Tiempo de Derechos #4 by tiempodederechos

Tiempo RIESGOS Y AVANCES DEL SISTEMA PENAL

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Luis María Aguilar Morales Enrique Barber González de la Vega Armida Buenrostro Martínez Arturo Chávez Chávez Angélica Marina Díaz Pérez Rafael Estrada Michel Diego Fernández de Cevallos Juan Velásquez Jesús Zamora Pierce

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AGOSTO 2018. No. 4

Derechos

DIRECTORES GENERALES

CONTENIDO

M. R. Mariano Azuela Güitrón M. R. Sergio Salvador Aguirre Anguiano

AGOSTO 2018. No. 4 TIEMPO DE DERECHOS

CONSEJO EDITORIAL

ARTÍCULOS

Acuña Juan Manuel, Adato Green Victoria, Aguirre Anguiano Sergio, Aguirre Anguiano José Luis, Azuela Güitrón Mariano, Betanzos Torres Eber Omar, Chávez Chávez Arturo, Cruz Razo Juan Carlos, De la Mata Pizaña Felipe, Estrada Michel Rafael, Fernández de Cevallos Diego, García Velasco Gonzalo, Germán Rangel Arturo, Gómez Mont Fernando, Gutiérrez Fernández José Guillermo, Hamdan Amad Fauzi, Herrera Fragoso Agustín, Jáuregui Robles César, Lozano Díez José Antonio, Luna Ramos Margarita Beatriz, Martínez Andreu Ernesto, Marroquín Zaleta Jaime Manuel, Medina Mora Eduardo, Mejan Career Luis Manuel, Ortiz Mayagoitia Guillermo, Preciado Briseño Eduardo, Prida Peón del Valle Antonio M., Schmill Ordóñez Ulises, Saldaña Serrano Javier, Sempé Minivielle Carlos, Silva Abbott Max, Soberanes Fernández José Luis, Velásquez Juan, Vigo Rodolfo Luis, Zambrana Castañeda Andrea, Zertuche García Héctor.

DIRECTORA EDITORIAL

06 07 08

Editorial ANTONIO GARCI

¿Como nueva?

LUIS MARÍA AGUILAR MORALES

Las medidas cautelares en el nuevo Sistema de Justicia Penal. JUAN VELÁSQUEZ

Acecha fracaso al nuevo sistema penal.

Lourdes González Pérez

EDITOR

Armando Flores Velázquez

ARTE Y DISEÑO

Irasema Tovar Alvarez

CONTACTO

Teléfono: (55) 5520 2576 contacto@tiempodederechos.mx “Tiempo de Derechos, año 1, número 4, agosto 2018, publicación mensual editada por Fundación Aguirre, Azuela, Chávez, Jáuregui, Pro Derechos Humanos A.C., con domicilio en Sierra Candela #43 Col. Lomas de Chapultepec. Del. Miguel Hidalgo C.P. 11000 Ciudad de México. Teléfono (55) 5520 2576, correo electrónico contacto@tiempodederechos.mx. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo número 04-2018-031510554100-102. ISSN 2594-1070. Licitud de título y contenido número 17140 otorgado por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Impresa por Preprensa Digital S.A. de C.V., con domicilio en Caravaggio 30 Col. Mixcoac Del. Benito Juárez C.P. 03910. Teléfono (55) 5611 9653. Este número se terminó de imprimir el 27 de agosto de 2018, con un tiraje de 1,500 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no representan necesariamente la postura del editor. Queda prohibida la reproducción total o parcial de la publicación (contenidos e imágenes) salvo autorización previa de la editorial dada por escrito.”

DIEGO FERNÁNDEZ DE CEVALLOS

Breves consideraciones sobre la justicia penal en México. RAFAEL ESTRADA MICHEL

Ministerio Público y Derechos Fundamentales.

ARTURO CHÁVEZ CHÁVEZ ENRIQUE BARBER GONZÁLEZ DE LA VEGA

México necesita una Política Criminal.

JESÚS ZAMORA PIERCE

Procedimiento abreviado, un juicio abreviado.

ANGÉLICA MARINA DÍAZ PÉREZ

La prisión preventiva oficiosa amerita otra reforma constitucional.

ARMIDA BUENROSTRO MARTÍNEZ

La suspensión en amparo en materia penal.

SECCIONES PAULO ARTURO FLORES TELLO

CASO JUZGADO

Código Nacional de Procedimientos Penales.

DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA

SI DE CUENTOS SE TRATA... CUÉNTALO

Muerte fértil.

ALFONSO HERRERA GARCÍA

TIEMPO DE LIBROS

Agosto 2018

EDITORIAL

oseph H. L. Schlarman, en el prólogo de su conocida obra de historia, “México Tierra de Volcanes”, pergeñó la anécdota de un terrateniente mexicano que importó de Inglaterra una novedosa máquina (de aquel entonces) desgranadora de mazorcas de maíz. Fracasó en su instalación. Llegados técnicos ingleses, también fracasaron porque el grano mexicano era mayor y radicalmente diferente al inglés. Lo eficiente en Inglaterra, no fue eficiente en nuestro país. Asociamos la idea con el nuevo sistema penal Constitucional que entró en vigor con tan sólo una vacatio legis de nueve años. El sistema híbrido entre lo relativo al “common law” y el vernáculo, hoy sufre desajustes funcionales y probablemente legales, pero aun así galopa por razón de estar determinado en la Constitución Política que nos rige y habrá de hacerse eficiente a trabuco: recepción de pruebas válidas solamente ante y por el juez de oralidad; arreglos dinerarios que evitan judicialización y, por tanto, no generan antecedentes penales; confesiones que reducen severamente las sanciones y se negocian; juicios abreviados y otros no; normas que conectan y transitan del sistema anterior al actual; escasas prisiones preventivas, fiscalías técnicas, variaciones sustanciales en el Ministerio Público que conocemos, investigaciones policiacas que a la fecha no pueden seguir por mil y un razones, entre otras, por falta de preparación, debiendo ser, en lo subsiguiente, más agudas y profesionales; así como realizar vigilancias adecuadas y otras peculiaridades más que merecen todo nuestro análisis y reflexión. Ojalá se limen las asperezas de operación y normativas, y se le dé cabal comprensión jurídica, lógica y cultural para que discurra en la mejor garantía de los Derechos Humanos de los justiciables, incluidas las víctimas.

Agosto 2018

Â¿COMO NUEVA?

Agosto 2018

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL El nuevo modelo acusatorio que se aplica en México ha sido la transformación más profunda que ha tenido la justicia penal en la historia independiente, más acorde con una realidad social, democrática y de respeto de los Derechos Humanos.

LUIS MARÍA AGUILAR MORALES Actual presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal. Es egresado de la UNAM.

Agosto 2018

E El sistema había dejado de cumplir con su misión de resolver una problemática de gran importancia para la sociedad.

n fechas recientes, hemos conmemorado 10 años de la promulgación de la reforma al sistema de justicia penal, y dos años de su plena entrada en vigor en todo el territorio nacional y en todos los ámbitos competenciales en que se despliega. Se trata de un par de aniversarios que nos permiten reflexionar sobre los esfuerzos que esta generación de mexicanos decidió emprender para transformar a profundidad la forma y el fondo del proceso con el que enfrentábamos, ya insatisfactoriamente, los problemas de índole penal que son muy sensibles para cualquier sociedad, en tanto que involucran el uso ilegítimo de la violencia por parte de los delincuentes y el uso de la fuerza, que debe ser siempre racional y legítimo, por parte de las autoridades para salvaguardar la integridad de todas las personas, incluyendo la de los propios transgresores de la ley. La importancia de la reforma al sistema de justicia penal está a la par de los procesos constituyentes de los que emanó la Carta Magna que la instituyó como parte de la estructura funcional del Estado de derecho nacional, protector de los Derechos Humanos. Así de importante es el paso que los

Foto: Eikon.

mexicanos dimos para cambiar en 180 grados el paradigma con el que se enfrentaban las problemáticas penales, y que no resultaba ya adecuado cualitativamente para solventar mediante un único mecanismo —el del juicio— la demanda de justicia, ni tampoco para cumplir con los actuales estándares de derechos fundamentales, tales como la presunción de inocencia y defensa del imputado, pero también el de la reparación para la víctima. Se volvió así una especie de secreto a voces (y a veces de gritos desesperados) que el sistema de justicia penal había dejado de cumplir con su misión de resolver una problemática de gran importancia para la sociedad. Por ello, las modificaciones efectuadas en la última década del siglo XX terminaron siendo sólo cosméticas o anecdóticas, en virtud de que las dificultades e insatisfacciones de ese anterior sistema eran profundas e insertadas consecuentemente en su ejecución. Al punto en que se hizo cada vez más evidente que para la seguridad y tranquilidad de las familias y el pleno respeto de los derechos fundamentales no bastaba con tratar de mejorar el sistema, sino que necesitábamos uno diferente.

Agosto 2018

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El Poder Judicial ha cumplido en dar las condiciones para que opere el nuevo sistema de justicia penal.

Como todos sabemos, el Constituyente Permanente se dio a la tarea de diseñar y aprobar un nuevo sistema, más garantista, eficiente y transparente. Lo cual, en el ámbito federal se tradujo en un despliegue de labores sin precedentes en todos los ámbitos involucrados en la administración de justicia, de los cuales, sólo a manera de ejemplo, me permito referir dos rubros: primero, el de infraestructura, que se ha implementado, mediante un cuidadoso ejercicio del gasto público, la construcción, acondicionamiento y equipamiento, al día de hoy, de 40 Centros de Justicia Penal Federal que permiten garantizar la cobertura del servicio penal federal en todas y cada una de las entidades federativas, y, segundo, en capital humano, con la selección de juzgadores altamente calificados en el novedoso proceso penal y en las habilidades intelectivas y de expresión que la oralidad conlleva, de los cuales 150 jueces de Distrito ya se encuentran aplicando el derecho en las salas de audiencias. Por ello, es posible afirmar, válidamente, que el Poder Judicial de la Federación ha cumplido con el pueblo de México estableciendo las condiciones

materiales y jurídicas para proporcionar la operación y efectivo funcionamiento del nuevo sistema de justicia penal a nivel federal, de tal manera que al día de hoy en los Centros de Justicia Penal Federal se han procesado más de 33 mil causas y generado más de 89 mil 200 horas de audiencia, y que se cuenta con la capacidad instalada para responder proactiva, y no reactivamente, a la creciente demanda de justicia que sin duda irá incrementándose en los próximos años. Las medidas cautelares

La regulación de las medidas cautelares es un elemento de la mayor importancia en el diseño del nuevo proceso penal acusatorio y oral mexicano. Su efecto incide directamente en la vida de los ciudadanos sujetos a proceso y su adecuado funcionamiento es uno de los grandes retos del nuevo sistema1. Como elemento primordial del nuevo sistema de justicia penal, dispone el artículo 16 constitucional que los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en for-

Cfr. Chacón Rojas, Oswaldo, Natarén Nandayapa, Carlos Faustino, Las medidas cautelares en el procedimiento penal acusatorio, en: http://setecc.egobierno.gob.mx/files/2013/03/Las-medidas-cautelares-en-el-procedimiento-penal-acusatorio.-Cacon-Rojas.pdf, p. 163, consultado el 26 de junio de 2018. 1

ma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Por su parte, el artículo 19 establece que el Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El inciso C del artículo 20 de nuestra Ley Fundamental incluye, como derecho de la víctima o del ofendido, el solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos. Pero ¿cuáles son las medidas cautelares? El Código Nacional de Procedimientos Penales (en adelante, Código Nacional), publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo de 2014, en su artículo 155, dispone que, a solicitud del Ministerio Público o de la víctima u ofendido, el juez podrá imponer al imputado una o varias de las siguientes: i. La presentación periódica ante el juez o ante autoridad distinta que aquél designe; ii. La exhibición de una garantía económica; iii. El embargo de bienes; iv. La inmovilización de cuentas y demás valores que se encuentren dentro del sistema financiero; v. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez; vi. El sometimiento al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada o internamiento a institución determinada; vii. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o acercarse a ciertos lugares; viii. La prohibición de convivir, acer-

carse o comunicarse con determinadas personas, con las víctimas u ofendidos o testigos, siempre que no se afecte el derecho de defensa; ix. La separación inmediata del domicilio; x. La suspensión temporal en el ejercicio del cargo cuando se le atribuye un delito cometido por servidores públicos; xi. La suspensión temporal en el ejercicio de una determinada actividad profesional o laboral; xii. La colocación de localizadores electrónicos; xiii. El resguardo en su propio domicilio con las modalidades que el juez disponga, o xiv. La prisión preventiva.

El MP sólo podrá solicitar prisión preventiva cuando: el imputado se pueda evadir, haya riesgo para las víctimas o testigos o el procesado haya sido sentenciado.

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Agosto 2018

Al respecto, me parece interesante destacar que existe cierta similitud entre este abanico de medidas cautelares y las medidas de seguridad, previstas por el artículo 24 del Código Penal Federal (publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 1931), particularmente, las concernientes al confinamiento, la prohibición de ir a lugar determinado, la sanción pecuniaria, la suspensión o privación de derechos, la inhabilitación, destitución o suspensión de funciones o empleos; la vigilancia de la autoridad, la suspensión o disolución de sociedades, el decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilícito y la colocación de dispositivos de localización y vigilancia. Esto me lleva a hacer una somera referencia a las medidas de seguridad. Así, al analizar los fines de la pena y las dificultades para distinguir entre penas y medidas de seguridad, Patricia Ziffer considera que dicha distinción no parece ofrecer dificultad alguna. La pena es la reacción frente al ilícito culpablemente cometido y, respecto de ella, la injerencia estatal se apoya en la existencia de la culpabilidad, esto es, en la posibilidad de reprochar la conducta del afectado. Las medidas, en cambio, se dirigen a contrarrestar la peligrosidad de sujetos inculpables, que no están en condiciones de ser responsabilizados penalmente por sus hechos delictivos. En ellas, la intervención estatal no se apoya en el reproche, sino exclusivamente en la finalidad de evitar delitos2. No obstante, aun cuando no es difícil formular una diferenciación conceptual entre penas y medidas, entre ambas instituciones existen similitudes muy significativas, que permiten poner en duda que la distinción tenga algún sentido y,

en particular, que tenga algún sentido legítimo3. Por su parte, Ramírez Delgado menciona que, con la incorporación de las medidas de seguridad a los códigos punitivos, se dio nacimiento al sistema dualista o de la doble vía (pena y medida de seguridad), y el mismo autor remite a la concepción de Beristaín sobre las medidas de seguridad, como medios asistenciales, consecuentes a un hecho típicamente antijurídico, aplicados por los órganos jurisdiccionales a tenor de la ley, a las personas peligrosas para lograr la prevención especial4. Y en su estudio sobre el origen de las medidas de seguridad, Sánchez Rocha menciona que su acuñamiento, tal como hoy las conocemos, surge de la Escuela positiva italiana o también llamada Terza Scuola, a finales del siglo XIX, en donde existía una desconfianza generalizada de los criminólogos positivistas antropológicos italianos en la eficacia de la pena privativa de libertad como forma de sanción penal, circunstancia que atrajo la búsqueda de otra forma de combatir la criminalidad, con otras formas más especializadas de acuerdo a la peligrosidad del delincuente y la responsabilidad social del infractor del ordenamiento penal. Los representantes de la Scuola Positiva italiana señalaban una identificación de las penas y las medidas de seguridad, entre ambas, con la intención de la unificación en un único concepto penal llamado sanción criminal. De dicha unificación de penas y medidas de seguridad, su máximo defensor fue Enrique Ferri. Este criterio fue acogido por nuestro país en el Código Penal, que actualmente tiene vigencia en nuestro país a nivel federal5.

Hecha esta somera digresión en torno a ciertas similitudes entre las medidas de seguridad y las medidas cautelares, resulta pertinente mencionar que las reglas generales y la procedencia de estas últimas están determinadas por el Código Nacional, destacándose lo siguiente: a. Serán impuestas mediante resolución judicial, por el tiempo indispensable para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido o del testigo, o evitar la obstaculización del procedimiento. b. Corresponderá a las autoridades competentes de la Federación y de las entidades federativas, para medidas cautelares, vigilar que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido. c. El Juez podrá imponer medidas cautelares a petición del Ministerio Público o de la víctima u ofendido, en los casos previstos por este Código, cuando ocurran las circunstancias siguientes: I. Formulada la imputación, el propio imputado se acoja al término constitucional, ya sea éste de una duración de 72 horas o de 144, según sea el caso, o II. Se haya vinculado a proceso al imputado. d. En caso de que el Ministerio Público, la víctima, el asesor jurídico u ofendido, solicite una medida cautelar durante el plazo constitucional, dicha cuestión deberá resolverse inmediatamente después de formulada la imputación. Para tal efecto, las partes podrán ofrecer aquellos medios de prueba pertinentes para analizar la procedencia de la medi-

Ziffer, Patricia S., Medidas de seguridad. Pronósticos de peligrosidad en derecho penal, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2008, pp. 44-45. Ibídem, p. 46. Ramírez Delgado, Juan Manuel, Penología, México, Porrúa, 1997, pp. 162-163. 5 Cfr. Sánchez Rocha, Ricardo William, Distinción entre penas y medidas de seguridad en la Codificación Mexicana y Análisis Comparativo con el Código Penal Español, Tesis del Máster en Derecho Penal, Universidad de Sevilla, Facultad de Derecho, 2012, pp. 8 y 9. 2 3 4

da solicitada, siempre y cuando la misma sea susceptible de ser desahogada en las siguientes 24 horas. e. El Juez de Control, al imponer una o varias de las medidas cautelares previstas en este Código, deberá tomar en consideración los argumentos que las partes ofrezcan o la justificación que el Ministerio Público realice, aplicando el criterio de mínima intervención según las circunstancias particulares de cada persona, en términos de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución. f. Para determinar la idoneidad y proporcionalidad de la medida, se podrá tomar en consideración el análisis de evaluación de riesgo realizado por personal especializado en la materia, de manera objetiva, imparcial y neutral en términos de la legislación aplicable. g. En la resolución respectiva, el Juez de Control deberá justificar las razones por las que la medida cautelar impuesta es la que resulta menos lesiva para el imputado. h. El Juez de Control podrá impo-

ner una de las medidas cautelares previstas en este Código, o combinar varias de ellas según resulte adecuado al caso, o imponer una diversa a la solicitada siempre que no sea más grave. i. La resolución que establezca una medida cautelar deberá contener al menos lo siguiente: I. La imposición de la medida cautelar y la justificación que motivó el establecimiento de la misma; II. Los lineamientos para la aplicación de la medida, y III. La vigencia de la medida.

Agosto 2018

La prisión preventiva

Sin lugar a dudas, se trata de una de las medidas cautelares de mayor calado. La prisión consiste en la pena privativa de libertad personal utilizada por el Estado para sancionar a los sujetos que infringen la norma penal y para combatir a la delincuencia. Tiene su esencia en la intimidación de los sujetos de una determinada sociedad en la cual la norma penal está vigente6. Por su parte, la prisión preventi-

“La medida cautelar de prisión preventiva se computará para el cumplimiento de la pena impuesta”…

Foto: Eikon. 6

Cfr. Sánchez Rocha, Ricardo William, Op. cit., p. 42.

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va es una medida cautelar, como lo disponen los artículos 25 y 26 del Código Penal Federal, en los siguientes términos: “La medida cautelar de prisión preventiva se computará para el cumplimiento de la pena impuesta así como de las que pudieran imponerse en otras causas, aunque hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso a prisión. En este caso, las penas se compurgarán en forma simultánea…Los procesados sujetos a prisión preventiva y los reos políticos, serán recluidos en establecimientos o departamentos especiales”. En torno a esta medida cautelar, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha hecho las siguientes precisiones al resolver el Amparo en revisión 27/2012: »» De una interpretación al principio pro persona al derecho nacional en términos del artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se concluye que la prisión preventiva debe durar un plazo razonable. »» La forma en que debe ponderarse si ha transcurrido un plazo razonable en la duración de la prisión preventiva, [es] en atención a los factores siguientes: 1. Probabilidad de que el acusado cometió un delito merecedor de pena carcelaria, en donde el juzgador podría estimar que la medida cautelar provisional decretada ya no es imperiosa, lo que no prejuzga lo resuelto en el auto de formal prisión; 2. Peligro de fuga o evasión de la acción de la justicia, donde deben tenerse en cuenta la gravedad del delito y la eventual severidad de la pena, elementos que por sí solos son insuficientes para concluir que no ha transcurrido un plazo

razonable de duración de la prisión preventiva; 3. Riesgo de comisión de nuevos delitos, en donde el peligro debe ser real; 4. Necesidad de investigar y posibilidad de colusión, circunstancias que deben evaluarse en asuntos donde el acusado puede impedir el curso normal del proceso judicial, dicha necesidad debe fundarse en un peligro efectivo (…). Así, los jueces, fundándose en una prudente apreciación, deben evaluar en forma proporcional y razonada en cada caso dichos factores, a efecto de determinar si ha transcurrido un plazo razonable de permanencia del procesado sujeto a prisión preventiva. »» La privación de la libertad de una persona en forma preventiva con arreglo a la ley y al procedimiento fijado para ello no constituye una transgresión al principio de presunción de inocencia. Finalmente, al apartado B del artículo 20 constitucional, dispone que la prisión preventiva no podrá exceder del tiempo que como máximo de pena fije la ley al delito que motivare el proceso y en ningún caso será superior a dos años, salvo que su prolongación se deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado. Si cumplido este término no se ha pronunciado sentencia, el imputado será puesto en libertad de inmediato mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para imponer otras medidas cautelares. Y el Código Nacional reitera, en su artículo 165, que sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva; que no podrá exceder del tiempo que como máximo de pena fije la ley al delito que motivare el proceso y en ningún caso será superior a dos años, salvo

que su prolongación se deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado. Existen también circunstancias excepcionales, especificadas por el artículo 166 del Código Nacional, ya que en el caso de que el imputado sea una persona mayor de 70 años de edad o afectada por una enfermedad grave o terminal, el Órgano jurisdiccional podrá ordenar que la prisión preventiva se ejecute en el domicilio de la persona imputada o, de ser el caso, en un centro médico o geriátrico, bajo las medidas cautelares que procedan. De igual forma, procederá cuando se trate de mujeres embarazadas o de madres durante la lactancia. No gozarán de la prerrogativa prevista en los dos párrafos anteriores, quienes a criterio del Juez de control puedan sustraerse de la acción de la justicia o manifiesten una conducta que haga presumible su riesgo social. La prisión preventiva, como último recurso, queda plenamente justificada de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 167 del Código Nacional, de tal manera que el Ministerio Público sólo podrá solicitar al Juez de control la prisión preventiva o el resguardo domiciliario cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso, siempre y cuando la causa diversa no sea acumulable o conexa en los términos del presente Código. Finalmente, se consideran delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, los previstos en el Código Penal Federal de la manera siguiente:

i. Homicidio doloso previsto en los artículos 302 en relación al 307, 313, 315, 315 Bis, 320 y 323; ii. Genocidio, previsto en el artículo 149 Bis; iii. Violación, contemplada en los artículos 265, 266 y 266 Bis; iv. Traición a la patria, previsto en los artículos 123, 124, 125 y 126; v. Espionaje, previsto en los artículos 127 y 128; vi. Terrorismo, previsto en los artículos 139 al 139 Ter y terrorismo internacional previsto en los artículos 148 Bis al 148 Quáter; vii. Sabotaje, ques es considerado en el artículo 140, párrafo primero; viii. Los delitos previstos en los artículos 142, párrafo segundo y 145; ix. Corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 201; Pornografía de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 202; Turismo sexual en contra de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en los artículos 203 y 203 Bis; Lenocinio de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender

el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 204 y Pederastia, previsto en el artículo 209 Bis; x. Tráfico de menores, previsto en el artículo 366 Ter; xi. Contra la salud, contempado en los artículos 194, 195, 196 Bis, 196 Tercero, 197, párrafo primero y 198, parte primera del párrafo tercero. A modo de conclusión

A dos años de la plena entrada en vigor de la operación del nuevo sistema penal, podemos advertir el desarrollo de algunos de los rasgos que están delineándose en el día a día y respecto de los que debemos estar especialmente atentos para tomar medidas en nuestro ámbito de competencias y a través de las acciones de coordinación interinstitucional y en la generación de las mejores prácticas. El modelo acusatorio ha exigido de jueces, defensores y fiscales, operar bajo criterios de respeto y protección de los derechos fundamentales de víctimas e imputados. Ha sido un aprendizaje continuo desde la teoría y la práctica; desde la investigación, hasta la sentencia. Esta ha sido, como lo he sostenido en otras oportunidades, la transformación más profunda que ha tenido la justicia penal en la historia independiente de México. Dejamos atrás 100 años de una forma de ver y entender el procedimiento penal, para adoptar otra, acorde con una realidad social, democrática y de respeto a los Derechos Humanos. En el Poder Judicial de la Federación, hemos dado cumplimiento irrestricto al mandato constitucional. Los juzgadores se han visto obligados a conocer de causas procesadas bajo el anterior modelo, y

también bajo el nuevo sistema. Por la vía del Juicio de Amparo, han dictado sentencias en casos escritos y no escritos provenientes de la justicia local. A esta complejidad se agrega el cambio de mirada, de enfoque, al que convoca el nuevo modelo: Si el sistema inquisitivo ponía énfasis en la asignación de la sanción al culpable del delito, el sistema acusatorio nos recuerda la importancia de la reparación del daño ocasionado a la víctima. Esa es la justicia que espera quien ha sido vulnerado en sus derechos, y puede llegar antes de la audiencia de juicio oral: el procedimiento abreviado, los acuerdos reparatorios, la solución alternativa de conflictos y, desde luego, el establecimiento de medidas cautelares, son herramientas al servicio del juzgador para que las víctimas puedan acceder a una justicia pronta y de calidad. La transformación del sistema de justicia penal ha convocado a la unidad de todo el Poder Judicial de la Federación. Juzgados y Tribunales, el Consejo de la Judicatura Federal y la Suprema Corte de Justicia de la Nación, hemos mantenido una vigorosa coordinación institucional e impulsado esfuerzos y acciones conjuntas. Estamos ahora en la etapa de consolidación. Con ella vendrán la evaluación de las acciones, también la exigencia del justiciable y nuevos retos de cara al papel que juega la justicia penal en el fortalecimiento del Estado de Derecho. La convicción de impartir justicia de forma imparcial, profesional e independiente, y la unidad a la que estamos hoy llamados los miembros del Poder Judicial de la Federación, son y serán el cimiento de una labor jurisdiccional que honre a México y contribuya firmemente en su desarrollo social y democrático.

Agosto 2018

ACECHA FRACASO AL NUEVO SISTEMA PENAL El problema grave que enfrentará el sistema penal acusatorio es la falta de operadores para atender los casos, principalmente por una policía insuficiente, incapaz e infiltrada por la delincuencia.

JUAN VELÁSQUEZ Licenciado en Derecho por la UNAM y Doctor Honoris Causa por la UAEH. Tiene 48 años defendiendo juicios penales. Sus pares le dicen el “invicto de los tribunales”, y el Consejo de la Judicatura Federal lo denominó el “arquetipo de defensor”.

l Estado Mexicano está constitucionalmente obligado a prestar la seguridad pública, que es la de nosotros, el público, respecto de nuestras personas, libertades, patrimonio, etc., mediante leyes y autoridades encargadas de hacerlas cumplir. Cuando estudiante, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), aprendí que las conductas antisociales graves se tipificaban como delito. Sin embargo, en México todo lo que desagrada se hace delito y se castiga con la pena de prisión (por ejemplo, poner anuncios en la vía pública).

En México todo lo que desagrada se hace delito y se castiga con la pena de prisión.

Prisión que originalmente fue de 40 años para el delito más grave (el de homicidio calificado), pero que fue aumentando hasta llegar a los 105 años y en algunos Estados (como Chihuahua, Puebla y Veracruz) llega a cadena perpetua. La prisión preventiva era la regla: al acusado se le aprisionaba y enjuiciaba para averiguar si era responsable de un delito. En México era realidad la afirmación de Francesco Carnelutti, en su obra Las Miserias del Proceso Penal, de que la justicia humana hacía sufrir a los hombres no porque fueran culpables, sino para saber si lo eran, mediante el proceso penal, que era una tortura.

Agosto 2018

Foto: Dreamstime.

La prisión preventiva era la regla: se encerraba y enjuiciaba al sospechoso para ver si era culpable.

Las cárceles estaban sobrepobladas en un 250% porque de cada cuatro presos, tres eran procesados. En los procesos penales el 90% de los enjuiciados eran defendidos, heroicamente, por los defensores de oficio, que llevaban un promedio de 250 casos cada uno, a cambio de unos 10 mil pesos de sueldo, perdiendo el 94% de los casos y con el 42% de inocentes, a los que se condenaba no por ser culpables, sino por ser pobres y haber sido defendidos por un pobre defensor. La impunidad era del 99%, el 90% de las víctimas no denunciaba, los jueces negaban librar el 50% de las órdenes de aprehensión solicitadas por el Ministerio Público, por la mala integración de las averiguaciones; y de las que se concedían, había un rezago de más de 800 mil órdenes por cumplimentar. El 1% castigado era usualmente porque al delincuente se le había detenido en flagrancia. Nuestro debido proceso legal se plasmó en las garantías constitucionales res-

pectivas y para combatir su violación, se creó la Ley de Amparo. Sin embargo, en ésta se estableció la causa de improcedencia del juicio, de la consumación de los actos reclamados que provocaba el sobreseimiento. Las garantías del debido proceso legal, señaladas en el artículo 20 constitucional, no aplicaban a la averiguación previa, que el Ministerio Público practicaba en la investigación de un delito, porque ese dispositivo decía que aquéllas eran del procesado y no del acusado. Y las garantía que sí aplicaban en esa averiguación, se violaban sin remedio, por la citada causa de improcedencia del juicio de amparo. La policía ingresaba a un domicilio particular sin el mandamiento judicial de cateo, en la diligencia ilegal obtenía las pruebas de cargo, que quedaban en el proceso penal, detenía a las personas sin flagrancia ni urgencia, las mantenía privadas de su libertad personal por días, incomunicadas, sin la asistencia de un defensor, etc.

Todas las violaciones se cometían y consumaban para obligar al acusado a confesar. La primera confesión, rendida ante la policía judicial era válida, porque como auxiliar del Ministerio Público, era autoridad competente para recibirla. Si el confesante alegaba que se había obtenido bajo coacción física o moral, tenía que probarlo y si no lo hacía, su confesión quedaba como Regina Probatorum. “Abogado –solían decirme los jueces penales–, no nos quite el tiempo pretendiendo defender a su defendido… ¡está confeso!” Así, la policía mexicana aprendió que no requería la ciencia (criminalística) forense para investigar; necesitaba nada más arrancar al imputado su confesión, violando todas las garantías del debido proceso legal, con ella la condena estaba asegurada. En el año 2008, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se reformó para que la procuración y administración de justicia se

La cuestión es que contamos con una de las policías menos eficientes y una de las más corruptas.

transformaran en el sistema penal acusatorio. Con ese sistema se iba a combatir la impunidad y se iba a tener justicia, mediante procedimientos orales, públicos, concentrados, continuos, en los que rigiera el principio de contradicción de las pruebas y con la inmediación (presencia) del juez. Valdrían solamente las pruebas recibidas por el juez de oralidad, en una audiencia llevada conforme a los principios antes dichos. Los enjuiciados enfrentarán generalmente sus juicios en libertad, gozando de la presunción de inocencia. El problema grave, que seguramente se remediará a largo plazo, es el de la falta de operadores. El más importante es la policía, como primer respondiente, que con las reglas del debido proceso legal debe investigar y hacerse de los datos de prueba que le permitan al Ministerio Público acusar (formular imputación). Foto: Eikon.

Agosto 2018

La reina de las pruebas en México (Regina Probatorum) era la confesión, sin importar cómo se obtenía. Foto: Eikon.

La cuestión es que tenemos una de las policías menos eficientes y más corruptas; que hay 600 municipios sin policías y 800 con menos de 20 agentes, quienes apenas cursaron la primaria, que ganan el salario mínimo y carecen de la formación y el equipo necesarios para su labor. Para peor, el 75% del sistema policial está infiltrado por la delincuencia. Sin ese primer eslabón de la policía, el sistema nuevo de procuración y administración de justicia está condenado a fracasar. Además, por los principios de concentración, continuidad e inmediación, los juzgados de oralidad carecen de la capacidad para enjuiciar los delitos que les correspondería y que son los cometidos “contra el orden público” (secuestros, homicidios dolosos, violaciones, robos con violencia, contra la salud, etc.). Si una mínima parte de esos delitos se descubrieran y judicializaran, ¿cómo la agenda de los jueces permitiría su tramitación? La única forma sería mediante el procedimiento abreviado, previsto, del “reconocimiento de culpabilidad” (claro, mediante la negociación de la pena).

Agosto 2018

Si se dan las condiciones prevalecientes, ¡claro que sucederá!: la justicia queda sujeta al mejor postor.

Foto: Dreamstime.

En los Estados Unidos, con más de 250 años con ese sistema y, entonces, con doctrina, jurisprudencia, experiencia de los operadores y, sobre todo, dinero, sólo el 5% de los acusados va al juicio oral. Si fuese el 6%, el sistema colapsaría. En el 95% de los casos se negocia la pena. Aquí en México, ¿sucederá lo mismo?

Si el imputado está privado de la libertad preventivamente (porque se trate de un delito de prisión oficiosa), si es pobre, si lo acusa un agente del Ministerio Público, si lo defiende un pobre defensor y si el juez de la oralidad, todo saturado de casos… Claro que sucederá: ¡la impartición de la justicia sujeta al mejor postor!

Agosto 2018

BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA JUSTICIA PENAL EN MÉXICO Limpiar y fortalecer el Poder Judicial debe ser prioridad nacional. Falta capacitación en funcionarios y en muchos litigantes; necesario solucionar las limitaciones presupuestales, de personal y algunos casos de corrupción.

DIEGO FERNÁNDEZ DE CEVALLOS Licenciado en Derecho por la UNAM, con estudios en economía por la Universidad Iberoamericana. Fue candidato a Presidente en 1994 por el PAN.

Es de reconocerse el esfuerzo, pero falta mucho para un funcionamiento satisfactorio del nuevo sistema penal.

Foto: Dreamstime.

l Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio constituye un avance cultural de gran calado en cuanto a la forma de entender y tratar de hacer valer la función punitiva y reparadora por parte del Estado. Ciertamente (como lo señala el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, Luis María Aguilar Morales, en el prólogo de la valiosa y reciente segunda edición del “Código Nacional de Procedimientos Penales, Teoría y Práctica del Proceso Penal Acusatorio”, de Alfonso Pérez Daza, miembro de ese Consejo), “de los tres Poderes del Estado Mexicano a los que compete impulsar el Nuevo Sistema de Justicia Penal, al Judicial le corresponde realizar el mayor número de acciones tendientes a la instrumentación e implementación de la reforma constitucional señalada, ya que en su esfera de competencia es donde se resentirán, en mayor medida, las innovaciones planteadas por este sistema procesal, precisamente por robustecer la rectoría judicial del procedimiento penal”. Es de reconocerse el esfuerzo que hizo posible el inicio de operación del nuevo modelo, sin embargo, no obstante haber transcurrido ocho años (2008-2016) que parecían suficientes para alcanzar la debida capacitación de fiscales, defensores, jueces y demás intervinientes en los procesos, así como para dotarlos de los medios necesarios, la realidad evidencia lo mucho que falta para su funcionamiento satisfactorio. No olvidemos que la redacción del Código Nacional de Procedimientos Penales fue elaborada con la participación directa de Legisladores, Procuradurías, Fiscalías, Organizaciones de la Sociedad Civil, el Ejecutivo Federal a través de la Secretaría de Gobernación y Académicos de distintos Centros Universitarios. Ellos analizaron experiencias y modelos de otros países; cuidaron que respondiera a principios y valores fundamentales consagrados en la Constitución y en Tratados Internacionales suscritos por México. Así nació el código procesal único para todo el país. A pesar de ello, a pocos meses se hicieron reformas al mismo.

Agosto 2018

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El principal cuestionamiento es que muchos presuntos delincuentes de inmediato obtienen su libertad.

Los principios rectores que incorpora el marco jurídico procesal no están a debate. Entre los principales, encontramos: la publicidad (para que la labor jurisdiccional sea de cara a la población), la contradicción (para evitar, en lo posible, retrasar injustificadamente la justicia), la concentración (para corregir desvíos de tiempo y material en los procesos), la inmediación (que obliga al juez y a las partes a percibir a través de la vista y el oído, o de la fuente que acredita los hechos, el desahogo de las pruebas y la conducta de los que intervienen en el proceso). Estos y otros principios orientadores del nuevo sistema están dirigidos a salvaguardar los Derechos Humanos del imputado y de la víctima, así como los intereses de la sociedad, procurando, cuando procede, el acuerdo reparatorio. Todo con el fin de impartir verdadera justicia y fortalecer el Estado de Derecho.

Pues no han sido suficientes los afanes que le precedieron ni sus virtudes intrínsecas para que goce de cabal reconocimiento social. No faltan, tampoco, los reclamos de funcionarios públicos y son peligrosos los intentos de reversión. El principal cuestionamiento consiste en que muchos presuntos delincuentes que ingresan a prisión de inmediato obtienen su libertad y, con frecuencia, vuelven a delinquir y a ser nuevamente liberados. A ello se le ha llamado “la puerta giratoria”. Se dice que es limitado el artículo 19 de la Constitución por establecer prisión preventiva oficiosa para pocos delitos, pero si revisamos ese artículo, vinculado al 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales, comprobamos lo contrario, puesto que tal medida cautelar se establece para homicidio doloso, genocidio, violación, traición a la patria, espionaje, terrorismo, sabotaje, corrupción

de menores, pornografía, turismo sexual, lenocinio en menores, pederastia, tráfico de menores, contra la salud en varias modalidades, delincuencia organizada, trata de personas, secuestro, los que expresamente prevea la Ley General de Salud, delitos graves contra la seguridad nacional, los que se comentan contra el libre desarrollo de la personalidad y la salud, así como para los que se cometan con medios violentos, como con armas y explosivos. Lo anterior nos permite concluir que los problemas fundamentales no están en la ley (que debe ser mejorada), sino en quienes la operan, y esto como consecuencia de carencias en la capacitación de funcionarios que la aplican y de muchos litigantes, así como limitaciones presupuestales, falta de personal suficiente ante la carga excesiva de trabajo y, en algunos casos, corrupción. La última causa –la corrupciónexige tratamiento especial y urgente en el ámbito de la justicia local, denominada del fuero común. El número de abusos y transgresiones graves a la ley es alarmante. No es extraño encontrar en ese espacio la colusión de Ministerios Públicos y Jueces, dirigidos, controlados y patrocinados por gobernantes todopoderosos y litigantes bribones. El Código sí prevé la prisión preventiva para los delitos cometidos a través de medios violentos, como con armas y explosivos (nótese que no dice solo), esto es, que la violencia puede ejercerse con objetos o instrumentos diferentes a dichas armas. Ha de destacarse que corresponde al Fiscal el deber de solicitar al Juez de Control que decrete la prisión preventiva, pero también puede pedirle que no la imponga, cuando no resulte proporcional o necesaria para garantizar la comparecencia del imputado en el proceso, o por no representar

su libertad peligro para terceros o para el buen desarrollo del juicio. La prisión preventiva debe ser la última opción y, por ende, privilegiar la presunción de inocencia. En México se sigue, en principio, el derecho penal del acto, esto es, se sanciona por el hecho delictuoso cometido, no por la persona que lo hace, llamado Derecho Penal de autor. Si una persona es detenida con un arma de fuego –sin derecho para portarla– y obtiene su libertad y a los pocos días es nuevamente detenida por ese u otro delito, el Código da la solución sencilla: solo debe atenderse a datos de prueba objetivos, porque si el delito no merece prisión preventiva oficiosa, el Ministerio Público, la víctima o su asesor jurídico pueden solicitar la prisión preventiva justificada acreditando el peligro de sustracción del imputado, la obstaculización del desarrollo de la investigación o el riesgo para la víctima u ofendido, los testigos o la comunidad. Para determinar la procedencia o no de la prisión preventiva justificada se deberán tomar en consideración las disposiciones contenidas en los artículos 168, 169 y 170 del Código. Se requerirá acreditar que el imputado carece de arraigo en el lugar donde debe ser juzgado o de residencia habitual o de asiento de su familia, o tener facilidades para abandonar el lugar u ocultarse. Igualmente deben considerarse como presunción de fuga el falsear su domicilio, el máximo de la pena que se pudiera imponer, su comportamiento posterior o anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse o no a la persecución penal. Correrá a cargo de la Fiscalía acreditar los datos objetivos sin que se requiera para el efecto probar todas las hipótesis, pues con una es suficiente, pero el Juez no puede suplir la falta de solicitud ni las pruebas. Estamos en un sistema horizontal, de igual-

dad, de equidad y de principios de contradicción. Lo que no pidan las partes el Juez no lo puede dar. Mejorar los sistemas tecnológicos de las Procuradurías y Fiscalías para el conocimiento e intercambio de registros de personas detenidas y vinculadas a proceso, así como hacer eficiente la PLATAFORMA MÉXICO es la fuente primaria para acreditar ante el Juez de Control, en caso de no ser delito de prisión preventiva oficiosa, la solicitud de prisión preventiva justificada. Así se evitará la mal llamada “puerta giratoria”. La deficiencia actual está en los actos de investigación y en las pruebas rendidas ante el Juez. En el texto original de la reforma constitucional y en el Nuevo Código de Procedimientos se estableció que el plazo máximo de prisión preventiva sería de un año, pero en 2016 se determinó que no puede exceder de dos. Vencido este plazo, el imputado puede solicitar su libertad y seguir el proceso bajo alguna medida cautelar. Adicionalmente, se debe considerar el derecho de la defensa para que ese plazo se extienda, lo que es acorde a las normas internacionales. Dos años es lo que las Fiscalías y Procuradurías piden a los jueces cuando la investigación no puede exceder de seis meses, después de dictado el auto de vinculación a proceso. Todo lo anterior nos debe llevar a concluir, inequívocamente, que si bien la experiencia nos permite sugerir algunas correcciones en los textos constitucional y legal, el énfasis debe ponerse en mejorar los recursos materiales y humanos en la procuración e impartición de la justicia. Estamos ante un desafío colosal, y no debemos olvidar que para reducir la barbarie que padecemos –y contener la que se avecina– la última y eficaz trinchera es el Poder Judicial. Limpiarlo y fortalecerlo debe ser prioridad nacional.

Agosto 2018

MINISTERIO PÚBLICO Y DERECHOS FUNDAMENTALES El sistema todavía vigente provoca que todo caso penal llegue a impactar a la oficina del Procurador y nadie recuerda ni responsabiliza al encargado de la investigación y desarrollo procedimental.

RAFAEL ESTRADA MICHEL Profesor invitado en la Universidad de Pisa y Profesor de Derecho Público e Historia del Derecho en la Escuela Libre de Derecho. Fue Director General del Instituto Nacional de Ciencias Penales y Consejero consultivo de la CNDH. Investigador Nacional, Nivel 2.

o que cristalizó en la gran reforma constitucional de 2011 podría caracterizarse con exactitud como el reconocimiento irrestricto de la dignidad humana en calidad de única “Razón de Estado” en México. El Estado mexicano y sus instituciones, en consecuencia, no tienen ninguna otra justificación para existir y operar: el del Anáhuac es un Estado pro dignitate. La mencionada reforma constitucional, así como el Sistema de Justicia Penal en sentido acusatorio, el Sistema de atención a víctimas del delito, el Mecanismo para prevenir y sancionar la trata de personas, el Sistema de atención a niñas, niños y adolescentes migrantes no acompañados, el Sistema Nacional de Seguridad Pública y el mecanismo de

combate al secuestro, entre otros, han experimentado diversos desarrollos en muy amplias materias. De hecho, para hablar de un paradigma muy visible, durante el presente 2018 varias candidaturas presidenciales se han comprometido a hacer del combate al feminicidio y a la violencia ejercida sobre las mujeres ejes nodales de sus administraciones. Con todo, la experiencia de las pasadas décadas parece hablar a las claras de lo poco productivos que resultan los esfuerzos cuando son aislados y carentes de visión integradora. Vale estar entusiasmados con la reforma de 2011, sí, porque su benéfico desenvolvimiento salta, literalmente, a la vista. Tenemos hoy, por ejemplo, una funcional Red para la Defensa de los Derechos Humanos en la República

Agosto 2018

que trasciende los moldes inflexibles que por muchos años pretendieron paralizar las labores apelando a un mal entendido federalismo, y que ocupa los espacios que por desgracia una procuración de Justicia de baja calidad tiende a dejar baldíos. La reforma de 2011 parte de una base filosófica por la que peleamos durante largos años: la de que los derechos fundamentales son anteriores al Estado y, por ello, el aparato público debe no sólo reconocerlos sin ambages, sino proceder al otorgamiento de las garantías para su vigencia efectiva. La autoridad, en cualquiera de sus órdenes competenciales, se halla compelida a no bloquear en el terreno de los hechos lo que dice reconocer en el plano de las conquistas normativas. Para que esto no pase en terrenos muy delicados, como el de la erradicación de la tortura o el de la efectiva vivencia de los derechos sociales (pienso en el derecho a la salud y en la preocupante realidad de la violencia gineco-obstétrica), la reforma de 2011 nos brindó instrumentos invaluables que deben defenderse contra todo tipo de acechanzas. Me refiero a la correcta operación de la Red de organismos públicos de defensa y protección de los Derechos Humanos, pero también a la autonomía constitucional que han alcanzado tanto la Comisión Nacional como las comisiones locales, y a la apertura de las fuentes jurídicas hacia ese Ius Commune moderno que es el Derecho Internacional de los derechos básicos. La autonomía de las Comisiones pasa por el resguardo de la suficiencia de sus condiciones materiales y presupuestales, tan lejana aún en algunas entidades de la Unión, pero también por el apoyo decidido, desde todas las instancias administrativas, hacia una labor eficaz y libre de investigación que permita llegar a recomendaciones que para algunos puedan resultar incómodas. Así como el sitial adecuado para discutir la pertinencia de las recomendaciones es, en el ámbito federal, el Senado de la República cuando una instancia pública se niegue a aceptar alguna, así también debe combatirse la

aviesa práctica de simular el cumplimiento de una Recomendación aceptada por el gobierno, que debe dar un seguimiento constante a las determinaciones que los Organismos Ombudsman se sirvan expedir, acudiendo por supuesto a las instancias de mediación entre ciudadanía y autoridades que en forma tan discreta como efectiva han venido funcionando desde 1992. Esto es no sólo autonomía, sino reconocimiento del valor efectivo y funcional de la autonomía constitucional. Y en ello es posible apreciar una enorme área de oportunidad en la autonomía –aprobada en 2014, pero aún no aterrizada– del Ministerio Público. ¿Por qué? ¿Qué puede tener que ver una cosa con la otra? Mucho, en términos del debido proceso y de la adecuada labor de procuración de Justicia. Pero también en lo que se refiere al cumplimiento efectivo de las recomendaciones que expiden las Comisiones de tutela y garantía de los derechos básicos. En efecto, desde hace algunos años, los Organismos han tenido la positiva iniciativa de incluir en sus recomendaciones la “vista” a los órganos de control administrativo y la presentación de las denuncias correspondientes para deslindar las responsabilidades penales del caso. Para nadie es un secreto que mientras Procuradurías y Fiscalías estén subordinadas a los Ejecutivos, estos deslindes se tornan prácticamente imposibles. Con la autonomía del Ministerio Público las oportunidades para una sinergia adecuada entre Comisiones y Fiscalías comenzarán a cumplir un rol muy alentador en el ámbito del control del Gobierno. Debemos aspirar a que no pueda permanecer en la Administración funcionario alguno que haya sido denunciado como violador de Derechos Humanos por el Ombudsman, tras haberle probado la conducta violatoria más allá de toda duda razonable. La reforma de 2011 nos trajo también la apertura hacia los derechos fundamentales de fuente supranacional a través de la operación del criterio pro persona. La administracion, y no sólo el juez o el legislador, debe buscar en cada caso la solución que de manera más

amplia proteja los derechos básicos de las personas, según dispone hermosamente nuestro texto constitucional. En tanto se mantenga vigente el actual orden constitucional, la perspectiva que habremos de asumir habrá de ser, inequívocamente, una perspectiva de Derechos Humanos que, a su vez, deberá contribuir a la vigencia universal de los principios de progresividad, interdependencia e integralidad de los derechos fundamentales, a los que también se refiere el artículo 1º. “Vigencia universal”, sí, y por eso debe articularse una auténtica cruzada para la extensión definitiva de los derechos sociales a todas las capas de la población. Es hora de que nos tomemos en serio la erradicación del hambre, el acceso universal a servicios de salud y educación de calidad y la promoción efectiva del derecho a un trabajo digno, como se ha reivindicado para el trabajo doméstico que por desgracia permanece en el ámbito de una extensa informalidad. Recordemos aquí que la reforma de 2011 abrió las puertas de las Comisiones a las reivindicaciones de carácter laboral. Particularmente, en el ámbito de los derechos sociales, en el que nuestro país fue un pionero constitucional ya centenario, el combate a la corrupción se torna necesarísimo. No vamos a alcanzar a cubrir las metas de desarrollo social que nos fijamos al alborear el Milenio mientras no operemos decididamente el control presupuestario y castiguemos severamente las desviaciones en lo que se refiere a las partidas presupuestarias. Hay que tornar la mirada hacia los Presupuestos de Egresos y hacia sus aplicaciones concretas, susceptibles de recomendaciones y advertencias por parte de los organismos Ombudsman. Una recomendación general sobre el ejercicio presupuestario en materia de derechos fundamentales de carácter social sería una guía valiosísima para gobiernos y legislaturas. La no discriminación por ninguna causa que se refiera a la dignidad humana (quinto párrafo del artículo 1º) ha sido considerada la cláusula de apertura y cierre del razonamiento

constitucional y, por tanto, del sistema de derechos fundamentales. Nadie puede ser discriminado por ninguna de las motivaciones mencionadas por la Constitución y en los términos precisados por las Comisiones y por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Nadie: ni por su origen étnico, ni por su edad, ni por su credo religioso, ni por sus orientaciones sexuales, ni por sus discapacidades, ni por su género... pero tampoco por su situación procesal o penitenciaria, por lo que los derechos de víctimas, procesados e internos en los Centros de Reinserción

Debemos aspirar a que no permanezca ningún funcionario que haya violado Derechos Humanos. Foto: Eikon.

Agosto 2018

Sólo con el combate efectivo a la impunidad el Estado mexicano podrá tutelar el derecho a la seguridad.

Foto: Eikon.

Social deben ser objeto de especial atención, y no de estéril controversia pretendidamente “ponderativa”. El eje de la seguridad pública, en un gobierno constitucional propio de un Estado democrático, puede y debe ser abordado desde la perspectiva de los Derechos Humanos. Un gobierno inflexible con la prohibición de la tortura y los tratos degradantes e indúctil en lo que respecta al derecho de víctimas y ofendidos a la verdad, a la memoria y a la reparación del daño que se les ha causado. Debe reconocerse en este punto la adecuada iniciativa que ha tenido la Comisión Nacional de los Derechos Humanos para recomendar a la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas el acceso de éstas al Fondo de Reparación. Pero no es suficiente:

debe asegurárseles a ellas y a todos los habitantes del país, incluidos quienes meramente transiten por él, la correcta tutela de su derecho a la seguridad. Y esto sólo se puede lograr a través del combate decidido a la impunidad. Tal como debemos pronunciarnos enfáticamente por un debido proceso penal en un sentido acusatorio y eficaz, como planteó la reforma procedimental de 2008, debemos preocuparnos por su incorrecta instrumentación. Dado que la ciudadanía posee el derecho fundamental a una correcta procuración e impartición de Justicia, ésta debe organizarse en forma tal que permita disminuir drásticamente los niveles de impunidad y que sancione tanto al funcionario corrupto como a quien viole, mate, trafique con personas, torture,

desaparezca personas, ejecute, haga mal uso de los datos personales, y un largo y doloroso etcétera. Es un etcétera que incluye, por supuesto, al crimen organizado en todas sus modalidades, no sólo en cuanto al narcotráfico, y que afecta lo mismo a poblaciones enteras que a los más vulnerables entre los vulnerables: personas de la tercera edad, menores de edad, migrantes, personas en situación de calle, internos en Centros de Reinserción. Es indispensable revertir la perniciosa tendencia a desmontar una Policía que, a nivel federal, tardamos muchos años en construir, si lo que se quiere es dejar de emplear a las fuerzas armadas en tareas de investigación criminal y procuración de justicia. Ahora bien, esto no puede significar que la regulación de la seguridad interior no deba someterse a un análisis más pausado, sobre todo por lo que respecta a la suspensión de garantías a través de procedimientos distintos a los estrictamente constitucionales. Preocupa, sobre todo, que derechos que el artículo 29 ha declarado no suspendibles bajo ningún supuesto, se vean violentados de facto a través de procedimientos opacos e informales. Hasta aquí todo parece hablarnos de esfuerzos no articulados, en cuya buena o mejor fe no me quisiera entrometer. En la instrumentación de políticas públicas se suele partir de la idea de que una mirada complejizante es, por necesidad, una mirada complicada que debe ser simplificada y codificada. Pero simplificar es reducir. Nada menos complicado, aunque sí complejo e integral, que volver a los fundamentos básicos de 1857 y 19171: un Ministerio acusador que sea público, que responda a los intereses del Estado y no del gobierno en turno, que en su cabeza sea autónomo respecto de poderes formales y fácticos2, pero que no se reduzca a decisiones políticas aparentemente correctas en lo que respecta a la persona de su titular (para lo

cual la reforma constitucional de 2014 estableció un complicado sistema de designación), sino que estructure oficinas de Fiscalidad efectiva (“Fiscalías de Distrito”, paralelas en su funcionamiento, en lo federal, a los Juzgados de Distrito), que cuenten con un Fiscal en Jefe y varios Fiscales auxiliares, expertos en las materias que la Política criminal vaya considerando de abordaje indispensable, así como con el apoyo irrestricto de las áreas centrales para obtener peritajes de elevada prestancia científica, con la obediencia de las policías que se hallarán “bajo su mando y conducción” y, sobre todo, con el debido haz de independencia que les permita diseñar una estrategia de investigación y de litigio triunfante y garante de los intereses públicos y sociales en juego. Todo ello, que implica por supuesto la descentralización y la despolitización del ejercicio de la acción penal y de la actividad procesal, debe traer consigo un estricto régimen de responsabilidades. El Fiscal en Jefe responderá por su labor como abogado y como autoridad, o de lo contrario enfrentará procesos de carácter, incluso, internacional. Es absurdo el sistema actual en que todo asunto penal termina por impactar en la oficina del Procurador General (que en realidad es Procurador único) o, peor, en la del titular del Poder Ejecutivo. Piense el lector en los casos más comentados durante el presente sexenio. Lo reto a que me mencione el nombre de alguno de los Fiscales encargados directamente de su investigación y desarrollo procedimental. Jugando a las escondidas y a la simulación, con estructuras orgánicas inoperantes e irresponsables, los principios que informaron a las reformas constitucionales de 2008 y 2011 no habrán de tener efectivo vigor entre nosotros, y el derecho fundamental al acceso a la Justicia y a la seguridad ciudadana seguirá durmiendo un sueño que es, literalmente, el sueño de los justos.

1 Según he sostenido en varios sitios, entre otros en “La(s) Constitución(es) de Querétaro: tres momentos” en Figueruelo Burrieza, Ángela e Iglesias Bárez, Mercedes (dirs.), 100 años de la Constitución Mexicana de Querétaro. Balance y Perspectivas, (Tirant lo Blanch / Ediciones Universidad de Salamanca, Valencia, 2017). 2 Cfr. Begné Guerra, Cristina, Neoliberalismo y política criminal en México, (Miguel Ángel Porrúa, México, 2018).

Agosto 2018

MÉXICO NECESITA UNA POLÍTICA CRIMINAL La respuesta estatal no debe limitarse al derecho penal: debe ser ética, que coloque en su centro la dignidad de la persona humana; que ocupe los mejores medios para, primero, prevenir y, de ser el caso, combatir el delito.

ARTURO CHÁVEZ CHÁVEZ Licenciado en Derecho por el Tec de Monterrey. Fue Procurador General de la República y ocupó las subsecretarías de Gobernación de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos, y de Gobierno. También fue Procurador de Justicia de Chihuahua.

ENRIQUE BARBER GONZÁLEZ DE LA VEGA Licenciado Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México, con maestría por la Cornell University, Ithaca, New York. Ha estado a cargo de la asesoría jurídica en la PGR, Gobernación, en la Cámara de Diputados y del grupo parlamentario del PAN en el Senado.

Agosto 2018

Tantos tipos penales dispersan el esfuerzo institucional, y las penas elevadas perdieron efectividad.

l debate en torno al establecimiento de tipos penales, su extensión y naturaleza, así como de penas, su imposición y ejecución, se ha prolongado por siglos, si no es que por milenios. Así, las sociedades han transitado por un catálogo expansivo de delitos y por diversas escuelas dogmáticas; por el Talión, la venganza privada y la retribución pública, hasta llegar a la racionalización y humanización de los delitos y de las penas. Esa prolongada discusión y su praxis son, hoy, un par de círculos viciosos. A mayor extensión del universo de delitos, menor capacidad institucional

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para atenderlos –es decir, para prevenirlos, investigarlos, perseguirlos y ejecutar las penas correspondientes. Si a lo anterior añadimos el incremento indiscriminado de delitos graves o que ameritan prisión preventiva oficiosa, así como de las penas, que en poco o nada han impactado en la prevención del fenómeno delictivo, parece que los mexicanos estamos condenados a permanecer en esos círculos viciosos. En efecto, la existencia de tantos tipos penales provoca una innegable dispersión de todo esfuerzo institucional, al tiempo que penas tan elevadas, pero tan ineficaces, han perdido

Agosto 2018

cualquier sentido como instrumentos de prevención individual, prevención general, retribución e, incluso, el pragmático aislamiento de los delincuentes sentenciados. En ese contexto, la pregunta es ¿hacia dónde navegar para salir de esos círculos viciosos?, ¿qué rumbo tomar?, ¿qué hacer frente a los dudosos resultados de las políticas de “seguridad pública” o de “seguridad nacional”?, ¿cómo responder a la falta de éxito del supuesto efecto disuasivo o preventivo de las penas?, ¿tiene sentido un nuevo sistema de justicia penal divorciado de la prevención del delito? Parece que las respuestas que se buscan trascienden, siempre, los límites jurídicos y, con mayor razón, los del derecho penal. Ello, porque la respuesta estatal debe ser ética y política en su esencia; debe consistir en una política que coloque en su centro la dignidad y la dignificación de la persona y que en torno a ella graviten su diseño, estructura, instrumentación, programas, metas e instrumentos jurídicos. El Estado mexicano debe construir una política criminal que se ocupe de los mejores medios para, primero, prevenir y, de ser el caso, combatir el delito. En otros términos, si partimos de la realidad incontrovertible de que el fenómeno delictivo es multicausal, entonces la política criminal que se ponga en marcha no debe limitarse al derecho penal y a la ejecución de penas; es más, esa política es mucho más amplia, incluso, que el sistema de justicia penal y las instituciones que lo operan. En esta lógica, y teniendo presente que los Derechos Humanos son consustanciales a la persona y que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos únicamente los reconoce, es imperativo el que cualquier política pública privilegie la dignidad de la persona humana. Entonces, en el tema que nos ocupa, será imperativo concebir al derecho penal como la última línea de acción y de defensa –derecho penal mínimo o de mínima intervención– y, con ello, dar paso franco a las tareas preventivas.

¿Tiene sentido un nuevo sistema de justicia penal divorciado de la prevención del delito?

La primacía de las acciones y programas de prevención implica mucho más que un programa nacional de seguridad pública. Afortunadamente, el marco constitucional y legal mexicano es lo suficientemente robusto y desarrollado para permitir el diseño y la instrumentación de una política criminal que sea genuinamente de Estado, que involucre a una multiplicidad de instituciones, de órdenes jurídicos y de gobierno y, sobre todo, a la sociedad civil. Así, a lo que debemos aspirar es a la construcción común de una política criminal humanista, incluyente, participativa, eficaz, con resultados evaluables permanentemente y respetuosa de los Derechos Humanos. No obstante ello, hoy el Estado mexicano no cuenta con una institución responsable de esa tarea de gran envergadura. Quizá la Secretaría de Seguridad Pública fue un intento, si bien parcial e incompleto. Hoy, la Comisión Nacional de Seguridad parece estar absorbida en tareas estrictamente policiales y de administración penitenciaria –que no de políticas de prevención del delito– y, por otro lado, el Sistema Nacional de Seguridad Pública se ha conformado con ser la instancia de aprobación de protocolos de actuación –meritorios, ciertamente, pero claramente distantes y sin relación con política criminal alguna– y de distribución de recursos presupuestales. Además, en ambos casos resulta evidente el énfasis en lo “público”, insistiendo en ignorar que el orden social y su progresivo desarrollo deben, en todo momento, subordinarse al bien de la persona y no al contrario; esto es, soslayan absolutamente el propósito central de cualquier política pública, que es dignificar a la persona humana. Tal omisión puede desencadenar –además del evidente rechazo social– en un extremo, el indeseable privilegio de un control social autoritario y autocrático, que ponga el acento en una supuesta o pretendida seguridad pública en detrimento de los derechos fundamentales y las libertades individuales.

Agosto 2018

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¿Qué hacer, entonces?

Parece que lo primero es construir una instancia articuladora con un mandato e ideas centrales claros, en la que puedan converger poderes, instituciones y órdenes jurídicos para diseñar, supervisar y evaluar la política criminal del Estado mexicano. Como se anticipó desde el inicio, la construcción de políticas implica, necesariamente, voluntad y decisiones políticas. Una vez construido ese consenso básico en torno a la dignidad de la persona y la importancia de las tareas de prevención del delito, a su alrededor será posible construir la tan necesaria y anhelada política criminal mexicana. Al hacerlo, seguramente se plantearán y responderán preguntas legítimas, tales como: ¿es válido repensar los objetivos y propósitos del servicio militar?, ¿por qué no discutir respecto del valor del trabajo obligatorio, digno y remunerado en los centros de ejecución de penas?, ¿cómo afianzar permanentemente el imperio de la ley y el princi-

pio de legalidad?, ¿qué medidas adoptar, sin visos clientelares, paternalistas ni asistencialistas, para hacer frente a la desigualdad, la falta de educación y de oportunidades como generadoras de fuerzas antisociales?, ¿es viable revisar las leyes penales para reducir el número de delitos y concentrar las capacidades y recursos institucionales?, ¿conviene repensar las penas para revalorarlas como instrumentos eficaces y efectivos de disuasión y retribución? Parece, entonces, que la política criminal es la mejor alternativa para navegar con claridad de rumbo, para abandonar los círculos viciosos que ha generado el derecho penal expansivo. Sin ella, continuaremos avanzando hacia ningún lugar, dilapidando esfuerzos, talentos, oportunidades y recursos. Este país y sus habitantes merecemos más que eso; no podemos seguir aportando sangre y violencia indefinidamente. El esfuerzo será prolongado y demandante, pero estamos convencidos de que constituirá fuente permanente de paz y de convivencia social digna y humana.

Parece que la política criminal es la mejor alternativa para navegar con claridad de rumbo.

Agosto 2018

LA PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA AMERITA OTRA REFORMA CONSTITUCIONAL No resulta pertinente que se delegue a las leyes secundarias todo el catálogo de delitos que ameritan la medida cautelar excepcional, cuando deberían estar precisados en el Artículo 19 del Pacto Federal, al menos en la etapa de consolidación del sistema de justicia adversarial.

ANGÉLICA MARINA DÍAZ PÉREZ Doctora en Ciencias Penales por la Universidad de Tepantlato y licenciada en Derecho por la UNAM, con máster por la Universidad Autónoma de Barcelona. Magistrada de Circuito por el Segundo Tribunal Unitario del Segundo Circuito.

Agosto 2018

a reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública de 2008, tuvo como finalidad la transformación de la procuración e impartición de justicia en materia penal, aspectos en los que destaca –entre otras cuestiones– la modificación de las prácticas en la utilización de las medidas cautelares en el sistema penal mexicano. Así, la nueva regulación de las medidas cautelares tiene un impacto profundo en el diseño del nuevo proceso y constituye una de las más importantes apuestas de este sistema. Se pueden identificar dos finalidades muy claras en el nuevo sistema de justicia penal: por una parte, se pretende modificar el abuso sistemático de la prisión preventiva en el sistema jurídico mexicano a través de la incorporación de un grupo de medidas cautelares que serán de aplicación preferente con relación a la aplicación de la pri-

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sión preventiva; y, por otra, se proyecta la eficiencia en el otorgamiento de las medidas cautelares, a través de la función jurisdiccional en las primeras etapas del proceso, razón por la cual se creó la figura del juez de control. En el presente ensayo se realizará un análisis del tópico arriba mencionado a la luz de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el Código Nacional de Procedimientos Penales, sobre la naturaleza, objeto, alcances y consecuencias de la prisión preventiva como medida cautelar excepcional, con el propósito de sugerir una reforma constitucional a fin de que, en la etapa de consolidación del sistema de justicia adversarial, predominantemente oral, en materia penal, se instituya una modificación al catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa establecido en el artículo 19 del Pacto Federal, toda vez que en atención al principio de supremacía constitucio-

La presunción de inocencia ha llevado a que sólo por vía de excepción se puede privar al procesado de la libertad.

nal, no es pertinente que si por una deficiencia técnica se incluyó en el texto constitucional un aspecto procesal, con posterioridad se delegue en leyes secundarias cuestiones tan trascendentes para la estabilidad de la Nación.

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Medidas cautelares en el sistema de justicia penal

La regulación de las medidas cautelares en el sistema de justicia penal acusatorio es uno de los aspectos que refleja con claridad la tensión entre las dos finalidades del proceso penal, a saber: 1) la protección de los derechos de los acusados y de las víctimas para garantizar un juicio imparcial; y, 2) la necesidad de buscar la eficiencia en la respuesta estatal a los hechos delictivos. La procedencia de las medidas cautelares debe estar regida por el principio de subsidiariedad, de modo tal que siempre habrá de optarse por aquella que sea menos intrusiva en la esfera jurídica de los particulares, siempre con la intención de provocar la menor afectación posible, sobre todo en el derecho humano de la libertad personal. La razón de ser de las medidas cautelares, es disminuir el uso excesivo de la imposición de la prisión preventiva para llegar a un uso razonable de ella, motivo por el cual se determinó que, para su aplicación, deben tomarse en consideración los principios de excepcionalidad y proporcionalidad1; razón por la que se afirma que la prisión preventiva constituye la última ratio de aplicación cuando el resto de medidas cautelares sean consideradas –de forma fundada y motivada– insuficientes para salvaguardar los bienes jurídicos que se encuentran en riesgo al esperar la resolución del proceso; motivo por el que, aun cuando en forma poco ortodoxa, se introdujo en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos un catálogo de delitos graves o

que tienen prisión preventiva oficiosa aparejada; por ser de las medidas cautelares, la que afecta de manera severa al imputado al incidir en la restricción de uno de los bienes de mayor valía: la libertad personal. Respecto al tópico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la prisión preventiva es excepcional y debe tener carácter cautelar, nunca punitivo o anticipativo de una condena; así se pronunció en el Caso Palamara Iribarne vs Chile, señalando que: “En ocasiones excepcionales, el Estado puede ordenar la prisión preventiva cuando se cumpla con los requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad personal, existan indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. De esta forma, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por la Convención.” Por tanto, de acuerdo al criterio del máximo órgano jurisdiccional interamericano de Derechos Humanos, los dos motivos o fines que pueden fundar la prisión preventiva son:

Previstos en el párrafo segundo, del numeral 19, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que a la letra señala: “El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.” 1

Al evaluar la justificación de la prisión preventiva hay que tener en cuenta, por un lado, las exigencias del derecho a la libertad personal y de la presunción de inocencia, que por sí solas excluirían la privación de libertad de una persona de manera preventiva, esto es, sin que exista una sentencia definitiva que la justifique; por otro lado, aquellas que dimanan del interés público en la persecución y castigo de los delitos; y, en último término, en la tutela de los bienes jurídicos que estos protegen. Aquí es donde tiene aplicabilidad el principio de proporcionalidad, imponiendo una ponderación racional entre estas exigencias enfrentadas.

instrumentos internacionales de Derechos Humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos3, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos4, la Declaración Americana5 y la Convención Americana de Derechos Humanos6. Este principio atribuye a favor del acusado la presunción de que debe ser considerado inocente, y tratado como tal, mientras no se determine su responsabilidad penal mediante una sentencia firme. El contenido de la presunción de inocencia exige que la sentencia de condena y, por ende, la aplicación de la pena, sólo pueden estar fundadas en la certeza del tribunal acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado y que éste haya participado en su comisión o sea autor de ella. El juez, a quien le corresponde conocer de la acusación, tiene la obligación de abordar la causa sin prejuicios, y bajo ninguna circunstancia debe suponer, a priori, que el acusado es culpable.

Definición de “prisión

preventiva como medida cautelar”

Es aquella acción por virtud de la cual se priva de libertad a una persona a la que se imputa la comisión de un hecho considerado por la ley como delito, por un “breve lapso”, con la finalidad de asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido o del testigo y/o evitar la obstaculización del procedimiento.2 Presunción de inocencia y prisión preventiva

De todas las garantías judiciales propias del ámbito penal, una de las que adquiere mayor relevancia es la presunción de inocencia, la cual ha sido reconocida sin excepción en diversos

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Artículo 153, del Código Nacional de Procedimientos Penales. Artículo 11.1. Artículo 14.2. Artículo XXVI. Artículo 8.2.

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Esa presunción de inocencia es la que ha llevado al derecho penal moderno a imponer como regla que toda persona sometida a proceso penal debe ser juzgada en libertad y que es sólo por vía de excepción que se puede privar al procesado de la libertad (principio de excepcionalidad). En caso de resultar necesaria la detención del justiciable durante el transcurso de un proceso, su posición jurídica sigue siendo la de un inocente. Por lo anterior, se considera que el derecho a la presunción de inocencia es el punto de partida de cualquier análisis de los derechos y el tratamiento otorgado a las personas que se encuentran vinculadas a proceso penal. La observancia del derecho a la presunción de inocencia implica, en primer lugar, que como regla el imputado debe afrontar el proceso penal en libertad, lo que supone que la prisión preventiva sea utilizada realmente como una medida excepcional, y que en todos aquellos casos en los que se disponga su aplicación, se tenga el derecho a la presunción de inocencia al establecerse las razones legítimas que pudiesen justificarla. Como toda limitación a los Derechos Humanos, la privación de la libertad previa a una sentencia debe ser interpretada restrictivamente en virtud del principio pro homine, según el cual, cuando se trata del reconocimiento de derechos debe seguirse la aplicación de la norma o interpretación más benéfica para la persona7, y cuando se trata de la restricción o supresión de los mismos, la interpretación más restrictiva. Del principio de presunción de inocencia se deriva que: “Es un derecho que puede calificarse de ‘poliédrico’, en el sentido de que tiene múltiples manifestaciones o vertientes relacionadas con garantías encaminadas a regular distintos aspectos del proceso penal… ‘regla de trato procesal’… comporta el derecho de toda persona a ser

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tratado como inocente en tanto no se declare su culpabilidad por virtud de una sentencia condenatoria…”8 . En efecto, cuando la detención previa al juicio se prolonga excesivamente, aumenta el riesgo de que se invierta el sentido de la presunción de inocencia, pues ésta se torna cada vez más vacía y finalmente se convierte en una medida “inservible”, dado que a pesar de su existencia como derecho, se está privando de la libertad a una persona todavía inocente, castigo severo que legítimamente se impone a los que han sido condenados. Así, debe decirse que la legitimidad de las causales de procedencia de la prisión preventiva deriva de su compatibilidad con la Convención Americana y no del hecho de que estén contenidas en la ley; pues, es posible que por vía legal se establezcan causales o criterios de aplicación contrarios al régimen creado por la Convención. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: “La legislación que establece las causales de restricción de la libertad personal debe ser dictada de conformidad con los principios que rigen la Convención, y ser conducente a la efectiva observancia de las garantías en ella prevista”.9 Supuestos de procedencia de la prisión preventiva

En principio, debemos referir que el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que “sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva”; imperativo que además está señalado en el primer párrafo del ordinal 165, del Código Nacional de Procedimientos Penales. Asimismo, el artículo 19 del máximo ordenamiento jurídico de la nación establece de forma específica el catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa:

Artículo 1, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Postura que asumió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la Jurisprudencia N°1.a./J.24/2014 (10ª.) publicada en el libro 5, Tomo I, página 497, del Semanario Judicial de la Federación. 9 Corte IDH. Caso Servellón García y otros vs. Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C. Número 152, párrafo 89. 7 8

“El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.” Por su parte, el ordinal 167, del Código Nacional de Procedimientos Penales, establece un catálogo diverso,

que si bien contiene los antijurídicos que enmarca la propia constitución, el listado que contiene incluye un mayor número de delitos. En ese contexto, se puede observar que el catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva, si bien es complementario, no contiene los mismos (ver cuadro). Cabe destacar que la normatividad nacional indica que la prisión preventiva tendrá el carácter de excepcional y no podrá combinarse con otras medidas cautelares, salvo el embargo precautorio o la inmovilización de cuentas.15 Corresponde exclusivamente al Ministerio Público la solicitud de su imposición16, quedando excluidos la víctima y el ofendido de solicitar este tipo de cautela. La petición debe estar justificada bajo alguna de las siguientes hipótesis: a. Tratándose de delitos que ameriten pena privativa de libertad

Constitución Federal PP

Delincuencia organizada.

Homicidio doloso.

Violación.

Secuestro.

Trata de personas.

Delitos cometidos con medios

Código Nacional de Procedimientos Penales PP PP

violentos como armas y explosivos. PP

Delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.10

PP PP PP PP

Homicidio doloso. »» Genocidio. Violación. »» Traición a la patria. »» Espionaje. »» Terrorismo. »» Sabotaje. »» Corrupción de personas menores o incapaces. »» Pornografía de personas menores o incapaces. »» Turismo sexual en contra de personas menores o incapaces. »» Lenocinio de personas menores o incapaces. »» Pederastia. »» Tráfico de menores. Contra la salud. Delincuencia Organizada Secuestro Trata de personas »» Delitos cometidos por medios violentos. Los establecidos por las leyes: a. General de Salud11 b. Secuestro (sic);12 c. Trata de personas13 (sic):y d. Delincuencia organizada14

Legislación que no ha sido promulgada. No existe disposición legal al respecto. 12 En concordancia con el texto constitucional en el artículo 2, de la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, se establece que solo los ilícitos establecidos por los artículos 9,10, 11, 17 y 18, de la propia ley estarán sujetos a prisión preventiva oficiosa. 13 De acuerdo al texto constitucional, el artículo 7, en su fracción II, establece la procedencia de la prisión preventiva oficiosa, así como sus excepciones (artículos 32, 33 y 34 de la Ley General para prevenir, sancionar y erradicar los delitos en materia de Trata de personas y para la protección y asistencia de las víctimas de estos delitos) 14 Artículo 3, infine. 15 De acuerdo a lo establecido en el párrafo segundo, del artículo 19 y 157, de la normatividad nacional aplicable. 16 Lo cual hará ante el Juez de control. 10 11

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(lo que excluye a los delitos con sanción alternativa o de cualquier otra índole distinta a la prisión); b. Cuando: • Las otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar: 1. Comparecencia del imputado en el juicio; 2. Desarrollo de la investigación; 3. Seguridad de la víctima y testigos, testigos o la comu nidad; y, • El imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso, siempre que éste no sea acumulable o conexo.

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Amén de lo anterior, existe un estado de excepción dentro de las reglas de imposición de medidas cautelares, pues el legislador dispuso que tratándose de determinados tipos penales, la autoridad judicial deberá imponer oficiosamente la prisión preventiva, cuando el hecho imputado corresponda a alguno de los ilícitos a que se ha hecho referencia en la tabla que antecede. Respecto a este tópico, se considera de suma importancia que el legislador originario considere la posibilidad de ampliar el catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa establecida en el texto de la Carta Magna, a efecto de incluir diversos tipos penales, que aunque se encuentran en la ley adjetiva, al no incluirse en la Constitución Federal, no garantizan el interés público ni la persecución de los delitos, verbigracia el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita -previsto en el numeral 400 bis, del Código Penal Federal-, pues una de las formas para hacer frente a la delincuencia organizada es precisamente limitar la capacidad económica de las organizaciones criminales, ya que de los aspectos que otorgan mayor fuerza a estos conglomerados

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La gravedad de ciertos delitos y la reacción social justifican el uso de la prisión preventiva.

criminales es su poderío económico y la facilidad con la que obtienen estos recursos -a través de la ejecución de conductas delictivas-; en esta misma situación se cuentan los delitos contra la salud, traición a la patria, espionaje, terrorismo, sabotaje, pornografía infantil y turismo sexual contra menores o incapaces, todos los cuales se señalan a guisa de ejemplo. No existe regla de excepción que impida la imposición de la medida cautelar de prisión preventiva cuando ésta sea procedente; sin embargo, la legislación nacional establece que la autoridad jurisdiccional podrá autorizar que la prisión preventiva se ejecute en diversos lugares o formas dependiendo de las características del activo al que se le impondrán17; empero no gozarán de la prerrogativa señalada aquellas personas imputadas que, a criterio del Juez de Control, puedan sustraerse de la acción de la justicia o manifiesten una conducta que haga presumible su riesgo social. Respecto de este punto, cabe mencionar que el juzgador no impondrá prisión preventiva oficiosa, y la sustituirá por otra medida cautelar, sólo en aquellos casos en que así lo solicite expresamente el Ministerio Público, por considerar que dicha medida no resulta proporcional para lograr los fines para los cuales fue creada18, lo anterior siempre y cuando se cuente con la autorización del titular de la Procuraduría o el funcionario que en él delegue esa facultad. Justificación ante delitos específicos

Conscientes del problema social al que nos enfrentamos, producto del fenómeno de la delincuencia –sobre todo la organizada–, es indispensable preservar el orden público, tomando en consideración los efectos concomitantes que trae consigo la comisión de un delito y la reacción de la sociedad ante el mismo; por ello, debe ponderarse el peligro que

Artículo 167, del Código Nacional de Procedimientos Penales. Garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad.

podría ocasionar la liberación de un sujeto que ha ejecutado una conducta ilícita19 y la reacción que ante dicha situación tendría la sociedad. Así, la gravedad particular de ciertos delitos y la reacción que ante los mismos ha tenido la sociedad justifican el uso de la prisión preventiva, la cual no constituye un adelanto de la punición, sino, por el contrario, es una medida que tiene como finalidad garantizar la comparecencia de un sujeto ante el órgano jurisdiccional que substancia un procedimiento, evitar o minimizar el riesgo de la víctima, ofendido o testigo; y, sobre todo, garantizar la adecuada marcha del proceso a fin de evitar la impunidad, asegurar la reparación del daño y contribuir a asegurar el acceso a la justicia en la aplicación del derecho, al resolver el conflicto surgido a la consecuencia de la comisión de un delito.20 Atento a lo anterior, resulta válido afirmar que dicha medida cautelar tutela la no impunidad de las conductas delictivas, ya que existen casos en que, de acuerdo al quantum de la pena a imponer por la ejecución de un delito, sería impensable que un justiciable compareciera –en cualquier momento– ante la autoridad correspondiente, si previo a ello tuvo conocimiento de la punición que podría llegar a imponérsele por la comisión de ese delito; tal y como ocurre en el caso del delito de genocidio21, que tiene señalado como parámetro de punibilidad de veinte a cuarenta años de prisión, circunstancia que a todas luces traería como consecuencia que aquel sujeto al que se le imputa la comisión de un delito de esta naturaleza, aun plenamente consciente del derecho de presunción de inocencia que le asiste, por una cuestión lógica y de supervivencia humana, trataría o

sería proclive a evadir la acción de la justicia. Por esta razón, se considera que el catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa –establecido en el artículo 19 del pacto federal– debe incrementarse hasta en tanto la sociedad esté plenamente convencida que, por el simple hecho de que una persona –que probablemente ejecutó una conducta delictiva– enfrente su proceso en libertad, no significa que exista impunidad; sino que por el contrario, debe existir plena conciencia para entender que el respeto de los principios rectores que inspiran el nuevo sistema de justicia penal, permiten y alientan que las personas sujetas a investigación o a juicio se encuentren en libertad bajo ciertas medidas que garanticen su presencia ante la autoridad correspondiente, siempre y cuando los intervinientes en el proceso tengan garantizada su integridad –tanto física como intelectual– y no se obstaculice la buena marcha del procedimiento con el objeto de garantizar sus fines. Quien esto expone es consciente y sabedora que la naturaleza jurídica del sistema adversarial, actualmente vigente en nuestro país, reprueba la restricción generalizada de la libertad de la persona, por considerarla la última ratio para restaurar el orden social; empero, en su etapa de consolidación, resulta ser una medida de interés público y salvaguarda, no sólo de la estabilidad social, sino también, de la seguridad nacional, pues no debe perderse de vista que la mayoría de delitos contemplados en el catálogo del artículo 167, del Código Nacional de Procedimientos Penales, tantas veces citado, hace referencia a delitos interdependientes –en términos generales– a los instituidos por el artículo 19 del pacto Federal.

De las establecidas en el artículo 167, del Código Nacional de Procedimientos Penales. Artículo 2, Código Nacional de Procedimientos Penales. Artículo 149 bis, del Código Penal Federal. 22 Contenido en el artículo 133, de la Constitución Nacional. 19 20 21

Así, debe resaltarse que esta medida no debe de ser permanente y será objeto de modificación paulatina hasta llegar a la supresión total de ese catálogo constitucional. Lo anterior probablemente acontecerá cuando el nuevo sistema de justicia penal tome su curso y evolucione con ayuda de los operadores jurídicos y, únicamente, con el paso del tiempo, podremos advertir las bondades que tendrá en nuestro sistema de justicia penal. Finalmente, es oportuno señalar que si bien la reforma constitucional de 2008, en materia de justicia penal, constituyó un paradigma en el establecimiento del sistema de corte adversarial, predominantemente oral, cuyo distintivo es la mínima utilización de la prisión preventiva –al convertirla en el último recurso del Estado para restituir el orden social–, no es pertinente delegar a leyes secundarias el establecimiento del catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa aparejada, toda vez que en atención al principio de supremacía constitucional22, la Carta Magna como ordenamiento jurídico contenedor de las decisiones jurídicas fundamentales de un Estado al estatuir los derechos mínimos de que debe gozar cualquier individuo que se encuentre en territorio Nacional, no puede ser restringido por leyes secundarias. Se afirma lo anterior en razón de que si bien la técnica legislativa empleada en la reforma constitucional de 2008 obliga a pretender una reforma al catálogo en comento –propio de una legislación adjetiva secundaria–, esa medida debe ser provisional –con tendencia a su desaparición– hasta en tanto se consolide el sistema de justicia adversarial, virtud a los conflictos jurídicos cuyas consecuencias pueden provocar desestabilidad social.

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PROCEDIMIENTO ABREVIADO, UN JUICIO ABREVIADO La ley prevé mecanismos alternos para solucionar controversias, pero sólo habla de la mediación, la conciliación y la junta restaurativa.

JESÚS ZAMORA PIERCE Doctor en Derecho por la Sorbona de París. Licenciado en Derecho por la UNAM. Es autor de casi un centenar de estudios, miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.

or Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 18 de junio de 2008 se reformaron y adicionaron diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para crear un nuevo procedimiento penal al que la opinión pública, fijando la atención en una sola de sus características ha denominado “el juicio oral”. Entre las novedades que nos trae esta reforma se encuentra el procedimiento abreviado, que tiene su cuna en el artículo 20 de la Constitución, apartado A, fracción VII, que en la parte correspondiente dice: “Si el imputado reconoce ante la

autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad”.

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Es por esta vía por donde la reforma pretende encaminar hasta un 95% de los casos, que no llegarán a juicio oral. El proceso abreviado será la regla de la cual el juicio oral será una mera excepción, una utopía sin apli-

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Un medio alternativo al juicio es otra vía diferente, como la mediación, conciliación y la junta restaurativa, pero el juicio abreviado, es un juicio abreviado.

cación práctica. De donde resulta que reviste máxima importancia determinar cuál es la naturaleza del procedimiento abreviado. Nuestra Constitución consagra el principio de que toda privación de derechos debe ser precedida por un juicio (arts. 14; 20, A, IV; 20, A, VIII; 20, B, I; 20, B, V; 20, B, VII). No obstante, en su artículo 17, prevé la existencia de mecanismos alternativos de solución de controversias. El término “alternativo” viene del latín alter, que quiere decir otro. Un medio alternativo al juicio es otra vía diferente al juicio, no es un juicio. Por decreto publicado en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 2014 se dictó la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal. Esa ley dispone que los mecanismos alternativos son: la mediación, la conciliación y la junta restaurativa (art. 3, IX). Correctamente, la ley no incluye al procedimiento

abreviado entre los mecanismos alternativos. El procedimiento abreviado es un juicio. Aun cuando, ciertamente, un juicio abreviado, es decir: acortado, reducido, acelerado. El Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) dispone que el procedimiento abreviado es una forma de terminación anticipada del proceso (art. 185). En el procedimiento abreviado se dan todas las etapas del procedimiento ordinario (CNPP, art. 211), menos la etapa final de juicio oral. Hay en él una etapa de investigación inicial, que comienza con la presentación de la denuncia, querella u otro requisito equivalente y concluye cuando el imputado queda a disposición del Juez de Control para que se le formule imputación; se presenta también la investigación complementaria, que comprende desde la formulación de la imputación hasta una vez que se haya cerrado la inves-

tigación; y, por último, se da la etapa intermedia o de preparación del juicio, que comprende desde la formulación de la acusación hasta antes del auto de apertura del juicio; pues el Ministerio Público puede solicitar la apertura del procedimiento abreviado hasta antes de la emisión del auto de apertura del juicio oral (CNPP, art. 202). Durante esas etapas, tanto el Ministerio Público como el imputado pueden ofrecer y desahogar pruebas (CNPP, arts. 314, 321, 334). El Juez, al dictar sentencia en el procedimiento abreviado, deberá conocer y valorar esas pruebas, puesto que su sentencia debe ser fundada y motivada (Constitución, art. 16, CNPP, art. 206). Jurisprudencia

Los tribunales federales han dictado ya sentencias en las que adoptan los criterios que expongo, cito, a manera de ejemplo, las siguientes: Época: Décima Época Registro: 2007836 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 31 de octubre de 2014 11:05 h Materia(s): (Penal) Tesis: II.1o.14 P (10a.) PROCEDIMIENTO ABREVIADO. SU ACEPTACIÓN NO IMPLICA QUE LOS DATOS DE PRUEBA RECABADOS EN LA INVESTIGACIÓN (DICTÁMENES PERICIALES) DEBAN TENER VALOR PROBATORIO PREPONDERANTE O SEAN JURÍDICAMENTE CORRECTOS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO). De conformidad con los artículos 16 y 20, apartado A, fracción VII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los actos de autoridad deben estar debidamente fundados y motivados, e iniciado el

El Juez, al dictar sentencia en el procedimiento abreviado, deberá conocer y valorar las pruebas. proceso penal, podrá decretarse su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley, si el imputado reconoce ante la autoridad judicial su participación en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación. Por su parte, los numerales 388, 390 y 268 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México disponen que el procedimiento abreviado se tramitará cuando el imputado admita el hecho atribuido en la acusación y acepte ser juzgado con los antecedentes recabados en la investigación, así como los extremos que deben contener los dictámenes periciales; sin embargo, ello no significa que esos datos de prueba deban tener valor probatorio preponderante o sean jurídicamente correctos, pues deben examinarse. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO CON RESIDENCIA EN CIUDAD NEZAHUALCÓYOTL, ESTADO DE MÉXICO. Amparo directo 375/2013. 5 de septiembre de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Enrique Sánchez Frías. Secretario: Gerardo Moreno García. Nota: Por instrucciones del Tribunal Colegiado de Circuito, la tesis publicada el viernes 12 de septiembre de 2014 a las 10:15 horas en el Semanario Judicial de la Federación, así como en su Gaceta, Décima Época, Libro 10, Tomo III, septiembre de 2014, página 2525, se publica nuevamente con la cita correcta del número de identificación.

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La anterior tesis, se reitera, se publicó el viernes 31 de octubre de 2014 a las 11:05 horas en el Semanario Judicial de la Federación. Época: Décima Época Registro: 2007443 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 12 de septiembre de 2014 10:15 h Materia(s): (Penal) Tesis: II.1o.2 P (10a.) PROCEDIMIENTO ABREVIADO. SU ACEPTACIÓN NO IMPLICA QUE LAS AUTORIDADES MINISTERIALES Y JUDICIALES ESTÉN EXENTAS DE FUNDAR Y MOTIVAR LA RESOLUCIÓN EN QUE SE DICTA O QUE ANTE LA INADVERTENCIA O COMPLACENCIA DEL DEFENSOR O DEL INCULPADO CON LA ACUSACIÓN, ÉSTA DEBA QUEDAR INCÓLUME Y NO PUEDA EXAMINARSE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO). De conformidad con los artículos 16 y 20, apartado A, fracción VII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los actos de autoridad deben estar debidamente fundados y motivados, e iniciado el proceso penal, podrá decretarse su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley, si el imputado reconoce ante la autoridad judicial su participación en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación. Por su parte, los numerales 388, 390 y 385 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México disponen que el procedimiento abreviado se tramitará cuando el imputado admita el hecho atribuido en la acusación y acepte ser juzgado con los antecedentes recabados

en la investigación, así como que la sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de la acusación; sin embargo, el que se acepte dicho procedimiento, no implica que las autoridades ministeriales y judiciales estén exentas de cumplir con su obligación de fundar y motivar la resolución en que se dicta o que ante la inadvertencia o complacencia del defensor o del imputado con la acusación, ésta deba quedar incólume y no pueda examinarse, pues lo contrario equivaldría a afirmar que ningún caso tendría (que) apelar una sentencia o acudir al amparo, cuando se trate de una dictada en un procedimiento abreviado, si de antemano se argumentara al justiciable haber admitido el hecho atribuido en la acusación y ser juzgado con los antecedentes recabados en la investigación; lo anterior es así, toda vez que el dictado de la resolución reclamada debe ser congruente con la acusación ministerial, por lo cual, si ésta no se fundó y motivó debidamente, la autoridad judicial debe actuar en consecuencia. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO CON RESIDENCIA EN CIUDAD NEZAHUALCÓYOTL, ESTADO DE MÉXICO. Amparo directo 834/2011. 7 de junio de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Enrique Sánchez Frías. Secretaria: Erika Yazmín Zárate Villa. Amparo directo 375/2013. 5 de septiembre de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Enrique Sánchez Frías. Secretario: Gerardo Moreno García. Esta tesis se publicó el viernes 12 de septiembre de 2014 a las 10:15 horas en el Semanario Judicial de la Federación. Especial importancia reviste la sentencia dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Na-

ción, el 9 de abril de 2014, en el Amparo Directo en Revisión 4491/2013. Afirma la Corte que los principios generales del proceso penal son aplicables también al procedimiento abreviado, y no únicamente al juicio oral. Ello con fundamento en el artículo 20, apartado A, fracciones I, II, V, VII, VIII y X de la Constitución. Luego entonces, el imputado está protegido por la presunción de inocencia, el Ministerio Público tiene la carga de la prueba y el juez sólo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad del acusado. En consecuencia, el juez puede dictar sentencia absolutoria en el procedimiento abreviado1. La sentencia deberá ser absolutoria cuando, a pesar de que el inculpado reconoce su participación en el delito, no existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación o, bien, cuando está probada alguna causa de exclusión del delito, como la atipicidad o la legítima defensa; o, por último, si está probada alguna causa de extinción de la pretensión punitiva, como la prescripción.2 En lo expuesto anteriormente se fundan las siguientes:

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El imputado en un procedimiento abreviado tiene derecho a la presunción de inocencia y a In dubio pro reo.

Conclusiones

1. El procedimiento abreviado es un juicio abreviado. 2. El juez que dicta sentencia en un procedimiento abreviado debe fundarla y motivarla. 3. El imputado en un procedimiento abreviado goza de los derechos reconocidos en la Constitución, cuyo ejercicio, recordemos, “no podrá restringirse ni suspenderse” (Constitución, art. 1). Entre ellos se encuentran la presunción de inocencia, la carga de la prueba y el in dubio pro reo. 4. El Juez en un procedimiento abreviado puede condenar o absolver.

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Consultar al respecto Jesús ZAMORA PIERCE, El Procedimiento Abreviado, (Comentarios a la sentencia dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 9 de abril de 2014, en el Amparo Directo en Revisión 4491/2013), México, Inacipe, 2014. 2 * Ver Jesús ZAMORA PIERCE, Juicio Oral, Utopía y Realidad, México, Editorial Porrúa, Segunda edición, 2012. 1

Agosto 2018

LA SUSPENSIÓN EN AMPARO EN MATERIA PENAL Al ser de naturaleza eminentemente procesal, este derecho debe regirse por los lineamientos establecidos en la ley de Amparo vigente.

ARMIDA BUENROSTRO MARTÍNEZ Doctoranda en Derecho por la Universidad Panamericana, con maestría en Derechos Humanos por la FLACSO. Jueza Cuarto de Distrito de Amparo en Materia Penal en el Estado de Jalisco.

l juicio de amparo ha sido reconocido como una garantía de derechos, especialmente de los que componen la tutela jurisdiccional efectiva, ya que permite que un tribunal federal analice la constitucionalidad o compatibilidad de normas o actos de autoridad y, si determina que existen violaciones, constriñe a las responsables a: - Que dichas violaciones cesen; - Que restituyan las cosas al estado en que se encontraban; y - A respetar el derecho de que se trate o a cumplir con lo que el mismo exija, tratándose de actos negativos, proporcionando, en su caso, una reparación integral. a) Suspensión: Procedencia y Requisitos No obstante, para evitar que por el transcurso del tiempo –consecuencia lógica de su integración– el juicio constitucional quede sin materia o se generen daños de difícil o imposible reparación, la fracción X, párrafo primero, del artículo 107 de la Constitución Federal establece que los actos reclamados –o sus efectos– podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones que determine la ley reglamentaria, de manera que se constituye en un instrumento que incide directamente en la cristalización del derecho a un recurso judicial efectivo, en tanto contribuye a la eficacia del medio de control constitucional del que deriva. Por cuanto a los requisitos de procedencia para decretar dicha medida provisional, quienes imparten justicia en sede constitucional deben constatar que: - No se afecten derechos de terceros. - No se afecte el interés social. - No se afecte el orden público. Una vez superados los anteriores requisitos, al tener incidencia el acto reclamado en la libertad personal debe, discrecionalmente, considerarse: - El impacto que producirá la determinación a la que se arribe tanto en el proceso como respecto de los que en él intervienen.

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En ese tenor, en la ley de la materia se prevén disposiciones específicas para regular la suspensión respecto de actos dictados dentro del procedimiento penal, como los numerales 163 y 166, que establecen que si el proceso se sigue por alguno de los delitos previstos en el artículo 19 constitucional, es decir, que ameriten prisión preventiva oficiosa, su efecto será que el quejoso quede a disposición del órgano jurisdiccional que conozca del amparo, sólo en lo que se refiere a dicha libertad, y a disposición de la autoridad que deba juzgarlo, para la continuación del procedimiento de origen, sin que al efecto sea necesario que exhiba garantía. No debe soslayarse que al establecer el precepto constitucional antes señalado, la imposición obligatoria de la prisión preventiva, existe –por decir lo menos– una antinomia o colisión entre la Convención Americana de Derechos Humanos y su línea jurisprudencial –que consideran la privación de la libertad como de aplicación excepcional, en atención a los estándares de protección de Derechos Humanos– y la Constitución; sin embargo, al estar ante una restricción expresa, ésta es infranqueable, al ser manifestación directa del constituyente permanente, por lo que no es susceptible de revisión constitucional –concentrado ni difuso– al tratarse de una decisión soberana del Estado Mexicano. Mas lo anterior no impide a los jueces constitucionales actuar, en ejercicio de sus atribuciones legales, constitucionales y convencionales, utilizando las diversas herramientas y técnicas para interpretar la propia disposición suprema, delimitando sus alcances de forma interrelacionada con el resto de las disposiciones del texto constitucional y hacerlo de la manera más favorable posible. En consecuencia, ante un delito previsto en el artículo 19 constitucional o respecto de delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y la salud, la suspensión en amparo deberá decretarse

en los términos antes precisados, del mismo modo que cuando el quejoso –en cualquier caso– ya se encuentre materialmente detenido o el juez del proceso lo hubiera sometido a prisión preventiva. Supremacía Constitucional

Pero ¿qué pasa si el delito del que trate la orden privativa de libertad es del fuero común y la legislación local establece que amerita prisión preventiva oficiosa? A este respecto habrá que considerar que, efectivamente, algunos artículos emitidos por las legislaturas estatales no sólo definen los tipos penales y las sanciones aplicables, sino también si merecen prisión preventiva oficiosa; sin embargo, al encontrarse insertas las medidas cautelares dentro del procedimiento penal, conforme a lo dispuesto en el inciso c), fracción XXI, del artículo 73 constitucional –en su reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 2017–, corresponde al Congreso de la Unión la facultad exclusiva de expedir leyes que las regulen, por lo que las entidades federativas resultan incompetentes. De lo cual se concluye que el juez no debe considerar –para efectos del juicio de amparo y su incidencia– las porciones normativas correspondientes, lo que conlleva conceder la suspensión en los términos antes apuntados en aras de que prevalezca la supremacía constitucional, pues a partir de la entrada en vigor de la reforma antes señalada compete al legislador federal delimitarlo. Por otro lado, la fracción II del mismo artículo 166 dispone que tratándose de delitos que no impliquen prisión preventiva oficiosa –por no encontrarse señalados en el artículo 19 constitucional o en las leyes a las que el propio precepto remite–, la suspensión producirá el efecto de que el quejoso no sea detenido, por lo que debe fijarse una garantía, cuyo monto se determinará tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 168, esto es:

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- La naturaleza, modalidades y características del delito; - Las particularidades y la situación económica del quejoso; y - La posibilidad de que se sustraiga de la acción de la justicia. Medidas de Aseguramiento y Medidas Cautelares

De igual manera, para asegurar que el quejoso se presente al proceso penal para su continuación y para que pueda ser devuelto a la autoridad de origen en caso de no obtener la protección de la justicia federal solicitada, a consideración del juez de amparo deben decretarse las medidas de aseguramiento necesarias, tales como comparecer física y personalmente ante la autoridad

responsable, dentro de un plazo determinado y cuantas veces sea requerido; prohibir la salida del territorio nacional sin autorización judicial; aportar datos generales y hacer del conocimiento oportunamente cualquier cambio; abstenerse de realizar conductas violentas, de intimidación o molestia a las víctimas directas e indirectas y a las personas que con cualquier carácter intervengan en la causa, entre otras. Cabe acotar que la suspensión quedará sin efectos si el quejoso no otorga la garantía pecuniaria dentro del plazo legal respectivo, pero puede volver a surtirlos si la exhibe; sin embargo, deberá revocarse cuando se incumpla cualquiera de las otras medidas de aseguramiento, sin que pueda volver a surtir efectos posteriormente.

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54 El Alto Tribunal estimó que el juzgador de amparo determinará si alguna medida cautelar debe ser suspendida.

En otro aspecto, debe destacarse que el 17 de junio de 2016 se estableció en el artículo 128 de la ley de la materia que las medidas cautelares concedidas por autoridad judicial no pueden ser objeto de suspensión, lo que atiende a su propia naturaleza, dado que al tratarse de medidas provisionales tienen por objeto salvaguardar, de manera temporal, una situación jurídica, por lo que suspenderlas la haría nugatoria al impedir el correcto desarrollo del procedimiento y del proceso penal. Sin embargo, el Pleno de la SCJN, al resolver la acción de inconstitucionalidad 62/2016, en sesión de 6 de julio de 2017, consideró que dicha prohibición no es tajante, sino que debe realizarse

una interpretación de la norma al ser posible que, en algunos casos, se afecten diversos Derechos Humanos no sólo de los procesados, sino también de las víctimas, testigos o de cualquier persona que participe en el proceso. De lo que se sigue que, si bien el Alto Tribunal estimó que la previsión estipulada en el artículo 128 constituye la regla general para analizar la suspensión, también consideró que pueden existir excepciones, siendo el juzgador de amparo quien, previo análisis riguroso de cada caso particular –atendiendo a la naturaleza del acto, al interés social, a la apariencia del buen derecho y al peligro en la demora– determinará si alguna medida cautelar debe ser suspendida. Foto: Eikon.

Suspensión en el Sistema Inquisitivo o Mixto

Empero, aún queda una interrogante: ¿cómo debe decretarse la suspensión cuando el acto reclamado deriva de una causa penal del sistema inquisitivo o mixto, y el delito, al momento de cometerse la conducta, era considerado como grave? Como es indicado por la Primera Sala de la SCJN, al resolver la contradicción de tesis 100/2017, a partir del 18 de junio de 2016, la suspensión, al ser de naturaleza eminentemente procesal, debe regirse por los lineamientos establecidos en la ley de Amparo vigente, pues en realidad este medio de control es un proceso constitucional autónomo. Por consiguiente, resulta necesario admitir que no es relevante el sistema del que derivó el acto reclamado y mucho menos la consideración de gravedad de la conducta que se atribuya al procesado, de lo que se concluye que la suspensión, como se precisó en supra líneas, debe concederse atendiendo únicamente a la obligatoriedad de la imposición de la prisión preventiva. Máxime que ya también dicho órgano colegiado estimó, en la contradicción de tesis 64/2017, que en los procesos penales tramitados bajo las reglas del sistema mixto procede la revisión y sustitución de la medida cautelar de prisión preventiva por una diversa, siguiendo las reglas previstas en el propio Código Nacional de Procedimientos Penales, evaluando el riesgo que representa a la luz del debate que se desarrolle en la audiencia respectiva y aplicando, en su caso, las medidas de supervisión correspondientes. De lo anterior se colige que considerar lo contrario contravendría el principio de igualdad inmerso no sólo en el artículo 1º constitucional, sino en los instrumentos y estándares internacionales, por conferir un trato distinto –injustificado– a quienes se atribuya idéntica conducta antijurídica con la única variante de la temporalidad en su comisión y, por ende, de la legislación procesal apli-

La suspensión no surte efectos cuando se sorprenda a la parte quejosa en la comisión de delito flagrante.

cable o si se estimara que para solicitar el cambio de medida cautelar habría que estar, indefectiblemente, privado de la libertad. Sin que deba entenderse que la suspensión decretada impide al juez de origen tramitar el incidente respectivo, en el que, atendiendo al criterio de mínima intervención, imponga diversas medidas cautelares o bien la de prisión preventiva justificada. Consideración Final

Finalmente, considero que debe establecerse, puntualmente, que la suspensión no surte efectos cuando se sorprenda a la parte quejosa en la comisión de delito flagrante o se trate de una detención por urgencia; cuando el acto reclamado provenga de una autoridad distinta a las señaladas como responsables o ya hubiera sido materia de diverso juicio de amparo; o bien, si el acto resulta ser diverso al reclamado o si fue emitido con posterioridad a la presentación de la demanda; esto con la finalidad de que no se haga mal uso de esta loable institución, pues no sólo la desnaturaliza de facto sino que deslegitima al propio Poder Judicial de la Federación al ser percibida, por la sociedad, como una patente de corso. Foto: Eikon.

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CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES

Caso: Acciones de Inconstitucionalidad 10/2014 y su acumulada 11/2014. Órgano Jurisdiccional: Suprema Corte de Justicia de la Nación Ministro Ponente: Javier Laynez Potisek Secretarios: Ron Snipeliski Nischli y José Omar Hernández Salgado Colaboró: Ana María Castro Dosal

Paulo Arturo Flores Tello1 El caso: 1. El 5 de marzo de 2014, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP). 2. El 3 y 4 de abril del mismo año, fueron presentadas acciones de inconstitucionalidad en contra de algunos de los artículos del CNPP. Las acciones de inconstitucionalidad fueron presentadas por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) y por el entonces Instituto Federal de acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI). 3. La CNDH impugnó la constitucionalidad de los artículos 132, fracción VII; 147, tercer párrafo; 148, 153, primer párrafo; 155, fracción XIII; 242, 249, 251, fracciones III y V; 266, 268, 303, 355, último párrafo, y 434, último párrafo. 4. Por su parte, el IFAI controvirtió la constitucionalidad del artículo 303 del CNPP. 5. Con base en las normas que contienen los artículos impugnados, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) dividió el estudio de las acciones de inconstitucionalidad en 9 temas, que fueron los siguientes: i. Inspección de personas y de vehículos. ii. Detención en flagrancia por delitos que requieran querella. iii. Aseguramiento de activos financieros. iv. Embargo precautorio y aseguramiento de bienes de valor equivalente. v. Geolocalización en tiempo real. vi. Resguardo domiciliario como medida cautelar. 1

vii. Duración de las medidas cautelares. viii. Arresto hasta por 15 horas como medida de apremio. ix. Asistencia jurídica internacional a petición del imputado. 6. La SCJN resolvió cada tema de la siguiente manera: i. Inspección de Personas y de Vehículos: La Comisión Nacional de los Derechos Humanos impugnó la constitucionalidad de los artículos 132, fracción VII; 147, tercer párrafo; 251, fracciones III y V; 266 y 268 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Estos artículos facultan a la policía a realizar inspecciones de personas y vehículos sin contar con una orden judicial. Por ello, la CNDH consideró que estos artículos “transgreden los derechos a la libertad personal y de tránsito, seguridad jurídica, privacidad y vida privada, integridad personal y de no injerencias arbitrarias, así como los principios de legalidad y de certeza jurídica. Con la finalidad de evidenciar la inconstitucionalidad de los preceptos, la CNDH expresó los siguientes argumentos: • Los artículos autorizan a la policía a realizar inspecciones de personas y de vehículos sin que sea necesario que cuenten con una orden escrita emitida por autoridad competente que funde y motive la causa del procedimiento. Esto permite a la policía realizar inspecciones de manera discrecional y arbitraria. • El CNPP prevé inspecciones que están exentas de cumplir con los requisitos y formalidades constitucionales, pues los policías sólo están obligados a informar de inmediato al Ministerio Público. • Este tipo de inspecciones atentan en con-

Agradezco al Maestro Sergio Oswaldo Ortega Altamirano la información proporcionada para la realización de este artículo.

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tra la libertad personal y de tránsito, pues los particulares pueden ser detenidos arbitrariamente por parte de la policía al momento de realizar la investigación de los delitos. Las inspecciones constituyen un acto de molestia, pues implican una invasión a la intimidad y vida privada de las personas. En los artículos combatidos se faculta a la policía para que realice inspecciones de manera discrecional y arbitraria, lo cual contradice al artículo 21 constitucional que establece que la policía siempre actuará bajo la conducción y mando del Ministerio Público. La facultad de inspeccionar vehículos no fue regulada exhaustivamente, por lo que no tiene límites respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que pueden realizarse. Las inspecciones pueden realizarse aun en contra del deseo del particular. Esto sin que sea requerido mandamiento por escrito de autoridad competente.

En este tema, la SCJN estableció que la litis consistía en determinar si las inspecciones contempladas en el CNPP infringían o no el artículo 16 constitucional. Lo anterior, dado que el CNPP permite que las inspecciones sean realizadas sin cumplir con los requisitos de contar con mandamiento por escrito de autoridad competente que funde y motive la causa del procedimiento. En se sentido, la SCJN consideró como constitucionales los artículos impugnados por la CNDH. Las razones del Pleno para considerar constitucionales las inspecciones a las personas fueron las siguientes: • En el Nuevo Sistema de Justicia Penal (NSJP) la policía es un personaje protagónico en la investigación de los delitos, es decir, dejó de ser un mero auxiliar del Ministerio Público para constituirse en figura esencial del proceso, la cual cuenta con la facultad directa de investigación. • El artículo 75 de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública establece que las instituciones policiales cuentan con funciones de investigación que serán aplicables, entre otros, cuando los actos deban realizarse de manera inmediata y en los casos de delitos cometidos en flagrancia. • En el NSJP los medios de prueba obtenidos por la policía no gozan de presunción de validez alguna, sino que previo a su desahogo son sometidos a un intenso control judicial. • Las inspecciones permitidas por el CNPP no son actos de molestia regulados por el artículo 16 constitucional. Lo anterior,

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puesto que se trata de afectaciones momentáneas a la libertad que deben cumplir con parámetros constitucionales diferentes a los de los actos de molestia. El derecho a la libertad personal sólo puede ser limitado en casos excepcionales y autorizados constitucionalmente. Las órdenes de aprehensión y las detenciones en flagrancia constituyen algunas de las excepciones al derecho a la libertad personal, sin embargo, no son las únicas. En el amparo directo en revisión 3463/2012, la Primera Sala de la SCJN reconoció la existencia de otro tipo de afectaciones momentáneas al derecho a la libertad personal. Estas afectaciones son denominadas “controles preventivos provisionales”. Los controles preventivos provisionales no deben ser confundidos con una detención en forma, ya que no implican la pérdida de la libertad personal, sino una afectación momentánea a la misma. Los controles preventivos provisionales existen bajo la premisa de que el derecho a la libertad personal no es absoluto, así, dado que no se trata de una privación de la libertad personal, la aplicación de controles preventivos provisionales es legítima en la medida en que son permitidos por el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en las facultades que otorga a la policía. La realización de controles preventivos provisionales debe realizarse bajo la concurrencia de una “sospecha razonable”. Los controles preventivos provisionales tienen como finalidad la prevención de la comisión de delitos, su investigación y la preservación de la seguridad y orden públicos. Asimismo, no implican la detención de una persona, sino sólo la restricción temporal a su libertad de movimiento. No son arbitrarios puesto que deben ser desarrollados por la autoridad competente, que en este caso es la policía, y deben ser precedidos de una “sospecha razonable”. Las inspecciones de personas y vehículos permitidas por el CNPP constituyen controles preventivos provisionales y son una restricción admisible constitucionalmente al derecho de libertad deambulatoria. Los controles preventivos provisionales pueden llevarse a cabo en los casos de flagrancia y cuando existan indicios de que la persona a inspeccionar oculta instrumentos u objetos relacionados con el hecho considerado como delito que está siendo investigado. En los casos de flagrancia puede realizarse una inspección a la persona una vez que fue detenida. Esto, con la finalidad de

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que el agente policial garantice su seguridad y la de terceros, así como para que obtenga los instrumentos u objetos del delito. • La inspección también puede ser realizada cuando el agente policial tenga sospecha razonable de que se está cometiendo un delito. Sin la concurrencia de la sospecha razonable la inspección se torna arbitraria, por lo que los agentes policiales deberán contar con los datos e informes necesarios para acreditar su sospecha razonable. • La sospecha razonable no debe, en ninguna circunstancia, ser justificada por cuestiones como la apariencia física de las personas, su forma de vestir, hablar o comportarse. Es decir, no debe tener como fundamento una cuestión discriminatoria. Asimismo, la sospecha razonable no puede tener como fundamento una corazonada o la experiencia de los agentes que realicen la inspección. • Para ser considerada constitucional, la inspección deberá realizarse de la siguiente manera: »» Deberá ser efectuada en el lugar en el que el agente policial se encuentra con el individuo a inspeccionar. »» Deberá solicitarse la cooperación del particular, sólo en caso de que no coopere la inspección será realizada por la fuerza. »» Se comunicará al individuo la razón por la que es realizada la inspección. »» Deberá ser realizada con respeto a la dignidad de las personas. • Cuando existan indicios de que la persona a inspeccionar oculta instrumentos u objetos relacionados con el hecho considerado como delito que está siendo investigado, sólo podrá realizarse la inspección previa noticia de la comisión del delito. • En estos casos, la sospecha razonable parte de los datos aportados por el denunciante del crimen. No obstante, estos datos no son suficientes para que se genere una sospecha razonable, la cual sólo podrá concretarse una vez que el agente policial se entreviste con el particular y de los datos que obtenga se genere dicha sospecha. Respecto a la inspección de vehículos, la SCJN la consideró constitucional por los siguientes motivos: • La expectativa de privacidad de las

personas dentro de un vehículo es menor a la que tiene en su domicilio. • Cuando un agente para un vehículo con la finalidad de sancionar una infracción de tránsito o de verificar el cumplimiento de leyes administrativas, está facultado para, desde su posición, observar el interior del vehículo. De esta observación y de la entrevista que tenga con el conductor podrá presentarse la sospecha razonable de la comisión de un ilícito, por lo que podrá realizarse la inspección del vehículo. Por estas razones, la SCJN consideró constitucional la realización de inspecciones en personas y vehículos comprendidas en el CNPP, por lo que reconoció la constitucionalidad de los artículos impugnados. ii. Detención en flagrancia de delitos que requieren querella: La CNDH impugnó la constitucionalidad del artículo 148 del Código Nacional de Procedimientos Penales, puesto que este numeral permite que las detenciones en flagrancia sean realizadas aún en los casos en que el delito cometido sea de aquellos que requieran de querella para su prosecución. La CNDH objetó la constitucionalidad de este artículo por considerar que transgreden los “principios pro-persona, de presunción de inocencia y de legalidad, las formalidades esenciales del procedimiento y los derechos de seguridad jurídica y a la libertad personal”. Para acreditar esto ofreció los siguientes argumentos: • La detención en flagrancia no se justifica en aquellos delitos que no son considerados especialmente graves, es decir, no se justifican en los delitos que requieren de querella para su persecución. • Establece una regla general que permite privar a las personas de su libertad mediante la figura de la flagrancia. Esto, sin que medie orden de aprehensión por lo que se trata de una detención arbitraria. • Faculta a la autoridad a detener injustificadamente a una persona hasta por 24 horas, restringiendo su libertad de tránsito. La SCJN consideró constitucional la detención en flagrancia por delitos que exigen querella para su prosecución por las siguientes razones: • El artículo 16 constitucional considera a la detención en flagrancia como una excepción al requisito de que

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sea realizada a través de orden de aprehensión librada por autoridad judicial. La Constitución no distinguió en qué delitos está permitida la detención en flagrancia, es decir, no estableció que esta detención sólo estuviera permitida en el caso de delitos graves o de aquellos que se siguen de manera oficiosa. En el momento en el que es cometido el delito, la persona que descubre y detiene al infractor no está en aptitud de clasificar el delito en grave o no grave, ni determinar que es necesaria querella para su prosecución. La detención en flagrancia por la comisión de un delito que exige querella no implica que el procedimiento penal será continuado si no es presentada ésta por parte legítima. El artículo 16 párrafo décimo de la Constitución establece que toda detención ante el Ministerio Público no deberá exceder de 48 horas. Por lo tanto, con independencia del tipo de delito por el que se le detuvo, la Constitución autoriza la detención hasta por ese tiempo. El CNPP prevé que en estos casos la detención no exceda de 24 horas, es decir, la mitad del tiempo que permite la Constitución.

iii. Aseguramiento de activos financieros: El artículo 242 del CNPP impugnado por la CNDH faculta al Ministerio Público a ordenar la suspensión, aseguramiento de cuentas, títulos de crédito y en general cualquier bien o derecho relativos a operaciones que las instituciones financieras del país celebren con sus clientes. La CNDH argumentó que este artículo era inconstitucional por “vulnerar las garantías de legalidad, seguridad jurídica, debido proceso, audiencia previa, protección de injerencias arbitrarias y derechos de propiedad privada.” Para acreditar esto, la CNDH argumentó lo siguiente: • El aseguramiento de bienes o derechos es una medida sumamente invasiva del derecho de propiedad de las personas, por lo que en su determinación es necesaria la intervención de la autoridad judicial. • Dado que el Código Federal de Procedimientos Penales, antecesor del CNPP, contemplaba la participación de la autoridad judicial en este tipo de aseguramientos, la eliminación de la participación del juez va en contra del principio de progresividad de los Derechos Humanos.

• El aseguramiento es un acto privativo y no uno de molestia, dado que, en virtud de éste, no le es permitido al propietario o poseedor de los bienes disponer de ellos. • El CNPP no establece límites de cuantía y de temporalidad a los aseguramientos decretados, por lo que podría afectar desproporcionalmente al propietario o poseedor de los bienes asegurados. La SCJN le otorgó la razón a la CNDH y consecuentemente declaró inconstitucional el artículo 242 del CNPP. Para lo anterior, la SCJN argumentó lo siguiente: • El artículo 252 del CNPP establece que todos los actos de investigación que impliquen la afectación de derechos establecidos en la Constitución requieren de autorización previa del Juez de Control. • El aseguramiento de activos financieros es uno de los supuestos que la Constitución prevé como susceptibles de control judicial previo. • El aseguramiento de activos financieros vulnera de manera directa el derecho fundamental a la propiedad. Por lo tanto, en estos casos se requiere de la autorización previa de un Juez de Control. • No es óbice para lo anterior que se considere urgente el aseguramiento de estos activos, pues no se trata de bienes que se encuentren en la escena del crimen, ni existe peligro sobre su destrucción. • Por regla general, la policía y el Ministerio Público no conocen de manera inmediata los datos necesarios para realizar el aseguramiento de activos financieros, pues es menester contar con el nombre de la institución financiera, así como el número de cuenta, por lo que no existe justificación que obvie la participación del Juez de Control. • Debe ser el Juez de Control quien determine si en estos casos debe restringirse el principio de presunción de inocencia para limitar el derecho a la disposición de los activos financieros. • El aseguramiento de activos financieros también está previsto en el CNPP como una medida cautelar, la cual sólo puede ser otorgada mediante la autorización de un juez, por lo que en la etapa de investigación del delito también es necesaria su participación. iv. Embargo precautorio y aseguramiento de bienes por valor equivalente: 2

La CNDH combatió el artículo 249 del CNPP el cual, para mayor claridad, se transcribe a continuación: “Artículo 249. Aseguramiento por valor equivalente En caso de que el producto, los instrumentos u objetos del hecho delictivo hayan desaparecido o no se localicen por causa atribuible al imputado, el Ministerio Público decretará o solicitará al Órgano jurisdiccional correspondiente el embargo precautorio, el aseguramiento y, en su caso, el decomiso de bienes propiedad del o de los imputados, así como de aquellos respecto de los cuales se conduzcan como dueños, cuyo valor equivalga a dicho producto, sin menoscabo de las disposiciones aplicables en materia de extinción de dominio.” La CNDH consideró inconstitucional este numeral toda vez que vulnera “las garantías de legalidad, seguridad jurídica, debido proceso, audiencia previa, protección de injerencias arbitrarias, derechos de propiedad privada, taxatividad y plenitud hermética.” Para demostrar la inconstitucionalidad de este precepto normativo la CNDH argumentó lo siguiente: • El artículo es impreciso y ambiguo, puesto que faculta al Ministerio Público a decretar o solicitar el embargo precautorio, el aseguramiento y decomiso de bienes, sin mencionar en qué momento procesal puede decretar o solicitar estas medidas. • El embargo precautorio no es una herramienta de investigación que deba estar al alcance del Ministerio Público, pues dicha figura está enfocada a garantizar la reparación del daño. • La previsión del embargo precautorio para cualquier tipo de delito viola lo dispuesto por el artículo 22 constitucional, el cual al prever la figura de la extinción de dominio la acotó a cierto tipo de delitos. • Permitir la aplicación de estas figuras en bienes sobre los que el imputado se “conduzca como dueño”, puede afectar los derechos de terceros, sin que estos cuenten con medios de defensa. • El aseguramiento de bienes por valor equivalente requiere un estricto control judicial, así como criterios de procedencia y razonabilidad. La SCJN decretó la inconstitucionalidad de la porción normativa de este artículo que faculta al Ministerio Público a decretar por sí mismo el embargo precautorio,

aseguramiento y decomiso de bienes, Agosto 2018 por las siguientes razones: • La Constitución exige el control judicial previo en todas aquellas medidas que, durante la investigación, sean violatorias de derechos fundamentales. • Este artículo autoriza el embargo precautorio y aseguramiento de bienes distintos a los instrumentos, objetos y productos del delito, pues se trata de bienes de valor equivalente a estos. • Por tales motivos, en estos casos es necesaria la intervención judicial para la determinación de estas medidas. • En razón de que estas medidas sólo podrán ser autorizadas por el juez, la temporalidad de éstas no ocasionan inseguridad jurídica, pues subsistirán en términos de lo resuelto por el juez y en tanto el proceso penal no culmine. • La exigencia de un control judicial previo protege derechos de terceros propietarios de bienes respecto de los cuales el imputado se “conduzca como dueño”.

v. Geolocalización en tiempo real: La CNDH y el IFAI impugnaron la constitucionalidad del artículo 303 del CNPP el cual permitía2 al Procurador, o al funcionario en el que éste delegara dicha facultad, solicitar a los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones la localización en tiempo real de equipos de comunicación móvil asociados a una línea telefónica relacionada con los hechos en investigación. Para la CNDH y para el IFAI, este artículo es contrario a al derecho a la privacidad, la protección de datos personales y al principio de legalidad. Para acreditar lo anterior, los impugnantes adujeron lo siguiente: • La localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil asociados a una línea de teléfono relacionados con los hechos que investiga el Ministerio Público no cumple con el requisito de que previamente sea obtenido un mandamiento por escrito emitido por autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento. • La regulación de la geolocalización es violatoria del derecho a la privacidad de las personas, puesto que es imposible desvincular al usuario de sus equipos de comunicación móvil, por lo que su localización es un dato personal. • Para la realización de la geolocalización en tiempo real debe existir

Este artículo fue reformado en junio de 2016, sin embargo, fue estudiado en la resolución dado que la declaración de inconstitucionalidad del numeral objetado tiene efectos retroactivos.

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un fundamento constitucional expreso, tal y como acontece con la intervención a comunicaciones privadas o los cateos. La SCJN encontró inconstitucional el precepto impugnado por las siguientes razones: • La Ley Federal de Telecomunicaciones abrogada y el Código Federal de Procedimientos Penales abrogado contemplaban la geolocalización. Los artículos correspondientes fueron materia de estudio de la SCJN en la acción de inconstitucionalidad 32/2012, en la cual reconocieron la constitucionalidad de los preceptos normativos conducentes. • Uno de los factores principales por la que fue reconocida la constitucionalidad de los artículos impugnados fue que la geolocalización estaba acotada taxativamente a ciertos delitos establecidos expresamente. • En el artículo 303 del CNPP la geolocalización no está acotada o limitada a ciertos delitos o supuestos de urgencia, por lo que se trata de una facultad totalmente abierta del Ministerio Público. • Es desmedida la facultad que otorga el artículo impugnado al Ministerio Público, pues queda a discreción de éste el empleo de la geolocalización, sin que el CNPP establezca elemento alguno que permita controlar dicha discrecionalidad. • La utilización de la geolocalización es una medida idónea para cumplir con la prevención, investigación y prosecución de delitos, sin embargo, en los términos en los que está regulada no resulta proporcional, puesto que puede ser utilizada en delitos respecto de los cuales la invasión al derecho a la privacidad sería mucho mayor a la importancia de la prevención, investigación y prosecución de tales delitos. • Para que esta medida sea considerada proporcional debería estar limitada a ciertos delitos que pongan en riesgo la vida o integridad física de las víctimas del delito o cuando exista el riesgo de que el objeto del delito sea ocultado o destruido. vi. Resguardo domiciliario como domicilio cautelar: El artículo 155 del CNPP prevé el resguardo domiciliario como una medida cautelar que puede imponer el juez. La CNDH adujo que este artículo es inconstitucional puesto que viola el derecho a la libertad personal. Lo afirmado por la CNDH fue lo siguiente:

• El resguardo domiciliario no es un acto de restricción a la libertad personal establecido en la Constitución. Por lo tanto, es un acto privativo que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 14 constitucional, es decir, no es otorgado al imputado su derecho de audiencia previa. • El resguardo domiciliario es una pena inusitada y viola el principio de presunción de inocencia, puesto que obliga a una persona a permanecer en un sitio determinado, bajo la vigilancia de la autoridad y con el objeto de investigarla, pero sin que existan indicios de su responsabilidad penal o que la persona se encuentre en un proceso penal. • No existen límites a la aplicación de esta medida. La SCJN reconoció la constitucionalidad del artículo impugnado por las siguientes razones: • En la acción de inconstitucionalidad 60/2016 la SCJN determinó que el resguardo domiciliario previsto en el NSJP para adolescentes era constitucional. • El resguardo domiciliario es una medida alternativa y menos gravosa que la prisión preventiva. Si bien se restringe temporalmente la libertad del inculpado, no se le sustrae por completo de la sociedad, por lo que mantiene contacto con su entorno familiar. • Si bien el resguardo domiciliario es un acto de molestia, la restricción que conlleva no es absoluta, como sí sucede con la prisión preventiva, es decir, esta figura implica un beneficio para el inculpado. • El artículo 19 constitucional establece que el Ministerio Público podrá solicitar la prisión preventiva al juez sólo cuando otras medidas cautelares no sean suficientes. De lo anterior, se advierte que el Constituyente facultó al legislador a establecer medidas cautelares diferentes a la prisión preventiva, como lo es el resguardo domiciliario. • El resguardo domiciliario debe decretarse siguiendo las formalidades que el CNPP establece para las medidas cautelares. Una de esas formalidades consiste en que sólo pueden ser decretadas una vez que haya sido formulada la imputación o cuando el imputado haya sido vinculado a proceso. Otra formalidad exigida es que sólo sean decretadas por el tiempo necesario para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, la

seguridad de las víctimas o los testigos y para evitar la obstaculización del procedimiento. • Se trata de una determinación objetable por el imputado mediante recurso de apelación y siempre es decretada por el juez correspondiente, por lo que resulta constitucional. vii. Duración de las medidas cautelares: El primer párrafo del artículo 153 del CNPP establece que las medidas cautelares serán impuestas por el “tiempo necesario”. La CNDH considera que esto es violatorio de los principios de legalidad, seguridad jurídica y exacta aplicación de la ley penal. Lo anterior, por las siguientes razones: • Al no prever límites temporales a las medidas cautelares, el artículo impugnado permite que el juez las decrete de manera arbitraria. Esta circunstancia convierte al proceso penal en “subjetivo”. • En materia penal el legislador debe establecer claramente las conductas reprochables y sus consecuencias. La SCJN desestimó lo manifestado por la CNDH con base en las siguientes consideraciones: • Es falso que el CNPP no prevea parámetros o directrices para la imposición de medidas cautelares. • Las medidas cautelares están contempladas en el CNPP como instrumentos procesales de carácter excepcional. En ese sentido, el artículo 157 del CNPP establece que el juzgador no está autorizado a aplicar una medida cautelar sin tomar en cuenta su objeto o finalidad. • En todos los casos, el Juez debe observar los principios de proporcionalidad, idoneidad y mínima intervención, los cuales deberá justificar y plasmar en la resolución correspondiente. • Dado que la medida cautelar es un mecanismo accesorio al proceso penal, su duración no puede ir más allá del plazo que tiene el juez para dictar sentencia. viii. Arresto hasta por 15 días como medida de apremio: La CNDH impugnó el artículo 355 del CNPP, el cual establecía3 como medida de apremio el arresto hasta por 15 días. La CNDH argumentó al respecto lo siguiente: • Este artículo viola lo dispuesto por el artículo 21 constitucional, pues excede las 36 horas que dicho artículo prevé para el arresto como sanción administrativa.

• Dado que el artículo 17 constitucional no establece el límite temporal a las medidas de apremio, debe acudirse al artículo 21 de la Constitución para la interpretación del plazo máximo que pueden implicar tales medidas.

ternacional aun cuando las pruebas ofrecidas por el imputado hayan sido aceptadas por la autoridad judicial. • Dado la jerarquía de los tratados internacionales, estos deben ser aplicados por encima de las leyes, por lo que esta limitación no tiene razón de ser.

La SCJN determinó la inconstitucionalidad del artículo 355 del CNPP por las siguientes razones: • El Pleno de la SCJN ha resuelto que las leyes que permitan el arresto como medida de apremio por un plazo mayor a 36 horas son contrarias al artículo 21 constitucional. • Dado que el artículo impugnado permitía el arresto como medida de apremio hasta por 15 días, resulta evidente que es contrario al artículo en cita, por lo tanto, es inconstitucional.

La SCJN desestimó la acción de inconstitucionalidad respecto de este artículo, puesto que, si bien consideró que el artículo en estudio es violatorio del debido proceso, de los derechos de igualdad procesal de las partes y a una defensa adecuada, esta consideración sólo obtuvo una mayoría de 6 votos, la cual es insuficiente para lograr la declaración de inconstitucionalidad del precepto normativo impugnado.

ix. Asistencia jurídica internacional a petición del imputado: El artículo 434 del CNPP establece que la asistencia jurídica internacional sólo puede ser invocada para la obtención de los medios de prueba ordenados por la autoridad investigadora o por el juez en diligencias para mejor proveer, pero nunca para las ofrecidas por el imputado o su defensa. La CNDH impugnó este artículo por considerarlo inconstitucional con base en los siguientes razonamientos: • El artículo impugnado viola la equidad procesal y el principio de reciprocidad, pues no permite que sea solicitada la asistencia jurídica in-

7. Colofón Lo primero que salta a la vista es la extensión del engrose que da cuenta de la resolución a las acciones de inconstitucionalidad 10/2014 y su acumulada 11/2014. No obstante las 199 páginas que la componen, la lectura de la resolución resulta ágil y sencilla gracias a la metodología utilizada en el estudio de los artículos impugnados. Si bien es cierto que lo más recomendable es que las resoluciones que emiten los órganos jurisdiccionales sean breves, en este caso la extensión está plenamente justificada; no existe, desde mi punto de vista, desperdicio alguno en la redacción de esta resolución.

De esta sentencia se desprenden conceptos que estarán presentes en las resoluciones del día a día del NSJP. Así, escucharemos continuamente de los conceptos de “controles preventivos provisionales” y de “sospecha razonable”, dos conceptos claves para que la SCJN reconociera la constitucionalidad de los artículos 132, fracción VII; 147, tercer párrafo; 251, fracciones III y V; 266 y 268 del CNPP y, por ende, determinara que las inspecciones realizadas a personas y vehículos en los términos establecidos por el CNPP son legítimas. Asimismo, la resolución establece atinadamente que no toda interacción entre la autoridad y los particulares redunda en un acto de molestia. De igual manera, permite que la policía tenga la flexibilidad que necesita para cumplir con el deber que le encomienda el artículo 21 constitucional con relación a la investigación de los delitos. Esta sentencia depura el CNPP a través de la declaratoria de inconstitucionalidad de varias disposiciones que restringían, indebidamente, los derechos de los imputados y los particulares. En los casos en que la SCJN declaró la inconstitucionalidad de un precepto, era claro que el legislador fue omiso en establecer criterios objetivos para la graduación de las facultades otorgadas al Ministerio Público, así como fue para prever la participación de la autoridad judicial en aquellos casos en los que se pudieran vulnerar derechos fundamentales.

Este artículo fue reformado en junio de 2016, sin embargo, fue estudiado en la resolución dado que la declaración de inconstitucionalidad del numeral objetado tiene efectos retroactivos

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Si de cuentos se trata... Cuéntalo

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MUERTE FÉRTIL Una historia basada en hechos reales

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Daniel González-Dávila presidencia@bufetenacional.org www.bufetenacional.org

as hermanas Mariana y Elsy eran dos chicas fuera de serie. Mariana se había convertido en una virtuosa de ballet y había arrebatado los aplausos de docenas de auditorios aun antes de terminar la preparatoria, mientras que Elsy, apenas de 15 años, tocaba a Rachmaninoff en el piano, mejor que su propio maestro. El ciclo escolar había terminado, junio se había ido y con él los exámenes finales que las hermanas superaron con facilidad. Ma-

riana había terminado la preparatoria y había decidido estudiar medicina, por lo que sus padres estaban felices y decididos a celebrar y agradecer por la dicha de haber sido bendecidos con esas hijas maravillosas con unas largas vacaciones en la playa. Así pues, el Ingeniero Carlos Castellanos, su esposa Laura y sus dos hijas partieron de Guadalajara a Puerto Vallarta, donde pasaron dos semanas maravillosas. De regreso por la autopista a Guadalajara, a medio camino, Laura conducía a alta velocidad cuando la sorprendió una curva pronunciada con litros de aceite regados sobre el asfalto. Perdió el control de la camioneta, se

impactó con el muro de contención y volcó al menos media docena de veces. Momentos de interminable silencio parecieron una eternidad, hasta que por fin se escuchó el llanto de la hija mayor: –¿Papá?, ¿mamá?, ¿Elsy?, ¿Están bien? El padre recobró el conocimiento, tras escuchar a su hija, y se percató que empezaban a salir llamas de la parte trasera del vehículo. Inmediatamente, bajó del mismo y con fuerza sobrehumana logró destrabar las puertas traseras y sacar a sus dos hijas, que estaban ilesas; pero cuando abrió la puerta del piloto, vio una escena dantesca: su adorada Laura estaba completamente bañada en sangre. Inmensamente afligido, Carlos tomó a su esposa en sus brazos, la sacó del vehículo y vio con horror que el techo del mismo había golpeado severamente la cabeza de su todavía joven amada. La acostó sobre la hierba y protegió su cabeza con una manta. Cuando llegaron, los paramédicos encontraron los signos vitales de Laura sumamente débiles y un traumatismo craneoencefálico severo, con pérdida de masa cerebral, por lo que era urgente trasladarla a un hospital de tercer nivel vía aérea a la ciudad de Guadalajara. Y éste fue sólo el inicio del calvario de la familia. Los neurocirujanos limpiaron delicadamente toda la zona fronto-temporo-parietal de Laura y le colocaron una placa de metal que sustituiría toda la parte del cráneo destrozada. Del quirófano fue trasladada a terapia intensiva, donde se hizo todo lo necesario para estabilizar sus signos vitales, pues su cerebro todavía tenía actividad eléctrica. Los signos vitales de Laura pronto se restablecieron a los estándares normales, pero a las 72 horas vino lo inevitable: el electroencefalograma estaba “plano”. La muerte cerebral había llegado. La noticia fue un golpe durísimo para la familia. Carlos y sus hijas se sentían devastados. No obstante su devoción católica, se lamentaban y cuestionaban a Dios por arrebatarles tempranamente a tan bellísimo ser. Días después, Laura fue trasladada a una habitación del hospital. Un respirador artificial la mantenía con vida, aunque sólo fuera una preparación cardiopulmonar sin esperanza. Los médicos del hospital pidieron permiso a Carlos para desconectar a Laura y hacer buen uso de sus órganos donables, pero Carlos se negó rotundamente. Todavía creía que un milagro podría hacer que su esposa regresara de su sueño profundo; gastaría hasta el último centavo necesario para mantener con vida artificial a su esposa en espera de que el milagro se produjera. Los meses pasaban y el milagro no llegaba. Lo que sucedió fue algo amargamente siniestro. Luego de siete meses de espera, la enfer-

mera que estaba al cuidado y aseo de Laura notó algo extraño: hacía cuatro meses que a la paciente no le venía la Regla y su vientre se notaba ligeramente abultado. Intrigada, lo comentó con la jefa de enfermeras y ésta con el médico de guardia, quien ordenó una prueba de embarazo. El resultado anunció el desastre: Laura estaba en cinta. Pero, ¿cómo era eso posible? La noticia rápidamente llegó a la dirección del hospital. Este hecho ponía en grave riesgo la integridad y el prestigio de la institución e incluso su patrimonio, por el daño moral infringido a la familia de la paciente. Y no faltaba razón. En cuanto Carlos se enteró de lo sucedido presentó una millonaria demanda civil por daño moral contra el hospital y una denuncia de hechos ante la Fiscalía General del Estado en contra de quien resultare responsable por el delito de violación. La Fiscalía del Estado solicitó al Juez de Control la autorización para analizar las imágenes del sistema de videovigilancia interna y para entrevistar al personal de piso donde se encontraba la paciente, la cual fue concedida sin objeción alguna. Los Elementos de la Fiscalía no tardaron en dar con el sospechoso: durante el último mes, sólo cinco personas habían ingresado a la habitación de Laura además de su familia: su médico, en dos ocasiones; una mujer encargada del aseo diario, dos enfermeras encargadas del aseo de la paciente y el jefe de camilleros, que cada tercer día cambiaba las sábanas de Laura. Acto seguido, los agentes entrevistaron a todos los demás camilleros del piso y preguntaron por qué nunca habían entrado a la habitación de Laura, cada uno por separado respondió que su jefe, “Octavio N”, se los había prohibido expresamente, pues él se haría cargo de cambiar las sábanas de esa habitación. Con los suficientes elementos de prueba, el Juez de Control obsequió una orden de aprehensión contra “Octavio N”, quién de inmediato fue detenido. Luego de un largo interrogatorio en el que fue confrontado con toda la evidencia, confesó haber tenido cópula con Laura cada vez que cambiaba las sábanas. De esta forma, el Juez tercero de lo Penal del Supremo Tribunal de Justicia de Jalisco emitió auto de sujeción a proceso, pero por la trascendencia del caso, el asunto fue atraído por la Segunda Sala Penal del mencionado Tribunal. A los pocos días todo estaba dispuesto. La Fiscalía se sentía sumamente cómoda con el caso. Era mantequilla sobre pan horneado. Había evidencia física, confesión expresa y un culpable lombrosiano que no tenía forma de defenderse. La fiscalía sostuvo ante el presidente de la Sala:

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–Como consta en las evidencias que sus Señorías tienen en su poder, el inculpado tuvo cópula con la víctima en reiteradas ocasiones usando la violencia, pues ésta se encontraba y aún se encuentra en estado de invalidez, provocándole incluso un embarazo ahora en gestación. Esta conducta está prevista como delito en el artículo 103 de nuestro Código Penal, cuya pena máxima es de 15 años para los casos más graves. No obstante, como dicha conducta ha sido reiterada en innumerables ocasiones, esta fiscalía solicita la acumulación de delitos y la pena máxima de setenta años de prisión. Los cuatro fiscales que había en la sala se reclinaban en sus asientos en actitud de vanagloria, mientras veían con desdén al acusado y a su defensor de oficio, a quién tocó el uso de la palabra y se dirigió al Tribunal de Enjuiciamiento. –Sus Señorías: mi defendido no viene ante ustedes a retractarse de su confesión, ni mucho menos a evadir su responsabilidad. De hecho, como padre de la criatura que está por venir exigirá en su momento la patria potestad y custodia. –¡Qué clase de locura es esta! –gritó Carlos, desde la zona pública. –¡Silencio! –ordenó el presidente de la Sala–. Prosiga usted, abogado. –Gracias su Señoría. No es mucho lo que tengo que decir en favor de mi defendido, pero suficiente para dejarlo en libertad. La fiscalía lo acusa del delito de violación, el cual está definido en el Código Penal como “la cópula con persona mayor de edad, cualquiera que sea su sexo”. En efecto, el acusado tuvo cópula con quién en este juicio se señala como víctima, la señora “Laura N”, pero en realidad ella no es la víctima del delito. –Y según su criterio, ¿quién es la víctima en este juicio? –preguntó el presidente de la sala. –Simplemente la sociedad y sus costumbres. –¿Puede usted explicarse mejor? –Desde luego. Si analizamos con cuidado, el delito de violación, para su consumación, requiere que el coito se realice con una persona, y una persona, para efectos de este tipo penal, se entiende desde luego cualquier persona física. ¿y qué es una persona física? Muy simple: un ser humano vivo y viable, que además sea mayor de edad para efectos de este delito. Yo pregunto a ustedes, señores magistrados: al momento en el que se cometieron toda la serie de violaciones por parte del acusado ¿era la señora Laura Villaseñor un ser humano vivo? Un murmullo se empezó a escuchar en la Sala. El abogado continuó: –De acuerdo al dictamen médico, desde que la señora Laura convalecía en terapia intensiva presentó un electroencefalograma plano, es decir, hizo muerte cerebral, por lo que desde que llegó a piso, donde trabaja

el acusado, Laura ya no era una persona inválida, Laura era un cadáver; y un cadáver no se viola. Si acaso, ¿no sería entonces profanación? Termino mi defensa recordando el artículo 343 de la Ley General de Salud, que define con toda exactitud cuándo se presenta la muerte en el ser humano: bien cuando hay muerte encefálica o bien cuando se presenta un paro cardiaco irreversible. Muchas gracias. Los fiscales quedaron helados. Nunca vieron venir algo así. Uno de ellos trastabilló: –Señoría, ¡queremos ampliar la acusación! –No ha lugar –dijo el presidente–, quisiera escuchar el testimonio del acusado. ¿Qué tiene que decir? Brevemente, Octavio y su abogado intercambiaron unas palabras y se puso de pie. Luego de un fugaz silencio, con postura encorvada y voz entrecortada dijo: –Señoría, efectivamente, abusé sexualmente de la señora Laura Villaseñor, tantas veces que he perdido la cuenta. Me siento muy arrepentido de mis actos y pido el perdón de su familia. –¡Cínico enfermo! –gritó Carlos desde su lugar. –¡Silencio! –ordenó el presidente de nuevo–. Pedir perdón a la familia no es reparación suficiente a los ojos de la ley, que lamentablemente en este caso no ha sido adecuadamente invocada para hacer justicia. Esta honorable Sala se encuentra dispuesta para dictar sentencia. Señor magistrado Morales, ¿en qué sentido manifiesta su voto? –Gracias señor presidente. Desde luego, la fiscalía no aportó elementos de prueba que acreditaran la consumación del delito de violación en este caso, pues como bien apunta la defensa, es legalmente imposible violar a un cadáver. En este sentido, mi voto es por la sentencia absolutoria del inculpado. –¿Señora magistrada Pérez Prado? –Gracias señor presidente. Para mí es claro que el inculpado es un peligro para la sociedad, un violador en serie que, de dejarse en libertad, otras mujeres quedarían en peligro de ser víctimas de este sujeto. Me parece que un tecnicismo legal no puede ser empleado para que la justicia del Estado velando por el beneficio social quede inoperante, por lo que es menester, en mi parecer, recapitular el delito imputado al acusado por el de profanación reiterada de cadáver en su modalidad de comisión de actos de obscenidad acumulados de tal forma que reciba el acusado la pena máxima permitida por la ley. –Gracias señora magistrada –dijo el presidente–. Al parecer tenemos un empate que a mí me corresponde romper. En mi criterio, la postura de la fiscalía ha sido desilusionante ante la tremenda magnitud de la conducta del acusado. Su torpeza, su falta de seriedad y compromiso en el estudio del caso la hace única responsable de que en este jui-

cio no se haga justicia, pues este tribunal se encuentra impedido para recapitular el tipo penal que se le impute al acusado, habida cuenta del estricto principio de contradicción procesal que rige al nuevo sistema penal acusatorio, y desde luego al principio de presunción de inocencia. Al no acreditarse el tipo penal de violación que se imputa al procesado, mi voto es por la sentencia absolutoria. De esta suerte, por mayoría de votos, el acusado “Octavio N” es absuelto de los delitos que se le imputan y queda en total y absoluta libertad. Octavio de inmediato abrazó a su abogado mientras que la familia de Laura increpaba al Tribunal, estaban furiosos, no podían creer lo que acababan de presenciar. Al cabo de unos meses, el hijo de Laura nació por cesárea. Fue bautizado con el nombre de Benjamín, por ser el último fruto del cuerpo de Laura. Octavio demandó la patria potestad y custodia del menor por ser el padre biológico de la criatura, pero le fue negada por la forma en que fue concebida. Al fin, Carlos vio en Benjamín un hermoso regalo que llegó a traer alegría a la familia. Tanta, que su llegada le dio la fuerza necesaria para dar al fin su autorización a los médicos para desconectar a Laura y donar sus órganos. Y es que es ciertísimo aquel proverbio que dice que “no hay mal que por bien no venga”, y que no hay desventura alguna que la naturaleza humana no esté preparada para soportar.

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ALFONSO HERRERA GARCÍA

CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. TEORÍA Y PRÁCTICA DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO. Pérez Daza, Alfonso

México, Tirant Lo Blanch, 2017, 2ª ed. 1008 págs.

LA REFORMA PENAL CONSTITUCIONAL 20072008 ¿DEMOCRACIA O AUTORITARISMO? García Ramírez, Sergio

México, Porrúa, 5ª ed. 2016, 726 págs. La reforma procesal penal a la Constitución mexicana, publicada hace casi una década, ha constituido una modificación estructural de gran calado al sistema jurídico mexicano. Como es sabido, entró en vigor para todos sus efectos el 18 de junio de 2016, con lo cual, la necesidad de reflexionar sobre ella desde el foro académico alcanzó, al mismo tiempo, su máxima expresión. Esta obra de don Sergio García Ramírez constituye una fuente de información y de análisis de visible importancia, no sólo por el liderazgo del autor en el derecho procesal, penal y constitucional de las últimas décadas en nuestro país, sino por la conocida profundidad crítica de su pensamiento. El autor analiza la reforma desde sus orígenes legislativos, los diagnósticos que en su momento se presentaron para afrontar su diseño, así como su evolución en el debate parlamentario. Reflexiona después sobre cada una de las instituciones que dan cuerpo al nuevo sistema, como son: el tratamiento normativo de la delincuencia organizada, los medios alternos para la solución de controversias, el nuevo conjunto de reglas y principios del proceso penal acusatorio, los derechos de los imputados y las víctimas, la afectación de bienes o la extinción de dominio, la seguridad pública y la policía municipal. El cuestionamiento que se lanza desde el título del libro: “¿democracia o autoritarismo?” resulta central en la reflexión crítica de la reforma: precisamente tiene que ver con la disyuntiva que plantean temas tales como el régimen especial de la delincuencia organizada, que modula varios aspectos del proceso en nombre de la supuesta efectividad de la investigación y del castigo de estas conductas, que aproximan el modelo a lo que algunos autores identifican como un anómalo “derecho penal del enemigo”. El operador jurídico tendrá especial interés en acudir a la explicación experta que se proporciona en el libro sobre cada una de las fases del procedimiento y el proceso penal, desde la investigación ministerial, el ejercicio de la acción y la orden de aprehensión, el estatus del juez de control, la vinculación al proceso, la prisión preventiva, la determinación de la pena y la ejecución penal. Finalmente, el autor introduce en esta edición de su libro un capítulo dedicado a “nuevas reflexiones”, a manera de seguimiento, desde la investigación jurídica, del devenir de la reforma. En este último apartado, destaca que la codificación procesal penal única podría tener un reflejo necesario en la unificación penal sustantiva, que permita también una uniformidad en la tipificación de las conductas criminales en todo el país.

Tras la promulgación del Código Nacional de Procedimientos Penales en el 2014, como consecuencia de la competencia que se otorgó al Congreso de la Unión para emitirlo —por la reforma constitucional del 8 de octubre de 2013—, se alzaron voces que apuntaron la necesidad de revisar la constitucionalidad de varios de sus preceptos. Al respecto, el pasado mes de marzo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió las acciones de inconstitucionalidad, acumuladas, 10 y 11 de 2014. Este asunto, que se discutió a lo largo de 5 sesiones públicas, se reveló como uno de los más importantes de la Corte a lo largo del primer semestre del 2018. Algunos temas suscitaron polémica académica, social y, desde luego, entre los propios ministros en el tribunal pleno. Es el caso de la constitucionalidad avalada por la mayoría respecto a la inspección policial, sin orden judicial, de personas o vehículos en caso de sospecha razonable por flagrancia, o cuando, habiéndose cometido un delito, exista una investigación en curso. También se debatió sobre la constitucionalidad del denominado “resguardo domiciliario” como medida cautelar, atribuido al Juez de Control. Por otro lado, una postura relevante fue la inconstitucionalidad de la geolocalización de dispositivos móviles por parte del ministerio público, que autorizaba el Código. Más allá de las trascendentes decisiones adoptadas por la Corte en este asunto, el libro que ahora se recomienda, elaborado por el consejero de la judicatura federal, Alfonso Pérez Daza, aporta comentarios orientadores sobre el amplio articulado del Código Nacional. De esta manera, abona también a una discusión jurídica y judicial que está lejos de haberse agotado. Aporta también criterios jurisprudenciales que se han construido como consecuencia de la interpretación judicial del Código, con lo cual, complementa de correcta manera el cometido de esta obra. En cuanto principal instrumento normativo para conducir el proceso penal acusatorio, que, no sin dificultades, está ya plenamente vigente en nuestro país, este libro se convierte en un referente importante para abogados, agentes de ministerio público, partes procesales, en fin, para todos los operadores jurídicos en quienes recae la necesidad de comprender o la obligación de aplicar este fundamental ordenamiento para nuestra convivencia social.