Tiempo de Derechos #9 by tiempodederechos

Tiempo

LA CONSTITUCIÓN

Derechos

Y LA GUARDIA NACIONAL

ESCRIBEN: »» JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ »» JEAN CLAUDE TRON PETTIT »» AIDEÉ PINEDA NÚÑEZ »» DAVID FIGUEROA MÁRQUEZ »» ALEJANDRO ROMERO GUDIÑO »» AGUSTÍN ANTONIO HERRERA FRAGOSO »» MARÍA DE LA LUZ CASAS MARTÍNEZ »» ENRIQUE MENDOZA CARRERA

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ENERO 2019. No. 9

DIRECTORES GENERALES

M. R. Mariano Azuela Güitrón M. R. Sergio Salvador Aguirre Anguiano

CONTENIDO ENERO 2019. No. 9 TIEMPO DE DERECHOS

CONSEJO EDITORIAL

Acuña Juan Manuel, Adato Green Victoria, Aguirre Anguiano Sergio, Aguirre Anguiano José Luis, Azuela Güitrón Mariano, Betanzos Torres Eber Omar, Chávez Chávez Arturo, Cruz Razo Juan Carlos, De la Mata Pizaña Felipe, Estrada Michel Rafael, Fernández de Cevallos Diego, García Velasco Gonzalo, Germán Rangel Arturo, Gómez Mont Fernando, Gutiérrez Fernández José Guillermo, Hamdan Amad Fauzi, Herrera Fragoso Agustín, Jáuregui Robles César, Lozano Díez José Antonio, Luna Ramos Margarita Beatriz, Martínez Andreu Ernesto, Marroquín Zaleta Jaime Manuel, Medina Mora Eduardo, Mejan Career Luis Manuel, Ortiz Mayagoitia Guillermo, Preciado Briseño Eduardo, Prida Peón del Valle Antonio M., Schmill Ordóñez Ulises, Saldaña Serrano Javier, Sempé Minvielle Carlos, Silva Abbott Max, Soberanes Fernández José Luis, Velásquez Juan, Vigo Rodolfo Luis, Zambrana Castañeda Andrea, Zertuche García Héctor.

ARTÍCULOS

06 07 08

Editorial ANTONIO GARCI

Necesitan Control

JEAN CLAUDE TRON PETTIT AIDEÉ PINEDA NÚÑEZ

Justiciabilidad de los derechos de las audiencias

DIRECTORA EDITORIAL

Lourdes González Pérez

COORDINADOR DE ENLACE

Daniel Uribe Cornejo

ARTE Y DISEÑO

Irasema Tovar Alvarez

CONTACTO

Teléfono: (55) 5520 2576 contacto@tiempodederechos.mx

“Tiempo de Derechos, año 1, número 9, enero 2019, publicación mensual editada por Fundación Aguirre, Azuela, Chávez, Jáuregui, Pro Derechos Humanos A.C., con domicilio en Sierra Candela #43 Col. Lomas de Chapultepec. Del. Miguel Hidalgo C.P. 11000 Ciudad de México. Teléfono (55) 5520 2576, correo electrónico contacto@tiempodederechos.mx. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo número 04-2018-031510554100-102. ISSN 2594-1070. Licitud de título y contenido número 17140 otorgado por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Impresa por Preprensa Digital S.A. de C.V., con domicilio en Caravaggio 30 Col. Mixcoac Del. Benito Juárez C.P. 03910. Teléfono (55) 5611 9653. Este número se terminó de imprimir el 27 de diciembre de 2018, con un tiraje de 5,000 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no representan necesariamente la postura del editor. Queda prohibida la reproducción total o parcial de la publicación (contenidos e imágenes) salvo autorización previa de la editorial dada por escrito.”

PORTADA Autora: Adriana Aguirre Obra: Texometl. Fotografía: Viviana Mayer

Muniain.

Enero 2019 DAVID FIGUEROA MÁRQUEZ

JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ

Relevancia internacional de la labor notarial

La Guardia Nacional en nuestra Constitución

ALEJANDRO ROMERO GUDIÑO

La agenda anticorrupción en México

AGUSTÍN ANTONIO HERRERA FRAGOSO MARÍA DE LA LUZ CASAS MARTÍNEZ ENRIQUE MENDOZA CARRERA

Principio y fin de la vida

SECCIONES DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA

SI DE CUENTOS SE TRATA... CUÉNTALO

Encuentro casual de Presidentes

PAULO ARTURO FLORES TELLO

CASO JUZGADO

Consulta Previa

ALFONSO HERRERA GARCÍA

TIEMPO DE LIBROS

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EDITORIAL

a dinámica del derecho, si bien va a la zaga de los avances sociales conductuales, con relevancia jurídica, no es estática, sino que va en pos de esos hechos trascendentes.

Aquí se demuestra que el novedoso derecho de las audiencias, la Guardia Nacional –leída por cada quien en forma diferente en nuestra Constitución–, las realidades del advenimiento de la vida humana y otros temas de cientificidad, que no se pueden derrotar con la arbitrariedad del relativismo, cabalgan hacia apertura de entendimiento acorde con una mente ordenada. La lucha contra la corrupción no se puede apuntalar en el odio ni en la excusa de lo imperdonable, sino en la ponderación de lo funcionalmente adecuado. Nos paseamos también en el reconocimiento de que el notariado de corte latino compite ventajosamente con el sajón –y desde luego tiene perfiles internacionales–, más allá de nuestras fronteras, con esencias convenientes de recordar. En fin, el derecho permanece, pero sus variantes renacen. Estamos iniciando un nuevo año, enfrentamos nuevos retos y un escenario que se antoja complejo. Así, la interpretación adecuada, el conocimiento, pero sobre todo la responsabilidad y respeto absoluto a las leyes, serán báculo para la consolidación de una nación desarrollada, más sólida y justa. Que sea pues, este 2019, un año lleno de parabienes, triunfos y alegrías.

NECESITAN CONTROL

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JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS AUDIENCIAS El andamiaje legal para la defensa de los usuarios de los medios en México es robusto, falta ahora dotar de las herramientas suficientes y adecuadas para hacer valer esos derechos fundamentales.

JEAN CLAUDE TRON PETTIT

AIDEÉ PINEDA NÚÑEZ

Magistrado Integrante del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante, España.

Maestranda en Derechos Humanos y Garantías por el ITAM. Secretaria de estudio del cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.

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Falta reconocimiento a derechos de las audiencias.

istóricamente los derechos de las audiencias han sido olvidados o poco reconocidos, no sólo por las empresas de radio y televisión sino por la propia autoridad reguladora. En opinión de Roberto Rodríguez Ramírez1, ello dio pie a que las empresas difundieran contenidos que no atendieran en forma alguna cuestiones culturales, educativas, informativas ni formativas y se enfocaran sólo en el rating, aun cuando los contenidos transmitidos fueran vulgares, deformativos y basados en la mentira. En el caso de la televisión, si bien la entrada de TV Azteca en un principio resultó “una verdadera alternativa

respecto a los contenidos que ofrecía Televisa”2, la realidad es que hoy son esencialmente los mismos, no sólo en la programación, sino también en horarios de transmisión. Tal privilegio llevó incluso a que algunos concesionarios de televisión emitieran comentarios como el siguiente: “México es un país de una clase modesta muy jodida, que no va a salir de jodida. Para la televisión es una obligación llevar diversión a esa gente y sacarla de su triste realidad y de su futuro difícil”.3 Existen innumerables casos en los que se puede ver la deficiencia en la calidad de los contenidos transmitidos por radio y televisión, y los men-

1 Rodríguez Ramírez Jr. Roberto y Vázquez Rosas, Ricardo, Análisis de la “Iniciativa que expide la Ley Federal de Telecomunicaciones y de Contenidos Audiovisuales en México”. A favor de la convergencia, Derecho Comparado de la Información, Número 19, Enero-Junio, 2012, IIJ-UNAM. 2 ídem. 3 Expresión atribuida a Emilio Azcárraga Milmo, ver Villamil Jenaro “Los derechos de las audiencias” (Primera Parte). http://homozapping.com. mx/2013/04/los-derechos-de-las-audiencias-primera-parte/.

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sajes subliminales o indirectos que son enviados a las audiencias, aun a públicos vulnerables, como adolescentes y niños. Este panorama parece tener visos de cambio, en un primer ámbito, con la reforma al artículo 6° constitucional, que eleva a rango constitucional los derechos de las audiencias, y con la nueva Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013 y el 14 de julio de 2014, respectivamente. Pero en paralelo, la enmienda constitucional en materia de Derechos Humanos, uno de los actos legislativos más relevantes de los últimos años, que reforma los artículos 1°, 103 y 107, fracción XVI, hace que el Estado Mexicano no sólo reconozca estos derechos fundamentales establecidos en los tratados internacionales de los que es parte, sino que le exige a las autoridades el garantizarlos. Por tanto, consideramos que hoy es totalmente posible obtener la plena efectividad de los derechos de las audiencias, como parte que son de los derechos sociales (DESC) reconocidos en la Constitución y en diversos tratados internacionales. Su justiciabilidad debe exigirse en primer lugar en el ámbito interno, y luego, de ser necesario, al agotar los recursos, acudir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 1. Derechos fundamentales

Los derechos de las audiencias se inscriben en la tutela que merece la libertad de expresión, cualidad que puede costar caro al que la ejerce, baste preguntarles a Jesús de Nazaret, a Galileo Galilei o a John F. Kennedy. En la exposición de motivos que dio origen a la reforma constitucional en materia de competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones4, se hicieron diversas precisiones en relación con los derechos al libre acceso a la información y a la libertad de difusión.

Se enfatizó que la jurisprudencia interamericana ha caracterizado la libertad de pensamiento y de expresión como un derecho en dos dimensiones: una individual, consistente en el derecho de cada persona a expresar los propios pensamientos, ideas e informaciones; y una colectiva o social, consistente en el derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier información, a conocer los pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada y que, una limitación del derecho a la libertad de expresión afecta tanto el derecho de quien quiere difundir una idea o una información como el derecho de los miembros de la sociedad a conocer esa idea o información. “Se trata de un derecho particularmente importante para la consolidación, el funcionamiento y la preservación de los sistemas democráticos, por lo cual ha recibido un alto grado de atención, tanto por los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA) como por la doctrina y la jurisprudencia internacional.” “El derecho a la información es, por su propia naturaleza un derecho subjetivo, entendiendo como tal una situación de poder que le garantiza al individuo el acceso a una información que, por serle útil y beneficiosa, constituye para él un bien jurídico. Como tal derecho subjetivo, el derecho a la información es un derecho individual y público, ya que comporta la intervención del Estado para tutelarlo. En segundo lugar, el derecho a la información tiene como objeto que la persona obtenga una información adecuada a sus necesidades de participación y conocimiento, información que debe cumplir con una condición ineludible: ser veraz, Y, en tercer lugar, el derecho a la información es de titularidad universal, pertenece sin exclusión a todas las personas. […]” 5 La iniciativa destacó que el avance progresivo en el derecho a la libertad de expresión y de difusión exigía la actualización de lo dispuesto en el ar-

Ver la iniciativa de reforma de Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en la Gaceta Parlamentaria el 12 de marzo de 2013, p. 8 a 12. 5 Ibídem. 4

tículo 6° de la Constitución, pues estos derechos no sólo abarcan la obligación del Estado para garantizar el acceso a la información pública gubernamental y la protección de datos personales, sino que hacen imprescindible garantizar el acceso a información veraz, plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión. En relación con los derechos de las audiencias, en la exposición de motivos que dio origen a la reforma6 se planteó la necesidad de una legislación secundaria que asegurara este derecho, al considerar que incluye también, entre otros, el derecho de acceder a contenidos que promuevan la formación educativa, cultural y cívica, el de la difusión de información imparcial, objetiva y oportuna, así como el de contenidos de sano esparcimiento, ecología audiovisual y la no discriminación. La reforma constitucional en cita, prevé aspectos como a) la prohibición de transmitir publicidad o propaganda presentada como información periodística o noticiosa (artículo 6º. constitucional), b) el deber del Congreso de la Unión de regular el derecho de réplica (artículo tercero transitorio, fracción IV), c) prohibir la difusión de publicidad engañosa o subrepticia (artículo tercero transitorio, fracción V), d) que la programación dirigida a la población infantil respete los valores y principios a que se refiere el artículo 3º. de la Constitución y e) las normas en materia de salud (artículo décimo primero transitorio). Se trata de medidas cuyo desarrollo corresponde al Congreso de la Unión para avanzar en un esquema de regulación que asegure los derechos de las audiencias. Además de consignar expresamente que la ley desarrollará a plenitud los derechos de las audiencias. Es claro que la Constitución recono-

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ce como derechos fundamentales los derechos de las audiencias que, se considera, quedan incluidos en la categoría de derechos sociales7 o DESC, como un derecho de la llamada segunda generación de Derechos Humanos8, compuesta, precisamente, por derechos cuya naturaleza es social y cultural.

2. DESC y sus problemas de justiciabilidad

Los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) pertenecen al género de los derechos fundamentales prestacionales y merecedores de protección por parte del Estado, cuyo objeto es que éste o la sociedad satisfagan necesidades básicas de sectores sociales relegados del progreso o, cuando menos, propicien las condiciones para que éstos puedan satisfacerlas y alcancen un nivel de vida digno9. La doctrina10 y decisiones judiciales dan cuenta de una serie de objeciones para conseguir la justiciabilidad de los DESC, por fallas estructurales o congénitas, basadas en que son:

Ibídem, apartado 5 intitulado “Facultades del Congreso”, p. 23. Los derechos fundamentales pueden clasificarse de acuerdo a un criterio funcional, en: a) civiles, b) políticos, c) sociales y d) colectivos, estos últimos con el carácter de indivisibles y supraindividuales. Y conforme a un criterio estructural, se clasifican en: a) Derechos de defensa, b) de participación y c) de prestación. Silva (2009: 1-2). 8 Como su reconocimiento fue posterior a los derechos civiles y políticos, son llamados derechos de segunda generación. 9 Tron (2012: 53). 10 Acuña (2010: 570-573) 6 7

Los contenidos deben ayudar a formar a las personas.

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a. Meros derechos programáticos; b. Derechos indeterminados en cuanto a medios y obligaciones específicas; c. Derechos prestacionales y caros. En paralelo, se cuestiona la incapacidad de los jueces para el análisis de políticas públicas y sus consecuencias, en razón de: a. Falta de idoneidad técnica de los jueces para entender el problema; b. Los jueces carecen de una visión o pensamiento comprensivo que les permita apreciar las consecuencias globales de su decisión; c. El activismo judicial en materia de DESC es antidemocrático, especialmente por el gasto público así como la deliberación y planeación que sólo ciertas autoridades deben ejercer por ser las titulares exclusivas de facultades discrecionales11. Para un sector de la doctrina, Lorenzetti (2006: 167-168), las normas fundamentales se distinguen en programáticas y operativas. Las normas programáticas son, como su nombre lo indica, meros programas. Son aspiraciones que pueden ser desarrolladas en un tiempo no establecido de antemano, y que no conceden una titularidad en los individuos y grupos. En cambio, las operativas son inmediatamente aplicables, sin necesidad de una reglamentación posterior, y están dirigidas particulamente al ciudadano o a los grupos, que pueden invocarlas en sus pretensiones. Los derechos fundamentales, en cuanto importan obligaciones de no ha-

cer, pueden ser inmediatamente operativos si tienen al menos una formulación lo suficientemente precisa como para aplicarlos. En cambio, los derechos económico-sociales, que constituyen obligaciones de hacer por parte del Estado, no son operativos. Para ponerlos en práctica se precisa de una decisión presupuestaria y si un juez decidiera obligar al Estado, se afectaría la división de poderes. En el cómo se ejercen las normas fundamentales y su operatividad, conviene apreciar en su justa medida y alcance a los derechos de defensa de las libertades u otros bienes constitucionales, que imponen límites al actuar del sujeto pasivo, imponiendo obligaciones de no hacer. Éstas operan en un plano: a) preventivo o b) resarcitorio de los derechos fundamentales y son de aplicación directa, resultando los tribunales obligados a garantizarlas en respuesta a las pretensiones deducidas12. En cambio, los derechos fundamentales que consagran pretensiones y su objeto son obligaciones de hacer a cargo del Estado, presentan los problemas de goce –operatividad directa13 y derivada14–, que claramente describe Lorenzetti (2006: 171-172). A partir de lo expuesto, advertimos una preliminar tensión que surge, por una parte, entre los derechos prestacionales de índole social y, por otra, con los derechos de defensa15. En efecto, una determinada medida puede ser necesaria, pero los costos que ella tiene sobre los derechos fundamentales en relación con los intereses públicos son altos. Estas circunstancias determinan dirimir la tensión resultante mediante una ponderación donde se

Acuña (2010: 573-575) Lorenzetti (2006: 170). Obligaciones de hacer en beneficio del sujeto activo: en estos casos se trata de derechos de operatividad directa. En virtud de ellas el titular tiene una pretensión positiva, que sustenta una acción procesal. Existe una acción positiva fáctica, ya que, si bien se usa una forma jurídica, se trata de obtener una satisfacción de la pretensión. Lo decisivo es que, después del resultado de la acción, el derecho esté satisfecho. Por ejemplo, el ingreso mínimo vital o la existencia de plazas de estudio son pretensiones positivas fácticas relacionadas con el derecho al salario y a la educación, respectivamente. Lorenzetti (2006: 115) 14 Obligaciones de hacer que producen una operatividad indirecta: en estos casos el sujeto no tiene un goce directo. La razón de la ausencia de operatividad es que se trata de derechos relacionales, en virtud de los cuales para concedérselos al titular hay que quitarle algo a otro, ya que afectan cuestiones presupuestarias o mecanismos complejos de interacción. Por ello se requiere de un paso previo, que es el proceso legislativo que permite la discusión y la generación del consenso necesario para su instrumentación. En estos casos no hay un goce directo del que se derive una prestación fáctica. Existe en cambio un goce indirecto y la pretensión es jurídica y procedimental: el objeto está constituido por una legislación, es decir, por medidas estatales de tipo organizativo que permitan la implementación del derecho. Lorenzetti (2006: 115) 15 Los derechos de defensa son prohibiciones de destruir, impedir o perjudicar de algún otro modo algo. Incluye la injerencia que el costo de prestaciones pueda tener sobre el deber de los contribuyentes a financiarlos. 11 12 13

evalúe la proporcionalidad y razonabilidad de la medida prestacional. El comentario de Lorenzetti (2006: 118) es este: Para lograr el pleno goce de los derechos de ese tipo es necesario organizar estructuras financieras, distribuir costos sociales, fijar objetivos y prioridades, todo lo cual termina en el diseño de una regla institucional. Por lo tanto, parece claro que la función del Congreso en su obligación de garantía de los DESC, consiste en la creación o implementación de los medios –legislativos y de aplicación– para alcanzar los fines prestacionales16. Sin embargo, la realidad puede ser otra, que los legisladores o el ejecutivo omitan tal desarrollo y no satisfagan las prestaciones correspondientes, ante lo cual, los jueces deben preservar la eficacia del derecho preterido, ordenando se reglamente. Es entonces cuando la certidumbre y operatividad de las garantías imponen, al decir de Lorenzetti (2006: 172), que: “Aunque la regla general es que estos derechos deben ser consensuados, hay un mínimo exigible porque se relaciona con la existencia de la persona. Éstas son las garantías que significan en el plano sustantivo que hay un mínimo garantizado, y en el plano procesal, un mecanismo rápido para lograrlo. “En las garantías hay una regla que excluye a las demás. En cambio, fuera de ellas, se trata de principios competitivos, que requieren de un juicio de compatibilización”. Cabe agregar una tensión más, que ocurre cuando se trata de establecer el ámbito protegido como infranqueable de los derechos fundamentales frente a decisiones de mayorías y el papel de tutela que deben ejercer los tribunales, al respecto Lorenzetti (2006: 111) explica que:

“Un Estado de Derecho Constitucional implica afirmar que rige el principio de la decisión mayoritaria con el límite de los derechos fundamentales. La mayor garantía que se puede otorgar a estos derechos es que no sean derogados por las mayorías ni por el mercado. “En Las normas fundamentales... hemos señalado que el derecho fundamental tiene una garantía a un contenido mínimo, pero el resto es adjudicado por la democracia y el mercado. Si no fuera así, directamente no funcionaría la democracia, porque los derechos ya estarían previamente adjudicados por técnicos o por jueces, sin debate alguno en la sociedad, satisfaciendo a unos con exclusión de otros. Sobre este aspecto también se ha sostenido que los derechos no pueden ser insaciables, porque si no tienen límites pueden devorar la democracia”. Estas ideas coinciden, en esencia, con la alusión que Alexy (2008: 518519) hace de la Constitución como orden marco, estableciendo aspectos de la acción legislativa como ordenada o prohibida17 de manera categórica e indiscutible18, a la par de otro espacio o coto donde opera la discrecionalidad19: “La metáfora del marco puede precisarse entonces de la siguiente manera: el marco es lo que está ordenado y prohibido. (En cambio) Lo que se confía a la discrecionalidad del Legislador, o sea, lo que no está ordenado ni prohibido, es aquello que se encuentra en el interior del marco. Así, lo discrecional define el margen de acción del Legislador. Este margen de acción es de tipo estructural. Se podría hablar también de un margen de acción material, que se origina a partir de la estructura de las normas de la Constitución. Resulta decisivo el hecho de que su contorno se determina de acuerdo con lo que tiene validez jurídica en razón de las normas de la Constitución. El margen de acción estruc-

Lorenzetti (2006: 150) Es el caso del núcleo mínimo que no puede trastocar ni invadir el legislador, le resulta plenamente vinculante. 18 Al decir de Forsthoff que sarcásticamente denominó a la Constitución como un «huevo jurídico originario». 19 Este territorio, todo el espacio dentro del marco el legislador puede tomar las decisiones que considere más adecuadas, rige aquí la discrecionalidad y los criterios mayoritarios, sin problema de límites. 16 17

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Se prohíbe disfrazar la publicidad como información periodística.

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tural consiste entonces en aquello que, en razón de los límites, la Constitución ordena y prohíbe definitivamente. Los derechos sociales y los correlativos deberes no son meras declaraciones sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad pero que prima facie, solo dan lugar a exigir se dicten leyes o establezcan medios para otorgar las prestaciones que contemplan los fines constitucionales, no así para obtener prestaciones en concreto. Lo que es entendible y aceptable al incidir en un aspecto donde prima la discrecionalidad del Congreso o del Ejecutivo20, al construir y determinar el alcance de políticas públicas. Sin embargo, resulta que los derechos fundamentales deben respetarse y acatarse por cualquier autoridad21, función de control que corresponde a los jueces. Finalmente hay un núcleo mínimo de cumplimiento ineludible que no puede ser desconocido ni violado. No obstante lo anterior, se actualiza

una situación especial cuando las omisiones o acciones de las autoridades son insuficientes para atender el mínimo vital de necesidades que ciertas personas no pueden satisfacer por sí. El problema consiste en definir ¿cuál es ese mínimo vital, que debe ser determinado en casos específicos? 22 3. Justiciabilidad de los DESC en el Estado Mexicano

Nuevo paradigma constitucional de los Derechos Humanos En el caso del Estado Mexicano, con las reformas de 10 de junio de 2011 a los artículos 1°, 103 y 107, fracción XVI, de la Constitución, no sólo se modificó el contenido de los derechos protegidos, al establecer que todas las personas gozarán de los derechos reconocidos tanto en el texto constitucional como de los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, sino que también se otorgaron garantías para su protección y se estableció la obligación

Retomando la metáfora de Alexy, es el espacio discrecional y de operación que está dentro del marco. Ahora se estaría ya en la zona del marco, ámbito de acción y decisión reglado y plenamente obligatorio para el Congreso y el Ejecutivo. 22 El contenido mínimo de los derechos fundamentales se descubre preguntando qué condiciones sociales son necesarias para hacer posible que las personas realicen su idea del bien y desarrollen y ejerzan sus capacidades morales. El individuo necesita de algunos bienes de esa índole para desempeñarse mínimamente en sociedad: libertad, trabajo, vivienda, educación, salud. Se trata de bienes que hacen a la calidad humana y el Derecho, como la organización social y económica, sirve al hombre; si es que hay una concepción personalista del ordenamiento jurídico, debieran garantizarse esos bienes, puesto que de lo contrario no cabría hablar de persona. Por esta razón puede afirmarse que esos bienes fundamentales son un mínimo social, una base que hace al buen funcionamiento de la organización humana y que le permite seguir llamándose de tal manera. Esta afirmación declarativa puede tener diversas respuestas en el momento de la concreción. Lorenzetti (2006: 148) 20 21

para todas las autoridades y en todos los niveles de gobierno de promover, respetar, proteger y garantizar los Derechos Humanos23. Resalta que, en la exposición de motivos relativa, en el apartado denominado “Juicio de Amparo”, se destacó la importancia de contar con garantías y mecanismos para hacer efectivos los derechos de segunda y tercera generación, reconocidos en la Constitución y en instrumentos internacionales, al señalar que: “La Constitución de 1917 no es solamente un catálogo de derechos relacionados con la libertad y la propiedad del ciudadano –los denominados Derechos Humanos de primera generación– sino que consagra también un núcleo de importantes derechos sociales”. En este mismo sentido, en la mencionada exposición de motivos se señaló: “La necesidad de modificar nuestro entendimiento de tales derechos como normas programáticas, que en la práctica han sido vistas simplemente como directrices abiertas para el Estado y no como derechos exigibles de manera individual o colectiva”. Y que, este tipo de derechos deben ser entendidos con plena eficacia jurídica y contar con garantías adecuadas para su protección, estableciendo un claro mandato constitucional dirigido a los tribunales de amparo, en el sentido de que “éstos deben tomar en cuenta los criterios emitidos por los órganos internacionales y regionales de Derechos Humanos de los que el Estado mexicano forme parte, con la salvedad de que ello no contradiga las disposiciones de nuestra Carta Magna y redunde en una ampliación de su ámbito protector, lo cual enriquecerá el contenido, sentido y alcance de los derechos sociales en el ámbito nacional”, destacándose el papel que los juzgadores de amparo tendrán para maximizar la efectividad jurídica de los derecho económicos, sociales y culturales. Como se ve, en la reforma sobre De-

rechos Humanos de 2011, se enfatizó la importancia y obligatoriedad de la protección y justiciabilidad de los derechos sociales, lo que es importante si consideramos que, los derechos de las audiencias son derechos sociales reconocidos constitucionalmente en el artículo 6°, por lo que debe exigirse, vía jurisdiccional o no jurisdiccional, a las autoridades el despliegue de sus facultades a fin de respetar estos derechos, incluyendo a particulares que puedan ser partícipes de violaciones. Bajo este nuevo contexto, conviene recordar y tener presente que México ha acumulado diversas sentencias condenatorias de la CorteIDH, evidenciando que el Estado mexicano presenta serias deficiencias en la tutela de los Derechos Humanos, en especial por lo que mira a su protección y efectividad práctica, por lo que la intención de las nuevas reformas fue, precisamente, fortalecer esta obligación.

4. Facultades de IFT en LFTR

Derechos de la audiencia en la LFTR La Ley Federal de Telecomunicanaciones y Radiodifusión prevé los derechos de las audiencias y las obligaciones de los concesionarios. A este respecto, en el artículo 256 de la ley en comento, capítulo IV, intitulado “De los derechos de las audiencias”, se establecen como tales, los siguientes: • Recibir contenidos que reflejen el pluralismo ideológico, político, social y cultural y lingüístico de la Nación; • Recibir programación oportuna que incluya diferentes géneros que respondan a la expresión de la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones que fortalezcan la vida democrática de la sociedad; • Que los concesionarios se abstengan de transmitir publicidad o propaganda presentada como información periodística o noticiosa. • Que se respeten los horarios de los programas y que se avise con oportunidad los cambios a la misma y se incluyan avisos parentales;

23 Carbonell, Miguel, “La reforma constitucional en Derechos Humanos: principales novedades”, punto 5, http://www.miguelcarbonell.com/articulos/ novedades.shtml.

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• Ejercer el derecho de réplica, en términos de la ley reglamentaria; • Que se mantenga la misma calidad y niveles de audio y video durante la programación, incluidos los espacios publicitarios; • En la prestación de los servicios de radiodifusión estará prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas; • El respeto de los Derechos Humanos, el interés superior de la niñez, la igualdad de género y la no discriminación, y • Los demás que se establezcan en ésta y otras leyes. En el capítulo II, del título 11º, denominado “De los contenidos”, también se establecen diversos derechos de las audiencias, aunque no con tal denominación24, entre los cuales, encontramos los siguientes: • Que la programación que se difunda a través de radiodifusión o televisión y audio restringidos, en el marco de la libertad de expresión y recepción de ideas e información, propicie25: »» La integración de las familias; »» El desarrollo armónico de la niñez; »» El mejoramiento de los sistemas educativos del país; »» La difusión de los valores artísticos, históricos y culturales; »» El desarrollo sustentable; »» La difusión de las ideas que afirmen nuestra unidad nacional; »» La igualdad entre mujeres y hombres; »» La divulgación del conocimiento científico y técnico, y; »» El uso correcto del lenguaje. • Que los concesionarios que presten el servicio de televisión y audio restringidos establezcan las medidas técnicas necesarias que permitan al usuario realizar el bloqueo de canales y programas que no desee recibir26.

• Que a fin de promover el libre desarrollo armónico e integral de niñas, niños y adolescentes, así como contribuir al cumplimiento de los objetivos educativos planteados en el artículo 3o. constitucional y otros ordenamientos legales, la programación radiodifundida dirigida a este sector de la población cumpla con lo siguiente27: »» Difunda información y programas que fortalezcan los valores culturales, éticos y sociales; »» Evite transmisiones contrarias a los principios de paz, no discriminación y de respeto a la dignidad de todas las personas; »» Evite contenidos que estimulen o hagan apología de la violencia; »» Informe y oriente sobre los derechos de la infancia; »» Promueva su interés por la comprensión de los valores nacionales y el conocimiento de las comunidades internacionales; »» Estimule la creatividad de las personas, así como su interés por la cultura física, la integración familiar y la solidaridad humana; »» Propicie el interés por el conocimiento, particularmente en aspectos científicos, artísticos y sociales; »» Fomente el respeto a los derechos de las personas con discapacidad; »» Promueva una cultura ambiental que fomente la conciencia, la conservación, el respeto y la preservación del medio ambiente; »» Estimule una cultura de prevención y cuidado de la salud; »» Proporcione información sobre protección contra todo tipo de explotación infantil y de trata de personas; »» Promueva la tolerancia y el respeto a la diversidad de opiniones; »» Promueva el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia; »» Proteja la identidad de las víctimas de delitos sexuales, y »» Cumpla con la clasificación y los horarios relativos a la utilización y difusión de contenidos pornográficos.

Se alude a características de los contenidos y obligaciones de los concesionarios. Artículo 223 26 Artículo 225 27 Artículo 226 24 25

Asimismo, se establecen las siguientes obligaciones para los concesionarios: • Adoptar las medidas oportunas para advertir a la audiencia de contenidos que puedan perjudicar el libre desarrollo de la personalidad de niñas, niños y adolescentes; • Presentar en pantalla los títulos de los programas y su clasificación al inicio y a la mitad de los mismos28. • Advertir sobre determinados contenidos que puedan resultar impropios o inadecuados para los menores, de conformidad con el sistema de clasificación de contenidos de programas y películas cinematográficas que se establezca en las disposiciones reglamentarias29. • Incluir en su programación diaria, información sobre acontecimientos de carácter político, social, cultural, deportivo y otros asuntos de interés general, nacionales e internacionales. En la sección II30, relativa a la publicidad, encontramos la prohibición expresa, “sin afectar la libertad de expresión y de difusión”, de transmitir publicidad o propaganda presentada como información periodística o noticiosa31, estableciéndose que en la publicidad destinada al público infantil no se permitirá32: • Promover o mostrar conductas ilegales, violentas o que pongan en riesgo su vida o integridad física, ya sea mediante personajes reales o animados; • Mostrar o promover conductas o productos que atenten contra su salud física o emocional; • Presentar a niñas, niños o adolescentes como objeto sexual; • Utilizar su inexperiencia o inmadurez para persuadirlos de los beneficios de un producto o servicio. No se permitirá exagerar las propiedades o cualidades de un producto o servicio ni generar falsas expectativas de los beneficios de los mismos; • Incitar directamente a que compren o pidan la compra o contratación de un producto o servicio; Artículo 227. Artículo 228 Del título 11º, capítulo II. 31 artículo 238 32 artículo 246 28 29 30

• Mostrar conductas que promuevan la desigualdad entre hombres y mujeres o cualquier otra forma de discriminación; • Presentar, promover o incitar conductas de acoso e intimidación escolar que puedan generar abuso sexual o de cualquier tipo, lesiones, robo, entre otras, y; • Contener mensajes subliminales o subrepticios. Procedimientos y facultades En efecto, la LFTR publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014, establece diversas facultades del IFT relacionadas con los derechos de las audiencias y se establece un procedimiento de supervisión con cuyo resultado se da vista a las Secretarías de Salud y Gobernación, según corresponda. Es importante señalar que la LFTR inicialmente confirió al IFT la facultad de sancionar las obligaciones en materia de defensa de las audiencias de acuerdo con lo señalado en la propia ley, sin embargo, por reforma al artículo 216 de la ley en cita, publicada en el DOF el 31 de octubre de 2017, se quitó esta facultad al IFT, para dejarle únicamente la de vigilancia. Y por cuanto hace a la facultad de supervisión de la programación infantil, se establece que el IFT llevará a cabo el procedimiento de supervisión y emitirá unos resultados, con los cuales la Segob o la SS podrán o no imponer las sanciones por el incumplimiento a los lineamientos que regulen la programación y publicidad destinada al público infantil. Puede advertirse un cierto solapamiento de atribuciones, en la medida que se prevén algunas de manera genérica y otras más específicas, lo que exigirá ir determinando en los casos controversiales si se trata de facultades concurrentes o excluyentes, materia de compartimentaciones formalísticas. En todo caso serán los tribunales especializados quienes diriman tales cuestiones.

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Defensoría de audiencia También se establece como obligación para los concesionarios de radiodifusión o televisión o audio restringidos, expedir Códigos de Ética y defensorías para proteger los derechos de las audiencias, artículo 259. Este defensor puede ser el mismo concesionario, varios concesionarios en forma conjunta o a través de organismos de representación. Se establece también un procedimiento que debe seguir tal defensoría de audiencia, que inicia con la reclamación por escrito del radioescucha o televidente, la cual debe presentarse en un plazo no superior a siete días hábiles posteriores a la emisión del programa que la propicia. Una vez recibida la queja o sugerencia, el defensor las tramitará en las áreas o departamentos responsables del concesionario, requiriendo las explicaciones que considere pertinentes, cuyas respuestas deberán entregarse dentro de los plazos previstos en el Código de Ética. El defensor debe dar respuesta en un plazo máximo de 20 días hábiles aportando las respuestas recibidas y, en su caso, la explicación pertinente. La rectificación, recomendación o propuesta de acción correctiva que proponga el defensor de la audiencia al concesionario deberá ser clara y precisa. Se difundirá dentro de un plazo de 24 horas, en la página electrónica que el concesionario de radiodifusión publique para dichos efectos, sin perjuicio de que también pueda difundirse en medios de comunicación, incluyendo el del propio concesionario. Eficacia y ejemplaridad de sanciones Que las leyes contemplen obligaciones para los concesionarios en cuanto a contenidos y mensajes publicitarios, no es nuevo en el orden jurídico mexicano, sin embargo, lo que antes eran obligaciones para los empresarios, ahora son derechos fundamentales y su or-

den constitucional obliga al Estado el hacerlos efectivos. ¿Están las autoridades preparadas e incentivadas para ello? Ya no se trata de problemas estructurales sino demostrar que no estaremos ante un Estado fallido o superado en esa importante y trascendente función. Como se ve, aun cuando se enuncian diversos derechos, no se establecen mecanismos efectivos para su protección33, pues, en primer lugar, no se prevé algún medio para impugnar omisiones del IFT para imponer sanciones por el supuesto previsto en el artículo 216, fracciones I, de la LFTR, ni tampoco respecto a los resultados del procedimiento de verificación llevado a cabo por el propio IFT34, para que la Segob o la SS puedan o no imponer las sanciones por el incumplimiento a los lineamientos que regulen la programación y publicidad destinada al público infantil, sin establecerse el recurso o medio de impugnación contra este tipo de actuaciones o de omisiones que puedan dejar impunes y sin verdadero control y efectiva protección a las audiencias. En segundo lugar, es cierto que se establece un defensor de las audiencias, pero no se prevé algún medio de impugnación en contra de sus decisiones u omisiones o el procedimiento que debe seguirse si el concesionario no atiende la resolución de éste. Algo que encontramos en el capítulo IV, del título 15º, denominado de las “Sanciones en materia de Transmisión de Mensajes Comerciales y Defensa de las Audiencias”, Art. 311, es que corresponde al IFT sancionar con una multa por el equivalente del 0.51% hasta el 1% de los ingresos del concesionario, autorizado o programador, cuando no se hayan puesto a disposición de las audiencias los mecanismos de defensa, no se haya nombrado defensor de las audiencias o no se hayan emitido códigos de ética; y que procede sancionar con una multa de 100 a 500 salarios mínimos diarios vigentes en la Ciudad de

33 Viene a colación la expresión anglosajona for every right, there is a remedy; where there is no remedy, there is no right, de nada sirve tener derechos en el papel si la realidad es otra y los tribunales no se ocupan de su puntual eficacia. Parece un surrealismo jurídico, algo se dice pero otra cosa se hace. 34 Artículo 216, fracción III, de la LFTR

México al defensor de las audiencias por no cumplir con las obligaciones establecidas en los artículos 259 y 261 de la ley o no cumplir con los lineamientos de carácter general que emita el IFT sobre las obligaciones mínimas para los defensores de las audiencias. Hay disposiciones que no señalan en forma expresa qué sucede, por ejemplo, cuando el concesionario transmite un programa que afecta el desarrollo armónico de la niñez, tal es el caso de los programas (“Laura en América” de Televisa y “Cosas de la vida” de TV Azteca) catalogados como programas con contenidos vulgares, deformativos y basados en la mentira35 y el televidente lleva a cabo el procedimiento ante el defensor de las audiencias y resuelve que el programa no tiene ningún tipo de afectación a la niñez, ¿ante quién impugnamos esta decisión? Quedan muchas cosas aún que responder y muchas estrategias que idear para lograr que todos estos derechos de las audiencias, reconocidos hoy tanto en la Constitución Federal, como en reciente LFTR puedan ser plenamente justiciables y podamos exigir tanto a las autoridades como a los concesionarios, programas que fortalezcan los valores culturales, éticos y sociales, entre muchos otros descritos en las líneas que preceden. 5. Conclusiones y recomendaciones

Prever derechos de las audiencias Como se advierte, existe ya un contexto general y conjunto de derechos a favor de las audiencias que debe ser concretado a través de medidas que aseguren su eficacia y razonabilidad. A partir de la reforma del 11 de junio de 2013 al artículo 6° constitucional, se abre en el orden jurídico mexicano una muy interesante propuesta para desarrollar reglas y políticas conducentes para incorporar y consolidar las mejores prácticas que se han ido concretizando en otros países, europeos, en los EUA y Latinoamérica.

Rodríguez Ramírez, op. cit.

Hoy los derechos de las audiencias han sido constitucionalmente reconocidos y al estar incluidos en la categoría de derechos sociales o DESC es imperativo poder exigir su justiciabilidad. Mecanismos de protección Asignar una importante responsabilidad a las empresas de radio y televisión en su calidad de concesionarias de un servicio de interés general y usufructuarias del espacio público, en razón de la serie de prerrogativas y poder que ello conlleva, aunado a exigir de las autoridades el despliegue de sus facultades con el fin de obligarlas a garantizar el contenido cualitativo de sus emisiones. Y se enfatiza que el derecho de los medios a la libertad de expresión no es admisible para intentar justificar que puedan transmitir cualquier tipo de contenidos, dado que la referida libertad de expresión tiene dos vertientes, tanto la individual –que implica un derecho subjetivo a expresarse y recibir información, en especial de las audiencias–, pero también la colectiva –que conlleva una garantía institucional que determina al Estado a promover y proteger las condiciones a fin de que toda persona reciba información completa y plural–; siendo esta última el instrumento necesario para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública, función estratégica encomendada a las empresas del sector de radiodifusión, ante lo cual, se exige una protección activa por parte del Estado y en favor de las audiencias. Obligación de que el reparar sea algo real, efectivo, sencillo y accesible a cualquier víctima o afectado. Los prestadores de servicios de comunicación tienen una especial responsabilidad al ser los instrumentos preferentes para ejercer este importante derecho fundamental –libertad de expresión–, en el entendido que son factor crucial para elegir y construir el entorno cultural y educa-

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Falta mucho para que los derechos de las audiencias sean justiciables.

tivo nacional, por lo que deben aportar un entretenimiento de calidad y con responsabilidad, además de tomar en consideración a los grupos vulnerables y sociedad en general, en sus mensajes publicitarios. Estas condiciones se dan dentro de un especial entorno donde surgen conflictos de interés, partiendo de que los medios de comunicación privados tienen objetivos o propósitos propios que en muchas ocasiones rivalizan o se enfrentan a los colectivos. Procedimiento efectivo, sencillo y rápido Es así que los tribunales deben evaluar que los mínimos esenciales se cumplan, como garantía de los derechos fundamentales, atendiendo a la realidad, lo posible, la progresividad y la optimización, poniendo énfasis en las consecuencias y aspectos pragmáticos.

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Los derechos que tiene la audiencia:

DERECHOS DE AUDENCIAS

Información

Plural

Fomento valores identidad nacional

Veraz

Réplica

Imparcial

Programación infantil respete valores constitucionales

Objetiva

Acorde a normas de salud Cultura a población Dignidad de personas no puntos de rating Acceso a

Autoridades deben aplicarse y los jueces decidir y juzgar con perspectiva o paradigma favorable Finalmente se considera importante la existencia también de un régimen de sanciones que castigue en forma ejemplar cualquier transgresión a los derechos de las audiencias, tal como lo prevén las leyes argentina y española en relación con las infracciones relacionadas con la dignidad humana, con la niñez o con contenidos que denigran el papel de la mujer y, sobre todo, que tales sanciones sean aplicadas. El mejor regulador para asegurar la calidad de los SCA en otras latitudes es un público educado y exigente, correlacionado con un régimen competitivo de los prestadores de esos servicios de interés general, que en México seguimos denominando concesionarios. En ese contexto las empresas se ven obligadas por la demanda y los reguladores estatales actúan sólo en casos límite.

INFRACCIONES Y SANCIONES

La nueva LFTR prevé un catálogo de autoridades a las que asigna distintas facultades en razón de supuestos de infracciones a la Ley en materia de los derechos de las audiencias y para algunas establece un régimen procedimental a fin de imponer sanciones.

Oportuna

Cultura Audiovisual Alfabetización Multiprogramación Mayor número de personas alfabetización

DERECHOS DE LAS AUDIENCIAS EN LFTR

En términos muy generales la LFTR prevé lo siguiente:

CONTENIDOS AUDIOVISUALES

Derechos de las audiencias 256, 258

Contenidos Obligaciones de audiovisuales  los concesionarios

223, 225, 226, 227, 246

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Acuña, Juan Manuel, “La exigibilidad jurisdiccional de los derechos sociales como vía para el control de la racionalidad de las políticas públicas”, en la obra colectiva, La protecciÛn constitucional de los derechos fundamentales. Memoria del II Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, y Zaldívar Lelo de Larrea (coordinadores.), México, Porrúa-IIJ UNAM-IMDPC, 2010. Alexy Robert, Sobre la Estructura de los Derechos Fundamentales de Protección, en la obra colectiva La Teoría Principialista de los Derechos Fundamentales, Estudios sobre la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy, Jan-R. Sieckmann (editor), Madrid, Marcial Pons, 2011. Alexy Robert, TeorÌa de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008 Bernal Pulido Carlos, El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005. Sepúlveda, Magdalena y Rodríguez Garavito, César, “Capítulo 7, Colombia: La Corte Constitucional y su contribución a la justicia social” en Malcolm Langford (editor), traducción de Carlos Morales de Setién Ravina, TeorÌa y jurisprudencia de los derechos sociales. Tendencias emergentes en el derecho internacional y comparado, Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2013, pp. 235 a 259. Resolución A/RES/60/147, emitida por la Asamblea General de las Naciones Unidas, denominada: ìPrincipios o directrices b·sicos sobre el derecho de las vÌctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de Derechos Humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacionesî, 21 de marzo de 2006. Rodríguez Ramírez Jr. Roberto y Vázquez Rosas Ricardo, Análisis de la “Iniciativa que expide la Ley Federal de Telecomunicaciones y de Contenidos Audiovisuales en México”. A favor de la convergencia, Derecho Comparado de la Información, Número 19, Enero-Junio, 2012, IIJ-UNAM. Liebenberg, Sandra, “Capítulo 4, Sudáfrica: El reconocimiento judicial de los derechos sociales en el contexto de una constitución transformadora” en Malcolm Langford (editor), traducción de Carlos Morales de Setién Ravina, Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales. Tendencias emergentes en el derecho internacional y comparado, Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2013, pp. 145 a 179. Lorenzetti Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2006

Tron Petit Jean Claude, Derechos sociales vistos por la Corte argentina; en la obra colectiva El Foro, 19ª Época, Tomo XXV, Número 2, 2º semestre 2012, México, Barra Mexicana, Colegio de Abogados Villamil Jenaro, Los derechos de las audiencias (Primera Parte). http://homozapping.com.mx/2013/04/los-derechos-de-las-audiencias-primera-parte/. Viviana Kristicevic, “La tutela de los derechos sociales en el Sistema Interamericano”, citada por López-Murcia, Juan Daniel y García-Daza, Lina María, en La obligaciÛn de progresividad de los derechos econÛmicos, sociales y culturales: el caso de los servicios p˙blicosen Colombia, 2008. FUENTE EN LÍNEA http://en.wikipedia.org LEGISLACIÓN • Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. • Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión • Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, presentada por el Ejecutivo Federal y los diputados coordinadores de los Grupos Parlamentarios del Partido Acción Nacional, del Partido Revolucionario Institucional, del Partido de la Revolución Democrática y del Partido Verde Ecologista de México, publicada en la Gaceta Parlamentaria el 12 de marzo de 2013, p. 8 a 12. RESOLUCIONES JUDICIALES • Casos de la Corte Constitucional de Sudáfrica: Soobramoney v. Minister of Health, Treatment Action Campaign (TAC) /VIH, Grootboom y Otros (CCT 11/00) y Municipio Port Elizabeth. • Casos de la Corte Constitucional de Colombia: Sentencias dictadas en los expedientes SU-225/98, T-236/98 y SU 819/99. • Caso de la Suprema Corte de la India: Caso Olga Tellis y otros vs CorporaciÛn Municipal de Bombay. • Amparo directo 601/2011, resuelto por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, quejoso: Gerardo Raúl Reynoso Solís. 19 de enero de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Jesús Antonio Nazar Sevilla. Secretaria: Indira Martínez Fernández. • Amparo indirecto: 1494/2011, resuelto por la jueza Primero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal en el, promovido por Ricardo Farías Melchor, el 22 de marzo de 2012. • Expediente varios 912/2010, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 14 de julio de 2011. • Sentencia de la CorteIDH en el caso, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México.

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RELEVANCIA INTERNACIONAL DE LA LABOR NOTARIAL La Unión Internacional del Notariado Latino (UINL) tiene la misión de promover, coordinar y desarrollar la función y la actividad notarial en el mundo. Propone crear un título seguro con mínimo de formalidades para hacer la propiedad accesible a los menos favorecidos.

DAVID FIGUEROA MÁRQUEZ Doctor en Derecho por la UNAM y Notario No. 57, en la Ciudad de México. Es presidente de la Comisión de Asuntos Americanos de la Unión Internacional del Notariado.

“Si es verdad que la profesión de notario se ejerce de manera diferente según los países, también lo es que existe una distinción muy claramente marcada entre las regiones de derecho latino y los países anglosajones. En estos últimos, en efecto, la función notarial consiste principalmente en certificar la identidad del firmante de los documentos y, en consecuencia, ningún título especial de estudio es requerido para ejercerla; equivale, en suma, a las funciones del canciller. “En las naciones de derecho latino, por

el contrario, el notario está encargado de expresar en forma legal la voluntad contractual de las partes y su intervención da al contrato su pleno valor jurídico y su fuerza ejecutiva, sin que haya necesidad de ninguna otra autoridad para su confirmación. La personalidad del notario se encuentra aquí formada por una misma tradición, sometida a deberes y formalidades similares, presentando rasgos comunes que justifican ampliamente el carácter de vuestra Unión…”.1

Este fue el último discurso de Pío XII. Lo pronunció el 5 de octubre de 1958, en el V Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino. Apareció publicado el 16 de octubre de 1958 en L’Osservatore Romano. Acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

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En los países con derecho latino, el notario da al contrato pleno valor jurídico y fuerza ejecutiva.

Con estas palabras, el Papa Pío XII se dirigía a los asistentes al V Congreso Internacional del Notariado celebrado en el año de 1958 en la Ciudad de Roma, organizado por la Unión Internacional del Notariado Latino (UINL) que cumplía, entonces, 10 años de existencia. La organización se fundó el 2 de octubre de 1948, en ocasión del I Congreso Internacional organizado por el Colegio de Escribanos de la República de Argentina, celebrado en la Ciudad de Buenos Aires, y al que acudieron 19 notariados (14 de América y 5 de Europa), atendiendo la convocatoria del visionario escribano argentino José Adrián Negri. Aquellos hombres fungieron como fundadores de una organización notarial que, a la vuelta de los años, se ha convertido en una Organización No Gubernamental Internacional que agrupa a 87 notariados de igual número de países con, aproximadamente, 300 mil notarios

que atienden a más de las dos terceras partes de la población global, lo que implica más del 60% del Producto Interno Bruto Mundial. Su primer estatuto fue aprobado en la Ciudad de Madrid, en ocasión del II Congreso Internacional del Notariado, organizado por los fedatarios españoles liderados por don Rafael Núñez Lagos, quien entonces expresó: “El 2 de octubre, fecha Santa para la Fe Pública, nace en la Argentina el Primer Congreso Internacional, germen de la UINL. La iniciativa y mérito de este Primer Congreso pertenece exclusivamente al ‘Ilustre Colegio de Escribanos de Buenos Aires’, quien merece en adelante la gratitud de todos los notarios de la latinidad”. Es por eso que cada 2 de octubre todos los notariados miembros de la UINL recuerdan el Día del Notariado Latino.2

2 El Notariado Latino en la Argentina y en el Mundo – (Organización Nacional e Internacional del Notariado).- María Belén Martínez Helguero.- Revista Notarial 2008/01.- N° 89.- Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, pág.310. 3 “Si el notariado quiere sobrevivir, si el notariado quiere ponerse a tono con las exigencias de la vida moderna, si el notariado quiere mantener su rango de institución de primordial importancia en lo jurídico, social y económico de la sociedad del porvenir, ha de marchar unido, hacia sus grandes destinos, o sucumbirá inevitablemente, en forma de un organismo de Estado, sin alma, sin vida, sin calor, sin el espíritu de servir, que le ha venido caracterizando”.- Ibid, pág.307.

La UINL es una Organización Internacional que tiene la misión de promover, coordinar y desarrollar la función y la actividad notarial en el mundo y cuyas finalidades son, entre otras, el intercambio de información y experiencias relativas al quehacer notarial con función de seguridad jurídica preventiva; fomentar la aplicación de los principios fundamentales del sistema de notariado continental, o civil law; la promoción y aplicación de los principios de deontología notarial; el apoyo a los trabajos científicos en el ámbito notarial; el impulso de congresos, conferencias y encuentros internacionales; el establecimiento y fomento de relaciones con los notariados nacionales a fin de colaborar en su organización y desarrollo; así como el apoyo a la evolución del Derecho en materia notarial en aquellos países que así lo soliciten, con lo que se desarrolla, en toda su expresión, el “ideal del escribano Negri”.3 Está dirigida por un Consejo de Dirección de 28 miembros y su órgano de decisión es la Asamblea de Notariados miembros donde cada país dispone de un solo voto. Un Consejo General de 172 miembros y comisiones continentales e intercontinentales que constituyen las fuerzas de proposición y actúan a nivel científico (formación, investigación), estratégico (organización, desarrollo), económico (red, actividades) y sociológico (Derechos Humanos, protección social). Las Comisiones tratan temas notariales a nivel técnico y jurídico, organizan jornadas de estudio y seminarios en un ámbito continental o intercontinental. Estas son: Comisiones Continentales de Asuntos: Africanos, Americanos, Asiáticos y Europeos; Comisiones Intercontinentales: de Cooperación Notarial Internacional, Consultiva, de Temas y Congresos, de Seguridad Social Notarial, de Deontología Notarial y la Comisión de Derechos Humanos; Grupos de Trabajo que participan en la realización del plan de acción de la Unión, en particular, en los ámbitos de titulación, participación

con las organizaciones internacionales y de circulación de las escrituras notariales gracias a una red notarial mundial. Entre los objetivos de la UINL, está el apoyar acciones de interés social. El acaparamiento de tierras, el control de los recursos agrícolas, forestales y energéticos o el acceso al agua son el origen de numerosos conflictos en los países en desarrollo. El derecho a la tierra y el derecho a la vivienda son negados a millones de hombres y mujeres, por falta de título de propiedad o de ocupación: más del 80% de las poblaciones africanas no posee ningún acto que justifique la atribución de las tierras en las cuales viven o cultivan. La cuestión de los derechos de tierras resulta ser crucial para el desarrollo socioeconómico de numerosos países. Para remediar esta situación, la UINL propone crear un título seguro con mínimo de formalidades (título de micro-propiedad accesible a los más desfavorecidos), cuyas características han de adaptarse en función de las especificidades del país concernido. Este título es un real instrumento de acceso a la tierra y a la vivienda, materializado a través de un documento oficial que cada ciudadano podrá obtener a corto plazo al menor costo; instrumento de seguridad de la propiedad, el Título Simplificado es un incontestable medio de prueba para cada ciudadano. Consciente de la necesidad de ofrecer a los niños una protección especial en los países en vías de desarrollo, la UINL se compromete en una acción destinada a evitar que la ausencia de estado civil de los niños, especialmente, en las zonas rurales, les prive de sus derechos elementales (educación, trabajo, derechos cívicos) y proyecte al sector informal, por lo que el notariado ayuda a las familias en la preparación de los expedientes de estado civil y trámites necesarios para la obtención de las partidas de nacimiento en el ámbito de audiencias judiciales itinerantes gratuitas. La Unión Internacional del Notariado es interlocutor de organizaciones

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La UINL tiene la misión de promover, coordinar y desarrollar la actividad notarial en el mundo.

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internacionales de primer plano o redes internacionales, tales como: a) El Banco Mundial y la red jurídica “Global Forum on Law, Justice and Development” (GFLJD); b) La Organización de las Naciones Unidas, en particular con sus programas y organismos: para el Desarrollo (PNUD), para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), para los Asentamientos Humanos (ONU-HABITAT) y el Global Land Tool Network (GLTN), y para la Agricultura y la Alimentación (FAO); c) La International Land Coalition (ILC); d) La Organización Internacional del Derecho al Desarrollo (OIDD); y e) La International Alliance on Land Tenure and Administration (IALTA). Con el Banco Mundial (Legal empowerment of the poor), los notarios ponen a disposición sus conocimientos y asesoramientos, en particular en materia de titulación, seguridad de la propiedad, derecho inmobiliario, derecho de urbanismo, derecho de la construcción y derecho de la familia; con la ONU-HABITAT, intervienen para ayudar a los países en vías de desarrollo a dotarse de un sistema moderno de títulos de propiedad; con la FAO, el notariado contribuye en la redacción final del documento de las “directrices voluntarias internacionales” (“Voluntary Gidelines”) en materia de gobernanza de la tenencia de la tierra, contribuyendo a la difusión de las normas de referencia para todos los actores del sector; con el ILC, fomentan y garantizan el acceso equitativo a la tierra y sus derechos sobre ella, de mujeres y hombres pobres a través de la promoción, diálogo y concertación, compartiendo los conocimientos y fortaleciendo la capacitación; y con la UNESCO/Organismos Internacionales de Ginebra, los notarios aportan su asesoramiento ante los funcionarios internacionales, estableciendo relaciones regulares, en particular, a través de coloquios organizados en París o en Ginebra, en la sede de las Naciones Unidas, tales como “El Derecho y Los Derechos”, “La educa-

ción a los Derechos Humanos” y “El Derecho de las Mujeres en las distintas edades de la vida”. El notario es un profesional del derecho, titular de una función pública, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos jurídicos contenidos en los documentos que redacta; es independiente del Poder Ejecutivo, pero es controlado por el Poder Judicial, tanto en el plano deontológico como profesional. Ejerce su función de manera imparcial e independiente y es el único responsable de la redacción y autenticación de sus documentos. Es a quien el Estado otorga la autoridad fedataria, por lo que se convierte en un magistrado de paz. La misión de servicio público que le es confiada garantiza una igualdad de tratamiento y de acceso a todos los usuarios. El notario, titular de una función pública y al mismo tiempo profesional liberal, percibe honorarios directamente de sus clientes según un arancel generalmente reglamentado y ejerce sus funciones sin pesar en el presupuesto del Estado; está obligado a guardar secreto profesional y encarna la función pública/privada cuyo interés y eficacia se manifiestan de manera constante al servicio del Estado y de los ciudadanos. Como institutor de la ley, tiene la obligación de explicarla y hacerla aplicar; en la redacción de los documentos notariales, interpreta la voluntad de las partes y la adecua a las exigencias legales; da fe de la identidad y califica la capacidad y legitimación de los otorgantes en relación con el acto o negocio jurídico concreto que pretenden realizar, así como controla la legalidad y se asegura que la voluntad de las partes haya sido libremente declarada, sea clara, sincera e incontestable. Certifica la legalidad del contrato y el respeto de los derechos del Estado y de terceros. El notario, al colocar su firma y sello, confiere al contrato su carácter auténtico y al garantizar la seguridad jurídica evita litigios, contribuye a la paz jurídica por medio de la reducción de potenciales conflictos, por lo que representa, para el ciudadano, por su independencia e imparcialidad, un espacio

de seguridad jurídica y de libertad de consentimiento. El notario vela por el equilibrio del contrato y garantiza una prestación imparcial. Una formación de excelencia, aspecto indispensable en el desarrollo de una profesión, es una de las acciones prioritarias de la Unión Internacional del Notariado. Además de la formación universitaria o profesional, tanto inicial como continua, impartida en cada país, las academias notariales vinculadas a las comisiones continentales tienen como misión efectuar una formación práctica, la cual pueden prestar también organismos asociados de la Unión, con la misma ambición de contribuir al desarrollo de las competencias notariales. La escritura pública (documento notarial), como instrumento jurídico consustancial al sistema de notariado de derecho civil, reproduce una imagen fiel de la voluntad expresada ante el notario por una o más partes y reúne cualidades esenciales que le son exclusivas: la escritura pública se ajusta a la ley. El fedatario controla y garantiza su legalidad, verifica los elementos jurídicos del contrato, informa a sus clientes acerca de las normas jurídicas aplicables y hace respetar la ley. La escritura pública es eficaz: está revestida de valor probatorio, es decir, la presunción de exactitud de los elementos constatados, afirmados y comprobados por el notario. Tiene un carácter incontestable. En la gran mayoría de Estados, la escritura pública está revestida también de fuerza ejecutiva, que le confiere el valor de una sentencia judicial definitiva y garantiza la transparencia: proporciona información al Estado ya que implica la comprobación de la identidad de las partes y el respeto de las medidas contra el blanqueo de dinero. La publicidad registral obligatoria, generalmente bajo la responsabilidad del notario, permite conocer la trazabilidad de la propiedad y su financiación contribuyendo a la lucha contra la corrupción y el blanqueo de capitales. La escritura pública da constancia fehaciente también a la fecha de su celebración, a la identidad y firma de las

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partes. Es un documento seguro: un jurista altamente calificado elabora su contenido, recoge, bajo distintas formas, las declaraciones de voluntad de las partes. Tiene valor de ley entre los suscribientes. La escritura pública permite, en numerosos países, la percepción de los impuestos, por medio del registro de la propiedad. La obligación de registrar la escritura pública, allí donde ejerce el notario, es coadyuvante en la lucha contra la evasión fiscal. Es la memoria de una nación: el notario garantiza su conservación, sea ésta expedida en soporte o, en algunos Estados, bajo forma electrónica.

El derecho a tierra o vivienda es negado a millones de personas por falta de título de propiedad.

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LA GUARDIA NACIONAL EN NUESTRA CONSTITUCIÓN Desde 1824, el país contempla la operación de milicias locales en una clara influencia del federalismo estadounidense; hoy, el Gobierno de López Obrador busca revivir esa vieja figura.

JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ

Doctor en Derecho e Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Fue presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos entre 1999 y 2009.

1. Antecedentes.

En hasta ocho ocasiones nuestra Constitución General de la República habla de la “Guardia Nacional”, institución que si bien tiene una larga historia en el constitucionalismo mexicano, podemos decir que ha caído en desuso; es más, muy pocos juristas sabrían definir lo que es1. Por ejemplo, el artículo 10 habla de las armas para el uso exclusivo del Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Guardia Nacional; el artículo 31, fracción III, de la Constitución, cuando dispone de las obligaciones de los ciudadanos de la República, señala: “Alistarse y servir en la Guardia Nacional, conforme a la ley orgánica respectiva, para asegurar y defender la independencia, el territorio, el honor, los derechos e intereses de la Patria, así como la tranquilidad y el orden interior”. Luego, en el artículo 73, aclara un poco más las cosas al hablar de las facultades del Congreso de la Unión, en su fracción XV, donde apunta que dicho Poder tiene la atribución: “Para dar reglamentos con objeto de organizar, armar y disciplinar la Guardia Nacional, reservándose los ciudadanos que la formen, el nombramiento respectivo de jefes y oficiales, y a las entidades federativas la facultad de instruirla conforme a la disciplina prescrita por dichos reglamentos”. Y más adelante, en el artículo 75, fracción IV, dispone como facultad exclusiva del Senado: “Dar su consentimiento para que el Presidente de la República pueda disponer de la Guardia Nacional fuera de sus respectivas entidades federativas, fijando la fuerza necesaria”. Huelga decir que no existe ley reglamentaria de la Guardia Nacional, solamente dos breves referencias en la Ley del Servicio Militar, cuyo artículo 5º señala que: “El servicio de las armas se prestará… Hasta los 45 años, en la Guardia Nacional”. Mientras que el 6º apunta: “En caso de guerra internacio-

Al respecto, José Manuel Villalpando César señala: “La Guardia Nacional constituye un claro ejemplo de esta inadecuación entre la realidad y la ley” Cfr. “La evolución histórico-jurídica de la guardia nacional en México” en Memoria del IV Congreso de Historia del Derecho Mexicano, México, UNAM, 1986,, T. II, p. 1117. 1

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nal, los mexicanos de más de 45 años de edad, hasta el límite que exijan las circunstancias, pueden ser llamados a servir en la Guardia Nacional, de acuerdo con sus condiciones físicas.” Pero no nos dice qué debemos entender por tal. Vayamos a la historia. Para entender a cabalidad esta institución tenemos que analizar sus antecedentes, en donde encontramos dos: la “milicia provincial” de la Nueva España junto con las “milicias locales” también de origen colonial, por un lado, y las milicias locales de los Estados Unidos, por el otro. Empecemos con las primeras. Alfonso García Gallo2 nos dice que, desde siempre, en Castilla y León todos los súbditos estuvieron obligados a prestar servicio militar en defensa del reino y del monarca, por lo tanto, era natural que la misma obligación se estableciese en sus colonias allende los mares, citando de ejemplo una Real Cédula de 13 de noviembre de 1535 en que se refería a la Ciudad de México, dando lugar a la creación de milicias tanto provinciales como urbanas (en ciudades grandes y en pueblos costeros y fronterizos). En la Nueva España, nos informa Lyle N. McAlister3: “Nunca se habían formado unidades provinciales disciplinadas; en lugar de éstas existían en todo el virreinato diversas compañías de infantería y caballería separadas, las cuales no tenían organización uniforme, no estaban entrenadas, les faltaban armas, uniformes y demás pertrechos.” Mientras que las “urbanas” estaban generalmente patrocinadas por las corporaciones municipales o los gremios, como fue el caso de México y Puebla o el Consulado (Regimiento del Comercio), los carniceros, los panaderos los curtidores o los plateros; su función era proteger y patrullar las respectivas ciudades en casos de emergencia. Las milicias se conformaban con todo tipo de personas, excepto indios, incluyendo morenos y pardos (negros y sus descendientes). 2 3

Con motivo de la derrota sufrida por España en la Guerra de los Siete Años, se tomó la resolución, en 1764, para que, entre otras cosas, se crearan ejércitos profesionales en las colonias, encargándoselo al general Juan de Villalba en la Nueva España, quien arribó a Veracruz en noviembre de ese mismo año, acompañado por el Regimiento de América, así como con cuadros de oficiales y soldados, que sirvieran de base para formar nuevas unidades de regulares y provinciales; éstas pasaron de 9 mil 244 a 16 mil 755. Los soldados provinciales, aparte de los honores de tener un grado militar, contaban con dos fuertes alicientes: el fuero de guerra y otros privilegios y exenciones llamadas preeminencias. Por otro lado, hemos dicho que el constitucionalismo norteamericano tuvo una fuerte influencia en los primeros años de vida independiente en nuestro país. En efecto, en las Colonias Inglesas de Norteamérica existían milicias locales (en cada colonia soldados ciudadanos, en su mayoría indígenas), conformada por varones físicamente aptos entre los 18 y 50 años; estas milicias tuvieron un papel fundamental en la Guerra de Independencia. Cuando alcanzaron su emancipación, los estados quisieron mantener el entrenamiento, nombramiento y equipamiento de dicha milicia, y, al mismo tiempo, se encontraron con un problema: el Congreso General solicitaba una cuota de hombres para formar un ejército federal. Esta petición no fue bien recibida, pero era necesaria. Aunque con otras funciones, existieron intentos por federalizar la milicia, para convertirla en ejército permanente, sin embargo, los redactores de la Constitución no lo hicieron. Los debates constitucionales se enfocaron casi exclusivamente en el poder que tendría sobre la milicia tanto el gobierno local como el federal. Al ser necesaria una milicia para garantizar la seguridad de la nación, ninguno de los miembros de la Convención Nacional

Cfr. “El servicio militar en Indias” en Estudios de historia del derecho indiano, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1972, p. 801. Cfr. El fuero militar en la Nueva España (1764-1800) Trad. José Luis Soberanes (tomada de la 2ª. Greenwood Press, 1972) México, UNAM, 1982, p. 8

estuvo de acuerdo en que las milicias locales formaran el nuevo ejército y menos que las existentes dependieran de ese ejército permanente. Federalizar la milicia se interpretó como una amenaza, pues sus miembros eran ciudadanos integrantes de una comunidad específica que, además, como ciudadanos, contaban con obligaciones, entre ellas, la de servir militarmente durante algún tiempo a su comunidad. Esto contrastaba con el servicio militar de tiempo completo, pues el ejército formaba compañías exclusivamente militares sin lealtades o afinidades derivadas de la ciudadanía y del sentimiento de pertenencia a una comunidad. Existía un miedo de que el ejército permanente dominara de manera tiránica, ese era el sentimiento particular que cada una de las Colonias tenía. El Congreso General, de acuerdo con el artículo 1, sección ocho, fracción 15 de la Constitución4, tiene el poder de llamar a la ahora denominada Guardia Nacional al servicio federal solamente en tres casos: para ejecutar leyes de la Unión, suprimir insurrecciones y repeler invasiones. La disciplina y organización es responsabilidad de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos sólo en estos casos; además, cabe destacar que la Constitución hace del Presidente el comandante en jefe de la Guardia Nacional. Los intentos del Congreso, a través de los años, de federalizar la Guardia Nacional provocaron que este precepto constitucional se eludiera. Las reformas que posicionaron a la Guardia Nacional como componente de reserva de las Fuerzas Armadas tuvieron un objetivo: que el Presidente pudiere llamarla en mayor amplitud de casos y no sólo en los tres puntos constitucionales. Cada estado de la Unión tiene su propia Guardia Nacional y bajo la ley de cada estado el gobernador es el comandante de su propia milicia local, pudiendo llamarla a servicio para enfrentar problemas internos como

disturbios e inundaciones. Cuando la Guardia no está en servicio federal, es entrenada por el estado, sin embargo, es la federación la que regula el entrenamiento y equipamiento de sus miembros, mediante leyes marco5. Para finales del siglo XIX, la milicia era la fuerza militar primaria del país y, para comienzos del siglo XX, la milicia tenía un papel fundamental en la defensa de la Nación. Se pensó que el modelo original de milicia era obsoleto. Es en este momento en que se acrecentó el poder federal sobre la milicia. En 1903, mediante la Dick Act, en los Estados Unidos, a la milicia se le nombró Guardia Nacional, fruto de un proceso que comenzó desde los orígenes de su nación: la evolución de la milicia como una asociación de ciudadanos, a una selecta y organizada institución militar. En 1908, el Congreso de los Estados Unidos determinó que la Guardia Nacional podría ser trasladada fuera del territorio de los Estados Unidos. Incluso, se alegó la inconstitucionalidad de esta disposición, aunque sin mucho éxito. Gracias a la Primera Guerra Mundial y a la National Defense Act se confirmó esta disposición del Congreso. Para 1933, se integró la Guardia Nacional como componente de reserva de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos, tanto en la Fuerza Aérea como en el Ejército permanente. De esta manera, se pueden dejar de lado fácilmente las disposiciones constitucionales, pues el Presidente puede llamar a la Guardia Nacional cuando convoque a las reservas de defensa (en caso de emergencia nacional o en una misión u operación especial). Aun así, la Guardia Nacional sigue desempeñando un papel fundamental en cuestiones de orden público interno como en el caso de desastres naturales. A pesar del origen de esta institución, tan fuertemente arraigada con los sentimientos ciudadanos de comunidad, y de los esfuerzos de los represen-

“El Congreso tendrá facultad para: …Proveer lo necesario para organizar, armar y disciplinar a la Reserva Militar, y para regular la parte de esta que se utilice en servicio de los Estados Unidos; reservándose a los Estados correspondientes el nombramiento de los oficiales, y la facultad de entrenar la Reserva Militar conforme a la disciplina prescrita por el Congreso”. 5 Alan Hirsch, “The Militia Clauses of The Constitution and The National Guard”, 56 U. Cin. L. Rev. 919, Yale Law School, 1988. 4

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tantes de la Convención Nacional por mantenerla, hoy día, la Guardia Nacional de los Estados Unidos dista mucho de ser lo que fue en algún momento: una corporación ciudadana en defensa de un pequeño núcleo de comunidad y se convirtió en una institución de defensa nacional. Por tanto, la Guardia Nacional que hoy día sirve a los Estados Unidos es, en esencia, distinta a las milicias estatales que le dieron origen. 2. Constitución Federal de 1824

Como sabemos, después de que el Primer Congreso Constituyente (18221823) tomó la decisión de hacer de nuestra Patria una república, el Segundo Congreso (1823-1824)6 determinó que fuéramos una federación junto con el expedir la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos del 4 de octubre de 1824, pero, previamente, promulgó el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana el 31 de enero del mismo año. En nuestra modesta opinión, hemos pensado que ello se debió a que, después de tomar la decisión federalista, las antiguas provincias se transformaban en estados, pero carentes de un orden constitucional, marco de referencia. Para evitar el fracaso del sistema adoptado, se resolvió elaborar una especie de documento provisional que diera esos lineamientos constitucionales generales, de ahí, creemos, surgió esta Acta. Pues bien, dicha Acta ya contemplaba la existencia de estas fuerzas armadas locales, independientes del Ejército Nacional, en el artículo 13 del Proyecto de Acta, al tratar las facultades del Congreso General, la decimocuarta decía: Para organizar, armar, y disciplinar la milicia local de los estados que deba ser empleada en servicio de la unión: reservando a cada uno de ellos el nombramiento respectivo de oficiales, y la facultad de instruir la milicia, conforme a la disciplina prescrita por el Congreso general.

Por su parte, el artículo 18 del mismo Proyecto, en su octava facultad proponía: Disponer de la milicia local para los mismos objetos [disponer de la fuerza permanente y de la milicia activa] pero siempre que el Poder Ejecutivo [recuérdese que hasta ese momento no se había decidido si sería unipersonal o colegiado] crea conveniente usar de ella fuera del territorio de sus respectivos estados, obtendrá previamente el consentimiento del Congreso, quien también calificará la fuerza que sea necesaria. Cuando se discutió el artículo 13 en la sesión extraordinaria (por la fecha, día inhábil) del 1º de enero de 1824, se revisó la fracción citada, el diputado guadalajareño José María Covarrubias pidió que se le quitara la palabra “local”, lo que se aceptó y además resolvieron quitar también la frase “que deba ser empleada en servicio de la unión”; el diputado Robles (no se dice cuál de los dos: José Vicente o Manuel José) propuso se le diera nombre propio a la milicia propuesta, para no confundirla con la “provincial” de corte colonial; el presidente del Congreso, José Miguel Guridi y Alcocer, señaló que eso recaía en las leyes orgánicas correspondientes; el diputado José Mariano Marín solicitó que se le llamara simplemente como había quedado: “milicia de los estados”; el diputado Mariano Barbosa propuso el nombre de “milicia cívica”, no fue aceptada tal proposición.7 Cuando se discutió el artículo 18, ya no se debatió sobre la fracción octava. En el texto finalmente publicado, el artículo 13 del Proyecto quedó con el mismo numeral, pero como fracción XVI, mientras que el 18 del Proyecto pasó como 16 y la fracción VIII como VI, con los ajustes aprobados y otros detalles de redacción. Cuando se discutió el texto que debería tener la Constitución Federal, no hubo prácticamente debate, para quedar:

Cfr. nuestro libro Y fuimos una federación. Los primeros avatares constitucionales de México. 1821-1824, Prol. José Antonio Escudero, México, Porrúa, 2013. 7 Cfr. Los debates parlamentarios en torno al Acta Constitutiva de la Federación de 1824 y Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, Pres. José Luis Soberanes Fernández, México, Cámara de Diputados, 2014, p. 182. 6

En 1832, se establecieron los cuerpos de milicia local del DF.

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Artículo 50.- Las facultades exclusivas del congreso general son las siguientes: 19. Formar reglamentos para organizar, armar y disciplinar la milicia local de los estados, reservando a cada uno el nombramiento respectivo de oficiales y la facultad de instruirla conforme a la disciplina prescrita por dichos reglamentos; Artículo 110.- Las atribuciones del presidente son las que siguen: 11. Disponer de la milicia local para los mismos objetos [para la seguridad interior, y defensa exterior de la federación], aunque para usar de ella fuera de sus respectivos estados o territorios, obtendrá previamente consentimiento del congreso general, quien calificará la fuerza necesaria; y no estando este reunido, el consejo de gobierno [una especie de la comisión permanente actual] prestará el consentimiento y hará la expresada calificación; Fue el 23 de febrero de 1827, cuando por vez primera se ejercitaron las facultades antes citadas, para disponer de las milicias locales de los estados de Coahuila, Nuevo León, Tamaulipas y territorio de Nuevo México, con el objeto de frenar los desórdenes en Texas. Aunque el 8 de abril de 1823 se había expedido una Ley para organizar las milicias locales de infantería y caballería, y el 5 de mayo otra con el mis-

mo objeto, pero respecto al arma de caballería, no fue sino hasta el 29 de diciembre de 1827 en que se expidió una Ley general para arreglar la milicia local, a través de 40 artículos, muy bien redactada, que en la actualidad nos es de utilidad para entender lo que fue tal institución. Dada la naturaleza constitucional especial del Distrito Federal, el Congreso General hacía las veces de legislatura local de dicha entidad, por ello, el 4 de octubre de 1832 expidió la ley que estableció los cuerpos de milicia local del mencionado Distrito Federal: se le autorizó levantar dos batallones (o sea de infantería) y dos escuadrones (correspondiente a la caballería, y al no llegar a tres el número de éstos, no se podía erigir un regimiento); se integrarían con todos los comerciantes y propietarios de fincas, mexicanos por nacimiento y residentes en la capital de la República; los extranjeros residentes no estaban obligados a prestar tal servicio, pero sí a contribuir con la cantidad de dinero que marcara el reglamento (los menos pudientes el equivalente para vestir y mantener un soldado de infantería y los más, uno de caballería). Así llegamos a la experiencia centralista que tuvo México durante el decenio que corrió de 1835 a 1846, tras

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el cual se restableció el federalismo. La primera Constitución de este período fueron las Siete Leyes Constitucionales de 1836, que se anularon al triunfo del golpe de Estado de las Bases de Tacubaya del 28 de septiembre de 1841, que aparte de abrogarlas, disponía la convocatoria a un nuevo Congreso Constituyente, el cual se reunió el 10 de junio del siguiente año, 1842. En este cuarto Congreso Constituyente se elaboraron tres proyectos de ley suprema, ninguno de los cuales llegó a cuajar pues el presidente interino, general Nicolás Bravo, lo disolvió y convocó a una Junta de Notables para que redactara el texto constitucional, que se denominó Bases de Organización Política de la República Mexicana y se expidió al año siguiente, 1843. Siendo la milicia local una institución netamente federalista –recordemos la influencia de los Estados Unidos– no tenía sentido su existencia durante este decenio centralista, sin embargo, el segundo de los proyectos de 1842, que tenía muchos rasgos federalistas, sí la contemplaba, en su artículo 35, fracción IV, la que decía: Artículo 35.- Toca exclusivamente al Congreso General: Fracción IV. Decretar la fuerza, la organización y servicio del Ejército Permanente, arreglar su fuero y organizar sus tribunales: dar bases para la organización de la Guardia Nacional, declarar si fuere preciso, que se ponga en servicio activo y a sueldo, y también que salga de su territorio, y disminuir el número de la fuerza de policía de los estados, cuando alguno se excediere. Así llegamos a 1846, que significó el fin del centralismo y el resurgimiento del federalismo en nuestra Patria, que fue coincidente con la Guerra de Intervención norteamericana, en donde el levantamiento de las milicias locales, ahora llamadas Guardia Nacional, se hacía indispensable para la defensa de la República. Efectivamente, el 4 de agosto de ese año se levantó en armas el general 8 9

Mariano Salas apoyado por el doctor Valentín Gómez Farías, con el propósito de que nuestro país volviera al federalismo, habiendo triunfado el 6 de octubre siguiente, quedando como encargado del Ejecutivo el propio Salas, asumiendo el poder con el carácter de general en jefe del denominado Ejército Libertador Republicano, encargado del Supremo Poder Ejecutivo. Pues bien, el general José Mariano de Salas, previamente, el 11 de septiembre, expidió un largo Reglamento para Organizar, Armar y Disciplinar la Guardia Nacional en los Estados, Distrito y Territorios de la Federación, de fuerte prosapia federalista, integrado por 84 artículos en donde se descendía a muchos detalles de organización8. De la simple lectura de dicho Reglamento se verá que la Guardia Nacional era la nueva denominación dada a las antiguas milicias locales9. Los hechos no se hicieron esperar, se convocó un Congreso Constituyente, el cual, mediante Ley de 4 de febrero del año siguiente, 1847, facultó al gobierno federal para disponer de la Guardia Nacional durante la guerra con los Estados Unidos del Norte y sólo con el objeto de enfrentar la defensa de la Nación. Igualmente, el mismo Congreso, por Ley de 9 de abril siguiente, llamó al servicio militar a todos los mexicanos para sostener la misma guerra con nuestros vecinos del norte, autorizando al gobierno para expedir los reglamentos necesarios para organizar la Guardia Nacional. El 18 de mayo del mismo año, se expidió el Acta de Reformas Constitucionales, que restablecía la vigencia tanto del Acta Constitutiva como la Constitución Federal, ambas de 1824, en cuyo artículo 2 señalaba como derecho de los ciudadanos el pertenecer a la citada Guardia Nacional, el 27 le daba el carácter de ley constitucional10 a la Ley orgánica de la Guardia Nacional, la cual fue expedida el 15 de julio de 1848, en uso de las facultades que le dio la Ley del 6 de junio anterior, por el Presidente José Joaquín de Herrera, en 76 artículos, misma que dero-

Un dato interesante, es que los cabos, sargentos y oficiales serían electos por la tropa que iban a mandar, previa autorización del gobernador respectivo. Entramos en lo que Villapando denomina “su momento estelar” op.cit. p.1118 Las “leyes constitucionales” fue creación del Acta de Reformas de 1847, ocupaban una jerarquía entre las Constitución y las leyes ordinarias.

gó el Decreto de Mariano Salas de 11 de septiembre de 1846, antes citado. Quince días después, el 1º de agosto, publicó el correspondiente Reglamento para el Alistamiento de la Guardia Nacional y el 31 de octubre del mismo año, el Congreso General autorizó al Presidente Herrera para disponer de cuatro mil hombres de la Guardia Nacional de los estados fronterizos para la seguridad de la frontera y tranquilidad pública, hasta por un año. 3. La Constitución Federal de 1857

Continuó el paso del tiempo y se consolidó la institución de la Guardia Nacional, incluso en tormentosos años de la última dictadura de Santa Anna (1853-1855), la correspondiente Revolución de Ayutla y por supuesto en el Congreso Constitucional de 1856-1857. Para esto, el Presidente sustituto, Ignacio Comonfort, por Decreto de 14 de enero de 1856, dispuso que mientras se expedía la ley de Guardia Nacional, regiría la del 11 de septiembre de 1846. Por Decreto del Congreso del 4 de noviembre de 1857, se autorizó al Presidente Comonfort, entre otras cosas, para disponer hasta de 20 mil hombres de la Guardia Nacional de los estados y Distrito Federal, “con el fin de proveer a la conservación de las actuales instituciones, a la defensa de la independencia nacional y el restablecimiento del orden público”; no en vano, días después, el general Félix Zuloaga se levantaba en armas en contra del orden constitucional establecido. Regresando al Congreso Constituyente, éste no fue omiso por lo que a la Guardia Nacional respecta, ya que la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, sancionada y jurada por el Congreso General Constituyente el día 5 de febrero de 1857, los reguló a través de cinco artículos (35, fracción IV; 36, fracción II; 72, fracciones XIX y XX; 74, fracción I, y 85, frac-

ción VII) de manera muy similar a la ley fundamental de 1824, aunque ahora sí se hablaba de “Guardia Nacional”, según la tradición que se había forjado en la anterior década. Por Reforma Constitucional del 13 de noviembre de 1874, se volvió a crear el Senado de la República, dándole la facultad de autorizar al Ejecutivo para disponer de la Guardia Nacional fuera de sus respectivos estados o territorios, fijando la fuerza necesaria. Todavía, por Decreto del 30 de diciembre de 1869, el Congreso de la Unión autorizó al Ejecutivo, Benito Juárez, para disponer de 4 mil hombres de la Guardia Nacional de los estados. Como lo dijimos anteriormente, la institución de la Guardia Nacional entre nosotros fue algo muy del Siglo XIX, pues en el Siglo XX ya no se volvió a convocar, ni mucho menos se volvieron a reglamentar los preceptos constitucionales que de ella hablan, salvo aquella pequeña mención que hace referencia la Ley del Servicio Militar, que nada tiene que ver con la institución de la cual nos hemos venido ocupando. Por lo tanto, pensamos que si bien es una figura constitucional que ya no se utilizaba, no por ello se podía emplear para otro tipo de organizaciones que no fueran las milicias locales que se pudieran erigir en cada una de las entidades federativas que integran nuestro pacto federal, según vimos al principio de este trabajo, en relación con la Constitución de 1917. 4. La radical modificación de 2019

Todos sabemos que los gobiernos federales de Felipe Calderón Hinojosa (2006-2012) y Enrique Peña Nieto (2012-2018) utilizaron de forma abierta a las Fuerzas Armadas del país para el combate al crimen organizado, lo que motivó que se levantaran muchas voces de protesta por parte de sectores

izquierdistas de la sociedad y de defensores de Derechos Humanos, poniendo en tela de duda, incluso, la constitucionalidad de tal medida. Andrés Manuel López Obrador y su partido Morena, dada su orientación populista, durante la campaña política de 2017-2018, tuvieron que asumir esa tesis que se resumía en la petición para que los militares regresaran a los cuarteles. No obstante, el problema se suscitó cuando arrasó materialmente en dichas elecciones federales de 2018 y siendo Presidente electo tuvo que buscar solución a los grandes problemas nacionales, entre los cuales, los dos más graves son la corrupción y el desastre de la seguridad pública. De tal suerte, para este segundo problema no era solución el retirar al personal castrense de esa misión. ¿Cómo resolver el asunto? En un principio se pensó en volver a establecer la Guardia Nacional, lo cual, a los que algo sabíamos de esa institución, nos parecía una insensatez, y al poco tiempo se dio marcha atrás en tal propuesta; no obstante, a mediados de noviembre de 2018 se volvió a la anterior idea, pero reformándola sustancialmente. A nuestro entender, esta última propuesta se construye sobre dos pilares fundamentales: hacer de la Guardia Nacional una policía federal (absorbiendo la ya existente Policía Federal) y permitir que las policías militar y naval, sin perder el carácter castrense, se puedan incorporar –en principio temporalmente– a la dicha Guardia Nacional. Francamente no entendemos por qué complicar tanto, lo que podría ser tan sencillo: reformar la Constitución para autorizar al presidente de la República para comisionar transitoriamente a elementos militares, sin perder su carácter de miembros las Fuerzas Armadas, a corporaciones policiales.

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LA AGENDA ANTICORRUPCIÓN EN MÉXICO En general, se entiende que la corrupción es el uso abusivo del poder para beneficio personal; en México, existe la percepción de que este problema se ha agravado.

Concepto de corrupción

ALEJANDRO ROMERO GUDIÑO Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana y Posdoctorado en Control Parlamentario y Políticas Públicas, por la Academia Internacional de Ciencias Político Administrativas y Estudios de Futuro y la Universidad de Alcalá, España. Desde la XLI Legislatura de la Cámara de Diputados, titular de la Unidad de Evaluación y Control de la Comisión de Vigilancia de la Auditoría Superior de la Federación.

Un concepto general de corrupción establece que se trata del uso abusivo del poder para beneficio personal. María de la Luz Mijangos define lo que podríamos llamar una corrupción bilateral como “dar a alguien una ventaja financiera o de cualquier otro tipo, para alentar a esa persona a desempeñar sus funciones o actividades de manera impropia o para recompensar a esa persona por ya haberlo hecho de tal forma”. Empero, en la actualidad la corrupción es un fenómeno más complejo y profundo que la pervertida relación bilateral, de ahí que Jesús Serrano proponga que la corrupción es una construcción social, en la que se han configurado socialmente expectativas

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La corrupción es una construcción social que refuerza su reproducción.

compartidas, estableciendo un mecanismo que refuerza la reproducción de la corrupción. Más aún, varios especialistas, como Carlos Santiso, hablan de la captura del Estado como la expresión más radical que llega a tener la corrupción, sesgando el ejercicio de la administración pública, el destino de los recursos públicos e incluso la legislación. Organismos internacionales como la OCDE y la Organización de las Naciones Unidas vienen impulsando políticas que focalizan lo que podríamos considerar delitos líderes, que tienen un efecto multiplicador en la descomposición de la moral pública, entre ellos está el soborno, especialmente aquel que ocurre en la contratación pública y en negocios internacionales, el conflicto de interés y el lavado de dinero a través de

paraísos fiscales e ingeniería financiera que encubren los hilos que mueven una maquinaria de corrupción. Métricas

Dejando atrás el concepto, el hecho es que en México como en muchos otros países existe una percepción de agravamiento del problema de la corrupción. El último reporte del Índice de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional muestra que a pesar de las políticas anti-corrupción, la situación del país en esta materia ha decaído, pasando de una calificación de 34 puntos, en el año 2012, a una de 29 en la escala de 100, en 2017. Este mismo reporte coloca a nuestro país en el lugar 135 de 180 países que son evaluados.

Como he dicho, este no es un asunto privativo del país, la misma fuente nos indica que entre 2015 y 2017 la percepción de corrupción aumentó en 73 países, disminuyó en 78 y se mantuvo igual en otros 17. Otras dos formas de contabilizar la corrupción son los resultados de auditorías, que arrojan una cifra precisa, pero que sólo corresponde a aquellos casos detectados y, por último, la medición indirecta que se hace a través del análisis de capacidades institucionales de los países, empeño que lleva el Banco Mundial a través de los índices de Gobernanza Global (WGI). He querido aportar al trabajo anterior a través del desarrollo de los indicadores de Fortaleza Institucional y Confianza Ciudadana (IFICC) y el índice de Fiscalización y Control Parlamentario (IFCP), que se encuentran en mi libro Control Parlamentario de la Fiscalización y Agenda para la Política de Combate a la Corrupción (Cámara de Diputados, México 2017). Nuevo Paradigma

Mi opinión es que el combate eficaz de la corrupción en nuestro tiempo exige, como ya está ocurriendo, afrontar un cambio de paradigma, que contempla tres elementos: 1° Con la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción se otorga existencia formal al Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) y se crean las bases para la coordinación y la distribución de facultades entre los organismos que lo integran. El constituyente permanente no se equivocó entonces, evitando dispersar o concentrar facultades, lo que se hace es coordinar una cadena disciplinaria a través del SNAC. 2° Como parte del fortalecimiento y coordinación entre los diferentes agentes del combate a la corrupción surgen y se articulan tanto el Sistema Nacional, como los Sistemas Estatales Anticorrupción, cada uno de ellos con una estructura semejante. 3° Se pasa de la persecución de hechos de corrupción a redes de corrupción.

Creación del SNA

Este cambio de paradigma ha sido posible gracias a la creación del Sistema Nacional Anticorrupción mediante reforma constitucional publicada el 27 de mayo de 2015. En la reforma se establece la creación e integración de un Sistema Nacional Anticorrupción encabezado por un Comité Coordinador del que formarán parte: los titulares de la Secretaría de la Función Pública, de la Auditoría Superior de la Federación (ASF), el de la nueva Fiscalía del Combate a la Corrupción, del INAI, un representante del Consejo de la Judicatura y un representante del Comité de Participación Ciudadana quien será presidente del Sistema. Por su parte, este último Comité estará compuesto por cinco personalidades de la sociedad civil que se hayan destacado por su compromiso en la causa anticorrupción que serán designados por el Senado de la República para ocupar una posición en dicho Comité hasta por un máximo de cinco años De esta reforma se desprende la creación o enmienda de hasta 11 leyes secundarias: Ley General de Contabilidad Gubernamental, Ley General de Responsabilidades Administrativas, Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, Ley de Coordinación Fiscal, Código Penal Federal, Ley de Disciplina Financiera de las Entidades Federativas y los municipios, Ley Federal de Deuda Pública, Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y, sobre todo, Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción. Lo que se busca con este entramado es asegurar una función preventiva a través de acciones de transparencia y de disciplina, coordinación entre autoridades, control y fiscalización de los recursos públicos, así como eficacia disciplinaria y sancionatoria de hechos de corrupción.

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La estructura creada representa adecuadamente lo que la OCDE ha dado en llamar “infraestructura ética”, que consiste en un entramado de instituciones en las vertientes de prevención, investigación y sanción. Éste es uno, entre otros, de los aspectos que confirman que México está encaminado por la senda correcta; pero si los resultados todavía no son los que deseáramos, ¿qué es lo que se puede hacer para acelerar el proceso? Consolidación del SNA

Considero que podemos estructurar una agenda que contemple un amplio abanico de dimensiones a desarrollar, que expondré brevemente a continuación: 1.- Emprender una evaluación histórica. Con ello no me refiero a una mera crónica, sino a una revisión reflexiva y crítica que es necesaria para identificar en qué punto y en qué aspecto se extravió el planteamiento institucional del país y se dejó de dar resultados. 2.- Transversalizar en vez de departamentalizar o compartimentar el combate a la corrupción. Si hemos dado un viraje a esta falta de coordinación, aquí hablamos de acrecentar el ejercicio de responsabilidad de todos los involucrados para forzar así la rendición de cuentas. 3.- Propiciar confianza en la participación social a través de la Contraloría Social. Tenemos que dar a la sociedad la posibilidad de denunciar actos de corrupción y que de sus denuncian resulten en acciones vinculantes por parte de los órganos facultados para proceder conforme a derecho. Para ello, tenemos varias maneras en que podemos hacer que incida para bien la Contraloría Social reconocida en la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación de 2016 a través de las figuras contempladas en su artículo 110: (i) peticiones, (ii) propuestas, (iii) solicitudes y (iv) denuncias (fundadas y motivadas), dirigidas a la Comisión de Vigilancia de la Au-

ditoría Superior de la Federación de la Cámara de Diputados o al Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción. 4.- Poner énfasis en aquellos procesos que se sabe están plagados de corrupción para conseguir en ellos sanciones ejemplares para las personas que suelen estar involucradas. Lo que llamo focalización. 5.- Reducir la discrecionalidad: simplificar trámites administrativos y reducir su número. Por ejemplo, a través de ventanillas únicas, centros integrales de servicios, fijar tiempos fatales para la resolución por el gobierno y dar fuerza a la afirmativa ficta. 6.- Reingeniería de procesos de riesgo, en particular lo tocante a la adquisición de bienes y servicios por parte del sector público. Mejorar Compranet con un enfoque de Gobierno Abierto. 7.- En cuanto al desempeño de la Auditoría Superior de la Federación, enfocarse en una gestión por resultados. Hasta no hace mucho, la dinámica de la ASF era el incrementar año con año el número de auditorías anunciando un número determinado de observaciones, antes de permitir que los entes observados resolvieran sus asuntos, lo que a la postre terminaba en un desvanecimiento de cifras que resultaban en una percepción de debilidad institucional. En este sentido, el actual Auditor, Lic. David Rogelio Colmenares Páramo, está impulsando una reingeniería de la entidad fiscalizadora para robustecer el seguimiento de sus observaciones y eficientar sus resultados. 8.- Trabajar a la par en un mecanismo que asegure la independencia de los órganos de control y un presupuesto basado en resultados. La sociedad no quiere elefantes blancos, entidades que sólo consuman recursos sin consecuencias. Pero actualmente el presupuesto que se asigna a las entidades integrantes del Sistema Nacional y los sistemas locales anticorrupción son insuficientes para el papel fundamental que se les ha conferido. Sin recursos suficientes no estarán en condiciones de independencia.

9.- Adecuar la impartición de justicia a las exigencias del SNA. Así como la suficiencia presupuestal es una precondición necesaria para la eficacia del Poder Judicial, también requiere estar blindado contra la penetración del dinero, las influencias y el pago de facturas por designaciones, para poder sancionar a quienes han incurrido en delitos y en faltas administrativas. Como una forma de estímulo, de ello se seguiría establecer en ley que la remuneración de juzgadores quede determinada por una fórmula que considere los resultados que arrojen por lo que respecta a rezago y a revocación. 10.- Ampliar el Sistema Nacional Anticorrupción. Si a nivel internacional se viene impulsando el paradigma Follow the money, en México se requiere ampliar el abanico de las instituciones anticorrupción, incorporando las funciones de la Unidad de Inteligencia Financiera del Sistema de Administración Tributaria y la Fiscalización Electoral. 11.- Para asegurar la eficaz intervención de las instancias colegiadas de coordinación se requiere que las recomendaciones que resulten por parte del Comité Coordinador del SNA tengan una normativa que contemple los mecanismos que les den eficacia, siguiendo la experiencia de las recomendaciones de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. 12.- Adoptar un enfoque de integridad, es decir, el enfoque positivo que busque operacionalizar una conducta de integridad en cuatro dimensiones: competencia, ética, control de la corrupción y rendición de cuentas. Concluyo renovando mi confianza en los avances que nuestro país ha hecho y lo mucho que todavía puede hacerse para robustecer su Sistema anticorrupción como una construcción colectiva en la que autoridades, fuerzas políticas y sociedad tenemos tanto por hacer.

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En lugar de perseguir hechos, se persiguen redes de corrupción.

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PRINCIPIO Y FIN DE LA VIDA Una mirada a los temas del aborto, la eutanasia, la clonación o la fertilización desde la perspectiva bioética.

(…) “En términos conceptuales, es posible definir la verdad como aquello que no podemos cambiar; en términos metafóricos, es el suelo que pisamos y el cielo que se extiende sobre nuestra cabeza”.

Hannah Arendt

AGUSTÍN ANTONIO HERRERA FRAGOSO

MARÍA DE LA LUZ CASAS MARTÍNEZ

ENRIQUE MENDOZA CARRERA

Doctor y Maestro en Derecho, con especialidad en Derechos Humanos por la Universidad Complutense, y Doctor en bioética y biojurídica por la catedra UNESCO, investigador del ICJP y Research Scholar of the UNESCO Chair in Bioethics and Human Rights.

Médico Cirujano por la UNAM, Maestra en Bioética, Universidad Anáhuac, Doctora en Ciencias, área de conocimiento Bioética, UNAM. Pertenece al Sistema Nacional de investigadores. Ex presidente de la Academia Nacional Mexicana de Bioética A.C.

Bioquímico, especialidad en Hematología, Inmunohematología, Educación Superior, Psicoanálisis. Maestría y Doctorado en Filosofía. Presidente de la Academia Nacional Mexicana de Bioética. Miembro del Comité de Moléculas Nuevas de la Cofepris.

(COORDINADOR)

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n febrero de 2018, a través de la convocatoria de Arnoldo Kraus, la Revista Nexos reunió a 12 miembros del Colegio de Bioética A.C. para abordar en su publicación temas relacionados con el principio o fin de la vida humana: el aborto, la eutanasia, la clonación o la fertilización. Sus ensayos se hicieron desde un posicionamiento laico y con el enfoque de sus diversas especialidades para conjugar una argumentación omnimódica en favor y en contra de la vida, subvalorando primeramente la premisa que la bioética ha considerado desde hace varias décadas como finalidad última de su reflexión y acción. En esta precisión, el documento se inclina bajo un solo lado de la balanza, desdibujando la objetividad requerida para

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la reflexión bioética y vejando a otras posiciones de análisis tachándolas de fascistas, ultras, conservadores y, en diversas ocasiones, en contra de grupos religiosos, en particular de católicos, exponiéndolos como poseedores de un pensamiento oscurantista; tristemente, inoculando odio e intolerancia a quienes no piensan como ellos, violentando el derecho de réplica, de libertad de pensamiento y expresión. Como bioeticistas consideramos, primeramente, enfatizar lo que estos autores llaman objetividad laica, ya que su propuesta es sólo un trazado subjetivista, relativista y en muchas ocasiones hasta nihilista. La cultura bioética configura un racional histórico-crítico que se debe argumentar metodológicamente y no solamente ubicar

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adjetivos calificativos que desvirtúan el alcance teórico de nuestra disciplina. Además, sus argumentos en muchos sentidos están fuera del contexto actual del conocimiento acumulado en diversas áreas de las ciencias biológicas, así como de los posicionamientos jurídicos contemporáneos. Por otro lado, no se aprecia el desarrollo del pensamiento ético o bioético, centro de la transdiciplinariedad bioética, quedando, en la mayoría de los casos, sólo en exposiciones biologicistas, con reduccionismos absurdos. Por lo cual, consideramos un deber exponer el contrapeso de la balanza para que los lectores tengan la posibilidad de ponderar de forma razonada e inteligente la argumentación presentada, con base en su conocimiento, libertad y autonomía, que permita brindar un consentimiento informado previo y exhaustivo, sobre el inicio y fin de la vida humana, fuera de un monologo “laico” como fuente exclusiva de la bioética; más bien, se debe exponer un posicionamiento fuera de dogmas y fundamentalismos, proponiendo mejor un dialogo (día-logo) proporcional y adecuado al tema que nos ocupa en virtud de una historia efectual. Dicho lo cual, los que suscribimos el presente artículo, todos miembros activos de la Academia Nacional Mexicana de Bioética A.C.1, en primera instancia y cumpliendo con la parte multidisciplinaria de nuestra disciplina, iniciaremos el planteamiento desde la parte científica, siguiendo con la parte filosófica y concluyendo con la jurídica. 1.

Parte científica

(…) “Peor que un crimen, es un error”.2 Talleyrand La biología nos aporta un primer campo de conocimiento, el cual está circunscrito a una sola pregunta: ¿desde qué momento inicia la vida humana? La vida es una situación análoga en todos los

seres vivos, desde que se conforma el ADN, con el material genético específico al de su género y especie: es decir, una semilla de un árbol, el huevo de un ovíparo, el embrión (cigoto) de un mamífero. A esta última categoría pertenece biológicamente el ser humano. En la cual dos células haploides (la mitad del material genético), esperma y ovocito, se unen. A la unión del óvulo con el espermatozoide se le denomina fecundación. Se ha definido la concepción en un momento específico, llamado singamia, cuando se constituye una nueva célula diploide (conteniendo una nueva unidad genética), denominada embrión, con las particularidades genéticas de la especie a la que pertenece. En esta especificación es “humana”, célula “progenitora” diferente a todas las demás del cuerpo, por tener una característica que se denomina “totipotente” (puede generar a todo un ser humano) y ya tiene todo el plan de desarrollo, sólo necesita los medios adecuados para su buen desarrollo, lo cual se puede dar, actualmente, intracorpórea (dentro del cuerpo de la madre) o extracorpóreamente (in vitro), incluso, se puede detener su desarrollo en crio-preservación. Es importante destacar que los procedimientos in vitro se utilizan con el fin de buscar alternativas tecnológicas para ayudar a la procreación humana. Si la fecundación se produce dentro del cuerpo materno o in vitro, no pierde sus características de especie humana, es un ser humano. Este hecho es reconocido por todos los libros de texto de embriología del mundo y son la base de la enseñanza en las carreras de las Ciencias Médicas y de la Salud. De este modo, debemos entender que el genoma es: “El conjunto global de la información genética que existe en el núcleo del cigoto, que se completa en la fecundación y que se conserva temporalmente de forma invariable en todas y cada una de las células de un individuo hasta la muerte”.

El 12 de septiembre de 1995, por asamblea se constituye como asociación civil, en la que se nombró como presidente al Dr. Manuel Velasco-Suárez. Se atribuye la frase del título de este texto a Charles Maurice de Talleyrand, en referencia a la ejecución de un duque borbónico por Napoleón Bonaparte en 1804.  1 2

A la vista de esta definición, es evidente que si el genoma es continuo, la vida debe entenderse en coincidencia con el genoma, desde la formación del cigoto, hasta el final de la vida del individuo. Es decir, la información del genoma no cambia desde la concepción hasta la muerte, y sí hay un continuum genético debe entenderse que también estamos ante un continuum biológico. Teniendo en cuenta lo anterior, se puede afirmar que el cigoto tiene un genoma individual propio, que configura una  singularidad y una identidad genética propia, irrepetible y diferente a la del padre y madre de los que proviene. Esta identidad es la propiedad biológica más importante de cada ser humano singular, su característica biológica más determinante, ya que le acompaña toda su vida y es de la que depende la ontogenia: cómo fuimos, somos o seremos, mujer u hombre, blanco o de color, rubio o moreno, de grupo sanguíneo O, A, B, AB, Rho (D) etc. De este modo, el genoma individual es el gran centro coordinador del que depende la organización de las distintas partes de un ser humano a lo largo del desarrollo. En síntesis, las características que diferencian a cualquier ser humano, en lo que respecta a la información genética, presente desde el cigoto, se pueden conjugar en tres elementos: 1. Contenido informacional de vida humana. Los genes reunidos en el genoma son los propios de un individuo de la especie humana. 2. Contenido informacional propio. Diferente a la de los dos padres y aun a la de cualquier otro ser humano, pre-

sente en el cigoto y en cualquier célula somática, y 3. Capacidad informacional. El genoma de cada individuo encierra el potencial suficiente para su desarrollo no exento de modificaciones epigenéticas a lo largo de la vida. Estos elementos rigen ya en la información existente en el embrión unicelular, es decir en el cigoto. En este sentido, habría que ponderar en relación con la afirmación popular que los humanos y los chimpancés sólo son entre 1 y 2% diferentes, cuando los miles de millones de secuencias (letras de aminoacidos) en cada genoma de las especies son estructurados (alineados) letra-por-letra, creando una diferencia exponencial a cada especie y dando apertura a la brecha genética entre las dos especies que se vuelve mucho más amplia (grande). Cuando cuidadosamente se recuentan los números en el papel original describiendo la elucidación inicial de la secuencia de ADN del chimpancé, ésta sugiere que las dos especies son sólo 89% idénticas u 11% diferentes.3 Un reanálisis independiente y reciente de la muestra original de los datos coincide con esta afirmación, como está establecido por Tomkins (2011)4.

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En el cigoto, la unicélula, es donde empieza la vida humana.

Del documento original de la secuencia del genoma del chimpancé, “Mejores alineamientos recíprocos a nivel de los nucleótidos de los genomas del chimpancé y de los humanos cubren, 2.4 gigabases (Gb) de secuencia de alta calidad” (La Secuenciación del chimpancé y Análisis Consortium et al., “Secuencia Inicial del Genoma del Chimpancé y Comparación con el Genoma Humano”, Nature 437 (2005): 69-87, doi:10.1038/nature04072). Dado que los autores secuenciaron un total de 2.7 billones de letras de ADN, esto implica que sólo 2.4 billones de letras emparejaron bien entre humanos y chimpancés dejando 0,3 billones (2.7-2.4) de letras no emparejadas. Una diferencia de 0.3 billones de letras es el 11% de 2.7 billones. 4 Tomkins, “La Simililaridad (Semejanza) de Alineamiento en la Amplitud del Genoma del ADN de 40.000 Secuencias del ADN de Chimpancés Comparados con el Genoma Humano es de un 86-89%”, Respuestas Revista de Investigación 4 (2011): 233 a 24,se puede consultar en: https://answersingenesis.org/genetics/dna-similarities/genome-wide-dna-alignment-similarity-identity-for-40000-chimpanzees/. 3

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Dicho prácticamente: es una brecha genética gigante. Es decir, si consideramos que 11% de tres mil millones es 330 millones, una respuesta más precisa es que nos separan del chimpancé 330 millones de diferencias en la secuencia de ADN y no 41 millones. En esta perspectiva, hay que reconocer que el conocimiento se vincula estrechamente a las circunstancias de investigación que se van transformando cuando la evidencia científica va develando una realidad –con todos los procesos que seamos capaces de reconocer–, toda vez que la ciencia va estableciendo criterios sólidos, sin la posición necesariamente de consenso, ni la creencia sobre la base de concepciones intelectuales más o menos lógicas, sino sobre hechos contrastados experimentalmente y demostraciones empíricas basadas en la credibilidad del lenguaje científico. En tanto la ciencia orienta este sentido, la ciencia misma postula sus puntos de partida basándose en teorías, posteriormente formula hipótesis en un afán contrastable a nivel experimental en algún nivel o dimensión de la realidad empírica, haciendo que la reproducibilidad de los experimentos (método) y sus resultados sean una constante, cuyos enunciados han resistido pruebas de refutación más severas o no han podido ser refutadas, corroborando sus enunciados en múltiples experimentos capaces de refutarlo, considerando enunciados como “probados”,“testability” (empirical hypothesis), a nivel de la realidad empírica y reproducible. Pensando en esta precisión respecto de un racional histórico, el término concepción se utiliza desde tiempos inmemoriales en el

lenguaje coloquial y describe, básicamente, el momento en que inicia la vida de un ser humano; posteriormente, de manera paulatina, el término fue pasando al lenguaje médico-científico. En 1868, se definía el vocablo concepción como: “Unión de los materiales suministrados por ambos sexos en el acto generativo para la procreación de un nuevo ser”. El fruto de esta concepción se llama feto, y su definición en los diccionarios en 1790 y 1803 es: “Lo que la hembra de cualquier animal concibe y tiene en su vientre”. En esa época se considera que el verbo concebir es: “Hacerse preñada la hembra”. William Harvey5 y Riesgo LeGrand6, previos al descubrimiento de la fertilización, se refieren al inicio de la gestación con este término. Pero, en los artículos científicos posteriores al descubrimiento de la fertilización donde se compara concepción con fecundación, claramente los asocian. En 1876, el Dr. Ernst Haeckel, un evolucionista materialista, afirmaba: (…) “Mientras que debemos considerar al espermatozoide como una célula tan real como un óvulo y el proceso de la concepción como la fusión de ambos, debemos considerar la nueva célula resultante como un organismo independiente y nuevo. La mezcla de ambas células es el germen del niño o nuevo organismo que ha sido concebido”. “El reconocimiento de que cada ser humano inicia su existencia individual como una simple célula es una sólida base para investigar la génesis del ser humano”.7

Las comparaciones recientes de ambos términos en revistas científicas no son muchas, pero son especialmente significativas, pues identifican a la fecundación como el substrato biológico de la concepción. En 1980, Roberto Cruz Coke así lo define: “Por tanto la idea de la concepción de un ser humano está directa e inequívocamente relacionada con el comienzo de su vida. La concepción es un acto, un momento, donde se efectúa un proceso biológico denominado fecundación. La fecundación se define como la fertilización de un óvulo mediante un espermio. Es decir, la unión de un gameto masculino con otro femenino”.8 Este artículo escrito apenas hace 11 años después de la Convención Americana de Derechos Humanos, refleja bien el pensamiento de la época. Igualmente en publicaciones recientes: “Este proceso que se ha llamado fertilización, representa el inicio de la vida de un nuevo individuo humano”.9 El término concepción es ampliamente utilizado en la ciencia, tan solo en la base de datos del PubMed10, en los títulos de artículos médico-científicos, aparecen más de tres mil referencias. También es esclarecedor su significado etimológico del verbo concebir: “Unir dos o más entidades para crear una tercera distinta a las anteriores”.11 La respuesta es evidente y demuestra de manera literal que la concepción se da al momento de la fecundación, pues en la implantación ya no se crea nada nuevo.

HARVEY, William, “De Conceptione”. Exercitationes De Generatione Animalium, Londres. 1651. LE-GRAND, Riesgo. “Tratado de Embriología”, Madrid, Tipografía Greco-Latina, 1848. HAECKEL, Ernst. “The evolution of man”, Project Gutemberg, versión disponible en: http://www.gutemberg.org/etext/8700. 8 CRUZ Coke, Ricardo, “Fundamentos genéticos del comienzo de la vida humana”. en Revista Chilena de Pediatría. Vol.51 (2), 1980: pp.121-124. Disponible en: http:// www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0370-41061980000200006&script=sci_arttext 9 VENTURA-JUNCÁ P & SANTOS M. “The beginning of life of a new human being from the scientific biological perspective and its bioethical implications”. Biol Res 44:201-207, 2011. 10 Principal base de datos de revistas médico científicas. 11 Diccionario de Etimologías de Chile. Fecha de consulta 10 de junio de 2015. Disponible en http://etimologias.dechile.net 5 6 7

En general, la bibliografía medica-científica establece como sinónimos concepción, fertilización y fecundación.12 Si buscamos inicio de vida humana en libros de embriología, todos coinciden en que el inicio es la fecundación, citamos de modo literal: “El desarrollo de un individuo comienza con la fecundación, fenómeno por el cual el espermatozoide del varón y el ovocito de la mujer se unen para dar origen a un nuevo organismo, el cigoto”.13 Varias opiniones más se pueden enumerar: “El embarazo humano comienza con la fusión de un huevo y un espermatozoide”14. “El desarrollo humano es un proceso continuo que se inicia cuando el ovocito de una mujer es fecundado por un espermatozoide del varón”.15 “La fertilización es el momento que marca el inicio de una nueva vida”.16 Actualmente, la embriología17, la genética, la epigenética, la proteómica y la biología del desarrollo nos muestra de forma irrefutable que desde la interacción de los gametos (singamia) nos encontramos ante una nueva realidad ontológica, un nuevo individuo de la especie humana18 en desarrollo19.

Sostener lo contrario no se soporta lo más mínimo desde un punto de vista científico. Tampoco se puede establecer que la vida humana empieza con la implantación en el útero, puesto que puede originarse de embarazo extrauterino (tubárico), incluyendo el proceso in vitro20, en el cual intervienen terceras personas, donde se deben brindar los medios adecuados para su desarrollo, previo a su implantación, hecho que confirma al embrión humano como una nueva corporeidad humana perfectamente identificable y que no es parte del cuerpo de la mujer gestante21. En definitiva, existe sobrada evidencia científica de que la vida empieza en el momento de la concepción, esto es, desde la fecundación que se inicia con la interacción del óvulo y el espermatozoide y se completa con la aparición de un embrión unicelular o cigoto. La genética señala que la fecundación es el momento en que se constituye la identidad genética singular, la biología celular explica que los seres pluricelulares se constituyen a partir de una única célula inicial y la embriología describe el desarrollo embrionario y fetal, revelando cómo se desenvuelve sin solución de continuidad. El cigoto es la primera realidad corporal del ser humano, un ser nuevo y singular, distinto de su padre y su madre, y que inicia su desarrollo en cuanto ser persona.

Estos argumentos científicos desde el campo de la biología son suficientes para avalar la premisa de que todo ser humano se inicia en la concepción, en la fecundación humana. A partir de este hecho científico deseamos exponer las siguientes consideraciones: El argumento de provocar la eugenesia para tener una vida digna o para evitar el sufrimiento de las mujeres para llegar a un embarazo a término o de no permitir que nazcan personas con discapacidad, por no tener una opción de vida digna, además de ser un mecanismo de defensa psicológica de quien lo aduce, tienen una premisa falsa. Las personas con discapacidad, per se, no nacen infelices, ni se hacen infelices por su discapacidad, especialmente si es genética. Es la predisposición psicológica adulta la que hace que la sentencia de infelicidad se cumpla. Si se parte, aun inconscientemente, de ser infeliz, se acaban realizando actos que harán que, efectivamente, esa persona sea infeliz. Este hecho está bien constatado en toda la psicología del desarrollo infantil.22 En cambio, la actitud de aceptación incondicional, esto es, amorosa, parte de donde se hace todo lo que se pueda para que seas feliz y, con ello, apoya significativamente el desarrollo de una personalidad fuerte y madura de estas

CRUZ Coke, Ricardo, “Fundamentos genéticos del comienzo de la vida humana”, en Revista Chilena de Pediatría. Vol.51(2), 1980: pp.121-124. Disponible en: http:// www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0370-41061980000200006&script=sci_arttext. Lexilogos. Dictionaire Françes en ligne http://www.cnrtl.fr/definition/concevoir. (Consultado el 25 de mayo de 2016). http://medical-dictionary. thefreedictionary.com/. LANGMAN, “Embriología Médica”. 5ª. Edición. Editorial Panamericana. 1999: p. 3. LANGMAN, “Embriología Médica”. 2ª. Edición. Editorial Interamericana.1969. CARLSON, Bruce M., “Embriología humana y biología del desarrollo”, España, Elsevier, 1999: p. 2. MOORE, Keith L. & Persaud, T.V.N., “Embriología clínica”. Interamericana–McGraw-Hill, 2004. HEALY, Edwyn F. “Etica Médica”, México, Editorial Buena Prensa, 1959: p. 213. 13 Mencionamos, aquí a pie de página, otras dos definiciones. La segunda edición de Embriología médica de Langman, de 1969, año de la Convención Americana: “El desarrollo de un individuo comienza con la fecundación, fenómeno por virtud del cual, dos células muy especializadas, el espermatozoide del varón y el ovocito de la mujer se unen y dan origen a un nuevo organismo, el cigoto”. Y la definición de Healy, Ed- wyn F. 1959. Ética Médica. Concepción: “…tan pronto como las células masculinas y femeninas se unen vitalmente, tenemos presente un ser humano”. 14 CARLSON, Bruce M., “Embriología humana y biología del desarrollo”, España, Else- vier, 1999: p. 2. 15 MOORE, Keith L. & Persaud, T.V.N., “Embriología clínica”. Interamericana–McGraw-Hill, 2004. 16 DE LA GARZA González CE, “Fertilización. El inicio de una nueva vida”, en AR- TEAGA-Martínez M & GARCÍA-Peláez I. “Embriología Humana y Biología del Desarrollo”. Editorial Médica Panamericana, 2012. 17 MOORE and Persuad. Embriología clínica, 5ª edición, Editorial Interamericana McGraw-Hill, México, 2005. 18 P.E. Solomon, L.R. Berg, D.W. Martín, C. Ville, Biology (3ª Edic.), Saunders College Pub. 1985, también ver: M. Abercrombie, C.J. Hickman, M.L. Johnson, Diccionario de Biología, Edit. Labor, Barcelona 1970, R.Rieger, A. Michaelis, M.M. Green, Glosary of Genetics and Cytogenetics, Springer-Verlag, Berlin, 1976. CARLSON, Bruce M., “Embriología humana y biología del desarrollo”, España, Elsevier, 1999: p. 2, DE LA GARZA González CE. 2012. “Fertilización. El inicio de una nueva vida”. en: ARTEAGA-Martínez M & GARCÍA-Peláez I. Embriología Humana y Biología del Desarrollo. Editorial Médica Panamericana, HEALY, Edwyn F. 1959. “Ética Médica”. Editorial Buena Prensa, S.A. 1ª. Edición. México, MOORE, Keith L. & Persaud, T.V.N., “Embriología clínica”. Interamericana–Mc Graw-Hill, 2004. 19 K. MOORE, Atlas de embriología clínica, Ed. Panamericana, México, 1996, p.1. 20 B. SMITH, B. Brogard, Sixteen days, J. Med. Phil. 28: 45-78, 2003. 21 Posee un genoma humano diferente al de sus padres, diferente proteoma y condiciones epigenéticas individuales, puede tener un sexo, grupo sanguíneo diferente al de su madre, etc. 22 CRAIG, GRACE. Desarrollo psicológico. Prentice may. México. Séptima edición 2000, p.175. 12

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personas, cuyos ejemplos constatamos en los medios de comunicación a través de diversos logros de personas con diversa discapacidad. La mentalidad eugenésica proclama que, previo a su implantación, se eliminen los seres humanos con síndrome de Down (trisomía 21), con síndrome de Turner (monosomía X) o Klinefelter (trisomía XXY), circunstancias donde la mayoría de los pacientes llevan una vida normal (funcional) y productiva. Más aún, los grandes humanistas Nicholas James Vujicic y Hirotada Ototake, con el síndrome de Tetra-Amelia, nacieron sin piernas y brazos, y según la ideología de perfección, serían candidatos perfectos para el aborto. Sin embargo, y a contrario sensu, siguiendo la lex artis ad hoc, se deberían brindar los tratamientos y apoyos necesarios para su inclusión y desarrollo. Estas consideraciones en México se han aceptado en los procesos de educación especial bajo la connotación de “inclusión”, es decir, educación inclusiva de los sujetos de escolarización básica y media para su inserción a nivel laboral, social y cultural. No obstante, la buena intención no garantiza el rechazo y estigma social que siempre se ha caracterizado contra las personas discapacitadas. Lo verdaderamente importante no sería aparentar una inclusión social, incorporando al mundo laboral esporádicamente una que otra persona en diferentes instituciones, sino el hecho de que realmente sean aceptadas comprendiendo que a su vez pueden generar nuevas capacidades. Al respecto, sentimos que lo más importante sería el futuro de estas personas, dado que hoy todavía pueden tener a sus padres que los protejan. Bien decía Friedrich Nietzsche: (…) “Lo futuro y más lejano ha de ser la razón de ser de tu hoy”. El querer fundamentar la muerte de estas personas en la primera etapa de su existencia es otorgar un falso derecho; es el mero ejercicio de la ley del más fuerte (categoría de la fuerza ciega de la evolución de forma natural), que bien puede ser una mayoría

de consensos, de expertos, parlamentaria, democráticamente elegida, o una decisión jurisdiccional de uno o unos cuantos. Es puro arbitrio de los que ostentan el poder, que sancionan su supuesto derecho a pisotear al más débil, que en este caso carece de toda posibilidad de defensa. La premisa de los Derechos Humanos y bioética en el año 2005 pondera proteger la vulnerabilidad, integridad, dignidad y autonomía de los grupos más débiles y desprotegidos. Por lo tanto, no pueden ser representantes de ser la fuente última del bien y del mal. El actual modelo social considera que el problema no está en la persona con discapacidad, sino en los factores sociales de incomprensión que generan su exclusión. En este sentido, en la medida en que desaparecen las barreras que impiden a estas personas llevar una vida autónoma y tener las mismas oportunidades que el resto de los ciudadanos, la discapacidad deja de ser un factor de exclusión y de percibirse

Según la propuesta, Nicholas James Vujicic y Hirotada Ototake serían candidatos al aborto.

como una desgracia, para contemplarse como una manifestación más de la fragilidad humana que no debe impedir, en tanto sea posible, tener una vida plena. En esta orientación del pensamiento, aceptar el aborto por el riesgo de una futura discapacidad, supone la regresión a una concepción anacrónica y, sobre todo, discriminatoria. Sobre este criterio, en 2011 cinco agencias de Naciones Unidas23 elaboraron conjuntamente un informe para denunciar la práctica de seleccionar el sexo de las personas que van a nacer mediante abortos selectivos, extendida en muchos países del mundo. En el mismo año, el Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad hizo públicas unas consideraciones sobre el informe presentado por España acerca del grado de cumplimiento de la Convención, donde repro-

cha a ese país el tratamiento que hace de la discapacidad en la regulación vigente sobre el aborto. Sostiene que cada Estado es libre para establecer su propia regulación sobre el aborto, pero rechaza que una razón para considerar lícito el aborto sea la discapacidad.24 Aunado a lo anterior, los pocos diagnósticos fetales disponibles son tan caros que sólo los pueden usar algunas personas con un estándar económico desahogado. Como consecuencia, un número desproporcionado de niños con el síndrome de Down y de ciertas patologías nacen casi con seguridad en las familias menos pudientes; el que los beneficios sólo vayan a parar a los hijos de los padres poderosos también puede ser una manipulación y una nueva discriminación. Asimismo, y en esa ampliación del derecho a la vida, se puede evitar la muerte de cualquier miembro de la especie humana; teniendo en cuenta que actualmente en muchos países del mundo, al embrión temprano, producto de la fertilización humana asistida o criopreservado, se está dando en adopción para que las personas infértiles apoyen su continuidad de vida y sea un niño o niña nacidos socialmente, respetando la naturaleza del embrión humano. En Estados Unidos, la primera donación (debería decir adopción, ya que sólo se donan las cosas) programada de embriones por una organización privada, dentro del programa Snowflakes, promovido por la Nightlight Christian Adoption, se realizó en 1997. Posteriormente, de acuerdo con los datos ofrecidos por el Centers for Disease Control and Prevention, en 2007, el 67% de las 430 clínicas de fertilidad que hay en ese país ofrecían la donación de embriones. En cuanto al número de niños nacidos como consecuencia de esta práctica, no parece ser muy elevado. Nightlight manifestaba en 2010 que había

OHCHR, UNFPA, UNICEF, UN Women and WHO, Preventing gender-biased sex selection. An interagency statement, Ginebra, 2011. “17. The Committee takes note of Act 2/2010 of 3 March 2010 on sexual and reproductive health, which decriminalizes voluntary termination of pregnancy, allows pregnancy to be terminated up to 14 weeks and includes two specific cases in which the time limits for abortion are extended if the foetus has a disability: until 22 weeks of gestation, provided there is “a risk of serious anomalies in the foetus”, and beyond week 22 when, inter alia, “an extremely serious and incurable illness is detected in the foetus”. The Committee also notes the explanations provided by the State party for maintaining this distinction. 18. The Committee recommends that the State party abolish the distinction made in Act 2/2010 in the period allowed under law within which a pregnancy can be terminated based solely on disability”.

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480 familias donantes con 378 familias adoptantes. Los embriones donados congelados eran alrededor de 3 mil 75. En ese mismo año (2010), informaban que habían nacido ya 242 niños y que 19 familias adoptantes estaban actualmente esperando a otros 24 niños. Según Collard, hasta 2008, en Estados Unidos, se habían realizado menos de 200 ciclos de adopción de embriones y, hasta 2010, el último año en que hay datos fehacientes de ese país, se habían donado menos de mil embriones. En Australia, esta adopción funciona desde hace más de dos décadas. En Nueva Zelanda, se aprobó en 200525. En España, fue la clínica Marqués de Barcelona, dirigida por la doctora López Teijón, la primera en ofrecer la adopción de embriones26, para solucionar el problema planteado por haber acumulado dicha clínica miles de embriones congelados. En Inglaterra, entre 1992 y 2009 nacieron mil 218 niños por donación de embriones, y en 2010, 269 mujeres la utilizaron. El Informe del Comité Ético de la Sociedad Americana de Medicina Reproductiva (ASRM) del año 200927, se manifiesta favorable a la adopción de embriones al expresar su bondad ética para la construcción de familias, con lo que además están de acuerdo otros Comités de Bioética28. Esta misma Sociedad también manifestaba “que la venta de embriones es por sí misma éticamente inaceptable”, pero puede ser lícita la donación altruista, que debe regirse por tres principios éticos fundamentales: a) los embriones no pueden ser vendidos con ánimo de lucro; b) únicamente deben ser generados para uso de uno mismo, y c) los embriones son el producto de una ambigua unidad parental y como tal son trasferidos. Respecto a la aseveración de que no hay un individuo humano hasta que no esté configurado el sistema nervioso central y realice sus funciones, se hace depender el inicio de la vida de las fun-

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ciones superiores del cerebro e incluso, se deja de ser persona si pierde su funcionalidad, como puede pasar con una persona con Alzheimer avanzado. Cabe decir aquí que la propia formación del sistema nervioso es una demostración de la continuidad del proceso del desarrollo humano y que el ser humano se define por lo que es y no por lo que puede hacer. También el hecho comprobable de la continuidad orgánica nos ayuda a entender cómo el ser humano a lo largo de su biografía cambia físicamente sin dejar de ser el mismo individuo, por lo cual, no por determinada funcionalidad se es más o menos persona, sino por el simple hecho de ser uno más de nosotros sin distinciones o discriminación. Los seres humanos continúan siendo miembros de la familia humana, como lo señalan todas las Declaraciones en Derechos Humanos, independientemente de su discapacidad, física o mental. Toca a la voz de la bioética expresar, defender y proteger su vulnerabilidad, integridad y dignidad. El dolor y el fin de la vida

Por lo que respecta al final de la vida, por un lado, se fomenta la eutanasia y el suicidio asistido, con base en la autonomía; y por el otro, el dolor que no se puede atender. Al respecto es propio señalar que el dolor se define como (…) “una sensación desagradable y una experiencia emocional asociada con un actual o potencial daño tisular”, de acuerdo con la International Association for the Study of Pain, (IASP)29. De modo que, el estímulo relacionado con lesión de un tejido activa circuitos dolorosos que, pueden resolverse a lo largo de varios días o semanas, sin embargo, la resolución al daño puede no darse del todo generando un estímulo persistente y un estado de dolor crónico persistente. Todo lo anterior inmerso en una experiencia subjetiva emocional de “desgaste” para quien lo vive30.

GOEDEKE S, PAYNE D Embryo donation in New Zealand: a pilot study Human Reprod 24, 2009, pp. 1939-1945 3MARTOS C. Se adopta embrión, elmundo.es, se puede consultar en: http://www.elmundo.es/elmundosalud/2011/01/21/mujer/1295622563.html consulta:24-01-2014. The Ethics Committee of the American Society for Reproductive Medicine. American Society for Reproductive Medicine. Defining embryo donation. Fertil Steril; 92, 2009, pp. 1818-1819. 28 National Institutes of Health. Report of the Human Embryo Research Panel. National Institutes of Health, 1994. New York State Department of Health. Task Force on Life and the Law. Assisted reproductive technologies, analysis and recommendations for public policy. New York: New York State, 1998. 29 PATETSOS, E., & HORJALES-ARAUJO, E. (2016). Treating chronic pain with SSRIs: What do we know? Pain Research and Management, 2016. 30 PODVIN, S., YAKSH, T., & HOOK, V. (2016). The Emerging Role of Spinal Dynorphin in Chronic Pain: A Therapeutic Perspective. Annual Review of Pharmacology and Toxicology, 56, 511–33. 25 26 27

De esta forma, la sensibilidad corpórea al dolor nos vuelve a motivar el tema de la premisa nietzscheana mencionada ya acerca del futuro, la cual con orientación distinta también ha sido soporte para acceder a la eutanasia en Bélgica, desde luego, involucrando otro sentido interpretativo, donde es necesario pertenecer a otro grupo vulnerable situado en enfermedades terminales. En otras palabras, tener una patología grave e incurable de la que se derive un sufrimiento físico o psíquico insoportable que no pueda ser aliviado y que sólo se puede realizar un cuidado que disminuya el umbral de dolor y sufrimiento de los enfermos, siendo así una condición en sí misma objetiva y verificable. En la práctica se ha visto cómo la Comisión de Control en Bélgica ha acuñado el término de “patologías múltiples” para englobar la gravedad del estado del paciente procedente de un conjunto de patologías. Por ejemplo, la poliartrosis con reducción de movilidad o el “cansancio de vivir” permiten actualmente justificar la eutanasia. La perspectiva de no poder leer o escribir en el futuro, es lo que se ha llamado la “eutanasia preventiva”, basada en la anticipación al temor a sufrimiento futuro siendo suficiente para que se considere respetado el requisito de sufrimiento psicofísico de la ley. La verdadera realidad, en el caso de la enfermedad terminal, es el dolor crónico; entonces, es aquel cuya duración se extiende más allá de 3 a 6 meses y que presenta un componente psicológico severo31. Existen teorías actuales que evalúan si el dolor crónico es independiente de la lesión tisular, refleja una enfermedad crónica o un estado doloroso crónico32. La evaluación del dolor permite dilucidar su etiopatiogenia y establecer una estrategia racional de tratamiento33. Para esto, se debe incluir las cualidades sensoriales y afectivas del dolor, así como su intensidad, su patrón

temporal y efectividad de tratamientos previos34. Los mecanismos de dolor crónico son complejos y en constante estudio, sin embargo, en los últimos años han existido avances verdaderamente significativos para el manejo del mismo, lo que ha reducido de manera importante el grupo de pacientes con “dolor intratable”, permitiendo estrategias más efectivas de abordaje del dolor en estos pacientes. Al respecto, actualmente ya se ha avanzado en intervenciones terapéuticas actuales para dolor. Existe una “escalera analgésica” bien conocida en las clínicas de manejo del dolor, donde se escala progresivamente el uso de analgésicos hasta encontrar el efectivo, sin embargo, es una práctica con tendencia a desaparecer, ya que se busca abordar el dolor por su mecanismo, más que por su respuesta a analgésicos35.

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La información del genoma no cambia desde la concepción hasta la muerte.

Foto: Depositphotos. KHOUZAM, H. R. (2016). Psychopharmacology of chronic pain: a focus on antidepressants and atypical antipsychotics. Postgraduate Medicine, 128(3), 323–330. PUEBLA, F. (2005). Tipos de dolor y escala terapéutica de la O.M.S. Dolor iatrogénico. Oncología, 28(3), 139–43. VARDEH, D., MANNION, R. J., & WOOLF, C. J. (2016). Toward a Mechanism-Based Approach to Pain Diagnosis. Journal of Pain, 17(9), T50–T69. 33 DWORKIN, R. H., BRUEHL, S., FILLINGIM, R. B., LOESER, J. D., TERMAN, G. W., & TURK, D. C. (2016). Multidimensional Diagnostic Criteria for Chronic Pain: Introduction to the ACTTION, American Pain Society Pain Taxonomy (AAPT). Journal of Pain, 17(9), T1–T9. 34 FILLINGIM, R. B., LOESER, J. D., BARON, R., & EDWARDS, R. R. (2016). Assessment of Chronic Pain: Domains, Methods, and Mechanisms. Journal of Pain, 17(9), T10–T20. 35 Ídem. 31

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El dolor no debe ser una justificación para la eutanasia.

Adicionalmente, es bien conocido que los fármacos por sí solos no ofrecen los mejores beneficios36, sino que requiere un enfoque multimodal que incluya, además de medicamentos, rehabilitación física, cambios en el estilo de vida, terapia psicológica, cirugía y medicina complementaria37, como son: a. Terapia física. Existe cierta evidencia del beneficio a corto y medio plazo en el uso de las estrategias físicas para el manejo del dolor38. Desde masaje hasta ejercicios específicos. b. Terapias psicológicas. Fundamentales para el abordaje, ya que la sensación de rechazo, las emociones y los comportamientos frente al dolor crónico influyen directamente en la experiencia subjetiva del mismo y, así, en su percepción de severidad, misma que se encuentra exagerada y en hipervigilancia39. La terapia cognitiva conductual es efectiva para afrontar esta situación y automodular la experiencia del dolor de forma adecuada40. Existe también una clara relación entre depresión y dolor crónico, por lo que este punto es fundamental en el tratamiento del paciente.

c. Farmacoterapia del dolor crónico. Existe la terapia analgésica por medio de distintos agentes, desde los antiinflamatorios no esteroideos hasta los fármacos opioides, estos últimos los de mayor acción analgésica por sus propiedades41. El riesgo de abuso y dependencia es una situación preocupante, producto del empleo pobremente vigilado de estas estrategias, siendo potencialmente fatal42. Son una herramienta muy utilizada y de gran valor en pacientes terminales, con claro beneficio en la mayoría de los casos43. Otros fármacos adyuvantes son los antidepresivos (tricíclicos, inhibidores selectivos de la recaptura de serotonina y antidepresivos duales) que modulan las vías de percepción nociceptiva permitiendo disminuir el estímulo doloroso crónico44, así como otros fármacos neuromoduladores. d. Terapia intervencionista clásica. Las infiltraciones son técnicas invasivas donde una inyección de medicamentos en las zonas lesionadas permite una mejoría radical en el manejo del

Ídem. DALE, R., & STACEY, B. (2016). Multimodal Treatment of Chronic Pain. Medical Clinics of North America, 100(1), 55– 64. 38 Ídem. 39 OHRBACH, R., & PATEL, K. V. (2016). Assessment of Psychosocial and Functional Impact of Chronic Pain. The Journal of Pain, 17(9), T21–T49. 40 HOOTEN, W. M. (2016). Chronic Pain and Mental Health Disorders: Shared Neural Mechanisms, Epidemiology, and Treatment. Mayo Clinic Proceedings, 91(7), 955–970. 41 MANCHIKANTI, L., KAYE, A. M., & KAYE, A. D. (2016). Current State of Opioid Therapy and Abuse. Current Pain and Headache Reports, 20(5). 42 NAVARRA, D. (2014). Opioides en el tratamiento del dolor crónico no oncológico 43 YAKELÍN, D., & GUIROLA, P. (2012). ¿Son útiles los opioides y adyuvantes en el dolor agudo? Are necessary the opioids and the adjuvants in the acute pain? Revista Cubana de Anestesiología y Reanimación. 2012;11(1):48-5611(1), 48–56. 44 Ídem. 36 37

dolor, sin embargo, su efecto es temporal y, a veces, su costo elevado45. e. Terapia intervencionista avanzada. Son técnicas neuromoduladoras avanzadas invasivas, que han tomado fuerza para considerarlas de primera línea en problemas de dolor severo y crónico. Estimulación de la médula espinal (en inglés, spinal cord stimulation, SCS). Un estimulador implantado quirúrgicamente bajo la piel envía señales eléctricas a la médula espinal, mediante técnicas de mínima invasión, originando una leve y placentera parestesia en la región dolorosa subyacente. El paciente tiene control del dispositivo para la programación del estímulo eléctrico y con el que se tienen respuestas muy favorables, con obvios riesgos quirúrgicos, que, en manos expertas, son menores. En estudios de costo-beneficio, a pesar de su elevado precio, resulta favorable su empleo versus el gasto de otras terapias e internamientos repetidos para manejo del dolor46. f. Dispositivos de Liberación Intratecal de Fármacos (en inglés, Intrathecal Drug Delivery Systems, IDDS). Bombas de infusión de medicamentos al canal espinal que proporcionan la cantidad de medicamento analgésico necesaria para el control del dolor, controlados por el equipo médico y en ocasiones por el mismo paciente47, muy efectivos en manejo de dolor en pacientes oncológicos o pacientes con dolor crónico48. También se pueden ver las tendencias futuras en el manejo del dolor. La más fuerte es la de abordar el dolor no por escala de fármacos o necesidad de procedimiento intervencionista, sino más bien por vía neurofisiológica del

dolor. Así, será posible modular, por ejemplo, a los canales de iones dependientes de voltaje (sodio, calcio, potasio), que son responsables de generar el potencial de acción en células nerviosas de vías dolorosas. De igual manera, canales y receptores dependientes de ligando (NMDA) o receptor de potencial transitorio TPRV1 se están investigando para desarrollo de fármacos moduladores específicos. La inmunomodulación de citocinas anti-inflamatorias ofrece también un panorama prometedor en el manejo del dolor crónico, como la interleucina 10 y otras, aunque la dificultad técnica y fármaco-biológica de los mismos todavía no ha permitido su empleo cotidiano para el dolor49. Asímismo, se encuentran en investigación estrategias terapéuticas para reducir los niveles de neurotransmisores que potencian las vías de dolor en redes gabaérgicas50, así como señalización del ácido lisofosfatídico, relacionado con el dolor crónico en vías nociceptivas y su modulación mediante anticuerpos monoclonales o inhibidores de su enzima moduladora, ATX51. La terapia génica también ha aportado propuestas para transferir “genes terapéuticos” por vectores genéticos, para expresión de proteínas o péptidos en células diana de vías nociceptivas, como genes opioides, citocinas anti-inflamatorias o sobre expresión/regulación negativa de canales iónicos52 o, bien, gracias a la reciente identificación de “genes de dolor” (SCN9A, Nav1.7, TRPA1, etcétera), se podría bloquear selectivamente la expresión de estos genes facilitando el manejo de los síndromes dolorosos crónicos y permitiendo un nuevo paradigma en el abordaje del paciente con dolor crónico53 para eliminar así el concepto de (…) “dolor crónico intratable”.

LAMER, T. J., DEER, T. R., & HAYEK, S. M. (2016). Advanced Innovations for Pain. Mayo Clinic Proceedings, 91(2), 246– 258. Idem. 47 Idem. 48 Health Quality Ontario. (2016). Intrathecal Drug Delivery Systems for Cancer Pain: A Health Technology Assessment. Ontario Health Technology Assessment Series, 16(1), 1–51. 49 Idem. 50 ZGAIA, A. O., IRIMIE, A., SANDESC, D., VLAD, C., LISENCU, C., ROGOBETE, A., & ACHIMAS-CADARIU, P. (2015). the Role of Ketamine in the Treatment of Chronic Cancer Pain. Clujul Medical, 88(4), 457. 51 YUN C, STODDARD NC, MIRENDIL H (2015). Lysophosphatidic acid (LPA) signaling in the nervous system. Neuron 85(4):669-82. 52 PLETICHA, J., MAUS, T. P., & BEUTLER, A. S. (2016). Future Directions in Pain Management: Integrating Anatomically Selective Delivery Techniques with Novel Molecularly Selective Agents. Mayo Clinic Proceedings, 91(4), 522–533. 53 FOULKES T, WOOD JN (2008). Pain Genes. PLoS Genet 4(7):e1000086. 45 46

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Si de cuentos se trata... Cuéntalo

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ENCUENTRO CASUAL DE PRESIDENTES Cualquier coincidencia con la realidad es producto del azar Daniel González-Dávila presidencia@bufetenacional.org

Abogado por la UNAM. Exdelegado presidencial ante la SCJN y Jefe de la Unidad de Relaciones Internacionales de la misma. Profesor de Derecho Procesal Constitucional y Control Constitucional Mexicano. Escritor y Barítono.

ace no mucho tiempo, en un país muy muy lejano, había llegado el día de la sucesión presidencial. Todo estaba dispuesto para que a las 11 de la mañana el Presidente saliente entregara la banda presidencial al nuevo Presidente electo en una ceremonia solemne ante el Congreso federal. Un día verdaderamente importante y simbólico para toda esa nación. Eran las nueve de la mañana. En el Congreso ya estaba todo dispuesto, pero los dos presidentes, cada uno por su lado, sólo esperaban a que llegara la hora, con una mezcla de emociones entre ansiedad, aburrimiento, hastío, zozobra y un poco de molestia por tener que cubrir con un protocolo oficial cuando ya nadie obedecía al presidente saliente y todos reportaban al entrante. Fue así como el presidente saliente, don Heriberto Piña, se animó a tomar el teléfono y le llamó al entrante, don Armando López, y éste le contestó: ─¡Heriberto! ¡Qué sorpresa tu llamada! ¿A qué debo el honor? ─Pues mira Armando, yo estoy algo nervioso por el evento de las 11 y no encuentro paz por ningún lado. No sé tú, pero a mí me vendría bien distraerme un poco. ¿Ya desayunaste? ─Pues no, todavía no. A mí me pasa igual. Estoy como león enjaulado. Si

quieres nos vemos en la Casa Grande en 15 minutos y desayunamos. ¿Qué te parece? ─¡Magnífico! Aquí platicamos un rato y luego nos vamos al Congreso. Te espero entonces. Antes de 15 minutos, el Presidente electo arribaba a la Casa Grande y fue recibido por el saliente. Los extremos rivales políticos se abrazaron como si nada y se sentaron a desayunar. ─Bueno, pues a partir de hoy me voy de esta casa ─dijo el Presidente Piña. ─Y se quedará como Museo del Pueblo ─le contestó el Presidente electo─. Yo me iré a vivir a Palacio, como bien sabes. ─Ay Armando, pero qué necedad la tuya de ir contra corriente en todo. Palacio es lo que debe ser un museo. Aquí tienes una casa normal, con oficinas adjuntas. Pero respeto mucho tu opinión. Lo sabes. ─Tú también sabes que mi gobierno va a ser austero y republicano. Y que la sede del Poder Ejecutivo está en Palacio. Pues ahí voy a vivir. ─Pues yo no pasaría ni una noche ahí. Debe estar repleto de espectros y demonios. ─Son precisamente los que voy a sacar… Ambos rieron por un instante.

─Me haces mucha gracia mi querido amigo ─continuó el Presidente electo─, pero eso no va a impedir que mi gobierno persiga a cada corrupto de tu administración y recupere cada centavo que se haya desviado. ─Oye, oye, tranquilo, estamos platicando a gusto. Yo no tengo nada qué esconder. Me voy con las manos limpias. ─¡No me digas! ¿Y la Casa Blanca? ¿Y Obedrecht? ¿Y los contratos chuecos del aeropuerto? ─De todo eso ya hubo investigaciones y salí perfectamente limpio. ¡Más bien preocúpate tú por lo del aeropuerto! No puedes cancelar todos esos contratos por Decreto Presidencial. ¡Son contratos! Si los cancelas unilateralmente será un tremendo acto de molestia y la Cámara de la Industria va presentar una lluvia de amparos. ─Tú ya no te preocupes. Los tengo comiendo de mi mano. Además, ¿alguna vez me has visto cumplir una sentencia de amparo? Yo hago lo que el pueblo quiere, no lo que los jueces quieren. ─Bueno, mi amigo, pues si quieres un consejo, no hagas eso. En este país hay tres poderes, no dos. ─Voy a tener muy buenos abogados que me van a defender y que van a hacer muy buenas leyes. ─Oye, a propósito de leyes, ¿Qué tan-

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ta cosa está haciendo tu Partido en el Congreso? De verdad estoy muy asombrado. Legalizar la mariguana, aborto en todo el país, pues ¿de qué se trata? Legalizar la mariguana lo único que hará será embrutecer a la gente y que el crimen organizado busque otras formas de financiamiento. ─No Heriberto, vamos a pacificar al país. Que fume mariguana el que quiera, y por lo pronto su tráfico ya no será problema. Pero la cuestión va más allá. Tiene que ver con el “libre desarrollo de la personalidad”. ─¿Y eso qué es? ─Pues mi Secretaria del Interior me lo sabe explicar muy bien. Yo no soy abogado. Pero más o menos se trata de que cada mexicano pueda ser y expresarse como desee, forjar su personalidad como le plazca. ─Ya sé a qué te refieres. Por ejemplo, al matrimonio homoparental o al cambio de sexo. ─Así es. ─Sí, yo sufrí de todas esas cosas a cambio de apoyo financiero por parte de George Soros. Es un maldito dolor de cabeza. ─No hables mal de él. ¡Es un benefactor que quiere un mundo mejor! ─Bueno, esa es tu opinión. Pero ten cuidado con el tema del “libre desarrollo de la personalidad”. Bajo ese argumento puede legalizarse cualquier cosa que te imagines: que los drogadictos se puedan inyectar heroína en la calle; que se pueda servir carne humana en los restaurantes; que se autorice el bestialismo o la necrofilia, o cualquier cosa que se te ocurra sólo porque “es mi derecho para mi desarrollo personal”. ─No, esas son locuras. ─No son locuras. Por ese indetenible Derecho Humano, Miss Francia entró a

un concurso de belleza femenina siendo transexual, pero a Miss Alemania la eliminaron por haber sido madre. Eso es lo que sí es una locura. También decíamos que era una locura el cambio de sexo hace 20 años. Soros está metiendo su agenda para la desestabilización mundial a como dé lugar. Ya tiene a toda Europa llena de musulmanes. Y ahora pretende llenar a Estados Unidos y a México de maras salvatruchas. ─Eso ya lo hablamos. Los hondureños son refugiados y merecen trato digno, así como nuestros connacionales en el norte. ─Armando, te lo reitero: ve a las estaciones migratorias. Se trata de maras reclutados entre mujeres y niños. Son delincuentes que no les importa morir a cambio del dinero que se les dio. No quieren agua. Quieren Coca-Cola. No quieren frijoles. Quieren pizza. Y nuestro vecino del norte no los va a dejar entrar. Vas a tener que lidiar con ellos, que seguramente se incorporarán a algún cártel o harán el suyo propio. No me dejaste cerrar la frontera, y de eso te vas a arrepentir. ─Necesitamos fuerza de trabajo para el tren peninsular. Ahí se van a entretener. ─¿Y cuando terminen qué? ─Vamos día por día. ─¡Cómo que día por día! ¡Hay que tener visión de Estado! ─¡Óyeme! Aquí el que no tuvo la menor visión de Estado fuiste tú. Armaste un gobierno de telenovela que te compramos por tres meses. Todo lo demás fue fracaso tras fracaso y desfalco tras desfalco. ¿Cómo quieres que respete a los jueces cuando a tu gobernador predilecto le dieron 7 años de cárcel reducible a tres por un desfalco jamás visto en la Historia del país? ¿De verdad crees que yo confío en el Poder Judicial? A leguas

se ve tu mano negra en ese asunto. ─Por supuesto que no. La Fiscalía General de la República presentó cajas y cajas de evidencia. Pero su abogado fue muy hábil y cambió el supuesto de delincuencia organizada por el de asociación delictuosa. ¿Yo qué tengo que ver con eso? ─Pues es muy sospechoso. ─Jamás he invadido la competencia del Poder Judicial. Nunca. Me consta que es intachable. ─Pero bien que has metido a tus allegados a la Suprema Corte. ─¿No será al revés? Yo presenté ternas con abogados de probidad intachable, con carrera judicial o administrativa de muchos años. Pero el que parece que va a presentar ternas a modo eres tú. ─Los próximos ministros serán los que el pueblo bueno y sabio disponga. Yo me haré asesorar por la calidad extrema de los integrantes de las ternas, pero mi Partido será el que decida. ─¿Y eso no te hace sentir incómodo? ¿Algo así como que serás tú quien designe a los ministros de la Corte? ─¿No los designó a todos Ernesto Zenteno en 1995? No. No me quita el sueño. Además, vamos a hacer una nueva Constitución. No te preocupes por dos o tres ministros. ─¿Y qué más preverá esa nueva Constitución que no sean los Derechos Humanos y sociales que ya prevé la actual? ─Vamos a romper muchos paradigmas. Más Derechos Humanos, más derechos sociales, más participación social y democrática. Pero sobre todo una nueva forma de Estado y una nueva forma de gobierno. ─¡No estarás hablando de la reelección al estilo Venezuela! ─Todo a su tiempo, mi querido amigo, todo a su tiempo…

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CONSULTA PREVIA

Caso: Amparo en Revisión 601/20181. Órgano Jurisdiccional: Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ministro Ponente: José Ramón Cossío Díaz Secretaria: Montserrat Cid Cabello

Paulo Arturo Flores Tello Abogado por la Universidad de Guadalajara y Maestrando en Derecho de la Empresa por la Universidad Panamericana campus Santa Fe.

El caso: 1. El 19 de agosto de 2015, pobladores del Istmo de Tehuantepec presentaron demanda de amparo indirecto en contra de las secretarías federales de Energía, Gobernación, Medio Ambiente y Recurso Naturales, Relaciones Exteriores, Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano, así como contra el Instituto Nacional de Antropología e Historia, y las comisiones para el Diálogo con los Pueblos Indígenas de México y la Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas. De igual manera, señalaron como autoridades responsables a las secretarías estatales General del Gobierno, de Asuntos Indígenas y de Turismo y Desarrollo Económico del Estado de Oaxaca, así como al Ayuntamiento Municipal Constitucional de Juchitán de Zaragoza, también de Oaxaca. 2. A la Secretaría de Energía le fue reclamado en particular el siguiente acto: “El haber otorgado permisos para la instalación de un parque eólico a la persona moral denominada Energía Eólica del Sur, S.A.P.I. de C.V. violentando así nuestro derecho a una consulta previa”. 3. Al Ayuntamiento Municipal Constitucional de Juchitán de Zaragoza, Oaxaca, le fue reclamado de manera particular el siguiente acto:

“El haber sido esta autoridad mediante el C. Presidente Municipal, quien en uso de la voz dio por cerrada la consulta previa, libre e informada en nuestra comunidad; en asamblea de fecha treinta (30) de julio del año dos mil quince (2015)”. 4. A todas las autoridades les fueron reclamados los siguientes actos: “El no habernos proporcionado la información solicitada tanto de manera verbal, como a través de diversos oficios que exhibimos en nuestro capítulo de pruebas, con una explicación culturalmente adecuada y acorde a las condiciones específicas de la comunidad indígena consultada, en los tiempos y formas establecidos por la ley.” “El haber acordado junto con el resto de las autoridades señaladas como responsables el cierre de la consulta previa, libre e informada, sin cumplir con los más altos estándares internacionales.” 5. Los quejosos hicieron valer, esencialmente, los siguientes agravios: • Es obligación de las autoridades y en general del Estado mexicano reconocer, garantizar y salvaguardar todos los Derechos Humanos que tienen como comunidad indígena, como lo son la consulta previa, libre e informada; la libre determinación como comunidad indígena que son e interés legítimo colectivo, mismos que encuentran fundamento en la Constitución Política Federal, y en diversos tratados internacionales como el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos

Este caso fue sesionado el 21 de noviembre de 2018 por la Primera Sala, por lo que aún no ha sido emitido el engrose. Este artículo es realizado con base en el proyecto publicado por la Primera Sala en la lista de la sesión.

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Indígenas y Tribales en Países Independientes, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Hasta la fecha de la demanda de amparo, el Estado mexicano no ha realizado una consulta libre, previa e informada con cada una de las comunidades, pueblos indígenas y núcleos agrarios de la región para conocer si otorgan su consentimiento de manera libre, previa e informada para la implementación del proyecto eólico de gran escala regional. Se viola en su perjuicio lo establecido en el convenio 169 de la OIT, relacionado con el derecho a una consulta previa, en virtud de que, si bien la consulta, de cuyo cierre se quejan, se pretendió realizar con los estándares internacionales, también es cierto que desde 1980 el Estado mexicano, de manera conjunta con la iniciativa privada extranjera, comenzaron a realizar los estudios y el diseño del megaproyecto eólico regional del Istmo de Tehuantepec, sin el conocimiento y participación de las comunidades, pueblos indígenas y núcleos agrarios que habitan el territorio donde se instalarían las centrales eoloeléctricas. En el caso específico del proyecto que se pretende instalar la consulta careció del requisito esencial de ser previa, debido a que la autorización de la Manifestación de Impacto Ambiental (MIA) se había otorgado con antelación al inicio de la consulta misma, según lo señaló la representante de la Sener en asamblea celebrada el 16 de abril de 2015, y la misma debe ser elaborada con participación de la comunidad afectada, tal como lo estableció la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su aclaración de sentencia del amparo en revisión 631/2012 de 7 de agosto de 2013. La consulta debe realizarse de conformidad con las propias tradiciones del pueblo indígena, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, por lo que la consulta debió realizarse previo a la autorización de la MIA, asimismo deben desarrollarse de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias.

6. El Juez Sexto de Distrito en Oaxaca al dictar su resolución determinó que la consulta realizada a los pobladores había cumplido con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo por lo que negó el amparo a los quejosos. Asimismo, sobreseyó el juicio respecto de las autoridades no responsables de la realización de la consulta previa, libre e informada. 7. Los quejosos promovieron recurso de re-

visión, el cual fue radicado en el Tribunal Colegiado en Materia Civil y Administrativa del Décimo Tercer Circuito, no obstante, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerció su facultad de atracción. Asimismo, Energía Eólica del Sur promovió recurso de revisión adhesiva en el que cuestionó la legitimación de los pobladores para la promoción del juicio de amparo. 8. El recurso de revisión fue remitido a la Primera Sala y por turno fue enviado a la ponencia del Ministro José Ramón Cossío Díaz. 9. Para la resolución del recurso de revisión, el Ministro ponente planteó las siguientes interrogantes: • ¿La parte quejosa cuenta con interés jurídico para promover el juicio de amparo? • ¿Fue incorrecto el sobreseimiento respecto de las autoridades señaladas como responsables en el juicio de amparo? • ¿Cuál es el parámetro normativo en materia de consulta a los pueblos indígenas? • ¿Cuál es la naturaleza del proyecto que pretende llevar a cabo la tercera interesada? • ¿El procedimiento de consulta implementado por las autoridades responsables fue desarrollado solamente cuando requerían la obtención de un consentimiento? • ¿La consulta se llevó a cabo de manera previa? • ¿La consulta se llevó a cabo de manera culturalmente adecuada? • ¿La consulta se llevó a cabo de manera informada? • ¿La consulta se realizó de buena fe? 10. La resolución da respuesta a tales interrogantes de la siguiente manera: ¿La parte quejosa cuenta con interés jurídico para promover el juicio de amparo? La Primera Sala de la SCJN consideró que los promoventes sí contaban con interés jurídico para la promoción del juicio de amparo. Para llegar a tal conclusión, la resolución realiza un estudio del principio de autoadscripción contenido en el artículo 2 constitucional. Al respecto, la resolución manifiesta que para determinar si existe o no autoadscripción indígena el artículo 2 constitucional impone la obligación al legislador ordinario de establecer previsiones específicas que regulen el modo en que debe manifestarse esa conciencia autoadscriptiva. En caso de que el legislador ordinario no haya cumplido con la emisión de las previsiones específicas o éstas sean insuficientes, las autoridades deben realizar una ponderación completa del caso, basada en constancias y actuaciones, con una actitud orientada a favorecer la eficacia de los dere-

chos de las personas, sobre todo en casos penales y en aquellos que prima facie parecen involucrar a grupos estructuralmente desaventajados. Así, en opinión de la Primera Sala la determinación de la autoadscripción recae esencialmente en “la demostración de la conciencia del sujeto como indígena, es decir, en elementos que permitan advertir que en su fuero interno y conciencia asume como propios los rasgos sociales y pautas culturales que caracterizan a los miembros de los pueblos indígenas, independientemente de otras cuestiones como sería radicar fuera del territorio tradicional o incluso el desconocimiento por parte de las autoridades tradicionales…” Por lo tanto, concluye la Primera Sala, los quejosos tienen interés jurídico para la promoción del amparo, pues los permisos emitidos para el proyecto de generación mencionan que éste se desarrollara en comunidades de población indígena y los promoventes se autoadscribieron a dichas comunidades. ¿Fue incorrecto el sobreseimiento respecto de las autoridades señaladas como responsables en el juicio de amparo? La Primera Sala arriba a la conclusión de que el sobreseimiento respecto de las autoridades diferentes a la Secretaría de Energía fue correcto, pues conforme con la fracción VIII del artículo 11 y el 119 de la Ley de la Industria Eléctrica es facultad de esa dependencia federal llevar a cabo los procedimientos de consulta y resolver sobre las evaluaciones de impacto social para proyectos de infraestructura relacionados con la industria eléctrica. Lo anterior, no obstante que el resto de las autoridades señaladas en la demanda de amparo tuvieron participación durante el desarrollo de la consulta, sin embargo, la autoridad facultada para llevar a cabo esos procedimientos ante las comunidades y pueblos indígenas relacionados con la industria eléctrica es la Secretaría de Energía y, por tanto, es la que debe fungir como autoridad responsable. Asimismo, en el “Protocolo para la implementación de Consulta Previa, Libre e Informada sobre el Desarrollo de un Proyecto de Generación de Energía Eólica, de conformidad con estándares del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” fue establecido que sería la propia Secretaría de Energía la que desarrollaría dicha consulta. ¿Cuál es el parámetro normativo en materia de consulta a los pueblos indígenas? La Primera Sala determina en la resolución que la consulta a los pueblos indígenas tie-

ne como parámetro normativo el artículo 2, Apartado B, fracción IX, de la Constitución; el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, específicamente el artículo 6, numerales 1, inciso a) y 2, así como los artículos 7 y 15; la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en sus artículos 1, 2 y 23; las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Pueblo Saramaka vs. Surinam, Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador y Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros vs. Honduras; por último, el amparo en revisión 631/2012 resuelto por la misma Primera Sala. Una vez acotado el parámetro normativo de las consultas indígenas, la Primera Sala determinó que el Juez de Distrito sí consideró dicho parámetro en su resolución. ¿Cuál es la naturaleza del proyecto que pretende llevar a cabo la tercera interesada? En esta cuestión, la Primera Sala da contestación al agravio planteado por la recurrente a través del cual controvierte lo afirmado por el Juez de Distrito en el sentido de que los proyectos eólicos constan de dos etapas. En concepto de la recurrente, los proyectos eólicos consisten de nueve etapas, por lo que no puede considerarse que en este caso la consulta se realizó de manera previa dado que el proyecto eólico de mérito ya se encuentra en las etapas de operación y construcción. La Primera Sala considera este agravio como fundado pero inoperante. Lo considera fundado en razón de que la afirmación del Juez de Distrito de que el proyecto eólico constaba de dos etapas es contraria a lo manifestado por la tercera interesada, la cual estableció que el proyecto contaba con 3 etapas: desarrollo, construcción y operación. La inoperancia del agravio reside en que el número de etapas del proyecto resulta intrascendente, pues lo que debe determinarse es si la consulta fue desarrollada de manera previa, culturalmente adecuada, informada y de buena fe. ¿El procedimiento de consulta implementado por las autoridades responsables fue desarrollado solamente cuando requerían la obtención de un consentimiento? La Primera Sala refiere que el diálogo con la comunidad indígena inició el 3 de noviembre de 2013, con la primera asamblea de la fase de acuerdos previos y el consentimiento se obtuvo en la asamblea de 30 de julio de 2014. Por su parte, el 16 de octubre de 2014 se suscribió el “Protocolo para la implementación de Consulta Previa, Libre e Informada sobre el Desarrollo de un Proyecto de Ge-

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Foto: Eikon.

neración de Energía Eólica, de conformidad con estándares del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”. Este protocolo fue publicado junto con la convocatoria a participar en el proceso de consulta previa, libre e informada para el desarrollo de un proyecto de energía eólica. En este protocolo fueron establecidas como etapas de la consulta las siguientes: fase de acuerdos previos, fase informativa, fase deliberativa, fase consultiva y fase de seguimiento de acuerdos. Posteriormente, la resolución desarrolla todo el proceso de las fases establecidas en el protocolo, así como los acuerdos llegados al final del proceso. La respuesta a esta cuestión es contestada de la siguiente manera: “de las constancias que obran en autos y del procedimiento narrado, a juicio de esta Primera Sala, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, el procedimiento de consulta no fue desarrollado solamente cuando las autoridades y la tercera interesada requerían la obtención del consentimiento.”

¿La consulta se llevó a cabo de manera previa? La Primera Sala ha considerado que el carácter previo de la consulta se colma cuando: “a) se realiza lo antes posible, entendiendo que sea en las primeras etapas del proyecto, b) se realiza con un tiempo adecuado para la discusión, es decir, con suficiente antelación para que resulte efectiva y significativa y c) se lleva a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto, entendiendo que no se realicen actos de ejecución.” En este caso, en opinión de la Primera Sala estos requisitos fueron colmados por lo que la consulta sí fue realizada de manera previa. Así, se afirma en el proyecto que el requisito contenido en el inciso a) se colmó con la emisión de la convocatoria y la realización de la fase de acuerdos previos, la cual fue desarrollada mediante las asambleas del 3, 4, 5 y 6 de noviembre de 2014. Por otro lado, el requisito del inciso b) fue cumplido mediante el desarrollo de más de 20 sesiones de trabajo, ya sea en la modalidad de asamblea o en la modalidad de talleres, desde diciembre de 2014 hasta marzo de 2015. Por último, lo solicitado en el inciso c) fue

cumplido pues la consulta tuvo lugar antes de que se ejecutara el proyecto. Esto con independencia de que con antelación se hubiesen otorgado la MIA y el permiso de generación de energía eléctrica bajo la modalidad de autoabastecimiento. Lo anterior, dado que la MIA fue otorgada condicionada a la realización de la consulta, es decir, el proyecto no podía ejecutarse sin antes haber consultado a las comunidades indígenas, condición a la cual también estaba sujeto el permiso de generación otorgado. De esta manera, la comunidad indígena otorgó el consentimiento el 30 de julio de 2015, previo a la operación y ejecución del proyecto, por lo que debe considerarse que la consulta cumplió con dicho requisito, pues fue realizada con la suficiente antelación a la ejecución del proyecto. ¿La consulta se llevó a cabo de manera culturalmente adecuada? La Primera Sala considera que para determinar si la consulta se llevó a cabo de manera culturalmente adecuada deben cumplirse dos condiciones: a) debe realizarse de acuerdo con las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas, a través de procedimientos culturalmente adecuados y teniendo en cuenta sus métodos tradicionales para la toma de decisiones, y b) la representación de los pueblos debe definirse de conformidad con sus propias tradiciones. Así, la Primera Sala refiere que “los procedimientos adecuados implican que la consulta se ajuste a la cultura, idioma y dinámicas organizativas, a sus autoridades representativas y a su elección, a los sistemas normativos internos de los pueblos y comunidades indígenas, adoptando y poniendo en marcha estrategias de información y comunicación que sean culturalmente pertinentes.” El requisito del inciso a) se tuvo por cumplido toda vez que la consulta se desarrolló en zapoteco y estuvieron presentes en todo tiempo traductores que permitieron el diálogo entre la comunidad indígena y los representantes del Estado. Asimismo, la consulta fue respetuosa de las fiestas tradicionales de la comunidad, durante las cuales fue suspendida. Lo solicitado en el inciso b) fue cumplido pues fueron los propios pobladores quienes definieron quiénes serían las instancias representativas en dicha consulta. ¿La consulta se llevó a cabo de manera informada? La Primera Sala considera que la consulta fue desarrollada de manera informada debido a que las autoridades proporcionaron información a la comunidad antes y duran-

te el desarrollo de la consulta. Asimismo, fueron realizados talleres para informar a la comunidad sobre las implicaciones del proyecto. ¿La consulta se realizó de buena fe? La resolución responde de manera positiva este cuestionamiento, pues considera que las partes entraron en un diálogo en busca de obtener el consentimiento, además de que fueron planteados una serie de beneficios para las comunidades indígenas aledañas al proyecto. Colofón La dificultad para la construcción de proyectos de infraestructura en nuestro país sólo es menor en relación con la precariedad en la que se encuentran nuestros pueblos originarios, los cuales son víctimas permanentes de la desigualdad e injusticia. Buscar el balance entre el respeto a los derechos de las personas indígenas y permitir el crecimiento de infraestructura y tecnología en nuestro país es todo un reto. Por un lado, tenemos una serie de normas nacionales e internacionales que establecen todo un régimen de protección a favor de las comunidades indígenas que puedan ser afectadas por el desarrollo de un proyecto de infraestructura. Por el otro lado, tenemos la necesidad de contar con más y mejores fuentes de energía y comunicaciones. El proyecto que se analiza logra, a través de la interpretación del Convenio 169 y la Constitución, un balance adecuado que permite el respeto de los derechos de las comunidades indígenas y el desarrollo de los proyectos de infraestructura. Esta resolución no excusa a los desarrolladores y a la SENER del desarrollo de las consultas previas e informadas, por el contrario, establece bases claras bajo las cuales debe ser interpretado dicho derecho. La sentencia de mérito valida atinadamente la obtención de manifestaciones de impacto ambiental y permisos de generación o construcción bajo la condición de la realización de la consulta. Es decir, sin consulta no podrá ejecutarse el proyecto de mérito. Con lo anterior se permite a los desarrolladores avanzar en los trámites administrativos del proyecto a la vez que evita que la comunidad sufra cualquier daño por la ejecución de un proyecto que no les ha sido consultado. El periodo como Ministro de José Ramón Cossío Díaz, ponente de este asunto, concluyó el último de noviembre pasado. Sin lugar a dudas, la Suprema Corte de Justicia de la Nación le extrañará, pero sobre todo el país le echará de menos.

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Alfonso

herrera garcía

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor del Posgrado en Derecho de la Universidad Panamericana. Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt.

EL FUNCIONAMIENTO DE LA SCJN COMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. EL DILEMA DE DECIDIR SOBRE QUÉ Y CÓMO DECIDIR

EL CERTIORARI. LA JURISDICCIÓN DISCRECIONAL DE LAS CORTES SUPREMAS Giannini, Leandro J.

Astudillo, César. México,

La Plata, Librería Editora Platense, 2016, 2 tomos, 724 págs.

Las últimas semanas de 2018 y las primeras del 2019, traen consigo cambios significativos para la integración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Por un lado, el pasado 30 de noviembre, el Ministro Cossío Díaz culminó el cargo que desempeñó a lo largo de 15 años. A mediados de febrero del año próximo, hará lo propio la Ministra Luna Ramos. Por otro lado, el último día de este mes de diciembre llegará a su fin la presidencia del Ministro Aguilar Morales. A estos cambios de orden interno, hay que sumar el nuevo contexto político y social en el que ahora se coloca la Suprema Corte, con el arribo al poder del nuevo presidente de la República, Andrés Manuel López Obrador. Además, en el Poder Legislativo, la mayoría de ambas cámaras del Congreso de la Unión es afín al propio Ejecutivo Federal. En este renovado escenario, la Corte está llamada a redefinir su papel como principal órgano del Poder Judicial de la Federación para el control del poder político, así como para la salvaguarda de los derechos fundamentales que pudieran verse afectados frente a las profundas transformaciones institucionales que ya han tomado su curso. En ese entorno inédito, este libro de César Astudillo tiene como una de sus principales virtudes la puntualidad de sus planteamientos. El autor inicialmente se pregunta si la promesa de un Tribunal Constitucional que estaba llamada a protagonizar la Suprema Corte, ha sido cumplida a 3 décadas de la reforma constitucional de 1987, y a dos décadas y media de la de 1994. Esta última, se recordará, apuntaló definitivamente una jurisdicción constitucional concentrada al estilo kelseniano en el seno de sus competencias, pero también retuvo algunas competencias ajenas a ese modelo. En este análisis, tiene por supuesto un lugar destacado la reforma constitucional de junio de 2011, que desató una fundamentación jurídica propicia para el control difuso. Esa profunda modificación significó una amalgama para las competencias actuales de la Corte, pues a su pretendido papel de Tribunal Constitucional sumó su condición de máxima instancia interpretativa de los Derechos Humanos.

Una de las más complejas realidades sociales a la que han tenido que enfrentarse los tribunales de nuestro tiempo, es su condición de “bienes escasos”. En cuanto órganos para dirimir multiplicadas diferencias originadas por los diversos intereses que implican las relaciones humanas, los tribunales están llamados a administrar de modo racional y adecuado su funcionamiento. Esta problemática se exacerba en los máximos tribunales del ordenamiento, que ejercen definitivas o extraordinarias instancias. Ante ello, se han implementado técnicas de acceso que permitan ofrecer soluciones con impacto general, más allá de las pretensiones individuales enfrentadas en los casos concretos y que puedan replicarse a conflictos análogos. El crecimiento demográfico, y el consecuente ascenso de la litigiosidad de nuestras sociedades, han terminado por impulsar medidas institucionales de selección de casos que impidan que la multiplicación de procesos judiciales terminen por socavar la capacidad de respuesta de los tribunales de última instancia, que lleven a la peligrosa inutilidad de la prestación del servicio de administración de justicia. El certiorari es uno de los más representativos mecanismos para conseguir ese objetivo. Este libro ofrece un análisis omnicomprensivo de la institución del certiorari a lo largo de dos potentes tomos: desde los orígenes y la fundamentación de la jurisdicción discrecional en el sistema judicial estadunidense, hasta un amplio repertorio de experiencias vigentes del derecho comparado a lo largo del planeta, tanto en Europa, como en América Latina. En México, la lógica del certiorari no ha tenido un fundamento legal expreso. Pero sí ha formado parte de las posibilidades de actuación de la Suprema Corte de Justicia en su reflexión jurisprudencial interna, a través de su tímida implementación en el conocimiento de juicios de amparo en revisión. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación recientemente también ha explorado esa posibilidad de acceso a la jurisdicción en su Sala Superior, en donde se ha considerado como un vehículo adecuado para conocer de asuntos que revisten una trascendencia fundamental para el orden jurídico o el sistewma democrático.

Tirant Lo Blanch / IIJ-UNAM, 2019, 209 págs.

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