caso de que haya existido una queja conforme al mecanismo genérico de solución de controversias del capítulo 31 del T-MEC y un panel haya determinado que la parte demandada incumplió con sus obligaciones conforme al tratado en el resto de los derechos además de los sindicales, entonces la reclamante podría optar por usar el Mecanismo Rápido por un periodo de 2 años o hasta la conclusión de la próxima revisión conjunta, que se llevará a cabo cada 6 años a partir del inicio de la vigencia del T-MEC. Esta situación implica que México y las empresas mexicanas deben estar enfocadas en el cumplimiento del T-MEC, concentrándose en la prevención y proactivamente buscando su cumplimiento, pues el Mecanismo Rápido tiene más vías de aplicación que las aparentes a primera vista. 3.7 Medidas de Reparación y Sanciones El Mecanismo Rápido del T-MEC tiene el claro propósito, según el artículo 31-A.1 y 31-B.1, de garantizar la reparación de una denegación de derechos colectivos. Para ello, en caso de que un panel haya

determinado la existencia de una denegación de derechos, corresponde a la parte reclamante imponer las medidas de reparación. Éstas deben cumplir con dos requisitos: 1) ser proporcional a la gravedad de la denegación de derechos y 2) tomar en cuenta la opinión del panel sobre esa gravedad para hacerlo. Dentro de las opciones del Estado reclamante para elegir la medida de reparación se encuentran tres: i) la suspensión del tratamiento arancelario preferencial para las mercancías manufacturadas o los servicios suministrados por la instalación cubierta; ii) la imposición de sanciones sobre las mercancías o servicios, o bien iii) en el caso haber incurrido en una Denegación de Derechos en dos ocasiones previas, la denegación de la entrada a mercancías. Estas medidas durarán hasta que sea reparada la Denegación de Derechos, para lo cual tiene que estar de acuerdo la parte reclamante. Si no concuerdan, la demandada podrá demostrar que ha llevado acciones para la reparación. Si el panel determina que no hubo la reparación debida, entonces durante 180 días quedará vigente la medida de reparación y la demandada no podrá solicitar una revaloración o bien, hasta que las partes lleguen a un acuerdo al respecto. Es sumamente relevante analizar los tipos de medidas de reparación que contempla el Mecanismo Rápido. Por un lado, la reparación inicial y estándar es la suspensión del tratamiento preferencial arancelario. Es decir, en sintonía con la naturaleza del tratado, si existe una violación laboral, la sanción para el incumplido es de naturaleza comercial. El aspecto peculiar se encuentra en el segundo tipo de medida, la “imposición de sanciones” conforme al artículo 31-A.10 y 31-B.10, pues no están definidas en el texto del Protocolo Modificatorio.

El texto en inglés para esta medida de reparación que se usó en la negociación del Protocolo Modificatorio fue “penalties”, que también es suficientemente ambiguo para generar varias posibilidades de materialización. Si bien sería razonable pensar en multas o sanciones económicas, la realidad es que la práctica se enfrentará a una situación nunca antes vista en un tratado internacional en la región. Es decir, en caso de que un panel determine que hubo una denegación de derechos, el Estado reclamante deberá considerar que ese incumplimiento se originó por una violación a un derecho colectivo, bien sea a la libertad de asociación o al reconocimiento efectivo a la negociación colectiva. La interrogante es entonces en cuanto a los factores a considerar para determinar una sanción. En los derechos colectivos confluyen una cantidad muy amplia de circunstancias, por ejemplo: i) el número de trabajadores; ii) si el CCT por virtud del cual se genera el vínculo colectivo abarca una “empresa” en términos de la LFT o una sucursal; iii) si el CCT aplica, como normalmente lo hacen, para el personal de base o también para el de confianza, como en algunas excepciones; iv) si la denegación de derechos se da contra el personal de confianza, que también tiene derecho a sindicalizarse, la sanción podría también afectar las circunstancias de los trabajadores de base, etc. Más importante aún sería determinar si una denegación de derechos, por ejemplo, se plantea respecto a una violación del derecho de asociación de los trabajadores de una empresa, respecto de cuáles factores se tomarán en cuenta para materializar la “sanción”. Se podría llegar a considerar i) el número de empleados; ii) su salario; iii) las personas que dentro de la empresa decidieron renunciar a la afiliación sindical o

a las cuotas, etc. En resumen, las sanciones tendrán que utilizar parámetros laborales para medidas comerciales, lo cual representa un reto importante. Incluso se tendría que considerar que puede darse una Denegación de Derechos sin intervención alguna de la empresa y más bien por la intervención del sindicato titular del CCT, de su líder o delegados, en el centro de trabajo o instalación cubierta. Por ejemplo, si un líder o sindicato impide la votación en un recuento para evaluar quién tiene la mayoría de los trabajadores en representación. En tal evento, se genera la posibilidad para que se plantee una queja y, por tanto, se materialice una sanción contra la instalación cubierta y sus responsables al final de un eventual Mecanismo Rápido y panel. Incluso, al ser estos derechos colectivos observables en el centro de trabajo o “instalación cubierta”, cabe la posibilidad de que el personal de los contratistas o subcontratistas y cualquier persona que rea-

lice sus actividades laborales en el mismo domicilio o forme parte de la cadena de suministro de la mercancía manufacturada o servicio suministrado pudieran ser sujeto de una Denegación de Derechos. Es por ello que las relaciones sindicales y colectivas formarán parte de los temas corporativos esenciales dentro de las empresas y el valor que puedan aportar los responsables de capital humano y recursos humanos aumentará en el grado en el que puedan mantener una relación sana, profesional y transparente con el sindicato de su empresa, cuidando siempre no incurrir en la injerencia que está prohibida entre las partes en una relación laboral colectiva, con el nuevo texto del artículo 357 de la LFT reformada en mayo de 2019. 4. Conclusiones

México, Estados Unidos y Canadá han migrado hacia un tratado de libre comercio con perspectiva social. La observancia de los derechos laborales, si bien puede

tener un origen económico, es indiscutible para poder seguir participando en los mercados más competitivos del mundo y, sobre todo, en la región. La legislación mexicana ya se ajustó a través de la reforma Constitucional de 2017 y la reforma a la LFT de 2019 para estar a la altura del cumplimiento laboral con estándares de la Organización Internacional del Trabajo. Queda pendiente la implementación de las reformas, que tendrán enormes retos culturales, territoriales y legales. El Mecanismo Rápido es un esquema novedoso para asegurar el cumplimento de los derechos laborales colectivos. Dentro de esa primicia, quedan varios espacios por definir en cuanto a su aplicación, tramitación y puntos de resolución que se verificarán en un futuro, por lo que es sensato optar por el cumplimiento preventivo de los derechos laborales que contempla el capítulo 23, Anexo 23-A y Protocolo Modificatorio del T-MEC.

BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES DE CONSULTA

• Cruz Barney, Oscar, La modernización del TLCAN en el contexto de las relaciones comerciales entre México y los Estados unidos de América, Instituto de Investigaciones jurídicas, UNAM, México, 2018. • Cruz Barney, Oscar, La solución de controversias en materia laboral en el Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos los Estados Unidos de America y Canadá (T-MEC/USMCA), Instituto de Investigaciones Jurídicas, Opiniones Técnicas sobre Temas de Relevancia Nacional, núm 18, UNAM, 2020. • Damgard Bodil, Cinco años con el Acuerdo Laboral Paralelo, FLACSO-México, Ponencia, 1998. • Sánchez Jiménez, Luis (coordinador) – TLC, Veinte Años, Valoraciones y Perspectivas, Cámara de Senadores, LXXII Legislatura, Juan Pablos Editor, México 2014, disponible en: https://www.senado.gob.mx/BMO/index_htm_files/TLC_veinte_anos.pdf • OIT, 359º Informe del Comité de Libertad Sindical, en la 310ª Reunión del Consejo de Administración, Caso 2694 (México) página 210-258. • https://es.archive.maquilasolidarity.org/temas/tratados/tlcan/oanpuebla • https://www.reforma.com/aplicacioneslibre/preacceso/articulo/default.aspx?__rval=1&urlredirect=https://www.reforma.com/preve-eu-litigioscontra-mexico-al-entrar-t-mec/ar1968349?referer=--7d616165662f3a3a6262623b727a7a7279703b767a783a-• https://www.elfinanciero.com.mx/economia/sindicato-de-eu-planea-presentar-queja-laboral-contra-mexico-en-el-marco-del-t-mec • http://diagnosticolaboralempresarialoit.org/inicio/ • https://www.ccetmec.mx/wp-content/uploads/2020/08/Cuestionario-T-MEC-MLRR-FINAL-03082020.pdf • • • • •

LEGISLACIÓN Ley Federal del Trabajo, reformada al 1 de diciembre de 2012 Ley Federal del Trabajo, reformada al 1 de mayo de 2019 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos T-MEC, textos oficiales disponibles en: https://www.gob.mx/t-mec/acciones-y-programas/textos-finales-del-tratado-entre-mexico-estados-unidos-y-canada-t-mec-202730?state=published

Noviembre 2020

PROTEGE COMERCIO DERECHOS HUMANOS La nueva perspectiva del comercio desde América del Norte impulsa la defensa de los Derechos fundamentales de las personas, es un gran logro para la humanidad, pero representará un reto para el Estado mexicano.

MIGUEL ALEJANDRO LÓPEZ OLVERA Investigador Titular “B” de Tiempo Completo Definitivo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Investigador Nivel II en el Sistema Nacional de Investigadores de Conacyt. Miembro de las Asociación Internacional de Derecho Administrativo y de la Asociación Mexicana de Derecho Administrativo.

stamos a unos meses de que se cumpla el décimo aniversario de la histórica reforma en materia de Derechos Humanos. Y también, hace unos meses que entró en vigor el nuevo tratado de libre comercio con Estados Unidos y Canadá, denominado T-MEC. El mundo ha cambiado significativamente desde 1994 cuando se firmó el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Los intereses en el mundo, en ese momento, eran otros. Las reglas del comercio han cambiado en muchos sentidos y el énfasis que hoy se pone a los Derechos Humanos es una de ellas. Hablamos de las prerrogativas inherentes a las personas por el simple hecho de ser personas. El comercio entre países es muy importante para el desarrollo de los Estados, pero es importante que existan condiciones de igualdad y que las reglas establecidas en los tratados propicien el respeto de estos derechos. El libre intercambio de mercancías y servicios es valioso para el Estado y las personas, ya que propicia inversiones y genera millones de empleos, entre muchos otros beneficios, pero no puede dejarse de lado el cumplimiento de las obligaciones establecidas tanto en la Constitución como en los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, ya que no son instrumentos aislados, sino que forman parte de un sistema que debe ser interpretado en toda su extensión. A continuación, analizo algunos de estos derechos que tendrían que ser respetados bajo los tratados de libre comercio. Una de las cuestiones o materias en las que ponen mayor énfasis los modernos tratados es en el combate a la corrupción. Como sabemos, este lastre siempre ha existido. Pero en las últimas décadas, la voracidad de las personas y de las empresas por acumular riquezas y dinero se ha desbordado por completo: ganar dinero a costa de cualquier cosa.

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Noviembre 2020

La corrupción es otro delito que será combatido a través del tratado de Niza y el T-MEC. Foto: Especial.

En Europa, con la entrada en vigor del Tratado de Niza, en el año 2000, avanzaron significativamente con el reconocimiento del derecho fundamental a la buena administración en complemento con los tratados internacionales de combate a la corrupción e interpretados sistemáticamente con los tratados en materia de Derechos Humanos. El nuevo T-MEC, por ejemplo, contiene el capítulo 27, que obliga a los tres países a incorporar nuevos mecanismos para eliminar este flagelo. De esta manera, el país adquiere un compromiso con Canadá y Estados Unidos para prevenir y combatir el cohecho y la corrupción en el comercio y la inversión internacionales. En el Artículo 27.3 se establece la adopción o revisión de seis tipos penales. Dispone cuatro nuevas descripciones que tendrán que ser incorporadas

a la legislación penal, pero también la adopción, es decir, la regulación, de dos nuevos tipos penales que son la “malversación de fondos” y “la apropiación indebida u otra desviación por un funcionario público para su beneficio o en beneficio de otra persona o entidad, de una propiedad, fondos o valores públicos o privados o cualquier otra cosa de valor confiada al funcionario público en virtud de su posición”. Las leyes penales tendrán que ser reformadas para incorporar estas disposiciones del T-MEC. También se señala la obligación para que los empresarios incorporen a sus organizaciones programas de cumplimiento, denominados compliance, por medio de los cuales desarrollen controles internos, programas de ética y medidas para prevenir y detectar cohecho y corrupción relativas al comercio y la inversión internacionales.

En algunos países, como Argentina, por ejemplo, la prohibición de corrupción se ha configurado como un Derecho Humano, con lo cual se le da un alcance mayor a su combate. Otro de los aspectos en el que ponen el acento los tratados de libre comercio es el relativo a los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores de las grandes empresas transnacionales, como Derechos Humanos. Muchas de las grandes empresas que se han establecido en el país bajo el amparo de estos tratados no respetan los derechos a sus trabajadores. Como sabemos, las jornadas laborales se extienden a más horas que las permitidas en la ley, sin las remuneraciones y sin prestaciones. El T-MEC, en ese sentido, contiene un capítulo que señala obligaciones precisas en la materia. Por ejemplo, en el capítulo 23 señala que los países deben respetar la libertad de asociación y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva; la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; la abolición efectiva del trabajo infantil, la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y otras protecciones laborales para niños y menores; la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación; y condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, horas de trabajo, y seguridad y salud en el trabajo, entre otras. Mediante los instrumentos internacionales en materia de libre comercio, las personas que laboran y prestan sus servicios en empresas transnacionales, ahora tienen mecanismos jurídicos para exigir sus derechos laborales y de seguridad social, mediante la inclusión de cláusulas específicas en los contratos respectivos, exigiendo no sólo a los empresarios, sino también a las autoridades que vigilen

el cumplimiento de estas obligaciones convencionales. Podemos señalar que algunas las legislaciones extranjeras obligan a las empresas a incluir “requerimientos sociales, laborales y ambientales en los pliegos de cláusulas, como el cumplimiento de los derechos laborales de los trabajadores y las trabajadoras, la no discriminación en el ámbito laboral, la utilización de productos más sostenibles para el medio ambiente o el fomento de la participación de las pequeñas y medianas empresas (Pymes) en los procesos de licitación”, como la Guía para la protección y la promoción de los derechos humanos en la contratación pública. El respeto al medio ambiente es otro de los puntos importantes que contienen los modernos tratados de libre comercio y que deben respetar las empresas transnacionales y, obviamente, las autoridades deben velar por su cumplimiento cabal. Como sabemos, el artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce el Derecho Humano a un medio ambiente sano, por lo cual las empresas que invierten su dinero en nuestro país tienen la obligación de respetarlo, protegerlo y garantizarlo a través de diferentes medios. El propósito de este derecho humano es conservar o preservar los recursos naturales, así como mantener un equilibrio y optimizar la calidad de vida de las personas en el presente y en el futuro, bajo normas regulatorias de relaciones de derecho público o privado regidas por principios de observancia y aplicación obligatoria, como son: a) prevención, b) precaución, c) equidad intergeneracional, d) progresividad, e) responsabilidad, f) sustentabilidad y g) congruencia, tendientes a disciplinar las conductas en orden al uso racional y de conservación del medio ambiente.

En ese sentido, el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente ha destacado la necesidad de adoptar medidas de compra pública sustentable, las cuales incluyan los Derechos Humanos dentro del pilar social que, junto con el económico y ambiental, debe estar en equilibrio para promover la sustentabilidad. Así, se incluye este tema tal como hace con la justicia social y la equidad, la seguridad y las condiciones laborales. En el capítulo 24, el T-MEC señala que es inapropiado fomentar el comercio o la inversión mediante el debilitamiento o la reducción de la protección al medio ambiente. Además, los tres países reconocen el importante papel que los acuerdos multilaterales de medio ambiente pueden jugar para su protección y que pueden resultar una respuesta apropiada por parte de la comunidad internacional a este problema global. Lo anterior no hace más que poner de manifiesto los importantes retos que nuestro país debe de cumplir y que el equilibrio entre libre comercio y respecto de los Derechos Humanos no se separen en el momento de solucionar conflictos derivados del incumplimiento de cada uno. Es urgente una reforma también a todo el sistema de justicia para crear nuevos mecanismos o acciones judiciales que puedan utilizar las personas y obtener una tutela judicial efectiva ante los tribunales, especialmente los administrativos y los laborales, que los pueda proteger efectivamente. Sería deseable también la incorporación de un capítulo, en los respectivos códigos y leyes procesales, y de procedimientos administrativos, de medidas cautelares y de tutela cautelar para que los jueces puedan actuar de manera expedita.

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Si de cuentos se trata... Cuéntalo

EL RESCATE DE MOLOC Esta historia está inspirada en hechos reales. Los nombres de los personajes han sido modificados para preservar su intimidad.

Daniel González-Dávila presidencia@bufetenacional.org

Abogado por la UNAM. Exdelegado presidencial ante la SCJN y jefe de la Unidad de Relaciones Internacionales de la misma. Desde 2007, es socio presidente de Bufete Jurídico Nacional. Escritor y Barítono.

Foto: Especial.

a emergencia global por la pandemia del Covid-19 había cobrado ya dimensiones catastróficas. El número de contagiados rondaba los 33 millones y los fallecidos alcanzaban el millón en el planeta. Y estas eran sólo las cifras registradas. La ONU temía que estos números, para ser realistas, debían ser multiplicados por cuatro. Las peticiones de auxilio, particularmente de países en desarrollo, iban en aumento. Más de 50 naciones tenían una economía colapsada, un sistema de salud rebasado y una curva descontrolada de incremento de contagios. Las Naciones Unidas y la Organización Mundial de la Salud debían actuar y rápido, en coordinación con el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y, desde luego, con las naciones más desarrolladas del planeta que pudieran ayudar a mitigar la catástrofe. Fue así como el Secretario general de la ONU convocó en Nueva York a una reunión de emergencia con los directores de la Organización Mundial de la Salud, del Banco Mundial, del FMI, de la UNICEF, de la FAO, del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, de ONU Mujeres, de la Coordinación de Asuntos Humanitarios, de las ONG’s Open World y de Bill y Jessica Doors, así como de algunos Embajadores de la OCDE y del G-20, a fin de analizar un proyecto de Plan de Respuesta Humanitaria para los países más necesitados. Todos estaban sentados en una enorme sala de juntas, guardando la “sana distancia”. Nadie ocupó las cabeceras, en señal de igualdad solidaria entre los asistentes. –Agradezco a todos ustedes que hayan aceptado mi invitación –dijo el Secretario general–. Aprecio mucho que estén todos aquí y acudan al llamado urgente que hacen las Naciones Unidas para dar respuesta inmediata a los estragos que está haciendo la pandemia en las naciones menos favorecidas. Este virus no reconoce fronteras. El impacto que está teniendo en el mundo es devastador, y sólo Dios sabe hasta dónde pueden llegar sus terribles efectos en las naciones, en sus economías y en la vida de las personas. Ahora mismo ya estamos viendo en algunos países una total insuficiencia hospitalaria y alimentaria y es por eso que hemos repartido entre ustedes un proyecto de asistencia humanitaria para los pueblos que deseen adherirse al mismo y que prevé una inversión inicial de 2 mil millones de dólares, con miras a elevar esa cifra a unos 7 mil millones en los próximos meses. La crisis humanitaria global está frente a nosotros y es un hecho que apenas estamos presenciando el principio de la tragedia mundial. Dr. Westmond –dijo refiriéndose al director de la OMS–, ¿podría darnos un breve panorama de lo que estamos enfrentando?

–Desde luego, señor Secretario. Ya todos ustedes conocen las cifras oficiales que estamos compartiendo con el público en general, pero lamentablemente no son nada confiables. Estamos tomando como fuente de información los datos que nos da cada país, pero ellos a su vez no tienen el menor control de la información que nos garantice cantidades correctas. Estimamos que nuestros números son meras aproximaciones totalmente deficientes y que la realidad debe rondar por el cuádruple de nuestros reportes. Estamos recibiendo solicitudes de auxilio por lo menos de 50 países que están agobiados y rebasados. –Gracias, doctor. ¿Cuál es la expectativa del Banco Mundial? –Me temo que no es nada alentadora, señor Secretario. Esperamos una contracción de la economía mundial del 5 por ciento al finalizar el año, pero en el caso de las naciones a que se refiere el doctor Westmond, podríamos estar hablando de contracciones hasta del 10 o incluso el 20 por ciento. Se trata de países emergentes con economías débiles o incluso en franca bancarrota que no pueden soportar el golpe de la pandemia y que es preciso apoyar con el programa de asistencia humanitaria que usted nos ha propuesto. –¿Qué es lo que concretamente se nos está pidiendo? –preguntó el Embajador de Rusia. –Como usted podrá apreciar en el proyecto –respondió el Secretario general–, el Plan de Respuesta Humanitaria es integral. Se prevé la dotación de suministros de salud; agua, saneamiento e higiene; seguridad alimentaria; alojamiento de emergencia y gestión de campamentos; protección en materia de Derechos Humanos; recuperación temprana de las actividades productivas; coordinación y ejecución de información y asistencia técnica in situ y desde luego atención especial a grupos vulnerables, poniendo especial énfasis en la salud sexual y reproductiva de la mujer ante la pandemia. Todo esto requiere de muchos recursos. En dinero y en especie. Las Naciones Unidas y la Organización Mundial de la Salud no tienen ni de lejos los medios para hacer frente a esta situación y estamos proponiendo que el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, los países y fundaciones aquí presentes hagan un esfuerzo más o menos homogéneo para cubrir los gastos que se requieren. Estados Unidos estaba por tomar el micrófono, pero Rusia se adelantó. –Todo eso suena muy bien, señor Secretario, pero no entendí su eufemismo. ¿Salud sexual y reproductiva de las mujeres? Está usted hablando de aborto, ¿verdad? –Interrupción legal del embarazo, sí, entre otras muchas cosas.

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–Llámelo como quiera. No sé qué tenga que ver el aborto con la pandemia ni qué facultades tengan las Naciones Unidas para imponerlo en los países a cambio de ayuda humanitaria. Esta organización tiene prohibido intervenir en los asuntos internos de sus miembros, según entiendo. –Señor Embajador –replicó el Secretario general–, el Plan de Respuesta Humanitaria no es un tratado internacional que obligue a ninguna nación a nada. Simplemente ofrece ayuda a quien la quiera bajo las condiciones que el mismo documento establece. Y las instancias que han preparado este documento consideran de alta prioridad el acceso de las mujeres a la salud sexual y reproductiva ante la alta incidencia de embarazos de mujeres infectadas con el virus y cuyos estados gestacionales ponen en grave riesgo su salud. ¿No es así, doctor Westmond? –Es correcto, señor Secretario. El estado de gravidez puede elevar enormemente la posibilidad de muerte por Covid-19. No estamos diciendo que las embarazadas deban abortar. Simplemente se trata de dar información oportuna y que la mujer pueda decidir. –¡Yo tengo dos objeciones! –exclamó el Embajador de los Estados Unidos. –Por favor, señor Embajador. –Me sumo totalmente a la inquietud de mi homólogo ruso. Es inadmisible introducir una cláusula condicionante en el Plan de Respuesta Humanitaria, y menos tratándose de un tema tan sensible que pondrá entre la espada y la pared a muchas naciones. Mi Jefe de Estado no está de acuerdo en la promoción del aborto y ustedes lo saben muy bien. Me parece que en esta mesa se tiene la osadía de hacer este planteamiento por la presencia de ONU Mujeres, pero más por la presencia inexplicable de las dos fundaciones que nos acompañan y que no tienen cabida en esta sala. Bill y Jessica Doors y Open World son sin duda los artífices de este proyecto. ¿Adivino bien? –En efecto, ya lo habíamos consensado –respondió altivo el Presidente de Open World. –No me gusta su tono, señor Zorocks. De hecho, hago un extrañamiento al Secretario general por habernos sentado a usted y a mí en la misma mesa, sabiendo que su fundación no es bien vista por mi gobierno. Usted y su fundación promueven descaradamente el aborto, el globalismo, la migración y la distorsión de género, lo que resulta totalmente contrario a nuestras convicciones republicanas y a nuestras políticas públicas. –Afortunadamente, mi fundación es más estable que las administraciones presidenciales de los Estados Unidos, señor Embajador. –A mí no me importa lo que opinen otras ad-

ministraciones presidenciales, pero sí sabe que, al menos para la actual, es usted una persona non grata, ¿verdad? Se lo recuerdo por si lo hubiere olvidado. –Lo tengo muy presente. –Con eso tengo suficiente, señor Secretario. Pero si aún me quedare algún resquicio moral para participar en esta farsa, tengo pruebas irrefutables de que el gobierno chino ocultó información vital desde el inicio de esta pandemia y de que la OMS le ha seguido el juego desde entonces, disimulando información, maquillando cifras y entorpeciendo investigaciones. Así que los Estados Unidos no sólo se abstienen de participar en el Plan de Respuesta Humanitaria por resultar injerencista y contrario a su moral, sino que incluso retira también todo financiamiento regular a la Organización Mundial de la Salud. Hemos llegado ya al punto sin retorno. Un incómodo silencio se hizo en la sala. –Con todo el respeto que me merece el señor Embajador –dijo el representante de China–, lo que acaba de decir es una calumnia que demanda reparación. Mi país puso a disposición de la OMS toda la información necesaria sobre el SARS-Cov-2 en cuanto tuvo conocimiento de que se trataba de una enfermedad epidémica, y debo decir que falta congruencia a su discurso al retirarse de esta mesa por considerarla injerencista y contraria a su moral, cuando su país es el más injerencista del mundo y en su propia nación se cometen quizá cientos de miles de abortos al año, incluso “abortos postnacimiento” aquí mismo en Nueva York, que implican abandonar al recién nacido al hambre y al frío. –Usted no conoce nada acerca del término “federalismo” porque en su país todo lo gobierna su partido comunista. Pero en mi país los Estados son libres. Es el gobierno de la Unión a quien represento y quien está en contra del aborto. Con todo lo que he presenciado en esta sala, los Estados Unidos de América dan por concluida su intervención, no sin antes recordar a sus excelencias que nuestro gobierno tiene su propia forma de ayudar a las naciones que se lo soliciten a través de USAID y que estamos invirtiendo enormes cantidades de dinero para encontrar una vacuna contra este virus. Si me disculpan, me parece que mi presencia en esta sala ya no es necesaria. Les deseo a todos un buen día. El Embajador estadounidense se levantó y abandonó la reunión. Sorprendentemente, sin decir palabra, lo mismo hizo el Embajador ruso. La mesa, atónita por lo sucedido, siguió discutiendo el proyecto, pero la mente del director de la OMS se perdió tratando de buscar alternativas a la pérdida del financiamiento regular de los Estados Unidos,

que no era menor. El daño había sido catastrófico. Finalmente, todos acordaron poner el proyecto a disposición de las Cancillerías de las naciones más desfavorecidas para su adhesión voluntaria. Los asistentes se comprometieron a depositar los fondos iniciales, de manera más o menos equitativa, en la Oficina de Coordinación de Asuntos Humanitarios de las Naciones Unidas, a fin de que los recursos fluyeran rápidamente en cada país a través de las oficinas de la ONU en cada uno de ellos. Luego de dos semanas, 54 países se habían adherido al Plan de Respuesta Humanitaria. Un mes después, lo harían nueve más. Los 54 países que inicialmente se sumaron al proyecto fueron: Afganistán, Angola, Argentina, Aruba, Bangladesh, Bolivia, Brasil, Burundi, Burkina Faso, Camerún, República Centroafricana, Chad, Chile, Colombia, Costa Rica, Curasao, República Dominicana, República Popular Democrática de Corea, República Democrática del Congo, Ecuador, Egipto, Etiopía, Guyana, Haití, Irán, Iraq, Jordania, Kenya, Líbano, Libia, Mali, México, Myanmar, Níger, Nigeria, los territorios Palestinos ocupados, Panamá, Paraguay, Perú, República del Congo, Rwanda, Somalia, Sudan del Sur, Sudán, Siria, Tanzania, Trinidad y Tobago, Turquía, Uganda, Ucrania, Uruguay, Venezuela, Yemen y Zambia. Los 9 países posteriormente añadidos fueron: Benin, Djibouti, Liberia, Mozambique, Pakistan, Filipinas, Sierra Leona, Togo y Zimbabwe. Muchas de estas naciones se adhirieron al Plan de Respuesta Humanitaria como a una tabla salvavidas. El estado de su economía y de su sistema de salud eran tan precarios que aceptarían cualquier cosa con tal de recibir un poco de ayuda. En realidad, muy pocos pusieron atención a un pequeño párrafo perdido en la página 25 que hablaba sobre la necesidad de “instalar mecanismos eficaces de salud sexual y reproductiva para las mujeres”. La ayuda humanitaria comenzó a fluir lentamente. La burocracia que se requería para hacer llegar la ayuda a 63 países era descomunal. Llegó el momento en el que la Coordinación de Asuntos Humanitarios se vio rebasada y comenzó a reclutar personal de las dos fundaciones que habían participado en la configuración del Plan de Respuesta Humanitaria: las gigantes Bill y Jessica Doors y desde luego Open World, que desde años

atrás hacía ir y venir a su personal de la ONU a su cuartel general y sus filiales, y a la inversa. Todas estas naciones estaban sedientas de apoyo. Sus economías y sus sistemas de salud estaban colapsados, pero incluso algunas de ellas presentaban ya problemas de miseria y de insuficiencia alimentaria. Muchas aceptaron sin chistar las condiciones íntegras del Plan de Respuesta Humanitaria. Al adherirse al referido Plan, cada país expuso a la ONU sus necesidades más apremiantes y solicitó la ayuda concreta necesaria. Entre todas las naciones latinoamericanas que se adhirieron al instrumento de rescate, Ecuador fue la que solicitó la intervención más urgente, por estar en las condiciones, según dijo, más desfavorecidas de toda la región. De hecho, el Presidente de Ecuador fue muy cuidadoso en este sentido al consultarlo con su Canciller, su Ministro de Salud y el representante de la ONU en el país, en una reunión en el Palacio de Carondelet: –Señores –dijo el Presidente–, necesitamos unirnos a este Plan de Respuesta Humanitaria que venturosamente nos ofrece las Naciones Unidas o la pandemia arrasará con todos. Estamos muy agradecidos con la ONU por este gesto de solidaridad, doctor Peterson. –No tiene nada que agradecer –contestó el representante de la ONU–. Estamos haciendo nuestro mejor esfuerzo por ayudar a los países que más ayuda necesitan. –Verá usted –continuó el Presidente–, nuestros hospitales están rebasados. Tenemos enfermos en las sillas de los hospitales, no hay medicamentos, ni respiradores, ni insumos médicos. Nos faltan especialistas y enfermeras. Incluso hay gente que está pasando hambre. Estamos en una situación desesperada. –Comprendo. ¿En cuánto estiman la cantidad que requieren para salir de la emergencia? El Presidente se dirigió al Ministro de Salud. ¿Señor Ministro? –Estimamos que para superar la emergencia de un modo apenas razonable requeriríamos de un apoyo de al menos 250 millones de dólares. El representante de la ONU permaneció sobrio y meneó ligeramente la cabeza. –Lamentablemente, en esta primera tanda de ayuda a los 63 países con-

tamos con muy pocos recursos. En Noviembre 2020 los siguientes meses se incrementarán notablemente, pero por ahora son escasos. Técnicamente sólo podemos dar 31.7 millones de dólares a cada nación, pues contamos con un presupuesto inicial de sólo 2 mil millones. Pero cuenten con que, por tratarse de una emergencia especial, haré mi mejor esfuerzo por elevar esa cantidad. –Agradeceremos mucho cualquier apoyo que pueda darnos, de verdad –dijo el Presidente. –Mañana mismo tendrá su Canciller noticias de mi oficina. La reunión terminó y, tal como fue prometido, al día siguiente el Canciller tenía un proyecto de convenio donde las Naciones Unidas ofrecían a Ecuador la cantidad de 46.4 millones de dólares. El Canciller leyó con detenimiento el proyecto de convenio y analizó todos los rubros en los que la ONU apoyaría al país, que eran exactamente los mismos que preveía el Plan de Respuesta Humanitaria, incluyendo la cuestión de la “salud sexual y reproductiva”. El documento señalaba que se dedicarían 3 millones de dólares para atender la “salud materna y complicaciones materno neonatales, acceso a anticoncepción de emergencia, aborto seguro legal y la atención posterior al aborto, prevención de ETS y VIH y manejo clínico de la violencia sexual”. El Canciller dudó por un momento. En Ecuador el aborto es un delito en cualquier fase de la gestación y este convenio parecía autorizarlo. Decidió consultarlo telefónicamente con el Ministro de Salud. –Jaime, ¿te robo un minuto? –A tus órdenes, Embajador. –Te acabo de enviar el proyecto de convenio con la ONU, para tu aprobación. Me da especial preocupación la parte del aborto legal porque eso va a generar un escándalo. –Voy a ver el documento completo. Lo del aborto está en todos los convenios con todos los países, según entiendo. Es para proteger a las madres que tienen Covid, o sea que se trata de abortos terapéuticos y esos son no punibles según el Código Orgánico Integral Penal. No te preocupes. –Perfecto. Me dejas tranquilo. Avísame cuando le des el visto bueno para que lo pase a firma del Presidente. Unos cuantos días después, el convenio estaba firmado y la ayuda humanitaria comenzó a fluir. No obstante, era notoriamente insuficiente. Organizaciones no gubernamen-

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tales de Ecuador que promovían la “interrupción legal del embarazo” vieron en esta pequeña permisión del aborto terapéutico una gran oportunidad para impulsar la despenalización en el país. Rápidamente entraron en comunicación con su principal aliada, Open World, quien les entregó recursos para financiar una ofensiva contra el gobierno ecuatoriano a fin de presionarlo para eliminar el delito del aborto. Fue así como, en medio de la pandemia, comenzaron a darse manifestaciones violentas de feministas radicales que destrozaban todo a su paso. Pintaban monumentos, rompían cristales, tomaban edificios públicos y al unísono clamaban por un aborto legal en todo el país. El gobierno no reprimía las marchas, pero la preocupación por el tema crecía en el gabinete y en la Asamblea Nacional. El clímax de la inestabilidad social llegó cuando feministas encapuchadas tomaron el edificio de la Defensoría del Pueblo y le prendieron fuego. Algunas incendiarias fueron arrestadas, pero la gran mayoría huyó del lugar. Mientras tanto, el número de contagiados y fallecidos iba en aumento. La ayuda humanitaria se había desvanecido como agua entre los dedos. Unas semanas después, el Canciller recibió una llamada sorpresiva del representante de la ONU que cambiaría el curso de las cosas. –Señor Canciller –dijo el representante–, le tengo buenas noticias. –¡Qué gusto saludarlo, doctor Peterson! ¡Estoy a sus órdenes! –¿Recuerda que le dije que recibiríamos más aportaciones para el Plan de Respuesta Humanitaria? –¡Desde luego! –Pues hemos logrado juntar ya 7 mil millones de dólares. –¡Qué estupenda noticia! –No podemos juntar los 200 millones que ustedes necesitan. Recuerde que son 63 países los que están en aprietos. Ya les dimos casi 47 millones y estamos viendo la posibilidad de darles 100 millones más. –Doctor, no tengo palabras para agradecerle… –Bueno, señor Canciller, de hecho, las oficinas centrales estarían muy agradecidas si se pusiera fin al conflicto feminista que ha surgido en Ecuador y se despenalizara el aborto en el país. –¿Cómo dice? –Debo serle franco. Los países, organismos y fundaciones que financian este proyecto desearían un aborto libre, seguro y gratuito para todas las mujeres en los países que están apoyando, particularmente en el Ecuador, donde hay un alto índice de mortandad por abortos clandestinos. –Doctor Peterson, usted bien sabe que las

Naciones Unidas no pueden tener injerencia en los asuntos internos de sus miembros. –Comprenda usted que este es un caso un tanto excepcional. Los recursos de los que estamos disponiendo no son propiamente de las Naciones Unidas, sino de países, organismos y fundaciones ajenas que se están solidarizando con los países emergentes. Digamos que nosotros sólo somos los coordinadores de la logística. –Seamos claros, doctor. ¿Me está usted diciendo que si no despenalizamos el aborto no podremos acceder a los 100 millones de dólares que me ofrece? –Lamentablemente, es correcto. –Pues esto rebasa totalmente mi capacidad de decisión. Esto ni siquiera puede ser resuelto por el Presidente de la República. Es todo un procedimiento ante la Asamblea Nacional. –Puedo mantener mi oferta por un mes. –Pues le agradezco su gentileza y le daré nuestra respuesta a la brevedad posible. –Gracias, Canciller, y buen día. El Canciller, atónito, fue inmediatamente a darle cuenta de lo sucedido de manera personal al Presidente de la República. –¡No puedo creerlo! –exclamó el Presidente al escuchar la noticia. –¡Ni yo! –secundó el Canciller. –En este país nunca se ha permitido abortar, ¡ni se permitirá! –Son 100 millones de dólares. –¡Ni por todo el oro del mundo! ¡La vida de un solo ecuatoriano vale más que eso! ¿Qué oficina se está encargando de organizar el Plan de Respuesta Humanitaria? – La Oficina de Coordinación de Asuntos Humanitarios de las Naciones Unidas. El Presidente ordenó a su asistente que lo comunicara con el Coordinador en Jefe. Luego de esperar 15 minutos, se logró la llamada y el Presidente lo increpó en el altavoz: –Señor coordinador, le llamo con gran preocupación porque el representante de las Naciones Unidas aquí en Ecuador está condicionando una ayuda humanitaria de 100 millones de dólares a cambio de que despenalicemos el aborto. Usted sabe que la ONU no puede intervenir en los asuntos internos de las naciones, ¿verdad? –Sí, señor Presidente. Pero usted debe saber también que el Plan de Respuesta Humanitaria no maneja recursos de las Naciones Unidas, sino de países, organismos y particularmente fundaciones que promueven el aborto legal y seguro. Usted es libre de aceptar o no su ayuda y sus condiciones. –¿A qué se refiere con “particularmente fundaciones”? Supongo cuáles son, pero quisiera que me lo confirmara. –Bill y Jessica Doors, y Open World. –Open World… la misma que tiene a mi país de cabeza con las marchas feministas…

–No estoy al tanto de eso… –¿No está al tanto de que Open World tiene de cabeza a todo el planeta? –Creo que usted exagera un poco. También lo hace el Presidente de los Estados Unidos. –¿No sabe que Open World tiene a la mitad de los jóvenes de Occidente confundidos con su sexualidad y con su género? –Eso no es de mi incumbencia. –¿No sabe que Ecuador es parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos? –Sí, ¿y qué hay con ello? –Que las Naciones Unidas me están pidiendo que viole directamente el Pacto de San José, que protege la vida desde el momento de la concepción. ¡Qué quiere usted! ¿Qué nos expulsen del Sistema? –Como le dije, su país es libre de aceptar o no la ayuda. -¿O sea que le da lo mismo que se genere un conflicto entre nuestro sistema regional y el universal? –Yo no dije eso. –¿Sabe usted quién es Moloc? –No tengo idea. –Moloc era una deidad demoníaca fenicia ante quien se inmolaban los bebés para obtener un beneficio. Usted me está pidiendo que asesine a los bebés ecuatorianos para conseguir dinero. Usted es Moloc, y George Zorocks es su gemelo. –Esa es su opinión. –No tendría cara para proponer a la Asamblea Nacional la despenalización del aborto. Ni siquiera me atrevería a insinuar que las Naciones Unidas lo ponen como condición para darnos ayuda humanitaria por resultar increíblemente indigno y ruin de un organismo tan respetable. Guarde sus 100 millones para otro país salvaje que venda su dignidad. La llamada terminó bruscamente. –¡Demonios! –exclamó el Presidente– ¿Escuchaste eso? –¡No doy crédito! –dijo el Canciller. –¿Qué deduces de la conversación? –Pues creo que es bastante obvio. No cederemos al chantaje ni permitiremos que haya injerencia alguna por parte de la ONU en Ecuador. –¿Y qué más? –Pues que nos quedamos sin 100 millones de dólares. –¿Y qué más? El Canciller meditó unos momentos. –Que Open World está detrás del desastre social que estamos viviendo, lo mismo que de la condición de la entrega de los fondos. –¡Exacto! –exclamó el Presidente, mientras buscaba en un archivo digital la grabación de la llamada y repitió un fragmento de los diálogos: “–Open World… la misma que tiene a mi país de cabeza con las marchas feministas… “–No estoy al tanto de eso…

“–¿No está al tanto de que Open World tiene de cabeza a todo el planeta? “–Creo que usted exagera un poco. También lo hace el Presidente de los Estados Unidos.” –Hela aquí: la solución a nuestro problema. El enemigo de mi enemigo es mi amigo. ¿Crees que el gobierno de Estados Unidos nos pueda ayudar con esta emergencia? –¡Claro! Tiene toda una agencia dedicada al rescate de instituciones y países: la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo o USAID. –¿Y dónde está? –Tenemos una representación en Ecuador, que reabrió después del terremoto de 2016. Su predecesor la había cerrado. –No. ¿Dónde está la sede? –En Washington, DC. –Quiero hablar con el director. –Administrador –lo corrigió el Canciller. –¡Como sea! Nuevamente, la asistente del Presidente estaba en un lío. Encontrar al administrador de USAID en Washington le tomó más de media hora. Cuando al fin lo encontró, explicó al funcionario la situación en la se encontraba Ecuador y fue enfático en cómo George Zorocks tenía a su país en medio de una revuelta y con el presupuesto humanitario de la ONU detenido hasta que se legalizara el aborto en el país. Luego le relató de manera pormenorizada la conversación que tuvo con el coordinador de Asuntos Humanitarios de la ONU. –Sé muy bien lo que me dice. Conocemos perfectamente a ese individuo. No se preocupe. ¿Cuánto necesita para cubrir los gastos básicos de la emergencia? –200 millones de dólares, señor. La ONU ya nos dio un poco más de 60 millones. Estamos dispuestos a negociar un pago del préstamo a plazos en los términos que nos indiquen. –No, Presidente, USAID no da créditos. Ayuda desinteresadamente. Particularmente a países como el suyo que son rechazados o manipulados por las Naciones Unidas. Tengo aquí mismo el presupuesto del que disponemos para América Latina y el Caribe. Puedo ofrecerle los 200 millones y 100 más, pagaderos en seis mensualidades por nuestra representación en Ecuador comenzando mañana mismo. –¿Habla usted en serio? –¡Totalmente! –¡No sabe cómo se lo agradezco! Y dele mi gratitud también al Presidente de los Estados Unidos. –Él estará feliz de ayudar, sobre todo cuando le cuente la historia bíblica de Moloc. ¡Seguro lo tomará para su próxima campaña electoral!

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DOLPHIN SAFE 56

Caso: Estados Unidos – Medidas Relativas a la Importación, Comercialización y Venta de Atún y Productos de Atún. (WT/DS381/AB/R) Órgano Resolutor: Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio. Integrantes: Yuejiao Zhang (China), Ujal Singh Bhatia (India), Thomas R. Graham (Estados Unidos Americanos), David Unterhalter (Sudáfrica), Ricardo Ramírez Hernández (México), Seung Wha Chang (Corea) y Peter Van den Bossche (Bélgica).

Paulo Arturo Flores Tello Maestro en Derecho de la Empresa por la Universidad Panamericana campus Santa Fe. Abogado por la Universidad de Guadalajara.

a Organización Mundial del Comercio (OMC) cuenta con un procedimiento para solucionar las diferencias entre sus miembros. La propia OMC califica a este procedimiento como la piedra angular del sistema multilateral de comercio, así como una contribución excepcional a la estabilidad económica mundial1. En la misma página, la OMC menciona que el procedimiento de solución de diferencias “… hace hincapié en el imperio de la ley y da mayor seguridad y previsibilidad al sistema de comercio. Se basa en normas claramente definidas y se establecen plazos para ultimar el procedimiento. Las primeras resoluciones las adopta un Grupo Especial y las respalda (o rechaza) la totalidad de los Miembros de la OMC.” Los grupos especiales se integran, por lo general, de tres expertos altamente califi-

https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/disp1_s.htm

cados en el tema a resolver, los cuales son propuestos por las partes involucradas en la diferencia. En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo sobre el nombramiento de los integrantes del Grupo Especial, tal facultad recae en el Director General de la OMC. En la magnífica página de la OMC se explica que las diferencias entre sus miembros surgen cuando alguno de ellos: “Adopta una política comercial o toma una medida que otro u otros Miembros de la OMC consideran infringe las disposiciones de la Organización o constituye un incumplimiento de las obligaciones contraídas.” El procedimiento se realiza conforme a los siguientes pasos: Primera etapa: Es conocida como “consultas” y tiene una duración de hasta 60 días, consiste en las conversaciones entre

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Foto: Especial.

los países involucrados para resolver sus diferencias por sí mismos. En caso de que en esta etapa no se llegue a un acuerdo, el país reclamante puede solicitar el establecimiento de un Grupo Especial. Segunda etapa: En esta etapa se constituye el Grupo Especial, para lo cual se cuenta hasta con 45 días. Una vez formado, el Grupo Especial tiene seis meses, tres en caso de urgencia, para dictar su informe, el cual sólo puede ser rechazado por consenso del Órgano de Solución de Diferencias. Una vez que las partes han expuesto sus argumentos y han tenido oportunidad de replicar los expresados por la otra parte, el Grupo Especial les corre traslado con los hechos y argumentación que serán utilizados en el informe final, para que, dentro de las dos semanas siguientes, los países involucrados formulen las observaciones que consideren convenientes. Transcurrido el plazo, el Grupo Especial entrega a las partes el informe provisional, quienes cuentan con una semana para solicitar su reexaminación. El periodo de reexaminación no puede exceder de dos semanas. El informe definitivo se envía a las partes involucradas en la diferencia. De igual manera, tres semanas después se distribuye a todos los Miembros de la OMC. Una vez que transcurren 60 días, y si no fue rechazado por consenso, el informe se torna en resolución. En contra de esta resolución procede el

recurso de apelación ante el Órgano de Apelación de la OMC, el cual debe limitarse a los aspectos jurídicos del informe definitivo (interpretaciones jurídicas, valoración probatoria, etc.), sin que puedan introducirse pruebas o hechos diferentes a los presentados ante el Grupo Especial. El Órgano de Apelación se integra por siete personas nombradas para un periodo de 4 años por el Órgano de Solución de Diferencias. Cada apelación es examinada por tres de los integrantes de dicho Órgano. En el caso que nos ocupa la sección fue integrada por Yuejiao Zhang, como presidenta, Ujal Singh Bhatia y Thomas R. Graham. El Caso México impugnó disposiciones legales de derecho interno2 de los Estados Unidos de América (EUA). Consideraba que estas disposiciones eran incompatibles con las obligaciones adoptadas por EUA en el artículo 2 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC) y los artículos I y III del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT de 1994). Las medidas impugnadas por nuestro país establecían los requisitos para que los productos de atún vendidos en EUA pudieran ser etiquetados como dolphin safe. Para estar en aptitud de utilizar dicho distintivo se debía cumplir con, entre otras exigencias, la presentación de diversas pruebas documentales

Artículo 1385 del Título 16 del United StatesCode, los artículos 216.91 y 216.92 del Título 50 del Code of Federal Regulations de los Estados Unidos, y una decisión judicial de un tribunal de apelación federal de los Estados Unidos en el caso Earth Island Institute v. Hogarth.

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de las que se desprendiera que el atún fue capturado sin efectuar lances sobre delfínes, es decir, sin perseguirles ni cercarles con la finalidad de atrapar los atúnes que nadan debajo de ellos. Las disposiciones combatidas no contemplaban el uso obligatorio del distintivo dolphin safe para poder comercializar productos de atún en EUA. Los métodos de pesca utilizados en nuestro país no cumplen con los estándares establecidos en EUA para acceder al distintivo dolphin safe, por lo que los productos mexicanos no podían utilizarlo, causándoles una desventaja comercial en razón de que los consumidores preferían adquirir productos de atún que ostentaran tal etiquetado. No obstante, los productos mexicanos sí cumplían con las exigencias establecidas en el Acuerdo sobre el Programa Internacional para la Conservación de los Delfines (APICD), por lo que eran merecedores de la certificación correspondiente. En ese sentido, nuestro país argumentaba que el cumplimiento de dicho acuerdo debería ser suficiente para que se permitiera la utilización de la etiqueta dolphin safe a los productos nacionales en territorio estadounidense y que la exigencia de satisfacer las medidas impugnadas restringia el comercio. Por su parte, EUA argumentó, a grandes rasgos, que la utilización del logotipo dolphin safe no era un requisito obligatorio que evitara la comercialización de productos de atún que no lo ostentarán, por lo que no restringía la actividad comercial. Asimismo, manifestó que tales disposiciones tenían el objetivo legítimo de evitar que el mercado estadounidense alentara las prácticas de pesca que atentaban en contra de la conservación de los delfines, así como que se engañara o se indujera al error a los consumidores de atún, haciéndoles creer que los productos eran inocuos para los delfines. En ese sentido, el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC, establece que los países miembros... “... se asegurarán de que no se elaboren, adopten o apliquen reglamentos técnicos que tengan por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio internacional. A tal fin, los reglamentos técnicos no restringirán el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo. Tales objetivos legítimos son, entre otros: los imperativos de la seguridad nacional; la prevención de prácticas que puedan inducir a error; la protección de la salud o seguridad humanas, de la vida o la salud animal o vegetal, o del medio ambiente. Al evaluar esos riesgos, los elementos que es pertinente tomar en consideración son, entre otros: la información disponible científica y técnica, la tecnología de elaboración conexa o los usos finales a que se destinen los productos.” Por su parte, el párrafo 1 del Anexo 1 del

Acuerdo OTC define a los reglamentos técnicos como: “Documento en el que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionados, con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables, y cuya observancia es obligatoria. También puede incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción, o tratar exclusivamente de ellas.” En su informe final, el Grupo Especial consideró que las disposiciones impugnadas constituían un reglamento técnico, ya que implicaban la única opción que tenían los comercializadores para informar a los consumidores que sus productos no dañaban a los delfínes, además de ser medidas vinculantes. De igual manera, sostuvo que restringían el comercio más de lo necesario para la obtención de los objetivos legítimos de EUA, pues permitir el etiquetado dolphin safe a los productos que cumplieran con las prescripciones del APICD constituiría una alternativa que restringiría menos el comercio y que alcanzaría un nivel de protección equivalente al que lograba su sistema interno. Sin embargo, consideró que las medidas impugnadas no ocasionaban un trato menos favorable a los productos mexicanos, pues éstas no tomaban en consideración el origen de los productos, sino los métodos de pesca utilizados en su elaboración, por lo que cualquier efecto adverso que sufrieran los productos de nuestro país en el mercado americano no se desprendía de su origen extranjero, sino de otros factores que no generaban un trato menos favorable. Tanto México como EUA apelaron el informe definitivo del Grupo Especial. EUA impugnó, entre otros, los siguientes aspectos: • Las medidas impugnadas por México no son de aplicación obligatoria, pues los productos de atún pueden ser comercializados sin necesidad de ostentar la leyenda dolphin safe. • Las medidas combatidas no restringen el comercio más allá de lo necesario para alcanzar sus objetivos, pues la coexistencia del etiquetado realizado conforme al APICD con su reglamentación interna ocasionaría que los consumidores consideraran que el atún fue capturado sin ocasionarle daño a los delfines, así como que alentaría la pesca a través de la realización de lances en contra de estos. Por su parte, nuestro país recurrió, entre otros, los siguientes tópicos del informe definitivo: • Las medidas adoptadas por EUA constituyen una imposibilidad de facto para comer-

cializar productos de atún que no califican para obtener el distintivo dolphin safe. • Estas medidas privan de una ventaja competitiva a los productos mexicanos, por lo que se les otorga un trato menos favorable y discriminatorio, pues las medidas son más estrictas respecto del atún capturado en el Oceano Pacífico Tropical Oriental (PTO), sin tomar en consideración los riesgos que implican para los delfines los métodos de pesca utilizados en otras zonas geográficas. La Resolución: El Órgano de Apelación confirmó la calificación de Reglamento Técnico de aplicación obligatoria, otorgada a las medidas en litigio por el Grupo Especial. Lo anterior, al considerar que: “… la medida de los Estados Unidos está constituida por actos legislativos y reglamentarios de las autoridades federales e incluye disposiciones administrativas. Además, la medida en litigio establece una definición única y jurídicamente obligatoria de producto de atún “dolphin safe” y no permite utilizar otras etiquetas en los productos de atún que no satisfacen esa definición. De ese modo, la medida de los Estados Unidos prescribe de manera amplia y exhaustiva las condiciones aplicables para formular cualquier afirmación con respecto a la “inocuidad para los delfines” de un producto de atún, independientemente de cómo se haga esa afirmación. En consecuencia, la medida de los Estados Unidos abarca todo el ámbito de lo que se entiende por “dolphin safe” en lo que concierne a los productos de atún. Por estas razones, constatamos que el Grupo Especial no incurrió en error al caracterizar la medida en litigio como un “reglamento técnico” en el sentido del párrafo 1 del Anexo 1 del Acuerdo OTC.416.” Por otro lado, el Órgano de Apelación revocó lo resuelto por el Grupo Especial en torno a que las medidas impugnadas no generaban un trato menos favorable para los productos mexicanos. Esto, al razonar que la denegación del distintivo dolphin safe ponía en desventaja comercial a los productos de atún elaborados en México, pues los consumidores tienen preferencia por aquellos que ostentan tal etiquetado. Así, la actuación gubernamental estadounidense modificaba las condiciones de competencia respecto de tales productos. Aunado a lo anterior, el Órgano de Apelación estableció que EUA no pudo acreditar que la “diferencia en las condiciones de etiquetado para los productos de atún que contienen atún capturado mediante lances sobre delfines en el PTO, por un lado, y para los productos de atún que contienen atún capturado por otros métodos de pesca fuera del PTO,

por otro, ‘se adapta’ en función de los riesgos para los delfines derivados de distintos métodos de pesca en distintas zonas del océano.” Así, EUA no demostró que el efecto perjudicial sobre productos mexicanos sea resultado de una distinción reglamentaria legítima, pues las medidas no abordan los riesgos para los delfines derivados de los distintos métodos de pesca utilizados fuera del PTO, lo que implica que no son imparciales. Así, dado que los métodos de pesca avalados por las medidas impugnadas representan riesgos similares para los delfines a los que produce el método de captura utilizado por los pescadores mexicanos, sin que a estos últimos se les permita la utilización del distintivo dolphin safe, el Órgano de Apelación las consideró discriminatorias y generadoras de un trato menos favorable para los productos mexicanos y, por ende, no conformes con el Acuerdo OTC. Por último, el Órgano de Apelación revocó lo expresado por el Grupo Especial en relación con que las medidas combatidas restringían el comercio más allá de lo necesario para alcanzar los fines de éstas. Esto, puesto que las medidas alternativas propuestas por México (etiquetado según el APICD) contribuirían en menor grado que las medidas en litigio a los objetivos de información al consumidor y de protección de los delfines, pues permitirían que más atún capturado en condiciones que causan efectos perjudiciales a los delfines obtuviera la etiqueta dolphin safe. Como conclusión, el Órgano de Apelación recomendó al Órgano Solucionador de Diferencias pedir a EUA modificar las medidas que resultaron incompatibles con el Acuerdo OTC. Colofón Las consultas de este procedimiento fueron solicitadas el 24 de octubre de 2008. El Grupo Especial fue establecido el 9 de marzo de 2009 y distribuyó su informe final el 15 de septiembre de 2011. Por otro lado, el Órgano de Apelación distribuyó su informe el 16 de mayo de 2012. Ambos informes fueron adoptados el 13 de junio de 2012, es decir, cuatro años después de solicitadas las consultas. Esta diferencia entre EUA y México no terminó con la adopción de los informes. La última actuación reflejada en la página de la OMC data del 11 enero de 2019. Esto significa que 11 años después de iniciada la disputa, ésta no ha quedado del todo resuelta. La OMC resalta la importancia que tienen para la economía mundial el procedimiento de solución de diferencias y la apelación. Actualmente el Órgano de Apelación no cuenta con todos sus integrantes, lo que lo ha vuelto inoperante. Los riesgos y consecuencias de esta situación son abordados en este número por grandes especialistas en la materia. Esperemos que esta etapa oscura para la OMC sea superada rápidamente.

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Jesús Ángel Cadena Alcalá Especialista en derecho constitucional y derechos fundamentales. Profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México. Twitter: @JessngelCadena1

“LA REESTRUCTURACIÓN DE NORTEAMÉRICA A TRAVÉS DEL LIBRE COMERCIO: DEL TLCAN AL T-MEC” Óscar Contreras, Gustavo Vega Cánovas, Clemente Ruiz Durán, coordinadores. CDMX, Colegio de México y Colegio de la Frontera Norte. 2020. 602 pag.

Era necesario recrear el contenido normativo del Tratado de Libre Comercio de América del Norte?, ¿cuál es el escenario próximo para la institucionalización de las relaciones comerciales?, ¿se pone en riesgo a sus beneficiarios a través del nuevo acuerdo comercial?, ¿derivado de tal renegociación nos acercamos a un mercado común? Dichas interrogantes abonan al debate sobre la necesidad de reestructurar las fronteras y políticas comerciales en Norteamérica, amenazadas por el ascenso inminente de China. Una de las mayores ambiciones de Donald Trump al llegar a la Presidencia de los Estados Unidos de América era “modernizar” el Tratado de Libre Comercio con Canadá y México, para dinamizar la producción, exportación y generación de condiciones óptimas para la evolución de diversas industrias o comercios. Dicha renegociación culminó con la emisión de un nuevo acuerdo o agreement para América del Norte en materia de cooperación y gobernanza transfronteriza en materia comercial. La consolidación de China en la economía internacional, sin duda, es uno de los grandes derroteros para Norteamérica en la economía política mundial, de ahí la preocupación por integrar nuevos criterios para reactivar el comercio y producir efectos positivos en la economía de los tres países, principalmente la de los Estados Unidos. La oportunidad de aislar o segregar la economía en aquel país asiático se vio materializada parcialmente por este reciente acuerdo comercial. Bien se dice: “existe una auténtica guerra comercial”. Ahora bien, la cooperación transnacional en el área del comercio constituye uno de los grandes escenarios para garantizar la prosperidad compartida entre los Estados. La glo-

balización ha sido la gran causante de la instrumentación de reglas más claras para el comercio internacional y la consolidación de acuerdos regionales. Diversos aspectos ambientales, comerciales, económicos, industriales y laborales son los que comprendieron la modernización del TLCAN a 25 años de su puesta en vigor, entre los que destacan: (i) la dinámica del sector agropecuario; (ii) las nuevas reglas de origen del comercio manufacturero y de la industria automotriz; (iii) los efectos arancelarios; (iv) la gobernanza ambiental; (vi) los matices de la migración y las remesas; (vii) la alta productividad y los bajos salarios, entre otros. La presente obra colectiva que se divide en siete títulos está destinada al estudio de los efectos del reciente acuerdo comercial entre los Estados Unidos de América, Canadá y México, conminando a la reflexión sobre los tópicos que quedaron pendientes, entre ellos: el desempleo y la desigualdad en los salarios. Los 24 autores expresan la importancia del tópico en cuestión, que comprende el estudio pormenorizado de temas como: las cadenas globales de valor y el comercio intrarregional, las políticas de integración comercial, la cooperación transfronteriza regional, las implicaciones globales de la renegociación, los escenarios de la dimensión geoestratégica y la seguridad de la relación bilateral entre México y Estados Unidos, asimismo, la convergencia regional e, incluso, alternativas en el desarrollo comercial para América del Norte. Considero que es uno de los estudios académicos más relevantes y objetivos que existen en México sobre las implicaciones, aportaciones y posibles riesgos del reciente acuerdo o agreement para América del Norte, el T-MEC.

Revista Tiempo de Derechos No. 31

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