Tiempo de Derechos #3 by tiempodederechos

Tiempo

Derechos

UN DEBATE

OBJECIÓN DE CONCIENCIA

$75.00

JULIO 2018. No. 3

Perspectiva moral, política y jurídica. Pág. 32

DIRECTORES GENERALES

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CONSEJO EDITORIAL

Acuña Juan Manuel, Adato Green Victoria, Aguirre Anguiano Sergio, Aguirre Anguiano José Luis, Azuela Güitrón Mariano, Betanzos Torres Eber Omar, Chávez Chávez Arturo, Cruz Razo Juan Carlos, De la Mata Pizaña Felipe, Estrada Michel Rafael, Fernández de Cevallos Diego, García Velasco Gonzalo, Germán Rangel Arturo, Gómez Mont Fernando, Gutiérrez Fernández José Guillermo, Hamdan Amad Fauzi, Herrera Fragoso Agustín, Jáuregui Robles César, Lozano Díez José Antonio, Luna Ramos Margarita Beatriz, Martínez Andreu Ernesto, Marroquín Zaleta Jaime Manuel, Medina Mora Eduardo, Mejan Career Luis Manuel, Ortiz Mayagoitia Guillermo, Preciado Briseño Eduardo, Prida Peón del Valle Antonio M., Schmill Ordóñez Ulises, Saldaña Serrano Javier, Sempé Minivielle Carlos, Silva Abbott Max, Soberanes Fernández José Luis, Velásquez Juan, Vigo Rodolfo Luis, Zambrana Castañeda Andrea, Zertuche García Héctor.

CONTENIDO JULIO 2018. No. 3 TIEMPO DE DERECHOS

ARTÍCULOS

06 07 08

Editorial ANTONIO GARCI

Objetores de conciencia.

JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ

Entre la conciencia y la Ley.

RODOLFO LUIS VIGO

Implicancias y consencuencias.

DIRECTORA EDITORIAL

Lourdes González Pérez

EDITOR

Armando Flores Velázquez

ARTE Y DISEÑO

Irasema Tovar Alvarez

CONTACTO

Teléfono: (55) 5520 2576 contacto@tiempodederechos.mx “Tiempo de Derechos, año 1, número 3, julio 2018, publicación mensual editada por Fundación Aguirre, Azuela, Chávez, Jáuregui, Pro Derechos Humanos A.C., con domicilio en Sierra Candela #43 Col. Lomas de Chapultepec. Del. Miguel Hidalgo C.P. 11000 Ciudad de México. Teléfono (55) 5520 2576, correo electrónico contacto@tiempodederechos.mx. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo número 04-2018-031510554100-102. ISSN 2594-1070. Licitud de título y contenido número 17140 otorgado por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Impresa por Preprensa Digital S.A. de C.V., con domicilio en Caravaggio 30 Col. Mixcoac Del. Benito Juárez C.P. 03910. Teléfono (55) 5611 9653. Este número se terminó de imprimir el 27 de junio de 2018, con un tiraje de 1,500 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no representan necesariamente la postura del editor. Queda prohibida la reproducción total o parcial de la publicación (contenidos e imágenes) salvo autorización previa de la editorial dada por escrito.”

JOSÉ MARÍA MÉNDEZ

El objetor y Leviatán.

RIGOBERTO GERARDO ORTIZ TREVIÑO

Discriminación negativa, un falso dilema.

MARÍA DE LA LUZ CASAS M.

ANTONIO CASCIANO

Perspectiva moral, política y jurídica.

¿Y qué dice el derecho internacional?

HILDA SILVIA MEYER GÓMEZ

JOSÉ LUIS AGUIRRE ANGUIANO

Un Derecho Humano.

Un problema ético en toda profesión.

SECCIONES PAULO ARTURO FLORES TELLO

CASO JUZGADO

“Matrimonio, Pasteles, Religión y Discriminación”.

DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA

SI DE CUENTOS SE TRATA... CUÉNTALO

La objeción de David vs Goliat.

ALFONSO HERRERA GARCÍA

TIEMPO DE LIBROS

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EDITORIAL

a objeción de conciencia se dirige a un concepto multívoco, sin embargo, bástenos pensar que es aquello que se alberga en nuestro yo interno guiándonos a la aceptación del bien y el repudio del mal, o viceversa. Hace muchos años los objetores de conciencia no cumplían con los inexcusables mandatos de ley y se ponían en franca rebeldía con los procuradores de justicia. Afrontaban entonces el riesgo, lo enrostraban y pechaban las consecuencias. Acuérdense del boxeador Cassius Clay que, abrigando alguna religión islámica, cambió de nombre a Mohamed Ali y se rehusó a participar en la guerra de Vietnam, por lo que fue enviado a la cárcel. Otros casos similares se dieron también en los Estados Unidos con los Derechos Humanos que se identificaban allá como derechos civiles. El repudio al cumplimiento de las leyes de discriminación racial por razones de conciencia ponía a sus autores en franca rebeldía; en ciertos Estados identificados como sureños –Alabama, Georgia y por descontado Misisipi– la norma vigente ponía bajo palio a la discriminación racial. Hoy algunas leyes contemplan la objeción de conciencia. Como el que cumple con la ley a nadie agravia aduciendo la objeción, por situarse en las razones de conciencia incumbentes, se deja de observar una norma de acatamiento general inexcusable. Entonces ese, el derecho del objetor, nada tiene de heroicidad, parece ser una cómoda adhesión a la ley que funciona como excepción particular, lo cual –en principio– sería dudosa juridicidad porque pondría en entredicho el principio de generalidad. Como nadie puede penetrar en la realidad, en mi psiquis (yo interno), por la objeción de conciencia legalmente establecida a placer podría ser incumplida. Sin embargo, todos sabemos que hay jerarquías normativas, y que, por razón jerárquica, la Constitución de este país es la norma superior, aunque haya quien, apoyándose en el nocivo principio de convencionalidad, trata de nivelarlas o de darle mayor rango a lo dicho por el tribunal extranjero. Veamos que “en los Estados Unidos Mexicanos, todas las personas gozarán de los Derechos Humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales en que el Estado mexicano sea parte”. A la vez, el artículo 24 de la misma Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que “toda persona tiene derecho a la libertad de convicciones éticas, de conciencia y de religión, y a tener o adoptar en su caso la de su agrado… siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley”. Ésta, la conjunción de normas constitucionales, abraza la objeción de conciencia como un Derecho Humano. No puede aducirse cualquier frivolidad para excluirse de la aplicación o cumplimiento de la norma imperativa. Solo la humanidad justifica la existencia del derecho, o sea que el derecho es instrumento de la persona y por tanto ha de respetar lo que le incumbe y garantizar su reconocimiento. Así, aquello que corresponde al ser humano no puede ser dispuesto por legislador alguno. Bien dice nuestra Constitución de sí misma que “RECONOCE DERECHOS”, LO CUAL PRESUPONE QUE ÉSTOS SON ANTERIORES A LA MISMA Constitución, y de este modo inalienables, uno de los cuales es precisamente el ejercicio de la conciencia para asentir u objetar sin que se pueda disminuir o fraccionar ese u otro Derecho Humano.

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OBJECIÓN DE CONCIENCIA

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ENTRE LA LEY Y LA CONCIENCIA Un objetor de conciencia enfrenta un conflicto interior muy serio: obedecer la norma jurídica o la norma ética, desobedecer la ley o la propia conciencia, aceptar un castigo material o uno espiritual.

JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ Doctor en Derecho por la UNAM. Fue presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos entre 1999 y 2009. Ha publicado o participado en más de 60 libros.

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Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.

finales del siglo XVIII y principios del XIX, el advenimiento del Estado Liberal y Democrático de Derecho, o simplemente “Estado de Derecho” 1, se fundó en dos pilares: la aceptación de la soberanía popular y el reconocimiento de los derechos fundamentales del ser humano. El reconocimiento de Derechos Humanos es, ciertamente, una estructura político-jurídica fundamental que, en estos 200 años, ha evolucionado en gran medida. Aunque no debe pensarse que se han creado nuevos derechos. No. Lo que ha sucedido es que, al evolucionar las sociedades, se ha requerido de una mayor precisión y profundidad en la especificación de los Derechos Humanos. Por ejemplo: los derechos medioambientales parten del derecho a la vida y son necesarios dentro de una sociedad industrializada que ya no se parece a las sociedades del siglo XIX. Hace 200 años se hablaba de un derecho de libertad de cultos: la tolerancia de diversos modos de adorar a Dios. Luego se habló de la libertad religiosa,

que implicaba el reconocimiento de derechos que, per se, no tenían que ver con esa adoración a la Divinidad, por ejemplo, el derecho de asociación con fines religiosos y la libertad de educación, entre otros2. A partir del 10 de diciembre de 1948, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 18, precisó más el concepto: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”. Ya no se refiere únicamente a la libertad religiosa y a lo que ella trae consigo; sino que agrega otros contenidos éticos, no vinculados con las convicciones religiosas, como podrían ser las creencias agnósticas o políticas, es decir, incluye la conciencia de cualquier ser humano en su más amplia acepción. En esta ruta, la nueva redacción del artículo 24 constitucional3, publicada en 2013, da, en su inicio, un más claro reconocimiento a las libertades de pensamiento, conciencia y religión cuando dice que “toda persona tiene derecho a la libertad de convicciones éticas, de conciencia y de religión, y a tener o adoptar en su caso, la de su agrado […]”.

En México, la adopción del Estado de Derecho coincidió con la Independencia nacional. Internacionalmente ha sido muy difícil llegar a consensos respecto a los derechos incluidos en la “libertad religiosa” por las tradiciones tan disímiles de los pueblos que habitan este mundo. Aunque se puede decir que en Occidente existen ciertos consensos al respecto. 3 Cfr. nuestro trabajo: “La reforma al artículo 24 constitucional de 2013 o el parto de los montes”, en Revista Ars Iuris, Revista del Instituto Panamericano de Jurisprudencia, Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, No. 49, enero-junio, México, 2013, 288-304 pp. 1 2

La objeción de conciencia es una de las cuestiones más interesantes de estas libertades de pensamiento, de conciencia y de religión; se da cuando éstas colisionan con los preceptos legales (más aún, cuando se nos ha educado en una cultura legalista y positivista que ve con temor cualquier excepción al estricto cumplimiento de la ley). Hoy día, la ciencia jurídica considera que el ordenamiento legal se funda sobre valores y no tanto en normas; en lo que ha sido llamado, más que Estado de Derecho, Estado de Derechos. Ahí es donde tiene cabida la objeción de conciencia. En pleno s. XXI, es fundamental no tomar una actitud negativa frente a la objeción de conciencia. No se trata de una desobediencia del derecho, pues el objetor no es un violador de la norma, sino una persona que ejerce un derecho fundamental: la libertad de conciencia. El objetor se enfrenta a un conflicto interior muy serio: obedecer la norma jurídica o la norma ética, desobedecer la ley o la propia conciencia, optar entre un castigo material o uno espiritual. Según Rafael Navarro Valls y Javier Martínez Torrón4, la objeción de conciencia puede ser definida como: El rechazo del individuo por motivos de conciencia a someterse a una conducta que en principio sería jurídicamente exigible (ya sea que provenga de una norma, contrato, mandato judicial o administrativo), cuya pretensión es motivada por razones axiológicas –no meramente psicológicas– de contenido primordialmente religioso o ideológico, ya tenga por objeto la elección menos lesiva para la propia conciencia, entre alternativas previstas en la norma, el eludir el comportamiento contenido en el imperativo legal o la sanción prevista por su incumplimiento o, incluso, aceptando el mecanismo represivo, lograr la alteración de la ley que es contraria al imperativo ético.

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El servicio militar fue la primera objeción de conciencia que se reguló legalmente.

Se observan dos tipos de objeción de conciencia: a) secundum legem, si el pro4

Cfr. Conflictos entre conciencia y ley. Las objeciones de conciencia, Reimp.2 ed., México, Porrúa-Iustel, 2012, p. 37.

pio legislador acepta como legítimos ciertos comportamientos contrarios a la ley y faculta al sujeto objetor para que escoja una alternativa que supla a la acción que contraria su conciencia o lo dispensa de toda actuación; y b) contra legem, contravención de la norma legal forzada por la propia conciencia. No se debe confundir a la objeción de conciencia con la desobediencia civil. Esta última tiende a presionar a una mayoría para que se adopte una medida legislativa, mientras que la objeción de conciencia es el incumplimiento de una obligación jurídica por un dictado de la conciencia, cuya finalidad se agota en la defensa de la moralidad individual. Tampoco se le debe considerar como una ilegalidad permitida. La reforma constitucional religiosa de 1992, y su correspondiente ley reglamentaria, que ampliaron de manera considerable los derechos fundamentales tratados en este trabajo, en un principio, no permitió la objeción de conciencia. El artículo primero, párrafo segundo, de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, señala: “Las convicciones religiosas no eximen en ningún caso del cumplimiento de las leyes del país. Nadie podrá alegar motivos religiosos para evadir las responsabilidades y obligaciones prescritas en las leyes”. En la actualidad son muchos y muy variados los conflictos que se pueden presentar entre conciencia y ley. Estos conflictos implican diferentes bienes jurídicos que precisan un análisis particular que es más jurisprudencial que legal. En los siguientes renglones, se exponen brevemente las más importantes objeciones de conciencia reconocidas hasta el día de hoy: 1) Al servicio militar. Es la clásica objeción de conciencia, pues fue la primera en el tiempo y la primera que se reguló legislativamente. Consiste en negarse a cumplir la obligación de alistarse en las fuerzas armadas, en estado de guerra o sin él, e inclusive negarse a cumplir una obligación sustitutiva.

2) Fiscal y militar. Negarse a pagar al Estado el impuesto sobre la renta que se destina, después de un cálculo financiero, a cubrir gastos militares o de defensa. 3) Al aborto. Cuando se niega a ejecutar prácticas abortivas legales o a cooperar directa o indirectamente con ello. En 2007, cuando se legalizó el aborto en el Distrito Federal, hoy Ciudad de México, se salvó este derecho del personal sanitario. En materia federal, la Reforma del 11 de mayo de 2018 a la Ley General de Salud, mediante la adición de un artículo 10 bis, dio cabida en todo el país y sobre todo tipo de materia de salud cuando dispuso: El personal médico y de enfermería que forme parte del Sistema Nacional de Salud, podrán ejercer la objeción de conciencia y excusarse de participar en la prestación de servicios que establece esta Ley. Cuando se ponga en riesgo la vida del paciente o se trate de una urgencia médica, no podrá invocarse la objeción de conciencia, en caso contrario se incurrirá en la causal de responsabilidad profesional. El ejercicio de la objeción de conciencia no derivará en ningún tipo de discriminación laboral. Lo anterior limita la prohibición a la objeción de conciencia señalada en el artículo primero, antes transcrito, de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público. 4) A técnicas de reproducción asistida. De aquellos que trabajan en investigación o estudio de actividades relacionados con la donación y la utilización de fetos humanos y que tengan la convicción de que las técnicas utilizadas afectan radicalmente la identidad moral de las personas o suponen un daño para el medio ambiente, los seres vivos o la dignidad y los Derechos Humanos de las personas. Aquí se puede aplicar lo dispuesto en el artículo 10 bis de la Ley General de Salud. 5) A la eutanasia. Consiste en la negación de participar, de manera directa o indirecta, en el suicidio asistido, al alegar principios religiosos o morales. Además de tomar en cuenta los riesgos

El personal médico del sector público puede abstenerse de participar en abortos.

reales de la presión a grupos vulnerables a favor de la eutanasia. En México, la eutanasia es un delito. 6) Objeción de conciencia farmacéutica. Es cuando los farmacéuticos se niegan a vender determinados fármacos que interfieren en procesos vitales naturales, como la concepción o el desarrollo del óvulo fecundado, con el fin de respetar la libertad, el derecho a la vida y la salud del paciente. Con la libertad de comercio en México, esta forma de objeción parece no tener sentido. 7) A tratamientos médicos. Cuando un paciente, por convicciones religiosas o morales se opone a recibir un tratamiento médico necesario o conveniente para el mantenimiento de su

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vida o de su salud corporal. En este tipo de objeciones hay que distinguir si se trata de adultos o menores de edad. En México, tiene particular importancia la objeción de los Testigos de Jehová a recibir transfusiones de sangre. ¿La transfusión sanguínea es totalmente necesaria para conservar la vida del paciente? ¿Existen sucedáneos a la transfusión sanguínea como afirman especialistas miembros de la Torre del Vigía, asociación religiosa que congrega a los Testigos de Jehová? Éstas son preguntas que sólo la ciencia médica puede responder. Lo que se quiere remarcar es que, en México, la asistencia al suicidio es un delito. También lo son el impedir que un menor de edad reciba un tratamiento médico indispensable para conservar la vida o la salud personal que, según las consecuencias, podrá tratarse de homicidio o de lesiones.

8) Objeción a participar en actividades o ceremonias de las escuelas. Como pueden ser los honores a la bandera (normalmente practicados los lunes en las primarias, tanto públicas como privadas) y las oraciones religiosas en ciertos planteles privados. Destaca, de nuevo, el caso de los niños Testigos de Jehová que están impedidos por su religión a participar en ese tipo de ceremonias para honrar a los símbolos patrios. Si bien no ha habido una disposición general que les garantice esa libertad, fue hasta el 14 de mayo de 2003, cuando el presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos expidió una recomendación general (núm. 5) donde propuso a diversas autoridades educativas tomar las medidas administrativas pertinentes a fin de respetar dicho derecho fundamental a los niños Testigos de Jehová. Con ello consiguió resultados

positivos, pues, anteriormente, los menores sufrían medidas, en ocasiones radicales, para obligarles a participar en las ceremonias cívicas de marras.5 9) A ciertos contenidos docentes. Cuando los padres se oponen a que en las escuelas de sus hijos den enseñanzas de tipo religioso o filosófico. 10) Objeciones laicas a símbolos religiosos institucionales. Que en el caso de México no se presenta en las escuelas públicas. 11) Objeción de conciencia a la sindicalización. En virtud de que algunos credos religiosos consideran inmoral sostener un sistema en que prime la confrontación sobre la caridad. 12) A participar en un jurado dentro de un juicio legal. Lo que no se aplica en nuestro país, pues no existe tal forma de enjuiciamiento. 13) A los juramentos promisorios. Pues se basa en “poner a Dios por testigo”. Inclusive existen religiones que prohíben a sus fieles rendir cualquier tipo de juramento. En México esto no procede desde 1859, con las llamadas Leyes de Reforma. Hoy en día, el artículo 130 constitucional dispone la validez de la simple promesa. 14) Objeción de conciencia a celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo. Ha sido un descuido de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación, tan activa en obligar a los Estados de la República a tener este tipo de uniones, el no dejar a salvo el derecho del funcionario celebrante a negarse por un prurito de conciencia. 15) Al sigilo sacramental. Es la objeción de los ministros de culto a expresar lo que les ha sido confiado en el ejercicio propio de su ministerio, el llamado “sigilo sacramental” o “secreto ministerial”. Tal objeción de conciencia está protegida en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 362 del Código Nacional de Procedimientos Penales cuando dispone:

www.cndh.org.mx, recomendaciones generales.

Es inadmisible el testimonio de personas que, respecto del objeto de su declaración, tengan el deber de guardar secreto con motivo del conocimiento que tengan de los hechos en razón del oficio o profesión, tales como ministros religiosos […]. No obstante, estas personas no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto. Como se habrá podido observar, se han señalado las objeciones de conciencia más comunes. Existen otras que, por razón de espacio, no se han consignado. Como conclusión, es importante señalar que, en México y en el resto de países del mundo, la aceptación de la objeción de conciencia no afecta la solidez del sistema jurídico; más bien fortalece a las instituciones públicas que, al reconocer requerimientos íntimos y profundos de sus ciudadanos, les permite vivir con tranquilidad. Hay que reparar en que obedecer las normas legales no debe representar una carga insoportable, sino el disfrute de una ciudadanía de seres humanos, con sus necesidades espirituales, respetadas por el Estado y no vistas como escollos, sino como elementos que contribuyen a la paz interior y, finalmente, a la felicidad.

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OBJECIÓN DE CONCIENCIA

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IMPLICANCIAS Y CONSECUENCIAS

Nada de lo humano es ajeno al derecho, por lo tanto, tampoco lo puede ser la violencia que genera el obligar jurídicamente a una persona o a un grupo de ellas a realizar algo que va en contra de sus más profundas convicciones.1

RODOLFO LUIS VIGO Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales y ex Ministro de la Corte Suprema de la Justicia de Santa Fe, Argentina. Es autor de diversas obras jurídicas y del libro Ética del Abogado.

El artículo constituye un resultado parcial del proyecto de investigación titulado “Derecho a la igualdad y objeción de conciencia”, financiado por la Universidad Católica de Santa Fe.

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N 1. Propósito

2. Claves del Estado de Derecho Constitucional (EDC)

uestro objetivo es explicitar las implicancias teóricas que supone afirmar el derecho a la objeción de conciencia. En concreto, sostendremos que sólo desde posiciones no-positivistas es posible postularlo, consiguientemente, en clave iuspostivista resulta débil o inconsistente defender su presencia y operatividad plena. De ese modo, quedaría al desnudo que no desde cualquier perspectiva teórica es posible en coherencia avalar la existencia de aquel derecho e incluso también nos proponemos destacar que el Estado de Derecho Constitucional conlleva aquel reconocimiento.

El modelo o paradigma del EDC surgió desde las cenizas del Estado y derecho nazi, pues –como lo experimentó Radbruch– en clave iuspositivista no hay más derecho que el puesto y reconocido como tal, y con base en que en el mismo no estaba reconocido el derecho a cuestionar la validez o a desobligarse respecto a lo prescripto en una norma sancionada conforme al ordenamiento jurídico vigente invocando la injusticia o sus convicciones íntimas, sólo correspondía a los destinatarios el cumplirlo o someterse a las consecuencias jurídicas coercitivas previstas. Luego del “mal radical” se torna insostenible y peligroso seguir afirmando que –en

La persona y toda especie humana es aquello que justifica la existencia del Derecho.

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perspectiva kelseniana– el derecho es una mera técnica social para dirigir conductas bajo la amenaza de la coerción estatal, pudiendo el mismo tener cualquier contenido. Se visibiliza la importancia y decisividad que asume la pregunta del fin o sentido del derecho, y se confirma la vieja enseñanza que la persona humana y todo miembro de la especie humana es aquello que justifica la existencia del derecho. En efecto, no sólo por y para el hombre existe el derecho, sino que éste es constitutivo de la vida social, en tanto procura que a cada uno se le respete “lo suyo” y, por ende, que nadie –gobernante o gobernado– le saque al otro lo que le corresponde. En ese ámbito de lo suyo de cada uno, se afirman los Derechos Humanos como una juridicidad indisponible en tanto son “reconocidos” (no creados), “universalmente” e “inalienables”, de modo que se explicita que a cada uno le corresponden “cosas” per se, sin que resulte necesario alguna decisión de alguien al respecto, y también que hay “cosas” que pertenecen a alguien porque así ha sido dispuesto por la autoridad, la comunidad o el mismo obligado. Más aún, si alguien no respeta de manera grave y evidente aquella juridicidad “dada” o “indisponible” al crear o aplicar una norma jurídica, asume –en fórmula de Alexy– “el riesgo” de reproche jurídico –incluso penal– por ignorar o contradecir por medio de un aparente derecho a aquel “coto vedado”. Desde un punto de vista teórico, no se puede dejar de compartir la tesis de Alexy en el sentido que si un derecho declara que se propone la violación de los derechos o la injusticia, implicaría que incurre en una contradicción performativa. Es claro –al menos para las teorías no positivistas– que no cualquier contenido puede ser derecho, por ende, funciona un límite moral racional respecto del mismo, de manera que si se supera ese umbral de “la injusticia extrema”, lo que intenta formularse como derecho no alcanza a serlo en virtud de que si bien tiene algunos elementos necesarios a esos fines, carece del elemento racional, moral o ideal

que también necesita. Sin embargo, en la práctica la amenaza siempre estará latente bajo la tentación de la eficacia de medidas llevadas adelante por ciertas políticas del Estado respecto a aquello que se estima “peligroso” o “insostenible” en términos políticos o morales. Esas violaciones generalmente intentarán cubrirse de argumentos retóricos de justificación, e incluso no faltarán violaciones sutiles y no grotescas o evidentes. Precisamente, en esa lista de Derechos Humanos que resultan indisponibles está el derecho a desobligarse de lo prescripto por una norma jurídica invocando las convicciones racionales íntimas, pues un derecho con rostro y al servicio del hombre no puede dejar de reconocerlo. Especialmente las declaraciones universales de los Derechos Humanos como los tribunales supranacionales y el reconocimiento de legitimación activa ante los mismos de personas individuales, han contribuido a una cierta crisis de la tesis de las soberanías nacionales –como “potestas solutas” en la definición de Jean Bodin– y al reconocimiento de aquella juridicidad indisponible que implica potenciar al ser humano y debilitar los intentos de enarbolar “sustancias” (raza, partido, clase, patria, Estado, etc.) con la pretensión de fagocitar al ser humano. El Estado de Derecho Constitucional nace así con un fuerte sentido personalista, que no implica individualismo, sino la defensa de la persona humana, o sea, de cada miembro de la especie humana, que alcanza su “florecimiento” –en la feliz expresión de Finnis– en una histórica sociedad política. El bien común político no es la mera suma de los bienes individuales ni tampoco el bien de algo ajeno al individuo, pues éste tiene una naturaleza que no sólo conlleva bienes que alcanza y usufructúa individualmente, sino también una naturaleza social que le permite obtener bienes junto a los otros. Por eso, el personalismo del EDC es también comunitario o solidario, en tanto remite al bien pleno de todos los integrantes de la humanidad, tanto de aquellos bienes conseguidos por sí mismos como de los conseguidos por medio de la convivencia.

3. La moral en el derecho

En el Estado de Derecho Legal (EDL) y el iuspositivismo funcional se enseñó y promovió que el derecho nada tenía que ver con la moral. Bajo las enseñanzas de Kant y el imperio de los Códigos y su cultura jurídica, la bandera fue “dura lex, sed lex” y el juez “boca de la ley”. Pero en el EDC, la moral racional “emigra al interior del derecho”–en la fórmula habermasiana– y así la comprensión y operatividad del derecho es inescindiblemente moral. Esas conexiones tienen que ver con la existencia misma del derecho y también con el mejor derecho. A grandes rasgos y sin pretensiones exhaustivas se reconoce: 1. A la moral como límite a la existencia del derecho (“la injusticia extrema no es derecho”); 2. La moral contenida en los Derechos Humanos o principios no sólo reclama su no violación grave, sino pretende las mejores respuestas (los principios –según Alexy– son “mandatos de optimización”); 3. Importa que el procedimiento que lleva a la creación o a la aplicación del derecho se ajuste a exigencias morales (especialmente igualdad y libertad); 4. Se le pide al juez que asuma los comportamientos en el “ser” y en el “parecer” que contribuyan a su legitimidad o confianza ciudadana; 5. En orden a la eficacia del derecho deja de confiarse exclusivamente en la coerción y se recurre a medios morales como el arrepentimiendo, el perdón, a tareas comunitarias, a la educación, etc., y 6. Las convicciones íntimas pueden esgrimirse por el destinatario del derecho a los fines que jurídicamente se lo desobligue. Por supuesto que de esas conexiones la que nos interesa en este trabajo es la última, o sea, el llamado derecho humano a la objeción de conciencia. 4. El derecho a la objeción de conciencia

En orden de ofrecer una caracteriza-

ción de dicho derecho digamos: 1. Se trata de un Derecho Humano que, por ende, reclama su reconocimiento del derecho positivo y vigente en una sociedad, en tanto su negación supondría que el ser humano no es considerado el fin del mismo, dado que se le imponen obligaciones no justificadas racionalmente y que le significan sacrificios o perjuicios muy importantes; 2. Ese Derecho Humano puede ser ejercido individual o grupalmente, por ejemplo, a través de una empresa, pues resultaría totalmente irracional que aquello que vale para el individuo deja de valer en cuanto se asocia, cuando su naturaleza es social; 3. Las convicciones íntimas no se agotan en las convicciones religiosas (como lo ha reconocido la Corte Suprema en “Bahamondez”), aunque éstas son el campo más habitual; 4. Para ser esgrimidas esas convicciones íntimas se supone la sinceridad del que aduce las mismas, dado que sería irracional que alguien pretenda desobligarse mintiendo acerca de aquellas; 5. Se exige coherencia o consistencia entre las convicciones íntimas y lo que se pretende (esa objeción es esgrimida por el voto minoritario en “Portillo”); 6. El reconocimiento del derecho necesariamente implica medir las consecuencias de la decisión, incluso si no hay otras medidas distintas a las solicitadas que importen igualmente dejar a salvo las convicciones íntimas, aunque con menos o ningún daño colateral; 7. A los fines que proceda el pedido de desobligación en cuestión, se requiere también valorar el impacto o afectación en las convicciones íntimas del solicitante y, 8. Resulta decisivo establecer la racionalidad o justificación de las mismas convicciones íntimas aducidas, lo cual no implica juzgar desde una determinada moral, sino advertir que hay un límite racional donde caben distintas morales o proyectos

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de vida, y en donde los puntos anteriores son muy importantes para este requisito. 5. Consecuencias e implicaciones de las notas características del derecho.

Con base en el punto anterior, nos interesa subrayar o hacer explícito lo que conlleva el derecho bajo análisis. 5 . 1 . Superación del positivismo. Al margen de lo adelantado, querríamos insistir glosando lo que con elocuencia sintetizaba Spaemann: “Los Derechos Humanos desde teorías iuspositivistas se convierten en edictos de tolerancia de la autoridad, revocables en cualquier momento por la misma sin necesidad de justificación”. Es que si hay una tesis central en aquellas teorías es la que llamaba Bulygin la tesis de la positividad del derecho: ”No hay más derecho que el puesto y reconocido como tal”, la que en definitiva coincide con la tesis de las fuentes sociales del derecho, es decir, para que exista el

El derecho de objeción protege la dignidad y la libertad de la persona humana.

derecho se requiere que alguien lo cree y lo imponga, pudiendo su contenido ser cualquiera. Al margen de las dificultades gnoseológicas para aceptar los Derechos Humanos como un coto vedado o necesario para el derecho a crearse, lo central es que aceptarlos sin que hayan sido establecidos autoritativamente implica contradecir aquella tesis medular del positivismo jurídico. Aun los positivistas garantistas, como el mismo Ferrajoli, reducen finalmente su preocupación a los “derechos fundamentales”, o sea a aquellos que aparecen reconocidos en la Constitución (en fidelidad a Hobbes: ”auctoritas, non veritas, facit legem”, como gusta aducir el catedrático italiano), y en consecuencia, la responsabilidad de los juristas por denunciar “falacias” o “antinomias” remiten exclusivamente a aquel texto fundamental. En perspectiva no-positivista se suscribe –más allá de diferencias– una tesis central radicalmente contraria a la consignada, de modo que la existencia

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del derecho exige –en positivo y en negativo– ciertos contenidos. Ello no significa que sólo lo justo es derecho, sino que lo injusto grave no lo es, y precisamente en esas exigencias necesarias o indisponibles por la autoridad están los Derechos Humanos. Consiguientemente, éstos no sólo reclaman que no se los viole, sino que piden convertirse en derechos fundamentales, o sea reconocidos por la Constitución. Hay que advertir que el contenido de esos derechos remiten a un contenido moral cuya negación compromete el servicio del derecho al hombre, es que ellos protegen jurídicamente bienes humanos universales como la vida, la salud, el alimento, la integridad física, la amistad, la libertad, la dignidad, etc., por eso su negación importa deshumanización e irracionalidad. Por supuesto, que luego de su reconocimiento, corresponde históricamente determinar alcance y contenido preciso de cada Derecho Humano, pero lo que resulta intolerable o incompatible con el derecho racional o al servicio del hombre, es su negación. Precisamente, en el Derecho Humano de la objeción de conciencia están comprometidos varios de esos bienes, en particular la dignidad y la libertad, pues en definitiva importa que se reconozca a cada ciudadano la posibilidad de no cumplir un derecho que violenta su conciencia libremente escogida. 5. 2. Principialismo. Paradigmáticamente, Kelsen y Hart identificaban al derecho con un conjunto de reglas o normas jurídicas, en las que se contemplaban determinados supuestos fácticos a los que se les imputaban ciertas consecuencias jurídicas. Pero esa visión sufrirá a partir de la década del sesenta un ataque que iniciará Dworkin y que en las décadas siguiente se potenciarán por autores como Alexy, Nino, Atienza, etc. Los cuestionamientos al “normativismo” se harán en nombre del “principia-

lismo”, en tanto éstos suponen respuestas jurídicas no explícitas –como las normas–, sino implícitas o en potencia que requieren fundamentalmente de la intervención de los juristas para que prevalezcan en los casos. Es obvio que los Derechos Humanos están en esa juridicidad contenida en los principios desde donde se debe juzgar a las normas y promover las mejores respuestas jurídicas según las posibilidades fácticas y jurídicas implicadas. Para la vigencia de esos principios=Derechos Humanos no se requiere del reconocimiento autoritativo e incluso dicho reconocimiento resulta en la práctica irrelevante, aunque pueda resultar beneficioso para alguna conciencia moral fuertemente errónea o para el funcionamiento de ciertos tribunales jurídicos. Es claro que dicha bandera conlleva no positivismo, y por eso se entiende que Kelsen no los quería en su pirámide ni tampoco los quiere Ferrajoli a tenor de su decisivo rechazo a los que llama los neoconstitucionalistas principialistas o iusnaturalistas. Los principios a los que apelan típicamente los neoconstitucionalistas en boga, tienen cabida –más allá de terminología y fundamentos– en las clásicas teorías iusnaturalistas. Antígona puede ser explicado también como una apelación contra lo dispuesto por la autoridad y la relevancia jurídica para invocar la propia conciencia moral que estimaba necesario el enterrar a los muertos. No han faltados voces iusnaturalistas que asimilan los Derechos Humanos al viejo derecho natural (Puy, Fernández Galiano, etc.) o que hablan de los Derechos Humanos como derechos naturales (García López). De ese modo nos parece obvio que desde una matriz iusnaturalista se concluya necesariamente a favor del reconocimiento y posibilidad de ejercicio del derecho a la objeción de conciencia (Jorge Portela). 5. 3. Razón práctica. Sin perjuicio de que son pocos los que dudan de

la existencia de la razón teórica o especulativa idónea para describir o decirnos lo que son las cosas, son muchos los que rechazan la capacidad de la razón como para dirigir la conducta humana en función de valorarla y concluir que es buena o justa. Recordemos que entre las tesis que para Bulygin caracterizan al iuspositivismo, no sólo está la tajante separación entre descripción y valoración, sino la del escepticismo ético que supone que el campo de la moral o los valores es el de la irracionalidad o el emotivismo. Se reconoce que en la década del 70 asistimos a una rehabilitación de la razón práctica, en buena medida apoyándose en Aristóteles y en Kant, pues sólo desde ella es posible sostener los Derechos Humanos o la democracia dado que de lo contrario el valor de unos y otra queda supeditado a que así lo quieran los sujetos y la sociedad, y de ese modo tal valor desaparece si lo decide la voluntad individual o social, y frente a esa decisión no cabe apelar a razones dado que no existirán o no son posibles. A la luz de las ocho características distintivas del derecho a la objeción de conciencia señaladas arriba, queda subrayada inequívocamente la necesidad de apelar a una razón práctica o moral para posibilitar su reconocimiento y operatividad. Es que sin ella no se podrá, por ejemplo, acudir racionalmente a una medida que preserve la objeción de conciencia, pero que carezca de los perjuicios que provocaría la medida solicitada por el objetor (en “Portillo” se libera al objetor de “vestir armas”, aunque se le extiende el servicio militar a dos años); tampoco se podría establecer y valorar las consecuencias que generaría el reconocimiento del derecho que se ha solicitado, y la misma dificultad se enfrentaría a la hora de determinar si la objeción de conciencia está justificada o resulta disparatada o absurda (imaginemos un delincuente que invoque su conciencia criminal

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Este derecho no puede confiarse exclusivamente a la ciencia jurídica.

o su religión para que no se le aplique el código penal). Sin razón práctica, el fino y delicado análisis que conlleva el reconocimiento del derecho en estudio queda confinado a un terreno donde cualquier pretensión cabe sin posibilidad de cuestionarla con razones cognoscibles y objetivas. Recordemos que, como lo señala Atienza, las teorías de la argumentación sólo pueden sustentarse desde la confianza en algún cognitivismo y objetivismo moral, si se rechaza esa razón práctica la conclusión será –con suerte– una racionalidad instrumental o pragmática, dirigida a que triunfen las convicciones morales que se han asumido sin justificación racional (como lo reconoce explícitamente Ferrajoli: ”Los valores se asumen, pero no se justifican racionalmente”). 5. 4. Filosofía jurídica. El iuspositivismo clásicamente defendió obsesiva y radicalmente la alternativa de una ciencia jurídica rigurosa y en aras de ella los caminos definidos en el Círculo de Viena fueron dos: el de los juicios verificables o a posteriori, característicos de la física (en esa matriz se inscribe el realismo escandinavo de Ross), o el de los juicios apriorísticos o tautológicos, propios de la lógica y las matemáticas (aquí tenemos a la teoría pura del derecho de Kelsen). En el caso de Ross, el rechazo a la filosofía jurídica fue explícito, pues sólo había espacio para reconocer “problemas iusfilosóficos” que se asignan su resolución a la ciencia jurídica o a la sociología jurídica; y en el prólogo de “La teoría pura del Derecho”, Kelsen confiesa que su propósito es “elevar” a la ciencia jurídica al sitial de las verdaderas ciencias procurando “objetividad y exactitud”. El mundo académico de nuestras facultades de Derecho alimentó ese interés exclusivo por la ciencia o dogmática jurídica, confinando a la filosofía jurídica a un papel secundario o irrelevante en la enseñanza o el saber jurídico. Contrastemos esa desconfianza positivista respecto a la filosofía con el artículo de Alexy, reivindicativo de la misma, titulado “La naturaleza de la filosofía del derecho”, o con el libro de Nino, en donde se encarga de criticar

a los modelos epistemológicos de Kelsen, Ross y Bulygin-Alchourrón por su reductivismo cognitivismo. Por supuesto, que desde el iusnaturalismo clásico (Martinez Doral) se ratifica la unidad y diversidad del saber jurídico en sus tres dimensiones paradigmáticas: iusfilosófica, científica y prudencial. Es indudable que la comprensión del derecho a la objeción de conciencia nos instala necesariamente en el terreno iusfilosófico en el que hay que afrontar las convicciones morales justificadas y sinceramente invocadas, cuyo reconocimiento no generará daños significativos. Estos problemas no pueden confiarse exclusivamente a la ciencia jurídica, pues ella tiene un papel imprescindible, pero partiendo de ciertos conceptos o respuestas que le proporcionará la filosofía jurídica (paradigmáticamente, los problemas: ontológico, gnoseológico, lógicos y axiológicos, en orden a garantizarle principalmente: coherencia y exhaustividad). 5. 5. No juridicismo. El iuspositivismo decimonónico o legalista asimiló el derecho a la ley, por ende, no quedaba margen sino al insularismo jurídico (Nino), en tanto el jurista para cumplir su función podía y debía prescindir de la moral, la política y otras dimensiones de la realidad social. Kelsen, en su afán científico purificador, prescindió explícitamente no sólo de la naturaleza, sino de cualquier dimensión axiológica, así el derecho –reiteremos– se reduce a una técnica que dirige conductas mediante la amenaza de la coerción estatal prevista en las normas, en donde no importan los fines o en donde cualquier fin es igual a otro. El saber jurídico es autosuficiente e independiente de cualquier otro saber, más aún, las ciencias jurídicas apoyadas en sus respectivos códigos construyen un aparato conceptual propio y autista, de manera que para los civilistas la noción de ilícito, culpa o responsabilidad es totalmente independiente del que se usa en el campo penal. En las facultades de Derecho clásicamente enseñan sólo juristas y sólo Derecho, resultando ilegítima la incorporación de cuestiones propias de otros saberes como la

sociología, la política, la economía, etc. La seguridad jurídica es el valor exclusivo y excluyente al que sirve el Derecho y sus operadores. En tiempos favorables a la razón práctica no sorprende que autores como Alexy o Finnis no duden en reconocer la inescindible vinculación que hay entre el derecho con la moral y la política. La operatividad del derecho a la objeción de conciencia supone comprender las convicciones íntimas que se aducen por el objetor, y un ejemplo de ello lo encontramos en la sentencia “Portillo” donde necesariamente se introduce en la fe católica para determinar hasta dónde ella exige el rechazo de las armas, o también en la causa “Bahamondez” donde se estima que la religión de los Testigos de Jehová justifica el rechazo de la transfusión de sangre. Indudablemente, lo que nos proporciona el Derecho es el mero reconocimiento a la objeción de conciencia, pero a renglón seguido corresponde avanzar por terrenos que van más allá del derecho mismo. Las convicciones íntimas nos imponen por sí misma esta apertura del Derecho a otras dimensiones de la realidad humana como para llegar a reconocerlo en un caso concreto. 5. 6. Casos. Afirma Calsamiglia que el iuspositivismo auspicia “casos fáciles”, o sea, subsumibles en los supuestos fácticos genéricos previstos en las normas. En el marco del iuspositivismo legalista exegético, al menos a tenor del Código Civil francés, todos los casos están previstos y por ello no se anticipan mecanismos de integración, pues el derecho carece de lagunas. La ciencia jurídica kelseniana apela a la norma de clausura para concluir la completitud del sistema jurídico. En Hart, frente a los casos difíciles donde no hay derecho que brinde la respuesta jurídica, la solución es la discrecionalidad judicial que crea la respuesta jurídica inexistente previamente. En definitiva, la presencia de casos sin una solución contemplada en una norma complica para el iuspositivismo el funcionamiento del derecho, por lo que los recursos son ficciones o el voluntarismo judicial. En el iusnaturalismo clásico se tuvo

conciencia que hay casos que no tienen solución o que la solución prevista genera una injusticia si se la aplica a ese particular caso, pues realistamente no se le puede pedir al legislador que contemple todos los casos posibles y le brinde una solución justa. Para ello se invocó la equidad en cuanto justicia para el caso, capaz de rectificar la justicia genérica legal, y era la prudencia la encomendada de servir de puente entre las exigencias generales y los casos concretos e irrepetibles o excepcionales. La teoría de Alexy define los principios como “mandatos de optimización” a tenor de las posibilidades fácticas y jurídicas, de modo que a la hora de procurar la respuesta correcta para el caso se torna imprescindible conocer los casos y sus correspondientes premisas fácticas incluídas en el razonamiento jurídico. El derecho a la objeción de conciencia conlleva un análisis fino y puntilloso no sólo atento a la desobligación que en concreto se reclama, sino de las consecuencias que pueden derivarse del reconocimiento del mismo. Seguramente no hay casos fáciles en esa materia y deben tenerse presente y valorarse racionalmente todas las circunstancias comprometidas en los mismos. 5. 7. Argumentación. La interpretación jurídica auspiciada por el iuspositivismo decimonónico se definía paradigmáticamente como el desentrañamiento del sentido contenido en la norma, y a esos fines se indicaban los cuatro clásicos métodos interpretativos: gramatical o linguístico, lógico o voluntad del legislador, sistemático e histórico. La interpretación jurídica en Kelsen queda remitida al voluntarismo (no a la razón) del órgano con competencia para crear la norma general o individual. Así, desde aquellas contradictorias perspectivas iuspositivistas, la interpretación jurídica se ciñe a silogismo deductivo o creación irracional. La rehabilitación de la razón práctica posibilita que en la segunda mitad del siglo XX se hable de argumentación, en sus comienzos a instancias de Perelman o Viehweg, pero ya más desarrollada con Alexy, Dworkin o Atienza. En ese marco la argumentación pasa a ocupar

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Los fallos requieren dar razones y contrarazones para argumentar este derecho.

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un lugar central de la misma teoría jurídica, el elocuente título del libro de Manuel Atienza así lo destaca: ”El derecho como argumentación”, pues la tarea del jurista a la hora de crear, aplicar, enseñar o abogar por una respuesta jurídica se requiere que argumente, o sea, que vaya conectando lógicamente premisas (justificación interna), pero sobre todo que aduzca razones o argumentos que respalden a las mismas, defendiéndolas de los contraargumentos que se han esgrimidos (justificación externa). Esa centralidad de la razón argumentativa en el ámbito de la profesión del jurista, se conecta fácilmente con lo que en el realismo jurídico clásico se encomendó a la prudencia, pues el objeto de ésta es encontrar argumentativa y controversialmente la respuesta correcta (justa o buena) para cada caso. El papel central de la dialéctica aristotélica en la creación del derecho ha sido suficientemente subrayado por Villey, quien la reivindica incluso al amparo de la “Suma Teológica” de Santo Tomás de Aquino. Claro que el reconocimiento concreto del derecho a la objeción de conciencia supondrá siempre transitar un camino argumentativo donde se requiere dar razones y contra-razones, incluso apelando –al menos en perspectiva aristotélica– a la retórica como arte destinado a la persuasión. Esa presencia y riqueza argumentativa se detecta sin inconvenientes en los fallos judiciales que han reconocido aquel derecho. 5. 8. Judicialización. Así como en el EDL, el poder del Estado decisivo o protagónico es el legislativo, en el EDC ese lugar es ocupado por el Poder Judicial. Luego de haberse rechazado toda razón práctica axiológica o moral y haberse destacado la centralidad de la seguridad jurídica, no puede sorprender los temores que genera la judicialización del derecho en el EDC. La preferencia por la ley frente a los jueces no sólo está presente en el

iuspositivismo decimonónico, sino también en la teoría pura del derecho y en el llamado iuspositivismo ético de Tom Campbell. El mismo Ferrajoli con su iuspositivismo crítico se encarga de cuestionar al neoconstitucionalismo principialista y argumentativista, y plantea un juez que se legitima por medio del “saber”, resultando para él mismo patológico y deslegitimador el ejercicio del poder. Nos parece una metáfora elocuente y suscribible la que vincula al derecho con una partitura que empieza en una sociedad política a escribir el constituyente y termina un juez. En definitiva, el derecho y su saber se orienta a dirigir conductas justas por medio de un proceso determinador que culmina en una definición circunstanciada y concreta sobre el status deóntico jurídico de cierto comportamiento en cuanto prohibido, obligatorio o permitido. Los juristas tenemos por objeto el “iuris dictio”, y son los jueces los encargados de decirlo con imperium y finalmente. La relevancia de esa función en tiempos del EDC queda subrayada a tenor del control de constitucionalidad y el derecho concentrado o en potencia presente en los Derechos Humanos, estando a cargo de los jueces la responsabilidad política que –apelando a la feliz expresión de Dworkin– se “tomen en serio”. Frente a aquel “poder casi nulo” que auspiciaba Montesquieu, hoy vemos junto a la moralización y constitucionalización del derecho su correspondiente judicialización, y la preocupación doctrinaria respecto a los jueces en orden a la indispensable legitimación frente al “argumento contramayoritario”. La propuesta al respecto de Alexy es el de la legitimación política o democrática de los jueces por medio de la “legitimación argumentativa”, pero también se apela a la ética y a las virtudes judiciales (Atienza) a los fines de generar la confianza ciudadana en aquellos que son el poder cons-

tituido que tiene la última palabra en nombre del poder constituyente. 5. 9. Iuspublicización. La ciencia jurídica forjada en el siglo XIX a instancias de Savigny tuvo una matriz iusprivatista, y el Código Civil napoleónico, especialmente en su Libro Primero, pretendió cumplir una función equivalente al papel que en el EDC tiene asumida la Constitución. Hoy constitucionalistas como Lucas Verdú, Crissafuli o Pizoruzzo reclaman para su materia aquella contenida en el libro primero, como por ejemplo lo vinculado al comienzo de la vigencia de la ley, la nómina de las fuentes del derecho, el poder de los jueces, etc. La cultura predominante en las facultades de Derecho auspicia ese predominio y jerarquía académica del derecho civil o derecho privado, sin embargo en la realidad del derecho actual se detecta que la agenda y las urgencias remiten a ramas del derecho público, como: penal, procesal, constitucional, etc. Los Derechos Humanos tienen un contenido trasversal respecto a todo el derecho, pues ellos reclaman su operatividad y respeto no sólo por parte del Estado, sino también también de todos los otros poderes y cualquier ciudadano. Asumir el proyecto político contenido en las constituciones actuales implica garantizar los Derechos Humanos en todos los terrenos, más allá de las clásicas ramas o ciencias del derecho. La operatividad del derecho de objeción de conciencia es un buen ejemplo también de la presencia de esta iuspublicización. A este respecto bastaría con mencionar todo el desarrollo que se ha hecho en buena medida a instancia de la jurisprudencia nacional y la regional de las implicancias y proyecciones de la “tutela judicial efectiva” o del “debido proceso”. La preocupación central que alienta a ese desarrollo es el de facilitar a cualquier ciudadano la posibilidad de poner en manos de un juez independiente de manera fácil, informal, libre e igualitaria sus problemas jurídicos,

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especialmente de aquellos en los que están comprometidos sus derechos como las convicciones íntimas a los fines de la desobligación de una norma jurídica. Es evidente que en esas cuestiones se hará presente el interés público que buscará obstaculizar el reclamo individual, así lo vemos en el voto en minoría de la sentencia en “Portillo”, y es razonable que el juez no sólo mire el interés individual sino también el público en orden a armonizarlos. Esa realidad genérica de los Derechos Humanos, y en particular la objeción de conciencia, reclama de los jueces una fina sensibilidad política o pública que sin olvidar que el sujeto y fin del derecho es el hombre, no incurra en una visión individualista que fagocite los proyectos y bienes comunitarios. 6. Conclusión.

El “personalismo solidario” (Alfonso Santiago) ínsito al EDC conlleva la preocupación para que el derecho tenga por fin o sentido servir al hombre y a todo miembro de la especie humana. Por supuesto que ese bien humano siempre está definido y concretado en una sociedad que no le es hostil, sino que debe aportar a su mejoramiento y mayor ri-

queza integral. Nada de lo humano es ajeno al derecho, por ende, tampoco la violencia que genera cumplir una obligación jurídica contra sus más raigales convicciones, y así, un derecho al servicio del hombre debe reconocer aquel derecho a la objeción de conciencia, ejercido individual o colectivamente, en el marco de las características que explicitamos en el punto cuatro precedente. Pero la proclamación del derecho bajo estudio sólo puede hacerse justificada y plenamente desde tesis que suscriben las teorías no positivistas. Escoger un camino positivista a los fines de la defensa de ese y cualquier otro derecho humano, implica asumir una postura frágil e inconsistente, aunque se la haga convencidamente y con fuerte tono retórico. Las nueve implicaciones vistas hablan de la importancia de no quedarnos solamente con la proclamación del derecho, porque de ese modo el terreno de lo jurídico se convertirá en una mar de incertidumbres e inconsistencias caprichosas. La humanidad nunca estará exenta de violaciones a los Derechos Humanos, de ahí la relevancia del papel de los juristas que no sólo de velar por su respeto, sino que deben hacerlo racionalmente.

Nada de lo humano le es ajeno al derecho, especialmente lo que vulnera sus convicciones.

OBJECIÓN DE CONCIENCIA

Julio 2018

EL OBJETOR Y LEVIATÁN El Estado impone lo que es políticamente correcto: defiende a los sapos pero no al genoma humano.

JOSÉ MARÍA MÉNDEZ Es fundador y presidente de la Asociación Estudios de Axiología en España. En 2013, publicó su Introducción a la Axiología, el quinto libro que completa su Tratado sobre la materia.

El héroe moral y el ciudadano corriente

a palabra Leviatán significa en este artículo cualquier poder externo a la conciencia moral y que trate de imponerle un criterio ético equivocado. En los tres ejemplos que siguen, se trata del Estado, dotado de coacción jurídica suficiente para imponer su voluntad sobre la del ciudadano de a pie. A estos efectos, da igual que se trate de un rey, un dictador, un parlamento democrático que dicte leyes contrarias a los valores éticos o un Referendum aprobado por amplia mayoría y que sancione lo que es objetivamente antivalioso. En general, Leviatán designa aquí al fuerte que pisotea al débil al margen de los valores. En efecto, si desaparecen los valores, lo único que queda es la Ley del más fuerte, el puño de Leviatán. El débil no tiene amparo alguno. La conciencia moral percibe un valor ético como lo que debe ser, con independencia de que se cumpla o no. Existe una intuición axiológica, que capta el valor ético que incondicionalmente debe ser. Es una voz que viene de lo alto; no viene de este mundo. Por eso, la presión de Leviatán jamás será percibida por la conciencia moral como lo que debe ser, sino siempre como lo que es, lo que ocurre o se da de hecho. Sólo incurriendo en la falacia es g debe ser cabe percibir erróneamente alguna apariencia de dignidad en la fuerza bruta de Leviatán. El valor ético es sentido como una obligación en lo más íntimo de la conciencia. La presión de Leviatán, en cambio, nunca llega al interior de la conciencia. Es simplemente una amenaza ajena a los valores y que viene de este mundo, mera coacción externa. La violencia de Leviatán, independientemente de su intensidad y de que se resista a ella o no, siempre es. Nunca está en la situación de deber ser y no ser aún, que es justamente lo que define un valor ético. Los escolásticos afirmaban, con toda razón, que nunca se puede obrar contra la propia conciencia cierta. Por cierta en-

tendían lo opuesto a dudosa. Cuando la conciencia moral percibe con toda nitidez el deber ser de un valor ético, se ha llegado al final. No hay más que hablar. Aparece –o al menos sería deseable que apareciese– el objetor de conciencia, la persona decidida a morir antes que ceder a la presión de Leviatán. La voz de la conciencia cierta es escuchada como la suprema voz de Dios. Digamos de paso que, después de la formalización de la lógica, ya no hay ateos, sino sólo ignorantes del moderno cálculo lógico, gracias al cual tenemos ordenadores. Los que se creen ateos debieran comprender que se contradicen a sí mismos, si los usan. Volviendo a nuestro tema, recordemos tres ejemplos egregios de objetores de conciencia. 1. Thomas More. Era el mejor abogado de Inglaterra. Agotó todos los artilugios legales para eludir el juramento pedido por Leviatán, en este caso Enrique VIII. Pero cuando ya no le dejaron escapatoria posible resultó ser un grandioso héroe moral. Se negó a jurar aunque eso le costara la vida y ni siquiera su familia, deudos y amigos iban a entender su conducta. Decir simplemente sí le bastaba para continuar viviendo y aun recuperar la confianza del rey. Pero dijo no. Fue públicamente decapitado por ser fiel a su conciencia moral cierta. 2. Giacomo Matteotti. Leviatán era ahora Mussolini. La máxima fascista rezaba: todo dentro del Estado y nada fuera del Estado. Matteotti era diputado del Partido socialista italiano. Tuvo la gallardía de oponerse en el Parlamento a Leviatán. Antes de ser asesinado por los pistoleros fascistas nos dejó una frase inmortal. Uccidetemi, ma la idea che é in me non l´ucciderete mai (Matadme, pero la idea que hay en mí no la mataréis jamás). En efecto, Leviatán no ha conseguido todavía, ni conseguirá jamás, que la falacia es g debe ser deje de ser tal. 3. José Calvo Sotelo. Leviatán era ahora el Frente Popular dominado por el partido comunista español y que ganó las elecciones en febrero

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Cuando la conciencia moral percibe el deber ser, prefiere morir que ceder al Leviatán.

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El Parlamento Español aprobó el matrimonio homosexual en un procedimiento democrático.

de 1936. Fue amenazado de muerte en plena sesión del Congreso de los Diputados. Su respuesta fue tan inmortal como la Matteotti. Más vale morir con honra que vivir con vilipendio. Pocos días después fue asesinado, y no por pistoleros a sueldo, sino por policías oficiales, funcionarios del Ministerio de Gobernación de entonces. No se puede esperar que todo el mundo llegue a la altura de estos tres héroes morales. Pero al menos sí puede pedirse al ciudadano corriente que reconozca, teóricamente al menos, que nunca se puede actuar contra la propia conciencia moral cierta. Al margen de que seamos o no capaces de vivir con arreglo a este criterio. Pasemos a un cuarto caso. Sea ahora Leviatán el Parlamento español que, durante el Gobierno de Rodríguez Zapatero, aprobó con impecables procedimientos democráticos el pleno reconocimiento legal del matrimonio entre homosexuales y que ahora está al mismo nivel jurídico que el matrimonio tradicional entre hombre y mujer. ¿Puede un ciudadano corriente sentir tal ley como una obligación en conciencia? Nunca. Es una ley en contra del valor ético Respeto a la naturaleza. Obviamente no se trata más

que de la ley del más fuerte, de la presión externa del Leviatán de turno. Si alguna obligación surge en la conciencia del ciudadano honrado será más bien la de oponerse a ella y constituirse en objetor de conciencia, aunque en ello le vaya la vida. Supongamos un juez que se niega a reconocer el matrimonio civil de dos lesbianas, que además pretenden adoptar un niño como hijo de las dos. Puede ser multado o castigado Incluso ser expulsado de su carrera. Lo menos que se puede afirmar es que no tiene obligación alguna en conciencia de someterse a Leviatán. Que lo haga o no, lo dejamos al margen. Sólo nos interesa enfatizar la teoría. Debería constituirse en objetor de conciencia, aunque le costase su profesión, su hacienda o quizá su vida. Sería el héroe moral que necesitamos en estos momentos. 2. Conciencia cierta y conciencia verdadera

Los diputados que aprobaron una ley como la anterior obraron probablemente con conciencia cierta. O al menos supongamos que fue así. Pero el problema está en si esa conciencia, además de cierta, fue verdadera. Conciencia cierta se opone a conciencia dudosa como conciencia verdadera se opone a conciencia

errónea. Los tres héroes morales citados nos parecen tales porque sus conciencias fueron ciertas y verdaderas a la vez. Las conciencias de los diputados en cuestión fueron quizá ciertas, pero erróneas. ¿Hay algún modo claro y evidente de saber si una conciencia, por muy cierta que sea, es además verdadera o, por el contrario, es errónea? Sí lo hay. Se trata de la llamada Regla de Oro: trata a los demás como quieres que los demás te traten a ti. Que todos nos tratemos de la misma manera y además ventajosa para todos. En la pedante jerga de Kant: actúa de tal manera que tu máxima pueda ser regla universal. Lo expresó mejor cuando fue más sencillo: aunque todo el mundo asesinase, no por eso el asesinato como tal se convertirá en algo digno en sí mismo. En términos que puedan ser formalizados en Lógica moderna: si todos los humanos, todos sin excepción, se atuvieran a la conducta X, todos saldrían ganando y nadie perdiendo. La aplicación de esta Regla de Oro al cuarto caso es evidente. Si todos los humanos, todos sin excepción, se comportasen como homosexuales, la humanidad desaparecería de este planeta. Obviamente no hablamos de la homosexualidad de nacimiento. Eso es una desgracia, como nacer ciego o sordomudo. La misma naturaleza se encarga de que el porcentaje de estos casos se sitúe alrededor del 0.5%. Estamos hablando de la homosexualidad libremente escogida y provocada, algo que ahora se considera no sólo digno y respetable, sino además legal, reforzado con la coacción jurídica. 3. Reglas generales y casos concretos

No hay ciencia ética de los casos concretos. En ningún libro está escrito lo que yo debo hacer aquí y ahora, en estas precisas circunstancias. Soy yo quien debe decidirlo. Jamás ha existido esta situación, es la historia universal, pues no hay otro yo en mundo, como dice D. Qui-

jote. Quizá otro pueda verse en la misma situación que yo, con todos los detalles exactamente iguales. Pero hay una diferencia esencial: él es él y yo soy yo. No hay ciencia posible de lo que sólo ocurre una vez. En cambio, sí hay ciencia ética de las reglas generales. Es posible identificar materias valiosas que deben incondicionalmente ser, aparte de cuál sea la realidad de las conductas humanas. Pueden reconocerse de modo teórico por la Regla de Oro. La distinción entre ética de reglas y ética de casos es en realidad lo mismo que la distinción entre conciencia verdadera y conciencia cierta. Esta última es para los casos concretos, para las inexcusables decisiones aquí y ahora que yo debo tomar y para las que no hay precedentes exactamente iguales. La conciencia verdadera, en cambio, concierne a la verdad ética, que es independiente del aquí o ahora. Se relaciona con las reglas generales. No nos ocupamos en este trabajo de si alguien aquí y ahora tiene que jugarse la vida frente a Leviatán por ser objetor de conciencia. Eso será su decisión libre y arriesgada, y Dios dirá en el Juicio Final en qué medida acertó o erró. En cambio, lo que ahora nos ocupa es la regla general que afirma: si las exigencias de Leviatán son gravemente contrarias a los valores éticos objetivos, surge la obligación de declararse objetor de conciencia, aunque esté en juego la carrera, la hacienda o incluso la vida. Y por la Regla de Oro puede saberse de antemano si la presión de Leviatán coincide o no con los valores éticos objetivos. Es una cuestión teórica. No nos interesan los casos concretos, sino las reglas generales. No nos interesa la conciencia cierta a secas, sino la cierta y verdadera a la vez. 4. El Respeto al sexo humano forma parte del Respeto a la naturaleza

Aclarados estos conceptos, volvamos al tema tan candente del matrimonio homosexual. Sirve de pauta

para las demás aberraciones sobre el sexo humano que ahora quiere imponer Leviatán, convertido en la mayoritaria opinión pública, sancionada además por parlamentos o incluso por Referenda, y reforzada por la unánime e incesante voz de los mass media. Nunca Leviatán fue tan monstruoso y repugnante. Nunca fue tan temible y poderoso. La voluntad de Leviatán es lo políticamente correcto, como ahora se dice. En la Sierra de Madrid, no lejos del conocido Puerto de los Cotos, hay una extensa charca, rodeada de una empalizada y con varios carteles que piden respeto para una determinada especie de sapos, que está amenazada de extinción y sólo allí se conserva. Lo menos que puede decirse a propósito de la homosexualidad libremente querida y excitada es que el sexo de los humanos forma parte de la naturaleza, lo mismo que el sexo de los sapos. Si calificamos de antiecológica una conducta que promueva la homosexualidad entre estos sapos y provocase la extinción de esta especie, no menos antiecológica debiera parecernos la equiparación teórica, y no digamos legal, entre homosexualidad y heterosexualidad. Quizá la mejor arma con que el objetor de conciencia actual puede luchar contra la enorme presión del actual Leviatán consista en la ironía socrática. Poner de relieve la contradicción lógica de defender al mismo tiempo la ecología o respeto al medio ambiente, y postular que cada cual puede hacer con su sexo lo que quiera. Se predica el Respeto a la naturaleza, pero se excluye el respeto al sexo humano, porque, según dice Leviatán, el sexo humano no forma parte de la naturaleza. La única manera de abrir una fisura en la maciza y compacta idiocia de este Leviatán es imaginarnos a Sócrates vivo en nuestros días y gritando sin miedo: Nosotros pedimos respeto para el genoma humano movidos por vuestro ejemplo de pedir respeto para el genoma de los sapos.

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OBJECIÓN DE CONCIENCIA

DISCRIMINACIÓN NEGATIVA, UN FALSO DILEMA Se objeta la Objeción de Conciencia bajo el argumento de que obstaculiza el derecho a la salud, pero surgió para no discriminar a quienes siguen sus convicciones.

RIGOBERTO GERARDO ORTIZ TREVIÑO Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra, ha sido presidente del Consejo Estatal de Derechos Humanos de Chiapas y director de Estudios de la CNDH. Es profesor de la Universidad Pontificia de México.

Algo que no le había pasado a la humanidad, es que un porcentaje importante no razona.

n el Fedro de Platón, Sócrates dice: “Sólo hay una manera de empezar... Conviene saber de qué trata la deliberación. De lo contrario, forzosamente nos equivocaremos. La mayoría de la gente no se ha dado cuenta de que no sabe lo que son, realmente, las cosas”1. Los filólogos aseguran que este diálogo data del 370 a. de C., pero como si hubiera sido escrito ayer. Este presente de la posmodernidad es una especie de barca navegada por sofistas. Sin embargo, hay que darle un voto de confianza a esos antiguos campeones de la retórica, sin sofistas no hubiera habido un Organon de Aristóteles. Pero hoy sucede otra cosa, como bien lo describe Benigno Blanco: “Quizá la característica más singular de la época que nos toca vivir, al menos en lo que llamamos mundo occidental, es que nos encontramos en un momento histórico en el que se observa en muchísima gente, en términos cuantitativamente relevantes, algo que no había pasado jamás en la historia de la humanidad, y es que una parte muy importante de nuestros contemporáneos no razona.”2 Ya lo había profetizado George Orwell (1903-1950) en su novela antiutópica “1984”. El partido único impondría el Newspeak (o Neolengua), con una finalidad tan simple como aterradora: hacer del lenguaje un medio de control del pensamiento. El Partido, según Orwell, iba a imponer un lenguaje idóneo, con términos prescindibles y eufemismos. El autor, que también escribió “Rebelión en la granja”, hizo un futurible que hace 50 años se puso en blanco y negro, entre la pobreza argumentativa del tan celebrado Mayo de 1968 como en el marxismo cultural de la Escuela de Frankfurt. Y la dictadura lo que ha impuesto como Newspeak

Vid. Obras completas de Platón, por Patricio de Azcárate, tomo segundo, Madrid 1871. En: http://bibliotecadigital.jcyl.es/es/catalogo_imagenes/grupo.cmd?path=10124047 2 BLANCO, Benigno, En defensa de la familia, ESPASA, Madrid 2010, p. 13. 1

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es la corrección política. Se trata del Marxismo cultural. San Juan Pablo II, filósofo de gran lucidez, como hombre de su tiempo, vio con gran optimismo los sucesos de 1989, y así lo plasmó en la carta encíclica Centesimus Annus, del primero de mayo de 1991: “Los acontecimientos del año 1989 han tenido lugar principalmente en los países de Europa oriental y central; sin embargo, revisten importancia universal, ya que de ellos se desprenden consecuencias positivas y negativas que afectan a toda la familia humana. Tales consecuencias no se dan de forma mecánica o fatalista (…) “La primera consecuencia ha sido, en algunos países, el encuentro entre la Iglesia y el Movimiento obrero, nacido como una reacción de orden ético y concretamente cristiano contra una vasta situación de injusticia. Durante casi un siglo dicho Movimiento en gran parte había caído bajo la hegemonía del marxismo, no sin la convicción de que los proletarios, para luchar eficazmente contra la opresión, debían asumir las teorías materialistas y economicistas. “En la crisis del marxismo brotan de nuevo las formas espontáneas de la conciencia obrera, que ponen de manifiesto una exigencia de justicia y de reconocimiento de la dignidad del trabajo, conforme a la doctrina social de la Iglesia.” 3 Tras ver caer el muro de Berlín o contemplar la caída de la Unión Soviética, pocos previnieron el éxito del marxismo cultural a través de la Organización de las Naciones Unidas y de la Unión Europea. De hecho, el propio Juan Pablo II fue uno de esos pocos que se dieron cuenta de lo que vendría, basta mirar la encíclica Evangelium vitae. En efecto, se izaron nuevas banderas por las izquierdas huérfanas, a saber: el feminismo, el igualitarismo, el multicul-

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turalismo, el ecologismo y la ideología de género. Curiosamente, eran blasones reivindicadores de los derechos de determinadas minorías, sin percatarse éstas que en muchos casos, quedan inermes. No pretendo hacer futuribles, pero esta burbuja podría reventar, simplemente porque los sofismas hacen equilibrio sobre una tensa cuerda. Aquí nos ocupa un llamativo dilema en este horizonte de la corrección política. Conviene remitirse a la etimología del término (dilema): del latín dilemma, y éste del griego de dos, y significa premisa. Por ello se entiende como disyuntiva. En la lógica clásica, el dilema se conoce como cornuta quaestio (cuestión cornuda), toda vez que las opciones posibles son incómodas. Pues a una cornuta quaestio nos ha llevado ese organismo tan interesante como es el Consejo Nacional para Pre-

Tras la caída del Muro de Berlín, pocos previnieron el éxito del marxismo cultural.

JUAN PABLO II, Carta encíclica Centesimus Annus, primero de mayo de 1991, párrafo 26, en: http://w2.vatican.va/content/john-paul-ii/es/encyclicals/documents/hf_jp-ii_enc_01051991_centesimus-annus.html 3

venir la Discriminación, conocido por su acrónimo Conapred. Ni siquiera se había publicado la objeción de conciencia en el Diario Oficial de la Federación el artículo 10 bis de la Ley General de la Salud y ya, para pronto, tal Consejo opinó que tal adición podía obstaculizar: “(…) el ejercicio pleno de todas las personas al goce de sus Derechos Humanos, especialmente el derecho a la salud”4. El argumento es falaz pero, por lo mismo, no tiene desperdicio: “Es su responsabilidad (del Estado) que existan prestadores de servicios en suficiencia para que se realicen los procedimientos médicos a los que las personas tienen derecho, así como tomar las precauciones necesarias para garantizar la permanencia, constancia y calidad de los servicios médicos a los que está obligado.” ¿Qué dice la adición al artículo 10 de la Ley General de Salud?: “ARTÍCULO 10 Bis.- El Personal médico y de enfermería que forme parte del Sistema Nacional de Salud, podrán ejercer la objeción de conciencia y excusarse de participar en la prestación de servicios que establece esta Ley. “Cuando se ponga en riesgo la vida del paciente o se trate de una urgencia médica, no podrá invocarse la objeción de conciencia, en caso contrario se incurrirá en la causal de responsabilidad profesional. “El ejercicio de la objeción de conciencia no derivará en ningún tipo de discriminación laboral.” 5 Se ha objetado la Objeción de conciencia por considerarla discriminatoria (“obstaculiza el derecho a la salud”), cuando aquella ha surgido para no discriminar a quienes siguen sus convicciones éticas. El Conapred surgió como órga4 5

no garante de las exigencias formuladas en la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 e junio de 2003. Tal marco jurídico responde, a su vez, al párrafo final del artículo primero constitucional, donde se dispone lo siguiente: “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.” Catálogo desglosado desde el rasero de un limitado concepto de dignidad de la persona, y que, de alguna manera, se hace comprensible (el catálogo) en la fracción tercera del artículo primero de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación: “Artículo 1 (…) Para los efectos de esta ley se entenderá por: (…) “III. Discriminación: Para los efectos de esta ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que, por acción u omisión, con intención o sin ella, no sea objetiva, racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar, restringir, impedir, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades, cuando se base en uno o más de los siguientes motivos: el origen étnico o nacional, el color de piel, la cultura, el sexo, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, económica, de salud o ju-

rídica, la religión, la apariencia física, las características genéticas, la situación migratoria, el embarazo, la lengua, las opiniones, las preferencias sexuales, la identidad o filiación política, el estado civil, la situación familiar, las responsabilidades familiares, el idioma, los antecedentes penales o cualquier otro motivo; “También se entenderá como discriminación la homofobia, misoginia, cualquier manifestación de xenofobia, segregación racial, antisemitismo, así como la discriminación racial y otras formas conexas de intolerancia (…).” Quizás un objetor de conciencia sea susceptible de la discriminación por causas jurídicas, opiniones o por cultura. La ecuación se habría resuelto si se hubiera reformado tal precepto para encajar con el artículo 24 constitucional que dice: “Artículo 24. Toda persona tiene derecho a la libertad de convicciones éticas, de conciencia y de religión, y a tener o adoptar, en su caso, la de su agrado. Esta libertad incluye el derecho de participar, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, en las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley. Nadie podrá utilizar los actos públicos de expresión de esta libertad con fines políticos, de proselitismo o de propaganda política. (…).” En efecto, toda persona tiene derecho a la libertad de convicciones éticas y de conciencia, para eso es la objeción de conciencia. Sócrates no está en el Conapred, pero sí el pensamiento de mayo de 1968, 50 años después.

Vid.: https://www.huffingtonpost.com.mx/2018/03/25/conapred-advierte-que-la-objecion-de-conciencia-podria-violar-derechos-humanos-de-los-pacientes_a_23394865/ Publicado en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se adiciona un artículo 10 Bis a la Ley General de Salud el 11 de mayo de 2018.

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OBJECIÓN DE CONCIENCIA

PERSPECTIVA MORAL, POLÍTICA Y JURÍDICA La objeción de conciencia tiene relevancia jurídica no porque está reconocida por la ley, sino porque la ley no puede no respetar la dignidad y la libertad del ser humano.

ANTONIO CASCIANO Doctor en ética y filosofía políticojurídica por la Universidad de Salerno, con especialidades en Bioética y Bioderecho, y en Derechos Humanos y Garantías Constitucionales; sobre estos temas versan los estudios del italiano.

La objeción es un “tema de frontera” en la experiencia contemporánea del Estado democrático pluralista.

a objeción de conciencia se ha convertido, en los últimos años, en uno de los lugares conceptuales más significativos, debatidos y controvertidos del derecho; un instituto que, en la sociedad del pluralismo ético y religioso, basada en la convivencia entre creencias, tradiciones y visiones del mundo diferentes, ha llegado a ser uno de los mayores nudos críticos de la cultura contemporánea, solicitando la atención tanto del jurista práctico, como del teórico. La conflictividad irreducible que existe entre la obligatoriedad del dato jurídico-normativo y la exigencia de una coherencia operativa que la conciencia moral individual reclama para sí misma, hace que la objeción de conciencia sea considerada como un “tema de frontera” en la experiencia contemporánea del Estado democrático pluralista. Así pues, por un lado, la crisis del positivismo jurídico de matriz kelseniana, que pretendía agotar las exigencias axiológicas de la justicia en la de-

terminaciones normativas de la ley y, por el otro, el valor de las motivaciones que justifican la objeción de conciencia, imponen una reflexión más profunda sobre las razones que solicitan el reconocimiento normativo de ésta opción, a la luz del primado que la conciencia moral individual ha venido adquiriendo en los ordenamientos occidentales, que están fundados en los principios propios del personalismo jurídico. En una concepción clásica, la objeción de conciencia reenvía a la tematización paradigmática propuesta por Sófocles en Antígona, la tragedia que, tomando su título del nombre de la protagonista, describe el mito de la mujer que ha encarnado el ideal del objetor ante litteram, llegando hasta el sacrificio supremo de la vida en el nombre de la fidelidad a la ley que cada hombre lleva inscrita en su corazón, una prefiguración icónica del conflicto eterno entre la ley natural y positiva, que la complejidad de los multiversos socio-culturales actuales vuelve a proponer a cualquier latitud.

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La refundación democrática, impone volver a una dimensión axiológica compartida.

La obra describe las vicisitudes de Antígona, la mujer que decide dar sepultura a su hermano Polinices, desobedeciendo a Creonte, el rey de Tebas, que lo había prohibido ya que lo consideraba como su enemigo. Pronto se descubre que Antígona ha enterrado el cuerpo de su hermano obedeciendo leyes divinas que lo imponen, así que es capturada por los centinelas y llevada ante Creonte que la condena a muerte. Será encerrada viva en una tumba excavada en roca. El adivino Tiresias interviene en ese momento para acusar a Creonte de imprudente y vaticina que alguien de la sangre de Creonte pagará sus errores con su muerte. El coro de ancianos también aconseja al rey que cambie de actitud. Creonte, ante las profecías de Tiresias, se dispone a liberar a Antígona del sepulcro donde había sido encerrada, pero ésta fue hallada ahorcada y Hemón, su hijo, se había suicidado clavándose una espada tras encontrar a su prometida muerta. Creonte aún tiene que soportar una desgracia más, pues al volver a palacio con su hijo muerto en brazos, es informado de que su esposa Eurídice también se ha suicidado al conocer las noticias. Creonte se queda solo, maldiciendo sus acciones imprudentes, hechas sin respetar las leyes divinas. La lucha entre Antígona y Creonte vuelve a proponer el tema de la conflictividad que existe en cada sociedad, entre el jus, no escrito e inmutable –cuya revelación está desconocida y que está centrado en el sentido del honor y de la fidelidad, valores que el elemento femenino de la sociedad está llamado a encarnar– y la fuerza coactiva del derecho que emana de las disposiciones autoritarias del poder político. Hemos llegado al corazón de la vexata quaestio desde siempre objeto de las disquisiciones de los filósofos del derecho, es decir, la de la relación existente entre derecho natural y derecho positivo, desembocada en la contraposición teórica entre jusnaturalismo y positivismo jurídico, en el conflicto axiológico entre el valor tutelado por la norma externa y el tutelado por la norma interna. Sin embargo, a la objeción de conciencia, stricto sensu, concierne el recha-

zo de actuar positivamente en contra de las convicciones morales propias, y no el rechazo de no actuar. Esta distinción permite limitar la objeción de conciencia a la situación en la cual una persona está obligada a cumplir con un acto que considere injusto. Al revés, cuando a una persona le es impedido realizar el bien que su conciencia prescribe como moralmente necesario (como en el caso de Antígona), estamos en el régimen ordinario de las limitaciones de las manifestaciones públicas de las opiniones personales que la ley siempre puede prever. Constringir a una persona para que haga lo que su conciencia considera un mal sería más grave que impedir que la misma realice lo que su conciencia prescribe como un bien. En esta perspectiva, se puede tomar la incidencia que el tema de la objeción de conciencia tiene no sólo sobre la contraposición clásica entre la ley moral natural y la ley civil estatal, sino también sobre la cuestión de la definición exacta de los límites de las actuales democracias pluralistas. Hoy en día, hay una concepción totalmente nueva de la democracia, ya no vista como un perímetro normativo en el cual propiciar la coexistencia de unas comunidades diferentes bajo el perfil de las sensibilidades éticas. Esta visión meramente procedimental y formal de la democracia, lleva consigo mismo una visión individualista del mundo que parece anular cada referencia al concepto del bien común, es decir, a aquel conjunto de valores compartidos cuyo respeto puede garantizar espacios adecuados de comprensión y reconocimiento mutuos. La refundanción auténticamente democrática de las sociedades, entonces, impone volver a una dimensión axiológica compartida que llegue a ser el baluarte moral de la misma ley civil, a partir de algunos principios fundamentales y absolutamente irrenunciables, cuáles: 1) La idea de persona, identificada con su dignidad, su socialidad intrínseca y su esencia, nunca reducible a objeto, permaneciendo siempre, kantianamente, en la esfera de los fines y nunca de los medios. El gobierno democrático se sienta exac-

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tamente sobre el reconocimiento de la centralidad constitutiva de la persona humana, sobre su trascendencia absoluta con respecto a la comunidad política, cuyas razones de existencia la misma persona funda y supera; 2) La idea de la participación difusa a la cosa pública, es decir, de una democracia discursiva y deliberativa que, como gobierno de todos, tiene que implicar a todos en el proceso de decisión, en contra de cada forma de paternalismo que domine arbitrariamente los que han renunciado al ejercicio efectivo de su propia libertad.

ciones morales, como ha pasado históricamente con el servicio militar obligatorio o como, siempre más a menudo, pasa con la práctica clínica relativa a unos ámbitos bioéticamente sensibles, como el aborto y la eutanasia. De hecho, frente a la obligación de matar, el derecho a la objeción de conciencia viene a ser más fuertemente reconocido, volviéndose en un auténtico “derecho de no matar”: por el carácter de sacralidad que tiene la vida humana, entonces, el derecho de no matar necesita ser reconocido integralmente.

Por la dinámica interacción de estos dos principios, lo del personalismo político y lo de la participación democrática, se llega a la definición de la objeción de conciencia como aquella posición, públicamente relevante y argumentada, que una persona puede asumir cuando vea en la elección del legislador, de recurrir a la fuerza del derecho para imponer una decisión vinculante, una violación de los principios que fundan sus propias convic-

La definición de la objeción de conciencia pide una distinción preliminar con respecto, por un lado, al derecho de resistencia, entendido como una negación de la validez de la ley del Estado como de su autoridad, y por el otro, a la desobediencia civil, que se configura como un fenómeno colectivo que tiene como objetivo evidenciar la injusticia de una ley para que el legislador la reforme1. La objeción, al contrario,

¿Qué es la objeción de conciencia?

Cfr. J. Rawls, Una teoria della giustizia, (ed. italiana a cura di S. Maffettone), Feltrinelli, 2008, pp. 348 e ss.

A Antígona se le prohibió hacer lo que su conciencia le dictaba como correcto: sepultar a sus muertos.

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no discute la validez de la ley o del ordenamiento jurídico en su conjunto y tampoco la autoridad del Estado, sino que pide no conformarse al contenido obligatorio de un precepto normativo para actuar de manera coherente con los valores morales que se advierten como propios. En este sentido, la objeción de conciencia pierde su connotación puramente negativa, de rechazo de la ley y de la autoridad, ya que busca y encuentra en el derecho el lugar para expresar legítimamente una visión moral o religiosa determinada, de manera que el actuar individual sigue siendo conforme con el desarrollo ordenado de la vida social. Mientras que la objeción de conciencia presenta un carácter eminentemente personal, en el caso de la desobediencia civil que define una praxis colectiva, pública y no violenta, no se hace referencia a los principios de la moralidad personal o las creencias religiosas, sino que más bien se considera la concepción de la justicia que el ordenamiento político implica, a partir de la cual los ciudadanos arreglan su vida e interpretan las normas jurídicas. Sin embargo, es necesario distinguir si la objeción está fundada sobre una convicción religiosa o más bien moral. La objeción moral (o racional stricto sensu) se refiere a una norma de la razón, es decir, a un dictamen rationalis, excluyendo la referencia a cualquier precepto religioso. Esta es la consecuencia de un juicio de la conciencia sobre la naturaleza del acto al cual se refiere, a la luz de aquella norma moral fundamental que está en la base del sentido innato de la justicia: “Haz el bien y evita el mal”. La objeción religiosa, al contrario, está basada en un precepto religioso que en último análisis pide un acto de fe individual y que no se impone por sí mismo a la razón. La objeción tanto moral como religiosa siempre puede definirse como una objeción de conciencia, 2

pero la diferencia entre las dos está en el hecho de que sólo la primera puede pretender ser justa objetivamente, ya que su reivindicación está centrada en la noción innata de justicia, por ejemplo: es siempre injusto matar un ser inocente. Al revés, una objeción religiosa, no puede pretender ser justa en sí misma, ya que está sentada no en la justicia, sino en la libertad de la persona de conformarse a sus convicciones religiosas. Sin embargo, no considerar una objeción religiosa como legítima, puede configurar una violencia, pero nunca injusticia; mientras que, frente a una objeción auténticamente moral, las autoridades que la desprecien cometerían una injusticia, más allá de una violencia2 . En síntesis, entonces, los requisitos mínimos para que se puede hablar de una objeción de conciencia son: 1) El rechazo de obedecer a una ley vigente. 2) La relación causal que exista entre este rechazo y la voluntad de no violar las convicciones morales propias o los preceptos de la religión propia. 3) El derecho a ver reconocida la conducta de no observancia y a no ser sancionados por eso, así anclando la objeción a los valores constitucionales que la hagan compatibles con la obligación de fidelidad a las leyes. Ahora bien, aunque la objeción pueda ser ejercida en sectores diferentes de la vida social, el sanitario es el ámbito en donde se registran con una frecuencia creciente cuestiones que solicitan un reconocimiento o un debate sobre la misma y sus implicaciones. De hecho, la difusión de una cultura que ve en el principio de autodeterminación individual unos de los baluartes de los modernos sistemas democráticos, favorece el conflicto entre libertades individuales cada vez que la autonomía del uno exi-

ge la colaboración de los otros, en particular de los que desempeñan roles caracterizados por una específica finalidad asistencial. Aquí se sitúa el compromiso verdaderamente difícil entre la tutela de la libertad del individuo que necesita la competencia y la experiencia de los que pueden ofrecer una prestación profesional determinada, y la tutela de la libertad de estos últimos, es decir, de los que ejercen una profesión y pueden actuar siguiendo su propia conciencia, aun cuando la misma no coincida con las peticiones recibidas. En este sentido, entonces, la objeción de conciencia, asumiendo una dimensión pública, por un lado pone en crisis los fundamentos del Estado liberal moderno –ya que vuelve a proponer el primado de la persona frente a las organizaciones estatales– y, por el otro, solicita una reflexión acerca de los límites y las modalidades de su mismo ejercicio, que tendrán que ser compatibles con el deber de lealtad hacia la comunidad política de pertenencia. La perspectiva moral y política

El carácter eminentemente relacional e interpersonal de la conciencia humana impone, en este lugar, el considerar la necesidad que la misma no sea interpretada en una perspectiva de clausura o de autoreferencialidad. La adhesión a tal “hermenéutica de la autosuficiencia individual” acaba falseando el significado mismo de la objeción de conciencia, pensada como una elección no sólo personal, sino más bien como una experiencia individual, subjetiva, solipsista, según modalidades que inducen al objetor a prescindir de la comunidad política de pertenencia ¿Cómo conciliar, entonces, el respeto de las conciencias individuales con las determinaciones de la comunidad política concernientes al bien común?

Cfr. G. Puppinck, “L’obiezione di coscienza nella legislazione e nella giurisprudenza europee”, in L-Jus. Revista Semestrale del Centro Estudios Rosario Livatino, 1/2018, pp. 25 e ss. Inédito.

Normalmente, el orden jurídico-normativo de una comunidad concreta está hecho por una parte fija y una móvil. La primera comprende los valores fundamentales expresados en los principio constitucionales, los cuales necesitan ser formulados de una manera programática, para que encuentren un consenso amplio y así aseguren aquella multiplicidad de interpretaciones que es garantía de pluralismo. La concretización de los valores constitucionales es parte del proceso y del debate democrático y parlamentario, en los cuales se realizan las interpretaciones preponderantes de los valores constitucionales y se configuran las normas que orientan las conductas de los ciudadano3. Pero el pluralismo constitucional descrito aquí tiene unos límites, en el sentido de que no cada interpretación de los valores fundamentales puede considerarse correcta o admisible. Toca a las Cortes constitucionales la función de juzgar la exactitud de las interpretaciones legislativas de los valores fundamentales. Consecuentemente, un Estado constitucional que ponga en el centro a la persona, no puede no ser pluralista y, pues, eso es conflictivo. Pero, si es posible que más visiones morales coexistan en el marco de un Estado, esto no parece pensable con referencia a la persona humana. De hecho, la persona humana resulta compuesta ontológicamente por dos dimensiones: una relacional, por la cual relacionarse con los demás es necesario por la construcción del “sí”, y una individual, ya que cada uno encarna un ser absolutamente único e irrepetible. Bajo la primera dimensión, entonces, vemos cómo las personas viven según valores comunes, pero bajo la segunda, nos damos cuenta del hecho de que las mismas pueden tener visiones diferentes de los mismos valores comunes. Por eso, la comunidad política, que la esencia de la persona aristotélicamente pide, aparece en el mismo momento como el lugar de la convivencia de las diversidades y del conflicto entre las mismas, cuya composición siempre será provisional. 3 4

Desde aquí, la imposibilidad política de un Estado que proponga un modelo de democracia meramente procedimental, es decir, que evite la búsqueda y la positivización de los valores fundamentales de la comunidad, ya que tal ordenamiento violaría, exactamente como en el caso de un Estado confesional, la dignidad personal de los ciudadanos en la medida en la cual negara aquella comunidad que los valores están llamados a expresar y que es premisa y elemento de composición del conflicto entre las conciencias individuales. La perspectiva jurídica

En una perspectiva propiamente jurídica, la legislación sobre la objeción de conciencia ha representado una etapa fundamental en el proceso de revisión de la concepción del derecho existente en la cultura jurídica de Europa continental del siglo XIX y que ha dominado hasta la segunda mitad del siglo XX. Esta evolución se ha manifestado en aquellas que han sido definidas como las Constituciones post-Auschwitz (como la italiana y la alemana, por ejemplo), las cuales, en la segunda mitad del siglo XX, orientarán el derecho hacia el reconocimiento de la centralidad de la persona humana, así propiciando el abandono de la concepción positivística pura del derecho mismo. En el contexto de estas innovaciones, hemos asistido al progresivo reconocimiento constitucional de la objeción de conciencia, como resultado de la ponderación entre el valor del precepto legal, por un lado, y los principios de la libertad de conciencia, del pluralismo y de la laicidad, por el otro4. Viniendo ahora a las principales Cartas internacionales de derechos –por lo que concierne el reconocimiento, más o menos explícito, del derecho a la objeción de conciencia como Derecho Humano fundamental– parece lógico empezar considerando las determinaciones contenidas en las declaraciones con carácter universal, para llegar, al final, a evaluar las contempladas en

Cfr. F. Viola, “L’obiezione di coscienza come diritto”, in Persona y Derecho, 61/2009, pp. 59 e ss. Cfr. Comitato Nazionale Italiano per la Bioetica, Obiezione di coscienza e Bioetica, parere del 12 luglio del 2012, pp. 9 e ss.

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los documentos regionales. El sistema universal de protección de los Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona a la objeción de conciencia como ejercicio legítimo del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, expresamente reconocido en el artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En el mismo modo, en el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se lee: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), por su parte, hace referencia expresa a la objeción de conciencia en uno solo de sus artículos, el sexto, relativo a la prohibición de esclavitud y servidumbre, donde se establece que: “No constituyen trabajo forzoso u obligatorio […] el servicio militar y, en los países donde se admite exención por razones de conciencia, el

La objeción de conciencia debe basarse en valores fundamentales de la convivencia civil.

servicio nacional que la ley establezca en lugar de aquél”. De forma semejante a lo que ocurre con otros tratados internacionales de Derechos Humanos que preceden a la CADH, si bien se reconoce de modo manifiesto la libertad de conciencia, no hay expresa referencia a la objeción de conciencia como derecho protegido. Es así que en el ámbito interamericano, el artículo 12 de la CADH, relativo a la libertad de conciencia y de religión establece que: “Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente”, y este derecho sólo podrá ser limitado por causas “prescritas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”. Por último, el artículo 11 protege la honra y la dignidad y en particular establece que: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques

ilegales a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. Al igual que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), hace referencia expresa a la objeción de conciencia únicamente en relación con el derecho a no ser sometido a trabajos forzados, tutelando en otros artículos la libertad de creencia, religión y conciencia. Es el caso del artículo noveno de la CEDH que prevé que: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”. Luego, el artículo 10 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea contiene una referencia expresa al derecho a la objeción de conciencia, estableciendo que: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales

que regulen su ejercicio.” (La cursiva es nuestra). Entonces, si el derecho a la libertad religiosa y a la libertad de conciencia son enumerables entre los Derechos Humanos fundamentales, como prueban los artículos de las cartas citadas, no puede no reconocerse la existencia, aunque a menudo sólo implícita, de un derecho a no observar las normas jurídicas por razones personales de conciencia, derecho que aparece como un corolario de los primeros. Luego, considerando que ningún derecho, aunque fundamental, puede ser pensado como absoluto o sin límite y que el reto del proceso democrático es crear las condiciones legales y sociales para que se pueda realizar la totalidad de los derechos, es preciso observar que la constitucionalización eventual del derecho a la objeción de conciencia no añadiría nada a la previsión constitucional relativa a la libertad de conciencia, por lo que concierne la efectividad de las tutelas, ni podría solucionar el problema de su concretización operativa, es decir, de su viabilidad frente la ley estatal, permaneciendo abierta la cuestión de la definición normativa de su estructura, de sus condiciones de ejercicio y de sus límites. Conclusiones

Hemos tratado de aclarar cómo el derecho a la objeción de conciencia se configura como un Derecho Humano constitucionalmente garantizado y directamente viable, últimamente basado en la libertad de conciencia, Derecho Humano fundamental, este último, que persigue el objetivo de reconocer la libertad de vivir y actuar según las exigencias de la conciencia moral. Sin embargo, es necesario precisar que la objeción de conciencia tiene relevancia jurídica no porque está reconocida por la ley, aunque constitucional, sino porque la ley

no puede no respetar la dignidad y la libertad del ser humano. Es decir, la conciencia viene antes que el derecho, como parte de aquel conjunto de elementos fundamentales del hombre que, perteneciendo a su naturaleza, el derecho puede sólo reconocer. En ausencia de tal manera de interpretar la objeción de conciencia, se ponen las bases para que un Estado llegue a ser totalitario, avocando a sí mismo el poder de establecer en qué consiste la dignidad del hombre. Sólo si esta dignidad está sentada en la conciencia y no en el derecho, ésta es verdaderamente intangible; es decir, solo si el hombre tiene una dignidad que prescinde de los que se le puede atribuir y está fundada en su misma naturaleza, puede ser adecuada y realmente tutelado. Se trata, claramente, de establecer los límites razonables y justos en los cuales ejercitar el derecho a la objeción. El problema más grande está exactamente en la definición de dichos límites, que permitirán contemperar los espacios de acción de la libertad personal con los de la autoridad pública, es decir, los intereses del ciudadano con los de la colectividad. Concretamente, la objeción es admisible sólo cuando toque algún valor verdaderamente relevante para el bien común y para la dignidad de la persona humana, sólo cuando tenga un fundamento objetivo, sólo cuando la oposición al precepto esté basada no sobre una mera opinión personal, sino más bien sobre un sistema de valores que tiene que ver con la esencia y el fundamento de la convivencia civil. Dicho de manera diferente, los valores que justifiquen el recurso a la objeción de conciencia tienen que estar enraizados en la dignidad de la persona humana, así como resulta de la ley natural. Tales son, creemos, los valores de la vida, de la libertad, del primado de la conciencia individual y de la dignidad personal del ser humano.

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OBJECIÓN DE CONCIENCIA

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¿Y QUÉ DICE EL DERECHO INTERNACIONAL? Existe un reconocimiento a la objeción de conciencia, pero razones económicas están provocando iniciativas para encontrar personal de salud que no utilice este derecho.

MARÍA DE LA LUZ CASAS M. Doctora en Bioética por la UNAM. Ex presidenta de la Academia Nacional Mexicana de Bioética. Coordinadora de investigación del Centro Interdisciplinario de Bioética de la Universidad Panamericana.

Obligar a alguien a actuar en contra de sus convicciones morales es ir contra su libertad.

a exclusiva naturaleza del ser humano lo hace titular de numerosos derechos inherentes a su persona. La conciencia moral es una característica de ella, que proviene del hecho de que es un ser racional y libre, capaz de auto determinarse y, por tanto, de discernir lo adecuado de lo inadecuado desde la perspectiva moral. El ser humano es el único ser moral en la naturaleza. La moral, además, es signo de libertad, porque sin poder elegir entre opciones, la libertad no existe.

La conciencia moral es un atributo unido a la dignidad de la persona. Nadie puede, por tanto, violentar la conciencia moral de una persona. La conciencia es el último reducto del ser humano. Obligar a alguien a actuar en contra de sus convicciones morales, firmemente reflexionadas y argumentadas, sería hacerlo actuar en contra de la coherencia consigo mismo, su autenticidad y fidelidad personal. Es, por tanto, ir contra su libertad.

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El personal médico tiene derecho a objetar una ley cuando la considera contraria a sus convicciones.

Los profesionistas que ejercen las Ciencias de la Salud son agentes morales, como cualquier otro ser humano; son seres responsables y libres, que dan razón final de sus actos a su misma conciencia. El respeto a la vida, la salud y la integridad funcional de los pacientes es el campo de actuación de las Ciencias de la Salud, vinculadas estas acciones a la misma vocación profesional, la cual es vocación de servicio siempre en un marco de respeto al ser humano y a los valores que históricamente han guiado la profesión referida a Aesculapio. Los actos médicos, específicamente, son aquellos que promueven la salud, a través de la prevención, curación y rehabilitación de los pacientes, a través de la aplicación adecuada de la ciencia, aunada a una conducta ética, lo cual constituye una verdadera lex artis médica. La Deontología Médica ha guiado desde el Siglo V a. de C. la conducta profesional en el campo de la medicina y a través de ella se han conformado una serie de juramentos, declaraciones y guías que señalan que los valores éticos en esta profesión son tan importantes como la aplicación de su ciencia, debido a que en estos campos del conocimiento los médicos nos encontramos a cargo de seres humanos en estado de vulnerabilidad a veces extrema, que presentan pérdida en diversos grados de su autonomía y que requieren por ello el máximo cuidado y respeto por parte de estos profesionistas. La Deontología Médica históricamente se manifiesta por el respeto a la vida y no ha habido en ninguno de sus documentos artículo que acepte como ético el aborto ni la eutanasia. Es así que la Deontología del campo de la salud y las convicciones morales pueden coincidir en la defensa de ciertos valores pilares del acto médico. Por otra parte, para resguardar el orden público, en un Estado de derecho, son necesarias la implementación de leyes, disposiciones de orden general, abstractas, obligatorias y permanentes, cuyo incumplimiento prevé una sanción.

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La objeción de conciencia en el personal de salud surge entonces cuando existe una ley que contraviene directamente el juicio moral personal y que impide, por ser contrario a su conciencia, su cumplimiento. En sentido amplio, la objeción de conciencia se entendería como la resistencia que la conciencia personal opone a una ley general por considerar que las propias convicciones personales impiden cumplirla. El objetor no manifiesta la intención de derogar esa ley, pero, en su caso, cumplirla iría contra sus más íntimos valores, a los cuales no puede renunciar sin ser traidor a sí mismo. Es así que en esta contraposición habría que meditar cuáles son los valores que se están protegiendo: los obligados por la Ley o por la conciencia personal. Es así que J. Rawls1 acepta la objeción de conciencia basándose en el principio de la justicia, de una sociedad ordenada, democrática y liberal. También lo señala R. Dworkin2, en su libro “Los derechos en serio”, quien ve una contradicción a nivel de Estado el negar la objeción de conciencia, pues señala que aunque los Estados reconocen en sus Constituciones que las personas tienen el derecho de actuar según su conciencia, por otro lado, se les prohíbe o regula ese mismo derecho. Por tanto, dice, es ilógico que un Estado castigue o prohíba por actuar según un derecho ya otorgado previamente. Justifica la objeción de conciencia de todo el que actúe conforme a sus principios, aun cuando se pudiera pensar que se trata de una conciencia equivocada. Además, distingue tres tipos de objeción cuyos fundamentos producirían una justificación “prima facie” para el objetor: 1. La “policy-based”: cuando el sujeto estima que la norma es perjudicial. 2. La “justice-based”: el sujeto estima que la norma es injusta. 3. La “integrity-based”: el sujeto estima que la ley le exige un comportamiento contrario a sus creencias.

Cfr. J.Rawls. Teoría de la justicia. México. FCE. 1979. Cfr. Ronald Dworkin. Los derechos en serio. Ed. Planeta_Agostini. España. 1993

Por tanto, en países democráticos, puede considerarse excepciones al acatamiento de ciertas leyes, siempre y cuando los valores propuestos por el objetor sean mayores que los de la misma legislación y su objeción no ocasione daños a terceros. El reconocimiento a la objeción de conciencia para el personal sanitario no tiene específicamente un componente de desobediencia civil, pues no pretende derogar la ley, ni tampoco es exclusiva de alguna religión, sino, al contrario, parte del reconocimiento de la libertad humana y la pluralidad democrática que un Estado laico debe promover. Para apoyar el hecho de que la objeción de conciencia es internacional, plural y laica se mencionan a continuación algunos países que la ostentan: Países americanos:

En el campo más general tenemos a los países firmantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José, Costa Rica3 de 1969 (Pacto de San José), ya que en su Artículo 12, Libertad de Conciencia y de Religión, señala: Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Los países firmantes son 22: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam y Uruguay. Países que por signar este pacto han aceptado la libertad de conciencia y con ello su derecho a la objeción.

Además, algunos países americanos tienen regulaciones específicas sobre la objeción de conciencia:4 Argentina5 El Código de Moral Médica del Colegio de Médicos y Cirujanos argentino apunta en el artículo 14: Por objeción de conciencia, el médico tiene el derecho a negarse a realizar algún procedimiento cuando sea contrario a sus principios morales, religiosos o filosóficos. También señala las regulaciones sobre “muerte digna” de Río Negro sobre cuidados paliativos, en donde se señala que en caso de que el profesional no esté de acuerdo con las medidas paliativas debe “suministrar de inmediato la atención de otro profesional de la salud que esté dispuesto a llevar a cabo el procedimiento de información y provisión previsto en la presente Ley”. Brasil6 En la Constitución brasileña se reconoce la libertad de conciencia y para el caso de Testigos de Jehová señala que “se aplica el derecho de la persona a rechazar un tratamiento o intervención médica excepto en caso de peligro de muerte.” Chile7 Garantiza: “La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”, en su Constitución de 1980, y sus reformas de 2001, en el artículo 19, 6. Costa Rica Apoya la libertad de conciencia por medio del Pacto de San José de Costa Rica y específicamente

en su Código de Moral Médica del Colegio de Médicos y Cirujanos, Artículo 14: “Por objeción de conciencia, el médico tiene el derecho a negarse a realizar algún procedimiento, cuando sea contrario a sus principios morales, religiosos o filosóficos”. Colombia “Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia”, señala su Constitución en el Artículo 18. Guatemala El código Deontológico, en su artículo 84, dice: “El médico, por razón de sus convicciones éticas o científicas, podría abstenerse de intervenir en la práctica de la esterilización y fertilización e informará al paciente de su abstención y respetará la libertad de las personas interesadas en buscar a otro médico. El Colegio de Médicos le prestará en todo caso el asesoramiento y el apoyo necesario al colega”. México8 La Ley General de Salud del 11 de mayo de 2018, en el artículo 10 Bis, promulga: “El personal médico y de enfermería que forme parte del Sistema Nacional de Salud, podrá ejercer la objeción de conciencia y excusarse de participar en la prestación de servicios que establece esta Ley. “Cuando se ponga en riesgo la vida del paciente o se trate de una urgencia médica, no podrá invocarse la objeción de conciencia, en caso contrario se incurrirá en la causal de responsabilidad profesional.

Departamento de Derecho Internacional. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), consultado 31 mayo 2018. Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm 4 Observatorio de Bioética, Objeción de conciencia Legislación internacional, 2013, Abril 28, 2018, disponible en: http://www.observatoriobioetica.org/2013/10/objecion-de-conciencia-legislacion-internacional/500. 5 Sánchez, Isidoro; Casas Ma. de la Luz, et cols. Libertad de conciencia y derecho sanitario en España y Latinoamérica. Ed. Comares, España. 2010. P. 31. 6 Ibid P. 67-105. 7 Ibid P.105-153. 8 Secretaría de Gobernación. Diario Oficial. DOF: 11/05/2018.http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5522437&fecha=11/05/2018 3

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En México, la Ley de Salud prevé que una objeción de conciencia no debe generar discriminación laboral.

“El ejercicio de la objeción de conciencia no derivará en ningún tipo de discriminación laboral.” Se encuentra también en el Código de Conducta para el Personal de Salud9 con vigencia federal y señala en el numeral 8: (…) “defenderá la vida, la salud, la economía, los intereses y la dignidad de la persona, vedando las maniobras u operaciones y tratamientos innecesarios, controvertidos o experimentales no autorizados, o que contravengan la práctica médica aceptada, o bien sus propios valores personales u objeción de conciencia, en cuyo caso lo deberá hacer del conocimiento de sus superiores.” En el mismo Código, Numeral 32: (…) “Se enfatizará que el médico es un profesional de la ciencia y conciencia, que no puede ser reducido a un mero instrumento de la voluntad del paciente, ya que al igual que éste, es una persona libre y responsable con un singular acervo de valores que norman su vida”.

También en el Código de Bioética para el personal de salud de la Secretaría de Salud10, numeral 28: (…) “El personal de salud podrá rehusarse a aplicar medidas diagnósticas y terapéuticas que a su juicio pongan en riesgo la vida, la función de los pacientes o su descendencia, bien sea a petición de los propios pacientes, de sus superiores jerárquicos o autoridades institucionales, cuando se oponga a la práctica médica comúnmente aceptada, a los principios bioéticos, a sus capacidades profesionales o a razones de objeción de conciencia”. Y en su numeral 47: (…) “La interrupción de un embarazo no es jamás un acto deseable. La ley ha establecido cuáles pueden ser los casos en que no está penalizado, entre los que se encuentran los que ponen en riesgo la vida o la salud de la mujer gestante, que justificarían esta intervención, sin que se pueda obligar a participar al personal que manifiesta cualquier objeción”.

Comisión Nacional de Bioética. CÓDIGO DE CONDUCTA PARA EL PERSONAL DE SALUD. http://www.salud.gob.mx/unidades/cdi/documentos/bioetica/codigo_conducta.html Secretaría de Salud, México. Código de Bioética para el Personal de Salud. Http://www.salud.gob.mx/unidades/cdi/documentos/DOCSAL7470.html

Es importante señalar que estos Códigos fungen a nivel federal y protegen no solamente a los médicos, sino a todo el personal de salud. En el ámbito estatal, Jalisco se destaca con la siguiente Ley (Art. 18 Tercero de la Ley Estatal de Salud de Jalisco del 7/10/2004): “Los profesionales, técnicos, auxiliares y prestadores de servicio social que forman parte del Sistema Estatal de Salud, podrán hacer valer la objeción de conciencia y excusarse de participar en todos aquellos programas, actividades, prácticas, tratamientos, métodos o investigaciones que contravengan su libertad de conciencia con base en sus valores, principios éticos o creencias religiosas. “Cuando la negativa del objetor de conciencia implique poner en riesgo la salud o vida del paciente, sin que éste pueda ser derivado a otros integrantes del sistema de salud que lo atiendan debidamente, el objetor no podrá hacer valer su derecho y deberá aplicar las medidas médicas necesarias; en caso de no hacerlo, incurrirá en responsabilidad profesional.” Y en sus considerandos declara: “Los Estados están obligados a organizar el sistema de servicios de salud de forma tal que garantice que el ejercicio efectivo de la libertad de conciencia de los profesionales de la salud en el contexto profesional no impida a los pacientes obtener acceso a servicios a los que tienen derecho en virtud de la legislación aplicable. “La responsabilidad de garantizar un acceso efectivo se impone a los Estados en el derecho internacional, y no a los propios médicos. Los Estados no tienen el derecho de obligar a los médicos a realizar abortos, incluso para garantizar este acceso efectivo”. El Código de Ética para Enfermeras reconoce en el artículo 17 que “la enfermera debe actuar con juicio crítico en la aplicación de las normas de instituciones, tomando en cuenta la objeción de su conciencia.”

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Estados Unidos11 Este país es el que ofrece las garantías más amplias en el continente: 44 de sus estados reconocen este derecho en relación con el aborto; Illinois, además, lo considera en el caso de transfusiones sanguíneas y Wyoming, para la eutanasia. En Missouri se protege al personal que objete a tratar o admitir el tratamiento, esto es, para todos aquellos que puedan intervenir en la preparación o atención posterior al aborto. El caso paradigmático se encuentra en Illinois, cuya legislación protege a todo el que se niegue a recibir, obtener, aceptar, realizar, asistir, aconsejar, sugerir, recomendar o participar de cualquier manera en toda forma de cuidados contrarios a la conciencia de una persona. También señala que la Asociación de Farmacéuticos de New Jersey, reunida en Atlantic City el 2 de julio de 1998, decidió incluir en su estatuto una cláusula especial sobre la objeción de conciencia. En el Kenny v. Ambulatory Centre of Miami 30, caso fallado el 28 de julio de 1981, el Tribunal del Distrito de Apelación de Florida adujo que un jefe debe adaptarse razonablemente a las creencias religiosas de sus empleados, a menos que acredite que esto le causa graves perjuicios.

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Países europeos

En Europa12 se aprecian las siguientes evidencias de protección a la objeción de conciencia: España “Si el paciente exigiera del médico un procedimiento que éste, por razones científicas o éticas, juzga inadecuado o inaceptable, el médico, tras informarle debidamente, queda dispensado de actuar” (Código Español. 1999. art 9 y 26).

Estados Unidos es el país que ofrece las garantías más amplias en el continente americano.

Observatorio de Bioética, Objeción de conciencia Legislación internacional, 2013, Abril 28 2018, disponible en: http://www.observatoriobioetica.org/2013/10/objecion-de-conciencia-legislacion-internacional/500. Ibid.

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Existe el reconocimiento legal de la objeción de conciencia al aborto13 de acuerdo con el artículo 19.2 de la Ley 2/2010. Francia La objeción de conciencia está prevista en la ley 79-1204 desde 1979, no sometida a condición alguna, ni está limitada en el caso de una participación previa de un procedimiento de este tipo, ni exige que el objetor dé una prestación sustitutoria. El Código francés, del 18 abril 1999, ART 3, 7, 18, 47, señala: “Puede hacer valer la objeción de conciencia, según tres condiciones: 1. Que no sea situación de urgencia. 2. Informando previamente al paciente. 3. Favoreciendo la continuidad del tratamiento relacionándolo con otro médico escogido por el paciente”. Alemania Está contemplada en la Ley de reforma del Derecho Penal del 18 de junio de 1974, cuyo artículo 2 establece: “nadie puede ser obligado a cooperar en una interrupción del embarazo, excepto en el caso de que la colaboración sea necesaria para salvar a la mujer de un peligro, no evitable de otro modo, de muerte o de grave daño a su salud”. También incluye Artículo 10: Cláusula de conciencia: nadie puede ser obligado a efectuar los actos mencionados en el artículo 9, ni a participar en ellos. Italia14 El Código Italiano, de septiembre de 1999, es sus artículos 19 y 41, señala: “El médico al cual se le pidan

acciones en contra de su conciencia o su convicción clínica, puede rehusarse, siempre que este comportamiento no agrave o menoscabe la salud de la persona atendida”. Por tanto, el personal sanitario y el que ejerce las actividades auxiliares no está obligado a participar en los procedimientos previstos en los art. 5 y 7 y en las intervenciones para la interrupción del embarazo. El Artículo 9 de la Ley italiana de 22 de mayo 1978 (Ley del aborto) contempla la objeción de conciencia del personal sanitario. Y prosigue: 3. “La objeción de conciencia exime al personal sanitario del cumplimiento de los procedimientos y de la actividad específica y ligada necesariamente a la procreación asistida, pero no de la asistencia médica posterior a la intervención”. Gran Bretaña15 Establece que ninguna persona estará obligada, ni por contrato ni por otro acto o reglamento, a participar en cualquier tratamiento autorizado por esta Ley, siempre que plantee objeción de conciencia a no ser que la intervención sea necesaria para salvar la vida (Artículo 38, de la ley “Ley de fertilización y embriología humanas” de 1990). En el Código deontológico de farmacia inglés de 1992 se afirma que un farmacéutico puede objetar por razones de conciencia a la dispensación de ciertos productos medicinales para el control de la fertilidad, la concepción o la terminación del embarazo. En tales casos, el paciente implicado debe ser aconsejado sobre una fuente alternativa de suministro farmacéutico.

Dinamarca16 Habla del derecho de la objeción de conciencia incluso al personal sanitario auxiliar y no se plantea limitación alguna, ni siquiera en caso de peligro para la vida de la madre (Ley Danesa 350, de 13.6.1973). Suecia y Noruega17 Cuentan con la Ley más restrictiva: un médico solamente puede negarse a la realización de un aborto si tiene dudas fundadas acerca de si, física o psíquicamente, la gestante podrá resistir la intervención. Holanda18 Existe una cláusula amplia de obje-

Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Ley Orgánica 2/2010, 2010, Abril 28 2018, disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2010-10153 Observatorio de Bioética, Objeción de conciencia Legislación internacional, 2013, Abril 28 2018, disponible en: http://www.observatoriobioetica.org/2013/10/objecion-de-conciencia-legislacion-internacional/500 15 Ibid. 16 Ibid. 17 Ibid. 18 Ibid. 13 14

1. Será inviolable la libertad de conciencia, religión y culto.

Pese a su reconocimiento en países desarrollados, hay iniciativas para frenar el derecho de objeción.

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Ibid. Ibid.

ción de conciencia en la ley del 1 de noviembre de 1984. No es obligatorio motivarla ni debe mediar una declaración previa general, es extensible a todas las profesiones sanitarias y solo impone una obligación al médico de informar a la mujer sobre alternativas posibles a la interrupción del embarazo. Portugal19 Asegura a los médicos y demás profesionales de la salud el derecho a la objeción de conciencia, con el único requisito de que se manifieste a través de un documento escrito en cada caso (Ley portuguesa del 11 de mayo de 1984). La Constitución de Portugal (2 Abril de 1976), en su artículo 41, Libertad de conciencia, religión y culto dice:

Chipre20 Constitución de Chipre de 1960, artículo 18: “Toda persona tendrá derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.” A pesar de la evidencia del reconocimiento internacional de la objeción de conciencia, últimamente, diversas organizaciones han tratado de limitar o derogar las leyes de protección a ella, especialmente motivados por razones económicas debidas a la atención de pacientes relacionados particularmente a la solicitud de interrupción legal del embarazo, pues necesitan más médicos no objetores en su personal, aduciendo que la objeción es una imposición religiosa o que los servidores públicos no pueden ser acreedores a la objeción. Sin embargo, debe decirse que en las referencias antes señaladas sobre los documentos de apoyo de los países que reconocen la objeción de conciencia, no queda duda de que la obligación de garantizar y financiar los costos del derecho a la objeción de conciencia corren a cargo del Estado y de sus instituciones públicas, quienes deben asegurar los presupuestos necesarios para garantizar a los ciudadanos los servicios pactados sin por ello socavar los derechos de los terceros objetores y que además en sus documentos dichos países reconocen la objeción de conciencia por motivos morales principalmente y nunca exclusivamente por motivación religiosa, aunque puede ser incluida, pues es un Derecho Humano. Consideramos que con estos ejemplos queda claro que en los Estados democráticos la objeción de conciencia para el personal de salud procede como reconocimiento de la dignidad de la persona a defender su conciencia moral, salvaguardando así su libertad, dignidad e integridad.

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OBJECIÓN DE CONCIENCIA

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UN DERECHO HUMANO La libertad del hombre lo lleva a acatar las leyes que servirán para su realidad individual. Sin embargo, muchas veces encuentra ante sí leyes injustas, lo cual parece un contrasentido al bien común.

JOSÉ LUIS AGUIRRE ANGUIANO Notario Público en la ZM de Guadalajara, Jal. Es licenciado en Derecho, con especialidad en American and International Law, por la Universidad de Texas.

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Invocar derechos supuestamente naturales, anteriores o superiores al Estado, equivale a desafiar la soberanía del pueblo. Capitalizar la incertidumbre en vez de impulsar el desarrollo, aprovechar las angustias de nuestro tiempo para esparcir la calumnia, auspiciar el temor irracional al cambio y postular la debilidad de la República frente al interés particular, es violar el pacto en que se sustenta nuestro régimen constitucional.” 1

l pensamiento anteriormente expresado, aseveración de un contenido absurdamente populista, no salió de la verborrea de Hitler ni de Mussolini, ni de Stalin, ni de ningún otro oligarca arbitrario, sino del informe del año 1975, del entonces presidente de la República, Luis Echeverría Álvarez, a quien se debe también aquella famosa frase de que “nuestra relación con los Estados Unidos no nos beneficia ni nos perjudica, sino todo lo contrario.” Pero dejemos de lado el folklore echeverriesco y adentrémonos en el contenido doctrinal del informe de 1975, que inicuamente contiene un enfrentamiento Estado versus Derechos Naturales, los Derechos Humanos entre ellos, lo cual tiene su origen entre algunos insensatos principios y otros que no lo son, pero se encuentran descabelladamente interpretados.

Afortunadamente, el normativismo kelseniano, que durante años fue el paradigma de los pretendientes a filósofos del derecho, rompiendo la conexión entre ética y derecho, como lo predicaba la Teoría Pura del Derecho, misma que ha sido superada, aun en nuestra constitución política, que, de acuerdo con las reformas del 3 de junio de 2011, publicadas el 10 del mismo mes y año, entre las cuales cabe destacar la denominación del Capítulo Primero del Título Primero constitucional, que cambió el limitado concepto de Garantías Individuales por el de “Derechos Humanos y sus Garantías”, los cuales serán “reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte …” debiendo interpretarse “favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”.

Quinto Informe de Gobierno Luis Echeverría Álvarez. Cámara de Diputados, LX Legislatura, Centro de Documentación, Información y Análisis, Informes presidenciales – Luis Echeverría Álvarez., 2006, página 269.

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La Constitución mexicana favorece la protección más amplia a la persona humana.

Los anteriores, son sólo unos de tantos conceptos constitucionales que con fundamento ético personalista, echan por tierra la Teoría Pura del Derecho que, según lo afirma su autor, Hans Kelsen, “ella aspira a poner el derecho tal como es, sin legitimarlo por su justicia, ni descalificarlo por su injusticia; preguntarse por el derecho real y posible, no por el derecho justo: en este sentido, es una teoría radicalmente realista, rechaza toda valoración, todo juicio en torno al derecho positivo. Como ciencia, no se siente obligada más que a conocer el Derecho positivo en su esencia, y a comprenderlo mediante un análisis de su estructura.” 2, llegando a identificar el Derecho como coacción del Estado. El elemento fundante axiológico que sustenta lo jurídico es solamente norma-sanción. Desde luego que la mención constitucional de los Derechos Humanos no ha sido un concepto o una palabra mágica que haya cambiado nuestro sistema legal de todo su contenido positivista, haciendo renacer en él, su dimensión ética, pues la hermenéutica jurídica, de legisladores, jueces y abogados, aún se fundamenta en teorías en las cuales el positivismo kelseniano permanece, de alguna manera, “agazapado”, como la teoría jurídica garantista, tan de moda, del maestro florentino Luigi Ferrajoli. El jurista italiano tiene una gran capacidad en mostrar las crisis por las que el mundo del derecho atraviesa en la actualidad, pero su diagnóstico no señala claramente la solución a tales problemas. Su pensamiento no se fundamenta en el mundo de los valores, los cuales considera que, dada su enorme riqueza conceptual, no pueden fundamentar éticamente las realidades jurídicas, pues, paradójicamente, su exuberancia provoca un enorme grado de confusión, pues, según él, todas las doctrinas filosófico-jurídico-políticas les otorgan un sentido diferente para solucionar, lo cual da una reversa de si-

glos, acogiendo en su doctrina el pensamiento de Tomás Hobbes, el filósofo del siglo XVII, ya que, en el estado actual del Derecho, “se da una guerra de todos contra todos”, y la única forma de solucionar tal situación, es dotar al Estado, un Leviatán, casi contractualmente, de un poder que garantice a las personas sus necesidades básicas y organizativas, como atinadamente lo señalan Rafael Enrique Aguilera Portales y Rogelio López Sánchez, quienes, criticando el constitucionalismo garantista de Ferrajoli, expresan: “Las Constituciones, según Ferrajoli, deben ser entendidas hobbesianamente, es decir, como pactos de convivencia necesarios para regular los conflictos, tensiones y problemas de las distintas subjetividades heterogéneas que componen una determinada sociedad. Las Constituciones son para él, en suma, meros pactos de no agresión, cuya razón social es la garantía de la paz y los derechos fundamentales de todos, es decir, simples instrumentos jurídicos y normativos que pretenden regular y amortiguar posibles tensiones, pero que olvidan lo más importante y significativo: lograr implicar a los ciudadanos en un Estado constitucional a través de una mayor legitimación social democrática.” 3 Ferrajoli y sus numerosos epígonos, pretenden fundamentar no sólo la solución de los problemas jurídicos, sino una buena cantidad de los problemas vitales que padecemos en éste mundo de la “modernidad líquida” de la que nos habla el sociólogo polaco Zygmunt Bauman, quien afirma que la Europa del Siglo XIX, en la que la industrialización y el capitalismo se implantan en los núcleos urbanos, se da la “primera modernidad”, que él denomina “modernidad sólida”, en la cual todo es ordenado y predecible, centrado en la razón y el camino de la ciencia; las sociedades eran estables, al igual que los individuos que forma-

La Teoría Pura del Derecho, Hans Kelsen. Editorial Colofón, S.A., México D.F., página 23 Los Derechos Fundamentales en La Teoría Jurídica Garantista de Luigi Ferrajoli. Rafael Enrique Aguilera Portales, Rogelio López Sánchez. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, www.juridicas.unam.mx, página 71.

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Luigi Ferrajoli Jurista italiano

Foto: Wikimedia.

ban parte de ella, pues se identificaban con su estatus social, confesión religiosa, profesión, nacionalidad y otra larga serie de atributos, lo cual hacía que la autoridad estatal fuera normalmente estable. Actualmente, la globalización nos ha traído, según Bauman, una “reinvención del mundo”, que nos ha hecho pasar de lo sólido a lo líquido. Lo sólido se basaba en la producción industrial (a la cual Bauman hace severas críticas, pues fue siempre un militante izquierdista), y actualmente nuestra sociedad líquida se basa en el consumo constante y cambiante de bienes y servicios, a grado tal que la estabilidad social se fundamenta en el consumo, lo cual hace que se creen “identidades fluidas”, con constantes cambios, movimientos, indeterminación e imprevisibilidad, que diluyen las certidumbres en agravio de las estructuras sociales del individuo común, inmerso en una vitalidad angustiosa y angustiante, y que haya nuevas élites privilegiadas. La solución que dan los pensadores de nuestra sociedad líquida, sobre todo los juristas, es dejar todo a la mayoría 4

de opiniones, fundamentando todo en “la democracia”, lo cual me trae a la mente los lúcidos conceptos de Ortega y Gasset en el tomo segundo de “El Espectador”, en el cual nos relata que un hombre hace la siguiente declaración de principios: “Yo, ante todo, soy demócrata” Ortega nos sigue diciendo: “Como la democracia es una pura forma jurídica, incapaz de proporcionarnos orientación alguna, para todas aquellas funciones vitales que no son derecho público, es decir, para casi toda nuestra vida, al hacer de ella principio integral de la existencia se engendran las mayores extravagancias. Por lo pronto, la contradicción del sentimiento mismo que motivó la democracia nace ésta como noble deseo de salvar a la plebe de su baja condición. Pues bien, el demócrata ha acabado por simpatizar por la plebe precisamente en cuanto plebe, con sus costumbres, con sus maneras, con su giro intelectual. La forma extrema de esto, puede hallarse en el credo socialista –¡porque se trata naturalmente de un credo religioso!- donde hay un artículo que declara la cabeza del proletario, única apta para la verdadera ciencia y la debida moral.” 4

Ortega y Gasset, El Espectador, Tomo Segundo. Editorial Espasa Calpe, S.A. Colección austral 1917. Páginas 20 y 21.

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De la democracia nos destaca también Ortega y Gasset su enorme positividad. Pero volviendo a Luis Echeverría Álvarez, al encontrarse con ella, el expresidente la integra a su pensamiento, pero absurdamente interpretada. Actualmente, nuestro sistema jurídico mexicano se encuentra entre grandes e inestimables instituciones jurídicas, como nuestro juicio de amparo, con una enorme multitud de normas, federales, estatales y municipales, que llegan a prescribir enormes absurdos. Doloroso ejemplo de lo antes expresado, lo constituyen no sólo la despenalización del aborto en la Ciudad de México (antes Distrito Federal), en la cual, el entonces jefe de Gobierno, Marcelo Ebrard, ordenó que los médicos, enfermeras y todo el personal de los hospitales públicos que se negaran a participar en la interrupción de embarazos dentro de las 12 semanas de gestación de ese indefenso ser humano serían sujetos a un procedimiento coactivo de carácter laboral. Se debe enfatizar que los Derechos Humanos son derechos naturales, que provienen no de aspectos jurídicos, sino de la naturaleza del hombre en tanto persona. La misma Declaración Universal de los Derechos Humanos claramente establece que existen bienes y prerrogativas que corresponden al ser humano en cualquier tiempo y lugar, que son inalienables y universales, y deben ser protegidos por las leyes, tanto que el valor y eficacia de un sistema jurídico puede evaluarse en la medida en que sus mecanismos protejan los Derechos Humanos, evitando que sean vulnerados por autoridades o particulares. Los Derechos Humanos son tan evidentes que –como lo describe José Ramón Ayllón en su pequeño ensayo denominado “Mitología Moderna”, citando a Aristóteles– si alguien discute si se puede matar a su propia madre, no merece argumentos, sino azotes. El hecho de que los Derechos Humanos sean evidentes, no significa que deban carecer de fundamento. 5

Los Derechos Humanos provienen de la naturaleza del hombre en tanto persona.

Noción de Persona en Xabier Zubiri. Una aproximación al género. Blanca Castilla. Ediciones RIALP, S.A., Madrid, página 345.

Para un cristiano, el fundamento de los Derechos Humanos es diáfano, pues todos somos hijos de Dios, lo cual otorga una igualdad intrínseca. El mismo principio de los Derechos Humanos en que todos los autores coinciden es la Antígona, de Sófocles, la cual se rebela contra la tiranía de Creón, que le impide sepultar a su hermano muerto en el sitio de Tebas, argumentando que las leyes del tirano no pueden estar sobre las leyes eternas e inmutables de los dioses. No obstante lo anterior, la fundamentación de los Derechos Humanos no se encuentra solamente en argumentos teológicos o mitológicos, como los anteriormente expresados, sino que su radicalidad consiste en la igualdad ontológica del ser humano, dotado de inteligencia, libertad y conciencia para realizar su proyecto vital, lo cual tiene su base primigenia en la libertad de todos y cada uno de los seres humanos. El gran filósofo vasco español Xabier Zubiri describe la libertad humana, según atinadamente lo señala Blanca Castilla: “La libertad, por tanto, no es algo que se superpone para manejar ciertos límites, lo anterior a ella, lo natural, sino que es exigido por la inconclusión de lo natural para poder subsistir, incluso en tanto que natural. La libertad no es algo que flote en el vacío, sino que es el último rasgo modal que va configurando el último aspecto de la intimidad personal, en que el hombre va desplegando y construyendo su propia personalidad.” 5 Considero que Xabier Zubiri ha precisado rigurosamente la personalidad humana y, al ser fruto de la libertad, constituyen, junto con la vida, los primeros y más fundamentales de los derechos que ésta tiene. La libertad del hombre lo lleva a acatar las leyes que servirán para su realidad individual. Sin embargo, se encuentra muchas veces ante sí con leyes injustas cuyos ejemplos son múltiples en la historia y en nuestra realidad

nacional, lo cual parece un contrasentido, pues la ley, que por su propia naturaleza debe buscar el bien común, en muchas ocasiones, los poderes legislativos, llenando todos los requisitos formales para su promulgación, han llegado a absurdos como la ley del aborto, llevando a cabo un enorme atentado contra el más grande de los valores jurídicos: la justicia. La libertad del ser humano debe protegerse en todos sus aspectos, entre los cuales se destaca de manera relevante la libertad de conciencia. Pero, ¿en qué consiste la libertad de conciencia?, la respuesta es simple. En el concepto que una persona tiene de hacer el bien o el mal y cuando se enfrenta a una ley injusta, o que ésta considere injusta, el cumplir con tal norma resultaría éticamente la realización de una mala acción. Los jóvenes abogados Ramírez García y Pallares Yabur, en un interesante texto sobre Derechos Humanos, afirman lo siguiente: “¿De qué manera el ejercicio de la conciencia puede ser un derecho? Una parte de esa respuesta se ha desarrollado por medio del reconocimiento jurídico de la objeción de conciencia. Ésta puede definirse como la posición contraria a la ley por parte del sujeto obligado, fundamentada en razones axiológicas, de contenido primordialmente religioso o ideológico que busca, ante todo, la realización de la conducta menos lesiva para la propia conciencia entre las alternativas previstas por una norma, la elusión del comportamiento contenido en el imperativo legal, sin ser sancionado por su incumplimiento” 6. Por lo cual, la objeción de conciencia, que constituye una importante perspectiva de uno de los Derechos Humanos más fundamentales, “la libertad”, ha recibido en nuestro derecho nacional un importante impulso y positivización, con la inclusión del artículo 10 bis de la Ley General de Salud publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de mayo del presente año. Derechos Humanos. Hugo Raúl Ramírez García y Pedro de Jesús Pallares Yabur. Editorial Oxford University Press, México, Octubre 2011, página 195. 6

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El hombre muchas veces encuentra ante sí leyes que considera injustas. Foto: Shutterstock.

OBJECIÓN DE CONCIENCIA

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UN PROBLEMA ÉTICO EN TODA PROFESIÓN Las actividades profesionales se enfrentan diariamente al problema ético de brindar un buen servicio, al tiempo que debe asegurar el interés económico de los involucrados en su actividad.

HILDA SILVIA MEYER GÓMEZ Doctora en Derecho por la Universidad Marista de la Ciudad de México. Se graduó con mención honorífica en Derecho por la UNAM. Coordina la licenciatura y posgrados de la Universidad Marista.

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Una persona puede creer, actuar y pensar libremente según sus ideas y convicciones? La reciente reforma a la Ley General de Salud en México, que establece que el personal médico y de enfermería puede abstenerse de intervenir en servicios que resulten contrarios a sus convicciones personales, por motivos éticos o religiosos, ha puesto la discusión sobre la mesa. No se trata de una objeción específica para el aborto o la eutanasia, se trata de una abstención en general para un procedimiento médico, acompañado de límites: que no ponga en riesgo la vida del paciente o casos de urgencia. En este artículo tenemos los siguientes objetivos. • Demostrar que esta objeción de conciencia debería extenderse a otros oficios o profesiones. • Realizar un breve análisis sobre el problema ético en la profesión actual. • Plantear si la objeción de conciencia es también un tema de lealtad. 1.

Una libertad que debería extenderse

Las cuestiones anotadas con anteriori-

dad nos revelan antes que nada un problema ético. Pero resulta que la ética es una disciplina teórico-práctica, que por ser filosofía, no gusta tanto como, por ejemplo, los conocimientos técnicos que a todas luces se venden bien en el mercado. Para que el hombre de hoy pudiera apreciar la conveniencia del conocimiento ético, hemos tenido que traerlo al ámbito del ejercicio de una profesión, es decir, relacionarla con un concepto económico y hacerlo atrayente. Vivimos así, tiempos de sumo pragmatismo. Este artículo tendrá que justificar cómo es que la ética y el ejercicio de conciencia en nuestra vida profesional, nos trae algún tipo de beneficio. La profesión es un factor básico en la formación de conciencia de quien la ejerce, porque diversifica y personaliza. Demarca las diferentes circunstancias de la vida, de mentalidad y de cultura, de tal modo que estas diferencias constituyen un factor de conciencia moral, pero incumben de forma distinta a un médico, a un abogado, a un profesor o a un militar. En el quehacer profesional, la experiencia muestra que una magnífica preparación profesional y una vida de trabajo intenso sacrifica-

La objeción tiene límites para los médicos: no poner en riesgo la vida del paciente.

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do no son suficientes para acertar. Todos necesitamos echar mano de una orientación, tener un punto de referencia que ayude a valorar lo bueno y lo malo, lo recto y lo que no lo es: es necesario, en definitiva, saber moral, tener conciencia de los principios, saber ética y sus fundamentos y captar por qué tienen un carácter universal. Me pregunto si los consumidores de servicios en México no se verían directamente beneficiados (incluyendo el ámbito de lo económico) si todos los profesionales actuáramos éticamente. Me pregunto, por ejemplo, sobre el costo económico de la corrupción en distintas profesiones ¿Cuánto dinero público en México es destinado a “vigilar” que actuemos los mexicanos éticamente? Pienso en toda la burocracia necesaria para sostener una “Secretaría de la Función Pública”, organismos centrados en “observar” que se respeten los Derechos Humanos, burocracias enteras destinadas a calificar que un juez haga debidamente su trabajo, instituciones completas dedicadas a intentar “transparentar” la opacidad de nuestras instituciones. Todo esto sin contar la pérdida de vidas humanas, cuando ese es el precio que hay que pagar por la falta de una cultura ética. “El signo de los tiempos actuales es la especificación; tanto de la teoría como de la praxis o actividad humana. Con la división del trabajo se va multiplicando indefinidamente la especificación en todos los órdenes de la productividad, y con ello se crean infinidad de nuevas profesiones, nuevas situaciones, requiriendo todas ellas el ejercicio de la razón y de la actividad moral”.1 Surge así la necesidad del saber ético aplicado a las circunstancias en las que se desenvuelve el sujeto, circunstancias relativamente estables, en una determinada profesión, donde aparecen prácticas típicas y comúnmente experimentadas por aquellos que tienen la misma profesión. Es ahí donde surgen las ocasiones específicas para

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el ejercicio de ciertos hábitos, determinadas virtudes o vicios. Quienes están, pues, en las mejores condiciones para hacer ética profesional son los mismos profesionales. Son los que se encuentran en cada jornada ante las situaciones del quehacer cotidiano, muchas veces nuevas, para hacerse cargo en su especialidad, de la situación concreta y actuar rectamente. Ya en su tiempo, Tomás de Aquino se había dado cuenta de cierta necesidad de una moral aplicada a situaciones concretas al decir que “las doctrinas y normas morales enseñadas en universal son menos útiles porque las acciones se dan en particular”.2 En mi opinión esto supone que hay un carácter personal e individual del ejercicio ético en cada profesión, que existe siempre a disposición personal de cada uno. Y en segundo lugar, nos recuerda que no se aprenden las verdades de la ética asistiendo sólo a conferencias o participando en seminarios, pues su índole es tal que sólo pueden aprenderse prácticamente. Es así como concluyo que deberíamos permitir, en el marco de la legalidad, que cada profesionista ejerza esta libertad de conciencia. De otra forma, ¿cómo exigir que el profesionista sea ético, si sólo nos permitimos cuestionar la ética en el ámbito de lo teórico? Es un hecho: mientras no apliquemos la ética en nuestro quehacer profesional diario, mientras sea “vista” como un quehacer subjetivo e inútil, sólo destinada a las discusiones del aula de clases, los contribuyentes seguiremos pagando el costo de burocracias que en el mejor de los casos simulan vigilarnos para que nos comportemos de una forma ética. ¿En qué se te ocurre, querido lector, que podríamos invertir todo ese dinero si la ética fuera prioridad en el pensar, decir y actuar de los mexicanos? Una reflexión más. Mientras seguimos pensando si el concepto de “objeción de conciencia” debe estar en la ley o no, mientras seguimos debatiendo si puede promover la discrimina-

García Morato, J.R.: Ponencia en I Symposium de Ëtica de enfermería . Universidad de Navarra, (1990), p. 1997. SANTO TOMÁS DE AQUINO: Summa Theologiae. II-II, Prólogo.

ción o no, este concepto ya es una realidad en el ámbito del Derecho Internacional (Brasil, Costa Rica, Argentina, Estados Unidos de Norteamérica y Europa). 2.

El problema ético en la profesión actual

Muestra Michel Bayles3 que aun habiéndose definido los requisitos básicos de lo profesional, sigue habiendo problemas. El problema ético parece ser, a su juicio, el más acuciante de todos y éste, sobre todo, consiste en satisfacer lo más fielmente posible los requisitos primarios de la profesión –particularmente el del servicio–, y a la vez asegurar los intereses económicos legítimos de los miembros. El problema de encontrar clientela también es grave, pues sin ella no se puede sobrevivir, pero, como consecuencia, las ganancias llegan a tener primacía sobre el servicio. El problema de las relaciones entre colegas se transforma en un problema de burocratización, donde son los propios colegas los que han de determinar y decidir quiénes y en qué medida ejercerán la profesión. Como resultado surgen conductas que faltan a la justicia y a la honradez. El problema de la libertad: distinguir entre las obligaciones con respecto a uno mismo, obligaciones con la persona a la que eventualmente hay que prestar algún servicio y las obligaciones hacia la organización a la que se pertenece o hacia la persona de la que se ha recibido el empleo. El problema de la autoridad: qué órdenes debe uno aceptar sobre todo si el que las da no es miembro de la propia profesión, en cuyo caso sus intereses pueden no siempre coincidir con los del profesional y sus clientes.

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Una mirada rápida sobre estos problemas muestra claramente que el núcleo de todos ellos está en el nivel del tener vs. ser. Si queremos entender más acabadamente la esencia del conflicto ético en las profesiones, debemos acercarnos más al estudio filosófico de este tema. Entonces cabe la siguiente pregunta: ¿Cabe ejercer una profesión para ser feliz? El ser feliz está al alcance del hombre en la medida en que procura vivir bien o practicar la virtud; y esto está implicado en el ejercicio de una profesión.4 El problema surge cuando la felicidad se desvincula de la virtud. El problema ético que enfrentamos en la profesión, es que la felicidad se busca en un nivel material y funcional y por lo tanto nunca puede ser satisfactoria. Cuando se pretende conseguirla por medio del esfuerzo por transformar al mundo, cuando el ejercicio de una profesión va acompañado de una misión de vida y de una visión del mundo, entonces nuestros esfuerzos no son sólo para conseguir un sustento económico, sino trascendental (esto en el sentido más filosófico y existencialista de la palabra), entonces es cuando por medio del trabajo encontramos no sólo la felicidad sino la plenitud. Y tú, lector… ¿cuál es el fin último que te mueve al desempeño de tu oficio o profesión? 3.

La objeción de conciencia es un tema de lealtad

Responder a la pregunta ¿qué es lealtad? no es fácil, porque se trata de una noción con muchos campos de aplicación y al parecer supeditada a otros valores. Según el Diccionario de la Real Academia Española, lealtad es el “cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fideli-

Bayles, M: “The Professions” “Ethical Issues in business and the Professions” Sisón, A.: La virtud como síntesis de tiempo y eternidad. Pamplona (1990), p.122

dad, y las del honor y de hombría del bien”. Como puede apreciarse, es una definición bastante incompleta. Definir cada uno de estos conceptos nos llevaría a un debate semántico que al final no explica qué es lealtad. Así es que emprenderemos una reflexión para tratar de esbozar una hipótesis aplicable al campo de la ética de lo que es la lealtad, para ello utilizaremos la propuesta kantiana. Podríamos decir que la lealtad es en principio un valor el cual debemos desarrollar en nuestro interior, a la vez que tenemos conciencia de lo que hacemos y decimos, algunos pensadores llaman a esto “coherencia de vida”. La lealtad interna supone entonces un ejercicio prudencial entre los actos, la palabra y el pensamiento. Lealtad supone corresponder a una obligación que se tiene con los demás, pero por otro lado también un compromiso de defender lo que creemos y en quiénes creemos; lo contrario implicaría un aislamiento. Immanuel Kant elaboró una teoría del desarrollo moral que le permitía con facilidad articular la experiencia moral interna con las exigencias del mundo atravesado por elementos ajenos o contradictorios para el ejercicio de una voluntad moral personal. Explica que la justicia surge de la razón y la lealtad de los afectos. Si bien el surgir de la moralidad no está para Kant determinado por el desarrollo de la cultura y la civilización, sí es una realidad inmersa en ellas que, por ende, necesita de condiciones externas para propiciar su desenvolvimiento. Y entonces surge la siguiente reflexión: uno es leal a sus convicciones, pero las convicciones en parte son producto de la cultura en la que la persona se encuentra inmersa.

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Son las convicciones un producto de la cultura en que la persona se encuentra inmersa.

Lector: ¿usted a qué suele ser leal sin cuestionar su valor?, ¿por qué dicho valor ha generado en usted una convicción?, ¿el ser leal a esa convicción le ayuda sólo a usted o también a los demás? Finalmente, ¿cree usted que esta reflexión está relacionada con el ejercicio ético (o deontológico) de una profesión u oficio? La concepción kantiana sobre la condición moral humana implica la forma en que cabe esperar el refinamiento de su naturaleza hasta llegar a una idea a la que vale la pena siempre aproximarse, como es la consolidación de una comunidad ética. Si las instituciones lograran establecer un vínculo de lealtad con sus empleados, podrían hacer que ellos lograran tomar decisiones correctas en cuanto a los problemas propios de la institución. La lealtad no supone sumisión, no aplica alienación, sino, por el contrario, generar personas reflexivas y críticas respecto de su labor, personas con compromiso que entiendan y hagan suyos los ideales, objetivos, principios y metas de la institución, siempre y cuando ellos visualicen la justeza y racionalidad de los mismos.

Pensamos, finalmente, que las siguientes son palabras clave NECESARIAS para dar contexto a la Objeción de Conciencia: Naturaleza humana, disposiciones morales, virtudes, educación moral, comunidad ética y comunidad política. Reflexión: ¿Está usted consciente de la responsabilidad profesional, intelectual y social que deriva de su trabajo? La aproximación a una comunidad ética nos puede resultar un sueño utópico, sin embargo, ninguna sociedad democrática puede prescindir de tenerla. Nuestra comunidad tiene cambios a través de la historia a partir de las necesidades individuales y comunitarias, de regular nuestras acciones desde la racionalidad moral a partir, en primer lugar, de las instituciones que dirigen al país y, posteriormente, como un interés autónomo y comprometido por cultivar virtudes sin necesidad de coacción externa. La necesidad de incorporar virtudes aplicadas a las exigencias de la vida en sociedad haría despertar en cada ser humano la ética en su vida y ponerla en práctica para lograr así un funcionamiento ideal de las instituciones desde lo justo y lo debido.

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“MATRIMONIO, PASTELES, RELIGIÓN Y DISCRIMINACIÓN” Caso: MASTERPIECE CAKESHOP, LTD., ET AL v. COLORADO

CIVIL RIGHTS COMMISSION ET AL. Órgano Jurisdiccional: Suprema Corte de los Estados Unidos. Justice redactor del fallo: Anthony M. Kennedy

Paulo Arturo Flores Tello El caso: 1. Masterpiece Cakeshop, Ltd. (Masterpiece) es una panadería y pastelería ubicada en Lakewood, Colorado, el cual es un suburbio de la ciudad de Denver. Entre los servicios ofrecidos por Masterpiece se encuentra la creación de pasteles personalizados para bodas y otras celebraciones. 2. Masterpiece es propiedad de Jack Phillips (Jack), quien es un devoto cristiano. Jack ha manifestado que su meta principal en la vida es ser obediente a Jesucristo y a todas sus enseñanzas. 3. Entre sus creencias religiosas, Jack considera que el matrimonio debe ser únicamente entre un hombre y una mujer. Por lo tanto, considera que hacer un pastel para un matrimonio entre personas del mismo sexo equivale a participar en una celebración contraria a su fe. 4. Charlie Craig (Charlie) y Dave Mullins (Dave) forman una pareja del mismo sexo. Charlie y Dave tenían pensado contraer matrimonio en el estado de Massachusetts y ofrecer una recepción en Denver, Colorado. 5. En el verano de 2012, Dave, Craig y la mamá de este último acudieron a Masterpiece con la finalidad de informarse sobre la elaboración de un pastel de bodas. 6. La pareja fue atendida por Jack, quien les informó que él no hacía pasteles para matrimonios entre personas del mismo sexo. Asimismo, agregó que no tenía ningún problema en elaborarles y venderles cualquier otro producto de panadería, con excepción de un pastel de matrimonio. 7. La pareja abandonó el local sin hacer manifestación alguna. Al día siguiente, la mamá de Craig telefoneó a Jack para preguntarle la razón por la que no quiso elaborar el pastel

para Craig y Dave. Ante dicha pregunta Jack contestó que: • No hacía pasteles de matrimonio para parejas del mismo sexo debido a su oposición religiosa a dichas uniones. • Consideraba que elaborar un pastel de matrimonio para una pareja del mismo sexo implicaba avalar dichas uniones, las cuales son contrarias a la Biblia. • El matrimonio entre personas del mismo sexo no era reconocido legalmente en Colorado. 8. En la fecha de los hechos, Colorado no reconocía los matrimonios entre personas del mismo sexo. Fue hasta el 7 de octubre de 2014, es decir dos años después, que fueron reconocidos. 9. Colorado tiene una larga tradición de defensa de los derechos civiles, la cual data de 1885. Actualmente, cuenta con la Colorado Anti-Discrimination Act (CADA), la cual prohíbe, entre otras cosas, la discriminación por orientación sexual en los negocios que realizan ventas o servicios al público. 10. En la CADA está regulado el procedimiento a seguir en los casos en que se presente una queja por discriminación. Dicho procedimiento es el siguiente: • La queja deberá ser presentada ante la Colorado Civil Rights Division (División). Ésta deberá realizar una investigación del caso y, de considerar que existe una probable violación a la CADA, deberá remitir el asunto a la Colorado Civil Rights Commission (Comisión). • La Comisión revisará el caso y decidirá si realiza una audiencia ante un Juez estatal en materia administrativa (Juez), quien escuchará los alegatos de las partes y revisará la evidencia del caso, posteriormente emitirá una resolución por escrito.

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• La decisión adoptada por el Juez puede ser apelada ante el pleno de la Comisión, integrado por 7 miembros. • Si la Comisión considera que está acreditada una violación a la CADA, ésta podrá imponer medidas que remedien la situación de discriminación. Entre estas medidas se encuentra desde la orden de cesar y desistir de la aplicación de la política discriminatoria, hasta la ejecución de acciones afirmativas para evitar que se continúe con las acciones discriminatorias. 11. En agosto de 2012, Dave y Craig presentaron una queja por discriminación en contra de Masterpiece y de Jack. Dave y Craig manifestaron que debido a su orientación sexual les fue negado el servicio en Masterpiece, por lo que no fueron tratados de manera igualita-

ria al resto de los ciudadanos. De igual manera, manifestaron que esta práctica discriminatoria se presentaba de manera reiterada en Masterpiece. 12. La investigación realizada por la División arrojó que Masterpiece se había negado a crear pasteles de matrimonio a por lo menos otras 6 parejas del mismo sexo. Una de las razones que Jack expresó para negar este servicio, fue que el matrimonio entre personas del mismo sexo era ilegal en Colorado. 13. Dave y Craig presentaron a la División declaraciones juradas en las que se establecía que Masterpiece se había negado a vender cupcakes a una pareja de lesbianas. Según lo afirmado en las declaraciones juradas, Jack negó el servicio argumentando que era política de Masterpiece no atender ese tipo de eventos. 14. Con base en los datos que resultaron de la investigación, la División determinó la probable violación a la CADA, por lo que remitió el caso a la Comisión. Por su parte, la Comisión consideró procedente la realización de la audiencia de pruebas y alegatos ante el Juez. 15. Toda vez que las cuestiones de hecho del caso no eran disputadas por las partes, el Juez procedió a realizar un juicio sumario. El juez falló a favor de Dave y Craig por las siguientes razones: • Jack argumentó que su negativa a realizar el pastel para Craig y Dave no violó ninguna ley de Colorado. »» El Juez manifestó que era indudable que Masterpiece estaba sujeta a las leyes aplicables a los lugares que realizan ventas al público y que dentro de dichas leyes se encuentra la CADA. • Asimismo, Jack argumentó que la aplicación de la CADA de manera tal que le forzasen a crear un pastel de matrimonio para una persona del mismo sexo, constituía una violación a su derecho de libertad de expresión contenido en la Primera Enmienda, pues lo forzarían a utilizar sus habilidades artísticas para expresar un mensaje con el cual no está de acuerdo. »» El Juez resolvió que la preparación de un pastel de matrimonio no constituye una forma de expresión protegida por la Primera Enmienda, pues con la elaboración del pastel no se obliga a Jack a unirse a ideología alguna. • Jack también argumentó que forzarlo a elaborar el pastel violaría su libertad de ejercer su religión, lo cual también es protegido por la Primera Enmienda. »» El Juez consideró que la CADA es una ley válida y general que presenta neutralidad ante las religiones, por lo que con su aplicación no se viola la libertad religiosa. 16. Jack recurrió la decisión del Juez ante la Comisión, la cual la confirmó plenamente. La Comisión ordenó a Jack y a Masterpiece

cesar la política discriminatoria en contra de parejas del mismo sexo. De igual manera, ordenó que el personal de Masterpiece fuera capacitado en la CADA, así como que durante dos años se informara a la Comisión el número de personas a las cuales le negaron el servicio y el motivo de esto. 17. Jack recurrió ante la Corte de Apelaciones de Colorado, la cual confirmó la decisión de la Comisión. La Corte de Apelaciones resolvió lo siguiente: • La libertad de ejercicio religioso no releva al individuo de su obligación de cumplir con las leyes válidas y neutrales respecto de las religiones. • Ordenar a Jack a cumplir con lo establecido en la CADA no viola su libertad religiosa. 18. Jack impugnó la decisión de la Corte de Apelaciones de Colorado ante la Suprema Corte de Colorado, la cual declinó conocer de dicho asunto. 19. Debido a lo anterior, Jack solicitó a la Suprema Corte de Estados Unidos escuchar su caso, lo cual fue concedido. 20. El 4 de junio de 2018, la Suprema Corte de Estados Unidos resolvió este caso en favor de Jack y Masterpiece. La decisión mayoritaria fue alcanzada con los votos de los Justices Kennedy, Roberts, Breyer, Alito, Kagan y Gorsuch. El Justice Kagan emitió un voto concurrente al cual se unió el Justice Breyer, mientras que el Justice Gorsuch emitió otro voto concurrente al cual se unió el Justice Alito. El Justice Thomas concurrió parcialmente con los argumentos de la mayoría y con el sentido del fallo. Las Justices Ginsburg y Sotomayor se apartaron del criterio de la mayoría1. 21. En su resolución, la Suprema Corte de Estados Unidos argumentó lo siguiente: • La sociedad ha reconocido que las personas homosexuales y las parejas constituidas por ellas deben ser tratadas con la misma dignidad que cualquier otra persona, por lo que la Constitución y las leyes deben proteger sus derechos civiles, lo cual debe ser garantizado por los tribunales. • De la misma manera, en algunos casos las objeciones religiosas y filosóficas ante el matrimonio entre personas del mismo sexo son formas de expresión protegidas constitucionalmente. • No obstante, estas objeciones religiosas y filosóficas no permiten a los dueños de negocios negar acceso igualitario a sus servicios. Esto bajo la aplicación neutral y general de las leyes que regulan los servicios al público. • Una excepción a lo anterior la constituye

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Por razones de espacio, en esta ocasión sólo analizaremos la opinión mayoritaria.

la libertad de los ministros religiosos a negarse a celebrar un matrimonio entre personas del mismo sexo, cuando esto constituye una violación a sus creencias religiosas. Sin embargo, esta excepción no es extensiva a las demás personas y proveedores que participan en la celebración del matrimonio, pues esto generaría un estigma en contra de las personas y parejas del mismo sexo, lo cual es contrario a las leyes que protegen los derechos civiles de las personas. En términos generales, un caso en el cual un pastelero se rehusara a vender un pastel de matrimonio para una pareja del mismo sexo tendría méritos ante cualquier Corte. No obstante, Jack y Masterpiece plantearon que en este caso entran en juego su libertad de expresión y su libertad religiosa contenidas en la Primera Enmienda, así como que no era fácil para Jack trazar una línea entre sus derechos y libertades y los de Craig y Dave. Dado que a la fecha de los hechos, Colorado no había reconocido la validez de los matrimonios entre personas del mismo sexo, adquiere fuerza lo manifestado por Jack en el sentido de que consideró legal su negativa a prestar el servicio solicitado por Dave y Craig. Durante el proceso de investigación de la queja presentada por Dave y Craig, la División resolvió otros tres casos en los que concluyó que los pasteleros actuaban legalmente al rehusarse a realizar pasteles con decoraciones que consideraban representaban imágenes de odio, despectivas o discriminatorias. Jack tenía derecho a que la División y la Comisión le dispensaran un trato respetuoso y neutral a sus creencias religiosas, lo cual no aconteció. En el desarrollo del caso, la Comisión tuvo un comportamiento hostil respecto de las creencias religiosas de Jack. Dentro de las actitudes hostiles de la Comisión se encuentran las siguientes: »» En la audiencia del caso, los miembros de la Comisión manifestaron que las creencias religiosas no pueden ser manifestadas en la esfera pública o en la esfera comercial. Con lo anterior, los comisionados manifestaron implícitamente que las creencias y las personas religiosas no son bienvenidas en la comunidad de Colorado. »» Uno de los comisionados manifestó que Jack era libre de creer en lo que él quisiera, pero que si quería ha-

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cer negocios en Colorado tenía que apegarse a las leyes de ese Estado. Si bien esto puede ser interpretado como que el comisionado remarcaba la obligación que tenía de prestar servicios a todos por igual, también demuestra una falta de respeto a las creencias religiosas de Jack y al dilema en el que se encontró ante la solicitud de Dave y Craig. »» Otro de los comisionados manifestó que la libertad religiosa ha sido utilizada para justificar todo tipo de actos discriminatorios, tales como la esclavitud y el holocausto, por lo que para él era despreciable utilizar el argumento de la libertad religiosa para dañar a los demás. Con esta manifestación, el comisionado calificó de despreciables y falsas las creencias de Jack. »» La División dio un trato diferenciado a Jack y a Masterpiece respecto de los otros tres pasteleros que se negaron a hacer pasteles con decoraciones que representaban imágenes despectivas, de odio o discriminatorias. »» Del contenido de las audiencias no se advierte que alguno de los miembros de la Comisión haya objetado el tratamiento que recibió Jack durante las audiencias. Las manifestaciones hostiles de parte de la Comisión son contrarias a su obligación de tratar de manera respetuosa y neutral a los ciudadanos. En el caso de la Comisión, el estándar de trato respetuoso y neutral adquiere gran relevancia pues es la encargada de velar por el cumplimiento de una ley que busca evitar la discriminación tanto por razones de orientación sexual, como por razones religiosas. Asimismo, estas manifestaciones ponen en duda la imparcialidad de la Comisión en el caso de Jack y Masterpiece, pues dichas manifestaciones fueron realizadas al momento de resolver el caso. En ese momento, la Comisión manifestó que cualquier mensaje contenido en el pastel de matrimonio no sería atribuido a Jack, por lo que no se le estaría forzando a formar parte de mensaje alguno. Sin embargo, este argumento no fue considerado por la División al momento de resolver los otros 3 casos de los pasteleros que se negaron a elaborar pasteles por considerar ofensivos los mensajes que se pretendía poner en ellos. De igual manera, mientras en los otros 3 casos la División consideró que la CADA no fue violada porque los pasteleros

Virginia Bd. Of Ed. V Barnette, 319 U.S. 624, 642 (1943). https://www.law.cornell.edu/constitution/first_amendment

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ofrecieron otro tipo de productos a los clientes, en el caso de Jack y Masterpiece, la Comisión consideró irrelevante el hecho de que Jack también ofreció otro tipo de productos a Dave y Craig. Jack manifestó ante la Corte de Apelaciones de Colorado que la diferencia de trato que recibió de la División y la Comisión respecto de los otros tres pasteleros demostraban la hostilidad de éstas respecto de sus creencias particulares. Al respecto, la Corte de Apelaciones de Colorado se limitó a manifestar brevemente que los otros 3 casos no constituían una violación a la CADA porque el mensaje que se pretendía poner en los pasteles era ofensivo. Con lo anterior, la Corte de Apelaciones de Colorado justificó la diferencia de trato recibido con base en las ideas personales de la División respecto a qué es ofensivo y qué no lo es. Lo cual es contrario al principio de que ninguna autoridad puede establecer qué es ortodoxo en materia de política, nacionalismo o religión2, así como qué demuestra la diferencia de trato que recibió Jack respecto de sus creencias religiosas. Por estas razones, el trato de la Comisión respecto a Jack fue contraria a la obligación que establece la Primera Enmienda de no establecer leyes o regulaciones hostiles respecto a una religión o creencias religiosas. La libertad religiosa de la que goza Jack obligaba a la Comisión a tratarlo de manera neutral y tolerante respecto de sus creencias religiosas. Esto implica actuar sin animosidad en su contra debido a su religión. La actuación de la Comisión no fue respetuosa ni tolerante de las creencias religiosas de Jack, pues estableció que la objeción religiosa de Jack era ilegítima, al considerarla un pretexto para discriminar a Craig y Dave. La Comisión pudo haber tratado la queja en contra de Jack y Masterpiece de una manera neutral. Sin embargo, las expresiones hostiles oficiales de los comisionados vulneran la libertad religiosa de Jack. Jack tenía derecho a que una Comisión neutral decidiera su caso con justicia e imparcialidad, lo que no aconteció en esta ocasión, por lo que debe ser revocado lo resuelto por la Comisión.

Disposiciones Normativas que Deben Tenerse en Consideración Primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.3

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Foto: Wikimedia.

Décima Cuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.4 Colorado Anti-Discrimination Act.5 Opinión En las democracias, los ciudadanos conferimos al Estado el poder de dirimir las controversias que se susciten entre particulares o entre éstos y el propio Estado. Para lograr lo anterior, hemos puesto en manos del Estado la facultad de privarnos de la libertad, sancionarnos económicamente y forzarnos a realizar actos que de manera voluntaria no lo realizaríamos. Estas facultades de decisión y de sanción fueron conferidas al Estado bajo la premisa de que éste las ejerza de manera imparcial, neutra, alejada de ideologías personales, de filias y fobias. De esta manera, en la resolución e imposición de sanciones no deberá influir la condición personal de las partes o de las autoridades, sino las cuestiones de hecho y de derecho que sean relevantes al caso. Cuando el Estado no actúa de manera imparcial y neutra respecto de los ciudadanos, las decisiones que estos toman se ven afectadas en su validez, pues tienen como motivo principal las creencias o aversiones personales y no los hechos del caso y las normas relevantes para el mismo. A raíz de la queja presentada por Dave y Craig, tanto la División como la Comisión desarrollaron la investigación y las audiencias con animosidad manifiesta en contra de Jack y sus creencias religiosas. Tal animosidad llevó a uno de los miembros de la Comisión al extremo de comparar las creencias religiosas de Jack con las ideologías que en su momento buscaron justificar la esclavitud y el holocausto.

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La actuación de la División y la Comisión evidencia que éstas actuaron con total parcialidad en contra de Jack y Masterpiece. Los comisionados dejaron que su función fuera influenciada negativamente por sus creencias personales. La aversión religiosa de los miembros de la Comisión no les permitió analizar debidamente la objeción de conciencia planteada por Jack, lo único que les interesó fue sancionarlo y dejarle en claro la pobre opinión que tenían respecto de sus creencias religiosas. Ante estas circunstancias, considero correcto lo resuelto por la Suprema Corte de Estados Unidos. Esto, dado que no puede considerarse válida la resolución tomada por la Comisión debido a la hostilidad y animosidad con la que se condujo en contra de Jack. La Comisión violó con su actuar uno de los pilares principales de la impartición de justicia: la imparcialidad. Así, lo que inició como un caso de discriminación cometido por Jack en contra de una pareja del mismo sexo (Dave y Craig), terminó como un caso de discriminación cometido por la División y la Comisión en contra de Jack. Esto último evitó que la Suprema Corte de Estados Unidos se manifestara sobre si fue o no justificada la negativa de Jack a elaborar un pastel de matrimonio para Dave y Craig. Ante esto, los principales afectados del actuar incorrecto de la División y la Comisión son Dave y Craig, pues no vieron colmado su derecho de que una autoridad imparcial y neutra analizara y resolviera su queja. El acto de discriminación en contra de Dave y Craig quedó inédito ante la justicia, lo mismo que la objeción de conciencia argumentada por Jack.

https://www.law.cornell.edu/constitution/amendmentxiv https://law.justia.com/codes/colorado/2016/title-24/principal-departments/article-34/part-6/section-24-34-601

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Si de cuentos se trata... Cuéntalo

LA OBJECIÓN DE DAVID VS GOLIAT

Daniel González-Dávila presidencia@bufetenacional.org www.bufetenacional.org

n una tarde soleada y hermosa, a bordo de uno de esos taxis que se solicitan vía electrónica, Karen dudaba, con la mirada perdida, sobre si lo que estaba apunto de hacer era lo correcto. No quería ser madre en sus circunstancias. Era una estudiante universitaria exitosa que había sostenido una relación con un compañero de conocida estirpe familiar. Recordaba aquella noche en un lujoso departamento de Avenida Palmas. Había sido un encuentro rápido que la dejó decepcionada, pero con consecuencias definitivas. Al poco tiempo se dio cuenta de que estaba embarazada y después de hablar repetidas veces con su “enamorado”, comprendió que no la apoyaría. El futuro político al que aspiraba aquel joven le impedía comprometerse por lo que le pidió no volver a molestarlo. Karen estaba al borde de la doceava semana de gestación, así que la “ventana no punible” para abortar estaba apunto de vencer. En el trayecto hacia una clínica despejó finalmente toda duda. Tenía todo el derecho de hacerlo, la ley la protegía, era mayor de edad y no quería que su familia se enterara, se consideraba una mujer en control de su vida y en pleno ejercicio de sus derechos. Lo único que lamentaba era haber esperado tanto tiempo hasta llegar al límite del tiempo permitido para que el aborto se considerara legal. Segura de sí misma llegó a la Clínica Número 5 de la Ciudad de México y en recepción explicó el motivo de su visita. Ingresada, el médico de guardia le practicó un ultrasonido que permitió determinar que la doceava semana de gestación estaba a punto de concluir. Karen pudo observar al bebé ya formado, pero pequeño. Como mujer informada, sabía también que todos los órganos estaban completos: la cabeza, desarrollada; su cara, boca y lengua, formadas; el cerebro, completo; pies y manos, terminados, incluso con sus huellitas digitales, las cuales serían para toda la vida. Todos los sistemas funcionando, músculos y nervios sincronizados; ya puede mover brazos y piernas; le empezaron a crecer las uñitas y es un ser humano casi completo que siente cosquillas y sólo pesa 29 gramos. Karen lo vio y dudó. –¡Pero la ciencia dice que el sistema nervioso central no está formado completamente por lo que no es un ser hu-

mano completo!–, se lo repitió para sí tanto como pudo. El reporte fue entregado al único cirujano que había disponible en la clínica, el Dr. Jaime Heysser, a fin de que practicara el legrado a la brevedad. El Dr. Heysser, tomó el reporte y salió a la antesala a ver a Karen. –¿Señorita Karen Ruíz? –Sí doctor, dígame. –Me temo que tendrá que acudir a otra clínica a practicarse el aborto. –Pero ¡qué dice!,¿por qué? –Porque en este hospital soy el único cirujano en estos momentos y estoy fundamentalmente para salvar vidas y no para quitarlas. Tenga usted el ultrasonido con su respectivo reporte y vaya a otro sitio. Le recomiendo que vaya rápido pues las 12 semanas para que la interrupción sea legal están a punto de vencer. –¡Pero qué clase de médico es usted! ¿Qué no sabe que la ley me permite abortar en esta ciudad? –¿Y qué clase de ciudadana es usted?, ¿qué no sabe que la Constitución y la ley me permiten negarme a matar un ser humano? Además, su caso no es de urgencia ni está en riesgo su vida, busque por favor un doctor que no sea objetor en este caso. Váyase de aquí y no regrese, por lo menos en mi guardia. Heysser dio la media vuelta y regresó al interior, curiosamente tenía tres pacientes en labor de parto. Karen empezó a llorar de frustración y rabia y gritó al doctor: ¡Me la pagará doctor machista! Y efectivamente, a las pocas semanas, la Secretaría de Salud de la Ciudad de México había recibido una recomendación de la Comisión de Derechos Humanos de la Ciudad de México para aplicar una sanción administrativa al Dr. Heysser por negarse a proporcionar un servicio público al que Karen tenía derecho. Así, Heysser fue sancionado con la destitución del puesto y la inhabilitación para trabajar en el sector público por dos años en la Ciudad de México. Impedido para trabajar, impugnó ante el Tribunal Administrativo de la Ciudad que confirmó la sanción, pero después de presentar un amparo directo, el Vigésimo Tribunal Colegiado del Primer Circuito lo amparó, toda vez que la Ley General de Salud prohíbe la discriminación laboral a los médicos que hagan uso del derecho de “objeción de conciencia.” La resolución anterior ocasionó que el Instituto Nacional de la Mujeres emitiera un comunicado donde sostuvo que

los integrantes de dicho tribunal adole- Julio 2018 cían de una “enfermedad notoriamente patriarcal”, que solapaban el machismo y que no estaban a la altura de las necesidades del México moderno. Inmediatamente, y en defensa del Dr. Heysser, la Academia Mexicana de Cirugía respondió al INMUJERES con otro comunicado: “La Academia Mexicana de Cirugía celebra el amparo concedido al Dr. Jaime Heysser por haberse negado con toda ética médica a practicar un aborto criminal, aunque legal, en la Ciudad de México. Asimismo, manifiesta su preocupación porque el INMUJERES reduzca el complejísimo misterio y valor de la vida humana a un problema de género y trate de imponer una ideología de moda sobre nuestro juramento hipocrático milenario. “Efectivamente, curar y no dañar son los dos pilares sobre los que descansa la colosal responsabilidad del arte y ciencia de la medicina, y cualquier médico cirujano que atente contra alguno de esos dos principios es indigno de portar el báculo de Hipócrates y una deshonra para todo el gremio. “Esta Academia no está interesada en controvertir sobre cuestiones de género y únicamente se limita a dar al pueblo de México su parecer ético y científico en los siguientes puntos: 1. La fertilización se da en el momento en el cuál el espermatozoide penetra el óvulo, a partir del cual estamos ante la presencia de un huevo con genotipo totalmente distinto al cuerpo de la madre. 2. El embarazo empieza en el momento en el cual el huevo se implanta en el endometrio de la madre. 3. Consideramos un absurdo legal que si la muerte de un ser humano se declara cuando su cerebro deja de tener actividad eléctrica, la ley no proteja la vida del embrión, que tiene células neuronales ya conectadas incluso en el primer mes de embarazo. 4. La Academia Mexicana de Cirugía considera que sólo existen tres tipos de aborto: el espontáneo, el terapéutico y el criminal. De esta forma, felicita al Dr. Jaime Heysser por su ética profesional, valores y valor civil e incita a todos los médicos cirujanos a seguir su ejemplo.” Sin embargo, el Dr. Heysser encontró mejor cabida en el sector privado y con el tiempo se convirtió en un afamado ginecólogo-obstetra especializado en perinatología. Karen decidió no abortar y al tener en sus brazos a su hermosa bebita agradeció en silencio la negativa del Dr. Heysser a practicarle el aborto.

LAS OBJECIONES DE CONCIENCIA

Julio 2018

ALFONSO HERRERA GARCÍA

RELIGION AND THE CONSTITUTION McConnell, Michael W., Berg, Thomas C., y Lund, Christopher C.

4ª edición, Wolters Kluwer, 2016, 768 págs. La importante sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso Masterpiece Cakeshop, LTD v. Colorado Civil Rights Comission, decidida el pasado 4 de junio de 2018, ha puesto nuevamente en el primer plano de la escena constitucional de ese país el tema relativo a la objeción de conciencia en relación con la libertad religiosa. En ese controvertido caso, la Suprema Corte decidió que el dueño de una pastelería pudo objetar legítimamente la prestación del servicio de venta de un pastel de boda a una pareja del mismo sexo, con base en que se lo impedía su fe cristiana y su consecuente oposición a estos matrimonios. A esa conclusión coadyuvó la advertencia de que bajo el ordenamiento legal y jurisprudencial de la época (2012), aún no existía un reconocimiento jurídico de los matrimonios igualitarios en Colorado y en los propios Estados Unidos (situación que se modificó posteriormente, con los casos United States v. Windsor, en 2013, y Obergefell v. Hodges, en 2015). Religion and the Constitution es un muy importante manual de casos que, en 2016, alcanzó la 4ª edición bajo el sello editorial de Wolters Kluwer. Entre nosotros, resulta muy importante considerar que esta clase de libros jurídicos, muy socorridos en la enseñanza del derecho anglosajón, resultan idóneos para la enseñanza del Derecho: centran la atención en el análisis jurídico que sale a flote desde la “cocina” de los casos judiciales, en los cuales los tribunales han aplicado e interpretado la Constitución en decisiones concretas. La religión y la Constitución son un binomio históricamente inseparable, principalmente a través de la protección jurídica a la libertad de pensamiento y de conciencia de las personas. Esta libertad desarrolló también su faceta negativa, en virtud de la cual nadie está obligado a revelar su pensamiento religioso, si no es su deseo. Por otro lado, la evolución de las ideas democráticas ha cimentado el principio estatal de neutralidad del Estado, que comporta un correlativo deber a no imponer una visión determinada de credo o doctrina religiosa. Con un sentido precisamente pedagógico, este libro analiza las relaciones entre el Estado y la religión en el constitucionalismo estadunidense, su historia, y su devenir regulatorio.

Gómez Abeja Laura

Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2016, 459 págs. Este libro, de la prestigiosa colección de Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid, aborda de manera muy completa los problemas conceptuales y prácticos de las objeciones de conciencia a la luz del ordenamiento jurídico español, con incursiones en el Derecho internacional y comparado de los Derechos Humanos. La objeción de conciencia puede entenderse como la actitud negativa que puede asumir una persona frente a un mandato que le es exigido por el orden jurídico. Cada objeción plantea un conflicto entre la conciencia personal y la ley que ordena una actuación en cierta dirección, contraria a su propio posicionamiento moral. La autora se sitúa en la Constitución española, que reconoce esa posibilidad en el artículo 30.2, que consagra el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar. Como se explica en el libro, esa excepcionalidad no inhibió que se reconozca el desarrollo de esa jurisprudencia en otros ámbitos, como se reveló con la sentencia al recurso de inconstitucionalidad en contra de la Ley Orgánica 9/1985 que despenalizaba el aborto en determinados supuestos. El Tribunal Constitucional invocó un derecho general a la objeción como parte de la libertad de conciencia, en sus vertientes ideológica y religiosa (art. 16.1 de la Constitución). En ese sentido, se consideró reconocido, sin fundamento legal explícito, un derecho a objetar la interrupción voluntaria del embarazo por parte de profesionales sanitarios que tenían el deber jurídico de practicarla. Posteriormente, la jurisprudencia evolucionó en el sentido de no considerar la objeción como parte del derecho fundamental a la libertad de conciencia, sino en estimar que su definición pertenecía al ámbito de la libertad configurativa del legislador. La pregunta natural es ¿cuáles son los límites del titular de un supuesto derecho a objetar el cumplimiento de un deber jurídico, mediante el alegato de interferencia a su conciencia moral? ¿cómo hacer efectiva la distinción existente entre la objeción de conciencia y la desobediencia civil? El libro de Gómez Abeja construye algunos criterios bajo los cuales las legislaciones favorecedoras de una objeción pueden ser razonables, como es la relevancia del deber jurídico que se busca satisfacer o la gravedad derivada del incumplimiento. Así, considera que no deberían legitimarse las objeciones judiciales a la educación de los hijos basada en valores democráticos o las objeciones fiscales. Finalmente, argumenta que sí podrían legitimarse las objeciones de conciencia al jurado, al deber de formar parte de una mesa electoral o a las de carácter científico o bioético y deja abierta la reflexión sobre la objeción de farmacéuticos para dispensar píldoras abortivas o al juramento de acatar la Constitución.