Tiempo de Derechos #6 by tiempodederechos

Tiempo NUEVAS NORMAS

Derechos

¿Impulso o freno a empresas?

ESCRIBEN: »» GERARDO RAMÍREZ ORNELAS »» GONZALO GARCÍA VELASCO »» LUIS MANUEL C. MÉJAN »» OSCAR MOLINA CHIE »» CÉSAR ALEJANDRO RUIZ JIMÉNEZ $75.00

»» EDUARDO PRECIADO BRISEÑO »» ANTONIO M. PRIDA PEÓN DEL VALLE »» LUIS DANIEL URIBE CORNEJO »» MARCO ANTONIO RUIZ AGUIRRE

OCTUBRE 2018. No. 6

DIRECTORES GENERALES

M. R. Mariano Azuela Güitrón M. R. Sergio Salvador Aguirre Anguiano

CONSEJO EDITORIAL

Acuña Juan Manuel, Adato Green Victoria, Aguirre Anguiano Sergio, Aguirre Anguiano José Luis, Azuela Güitrón Mariano, Betanzos Torres Eber Omar, Chávez Chávez Arturo, Cruz Razo Juan Carlos, De la Mata Pizaña Felipe, Estrada Michel Rafael, Fernández de Cevallos Diego, García Velasco Gonzalo, Germán Rangel Arturo, Gómez Mont Fernando, Gutiérrez Fernández José Guillermo, Hamdan Amad Fauzi, Herrera Fragoso Agustín, Jáuregui Robles César, Lozano Díez José Antonio, Luna Ramos Margarita Beatriz, Martínez Andreu Ernesto, Marroquín Zaleta Jaime Manuel, Medina Mora Eduardo, Mejan Career Luis Manuel, Ortiz Mayagoitia Guillermo, Preciado Briseño Eduardo, Prida Peón del Valle Antonio M., Schmill Ordóñez Ulises, Saldaña Serrano Javier, Sempé Minivielle Carlos, Silva Abbott Max, Soberanes Fernández José Luis, Velásquez Juan, Vigo Rodolfo Luis, Zambrana Castañeda Andrea, Zertuche García Héctor.

CONTENIDO

OCTUBRE 2018. No. 6 TIEMPO DE DERECHOS

ARTÍCULOS

06 07 08

DIRECTORA EDITORIAL

Lourdes González Pérez

EDITOR

Editorial

ANTONIO GARCI

Nuevas reglas mercantiles

GERARDO RAMÍREZ ORNELAS

Retos de la oralidad en los juicios mercantiles

GONZALO GARCÍA VELASCO

Develación de la Personalidad Jurídica

Armando Flores Velázquez

ARTE Y DISEÑO

Irasema Tovar Alvarez

CONTACTO

LUIS MANUEL C. MÉJAN

Guía de la CNUDMI para el registro de empresas

Teléfono: (55) 5520 2576 contacto@tiempodederechos.mx “Tiempo de Derechos, año 1, número 6, octubre 2018, publicación mensual editada por Fundación Aguirre, Azuela, Chávez, Jáuregui, Pro Derechos Humanos A.C., con domicilio en Sierra Candela #43 Col. Lomas de Chapultepec. Del. Miguel Hidalgo C.P. 11000 Ciudad de México. Teléfono (55) 5520 2576, correo electrónico contacto@tiempodederechos.mx. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo número 04-2018-031510554100-102. ISSN 2594-1070. Licitud de título y contenido número 17140 otorgado por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Impresa por Preprensa Digital S.A. de C.V., con domicilio en Caravaggio 30 Col. Mixcoac Del. Benito Juárez C.P. 03910. Teléfono (55) 5611 9653. Este número se terminó de imprimir el 20 de septiembre de 2018, con un tiraje de 1,500 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no representan necesariamente la postura del editor. Queda prohibida la reproducción total o parcial de la publicación (contenidos e imágenes) salvo autorización previa de la editorial dada por escrito.”

OSCAR MOLINA CHIE

Dos adiciones que aceleran el combate a la evasión

CÉSAR ALEJANDRO RUIZ JIMÉNEZ

¿Abusan de las pérdidas o de la presunción?

EDUARDO PRECIADO BRISEÑO

Aspectos corporativos de las Fintech

LUIS DANIEL URIBE CORNEJO

¡SAS!: sociedades a la medida

ANTONIO M. PRIDA PEÓN DEL VALLE

El Senado puede mejorar la Ley de mediación

MARCO ANTONIO RUIZ AGUIRRE

Un notariado a la altura del siglo XXI

SECCIONES DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA

SI DE CUENTOS SE TRATA... CUÉNTALO

25 años de un desfalco legalizado

PAULO ARTURO FLORES TELLO

CASO JUZGADO

Actividades Vulnerables

ALFONSO HERRERA GARCÍA

TIEMPO DE LIBROS

Octubre 2018

EDITORIAL

an pasado muchas aguas por ese río. En otro tiempo, bastaba leer el artículo 75 del Código de Comercio para ver quiénes eran comerciantes, cuáles eran sus actos y qué leyes los registraban, desarrollaban y regulaban. Aun sabiendo de la existencia de actos absolutamente mercantiles, condicionalmente mercantiles o relativamente mercantiles, los cambios a la normatividad se daban pausadamente. Hoy, por el contrario, los cambios son raudos: los títulos de crédito difícilmente comparten la tesis de la incorporación del derecho al cartón –aunque el cartón no haya pasado a mejor vida el rechazo al derecho cartular hace que se hable como derecho de crédito e incorporado a los registros electrónicos- gira con vertiginosa velocidad la rueda de la modernidad. De las sociedades anónimas, poco queda de anonimato; las acciones y otros títulos valores no se emiten con la sacrosanta rigurosidad de antaño, sino que se registran en INDEVAL sus esencias electrónicas; no existen cupones adheridos a nada, sino registros de desprendimiento correspondiente. Las sociedades de un miembro, que son en realidad patrimonios de afectación, poco tienen de societarias. Entonces, qué está pasando, cuando para la constitución misma de las sociedades basta llenar formularios sin que la fe pública del Estado esté presente, no importa que se trate de capitales menores que puedan o no conjuntarse con los de otros individuos. La actual normatividad bancaria, aunque sí tiene su antecedente en el artículo 75 mencionado, ha caminado por derroteros técnicos complicados, circulares, oficios circulares, organizaciones auxiliares, injerencia de organismos constitucionales autónomos, dependencias administrativas imbricadas campean dentro de la normatividad apuntada. Contra el derecho doméstico, se sugiere por entidades internacionales la proscripción de formalidades –aquí de alta relevancia– por la seguridad jurídica que imprimen. Está sucediendo: en los juicios en menor medida dineraria hoy son orales que galopan hacia el siempre. Eso y otras cosas más permiten ser calibradas por los temas contenidos, aunque sea a manera de muestrario, en este continente.

NUEVAS REGLAS MERCANTILES

Octubre 2018

RETOS DE LA ORALIDAD EN LOS JUICIOS MERCANTILES Si bien el principio de oralidad busca acelerar las resoluciones judiciales, su desarrollo puede cercenar gravemente Derechos Humanos de acceso a la justicia, seguridad y exacta aplicación de la ley.

GERARDO RAMÍREZ ORNELAS Abogado por la Escuela Libre de Derecho donde es titular de la cátedra de Derecho Concursal en la Maestría de Derecho Privado. Ha sido postulante en materia civil y mercantil desde 1975.

Octubre 2018

I. Preámbulo

Los actos mercantiles son el motor de la economía. A través de ellos se genera riqueza y se incentiva el empleo. Para fomentar la inversión es menester que exista seguridad jurídica en la resolución de las controversias mercantiles; que se imparta justicia de manera pronta, completa e imparcial1, un derecho inalienable de los particulares y una obligación del Estado ante la prohibición constitucional de hacer justicia por propia mano. Por lo menos en los últimos 15 años, ha sido una preocupación del Estado modernizar la legislación mercantil, como ha sucedido con la Ley de Concursos Mercantiles (2000), Ley del Mercado de Valores (2005), la Reforma Financiera (2014), así como las diversas reformas que ha sufrido el Código de Comercio para incorporar la oralidad en los juicios mercantiles. México ha adoptado la oralidad, y la debemos aceptar –nos guste o no–, en esa incesante búsqueda de principios procesales elementales que garanticen y fortalezcan el Estado de Derecho, como son la certeza, la economía procesal, junto con la celeridad, la equidad, el acceso a la justicia, la publicidad y la eficacia procesal. Hasta antes del año 2011, la justicia del orden común mercantil se basaba en un procedimiento preponderantemente escrito que se tachaba de lento e impedía el contacto directo entre el Juez y las partes, menoscabando dichos principios, propios de los sistemas procesales avanzados.

Cfr. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 17.

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Foto: Depositphotos.

II. Evolución del juicio mercantil

La oralidad de los juicios mercantiles se explica conociendo el avance de la legislación adjetiva del Código de Comercio, pues sus sucesivas reformas han buscado una justicia cada vez más pronta y eficaz, privilegiando que en el proceso privado el juzgador se acerque más a la verdad real, en detrimento de la verdad formal, una característica del proceso civil del siglo pasado. Las exposiciones de motivos que dieron origen a las reformas de la sección adjetiva del Código de Comercio, en los años 1996, 2008, 2011 y 2017, han tenido como un común denominador la intención de modernizar el sistema de justicia para la resolución de los juicios mercantiles, pretendiendo que el trámite de los procedimientos sea cada vez más ágil, pronto y eficaz; privilegiando la búsqueda de la verdad real a través del proceso oral; y si bien podría discutirse si ello ha ocurrido, lo cierto 2

es que la evolución de los juicios mercantiles ha sido radical en los últimos 20 años. Me permito citar el juicio de valor del procesalista mexicano más brillante del siglo XX, el Maestro José Becerra Bautista, sobre la oralidad frente al procedimiento escrito: “Efectivamente, en teoría, la base de sustentación del procedimiento oral, son los vicios y deficiencias del escrito, que pueden reducirse a insuficiencia, aridez y demora. “Es verdad que el proceso escrito tiene fallas, pero creemos que las fallas apuntadas, más que vicios del procedimiento en sí, son vicios inherentes al personal responsable de su impartición”. Esta visión proveniente de un talento indiscutible en la materia, se ha modificado en mis 38 años de postulante, durante los cuales he sido testigo excepcional de los cambios legales traducidos en una verdadera revolución judicial que ha modificado la sustancia y forma del litigio mercantil.2

BECERRA BAUTISTA JOSÉ. El Proceso Civil en México, Editorial Porrúa, México, 1981, Pág. 159.

1. Reforma de 1996 Limitaré el inicio de este análisis de la implementación procesal mercantil en 1996. En la exposición de motivos que dio origen a la reforma al Código de Comercio, publicada el 24 de mayo de ese año, el legislador advirtió necesario “contar con ordenamientos legales que permitan aplicar, de manera pronta y expedita, la norma al caso concreto”, pues los “niveles de seguridad jurídica que exige el desarrollo económico únicamente podrán alcanzarse si contamos con los instrumentos judiciales que garanticen una ágil aplicación de las normas”. La práctica forense de aquel entonces conducía a juicios interminables, o al menos con duración injustificada, porque la ley permitía que los litigantes entorpecieran el procedimiento ejerciendo lícitamente los recursos que la misma legislación mercantil les proporcionaba. En consecuencia, la reforma ordenaba, por ejemplo, que ninguna excepción procesal suspendiera el procedimiento, lo que hasta entonces se permitía para cada una de las dilatorias interpuestas, cuyo trámite sucesivo se consideraba de previo y especial pronunciamiento; introdujo también la carga procesal para las partes de señalar desde los escritos iniciales de demanda o contestación, los nombres de los testigos que en su caso presenciaron los hechos, debiendo acompañar todos los documentos justificativos de sus acciones o excepciones y con los que las partes pretendan acreditar sus dichos; se introdujo igualmente la posibilidad de condenar en costas a quien se condujera en juicio con mala fe o promoviera acciones o excepciones improcedentes; se modificó sustancialmente el trámite de las apelaciones para hacerlo breve y mediante un solo escrito en el que se expresaran y contestaran los agravios del fallo del A quo; suprimió el informe en estrados que no era más que otra formalidad carente de utilidad práctica; se adoptó de la materia mercantil la figura de la caducidad de la instancia por inactividad procesal; también las apelaciones en contra de la admisión de pruebas dejaron de suspender el procedimiento; los documen-

tos públicos extranjeros ya no tenían que ser legalizados y el trámite quedó simplificado mediante la exhibición de la apostilla expedida en términos de la Convención de la Haya. A grandes rasgos, la reforma representó un cambio trascendental para los procesos judiciales reguladores de las controversias de índole mercantil, logrando que los juicios se tramitaran y concluyeran en plazos sustancialmente más reducidos que los procesos seguidos bajo el Código de Comercio anterior y, todo ello, sin necesidad de incorporar la oralidad a los juicios mercantiles. Cabe señalar que por primera vez en la legislación procesal mexicana, los transitorios de la reforma introdujeron la confusa aplicación selectiva de las nuevas reglas procesales, excluyendo su aplicación a los contratos celebrados y a los juicios iniciados con anterioridad a su vigencia, desconociendo la característica de orden público inherente a las leyes del proceso. 2. Reforma de 2008 La reforma al Código de Comercio publicada en el Diario Oficial de la Federación correspondiente al 17 de abril de 2008 representó otro cambio relevante en la tramitación de los juicios mercantiles. De la exposición de motivos se desprende que tuvo por objeto “dotar de mayor seguridad jurídica al ciudadano, mediante la agilización y eficientación (sic) de los procesos mercantiles, expeditando así la impartición de justicia sin denuesto de las garantías constitucionales de debido proceso legal y exacta aplicación de la ley”, lo que demuestra que la evolución legislativa de los últimos años ha buscado conseguir los mismos fines, ya sea porque no se han logrado o porque siempre se busca mayor eficiencia. Persiguiendo este propósito, se modificó sustancialmente el sistema de medios de impugnación ordinarios en los juicios mercantiles cuyo objeto fue dar mayor celeridad y certeza al procedimiento. El nuevo sistema de impugnación se funda en que el recurso de apelación puede ser de tramitación

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inmediata, en los casos específicos a que se refiere la ley, dada la imperiosa necesidad de que su resolución no puede aplazarse hasta el dictado de la sentencia definitiva o, bien, porque considerando la naturaleza del auto o interlocutoria que se dicte, tenga como consecuencia que el juicio no llegue a sentencia definitiva; o de tramitación preventiva, en cualquier otro caso. Tratándose de la apelación de trámite preventivo, el apelante que considere que una resolución es violatoria del procedimiento, hará saber su inconformidad apelando la resolución sin expresar agravios, los que hará valer conjuntamente con los agravios que llegare a expresar en contra de la definitiva, cuando sea el caso de que la sentencia le sea adversa y la recurra. El legislador pretendió que todas las violaciones procesales que no afecten de manera inmediata e irremediable al apelante, y que puedan ocurrir durante el trámite del procedimiento, se resuelvan en un solo momento junto con la apelación que se promueva en contra de la sentencia definitiva.

3. Reforma de 2011 La reforma publicada el 27 de enero de 2011,3 introdujo por primera vez la creación de un sistema de impartición de justicia aplicando el principio de oralidad en los juicios ordinarios en materia mercantil, los cuales representan la enorme mayoría de asuntos que conocen los jueces en esta materia, pero excluyendo los litigios que tengan prevista una tramitación especial en el mismo Código de Comercio, como son los ejecutivos mercantiles, especiales de fianzas, ejecución de prendas y fideicomisos, etcétera, según se afirma en la exposición de motivos de dicha reforma: “La aspiración del Constituyente de 1917 fue contar con un sistema de impartición de justicia cuya prontitud, eficacia y eficiencia fueran suficientes para atender la demanda social por instrumentos estatales que, además de solucionar conflictos y ordenar la restitución de los bienes y derechos perdidos, contasen con la prontitud y celeridad necesarios para evitar rezagos en el pronunciamiento de las resoluciones que pusieran fin a las controversias”. Foto: Eikon.

3 Conforme al artículo transitorio Primero, lo relativo al Título Especial relativo al Juicio Oral Mercantil, entró en vigor a los 365 días siguientes a su publicación.

Así, por primera vez se introduce la oralidad en los juicios mercantiles en México, y con tal motivo el legislador introdujo un Título Especial al Código de Comercio, denominado “Juicio Oral Mercantil”. Sin embargo, en términos del artículo 1390 Bis, la citada reforma estableció que los juicios orales mercantiles resultaban procedentes para todas las contiendas comerciales cuya suerte principal fuera inferior a $212,460.00 pesos, sin tomar en cuenta intereses y demás accesorios reclamados a la fecha de presentación de la demanda; es decir, limitó su esfera de aplicación para dilucidar controversias de cuantía menor, permitiendo a los órganos jurisdiccionales y a los litigantes asimilar su alcance y aplicación en el foro. 4. Legislación vigente El 25 de enero de 2017, se publicó la reforma más reciente al Código de Comercio, mediante la cual se instaura la justicia oral en materia mercantil como un principio general. El nuevo artículo 1390 Bis del Código de Comercio, en su primer párrafo, establece que se tramitará el juicio oral para resolver todas las contiendas mercantiles sin limitación de cuantía, lo cual, conforme a sus artículos transitorios Segundo a Quinto, deberá implementarse gradualmente en un plazo de tres años siguientes –con vigencia plena a partir del 26 de enero de 2020– a fin de dar el espacio temporal necesario para que los tribunales del país, sus auxiliares y los abogados postulantes se encuentren en aptitud para llevar a cabo las acciones de capacitación e infraestructura que resultan indispensables para afrontar este cambio paradigmático en el desarrollo procesal de los juicios de índole comercial. La aplicación del nuevo sistema oral admite excepciones previstas expresamente, pues el artículo 1390 Bis 1 dispone que no se substanciarán en la vía oral mercantil aquellas controversias de tramitación especial contempladas en el propio Código y en otras leyes, ni asuntos de cuantía indeterminada. 4

III. La oralidad en el proceso mercantil

El juicio oral mercantil debe entenderse como un procedimiento mixto, pero predominantemente oral, ya que, al día de hoy, este principio no supone una ausencia total de actuaciones escritas durante el trámite de un juicio, como sucede en la etapa de fijación de la litis, la impugnación de documentos, el incidente de nulidad de actuaciones por defectos en el emplazamiento, por mencionar algunos actos procesales expresamente reservados en el propio Código de Comercio como propios del orden escrito. Así, el principio de oralidad conforme a la normatividad mercantil, consiste en que, una vez fijada la litis, las solicitudes de las partes deben formularse de viva voz ante la autoridad jurisdiccional, quien contestará en la misma forma; es decir, a través de signos fonéticos para una mayor facilidad de exposición, expresión y cercanía entre emisor y receptor.4 El principio rector de la oralidad fue instituido por el legislador porque, por definición, la justicia oral es más ágil –aunque no necesariamente mejor– frente a la impartida de manera escrita, lo cual toma relevancia debido a la necesidad que tiene el país de que se imparta justicia cada vez más pronta y expedita en beneficio de las partes y de las instituciones, como se asentó en la exposición de motivos. Para lograr dichos fines, el Código de Comercio no permite ningún medio de impugnación ordinario para recurrir las resoluciones de naturaleza eminentemente procedimental que se dictan durante la tramitación del juicio oral mercantil, ni tampoco concede recurso ordinario en contra de la sentencia definitiva. De ese modo, la Justicia Oral –así, con mayúsculas– se tramita y resuelve en una instancia, sus fallos son inapelables, de manera que el único remedio para el justiciable será el juicio de garantías, provocando con ello un colapso, aún mayor al actual, de nuestro aparato de Justicia Federal.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL, Código de Comercio Comentado, ed., Porrúa, 2ª edición, México, 2013, pág. 1179.

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De la mano con el principio de oralidad, está el de inmediatez, conforme al cual, toda audiencia se desarrollará íntegramente en presencia del Juez, el que no podrá ser sustituido por algún funcionario diverso.5 La presencia del Juez en todas las audiencias, sin duda, es lo deseable; sin embargo, en un país como el nuestro, con casi 120 millones de habitantes,6 es válido cuestionar si actualmente o algún día los tribunales tendrán la infraestructura necesaria para cumplir a cabalidad la celeridad que propone el juicio oral mercantil. Por ejemplo, solamente durante la anualidad de 2017, ingresaron al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México 76 mil 208 nuevos asuntos, mientras que en 2016 ingresaron 72 mil 119 asuntos, que se distribuyeron en 73 Juzgados en Materia Civil, es decir, mil asuntos nuevos por Juzgado al año.7 Por su parte, en 2017, también en la Ciudad de México, ingresaron 8 mil 604 nuevos asuntos a los 14 Juzgados de Distrito en Materia Civil en el Primer Circuito.8 Estos son datos relevantes porque el juicio oral mercantil exige que el Juez presida todas las audiencias y que la sentencia definitiva se dicte en la audiencia final del juicio, la cual puede concentrarse en la audiencia preliminar en aquellos juicios en los que sólo deban desahogarse pruebas documentales. Como hemos apuntado, la evolución de los juicios mercantiles busca que, eventualmente, todas las controversias de derecho civil –lato sensu– se resuelvan mediante juicios orales; de tal suerte, es predecible que una vez que todos

los juicios mercantiles se tramiten oralmente, la actual infraestructura física y profesional de los tribunales sea rebasada –por lo menos en la Ciudad de México– como consecuencia de los rezagos en la resolución de los procesos, lo que sería contradictorio con la ratio legis de esta reforma. No podemos dejar de reconocer que la oralidad en los juicios mercantiles trae consigo aspectos positivos, pues implica un cambio de paradigma en la tutela jurisdiccional y, en especial, en la relación tripartita del proceso ordinariamente integrada por actor, demandado y juez; de manera que se espera una mejoría en el sistema de impartición de justicia, siempre que se cumpla la cuota que compete al Estado de establecer la infraestructura material y humana necesaria para implementar debidamente el nuevo principio. La oralidad requerirá de más y mejor capacitación de los jueces, sin dejar de mencionar la formación académica de futuros abogados a través de las aulas universitarias y de los institutos de investigaciones jurídicas que deberán modificar los métodos de enseñanza del derecho procesal a la luz del nuevo paradigma. Esta preparación incluye a los postulantes privados que, además de estar obligados a tener un conocimiento estricto del derecho, particularmente el procesal, deberán cultivarse en lógica y argumentación jurídica, tener un buen manejo del discurso hablado y de lenguaje corporal, lo que, necesariamente elevaría el nivel de la práctica forense mercantil en beneficio de los justiciables. Por otro lado, es menester destacar que la oralidad no se intro-

dujo en todas las etapas que conciernen al derecho fundamental de tutela judicial efectiva, pues en las reformas al Código de Comercio que se han publicado hasta hoy, no alcanza aquellos actos jurisdiccionales que pueden verificarse antes de que inicie el juicio, después de concluido, ni tampoco a los actos que con frecuencia ocurren durante el trámite mismo del juicio, como son, por ejemplo, los procedimientos preparatorios, precautorias y medidas cautelares. Esto es relevante porque de nada sirve obtener una sentencia definitiva dentro de un plazo corto, si la ejecución del fallo está sujeta a los vicios ancestrales que nadie trata de resolver, por lo que esperamos que la legislación se ocupe a la brevedad de enmendar la etapa de ejecución de sentencia, para que sea un principio rector efectivo de todo el derecho procesal y no solo de la etapa del juicio que inicia con la demanda y concluye con la sentencia definitiva. Lo mismo sucede en el caso de providencias precautorias o medidas cautelares, ya sea que se soliciten antes de iniciar el juicio o durante el trámite del procedimiento, donde tampoco figura el principio de oralidad, el cual podría dar celeridad a diversas cuestiones que usualmente surgen en su trámite, como son, por ejemplo, el incidente de reclamación de medidas, el otorgamiento de garantías y contragarantías, entre otros. De continuar la tendencia legislativa en el sentido de implantar el principio de oralidad para la resolución de controversias generadas con motivo de actos de comercio, el Código de Comercio debiera suprimir la limitación contenida en la parte

Véase la jurisprudencia intitulada “PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN EN EL JUICIO ORAL MERCANTIL. CUANDO EN AUSENCIA DEL JUEZ, POR ENCONTRARSE DE VACACIONES, EL SECRETARIO ENCARGADO DEL DESPACHO ESTÁ PRESENTE EN CUALQUIERA DE LAS ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO COMO LA ADMISIÓN, DESAHOGO Y VALORACIÓN DE PRUEBAS, INCLUSO, PRESIDE LA AUDIENCIA DEL JUICIO, Y EN SU CONTINUACIÓN DICTA SENTENCIA, SE TRANSGREDE DICHO PRINCIPIO, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 1390 BIS 2 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.”, consultable bajo el Registro No. 2017500. 6 Cfr: http://www.beta.inegi.org.mx/temas/estructura/ 7 Cfr: http://www.poderjudicialcdmx.gob.mx/informe/Labores_TSJCDMX_2017.pdf 8 Anexo estadístico del Informe de Labores 2017, presentado por el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la siguiente dirección electrónica: https://www.scjn. gob.mx/transparencia/obligaciones-de-transparencia/anexo-estadistico/2017-01-01 5

in fine del primer párrafo de su artículo 1390 Bis 1, conforme a la cual es inaplicable el juicio oral mercantil para resolver controversias de cuantía indeterminada.

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Reflexión final

La introducción del principio de oralidad en materia mercantil y en las demás prácticas forenses obedeció a una imposición extranjera y a una correlativa abdicación de soberanía nacional. La justicia oral es más pronta y expedita, pero su desarrollo cercena gravemente Derechos Humanos de acceso a la justicia, seguridad y exacta aplicación de la ley en aras de la celeridad del proceso. Cabe destacar que en los procesos seguidos ante el Tribunal Superior de Justicia del (entonces) Distrito Federal el promedio general de resolución de juicios ordinarios mercantiles en 2016 fue de 273 días hábiles, lo cual me lleva a cuestionar si en las Cortes extranjeras que nos impusieron la oralidad a través de programas, propaganda, películas, documentales y una abundante promoción de sus bondades, se acercan siquiera al promedio de nuestros tribunales capitalinos: ni remotamente. El principio de oralidad ha sido implantado de manera irreversible en México. Su implementación total se logrará una vez que sea la regla general de aplicación en todos los juicios mercantiles, incluyendo su fase preparatoria y la etapa de ejecución, así como en los procedimientos paralelos relativos, entre otros, a medios preparatorios a juicio mercantil, medidas cautelares y providencias precautorias. ¿Cuál será su resultado? Es muy difícil predecir en este momento en que la oralidad, como el país, están en una etapa de transformación; pero deseamos, por el efectivo Estado de Derecho, tan prostituido y menospreciado en México, que tenga un devenir exitoso.

La oralidad en materia mercantil es una imposición del extranjero.

Foto: Depositphotos.

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DEVELACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA La figura suele invocarse cuando una persona moral se ha utilizado con el propósito de defraudar, evadir al fisco o para realizar algún otro tipo de ilícitos, pero hay riesgos de generar desconfianza si se abusa de ella.

GONZALO GARCÍA VELASCO Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana y licenciado por la UNAM. Fue director General Jurídico en Banamex. Ha impartido Derecho corporativo en muchas universidades.

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1.- Teoría del Develo Corporativo

1.1 Explicación del Concepto Esta institución jurídica ha recibido diversos nombres, algunos del inglés: disregard of legal entity o piercing the corporate veil; o del español: el develo de la personalidad jurídica, el perforamiento de la persona jurídica, la desestimación de la personalidad jurídica, inoponibilidad de la personalidad jurídica o el allanamiento de la personalidad jurídica, entre otros. El diccionario jurídico mexicano define como desestimación jurídica lo siguiente: “Es una figura por la cual se pretende dejar o hacer a un lado la personalidad de un ente moral para fincar responsabilidad a quienes lo manejan y se sirven de él para lograr fines que por sí mismos no les sería posible alcanzar, válidamente, y en cambio a la persona moral sí les son permitidos”.1 Ha recibido otras menciones, por ejemplo, en la jurisprudencia española se le conoce como “lift the veil”, o sea, levantar el velo. O en la jurisprudencia mexicana “la coraza o protección corporativa”. 1 Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Porrúa, México, 1995, Página 1097.

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1.2 Origen de la Teoría El desarrollo de esta tesis ha prosperado en los últimos tiempos como resultado de diversos fallos jurisprudenciales norteamericanos. Existen dos que llaman la atención y que son conocidos como “Taylor vs. Standard Gas and Elec. Co.” y “Fish vs. East”. 1.3 Posiciones Doctrinales Se pueden clasificar en tres grupos las posiciones doctrinales acerca de la penetración en el velo corporativo de una persona jurídica mercantil y, por ende, el poder afectar el patrimonio particular de los socios: a) Las que no permiten la excepción a la regla de la incomunicabilidad patrimonial y que, por lo tanto, sostienen la imposibilidad de afectar la esfera individual de los socios, limitando su responsabilidad sólo a las aportaciones realizadas para integrar el patrimonio de la persona jurídica. En ese sentido, Manóvil, refiriéndose a Serick, establece lo siguiente: “Rechaza que pueda penetrarse la persona jurídica por el sólo hecho de que la finalidad normativa lo imponga: en caso de colisión entre el valor jurídico persona y el valor finalista objetivo de una norma, prevalece el primero porque, de lo contrario, se generaría una intolerable inseguridad jurídica.” 2 En este sentido, aunque no similar a la anterior, pero sí tratando de distinguir la utilización de la sociedad como un medio indirecto para la consecución de fines lícitos y con esto establecer una excepción a la figura de la inoponibilidad, que es un sinónimo del levantamiento del velo, se pronuncia Leandro Javier Caputo: “Cabe distinguir dos aspectos de esta cuestión: uno está dado por la existencia de un fin lícito aun cuando simulado, y el otro por la figura de la inoponibilidad, que no nulifica los actos sobre los cuales recae, sino que torna inoponible sus efectos frente a terceros.” 3

Manóvil, Rafael Mariano, op. cit. Página 979. Caputo, Leandro Javier, op. cit., Página 169. 4 Manóvil, Rafael Mariano, op. cit. Página 999. 2 3

Esta corriente es seguidora del “pacta sunt servanda”. Los pactos deben cumplirse conforme quedaron establecidos. También, apoya el principio de seguridad jurídica, para dar certeza del límite de responsabilidad al cual los socios de una persona jurídica están sujetos y, por lo tanto, el no permitir afectar sus patrimonios particulares. b) Un segundo grupo de tratadistas, o de opiniones doctrinarias, consideran que en el actuar de las personas jurídicas mercantiles se pueden crear algunas confusiones, pero no necesariamente debería de corresponderles el calificativo de fraude en contra de terceros, ni tampoco daría lugar al levantamiento del velo corporativo y, por lo tanto, la posible afectación del patrimonio de los socios. Esto es lo que se ha llamado en la doctrina con el nombre de “confusiones de esferas”; se presentan tanto respecto de los patrimonios como de la condición misma de sujetos diferenciados entre sociedad y socio. Manóvil, refiriéndose a un fallo jurisprudencial alemán, sostiene lo siguiente: “La clara separación entre patrimonio social y patrimonio del socio probada, por medio de los libros contables, constituye uno de los presupuestos irrenunciables de la responsabilidad limitada que los socios pueden generar legítimamente mediante la constitución de sociedades de capital… con patrimonio social propio; las normas vigentes, que para tutela de los acreedores establecen la intangibilidad del capital, descansan precisamente en que se forme un patrimonio social independiente y que, en su medida, su separación del patrimonio de los socios sea constatable.”4 Otro supuesto, en donde tampoco se daría el caso del levantamiento del velo, es la constitución de una persona jurídica para eludir alguna prohibición legal, pero no con la intención de hacer un fraude a tercero. Esto podría traer como consecuencia alguna sanción de tipo administrativo, más no el que el tercero pudiera perforar el velo cor-

porativo y por lo tanto afectar el patrimonio de los socios. A este respecto, el mismo autor citado en el párrafo que antecede, establece: “Pero, como señala la doctrina, en rigor, se trata de una mera cuestión de interposición de persona…, para eludir una prohibición legal, y no de un auténtico caso de desestimación.” 5 En adición a las opiniones vertidas por esta tesis, se da el caso de la subcapitalización de la persona jurídica, o sea, una falta de capital adecuado para cumplir con su finalidad social. En la jurisprudencia norteamericana se pueden encontrar numerosos fallos, permitiendo el develo de la personalidad jurídica, exactamente por una falta de capitalización adecuada. A este respecto, Manóvil también opina: “En la jurisprudencia norteamericana existen numerosos fallos que extendieron la responsabilidad en estos casos, particularmente en supuestos de responsabilidad extracontractual, haciendo uso para ello de la desestimación de la personalidad”. Sin embargo, más adelante el mismo autor señala: “De todos modos, corresponde señalar que es una materia que tampoco tiene por qué resolverse haciendo uso de la desestimación de la personalidad societaria. Se trata, en definitiva, de una cuestión de responsabilidad lisa y llana de los socios, como materia interna que hace a la estructura de la entidad societaria.” 6 c) El tercer grupo de opiniones considera que cuando se trate de un acto ilícito o fraudulento, se debe permitir la aplicación de la tesis del develo de la personalidad jurídica y, por consiguiente, el poder afectar el patrimonio particular de los socios y con eso no permitir algún abuso en contra de terceros. Lefebre, a este respecto, opina: “Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza con una finalidad fraudulenta… los tribunales pueden descartarla o prescindir de

ella o de algunas de las consecuencias que de la misma dimanan, en particular la absoluta separación de la persona social y cada uno de los socios, con la correlativa separación de los respectivos patrimonios.”7 Algunos autores sostienen que debe existir una distinción entre el conceder el atributo de la personalidad jurídica y la limitación que esto acarrea por la responsabilidad de los socios. Hay doctrinistas que llevan esta interpretación, pudiera decirse, al extremo. A este respecto, por ejemplo, Dobson sostiene: “La atribución de personalidad jurídica no importa limitación de responsabilidad.”8 El tratadista Manóvil, citando la tesis de la no responsabilidad de los socios, dice que, de sostenerse ésta, podría llegarse al extremo de afirmar: “Más exacto, entonces, que hablar de limitación de responsabilidad, sería decir exclusión de responsabilidad.”9 Más adelante, este autor confirma su opinión diciendo: “Pero inversamente, dado que en el derecho argentino todas las sociedades son sujeto de derecho, es indispensable que existan normas expresas que establezcan la responsabilidad de todos o algunos de sus socios para ciertos tipos.” Otros más prefieren hablar del término de la inoponibilidad de efectos. Aunque tiene las mismas consecuencias de lo tratado en este capítulo, pudieran encontrarse algunas diferencias en cuanto a su definición. En este sentido, por ejemplo, Richard, sostiene: “La inoponibilidad permite adjudicar relaciones jurídicas, obligaciones y derechos a otros sujetos que, en definitiva, son los titulares de tales activos o pasivos”. Más adelante, el mismo autor sostiene: “En definitiva, se prescinde de la personalidad, y se imputa directamente el hecho, acto o situación jurídica a la persona de los socios o controlantes que hicieron posible el desvío.”10

Manóvil, Rafael Mariano, op. cit. Página 998 y 999. Manóvil, Rafael Mariano, op. cit. Página 1002. 7 Lefebre, Francis, Sociedades Mercantiles, página 26, Santiago de Compostela, Ediciones Lefebre, 2008. 8 Dobson, Juan, Abuso de la personalidad jurídica. Depalma 1991, Página 61. 9 Manóvil, Rafael Mariano, op. cit. Página 968. 10 Richard, Efraín Hugo, Relaciones de Organización Sistema Societario, página 138 y 140, Argentina, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 2007. 5 6

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La develación de la personalidad jurídica busca afectar el patrimonio de los socios.

1.4 Titulares del Derecho de la Desestimación Jurídica La doctrina se cuestiona quién pudiera hacer valer esta desestimación. Caputo, al respecto, separa tres distintos titulares y son, a saber: 1.4.1. Invocación por Terceros Lo llama la desestimación activa directa que se da de acuerdo con este autor: “A través del cual el tercero busca imputar al socio o controlante la actuación de la sociedad.” 1.4.2. Invocación por los socios. Ésta es conocida como “desestimación pasiva”. En este caso, dice Caputo, “los socios pretenden que los terceros no puedan ampararse en la existencia de la sociedad, pues ello constituiría un ejercicio abusivo de derechos”. 1.4.3 Invocación por la sociedad La doctrina la conoce como la “deses-

timación pasiva directa”. La define el mismo Caputo, cuando “la sociedad misma podría invocar la inoponibilidad, lo cual, en ciertos casos, permitiría proteger el capital social y no perjudicar ni al nuevo controlante ante la falta cometida por un controlante anterior, y a los acreedores de la sociedad, aspecto que asume relevancia en este análisis.” Para algunos autores, la desestimación de la personalidad jurídica traería como consecuencia el afectar el patrimonio, no sólo de los accionistas, sino también de los que controlan la sociedad. Si se entiende el control de la sociedad como sinónimo del órgano de administración, se caería en la confusión de la responsabilidad propia que tiene el órgano de administración, con la posibilidad jurídica de penetrar en el patrimonio de los socios integrantes de la persona jurídica.

1.5 Tesis Contrarias Varias tesis jurisprudenciales alemanas han rechazado la doctrina del develo corporativo por considerarla que pudiera ser admitida únicamente en un marco muy restringido. Por último, Müller sostiene que se puede aplicar la tesis para corregir y adecuar la imputación de las relaciones jurídicas. Por lo tanto, decidir si corresponde o no penetrar en la personalidad jurídica debe resultar del sentido y alcance de la norma concreta en su relación con una determinada unidad de imputación, y establece “la penetración es la no aplicación de una norma que ubica su imputación o su encuadre en la persona jurídica. Metodológicamente se trata en ese caso de una restricción de la norma de separación a ser llenada por otra norma”.11 2.- Normatividad

En algunos países se ha legislado sobre esta tesis de la desestimación de la personalidad jurídica. 2.1 Materia Fiscal En Colombia, el artículo 794.1 sobre materia fiscal admite la desestimación de la personalidad jurídica: “Art. 794-1. Desestimación de la personalidad jurídica. Cuando se utilice una o varias sociedades de cualquier tipo con el propósito de defraudar a la administración tributaria o de manera abusiva como mecanismo de evasión fiscal, el o los accionistas que hubiere realizado, participado o facilitado los actos de defraudación o abuso de la personalidad jurídica de la sociedad, responderán solidariamente ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados”.12 2.2 México En nuestro país, también en materia fiscal, existe una norma en el Código

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Fiscal de la Federación que permite el alcanzar el patrimonio de los administradores e inclusive el de los accionistas cuando la persona jurídica contribuyente no sufrague los costos tributarios en los que hubiere incurrido. Dicha disposición se contiene en el artículo 26 fracción décima del Código Fiscal de la Federación. A los socios de la persona jurídica también les puede alcanzar la responsabilidad solidaria y, por lo tanto, ser afectados sus patrimonios particulares. Artículo 26 del Código Fiscal Federal fracción X. El párrafo tercero de esta fracción, establece que esta responsabilidad solidaria únicamente se aplica a los accionistas que tengan o hayan tenido control efectivo de la sociedad. El control efectivo se entiende cuando los accionistas: a) puedan imponer decisiones en las asambleas o nombrar a la mayoría de los consejeros; b) ejerzan el voto por más del 50 por ciento; c) dirijan la administración, la estrategia o las principales políticas de la sociedad. 2.3 Ley General de Sociedades Mercantiles artículos 23 y 24 La incomunicabilidad patrimonial trae como resultado, por la independencia de patrimonios de los socios y el de la persona jurídica, que los acreedores de la persona jurídica sólo podrán hacer efectivos sus cobros con los bienes de la sociedad. A su vez, los acreedores de los socios no podrán afectar el patrimonio de los mismos, sino una vez liquidada la sociedad, y si por efecto de esta liquidación les correspondieran bienes, como parte de la cuota de reembolso sobre los cuales pudiera trabarse una garantía por parte de dichos acreedores. Los acreedores pueden también hacer efectivos sus créditos en contra de los accionistas, no solamente cuando se diera el caso de la entrega de la cuota de liquidación o cuando la sociedad les pagare a los accionistas dividendos, sino también en los casos de devolucio-

Müller, Gerd, “Zur Umwandlung von Geldkrediten in Grundkapital fallierender Gesellschaften”, ZGR, año 24, nro. 2, 1995, pág. 327. http://estatuto.co/?e=1405

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En México, se puede alcanzar el patrimonio de los administradores en caso de fraude fiscal.

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La obligación de los socios se limita al pago de sus aportaciones a la sociedad, si se pagó.

nes de primas o devoluciones de aportaciones adicionales. Conforme se establece en el citado artículo 23 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, el acreedor pudiera hacer efectivos sus créditos, mediante traba real de las acciones de los socios, y posteriormente llevando a cabo la adjudicación de las mismas, venderlas o hacerlas suyas, como pago de sus créditos. Pero en ningún caso podrá afectar directamente el patrimonio de la sociedad. Ha habido opiniones en el sentido de que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 24 de la multicitada Ley General de Sociedades Mercantiles, pudiera interpretarse en algunos casos la afectación del patrimonio de los particulares en pago de créditos en contra de la sociedad. La interpretación errónea, dice que cuando se demande conjuntamente a la sociedad con los socios, entonces cabe la posibilidad de afectar los patrimonios de los socios en pago de los créditos de la sociedad. La interpretación correcta se puede encontrar en la misma ley, en la segunda parte del citado artículo 24, y en su exposición de motivos, donde establece que la obligación de los socios se limita al pago de sus aportaciones; o sea, sólo responderán por lo aportado, en el caso de que el capital estuviera totalmente pagado. Por ley se debe hallar totalmente suscrito. Si no estuviera liquidado, los socios estarían obligados a responder con parte de su patrimonio por la parte del capital suscrito no pagado. La exposición de motivos de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece lo siguiente: “La última de las disposiciones del capítulo, artículo 24, consagra para todas las sociedades un principio que hasta ahora se había limitado injustificadamente a la colectiva y a la comandita, que es el de la posibilidad de que las obligaciones sociales se hagan efectivas subsidiariamente en bienes de los socios, siempre que, para cumplir con lo dispuesto por el artículo 14 Constitucional, sean llamados dichos socios a juicio. Con esto no se quebranta ninguno de los principios

que informan la responsabilidad de los socios en las diversas especies de sociedades, pues claramente queda establecido que cuando la obligación de los socios se limite al pago de sus aportaciones, la ejecución de la sentencia se reducirá al monto insoluto exigible, y en cambio se establece una efectiva protección para los intereses legítimos de los terceros, que deben siempre contar, como garantía de sus derechos, con el monto total del capital social y no sólo con la parte exhibida”. También es válido considerar que, si el capital social no estuviere totalmente pagado, el acreedor podría, entonces sí, demandar a los socios que se encuentren en esta situación, por la parte suscrita, pero no pagada.

La develación de la personalidad es válida cuando busca evitar la comisión de un delito.

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3.- Conclusiones.

Habrá que distinguir claramente cuando la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica se emplea para evitar la comisión de ilícitos, para ocultar dolosamente a los participantes en una persona jurídica mercantil, casos en los cuales se podría considerar perfectamente admisible el develamiento de los intereses que se pretenden llevar a cabo con la constitución de un ente jurídico distinto a los socios. Lo que se podría considerar como un peligro para el desarrollo del derecho societario es llevar al extremo su aplicación, podría traer como consecuencia una afectación directa al concepto de la persona jurídica como tal, y en espe-

cial a la persona jurídica mercantil. Se tendría el riesgo de desaparecer la confianza de los que de buena fe crearan una persona jurídica distinta a la de los socios con el objeto, totalmente legítimo, de proteger su patrimonio particular, aportando a la sociedad los bienes “suficientes” para poder llevar a cabo el cumplimiento del objeto social. Consecuentemente, también se alteraría el principio de la incomunicabilidad patrimonial, que es base y sustento de todo el derecho societario. De cualquier forma, se cuestiona si se está en el inicio de que en México se empiece a desarrollar en forma jurisprudencial esta tesis, como se ha venido dando en los tribunales norteamericanos. Lobato de Blas sostiene que es una técnica tan positiva en sus efectos como peligrosa si se lleva a cabo un mal uso o una utilización excesiva. Por un lado, permite la consecución de la justicia en el ámbito societario en aquellos casos en los que se utiliza abusivamente y cometiendo fraude la personalidad jurídica escudándose en el formalismo de la misma, utilizadas por los tribunales para hacer frente a posibles abusos para los cuales, como es lógico, no fueron creadas las personas jurídicas. Sin embargo, por otro lado, hay que tener en cuenta que una utilización excesiva de la misma puede dar lugar a la ruptura de varios de los grandes principios y pilares del Derecho Societario como son la plena autonomía patrimonial de la sociedad respecto de los socios. Por ello, se podía decir que se está ante un arma de doble filo, ya que por un lado puede conllevar efectos positivos, pero por el otro lado puede hacer desaparecer el derecho de las sociedades mercantiles tal y como se le conoce.

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GUÍA DE LA CNUDMI PARA EL REGISTRO DE EMPRESAS El Estado tiene la obligación de facilitar que los empresarios adquieran el estatus legal que más les convenga para producir. En juego están sus Derechos Humanos de poder dedicarse a la labor económica que su propia libertad y vocación determine, el de asociarse con otras personas y el de desarrollar una actividad económica.

LUIS MANUEL C. MÉJAN Doctor en Derecho por la UNAM. Fue director del Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles. Es profesor de asignatura plus en el ITAM.

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a Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha venido trabajando para que las micro, pequeñas y medianas empresas puedan tener un mejor acceso al estatus legal que les permita una operación acorde al derecho y funciones económicas que desempeñan en la sociedad. La iniciativa surgida hace ya varios años1, ha dado origen a dos coloquios y a un grupo de trabajo que ha desarrollado su aporte mediante reuniones bianuales2. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional o UNCITRAL por sus siglas en inglés: United Nations Commission for International Trade Law, de la cual México es parte. 2 Los materiales pueden ser consultados en: http://www.uncitral.org/uncitral/es/commission/working_groups/1MSME.html 1

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El tema tiene especial trascendencia porque el instrumento que se presenta y describe en este artículo trata de dar cuerpo a varios Derechos Humanos: el de dedicarse a la labor económica que la propia libertad y vocación determine, el de asociarse con otras personas y el de desarrollar actividad económica. Principios orientadores

Los principios en los que se apoya este trabajo son: 1.- Las micro, pequeñas y medianas empresas (Mipymes3) representan en la economía mundial una labor trascendente: agrupan la mayor proporción de las fuentes de trabajo y aportan un elevado porcentaje del Producto Interno Bruto (PIB) de los países.4 2.- Estas empresas han sido el camino para el emprendimiento de todas aquellas personas que sienten vocación para el inicio de un negocio 3.- También en este nicho se han refugiado las personas que tienen necesidad de generar ingresos por razones de: a) Estado de indigencia: personas sin trabajo que huyen del campo hacia la ciudad, que se refugian en otros países, que han sido rechazados de trabajos formales, etcétera. Estas personas frecuentemente caen en manos de otras que aprovechan su situación para desarrollar cadenas de comercialización ajenas a la legalidad y frecuentemente relacionadas con artículos robados, contrabando, falsificaciones y otras circunstancias similares.

b) Juventud: estudiantes que van descubriendo una idea buena y que desean insertarse en la economía. c) Marginación social: muchas mujeres, niños o ancianos que desarrollan labores usualmente artesanales o culinarias, para contribuir con el ingreso de su familia, y d) Muchas otras circunstancias similares. Informalidad e ilegalidad

A pesar de su importancia, muchas de las actividades de las microempresas son desarrolladas al margen de la legalidad y del sector formal de la economía. Las razones por las cuales estos emprendimientos quedan, en la vida cotidiana, fuera de la economía formal, radican en cuatro factores: 1. Burocracia El ingresar a un sector formal de la economía supone el tener que realizar una enorme cantidad de trámites, acudir a diversas instancias administrativas que no siempre actúan en consonancia, consumir tiempo en dichos trámites y estar expuesto a la corrupción que suele acompañar al exceso de requisitos. Hay algunas jurisdicciones en donde las mujeres no pueden registrar un negocio (Bhutan, Guinea-Bisseau, Pakistan, Surinam).5 2. Costos Los trámites suponen, además, el pago de derechos múltiples, el tener que acudir y costear a intermediarios, profesionales o no, que conocen la manera más adecuada de

cumplir con los requisitos legales y administrativos. Muchas veces se complica el costo con la presencia de corrupción asociada a los procesos. Existen aún 22 países donde es más caro registrar una empresa si la solicitud lo hace una mujer, pues suele requerir el consentimiento del esposo y presentar documentos6 con costos adicionales. 3. Impuestos Si bien es deber de todo ciudadano el contribuir en forma proporcional a los gastos del Estado, la verdad es que existe un rechazo al pago de impuestos y siempre se busca eludir el compartir con tal “socio” los ingresos. 4. Actividades delictivas Muchas veces los emprendimien-

La Real Academia de la Lengua Española ha consagrado el acrónimo “pymes” como un concepto que refiere a: “1. f. Empresa mercantil, industrial, etc., compuesta por un número reducido de trabajadores, y con un moderado volumen de facturación.” - (http://dle.rae.es/?w=%3E;&origen=REDLE). Aún no se incluye el concepto de “Mipymes” que agrega las micro empresas a las pequeñas y medianas, pero el concepto es ampliamente conocido en todo el mundo. 4 En economías desarrolladas estas empresas representan el 95% del número total de empresas, 60% del empleo total y más del 50% del valor agregado. En promedio producen el 51% del PIB… En economías en desarrollo es difícil de medir porque la mayor parte se refugian en entornos informales, pero se estima que un 16% del PIB se origina en Mipymes formales y un 40% en el sector informal. THE WORLD BANK GROUP. “Report on the treatment of MSME insolvency” International Bank for Reconstruction and Development. Washington DC. 2017. Estos números varían según diversas regiones en el mundo pero la trascendencia de la figura se mantiene en índices de relevancia. 5 International Bank for Reconstruction and Development, The World Bank Group. Women, Business and the Law. The World Bank, Washington, 2018 Páginas 58 y siguientes. https://openknowledge. worldbank.org/handle/10986/29498 6 Véase el Reporte Doing Business 2018 del Banco Mundial. http://espanol.doingbusiness.org/reports/global-reports/doing-business-2018 3

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La organización de la ONU propuso una guía para la simplificación de la constitución de empresas. tos se desarrollan en zonas grises entre la legalidad y la ilegalidad y por lo mismo procuran apartarse del contacto con autoridades que pueden sancionarlos. El trabajo de la CNUDMI

En 2013, la Comisión acordó que el Grupo de Trabajo I se ocupase de las cuestiones atinentes a la creación de un entorno jurídico propicio para las Mipymes, prestando especial atención a las cuestiones jurídicas relacionadas con la simplificación de la constitución de empresas. El Grupo debatió acerca de algunos aspectos relacionados con la constitución simplificada de entidades mercantiles y se señaló que el tema de la inscripción registral de empresas revestiría especial importancia en las deliberaciones. De esa manera, se ha venido trabajando sobre dos documentos denominados Guía Legislativa de la CNUDMI sobre

una Entidad de Responsabilidad Limitada y Guía Legislativa sobre los Principios Fundamentales de un Registro de Empresas. Este segundo documento, cuyo estudio ha concluido y se ha presentado para su aprobación final por el pleno de la Comisión, es el que ocupa este artículo. La Guía Legislativa7

La referida Guía Legislativa sobre los Principios Fundamentales de un Registro de Empresas se divide en 10 capítulos cuyo contenido se describe brevemente: I. Objetivos del registro de empresas II. Creación y funciones del registro de empresas III. Funcionamiento del registro de empresas IV. Inscripción registral de una empresa V. Etapa posterior a la inscripción registral

Este instrumento se encuentra disponible en el sitio de internet de CNUDMI en dos documentos: A/CN.9/940 - Draft legislative guide on key principles of a business registry (advance copy) A/CN.9/941 - Adopting an enabling legal environment for the operation of micro, small and medium-sized enterprises (MSMEs) Por el momento, al redactar el presente, solamente en inglés pero la traducción a los demás idiomas de Naciones Unidas (español entre ellos) vendrá pronto.

VI. Accesibilidad e intercambio de información VII. Tasas VIII. Responsabilidad y sanciones IX. Cancelación de la inscripción registral X. Conservación de la información registral

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Con trámites mínimos se debe asegurar que la empresa funcione y que el público la conozca.

I. Objetivos del registro de empresas Un sistema de registro de Mipymes debe facilitar el funcionamiento de las empresas en el sector reglamentado de la economía, dándoles una identidad reconocida y facilitando al público en general la información de las mismas. El sistema debe estar estructurado de una manera sencilla a través de una lista de requisitos y trámites mínimos para lograr un registro público que ofrezca información de buena calidad y confiable. II. Creación y funciones del registro de empresas El registro de empresas debe estar a cargo del Estado, un organismo de éste que tendrá la facultad de designar, fijar las atribuciones, supervisar y remover al responsable del registro. El personal deberá estar capacitado para prestar el

servicio y orientar a los solicitantes de las inscripciones. Las reglas y procedimientos de inscripción deberán ser públicas y con total transparencia, usando formularios sencillos. La idea es que el registro pueda proporcionar un identificador único a cada empresa y que intercambie información con otros organismos públicos utilizando sistemas de preservación de la información e interconexión. III. Funcionamiento del registro de empresas Dos importantes herramientas de operación de un registro son: el uso preferente de medios y documentos electrónicos y el establecimiento de una ventanilla única que permita una interfaz con otros organismos públicos que intervienen en la estructuración y operación de las empresas. La ventanilla única podría ser virtual o física. Así, se facilitaría la asignación de un identificador único válido para todas las instancias con las que trata una empresa y el intercambio de los datos protegidos con organismos públicos que también hacen uso de esos datos.

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IV. Inscripción registral de una empresa Los servicios de inscripción y consulta deben operar con facilidad y, de ser posible, de manera gratuita, precisándose cuáles son las estructuras jurídicas que adopten las empresas para las cuales sea obligatorio el registro. La inscripción deberá hacerse en el o los idiomas que se precisen en cada caso, con un mínimo de información, documentos y trámites que incluirán sin duda el nombre de la empresa, su domicilio o ubicación geográfica, los datos de sus representantes y la forma jurídica que toma la empresa. La empresa debe recibir de inmediato una notificación de que ha quedado constituido su registro, a partir de qué momento, el tiempo de duración del mismo, si es que no es permanente, y, si se le ha asignado, su número de identificación único. Deberá existir una mecánica sencilla para manejar los casos de rechazo de la inscripción, así como para el caso de

inscripción de sucursales o filiales. V. Etapa posterior a la inscripción registral Las empresas deberán mantener actualizada la información de datos relevantes que señale la ley y los registros deben establecer sistemas de seguimiento para exigir la actualización oportuna de la información de modo que ésta se mantenga vigente. VI. Accesibilidad e intercambio de información El registro, al ser público, debe facilitar el acceso a la información, ya sea dentro de los horarios establecidos para una instalación física, como en todo momento en forma electrónica. Lo mismo dentro del país como de manera transfronteriza. De acuerdo con otras leyes relativas, deberá precisarse cuáles datos deberán mantenerse reservados y no disponibles para todo el público.

La CNUDMI recomienda que el registro de empresas, de cualquier país, quede a cargo del Estado.

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Deben contemplarse responsabilidades y sanciones para quienes proporcionen información falsa.

VII. Tasas El acceso a la inscripción y a la información debe facilitarse haciéndolo gratuito o al menor costo posible y proporcionando la información de las tasas y los medios de pago que se puedan usar. VIII. Responsabilidad y sanciones Se deberá establecer un grado de responsabilidad apropiado por proporcionar al registro información engañosa, falsa o que induzca error, o por no proporcionar la información exigida, determinándose las sanciones que procedan por incumplimiento de las obligaciones, así como también la responsabilidad del Estado por los daños o pérdidas causados por errores o negligencia del registro en la inscripción de una empresa o en la administración o funcionamiento.

IX. Cancelación de la inscripción registral La cancelación de un registro puede hacerse por la propia voluntad del interesado o hacerlo de oficio en las circunstancias y condiciones que la ley señale. Las cancelaciones deben ser ágiles, notificadas y publicitadas, indicándose los efectos jurídicos que produce y a partir de cuándo tiene vigencia dicha cancelación. Asimismo, deberán preverse los casos y las condiciones que permitirán el restablecimiento de la inscripción. X. Conservación de la información registral El registro conservará los documentos y la información presentados por el solicitante de la inscripción y la empresa inscrita, incluida la información rela-

tiva a las empresas cuya inscripción se haya cancelado, de manera que el registro y otros usuarios interesados puedan acceder a esa información cuidando que no pueda ser alterada ni suprimida total o parcialmente, proveyendo a su protección y manutención con mecanismos de seguridad para mitigar los riesgos derivados de circunstancias de fuerza mayor o accidentes naturales o de otro tipo que puedan afectar al procesamiento, la recopilación, la transferencia y la protección de los datos almacenados en los registros de empresas electrónicos o en papel. Consideraciones

Como puede verse en el resumen del contenido del documento preparado por CNUDMI, se trata de una estructura muy sencilla de recomendaciones para construir legislación o reglamentación sobre la inscripción en el registro de empresas, pensando fundamentalmente en aquellas que son micro, pequeñas y medianas, aunque la substancia de las recomendaciones en verdad cubre la totalidad de temas esenciales de un registro. Recuérdese que éstas son recomendaciones hechas universalmente y que en los países con un régimen jurídico common law la inscripción en el registro resulta con efectos constitutivos y no publicitarios, como en el caso de jurisdicciones civil law. En México, el Registro Público de Comercio, materia federal, cubre los servicios de inscripción de las empresas que se constituyen de conformidad con lo regulado en el Código de Comercio (Artículos 18 a 32 Bis) y en el correspondiente Reglamento del Registro Público de Comercio expedido en 2003 y con diversas reformas, la última del 20 de diciembre de 2016. El registro es preferentemente electrónico, pero sus oficinas físicas coinciden en la mayor parte de los Estados de la República con las oficinas locales que manejan el Registro Público de la Propiedad. México ha sido un activo partícipe de las sesiones del Grupo de Trabajo I de CNUDMI donde se ha elaborado la Guía Legislativa que se resume en el

presente artículo, por ello es recomendable que autoridades y estudiosos del tema hagan una reflexión sobre dos tópicos, tomando en cuenta la necesidad de promover los Derechos Humanos de dedicarse a la labor económica que la propia libertad y vocación determine, el de asociarse con otras personas y el de desarrollar actividad económica: 1.- ¿La estructura y la operación actual del Registro Público de Comercio favorecen el que emprendedores micro y pequeños accedan con sencillez al sistema formal de la economía y del régimen legal? 2.- ¿Existe alguna enseñanza que se pueda obtener del trabajo de la CNUDMI para instrumentar reformas en nuestro sistema? Concretamente debe considerarse rescatar de estas recomendaciones los siguientes puntos: 1.- Conviene crear normatividad especial para facilitar el registro, esto es, la formalización de empresas de tamaño reducido. 2.- Para esos casos, el procedimiento y trámite debe ser de una gran sencillez para estimular a las empresas que ingresen al sector formal de la economía sin burocracias, costos elevados y con rapidez. 3.- Convendrá la interacción e intercomunicación del proceso de registro con otras instancias oficiales (fisco, Inegi, autoridades financieras, etc.) para lograr, o bien un número igual de identificación, una ventanilla única para todos los procesos que les concierne, o al menos que la información esté al alcance para solucionar las gestiones ante cada una de esas instancias de manera sencilla y rápida. 4.- El uso de medios tecnológicos debe ser el camino lógico de instrumentación de estos procedimientos. 5.- Desarrollar una conciencia en los funcionarios y empleados que manejen el registro de ayuda y apoyo a los solicitantes y usuarios. El mundo empresarial de hoy y de mañana requiere el hacer esas reflexiones y las adecuaciones que resulten necesarias.

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DOS ADICIONES QUE ACELERAN EL COMBATE A LA EVASIÓN El tráfico de comprobantes fiscales y la transmisión ilegal de pérdidas fiscales son dos prácticas que arrojaban dos grandes huecos de recaudación. Con modificaciones al Código Fiscal de la Federación, el SAT puede actuar con la rapidez y eficiencia que los casos ameritan.

OSCAR MOLINA CHIE Maestro en Internacional and Comercial Law por la University of Kent at Canterbury, en el Reino Unido, y licenciado en Derecho por la U. Iberoamericana. Actualmente, es administrador General de Grandes Contribuyentes en el Servicio de Administración Tributaria.

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in duda, una de las funciones más importantes del Servicio de Administración Tributaria (SAT) es combatir la evasión fiscal, es decir, todas aquellas conductas perniciosas que le impiden al Estado obtener las contribuciones que conforme a las leyes se deberían recaudar. Esta función requiere un diagnóstico oportuno y una actuación eficaz, pues de lo contrario se deteriora uno de los elementos más importantes de las finanzas públicas: los ingresos tributarios. En ese contexto, el Congreso de la Unión, a la fecha de la publicación de este artículo, ha dotado al SAT de dos herramientas para combatir el tráfico de comprobantes fiscales1 y la transmisión ilegal de pérdidas fiscales. Ambas están previstas en el artículo 69-B y 69-B Bis del Código Fiscal de la Federación (CFF). En la exposición de motivos así se le denomina a esta conducta; ver el inciso C relativo al Código Fiscal de la Federación, de la Exposición de Motivos del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios y del Código Fiscal de la Federación presentado por el Ejecutivo Federal el 8 de septiembre de 2013 en la Cámara de Diputados. 1

De conformidad con las exposiciones de motivos de las iniciativas de adición2, las disposiciones iban dirigidas en esencia a los siguientes conceptos:

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1.- En el caso del tráfico de comprobantes fiscales: i. A la transmisión de un comprobante fiscal auténtico, pero sin substancia; es decir, a la comercialización de un comprobante que cumple con los requisitos fiscales que debe observar su emisor, pero que los conceptos por los cuales fueron emitidos son total o parcialmente inexistentes3; ii. Al efecto fiscal que le hubiere dado el beneficiario de dicho comprobante. 2.- Por su parte, para la transmisión ilegal de las pérdidas fiscales, a la que se efectúa en las siguientes circunstancias: i. Que exista un contribuyente que tenga derecho a disminuir pérdidas fiscales. ii. Que dicho contribuyente haya dejado de formar parte de un grupo, como consecuencia de alguna reestructuración legal, incluyendo el cambio de accionistas. iii. Que la pérdida fiscal sea resultado de la actualización de cualquiera de los seis supuestos que señala el artículo 69-B Bis citado.4 En términos coloquiales, diríamos que las disposiciones citadas iban dirigidas a combatir la venta de comprobantes fiscales y de pérdidas fiscales. Éstas fueron las conductas

perniciosas identificadas por las autoridades y que, consideraron, se debían contener. Ahora bien, la parte novedosa de dichas disposiciones legales fue la forma en que el SAT debería actuar. En lugar de utilizar las herramientas tradicionales, como hubieran sido las auditorías y, en su caso, la vía penal, se eligió un sistema de publicaciones; esto es, se optó porque el SAT hiciera del conocimiento público la identificación de un contribuyente que ha emitido comprobantes

Para el caso del artículo 69-B del CFF, es el inciso C relativo al Código Fiscal de la Federación, de la Exposición de Motivos del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios y del Código Fiscal de la Federación presentado por el Ejecutivo Federal el 8 de septiembre de 2013 en la Cámara de Diputados. Por lo que hace al artículo 69-B Bis, el apartado correspondiente a pérdidas fiscales, de la Exposición de Motivos de la iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones del Código Fiscal de la Federación, de la Ley Aduanera, del Código Penal Federal y de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos Cometidos en Materia de Hidrocarburos, a cargo del Grupo Parlamentario del PRI. 3 En el caso de ausencia parcial de substancia, en la exposición de motivos se señala que esta se da cuando la poca substancia que pudiera haber existido en la operación no es proporcional a las cantidades que amparan los referidos comprobantes fiscales. 4 I. Obtenga pérdidas fiscales en alguno de los tres ejercicios fiscales siguientes al de su constitución en un monto mayor al de sus activos y que más de la mitad de sus deducciones derivaron de operaciones realizadas con partes relacionadas. II. Obtenga pérdidas fiscales con posterioridad a los tres ejercicios fiscales declarados siguientes al de su constitución, derivadas de que más de la mitad de sus deducciones son resultado de operaciones entre partes relacionadas y las mismas se hubieren incrementado en más de un 50 por ciento respecto de las incurridas en el ejercicio inmediato anterior. III. Disminuya en más del 50 por ciento su capacidad material para llevar a cabo su actividad preponderante, en ejercicios posteriores a aquél en el que declaró la pérdida fiscal, como consecuencia de la transmisión de la totalidad o parte de sus activos a través de reestructuración, escisión o fusión de sociedades, o porque dichos activos se hubieren enajenado a partes relacionadas. IV. Obtenga pérdidas fiscales y se advierta la existencia de enajenación de bienes en la que se involucre la segregación de los derechos sobre su propiedad sin considerar dicha segregación al determinar el costo comprobado de adquisición. V. Obtenga pérdidas fiscales y se advierta la modificación en el tratamiento de la deducción de inversiones previsto en la Ley del Impuesto sobre la Renta, antes de que se haya realizado al menos el 50 por ciento de la deducción. VI. Obtenga pérdidas fiscales y se adviertan deducciones cuya contraprestación esté amparada con la suscripción de títulos de crédito y la obligación adquirida se extinga mediante una forma de pago distinta a las previstas para efectos de las deducciones en la Ley del Impuesto sobre la Renta. 2

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fiscales de operaciones inexistentes, así como de aquel que transmitió o le fueron transmitidas pérdidas fiscales en forma ilegal. Este sistema de publicaciones se utiliza en otros países también para combatir conductas perniciosas en materia tributaria. Un ejemplo de ello es el programa de “shame and name” que hace la autoridad recaudadora del Reino Unido, y que con cierta similitud aplica China y algunos Estados de la Unión Americana. Por otra parte, con otra finalidad, pero usando la misma herramienta de publicaciones, el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América, al amparo de la Foreign Narcotics Kingpin Designation Act, publica el nombre de personas físicas o morales no estadounidenses que se dedican o benefician de las actividades del narcotráfico, con el efecto inmediato, entre otros, de que le queda prohibido a cualquier ciudadano o empresa de ese 5

Artículo 2224 del Código Civil Federal.

país realizar algún tipo de negocio con dichas personas. En el caso de México, si bien la herramienta tiene la misma finalidad que en los países citados, las consecuencias legales de la publicación de los traficantes de comprobantes fiscales y las pérdidas fiscales transmitidas ilegalmente son distintos. Por ejemplo, en el primer caso, el efecto es confirmar públicamente la inexistencia de la operación contenida en los comprobantes fiscales emitidos por el traficante, dejando sin efectos los que les hubieren dado los contribuyentes que los hubieren utilizado; y en cuanto a las pérdidas fiscales, confirmar la indebida transmisión y utilización de las mismas. Por otro lado, para nuestro país, es claro que en cuanto al tráfico de comprobantes fiscales se tomaron en consideración las reglas de nuestro Código Civil Federal, que establece que los actos cuyo objeto es inexistente no deben producir efecto legal alguno.5

En lugar de usar auditorías, el SAT optó por publicar la identidad de los presuntos evasores.

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Con la publicación, el SAT preconstituye una prueba que hará más eficaces sus auditorías.

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Sin embargo, para el caso de la transmisión de pérdidas fiscales, más que enfatizar en los efectos jurídicos de los actos inexistentes o nulos por comercializar actos contrarios a disposiciones legales6, se optó por preconstituir una prueba que hará más eficaz la auditoría que el SAT lleve a cabo con el contribuyente que le hubiere dado efecto a dicha pérdida fiscal. Cuando esto último suceda, el contribuyente que se hubiere beneficiado disminuyendo la pérdida transmitida ilegalmente, no podrá argumentar que 6 7

desconoce la forma en que dicha pérdida se generó y transmitió en virtud de que eso sucedió cuando jurídicamente era un contribuyente distinto y que, por lo tanto, la autoridad debe ir a auditar a dicho contribuyente, porque para ese momento el SAT ya tendrá la certeza de que la pérdida se generó y, sobre todo, se transmitió ilegalmente. En otro orden de ideas, llama la atención que la exposición de motivos de cada uno de los artículos analizados señale como justificación las cantidades involucradas en dichas activida-

El artículo 57, penúltimo párrafo de la Ley del Impuesto sobre la Renta, señala que las pérdidas fiscales son personales e intrasmisibles. Ver declaración realizada por el Jefe del SAT a la periodista del Economista, Belen Saldivar, el 18 de febrero de 2018.

des. Para el caso del tráfico de comprobantes fiscales, cita que en el periodo 2008 a 2012 se identificaron cuando menos 316 emisores de comprobantes sin substancia, por la cantidad de 105 mil 369 millones de pesos, y que 12 mil contribuyentes los adquirieron. Para el caso de la transmisión ilegal de las pérdidas fiscales, se señala el incremento de este ilícito durante el periodo que abarca 2007 a 2016, al pasar de 328 mil 459 millones de pesos a 848 mil 411 millones, y el incremento de los saldos pendientes por amortizar de pérdidas fiscales para los mismos años, de un billón 229 mil 578 millones de pesos a dos billones 220 mil 156 millones de pesos; aunado al hecho de que la autoridad identificó que en muchos de los casos que dieron origen a las pérdidas fiscales, éstas fueron generadas sin que hubiera substancia o una razón de negocio y que las mismas finalmente eran transmitidas a otros contribuyentes. Si bien es cierto que estos montos ayudan a entender la razón por la cual fueron propuestas estas adiciones al CFF, considero que faltó incluir una razón que tiene incluso más peso y consiste en que las herramientas existentes hasta ese momento eran insuficientes para que el SAT actuara con la rapidez y eficacia que el problema, no sólo ameritaba, sino exigía. En efecto, si tomamos en consideración las aproximadamente 45 mil auditorías que el SAT realiza por año7, la institución debería incrementar cuando menos en un 25% estos ejercicios para verificar a los 12 mil contribuyentes que aparentemente habían adquirido comprobantes fiscales, como lo menciona la exposición de motivos referida. Lo anterior, sin tomar en consideración que para acreditar la falta de substancia de las operaciones amparadas en dichos comprobantes, se debían abrir otro tanto de auditorías (compulsas) a los emisores de dichos comprobantes. Más aún, todo esto asumiendo que el número de emisores y adquirentes señalados no hubieran aumentado, lo cual se antoja difícil. En ese contexto, es entendible que el Estado introdujera herramientas distintas a las que tradicionalmente utili-

za para combatir estas conductas perniciosas, pues de lo contrario tendría que incrementar en forma importante la plantilla de auditores. Por otro lado, era probable que durante el tiempo que el SAT hubiera dilatado en hacer presencia ante todos los contribuyentes que adquirieron comprobantes fiscales o se aprovecharon de pérdidas fiscales, estas conductas no sólo hubieran continuado, sino muy probablemente se hubieran incrementado. Y decir que se hubieran incrementado exponencialmente, no me parece una exageración. Finalmente, a la fecha no existe oficialmente ninguna información sobre el desempeño que ha tenido la herramienta para combatir el tráfico de comprobantes fiscales. Por su parte, la correspondiente al combate a la transmisión de pérdidas fiscales es de reciente creación y aún no se aplica. Sin embargo, ambas disposiciones han incrementado la percepción del riesgo, ya que muchos de los contribuyentes que analizan la posibilidad de adquirir comprobantes fiscales sin substancia o quieren aprovecharse de la disminución de pérdidas fiscales transmitidas ilegalmente, no podrán hacerlo tomando como base para su decisión lo tardado que es la respuesta del SAT para combatir sus conductas, pues, al menos dicha institución ya cuenta con herramientas que le permiten actuar relativamente en forma rápida. Conclusiones

Resultan novedosas las publicaciones que utiliza el Estado mexicano para combatir el tráfico de comprobantes fiscales, así como la transmisión ilegal de pérdidas fiscales. Si bien, no lo son tanto para otros países, las publicaciones se utilizan con efectos diferentes. Aún no se sabe qué tan efectiva ha sido esta herramienta, sin embargo, la percepción de riesgo por la posibilidad de que el SAT actúe con cierta prontitud en el caso del tráfico de comprobantes fiscales, así como la transmisión ilegal de pérdidas fiscales, sin duda se ha incrementado.

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¿ABUSAN DE LAS PÉRDIDAS O DE LA PRESUNCIÓN? La adición al artículo 69 B bis del Código Fiscal de la Federación busca evitar que algunos contribuyentes utilicen indebidamente las pérdidas para reducir su pago de impuestos, pero estable en automático la presunción de un aprovechamiento indebido, lo cual no resulta proporcional.

CÉSAR ALEJANDRO RUIZ JIMÉNEZ Doctorando en Tributación de Negocios Internacionales por la Universidad de Economía y Negocios de Viena, con Maestría en Tributación por la Universidad de Florida y Licenciado en Derecho por el ITAM, donde es profesor visitante.

La transmisión del derecho a aprovechar pérdidas de ejercicios fiscales anteriores está prohibida.

l primero de junio de este año se publicó en el Diario Oficial de la Federación la adición del artículo 69 B bis al Código Fiscal de la Federación, el cual tiene como objetivo el combate a la reducción de la base gravable mediante el uso inapropiado de pérdidas fiscales. En la exposición de motivos correspondiente se señala que de 2007 a 2016 se ha observado un incremento de 258% en la declaración de pérdidas fiscales, incremento que la autoridad hacendaria aduce a prácticas elusivas y que considera pertinente combatir.

Sobre esta base, el artículo en comento establece la posibilidad de presumir la existencia de una transmisión indebida de pérdidas fiscales, cuando quien genera el derecho de disminuir la pérdida salga de un grupo económico y la operación se efectúe sólo por un objetivo fiscal, y no haya razón de negocios. Cabe recordar que la transmisión del derecho a aprovechar pérdidas de ejercicios fiscales anteriores está prohibida por el artículo 57, penúltimo párrafo, de la Ley del Impuesto sobre la Renta.

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Causa presunción si el contribuyente que reclama dejó un grupo empresarial por alguna reestructura.

El primer párrafo del nuevo precepto legislativo y sus respectivas fracciones, dice: “Artículo 69-B Bis. La autoridad podrá presumir que se efectuó la transmisión indebida de las pérdidas fiscales, cuando del análisis de la información con que cuenta en sus bases de datos, identifique que el contribuyente que tenga derecho a la disminución de esas pérdidas fiscales fue parte de una reestructuración, escisión o fusión de sociedades o bien, de un cambio de accionistas y, como consecuencia de ello, dicho contribuyente deje de formar parte del grupo al que perteneció. “La presunción señalada en el párrafo anterior podrá llevarse a cabo por la autoridad, siempre que advierta que el contribuyente que obtuvo o declaró pérdidas fiscales haya actualizado cualquiera de los siguientes supuestos: a. “Obtenga pérdidas fiscales en alguno de los tres ejercicios fis-

cales siguientes al de su constitución en un monto mayor al de sus activos y que más de la mitad de sus deducciones derivaron de operaciones realizadas con partes relacionadas. “Obtenga pérdidas fiscales con posterioridad a los tres ejercicios fiscales declarados siguientes al de su constitución, derivadas de que más de la mitad de sus deducciones son resultado de operaciones entre partes relacionadas y las mismas se hubieren incrementado en más de un 50 por ciento respecto de las incurridas en el ejercicio inmediato anterior. “Disminuya en más del 50 por ciento su capacidad material para llevar a cabo su actividad preponderante, en ejercicios posteriores a aquél en el que declaró la pérdida fiscal, como consecuencia de la transmisión de la totalidad o parte de sus activos a través de reestructuración, escisión o fusión de sociedades, o porque dichos activos se hubieren enajenado a partes relacionadas. “Obtenga pérdidas fiscales y se advierta la existencia de enajenación de bienes en la que se involucre la segregación de los derechos sobre su propiedad sin considerar dicha segregación al determinar el costo comprobado de adquisición. “Obtenga pérdidas fiscales y se advierta la modificación en el tratamiento de la deducción de inversiones previsto en la Ley del Impuesto sobre la Renta, antes de que se haya realizado al menos el 50 por ciento de la deducción. “Obtenga pérdidas fiscales y se adviertan deducciones cuya contraprestación esté amparada con la suscripción de títulos de crédito y la obligación adquirida se extinga mediante una forma de pago distinta a las previstas para efectos de las deducciones en la Ley del Impuesto sobre la Renta.”

El enunciado normativo es claro al indicar que esta presunción se actualiza cuando el contribuyente genere pérdidas fiscales y, además, sea parte de una reestructuración, fusión, escisión o cambio de accionistas que tenga como consecuencia su salida del grupo al que pertenecía.1 El mismo precepto establece en seis fracciones los casos en los que dan lugar a la existencia de esta presunción. Entre ellos, destacan la generación de pérdidas a través de operaciones entre partes relacionadas, cuando éstas constituyan más del 50% de sus operaciones. La presunción así establecida es iuris tantum, esto es, admite prueba en contrario2. Por ello, una vez que el contribuyente es notificado de la determinación presuntiva, contará con un plazo de 20 días para desvirtuar dicha presunción. Esto quiere decir que, ante la posibilidad de reestructuración de un grupo corporativo, se debe estar atento a no caer en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 69 B bis, de lo contrario, las pérdidas fiscales aprovechadas por el contribuyente que sale del grupo no se tomarán en consideración para el cálculo del impuesto sobre la renta correspondiente; esto es, se presumirá que fueron transmitidas indebidamente, salvo que presente prueba en contrario. Con esta facultad, la autoridad fiscal no está obligada a demostrar la existencia de una conducta ilegal. Bastará con que se actualice alguno de los supuestos previstos en la norma para actualizar su determinación presuntiva, trasladando, entonces, toda la carga de la prueba al contribuyente, quien en un plazo brevísimo de 20 días tendrá que recopilar toda la evidencia que demuestre el propósito de negocios de la operación de reestructuración. Entendemos la necesidad de combatir prácticas elusivas que erosionan la base gravable; no obstante, la autoridad fiscal cuenta con facultades de comprobación y determinaciones suficientes para acreditar la existencia de

una práctica de este tipo. Establecer una presunción a su favor con ese propósito pareciera ser un exceso que no cumple con los estándares del test de proporcionalidad. En el derecho fiscal, de aplicación estricta, las presunciones para determinar las cargas tributarias no debieran tener cabida o, en el peor de los casos, debieran constituir meras excepciones. El Estado de Derecho exige que la obligación de renunciar a una parte de nuestro patrimonio para el sostenimiento del Estado esté debidamente establecida y definida en la ley; que el sujeto, objeto, base y hecho imponible sean lo suficientemente claros para que el contribuyente conozca las consecuencias fiscales de los actos jurídicos celebrados. A pesar de ello, el legislador estableció una norma que permite presumir la existencia de un aprovechamiento “indebido” de pérdidas fiscales. Aunado a lo anterior, existe otro riesgo ante las amplias facultades otorgadas a la autoridad: su efecto en operaciones ya ocurridas. Uno de los principios fundamentales del derecho a la seguridad y certeza jurídica de los gobernados es la no retroactividad de las leyes, reconocida incluso en el artículo 6 del Código Fiscal de la Federación. Sobre esta base, los contribuyentes pudieran pensar que reestructuraciones corporativas o cambios en los accionistas de una empresa, celebradas con anterioridad a la fecha de publicación de la norma analizada, se encuentran fuera de su ámbito temporal de aplicación. Sin embargo, algunos tratadistas han comenzado a manifestar su preocupación de que esto no sea así. Lo anterior, debido a que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a propósito de la interpretación del artículo 69 B del propio Código Fiscal de la Federación, ha abierto la puerta a la aplicación de la norma a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor. En este criterio, el máximo tribunal sostuvo que otra presunción, la referida a la inexistencia de operaciones amparadas en comproban-

De acuerdo con el último párrafo del artículo 24 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, se considera grupo al conjunto de sociedades cuyas acciones con derecho a voto representativas del capital social sean propiedad directa o indirecta de las mismas personas en por lo menos el 51%. Criterio 2/2018/CTN/CS-SG (Aprobado 4ta. Sesión Ordinaria 20/04/2018). PRODECON.

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Agrava que la autoridad fiscal no está obligada a demostrar la existencia de una conducta ilegal.

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tes fiscales cuando quien los emite no cuenta con los activos, personal, infraestructura o capacidad material, directa o indirectamente, para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes a los que se refieren esos comprobantes, puede válidamente aplicarse a comprobantes emitidos con anterioridad a la fecha de publicación de dicho precepto3. A juicio de la Segunda Sala, esta presunción se puede aplicar sobre comprobantes emitidos con anterioridad a la publicación del artículo porque este “procedimiento” solamente evidencia la inexistencia de una operación cuando los comprobantes no cumplen con los requisitos de los artículos 29 y 29-A del Código Fiscal de la Federación, pero éstos no contaban con eficacia aun antes de esa publicación, precisamente por carecer de tales requisitos. Esto es, la Suprema Corte sostiene que la presunción del artículo 69 B no modifica la (i)legalidad de esos comprobantes; lo único que hace es establecer una facultad adjetiva para su tratamiento. Parte de la academia considera que existe el riesgo de que este criterio se replique en la nueva facultad presuntiva del Servicio de Administración Tributaria y entonces, éste pueda evaluar toda reestructuración pasada, que haya implicado la salida del grupo financiero de la entidad que aprovechó las pérdidas fiscales generadas. Antes de adelantar conclusiones, debemos considerar que estamos ante una norma que modifica las reglas para la determinación del impuesto, vía la creación de una nueva presunción a favor del fisco. Esto es, la consecuencia inmediata de la aplicación de la presunción de transmisión indebida de pérdidas fiscales será el aumento de la base gravable y el consiguiente incremento del Impuesto sobre la Renta para los ejercicios en los que 3 4

se hubiera aprovechado esa pérdida. Entonces, esta norma afecta la obligación sustantiva de los contribuyentes involucrados. Por ello, consideramos que este precepto no podría aplicarse ni interpretarse de la misma manera que el artículo 69 B. Mientras éste no modifica reglas sustantivas para la determinación de la obligación tributaria, sino que solamente establece mecanismos para castigar el uso de comprobantes ilegales, el artículo 69 B bis sí tiene ese efecto y, por tanto, no puede modificar el tratamiento fiscal de operaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigor. Conviene aclarar que el artículo 30 del Código Fiscal de la Federación establece que los contribuyentes están obligados a presentar la contabilidad que soporte el origen de pérdidas fiscales cuando se revisen los ejercicios en los que éstas son utilizadas, sin establecer un límite al tiempo por el que se debe conservar dicha información. Ello no significa que el principio de retroactividad no aplica en el tema de las pérdidas fiscales. El artículo en comento es simplemente una norma que provee a la autoridad de los elementos necesarios para ejercer sus facultades de comprobación. Éstas serían estériles si la autoridad no pudiera conocer el origen de las pérdidas fiscales aplicadas. Es pues, una norma procesal que indica que la contabilidad que registra el origen de las pérdidas fiscales debe conservarse hasta que el ejercicio en el que éstas fueron utilizadas pueda ser sometido a revisión, una norma que establece cargas procesales que no incide en el cálculo y procedimiento para la amortización de pérdidas. Por ello, no puede considerarse como una permisión a la retroactividad de la ley o a su aplicación retroactiva en temas de cálculo y aplicación de pérdidas fiscales4. En cambio, el artículo 69 B bis implica

Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 23, Octubre de 2015, Tomo II, Tesis 2a./J. 132/2015 (10a.), Página 1740. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, Septiembre de 2009, Tesis: 1a. CXXXIX/2009, Página 450.

una afectación a los requisitos que debe cumplir una pérdida fiscal para no considerarse una presunción de transmisión indebida. Esto es, no es una regla procesal sobre el lapso por el que se debe guardar la contabilidad, sino un cambio a los requisitos que debe cumplir un elemento que impacta en el cálculo de la obligación sustantiva de contribuir, situación que de aplicarse a prácticas ocurridas con anterioridad a la publicación de la norma actualizaría una aplicación retroactiva de la ley. Imaginemos el caso de un grupo empresarial, en el que XCo y YCo son controladas por ZCo. XCo se dedica a proveer mercancía, siendo que su principal cliente es YCo. En sus primeros tres años de creación (A1, A2 Y A3), XCo no logra ser lucrativa; sus operaciones, incluso aquéllas llevadas a cabo con YCo, le reportan importantes pérdidas que, por ende, derivan en la inexistencia de obligación de pago de impuesto sobre la renta. Ante esta situación, Zco vende sus acciones de XCo a otra corporación, por lo que esta última sale del grupo empresarial. En el momento en el que ocurre esta reestructuración, no hay norma alguna que anule los efectos fiscales de las pérdidas incurridas por XCo. En el año A4, entra en vigor el artículo 69-B Bis en comento y, sobre su base, la autoridad fiscal determina que las operaciones ocurridas en los años anteriores dan lugar a la presunción de transmisión indebida de pérdidas fiscales y, por ende, las empresas que compren sus acciones deben corregir su situación fiscal. Esta aplicación es evidentemente retroactiva, proscrita de nuestro sistema jurídico en atención a los principios de seguridad y certeza jurídica, y prohibida expresamente en el artículo 6 del propio Código Fiscal de la Federación. Esto es así, porque aplicar de esta manera el artículo 69 B bis del

Código Fiscal de la Federación, llevaría a los contribuyentes a un escenario imposible de solventar: que la legalidad de sus operaciones esté supeditada al cumplimiento de normas tributarias presentes y futuras. Nuestro máximo tribunal no puede dar cabida a esta aplicación retroactiva, ya que no cumple con la proporcionalidad entre el fin perseguido (combate a la elusión fiscal) y el mecanismo elegido para ello (facultades de presunción retroactivas). Ciertamente, el combate a la erosión de la base gravable es una prioridad no sólo del Estado Mexicano, sino de los países que integran la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, pero ello no implica cumplir con ese fin a costa de los derechos fundamentales de los contribuyentes, en este caso, en perjuicio de los principios fundamentales de certeza y seguridad jurídica. La observancia de estos principios es incluso de mayor interés público que la recaudación de impuestos, por referirse a derechos fundamentales que cuentan con la amplia protección prevista en el artículo 1° Constitucional. Entonces, estamos convencidos de que, al momento de interpretar este precepto y su aplicación, la Suprema Corte encontrará un balance entre el combate a la elusión fiscal y la protección de los derechos constitucionales del contribuyente, señalando que el artículo 69 B bis aplica a todas las reestructuraciones que ocurran con posterioridad a su entrada en vigor y prohibiendo su aplicación a operaciones ocurridas con anterioridad a la misma. Incluso, podríamos esperar que el Servicio de Administración Tributaria entienda la aplicación de este precepto en los mismos términos. Esto es así porque si se permitiera la aplicación de esta facultad a operaciones hechas en el pasado, se estaría condicionando su validez a elementos que no existían al momento de ocurrir. En otras palabras, transacciones que cumplían con todos los requisitos previstos en las normas vigentes al momento de realizarse, correrían el riesgo de ser consideradas ilegales sobre la base de 3/2018/CTN/CS-SG (Aprobado 4ta. Sesión Ordinaria 20/04/2018). PRODECON.

un enunciado normativo creado con posterioridad. Estaríamos entonces ante una aplicación retroactiva de la ley y, por ende, ante una flagrante violación a los derechos fundamentales de los contribuyentes. Es prácticamente imposible predecir cómo se va a aplicar esta facultad y cómo se va a interpretar por la autoridad fiscal y los tribunales federales. Los temores de excesos por parte de la autoridad hacendaria, respaldados por los jueces constitucionales, no son del todo infundados tomando en consideración jurisprudencia reciente de nuestro Máximo Tribunal. Pero mientras vamos descifrando este nuevo engendro tributario, es recomendable que los grupos empresariales revisen las reestructuraciones realizadas en los últimos cinco años y si observan que sus operaciones actualizan alguno de los supuestos previstos en las seis fracciones del artículo 69 B bis, preparar la documentación que respalde su intención de negocios y buena fe5. Mejor prevenir que esperar un requerimiento que les dé 20 días para defenderse.

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La SCJN encontrará un balance entre combatir elusión y proteger el derecho del contribuyente.

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ASPECTOS CORPORATIVOS DE LAS FINTECH Con el fin de aprovechar las ventajas de las nuevas tecnologías de la información, el Estado mexicano creó una nueva figura con la que pretende se brinde una mayor penetración y variedad de servicios financieros a un menor costo.

EDUARDO PRECIADO BRISEÑO Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana en la que es profesor titular en Derecho Bancario y Monetario. Es licenciado en Derecho por la UNAM. Fue abogado interno de instituciones de banca múltiple por 30 años.

on motivo de la reforma financiera del año 2014, promovida por el Ejecutivo Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el día 10 de enero del mismo año, se modificaron 34 leyes y códigos. La denominada reforma financiera, de conformidad con la exposición de motivos, se basa en cuatro ejes rectores: i) Fomentar la competencia entre los proveedores de servicios financieros; ii) impulsar la Banca de Desarrollo para canalizar mayores recursos a la micro y pequeña empresa; iii) ampliar los productos y servicios financieros en mejores condiciones para los usuarios, y iv) asegurar la solidez y prudencia del sector financiero en su conjunto. De los cuatro ejes rectores antes mencionados, para efectos del presente artículo tienen particular relevancia los que se refieren a la generación de más servicios y productos financieros, así como aquel que tiene por objeto brindar mejores condiciones a los usuarios a través del principio de inclusión financiera, el cual consiste en que el Estado genere los medios y mecanismos necesarios para que cada vez más personas tengan acceso a los servicios financieros formales, acceso que constituye en justicia y equidad un derecho fundamental para el desarrollo y prosperidad de aquellas personas físicas que viven del auto empleo –microempresarios– y de las pequeñas empresas –pymes– que por su situación social, económica o cultural, hoy en día no tienen acceso al crédito a través de los intermediarios que actualmente integran el sistema financiero mexicano. Aunado a lo anterior, del dictamen al proyecto de Decreto relativo a la creación de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera (LRITF), mismo que en su momento emitió la Comisión de Hacienda y Crédito Público de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, se desprende que en los últimos años “la tecnología ha transformado radicalmente la forma en que se lleva a cabo el comercio de bienes y servicios a nivel global. Esta revolución de innovación, impulsada por la disponibilidad de amplia tecnología, ha impactado de

Octubre 2018

manera muy importante al sector de servicios financieros y transformado la manera en que se prestan los servicios tradicionales de banca y crédito”. Dentro del contexto descrito en los párrafos anteriores, por iniciativa del Ejecutivo Federal y con la aprobación del Congreso de la Unión, mediante decreto publicado en el DOF el 9 de marzo de 2018, se promulgó la LRITF, conocida también como “Ley Fintech”, decreto a través del cual se reformaron, derogaron y adicionaron diversos ordenamientos de carácter financiero. De manera análoga a la reforma financiera del año 2014, la LRITF se basa en los siguientes principios rectores: i) inclusión financiera; ii) promoción de la competencia; iii) protección al consumidor; iv) preservación de la estabilidad financiera; v) prevención de operaciones ilícitas, y vi) neutralidad tecnológica. La LRITF tiene entre otras finalidades regular la constitución, funcionamiento y operación de las Instituciones de Tecnología Financiera (ITF o también llamadas Fintech), nuevo tipo societario en México que surge a la vida jurídica de nuestro país a partir de la promulgación de esta novedosa ley, que tiene como finalidad coadyuvar de manera importante a la generación de más productos y servicios financieros. Instituciones de Tecnología Financiera .- A continuación, y desde la perspectiva del Derecho Corporativo, se abordarán los aspectos relevantes relativos a la constitución, funcionamiento y objeto de las ITF de conformidad con la LRITF. Régimen de integración.- En lo no previsto en la LRITF, se aplicarán, conforme a su naturaleza y de forma supletoria, las respectivas leyes aplicables a las entidades financieras de que se trate –bancos, casas de bolsa, sociedades financieras populares y otros– en el orden siguiente: i) la legislación mercantil, dentro de la cual y en el ámbito corporativo tiene particular importancia la Ley General de Sociedades Mercantiles; ii) los usos y prácticas bancarias, bursátiles y mercantiles,

Estas Instituciones de Tecnología Financiera brindarían más productos y servicios financieros.

dependiendo de las actividades que lleven a cabo las ITF; iii) la legislación civil federal; iv) la legislación penal federal, y v) Código Fiscal de la Federación respecto de la actualización de multas. Tipos.- La LRITF distingue dos tipos de ITF: de Financiamiento Colectivo y de Fondos de Pago Electrónico, en razón de lo cual se hará referencia en primer término a los aspectos corporativos que les son comunes a ambos tipos de ITF y posteriormente se abordarán los aspectos que constituyen las diferencias específicas entre las ITF antes mencionadas, a partir del objeto social de unas y otras, de conformidad a la LRITF. Requisito inicial.- La LRITF establece que para organizarse y operar como ITF, independientemente del tipo de que se trate, se requiere obtener la autorización de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), previo acuerdo del Comité Institucional que prevé este ordenamiento, cuerpo colegiado que se integra por dos miembros de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), dos del Banco de México (BM) y dos de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), miembros que deben ser designados por los titulares de las autoridades financieras antes mencionadas. Tipo societario.- Los interesados en obtener la autorización para funcionar y operar como ITF deberán ser sociedades anónimas constituidas o que pretendan constituirse como tales de conformidad a la legislación mexicana; sin embargo, la misma LRITF exige que las ITF en sus estatutos sociales contemplen, entre otros aspectos, los relativos al objeto, domicilio y capital. Autorización.- Para que una sociedad anónima constituida o por constituirse obtenga la autorización correspondiente para funcionar y operar como ITF, la LRITF, de manera similar a otros ordenamientos jurídicos que rigen la operación y funcionamiento de diversos intermediarios financieros

aplicable –en adición a la arriba señalada–, así como el proyecto de acuerdo de su órgano de gobierno que incluya lo relativo a la consecuente modificación de sus estatutos sociales, a efecto de adecuarlos en lo que se refiere al objeto social, domicilio, capital y demás aspectos de carácter corporativo propios de las ITF. Una vez otorgada la autorización, deberá publicarse por la CNBV en el Diario Oficial de la Federación.

bancarios y no bancarios, exige: que la solicitud de autorización se acompañe con ciertos documentos, entre los que destacan: testimonio notarial en el que obren los poderes de los representantes de la promovente, proyecto de estatutos sociales o su modificación, plan de negocios, políticas de separación de cuentas de las ITF de las de sus clientes, medidas y políticas de control de riesgos y seguridad informática, políticas de confidencialidad, procesos operativos y de control de identificación de sus clientes, relación de personas que directa o indirectamente mantengan o pretendan mantener una participación en el capital social, y la relación e información del administrador o consejeros, entre otros. Por otra parte, las sociedades ya constituidas que soliciten autorización para realizar actividades como ITF deberán anexar la documentación que sea

La Comisión Nacional Bancaria y de Valores debe publicar la autorización de operación.

Inicio de Operaciones.- De manera similar a la legislación bancaria y la que rige el funcionamiento y operación de otros intermediarios financieros, la LRITF establece que la ITF que reciba la autorización correspondiente deberá acreditar ante la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), con al menos 30 días de anticipación al inicio de operaciones, que: i) se encuentra debidamente constituida y los datos de inscripción en el Registro Público de Comercio; ii) cuenta con el capital mínimo suscrito y pagado, y iii) sus consejeros y directivos cumplen con los requisitos de la LRITF y las disposiciones de carácter general (DCG) emitidas por la CNBV. Asimismo, la CNBV en términos de este mismo ordenamiento, tiene la facultad de negar el inicio parcial o total de operaciones, cuando la ITF no acredite el cumplimiento de los requisitos arriba indicados, cumplimiento que podrá verificar la CNBV mediante las visitas de inspección que al efecto lleve a cabo. Denominación.- Las ITF están obligadas a agregar a su denominación las palabras “Institución de Financiamiento Colectivo”, o “Institución de Financiamiento de Fondo de Pago Electrónico”, así como otras expresiones semejantes, mismas que no podrán ser usadas en el nombre, denominación, razón social o publicidad de personas distintas a las ITF. Domicilio.- De conformidad con la LRITF, el domicilio de las ITF deberá establecerse en el territorio nacional, lo cual debe contemplarse en los estatutos sociales.

Octubre 2018

Capital.- La LRITF establece que el capital estará representado por títulos –acciones– que serán de libre suscripción, haciendo referencia en el mismo ordenamiento a los siguientes aspectos: i. Capital Mínimo.- En la LRITF, de manera similar a la legislación bancaria y a la de otros intermediaros financieros, en adición al capital social, se establece un capital mínimo necesario para constituirse y llevar a cabo las actividades previstas en la misma ley, el cual se determinará mediante DCG emitidas por la CNBV, que podrá estar diferenciado en función al tipo de actividades que realicen y los riesgos a los que se encuentren expuestas las ITF. ii. Capital Neto.- En adición al capital social y al capital mínimo, la LRITF con la finalidad de salvaguardar la estabilidad financiera y la solvencia de las ITF, así como proteger los intereses del público, de manera análoga a las instituciones de crédito y otros intermediarios financieros no bancarios, establece que las ITF deberán mantener un capital neto que se expresará mediante un índice en relación con el riesgo operacional y otros que incurran en su operación, que no podrá ser inferior a la cantidad que resulte de sumar los requerimientos de capital por cada tipo de riesgo, de conformidad a las DCG, que sobre requerimientos de capital de las ITF emita la CNBV. iii. Inversión en el capital de las ITF.- Las instituciones de crédito, casas de bolsa, sociedades financieras de objeto múltiple reguladas, sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, uniones de crédito e instituciones de seguros y fianzas, podrán invertir en el capital de las ITF, previa autorización de la comisión supervisora correspondiente y sin exceder los límites de inversión establecidos en la legislación financiera aplicable a los intermediarios financieros antes mencionados.

iv. Participación en el capital.- A la solicitud de autorización para constituirse, funcionar y operar como ITF, deberá acompañarse, entre otros documentos, la relación e información de las personas que directa o indirectamente mantengan o pretendan mantener una participación en el capital social de la ITF y que deberá contener el monto del capital social que cada una de ellas suscribirá y el origen de los recursos, además de aquella información que permita verificar que cuentan con honorabilidad e historial crediticio y de negocios satisfactorio, conforme a las DCG que para tal efecto emita la CNBV. v. Garantía sobre títulos representativos del capital.- En términos de la LRITF, la CNBV se encuentra facultada para autorizar la adquisición y otorgamiento de garantía, mediante una o varias operaciones simultáneas o sucesivas, de títulos representativos del capital social de una ITF, por parte de una persona o grupo de personas, de conformidad con las DCG que para tal efecto emita la referida comisión, estableciéndose en el mismo ordenamiento, que las adquisiciones y demás actos jurídicos que se realicen sin obtener la precitada autorización, conlleva como sanción que los derechos patrimoniales y corporativos inherentes a las acciones correspondientes quedarán en suspenso y, por lo tanto, no podrán ser ejercidos hasta que la CNBV levante la suspensión respectiva o, bien, ésta oyendo previamente al interesado, podrá determinar que se vendan a la propia ITF las acciones adquiridas sin contar con la autorización. Administración y gobierno corporativo.- A diferencia de los bancos, casas de bolsa y otros intermediarios financieros, de conformidad con la LRITF, se contempla la posibilidad de que la administración de las ITF se encuentre

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a cargo del administrador único, sin perjuicio de que la CNBV, mediante DCG y tomando en consideración el número de operaciones y clientes que tengan, modelos de negocios, activos intermediados o nivel de capital neto, determine que las ITF deban contar con un consejo de administración y con un director general. El consejo de administración deberá estar integrado por un máximo de nueve consejeros, de los cuales, cuando menos, el 20% deberán ser independientes, con restricciones similares a las establecidas en la legislación financiera para ocupar el cargo de consejero. A través de un mecanismo análogo al anteriormente mencionado, la CNBV determinará aquéllas ITF que deban contar con un comité de auditoría con carácter consultivo. Objeto

1. Las ITF de Financiamiento Colectivo, entre otras actividades, en su carác-

ter de intermediario financiero y conforme a la LRITF, fundamentalmente se encuentran legitimadas para poner en contacto a personas del público en general, con el fin de que por medio de las ITF, a través de aplicaciones informáticas, interfaces, páginas de internet y otros medios de comunicación electrónica o digital, se otorguen entre ellas financiamiento, mediante las siguientes operaciones: i. Financiamiento colectivo de deuda, con el fin de que inversionistas, a través de las ITF, otorguen préstamos, créditos, mutuos o cualquier otro acto causante de pasivo directo o contingente a los solicitantes, actividad que es equiparable a la captación y colocación de recursos que llevan a cabo los bancos y por lo cual, a partir de la modificación a la ley de instituciones de crédito, del 9 de marzo del 2018, misma fecha en que se publicó la LRITF, ahora se permite y legitima a las

Una de sus funciones es operar cuentas de pagos electrónicos incluso con activos virtuales.

Octubre 2018

ITF a realizar esta actividad, de manera análoga a la que llevan a cabo los intermediarios financieros bancarios. ii. Financiamiento colectivo de capital, con el fin de que los inversionistas compren o adquieran títulos representativos del capital social de personas morales que actúen como solicitantes, actividad similar a la que llevan a cabo las casas de bolsa, con la limitación de que los títulos no podrán estar inscritos en el Registro Nacional de Valores. iii. Financiamiento colectivo de copropiedad o regalías, con el fin de que los inversionistas y solicitantes celebren entre ellos asociaciones en participación o cualquier otro convenio por el cual el inversionista adquiera una parte alícuota o participación en un bien presente o futuro o en los ingresos, utilidades, regalías o pérdidas que se obtengan de la realización de los proyectos. iv. Actuar como mandatarias o comisionistas de sus clientes en relación con las operaciones que realicen con éstas. 2. Las ITF de Fondos de Pago Electrónico tienen fundamentalmente como objeto la emisión, administración, redención y transmisión de fondos de pago electrónico, por medio de los siguientes actos: i. Abrir y llevar una o más cuentas de fondo de pago electrónico por clientes en las que realicen registros de abonos equivalente a la cantidad de fondos de pago electrónico, emitidos contra la recepción de una cantidad de dinero, en moneda nacional o extranjera, o de activos virtuales –Bitcoin–. ii. Realizar transferencias de fondos de pago electrónico entre sus clientes, mediante los respectivos abonos o cargos. iii. Realizar transferencia de cantidades de dinero en moneda nacional o extranjera o de activos virtuales, sujeto a la previa autorización del Banco de México.

iv. Entregar una cantidad de dinero o activos virtuales equivalente a la misma cantidad de fondos de pago electrónico en una cuenta de fondos de pago electrónico, mediante el respectivo cargo en dicha cuenta. v. Mantener actualizado el registro de cuentas de fondo de pago electrónico. Sin perjuicio de lo anterior, las ITF podrán llevar a cabo otras actividades similares a las que realizan otras entidades financieras. Grupos financieros y las ITF.- Con motivo de la publicación de la LRITF y como otro aspecto relevante desde el punto de vista corporativo, destaca la adición a la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, a efecto de que las ITF puedan formar parte integrante de un grupo financiero. Fusión y Escisión.- Aun cuando estas figuras se encuentran previstas en la LRITF, no se hace referencia a la forma en que ha de llevarse a cabo la fusión y escisión de las ITF, por lo que supletoriamente habrá de acudirse a los procedimientos que para tales actos corporativos se prevén en otras leyes de carácter financiero –legislación bancaria y bursátil– o en la misma legislación mercantil. Con el surgimiento de las ITF, sociedades anónimas especiales, nuevo intermediario financiero no bancario, el Estado mexicano pretende fomentar la competencia y la inclusión financiera mediante la prestación de servicios financieros a partir de nuevas tecnologías, de manera ágil y a menor costo en beneficio de los usuarios, procurando a la vez que la realización de tales actividades se lleven a cabo dentro de un marco que brinde seguridad jurídica a los participantes, con el fin de que los intermediarios financieros bancarios y no bancarios lleven a cabo sus actividades en un plano de equidad, eliminándose las barreras de entrada y el arbitraje regulatorio.

Volcán 150, Lomas de Chapultepec V Sección Teléfono: 55 1151 0115

GorkaAltamarOficial

Octubre 2018

EL SENADO PUEDE MEJORAR LA LEY DE MEDIACIÓN La Cámara de Diputados aprobó en abril la nueva Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias que brindará reconocimiento a esta institución que busca auxiliar en la conciliación sin recurrir a los tribunales.

ANTONIO M. PRIDA PEÓN DEL VALLE Abogado por la Escuela Libre de Derecho, presidente del Comité de Mediación de la ICC México y consultor extranjero en las Cortes de Nueva York y Texas.

Octubre 2018

Los diputados ya votaron la Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias.

a mediación en la solución de controversias ha sido utilizada exitosamente en México en las dos últimas décadas. Se trata de un procedimiento alterno a los tribunales mediante el cual uno o más terceros neutrales ayudan a las partes en conflicto a restablecer su comunicación, a efecto de que construyan una salida satisfactoria a su disputa. Los mediadores no cuentan con autoridad para imponer un arreglo. A lo largo y ancho del territorio nacional, entidades federativas del país han desarrollado diversas legislaciones utilizando técnicas, procedimientos y nomenclaturas diferentes, lo que ha hecho necesario que a nivel federal se unifiquen en una Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (LGMASC), la cual fue aprobada por la Cámara de Diputados el pasado 26 de abril de 2018 y se encuentra pendiente de aprobación por el Senado de la República.

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Se consideró adecuado regular la mediación comercial de manera especial en un nuevo capítulo del Código de Comercio sobre conciliación comercial, el cual fue aprobado por la Cámara de Diputados conjuntamente con la LGMASC. Aunque se trata de un procedimiento esencialmente flexible, me parece que es justificable que se cuente con una legislación sobre la materia, ya que le da reconocimiento legal a la institución, le dota de obligatoriedad al acuerdo de mediar, se garantiza la confidencialidad de lo actuado en las sesiones de mediación, se establecen normas supletorias aplicables a falta de la voluntad expresa de las partes, se suspende la prescripción de las acciones legales de las partes en conflicto, le otorga fuerza ejecutiva y valor de cosa juzgada a los acuerdos de mediación construidos por las partes y se uniforman las disposiciones legales en todo el territorio nacional.

Octubre 2018

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La mediación es un procedimiento alterno a los tribunales para solucionar alguna disputa.

Los proyectos legislativos aprobados dejan fuera de su ámbito al arbitraje –el otro eficaz mecanismo alternativo de solución de controversias que cuenta con su legislación propia–, delimitan la temática que deberá ser discutida próximamente por el Senado y tienen la ventaja de haber separado la conciliación comercial de la mediación civil y familiar y de haber sido inspirado en el nuevo capítulo del Código de Comercio en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Conciliación Comercial Internacional, el documento mejor desarrollado a nivel mundial sobre la materia. La legislación especial brinda a las partes en conflicto la oportunidad de optar por el procedimiento de conciliación de su preferencia, incluyendo la posibilidad de remitirse a algún ordenamiento jurídico, tal como la mencionada Ley Modelo de CNUDMI, el

reconocido Reglamento de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio (ICC, por sus siglas en inglés) o cualquier otro. La LGMASC incluye la obligación de los jueces a exhortar a las partes a acudir a una sesión informativa sobre medios alternativos de solución de controversias y se eliminan sus facultades para actuar como mediadores, en atención a la incompatibilidad entre la función judicial y la función del mediador. Aunque en materia civil y familiar se establece la necesidad de que los convenios de mediación cuenten con la sanción judicial y sean registrados en el Registro Electrónico de Convenios, en materia comercial no se requiere cumplir con dichos requisitos. La LGMASC y el Código de Comercio incorporan el principio de que el inicio del procedimiento de conciliación suspende la prescripción de la acción judicial correspondiente y este último ordenamiento legal reconoce expresamente que sus disposiciones son aplicables tanto a la conciliación comercial nacional como a la internacional. Se prevé la posibilidad de que participen en los procedimientos de conciliación comercial instituciones privadas especializadas, tales como el Centro de Medios Alternativos de Solución de Controversias de la ICC, que suele administrar procedimientos de mediación comercial internacional. En materia de protección de la información generada durante el procedimiento de conciliación, se establece con claridad que las partes, el conciliador y los terceros que participen en la tramitación del procedimiento, no harán valer ni presentarán pruebas ni rendirán testimonio en ningún procedimiento arbitral, administrativo, judicial o de otra índole. También se establece que ningún tribunal arbitral o judicial, ni cualquier otra autoridad, podrá ordenar el revelar la información relacionada con el procedimiento de mediación ni la podrá considerar admisible. La nueva legislación establece que la información contenida en el pro-

cedimiento y en el convenio de conciliación tiene carácter de confidencial y reservada, y brinda seguridad y certeza jurídica a este último, otorgándole los mismos efectos legales a los convenios de conciliación emanados de procedimientos conducidos por conciliadores públicos o privados, siempre que sean celebrados con las formalidades de ley. Se dispone también que la negativa del órgano jurisdiccional para la ejecución de un convenio de conciliación válido es causa de responsabilidad administrativa, salvo que el objeto del convenio no sea susceptible de ejecutarse por afectar derechos de terceros o contravenir disposiciones jurídicas o el orden público. En cuanto a la ejecución del convenio de conciliación, se establece que en caso de incumplimiento parcial o total del mismo por alguna de las partes, la afectada puede solicitar ante el juez competente su ejecución, presentando el convenio de conciliación y el original o copia certificada del acuerdo de mediación. Dicha ejecución debe ser realizada de conformidad con el juicio especial sobre transacciones comerciales regulado por el propio Código de Comercio. Sobre este particular, conviene señalar que desde 2014 la CNUDMI viene trabajando en la preparación de un proyecto de convención sobre la ejecutabilidad de los acuerdos de transacción alcanzados por la vía de la conciliación comercial internacional, la cual deberá ser aprobada este mismo año en Singapur. La que será conocida como la Convención de Singapur, siguiendo los principios de flexibilidad e informalidad que rigen la mediación, establece el compromiso para los países parte de ordenar a sus tribunales la ejecución de los acuerdos de mediación, de conformidad con sus respectivas normas procesales internas. Para ello, la interesada en hacer valer

un acuerdo debe presentarlo ante la autoridad competente firmado por las partes, y pruebas de que se llegó al acuerdo como resultado de una mediación, para lo cual basta que el mediador haya firmado el acuerdo, que el mediador firme un documento indicando que realizó la mediación, se presente un certificado de la institución administradora u otra que la autoridad considere aceptable. Conforme a la convención, el tribunal sólo puede negarse a ejecutar un acuerdo de mediación si una de las partes es incapaz, si el acuerdo es nulo, ineficaz o ilegal; si no es vinculante o no es definitivo, si fue modificado, si las obligaciones ya han sido cumplidas o no son claras, si la ejecución del acuerdo es contrario a los términos del mismo, si el mediador incurrió en un incumplimiento grave, si no reveló a las partes circunstancias que hagan dudar de su imparcialidad e independencia, si viola el orden público o si la materia objeto de la mediación no es legalmente mediable. En contraste con esta tendencia internacional claramente proclive a la informalidad del proceso de mediación, la LGMASC establece la certificación obligatoria de los conciliadores privados, otorgada por los centros de justicia alternativa adscritos a los tribunales superiores de justicia de las diversas entidades federativas, a efecto de que los convenios de mediación que formalice tengan fuerza ejecutiva y valor de cosa juzgada. Afortunadamente, en materia de conciliación comercial, el Código de Comercio establece la certificación optativa de los conciliadores privados y la posibilidad de que su capacitación y evaluación sea realizada por instituciones privadas o educativas, en adición a los mencionados centros de justicia alternativa. Desafortunadamente, en este caso existe la obligación para los conciliadores comerciales priva-

dos de inscribirse en un padrón de facilitadores que llevará la autoridad, lo cual atenta contra el principio de flexibilidad. Esperamos que el Senado realice en los proyectos de legislación objeto de nuestro análisis los ajustes adecuados que los hagan compatibles con la Convención de Singapur. Asimismo, esperamos que el Senado suprima de dichos proyectos la obligación para los conciliadores de excusarse en caso de tener o haber tenido relaciones con las partes en conflicto, tales como parentesco, laborales, societarias o de representación, entre otras, ya que la obligación del mediador que se encuentre en alguno de dichos supuestos es de revelarlo a las partes, pero deben ser estas últimas, en plena libertad, quienes designen al mediador de su preferencia. Es común que tener o haber tenido algunas de dichas relaciones con las partes, lejos de representar un conflicto de interés para poder actuar como mediador, lo coloca en una posición privilegiada para facilitar la construcción de un acuerdo satisfactorio, ya que aun en esos casos, el conciliador está obligado a brindar un tratamiento imparcial y equitativo. Será importante que el Senado, en su carácter de órgano revisor de las iniciativas en comento, realice modificaciones a la integración del Consejo Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias a efecto de que sea más plural e incorpore a asociaciones profesionales, centros de investigación e instituciones de educación superior especializadas en mediación. Finalmente, sería conveniente brindar fuerza ejecutiva y valor de cosa juzgada a los convenios construidos mediante otros medios alternativos de solución de controversias, incluyendo negociación, paneles de discusión, dictámenes de expertos y derecho colaborativo, entre otros.

Octubre 2018

¡SAS!: SOCIEDADES A LA MEDIDA La Sociedad por Acciones Simplificada beneficia a aquellos pequeños empresarios que ha decidido emprender individualmente, pero protegiendo su patrimonio personal respecto de la sociedad.

LUIS DANIEL URIBE CORNEJO Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (Campus Acatlán) y colaborador en la firma legal Aguirre Anguiano y Asociados, S.C.

l vocablo “sociedad” por sí mismo implica la idea de dos o más individuos. El Diccionario de la Lengua Española define a una “sociedad”, entre otras acepciones, como a un conjunto de personas. No obstante lo anterior, la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) ha reconocido sociedades que pueden ser constituidas por uno o más socios. Tal es el caso de las sociedades en comandita simple (Art. 51 LGSM) y en comandita por acciones (Art. 207 LGSM). A éstas se unió la Sociedad por Acciones Simplificadas (Artículo 260, LGSM).1 El resto de las sociedades reconocidas por dicha Ley deben estar conformadas por “socios”, es decir, por más de uno. Esto se desprenden de lo relativo a los artículos 25 (Sociedad en nombre colectivo); 58 (Sociedad de Responsabilidad Limitada); 87 (Sociedad Anónima), todos los anteriores de la LGSM; y Sociedad Cooperativa (Artículo 212, fracción VI de la LGSM, en relación con el artículo 1º de la Ley General de Sociedades Cooperativas). De igual forma, en los Códigos civiles de los Estados y en el Federal se contempla la figura de la Sociedad Civil, siendo requisito para su conformación la participación de más de un socio. Acorde al Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 14 de marzo de 2016. 1

Octubre 2018

Mención especial merece, para este trabajo, la Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS) –de relativa reciente instauración (Art.260 LGSM)2–, siendo conocida este tipo de sociedad como unipersonal, debido a la posibilidad de ser constituida por una sola persona. El Diccionario Jurídico Mexicano, del Instituto de Investigaciones Jurídicas, hace referencia a la sociedad unimembre conceptuándolas como sociedades con un solo socio. “En rigor no estamos en presencia de una sociedad sino de un fenómeno jurídico distinto: de organización de empresas, que toma prestados del régimen jurídico de las sociedades de capitales –de la S.A.– caracteres y principios básicos que permite a las sociedades unimembres actuar de manera similar a las S.A.”3 Debemos acotar que para este artículo le damos más importancia a las SAS unipersonales. Antecedentes

En Europa se han realizado acciones que han beneficiado la simplificación de las sociedades. Por ejemplo, en 2003, en España, se expidió la Ley Sobre Sociedades Nueva Empresa, sociedades de responsabilidad limitada sujetas a requisitos menos rígidos que los existentes para esa forma asociativa bajo la ley de 1995.4 La sociedad anónima simplificada se vislumbró en el derecho comparado como un modelo flexible y óptimo para las actividades empresariales con menos formalidades y exigencias legales que las previstas para la sociedad anónima en general, mayor flexibilidad para desarrollar actividades económicas diferentes, sin necesidad de realizar continuas reformas estatutarias al establecer un objeto social amplio y de carácter genérico para los nanonegocios […].”5

En Francia existe la también denominada Sociedad por Acciones Simplificada. Al igual que en México, la sociedad se puede componer por medio de un solo accionista, quien también puede ser el presidente y representante de la sociedad. El capital social puede establecerse a partir de un euro. Tratándose de América Latina, encontramos que en Honduras la figura de sociedad unipersonal se encuentra contemplada por Decreto número 2842013 en el que se integra la “Ley para la Generación de Empleo Fomento a la Iniciativa Empresarial, Formalización de Negocios y Protección a los Derechos de Inversionistas”, en el cual se establece que las sociedades regidas al amparo de esa ley podrán ser creadas con un solo socio (Artículo 5)6. En Costa Rica, el Código de Comercio contempla la creación de la empresa individual de responsabilidad limitada, esto desde 1969 a través del decreto de Ley 4327. En su artículo 9 indica que “la empresa individual de responsabilidad limitada es una entidad que tiene su propia autonomía como persona jurídica, independiente y separada de la persona física a quien pertenezca. Las personas jurídicas no podrán constituir ni adquirir empresas de esta índole”. Colombia, a través del Decreto número 222 del 21 de diciembre de 1995 incluyó a la “Empresa Unipersonal”, conceptualizando de la siguiente manera: “Mediante la Empresa Unipersonal, una persona natural o jurídica, que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil.” (Art. 71 LGSM). Cabe agregar que el artículo 72, en su fracción I, indica que dicha empresa se constituirá por escrito desprendiéndose, entre otras cosas, el nombre del empresario que la constituirá.

El artículo 260 de la LGSM preceptúa que la SAS es aquella que se constituye con una o más personas físicas. Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional Autónoma de México. Editorial Porrúa. Primera Edición, 2001; Segunda reimpresión, 2016. 4 León Tovar, Soyla H.. “SAS, SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA”. Editorial Tirant Le Blanch. 2018. Pág. 20 5 Ídem. Pág. 21 6 Sitio web consultado el 30 de agosto de 2018: https://www.miempresaenlinea.org/simplificacion/pdf/Decreto%20Ley%20284-2013.pdf 2 3

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SAS en México

La creación de dicha figura obedeció a la necesidad de facilitar la constitución de micro y pequeñas empresas, con lo cual también se buscó reducir la informalidad que, podemos decir, ha venido creciendo no obstante los intentos por combatirla. La constitución de una sociedad ante un fedatario público implica gastos, así como sumergirse en el mundo de la tramitología, que incluye la obtención del Registro Federal de Contribuyentes o inscripción al Registro Público de Comercio. En la discusión del 9 de febrero de 2016, celebrada en el Pleno de la Cámara de Diputados, del dictamen con minuta que reforma la Ley General de Sociedades Mercantiles con la que se incorporó la figura jurídica de la Sociedad por Acciones Simplificadas, el entonces diputado presidente de la Comisión de

Con las SAS, una sociedad unimembre puede actuar de manera similar a una sociedad anónima.

Economía, Jorge Enrique Dávila Flores, señaló que la redundancia de los trámites para constituir una sociedad “hacía que el proceso fuera largo y costoso, además del pago de derechos, cargos e impuestos, los empresarios incurrían en un costo de oportunidad por el tiempo que invertían en cumplir con los trámites administrativos”. Aunado a lo anterior expresó que “se fomenta la formalidad en la creación de nuevos negocios y, por ende, de nuevos empleos, que es lo que demandan todos los mexicanos, con lo que mejoramos en el ranking del Doing Business en este rubro y atraeremos nuevas inversiones.” Facilitar la creación de nuevas sociedades bajo un esquema simplificado con la posibilidad de realizar los trámites en línea, sin duda, es un gran paso que facilita la constitución de la sociedad. Al respecto, tenemos que en la discusión del dictamen con proyecto de decreto por el que se incluyó a la SAS

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Una de las críticas, es que la figura es vulnerable a actividades de lavado de dinero.

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se alude “que de acuerdo con el Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018, el uso de las nuevas tecnologías de la información y una mejora regulatoria integral que simplifique los trámites que enfrentan los individuos y las empresas permitirá detonar un mayor crecimiento económico.” En la misma discusión, el entonces diputado presidente de la Comisión de Economía señaló que: la principal característica que se destaca en el dictamen que se sometió a consideración consiste en la creación de las sociedades por acciones simplificadas, que podrán constituirse por uno o más accionistas, quienes externarán su consentimiento bajo los estatutos sociales que la Secretaría de Economía ponga a disposición mediante un sistema electrónico de constitución y todos los accionistas deberán contar con Firma Electrónica Avanzada (FIEL). Según informes de la Secretaría de Economía, en nuestro país se constituyen 24 empresas (SAS) por día bajo el esquema digital. Creando casi 10 mil empresas a través del portal digital diseñado para tal efecto por dicha dependencia.7

La creación de la figura jurídica de la SAS ha generado tanto comentarios favorables como negativos. Entre estos se ha señalado que el procedimiento para la constitución de una SAS se hace vulnerable para actividades como lavado de dinero. En este caso se debe tener en cuenta que el trámite de constitución se realiza a través de medios digitales y que solo basta la FIEL para acceder al portal de la Secretaría de Economía y realizar el procedimiento de constitución. Lo que nos lleva a suponer la posibilidad de que cualquier persona que consiga una FIEL, aunque no sea la propia, puede constituir y operar la sociedad al amparo de una identidad falsa. En este caso, la función de los fedatarios cobra relevancia pues con su intervención se puede cerciorar de la identidad de los socios. No obstante lo anterior, también, debemos señalar que la Secretaría de Economía comparte información con la Unidad de Inteligencia Financiera para colaborar en la vigilancia de actos relacionados con el lavado de dinero. Aunado a lo expuesto, la ley prevé que el o los accionistas serán subsidiaria o solidariamente responsables, se-

Sitio web consultado el 30 de agosto de 2018: https://noticieros.televisa.com/ultimas-noticias/en-mexico-se-constituyen-24-empresas-dia-secretaria-economia/ 7

gún corresponda, por la comisión de conductas sancionadas como delitos. Una de las virtudes y atractivos para la constitución de una SAS versa sobre la gratuidad, esto es, que el trámite es gratuito, a diferencia de la tradicional forma de constitución del resto de las sociedades para las cuales se requiere la intervención de un fedatario público, como ya se señaló, lo que representa un gasto. En el caso de las SAS, es optativa la utilización del fedatario (Art. 263, f. VI LGSM). Considerando el medio por el cual se constituye una SAS, la Secretaría de Economía resalta que, en poco más de una hora se puede constituir la sociedad. Sin embargo, previamente se debe contar con la autorización para el uso de la denominación social (Art. 261 LGSM), lo que conlleva a realizar un trámite ante la propia Secretaría, mismo que se ejecuta vía electrónica. La denominación es un aspecto importante, toda vez que es un requisito que debe ser integrado a los estatutos (Arts. 262 y 264 LGSM). Este tipo de sociedad tiene una limitante, toda vez que los ingresos anuales de la misma no podrán rebasar 5 millones de pesos. En el supuesto de que exceda ese monto deberá adoptar otro régimen societario8. Aunque debe tenerse presente en todo momento que la cantidad señalada se actualizará anualmente el primer día de cada año considerando el factor de actualización correspondiente al periodo comprendido desde el mes de diciembre del penúltimo año hasta el mes de diciembre inmediato anterior, acorde a lo señalado en el artículo 260 de la Ley. Los estatutos sociales únicamente deberán contener: I. Denominación; II. Nombre de los accionistas; III. Domicilio de los accionistas; IV. Registro Federal de Contribuyentes; V. Correo electrónico de cada accionista; VI. Domicilio de la so8

ciedad; VII. Duración de la sociedad; VIII. La forma y términos en que los accionistas se obliguen a suscribir y pagar sus acciones; IX. El número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capital social; X. El número de votos que tendrá cada uno de los accionistas en virtud de sus acciones; XI. El objeto de la sociedad, y, XII. La forma de administración de la sociedad. Una característica más de una SAS consiste en que para su constitución no se requiere capital mínimo. Resulta claro que, tratándose de la SAS constituida por un solo socio, la administración queda a su cargo, pues la misma sólo puede ser ejercida por un accionista, lo que impide la participación de terceros ajenos a la sociedad. Asimismo, en cuanto a la representación, recae en el único socio (Art. 267 LGSM). El accionista único está facultado para celebrar contratos con la sociedad, sin embargo queda obligado a inscribirlos en un sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía (Art. 264 LGSM). La Ley General de Sociedades Mercantiles dispone que la Asamblea de Accionistas es el órgano supremo de la SAS y estará integrada por todos los accionistas. En cuanto a la sociedad unipersonal, en congruencia con la calidad de representante y administrador reunidos en el único socio, éste se convierte en el órgano supremo. Aun cuando podría ser extraño, el accionista, en estos casos, deberá cumplir con lo establecido para la celebración de las asambleas. En general, al único accionista le son aplicables las disposiciones en las que se haga referencia a los “accionistas” (Art. 273 LGSM). Un aspecto importante establecido en la ley consiste en la obligación impuesta al administrador para publicar el informe anual sobre la situación financiera de la

sociedad en el sistema electrónico de la Secretaría de Economía (Art. 263 LGSM). No menos relevante a mencionar, es lo previsto por el artículo 273 de la LGSM, ya que en este dispositivo se precisa que, en aquello que no contradiga a su capítulo XIV, son aplicables a la SAS las disposiciones que regulan a la sociedad anónima, así como a lo relativo a la fusión, la transformación, escisión, disolución y liquidación de sociedades. Constitución digital

En virtud de las obligaciones impuestas a la Secretaría de Economía en cuanto a su participación en el procedimiento para la constitución de una SAS, ha dispuesto el uso de un portal exprofeso para tal caso. En realidad, el portal es “amigable” y la Secretaría ha previsto las herramientas necesarias para que los usuarios puedan constituir una SAS sin mayor complicación que la de contar con su FIEL y cumplir con los requisitos previstos en el artículo 264 de la ley. Bajo este contexto, la Secretaría pone a disposición una “Guía del Sistema Electrónico de Constitución de Sociedades por Acciones Simplificadas”. El procedimiento efectuado a través del sitio web ya contempla la inscripción al Registro Público de Comercio, lo cual se genera en automático una vez firmado el acto constitutivo/contrato social, y también se incluye la solicitud de inscripción al Servicio de Administración Tributaria. Podemos concluir que la SAS representa una opción para quienes deseen ejercer el comercio mediante una figura jurídica que posibilita el uso de medios electrónicos para su constitución con reglas claras y beneficiando a quienes han determinado asumirse como socio único en una sociedad protegiendo su patrimonio personal respecto al de la sociedad.

En caso de que se transforme la sociedad a cualquier otro tipo de sociedad mercantil deberá formalizarse tal acto ante fedatario público (Art. 269 LGSM)

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UN NOTARIADO A LA ALTURA DEL SIGLO XXI Como en su tiempo lo fueron la tinta y el papiro, hoy la tecnología informática es solamente una herramienta que el notario utiliza para realizar su actividad profesional con responsabilidad, imparcialidad, independencia y solidaridad social.

MARCO ANTONIO RUIZ AGUIRRE Egresado de la Universidad Panamericana, es presidente del Consejo del Colegio de Notarios del Distrito Federal, A.C. Titular de la notaría 229 de la CDMX.

Octubre 2018

lo largo de la historia, el notario ha estado presente en los acontecimientos cotidianos de las personas, así como en los eventos históricos y culturales más importantes. El próximo año estaremos conmemorando los 500 años de la primera actuación notarial en nuestro país: en 1519, Hernán Cortés fundó la Villa Rica de la Veracruz, de lo cual dio fe el notario Diego de Godoy. Un acto relevante para la historia del notariado es la creación del primer colegio de notarios en América: el Real Colegio de Escribanos, creado por Cédula Real expedida el 19 de junio de 1792. Posteriormente, con la Independencia, se transformó en el Colegio Nacional de Escribanos; en 1901, fue sustituido por el Consejo de Notarios del Distrito Federal, para que, finalmente en 1946, quedara como se le conoce actualmente, es decir, como el Colegio de Notarios del Distrito Federal, A.C.

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Durante estos 226 años, el notariado de la Ciudad de México ha tenido la capacidad de irse adaptando a las distintas realidades y necesidades tanto de la ciudadanía como del Estado. Al mismo tiempo, su actividad se ha ido transformando al ir incorporando, como en ninguna otra en el ámbito jurídico, los nuevos recursos tecnológicos sin modificar radicalmente su labor. El notario, mediante su actuación, continúa dando certeza jurídica y promueve la cultura de la prevención fortaleciendo el Estado de Derecho y la paz en la comunidad. Más de cuatro siglos de existencia en México han demostrado la eficiencia del notariado para satisfacer una necesidad esencial en todo Estado de Derecho: la certeza jurídica. Así, la dación de fe pública ha evolucionado para adaptarse al flujo de la información y las tecnologías, desde tiempos de la imprenta de Gutenberg, pasando por el timbre postal, la inyección de tinta, la fibra óptica, la telecomunicación satelital y más allá de la realidad aumentada. La hermosa caligrafía de nuestros antecesores devino en caracteres impresos con rayos láser y, ciertamente, en la Era de la Información, viaja como un código binario de ceros y unos que representan el testimonio de una institución capaz de adaptarse al avance tecnológico de la sociedad que le dio vida. México encara una coyuntura llena de riesgos y oportunidades cruciales para el futuro de la nación. Dada la transformación de nuestra sociedad, sus costumbres y medios de comunicación, la presencia del notariado como institución garante de certeza jurídica es requerida en todos los aspectos de la vida nacional para asegurar la estabilidad de nuestro Estado de Derecho. Desde los comienzos del siglo XXI, el notariado en nuestro país ha logrado adaptarse a la nueva era. Así, mediante la utilización de diversas tecnologías, ha ido innovando en el mundo jurídico en coordinación con las autoridades, tanto federales como locales. Como 1

A través del Archivo General de Notarías.

consecuencia de la capacidad de adaptación del notariado a los nuevos tiempos, el día de hoy es posible realizar, entre otros, los siguientes procesos por medios telemáticos: 1. Gobierno Federal. A. Sistema de Admnistración Tributaria (SAT): »» Sistema de inscripción y avisos en el Registro Federal de Contribuyentes. »» Sistema de avisos de impuestos federales a través de la plataforma Declaranot. B. Secretaría de Economía: »» Inscripción en el Registro Público de Comercio de constitutivas, protocolizaciones y poderes (Siger 1.0 y Siger 2.0) »» Solicitud de denominaciones, avisos de uso de nombre, liquidaciones, fusiones, esciones, etc. »» Registro Nacional de Inversiones Extranjeras. »» Registro Único de Garantías (RUG). »» Publicaciones de sociedades mercantiles. C. Secretaría de Relaciones Exteriores: »» Avisos de celebración del convenio a que se refiere la fracción I del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (cláusula de admisión de extranjeros), así como los avisos de cambio de cláusula de exclusión por admisión de extranjeros. D. Secretaría de Gobernación: »» Registro Nacional de Avisos de Testamento.1 »» Registro Nacional de Avisos de Poderes Notariales.1 2. Gobierno de la Ciudad de México. A. Secretaría de Finanzas. »» Constancias de no adeudo del impuesto predial.

»» Constancias de no adeudo de contribuciones por servicio de agua. »» Sistema Integral de Gestión y Actualización de Predial (SIGAPRED) para el pago del Impuesto Sobre Adquisición de Inmuebles (ISAI) y empadronamiento de cuentas prediales en la constitución de condominios. B. Secretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda. »» Certificado de Zonificación. C. Registro Público de la Propiedad. »» Certificado de libertad o existencia de gravámenes. »» Constancias de folios reales. »» Inscripción de testimonios. »» Obtención del comunicado de conclusión de asiento.

D. Archivo General de Notarías. »» Aviso de otorgamiento de testamento público abierto. »» Registro Nacional de Avisos de Poderes Notariales.

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Apenas el 11 de junio del presente año se publicó en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México la Ley del Notariado para la Ciudad de México. Esta ley se convierte en un referente tanto a nivel nacional como internacional en la modernización de esta función. En la ley se incluyen, por primera vez, conceptos de innovación tecnológica como lo son la matricidad electrónica, la red integral notarial (RIN), la firma electrónica notarial, el índice electrónico y el apéndice electrónico de cotejos o copias certificadas. Lo anterior permitirá un desempeño más eficiente en la actividad notarial sin que se ponga en riesgo la certeza y seguridad jurídica. Foto: Wikimedia.

En 2019 se cumplirán 500 años de la primera acción notarial en México.

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La Red Integral Notarial se concibe como una plataforma informática especializada, de tal manera que la prestación de la función notarial se facilite siendo además ágil y funcional sin comprometer la seguridad jurídica. Dicha herramienta mejorará la calidad de nuestro servicio a la ciudadanía, la intercomunicación entre notarios, así como con las autoridades locales y federales. La innovación tecnológica permite que el servicio notarial se preste de manera pronta, expedita, profesional y de manera eficiente; sin embargo, la función notarial ha perdurado a lo largo de los siglos por el rol que desempeña para el Estado y la sociedad. El notariado de la Ciudad de México se rige por los principios postulados por la Unión Internacional del Notariado Latino y que fundamentan el ejercicio de la fe pública como lo son la excelencia, especialización, imparcialidad, objetividad, independencia, profesionalismo, capacitación, la equidad de género e inclusión y la colegiación, entre otros. Desde hace más de 70 años, la única manera de acceso a una notaría en la Ciudad de México es a través del examen de oposición. Lo anterior significa que todos los notarios en funciones en la capital obtuvieron su patente al haber triunfado en un examen público y transparente de oposición garantizado por la Ley. De esta manera, la carrera notarial consiste en una ardua preparación teórica y práctica no solamente en las distintas ramas jurídicas relacionadas con la función, sino también en una formación deontológica y personal. Gracias a esta formación, el notario, como profesional del Derecho, investido de fe pública, puede asesorar, recibir, interpretar y redactar de forma legal la voluntad de las personas que acuden a solicitar sus servicios. La Constitución Política de la Ciudad de México establece como un Derecho Humano a la seguridad jurídica el derecho que tiene la persona al servicio notarial, y la Ley del Notariado para la Ciudad de México considera a esta función una garantía social. Como hemos podido advertir, el

notariado no solamente ha estado presente en los eventos cotidianos e históricos más importantes de la humanidad, también se ha ido adaptando con el paso del tiempo a las nuevas realidades, y el siglo XXI no es la excepción, al ir incorporando las distintas innovaciones tecnológicas en el desempeño de su actividad. Dicho lo anterior, no hay que perder de vista que la tecnología informática es solamente una herramienta que facilita la actividad del notario, como en el pasado lo fueron el papiro, la tiza y los juncos; las plumas de ave remojadas de tinta y las tábulas; el protocolo y la imprenta; la máquina de escribir y las computadoras u ordenadores.

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Foto: Depositphotos.

En nuestro sistema jurídico romano-germánico, la función notarial implica una gran responsabilidad y me refiero no solamente a la que se deriva por ser fedatario público. El notario es un particular, profesional del derecho, que confiere autenticidad y certeza jurídica a los actos y hechos pasados ante su fe mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de su autoría y cumple, además, con una altísima función social de servicio a la ciudadanía a través de la regularización de la tierra, escrituración de viviendas de interés social, programas de otorgamiento de testamentos o recientemente en su participación en el proceso de reconstrucción derivado del

sismo de 2017, y muchas otras; coadyuva con el Estado en materia fiscal y de control administrativo mediante los registros y avisos que envía a las distintas dependencias gubernamentales, actividades que realiza de manera imparcial, autónoma y como asesor de los solicitantes de sus servicios. De este modo, el notariado en el siglo XXI, mediante la utilización de las herramientas tecnológicas que se encuentran a su alcance, refrenda su vocación histórica de compromiso, responsabilidad, profesionalismo, imparcialidad, independencia y solidaridad social, tareas que requieren de una sensibilidad y conocimiento de tal modo que no pueden ser sustituidas por la inteligencia artificial.

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Si de cuentos se trata... Cuéntalo

25 AÑOS DE UN DESFALCO LEGALIZADO Una historia basada en hechos reales

Daniel González-Dávila Abogado por la UNAM. CEO de Bufete Jurídico Nacional y litigante constitucionalista. Exdelegado presidencial ante la SCJN. Profesor de Derecho Procesal Constitucional. Escritor y Barítono. presidencia@bufetenacional.org www.bufetenacional.org

Refinería de Deer Park, Texas.

orrían los primeros años de la década de los 90. El nuevo Milagro Mexicano era aclamado por la comunidad internacional. Tras las privatizaciones llevadas a cabo por el gobierno federal, la deuda interna había caído del 19 al 6% . El ingreso de México al Tratado de Libre Comercio y los altos precios del crudo mexicano estaban provocando un crecimiento sin precedentes en la historia del país. En verdad todos pensábamos que muy pronto seríamos una superpotencia internacional. En ese entonces, México era autosuficiente en gasolina. No importaba ni una sola gota del exterior. Sus siete refinerías (Madero, Minatitlán, Salamanca, Tula, Salina Cruz, Cadereyta y Azcapotzalco) eran más que suficientes para el abasto nacional. De hecho, la última de ellas fue cerrada por ineficiente y excesivamente contaminante. La situación era idónea para hacer ciertos movimientos provechosos con los hidrocarburos nacionales. Así, un día el presidente en turno llamó a su secretario de Hacienda y le dijo: ─Federico, quiero que seas creativo y busques la manera de que un porcentaje de las utilidades de PETROMEX no ingresen a su patrimonio y no tengan que trasladarse a los Estados. Que seamos libres de reinvertir en infraestructura de la paraestatal o en lo que nosotros queramos. ─Señor presidente, PETROMEX no tiene utilidades. Todo lo que da son impuestos. ─Ese es el problema, Federico. Quiero que dé utilidades y que no pague un centavo de impuestos. Y quiero que ese dinero quede fuera de toda revisión o auditoría. ─Señor, lo que me pide es algo imposible, o prácticamente ilegal… ─Federico, yo ya sé cómo hacerlo. ¿Quieres que lo haga por ti? ─No, señor. En breve le tendré una propuesta. ─Bien. Involucra al Grupo de los Siete. Ellos ya saben por dónde va el tema, ¿de acuerdo? ─Sí, señor. A los pocos días, en un lugar del Estado de México, de cuyo nombre no quiero acordarme, se reunieron siete personas en

una lujosa Hacienda para discutir cómo hacer que PETROMEX generare utilidades, sin pagar impuestos, sin ser distribuidas a los Estados y sin ser objeto de auditoría alguna. Luego de una pequeña charla informal, comenzaron con el tema: Bien ─dijo el miembro número 1─, ya saben todos para qué los he convocado aquí. Los ingresos de PETROMEX son descomunales y el Estado los exprime a través de medidas impositivas que, desde luego, son auditables y por ley se tienen que reinvertir o ser participados a los Estados. A todos ya les he expuesto por teléfono una idea que más o menos delinea una manera de hacer que una parte de los ingresos de PETROMEX no sigan ese curso y sean administrados por nosotros, sin tener que dar cuentas a nadie y sin pagar un solo peso de impuestos. ─A mí me quedan dos dudas ─dijo el miembro 2. Si PETROMEX crea filiales para asuntos internacionales de carácter privado a fin de invertir en los países que mejor convenga, ¿cómo puede quedar fuera de fiscalización si utiliza fondos públicos? y ¿cómo puede dejar de pagar impuestos? ─Las empresas internacionales de PETROMEX podrían ser auditadas por manejar fondos públicos, pero no sus utilidades, que son ya de carácter privado, máxime cuando estas empresas son socias de otras empresas de otros países ¿A honras de qué la Cámara de Diputados va a pedirle a una empresa de Shell sus estados financieros? Y por los impuestos no te preocupes. Todas las utilidades que den estas empresas internacionales irán a paraísos fiscales, pues ahí serán constituidas. Ni un solo centavo quedará en México. Incluso invirtiendo PETROMEX por sí mismo, en una refinería extranjera, por ejemplo, ¿cómo es posible auditar sus utilidades o cobrarle impuestos? ─Pues no sé qué estamos esperando. Es necesario crear de inmediato “Petromex Internacional” y ponerlo a generar y administrar toda clase de empresas que inviertan dinero de PETROMEX en la cogeneración de gasolinas. Invertir en refinerías aquí en México es totalmente innecesario. Pero hacerlo en asociación con empresas extranjeras sería una mina de oro.

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─Pero ¿cómo garantizamos que las ganancias estén a nuestra disposición, y en qué porcentaje? ─preguntó el miembro número 3. ─Desde luego que esas cuentas tienen que generar algo de reinversión en PETROMEX ─contestó el miembro número 1. Sería demasiado cínico que Petromex Internacional no produjera ni un solo centavo para la paraestatal. Pero desde luego que un buen porcentaje de las ganancias que se depositen en esas cuentas habrá de ser distribuido equitativamente entre los miembros del Grupo mientras contemos con un presidente aliado, a quien en su momento tendremos que incluir en el Grupo, si es que no sale de aquí. Los miembros del Grupo comenzaron a hablar todos al mismo tiempo. ─Orden por favor ─impuso el presidente. ─Señor, si consolidamos este proyecto, estamos hablando de garantizar fortunas enteras de por vida. Pero el Sindicato y el Congreso van a ser huesos duros de roer. ─Yo ni los veo ni los oigo. ─¡Esto amerita una buena botella de champaña! ─gritó uno de ellos. ─¡Y todo lo que quieran! ─gritó otro. ─Pues no se diga más. Federico ─dijo el presidente. Te encargo por favor echar a andar Petromex Internacional y en la próxima reunión hablaremos claramente con el director de PETROMEX. Tengo la mira puesta en la refinería de Deer Park, que será la sexta más grande del mundo. Si compramos la mitad, las ganancias que recibiremos serán descomunales. ─Con mucho gusto, señor. ─Muy bien. Pongámonos 15 días de plazo. Y ahora, ¡la champaña! En unos cuantos meses, PETROMEX pagó a Shell 11 mil millones de dólares para coinvertir al 50% en la refinería de Deer Park, en Texas, para la producción de gasolina, donde, desde luego, las utilidades se repartieron a partes iguales. Esta refinería tiene una capacidad de 360 mil barriles diarios y es, en efecto, la sexta más grande del mundo. Se estima que el 50% que corresponde a México, anualmente asciende a 2 mil millones de dólares, Así pues, en los últimos 25 años, decenas de billones de pesos han sido producidos por “Petromex Internacional” (PMI) y sólo un puñado de personas sabe en qué han sido invertidos o a quién se le han depositado. Pero aquí no acaba el cuento. Sigue la peor parte. En los últimos cinco años, según PMI, el gigante Deer Park (recordemos que es la sexta refinería más grande del mundo) no ha producido ni un solo dólar de ganancia, al menos oficialmente. Esta información no se puede corroborar a través del IFAI por no tratarse de fondos públicos, pero nadie con dos dedos de frente se cree ese cuento. Ni siquiera los creadores de este ominoso plan fueron tan cínicos como para dejar sin dividendos esta refinería. Algo de pudor tenían los políticos de hace 25 años.

Para aplanar este suelo y rehacer el contrato con Shell, fue enviado sigilosamente el titular de PMI, quien por cierto solo gana medio millón de pesos al mes y es primo del recientemente derrotado candidato a la presidencia de la República por el partido en el poder. Así, para justificar y “terminar” con la falta de dividendos, se ha dicho que PETROMEX ha requerido “actualizar” su contrato con la compañía holandesa dadas las condiciones de la llamada “reforma energética”, con el fin de ir reduciendo paulatinamente el aporte de crudo Maya mexicano a la refinería e invertir en su modernización para activar su producción y garantizar el aporte de crudo mexicano. Y aquí la pregunta es obvia: si desde 2012 ya no hay dividendos reportados, ¿cuál es el objeto de mantener la sociedad con Shell y por qué el esfuerzo de renegociar un contrato gigantesco que ya no funciona? México tiene ahora un nuevo presidente electo que quiere invertir millones de dólares de PETROMEX en dos refinerías. Sin embargo, bastaría con retirar la participación de PETROMEX en Deer Park, de 11 mil millones de dólares para construir tres refinerías modulares en tan sólo dos años y aún quedarían 5 mil millones de dólares para modernizar las que ya tiene para ser autosuficientes en la demanda de gasolina. Pero ¿realmente esto es lo correcto, o seguir sangrando a PETROMEX y mantener su caja chica? Lo que es un hecho, es que PMI sigue creciendo, aun en contra del interés del pueblo mexicano y del federalismo fiscal. Hasta ahora, existen 11 empresas no auditables (por “razones de viabilidad logística”) que aglomera Petromex Internacional (PMI) y que no pagan impuestos por residir en paraísos naturales y fiscales. Se sabe que en 2010 PMI generó un billón doscientos mil millones de pesos (en efecto, $1,200,000,000,000.00). Estos recursos no son públicos, por lo que no se incluyeron en el Presupuesto de Egresos de la Federación. Y la indignante pregunta es ¿por qué todo este dinero no llega a los mexicanos de a pie, ni a los Estados de la Unión a través de las participaciones federales? Simple: porque muy pocos saben de la existencia de estos recursos y porque los Estados no han demandado su entrega proporcional por parte de la Federación ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a quien corresponde dictar en definitiva la naturaleza de estos fondos y evitar que se siga haciendo un fraude a la ley de coordinación fiscal y una burla a la Constitución Política mexicana. Cada una de las 11 empresas de PMI tiene su historia, sus socios, sus inversiones y sus dividendos no auditables. Que el lector eche a volar su imaginación mirando a través de la miseria del pueblo de México y haga sus propios cuentos.

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ACTIVIDADES VULNERABLES

Caso: Amparo en Revisión 11/2015. Órgano Jurisdiccional: Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ministro Ponente: José Ramón Cossío Díaz Secretaria: Carmen Vergara López

Paulo Arturo Flores Tello Abogado por la Universidad de Guadalajara y Maestrando en Derecho de la Empresa por la Universidad Panamericana campus Santa Fe.

El caso: 1. El 17 de octubre de 2012, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (Ley) en la que se establece una serie de obligaciones para quienes realicen actividades consideradas como vulnerables. En ese sentido los artículos 17 fracción XV y 18 de la Ley disponen: “Artículo 17. Para efectos de esta Ley se entenderán Actividades Vulnerables y, por tanto, objeto de identificación en términos del artículo siguiente, las que a continuación se enlistan: […] XV. La constitución de derechos personales de uso o goce de bienes inmuebles por un valor mensual superior al equivalente a un mil seiscientas cinco veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal, al día en que se realice el pago o se cumpla la obligación. Serán objeto de Aviso ante la Secretaría las actividades anteriores, cuando el monto del acto u operación mensual sea igual o superior al equivalente a tres mil doscientas diez veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal. Artículo 18. Quienes realicen las Actividades Vulnerables a que se refiere el artículo anterior tendrán las obligaciones siguientes:

I. Identificar a los clientes y usuarios con quienes realicen las propias Actividades sujetas a supervisión y verificar su identidad basándose en credenciales o documentación oficial, así como recabar copia de la documentación; II. Para los casos en que se establezca una relación de negocios, se solicitará al cliente o usuario la información sobre su actividad u ocupación, basándose entre otros, en los avisos de inscripción y actualización de actividades presentados para efectos del Registro Federal de Contribuyentes; III. Solicitar al cliente o usuario que participe en Actividades Vulnerables información acerca de si tiene conocimiento de la existencia del dueño beneficiario y, en su caso, exhiban documentación oficial que permita identificarlo, si ésta obrare en su poder; en caso contrario, declarará que no cuenta con ella; IV. Custodiar, proteger, resguardar y evitar la destrucción u ocultamiento de la información y documentación que sirva de soporte a la Actividad Vulnerable, así como la que identifique a sus clientes o usuarios. La información y documentación a que se refiere el párrafo anterior deberá conservarse de manera física o electrónica, por un plazo de cinco años contado a partir de la fecha de la realización de la Actividad Vulnerable, salvo que las leyes de la materia de las entidades federativas establezcan un plazo diferente; V. Brindar las facilidades necesarias para que se lleven a cabo las visitas de verificación en los términos de esta Ley, y VI. Presentar los Avisos en la Secretaría en los tiempos y bajo la forma prevista en esta Ley.

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2. El 16 de agosto de 2013, fue publicado en el DOF el Reglamento de la Ley. 3. El 23 de agosto del mismo año, ahí mismo, el Secretario de Hacienda y Crédito Público (SHCP) publicó el Acuerdo 2/2013 que contiene las reglas de carácter general relativas a las medidas y procedimientos que deben observar quienes realicen las actividades vulnerables enlistadas por la Ley. 4. El día 30 siguiente, la Unidad de Inteligencia Financiera publicó en el DOF los formatos oficiales para el alta, registro, avisos e informes que deben presentar quienes realicen actividades vulnerables. 5. La empresa Inmobiliaria, S.A. de C.V.1 (quejosa) realiza habitualmente la actividad contemplada en la fracción XV del artículo 17 de la Ley como vulnerable. El 10 de abril de 2014, la quejosa dio aviso a la Secretaría de Hacienda de la realización de una transacción que importaba la actividad vulnerable considerada en el artículo mencionado, lo cual constituyó el primer acto de aplicación de algunos de los preceptos normativos de la Ley. 6. Posteriormente, la quejosa presentó juicio de amparo en contra de los artículos 17, fracciones VIII y XV; 18, 21, 23, 24, 25, 32, fracciones I y II; 52, 53 y 54 de la Ley; y los artículos 2, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 42, 43, 55, primero, segun1

El nombre de la quejosa es ficticio.

do y tercero transitorios del Reglamento de la Ley; así como en contra del Acuerdo 2/2013 emitido por el Secretario de Hacienda y de la resolución por la que fueron omitidos los formatos oficiales; por último, impugnó los actos de ejecución de tales normas. El amparo fue turnado al Juez Tercero de Distrito en Materia Administrativa de la Ciudad de México, bajo el número de expediente 786/2014 7. En su demanda de amparo la quejosa formuló, esencialmente, los siguientes agravios: • La emisión de la Ley adolece de la falta de fundamentación y motivación, ya que durante el proceso legislativo que la originó no fueron mencionados el fundamento y la motivación para su aprobación, por lo que vulnera el artículo 16 constitucional. • La inclusión de la actividad realizada por la quejosa como actividad vulnerable, así como las obligaciones que de ello derivan, transgreden sus derechos de igualdad y no discriminación, puesto que no es una medida idónea ni racional para combatir el uso de recursos de procedencia ilícita. Asimismo, se le impone la obligación de realizar actividades propias del servicio público, cuando únicamente son obligatorios los servicios

públicos de las armas, jurados y desempeño de los cargos de elección popular, constituyéndolo además en autoridad de facto. • La Ley no recoge todas las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI), pues en el listado de actividades vulnerables la Ley no contempla las realizadas por asociaciones religiosas, partidos políticos y sindicatos, por lo que se genera un trato desigual. • El artículo 32 fracción II de la Ley prohíbe el uso de efectivo para la realización de las transacciones previstas en dicho artículo, lo que en conjunto con las multas estratosféricas contempladas en el artículo 53 de la Ley vulnera la libertad de comercio. 8. El Juez de Distrito dictó sentencia en la cual decretó el sobreseimiento del amparo respecto de los artículos 17 fracción VIII y 32 fracción II, por considerar que no le causan perjuicio a la quejosa pues no se refieren a la actividad que realiza; asimismo, sobreseyó respecto los artículos 25, 52, 53 y 54 de la Ley, por no haber sido acreditado el acto de aplicación de estos. El Juez de Distrito también sobreseyó el amparo por lo que hace a la totalidad de los artículos impugnados del Reglamento de la Ley y el Acuerdo 02/2013, ante la falta de conceptos de violación contra estos actos. 9. Por lo que hace al resto de los actos reclamados, el Juez de Distrito negó el amparo a la quejosa. Los supuestos agravios fueron desestimados de la siguiente manera: • El Congreso de la Unión está facultado para la emisión de la Ley, pues ésta se refiere a cuestiones de comercio y seguridad pública, tal como lo establece el artículo 73 fracciones X y XXIII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. • La fundamentación y motivación en la emisión de la Ley fue cumplida toda vez que el Congreso estaba facultado para ello y la Ley norma relaciones sociales que requieren ser reguladas. • El derecho de igualdad y no discriminación no fue vulnerado por la no consideración en la Ley de las actividades realizadas por asociaciones religiosas, partidos políticos o sindicatos, pues no se trata de actividades equiparables a las realizadas por la quejosa, de tal manera que en la Ley no existe diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar. • La prohibición a realizar transacciones en efectivo no era violatoria de la libertad de comercio, dado que existían otros medios para realizar el pago sin que esto

evitara que la quejosa dispusiera de su riqueza. • Las obligaciones establecidas a cargo de las personas que realicen las actividades vulnerables enlistadas en la Ley, no constituyen un servicio público obligatorio, sino que se trata de actividades de coordinación entre el Estado y los gobernados con fines de orden público. En este caso, el orden público consiste en evitar el uso de recursos económicos para el financiamiento de las organizaciones delictivas. 10. La quejosa interpuso recurso de revisión en contra de esta sentencia. Este recurso fue turnado al Décimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, el cual lo admitió bajo el número 199/2014, sin embargo, el recurso fue resuelto por el Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región. 11. El Tribunal Colegiado confirmó el sobreseimiento decretado por el Juez de Distrito y reservó jurisdicción a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para que determinase sobre la constitucionalidad de los artículos 17 fracción XV, 18, 21, 23, 24 y 32 fracción I de la Ley. 12. En el recurso de revisión la recurrente adujo lo siguiente: • En el proceso legislativo no fue expresado el fundamento que daba competencia al Congreso de la Unión para la emisión de la Ley, sin que sea dable que el Juez cite el fundamento legal, pues el obligado a ello era el Congreso. • El Juez de Distrito analizó erróneamente el agravio en el que se alegó la violación del derecho a la igualdad y no discriminación, pues dicho motivo de disenso no tuvo como fundamento la no inclusión en la Ley de las actividades realizadas por asociaciones religiosas, partidos políticos y sindicatos, sino en que no existía una justificación objetiva y razonable para incluir la actividad realizada por la recurrente en la lista de actividades vulnerables. • Al analizar el concepto de violación relacionado con la libertad de comercio, el Juez de Distrito no tomó en consideración las actividades a las que se dedica la recurrente, sino otras actividades de distinta naturaleza. • Los artículos impugnados no establecen actividades de coordinación entre el Estado y los gobernados, sino obligaciones desproporcionadas a cargo de estos últimos, lo que constituye un servicio público forzoso. • El Juez de Distrito analizó erróneamente el agravio consistente en que la Ley tornaba a la quejosa en una autoridad de hecho, pues el argumento del Juez de Distrito es contradictorio al sostener que

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la Ley tiene como finalidad combatir a la delincuencia organizada y considerar que los actos realizados por la quejosa no forman parte de dicho combate como autoridad de hecho. • Es incorrecto lo resuelto por el Juez de Distrito al considerar que la Ley no vulnera el principio de seguridad jurídica, pues ésta no precisa lo que debe entenderse por información o documentación que sirva de soporte a la actividad vulnerable. 13. Para la resolución del recurso de revisión, el Ministro ponente planteó interrogantes que fueron resueltas por la Primera Sala de la siguiente manera: ¿El Congreso de la Unión tiene competencia para expedir la Ley? La Primera Sala determinó que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sido consistente en el criterio de que los requisitos constitucionales de fundamentación y motivación de un acto legislativo se colman cuando el Congreso de la Unión actúa dentro de los límites de atribuciones que le otorga la Constitución y cuando las leyes que emiten se refieren a relaciones sociales que reclaman ser jurídicamente reguladas. De igual manera, resolvió que los jueces constitucionales sí pueden establecer cuál es el fundamento para la emisión de una ley a efecto de precisar si el legislador es competente o no para emitirla, esto, con independencia de que el legislativo haya expresado o no dicho fundamento. En este caso, la Primera Sala consideró que el Artículo 73 fracciones X y XXIII de la Constitución faculta al Congreso de la Unión para la emisión de la Ley, debido a que ésta tiene como materias sustantivas reguladas la seguridad pública y el comercio, ámbitos respecto de los cuales está facultado para emitir leyes conforme al artículo y las fracciones citadas previamente. Para ilustrar lo anterior, la Primera Sala mencionó que las actividades vulnerables que dan lugar a la aplicación de las obligaciones previstas en la Ley están directamente vinculadas al ámbito financiero y comercial, mientras que las medidas contenidas en la misma Ley tienen como finalidad combatir el blanqueo de recursos de procedencia ilícita, es decir, también está vinculada con el ámbito de la seguridad pública. Por lo tanto, la Primera Sala contestó esta interrogante de manera afirmativa, al considerar que el Congreso de la Unión sí estaba facultado para la emisión de la Ley. En razón de lo anterior, el agravio de la recurrente fue calificado como infundado. ¿El artículo 17 fracción XV de la Ley transgrede el Derecho Humano al considerar como actividad vulnerable la ejercida por la quejosa y excluir otras? Al resolver esta interrogante, la Primer Sala refirió que ha sido consistente en establecer

que el escrutinio constitucional no puede ser estricto cuando se trata de las leyes que regulan aspectos comerciales. Lo anterior, en respeto al principio de división de poderes y a la libertad de configuración legislativa de la que goza el legislador. En ese sentido, la Primera Sala citó la tesis de jurisprudencia 1a./J. 37/2008, la cual tiene el siguiente rubro: “IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS).

Asimismo, la Primera Sala descartó que en este caso se encontrara en uno de los casos de excepción que le permiten realizar un escrutinio constitucional estricto, pues no se encontraba en presencia de una categoría sospechosa, es decir, de una diferenciación potencialmente inconstitucional. Lo anterior, en virtud de que la Ley no establece clasificaciones relacionadas con aspectos tales como el origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana. Así, la Primera Sala concluyó que los preceptos normativos impugnados no fueron emitidos bajo la perspectiva de incluir, en las actividades vulnerables y las obligaciones con ello relacionadas, a personas que compartan o hayan históricamente compartido una condición de exclusión, por lo que el escrutinio constitucional de los artículos impugnados no puede ser estricto. Por lo que hace al agravio de la recurrente, la Primera Sala estableció que en este caso sí existen razones objetivas para la inclusión de la actividad realizada por ésta en la lista de actividades vulnerables. Esto, debido a que las mejores prácticas internacionales establecidas por el GAFI contemplan las actividades realizadas por la recurrente como una actividad vulnerable, además de que el contexto nacional permitió establecer que la actividad inmobiliaria es una de las más propensas a ser utilizadas por la delincuencia para el blanqueo de capitales. Respecto al señalamiento de la recurrente de que en la Ley no fueron comprendidas las actividades realizadas por asociaciones religiosas, partidos políticos y sindicatos, la Primera Sala consideró que es al legislador a quien corresponde diseñar las leyes en materia de política pública, para lo cual goza de un amplio margen de actuación. Por último, la resolución menciona que la actividad eminentemente comercial realizada por la recurrente no es susceptible de comparación con las actividades realizadas por asociaciones religiosas, partidos políticos y sindicatos. Por estas razones, el agravio de la recurrente fue considerado infundado.

¿La recurrente desvirtúa lo argumentado por el Juez de Distrito en torno a que los preceptos reclamados no vulneran la libertad de comercio ni constituyen la prestación de un servicio público forzoso? La Primera Sala recordó que ha sostenido previamente que la libertad de trabajo consagrada en el artículo 5 constitucional no es irrestricta e ilimitada, pues está condicionada a que la actividad sea lícita y que con su desarrollo no sean afectados derechos de terceros ni de la sociedad en general. Sin embargo, la Primera Sala considera que en este caso no existe una limitante a la libertad de trabajo, puesto que las obligaciones que imponen los preceptos impugnados no tienen como efecto que la quejosa deje de desempeñar la actividad a la cual se dedica. De igual manera, la Primera Sala consideró que los umbrales2 de valor establecidos en la Ley para determinar qué operaciones deben ser avisadas a la SHCP no impiden a la recurrente desarrollar su objeto social, pues no se trata de una carga que evite el desarrollo de sus actividades ordinarias. Por lo que hace a la aseveración de la recurrente en el sentido de que la Ley le obligaba a prestar forzosamente un servicio público, la Primera Sala lo desestimó al considerar que la protección del sistema financiero y la economía nacional del blanqueo de recursos de procedencia ilícita, no es una tarea exclusiva de los órganos de gobierno, sino que requiere la colaboración de los gobernados, los que en este caso son aquellos que realicen alguna de las actividades consideradas como vulnerables por la Ley. ¿Las normas combatidas constituyen a la quejosa en una autoridad de hecho que emite actos de molestia contra los particulares? En relación a esta interrogante, la Primera Sala resolvió que los preceptos impugnados no obligan de manera alguna a la recurrente a realizar actos de autoridad susceptibles de transgredir los Derechos Humanos de terceros. Lo anterior, debido a que cuando la recurrente requiere documentación a sus clientes, ésta actúa como un particular obligado al cumplimiento de una Ley, es decir, como un colaborador y no como autoridad en la ejecución de dicha Ley. ¿El artículo 18 fracción IV de la Ley transgrede el principio de seguridad jurídica al no definir qué se entiende por 2

información y documentación que sirva de soporte a la actividad vulnerable? Para responder este cuestionamiento, la Primera Sala citó la tesis de jurisprudencia 1a./J. 83/2004, la cual cuenta con el siguiente rubro: “LEYES. SU INCONSTITUCIONALIDAD NO PUEDE DERIVAR EXCLUSIVAMENTE DE LA FALTA DE DEFINICIÓN DE LOS VOCABLOS O LOCUCIONES UTILIZADOS POR EL LEGISLADOR”

En este aspecto, la Primera Sala consideró correcto lo argumentado por el Juez de Distrito en torno a que las leyes deben ser interpretadas de manera sistemática, por lo que no es necesario que definan todos y cada uno de los conceptos que mencionen, pues su significado o sentido resulta de la interpretación de sus preceptos. Además, en opinión de la Primera Sala, resulta lógico que el legislador no haya definido qué se entiende por “información y documentación que sirva de soporte a las actividades vulnerables”, puesto que son múltiples las actividades vulnerables enunciadas por el artículo 17 de la Ley, lo que torna en inviable y complejo delimitar la información y documentación que soporte cada una de las actividades. Disposiciones normativas que deben tenerse en consideración • Artículos 1, 5, 16 y 73 fracciones X y XXIII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. • Artículos 17 y 18 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita. Colofón La Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita constituye un hito en la lucha del Estado en contra del crimen organizado. Mediante esta ley, se busca evitar que los criminales puedan lavar o blanquear los recursos que proceden de sus actividades ilícitas, combatiendo de esta manera sus fuentes de financiamiento. Esta Ley supuso un nuevo frente de ataque en contra el crimen organizado. El artículo 17 de la Ley mencionada enlista una serie de actividades que se consideran susceptibles de ser utilizadas por el crimen organizado para el lavado de dinero. Por su parte, el artículo 18 de la misma Ley establece una serie de obligaciones a cargo de las personas que realicen las actividades consideradas como vulnerables.

A la fecha de la resolución dicho umbral consistía en 1,605 veces el salario mínimo vigente en el, entonces, Distrito Federal.

Dentro de las actividades contempladas por el artículo 17 se encuentra la de la constitución de derechos personales de uso o goce de bienes inmuebles, actividad a la cual se dedica la quejosa. Por lo tanto, el artículo 18 de la Ley impuso a la quejosa una serie de cargas administrativas, tales como la identificación de sus clientes, la integración de los expedientes de cada uno de estos, la conservación de dicha información y la presentación de los avisos correspondientes a la SHCP. Resulta entendible que las personas que realizan las actividades consideradas como vulnerables vean las obligaciones a su cargo como un lastre de carácter operacional y económico. Esta circunstancia llevó a la quejosa a interponer un juicio de amparo en contra de los preceptos normativos de la Ley. Una vez que el juicio de amparo fue resuelto, el asunto llegó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación en un recurso de revisión. El medio de impugnación fue turnado al Ministro José Ramón Cossío Diaz para que fuese sesionado en la Primera Sala del Máximo Tribunal. La estructura, el lenguaje y el método de cuestiones a resolver por el Ministro Cossío en sus sentencias permiten comprender de manera sencilla el problema a resolver y las razones que se utilizan para ello. Independientemente de si se comparte o no el sentido de sus resoluciones, siempre resultan de grata lectura, lo cual siempre se agradece. Ahora bien, en este caso comparto los argumentos utilizados por la Primera Sala para la resolución de este recurso de revisión. Esto, dado que los argumentos de la quejosa y después recurrente estuvieron encaminados a magnificar los posibles efectos que tendrían las obligaciones que le impuso la Ley. En ese sentido, la quejosa llegó a afirmar que se vulneraba su libertad de trabajo o que se le convertía en una autoridad de facto, lo cual evidentemente no sucedía, tal y como se menciona en la sentencia. En mi opinión, el argumento más fuerte de la quejosa era el relativo a la violación del principio de igualdad, dada la no inclusión en la Ley de todas las actividades consideradas como vulnerables por el GAFI. Al respecto, la Primera Sala consideró que el legislador goza de discrecionalidad para fijar las cuestiones de política pública, por lo que éstas no pueden ser fijadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Así, el argumento más fuerte de la quejosa sucumbió ante el principio de la División de Poderes.

Octubre 2018

Alfonso

herrera garcía

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor del Posgrado en Derecho de la Universidad Panamericana. Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt.

DERECHO PROCESAL MERCANTIL Castrillón y Luna, Víctor M.

México, Porrúa, 10ª ed. 2017, 523 págs. Una de las finalidades de todo proceso es satisfacer el derecho de los justiciables a una justicia pronta, completa, expedita e imparcial, a la que se refiere el artículo 17 de la Constitución y diversos tratados internacionales en la materia. Esos trazos procesales de base tienen especial relevancia en ciertos litigios, como los mercantiles, dado su vínculo directo con relaciones económicas y comerciales, que, además, escapan al mundo de las normas exclusivamente jurídicas. Ahora bien, dentro de la pléyade de reformas que se han sucedido al Derecho procesal canónico mexicano de los últimos años, la materia mercantil no ha sido la excepción. La actual caracterización oral de los juicios se inscribe en la transformación del derecho procesal inicialmente marcada con la reforma constitucional en materia penal de junio de 2008. La oralidad en los juicios ordinarios mercantiles se instaló en el Código de Comercio por virtud de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de enero de 2011. Esta reforma incorporó un título especial al Código, intitulado “Del juicio oral mercantil”, que entró en vigor un año después. Esta obra —que alcanza su décima edición— es de muy completa factura para la comprensión de estos aspectos: desde los conceptos e instituciones básicas del Derecho procesal mercantil, hasta las caracterizaciones propias del juicio ordinario y los procedimientos especiales. El libro hace además referencia a otro fenómeno que atrae la atención de los especialistas: la diversificación de las normas de los procedimientos especiales mercantiles contenidos en diversas leyes, tales como la Ley General de Sociedades Mercantiles, la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas o la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Este escenario conduce al autor a formular una propuesta de codificación única de los procedimientos mercantiles. Sobra mencionar que la congruencia de la propuesta se fortalece con las tendencias de homogeneización representadas por el ya vigente Código Nacional de Procedimientos Penales o con el próximo Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares que —dada su urgencia y extraordinaria importancia— se espera que sea emitido por el Congreso de la Unión en breve lapso.

DERECHO PROCESAL MERCANTIL Y JUICIO ORAL Fernández Fernández, Vicente

México, Porrúa / Tecnológico de Monterrey, 7ª ed. 2016, 368 págs.

Este libro consigue demostrar —a la manera en que lo construyeran célebres procesalistas como Niceto Alcalá-Zamora y Castillo o Cipriano Gómez Lara— que los conceptos de la teoría general del proceso sirven para disciplinar ramificaciones diversas, incluida la que se orienta a la resolución de los conflictos mercantiles. A partir de esa fundamental premisa, el autor identifica los conceptos básicos del Derecho procesal mercantil, incursiona en el derecho probatorio atinente y desglosa las fases de los juicios ordinario y especiales en esta materia. En sus últimas ediciones, como es consecuente, incluye la explicación del derecho procesal en clave de oralidad. Los procesos de transformación de nuestros esquemas procesales volcados a la oralidad han sido problemáticos por una diversidad de factores, pero sobresale dentro de ellos el carácter inédito de la oralidad en la cultura jurídica mexicana, lo cual ha complicado las capacidades de adaptación a esos novedosos y, a veces, incomprendidos modelos. El papel de la doctrina jurídica ha sido justamente acompañar la capacitación forense, e incluso teórica, de los procesos orales que se han instalado en nuestro orden jurídico con un propósito claro, pero aún en ciernes: conseguir la eficacia de la resolución de las controversias bajo principios de inmediatez, celeridad y eficacia. Estos principios van de la mano de las dinámicas sustantivas de la economía o el comercio, a las cuales el derecho debe proporcionar, además, un contexto normativo suficientemente sólido, desde la perspectiva de la seguridad jurídica de los sujetos que participan en ellas. Este libro engrosa la bibliografía ciertamente creciente sobre estos importantes aspectos de los juicios mercantiles, con las virtudes adicionales de incorporar la jurisprudencia aplicable y orientarse a la enseñanza de esta asignatura en las aulas universitarias.

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