Tiempo de Derechos #11 by tiempodederechos

Tiempo LOS RETOS

Derechos

DERECHO FINANCIERO

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MARZO 2019. No. 11

SALVADOR CANO MUÑOZCANO ANGÉLICA ORTIZ DORANTES CLAUDIO KURC CITRIN SUSANA CARRILLO CHONTKOWSKY LUIS MANUEL C. MÉJAN

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MARZO 2019. No. 11 TIEMPO DE DERECHOS

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“Tiempo de Derechos, año 1, número 11, marzo 2019, publicación mensual editada por Fundación Aguirre, Azuela, Chávez, Jáuregui, Pro Derechos Humanos A.C., con domicilio en Sierra Candela #43 Col. Lomas de Chapultepec. Del. Miguel Hidalgo C.P. 11000 Ciudad de México. Teléfono (55) 5520 2576, correo electrónico contacto@tiempodederechos.mx. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo número 04-2018-031510554100-102. ISSN 2594-1070. Licitud de título y contenido número 17140 otorgado por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Impresa por Preprensa Digital S.A. de C.V., con domicilio en Caravaggio 30 Col. Mixcoac Del. Benito Juárez C.P. 03910. Teléfono (55) 5611 9653. Este número se terminó de imprimir el 24 de febrero de 2019, con un tiraje de 5,000 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no representan necesariamente la postura del editor. Queda prohibida la reproducción total o parcial de la publicación (contenidos e imágenes) salvo autorización previa de la editorial dada por escrito.”

06 07

Editorial

ANTONIO GARCI

El secreto bancario

SALVADOR CANO MUÑOZCANO

Lavado dinero, reto en la 4ª Transformación

ANGÉLICA ORTIZ DORANTES

Bloqueo de cuentas: la muerte mercantil

Marzo 2019

CLAUDIO KURC CITRIN

Las Fintech en México y la sobrerregulación

LUIS MANUEL C. MÉJAN

SUSANA CARRILLO CHONTKOWSKY

Intermediación financiera, la justicia pendiente

La interrelación del derecho concursal y el financiero

SECCIONES DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA

SI DE CUENTOS SE TRATA... CUÉNTALO

La Hydra Financiera

PAULO ARTURO FLORES TELLO

CASO JUZGADO

Financial List

ALFONSO HERRERA GARCÍA

TIEMPO DE LIBROS

Marzo 2019

EDITORIAL

unque regladas, las finanzas del Estado pueden verse distorsionadas básicamente porque quien las administra para el cumplimiento de los fines del presupuesto de egresos (Ley de Egresos) bien rebase los rubros, bien los mute, afectándose así, en primer término, la fe que los contribuyentes deben tener en el depositario de ese poder del Estado y, en segundo término, la economía de las instituciones y de las personas sujetas a ellas. El populismo, por ejemplo, lleva a pensar que todo lo que se quiere, se puede; sin mayor control que opiniones plebiscitarias capturadas asistemáticamente y no desarrolladas como consultas populares en términos del artículo 35 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, diluyéndose así lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y los programas a que las finanzas estaban destinadas con el consiguiente perjuicio, a más de que el inversor extranjero, reflejado por el populismo, evita pisar aguas pantanosas. La corrupción ha tenido metástasis en casi la totalidad de los órganos del Estado, en todos los niveles de gobierno, empresas paraestatales y demás, alejando las metas propuestas a cumplirse e incluso llevando a la necesidad de créditos para cumplir con el gasto. El lavado de dinero también resulta un incentivo para el que mete al torrente circulatorio de las actividades económicas legales dinero obtenido en forma ilícita, sin que le sigan repercusiones punitivas. La Suprema Corte de Justicia de la Nación puede, en su caso, condenar y sofocar los actos que hacen convulsa la economía. Mucho se espera de una de las candidatas al máximo tribunal del país, propuesta por el Ejecutivo al Senado de la República, especialista en Derecho financiero. Si llega como Ministra, ojalá actúe sólo con lealtad a la Constitución y al Derecho.

Marzo 2019

EL SECRETO BANCARIO

Marzo 2019

LAVADO DINERO, RETO EN LA 4ª TRANSFORMACIÓN Las acciones para prevenir el lavado de dinero pueden ser señaladas como terrorismo fiscal, pero no tomar medidas eficaces puede incrementar este tipo de operaciones en México, que ya son enormes.

SALVADOR CANO MUÑOZCANO Abogado por la Universidad Nacional Autónoma de México, con diversos cargos en el gobierno federal. Hasta 2018, Administrador de Intercambio de Información Internacional del SAT; titular del Centro Nacional de Planeación, Análisis e Información para el Combate a la Delincuencia; y de la Policía Federal Ministerial en la Agencia de Investigación Criminal

anto se ha dicho del lavado de dinero, que el título de esta reflexión pareciera un lugar común que no invita al lector a adentrarse en sus líneas. Respecto de un tema tan trillado entre la opinión pública es difícil escribir cosas nuevas. Encontrar el hilo negro o plantear una solución, simplemente se antoja imposible. Comenzaré diciendo una verdad irrefutable: el lavado de dinero es uno de los temas más complejos y representativos en lo que a finanzas públicas y persecución del delito se refiere. ¿Por qué al ciudadano común, a aquel que no está familiarizado con estos temas, debería importarle que se persiga esta conducta típica? Es muy sencillo: porque sí tiene que ver con él. El blanqueo de capitales impacta directamente en los bolsillos de la gente ya que afecta la economía del Estado, genera inflación, paraliza la inversión productiva e imposibilita la creación formal de empleos. En otras palabras, el lavado de dinero hace más pobre al pobre y enriquece al que viola la ley.

Hoy en día, el organismo intergubernamental cuya finalidad es el desarrollo y la promoción de medidas tanto a nivel nacional como internacional dirigidas a combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo es el Grupo de Acción Financiera (GAFI) –mejor conocido como Financial Action Task Force (FATF). El GAFI implementa las medidas necesarias y revisa las técnicas de lavado de dinero y financiación del terrorismo, promoviendo a nivel mundial la adopción de contramedidas, lo que realiza en conjunción con otros organismos internacionales. Las recomendaciones de este organismo cubren muchas de las medidas nacionales que los países deberían tener en vigor en sus sistemas penales y normativos, la prevención que deben adoptar las instituciones financieras y la manera de cooperar internacionalmente en el intercambio de información fiscal y financiera. En todos y cada uno de los documentos de la FATF, que ya son varios, se habla, se recomienda, se instruye y se avisa sobre los sistemas

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Los casineros originaron el mote “lavado de dinero”.

de transmisión del dinero y su necesario e imprescindible control por parte de las autoridades de los países. Podríamos abundar en cada aspecto de lo señalado, sin embargo, nos quedaríamos apenas en la introducción de los fenómenos y conductas que acompañan a esta práctica, llevando al lector al terreno de lo técnico y no lograríamos el objetivo de interesarlo en el tema más actual de la teoría económica moderna. Basta decir que el ciudadano de a pie muchas veces participa, de manera involuntaria, en algún nivel de la cadena de lavado de dinero. Los esquemas actuales para justificar recursos en efectivo que ingresan a una cuenta de banco y aparentar que son lícitos están siempre por delante de las leyes de prevención. Por su parte, la legislación que constantemente trata de cerrar fisuras legales por donde los evasores y lavadores materializan sus esquemas de negocio, pareciera estar diseñada más para aquellos que cumplen con sus obligaciones fiscales, quienes muchas ocasiones son objeto del escrutinio gubernamental a través de las oficinas de fiscalización y prevención de lavado, mientras que los grandes partícipes de la recolección ilegal de numerario y su también ilegal justificación maquillan el dinero sucio mediante complejísimas estructuras jurídicas. Los ciudadanos cumplidos con sus obligaciones ante el fisco viven bajo la sombra de un esquema fiscal estricto que le impide obtener recursos que no provengan de transacciones rastreables y fiscalmente observables. Foto: Depositphotos.

El problema es que el delincuente siempre va un paso delante de la legislación en la materia. Los enormes flujos de recursos suelen comprar también voluntades, inclusive dentro de los congresos y parlamentos de los países más vanguardistas, evitando la transformación oportuna de los mecanismos jurídicos que buscan prevenir y sancionar estas conductas. Legislación y mecanismos para evasión fiscal y lavado van de la mano en el terreno de lo práctico. La forma en que se lava dinero en México y en muchos otros lugares emergentes que no gozan de instituciones lo suficientemente sólidas ni procedimientos regulatorios rígidos para los bancos, confunden a la autoridad (o la corrompen) al momento de controvertir una decisión administrativa o ante los órganos jurisdiccionales. El término lavado de dinero surgió, según el mito, a partir de que los primeros lavadores utilizaban verdaderas lavanderías para justificar ingresos. ¿Quiénes eran esos primeros lavadores? Casineros de Las Vegas que, para evitar el pago de impuestos al estado de Nevada y para esconder el origen de los recursos extraordinarios que incrementaban sus ya de por si ganancias ilícitas, montaron lavanderías en donde se desinfectaban sábanas y ropa de cama de los mismos hoteles que eran parte del esquema de turismo lúdico administrado por la mafia estadounidense. Al ser ellos mismos los dueños del hotel, del casino, de la ropa de cama y de las lavadoras donde éstas se procesaban, nada les impedía justificar servicios ficticios en lugar de reales. Es decir, por cada 100 sábanas reportadas como servicio de limpieza realizada, la verdadera esterilización se le hacía solo a 10 de ellas, ocultando en 90 facturas no reales ganancias ilícitas que obtenían del juego, de la prostitución y de la venta de drogas dentro de los salones en sus lujosos hoteles. En México y en la mayoría de los países latinoamericanos, como Colombia o Brasil, el lavado de dinero inició más bien con la necesidad de bancarizar enormes fortunas en efectivo producto de la venta de drogas,

alcohol y tabaco ilegal. Con el paso del tiempo, y con la presión de agencias como la DEA y el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, el dinero que en los años 70, 80 y 90 era aceptado en efectivo en las sucursales bancarias sin cuestionamiento alguno y sin límite de acceso, comenzó a ver limitada su filtración hacia el sistema financiero internacional. Hoy, el fenómeno es más complejo y abarca una mayor cantidad de actividades sociales. Por ejemplo, cuando alguien acude a un concierto o apuesta en un casino, cuando frecuenta el estadio de futbol o cuando toma un vuelo barato, cuando viaja en barco o cambia divisas en un centro autorizado, el público común puede estar siendo parte de la cadena de lavado de dinero, sin saberlo. ¿Cómo saber si un giro mercantil está siendo fachada para lavar dinero? La respuesta es fácil y el diagnóstico rápido: una gran inversión y pocos clientes llevarían a un negocio a la quiebra, sin embargo, hay negocios de inversión millonaria que no pegan y permanecen operando y reportando ganancias: estamos hablando de un esquema de lavado de dinero. ¿Alguien ha notado la proliferación de gimnasios verdaderamente bien equipados, con los mejores aparatos y tecnología de punta, pero sin clientela? Los altos precios y una economía débil hacen que las gradas de un estadio siempre estén medio vacías cuando juega el equipo favorito. Muchos prefieren ver el partido en la comodidad de su sala, sin gastar, pero la venta de boletos real no corresponde a la reportada. Un 30% de la ocupación reportada es real y 85%, ficticia en los partidos de temporada regular. Más aún, quién no se ha percatado de las modernas empresas restauranteras, franquicias que surgen en todos lados y que son acompañadas de fastuosos centros comerciales, que también proliferan a pesar de estar mal construidos y que puedan derrumbarse. Generalmente se trata de locales que llevan el apellido –grill o bistro–, parecieran lugares comodísimos, con muy buena música (generalmente con

un dj en vivo), con barras interminables adornadas con las mejores botellas de vinos del mundo; lugares en los que se preparan grandes ensaladas, carnes, mariscos y postres, al calor de áreas de fumadores con terrazas bellísimas. Los dueños pagan por chicas extranjeras para que coman gratis y atraigan a grupos de amigos con sed de diversión. Lugares en los que se pagan cuentas de entre 5 y 20 mil pesos por mesa, rentas de locales que superan el millón de pesos mensuales. Aun así, con llenos viernes, sábados y domingos, los números en la calculadora mágica del contador más brillante difícilmente dan para permanecer abiertos y menos aún para aperturar filiales cada mes. Modelos de negocio exitosos, hoteles, bares, casinos, restaurantes, siempre todos ligados al entretenimiento y al ocio. Todos con un común denominador: ventas infladas para ingresar recursos en efectivo y casi siempre con un solo dueño que invita a sus amigos para aparentar una inversión de un grupo de emprendedores. Esta situación puede causar sorpresa porque todos hemos comido, hecho ejercicio, bailado, disfrutado o hasta perdido la cordura en lugares como éstos. Centros de esparcimiento y venta de productos que en exceso son nocivos para la salud, que nos hacen sentir vivos.

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Todos y cada uno de los empresarios lavadores tienen por lo general un esquema de negocio exitoso, lo que nos hace creer que la economía avanza y el crecimiento económico da para multiplicar los proyectos exponencialmente. Modelos de negocio Premium que en realidad ocultan un profundo caudal de recursos que se limpian día con día entre las cuentas de los comensales y clientes. ¿De dónde vienen estos recursos? Del narcotráfico, sí, una gran parte, pero también de consorcios de gasolineros, gaseros, contratistas de gobierno, servidores públicos, representantes populares, y de todo aquel que tenga la necesidad de ocultar recursos no reportables que fluyen por actividad ilícita. Es aquí, donde aparece en escena un personaje fundamental de toda esta historia, porque no se puede entender el lavado de dinero y el disfraz de actividades ocultas, sin las habilidades de un prestidigitador inmediato, efectivo, capaz de transformar dinero sucio en limpio y de evitar, sobre todo, el pago de impuestos para que las ganancias personales se incrementen en detrimento del recaudo del gasto social. Me refiero a “El Facturero”. El Facturero es la persona, generalmente abogado fiscalista (aunque también prolifera el coyote o el contador), que se especializa en llevar a sus clientes a la cima de poderío económico, justificando recursos injustificables, transformando dinero público en privado y traduciendo los antiguos cuartos llenos de billetes, en cuentas bancarias legales, limpias y disponibles, generalmente radicadas en países con leyes laxas y en paraísos que ofrecen opacidad y secrecía. El Facturero en México opera en despachos disfrazados de empresas contables, donde los operadores utilizan decenas de máquinas contadoras de dinero. El efectivo llega o sale en camiones de traslado de valores, por millones; utilizan tokens de cuentas que se abren y cierran cada día, de todos los bancos. El dinero sale de una empresa fantasma, pasa por un sindicato, ingresa a cuentas concentradoras, sale

de México, regresa en menos de 24 horas, aterriza en un negocio formal que pagará un impuesto menor por tratarse de una venta o servicio extranjero y que, por su giro, no reporta ganancias sino pérdidas. Recursos van y vienen, a veces hasta 30 veces por día para que las autoridades pierdan el rastro, se diseminan en cientos de pequeñas cuentas y luego se extraen mediante cajeros automáticos o regresan a una inversión de dinero público donde pierde la personalidad; a una asociación civil que emite factura deducibles por asistir a niños abandonados, donación, mentira, fraude y finalmente el cliente, quien en algún lugar del mundo, desde su yate, puede checar el estado de cuenta minuto a minuto, mediante el portal de un banco que pareciera tener más el nombre de un restaurant que el de una institución financiera. La comisión por los servicios del Facturero va de entre el 10 y 20 por ciento, dependiendo del monto de la operación, generalmente mayor al millón de pesos, aunque se sabe que los sindicatos y algunos exgobernadores excedían por miles esos montos. Nadie le hace más daño al erario público y a las finanzas nacionales que “El Facturero”. Ayuda a que miles de personas eviten el pago de impuestos, a que reciban recursos de dudosa procedencia, compren inmuebles, bienes, activos, cotizan en bolsa e inviertan en arte bajo un esquema complicado y difícil de rastrear. El lavado de dinero es hoy un problema de todos, donde participan miles, donde otros tantos miles se ven beneficiados por hacerse de la vista gorda para no atacar a estas empresas que pertenecen generalmente a reconocidos abogados y dueños de grandes firmas o hasta de instituciones académicas privadas. Muy famoso fue el caso de un oaxaqueño, hoy prófugo de la justicia, que, con su despacho fiscal contable, “perdió” billones de dólares provenientes de recursos federales que aterrizaban en los estados más pobres del sureste y que, a decir de aquellos que utilizaron sus servicios, llegó a manejar tanto dinero que

se volvió el más exquisito coleccionista de arte del país, solamente de cobrar comisiones por blanquear el dinero. ¿A dónde va a parar todo ese numerario? Finalmente, después de dañar las finanzas nacionales, termina siendo únicamente una cifra en una computadora en algún banco central de un país europeo. Se trata de recursos que algún día vuelven para financiar campañas políticas en América Latina, África o Asia, con recursos que pasaron por cientos de empresas fantasmas y que, en algunos casos, por ser de tan evidente dudosa procedencia, algún despistado gerente de sucursal llega a reportar por no estar dentro del esquema de corrupción que hace que muchos, miles, cientos de miles de personas, se hagan de la vista gorda. En los 6 años de gobierno de la administración de Enrique Peña Nieto, la Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público aseguró alrededor de unas 3 mil cuentas por operaciones sospechosas y de riesgo, cuyos dueños no pudieron justificar el origen legal de los recursos. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró inconstitucional esa facultad de congelamiento de cuentas sin una orden judicial y le quitó esa facultad a la Unidad. Con ello, los cuentahabientes lograron recuperar sus recursos tramitando amparos. Los recursos liberados, ilícitos en su mayoría, regresaron a sus dueños sin que el Estado mexicano pudiera improvisar mecanismo alguno a fin de impedir que desaparecieran al otro día. Es muy común escuchar que la sociedad se expresa con enojo al cuestionarse por qué el gobierno mexicano no incauta los miles de millones de dólares (decenas de miles) que se le atribuyen a la fortuna de “El Chapo Guzmán”, por ejemplo. La realidad es que son cifras estimadas, nadie sabe cuánto ni dónde están sus ganancias por la venta de drogas durante décadas. Y ese sólo es un ejemplo. ¿Si ustedes me preguntan dónde está todo ese dinero de El Chapo? Sin temor a equivocarme les respondería que en cientos, quizás miles, de cuentas bancarias esparcidas por

todo el mundo. Dinero legal que el sistema financiero internacional, a sabiendas o no, ayudó a normalizar, y que alguien, o muchos, disponen diariamente con tarjetas de débito o con esquemas exitosos de negocio. ¿Cuál es el reto para el nuevo presidente de México ante los planteamientos actuales en que se ha dejado sin dicha facultad a la Secretaría de Hacienda? Sin duda, de alguna forma, hay que devolverle los dientes, con una nueva legislación en la materia que le dé facultades de investigación financiera, que le permita exigir la rendición de cuentas y el congelamiento de recursos cuando considere fundadas y motivadas las pruebas que vinculen dinero con crimen organizado. A pesar de que las instituciones bancarias amenacen con abandonar el país, no podemos permitir que sean quienes manden. El lavado de dinero no se puede entender sin la complicidad de los bancos, sofomes, sofoles, casas de cambio, centros cambiarios y todo aquel que preste servicios financieros y que argumente secreto bancario para opacar las transacciones ilícitas. Un ejemplo sencillo pero vigente, son las tarjetas de débito que se contratan en los bancos pequeños, mediante las cuales uno puede recargar dinero en efectivo y disponerlo en cajeros de cualquier parte del mundo, sin identificar al poseedor del plástico y con el simple hecho de pagar una comisión por transacción. Quizás muchos acusen como terrorismo fiscal el adoptar medidas drásticas. Sin embargo, no endurecer las reglas del juego hará que México siga siendo un país donde la no rendición de cuentas de los captadores de recursos (bancos principalmente) invite a los delincuentes a seguir operando desde territorio nacional. Con todo lo que ello conlleva, incluyendo la violencia que hoy padecemos. Ojalá el nuevo gobierno escoja bien a quienes conducirán el combate al lavado de dinero y delitos conexos para enfrentar decididamente estas conductas que tanto dañan a nuestra economía y debilitan a nuestra patria.

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BLOQUEO DE CUENTAS: LA MUERTE MERCANTIL La medida que busca prevenir el lavado de dinero impide al afectado realizar operaciones, pero si se hace sin juicio previo, se presenta una involución en los Derechos Humanos. Un acto propio de Estados totalitarios.

ANGÉLICA ORTIZ DORANTES Doctora Summa Cum Laude en Derecho Público por la Universidad Autónoma de Barcelona. Su último libro: El delito de lavado de dinero. La reforma penal de 2014, Porrúa, México, 2018.

E La delincuencia organizada no existe sin la complicidad de funcionarios públicos.

n la Estrategia Nacional de Seguridad Pública, el titular del Poder Ejecutivo Federal afirma: “La sociedad mexicana se encuentra actualmente lastimada por la violencia… la dimensión del problema no puede reducirse al fenómeno del narcotráfico porque éste sólo representa una de las actividades del crimen organizado y tampoco nos revela la profundidad y extensión de la violencia… se deja de lado los llamados ‘delitos de cuello blanco’ como el desvío de recursos, la defraudación, el cohecho, la malversación y las operaciones con recursos de procedencia ilícita –o lavado de dinero–, así como infracciones penales cometidas específicamente por servidores públicos como la prevaricación, el abuso de autoridad, el uso de recursos públicos con fines electorales… Entre unos y otros existen, sin embargo, vasos comunicantes y redes de complicidad evidentes o discretos, pero en todo caso insoslayables: por definición la delincuencia organizada no puede existir sin un grado de involucramiento de funcionarios públicos que le ofrezcan un margen de protección e impunidad…”.1 Asimismo, en la estrategia se establecen 21 líneas de acción para combatir el lavado de dinero, la defraudación y las finanzas de la delincuencia organizada, y se señala el papel que tendrá la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) en el abatimiento de estos delitos. Se parte de la premisa de que: “Mediante el uso de la inteligencia financiera se combatirá al crimen organizado como un sistema económico, es decir, en su fortaleza económica”.2 El diagnóstico es certero. Los llamados delitos de “cuello blanco” –o económicos, según la teoría penal– pueden ser tan o más dañinos que los violentos. Por ello, un combate efectivo a éstos podría traducirse en una mejora sustancial de la seguridad de la nación. También es verdad que durante muchos años se ha separado la política del combate a la corrupción y el lavado de dinero; cuando, en realidad, ambas conductas constituyen un binomio. Acierta también el gobierno cuando señala que hay vasos comunicantes entre 1 2

Estrategia Nacional de Seguridad Pública, Gobierno de México, pp. 6-7, 2019. Op. Cit., p. 71 y ss.

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“Las instituciones de crédito deberán suspender de forma inmediata la realización de actos, operaciones o servicios con los clientes o usuarios que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público les informe mediante una lista de personas bloqueadas que tendrá el carácter de confidencial. La lista de personas bloqueadas tendrá la finalidad de prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran ubicarse en los supuestos previstos en los artículos referidos en la fracción I de este artículo”.3

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Foto: Depositphotos.

La cultura romana conocía y respetaba el principio de previo juicio.

la delincuencia y el involucramiento de los servidores públicos. De esta manera, es de gran importancia tomar acciones para, como lo señala la estrategia, mermar la fortaleza económica de la delincuencia. En esas acciones, la UIF tiene un papel protagónico pues es la agencia central nacional de información y concentra datos importantes del comportamiento financiero y comercial de millones de personas. Por ello, de las 21 acciones, quiero reflexionar en la marcada con el número 13 –de mala suerte, dicen algunos– que permite a la UIF: “Congelar o bloquear cuentas vinculadas a delitos en donde se presuma la utilización de recursos de procedencia ilícita, financiamiento al terrorismo o la proliferación de armas de destrucción masiva, así como sus delitos predicados”. El bloqueo de cuentas proveniente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público nació en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 2014 –en el marco de la reforma financiera. De esta manera, se adicionó a la Ley de Instituciones de Crédito el siguiente párrafo: 3 4

Asimismo, se reformaron las Disposiciones de Carácter General de las entidades financieras en materia de prevención de operaciones con recursos de procedencia ilícita. En este sentido, el día 25 de abril de 2014 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la “Resolución que reforma, adiciona y deroga las Disposiciones de carácter general a que se refiere el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito”, mediante la cual se adicionó el capítulo XV denominado “Lista de personas bloqueadas”, que entró en vigor el día siguiente de su publicación. Una de las justificaciones para bloquear cuentas, fue que con ello se cumplía con los compromisos internacionales de México para combatir el lavado de dinero. Se invocó entonces al Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) –organismo intergubernamental– cuyo mandato es: “fijar estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional…”4. Se trataba de una verdad a medias porque el GAFI, en su recomendación seis, establece: Los países deben implementar regímenes de sanciones financieras para cumplir con las Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas relativas a la prevención y repre-

Artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito. http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-40-Rec-2012-Spanish.pdf

sión del terrorismo y el financiamiento del terrorismo. Las Resoluciones exigen a los países que: “Congelen sin demora los fondos u otros activos de, y que aseguren que ningún fondo u otro activo se ponga a disposición, directa o indirectamente, de o para, el beneficio de alguna persona o entidad, ya sea (i) designada por, o bajo la autoridad de, el Consejo de Seguridad de las N.U. dentro del Capítulo VII de la Carta de las N.U., incluyendo, de conformidad con la resolución 1267 (1999) y sus resoluciones sucesoras; o (ii) designada por ese país en virtud de la resolución 1373 (2001)”. De la simple lectura de la recomendación, se desprende que el congelamiento de cuentas que pide el GAFI se circunscribe a aquellas relacionadas con las resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en la represión y prevención del terrorismo y su financiamiento. En nuestro país, en cambio, la norma va más allá. De acuerdo con la 71ª de las Disposiciones de Carácter General la Secretaría (entiéndase la Unidad de Inteligencia Financiera) podrá introducir en la Lista de Personas Bloqueadas a quienes caigan en los siguientes parámetros: I. Aquellas que se encuentren dentro de las listas derivadas de las resoluciones 1267 (1999) y sucesivas, y 1373 (2001) y las demás que sean emitidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o las organizaciones internacionales; II. Aquellas que den a conocer autoridades extranjeras, organismos internacionales o agrupaciones intergubernamentales y que sean determinadas por la Secretaría en términos de los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano con dichas autoridades, organismos o agrupaciones, o en términos de los convenios celebrados por la propia Secretaría; III. Aquellas que den a conocer las autoridades nacionales competentes por tener indicios suficientes de que se encuentran relacionadas con los delitos de financiamiento al terrorismo, operaciones con recursos de procedencia

ilícita o los relacionados con los delitos señalados, previstos en el Código Penal Federal; IV. Aquellas que estén compurgando sentencia por los delitos de financiamiento al terrorismo u operaciones con recursos de procedencia ilícita, previstos en el Código Penal Federal; V. Aquellas que las autoridades nacionales competentes determinen que hayan realizado o realicen actividades que formen parte, auxilien o estén relacionadas con los delitos de financiamiento al terrorismo u operaciones con recursos de procedencia ilícita, previstos en el Código Penal Federal, y VI. Aquellas que omitan proporcionar información o datos, la encubran o impidan conocer el origen, localización, destino o propiedad de recursos, derechos o bienes que provengan de delitos de financiamiento al terrorismo u operaciones con recursos de procedencia ilícita, previstos en el Código Penal Federal o los relacionados con éstos. Como puede verse, únicamente las fracciones I y II de la disposición se relacionan con los compromisos internacionales de nuestro país. Así las cosas, de la III a la VI presentan problemas de constitucionalidad al violar Derechos Humanos establecidos en nuestra Carta Magna. La III fracción permite el bloqueo de cuentas porque una “autoridad competente” tenga indicios suficientes de que los bienes se encuentran relacionados con los delitos de financiamiento al terrorismo, operaciones con recursos de procedencia ilícita o relacionados con los delitos señalados. No cabe duda de que la única autoridad competente en este caso sería el fiscal (Ministerio Público) quien debería actuar bajo una carpeta de investigación. Por su parte, la IV fracción otorga a la UIF una facultad que es exclusiva del Poder Judicial pues le permite imponer una pena que no está en la sentencia; en los hechos se da a la unidad administrativa calidad de juzgador. La V fracción permite el bloqueo de cuentas a los partícipes de los delitos de financiamiento al terrorismo u ope-

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raciones con recursos de procedencia ilícita; en este caso, la autoridad competente, a la que alude la disposición, tendría que ser el juez pues éste, al sentenciar, determina el grado de participación de cada uno de los involucrados en el delito. Por último, la VI fracción permite el bloqueo de cuentas a personas que han omitido proporcionar información o datos, o que encubran o impidan conocer el origen, localización, destino o propiedad de los bienes que se presumen ilícitos. También en esta disposición la autoridad competente es el fiscal (Ministerio Público), pues únicamente él podrá, bajo una carpeta de investigación, determinar quién se ubica en el supuesto descrito. El bloqueo de cuentas es la muerte mercantil. La persona bloqueada no puede realizar las operaciones que le permiten el tráfico de mercancías. Si el bloqueo además se realiza sin juicio previo y por una autoridad que no tiene facultades constitucionales para llevarlo a cabo, entonces estamos ante una involución de los Derechos Humanos. Afirma Zamora Pierce que el principio de juicio previo (que tiene implícito el de presunción de inocencia) se encuentra en el código genético de la cultura occidental. El autor se sirve de la cultura romana para fundar su aserto. En el nacimiento del Imperio Romano (año 63, A.C.), en el Senado, Cicerón toma la palabra para defender a la República de la conspiración de Catilina. Pronuncia, durante varios días, cuatro discursos a los que la historia llama “las Catilinarias”. Estas oraciones son un gran triunfo de la elocuencia, pero agravian al derecho. En efecto, las Catilinarias se consideran ejemplos acabados de la oratoria romana, durante 20 siglos todos aquellos que estudian latín se han visto obligados a conocer las Catilinarias y a memorizar la primera de ellas: “Hasta cuándo, Catilina, abusarás de nuestra paciencia…” (“¿Quo usque tándem, Catilina, abutere patientia nostra?”). Pero los juristas de Roma criticaron acerbamente el resultado de las Cati-

linarias: Cicerón logró que cinco personas perdieran la vida sin haber sido sometidas a juicio. Cicerón se vio obligado a ir al exilio mientras sus bienes eran expropiados y ardía su casa en el Palatino. Ello demuestra que la cultura romana conocía y respetaba el principio de previo juicio”.5 Pero no únicamente la doctrina más respetada considera que el juicio previo es un Derecho Humano fundamental. La Primera Sala de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el Amparo en Revisión 1214/20166, señaló que en el bloqueo de cuentas proveniente de la Unidad de Inteligencia Financiera: “Se trata al titular de las cuentas bancarias, como sospechoso de la comisión de un crimen y ello ocurre ante una autoridad que no es competente para investigar y perseguir los delitos… No existe argumento constitucional alguno que permita entender que las facultades concedidas a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público —en términos de los artículos 31 fracción IV o 16 constitucionales— se extienden al grado de permitirle investigar conductas delictivas con el propósito particular de generar una lista de personas por bloquear, facultad que sin duda corresponde en exclusivo al Ministerio Público, en términos del artículo 21 constitucional”. La resolución de la Corte también aborda el tema de que el hecho de que la UIF no deba bloquear cuentas “no implica que la autoridad hacendaria deba ser pasiva cuando advierta la existencia de información de naturaleza delictiva, pero sí envuelve el compromiso de denunciar la misma de forma inmediata al Ministerio Público, pues las facultades de comprobación fiscal, no llegan al extremo de permitir una actuación de motu proprio en el marco de una investigación estrictamente penal, ni menos aún a la posibilidad de obligar a las instituciones financieras a imponer a sus usuarios una medida de bloqueo de cuentas que claramente res-

Zamora Pierce, Jesús, “Pro Iudicio”, Conferencia magistral dictada en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México en el marco de las XVII Jornadas sobre Justicia Penal, 2016. El ponente fue el Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo.

tringe las libertades de las personas físicas y morales”. Este pronunciamiento es de lo más relevante, nadie está pidiendo que la UIF se quede cruzada de brazos con la valiosa información a la que tiene acceso; por el contrario, su deber jurídico y ético es hacerla del conocimiento de la autoridad competente para que ésta se sirva de ella en la lucha contra el crimen. Es importante reflexionar también que el bloqueo de cuentas no sólo afecta a la persona natural o jurídica que es ingresada en la lista; también tiene consecuencias en la entidad financiera que haya celebrado con esa persona un contrato, por ejemplo, de préstamo, pues no podrá recibir el pago al que tiene derecho. Las disposiciones prevén un procedimiento para salir de la lista (Disposición 73ª). Sin embargo, el procedimiento se lleva a cabo ante la autoridad que ingresó a la persona en la misma; es decir, se vuelve a la práctica de la inquisición en donde el acusador hacía, a su vez, de juzgador. La Primera Sala de la Corte, al conceder el amparo, consideró inconstitucional el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito, en la porción normativa siguiente: “Las instituciones de crédito deberán suspender de forma inmediata la realización de actos, operaciones o servicios con los clientes o usuarios que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público les informe mediante una lista de personas bloqueadas que tendrá el carácter de confidencial. La lista de personas bloqueadas tendrá la finalidad de prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran ubicarse en los supuestos previstos en los artículos referidos en la fracción I de este artículo. “La obligación de suspensión a que se refiere el párrafo anterior dejará de surtir sus efectos cuando la Secretaria de Hacienda y Crédito Público elimine de la lista de personas bloqueadas al cliente o usuario en cuestión”.

Nuestro país no ha inventado el hilo negro en materia de bloqueo de cuentas sin juicio previo; antes que el inconstitucional artículo 115 (en la porción normativa aludida) de la Ley de Instituciones de Crédito apareciera en nuestra legislación, en la Alemania nazi, Hitler hizo lo mismo con los judíos: “En aquellos primeros años existió un acuerdo… un Ha´avarah, o Pacto de Transferencia, que estipulaba que los emigrantes a Palestina podían transferir su dinero allí en mercancías alemanas y cambiarlas por libras a su llegada. Este acuerdo pronto fue la única forma legal que los judíos tuvieron de llevarse el dinero (la alternativa era establecer una cuenta bloqueada, que podía liquidarse en el exterior, solo a condición de sufrir una pérdida del cincuenta al noventa y cinco por ciento)”.7 El bloqueo de cuentas sin juicio previo es propio de estados totalitarios.

Foto: Depositphotos. 7

Arendt, Hannah, Eichmann en Jerusalén. Un estudio sobre la banalidad del mal, Debolsillo, España 2010 (Primera Edición para México 2016), p. 93.

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Previo a México, la Alemania de Hitler bloqueó cuentas sin mediar juicio.

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LAS FINTECH EN MÉXICO Y LA SOBRERREGULACIÓN La regulación de las nuevas ofertas de servicios financieros basados en las novedades tecnológicas es un claro ejemplo de una política con objetivos nobles, pero con una estructura de incentivos ineficiente.

CLAUDIO KURC CITRIN Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México. Asociado de Galicia Abogados, S. C., cuya práctica profesional se enfoca al área bancaria, protección de datos y prevención de lavado de dinero. Trabajó en la Unidad de Banca, Valores y Ahorro de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Foto: Depositphotos.

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partir de la crisis financiera del 2007-2008, gobiernos alrededor del mundo incrementaron las regulaciones y costos para las entidades financieras. Lo anterior, debido a que dicha crisis fue causada, en parte, por las malas prácticas de los bancos. Estos aumentos en la regulación llevaron a que estas instituciones incurrieran en altos costos al otorgar créditos a negocios pequeños. Además, el hecho de que la mayoría de los negocios de menor tamaño no cuente con las garantías e información contable necesaria, reduce sus posibilidades de recibir algún tipo de financiamiento1. Sin embargo, los servicios financieros son fundamentales para el desarrollo. De ahí, la importancia del nivel de inclusión financiera con la que cuentan los países. Derivado de lo anterior, en los últimos años han surgido plataformas que utilizan innovaciones tecnológicas para prestar servicios financieros y otros relacionados con la industria financiera por vías no tradicionales. Los servicios prestados por estas instituciones pueden variar, pero gozan de elementos comunes que los distinguen; por ejemplo, buscan reducir los costos de transacción en favor de los clientes, prestar

Foto: Depositphotos.

servicios novedosos o facilitar el acceso a servicios financieros a personas que se encuentran excluidas de los mismos. A estas plataformas se les conoce como tecnología financiera o “Fintech”2. Debido a su creciente popularidad, así como a las oportunidades y riesgos que presentan, surgió la siguiente pregunta: ¿para el crecimiento del sector Fintech, el desarrollo de regulación traería más beneficios que dejar a la industria desregulada? No es la primera vez que el legislador y la administración pública se encuentran ante esta disyuntiva: ¿Regular o no regular? En todo caso, no es fácil determinar en qué punto los beneficios de una regulación son superados por las barreras inducidas por una sobrerregulación. Un antecedente es el debate relativo a la regulación de las sofoles. Por un lado, convertirse en entidades reguladas reduciría sus costos de captación, entre otros beneficios. Por el otro, la regulación traería aparejada obligaciones y costos regulatorios adicionales. Sin embargo, dada las particularidades de la naturaleza de las Fintech, así como la sofisticación del sistema financiero mexicano actual, parece ser que el análisis realizado en el caso de las sofoles no es aplicable.

Fondo Multilateral de inversiones, Crowdfunding en México: cómo el poder de las tecnologías digitales está transformando la innovación, el emprendimiento y la inclusión financiera, Banco Internacional de Desarrollo, pp 17-18, Washington D.C., 2014. 2 Kuo Chuen, David Lee y Teo, Ernie G.S, Emergence of Fintech and the LASIC Principles, Singapore Management University, pp 2-4; 12, 2015. 1

Las Fintech utilizan innovaciones tecnológicas para dar servicios financieros.

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La regulación permitió a grandes bancos entrar al nuevo mercado.

Ahora bien, la respuesta a la que llegaron la mayoría de los países de vanguardia en la materia es que una regulación podría traer mayores beneficios, siempre y cuando caiga en una sobrerregulación. Por lo tanto, dichos países decidieron desarrollar una regulación aplicable a las plataformas Fintech, cuyo principal propósito era crear un marco flexible para una industria novedosa, que permitiera actualizarse conforme a los avances tecnológicos. Por su parte, el gobierno mexicano vio una oportunidad para convertirse en el centro de Fintech en Latinoamérica. De ahí la importancia de desarrollar una regulación que otorgara seguridad jurídica a los participantes del sector, sin crear barreras de entrada que volvieran al país menos atractivo que otros países sin regulación o con regulaciones más laxas. Siguiendo esta idea, en marzo del año pasado se promulgó la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera, también conocida como “Ley Fintech”3, la cual estableció un marco regulatorio general para estas instituciones. De esta manera, se pretendía que diversas autoridades financieras emitieran regulación secundaria más específica, con el objetivo de que la regulación pudiera adherirse al dinamismo de la tecnología de este sector. Conforme a la exposición de motivos de la Ley Fintech, el objeto de dicha ley era, entre otros: “Otorgar un espacio regulatorio para que la innovación a través de tecnologías de los servicios financieros se desarrolle y florezca. Lo anterior, con la finalidad de poner a México a la vanguardia en el desarrollo de servicios financieros que sean capaces de incrementar el nivel de inclusión financiera en todo el país y mejorar las condiciones de competencia en el sistema financiero mexicano.” Asimismo, dicha exposición de motivos menciona la importancia de evitar una sobrerregulación en el sector: “Es de suma importancia destacar que la sobrerregulación de este sector podría

traer como consecuencia un resultado opuesto al fin que persigue esta nueva regulación, pudiendo dañar el mercado financiero y provocando un desincentivo en la inclusión financiera, además de crear barreras que pudieran resultar insuperables para los emprendedores …” El mensaje era claro: la autoridad buscaba fomentar la industria a través de una regulación moderna, basada en las utilizadas en países como el Reino Unido. Por lo tanto, a pesar de los cambios que sufrió la versión final de dicha Ley, derivados de la intervención y presión del sector financiero tradicional, existía un cierto optimismo en relación con la misma. Sin embargo, un año después de la promulgación de la Ley Fintech, y varios meses después de la promulgación de las disposiciones de carácter general4, el optimismo inicial parece estar desapareciendo a consecuencia de una aparente sobrerregulación. Por un lado, y en adición a los gastos iniciales en la parte tecnológica, las Fintech deben contar con un capital mínimo que puede ser desde 500 mil hasta 700 mil UDIs (Unidades de Inversión, cantidades que superan los 3 millones 123 mil pesos y los 4 millones 373 mil pesos, al cierre de este artículo), el cual constituye una barrera de entrada a emprendedores y startups que quieran incursionar en el sector. Por otro lado, las obligaciones relacionadas con la prevención de lavado de dinero y todo el gobierno corporativo que implica su complimiento, incluyendo de manera ejemplificativa la necesidad de contar con un oficial de cumplimiento y sistemas automatizados, son similares a las aplicables a las entidades financieras tradicionales. Ahora bien, en adición a las instituciones de tecnología financiera, la Ley Fintech prevé un mecanismo conocido como modelo novedoso o “regulatory sandbox”. El objetivo de dicho mecanismo fue doble: primero, facilitar a empresas el desarrollo de tecnología que les permita prestar servicios finan-

Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de marzo de 2018. Disposiciones de carácter general aplicables a las instituciones de tecnología financiera, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 10 de septiembre de 2018.

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cieros que actualmente requieren de alguna autorización, por un periodo de tiempo y número de clientes limitado y, segundo, permitir al regulador estar cerca de los modelos novedosos con la finalidad de conocerlos y poderlos regular en el futuro. La idea parece buena, pues permite que emprendedores desarrollen productos financieros en un mercado limitado, de tal manera que tanto ellos como la autoridad puedan analizar el impacto y viabilidad del producto. No obstante, en la práctica, la solicitud para la creación de un modelo novedoso puede ser igual o más compleja que la creación de una entidad financiera. Esto se debe principalmente a la discrecionalidad que se le otorga al regulador, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), la cual le permite decidir qué debe considerarse como modelo novedoso. En este sentido, resulta especialmente preocupante el criterio utilizado por la CNBV en relación con qué se considera una innovación tecnológica. Parece ser que la innovación necesariamente debe derivar de la creación de nueva tecnología y no así de un uso innovador de la tecnología existente. Además, la autoridad exige que, una vez terminado el plazo temporal para operar como modelo novedoso, la sociedad se transforme en la entidad financiera correspondiente. Esto implica que, si una sociedad quiere llevar a cabo una operación bancaria, eventualmente tendrá que contar con un capital mínimo de al menos 36 millones de UDIs (225 millones de pesos, en cifras redondas) y cumplir con la mayoría de las obligaciones de gobierno corporativo y divulgación de riesgo que corresponden a un banco. Adicionalmente, la Ley Fintech permite que las entidades bancarias puedan operar como Fintech e incluso invertir en el capital social de las mismas. Esto crea una disparidad en las condiciones de entrada al mercado, ya que las grandes entidades financieras cuentan con un capital inmensamente su-

perior al de cualquier startup, además de áreas de trabajo especializadas en el cumplimiento de dichas obligaciones. Lo anterior sería menos grave si las mismas problemáticas se dieran en el resto de los países que cuentan con una regulación Fintech. Sin embargo, algunas empresas que han tenido éxito en otros países y que veían a México como un primer acercamiento al mercado latinoamericano, han decidido no incursionar en el país tras analizar la regulación y reunirse con las autoridades. El análisis económico del derecho supone que los seres humanos son racionales (el nivel de racionalidad varía dependiendo de la corriente teórica). Conforme a esta idea, una regulación eficiente puede entenderse como una serie incentivos (positivos y negativos) que impactan en el comportamiento de individuos y organizaciones5. La regulación en materia de Fintech en México parece ser un claro ejemplo de una política con objetivos nobles, pero con una estructura de incentivos ineficiente: se buscaba mejorar las condiciones de competencia en el sector financiero, pero se permitió la participación directa e indirecta de entidades financieras; se buscaba incrementar la inclusión financiera, pero se establecieron barreras de entrada para las Fintech y modelos novedosos; se buscó aprovechar la oportunidad de que México fuera el centro de Fintech en Latinoamérica, pero la sobrerregulación ocasionó que los inversionistas piensen en otros países. No es muy tarde para cambiar la estructura de incentivos de la regulación Fintech. Fue un acierto que los aspectos cuantitativos de la regulación se determinaran a través de disposiciones de carácter general, cuyo procedimiento de modificación es más sencillo y veloz. Además, la regulación de las Fintech en Latinoamérica aún no se ha solidificado. La primera impresión está hecha y cambiarla será difícil, pero no imposible. El tiempo corre y es momento que los reguladores mexicanos decidan el futuro del sector en México6.

Zavala, Dirk; El Análisis económico del derecho como herramienta para promover la eficiencia en la toma de decisiones públicas, Ingeniería Jurídica y Económica. Las opiniones expresadas en el presente artículo son exclusivas del autor y no reflejan la postura u opiniones de Galicia Abogados, S.C.

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La Ley pretendía que las Fintech facilitaran la inclusión financiera.

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INTERMEDIACIÓN FINANCIERA, LA JUSTICIA PENDIENTE El país cuenta con el marco legal para hacer funcionar, supervisar, sancionar, regir y proteger los intereses de los usuarios de los servicios financieros y de las entidades financieras, pero no hay jueces especializados.

SUSANA CARRILLO CHONTKOWSKY Doctora y Maestra en Derecho, con especialidad en Derecho Bancario y Financiero por la Universidad Panamericana y egresada de la Escuela Libre de Derecho. Socia fundadora de Carrillo Chontkowsky Rivero y Asociados, S.C. y de Carrillo Chontkowsky y González Abogados, S.C.

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a carencia de tribunales especializados en materia de intermediación financiera sigue siendo un tema pendiente de materialización de una justicia formal, eficaz y verdaderamente especializada. Con este artículo, busco sentar las bases para explicar el porqué (cur/quare) de esta afirmación y ofrecer una propuesta acerca de cómo (quomodo) se puede solucionar, en definitiva, el porqué, el cómo y para qué (quid) de la seriedad y urgencia del planteamiento. El ámbito de la intermediación financiera es el mejor ejemplo que encuentro para denunciar esta situación, pues cada día es más complejo en sus controversias, con un retroceso en las resoluciones que se han dado, por lo que requiere amplios conocimientos especializados y subespecializados para dar soluciones justas, adecuadas, prontas, ciertas y ágiles, ya que en ocasiones —la mayoría de las veces—, los problemas no son atendidos ni siquiera con la normatividad que les es aplicable y se decide y se resuelve con leyes supletorias, cuando ya contamos con un universo legal especial, legislación complementaria, y muy poco o nada tendría que ver la supletoriedad; por eso encontramos sentencias, tesis, contradicciones de tesis y hasta jurisprudencias que llaman al anacronismo, hasta llegar a desdibujar la figura del 1

La autora prefiere no invocar el nombre del Creador. Nota del editor.

juzgador, abogado… y así escalan hasta la Suprema Corte de Justicia de la Nación, “pues sigue el debate en pleno año 2019 d. C.” sobre el cobro de intereses en préstamos o créditos dinerarios. Algunos casos de los más recientes y con mayor impacto a nivel nacional son: 1) Anatocismo, 2) Anatocismo al revés y 3) Usura lesiva, para hacer evidente y cuán crudo es el objeto de la hipótesis que intitula este estudio. Se trata de la economía, del sistema de pagos, de millones y millones de operaciones que realizamos cada segundo, a través de compraventas, pagos, inversiones, préstamos, créditos, de cualquier tipo de operación y de cualquier monto, por diversos medios de disposición de recursos. Viene bien señalar que lo ideal es que el dinero prestado retorne de manera natural, pero en muchas ocasiones habrá que recuperarlo por la vía conciliatoria, arbitral (D-os mediante)1 o judicial; además, que me perdone Aristóteles, “El Estagirita”, a quien todos citamos y pocos han leído y su frase que aún permanece viva en la mente de la mayoría de las personas: “ultrum pecunia non parit pecuniam”. Diría yo entonces “El dinero sí engendra dinero”, “pecuniam generat pecuniam”.

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Desde hace 5779 años, el pueblo judío, los griegos, los romanos, Santo Tomás y Hammurabi de alguna manera lo comprendieron, cada uno en su contexto histórico; bueno, hasta Karl Marx lo entendió, claro con su muy sui generis manera de interpretar su eterna explotación del valor que se agrega al dinero como mercancía en beneficio del patrón, siendo fiel a sus ideas, pero entendiendo la esencia de lo que estamos hablando. Y con estos supuestos, precisamente, comienza esta triste historia que les voy a narrar, pero con una propuesta de solución que dote de objetividad a este mundo aparte del cual estamos hablando y que fije límites reales y acordes que respondan a las leyes de mercado. La buena nueva es que el marco legal ya existe, sólo se requiere implementarlo. Hay leyes para constituir, hacer funcionar, supervisar, sancionar, regir y proteger los intereses de los usuarios de los servicios financieros, las entidades financieras, y determinar las facultades de las autoridades participantes porque, al día de hoy, haciendo a un lado el atavismo y el oprobio ancestrales que arrastra el tema, es una verdad de perogrullo que el dinero es una mercancía o un bien extrafungible, que genera frutos civiles, conocidos como intereses, de los que se admite su capitalización para generar a su vez intereses bajo ciertas condiciones. Todo lo anterior, trasladado al ámbito judicial, es sumamente relevante. El juzgador dejó de ser la simple voz de la ley, como injustamente se le llegó a designar en el iuspositivismo, pues es precisamente el Estado, materializado en la función jurisdiccional, quien a través de los jueces debe reconocer esta vertiente de especialización en relación con las materias que son objeto de una ramificación del Derecho, ya que la autonomía real se impone, es incuestionable, pero sin jueces especializados, tenemos y seguiremos teniendo resoluciones que podrían formar parte de una especie de “libro negro” de sentencias, tesis y jurisprudencias que nublan la vista, atraen la incertidumbre jurídica a los negocios y operaciones bancarias y no bancarias; espantan más allá del rebus

sic stantibus o teoría de la imprevisión, y hemos retrocedido siglos, como lo demostraré. Para decirlo pronto y bien: “Una sentencia que decide, que no se piensa o no se piensa bien, no resuelve, no es justa y merece ser anulada”. Ya aclarado que esta justicia sigue pendiente, como una estrategia legal válida viene perfectamente el ejemplo del estado de Puebla, que invocando la figura de la concurrencia del fuero federal y del fuero común en materia mercantil, el Congreso local innovó y creó juzgados de distrito en materia de intermediación financiera que, según mi entender, con base en nuestra Constitución y leyes secundarias, es materia federal y facultad exclusiva del Congreso de la Unión legislar al respecto; pero habrá que decantarlo porque la mercantilidad ni abarca, ni alcanza, ni se confunde con el ámbito de la intermediación financiera. ¿Cuántos errores o injusticias se tienen que dar para que se percaten de ello?, ¿cuál será el costo que tendremos que pagar individual y colectivamente en este estado catatónico, de autismo e involución? Toda vez que son muy pocos los que saben y entienden que los servicios y la intermediación financiera están reconocidos como autónomos a nivel constitucional, que es tratada como una materia independiente a lo mercantil, será difícil eliminar una idea que se viene arrastrando y que impera como de manera automática en la mente de todas las personas; tan es así, que todas las actividades que realizan los bancos se entienden como actos de comercio, que, si bien es cierto, comparten un aspecto de mercantilidad, lo rebasa y no tenemos que esperar a que la gente lo entienda para que se creen los juzgados especializados, mutatis mutandis, es decir, cambiando lo que se tenga que cambiar, que es muy poco, relativamente, para obtener justicia en los pactos que hoy están desnudos de ella. Será, en la mayoría de los casos, el azar, la suerte o don de la fortuna, los que determinen si el juzgador y todos los participantes conocen o no el derecho aplicable. Fue justo en 1998, antes de que se resolviera por la SCJN el tema del ana-

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tocismo, cuando tuve el honor de que Don Roberto González Barrera, presidente vitalicio del Grupo Banorte, me encomendara un estudio en la materia, tema que tenía en jaque al país, y que merece ser analizado aparte, toda vez que al día de hoy, tan claro, no se entiende. Estamos en el limbo jurídico, razón que me anima y me obliga a escribir sobre la urgencia de la creación de los tribunales en materia de intermediación financiera, dotados de jueces de distrito que hayan leído mucho del tema, que lo hayan entendido y que sepan resolver las litis o controversias que genera esta disciplina. Lo importante es que existe la normatividad especial y complementaria, la autonomía está reconocida hasta por nuestra Constitución y leyes secundarias, sólo hay que implementar dicha autonomía. El Derecho financiero no es lo mismo que el Derecho de la intermediación financiera, pues el primero se refiere a las finanzas públicas, medularmente. El Derecho de la intermediación financiera no se agota como piensan muchos, con el Derecho bancario, este

La mercantilidad no abarca la intermediación financiera.

último, es sólo una parte del gran universo del que hablo y pocos conocen y dominan: la banca. No pretendo señalar lo que está mal o se ha hecho mal, al contrario, busco hacer una propuesta concreta, partiendo de ejemplos que hacen gráfica la magnitud del vacío y de la falta de una justicia especializada, en una materia que, de suyo, es totalmente autónoma, compleja, técnica, y hoy en día está en manos de juzgadores que no saben el derecho, ¿cómo pueden entonces aplicarlo? Los diversos temas que forman parte del Derecho de la intermediación financiera tienen un alto grado de especialización y, consecuentemente, requieren una debida organización y sistematización interna, tanto en su aspecto sustantivo como en su aspecto adjetivo, ya que los problemas eminentemente prácticos que se presentan en su desarrollo requieren de un conocimiento profundo, de un adecuado estudio y de soluciones ágiles, apropiadas que respondan a dicha especialización. La intermediación financiera, aunque comparte la civilidad y la mercantilidad, no sólo no se agota en ellas, sino

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El Ejecutivo y Legislativo dejaron perder la oportunidad de tener jueces especializados.

que las rebasa y de acuerdo con el principio general de derecho paribus causis in quibus paria iura desiderat (si existe la misma causa de hecho se aplica el mismo precepto de derecho) concluyendo que por paridad de razón y hasta por mayoría de razón es la interpretación por analogía, parte igual, parte dispar, una misma razón. Existe un derecho procesal de la intermediación financiera que puede ser entendido como el conjunto de normas jurídicas que regulan los distintos procedimientos que deben seguirse para hacer posible la realización del derecho de la intermediación financiera en su parte sustantiva. Ese derecho procesal es de carácter federal, teniendo su sustento constitucional en el artículo 73, fracción X, en relación con el artículo 124 constitucional, fortalecido incluso con el artículo 28 constitucional.

La determinación de la materia y contenido del derecho procesal de la intermediación financiera deberá necesariamente atender a un criterio mixto, esto es, a los actos de intermediación financiera (objeto) y a los intermediarios financieros (sujetos). Al no existir jueces especializados no tenemos una verdadera justicia en dicha materia, lo cual es tan grave como si no tuviéramos jueces especializados en materia penal, en materia familiar, en materia civil, etcétera; estamos hablando de una materia que cobró una autonomía, enfrentamos una inseguridad jurídica diaria, tan seria, que no admite más demora, pero todavía no lo ven, menos lo entienden. Carecen de ratio decidendi, para decidir conforme a Derecho, en justicia. Porque, si bien la ley los faculta, el que resuelve está obligado a conocer el Derecho; se parte de la base de que el juez lo conoce. Hacen falta jueces de distrito especializados en materia financiera que entiendan a cabalidad que un banco es una sociedad anónima especial, que lleva a cabo su actividad de financiamiento o colocación de crédito con recursos provenientes del gran público ahorrador. Si bien el Estado ha actuado en el ámbito legislativo creando leyes complejas en materia de intermediación financiera, le hace falta actuar en el ámbito jurisdiccional para facilitar la solución de conflictos que versen sobre dicha legislación, y para ello la única solución que vemos viable es el reconocimiento de la necesidad de tribunales especializados en materia financiera. Esto nos llevará no sólo a la aplicación de una justicia material sino también a la consolidación de una justicia formal de la intermediación financiera, dando la pauta a generar certidumbre jurídica en las resoluciones de los jueces, la que tanta falta nos hace. La diferencia entre la mercantilidad y la intermediación financiera implica una autonomía de facto que rebasa y resulta exorbitante. Los conflictos derivados de las relaciones con los intermediarios financieros deben tener una óptima solución, por lo que deben poseer un alto grado de especialización, profesionalización y objetividad en la

toma de decisiones frente a la controversia, pues una absurda solución impactará nocivamente en el mismo creando una incertidumbre jurídica en la materia. Por el contrario, una adecuada solución permitirá su vida y adecuado desarrollo permitiendo que el dinero y los demás medios de pago cumplan con su función fundamental vinculada a la justicia en los cambios. Tomando en consideración los principios de especialización y profesionalización, estimo que los jueces que integren los tribunales especializados en materia de intermediación financiera deberán tener como mínimo los requisitos siguientes: 1) licenciados en derecho o abogados; 2) reconocido prestigio y calidad moral y, 3) trayectoria y conocimiento comprobado en el ámbito del derecho de la intermediación financiera. También se puede optar, en aras de contar con jueces que sepan el Derecho, pero también sepan resolver, por un sistema combinado o ecléctico entre los ya propuestos o alguno mejor que se le ocurra a alguien más. Diré de la manera más breve posible los dos factores que determinan la autonomía de cualquier materia: por su objeto y por los sujetos. En el primer caso, se refiere a los actos de intermediación financiera, esto es, su materia y contenido se extendería a la solución de conflictos vinculados con la materialización de dichos actos. Contamos con todo: ya está el objeto, ya está el sujeto, ya está el marco jurídico aplicable, ya están las autoridades participantes. Lo único que nos sigue faltando son los jueces especializados, lo que hace parecer a todo lo demás, sin jueces especializados, como nugatorio, es decir, se anula a sí mismo y se convierte en una aporía. En una interpretación lógica, integral, literal, hermenéutica, nos lleva a concluir que el legislador ha distinguido perfectamente entre estos tres ámbitos, luego entonces todos los involucrados en

la interpretación de la norma, incluidos los jueces, están obligados a hacerlo también. Desafortunadamente, a partir de las crisis financieras recurrentes y de una serie de conflictos con temas financieros medulares resalta la inminente urgencia de contar con tribunales especializados en la materia, como lo es ahora la indefinición e indefensión en la que nos dejó la SCJN al no fijar un parámetro objetivo para determinar dónde empieza el interés y dónde pasa a ser usura. Para mí, lo importante de la reforma, para efectos de este tema, es que no se crearon los jueces de distrito en materia de servicios e intermediación financiera, y se quedaron en la mercantilidad. Es por lo que afirmo que tanto el Ejecutivo como el Legislativo dejaron ir la oportunidad histórica de dotarnos de jueces competentes y especialistas en la materia. Seguirá siendo la justicia pendiente. Debo advertir que, aunque se crearan hoy mismo los juzgados de distrito en materia de intermediación financiera, y de que partiríamos del gran avance que significaría que el juez conoce y sabe el Derecho, no sabe ni tiene por qué saber de manera directa y subjetiva si el monto de los intereses pactados son o no legítimos, lesivos o hasta usurarios; sino que requiere de una directriz o parámetro objetivo que le proporcionen las autoridades participantes, que miden y fijan oficialmente el costo del dinero (interés ordinario) y el monto de la penalización por incurrir en mora (intereses moratorios), pues no contarían con los elementos objetivos y generales que se apliquen al caso concreto en disputa en materia del cobro de interés. El Derecho entendido ya como ciencia blanda o no exacta, ya como técnica, es evidente que ius y lex no son lo mismo, aunque erróneamente se utilicen como sinónimos. Es inadmisible que en pleno año 2019 d. C., tengamos ley sin

intérprete calificado o juez para aplicarla, ése es el núcleo y lo que denuncio a lo largo de este estudio. Sabiendo ya la distinción clásica entre lex y ius, es decir, la norma y su interpretación, es ésta, la causa deontológica de mi agravio, precisamente el núcleo en donde pongo el acento, en el vacío y falta de pericia de los juzgadores en materia del derecho de la intermediación financiera; tenemos la lex o norma y no contamos con el ius decidendi, esto es así, por la carencia de intérpretes que decidan la litis o controversia resolviéndola de manera vinculatoria o vinculativa para las partes; tampoco tenemos un obiter dictum, vínculo que rige de manera congruente a los considerandos con los resolutivos de una sentencia; qué decir de la ratio decidendi, la razón de ser que toma en cuenta el juez de conocimiento con base en la causa generadora de las pretensiones que colusionan de las partes para decidir el derecho, llevándolo al caso concreto, pero al día de hoy lo hacen con leyes que no son aplicables a la materia especializada y autónoma que constituyen los servicios y la intermediación financiera. Finalmente, sólo queda comentar que, con lo expuesto en esta investigación, se busca abrir los ojos de nuestras autoridades competentes, avisar a quienes no se han dado cuenta del riesgo de seguir en este limbo jurídico, sembrar una inquietud al mundo del derecho, focalizado al ámbito de la intermediación financiera, para que, reconociendo su desarrollo, trascendencia y autonomía plena, poder lograr en un ámbito tanto teórico como práctico su debida consolidación, dando la pauta para la evolución –y no la involución que estamos viviendo en este rubro– en nuestro país, esa justicia de la intermediación financiera del cual pende el sistema de pagos y la vida económica del país en su totalidad, esa justicia que no llega… “La justicia pendiente”.

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LA INTERRELACIÓN DEL DERECHO CONCURSAL Y EL FINANCIERO Las insolvencias de las empresas son consecuencia de alguna crisis. El tratamiento de estas situaciones ha evolucionado, de la práctica de ejecutar la quiebra y liquidación de los activos a una reestructura que protege al deudor y acreedores y que desestigma este tipo de procedimientos.

LUIS MANUEL C. MÉJAN Doctor en Derecho. Profesor Asignatura plus en el ITAM. Exdirector del Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles.

Derecho Financiero y Derecho de la Insolvencia

Las cuestiones financieras refieren a la obtención y aplicación de los recursos dinerarios en orden a obtener un fin. Es financiero el saber usar los recursos en forma que tengan la mayor productividad posible, por ejemplo: el saber cuándo invertir en investigación o en tecnología o en la adquisición anticipada de materia prima; el disponer de un activo canjeándolo por otro más líquido o más urgente. El crédito es una parte relevante de lo financiero porque proporciona los recursos que no tiene el que desea realizar un proyecto y que cuenta con otros activos de respaldo y, además, el proyecto se visualiza como viable y redituable. Esa es una actividad desde luego preponderantemente económica, pero toda una estructura jurídica se ha construido alrededor de ella. Las instituciones que se dedican al mercado del dinero, a captarlo y a colocarlo, conforman el llamado Sistema Financiero que en todo país requiere de una normatividad prolija y cuidados porque del manejo que se haga de ese flujo de ahorro y colocación depende la salud y estabilidad económica de un país. Por ello, entre el derecho financiero y el derecho de la insolvencia hay una estrecha conexidad. La insolvencia es fundamentalmente un fenómeno financiero

Las crisis financieras provocan insolvencia en empresas.

El Código Civil define insolvencia como la situación en que las deudas tienen un valor mayor que el de los bienes. Esa es la fórmula contable: activos menores que los pasivos. Sin embargo, el fenómeno que da origen al derecho de la insolvencia es distinto: una empresa puede ser dueña de activos fijos que valen muchísimo dinero, pero no contar con la liquidez necesaria para pagar este fin de semana los sueldos y

los gastos fijos típicos de la operación. Ordinariamente, el fenómeno se da cuando no existen los recursos necesarios para hacer frente a los compromisos de pago a paso y medida que éstos se van haciendo exigibles. Se trata pues de una situación básica y fundamentalmente financiera. A este ingrediente económico debe añadirse la situación jurídica consistente en el incumplimiento de las obligaciones en forma generalizada.1 En una crisis financiera existirán dos partes: la que incumple con sus obligaciones y sus pagos y la acreedora, que deja de percibir ese ingreso. La situación puede producir un efecto de repercusión (efecto dominó) y causar que ese acreedor que no recibe su pago, a su vez, se vea arrastrado a la misma situación y así sucesivamente. Si entre las causas que llevan a un deudor a incumplir sus obligaciones están situaciones macroeconómicas, entonces se producirá una crisis a nivel regional, nacional o incluso mundial (recuérdese tan solo el caso de la crisis financiera de 2008). La legislación de insolvencia debe estimular el sistema financiero

Una situación que el Derecho no puede permitir es que las obligaciones contraídas no se cumplan, si eso se permitiera, el Derecho no tiene nada que hacer, quedaría reemplazado por la ley del más fuerte. El régimen de trato a la insolvencia se hace cargo de dar una respuesta a la totalidad de relaciones jurídicas que tiene un deudor afectado. Los acreedores de tal deudor son, sin duda alguna, un afectado financiero por la situación. Entre los objetivos de todo régimen de insolvencia está en primerísimo lugar el dar seguridad al mercado. “Los regímenes de la insolvencia y las instituciones que los administran son elementos de importancia clave para que

Véase a tal propósito del mismo autor: Instituciones del Derecho de la Insolvencia. Tirant Lo Blanch, México 2012, página 31 y siguientes. El inicio de los procedimientos concursales. Anuario de Derecho Concursal. Dialnet, No 46, https://dialnet.unirioja.es/revista/6159/A/2019 y Triggering the Insolvency Proceeding Norton Journal of Bankruptcy Law and Practice, Vol. 27 No. 5 (Oct. 2018)

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La ley provee soluciones, pero siempre se puede negociar.

los Estados puedan beneficiarse de la integración de sus sistemas financieros nacionales en el sistema financiero internacional sin sufrir los inconvenientes que ocasiona.”2 El Derecho Financiero provee la normatividad necesaria para que el flujo de capitales en el mercado (ahorro y colocación) se mantenga en equilibrio como estimulante de la economía del país. Parte fundamental de dicho equilibrio es que un país cuente, además de la normatividad financiera, con un régimen de trato a la insolvencia que coadyuve con ese mismo objetivo. Beneficios y efectos financieros ex - ante y ex – post de la legislación de insolvencia

El núcleo de la actividad financiera radica en el manejo de los riesgos. Estos deben de ser conocidos, medidos, aceptados y deben ser asumidos por las partes que intervienen en un negocio financiero con la seguridad de saber qué sucederá en caso de que el riesgo se haga presente y cómo deberá de manejarse. Para ello sirve, antes que nada, un régimen de insolvencia. El existir y la experiencia de su práctica proveen una seguridad a las partes que se involucrarán en una transacción económica. No solamente la seguridad, sino que tiene además un efecto educativo y

orientador: el saber las consecuencias que puede tener, ya sea un incumplimiento o un hipo financiamiento o un hiper financiamiento, orientará a las partes para regular su conducta. Si no se habla de las crisis financieras ordinarias en la vida de los comerciantes, sino de crisis generalizadas, hay que hacerse cargo de que toda crisis sistémica tiene orígenes y causas diversas, no se repiten jamás de forma igual. Pero la presencia de un sistema que permite lidiar con los efectos, siempre ayudará a prever el que estos fenómenos no se presenten o en reducir los impactos. El resultado es que un menor número de empresas incurrirán en la situación que detona el procedimiento concursal, fomentándose así la economía de un país. Además de esos beneficios ex - ante, un sano sistema de insolvencia presenta beneficios ex – post: como se ha dicho previamente, el que los riesgos de los contratos se hagan más claros, permite a los empresarios que ofrecen o toman un crédito o realizan cualquier otra decisión de inversión, definir los niveles de riesgo que prudentemente pueden manejar. Tal certidumbre reduce el costo de las tasas de interés y la astringencia del crédito permitiendo que pueda haber nuevos emprendimientos. En último término, la solución co-

2 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia. Organización de las Naciones Unidas. Nueva York, 2006. Página 12.

lectiva de los problemas de cesación de pagos ofrecida por un sistema de insolvencia, permite que todos los interesados (stakeholders) reciban, conforme su situación particular, el mayor retorno posible, lo cual no sucedería si se deja que cada acreedor intente resolver su problema directamente pues los primeros que actúan depredan al deudor dejando poco para los demás acreedores. El riesgo de contagio será menor, se trata de un propósito marcado con toda claridad en el artículo primero de la Ley de Concursos Mercantiles mexicanas cuando dice: “ … evitar que el incumplimiento generalizado de pagos ponga en riesgo la viabilidad de las (empresas) y de las demás con las que mantenga una relación de negocios”.3 En suma, podemos concluir que los beneficios de un procedimiento concursal eficiente no se limitan a las empresas que caen en los supuestos de incumplimiento generalizado; trascienden al resto de la economía. Los conceptos financieros dentro de un Concurso Mercantil

Por lo mismo que el tema que atiende la legislación de insolvencia es de naturaleza fundamentalmente financiera, en el núcleo de ésta se encuentran muchas instituciones de naturaleza financiera que contribuyen a los fines económicos ínsitos en la normatividad concursal. a. El concepto “Debtor in Possession” y el financiamiento post inicio (DIP).- El principio básico del derecho de la insolvencia que pide auxiliar al comerciante que se encuentra en la difícil situación financiera, conduce a permitir que sea este mismo el que continúe al frente de su empresa durante el procedimiento, pues es quien conoce los intríngulis existentes en ella y podrá, con la vigilancia y guía de los profesionales o representantes de la insolvencia (“especialistas” en la nomenclatura mexicana) sacar adelante a la misma. Solamente en aquellas circunstancias en las que sea notoria su incapacidad para seguir guiando el 3

Artículo primero de la Ley. (énfasis añadido)

negocio, será removido de tal función. En estas circunstancias, el régimen de insolvencia ha creado la institución del financiamiento post inicio del concurso, llamado también (sobre todo en países anglosajones) el financiamiento para el deudor en posesión de su empresa (DIP Financing). Se trata de la posibilidad que tiene un comerciante afectado de iliquidez de obtener un financiamiento que le permita enfrentar esas dificultades y lograr poner a flote de nuevo a la empresa. Esta institución recuerda los créditos de salvataje en el antiguo comercio marítimo. Usualmente estos créditos conllevan una prelación extraordinaria en el pago a fin de que sean pagados con preferencia a los demás y no provoque la reticencia del financiero de facilitar recursos que parecerían ir a un barril sin fondo. Las legislaciones y normatividad bancaria deben auxiliar a estos financiamientos despojándolos del tratamiento de créditos de altísimo riesgo que deben ser objeto de reservas cuantiosas, lo cual desestimula la posibilidad de conceder el crédito. Estos son créditos que deben ser vistos como la tabla de salvación de la empresa que de otra manera iría irremisiblemente a la necesidad de quebrar y ser liquidado. b. Las acciones de separación.Es frecuente que en poder de un comerciante existan bienes que no son de su propiedad y que tiene en posesión por virtud de algún vínculo jurídico: comisión, reparación, arrendamiento, comodato y muchas otras posibilidades. Al propietario de tales bienes le debe preocupar que al iniciarse un procedimiento de insolvencia esos bienes sean considerados como parte de la masa activa del insolvente, si tal amenaza fuera real, muy pocos propietarios de bienes aceptarían la celebración de los actos jurídicos mencionados. Para ello existe la posibilidad de ejercer una acción que les permita retirar de la posesión del concursado esos bienes y recuperarlos.

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c. Las acciones de nulidad, periodo de retroacción.- Es frecuente que cuando un comerciante observa que su empresa se acerca peligrosamente a una situación que podrá detonar su insolvencia, empiece a realizar una serie de actos que estima de protección. Las más de las veces suelen ser actos hechos de mala fe a sabiendas que perjudican a los acreedores, aunque no se excluye la posibilidad de actuar de buena fe. Pero como uno de los fines del procedimiento concursal es la protección de los acreedores y favorecer que las obligaciones en favor de éstos se cumplan, el régimen de la insolvencia les permite combatir esos actos previos a la insolvencia para obtener su nulidad y que los bienes que hayan salido del patrimonio del deudor regresen a la masa que garantiza a la comunidad de acreedores. d. El sistema de preferencias, graduación y prelación.- Si bien el axioma par condicio creditoris rige universalmente el procedimiento concursal, debe entenderse en el sentido de que a los acreedores se les dará trato igual en el manejo de información y en oportunidades para actuar y moverse dentro del procedimiento. Pero si bien todos los acreedores son iguales, no todos los créditos lo

son, por ello cuando se trata de establecer un orden de pago con los recursos que se vayan obteniendo, las diferencias de los créditos aparecen y no será lo mismo un crédito que goza de una garantía real que uno quirografario, un crédito fiscal que uno laboral, un crédito común que uno subordinado. Estas diferencias ponen en juego las decisiones financieras a la hora de comprometer un crédito o hacer una inversión. Para establecer este tratamiento adecuado a la calidad del crédito existe, dentro del proceso concursal, el sistema de reconocimiento, graduación y prelación de los créditos. En este proceso que forma parte del procedimiento concursal es menester reunir la información que proporciona el comerciante deudor, ya sea directamente, ya sea a través de lo que aparece en su situación y posición contable. Asimismo, se conforma con la información, documentación y comprobantes que pueden aportar los mismos acreedores para lo cual cuentan con variadas oportunidades dentro del camino procesal del concurso mercantil: al abrirse éste, al comentar la lista provisional que se elabora y al poder ejercer el recurso de apelación en contra de la sentencia que declara reconocidos los créditos indicando su graduación. Otros regímenes jurídicos lo hacen a través

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del mecanismo, eliminado en la legislación mexicana, de conformar un cuerpo: la junta de acreedores que se constituye como un órgano del procedimiento. La negociación es siempre un camino

Obviamente, la Ley provee respuestas a situaciones jurídicas, pero siempre es útil el pensar en que se pueden establecer arreglos ya sea por negociación entre los interesados ya sea recurriendo a la ayuda de un profesional en mediación. Para quienes están acostumbrados a hacer negocios –y tanto los comerciantes que incurren en insolvencia como sus proveedores y financieros lo están– el buscar un arreglo a las dificultades es siempre la mejor salida. Pues bien, el régimen de la insolvencia permite dentro de su esquema soluciones negociadas. Quizá el peor escenario para hacerlo sea el de negociar con una parte (así sea la mayoría de los acreedores) fuera del procedimiento judicial porque cualquier arreglo que se logre puede ser objeto de una petición de anulación, ya sea fuera del juicio concursal, a través de una acción pauliana, ya sea dentro de éste, con la acción de anulación de actos realizados durante el período sospechoso. Para hacerlo ordenadamente, la Ley provee dos caminos: a. El convenio concursal.Negociación que se lleva a cabo dentro del seno del procedimiento concursal dirigida por la persona designada como “Conciliador”, que busca reunir los intereses de la empresa deudora con los de sus acreedores en la medida y proporciones que se establecen con detalle en la Ley de Concursos Mercantiles. Esto permite que el acuerdo sea validado judicialmente y convertido en res judicata.4

Esta mención es válida en el caso de la ley mexicana pero esquemas similares existen, mutatis mutandis, en prácticamente todas las legislaciones de insolvencia del mundo.

El Concurso Mercantil con Plan de Reestructura Previo.- Este es un juicio de insolvencia que se inicia cuando las partes: el comerciante deudor y sus acreedores, o al menos una parte importante de ellos, han negociado previamente un acuerdo y lo llevan al procedimiento judicial buscando fundamentalmente que tal plan sea validado y aprobado por la autoridad y pueda ser impuesto a aquellos acreedores que no han formado parte del acuerdo. En jurisdicciones anglosajonas, este mecanismo es conocido como un “prepackaged agreement” (acuerdo empaquetado previamente). Este es un camino que suele ser exitoso, pues permite negociar sin la presión de los plazos judiciales ni las amenazas y recursos de las partes que litigan esforzadamente llegar a un acuerdo que será validado judicialmente. La historia de estos casos es, por regla general, una historia de éxitos. Podemos considerar un tercer proyecto muy formal, que está en proceso de aprobación en Europa: c. La legislación sobre reestructuras.- Es una nueva directiva del Parlamento y del Consejo europeos que regula la manera como deberán hacerse las reestructuraciones.5 Esto es, darle formalidad a los procesos y talleres de negociación anteriores a la insolvencia de modo que se da un régimen jurídico al proceso que resulte válido y sin la amenaza de ser tachado de nulidad por acaecer previamente a un posible procedimiento de insolvencia o a que sea considerado en fraude de acreedores. Esto es una importante novedad en el mundo del derecho de la insolvencia que revoluciona también el mundo de lo financiero. Originalmente, un procedimiento de insolvencia consistía en la quiebra y liquidación de todos los activos del empresario afectado. Posteriormente, se añadió la posibilidad de lograr una reorganización del negocio con un acuerdo

Véase: “Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on preventive restructuring frameworks, second chance and measures to increase the efficiency of restructuring, insolvency and discharge procedures and amending Directive 2012/30” en https://data.consilium. europa.eu/doc/document/ST-15556-2018-INIT/en/pdf 5

con los acreedores que se conseguía dentro del procedimiento de insolvencia. A ello siguió la posibilidad de llegar al procedimiento de insolvencia con un acuerdo preconvenido. Ahora se regula lo que es necesario hacer para lograr una reestructura de la empresa y sus relaciones con acreedores, accionistas, empleados y demás interesados (stakeholders) sin que aparezcan los conceptos de estigma que rodeaban a los procedimientos de insolvencia. Conclusión

Si un país cuenta con un sólido sistema de insolvencia en el que los procedimientos se desarrollan con transparencia, con predecibilidad, con agilidad, en los que hay profesionales de la insolvencia competentes y honestos, la inversión y el financiamiento fluirán con mayor seguridad a la luz de la existencia de ese régimen que puede resolver los casos de concursalidad.

Tiempo

Derechos

Se conduele con el señor Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

DON EDUARDO MEDINA MORA ICAZA Y CON SUS HIJOS, quienes están de duelo por el fallecimiento de quien fuera su cónyuge y madre, respectivamente, la

SEÑORA LAURA PÉREZ VÁZQUEZ, acaecido el 10 de febrero pasado, y hace votos para que todos ellos encuentren su pronta recuperación y que adquieran el don de recordarla con alegría y en la convicción de que ya goza de la Felicidad Eterna. Mariano Azuela Güitrón y Sergio Salvador Aguirre Anguiano Directores Generales

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Si de cuentos se trata... Cuéntalo

LA HYDRA FINANCIERA Cualquier coincidencia de este cuento con la realidad es producto del azar.

Daniel González-Dávila presidencia@bufetenacional.org

Abogado por la UNAM. Exdelegado presidencial ante la SCJN y Jefe de la Unidad de Relaciones Internacionales de la misma. Profesor de Derecho Procesal Constitucional y Control Constitucional Mexicano. Escritor y Barítono.

andra Hamilton era una columnista de The London Times que estaba decidida a ganar un premio Pulitzer. Tenía ya una carrera de 10 años en el rotativo y se había caracterizado siempre por sacar a la luz temas de impacto internacional, por lo que era favorita para el premio. Sólo le hacía falta una investigación final de gran envergadura para que al fin consiguiera su objetivo. Decidida a publicar un nuevo artículo de gran impacto, fue a ver al director, James Dillon, a quien le expuso su interés de sacar a la luz pública, de una vez por todas, los verdaderos nombres, lugares e intereses del lavado de dinero proveniente del narcotráfico mundial, a partir de las recientes capturas de los principales capos de la droga en los Estados Unidos. ─Sandra ─le dijo el director─, desde luego que si llegas al fondo de este asunto saltarás a la fama, pero bien sabes que te va la vida en ello. El lavado de dinero no es un asunto menor, ni de unos cuantos criminales locales. Te vas a enfrentar con algo sumamente siniestro de proporciones que ni siquiera puedo imaginarme.

─Lo sé muy bien ─replicó la periodista─. Pero estoy dispuesta a correr el riesgo. El submundo del lavado de dinero es una cuestión que la gente debe conocer y de alguna forma se debe presionar a las naciones a combatirlo en todos los frentes. ─Está bien. Pero vamos despacio. Tienes que prometerme que te detendrás cuando te lo pida. No quiero que tu vida corra peligro, ¿de acuerdo? ─Trato hecho. Sandra viajó a los Estados Unidos a entrevistarse con los abogados de varios capos del narcotráfico mexicano que habían inundado a ese país de cocaína y heroína, pero ninguno de ellos quiso tratar el tema con ella. No tenía alternativa que acudir directamente con alguno de sus clientes. La periodista intentó por todos los medios hablar con los enjuiciados, pero le fue imposible. Todos estaban encarcelados en prisiones de máxima seguridad, en donde ni siquiera sus familiares podían visitarlos. Luego de tanto ir y venir, acabó en la Oficina de Control de Drogas (OCD), quienes po-

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seían toda la información que había sido entregada a los fiscales asignados a los juicios de los criminales. Igualmente encontró total hermetismo por parte de los agentes, pero uno de ellos le dijo que si quería información no oficial podía entrevistar a un agente recién retirado, que quizá podría darle algún tipo de orientación. Fue así como la periodista Hamilton se puso en contacto con el exagente Roberts y se citaron para una reunión informal en un café de los suburbios de Washington. ─Muchas gracias por acudir a mi llamada, agente Roberts. Antes que nada, quiero decirle que esta entrevista es para sacar a la luz pormenores del lavado de dinero producto del narcotráfico en el hemisferio, que me parece un tema de suma relevancia, pero que todo lo que me diga será un secreto entre usted y yo. La información eventualmente podría hacerse pública, pero la fuente jamás. Ese es un pacto formalísimo que hago con usted y espero que confíe en mí. ─Así lo espero, Sandra ─le contestó el exagente─. Lo que usted busca es un monstruo de mil cabezas que la puede devorar, y a mí junto con usted. ¿Específicamente qué quiere saber?

─Bueno, pues comenzar por el principio. ¿Cómo lavan el dinero los cárteles de la droga? Roberts echó una carcajada. ─¿De qué se ríe? No le veo lo gracioso. ─Discúlpeme por favor ─dijo Roberts aún riendo─. Es que su pregunta me resulta tan naif… ─Ya entiendo. Déjeme reformularla. ¿En qué tipo de actividades lava el dinero el narcotráfico? ─En todas. ─¿En todas? ─Sí, en todas. ─¿Podría ser más específico? ─Mire usted: compre un libro de Economía mundial, léalo y todo lo que diga “inversión”, interprételo a un 50% como dinero del narco y sus actividades relacionadas. ─Eso no me sirve para mi investigación. ─Si quiere realmente saber cómo funciona el lavado de dinero, se lo voy a decir, pero bajo el entendido de que esta conversación jamás la tuvimos y que usted y yo jamás nos conocimos. Y de hecho, cuando termine de escucharme muy probablemente abandonará su proyecto periodístico. ─Veremos. Soy toda oídos. ¿Me permite grabarlo?

Marzo 2019 ─No. Sólo tome nota si quiere.

─Está bien. ─¿Sabe usted cómo funcionan las empresas mundiales de motivación personal y de estructura piramidal como Amway? ─Sí, los de arriba reclutan a los de abajo para que vendan productos y entre más arriba se esté de la pirámide más se gana. ─Pues de esa misma manera funciona el lavado de dinero a nivel regional y mundial. Existen tantos niveles de lavado como actividades comerciales ligadas al crimen organizado. Y todas ellas están vinculadas con actividades comerciales lícitas. ─Pero, ¿cómo es posible?, si así fuera, sería sumamente fácil para los gobiernos detectar este tipo de actividades. ─He ahí el punto. Los gobiernos de las naciones occidentales saben perfectamente que el lavado de dinero es su principal fuente de riqueza y sólo persiguen casos aislados que los incomodan o en todo caso para justificar que están tratando de combatir el crimen. Pero la verdad es que si realmente se acabara con el lavado de dinero, la economía de las naciones colapsaría. ─¿A ese grado? ─Verá usted: durante 30 años he luchado contra el tráfico de drogas en este país. Y esa ha sido una auténtica pérdida de tiempo. Los cárteles de la droga conocidos y los capos que los lideran no son ni la décima parte del negocio del narcotráfico. Nosotros simplemente perseguimos a los capos y a los cárteles que nuestros superiores nos indican, basados en pactos que van más allá de nuestras fronteras y que rebasan incluso a corporaciones internacionales. Nos limitamos a seguir las instrucciones de las instancias de inteligencia de nuestro país, pues ellas saben muy bien qué delincuentes sirven como chivos expiatorios y cuáles son necesarios para mantener la economía a flote. Trate usted de comprender el tamaño del negocio del narcotráfico: para que existan toda clase de drogas en cada comunidad de este continente, particularmente en los Estados Unidos, se requiere de una infraestructura de producción, trasporte y distribución del tamaño de la Coca-Cola. No existe un solo rincón en este país donde no pueda conseguirse heroína, cocaína o metanfetaminas. ¿De verdad cree usted que atrapando tres o cuatro capos de la droga se acaba con el problema, o que los gobiernos de Estados Unidos y México no saben quiénes son los dueños de este gigantesco negocio?

─No, desde luego que no. ─¡Obviamente no! Esas son medidas de mercadotecnia para que los gobiernos se luzcan en el combate contra el crimen, pero la realidad es que todos los países del hemisferio son narcoestados que dependen del dinero del narco para progresar, incluyendo desde luego a los Estados Unidos. Los capos capturados son elementos desechables, pero por encima de ellos están los verdaderos reyes de la droga: personajes intachables que usted juraría que serían incapaces de estar involucrados en el negocio. Ellos son intocables por los gobiernos, son parte de ellos, o incluso son miembros de grupos casi anónimos que controlan las decisiones del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial que los financian, por lo que nadie se atrevería a insinuar siquiera que están coludidos con el lavado. ─Me hablaba usted de una pirámide. ¿Cómo funciona? ─Muy sencillo. Como en toda pirámide, está la base del negocio, conformada por el lavado burdo y desparpajado, que es donde los gobiernos se lucen atrapando delincuentes de talla menor. Ahí se encuentran narcotraficantes desechables, secuestradores, ladrones locales de combustible, etcétera. Generalmente invierten su dinero en restaurantes, obras de arte baratas que hacen pasar por joyas exquisitas, o me viene a la mente el caso de exportaciones monumentales de tequila por capos mexicanos que inundan el mercado internacional con dinero lavado. ─Sí, eso no es noticia para nadie. ─Luego viene el segundo nivel. Aquí es donde la persecución por parte de los Estados es discrecional: las industrias de los hidrocarburos, de la minería, del acero, la naviera, la automotriz, de la construcción, la farmacéutica, la aeronáutica y, sobre todo, la armamentista, todas generadoras de enormes cantidades de impuestos y de desarrollo regional. ─Pero ¿cómo hacen los criminales para lavar dinero en estas empresas gigantes? ─Mediante un truco que no tiene nada de nuevo: llevar una doble o hasta triple contabilidad. ─Pero en estos tiempos, donde todo se supervisa a través de programas de fiscalización por parte de las oficinas de recaudación, ¡llevar una doble contabilidad debe resultar imposible! ─¡Desde luego que no! Estas industrias gozan de una doble protección. En primer lugar, llevan su contabili-

dad paralela de manera encriptada en servidores de muy difícil acceso y, en segundo lugar, los propios gobiernos saben que de detener el lavado de dinero de estas empresas, su economía se desplomaría. Si aquí en los Estados Unidos se cerraran todas las grandes empresas que lavan dinero entraríamos en una recesión que no tendría precedentes en la historia del país. Implicaría detener toda la industria de la construcción, la investigación biomédica, la producción de automóviles, la de hidrocarburos… ¡todo! ─¿Y qué hay de los casinos? ─¡Uff! Los casinos son una hermosura. Son la manera más fácil de lavar dinero después de la compra de arte basura. Para los dueños de los casinos, lavar dinero es una actividad cotidiana y son la herramienta más buscada por el narco. Si usted es dueña de un casino y quiere lavar un millón de dólares, tan sólo le basta con mandar a un lacayo a apostar ese millón a la mesa del blackjack y en cuestión de minutos ese millón estará perfectamente lavado. Y lo puede hacer para lavar su propio dinero de sus negocios turbios o, bien, de un tercero, quedándose usted con una buena comisión, que a su vez vuelve a lavar. ─Bueno, ¿y por qué no se cierran? ─Porque el lavado de dinero es necesario en toda la economía mundial. ─¿Me está usted diciendo que todas las actividades económicas de este país son ilícitas? ─Desde luego que no. Todas son actividades lícitas. Pero sin inversión y sin financiamiento informal no hay manera de mantenerlas funcionando. ─Pero no entiendo. Si una empresa naviera está produciendo, aunque tenga doble contabilidad, al final del día tiene que operar con números negros ante el Estado, por más que sea una simulación. ¿Cómo lo logran? ─Y así es, todas deben operar con una contabilidad perfecta. Pero los contratos reales de una naviera generalmente no le son suficientes para mantenerse operando, y es por ello que da la bienvenida a capital lavado con socios fantasma que la saquen a flote. A este nivel de lavado de dinero ya estamos hablando de pactos internacionales, donde, por ejemplo, una naviera envía 60 buques cisterna inexistentes llenos de gasolina inexistente a un país que la compra a cambio de una buena gratificación a los compradores involucrados, quienes a su vez venden esa gasolina fantasma a compradores que sólo existen en papel. Así lavan dinero

al mismo tiempo las empresas navieras y las de hidrocarburos. ─¿Así de descarado? ─No, descarado no. ─¿A qué se refiere? ─Salvo en el caso de la compra de arte basura, en todas las operaciones de lavado de dinero siempre hay un banco de por medio, que desde luego también lleva una doble contabilidad. ¿Alguna vez se ha preguntado cómo es que BlackStone se ha hecho milagrosamente multimillonario en tan poco tiempo? ─¿Lava dinero? ─Desde luego, pero a otro nivel. Por ahora sólo le cuento que cobra comisiones estratosféricas por administrar cuentas secretas ligadas al narco, como lo hacen nueve de cada diez bancos del continente. ¿Usted acaso cree que las operaciones de las empresas multimillonarias que lavan dinero se envían efectivo por UPS? ─No, ciertamente no. ─Ese es el siguiente nivel de la pirámide, mas no la punta. Tanto BlackStone como la mayoría de los bancos de Estados Unidos y del resto de América tienen un sistema paralelo de intermediación bancaria en la Deep Web, donde se deposita y dispone del dinero producido por el narco, y de ahí se traslada paulatinamente a las empresas. ─¡Santo Dios! ¿Y por qué esto no se sabe? ¿Por qué la OCD nunca ha dicho nada? ─Porque nosotros solamente somos una pieza más en el juego. Atrapamos a los narcotraficantes que nos indican, pero no es precisamente nuestra misión paralizar la economía de los Estados Unidos y por consiguiente la mundial. A mí me ponían un narco en el escritorio y yo lo ponía ante un fiscal. Ese fue mi trabajo en la OCD. A nadie le pagan en esa oficina por cambiar al mundo. ─Supongo entonces que el gobierno de los Estados Unidos es la punta de la pirámide… ─Supone usted mal, aunque está cerca. Los gobiernos también lavan dinero, pero a su vez lo hacen de prestamistas bancarios que dominan las finanzas mundiales como el propio BlackStone y de organizaciones de influencia internacional que dirigen las políticas financieras del Fondo Monetario Internacional, del Banco Mundial y de los Bancos Centrales. ─¿Hasta allá llega el negocio? ─Suponga usted que México requiere de 500 millones de dólares de financiamiento. BlackStone le presta esa

cantidad, la mitad de la cual proviene del narcotráfico. A su vez, México la recibe y la divide en tres: un tercio para el país, otro tercio supuestamente para sus reservas internacionales, y otro tercio para repartirlo entre los funcionarios de la Oficina del Tesoro y de los allegados al régimen, quienes a su vez regresan al ciclo del lavado. ─Eso suena asqueroso. ¿Por qué le pone un “supuestamente” a las reservas internacionales? ─Porque muchos gobiernos también lavan dinero en la cara de sus gobernados. Le pongo un ejemplo concreto. El Banco Central de Inglaterra recibe oro de los bancos centrales de varios países lavadores de dinero. Me vienen a la mente los casos de Venezuela, Turquía y de México. Venezuela y Turquía hace un par de años quisieron repatriar su oro para resolver sus crisis financieras e Inglaterra se los negó. Y la razón es simple: ese oro, supuestamente parte de las reservas internacionales de esos países, está en las bóvedas del banco, pero en cuentas “no asignadas”, es decir, es pagadero únicamente a quien lleve el título de propiedad y se le escanee la retina. Y ciertamente no se trata ni de sus presidentes, ni de sus cancilleres, ni de nadie que se sepa. Lo mismo pasa con México. Si no mal recuerdo, las reservas internacionales de México andan por los 175 mil millones de dólares y parte de esa cantidad la tiene en 120 toneladas de oro depositadas en el Banco Central de Inglaterra. Lo mismo: en una cuenta “no asignada”. Y sólo Dios sabe qué persona o personas pueden retirar ese oro, pero le aseguro que nadie del gobierno en turno, sino alguien a quien México pagó con muchos, muchos lingotes alguna clase de servicios, ya sea militares, electorales o incluso algún tipo de pago por ignorar y tolerar las operaciones de uno o varios cárteles de la droga. Yo me atrevería a decir que todas esas cosas al mismo tiempo. El caso es que sólo un puñado de personas pueden retirar esas toneladas de oro, pero no el gobierno de México, por más que toda esa riqueza sea considerada parte de sus reservas internacionales. Si eso no es lavar dinero, ¿qué es? ─¿Que el Banco Central de mi país se presta a lavar dinero de países enteros? ─Usted lo ha dicho. ─Simplemente no puedo creerlo. ─Y no sólo resguardan dinero lavado para terceros desconocidos. Ese resguardo desde luego tiene un costo que los países deben pagar. Por resguardar las 120 toneladas de oro,

México debe estar pagando más de Marzo 2019 £115,000 libras esterlinas cada año al Banco Central de Inglaterra para mantenerlo disponible a sus acreedores. Y es que no puede dejar de pagar esa renta de espacio en las bóvedas. ¿Qué país quiere un conflicto diplomático con el Reino Unido? ─Entonces, el Reino Unido sabe perfectamente que está resguardando dinero lavado. Es parte del negocio. Es inaudito. ¿Cómo es que usted sabe todo esto? Nadie sabe lo que usted me está diciendo. ─La cuestión del oro extranjero resguardado en el Banco Central inglés es del dominio público. Búsquelo usted misma en Internet. Muchos países han recurrido a esta práctica argumentando una “mayor seguridad”. Pero para negar la repatriación del oro a las naciones usan cualquier pretexto y en el fondo es que las cuentas no están asignadas precisamente para que las naciones no tengan dominio sobre él, sino personajes anónimos. Yo tengo mis fuentes y usted las suyas. Como agente de la OCD algunas veces me tuve que infiltrar hasta las cumbres más espantosas del crimen organizado, en donde los gobiernos desde luego que están involucrados. ─Pero es que todo lo que me dice suena tan descabellado… ¿Y cuál es la cúspide de la pirámide? ─La mano que mece la cuna. Unas cuantas familias, por no llamarlas clanes, que deciden todos los días el rumbo de la Economía mundial y que son los verdaderos dueños de los bancos y del narcotráfico del mundo. Ellos deciden qué acciones suben, qué acciones bajan; dónde hay guerra para vender armas, dónde hay inestabilidad social o quién recibe apoyo para ganar unas elecciones, según se ajuste a sus intereses para mantener el equilibrio entre la economía formal y la negra. ─¿Y cuáles son esas familias? Roberts hizo una pausa y encendió un cigarrillo. ─Lo siento, señorita Hamilton, pero hasta aquí hemos llegado. Esta charla informal ha concluido y jamás la tuvimos. Ha sido un placer conocerla. El exagente dejó un billete de 20 dólares en la mesa. Tomó su abrigo y se perdió en la multitud. La periodista se quedó atónita en la mesa. Escudriñó las notas que había tomado en la entrevista y, luego de unos instantes, las hizo añicos. Nadie le creería una sola palabra del artículo que, estaba segura, la llevaría a la fama.

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FINANCIAL LIST

Caso: FL-2016-000002 Órgano Jurisdiccional: Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra, Sala de la Reina, Tribunal Comercial, Sección Financiera. Justice: Sir William James Lynton Blair

Paulo Arturo Flores Tello Abogado por la Universidad de Guadalajara y Maestrando en Derecho de la Empresa por la Universidad Panamericana campus Santa Fe.

El caso: El 24 de diciembre de 2013, el gobierno de Ucrania emitió bonos por 3 mil millones de dólares. La colocación fue realizada en la casa de bolsa de Irlanda a través del fiduciario The Law Debenture Trust Corporation, P.L.C. y en el contrato de fideicomiso se estipuló que se regiría por las leyes inglesas y sobre de él tendrían jurisdicción exclusiva los tribunales de Inglaterra. Los bonos serían pagaderos el 20 de diciembre de 2015 y con un interés del 5%. El gobierno ruso adquirió la totalidad de los bonos y el gobierno Ucraniano recibió los 3 mil millones de dólares correspondientes. El 18 de diciembre de 2015, dos días antes del vencimiento de las notas, el gobierno ucraniano determinó una moratoria en los pagos, lo que ocasionó que los bonos no fueran cubiertos en su fecha. Ante esto, el 17 de febrero de 2016 el gobierno ruso instruyó al fiduciario para que demandase judicialmente el pago de los bonos, que a esa fecha ascendían a 3 mil 75 millones de dólares. El fiduciario presentó la reclamación de pago ante la Sección Financiera del Tribunal Comercial de la Sala de la Reina en el Supremo Tribunal de Justicia de Inglaterra. Una vez que el gobierno de Ucrania contestó la demanda, el fiduciario solicitó que se omitiera el desarrollo del juicio y se emitiera sumariamente la sentencia, por considerar que el emisor de los bonos no tenía posibilidades reales de defensa. El gobierno ucraniano, representado por el Ministro de Finanzas, se opuso a la resolución

sumaria de la demanda y solicitó fueran analizadas en juicio las defensas que opuso al cobro de las notas, por no ser susceptibles de ser analizadas mediante una sentencia sumaria. Ucrania buscaba justificar el impago de los bonos aduciendo lo siguiente: Nulidad de los bonos por falta de capacidad y por violar disposiciones legales de su derecho interno Los bonos son nulos, pues, conforme a las leyes ucranianas, el Ministro de Finanzas no estaba facultado para contraer deuda por ese medio, además de que la colocación de los bonos se realizó en contravención a la Ley de Límite Presupuestal. Nulidad de los bonos por haber sido emitidos bajo coacción En 2013, Ucrania tenía contemplado firmar un acuerdo de asociación con la Unión Europea durante la Cumbre de Vilna, celebrada el 28 de noviembre de 2013, sin embargo, esto no fue posible debido a la gran presión política y económica que Rusia le aplicó ilegalmente para que no firmase dicho acuerdo y en su lugar aceptase el apoyo financiero del gobierno ruso. La falta de firma del acuerdo de asociación con la Unión Europea ocasionó fuertes manifestaciones en su capital Kiev, que provocaron la salida del poder del entonces presidente Viktor Fedorovych Yanukovych, en febrero de 2014. Le siguió la invasión militar de Rusia a territorio ucraniano y su apoyo a los grupos separatistas ubicados en Crimea, lo que trajo desestabilidad y destrucción en el este ucraniano. Estas circunstancias provocaron que los bonos fueran emitidos bajo coacción, lo que los torna nulos.

Obstrucción para dar cumplimiento El gobierno ruso actuó deliberadamente para evitar que Ucrania pudiera dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en los bonos, lo que controvierte la obligación implícita en todo contrato de que las partes no entorpezcan o eviten que su contraparte dé cumplimiento a sus obligaciones. Medida resarcitoria El no pago de los bonos es una medida resarcitoria proporcional al daño causado por la invasión a su territorio de parte de Rusia, así como por la desestabilización ocasionada. Esta medida constituye uno de los principios del derecho público internacional. Otras consideraciones de trascendencia La ocupación militar, destrucción de propiedad, expropiación ilegal de bienes y el tremendo costo humano ocasionados por el gobierno ruso no pueden ser materia de una resolución sumaria, sino que requieren ser analizados durante el juicio. El Justice Blair resolvió cada una de las objeciones del gobierno ucraniano de la siguiente manera: Nulidad de los bonos por falta de capacidad y por violar disposiciones legales de su derecho interno Los estados internacionales tienen capacidad ilimitada para pedir préstamos y dicha capacidad es reconocida por las leyes inglesas, tal y como fue resuelto en: The Case of the S.S. “Lotus” (France v Turkey), PCIJ, Series A, No. 10 (at pp. 18-19). En este caso, resulta claro que el Ministro de Finanzas de Ucrania sí está facultado para emitir las notas cuestionadas, pues las 31 colocaciones de deuda realizadas por Ucrania en el periodo 2000-2013 fueron firmadas precisamente por el Ministro de Finanzas de dicho país, lo que revela que éste tiene autoridad para contraer deuda a través de la colocación de bonos. Por lo tanto, no es necesario agotar el procedimiento del juicio para decidir sobre esta cuestión. Al resolver esta cuestión, el Justice Blair desestimó lo afirmado por la fiduciaria en el sentido de que los bonos fueron convalidados por Ucrania al aceptar el dinero que fue levantado con su colocación, pues este aspecto no es posible determinarlo mediante una resolución sumaria. Nulidad de los bonos por haber sido emitidos bajo coacción

En este apartado, el Justice Blair desestimó de nueva cuenta el argumento de la fiduciaria consistente en la convalidación de los bonos, por no considerarlo materia de una resolución sumaria. No obstante, consideró que el Tribunal no tenía competencia para juzgar los actos denunciados como coactivos por Ucrania. En el caso JH Rayner (Mincing Lane) Ltd v Department of Trade and Industry [1990] 2 AC 418 at p.499F-G, fue resuelto que las cortes municipales no son competentes para resolver controversias derivadas de actos celebrados entre estados soberanos bajo las normas del derecho internacional. Las medidas restrictivas citadas por Ucrania son propias del derecho internacional e involucran a dos estados soberanos y para su resolución se requeriría que el Tribunal interpretase y aplicara tratados y convenios internacionales que no forman parte del derecho positivo inglés. De este modo, el Tribunal no es competente para resolver lo aducido por el emisor de los bonos. Obstrucción para dar cumplimiento Respecto a este tema, el Justice Blair consideró que Ucrania podría tener un punto de defensa al afirmar que las acciones militares de Rusia en Crimea y el este de Ucrania podrían haber afectado severamente la capacidad económica de ésta para hacer frente a los compromisos de los bonos. Sin embargo, en este caso no pueden considerarse obligaciones implícitas, pues al tratarse de instrumentos financieros transmisibles, quienes los adquieren deben ser capaces de conocer la totalidad de obligaciones y derechos que contienen. La obligación implícita que Ucrania pretende adjudicar a los bonos, ocasionarían que estos fueran intransferibles, lo que contradeciría los términos expresos bajo los cuales fueron expedidos. Por lo que no es posible considerar la violación de obligación implícita alguna.

deró que aplicaban las mismas razones Marzo 2019 que utilizó para desestimar la nulidad de los bonos por haber sido emitidos bajo coacción. Otras consideraciones de trascendencia Al resolver esta cuestión el Tribunal menciona que Ucrania ofreció material probatorio para acreditar la ocupación militar, destrucción de propiedad, expropiación ilegal de bienes y el tremendo costo humano ocasionados por el gobierno ruso, sin embargo, el reclamo a resolver es sólo la falta de pago de unas notas de deuda emitidas por dicho gobierno. Al haber determinado que las defensas del gobierno ucraniano no tenían oportunidad alguna de ser exitosas, el Justice Blair emitió resolución sumaria en contra del gobierno de Ucrania. Colofón La resolución sumaria fue apelada por el gobierno ucraniano, no obstante, el Tribunal de Apelaciones confirmó la sentencia emitida. La Sección Financiera del Tribunal Comercial de la Sala de la Reina en el Supremo Tribunal de Justicia de Inglaterra conoce de aquellos casos financieros que tengan un valor superior a los 50 millones de libras esterlinas (aproximadamente mil 236 millones de pesos) o que requieran de un conocimiento especializado o sean de gran importancia para los mercados financieros. Esta Sección del Tribunal Comercial comenzó a funcionar el primero de octubre de 2015, actualmente lo integran 10 Justices y cada caso es resuelto por uno de ellos.

Medida resarcitoria En el caso Westland Helicopters Ltd. v Arab Organisation for Industrialisation [1995] 2 WLR 126, fue mencionado que los tribunales ingleses no pueden ni deben atender reclamos sustentados en medidas resarcitorias realizadas al amparo del derecho público internacional. Esta manifestación fue a forma de Obiter Dicta, sin embargo, el Justice Blair consideró que este criterio debe ser seguido por ser adecuado. Para desestimar la defensa mencionada en este apartado, el Tribunal consiFoto: Depositphotos.

Marzo 2019

Alfonso

herrera garcía

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor del Posgrado en Derecho de la Universidad Panamericana. Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt. Twitter: @jAlfonsoHerrera

EL DERECHO DE LOS JUECES López Medina, Diego Eduardo

Bogotá, Legis / Universidad de Los Andes, 2018, 2ª ed., 366 págs.

LOS TRIBUNALES ESPECIALIZADOS EN MATERIA DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA. LA JUSTICIA PENDIENTE Carrillo Chontkowsky, Susana,

México, Porrúa, 2016, 2ª ed., 343 págs. El estudio del Derecho a partir de las decisiones de los jueces constituye una aproximación teórica imprescindible para la cultura democrática de nuestro tiempo. No obstante, son infrecuentes los estudios dogmáticos —al menos en materia constitucional— que enarbolen esa perspectiva. Menos aún pueden identificarse los que cultiven una teoría jurídica que se focalice en el análisis estructural de la jurisprudencia. En la medida en que los jueces tienen por responsabilidad dar alcance y sentido al ordenamiento jurídico, se ensalza su posición dentro del sistema constitucional. Si a ello sumamos su eventual capacidad para inaplicar o incluso expulsar contenidos normativos, o bien suprimir posibilidades de interpretación, su “protagonismo institucional” —en el sentido democrático del término— resulta innegable. Este libro ha adquirido rápidamente la condición de “clásico” dentro de la dogmática jurídica latinoamericana en la última década. Su exitosa divulgación tiene parte de su explicación precisamente en que colma la ausencia señalada. Otra razón de su éxito se encuentra en su valiosa propuesta: enseñar las metodologías del “derecho de los jueces” y, en esa medida, las herramientas efectivas para leer la jurisprudencia. Que al año de 2018 hablemos de una decimoséptima reimpresión, da fiel cuenta, por sí misma, de ello. López Medina demuestra la creación judicial del Derecho a partir de las transformaciones constitucionales en la experiencia colombiana. Pero, al mismo tiempo, construye una plataforma teórica para analizar el desarrollo jurisprudencial de cualquier otro ordenamiento. Con todo, que el Derecho Constitucional contemporáneo y las especificidades de los derechos fundamentales que consagra, sólo puedan explicarse cabalmente en clave judicial, es una realidad más allá de toda coordenada geográfica.

La permanente evolución de las relaciones sociales conlleva la necesidad de organizar el sistema jurídico en niveles cada vez más especializados. Esta circunstancia impulsa el deber que tiene el Estado de generar estructuras legislativas específicas para disciplinar, por ejemplo, renovados derroteros de la actividad económica o las nuevas tecnologías. Sin embargo, cabe preguntarse si cada desarrollo legislativo debe propiciar la simultánea creación de un aparato de medios impugnativos, tendentes a procesar los problemas que surjan en los nuevos campos de actuación. Los altos niveles de tecnicidad, más allá de las opiniones expertas de peritos en esas materias ¿deben acompañarse de jueces y tribunales igualmente especializados, que resuelvan las más variadas discrepancias que emergen de esas nuevas realidades sociales o económicas? La tesis principal de este libro es afirmativa. Para la autora, la falta de compresión judicial en una materia indudablemente especializada, como es la intermediación financiera, exige la consideración de un esquema jurisdiccional autónomo. Este escenario permitiría alcanzar soluciones satisfactorias a las controversias que se presentan. Máxime cuando, a partir de ellas, pueden desencadenarse serias consecuencias para el sistema económico de un país. El innegable nivel de especialidad de la intermediación financiera, respecto de la materia mercantil, o incluso de la bancaria, hace propicio pensar en la configuración de un aparato judicial que le haga frente. Se trata de hacerlo de forma completa, efectiva y, sobre todo, informada acerca de las diversas vicisitudes técnicas que acarrea, a fin de evitar yerros o despropósitos judiciales. Para justificar su propuesta, la autora proporciona un aparato conceptual específico de la intermediación financiera, su delimitación dogmática; desarrolla ejemplos (como el anatocismo, el denominado anatocismo “al revés” o la “usura lesiva”) y una esquemática procesal. Finalmente, concreta una propuesta de configuración tribunalicia, propia de esta disciplina jurídica, que colme lo que identifica como una “justicia pendiente”.

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