Revista Tiempo de Derechos No. 23 by tiempodederechos

Tiempo

¿LIBERTAD?

Derechos

DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD ESCRIBEN: »» ARMANDO HERNÁNDEZ CRUZ »» NAMIKO MATZUMOTO BENÍTEZ »» PAULA MARÍA GARCÍA VILLEGAS SÁNCHEZ CORDERO »» HÉCTOR FIX-FIERRO »» SELINA HAIDÉ AVANTE JUÁREZ »» STEFFI HANNA SCHRAMM LÓPEZ »» DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA »» PAULO ARTURO FLORES TELLO »» ALFONSO HERRERA GARCÍA

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MARZO 2020. No. 23

DIRECTORES GENERALES

M. R. Mariano Azuela Güitrón M. R. Sergio Salvador Aguirre Anguiano

CONSEJO EDITORIAL

Acuña Juan Manuel, Adato Green Victoria, Aguirre Anguiano Sergio, Aguirre Anguiano José Luis, Azuela Güitrón Mariano, Betanzos Torres Eber Omar, Chávez Chávez Arturo, Cruz Razo Juan Carlos, De la Mata Pizaña Felipe, Estrada Michel Rafael, Fernández de Cevallos Diego, García Velasco Gonzalo, Germán Rangel Arturo, Gómez Mont Fernando, Gutiérrez Fernández José Guillermo, Hamdan Amad Fauzi, Herrera Fragoso Agustín, Jáuregui Robles César, Lozano Díez José Antonio, Luna Ramos Margarita Beatriz, Martínez Andreu Ernesto, Marroquín Zaleta Jaime Manuel, Medina Mora Eduardo, Mejan Career Luis Manuel, Ortiz Mayagoitia Guillermo, Preciado Briseño Eduardo, Prida Peón del Valle Antonio M., Schmill Ordóñez Ulises, Saldaña Serrano Javier, Sempé Minvielle Carlos, Silva Abbott Max, Soberanes Fernández José Luis, Velásquez Juan, Vigo Rodolfo Luis, Zambrana Castañeda Andrea, Zertuche García Héctor.

CONTENIDO MARZO 2020. No. 23 TIEMPO DE DERECHOS

ARTÍCULOS

06 07

Editorial ANTONIO GARCI

En busca de identidad

ARMANDO HERNÁNDEZ CRUZ

Derecho a la intimidad y las redes sociales

DIRECTORA EDITORIAL

Lourdes González Pérez

EDITOR

Armando Flores Velázquez

ARTE Y DISEÑO

Irasema Tovar Alvarez

CONTACTO

Teléfono: 55 5520 2576 suscripciones@tiempodederechos.mx “Tiempo de Derechos, año 2, número 23, marzo 2020, publicación mensual editada por Fundación Aguirre, Azuela, Chávez, Jáuregui, Pro Derechos Humanos A.C., con domicilio en Sierra Candela #43 Col. Lomas de Chapultepec. Del. Miguel Hidalgo C.P. 11000 Ciudad de México. Teléfono 55 5520 2576, correo electrónico suscripciones@tiempodederechos.mx. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo número 04-2018-031510554100-102. ISSN 2594-1070. Licitud de título y contenido número 17140 otorgado por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Impresa por Preprensa Digital S.A. de C.V., con domicilio en Caravaggio 30 Col. Mixcoac Del. Benito Juárez C.P. 03910. Teléfono 55 5611 9653. Este número se terminó de imprimir el 23 de febrero de 2020, con un tiraje de 5,000 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no representan necesariamente la postura del editor. Queda prohibida la reproducción total o parcial de la publicación (contenidos e imágenes) salvo autorización previa de la editorial dada por escrito.”

NAMIKO MATZUMOTO BENÍTEZ

Personalidad y libertad: Contornos judiciales

Marzo 2020

PAULA MARÍA GARCÍA VILLEGAS SÁNCHEZ CORDERO

El cambio de sexo en la adolescencia

SELINA HAIDÉ AVANTE JUÁREZ

Transespecie: ¿Derecho Humano o enfermedad?

HÉCTOR FIX-FIERRO

Alemania: entre la libertad y la dignidad

STEFFI HANNA SCHRAMM LÓPEZ

Régimen de detención de las personas trans

SECCIONES DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA

SI DE CUENTOS SE TRATA... CUÉNTALO

Las Ventanas del Anticristo

PAULO ARTURO FLORES TELLO

CASO JUZGADO

Libre Desarrollo de la Personalidad

ALFONSO HERRERA GARCÍA

TIEMPO DE LIBROS

Marzo 2020

EDITORIAL Hasta la náusea se repite la existencia biológica de hombre y mujer, con todo lo que ello implica. La psiquis se conviene que no es extra biológica, sino parte del ser, pero, cuidado, esto se puede llevar a la exageración, pues cualquier preferencia y predilección sería respetable y protegible como Derecho Humano. Hoy se quiere jugar con estos temas en zig-zag. Lo que hoy es, mañana puede no ser, por mutación psíquica y, por tanto, biológica. ¡Cuidado! Se puede pretender validar cualquier estado de ánimo y retractar de un momento a otro, como si lo biológico pudiera variarse tocando la tecla de la ocurrencia. Aquí, en este número, se reportan puntos de vista, respetamos a los autores su meritocracia arrogada. El ser humano no cambia a placer. De los otros temas querido lector, variados y variantes, según las opiniones que se viertan, forme criterio.

EN BUSCA DE IDENTIDAD

Marzo 2020

DERECHO A LA INTIMIDAD Y LAS REDES SOCIALES El derecho a la intimidad debe, sin duda, comprenderse en el contexto de la globalización y a la luz del uso de las nuevas tecnologías. Nos enfrentamos a nuevos problemas y la necesidad de armonizar derechos nacientes con otros ya existentes.

ARMANDO HERNÁNDEZ CRUZ Doctor en Derecho con especialidades en Derecho Constitucional y Administrativo, Derechos Humanos y Electoral. Economista, Periodista y Licenciado en Ciencias de la Comunicación. Doctorante en Ciencias Políticas.

1. La era de los derechos

La sociedad actual es una sociedad de derechos. Crecimos con esa idea y estamos acostumbrados a pensar en ellos y buscar las herramientas para exigirlos. Todo derecho de una persona implica una facultad, prerrogativa o atribución a ejercer, por lo que también genera necesariamente una obligación que otro sujeto debe satisfacer. En eso consiste precisamente la bilateralidad de las normas jurídicas. Pero no debemos perder de vista que los derechos de las personas, establecidos en el ámbito de las normas jurídicas o derechos subjetivos, pueden ser de dos tipos, según el sujeto que detente la obligación correlativa: derechos subjetivos privados, es decir, aquellos que son oponibles

a cualquier persona, a cualquier particular; y los derechos subjetivos públicos o derechos humanos oponibles únicamente frente a la autoridad del Estado. Pese a que existen diversas corrientes de opinión respecto del posible alcance de los derechos humanos respecto a individuos particulares, lo cierto es que estos nacen como límite al poder público, y hasta la fecha siguen teniendo la misma naturaleza. Entre otras cosas, esta distinción nos permite reconocer distintas características en ambos tipos de derechos. Por ejemplo, en el caso de los derechos subjetivos privados, la teoría jurídica reconoce la existencia de tres tipos de obligaciones correlativas: aquellas de dar, de hacer y de no hacer; mientras, en los derechos subjetivos públicos o derechos humanos,

bien sea en su vertiente individual o los de carácter colectivo, se reconocen únicamente obligaciones de hacer y no hacer por parte de la autoridad del Estado. Luis Recaséns Sichés1 considera que los derechos “del hombre” son “derechos subjetivos dentro de un orden jurídico positivo.” Sólo así podemos concebir la existencia de estos derechos. De otra manera serían únicamente proposiciones o postulados filosóficos, pero nunca derechos. En el caso de los derechos humanos, por tratarse de derechos de cada individuo o sujeto, se les ha llamado derechos subjetivos, y su calidad de públicos deriva de su oponibilidad frente a la autoridad del Estado. Hoy en día, la existencia de nuevos derechos –que debe distinguirse claramente de lo que se concibe como “generaciones de derechos

Recaséns Sichés Luis: “Tratado General de Filosofía del Derecho”, Editorial Porrúa, Novena Edición, México 1986, página 552. (Nota: en algunas búsquedas refieren el apellido con acento, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM lo refiere con acento. Paréntesis del E.)

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humanos”– vinculados con el avance tecnológico, las nuevas formas de relacionarnos, la expansión de las redes sociales en el modelo de sociedad en la era de la globalización2, entre otros aspectos, nos ubica en una etapa de la historia de la humanidad que inicia desde la segunda mitad del siglo XX en adelante, y que podríamos identificar como la “era de los derechos”, debido a su expansión, universalización y sobre todo a la extensión de los catálogos de derechos en cada país. 2. El “alcance” de un derecho

En este contexto, es necesario detenerse en el estudio del alcance y contenido esencial de los derechos y, en ciertos casos, también de sus límites a fin de tener mayores posibilidades de lograr su eficacia y hacerlos exigibles de mejor manera porque no tiene sentido tener cada vez “más” derechos, si no podemos hacer que cumplan con su objetivo. Es por ello que el análisis de cada derecho en particular reviste la necesidad de conocer precisamente el llamado “contenido esencial” del mismo, es decir, en qué consiste el derecho y cuál es la obligación concreta de las autoridades del Estado, correlativas a ese derecho en específico. Esto nos permite darnos una idea de su “alcance”; es decir, hasta dónde el contenido de un derecho, de acuerdo con lo establecido en la norma que lo contiene, “alcanza” para exigir determinadas obligaciones. Sin embargo, ese alcance no está condicionado sólo por el contenido del derecho, sino también por los límites que la norma le provee. El derecho alcanza para exigir determinadas obligaciones de la autoridad, previstas en la norma –“contenido esencial” del derecho–, pero se detiene en la frontera que constituye el límite a ese derecho. Para el estudio descriptivo de algún derecho, entonces se requeriría identificar su contenido esencial y límites para

determinar su alcance, con el fin de saber qué podemos exigir y hasta dónde es posible llevar esa exigencia. En el caso de los derechos humanos, ya identificados como derechos subjetivos públicos, es menester determinar lo que se puede o no se puede exigir a la autoridad de acuerdo con el contenido del derecho. De ello se desprende la necesidad de que los derechos exigibles a la autoridad, o derechos humanos, se encuentren establecidos en el texto de las normas que permitan su exigibilidad. Ya sea en la Constitución, tratados, leyes o cualquier otra norma jurídica. Eso garantiza la posibilidad de conocer su contenido, alcance y límites, y poder exigir su cumplimiento. No obstante, existen derechos cuyo contenido se desprende, no del texto expreso de la norma, sino de la interpretación del contenido de la misma. Esto complica mucho la comprensión de estos derechos y dificulta la posibilidad de fijar con claridad sus límites, y por lo tanto, deja muchas áreas grises respecto a su exigibilidad. Distinguiendo entre derechos subjetivos en general y Derechos Humanos, y la importancia de entender con precisión su contenido esencial, alcance y límites, es posible abordar el análisis de derechos novedosos, como el derecho a la intimidad en el contexto histórico, cultural y social del mundo moderno. 3. Contenido esencial

a. Como un derecho humano: El tema del derecho a la intimidad debe, sin duda, comprenderse en el contexto de la globalización y a la luz del uso de las nuevas tecnologías. A pesar de que pudiera vincularse con otras concepciones similares como el derecho a la privacidad desarrollado ampliamente por la Jurisprudencia Norteamericana, o el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la identidad, la protección de datos personales y otros derechos similares. El contenido

f. Econ. Proceso por el que las economías y mercados, con el desarrollo de las tecnologías de la comunicación, adquieren una dimensión mundial, de modo que dependen cada vez más de los mercados externos y menos de la acción reguladora de los Gobiernos. Real Academia Española © Todos los derechos reservados. https://dle.rae.es/globalización.

esencial del derecho a la intimidad se construye a partir de otros elementos que se desprenden de las características propias de los sistemas jurídicos de la familia neorromanista, encontrando una posible dualidad que lo constituye como un derecho subjetivo oponible, por un lado, frente a todas las personas particulares y, por otro, como un derecho humano cuya característica esencial, como ha quedado señalado en párrafos anteriores, es su exigibilidad frente a las autoridades del Estado. Lo cierto es que ni en el catálogo constitucional de Derechos Humanos en el sistema jurídico mexicano, ni en los tratados celebrados por nuestro país, aparece la figura de “derecho a la intimidad,” razón por la que explorar su contenido esencial resulta complejo y debe hacerse a través del uso de herramientas como la hermenéutica jurídica, que nos permitan dilucidar en qué consiste y cuál es el alcance de este derecho. También es necesario destacar que éste constituye un claro ejemplo de un “nuevo derecho”, en virtud de que surgen de las necesidades que se presentan a la luz de las nuevas realidades que vive la humanidad actualmente. En primer lugar, desde la perspectiva de su posible trato como un Derecho Humano, debemos atender al contenido del artículo 6 constitucional, que en su primer párrafo establece el Derecho Humano conocido como “libertad de expresión”. Al regularlo, la Constitución establece los límites al mismo, entre los cuales se encuentran la moral, la vida privada y los derechos de terceros. Estos límites se consideran de “contorno difuso” dada la dificultad de establecer con claridad para cada caso específico, hasta dónde la “moral” o la “vida privada” impiden el ejercicio del derecho a la libertad de expresión. De esta manera, el derecho a gozar de intimidad o respeto a la “vida privada,” adquiere un contenido que originariamente se construye como un límite al ejercicio de otro derecho: el de la libertad de expresión. 3

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Foto: Depositphotos.

Es sabido que los límites de un derecho se constituyen por los derechos de terceros. Sobre todo, hablando de libertades individuales, es bien conocida la expresión: “tu libertad termina donde empiezan mis derechos”. Esta idea implica que el límite de toda libertad serían los derechos de terceros. Del análisis de los límites previstos por el primer párrafo del artículo 6 constitucional se desprende que la “vida privada” constituye un Derecho Humano, y más específicamente, el derecho a mantener ciertos aspectos de la vida en carácter privado, o sea, el “derecho a la intimidad,” entendida como aquella parte de la vida de una persona que se considera que no ha de ser observada desde el exterior, y afecta sólo a la propia persona. 3 Por lo tanto, podemos concluir que corresponde al Estado y sus autoridades, la obligación de respetar la libertad de expresión de toda persona, pero también le corresponde la obligación de imponer los límites al ejercicio de dicha libertad para guardar el equilibrio entre dicha libertad y los derechos de terceros, como lo es el derecho a la “vida privada” o derecho a la intimidad.

El Estado debe respetar la libertad de expresión e imponer sus límites.

https://www.bing.com/search?q=intimidad+significado&form=EDGEAR&qs=HS&cvid=cf1e86b32e3c46b584bca2059d7175f7&cc=MX&setlang=es-ES&plvar=0&PC=ASTS

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Foto: Depositphotos.

b. En el derecho privado Por lo que hace al ámbito privado, es importante señalar que el Código Civil Federal en su artículo 1916 contempla una acción de reparación del daño moral, en el capítulo relativo a las obligaciones que nacen de los actos ilícitos. Como se mencionó, las obligaciones son correlativas a derechos. Si existe un derecho, es porque existe una obligación correlativa de otra persona y viceversa. Siendo el daño moral una acción que nace dentro de las fuentes de las obligaciones civiles, significa que existe un derecho que se tutela como bien jurídico en este precepto normativo, el cual entiende por daño moral “la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas”.

Según lo dispone la fracción IV de este artículo, estarán sujetos a la reparación del daño moral de acuerdo a lo establecido por el propio Código Civil y, por lo tanto, las conductas descritas se considerarán como hechos ilícitos: “Al que ofenda el honor, ataque la vida privada o la imagen propia de una persona”. No obstante, el siguiente artículo del referido Código Civil -1916 Bis-, hace una acotación al contenido de este derecho al señalar que “no estará obligado a la reparación del daño moral quien ejerza sus derechos de opinión, crítica, expresión e información, en los términos y con las limitaciones de los artículos 6 y 7 de la Constitución General de la República”, y que “en ningún caso se considerarán ofensas al honor las opiniones desfavorables de la crítica literaria, artística, histórica, científica o profesional. Tampoco se considerarán ofensivas las opiniones desfavorables realizadas en cumplimiento de un deber o ejerciendo un derecho cuando

el modo de proceder o la falta de reserva no tenga un propósito ofensivo”. De lo expuesto se desprende que el derecho a obtener la reparación del daño moral es un derecho que surge cuando ha sido vulnerado el derecho principal, es decir, el derecho a la intimidad o la vida privada de una persona por parte de un sujeto particular. Podemos concluir válidamente que el derecho a la intimidad es un derecho que por un lado es oponible frente a la autoridad del Estado, convirtiéndose en un derecho humano cuyo contenido esencial no se encuentra expresamente en el texto constitucional, al estar previsto únicamente como un límite a la libertad de expresión; pero al mismo tiempo alcanza un carácter de derecho subjetivo privado al ser oponible frente a cualquier particular, considerándose su transgresión un acto ilícito, y por lo tanto generando la obligación de reparar el “daño moral” que ocurre o se ocasiona cuando se afecta este derecho.

4. En la era de las redes sociales

En el mundo globalizado o “aldea global”, y dada la evolución de las redes sociales, nos enfrentamos cada vez más con mayor frecuencia a diversas preocupaciones que nacen de las nuevas necesidades que presenta este modelo de interacción virtual que se respalda en el uso de nuevas tecnologías. Como nunca antes, voluntariamente compartimos nuestra información, datos sensibles, datos personales, imagen, detalles de nuestra vida privada y nuestra intimidad. A través de las redes sociales, hoy en día, se ha “democratizado” la comunicación y se han acortado las distancias, pero se han generado nuevos escenarios y nuevos retos para la protección jurídica de valores o bienes jurídicos que deben ser sujetos de tutela a través de las normas de derecho. Nos enfrentamos a nuevos problemas y la necesidad de armonizar los nuevos derechos, como el mencionado derecho a la intimidad, con los ya existentes. El catálogo se amplía, pero los nuevos derechos se abren espacio entre otros que ya han ganado su lugar, como el caso del derecho a la protección de datos personales previsto en el segundo párrafo del artículo 16 constitucional, con los cuales deben coexistir y delimitarse. También se han abierto ventanas a nuevos riesgos. La protección de la imagen propia que se comparte a través de las redes, la protección de nuestra intimidad personal, nuestros hábitos, costumbres, preferencias, ideas, y todo aquello que constituye nuestro más inmediato círculo, requieren nuevas soluciones jurídicas y nuevas medidas de acción. ¿Podemos considerar una fotografía como un dato personal?

Sin duda alguna, de acuerdo con los nuevos criterios en la materia. ¿Puede el uso de una fotografía compartida voluntariamente en las redes sociales, afectar la vida privada de una persona? Sí, ya que su uso es exclusivo para los fines para los que el titular quiso compartirla. El mal uso de una imagen, texto, opinión, compartida por una persona voluntariamente en las redes sociales –por mal uso nos referimos a un uso distinto al que el autor original ha decidido darle– podría ocasionar un daño moral irreparable. ¿Puede un padre compartir datos, imágenes e información de sus hijos menores de edad? De acuerdo con el derecho civil, quien ejerce la patria potestad tiene a su cargo el ejercicio de los derechos cuya capacidad de goce corresponde al menor. Si el menor es titular de sus derechos relativos a su imagen o a su intimidad, los padres son titulares de las acciones relativas a la capacidad de ejercicio de ese derecho. Pero esa fórmula jurídica ya no corresponde a las necesidades actuales. Compartir una imagen, detalles de la vida privada o de la intimidad de un menor de edad sin su consentimiento, sobre todo si éste tiene conciencia de ello, e incluso acceso a las propias redes sociales, también puede constituir un hecho ilícito generador de daño moral. De igual forma puede exceder en el ejercicio de la libertad de expresión vulnerando los límites de la misma, derechos de terceros, vida privada, los cuales no surgen a partir de la mayoría de edad, y podrían hacer incurrir a los padres o tutores en posible conflicto de intereses. ¿La vida privada y la intimidad de un menor pueden separarse de la que corresponde a sus padres? Consideramos que sí. A partir de determinada edad y de que se adquiere la conciencia de ello. Y esto

ocurre cada vez más a temprana edad en las sociedades modernas. Imaginemos el caso de un padre que comparte las notas escolares de su hijo. Estas notas resultan ser más bajas que el promedio de las notas de sus primos, conocidos, amigos de sus padres, vecinos u otras personas con las que el menor convive. Esta acción, aparentemente inofensiva, puede generar consecuencias no deseadas para el menor, que además tendrá necesidad de enfrentar sin contar necesariamente con los medios para ello. O peor todavía, si al compartir detalles de su propia intimidad, una madre o un padre deja expuestos hábitos, intereses y gustos de su menor hijo o hija, que lo puedan hacer sujeto de abusos o conductas inapropiadas. Es necesario revisar, por supuesto, los marcos normativos que rigen estas figuras en nuestros sistemas jurídicos. La realidad siempre va un paso adelante de la ley. Por el momento, las personas que sientan vulnerado su derecho a la intimidad o al respeto de su “vida privada” pueden exigir a la autoridad, como parte del contenido de un Derecho Humano, que obligue a quien excede sus límites, a mantenerse dentro de los parámetros que la ley permite, y al mismo tiempo tiene expedito el camino para demandar, por la vía de la jurisdicción civil, la reparación de los daños que se hayan ocasionado a su persona, decoro, honor, reputación, consideración de sí mismo, vida privada, o cualquier otro aspecto que la ley contempla dentro de los valores que generan la acción de daño moral; sin embargo, eso no es suficiente. Es precisa una regulación específica de este derecho. No podemos seguirlo desprendiendo de la interpretación de otras disposiciones que lo tratan de manera colateral.

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PERSONALIDAD Y LIBERTAD: CONTORNOS JUDICIALES El Estado debe abstenerse de imponer, a través del derecho, formas de vida o estándares de virtud, pues éste no es el brazo de la moral; aunque sí está justificado limitar su ejercicio cuando se incurra en conductas ilícitas.1

NAMIKO MATZUMOTO BENÍTEZ Doctora en Derecho y Maestra en Psicología Jurídica y Criminología por el Instituto Universitario de Puebla. Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana. Actualmente es presidenta de la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Veracruz.

Introducción

El libre desarrollo de la personalidad es un Derecho Humano que gradualmente cobra mayor relevancia. Parafraseando a la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN)2, el derecho al libre desarrollo de la personalidad protege un área residual de libertad que no se encuentra resguardada explícitamente por las disposiciones que salvaguardan Derechos Humanos. De esta manera, el libre desarrollo de la personalidad entra en juego siempre que una acción no esté tutelada por un derecho específico. Sin embargo, esto no significa que sea un derecho que, como cajón de sastre, blinde cualquier conducta que una persona estime necesaria para el desarrollo de su personalidad. El magistrado Dieter Grimm, del Tribunal Constitucional Federal Alemán, critica esa concepción porque trivializa los Derechos Humanos;3 y es que, en efecto, es difícil pensar en una acción humana consciente y deliberada que no sea la manifestación de la personalidad de su autor y ejercicio personal de su autonomía.4 Así, esta manera de definir el derecho al libre desarrollo de la personalidad plantea la duda sobre cuál es el contenido que efectivamente cuida este derecho. En el entendido de que los Derechos Humanos son el instrumento con el que la humanidad resguarda los bienes que le son más valiosos y los atrinchera contra intromisiones ilegítimas del Estado y de particulares,5 cabe preguntarnos: ¿por qué es valioso el libre desarrollo de la personalidad? ¿Qué es lo que protege este derecho? ¿Cómo puede delimitarse su ejercicio? En las siguientes líneas trataré de responder, sin ánimo definitivo, estas preguntas. Agradezco la colaboración del Mtro. Miguel Ángel Córdova Álvarez, director jurídico de la Comisión Estatal de Derecho Humano de Veracruz* 2 V. SCJN. Amparo en Revisión 237/2014, Sentencia de la Primera Sala de 23 de abril de 2014, p. 32. 3 Cfr. Kommers, Donald P., y Miller, Russell A. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Durham, Duke University Press, 2012, p. 405. 4 García Amado, Juan Antonio. “Consumo lúdico de marihuana y libre desarrollo de la personalidad”, disponible en: https://almacendederecho.org/consumo-ludico-de-marihuana-y-libre-desarrollo-de-la-personalidad/ 5 Nino, Carlos Santiago. Ética y Derecho Humano: Un ensayo de fundamentación, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 223. 1

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¿Por qué es un derecho valioso?

Vivimos en un tiempo en el que el Estado –como detentador del poder público– y los poderes privados –que Ferrajoli denomina como poderes salvajes6–, gradualmente ejercen mayor influencia sobre el individuo. El libre tránsito de ideas, propio de los estados democráticos, permite que el poder público y el poder privado posicionen mensajes o discursos que fijan posturas respecto de lo que es bueno y de lo que es malo; de lo que es deseable y de lo que no lo es; así como de lo que es virtuoso y de lo que es vicioso. El Estado realiza esta actividad cuando expide normas o realiza actos que determinan las actividades que están prohibidas, ordenadas o permitidas.7 Cass Sunstein denomina lo anterior como la función expresiva del derecho.8

El libre tránsito de las ideas es algo propio de los estados democráticos.

Esto obedece a que el derecho no regula las conductas humanas en un vacío de neutralidad, sino que representa una evaluación oficial sobre un estado de cosas.9 Así, el Estado utiliza al derecho como un medio para transmitir mensajes valorativos que dan coherencia a los contenidos que las normas establecen,10 de modo que las personas sepan qué está prohibido o permitido, y puedan actuar en consecuencia. Lo anterior ocurre, con efectos atenuados, cuando los gobernantes o los políticos en campaña transmiten mensajes en los que manifiestan sus posiciones ideológicas, intelectuales y morales.11 Por su parte, el poder privado –y principalmente el mercado– define estándares de virtud, belleza y éxito que los particulares, en ejercicio de su autonomía personal, pueden adoptar libremente o no.12

Ferrajoli, Luigi. Poderes Salvajes: La crisis de la democracia constitucional, 2ª ed., trad. de Perfecto Andrés Ibañez, Madrid, Trotta, 2011. Cfr.Prieto Sanchís, Luis. El constitucionalismo de los derechos: Ensayos de filosofía política, Madrid, Trotta, 2013, p. 107. 8 Sunstein, Cass R. “On the expressive function of law”, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 144 (1994-1995), núm. 5 (1996), p. 2021 y ss. 9 Cfr. SCJN. Amparo en Revisión 152/2013, Sentencia de la Primera Sala de 23 de abril de 2014, párr. 82. 10 Cfr. SCJN. Amparo en Revisión 263/2014, Sentencia de la Primera Sala de 24 de septiembre de 2014, párr. 97. 11 Cfr.Cepeda Espinosa, Manuel José y Landau, David, Colombian Constitutional Law: Leading Cases, Nueva York, Oxford University Press, 2017, p. 130; Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-959/06, Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, 20 de noviembre de 2006. 12 Sunstein, Cass R. Why Nudge? The politics of Libertarian Paternalism, Nuevo Haven, Yale University Press, 2014. 6 7

El hecho de que esta actividad sea lícita no significa que los individuos tengan la obligación de asumir estos contenidos como valiosos, útiles o necesarios. La influencia de estos mensajes se proyecta –de manera directa o indirecta13–, sobre los intereses, las aspiraciones y los ideales de cada persona, e impacta de manera diferenciada a todos los individuos. Por eso, a manera de ejemplo, existen personas que consideran necesario para desarrollar libremente su personalidad, que se les permita el consumo lúdico de la marihuana;14 o divorciarse sin demostrar alguna causal legal;15 o llevar tatuajes en el cuerpo con mensajes provocadores.16 Incluso, el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha sostenido que el libre desarrollo de la personalidad

protege la posibilidad de cabalgar en el bosque o alimentar palomas en la plaza pública;17 mientras que la Corte Constitucional colombiana ha afirmado que el director de un jardín de niños no puede obligar a un niño de 4 años a cortarse el cabello porque se trata de una conducta protegida por el derecho al libre desarrollo de la personalidad.18 Por ello, el Estado debe garantizar que el individuo tenga la capacidad de decidir libremente qué es valioso, útil o relevante para el desarrollo de su personalidad. El derecho al libre desarrollo de la personalidad permite que cada persona, en ejercicio de su autonomía, decida cómo quiere ser y cómo quiere vivir. En este sentido, aunque las personas estén expuestas de manera continua a distintos mensajes y discursos que distinguen lo bueno de lo malo, lo virtuoso de lo vicioso y lo valioso de lo insignificante, en todo momento deben conservar su libertad para elegir cómo quieren ser, sin estar sometidas a coacciones ni controles injustificados.19 La conclusión de lo anterior es que el Estado debe garantizar la libertad de todas las personas para fijarse metas u objetivos –como contraer matrimonio, procrear hijos, escoger su apariencia personal, su profesión o actividad laboral, y determinar libremente su sexualidad– de acuerdo con sus valores, ideas, expectativas, gustos, etcétera;20 y que debe abstenerse de imponer estándares oficiales de excelencia o de virtud.21

¿Qué es lo que protege?

Los intentos jurisprudenciales de definir qué es el derecho al libre desarrollo de la personalidad son poco útiles para comprender qué es lo que protege este derecho. Sin embargo, representan un buen punto de partida para comprender a cabalidad cuál es su esencia. La Primera Sala de la SCJN lo define como un área residual de libertad que protege conductas humanas cuando éstas no se encuentran expresamente protegidas por algún Derecho Humano específico.22 Sin embargo, bajo esa concepción, una persona podría afirmar que las normas que prohíben incumplir violaciones contractuales, o que prescriben respetar a los compañeros de trabajo, son violatorias de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. García Amado lleva esa posición a extremos absurdos para resaltar su fragilidad. Por ejemplo, dice que una persona podría sostener que la norma que castiga el homicidio impide el libre desarrollo de una personalidad homicida.23 En efecto, se trata de conductas que no se encuentran expresamente protegidas por un Derecho Humano específico. Sin embargo, son conductas proscritas por normas jurídicas positivas –incluso algunas han alcanzado la categoría de ius cogens–,24 por lo que pretender ampararlas al cobijo del derecho al libre desarrollo de la personalidad configuraría un abuso de ese derecho.25

Ibidem, p. 15. V. SCJN. Amparo en Revisión 237/2014, Op. Cit., supra nota 1. SCJN. Amparo Directo en Revisión 1905/2012, Sentencia de la Primera Sala de 22 de agosto de 2012. 16 SCJN. Amparo Directo en Revisión 4865/2018, Sentencia de la Primera Sala de 30 de octubre de 2019. 17 Barak, Aharon. Human Dignity: The Constitutional Value and the Constitutional Right, trad. de Daniel Kayros, Cambridge, Cambridge University Press, 2015, p. 231. 18 Cepeda Espinosa, Manuel José y Landau, David, Colombian Constitutional Law: Leading Cases, Op. Cit., supra nota 10, p. 65. 19 Cfr. SCJN. Amparo Directo 6/2008, Sentencia del Pleno de 6 de enero de 2009. 20 Idem. 21 Cfr. Nino, Carlos Santiago. Ética y Derecho Humano: Un ensayo de fundamentación, Op. Cit., supra nota 4, p. 413 y ss. 22 SCJN. Amparo en Revisión 237/2014, Op. Cit., supra nota 1, p. 32. 23 García Amado, Juan Antonio. “Consumo lúdico de marihuana y libre desarrollo de la personalidad”, Cit., supra nota 3. 24 Cfr. De Schutter, Olivier. International Human Rights Law, 2ª ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2014, p. 72 y ss. 25 V. Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Ilícitos Atípicos, 2ª ed., Madrid, Trotta, 2006, p. 33 y ss. 13 14 15

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El proyecto de vida parte de la libre elección, al amparo del libre desarrollo de la personalidad.

Así las cosas, la definición de la Primera Sala de la SCJN del derecho al libre desarrollo de la personalidad debe incorporar, como límite externo, la licitud de las conductas que se pretenden proteger y que no encuentran cobijo a la luz de otro Derecho Humano. Por otro lado, el Pleno de la SCJN afirma que el derecho al libre desarrollo de la personalidad comprende varios aspectos. Es decir que, entre otras cosas, este derecho protege la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin estar sujeta a coacción o a controles injustificados y así poder cumplir las metas u objetivos que se ha fijado y a realizarlas, en ejercicio de su autonomía personal.26 Esta concepción del Pleno de la SCJN se aproxima sensiblemente a las interpretaciones más amplias del derecho a la vida que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). En efecto, en la sentencia de reparaciones y costas del Caso Loayza Tamayo, la Corte IDH sostuvo que el proyecto de vida se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone.27 Es decir, que el proyecto de vida parte necesariamente de la libre elección de metas y objetivos del individuo, al amparo del libre desarrollo de su personalidad. Y, si bien la categoría de proyecto de vida tiene mayor utilización en el ámbito de las reparaciones a las violaciones a Derechos Humanos, la aproximación conceptual que tiene con el derecho al libre desarrollo de la personalidad pone de relieve la interdependencia e indivisibilidad que permea al derecho internacional y constitucional de los Derechos Humanos. Más allá de esto, la concepción del Pleno no nos dice qué es el libre desarrollo de la personalidad. Únicamente enuncia –sin ánimos exhaustivos–, algunos aspectos protegidos por ese derecho.

Siguiendo esta metodología, la Primera Sala de la SCJN sostuvo que el derecho al libre desarrollo de la personalidad deriva del principio de autonomía personal y consiste en la capacidad de elegir y materializar libremente planes de vida e ideales de excelencia humana. Esto excluye la intervención injustificada de terceros, e incluye –entre otras cosas– la elección de la apariencia personal, pues se trata de un aspecto de la individualidad que se desea proyectar ante los demás.28 En esta sentencia, la SCJN nuevamente opta por delimitar al derecho que nos ocupa a partir de aspectos específicos del caso que tenía que resolver. Así, en el Amparo Directo 6/2008, el Pleno sostuvo que la reasignación sexo-genérica formaba parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo que tenía caso afirmar que este derecho comprende la libre opción sexual como una de las formas en que se proyecta la personalidad de un individuo. En el mismo tenor, en el caso del divorcio sin causa, la Primera Sala afirmó que la solicitud unilateral de la disolución del matrimonio –es decir, la voluntad del individuo de ya no continuar casado– constituye una forma de ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto que constituye la forma en que el individuo desea proyectarse y vivir su vida,29 porque el caso versaba justamente sobre si el derecho al libre desarrollo de la personalidad protegía la posibilidad del divorciarse sin demostrar causales de ley. Y apenas a finales del año pasado, la Primera Sala de la SCJN afirmó que una forma de expresar la individualidad es mediante el uso de tatuajes. En la sentencia se afirma que el uso de tatuajes en lugares visibles constituye un acto deliberado de expresión de su significado –que puede consistir en ideas, opiniones, convicciones, informaciones, etcétera–, de modo que su uso está protegido,

SCJN. Amparo Directo 6/2008,Op. Cit., supra nota 18. Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 42, párr. 144. 28 SCJN. Amparo Directo en Revisión 4865/2018, Op. Cit., supra nota 15. 29 SCJN. Amparo Directo en Revisión 1905/2012, Op. Cit., supra nota 14. 26 27

por regla general, por el derecho al libre desarrollo de la personalidad.30 Esto obedece a que la SCJN estaba llamada a resolver si despedir a un trabajador por usar un tatuaje provocador estaba justificado o no. Me parece, entonces, que el contenido del libre desarrollo de la personalidad va a seguir configurándose en una dinámica casuística –con la incertidumbre que ello implica–,31 y a través del desarrollo de la jurisprudencia de la SCJN32 por las siguientes dos razones: En primer lugar, porque el diseño institucional del sistema de protección jurisdiccional de los Derechos Humanos en México dificulta sustancialmente que las personas puedan obtener una resolución de la SCJN que proteja sus derechos. Esto produce algo parecido a un efecto de selección33 en el que los casos que la SCJN llega a resolver son solo aquellos en los que se han agotado todas las instancias y que se encuentran en la “zona de penumbra” de las normas,34 porque las partes consideran que tienen oportunidades razonables de ganar el litigio.35 Así, la SCJN solo debe resolver los planteamientos específicos en los que las partes requieren que se pronuncie en torno a aspectos específicos del derecho al libre desarrollo de la personalidad. La segunda razón por la que considero que el contenido del derecho al libre desarrollo de la

personalidad seguirá configurándose de manera casuística, y a través de la jurisprudencia de la SCJN, es porque este derecho no está reconocido expresamente ni en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) ni en alguno de los tratados internacionales de los que México es parte.36 Por lo anterior, no existe un texto normativo que guíe la interpretación de la SCJN o que permita el desarrollo de una línea jurisprudencial bien definida o, al menos, medianamente predecible. ¿Cómo puede delimitarse su ejercicio?

La doctrina y jurisprudencia comparada aceptan pacíficamente que, en ciertas condiciones, es legítimo que el Estado establezca límites al ejercicio de los Derechos Humanos.37 Sin embargo, esta no es una potestad ilimitada, ya que de otra forma el Estado incurriría en prácticas despóticas, propias de los gobiernos autoritarios. Tratándose del derecho al libre desarrollo de la personalidad, esto requiere que el Estado se abstenga de establecer estándares de lo que es bueno para un individuo. Si este derecho protege la posibilidad de que cada persona elija libremente su destino, la consecuencia lógica es que no existan normas que impongan la obligación jurídica de elegir un destino o una forma de vida en particular.

En efecto, cuando existen patrones normativos de formas de vida, de ideales de excelencia humana, o de intereses personales, el Estado establece unilateralmente lo que las personas pueden o no pueden ser, y funciona como un árbitro que determina lo que es adecuado para ellas.38 Así, el Estado no influye en las conductas o cursos de acción que las personas elijan para satisfacer sus planes de vida.39 En el mismo tenor, Aharon Barak afirma que las leyes no pueden establecer modelos de lo que la vida humana debe ser. Cada persona es libre de establecer su destino, de acuerdo a lo que estima bueno o valioso.40 Lo anterior implica que el derecho al libre desarrollo de la personalidad significa un rechazo radical al perfeccionismo y el paternalismo del Estado,41 y a la posibilidad de que alguien más decida por el individuo lo que es bueno, deseable o virtuoso para él o ella. Así, la amplitud del derecho al libre desarrollo de la personalidad exige que el Estado se abstenga de imponer a las personas –mediante el derecho–, formas de vida o estándares de virtud, pues el derecho no es el brazo armado de la moral.42 Sin embargo, sí está justificado limitar el ejercicio de este derecho cuando con éste se pretende incurrir en conductas ilícitas, pues el libre desarrollo de la personalidad tampoco es un cajón de sastre.

SCJN. Amparo Directo en Revisión 4865/2018, Op. Cit., supra nota 15. Cfr. Pérez Luño, Enrique Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 11ª ed., Madrid, Tecnos, 2017, p. 290. 32 SCJN. Amparo en Revisión 237/2014, Op. Cit., supra nota 1, p. 36. 33 Cfr.Schauer, Frederick. Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning, Cambridge, Harvard University Press, 2009, p. 22. 34 Hart, H. L. A., “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harvard Law Review, Vol. 71, No. 4, Febrero 1958, p. 607 y ss. 35 Cfr. Schauer, Frederick. Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning, Op. Cit., supra nota 32, p. 22. 36 García Amado, Juan Antonio. “Consumo lúdico de marihuana y libre desarrollo de la personalidad”, Cit., supra nota 3. 37 Prieto Sanchís, Luis, Justicia constitucional y Derechos Fundamentales, 2ª ed., Madrid, Trotta, 2009, p. 217. 38 Cfr. Nino, Carlos Santiago. Ética y Derecho Humano. Op. Cit., supra nota 4, p. 204 y ss. 39 Ibidem, p. 414. 40 Cfr. Barak, Aharon. Human Dignity, Op. Cit., supra nota 16, p. 128. 41 SCJN. Amparo en Revisión 237/2014, Op. Cit., supra nota 1, p. 32. 42 Ferrajoli, Luigi, Democracia y Garantismo, 2ª ed., trad. de Perfecto Andrés Ibañez et al, Madrid, Trotta, 2010, p. 154. 30 31

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EL CAMBIO DE SEXO EN LA ADOLESCENCIA Es adecuado que en la legislación se permita a las niñas, niños y adolescentes reasignar su identidad y con ello rectificar su acta de nacimiento para que exista concordancia sexo-genérica.

PAULA MARÍA GARCÍA VILLEGAS SÁNCHEZ CORDERO Magistrada de Circuito. Doctora y Licenciada en Derecho por la UNAM, Maestra en Derecho por la London School of Economics and Political Science, y Licenciada en Economía por el ITAM. Es profesora de la Universidad Iberoamericana y del Instituto de la Judicatura Federal.

1. Proemio

En su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó y abrió para su firma y ratificación como tratado internacional la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), cuyo artículo 49, punto 1, dispone que entraría en vigor “el trigésimo día siguiente a la fecha en que haya sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas”, lo que fue posible el 2 de septiembre de 1990. México lo ratificó el 12 de ese mismo mes y año. Con la CDN quedan claros varios aspectos en relación con los derechos de las y los niños que para efectos de dicho convenio internacional son personas menores de 18 años. En México, de conformidad con el artículo 5 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (LGDNNA), las niñas y niños son las personas menores de 12 años y a partir de esta edad hasta antes de los 18 años pasan a ser adolescentes. 2. Deberes de las autoridades

Tanto en la CDN como en la LGDNNA se precisan, no únicamente los derechos de las y los niños, sino que también establecen cuáles son las obligaciones de todas las autoridades. En primer lugar, de dichas normas generales se advierte que todo actuar de los estados parte, a nivel internacional y de las diversas autoridades y niveles de gobierno a nivel interno, debe basarse en el interés superior de la niñez. En segundo lugar, se deja claro que el objetivo de las políticas públicas, judiciales y legislativas debe ser que las y los niños tengan un sano desarrollo y que éste sea progresivo, porque las y los niños deben ser cada vez más autónomos e independientes a efecto de llegar a la edad adulta como personas de bien, tolerantes, empáticas y respetuosas de las distintas opiniones, de la diversidad género, de pensamiento y, entre otros, de credo.

Finalmente, pero no por ello menos importante, se señala que se debe asegurar el pleno ejercicio, respeto y protección de sus derechos. 3. Representación de las y los niños

Por lo que hace a las prerrogativas de la niñez, tanto la CDN, como el artículo 1, fracción I, de la LGDNNA, consideran que las y los niños son titulares de derechos, lo que implica que las personas menores de edad pasaron de ser sujetos de tutela a ser sujetos de derechos. Desde luego, hay que tener presente que los ejercen en la primera etapa, a través de sus padres o tutores; sin embargo, esta representación legal, mientras van llegando a la edad adulta, es decir, a los 18 años, se debe ir diluyendo para pasar a ser en la parte final de la adolescencia un acompañamiento para el ejercicio de sus derechos en lugar de una representación plena. El principio de autonomía progresiva parte de la base de que las y los niños y en particular, las y los adolescentes, van siendo con el paso de los años, más autónomos e independientes en la toma decisiones sobre aspectos que les concierne. Por ello, el derecho civil se debe comenzar a ver desde otra óptica, tratándose de la capacidad de ejercicio de los adolescentes. Esta rama del derecho debe ir evolucionando para no marcar blancos o negros en la capacidad de ejercicio como todavía lo dispone el artículo 450, fracción I, del Código Civil para la Ciudad de México (CCCDMX), y que tiene su equivalente en las otras entidades federativas, pues es necesario que comience a tener matices de representación. El precepto y fracción referidos, disponen que “tienen incapacidad natural y legal los menores de edad…” Sin embargo, se les debe dar una lectura en armonía con todo el sistema de los derechos de la niñez y lo contemplado por la LGDNNA. Esto implica que la representación que tienen las personas menores de 18 años tendrá que ir de mayor a menor porque las y los niños tienen distinto grado de desarrollo y madurez, tanto física como

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psicoemocional, de manera que, mientras más se vayan adentrando en la adolescencia, menor será la injerencia en la toma de decisiones de quienes detentan legalmente su representación para convertirse en la parte final de esa etapa de su vida en un acompañamiento que apoye su proyecto de vida y la libre determinación del mismo. En otras palabras, no es limitante para considerar a las y los niños como sujetos de derechos el hecho de que sean personas en desarrollo, porque la representación plena en el ejercicio de sus derechos durante la infancia y niñez debe convertirse en acompañamiento durante la adolescencia hasta llegar a la mayoría de edad, pues a mayor madurez y grado de desarrollo cognoscitivo tendrán más autonomía y participación activa en el ejercicio de sus derechos. De hecho, precisamente lo que se debe cuidar es que tengan un “libre desarrollo evolutivo de su personalidad” y, con ello, que poco a poco puedan ir tomando con mayor autonomía las decisiones sobre su propio proyecto de vida, hasta llegar a ser adultos jóvenes responsables de sus actos. 4. Derechos de la niñez

Ahora bien, algunos de los derechos contemplados tanto en la CDN como en la LGDNNA son el derecho a la vida, a la identidad –que comprende tener un nombre, apellido, nacionalidad–, el derecho a una familia y a conocer su origen genético, a su pleno desarrollo físico, mental y social; a emitir su opinión en todo lo que les concierne, a la libertad de expresión, pensamiento, conciencia y religión; el derecho de acceso a la información adecuada, a la igualdad y no discriminación; a la protección a la

intimidad –que no sean objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, domicilio, correspondencia, honra y reputación–, a la protección de la salud, nutrición, educación, al descanso y sano esparcimiento y, entre otros, a un sistema de justicia penal para adolescentes. Además, en el caso de las y los niños que pertenecen a grupos o comunidades indígenas, a tener su propia vida cultural. Tal como lo dispone el artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), todas las autoridades, sociedad civil y familia están obligadas en forma correlacionada para que sus derechos sean respetados y debidamente ejercidos. En ese sentido, en relación con el principio del interés superior de la niñez, no únicamente las autoridades administrativas, legislativas, judiciales y órganos constitucionalmente autónomos están obligados a respetarlo, sino que también lo están la sociedad civil y la familia. En efecto, tanto autoridades como particulares deben tomar en cuenta el interés superior de la niñez como eje rector de su actuar. Este interés implica, tal como lo señaló la SCJN en la Tesis de Jurisprudencia 7/2016, que “el desarrollo de éstos [niñas y niños] y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a su vida. Así, las autoridades deben asegurar y garantizar que en todos los asuntos, decisiones y políticas públicas en las que se les involucre, todos los niños, niñas y adolescentes tengan el disfrute y goce de sus Derechos Humanos, especialmente de aquellos que permiten su óptimo desarrollo; esto es, los que aseguran la

satisfacción de sus necesidades básicas como alimentación, vivienda, salud física y emocional; el vivir en familia con lazos afectivos, la educación y el sano esparcimiento, elementos –todos–, esenciales para su desarrollo integral”. 5. Distinción entre sexo y género

Es importante diferenciar entre sexo y género, ya que el primero se concibe como un hecho biológico, y el segundo, como una construcción social. El Comité de las Naciones Unidas que inspecciona el cumplimiento de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) estableció que “sexo” se refiere a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer, mientras que el término “género” se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre, y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas.1 Otras autoras, como Marta Lamas2, hacen alusión al género como “el proceso mediante el cual, a partir del dato biológico de la sexuación, las sociedades organizan la vida social con la idea de que existen ciertas capacidades, sentimientos y conductas que corresponden a los hombres y otras a las mujeres”. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a través de la Opinión Consultiva OC-24/20173, también recordó que existen distinciones entre los diversos conceptos a considerar. Así, la CIDH refirió que el “sexo”, en un sentido estricto acotado en diferentes fuentes orgánicas internacionales: “… se refiere a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer,

Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación general N°28 relativa al artículo 2° de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, CEDAW/C/GC/28, 16 de diciembre de 2010, párr. 5. En el artículo “La identidad de género en el caso de la transexualidad” dentro del libro “Derecho a la Identidad de Género de niñas, niños y adolescentes”. 3 Opinión Consultiva OC-24. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 1

a sus características fisiológicas, a la suma de las características biológicas que define el espectro de las personas como mujeres y hombres o a la construcción biológica que se refiere a las características genéticas, hormonales, anatómicas y fisiológicas sobre cuya base una persona es clasificada como macho o hembra al nacer”. En cuanto al “género”, la CIDH igualmente recordó que “se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas”. Asimismo, de acuerdo con la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas (ACNUDH), debe diferenciarse entre el término “transexualidad” y el término “transgénero”. El transgenerismo es un vocablo utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género que se destaca por la no conformidad entre el sexo biológico de una persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a éste. Transexualidad, por su parte, hace referencia a aquellas personas que se sienten y se conciben a sí mismas como pertenecientes al género opuesto al que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico, y que suelen cambiar su aspecto exterior a partir del uso de hormonas o cirugías, para adecuar su apariencia físico-biológica a su realidad psíquica, espiritual y social. La CIDH, en la Opinión Consultiva referida (OC-24/2017), utilizó como definición para hacer referencia a una persona “transgénero” o “persona trans” “cuando la identidad o la expresión de género de una persona es diferente de aquella que típicamente se encuentran asociadas con el sexo asignado al nacer”. Así, consideró ese vocablo como “término sombrilla, utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo asignado al nacer de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a éste”. Lo anterior, lleva a concluir que en realidad no es necesario hacer ma-

yores distinciones en las identidades sexo genéricas, pues es irrelevante el consumo de hormonas o las modificaciones fisiológicas para validar alguna expresión o identidad, ya que ello corresponde únicamente a la privacidad de las personas. 6. Derecho a la identidad de género

Una vez que se ha hecho alusión a algunos de los derechos de las personas menores de edad, a las definiciones de género, sexo, transexualidad y transgenerismo, para efectos de la identidad de género en niñas, niños y adolescentes, es necesario hacer énfasis en tres prerrogativas, que son: el derecho a la igualdad y no discriminación, a emitir su opinión en todo lo que a ellos les concierne y a la información. El derecho a la igualdad y no discriminación tiene aparejado el ser tratado con respeto a la dignidad y no ser estigmatizado o marginado. Este derecho es especialmente importante para las y los adolescentes porque ellos tienen necesidad de pertenencia y de ser aceptados por sus compañeros de la misma edad. Esto es, pasa a ser prioritario para su sano desarrollo ser admitidos en el círculo de sus pares. A su vez, el derecho a opinar de las personas menores de edad implica que la manifestación de sus ideas se tome en cuenta y en caso de no ser así, que se les diga cuáles fueron las razones por las que no se tomó en cuenta en la forma en la que la o el niño querían su opinión. Ahora bien a las personas trans, a lo largo de la historia, se les ha diagnosticado erróneamente con la condición de tener un desorden mental, aunque debe precisarse que esto ha cambiado en los últimos años, con declaraciones como la emitida por la Organización Mundial de la Salud, al eliminar la transexualidad de la lista de enfermedades mentales. Cuando un niño, niña y adolescente no se siente identificado con el género asignado al nacer, sufre discriminación y exclusión social porque además de sentirse diferente al resto de la sociedad, la falta de conoci-

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Falta mucho por hacer para romper el sistema binario “hombre” y “mujer”. Foto: Depositphotos.

miento de su familia, sociedad civil y muchas veces autoridades, de sus derechos como el de no ser discriminados por su orientación sexual, provocan en el niño rechazo, incluso a sí mismo. Eva Alcántara Zavala explica que: “Noruega se suma a los países que permiten, a través de un trámite administrativo, un cambio de los marcadores de sexo y género en los documentos de identidad. Argentina, Malta, Irlanda y Dinamarca son otros países en donde es posible que niñas, niños y adolescentes accedan al reconocimiento de una identidad de género distinta al sexo que se les asignó al nacer”.4 En México todavía falta mucho por hacer para ir rompiendo con el sistema binario para determinar la identidad de género de una persona y dejar atrás la clasificación de “hombre” o “mujer”. Este sistema implica que si una persona nació con el sexo de un hombre, necesariamente se debe identificar con su género y ser el proveedor, fuerte, realizar conductas que le corresponden al género masculino; en cambio, si nació con el sexo propio de una mujer, debe identificarse con su género y ser dócil, sumisa, abnegada, débil, frágil y femenina. Sin embargo, el sistema binario con el

que se cataloga a los seres humanos ha sido rebasado, pues deben dejarse atrás los estereotipos de género. Si bien la gran mayoría de las personas se identifican con su género y con ello hay concordancia sexo genérica, lo cierto es que, quienes no se identifican con el asignado al nacer sufren enorme discriminación y soledad. Con ello, no pueden tampoco desarrollar su propia personalidad ni proyecto de vida. Por lo que hace a la CDMX, el reconocimiento de identidad de género está permitido para personas mayores de edad en el Código Civil de dicha entidad federativa a partir de la reforma publicada en la Gaceta Oficial de la CDMX de 5 de febrero de 2015. El artículo 135 BIS, tercer párrafo de dicho ordenamiento legal, dispone que: “se entenderá por identidad de género la convicción personal e interna, tal como cada persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no al sexo asignado en el acta primigenia. En ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica alguna, terapias u otro diagnóstico y/o procedimiento para el reconocimiento de la identidad de género.” La identidad de género se reconoce a través de un pro-

Op cit “El Derecho a la Identidad de Género … ”, “Niñas y niños, el derecho a existir sin diagnósticos”, publicado por primera vez en 2016 por el TSJCDMX.

ceso administrativo que incluye, tal como establece el artículo 135, fracción II, la rectificación de las actas del Registro Civil. Por el contrario, a las y los niños no se les reconoce el derecho a la identidad de género cuando no coincide con el sexo con el que nacieron, con lo que se viola además su derecho a opinar sobre todo lo que les concierne. Es necesario, por lo tanto, escucharlos al respecto para que su opinión sea tomada en cuenta con mucha responsabilidad y atención, en lugar de tratarlos como personas con trastornos mentales. Habrá algunos adolescentes que ciertamente están pasando por periodos complicados y busquen encontrar respuestas para saber quiénes son. Ellas y ellos puede ser que requieran de alguna terapia de reafirmación de género, pero hay también personas menores de edad, en un porcentaje claramente menor, que están definidos con un género que no corresponde al sexo con el que nacieron. Aquí es en donde comienzan los problemas de su propia existencia, porque una de las necesidades básicas que tiene cualquier persona, especialmente aquellas que se encuentran en desarrollo, es ser reconocidos socialmente con el género que se sientan identificados y no ser discriminados ni marginados por tal decisión. Es decir, saberse aceptados socialmente. EI Pleno de la SCJN, en la Tesis aislada LXXI/2009, dijo al respecto que: “cada individuo [tiene derecho] a desarrollar su propia personalidad con base en la visión particular que respecto de sí mismo tenga, [y que por tanto] deb[ía] darse un carácter preeminente al sexo psicosocial frente al morfológico, a fin de respetar plenamente los derechos de identidad sexual y de género de una persona transexual, al ser aspectos que, en mayor medida, definen tanto la vi5

sión que la persona tiene frente a sí misma como su proyección ante la sociedad”. De igual forma, la CIDH se ha pronunciado también, en la referida Opinión Consultiva OC-245, en la que señaló textualmente en los párrafos 154 y 155, lo siguiente: “(…) entiende que las consideraciones relacionadas con el derecho a la identidad de género que fueron desarrolladas supra también son aplicables a los niños y niñas que deseen presentar solicitudes para que se reconozca en los documentos y los registros su identidad de género auto-percibida. Este derecho debe ser entendido conforme a las medidas de protección especial que se dispongan a nivel interno de conformidad con el artículo 19 de la Convención, las cuales deben diseñarse necesariamente en concordancia con los principios del interés superior del niño y de la niña, el de la autonomía progresiva, a ser escuchado y a que se tome en cuenta su opinión en todo procedimiento que lo afecte, de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, así como al principio de no discriminación. Por último, resulta importante resaltar que cualquier restricción que se imponga al ejercicio pleno de ese derecho a través de disposiciones que tengan como finalidad la protección de las niñas y niños, únicamente podrá justificarse conforme a esos principios y la misma no deberá resultar desproporcionada”. En igual sentido, resulta pertinente recordar que el Comité sobre Derechos del Niño ha señalado que: “todos los adolescentes tienen derecho a la libertad de expresión y a que se respete su integridad física y psicológica, su identidad de género y su autonomía emergente”. En el mismo sentido, los principios de Yogyakarta han establecido que: “todas las personas, con independencia de su orientación

Opinión Consultiva OC-24. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Párrafos 154 y 155.

sexual o identidad de género, tienen [...] derecho al pleno disfrute de todos los Derechos Humanos”, siendo que “una consideración primordial en todas las acciones concernientes a niños y niñas será el interés superior del niño o la niña, y que un niño o una niña que esté en condiciones de formarse un juicio propio tiene el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño o la niña, en función de su edad y madurez.” 7. Conclusión

Por lo anterior, es adecuado que en la legislación se permita a las niñas, niños y adolescentes reasignar su identidad y con ello rectificar su acta de nacimiento para que exista concordancia sexo genérica. Incluso, cuando una persona menor de edad pertenezca al porcentaje minoritario, claro y definido de no reconocerse con el género con el que nació, se le debe acompañar por quien detenta la patria potestad, su tutor o tutriz para, junto con profesionales de la salud, determinar si requiere terapia especial para descubrir su verdadera identidad sexo genérica. De igual manera, en el caso de que, por el contrario, claramente las niñas, niños y adolescentes no se identifiquen con el género asignado al momento de su nacimiento, deberá partirse igualmente de una valoración en el que ellos en forma personalísima y libre participen en conjunto con sus padres, tutores o tutrices, así como con un grupo multidisciplinario de profesionales tanto en medicina como en psicología, para determinar si son o no adecuados los sustitutos hormonales con el objeto de que concuerde su sexo con el género que se identifique y con ello garantizar sus derechos.

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ALEMANIA: ENTRE LA LIBERTAD Y LA DIGNIDAD De acuerdo con la doctrina alemana, no existe un modelo cerrado del cual provengan las condiciones y presupuestos que definen la autonomía porque la personalidad se desarrolla en intercambio constante con el ambiente.

HÉCTOR FIX-FIERRO Doctor en Derecho por la Universidad de Bremen, Alemania, y licenciado en Derecho por la UNAM, donde es investigador de tiempo completo por el Instituto de Investigaciones Jurídidas e investigador nacional.

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I. Planteamiento1

El artículo 2, párrafo 1º, de la Ley Fundamental de Alemania, en adelante art. 2 I LFA, dispone lo siguiente: Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad, siempre que no vulnere los derechos de los demás ni atente contra el orden constitucional o la moral. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y la doctrina jurídica alemanas, este párrafo consagra dos derechos fundamentales: la “libertad general de acción” –allgemeine Hanlungsfreiheit– y el “derecho general de la personalidad” –allgemeines Persönlichkeitsrecht–, esto último en combinación con el párrafo primero del artículo 1º de la misma LFA, el cual se refiere a la dignidad humana como valor intangible.2 Como muchos otros de los derechos fundamentales contenidos en la LFA, el desarrollo y la interpretación del “derecho al libre desarrollo de la

personalidad” –en adelante DLDP–, ha estado principalmente a cargo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán –en adelante TCFA–, dada su escueta enunciación textual, la diversidad y la complejidad de las situaciones sociales en que puede hacerse relevante. El propósito de este ensayo es, entonces, explicar brevemente el contenido y alcance de este derecho con base en la jurisprudencia del TCFA, explicación que se desarrollará en dos apartados: uno, relativo a la “libertad general de acción” –en adelante LGA–, y otro correspondiente al “derecho general de la personalidad” –en adelante DGP–. De acuerdo con la doctrina alemana, el primero de estos derechos protege el aspecto “externo” del derecho al libre desarrollo de la personalidad, mientras que el segundo asegura los presupuestos y las condiciones “internas” para su efectiva vigencia. Cierra este ensayo una breve reflexión sobre el interés de esta construcción judicial alemana para el Derecho Constitucional mexicano.

1 Para el desarrollo de este breve ensayo se recurrió a las siguientes fuentes bibliográficas: Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 331 y siguientes; Britz, Gabriele, Freie Entfaltung durch Selbstdarstellung. Eine Rekonstruktion des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 I GG, Tübingen, Mohr-Siebeck, 2007; Eifert, Martin, “Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG”, JURA-Juristische Ausbildung, núm. 11, 2015, pp. 1181-1191; Konrad Adenauer Stiftung (ed.), Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán. Extractos de las sentencias más relevantes compiladas por Jürgen Schwabe, trad. de Marcela Anzola Gil y Emilio Maus Ratz, México, Fundación Konrad Adenauer, 2009; Lege, Joachim, “Die allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 I GG”, JURA-Juristische Ausbildung, núm. 11, 2002, pp. 753-761; Luhmann, Niklas, Los derechos fundamentales como institución. Aportación a la sociología política, trad. de Javier Torres Nafarrate, México, UIA-ITESO, 2010, cap. 4, pp. 139 y siguientes. 2 Artículo 1 (1). “La dignidad humana es inviolable. Respetarla y protegerla es obligación de todos los poderes del Estado”.

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II. La libertad general de acción

El TCFA inició sus actividades en 1951 y a los pocos años tuvo oportunidad de ofrecer una importante definición del DLDP en su sentencia del caso Elfes, dictada el 16 de enero de 1957.3 Wilhelm Elfes había interpuesto recurso constitucional –Verfassungsbeschwerde– contra la negativa de la autoridad –confirmada judicialmente– a la expedición de un pasaporte para viajar al extranjero. La autoridad se había fundado en una disposición de la Ley de Pasaportes que le otorgaba facultad para negar su expedición en casos en que estuviera justificada la presunción de que el titular ponía en peligro la seguridad interna o externa de la República Federal de Alemania o algún otro interés de importancia para el país. Elfes había expresado numerosas veces, tanto en Alemania como en el extranjero, opiniones críticas sobre la política del Gobierno Federal alemán en relación con la reunificación y el rearme del país. En su sentencia, el TCFA declaró infundado el recurso, pero se apoyó en el asunto para hacer una interpretación de gran trascendencia para los derechos fundamentales y para las competencias y la autoridad del Tribunal mismo, por lo que algunos estudiosos alemanes consideran que se trata quizá de la resolución más importante en materia de derechos fundamentales en ese país. En primer término, el TCFA abordó un dilema: determinar si el DLDP contenido en el art. 2 I LFA comprendía la libertad de conducta humana en el sentido más amplio; es decir, la libertad de hacer o no lo que se quiera, o si solamente comprendía la protección mínima indispensable al desarrollo de la persona humana como ente moral-espiritual; es decir, si abarcaba únicamente el “núcleo” de la personalidad. El Tribunal se decantó por la primera alternativa y consideró que la disposición no sólo comprendía dicho núcleo, sino también la conducta externa, pues

de otra forma no se podría entender de qué manera dicho derecho podría afectar los derechos de terceros, la moral y las buenas costumbres, así como al orden constitucional en su conjunto, de modo que el derecho protegía ampliamente cualquier conducta de las personas afectadas, siempre que se ajustara a las limitaciones previstas en el mismo texto constitucional. En segundo lugar, el TCFA interpretó el concepto de “orden constitucional” –verfassungsmäßige Ordnung– como el conjunto de todas las disposiciones jurídicas que están conformes, tanto formal como materialmente, con la Ley Fundamental. Contra la crítica de que esta interpretación “vacía de contenido” al derecho fundamental, puesto que éste parecería meramente sometido a una reserva general de ley que dejara demasiada libertad al legislador, el Tribunal argumentó que, a diferencia de lo que sucedía con la Constitución de Weimar, la LFA erige un ordenamiento vinculado a valores fundado en la dignidad humana y, por tanto, más exigente en cuanto a los requisitos que deben cumplir el legislador y las demás autoridades en su actuación frente al orden constitucional. En consecuencia, el TCFA convirtió al DLDP en lo que podríamos llamar un “derecho-red” –Auffanggrundrecht–; es decir, un derecho capaz de “atrapar” o “recoger” cualquier situación no comprendida en los demás derechos y libertades de la LFA, como las libertades de religión, expresión o asociación, por citar algunas. Dicho en otros términos: el DLDP es un derecho de reserva general que permite proteger cualquier conducta de las personas en sociedad y, como veremos en el siguiente apartado, garantiza principalmente aquellas acciones que dichas personas consideren como importantes en la definición de sus propios intereses y su propio proyecto de vida; es decir, de su autonomía e identidad personales. Desde luego que esta interpretación del

BVerfGE [Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts], 6, 32. La colección oficial de sentencias del TCFA se cita conforme al volumen y la página inicial en que aparece la resolución. Un extracto de la sentencia Elfes puede consultarse en Konrad Adenauer Stiftung, op. cit., supra nota 1, pp. 57 y siguientes.

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En la doctrina alemana, la personalidad se desarrolla en el intercambio con el ambiente. Foto: Depositphotos.

TCFA no ha estado exenta de crítica hasta el día de hoy, tanto por razones “técnicas” –más que una “libertad general”, lo que se garantiza es el derecho a que no haya intervenciones ni afectaciones inconstitucionales por el poder público, lo que se ha traducido principalmente en impugnaciones en materia penal y fiscal–, como conceptuales –el DLDP debiera proteger solamente aquellas manifestaciones de la libertad que tienen cierta importancia para la formación de la personalidad; de otro modo se “banaliza” como derecho. Sin embargo, la interpretación del asunto Elfes ha sido y sigue siendo un pilar central en la jurisprudencia alemana de los derechos fundamentales. III. El derecho general de la personalidad

La dimensión “interna” del DLDP está protegida por el “derecho general de la personalidad” –un concepto originado en la dogmática civilista, el cual el TCFA lo ha desarrollado en vinculación con el concepto de “dignidad humana” de la propia LFA. Se trata, como ya se dijo, de tutelar las condiciones y los presupuestos que permiten el desarrollo de la autonomía de la persona, del ejercicio de su derecho a definir sus propios intereses y su plan de vida.

De acuerdo con la doctrina alemana, no existe un modelo cerrado de cuáles sean esas condiciones y esos presupuestos, porque la personalidad se desarrolla en intercambio constante con el ambiente, de modo que no es posible definir una protección general, sino solamente una protección contra afectaciones específicas. En este sentido, este derecho ha tenido un desarrollo jurisprudencial de tipo casuístico, en el que se comprenden situaciones en las que se pueden producir afectaciones, tanto por el poder público como por los particulares, a las condiciones que permiten la autodeterminación, la autoconservación y la autopresentación de la persona en la vida social. Por ejemplo: la grabación oculta de las conversaciones privadas de las personas pueden afectar la libertad y la buena fe con la que se conducen en sus comunicaciones personales. Cabe agregar que cada vez son más los supuestos de afectación a este derecho que tienen que ver con el uso de las tecnologías de la información y la comunicación. En el desarrollo de este derecho, el TCFA ha elaborado una “teoría de las esferas”, en las que distingue grados de protección de la persona frente a las afectaciones externas: una esfera “íntima”, a

tal punto vital para la conformación de la personalidad que resulta absolutamente intangible e inafectable, por estar ligada a la dignidad humana; una esfera “privada”, en la que es posible la intervención del poder público, pero sujeta a un juicio de proporcionalidad estricto. Así, por ejemplo, el derecho a mantener secreta una grabación puede pasar a un segundo plano si hay un interés preponderante de la colectividad en que se conozca dentro de un proceso penal.4 Por último, existe una esfera “social” en la que la protección del derecho es mucho menos intensa y, por tanto, mayor la posibilidad de afectación justificada por el poder público o por otros particulares. Un buen ejemplo de cómo la distinción de esferas y las situaciones ligadas a ellas afectan la protección del DGP lo encontramos en una conocida sentencia del TCFA, relativa a una demanda que interpuso la princesa Carolina de Mónaco contra varias publicaciones ilustradas que reproducían fotografías de la vida privada de ella y sus hijos.5 En su resolución, el Tribunal distinguió entre las fotografías tomadas en lugares públicos y aquellas obtenidas, muchas veces a distancia, en ámbitos privados y conscientemente aislados; respecto de estas últimas revocó la sentencia impugnada y la reenvió para un nuevo examen de constitucionalidad.

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Otra resolución famosa en este contexto es la llamada “sentencia del censo de población”, por medio de la cual el TCFA ordenó la suspensión, primero, y luego la reforma de la Ley del Censo de Población de 1983,6 por no ofrecer garantías suficientes al uso de los datos personales de los ciudadanos por el poder público; es decir, no había protecciones suficientes para impedir la elaboración de perfiles personales que convirtieran a la persona en un “ser humano cristalino”, es decir, totalmente transparente (gläserner Mensch). En este sentido, el Tribunal proclamó un “derecho a la autodeterminación informacional”, por el cual el ciudadano sería dueño y tendría, en principio, el control de sus datos personales. Se trata, desde luego, de un peligro que no sólo no se ha conjurado desde entonces sino que se ha hecho más grave con la internet y las llamadas “redes sociales”. Finalmente, en el ámbito de este DGP se han abordado judicialmente otros temas como el derecho a la propia palabra, el derecho a la propia imagen, el derecho a conocer el origen biológico propio, el derecho relativo al nombre de familia, entre otros, y cabe esperar que, en las condiciones de la sociedad tecnológica, surjan nuevas cuestiones que deban ser examinadas y resueltas a la luz del DGP.

Por ejemplo, BVerfGE 34, 238 (sentencia del 31 de enero de 1973), en Konrad Adenauer Stiftung, op. cit., supra nota 1, pp. 59-61. Sentencia del 15 de diciembre de 1999. BVerfGE 101, 361, en Konrad Adenauer Stiftung, op. ult. cit., pp. 72-85. 6 Sentencia del 15 de diciembre de 1983. BVerfGE 65, 1, en Konrad Adenauer Stiftung, op. ult. cit., pp. 94-102. 4 5

El Estado debe garantizar las condiciones con que se construye la personalidad. Foto: Depositphotos.

IV. Perspectivas en el derecho constitucional mexicano

En la Constitución mexicana de 1917 no encontramos, de manera expresa, el “derecho al libre desarrollo de la personalidad”, en sus dos dimensiones de “libertad general de acción” y de “derecho general de la personalidad”, como se ha desarrollado en el orden constitucional alemán. Sin embargo, ello no quiere decir que no exista en México protección constitucional a los supuestos y las condiciones que estos derechos pretenden afianzar, sino todo lo contrario. Vemos, por ejemplo, que la libertad de expresión tiene límites claros en los derechos de terceros y en la vida privada –artículo 6º, primer párrafo–, que desde hace algunos años se ha establecido una protección especial para los datos personales –artículo 16, párrafo segundo– y que ya está reconocido también el derecho a la identidad –artículo 4º, párrafo octavo–, por citar solamente algunos de los derechos y libertades relevantes. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha tenido cada vez más oportunidad de pronunciarse sobre el alcance y las limitaciones a estos y otros derechos que caen bajo el concepto de “derecho al libre desarrollo de la personalidad”, lo cual no significa que los resultados obtenidos de esta valoración necesariamente coincidan con los alcanzados por el TCFA. En este sentido, las sentencias de dicho Tribunal debieran ser objeto de cuidadoso estudio por parte de nuestros jueces y estudiosos del derecho constitucional, no sólo por el prestigio y la

autoridad que se le reconocen a ese órgano jurisdiccional, que se traducen en una elevada calidad técnica en la definición y regulación de los conceptos jurídicos examinados, sino porque puede tratarse de cuestiones todavía no suscitadas o apenas identificadas en nuestro propio orden jurídico. Interesantemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación misma y otros tribunales federales han comenzado a utilizar explícitamente el concepto de “derecho al libre desarrollo de la personalidad”. Es evidente del estudio de las tesis jurisprudenciales y aisladas expedidas hasta el momento, principalmente en el asunto pionero que consideró inconstitucional la prohibición absoluta del uso lúdico de la cannabis o marihuana,7 que nuestros jueces constitucionales han retomado los principales conceptos y distinciones elaborados en su momento por el TCFA.8 Igualmente interesante es que el concepto se haya empezado a extender a otros ámbitos, como el uso de tatuajes, el divorcio necesario, la reasignación de identidad sexo-genérica o la terminación del concubinato, por poner sólo algunos ejemplos. En este sentido, nuestros jueces constitucionales deberán tener conciencia de que se corre el riesgo de disociar las dos dimensiones del derecho, convirtiéndose éste en una fórmula genérica y vacía con la que se pretenda amparar cualquier uso de la libertad personal, lo que lo llevaría a perder su valor y su especificidad, como lo ha apuntado la crítica alemana. Ciertamente, en una sociedad compleja y diferenciada como la

nuestra –lo que han puesto de relieve los sociólogos–9, la generación de una identidad y una personalidad individuales, constituye un supuesto necesario para que el ser humano pueda desempeñar eficazmente los diversos roles que la sociedad moderna le impone. De ahí también la necesidad de protección jurídica por parte del Estado, quien debe contribuir –aunque no pueda garantizarlas del todo– a asegurar las condiciones de libertad y dignidad en las que se construyen la identidad y la individualidad de cada persona. La tendencia en la sociedad actual es a conceder al individuo cada vez más controles y más derechos sobre sus situaciones vitales, con base en el concepto de autonomía personal. El juez –en retiro– de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Anthony Kennedy, la describió así: “En el corazón de la libertad se encuentra el derecho a definir el propio concepto de la existencia, del sentido, del universo y del misterio de la vida humana”.10 Sin embargo, no está claro hasta dónde podrá llevarse este experimento y si, en algún momento, sus resultados no puedan empezar a generar opresión y falta de libertad.11 En todo caso, no habrá que olvidar nunca que, aún en su espacio más íntimo y aislado, el ser humano es siempre un ser social; que cualquier cosa que piense, diga o haga, siempre tiene repercusiones para alguien más; que, para bien o para mal, nunca es ni será el dueño absoluto de su propia existencia, y que esa es, justamente, la premisa de todo orden jurídico y de todo derecho.

7 El TCFA ha pronunciado también una sentencia sobre el uso personal de la marihuana. Ver BVerfGE 90, 145 (sentencia del 9 de marzo de 1994), en Konrad Adenauer Stiftung, op. ult. cit., pp. 104-114. El Tribunal examinó la sanción penal al uso y comercio de la marihuana principalmente a la luz del art. 2 II LFA, pero, en relación con el párrafo primero de ese artículo (DLDP), consideró que el comercio y uso de drogas estaban plenamente sometidos a las restricciones ahí definidas y que no existía un “derecho a drogarse” que pudiera escapar a ellas. 8 Véase, por ejemplo, las tesis jurisprudenciales 1ª/J. 4/2019 (10ª) y 1ª/J. 5/2019 (10ª), publicadas en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 63, febrero de 2019, tomo I, pp. 389 y 387, respectivamente. En la segunda tesis se dice explícitamente que este derecho “brinda protección a un área residual que no se encuentra amparada por otras libertades públicas”, lo que corresponde al concepto de “Auffangrecht” o “derecho-red” que hemos mencionado anteriormente. 9 Véase Luhmann, op. cit., supra nota 1. 10 “At the heart of liberty is the right to define one’s own concept of existence, of meaning, of the universe, and of the mystery of human life” (Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 [1992]). 11 Los críticos de la eutanasia y del derecho a decidir la propia muerte, por ejemplo, señalan con insistencia que el reconocimiento general de tal derecho lleva inevitablemente a que se “imponga” su ejercicio a personas que no lo desean o no lo han solicitado, pero que no pueden evitarlo, más aún si existe una creciente percepción de que existen vidas que no merecen ser vividas porque constituyen una carga para sí mismas y para la sociedad.

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TRANSESPECIE: ¿DERECHO HUMANO O ENFERMEDAD? El mundo actual se caracteriza por la necesidad de cambio; un grito contra todo lo establecido que implica la intervención de grupos reactivos que pueden desbordar los derechos que pretenden enarbolando Derechos Humanos.

SELINA HAIDÉ AVANTE JUÁREZ Magistrada de Circuito. Doctorante por la Universidad Anáhuac México Sur. Maestra en Derecho Procesal Constitucional con mención honorifica por la Universidad Panamericana. Especialista en Derecho Penal parte general por la Universidad de Salamanca España; en Derechos Humanos por la universidad de Flacso; en Derecho Penal, Civil, Administrativo y Fiscal por la Universidad Panamericana y especialista en Sistema Penal Acusatorio.

1. Transespecies.

Hay grupos de personas más audaces que afirman haber nacido en un cuerpo equivocado y exigen se les reconozca.

1.1 Identidad y Filosofía En la actualidad se han desarrollado múltiples formas de exigir el reconocimiento de derechos diversos por grupos con características peculiares. Un caso muy claro es el de los transgénero, que han desatado debate en todas las latitudes. Partiendo de esta base y de la conquista que este grupo ha logrado al ser reconocido ya en muchas naciones como personas que nacieron con el sexo biológico equivocado en función de su verdadera identidad y que, por ende, tienen derecho a ser admitidos, en respeto a sus Derechos Humanos, con el verdadero sexo que los define; así, en paralelo, surgen otros grupos más audaces que refieren no haber nacido con un sexo equivocado, como los transexuales, sino con un “cuerpo equivocado”; es decir, alguien con un comportamiento peculiar inherente a su esencia (cualidad), según este punto de vista, que los lleva a ser “meta” humanos; es decir, seres de “otra especie” atrapados en el cuerpo de un ser humano (hombre o mujer). La filosofía de estas personas se expresa a través de grupos como la “Transespecies Society”, donde exponen que esta identidad está respaldada por un discurso político que pretende acabar con verdades absolutas de nuestro tiempo, como las teorías humanistas, que creen que el hombre está en el centro de todo, o las darwinistas, que determinan que el hombre está en la cúspide de la escala evolutiva. Sustentan que no hay dominancias, ya que la naturaleza tiene especies de igual valor. Quieren reconstruir el concepto de humanidad y terminar con lo que llaman un enfoque ególatra del mundo. De esta manera, las personas “no-humanos” reconocen en su interior algo animal, vegetal o incluso cualidades especiales derivadas de factores internos como un sentido diferente al del resto de los humanos, como el que proviene de la cibernética (“cíber”); o bien, el que le permite a una persona detectar un sismo (“sentido sísmico”); órganos nuevos producto de la tecnología o incluso cualidades espirituales peculiares. Esto es, poseen algo

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Entre los transespecies más reconcidos están Moon Ribas (izq.) y Harbisson. Foto: Especial.

más allá de la especie humana. En los casos más extremos, hasta una cualidad propia de un personaje de fantasía como un unicornio o un elfo. Entre los transespecies reconocidos en la Sociedad mencionada destacan Harbisson, Moon Ribas y Manel Muñoz, quienes, entre muchos, consideran tener una de esas cualidades particulares que los hace “no-humanos”.1 1.2 Tipos más comunes Con base en la cualidad particular que los caracteriza como “no-humanos”, podemos clasificar a los transespecie en tres grupos básicos. El primero, identificado con aquellos que dicen pertenecer a una categoría infrahumana. Entran en esta categoría quienes dicen que son “por dentro” plantas (árboles, palmas, helechos etc.), animales (perros, gatos, lagartos etc.) o incluso, en casos muy extremos, objetos (rocas, relojes etc.). El segundo, por quienes creen tener una naturaleza supra humana, es decir, superior a la de cualquier persona común; tal es el caso de quienes consideran tener un “sentido cibernético” o uno diverso, como percibir “colores con sonidos” o bien “sentido sísmico” (por

predecir sismos). En una tercera categoría podemos agrupar a quienes se dicen “no-humanos”, no por ser infra o supra humanos, sino por tener naturaleza “meta humana”, es decir, paralela, como quienes se consideran dragones, ángeles, elfos o incluso criaturas mitológicas (Otherkin), etc. 1.3 Posicionamiento jurídico y sociológico Jurídicamente, este grupo de personas ha tratado de cimentar una necesidad de ser avalados como esa especie diferente a la humana, con base al reconocimiento de un Derecho Humano específico, tal como lo es el derecho a la identidad y al libre desarrollo de la personalidad. En el caso del derecho a la identidad, se identifica sustancialmente con el derecho a reconocerse tal cual es la esencia de una persona, de ahí que, por ejemplo, los transgénero puedan cimentar su derecho a reconocerse con el sexo con el que se identifican, frente al resto de las personas, pues esa es su verdadera identidad. Mientras que el libre desarrollo de la personalidad implica, además, esa facultad que tiene todo ser humano de realizarse a sí

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mismo; es decir, de autoconstruirse de acuerdo a sus particulares valores, ideas, aptitudes, gustos, con libertad y autonomía, como en el caso de quien decide tatuar su piel o pintar su cabello con colores fluorescentes; o bien, vestir en forma extravagante para las demás personas, sin que eso pueda ser motivo de crítica y menos aún de discriminación. En este contexto, el transespecie considera que con base en el derecho a la identidad debe ser reconocido como un ser diferente atrapado en el cuerpo de un humano, pero además que ello debe atender a su libre elección personal sobre su especie, con fundamento en su propia libertad y autonomía. Sociológicamente, el transespecie reconoce la necesidad de pertenecer a un grupo “humano” en cuanto su cuerpo lo requiere, como cumplir un trabajo para humanos, por ejemplo; pero separarse de esos grupos cuando no es estrictamente necesario, como sucede en el caso de una persona que, convencida de que es un perro, puede asistir a trabajar vestido de humano, a pesar de contar incluso con cirugías que lo identifiquen con la especie canina, pero, en su tiempo libre, sentir la libertad de disfrazarse de ese animal e incluso salir a la calle e interactuar con esa calidad o llegar al extremo de consumir solamente alimento canino. Todo ello ante la aceptación de los demás en un ambiente de tolerancia absoluta e incluso de no discriminación a su calidad especial meta humana, según su propio punto de vista. 2. Frente a la ciencia jurídica

2.1 Filosofía de los Derechos Humanos La Filosofía de los Derechos Humanos es, como señala Bidart Campos:2 una filosofía político jurídica y una filosofía que alberga una estimativa axiológica, una deontología o una dikelogía que viene a anudarse. . . con la filosofía de los valores.

Así, se traduce entonces en que el estudio de los Derechos Humanos es el análisis de los valores fundamentales que concretizan la dignidad de la persona humana junto a toda exigencia vinculante con su libertad, igualdad y paz en la vida en sociedad. En este contexto, la democracia del siglo XXI se sustenta de manera sustancial en el aseguramiento, respeto, promoción y garantía de estos Derechos Humanos. Ahora bien, la ideología de los Derechos Humanos, así concebida, se inspira necesariamente en un concepto individualista con un Estado instrumentalista que, al organizarse en un sistema o régimen político democrático, asegura la efectividad de tales derechos en la vida comunitaria. 2.2 La Dignidad Humana como sustento y límite En el Derecho Internacional, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, e incluso en el artículo 1º de la Constitución federal mexicana; así como en casi todas las legislaciones europeas y latinoamericanas, se reconoce a la dignidad humana en un plano de superioridad, prohibiendo cualquier conducta que la violente. Destaca al respecto la interpretación que realiza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a lo largo de su jurisprudencia, en el sentido de que la verdadera esencia de la Convención Europea de Derechos Humanos es precisamente el respeto a la Dignidad y Libertad Humana.3 Para fines de este breve estudio expondré por ilustrativo el concepto de dignidad que rescata la Corte Constitucional Peruana, por estimarlo muy expresivo y sencillo: “(. . .) Conforme a la Constitución Política de Perú, la dignidad del ser humano no sólo representa el

Bidart Campos, Germán, Teoría General de los Derechos Humanos, Buenos Aires, Astrea, Noguera Alcalá, Humberto, Teoría y Dogmática de los Derechos Fundamentales, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003. P 9. 3 Silva Meza, Juan, y Valls Hernández, Sergio A., Transexualidad y Matrimonio y Adopción por parejas del mismo sexo, México, Porrúa, 2011, 1ª. ed. P. 25. 2

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valor supremo de justicia la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento. Desde el artículo 1° queda manifiesta tal orientación al reconocerse que ‘la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado’, y complementarse dicha línea de razonamiento con aquella otra establecida en el artículo 3° que dispone que: ‘La enumeración de los derechos establecidos (…) no excluye los demás de que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga que se fundan en la dignidad del hombre (…)’. Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio de motor sin el cual el Estado adolecería de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte direccional. Es esta misma lógica la que, por otra parte, se desprende de los instrumentos internacionales relativos a Derechos Humanos, que hacen del principio la fuente directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos del ser humano. Así, mientras el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos considera que: ‘(…) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca (…)’, el preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce no sólo que ‘(…) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables’ sino que ‘(…) estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana’” 4. Así, la dignidad se consolida como el eje rector de toda la estructura de tutela sobre Derechos Humanos. 2.3 Los Transespecie frente a la dignidad humana Hemos expuesto ya que, sustan4

Ídem.

cialmente, los transespecie se clasifican en tres categorías básicas de acuerdo con aquello con lo que se identifican; esto es, si es algo infra humano, supra humano o, bien, meta humano (paralelo a la naturaleza humana). En este sentido si hemos visto también que toda la teoría y normativa en materia de Derechos Humanos se sustenta en la dignidad humana en tanto derecho a ser reconocido como persona, es evidente que quienes pretenden ser reconocidos como plantas, animales u objetos no pueden aducir violación a sus Derechos Humanos, concretamente al libre desarrollo de la personalidad o bien a la autodeterminación o imagen, porque antes de estos derechos, como sustento de toda la pirámide de Derechos Humanos, está precisamente la dignidad derivada de su calidad de persona humana que no es renunciable, pues constituye el sustento de toda la red protectora de los seres humanos y fin último del Estado contemporáneo. Por otro lado, quienes pretenden sustentar su transespecismo como una superioridad (cíber, sentidos especiales, etc.), caen también en una contradicción pretendiendo que, sin ser humanos, según su punto de vista, se les reconozca, con sustento en los derechos de libre desarrollo de la personalidad y autonomía (exclusivo de la persona humana), un “derecho para no serlo”; sumado al límite de los Derechos Humanos, que es precisamente regir a los seres racionales del planeta; aunado a que el hecho de que tenga cualidades particulares, no destruye su esencia como seres humanos. Condiciones que incluso la historia de la humanidad ha vivido, tal es el caso de los súper dotados en intelecto como Albert Einstein o en las artes como Ludwig van Beethoven; o capacidades físicas superiores en el deporte como Usain Bolt o Michael Phelps, e incluso los Santos, espiritualmen-

te superiores en el terreno religioso. Todos ellos humanos destacados, pero que no por eso dejaron su esencia; es decir, no fueron transespecie. Finalmente, por cuanto hace a los Otherkin, que pretenden ser categorías de fantasía como Unicornios o elfos, etc., es claro que al no existir en el mundo real esos parámetros de identidad, el Derecho no puede reconocerlos como tal y menos otorgar algún tipo de derecho. En este contexto, en nuestra respetuosa y humilde opinión, al menos en el esquema actual de Derechos Humanos, es un contrasentido pretender que los transespecie, con fundamento en el libre desarrollo de la personalidad sean reconocidos como algo distinto a un ser humano; máxime cuando esa tutela tiene como fin último defender la dignidad humana, no socavarla. 2.4 Inviabilidad práctica Suponiendo, sin conceder, que en el mundo sustantivo de los Derechos Humanos fuera posible reconocer a los transespecie, es claro que en el mundo práctico no sería congruente, puesto que los atributos de la personalidad, así como los derechos y obligaciones que un individuo adquiere frente a sus semejantes y al propio Estado, desde luego que no pueden ser ignorados. Así, un transespecie que considera ser un “gato”, no puede ser arrendatario, cónyuge, contribuyente, funcionario público, etc. como un animal doméstico que, de suyo, carece de derechos y obligaciones en el mundo jurídico, precisamente por su falta de racionalidad, por que se generaría un caos jurídico que alguien pudiera ser por momentos persona y, por otros, animal. 3. Opinión de las Ciencias médicomentales

3.1 Calificación y tipos de trastornos

Para las ciencias médicas de la salud mental, identificadas con la psicología y la psiquiatría, la posición es contundente: se trata de una enfermedad mental.5 Aseguran que es una ilusión que crean los propios transespecies a causa de alguna patología como bipolaridad, esquizofrenia o licantropía clínica. Para otros especialistas, también se identifica con un transtorno específico conocido como dismórfico corporal, según el cual, por causa de la genética, falta de serotonina en el cerebro o incluso áreas del cerebro afectadas (lo que las hace distintas) y el individuo pierde una conexión saludable con su cuerpo; en principio, el paciente detecta defectos físicos que le impiden una vida normal e incluso busca cirugías o tratamientos que no necesita y que sólo le generan más soledad, tristeza y depresión, pues es la identidad profunda de su psique con su realidad física lo que está afectado; por eso el transtorno no se alivia ni mejora con ninguna intervención. Los sujetos con esta enfermedad pueden llegar a desear su propia destrucción al sentir desasociados su mente, espíritu y cuerpo; e incluso puede ser tal su desesperación que los lleve al suicidio, pues se sienten además incomprendidos y son rebeldes por ello ante la sociedad. 3.2. Solución médica sugerida Los psiquiatras refieren la necesidad de identificar la etiología para poder combatir eficazmente el transtorno, sea terapia conductual, psicoanálisis o incluso fármacos que proporcionen al cerebro la serotonina que no produce. Destacan además que es una enfermedad muy poco diagnosticada, pues los pacientes no suelen

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acudir ni confiar en la opinión de los especialistas, en tanto están convencidos de vivir solo una percepción particular de su propio cuerpo y no reconocen que pueda derivar de una verdadera enfermedad mental.6 De todo lo anterior, concluyen los especialistas en la importancia de aliviar este transtorno y darle una solución integral atendiendo a su etiopatogenia, diagnóstico, epidemiología, complicaciones asociadas y explicaciones psicológicas, desde una perspectiva psiquiátrica y al mismo tiempo cognitiva conductual; es decir, un tratamiento con medicinas y terapia que permita al individuo reintegrar su personalidad reconociendo y aceptando su cuerpo como parte de sí mismo. Conclusiones

El mundo actual se caracteriza por la necesidad de cambio, un grito contra todo lo establecido que implica a veces la intervención de grupos reactivos que pueden desbordar los derechos que pretenden. Los transespecie constituyen uno de esos grupos que, enarbolando la bandera de los Derechos Humanos, pretenden que se les reconozca con una calidad no probada e inviable de ser reconocida en un Estado de Derecho contemporáneo, so pena de generar un caos en sus instituciones fundamentales. Salvo que la ciencia demuestre lo contrario en los próximos años, los transespecies son personas que requieren ayuda médica, pues su condición, aunque en algunos casos parece inocua y puede ser calificada socialmente como una simple excentricidad, es en realidad un transtorno importante de

La Jungla https://www.elespañol.com El Trastorno Dismórfico Corporal: Un problema infra-diagnosticado P. 70, http://revistas.uned.es/index.php/rppc.

disociación entre mente, cuerpo y espíritu, que puede llevarlos a una calidad de vida tan terrible que sí vulnere su dignidad e incluso ponga en peligro su integridad y su vida, ante la posibilidad de suicidio. Los transespecie no requieren ser reconocidos como grupo vulnerado en sus Derechos Humanos, sino como grupo vulnerable por un padecimiento clínico que requiere respuestas médicas y no jurídicas inmediatas. El derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene como eje esencial la protección de la dignidad humana, su adecuado ejercicio en el caso de las personas que quieren ser reconocidas como transespecie no nos debiera llevar a su disociación como seres humanos, eso es un contrasentido a este derecho fundamental. Nos debería llevar a su atención inmediata para que recuperen la calidad humana que parecieran estar perdiendo y así puedan desarrollarse plenamente como individuos. Así puedan desarrollar libremente su identidad. Esto es así porque el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene un límite inamovible: la dignidad humana. En la era de la complacencia a las más distintas manifestaciones sociales y personales, en las que el gobierno no es más que un instrumento, y el individuo el eje, ese mismo gobierno debe velar porque los límites se respeten, aun cuando ello implique no satisfacer las pretensiones de un individuo o grupo cuando esas aspiraciones atenten contra el mismo individuo o grupo. Proteger al individuo cuando él mismo intenta dañarse es el más alto desarrollo de la protección de los derechos fundamentales.

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RÉGIMEN DE DETENCIÓN DE LAS PERSONAS TRANS El debate central gira en torno a considerar como suficiente la declaración personal sobre la identidad de género para que una mujer trans pueda situarse junto con otras mujeres en un régimen de detención para las mismas 1

STEFFI HANNA SCHRAMM LÓPEZ Abogada con postítulo en Ejecución de Pena y Derechos Humanos de la Universidad de Chile; cursa el Máster en Criminología, Política Criminal y Sociología Jurídico Penal de la Universidad de Barcelona, investigadora del Observatorio de Violencia Institucional en Chile (OVIC).

Sistema carcelario

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 1, establece que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Al respecto, la normativa internacional de Derechos Humanos y a través de su principio de no discriminación, ha instado a que los estados reconozcan que esta declaración universal incluya a las personas de diversa orientación sexual y aquellas con una identidad y expresión de género que no se condice con su sexo biológico. A pesar de que el reconocimiento ha sido paulatino y fragmentado por los diferentes estados, el mismo se ve obstaculizado en un escenario de privación de libertad. La situación de discriminación en que se pueden encontrar personas LGBTQ privadas de libertad tiene un carácter interseccional. Las personas que se encuentran en contexto de encierro están en una situación de especial vulnerabilidad3 por el hecho de no po-

der ejercer, por sus propios medios, el goce efectivo de otros derechos distintos a la libertad. Luego, tal condición se ve agravada en el caso de colectivos históricamente discriminados y excluidos, como el LGBTQ.4 Sin perjuicio del funcionamiento diferenciado que puedan tener algunas prisiones en el mundo, históricamente se han construido como un espacio para albergar a un grupo heterogéneo de personas. De esta manera, la cárcel es un lugar caracterizado por fuertes valores heteronormativos y relaciones de poder jerarquizadas, fundado en la cultura del orden y la vigilancia. En este contexto, se exacerban los tabúes y exclusiones que en el exterior son una manifestación clara de discriminación. La incomodidad que pueden provocar las disidencias sexuales dentro del sistema carcelario tendría como consecuencia una invisibilidad de sus necesidades específicas. Asimismo, quienes salen de la “norma social” impuesta sociocultural y administrativamente, están expuestos

Precisión: el texto está redactado adoptando las reglas gramaticales consideradas universales (de allí la expresión de términos en masculino). Se realiza de esta forma para el cumplimiento con el formato de edición del presente artículo y también para su comprensión global. Lo anterior, sin perjuicio de considerar que se debe avanzar hacia un lenguaje que culturalmente responda a las necesidades de todas y todos. 2 Butler, J. (2013). El transgénero y el espiritú de la revuelta. Minerva, 48. 3  En este sentido, el Comité de Derechos Humanos en su Observación General no. 21, sobre “trato humano de las personas privadas de libertad” se refirió a la condición de vulnerabilidad de las personas privadas de libertad por el hecho de la detención. 4 Las 100 reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia a las personas en condición de vulnerabilidad (2008), reconoce que la detención y categorías como el género suponen mayores obstáculos para el ejercicio pleno de derechos. 1

“Los términos de la designación de género nunca se fijan de una vez y para siempre; están continuamente en proceso de remodelación. Este rehacer que recae a la vez sobre el género y sobre la organización de la sexualidad se produce en los momentos de conjunción y de disyunción que definen corrientemente el campo de la política sexual. El futuro que le espera a la política sexual dependerá de nuestra capacidad para vivir y negociar estas tensiones, sin reprimirlas mediante posiciones dogmáticas o soluciones demasiado fáciles.” 2

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Las cárceles son un lugar donde la transfobia se hace aún más presente.

a tratos contrarios a la dignidad y a la vulneración de sus Derechos Humanos. Así lo ha manifestado la Asociación para la Prevención de la Tortura (2019), en el sentido que sigue: “La exposición específica y exacerbada de las personas LGBTI detenidas a la violencia proviene de la estigmatización y de actitudes discriminatorias que son intensificadas en ambientes cerrados. La violencia en contra de las personas LGBTI detenidas puede tomar diversas formas y podría incluir el acoso, el hostigamiento, la violencia verbal y psicológica, la explotación, así como la violencia sexual y física, incluyendo la violación”.5 Esta situación es aún más problemática cuando se trata de un colectivo en específico dentro del acrónimo LGBTQ: las personas trans. En este sentido, la transfobia es una realidad innegable. Sólo a modo ilustrativo, Transgender Europe ha podido establecer, en virtud de la recopilación de datos disponibles al público, que entre el 1 de octubre y el 30 de septiembre de 2018, se registraron 369 personas trans y de género

diverso asesinadas. Tan sólo en Brasil, se registraron, para este período, 167; le sigue México, con 71, y Estados Unidos, con 28.6 Lo anterior, por cierto, ha motivado una lucha del colectivo para que, a través de su visibilidad, se generen nuevos espacios sociales y comunitarios para el respeto irrestricto de los Derechos Humanos de todas las personas sin distinción alguna. No sólo el cambio y el proceso de transición obligatorio frente a esta abrumadora realidad afecta e involucra al ámbito sociocultural, sino que también y necesariamente, se han visto interpelados los poderes del Estado y sus instituciones, debiendo adecuar su “antiguo” funcionamiento hacia uno que respete, garantice y proteja la dignidad de todas las personas, incluyendo, entonces, a las personas trans y su comunidad. Esto no ha escapado al sistema de justicia y específicamente al carcelario, que se ha visto enfrentado a un debate institucional sobre la inclusión de las personas trans. Y es que en la misma lógica que lo planteado en los párrafos precedentes, el

APT. (2019). Hacia la efectiva protección de las personas LGBTI privadas de libertad: Guía de Monitoreo. Francia: Asociacion para la prevención de la tortura. Pag. 63 Informe disponible en: https://tgeu.org/

encierro institucional ha sido un lugar propicio para que la transfobia se haga aún más presente:7 “Las personas trans detenidas, en particular las mujeres trans, se enfrentan a una exposición única a la violencia ejercida por parte del personal penitenciario y por otras personas internas, la cual puede incluir golpes intencionales a los pechos para romper implantes, ser forzadas a representar escenas de encuentros sexuales frente a otras personas internas (a veces respaldadas por el personal de guardia quienes cobran por “mirar”), y a violaciones colectivas”.8 En términos similares, lo ha expresado el Subcomité de Naciones Unidas para la prevención de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes (2016), al informar que las personas LGBTQ se enfrentan a múltiples y extremas formas de violencia y discriminación, que incluyen tortura y malos tratos y que los mismos se exacerban cuando están privadas de libertad.9 2. La ubicación y clasificación

La adecuación a la realidad trans que han vivido las instituciones carcelarias no ha sido fácil y ha obtenido diversas respuestas en virtud de las políticas que se deciden adoptar administrativamente en el régimen penitenciario. Uno de sus ejes más problemáticos se ha dado entorno a la discusión de su régimen de detención y ubicación, siendo actualmente un desafío importante para el sistema penitenciario en América Latina y el mundo. Los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de los Derechos Humanos en relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género es una guía que debe utilizarse al momento de enfrentar las interrogantes relativas a los derechos de personas de la diversidad sexual y de género privadas de libertad. El principio 9, que previo a enumerar taxativamente recomenda-

ciones (dirigidas a los Estados) para el respeto y garantía de la población LGBTQ, afirma que el trato digno a una persona implica el respeto hacia su orientación sexual e identidad de género. Al respecto, en su letra D expone textualmente: “Los estados velarán porque, en la medida que sea posible, todas las personas privadas de su libertad participen en las decisiones relativas al lugar de detención apropiado para su orientación sexual e identidad de género”. Teniendo esto presente y atendiendo específicamente a la situación de las personas trans privadas de libertad, los estados, en la realidad, pueden adoptar diversas posturas al respecto. Por un lado, desconocen el término “género” y su sistema de segmentación en el régimen de detención tiene como primer elemento decisorio para la ubicación del penado/a el sexo biológico y registral. En un escenario contrapuesto, pueden crear cárceles especiales para agrupar a todo el colectivo LGBTQ que debe enfrentarse al sistema de encierro. Lo cierto es que, además de estas opciones, se han presentado situaciones donde las personas trans son ubicadas en un régimen de aislamiento para evitar el contacto con la población común, como una “supuesta” medida de protección, o en pabellones para personas detenidas, vulnerables o en riesgo. Como puede desprenderse de lo planteado hasta aquí, el reconocimiento de las personas trans está sujeto a una serie de condiciones y medidas que varían en cada país, incluso, en cada establecimiento penitenciario, sobre todo, en aquellos países en que no existe una ley de ejecución de pena. De esta manera, el proceso de elección para la ubicación más idónea de las personas trans privadas de libertad ha incluido prácticas nacionales que están basadas en la autoidentificación o en la autodeclaración, otras en evaluaciones multidisciplinarias o decisiones unilaterales por parte de las autoridades judiciales o administrativas penitenciarias.

En este mismo sentido y de forma más detallada: el Informe sobre Violencia contra personas LGBTI (2015) de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Informe sobre la situación de violencia y discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género (2018) del experto SOGI del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. 8 APT. (2019). Op. Cit. Pág. 64 9 Comunicado disponible en: http://www.ohchr.org/en/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?Newsid=20165&LangID=E 7

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El reconomiento de las personas trans varía entre países y hasta entre penitenciarías.

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Tal parece que el término “apropiado” y la frase “en la medida que sea posible”, que utilizan los Principios de Yogyakarta cuando se orienta acerca del lugar de detención de las personas trans o su segmentación en un establecimiento penitenciario determinado, pueden ser expresiones ambiguas que quedan a la interpretación de los operadores del sistema judicial-penal y penitenciario. Un sistema sin perspectiva de género con una formación precaria en Derechos Humanos puede restringir los términos utilizados a su conveniencia. Sin embargo, debe reconocerse que la redacción del Principio 9, letra D, también permite inferir que el punto de partida es la participación y consentimiento de la persona trans para decidir respecto a su régimen de detención. En tal sentido, las orientaciones de los principios de Yogyakarta marcan una guía clara para el proceder de las autoridades judiciales y penitenciarias con miras a la protección a las personas LGBTQ privadas de libertad. 3. Derecho a la identidad de género

Con todo, hay quienes aún son reacios frente a las diversas situaciones que puede generar el reconocimiento de la identidad de género dentro del sistema carcelario. Un caso controversial ha sido el de Karen White (Stephen Wood, en su identificación como hombre), del Reino Unido10. Los hechos pueden resumirse así: la persona se encontraba en prisión preventiva por una investigación consistente en tres violaciones perpetradas como hombre. Asimismo, contaba con antecedentes de una condena por abuso sexual contra un menor. En el proceso penal se autodefinió como transgénero, siendo trasladado, por decisión de la autoridad judicial, a un establecimiento penitenciario de mujeres. En dicho lugar, se le acusó de haber realizado conductas abusivas de connotación sexual contra varias de sus compañeras. En la actualidad, está condenado a cadena perpetua.

El debate central gira en torno a considerar como suficiente la declaración personal sobre la identidad de género para que una mujer trans pueda situarse junto con otras mujeres en un régimen de detención para las mismas. Si bien, es muy problemático e incómodo referirse al caso en cuestión, puede resultar útil hacer algunas reflexiones (de orden personal) al respecto: a pesar de considerar que es un hecho excepcional y aislado que no puede deslegitimar la lucha de personas trans privadas de libertad y el carácter de discriminación interseccional al que se ven sometidas, estos casos ponen en jaque el avance hacia un escenario que permita reaccionar frente a la especial situación de vulnerabilidad de este colectivo. Por lo anterior, y principalmente atendiendo a elementos concretos del caso que se analiza, hay que puntualizar que ser una persona trans, por todas las consecuencias que eso trae en el reconocimiento social –que, por cierto incluye las de la etapa de ejecución de pena–, no responde a un capricho. Así, quienes se encuentran en esta situación requieren contar con los mecanismos necesarios para que su identidad sea reconocida legalmente, habiendo una coincidencia entre el sexo registral y la identidad de género de la persona. Este es un elemento previo para que una persona trans pueda enfrentarse tal como se siente, en la sociedad y sus instituciones, teniendo el mismo derecho de quien no lo es. Este sería el escenario ideal al momento de enfrentar una eventual etapa de ejecución de pena. Sin embargo, puede pasar que personas no cuenten con este registro legal y estén sometidas a un proceso penal en su contra; la ponderación de los antecedentes de cada caso criminal resulta del todo prudente cuando se trata de los de este tipo, incluso para una salvaguardia de la propia categoría trans como una de carácter legítimo y esencial desde la perspectiva de la dignidad y del libre desarrollo de la personalidad.

Mayores antecedentes del caso se pueden encontrar en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-45470052

Por otra parte, resulta pertinente poder esbozar algunas ideas generales para el debate: a) pese a que el presente artículo no tiene por finalidad esbozar argumentos asociados a un ámbito médico, es importante destacar y dejar por establecido que la identidad de género no es una patología que per se provoca conductas asociadas a problemas de salud mental y que puede gatillar en conductas criminales. Es decir, no hay lógica en considerar una relación de causalidad entre el comportamiento delictual y la identidad de género de cada cual; la misma en su contexto y construcción sociocultural, no representa patologías mentales que inclinen hacia una determinada criminalidad. b) cuando mujeres trans son ubicadas en un lugar de detención femenino, los cuidados y medidas de las autoridades penitenciarias deben responder al necesario cumplimiento de posición de garante que tiene el Estado a través de la administración penitenciaria, frente a las mujeres privadas de libertad, por ser éste, además, un grupo de especial protección estatal por su condición de discriminación y de desigualdad estructural.11

El diagnóstico es claro: la infraestructura penitenciaria en la mayoría de los centros de detención de América Latina y el Caribe no garantiza condiciones de vida digna, el acceso a servicios básicos es insuficiente en muchos casos y las condiciones de sobrepoblación agravan esta situación.12 Al respecto, los sistemas penitenciarios representan un problema visible, donde su solución es el principal desafío contemporáneo en una sociedad que aspira a tener en su base fundacional los Derechos Humanos. En este sentido, no hay que olvidar que el Estado se encuentra en una posición de garante frente a las personas que están bajo su custodia y tiene una especial obligación de protección con las que se hallan en una situación de vulnerabilidad.13

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El Estado es garante de las personas bajo su custodia; en especial, las más vulnerables.

4. Hacia el mejoramiento de las cárceles

Ahora bien, además de todas las precisiones anteriores (y que se expresan a modo personal), se puntualiza en el hecho de que los sistemas penitenciarios desarrollan una subcultura que se da dentro de los márgenes del encierro y bajo un contexto de vigilancia y e imposición de jerarquías. De ese modo, muchas son las organizaciones de la sociedad civil y en conjunto con los mecanismos internacionales de protección de los Derechos Humanos que han encontrado en la cárcel un espacio constante de vulneración de derechos: Foto: Depositphotos.

En este sentido las Reglas de Bangkok. Carranza, E., & Pineda, A. (2018). Derechos humanos, diversidad sexual y cárcel. Aproximación al caso de las personas LGBTI privadas de libertad en Costa Rica. En Q. Gutiérrez, & Á. Olarte, Política criminal y abolicionismo, hacia una cultura restaurativa (págs. 379-419). Bogotá: Universidad externado de Colombia. 13 Así lo han establecido diversos principios del Sistema de las Naciones Unidas, como las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, Principios Básicos para el tratamiento de los reclusos, el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión. También, el Sistema Interamericano a través, por ejemplo, de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. 11 12

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Si de cuentos se trata... Cuéntalo

LAS VENTANAS DEL ANTICRISTO Esta historia contiene hechos reales y ficticios. Queda al buen juicio del lector el diferenciarlos. La identidad de los personajes ha sido modificada para preservar su intimidad. Çpresidencia@bufetenacional.org Abogado por la UNAM. Exdelegado presidencial ante la SCJN y jefe de la Unidad de Relaciones Internacionales de la misma. Desde 2007, es socio presidente de Bufete Jurídico Nacional. Escritor y Barítono.

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a idea de que un solo hombre esté detrás del desmoronamiento de los valores de Occidente parece sacada de una novela de ciencia ficción. Pero basta con husmear un poco en la información disponible en la web y en los archivos públicos de organizaciones no gubernamentales, de las Naciones Unidas y de gobiernos de más de 100 naciones para darnos cuenta de que esta afirmación aparentemente conspiranóica no es más que una verdad lisa y llana. Se trata de un hombre tremendamente poderoso, al que sus detractores han llamado The Death Star, o la “Estrella de la Muerte”, haciendo alusión a la estación espacial destructora de planetas de la famosa saga Star Wars, de George Lucas. Un apodo que se ha ganado a pulso durante las últimas décadas, pues ha usado su multimillonaria fortuna en acciones de filantropía que nada tienen de filantrópicas. Su supuesta causa de promover una sociedad abierta y de proteger los Derechos Humanos en el mundo es una máscara para derribar todas las fortalezas de Occidente y, especialmente, terminar de una vez por todas con la influencia del cristianismo en el mundo. George Sorovsky nació en Budapest en 1930. El futuro magnate y su familia lograron evitar el embate del régimen Nazi cambiando su identidad, aunque eran judíos no practicantes. En 1947 se mudó a Londres para estudiar en la London School of Economics, donde tuvo por maestro al filósofo Karl Popper, autor de la tesis de la Sociedad Abierta, como una utopía preventiva de los regímenes totalitarios. Sorovsky se hizo su gran admirador y con base en sus ideas sentó los pilares de su fundamentalismo. Al poco tiempo se estableció en Nueva York y empezó una vertiginosa carrera en Wall Street que lo llevó a crear su propio fondo de inversión, el Sorovsky Fund Management, que lo colocaría eventualmente en la cumbre de los hombres más ricos del planeta, multiplicando su fortuna siempre apostando a los momentos de crisis de las acciones y los tipos de cambio. Sólo como ejemplo, el 16 de septiembre de 1992, el llamado “miércoles negro”, Sorovsky apostó a la inevitable devaluación de la libra esterlina frente al marco alemán, y en un solo día ganó más de mil 100 millones de dólares, llevando a la quiebra al banco central británico. Su habilidad para encontrar oportunidades de incrementar su fortuna no tenía precedentes y ha amasado un patrimonio que supera los 25 mil millones de dólares. Con una cantidad demencial de recursos, instituyó la Open World Fundation. En teoría, esta fundación tenía como objetivo promover la democracia, el libre intercambio de ideas y la defensa de los derechos individuales en todo el mundo, sobre todo a través de la educación, para lo cual le transfirió de su propio

patrimonio más de 18 mil millones de dólares. Pero no pasó mucho tiempo antes de que las verdaderas intenciones de esta fundación salieran a la luz pública. En los más de 100 países en los que tenía influencia, pronto se vio que a cambio de apoyo financiero, Sorovsky quería imponer su agenda personal. Una agenda que poco o nada tenía que ver con los Derechos Humanos, sino con lo que él creía que debían ser para poder construir un mundo sin fronteras y con menos población. Las reacciones de rechazo no tardaron en suceder. El presidente ruso fue uno de los primeros en actuar contra el proselitismo liberal de Sorovsky. Promovió una Ley de Organizaciones Indeseables Extranjeras y Rusia vetó cualquier trato con Open World Fundation, declarándola enemiga del Estado ruso. Estados Unidos también declaró a Sorovsky persona non grata por Donald Trump, pero éste no fue tan contundente como Putin, quien defendió con todo rigor la integridad de las instituciones rusas. Las injerencias internacionales de Sorovsky son innumerables. A toda costa ha tratado de impedir la salida del Reino Unido de la Unión Europea, pues ello implicaría que la inmigración musulmana no llegare a territorio británico. Ha financiado y promovido la separación de Cataluña de España. Es responsable de promover a través de sus ONG las inmensas hordas de inmigrantes de África hacia Europa y de América central hacia México y Estados Unidos, pero más que todo eso, es responsable del lobby gay mundial, del feminismo internacional, de la ideología de género esparcida por todo el globo y de la política abortista de la gran mayoría de las naciones. Su respaldo económico a Planned Motherhood, responsable de cientos de miles de abortos alrededor del mundo, ha sido crucial para la labor genocida de esta organización. Y nuevamente surge la pregunta: ¿un solo hombre es capaz de todo eso?, ¿es que acaso las naciones no tienen voluntad propia? No. No la tienen. El personal de las ONG de Sorovsky y el de la Organización de las Naciones Unidas es el mismo. Rotan de aquí para allá y de regreso. Todo lo que se dice en Open World Fundation se dice en la ONU y viceversa. Los tentáculos de Sorovsky son gigantescos y poderosos. ¿Pero cómo ha sido posible que las leyes que promueven la homosexualidad, el odio entre los sexos, la escalofriante diversidad de género, el animalismo, el inmigracionismo, el separatismo, el consumo libre de “drogas suaves” y el mundialismo sean más o menos homogéneas en casi todos los países occidentales? Muy sencillo. Sorovsky, sus hijos y su fundación se han encargado de ello a través de lo que se conoce como “las Ventanas de Overton”.

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La Ventana de Overton es una teoría que afirma como un espacio estrecho el rango de ideas que la sociedad puede encontrar admisible, y establece que la viabilidad de una idea se define por la aceptación social antes que por las preferencias individuales de los políticos. Esta aceptación social es inducida mediante los medios de comunicación y luego hecha ley con supuesta base en las libertades civiles, de manera que cuando la ley está vigente, el legislador puede alardear que ha consultado a la sociedad para emitir la norma y justificar cualquier aberración normativa en la libertad de expresión y en el libre desarrollo de la personalidad de las minorías que se imponen dogmáticamente sobre las mayorías. Para legislar utilizando la Ventana de Overton se requieren varios pasos. El primero de ellos es eliminar el tabú. Vayamos a un extremo absurdo para entender cómo funcionan las Ventanas. Supon-

gamos que Sorovsky condiciona a México apoyo económico siempre que se legalice el canibalismo. Para eliminar el tabú, lo primero que hay que hacer es bombardear a la sociedad con documentales que desmitifiquen al canibalismo como algo morboso. Se harán toda clase de programas televisivos y radiofónicos sobre las costumbres prehispánicas de comer carne humana y de los beneficios que nuestros ancestros obtenían de su consumo. Se abrirán debates de especialistas, todos a favor del canibalismo, donde se expondrán los beneficios de comer carne humana. El segundo paso es el del eufemismo. Los expertos ya no usarán el término crudo “canibalismo”, sino “antropofilia” (¿nos suena familiar cambiar “aborto” por “interrupción del embarazo”?). En breves semanas, los jóvenes estarán hablando de la antropofilia en las redes sociales y al poco tiempo no faltará quien funde una ONG para defender la antro-

pofilia, si cuenta con el financiamiento adecuado. Luego, éstas se multiplicarán porque el dinero no dejará de fluir. A los pocos meses, vendrá una reforma a las leyes, tras un intenso cabildeo parlamentario. Los legisladores argumentarán que “han escuchado a la sociedad” y el canibalismo estará permitido para cuerpos que no sean reclamados dentro de las siguientes 72 horas de su fallecimiento, mientras hayan estado en congelación. De esta exacta manera ha sido aprobado prácticamente en todo el mundo occidental el matrimonio igualitario (en donde los medios de comunicación parecen hacernos transitar de una no discriminación de los homosexuales hacia una obligación de serlo), el aborto libre, el sexismo feminista o la guerra entre los sexos, el reconocimiento de los ridículos 112 géneros “descubiertos” por la ONU (cuando el ser humano cuenta con sexos y las cosas con géneros), el animalismo radical, el indigenismo y el desvanecimiento de las fronteras para asegurar la invasión completa de hordas inmigrantes. Así, las opera sin piedad a nivel mundial, echando por la borda la definición aristotélica de la ley (la razón desprovista de pasión) y substituyéndola por lo que los medios de comunicación manipulados por una Fundación internacional nos dicen qué es lo que debe ser, con tal de reducir la población mundial y conseguir la autocastración voluntaria y espontánea de los pueblos. Así operan y siguen operando en todo el mundo las ONG que hacen cabildeo parlamentario o presión social auspiciadas por Sorovsky, sus hijos y sus tentáculos internacionales alrededor del globo. México no escapa al embate de la Fundación Sorovsky. Tuvo con la bota en el cuello a la administración presidencial pasada, y desde luego es artífice de la actual. En ambas, sus respectivos cancilleres han sido sus marionetas. Aquí se hace lo que él manda. Si hay que despenalizar el aborto a nivel nacional, se hace. Si hay que tolerar hordas organizadas de inmigrantes, también, sin que nos sea permitido preguntarnos quién las organizó. Todos le debemos pleitesía a la Estrella de la Muerte o, si se quiere, al siniestro emperador Palpatine, y a todos sus hijos, quienes manejan en lo específico cada uno de los diversos temas de la Fundación con una meticulosidad quirúrgica. Esta fundación nos repite todos los días: “¡No tengas hijos! ¡Bajo ninguna circunstancia tengas hijos! Antes de ello, sé homosexual, cambia tu sexo, sé una furiosa feminista, aborta al hijo de tus entrañas o, incluso, ten un perro y cásate con él, ¡pero no los tengas! ¡Tú y tu gato son familia suficiente! ¡Tu pareja del mismo sexo es perfecta para que seas feliz! ¿Quién dijo que la paternidad biológica es natural? La más clara y reciente influencia de Sorovsky en nuestra nación la vimos en la toma de protesta presidencial. Tras tal acto

solemne, el presidente llenó el zócalo de la capital con innumerables comunidades tribales de todo México y rindió culto a dioses paganos, de rodillas. ¿Qué mensaje hay detrás de esto? Que ya no hay un México pluricultural, sino muchos Méxicos. Que la Nación está fragmentada y que si no lo está del todo, se hará lo más posible por desquebrajarlo. Que ser indígena no es lo mismo que ser mexicano. Que la Conquista no nos dio identidad nacional, sino que se limitó a robarnos, olvidando que nos dio civilización, lengua, religión y cultura. Que hubiese sido mejor que nos exterminaran como lo hizo Búfalo Bill en los Estados Unidos antes de mezclarnos con los españoles. Que el Rey de España es un infeliz que nos debe disculpas, pese a que nos enseñó a utilizar la rueda y el hierro, pues vivíamos literalmente en la edad de piedra. Que el Papa es un entrometido por anunciarnos el Evangelio, teniendo ya nosotros una espiritualidad tan elevada como las cumbres de las pirámides donde se extirpaban corazones latientes. Pobre México. Todos conspiraron contra él y lo mejor que nos puede pasar es regresar al siglo XV. Pero una cosa olvidó el presidente: exigirle al gobernador de Tlaxcala que se disculpara por haberse aliado con los españoles para consumar la conquista, puesto que sin la ayuda de los tlaxcaltecas la Conquista hubiere sido imposible. ¿Habrá sido en verdad un simple olvido? ¿O, acaso, no era políticamente correcto? Lo que es un hecho es que México es tan sólo un caso entre docenas y docenas de países que obedecen a la Estrella de la Muerte y a sus hijos. Su capacidad para acaparar y destruirlo todo es casi infinita. No hay manifestación ultrafeminista, del orgullo gay, proabortista, caravana migrante o incluso guerra civil que no esté financiada por una ONG de la familia Sorovsky y de su fundación. Y mientras eso sucede, las feministas, los gays, los abortistas y los migrantes creen que obran por voluntad propia y en defensa de sus intereses. ¡Si tan sólo supieran! Entre toda la progenie de Sorovsky destaca Charles, el primogénito y heredero natural del octagenario multimillonario. Corría el mes de septiembre de 2017. Al salir de la primera reunión semanal del mes, en donde se ventilaban los asuntos de la Fundación entre Sorovsky y sus hijos, éste se acercó a su hijo y le dijo: –Charles, ha llegado la hora. –¿Qué quieres decir, papá? –Veo muy cerca mi retiro de la Fundación. –No nos puedes abandonar, papá. Aún estás fuerte y animoso. Hay muchos proyectos por delante. –Siempre estaré por aquí, mientras pueda. Pero hay algo superior a esto en donde necesito que me suplas. –¿En dónde?

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–En las grandes ligas. –No comprendo. –Ya lo harás. Se trata de algo muy superior a la Fundación y a todo el trabajo que hemos estado haciendo. Se trata nada menos que del futuro del planeta. –¿Cómo dices? –Guarda esto con mucha discreción. El próximo día nueve viajaremos tú y yo a Jerusalén. Asistiremos a una cumbre secreta de líderes mundiales el día once. Nadie, absolutamente nadie puede saberlo. Sólo tú y yo. –Como tú digas. Estaré listo para viajar contigo. ¿Nos vamos en el avión grande? –Sí. Salimos el nueve a las 10 de la mañana. Charles acudió a la cita puntualmente. Subió al avión con su padre, con la idea de que durante el camino le sería explicado el motivo del viaje. No obstante, durante el largo vuelo, su padre sólo dormitaba y cuando le hacía alguna pregunta sobre el motivo de la visita a la Ciudad Santa éste respondía con evasivas y con un simple: “Ten paciencia. En su momento todo te será revelado”. Luego de un vuelo de varias escalas, los Sorovsky arribaron a Jerusalén el día 10 de septiembre al mediodía, hora local. Una limusina los esperaba en el aeropuerto y de inmediato los condujo al lujoso hotel Notre Dame, en la parte oriental de la ciudad, que es de jurisdicción jordana (para algunos, palestina). Luego de acomodarlos en el hotel, el chofer les dijo: –Nuevamente les doy la bienvenida en nombre del Sr. Ratchild. Les suplico descansar de su largo viaje y vendré a recogerlos mañana a las 10:15 para llevarlos al Museo Arqueológico Ratchild a su reunión de las 11 horas. El museo no está lejos de aquí, pero el tráfico es pesado. Les recuerdo que el recinto estará cerrado al público y sólo se permitirá la entrada a los invitados a la reunión. –Muy agradecido con usted –le contestó Sorovsky, quien a pesar de ser un monstruo, jamás ha dejado de ser un caballero–. Lo esperamos mañana puntualmente a las 10:15. El hotel Notre Dame es un enorme edificio medieval que se encuentra entre el ayuntamiento y la Ciudad Vieja de Jerusalén. Su arquitectura recuerda a la catedral de Notre Dame de París, pero está inmerso dentro de un espectacular complejo turístico y comercial, apenas a unas calles del Gólgota. –Vamos a relajarnos un rato, hijo –dijo Sorovsky–. Tenemos que ajustar nuestros relojes biológicos. No podemos dormir ahora. Demos una vuelta por los casinos. Padre e hijo se dispusieron a relajarse y a tomar un par de tragos en uno de los casinos. Jugaron un rato y fueron a comer. En la charla, Charles ya no podía más con la curiosidad. –Papá, basta ya de tanto misterio. ¿De qué se trata la reunión de mañana? ¿A quiénes vamos a ver? –Está bien, te diré a grandes rasgos de qué se

trata todo esto, pero me decepciona que no sepas esperar el curso natural de las cosas. La reunión de mañana es sumamente especial. Está prevista exclusivamente para hacer un cambio de mando en una organización y para dedicarte todo el tiempo que sea necesario como nuevo miembro. Tú ingresarás a una fraternidad sagrada y tu vida cambiará para siempre. –¿Qué fraternidad? –La que tendrá en poco tiempo el dominio total del planeta. Los verdaderos señores del nuevo orden mundial. –¿Te refieres a los Iluminati? Sorovsky soltó una carcajada. –¡Claro que no! Los Iluminati se están extinguiendo y no tienen poder alguno. Son un club de desayunadores con dinero. No tienen ni la menor idea de dónde les va a caer el meteorito. –Entonces, ¿quiénes son? –Se trata de hombres enormemente ricos, pero con visión de futuro y con un fin común: derribar a Occidente y echar a los judíos al mar. Por eso nos estamos reuniendo en la Jerusalén Oriental. –Papá, ¡pero nuestra familia es judía! –¿Alguna vez hemos orado? ¿Alguna vez hemos celebrado el año nuevo? ¿Alguna vez hemos ayunado? ¿Alguna vez hemos respetado el sábado? –No, nunca. –Esas son tonterías. Somos una familia atea. Yo mismo me encargué de educarlos en el pensamiento crítico y los alejé de toda clase de dogmas estúpidos. Yo no elegí nacer judío. Lo único que quiero de los judíos es su poder y su dinero. Y mis colegas de la fraternidad son en su mayoría príncipes musulmanes que quieren lo mismo, además de desaparecerlos de la faz de la Tierra. Pero no es tan simple como eso. Ya te he dicho más que suficiente. Mañana te dedicaremos toda la reunión y te explicaremos con lujo de detalle cuáles son los ideales y las normas de nuestro grupo. Pero hay algo que debes saber desde ahora. –¿Qué cosa? –Estás destinado a suplirme en la organización. Tendrás que hacer mi trabajo de aquí en adelante. Y en esta nueva encomienda sólo hay boleto de entrada. Cualquier indiscreción que comprometa a la fraternidad o a sus miembros te costará la vida antes de que pestañees. ¿He sido claro? –Como el agua. –Me alegra que nos entendamos. Al día siguiente, el chofer los recogió a las 10:15 y los condujo hacia el Museo. Las medidas de seguridad eran extremas. El lugar estaba cerrado y toda la calle estaba vigilada por agentes de seguridad. Padre e hijo ingresaron al recinto en punto de las 11 de la mañana y Charles no pudo reconocer a ninguno de los catorce asistentes, salvo a William Rat-

child, hijo del célebre multimillonario. Todos se saludaron fraternalmente y dieron una calurosa bienvenida a Charles El grupo se sentó en círculo y se colocó un crucifijo en el centro sobre el suelo. Sorovsky tomó la palabra. –Muchas gracias a todos por su asistencia y especialmente le doy las gracias al Jinete Azul por permitirnos usar este extraordinario museo para reunirnos. –Nada qué agradecer –dijo William–. Esta es una ocasión especial en donde con enorme placer daremos la bienvenida al nuevo Jinete Blanco y nombraremos a nuestro presidente honorario vitalicio. –Primero que nada –dijo el Jinete Bermejo–, es menester hacer el ritual de iniciación. Charles, Occidente tiene la respuesta a todos sus problemas existenciales en la Biblia y su fortaleza en la figura de Jesucristo. La Hermandad Sagrada de Oriente fue concebida para destruir y luego dominar todo el hemisferio, de manera que se te exhorta a escupir sobre el crucifijo y a quemar esta Biblia en la chimenea. Así procedió Charles Sorovsky. –Escupir sobre el crucifijo es una tradición que los masones de mediano grado hacen para ser promovidos –continuó en Jinete Bermejo–. Pero eso es un juego de niños. Nosotros nada tenemos relación alguna con la masonería. La hemos superado infinitamente. Los más elevados secretos de la masonería tienen que ver, como su nombre lo indica, con la albañilería. ¿Y cuál sería la construcción más sublime que cualquier albañil educado podría construir? Sin duda el Tercer Templo de Salomón, justo a unos cuantos kilómetros de aquí. La masonería, en todas sus logias, es enteramente pro-sionista y nosotros somos exactamente lo contrario. Somos la encarnación del antisemitismo y nuestra misión es llevarlo hasta las últimas consecuencias. ¿Me ayuda con la explicación, su Alteza? –Con mucho gusto –respondió el Jinete Azul, un emir de fabulosa fortuna–. Esta Hermandad Sagrada se constituyó el 11 de septiembre de 1999 con la intención de generar las condiciones para establecer un nuevo orden mundial antisemita en los albores de este nuevo siglo. Luego de establecer nuestra estrategia, al segundo año de labores nos dimos a la tarea de festejar nuestra consolidación derribando las torres gemelas de Nueva York, hiriendo el corazón de los intereses judíos en los Estados Unidos. En ese entonces decidimos que tu padre se convirtiera en nuestro brazo de relaciones públicas ante la ONU y en más de 100 países con un objetivo claro: en un plazo no mayor a 30 años, lograr que la población mayoritaria de Europa sea musulmana para evitar que se erija en salvadora de Israel y evite una intervención de la OTAN cuando éste sea invadido, y al mismo tiempo lograr que

las fortalezas de Occidente sean desbaratadas sin piedad para que todas sus generaciones queden perdidas para siempre y estén impedidas para rescatar a los israelitas. –Ahora entiendo… –La filantropía nunca es gratuita –le dijo Sorovsky a su hijo–. Todo lo que hemos estado haciendo lleva la intención de mantener en el marasmo a la población del mundo, haciéndole creer que hacer lo que le da la gana es un Derecho Humano. Hemos conseguido que una inquietud homosexual natural en un niño que apenas está explorando su sexualidad se convierta en una orientación sexual definitoria, castrándolo para siempre. ¡Hemos alcanzado millones de abortos en los últimos tiempos! Hemos logrado que quien siente un llamado femenino en su interior se cambie el sexo y se sienta orgulloso de ello. Incluso hemos visto cómo hacer que la gente que ama a un perro se sienta perro y se case con uno. Poco a poco estamos invadiendo con drogas al hemisferio hasta que logremos dos continentes de idiotas. Logramos que el feminismo sea la regla en todas las naciones y que los sexos estén por siempre peleados entre sí, de manera que se odien y nunca se apareen. Hemos hecho de la homosexualidad no sólo una forma de vida, sino un imperativo categórico de conducta. Todo ha estado evolucionando tal y como lo hemos planeado, a fin de que en pocos años América y Europa no tengan freno, sean absolutamente disolutos y, como el imperio romano, caigan sobre su propio estiércol, abyectos y sin población. ¡Todos castrados y enajenados! –Pero hay una cosa importante –añadió el Jinete Verde–. La Europa musulmana nunca sucumbirá, sino sólo la atea y la cristiana. Los musulmanes están blindados contra todas estas medidas simplemente porque el islam no deja espacio para el feminismo, el homosexualismo y el aborto. El islam se colocará por encima de todas las religiones, será mayoría absoluta en todo el globo, y al fin los judíos serán exterminados. –Pero estoy seguro que los judíos se defenderán –repuso Charles–. Saldrán seguramente en su defensa con armamento nuclear y no dudo que hasta fabriquen un Mesías. –Para eso estoy yo –repuso William–. Como seguramente sabes, mi padre es un Illuminati, de esos que creen que dominan el mundo. Pobre iluso. Ellos son los herederos de toda una tradición que puede despertar al mesías político de los judíos. Como sabes, los judíos no aceptaron a Cristo como mesías porque ellos querían un caudillo que los liberara de los romanos y no un predicador que les dijera “Al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios”, lo que le mereció la crucifixión. Los judíos están verdaderamente angustiados porque luego de 2000 años de profecías que

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anunciaron al mesías, llegó Cristo, y después de él no ha habido ni un solo profeta más, lo que claramente indica que Cristo en realidad fue su mesías, al que inmolaron. La única salida que tienen ahora es encontrar otro heredero de la casa de David para proclamarlo como mesías moderno. El problema es el árbol genealógico. Existe, o más bien existía, una serie de pergaminos, que para mí son un cuento, pero para los judíos practicantes es crucial, que detallaba la descendencia de Cristo hasta la actualidad. Por los Evangelios se conoce el linaje de Cristo desde el Rey David hasta él, pero según estos documentos, que estuvieron custodiados por los merovingios, los templarios, los rosacruces, los masones y ahora por los Iluminati, supuestamente se puede llegar hasta el más actual heredero de Jesús de Nazareth. Pero yo robé esos pergaminos de los Iluminati hace ya varios años y nadie sospechó de mí. De hecho, varios miembros de la Logia fueron asesinados por haber conspirado para robarlos, pero yo nunca fui sospechoso. Como verás, mi trabajo como doble agente ha sido extremadamente meticuloso. Hoy esos documentos ya no existen y los Iluminati ya no tienen razón de ser. –Efectivamente –dijo el Jinete Púrpura–, aunque a decir verdad me parece que esos cerdos ya tuvieron su mesías, y ese mesías fue nada menos que Adolfo Hitler, quien les dio, como estaba escrito, su Tierra Prometida. Sin Hitler, Israel no hubiera existido. Así de sencillo. Gracias a Hitler se crearon las Naciones Unidas, quienes ordenaron la erección del Estado de Israel. Esta es la más grande paradoja de la Historia. Hitler quiso acabar con ellos y lo que logró en su lugar fue darles su Tierra Prometida. ¡Qué ironía! Quiero que sepas que dentro de nuestro plan de acción está también destruir al Vaticano por conspirar contra Hitler a través del general von Stauffenberg en la época de Pío XII y por haber establecido relaciones diplomáticas con Israel con Juan Pablo II. Sólo así se allanará el terreno para la llegada del Santo Imán Mahdi que lideree una sociedad islámica perfecta. El amigo de mi enemigo es mi enemigo. –¡Y el enemigo de mi enemigo es mi amigo! –exclamó el Jinete Negro. –¿Por qué lo dice? –preguntó Charles. –Yo represento enormes intereses de la federación rusa. Aunque mi presidente ha declarado a la Fundación Sorovsky como enemiga del Estado, nuestro principal interés es menguar las fortalezas de nuestros enemigos, entiéndase Europa y América. Los judíos no nos interesan mayormente, pero queremos ver de rodillas a los Estados Unidos y colocarnos como primera potencia mundial. Rusia jamás permitirá que el progresismo mundialista que estamos impulsando permee sus fronteras. Está perfectamente blindada por sus sólidas tradiciones. Pero ver aplastados a nuestros enemigos naturales es nuestro mayor deseo.

Por eso es que respaldamos cualquier confrontación de América con el mundo árabe. Nosotros fuimos los responsables y quienes financiamos la Primavera Árabe y el interminable conflicto de Siria, que acabará en manos rusas. Les vendimos las armas y sacamos un doble provecho. De hecho, estamos proveyendo de material nuclear a Irán pese al Tratado de no proliferación. Irán muy pronto estará en la mira de todas las naciones. –Pero no entiendo bien –dijo el nuevo Jinete Blanco–. ¿Cuál es el beneficio de respaldar todas las controversias entre Occidente y el mundo árabe? –No sólo respaldarlas, sino incluso provocarlas –continuó el Jinete Rojo–. Entre más pronunciada se haga la brecha entre los árabes y Occidente más fácil será terminar con el sionismo internacional. Recuerda que estamos contando con que Europa será un continente árabe antes de 10 años, y en ese momento daremos la estocada final. –¿Y cuál va a ser la estocada final? El Jinete Rojo observó a todos sus compañeros, quienes permanecieron en silencio. Estaba a punto de revelar el mayor de los secretos. –Antes que nada debes estar consciente que lo que aquí se dice, aquí se queda, so pena de sufrir la peor manera imaginable de perder la vida. Supongo que tu padre ya te ha alertado sobre ello. –Sí, claro. Puedo entenderlo claramente y acepto las condiciones. –Bien. Se trata de un verdadero apocalipsis occidental como plan alternativo en caso de que su ruina no llegue de forma natural con las medidas que hemos encomendado al Jinete Blanco. Una de nuestras supuestas labores filantrópicas que tu padre ha hecho por encomienda nuestra para apoderarnos del mundo es la lucha contra el ébola. Tenemos un laboratorio perfectamente equipado con grandes cantidades del virus en Nigeria. Mientras llenamos de musulmanes a Europa e idiotizamos con ideologías perversas a Occidente, los judíos serán cada vez más vulnerables. Pero el golpe mortal vendrá cuando en Occidente logremos legalizar las drogas, ya no sólo la marihuana. Nos encargaremos de hacer una cumbre hemisférica para terminar con el narcotráfico internacional y entonces el Jinete Amarillo, quien mueve los hilos del narcotráfico mundial, organizará guerras civiles en Perú, Bolivia, Colombia, México y Estados Unidos. América entrará en una recesión sin precedentes, pues su economía está sostenida por el narco. Ese será el momento de soltar el virus en el agua potable de Nueva York, Los Ángeles, Houston, Chicago, y otras ciudades del Continente infiel, al mismo tiempo que todos los aeropuertos de Europa, Asia y África serán cerrados. La epidemia será exclusiva de América y no tendrán recursos para atender la emergencia,

mucho menos para enfrentar una guerra con la Europa musulmana. En unas cuantas semanas, el mundo árabe declarará la guerra a los judíos, tomará Jerusalén y los desparecerá del mapa. No habrá campos de concentración. El exterminio será total. Líbano y Palestina han sufrido décadas de asedio. Se acerca la hora de la venganza. Europa tendrá el respaldo de Rusia, China y todos los países árabes, mientras que los infieles de América no tendrán capacidad de respuesta. –¡Pero en algún momento la tendrán! –¿Y qué más da? Ya no quedarán judíos en Israel. Se convertirá en un territorio en disputa por las potencias invasoras y el conflicto durará años. Y eso ya no nos importa. Pero para eso es absolutamente necesario acabar desde ahora con la dignidad humana en Occidente. Nos urge llenar a Europa de musulmanes. La tasa de natalidad local de Europa es del 1.1%, es decir, de poco más de un hijo por familia, mientras que cada musulmán que arriba como inmigrante lleva una familia de 10 o 12. Aun así, tenemos que reducir la natalidad a cero. Es imperativo volver casi obligatoria la homosexualidad, el transgenerismo y el

odio entre los sexos, pero sin que nadie lo note. Que surja como una forma de libertad de los pueblos, como si fuera una elección libre y espontánea de la gente para su desarrollo como persona. Y para ello, tu padre ha sido el elegido. Su trabajo ha sido extraordinario. Nuestra misión es persuadir al mundo de no tener hijos. ¡No tengas hijos! ¡Bajo ninguna circunstancia! Tu padre ha sido un maestro en el arte de idiotizar a las masas. Y eso es justamente, además de darte la bienvenida como su sucesor, lo que nos tiene aquí reunidos. Queremos nombrarlo presidente honorario vitalicio de esta fraternidad y darle además estas guirnaldas cosidas en hilo de oro por haber sabido llevar metódicamente nuestras intenciones hasta sus más perfectas consecuencias en su labor con las Naciones Unidas y con la Fundación que preside. –Jinete Blanco, ¡de pie por favor! –dijo el Gran Maestre, sultán de Brunetia–. Sorovsky se puso de pie y se dirigió hacia él. –Tus labores merecen el reconocimiento de toda la Hermandad, pues sin tu trabajo ninguno de sus proyectos se hubiere consolidado.

Tiempo

El Gran Maestre vertió un poco de Marzo 2020 aceite sobre la cabeza del Jinete Blanco y le colocó las guirnaldas. –Con este aceite y estas guirnaldas te reconocemos y alabamos como el Anticristo. Tu autoridad sobre nosotros será plena e irrefutable porque nos consta que tu sabiduría nos llevará a puerto seguro. Tu hijo aquí presente te suplirá en tus funciones ordinarias y le damos la bienvenida. –Muy agradecido con esta distinción – dijo Sorovsky–. Siempre he trabajado y seguiré trabajando por los ideales de la Hermandad Sagrada de Oriente. –Esta distinción merece la pleitesía que alguna vez se estableció para quien recibiera el título que acabamos de conferir. De inmediato todos se pusieron de rodillas, salvo Charles, que no tenía idea de lo que pasaba. Al cabo de unos instantes, hizo lo mismo. Sorovsky caminó lentamente alrededor del grupo. Cada uno de los miembros besaba su mano. El anticristo había ascendido. No como un demonio a la vista de todos, pero sí como el nuevo líder incuestionable de los que mueven los hilos del planeta.

Derechos

Quienes laboramos en Tiempo de Derechos, directivos, consejeros y empleados, manifestamos nuestro más sentido pésame al

MINISTRO EN RETIRO DON MARIANO AZUELA GÜITRÓN por la irreparable pérdida de su hermana

MAGDALENA AZUELA GÜITRÓN Acaecida el 22 de enero de 2020. Oramos por su eterno descanso y para que su familia halle consuelo en los brazos de Nuestro Señor.

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LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD 52

Expediente: Amparo Directo en Revisión 4865/2018 Órgano Jurisdiccional: Primer Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ministros: Juan Luis González Alcántara Carrancá (presidente); Norma Lucía Piña Hernández (ponente); Luis María Aguilar Morales; Jorge Mario Pardo Rebolledo; Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Secretarios de Estudio y Cuenta: Alejandro González Piña, Jorge Francisco Calderón Gamboa y Laura Patricia Román Silva.

Paulo Arturo Flores Tello Maestro en Derecho de la Empresa por la Universidad Panamericana campus Santa Fe. Abogado por la Universidad de Guadalajara.

Antecedentes: Después de una serie de entrevistas, Rogelio1 fue contratado como jefe de facturación en una empresa prestadora de servicios. En su primer día, los trabajadores de la empresa notaron que detrás de la oreja izquierda Rogelio tenía tatuada una cruz esvástica. Los directivos de la empresa le pidieron que borrara o cubriera su tatuaje, puesto que los dueños y algunos empleados eran judíos, por lo que se sentían ofendidos por dicho signo de naturaleza nazi. Rogelio se negó a cubrir o borrar el tatuaje, por lo que firmó su renuncia previo pago del correspondiente finiquito. El Caso: Rogelio presentó una demanda civil ordinaria en contra de la empresa prestadora de servicios. En su escrito inicial, exigió como prestación el pago de una indemnización por daño moral en virtud del acto discriminatorio del que fue objeto, al no habérsele permitido des1

empeñar un empleo por contar con un tatuaje. Por su parte, la empresa opuso como defensa que el tatuaje de Rogelio constituía una manifestación antisemita que discriminaba a los miembros de la comunidad judía, entre los que se encontraban algunos de sus empleados y accionistas, por lo que la terminación de la relación laboral fue justificada y no implicó un acto de discriminación. El juicio fue radicado ante el Juez Tercero de lo Civil de Primera Instancia del Poder Judicial de la Ciudad de México, el Juez consideró que Rogelio había sido discriminado injustificadamente por lo que, después de desahogar el procedimiento respectivo, condenó a la empresa al pago de una indemnización, así como a disculparse públicamente con el actor a través de una publicación en un diario de circulación nacional. La sentencia de primera instancia fue apelada por la empresa. El recurso fue resuelto por la Séptima Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México. El tribunal de alzada contem-

pló que la exhibición de la cruz esvástica en un espacio laboral en el que trabajaban personas de la comunidad judía era un acto de violencia racista, por lo que revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a la empresa del pago de las prestaciones. Rogelio promovió amparo directo en contra de la sentencia de segunda instancia, del cual tocó conocer al Décimo Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Dentro de sus agravios expresó que en algunas culturas la cruz esvástica no tenía la connotación negativa del nazismo. El tribunal colegiado resolvió otorgar el amparo y protección de la justicia federal al quejoso, por lo que reinstauró la condena dictada por el Juez de primera instancia. Para sustentar su resolución, el tribunal colegiado adujo que en el juicio no fue demostrado que el tatuaje de la cruz esvástica causara violencia y amenaza a la dignidad de los compañeros de trabajo de Rogelio, pues no se había acreditado la pertenencia a la religión

El nombre y denominación de las partes fueron testadas de la resolución al tratarse de datos personales, por ello, los citados en este artículo son ficticios.

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judía o a la nación israelí de los accionistas y trabajadores de la empresa, por lo que no fue acreditada conducta alguna de tipo antisemita de parte de Rogelio. Asimismo, el tribunal colegiado determinó que la cruz esvástica no constituye una manifestación expresa de antisemitismo, por lo que no se podía despedir a alguien de manera justificada por el sólo hecho de contar con un tatuaje de este tipo. Del mismo modo, el tribunal colegiado resolvió que era necesario acreditar que Rogelio había realizado manifestaciones expresas antisemitas o cometido ataques hostiles en contra de los judíos que trabajan en la empresa. Esto, por considerar que la mera portación del tatuaje referido no constituía una práctica antisemita. Inconforme con lo anterior, la empresa presentó recurso de revisión en el que refirió que fue Rogelio quien discriminó al personal de la empresa al portar el tatuaje con la cruz esvástica, pues éste constituye por sí mismo un acto antisemita, por lo que fue justificado prescindir de sus servicios. Asimismo, la empresa argumentó que no era necesario acreditar que su personal se sintió agredido por el contenido del tatuaje de Rogelio, sino que bastaba la posibilidad de que dicho gráfico cause daño moral o impacto en sus emociones, ya que incluso dicho símbolo puede generar incomodidad en personas no pertenecientes a la comunidad judía. De la misma manera, la empresa expresó que el símbolo tatuado detrás de la oreja de Rogelio está cargado de odio y rechazo en contra de la comunidad judía y otras razas, además de estar asociado con el holocausto y genocidio de sus miembros, por lo que no se trata de una imagen neutra. Así, no era necesario que Rogelio realizara un acto hostil para discriminar a sus compañeros de trabajo, sino que bastaba la portación del tatuaje mencionado. La Resolución: Al dirimir este caso, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró que colisionaban entre sí tres derechos: el derecho a la igualdad y no discriminación, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho de libertad de expresión. En relación con el derecho a la igualdad y no discriminación, la sala manifestó que ninguna persona puede ser excluida del goce de un Derecho Humano, ni tratada en forma distinta a otra que se encuentre en características similares o condiciones jurídicas relevantes, sobre todo cuando la diferencia en el trato obedezca a causas tales como el origen étnico o nacional, el género, la edad, la religión, las condiciones de salud, la orientación sexual, el estado civil o las opiniones de las personas.

En ese mismo sentido, se explicitó que no toda diferenciación en el trato constituye discriminación, pues cuando esto suceda se haga de manera razonable y objetiva constituirá una mera distinción, mientras que la discriminación incumbe una diferencia arbitraria que redunda en detrimento de los Derechos Humanos. La Primera Sala resaltó que el derecho a la igualdad y no discriminación no sólo es oponible en las relaciones de los individuos con el Estado, sino que es un derecho que goza de plena eficacia en las relaciones entre particulares, como es el caso que nos ocupa. Por lo que hace al derecho al libre desarrollo de la personalidad, la sala manifestó que este derecho implica fundamentalmente que el individuo tiene la facultad de elegir libre y autónomamente su proyecto de vida y la forma en la que accederá a las metas y objetivos que para él son relevantes, esto, conforme al principio de autonomía de voluntad. Para la Primera Sala el principio de autonomía de voluntad es el eje rector del ejercicio del derecho de libre desarrollo de la personalidad y consiste en la facultad inherente al ser humano de decidir libremente sobre sí mismo y sobre las condiciones en que desea realizar su propia vida, es decir, se trata del reconocimiento de su Derecho Humano de autodeterminación. Como consecuencia de este derecho, el Estado tiene prohibido interferir indebidamente en la elección y materialización del proyecto de vida de las personas. Así, la actuación del Estado debe limitarse a diseñar instituciones que faciliten la consecución de los planes de vida de las personas y eviten la intromisión arbitraria de otras personas en ellos. En la resolución se señala que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo directo 6/2008 señaló que el derecho de libre desarrollo de la personalidad incluye la libertad de elegir la apariencia personal, el cómo desea presentarse ante los demás, es decir, como parte de su autonomía personal. El derecho al libre desarrollo de la personalidad complementa los demás derechos específicos, como el de libertad de expresión o de conciencia, ya que su función esencial es salvaguardar la esfera personal que no se encuentra protegida por las libertades más tradicionales y concretas. Referente al derecho a la libertad de expresión, fue resaltado que este derecho es asociado comúnmente con la expresión de ideas políticas, sin embargo, también incluye una vertiente más íntima, consistente en que la persona pueda expresarse conforme a su individualidad en cualquier contexto. Asimismo, fue establecido que entre este derecho y el de libre desarrollo de la personalidad existe una conexión, pues no puede colmarse este último sin la libertad de ex-

presar por distintos medios aquello que se piensa. Por igual, la sala recordó en su resolución que este derecho puede ser limitado de manera justificada cuando entre en conflicto con otro Derecho Humano, así como que el discurso de odio constituye una de las excepciones bajo las cuales puede ser restringido, pues se trata de un discurso discriminatorio no protegido por los Derechos Humanos. Con base en lo anterior, la Primera Sala arribó a las siguientes conclusiones: • El uso de tatuajes encuadra dentro de las actividades protegidas por el derecho de libre desarrollo de la personalidad y de libertad de expresión. • Un tatuaje corporal visible puede constituir una vía de discurso de odio cuando su contenido sea algún símbolo o imagen que contenga un mensaje definido explícita o implícitamente que produzca discriminación o violencia. • En la cultura occidental, a la cual pertenecemos, la cruz esvástica tiene una connotación histórica plenamente identificable con el régimen nazi y el holocausto, por lo que representa un discurso de odio extremo, ya que dicha ideología política promueve el exterminio de otros seres humanos. • La restricción al derecho de libre desarrollo de la personalidad y de libertad de expresión es viable en el ámbito laboral, siempre y cuando sea para preservar los derechos de otras personas. • El uso de la cruz esvástica en el contexto de una empresa con personas de origen hebreo constituye discurso de odio, que da lugar a la restricción de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y de libertad de expresión. • El tatuaje de Rogelio es considerado discurso de odio únicamente en el contexto del caso en particular, es decir, en una empresa con personal que profese la religión judía, por lo que cualquier otro caso debe ser revisado particularmente. • La rescisión de la relación laboral fue legal y justificada, ya que la portación del tatuaje referido no está protegida por los Derechos Humanos al constituir discurso de odio. • El actuar de la empresa fue necesario y proporcional, pues a ésta correspondía tutelar los derechos de igualdad y no discriminación de sus empleados y directivos judíos, en aras de evitar un clima de discriminación, hostilidad y posible violencia en el lugar de trabajo, además de que le fue otorgada a Rogelio la opción de cubrir o remover el tatuaje de mérito.

Estas conclusiones y la ponderación de los derechos involucrados llevaron a la Primera Sala a determinar que las medidas adoptadas por la empresa en relación con Rogelio no fueron arbitrarias, discriminatorias o desproporcionadas frente a los derechos en juego, por lo que revocó la sentencia emitida en el juicio de amparo directo y, en consecuencia, absolvió a la empresa del pago de las prestaciones que le fueron reclamadas. Colofón: Al analizar la sentencia que decidió el amparo en revisión 237/2014, emitida también por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el catedrático de filosofía del derecho Juan Antonio García Amado expresó que la Primera Sala configuró el derecho al libre desarrollo de la personalidad como un cajón de sastre que podría llegar a considerarse un macro derecho2. En su artículo, García Amado manifestaba su preocupación en torno a que el derecho al libre desarrollo de la personalidad así configurado podría llevar a la declaratoria de inconstitucionalidad de prácticamente cualquier ley que limitara cualquier actividad humana, pues prácticamente en todas y cada una de ellas las personas expresamos nuestra individualidad, protegida por dicho derecho. La sentencia que hoy ocupa estas páginas podría aliviar un poco la preocupación del iusfilósofo español, pues en la ponderación de derechos que realizó la Primera Sala, el derecho al libre desarrollo de la personalidad sucumbió ante el derecho a la igualdad y a no ser discriminado. Resulta difícil mostrar empatía ante el uso de un símbolo que representa el sufrimiento de todo un pueblo y que nos recuerda uno de los más tristes episodios en la historia de la humanidad. La sentencia realiza un análisis pertinente de lo que la cruz esvástica significa en la cultura occidental y a partir de ello califica atinadamente su uso como discurso de odio. No obstante, la sentencia se queda corta al establecer que la ostentación de dicho signo sólo constituye discurso de odio en este caso, dada la presencia en la empresa de personas de origen hebreo o de religión judía. La sentencia era una buena oportunidad para determinar que toda empresa u organización, sin importar la nacionalidad o religión de quienes la integran, tiene derecho a no ser relacionada con personas que hagan ostentación de un símbolo cuyo significado es de odio racial, por lo que están autorizadas a dar por terminada cualquier relación laboral con ellas y sin responsabilidad alguna.

El nombre y denominación de las partes fueron testadas de la resolución al tratarse de datos personales, por ello, los citados en este artículo son ficticios.

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Alfonso

herrera garcía

Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad Complutense de Madrid. Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt. Twitter: @jAlfonsoHerrera

LO SEXUAL ES POLÍTICO (Y JURÍDICO) De Lora, Pablo, Madrid, Alianza Editorial, 2019, 347 págs.

caso lo primero que habría que decir de este libro es que hace honor al pensamiento irreverente como condición indispensable, en cualquier latitud, para cultivar provechosamente la filosofía política y el derecho. Desde su apertura, busca discutir una colección de acuciosos interrogantes de no fácil abordaje sin discrepancias inmediatas entre interlocutores de distintas formaciones ideológicas: la condición sexual y de género de las personas en relación con pretensiones regulatorias de nuestras normas de convivencia. ¿Deben estar los aspectos de la sexualidad reservados al dominio privado de los individuos? ¿En qué medida es posible justificar la intervención del Estado en la definición o la extensión de las relaciones íntimas de personas adultas y conscientes? Dicho en coordenadas recientemente desarrolladas en la jurisprudencia mexicana ¿en qué medida aceptamos que el libre desarrollo de la personalidad deba ser de la preocupación, la acción u omisión, de la actividad estatal? ¿Lo personal es, debe ser, político (y jurídico)? Por otro lado, ¿en qué medida la reserva y ajenidad de la vida privada y familiar de las personas, respecto del poder público, forma parte de los compromisos estatales ante las convenciones internacionales de Derechos Humanos? ¿Debe el poder público sencillamente dejar de interferir en la vida privada, íntima y familiar de las personas? En torno a cuestiones como las anteriores, la pregunta genuina a este respecto, afirma el autor, no es si lo sexual es político (desde el título apuesta por la afirmación), sino cómo serlo, cómo debe hacerlo y qué razones ofrece para hacerlo. A partir de la exposición de nutridos y extremos puntos de vista, de Lora se introduce en complejidades incisivas

sobre el sexo, el matrimonio y la reproducción, por una parte; la identidad, la violencia y la perspectiva de género, por otra. El autor no escatima en presentar numerosas plataformas teóricas que permitan la reflexión exhaustiva. Polemiza sobre ellas sin ánimo concluyente, aunque a veces sí sugerente, por ejemplo, cuando identifica un “feminismo hegemónico” frente al “feminismo liberal” al que busca adherirse. Hay dos premisas diáfanas de la filosofía política desde la que se apuntala el libro: quiere inscribirse en la tradición del pensamiento liberal de Mill y Rawls. Se postra en los presupuestos de la resistencia a la interferencia pública en la vida individual “por razones perfeccionistas”. En este aspecto resulta imposible no recordar a la Suprema Corte mexicana en el trascedente caso sobre el uso lúdico de la marihuana [AR 237/2014], en el cual acude a Carlos Santiago Nino: “Las intervenciones basadas en fines perfeccionistas no encuentran protección constitucional pues el Estado no puede exigir a las personas que se conduzcan de acuerdo con un determinado modelo de virtud”. La segunda premisa es un consecuente: el pluralismo moral de las sociedades que busca dificultar que el Estado pueda imponer una “doctrina comprehensiva” (en la terminología de Rawls) sobre el valor de las relaciones sexuales y la identidad de género. Se encontrarán seguramente en las propuestas de Pablo de Lora motivos para disentir. Sin embargo, no por álgidas o polémicas, y no por alguna pulverización que pudieran provocar en la opinión personal y pública, deben postergarse o dejar de debatirse, sino todo lo contrario.