Tiempo de Derechos #16 by tiempodederechos

Tiempo

INTERÉS SUPERIOR

DEL INFANTE

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JOSEFINA VÁZQUEZ MOTA CARLOS ALBERTO PÉREZ CUEVAS LETICIA FLORES DÍAZ JOSÉ RIGOBERTO DUEÑAS CALDERÓN PAULA M. GARCÍA VILLEGAS KENIA LÓPEZ RABADÁN AGUSTIN HERRERA FRAGOSO DANIEL GONZÁLEZ-DÁVILA PAULO ARTURO FLORES TELLO ALFONSO HERRERA GARCÍA

$75.00

AGOSTO 2019. No. 16

Derechos

DIRECTORES GENERALES

M. R. Mariano Azuela Güitrón M. R. Sergio Salvador Aguirre Anguiano

CONSEJO EDITORIAL

Acuña Juan Manuel, Adato Green Victoria, Aguirre Anguiano Sergio, Aguirre Anguiano José Luis, Azuela Güitrón Mariano, Betanzos Torres Eber Omar, Chávez Chávez Arturo, Cruz Razo Juan Carlos, De la Mata Pizaña Felipe, Estrada Michel Rafael, Fernández de Cevallos Diego, García Velasco Gonzalo, Germán Rangel Arturo, Gómez Mont Fernando, Gutiérrez Fernández José Guillermo, Hamdan Amad Fauzi, Herrera Fragoso Agustín, Jáuregui Robles César, Lozano Díez José Antonio, Luna Ramos Margarita Beatriz, Martínez Andreu Ernesto, Marroquín Zaleta Jaime Manuel, Medina Mora Eduardo, Mejan Career Luis Manuel, Ortiz Mayagoitia Guillermo, Preciado Briseño Eduardo, Prida Peón del Valle Antonio M., Schmill Ordóñez Ulises, Saldaña Serrano Javier, Sempé Minvielle Carlos, Silva Abbott Max, Soberanes Fernández José Luis, Velásquez Juan, Vigo Rodolfo Luis, Zambrana Castañeda Andrea, Zertuche García Héctor.

CONTENIDO

AGOSTO 2019. No. 16 TIEMPO DE DERECHOS

ARTÍCULOS

06 07

Editorial

ANTONIO GARCI

Derecho a la familia

JOSEFINA VÁZQUEZ MOTA

Los derechos de la niñez y su transversalidad

DIRECTORA EDITORIAL

Lourdes González Pérez

COORDINADOR DE ENLACE

Agustín Antonio Herrera Fragoso

EDITOR

Armando Flores Velázquez

ARTE Y DISEÑO

Irasema Tovar Alvarez

CONTACTO

Teléfono: (55) 5520 2576 suscripciones@tiempodederechos.mx “Tiempo de Derechos, año 2, número 16, agosto 2019, publicación mensual editada por Fundación Aguirre, Azuela, Chávez, Jáuregui, Pro Derechos Humanos A.C., con domicilio en Sierra Candela #43 Col. Lomas de Chapultepec. Del. Miguel Hidalgo C.P. 11000 Ciudad de México. Teléfono (55) 5520 2576, correo electrónico suscripciones@tiempodederechos.mx. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo número 04-2018-031510554100-102. ISSN 2594-1070. Licitud de título y contenido número 17140 otorgado por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Impresa por Preprensa Digital S.A. de C.V., con domicilio en Caravaggio 30 Col. Mixcoac Del. Benito Juárez C.P. 03910. Teléfono (55) 5611 9653. Este número se terminó de imprimir el 25 de julio de 2019, con un tiraje de 5,000 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no representan necesariamente la postura del editor. Queda prohibida la reproducción total o parcial de la publicación (contenidos e imágenes) salvo autorización previa de la editorial dada por escrito.”

CARLOS ALBERTO PÉREZ CUEVAS

La identidad, una puerta hacia otros derechos

LETICIA FLORES DÍAZ

El derecho de crianza, guarda y custodia

30 Menores y el principio

JOSÉ RIGOBERTO DUEÑAS CALDERÓN

PAULA MARÍA GARCÍA VILLEGAS SÁNCHEZ CORDERO

Aumenta el número de niños sin familia

de mínima intervención

AGUSTÍN ANTONIO HERRERA FRAGOSO

KENIA LÓPEZ RABADÁN

Derecho a la familia y pequeños migrantes

Autonomía y evolución progresiva de la niñez

SECCIONES DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA

SI DE CUENTOS SE TRATA... CUÉNTALO

El juez que retó al sistema

PAULO ARTURO FLORES TELLO

CASO JUZGADO

Fraser Guideline

ALFONSO HERRERA GARCÍA

TIEMPO DE LIBROS

Agosto 2019

EDITORIAL

aya usted a una sala de maternidad e ingénieselas para introducirse. Verá usted sin mucho esfuerzo que nacen aproximadamente igual número de niñas y de niños. No sabrá cuándo, pero puede darse el caso “extravagante” de que le toque ver el nacimiento de un pseudo-hermafrodita. Hasta donde se sabe no existe ningún hermafrodita, ese no ha nacido nunca. El pseudo-hermafrodita, después de exámenes médicos incumbentes, será determinado como hombre o como mujer, según el sexo que pueda funcionar como tal. Resulta mendaz toda la doctrina de perspectiva de género que establece sucintamente la predeterminación para que los seres humanos desde la infancia proyecten cualquiera de las predilecciones apocopadas bajo las siglas LGBTTTIQA (lesbiana, gay, bisexual, travesti, transexual, transgénero, intersexual, queer, asexual). No existe la cantidad de hormonas masculinas y femeninas que correspondan idealmente, ya sea a un niño o una niña, para en su caso ser propiamente tales; luego, es inexacto que la exageración de hormonas propias del sexo diferente al aparente pueda determinar la vocación de género. Educación sexual y reproductiva, con perspectiva de género, parece ser una adopción constitucional de normas de la índole, caídas en el folleto meteóricamente, según el Diario Oficial de la Federación de fecha 15 de mayo de 2019. Lamentable, y habrá que analizarlo, pero la infancia, lejos de estar asistida por razón de su interés superior, cada día está más desmadejada. En este número se analizan ópticas con ángulos diferentes sobre temas relacionados con la niñez, esperemos que sea de su interés y que apuntale su perspectiva sobre su interés superior.

DERECHO A LA FAMILIA

Agosto 2019

LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Y SU TRANSVERSALIDAD “Los niños, las niñas y los adolescentes no tienen partido político, pero sí tienen derechos y necesitan de la protección de un sistema entero, no sólo de algunas de sus partes”.

JOSEFINA VÁZQUEZ MOTA Senadora y Presidenta de la Comisión de Derechos de la Niñez y de la Adolescencia del Senado de la República. Es la primera mujer en México en ser candidata a la Presidencia de la República por el Partido Acción Nacional; y también en ser la primera titular de las secretarías federales de Desarrollo Social y de Educación Pública.

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“No concibo un desarrollo a espaldas de las personas, donde sólo importan los números y no

cómo la están pasando las familias en sus casas.”

Michelle Bachelet

oy más que nunca, se ha demostrado que la protección de los Derechos Humanos es una tarea que debe iniciarse desde los primeros días de vida. La UNICEF ha establecido que: “La humanidad tiene la oportunidad de reinventarse con cada niño que nace”. La primera infancia es el periodo de la vida en que el cerebro duplica su tamaño. Se trata de una oportunidad irrepetible, de un momento único. Porque si priorizamos el comienzo de la vida, cambiamos toda la historia. En México hemos dado pasos de gran relevancia en materia de protección de los Derechos Humanos de las niñas, niños y adolescentes, como la Convención de los Derechos del Niño y su ratificación de 1990; otro gran momento, fue el 10 de junio del 2011, cuando se reformó nuestra Constitución Política en su artículo cuarto, otorgando su reconocimiento al interés superior de la niñez como titulares del derecho a la satisfacción de sus necesidades, de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo, participación, entre otros. Ello nos convoca a continuar trabajando para preservar un marco jurídico centrado en el respeto de los Derechos Humanos que siga fortaleciendo nuestro máximo ordenamiento, así como los Tratados Internacionales suscritos por nuestro país.

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10 La niñez vive injusticias en salud, seguridad, educación y en el hogar.

Foto: Depositphotos.

El 4 de diciembre de 2014, marca un hito en la historia en la garantía de los Derechos Humanos del país, con la creación de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, dando así un paso determinante, donde la sociedad civil y el Poder Legislativo unieron fuerzas para consolidar un marco normativo adecuado a la niñez, atendiendo un retraso de 25 años en el cumplimiento de la Convención de los Derechos del Niño. El resultado fue una ley sin comparación, innovadora en su enfoque para la garantía de derechos y la gobernanza democrática de alto nivel, que apunta a la necesidad de articulación y coordinación de todas las personas de la administración pública en sus tres órdenes de gobierno y los tres Poderes de la Unión. Esto se consagró como un logro de la sociedad civil organizada, Organismos Internacionales, agencias de Naciones Unidas, el Ejecutivo Federal y el Poder Legislativo. Esta ley da gran potencial al contar con un Sistema Nacional de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes, cuya obligación es hacer cumplir la ley en la materia, y debe ser tarea de vigilancia del Congreso de la Unión. Es necesario mejorar los mecanismos de regulación de la acción de los diversos sectores que puede afectar o beneficiar a los niños y a las niñas en el país en términos de salud, violencia, producción, calidad educativa, acceso al agua y al saneamiento, contenidos en los medios de comunicación, adopción, primera infancia, entre otras. De aquí en adelante, se requieren pasos que nos guíen al fortalecimiento de la agenda de niñez en el Estado mexicano, en especial la más vulnerable, como son los menores que están en movilidad (migración), que viven en explotación laboral, explotación sexual, así como otras formas de violencia que pueden resultar peores. La niñez mexicana está sumamente descuidada, y uno de nuestros grandes errores es entender a las niñas y a los niños como un “otro” que “va a estar bien, porque sus padres son los que de-

ben de ser responsables”. Hemos errado al encasillar a la niñez en un cuidado ajeno o indirecto a nosotros mientras no sea nuestro propio hijo o hija la que nos deba de preocupar. Pero la realidad es que nuestra oportunidad como país de reinventarnos, o de transformarnos hacia una sociedad de paz, la estamos ignorando. La verdad fuera del papel es que las niñas y los niños mexicanos se enfrentan todos los días a realidades profundamente dolorosas, y en algunas ocasiones son problemas que como adultos decidimos ignorar. Está el ejemplo del abuso sexual infantil: en México es difícil encontrar datos duros respecto a éste tipo de abuso porque al no existir un marco jurídico preparado para acompañar a los menores y tampoco una sociedad con la voluntad suficiente para voltear a ver este problema, no hay cifras exactas que nos digan cuántas víctimas tenemos. Y aunque sí hemos sido señalados como el país con mayor abuso sexual infantil entre los miembros de la OCDE, esta estimación no se puede sostener por la ausencia de datos. Aunque existen varios estudios que al enfocarse en acercarse a las víctimas, descubren que al menos en un 80% de los casos el abusador fue alguien cercano al hogar o un miembro directo de la familia. La indiferencia es uno de los pilares de la cultura de guerra en la que nos encontramos sumergidos y los más vulnerables están pagando las peores consecuencias. Las injusticias que enfrenta la niñez en México son sumamente complicadas y deben de ser atendidas como tales. La educación pública –sola– no salvaguarda el futuro de las niñas y los niños, pero sí les brinda las herramientas para que puedan alcanzar las mejores oportunidades. Un sano ambiente familiar no los consagra o los condena a ser ciudadanos de bien, pero sí condiciona su capacidad de resiliencia ante los obstáculos de la vida. Un sistema de justicia capaz de escuchar a la niñez, no erradica toda la violencia, pero sí los protege de amenazas y además ayuda a que las víctimas no se limiten a definir-

se como tales, y más bien, sean capaces de reconocerse como personas íntegras que aunque enfrentaron situaciones difíciles, un obstáculo en sus vidas lejos de “romperlos” los hizo más fuertes. Se estima que en México, este año, hay casi 40 millones de niñas, niños y adolescentes, una tercera parte de la población. En los tres primeros meses de 2019, se cometieron 285 homicidios dolosos contra niñas, niños y adolescentes, más de 3 casos cada día. Entre 2015 y 2018, uno de cada 10 feminicidios en el país afectó a niñas y adolescentes. En 2018, ocurrieron en promedio siete asesinatos al mes contra niñas y adolescentes por razones de género. Es urgente visibilizar los casos de feminicidios en contra de niñas y adolescentes mujeres, desarrollando en conjunto con ellas mecanismos de protección en las familias, escuelas y comunidades. Según la Consulta Infantil y juvenil 2018, realizada por el Instituto Nacional Electoral en cuanto a abuso sexual infantil, quienes llevan a cabo esta lamentable práctica emplean su poder, autoridad y fuerza, así como el engaño y la mentira; muchas veces es ocasionado por un familiar o conocido de la familia: vecino, profesor, cuidador e incluso el padre o la madre. En materia de violencia, las niñas y niños de entre 6 y 9 años refieren en mayor medida afrontar violencia en el hogar. Mientras que el 54% del grupo de 10 a 13 años reporta enfrentarla en la escuela. Las y los adolescentes manifiestan recibir comparativamente más violencia en otros ámbitos, como la calle, internet o en el trabajo. Un hallazgo relevante es que niñas y niños de 6 a 9 años reportan enfrentar mayores niveles de maltrato, los lugares donde más lo reciben son su casa y escuela. Las niñas dicen recibir más violencia de sus hermanas y hermanos, y los niños reportan esta fuente casi tanto como la proveniente de la madre. En otras palabras, la mayor parte de las agresiones a quienes tienen entre 6 y 9 años se recibe de la familia.

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En el grupo de 10 a 13 años, es notable la inseguridad que sienten las mujeres adolescentes en espacios como la calle, el trabajo e internet. Los hombres, en cambio, van sintiéndose más seguros en estos espacios, particularmente en el trabajo. En cuanto a los tipos de violencia, niños y hombres participantes mencionan que se encuentran más expuestos a la violencia física, mientras que niñas y mujeres señalan estarlo a la violencia psicológica. El motivo por el que niñas, niños y adolescentes aseguran haber sido tratados diferente en mayor medida es la apariencia, seguido por lo que piensan y por la edad. Vale la pena apuntar que en el grupo de entre 10 y 13 años, casi la tercera parte de quienes dijeron sufrir discriminación lo atribuyen a su color de piel. Para la cátedra Shimon Peres, la paz no es sólo ausencia de conflictos armados, internos o internacionales. La paz es un concepto mucho más amplio y positivo.

Son las actitudes y estructuras que construyen sociedades pacíficas donde existe una responsabilidad colectiva fundamentada en el servicio, es ver al otro desde la comprensión, la empatía y la compasión. Recordando una entrevista del expresidente Juan Manuel Santos de Colombia donde se refiere a la gobernabilidad para la paz como “un cambio de mentalidad”, y considerando la realidad a la que nos enfrentamos: pensar en la paz implica cambiar nuestra forma de entender un sistema. Y precisamente, comprender las interdependencias en un sistema violento es esencial para enfrentar los conflictos que puedan generar violencia. La construcción y el mantenimiento de la paz requieren de un gran número de mejoras en varios aspectos de la sociedad, para que progresen en conjunto y entre sí durante un largo período de tiempo. Al aplicar el pensamiento sistémico

Es “juego” de todos los días

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13 Las niñas y niños de entre

En 2018, ocurrieron en promedio

7 asesinatos al mes

contra niñas y adolescentes

por razones de género.

6 y 9 años refieren más casos de

violencia en el hogar.

Las niñas y niños de entre

Niños de

10 a 13 años, es notable la inseguridad

10 y 13 años, casi la tercera parte de quienes dijeron sufrir

que sienten las mujeres adolescentes en espacios como la calle, el trabajo e internet

discriminación lo

atribuyen a su

color de piel.

Foto: Depositphotos.

en una sociedad, es importante no complicar demasiado el análisis. Lo esencial es ver el sistema como un conjunto de relaciones en lugar de un conjunto de eventos. Porque la paz implica pasar de la simple reacción ante una casualidad, a la acción integral. Es urgente construir de forma colectiva una Política de Estado para prevenir y frenar la violencia armada, basada en la construcción de paz, la lucha contra la impunidad y el acompañamiento de organismos internacionales de Derechos Humanos de las niñas, niños y adolescentes. Sólo tenemos dos caminos que transitar: o somos constructores de paz, o somos destructores de la misma. Si la paz depende de otros, entonces mi poder para construir paz no existe y es justo un enfoque de paz positiva el que nos enseña que cada una y cada uno de nosotros sí tenemos el poder, la oportunidad y el deber de construir paz.

La Educación para la paz se construye desde lo individual, y estos son los valores que se tienen que poner en práctica de forma cotidiana: • Equidad • Libertad • Solidaridad • Dignidad • Igualdad • Respeto • Tolerancia • Justicia Los niños, las niñas y los adolescentes no tienen partido político, pero sí tienen derechos y necesitan de la protección de un sistema entero, no sólo de algunas de sus partes. Es urgente que el Interés Superior de la Niñez se reconozca en la agenda política transversal. Porque si no hay justicia, no hay igualdad, sin igualdad no hay libertad, y sin libertad no hay desarrollo en una persona ni progreso en una sociedad.

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LA IDENTIDAD, UNA PUERTA HACIA OTROS DERECHOS En 2011 regresaron a la Constitución los Derechos Humanos inherentes a la persona. El de identidad permite que alguien en concreto ejerza garantías, pero falta por hacer para que particulares o el Estado no las socaven.

CARLOS ALBERTO PÉREZ CUEVAS Doctorando en Derecho, Maestro en Ciencias Jurídicas y Maestro en Derecho Procesal Constitucional por la Universidad Panamericana, donde es titular de la cátedra de Derechos Fundamentales. Es Vicepresidente Mundial de la Organización Mundial de Parlamentarios contra la Corrupción. Exdirector de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia de México y exlegislador local y federal.

Antecedentes

Identidad siempre hemos tenido, pero no nos dábamos cuenta de su importancia.

El reconocimiento pleno del derecho a la identidad, como un Derecho Humano Fundamental en el sistema Jurídico mexicano, es relativamente nuevo, las reformas constitucionales que así lo garantizan cumplieron hace unos días, el 17 de junio, un lustro de existencia1. Con base en esa reforma constitucional de 2014 se creó la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes2, que sustituyó a la del año 2000. Sin duda hablamos de un derecho que siempre ha estado contemplado, tanto en la Constitución, en el caso de la nacionalidad al establecer quiénes somos mexicanos y las circunstancias para que se reconozca; como en la legislación civil, federal y local, en los apartados de registro civil, concretamente en las actas de nacimiento que permiten registrar la identidad, filiación y constatar la nacionalidad de los ahí inscritos. Pero como ya lo he mencionado antes, lo relevante del derecho a la identidad en nuestro país surge hasta que es contemplado y reconocido como un Derecho Humano Fundamental a partir de 2014. Antes, quizás como resulta con muchas de las cosas que tenemos como algo común e inherente, como el respirar, no nos dábamos cuenta de su valor e importancia hasta que nos hizo falta o reparamos en su utilidad. Así pasó con el derecho a la identidad. Nombre, nacionalidad, filiación, registro y reconocimiento de las autoridades; en una palabra, identidad la hemos tenido siempre, pero no hemos reparado en su importancia y, sobre todo, como puerta de acceso a otros derechos. Concepto Es muy importante para este tema, te-

Foto: Eikon.

ner muy claro el concepto de identidad, su significado y alcances, tanto en lo general como en lo legal y, por supuesto, en su concepción de Derecho Humano Fundamental. Para la Real Academia Española la identidad es: “Un conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los demás”, y “conciencia que una persona tiene de ser ella misma y distinta a las demás3”. Observamos dos aspectos relevantes, el primero es ante los demás, algo que permite que una persona o colectividad sea percibida y conocida como quien es y no haya confusión de que es alguien más. Y la segunda tiene que ver con la persona y su ámbito interno, su seguridad y certeza personal de saberse que es quien es, su origen y esencia, su raíz, pero además le permite saberse diferente a las demás personas. El concepto de identidad, según el Diccionario del Español Jurídico, se define como los “datos básicos que permiten identificar a una persona por su nombre, filiación, lugar de nacimiento y número del documento de identidad4”. Jurídicamente es muy claro que estamos hablando de la “personalidad jurídica” que da identidad y permite al Estado reconocerla y registrarla; esto es, el nombre como una característica primera de saber quién es uno, que junto con los apellidos nos dan identidad sobre nuestro origen familiar –filiación–; de dónde somos originarios –lugar de nacimiento-, lo que nos diferencia de los demás –aun de los homónimos- y, en este caso, con la modernidad se integra un rasgo más de identidad al documento que prueba ella. Para los españoles el “Carné”, para los norteamericanos el “ID”, para nosotros la “CURP”, asociada también al Acta de Nacimiento que registra todos los datos de identidad de las personas.

1 CÁSARES GARCÍA, Leonel. Noción básica del derecho a la identidad en México. Hechos y Derechos [S.1.], mayo 2015. ISSN 2448-4725. Disponible en https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/hechos-y-derechos/article/view/7232/9168. Fecha de acceso: 20 de junio 2019. 2 González Martín, Nuria, Miranda Delgado, María Elena, & Ramírez Rayo, Daniela. (2016). Ley general de los derechos de niñas, niños y adolescentes 2014 y su reglamento 2015. Boletín mexicano de derecho comparado, 49(146), 345-374. Recuperado en 20 de junio de 2019, de http://www.scielo. org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0041-86332016000200345&lng=es&tlng=es. 3 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, y Asociación de Academias de la Lengua Española en línea. https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=identidad consultado el 20 de junio de 2019. 4 Diccionario del Español Jurídico de la Real Academia Española de la Lengua electrónico. https://dej.rae.es/lema/identidad consultado el 20 de junio de 2019.

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el precepto se desprende del texto constitucional que a la letra establece: “Toda persona tiene derecho a la identidad y a ser registrado de manera inmediata a su nacimiento. El Estado garantizará el cumplimiento de estos derechos. La autoridad competente expedirá gratuitamente la primera copia certificada del acta de registro de nacimiento.5”

Agosto 2019

Foto: Eikon.

El nombre, filiación, lugar de nacimiento y un número dan personalidad jurídica.

En los criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se desprende que el derecho a la identidad se encuentra íntimamente ligado al reconocimiento de la personalidad jurídica, es decir, a la obligación que tienen los miembros parte de la Organización de Estados Americanos para implementar y establecer las medidas necesarias que hagan realidad la garantía, protección y defensa de los elementos que integran la identidad de una persona y a su vez ésta sea reconocida y registrada como elementos esenciales. Elementos esenciales Derecho al nombre El derecho al nombre es un Derecho Humano contemplado en México a partir de junio de 2014 en el artículo cuarto de la Constitución, si bien no es específico ni existe como tal en nuestra Carta Magna,

Al referir que deberá ser registrado inmediatamente a su nacimiento, y lo que en primera circunstancia debe registrarse es el nombre, integrado por el nombre y los apellidos. Se trata de una práctica que viene desde civilizaciones antiguas, por ejemplo, podemos ver cómo se constituía en Roma el llamado “tria nomina”6: preanomen, nomen y cognomen, lo que ahora sería: nombre, apellido paterno, apellido materno. Tanto en la antigüedad como ahora permite saber quién eres, de dónde vienes o perteneces, es decir, origen familiar, antecedentes y circunstancias concretas que te hacen ser una persona única e irrepetible. Derecho de nacionalidad En México, la Constitución garantiza el derecho a la nacionalidad. Éste se encuentra en el artículo 30 que establece las formas en que se da, y se refiere a que puede ser por nacimiento o por naturalización. A la letra establece lo siguiente: “Artículo 30.- La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por naturalización. A. Son mexicanos por nacimiento: I. Los que nazcan en territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres. II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional; III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por naturalización, de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana por naturalización, y

Este texto corresponde a la reforma constitucional de junio de 2014 donde se inserta de manera clara y especifica el Derecho a la Identidad en nuestro texto constitucional, con lo que nuestro país inicia formalmente el reconocimiento, formal, material y legal del Derecho Humano Fundamental de Identidad. 6 Es importante destacar que en Roma el “tria nomina” sólo era usado por los varones en la edad adulta y que dependía sólo de la nobleza a la que pertenecían, lo que les permitía identificarse como romanos y distinguirse como ciudadanos distintos a los extranjeros y a los esclavos. 5

IV. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes. B. Son mexicanos por naturalización: I. Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones carta de naturalización. II. La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley.”7 El derecho a la nacionalidad permite saber el lugar donde naciste –tu nación– o, bien, dónde decides integrarte por voluntad –en el caso de la naturalización– como parte de esa nación, país o Estado, el cual te da identidad y reconocimiento para así quedar resguardado y protegido en tus derechos fundamentales establecidos como parte de esa población y territorio. El derecho a ser registrado El derecho a ser registrado es un integrador de los otros dos elementos sustanciales, ya que sería poco efectivo sólo contar con los derechos de tener un nombre y nacionalidad, sin que estos estuvieran protegidos por un registro obligatorio generado por las autoridades de los Estados, que permitan salvaguardar la información que a su vez configure la identidad particular de cada persona que reconoce y protege. Así está contemplado en los instrumentos internacionales de Protección de Derechos Humanos, en este caso concreto podemos mencionar lo establecido en el artículo 7, inciso 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se menciona que: “El niño será registrado inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un

nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.” En nuestro caso existe el Registro Civil para dar cumplimiento a este derecho y en el cual queda asentada la identidad de los nuevos nacidos con nombre y apellidos y, por supuesto, la nacionalidad mexicana, su filiación, parentezco y origen. El Acta de Nacimiento resulta ser el documento base de la identidad de los mexicanos donde queda registro de nuestra esencia que nos hace únicos e irrepetibles. Derecho a la personalidad jurídica La personalidad jurídica es el reconocimiento de todos los elementos que dan identidad, es decir, una vez nacido tienes derecho a un nombre y nacionalidad, cuando han sido reconocidos mediante un registro de la autoridad entonces todos en conjunto determinan que se tiene la personalidad jurídica de mexicano conforme a las leyes de nuestro país y con la protección que deba brindar, por supuesto, no sólo en cuanto a los derechos que le corresponden, sino también a las obligaciones que se adquieren con ella. La Doctrina nos dice que: “La personalidad es una condición específica establecida por el orden jurídico a una entidad determinada a la que se atribuyen derechos y obligaciones. [1] La personalidad jurídica es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones. [2] Se puede explicar la personalidad jurídica como la investidura, configurada por el derecho positivo, equivalente a la antigua máscara, atribuible a cualquier corporación o colectividad jurídicamente organizada, a condición de tener aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones. [3]”8

Conclusiones En nuestro país tuvimos una de las reformas más trascendentales en materia de Derechos Humanos –me refiero a la Reforma Constitucional de 2011– que marcó un parteaguas en el sistema jurídico mexicano, al regresar al texto constitucional el reconocimiento de los Derechos Humanos inherentes a la persona por el sólo hecho de ser persona y dejar atrás lo anquilosado de la conceptualización sobre que la Constitución es la que otorga los derechos y garantías, más la incorporación de los principios de interpretación conforme y pro persona. Sin embargo, los cambios han sido lentos, muchos de ellos sólo legislativos y en la práctica nulos. A pesar de que ya contamos con la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, aún nos queda un sin fin de temas que tratar para poder lograr una eficaz protección integral del derecho a la identidad, con el fin de evitar que particulares o el Estado puedan menoscabarlo. El derecho a la identidad es muy importante pues se convierte en puerta de acceso para poder ejercer otros derechos, sin identidad no podríamos establecer garantías de protección del Estado a una persona concreta, es decir, prácticamente no existiría. Sin identidad no se pueden ejercer el derecho al voto, tampoco determinar los derechos de familia que le corresponden o ni siquiera se podrían garantizar los derechos económicos, sociales y culturales más básicos, como salud, educación y empleo. Por ello, la identidad debe reconocerse siempre como un Derecho Humano Fundamental protegido por el sistema jurídico mexicano e internacional y, a su vez, como puerta de acceso a otros derechos.

Articulo 30 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. https://mexico.justia.com/federales/constitucion-politica-de-los-estados-unidos-mexicanos/titulo-primero/capitulo-ii/#article_30 Consultado el 20 de junio de 2019. 8 México, Enciclopedia Jurídica online. Autor Rafael de Pina. https://mexico.leyderecho.org/personalidad-juridica/ consultada el 20 de junio de 2019. 7

Agosto 2019

EL DERECHO DE CRIANZA, GUARDA Y CUSTODIA Los niños poseen como Derecho Humano la prerrogativa de gozar de una infancia plena y feliz y el Estado tiene la obligación el garantizarla. El núcleo familiar es el lugar idóneo donde puede alcanzar este objetivo y protección.

LETICIA FLORES DÍAZ Magistrada federal adscrita al Decimoquinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Doctora en Derecho con mención honorífica por la Universidad Nacional Autónoma de México. Autora de Agresión sexual infantil. Orígenes, consecuencias y tratamiento penitenciario. Un estudio transdisciplinario. Ed. Porrúa. 2017.

Muchas cosas pueden esperar, el niño no. Ahora mismo se forman, se crea su sangre, sus sentidos se desarrollan. A ellos no se les puede decir mañana. Su nombre es hoy.

Gabriela Mistral

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Foto: Depositphotos.

La protección de los menores tiene como fin último su desarrollo armonioso.

1. Infancia plena y feliz

La protección de los derechos de los niños se puede analizar desde perspectivas diversas; una de ellas es el derecho de crianza, guarda y custodia en el marco del derecho humano a gozar de una infancia plena y feliz. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su apartado de “Considerando”, señala que “los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad”. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que la “protección de los ni-

ños en los instrumentos internacionales tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad de aquéllos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. Corresponde al Estado precisar las medidas que adoptará para alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y apoyar a la familia en la función que ésta naturalmente tiene a su cargo para brindar protección a los niños que forman parte de ella… (quienes) poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos… y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado… la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia… es preciso ponderar

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no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se halla el niño.”1 De esta manera hay una alusión expresa a que el fin último de las normas debe ser, en este caso, que los niños alcancen la felicidad a partir del desarrollo armonioso de su personalidad y disfrute de derechos desde las edades más tempranas; y para tal efecto se vincula al Estado, a la familia y a la sociedad en general. Lo que resulta destacado en cuanto a la importancia que amerita la protección del ser humano desde las etapas iniciales de su vida y la sujeción de su entorno a lograr la satisfacción de sus necesidades físicas, emocionales y espirituales. El perfil que se construye para la protección de los niños en los Estados se relaciona con el binomio dignidad-felicidad, que permea a la obligación de crear las condiciones necesarias para lograr una crianza positiva, sobre la que se asienten la autoestima y la seguridad emocional; en este sentido, y teniendo como indicador fundamental la dependencia vital, la inocencia y la vulnerabilidad que caracteriza a los niños, las Constituciones han de garantizar sus derechos frente a la acción no sólo de los poderes de los Estados, sino frente a la de las familias y la sociedad en general. Por tanto, habrá de promoverse la voluntad política para proteger, garantizar y respetar el derecho de los infantes a una crianza positiva, esto es, vivir en una familia que propicie su desarrollo pleno, considerando que la cobertura de necesidades materiales no alcanza para gozar de una infancia feliz y en plenitud, se

deben cubrir también necesidades afectivas y psicológicas a partir de un acompañamiento de valores éticos y culturales, una educación respetuosa, disciplina sensible y la procuración de vínculos afectivos, los cuales en caso de separación o divorcio de los padres procuraran mantenerse libres de manipulación parental. 2. La teoría del apego

La teoría del apego explica que las expectativas que los niños desarrollan tomando como punto de partida las primeras relaciones con sus padres y cuidadores se vuelven modelos de funcionamiento, determinantes en la forma como abordarán futuras relaciones durante su vida. 2 La infancia y la adolescencia son etapas en las que el ser humano forma sus estructuras básicas de pensamiento; sin embargo, el bienestar físico, emocional y espiritual en la primera infancia es fundamental porque es en ella cuando mayor actividad se presenta en el desarrollo cerebral y los eventos que influyan en él trascenderán en la capacidad de afrontar y resolver situaciones. Los avances científicos de las últimas décadas nos permiten saber que en el desarrollo infantil temprano se debe incluir lo necesario para que cada niño pueda ejercer su derecho a la sobrevivencia y a la protección; así como el cuidado que le garantice el desarrollo óptimo desde su concepción hasta los seis u ocho años de edad, pues ello hace la diferencia en las capacidades del individuo.3 De ahí la importancia de que las relaciones de apego sean lo más sanas posible.

2.1. Relaciones de apego 4 El apego constituye un núcleo organizador que siempre se integra con las experiencias sucesivas y nunca se pierde. Las relaciones de apego son los vínculos afectivos que los niños entablan con sus padres y otras figuras que cumplen funciones parentales. La teoría del apego parte de la premisa según la cual la supervivencia de los infantes siempre ha dependido de su capacidad de mantenerse en proximidad de adultos con motivación para protegerlos, alimentarlos, cuidarlos y alentarlos, pues a diferencia de otras especies, los seres humanos en edades tempranas son incapaces de moverse en contacto estrecho con sus mayores, por lo que deben procurar señales que induzcan a los adultos a permanecer cerca de ellos. Este intercambio de señales y reacciones va creando la relación de apego, que trasciende en el desarrollo hasta la edad adulta, y cuanto más positiva sea esa relación hacia uno o ambos de sus progenitores, luego podrá utilizarla como base segura desde la cual explorar su entorno y fuente de bienestar y seguridad en los momentos de dificultad y tensión, por ello los niños pequeños son especialmente vulnerables a las consecuencias adversas de las separaciones prolongadas de sus padres y el suministro de cuidado institucional debe considerar medidas adecuadas para garantizar que entablen relaciones de apego positivas con sus tutores sustitutos, pues un cuidado alternativo satisfactorio puede hacer posible que la separación de los padres se convierta en un suceso soportable con relativa facilidad.

Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC-17/2002. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, 28 de agosto de 2002, párrs. 53, 54, 60 y 61. John Bowlby en publicaciones basadas en sus investigaciones y experiencias clínicas, estableció los principios fundamentales de la teoría del apego. Manrique, Manuel, Del cuidado al desarrollo infantil desde el enfoque de derechos. En “Memorias del Foro Primera infancia y desarrollo. El desafío de la década” ¿Qué es el Desarrollo Infantil? ¿Qué es el Desarrollo Infantil?”, pág. 106. Disponible en: https://www.academia.edu/28545152/_Primera_ infancia_y_desarrollo._El_desaf%C3%ADo_de_la_d%C3%A9cada_QU%C3%89_ES_EL_DESARROLLO_INFANTIL_QU%C3%89_ES_EL_DESARROLLO_INFANTIL. 4 A partir de este inciso en los apartados 2 y 3 la autora toma como plataforma la síntesis y las conclusiones que obtiene del análisis de la Serie Primera Infancia en Perspectiva, número 1 La calidad del cuidado en los primeros años. Relaciones de apego (2007) y número 5 La crianza y el bienestar Infantil. Apoyo a los padres (2010), Editores Martin Woodhead; John Oates; Child and Youth Studies Group; The Open University; Milton Keynes, Reino Unido; con apoyo de la Fundación Bernard van Leer. La Haya. Así como del número 46 de Espacio para la Infancia. Avances en el desarrollo de la primera infancia (2018), Editora Teresa Moreno. Fundación Bernard van Leer. La Haya, Países Bajos. Disponibles todas en www.bernardvanleer.org. 1 2 3

La importancia de vínculos afectivos y el reconocimiento del entorno familiar como su fuente natural y primordial, es lo que hace que deba respetarse la supremacía de la familia y sólo en el caso de malos tratos por parte de uno o de ambos padres, la separación debe ser impuesta por la ley y, a menos que no se logre asegurar el cuidado por parte de un pariente, se podría considerar necesaria la colocación de los niños en otra familia o en una institución. 2.2. Desorden en las relaciones En el desorden de las relaciones de apego existe una interrelación entre las características innatas de los infantes y las diferencias de los estilos en su cuidado. Son pocos los factores individuales que por sí están estrechamente relacionados con ulteriores problemas evolutivos, en cambio son trascendentes los trastornos graves en los patrones de comunicación afectiva entre cuidador y el niño, en particular, cuando los cuidadores se comportan de manera hostil e invasiva con los niños o cuando se apartan de ellos o muestran temor. Tales comportamientos son comunes cuando predomina la discordia matrimonial, cuando está presente en el cuidador una enfermedad mental o cuando el niño es víctima de abandono o abusos, la pobreza suele agudizar dichas condiciones y en esa medida constituye un factor de riesgo. De no existir intervenciones tempranas dirigidas al cuidado afectuoso y sensible, que puedan reducir la incidencia del desorden en las relaciones de apego, ese desorden habrá de constituir un factor significativo de riesgo respecto a trastornos de conducta y salud mental durante el resto de la infancia y la adolescencia, permeando incluso en la adultez y en los vínculos que habrán de entablar como cuidadores en la relación padre/madre-hijos. 2.3. Derivación En el desarrollo de los niños interviene gran número de factores que pueden provocar ya sea un incremento en los riesgos o, bien, ejercer una función pro-

tectora o mitigadora. No obstante, las relaciones de apego están vinculadas con la esencia misma de la forma en cómo se desarrolla el funcionamiento emocional y social del individuo y su importancia radica precisamente por el lugar al inicio de los procesos tan complejos que conforman ese desarrollo, así como por la relación con numerosas funciones evolutivas cruciales, como son la afinidad social, la modulación de los estímulos, la regulación emotiva y la curiosidad. Su trascendencia se evaluará en escala mayor, cuando menor sea la edad del infante, pues la influencia será superior para los modelos de funcionamiento en las relaciones futuras.

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3. Capacidades para la crianza

La habilidad de criar niños no siempre es intuitiva, se ve influencia por la historia personal de los padres, las características de los infantes y el entorno en que se desarrollan. 3.1. Crianza positiva Una crianza cariñosa y fortalecedora facilita el desarrollo de relaciones fuertes y seguras entre padres e hijos y también puede mitigar las implicaciones de eventos adversos y sus consecuencias; en cambio, una crianza negligente o extremadamente rígida aumenta el riesgo de resultados insatisfactorios para el desarrollo del niño. Aplicando el modelo ecológico de Bronfenbrenner y a partir de su enfoque ambiental sobre cómo se desarrolla el individuo a través de sus diferentes ambientes, la crianza se puede esquematizar en un modelo basado en conjuntos de sistemas que se relacionan entre si: [microsistema (familia), mesosistema (familia y comunidad cercana), exosistema (familia extensa y sociedad), macrosistema (valores y costumbres culturales) y mesosistemas de conexiones]. Cada uno influenciará no sólo en su nivel, sino en interacción con los demás sistemas, lo que ocasiona la presencia de numerosos factores que influencian y a la vez se ven influenciados en la crianza y las relaciones padres-hijos, como esquematiza

Los transtornos propiciados por el cuidador de los niños provocan mayores daños.

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dicho autor en su modelo ecológico,5 donde muestra cómo las relaciones padres-hijos se ubican en complejos sistemas estratificados:

Las diferencias en la crianza se relacionan con el temperamento, genética y edad de los infantes, así como con la clase social, cultura, época y comunidad de pertenencia; sin embargo, el factor determinante es la habilidad de los padres para ejercerla, pues la calidad de las relaciones padres-hijos, en cuanto a las caracterizadas por brindar cariño y apoyo (frente a las que se caracterizan por los conflictos y la hostilidad), tendrán mayor efectividad para lograr que el individuo desarrolle recursos psicológicos personales pulcros (confianza en sí mismo y capacidad de enfrentar cambios y adaptaciones, entre otros) que conforman la resiliencia como capacidad de superar circunstancias traumáticas y desarrollarse plenamente 5

3.2. Factores de riesgo Los factores de riesgo son variables y a partir de ellos los padres o cuidadores pueden advertir minadas sus habilidades de crianza o su capacidad de hacer frente a las exigencias del cuidado de los niños, por lo que se relacionan con elevados niveles de maltrato infantil; son tres grupos de factores de riesgo que característicamente se vinculan con las crisis en la crianza: 1. En el plano comunitario se cuenta: vivir en un entorno indigente, que se caracteriza por una alta concentración de familias pobres y elevados niveles de problemas sociales y ambientales. 2. En el plano familiar: nivel considerable de pobreza y desventajas sociales y materiales, que se caracteriza por la crianza puesta en práctica por uno solo de los padres, los bajos ingresos, vivienda deplorable, desempleo, migración y otros fenómenos similares. 3. En el plano individual: Los miembros de la familia presentan reducida su capacidad de enfrentar la tensión en las tareas de la crianza, así como tendencia a manifestar reacciones extremas al estrés. 3.3. Derivación El modelo de crianza impacta considerablemente en el ser humano y se caracteriza por las variadas y complejas influencias que tiene en la intensidad en la formación de la resiliencia, factor esencial para la capacidad del individuo de desarrollarse pleno, independientemente de sus circunstancias. La resiliencia se vincula con dos factores clave: la calidad de las relaciones entre padres e hijos y la disponibilidad de redes comunitarias de apoyo; por tanto, al no ser una cualidad determinada por la genética, puede y debe ser reforzada por los padres, la familia y la comunidad. En este sentido, un contexto social fortalecedor y unas relaciones padres-hijos positivas contribuyen conjuntamente a que los niños desarrollen capacidades para superar los desa-

Citado en Primera Infancia en Perspectiva, número 5, La crianza y el bienestar Infantil. Apoyo a los padres, op. cit., p. 10.

fíos y adversidades de la vida, por lo que la resiliencia de un individuo y los resultados que alcanzará a lo largo de su vida dependen destacadamente de los vínculos de apego que en su infancia haya establecido con sus padres o cuidadores, pues esos vínculos son los que crean en el niño un diagrama en su mente de cómo habrán de tratarlo en diferentes circunstancias, y cómo acogerán o repelerán sus emociones y actitudes. Este diagrama que forma el niño será el que de manera inconsciente habrá de guiar, en gran medida, sus relaciones posteriores. 4. Visión Jurisdiccional

4.1. CIDH La Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) una solicitud de Opinión Consultiva sobre la interpretación de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, con el propósito de determinar si las medidas especiales previstas en el artículo 19 de la propia Convención constituyen límites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados en relación con niños, y solicitó se formularan criterios generales válidos sobre la materia dentro del marco de la Convención Americana, al considerar que existen premisas interpretativas que autoridades estatales aplican al dictar medidas especiales de protección a favor de menores que tienden a debilitar las garantías judiciales de los niños. Del apartado de Conclusiones se advierten directrices de interés para el tema de análisis: 1. Los niños son titulares de derechos y no solo objeto de protección. 2. El principio de igualdad no impide adoptar reglas y medidas específicas en relación con

los niños, quienes requieren un trato diferente en función de sus condiciones especiales; ese trato debe orientarse a la protección de sus derechos e intereses. 3. La familia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos; por lo que el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, para el mejor cumplimiento de su función natural en este campo. 4. Se debe preservar y favorecer la permanencia del niño en su núcleo familiar, salvo razones determinantes para su separación, la cual debe ser excepcional y preferentemente temporal. 5. El respeto de la vida de los niños comprende también la obligación de adoptar medidas necesarias para que su existencia se desarrolle en condiciones dignas. En aras de la tutela efectiva del niño, la Corte también consideró que toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación en el ejercicio de cualquiera de sus derechos, debe considerar el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia. Asimismo, señaló:6 • En principio, la familia debe proporcionar la mejor protección a los niños contra el abuso, el descuido y la explotación; por ser la unidad central encargada de la integración social primaria del niño, lo que la constituye en el elemento natural y fundamental de la sociedad. Los Estados y la sociedad procurarán preservar la integridad de la familia, incluida la extensa. La sociedad tiene obligación de ayudar a la familia a cuidar y proteger

al niño y asegurar su bienestar físico y mental y el Estado debe velar por la estabilidad del núcleo familiar, así como disponer y ejecutar medidas de protección y políticas que garanticen la fortaleza del núcleo familiar. • El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte del derecho a la protección de la familia y del niño, y las separaciones respecto de su núcleo familiar deben ser debidamente justificadas y preferentemente de duración temporal, garantizando que será devuelto a sus padres tan pronto lo permitan las circunstancias. La carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento para una decisión de esta naturaleza y la consecuente privación de otros derechos. El niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes en función de su interés superior. • La eficaz y oportuna protección de los intereses del niño y la familia debe brindarse con intervención de instituciones calificadas para ello, que dispongan de todos los elementos necesarios para salvaguardar el interés superior del niño. El Estado habrá de realizar el mayor esfuerzo, de manera constante y deliberada, para asegurar el acceso y disfrute de los niños a los derechos económicos, sociales y culturales, evitando retrocesos y demoras injustificadas y asignando a este objetivo los mayores recursos disponibles.

Opinión Consultiva OC-17/2002. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párr. 65, 66, 71, 75, 76, 77, 78, 81, 85, 86, 87, 88, 90 y 91.

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• La sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce del derecho que el niño tiene a recibir educación gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales, que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miembro útil de la sociedad; asimismo debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones orientados hacia los fines perseguidos por la educación. • La educación y el cuidado de la salud de los niños suponen diversas medidas de protección y constituyen los pilares para garantizar el disfrute de una vida digna, ya que por su natural inmadurez y vulnerabilidad se hallan a menudo desprovistos de los medios adecuados para la defensa eficaz de sus derechos. Los Estados tienen el deber de tomar todas las medidas positivas que aseguren protección a los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades públicas, sea en las relaciones interindividuales o con entes no estatales. • El niño tiene derecho a ser protegido contra interferencias de actores no estatales (maltrato en el núcleo familiar); además, si los niños han sido descuidados por sus padres y carecen de satisfacción para afrontar sus necesidades sociales básicas, el Estado debe intervenir para protegerlos, adoptando medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos del niño.

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4.2. SCJN 7 4.2.1. Primer caso El más alto tribunal mexicano al

fallar el amparo directo en revisión 474/2014 aborda una problemática suscitada entre la madre de una menor y sus abuelos paternos con quienes vive la niña y reclaman su custodia con el argumento fundamental de que la madre carece de recursos económicos para solventar las necesidades de la menor. La Corte resuelve que debe entregarse la niña a su madre, bajo la condición de que debe demostrar tener un hogar adecuado para ella. Se ponderan las pautas de conducta de su entorno y los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en la familia de la menor, buscando el mejor escenario para su desarrollo integral y la satisfacción de las necesidades de atención, cariño, alimentación y un clima de equilibrio. Asimismo, se considera que de acuerdo con la regla universalmente aceptada para determinar la intensidad de los grados de parentesco, en cuanto que los parientes más cercanos excluyen a los más lejanos y tratándose del parentesco consanguíneo respecto de menores de edad, los derechos, deberes y obligaciones relativos a la asistencia, ayuda, alimentos y ejercicio de la patria potestad recaen en primera instancia en los ascendientes directos en primer grado, al ser quienes tienen la obligación y el deber de cuidado, asistencia y ayuda, y con ello los derechos esenciales a esas labores así como a ejercer la patria potestad a fin de asegurar el bienestar de los hijos, por lo que ha de exigirse a ellos primeramente el pago de alimentos para la subsistencia y desarrollo de los menores de edad; y toda vez que los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de los derechos y principios de la niñez, a falta de los padres será a los ascendientes en segundo grado a quienes les asiste

un interés derivado del principio superior de la infancia para velar por los derechos de los niños. Por tanto, si bien se reconoce el interés de los abuelos paternos y maternos de velar por el cumplimiento y respeto de los derechos de sus nietos, sólo podrán tener su guarda y custodia en caso del fallecimiento de los progenitores, o cuando sean abandonados o en algún caso análogo; es decir, ese interés de los abuelos sigue una lógica subsidiaria, verificando la idoneidad para buscar la mayor afinidad e identificación de los descendientes con sus ascendientes, de acuerdo con la edad, plenitud y el mejor grado de preparación de los ascendientes, así como la estabilidad económica para satisfacer las necesidades alimentarias y proveer las condiciones más favorables para el desarrollo del menor. Con esas consideraciones, la Corte determinó que no se actualizó la hipótesis para que los efectos del parentesco recayeran en la abuela paterna porque, en primer lugar, recaen sobre los padres de la menor y, en este caso, en la madre, pues no abandonó a la menor y tampoco existía determinación judicial de aptitud e idoneidad de la abuela paterna para cumplir con los deberes y las obligaciones para resguardar los derechos de su nieta. Las condiciones económicas precarias de la madre no pueden determinar que se le prive de la guarda y custodia de su hija, pero para la protección de los Derechos Humanos de la niña se condicionó su entrega a que la madre demuestre en plazo de 30 días tener un hogar digno para la niña. 4.2.2. Segundo caso Al resolver el amparo directo en revisión 3124/2017, la Corte mexicana dilucida el caso entre la madre de una niña y su tía

Los casos corresponden al índice de la Primera Sala, disponibles respectivamente en www2.scjn.gob.mx/jurídica/engroses/1/2014/10/2_161815_2694.doc y https://www.scjn.gob.mx/sites/ default/ files/listas/documento_dos/2018-04/ADR-3124-2017-180406.pdf.

materna, quien para el reclamo de su custodia argumenta que su sobrina fue víctima de abuso sexual por parte de su padrastro. Se resuelve que la custodia corresponde a la madre, pero se establece un régimen de convivencias de la menor con su tía materna y la familia de ésta. Se enfatiza en la importancia de que en toda controversia donde se involucre un menor, el juez atienda su interés superior, pues los niños requieren de una protección reforzada y la manera de brindarla es tener en cuenta todos sus derechos y el rol que juegan en la controversia, a fin de garantizar su bienestar integral y su desarrollo holístico, procurando las condiciones para el disfrute pleno y efectivo de sus derechos; es por ello que en cada caso el juzgador debe analizar los hechos y circunstancias que rodean al menor, a fin de resolver lo más conveniente para su protección. El derecho del niño de no ser separado de sus padres se vincula estrechamente con la patria potestad, institución que se encomienda a los padres en beneficio de los hijos, al estar dirigida a su protección, educación y formación integral, cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Así, este derecho de los padres es primordialmente un derecho de los menores y encuentra excepción si la separación es necesaria en el interés superior del menor, y para ello la revisión judicial se realizará con un rigor especial, y habrá de maximizarse cuando el pequeño cuenta sólo con uno de ellos, pues se potencializa la presunción relativa a que lo mejor para el menor es permanecer al lado de su único progenitor. Cuando existe la posibilidad de que el niño haya sido víctima de un delito, el juzgador tiene la obligación de cuidar con mayor 8

intensidad que no sea revictimizado y procurar las medidas para su protección, sobre todo al tratarse de delitos de índole sexual, pues su comisión conlleva un trato denigrante para la víctima. Esta afectación puede prologarse de manera grave, ya que debido a la falta natural de madurez física y mental del niño, toda situación de riesgo o amenaza que pueda recordar la comisión del ilícito podrá resultar intimidante y generadora de sufrimiento, con la consecuente afectación en su desarrollo en igual o mayor medida que la comisión del delito. Por ese motivo, el juzgador que se encuentra ante la posibilidad de que un menor sea revictimizado, debe tomar las medidas necesarias para evitar situaciones de riesgo o tensión innecesaria. Bajo esas premisas, la Corte considera factores propios del caso como son que la menor sólo fue registrada por su madre y se desconoce quién es su padre, lo que determina que la demanda de custodia de la tía materna debe analizarse con mayor rigor, aunado a que habrá de tenerse en cuenta la posibilidad de que la niña haya sido víctima del delito de violación, cometido por su entonces padrastro, a efecto de establecer medidas para evitar su revictimización. En este sentido, valora que la madre se separó de su exesposo y promovió divorcio a partir de la posible comisión del ilícito y que en esa medida no pudiera representar para la menor un peligro fallar a favor de su madre, pero lo cierto es que también engendró a otra menor con su exesposo y con él comparte su patria potestad, lo que revela la posibilidad de que la menor pudiera ver a su posible agresor los días que pase a recoger a su hermana, por lo que a fin de evitar una situación de revictimización,

considera necesario tomar como elemento decisivo la referencia que hace la niña en cuanto que a su tía materna la ve también como a una madre y siente que forma parte de su familia y resuelve que la madre es quien debe ejercer la guarda y custodia de la menor, pero establece que, con asistencia de profesionistas, se implemente un régimen de convivencias entre la niña, su tía materna y su familia, antes y después de que su presunto agresor pase a recoger y entregar a la hermana de la menor, como medida necesaria para asegurar en lo posible que no sea revictimizada. 5. Corolario La familia es el núcleo natural en el que se crean las primeras y más significativas relaciones de apego; al padre y a la madre corresponde en primer plano ejercer los derechos y las obligaciones de la crianza, guarda y custodia de nuestros niños ─decimos nuestros niños, porque cada niño del mundo es del mayor valor para la sociedad y merece el cuidado de todos los adultos, por lo que debemos asumir como nuestra la obligación de protegerlos─; sin embargo, cuando en interés superior del menor debe ser separado de su núcleo familiar, habrá de procurarse que sea de manera excepcional y no permanente porque los lazos de afecto que en su seno se crean difícilmente serán sustituibles; de ahí que el fortalecimiento de las familias deba ser una prioridad para los Estados a través de la adopción de medidas, entre otras, de carácter económico, social y cultural y, en particular, la protección del derecho a la educación, por ser el medio para que los niños superen su vulnerabilidad. Para concluir… una frase: “Invertir en la primera infancia es la mejor apuesta que un país puede hacer en su presente y en su futuro”. 8

Santos Calderón, Juan Manuel, De Cero a Siempre, una apuesta por nuestra primera infancia. En Espacio para la Infancia, número 46 Avances en el desarrollo de la primera infancia (2018), op. cit, p. 12.

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AUMENTA EL NÚMERO DE NIÑOS SIN FAMILIA La adopción de menores no avanza con la velocidad deseada. La legislación se ha quedado rezagada en la materia, establece condiciones demasiado engorrosas y hace muy largo el proceso.

JOSÉ RIGOBERTO DUEÑAS CALDERÓN Doctorando en Derecho, Magistrado adscrito al Decimotercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito en la Ciudad de México y Magistrado integrante del Pleno en Materia Civil del Primer Circuito.

ace algún tiempo asistí a la presentación de un libro que me pareció muy interesante, titulado Adopción... Una ventana abierta, cuya autoría corresponde a Aurora González Celis. El libro aborda aspectos muy sensibles de la adopción, ya que se retrata con singular maestría el vía crucis por el que atraviesan tanto las personas que desean adoptar, como las niñas o niños que buscan una familia a través de la adopción. En nuestro país, el proceso de adopción resulta complicado y prolongado, lo cual provoca que los menores permanezcan más tiempo del deseado sin conseguir una familia o que ni la consigan porque a los solicitantes se les considera personas no idóneas –en algunos casos por ser parejas del mismo sexo– o porque claudican por el desánimo que provoca el cubrir la gran cantidad de trámites.

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Foto: Depositphotos.

Los menores son conscientes del estado de protección que les da la familia.

La autora relata que cuando le preguntaron a un niño de cuatro años, que permanecía en una casa de cuna en espera de una familia, “¿qué quieres ser cuando crezcas?”, respondió que quería ser “hijo”.1 Evidentemente, la respuesta es muy ilustrativa de la importancia que tiene la familia para los niños y niñas; ellos están conscientes que es un estado de protección, de crecimiento y de desarrollo; es la célula de la sociedad y es muy importante que nos enfoquemos en trabajar, como operadores jurídicos o como ciudadanos, a fin de darles visibilidad a las niñas y niños que es1 2

Ob.cit. Pag. 2. https://vanguardia.com.mx/articulo/30-mil-niños-mexicanos-inegi.

peran ser adoptados, en virtud de que solamente de esta manera se cumpliría con el derecho superior que ellos tienen en recuperar lo que perdieron en lo natural. En virtud de lo anterior, me di a la tarea de buscar datos duros relacionados con el tema, del cual, por cierto, no existe mucha información, pero lo poco que pude obtener fue que, según datos del Inegi, existen 30 mil niños mexicanos que esperan ser adoptados. Sin embargo, en cinco años el DIF registró 5 mil 342 adopciones.2 A manera de planteamiento del problema, es realmente preocupante el número de niños y niñas que se encuentran en espera de una familia. Es necesario implementar políticas públicas y proyectos en materia de adopción. Se recurre a ella, por lo regular, solamente como último remedio, es decir, cuando ya no hay otra cosa que hacer, cuando debiera ser todo lo contrario, que fuera la primera solución que vislumbramos, pero desafortunadamente no es así. Sin embargo, los niños y las niñas son los que sufren las consecuencias de las deficiencias del proceso de adopción instaurado en México y como expresa un juez de Kentucky de Estados Unidos: “El niño no es un producto para satisfacer un anhelo emocional, ideológico o político, el niño es el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Es por ello que así debemos considerarlo y asumir el compromiso que corresponde. La invisibilidad del tema ha ocasionado que no se busquen alternativas para solucionar dicho problema y, por el contrario, considero que se ha complicado, ya que por los trámites engorrosos las parejas que tienen el inaplazable deseo y anhelo de ser padres, entre otras, las del mismo sexo, como solución a su problema han recurrido a las técnicas de fecundación artificial y a la maternidad subrogada, donde prácticamente no se les exige ningún requisito, sino que realizan pactos económicos en-

tre particulares a través de contratos privados y en ocasiones únicamente verbales. Actos que evidentemente no están supervisados por el Estado, lo cual ha agravado el problema de niños abandonados, ya que no se analiza si las parejas son idóneas para ser padres o también sucede que al momento de querer registrarlos no se les permite porque la legislación sólo contempla las figuras tradicionales de filiación. En otras ocasiones, si la niña o el niño nacen con alguna deficiencia física o de salud las parejas que celebraron los contratos no los aceptan y los abandonan. Otro problema acontece con los hijos nacidos de las madres que se encuentran en reclusión, lo que aumenta el abandono. La pregunta es: ¿qué va a suceder con los niños y niñas que se encuentran a la espera de ser adoptados?, ¿quedarán en estado de abandono?, porque es evidente que las instituciones que los alojan, ya sean públicas y privadas, no les van a proporcionar todo lo que les puede dar una familia. Los que tuvimos la fortuna de nacer en el seno de una familia sabemos la importancia que tiene y lo que significó para nuestro desarrollo permanecer en ella; pero no hay que olvidar que existen personas que aun cuando nacieron en una familia, la perdieron porque sus padres fallecieron o los abandonaron y fueron llevados a un albergue público o privado en el cual permanecen muchas veces olvidados o, en el mejor de los casos, en la espera de que un juez dicte la resolución que autorice su adopción. El artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece como principio el interés superior de los menores como criterio ordenador, el cual debe guiar cualquier decisión sobre guardia y custodia de menores de edad. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha expresado que el pun-

to fundamental a considerar en una adopción es el interés superior del niño, niña o adolescente, con la intención de que éste forme parte o se integre en una familia en la cual reciba afecto, cuidados, educación y condiciones adecuadas para su desarrollo, derechos todos inherentes a su persona. 3 Es por ello que se debe actuar y cumplir con dicho precepto para que no sea letra muerta y que en nuestro país la meta sea que no haya ninguna niña o niño en espera de ser adoptado. El motivo de mi intervención es a manera de provocación, con la finalidad de que nos concienticemos y sensibilicemos de la urgencia que tiene actuar al respecto y que forme parte de los pendientes que tenemos que resolver la sociedad y el Estado para cumplir a cabalidad con el interés superior de la niñez. Conclusión:

Nuestra legislación civil se ha quedado muy rezagada en materia de adopción, establece condiciones demasiado engorrosas para adoptar y pasa mucho tiempo para que se pueda adoptar a algún infante, lo cual hace nugatoria la bondad de la figura de la adopción. El Código Civil para la Ciudad de México tiene muchos vacíos, es necesario realizar las adecuaciones en los casos de inseminación artificial y maternidad subrogada para que no se abuse de ellas y se responsabilicen de la niña o el niño que nazcan con alguna deficiencia. El Estado debe intervenir para que se asegure el interés superior del menor, ya que existen muchas lagunas al respecto. En mi opinión, antes de acudir a las técnicas de reproducción asistida se debe privilegiar que las niñas y niños en espera de ser adoptados encuentren una familia, por ser su interés superior y corresponde al Estado garantizarlo.

Gaceta del Semananario Judicial de la Federación; Libro 34; septiembre de 2006; tomo 1 P./J.8/ (10ª); SCJN.

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MENORES Y EL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN El derecho de las niñas, niños y adolecentes de opinar y de ser escuchados en juicios debe ser siempre respetado, pero cuidando que acudan lo menos posible ante la autoridad para evitar su revictimización.

PAULA MARÍA GARCÍA VILLEGAS SÁNCHEZ CORDERO Magistrada de Circuito. Doctora y Licenciada en Derecho por la UNAM, Maestra en Derecho por la London School of Economics and Political Science, y Licenciada en Economía por el ITAM. Es profesora de la Universidad Iberoamericana y del Instituto de la Judicatura Federal.

a evolución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes ha sido tal, que ya no es motivo de discusión el hecho de que se les reconozca como titulares de derechos, con capacidad de goce para ejercerlos. Atrás ha quedado la forma tutelar y asistencialista con la que se les trataba, así como la forma a través de la cual ejercían sus derechos por conducto de sus representantes legales que eran quienes ejercían la patria potestad. Dentro del orden jurídico constitucional –que incluye en el sistema jurídico mexicano al mismo rango, los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos– sus derechos están contemplados esencialmente en el artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

(CPEUM), en la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y en la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (LGDNNA). Además, cada entidad federativa cuenta con su propio marco normativo acerca de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Todos son coincidentes en el carácter de titulares de derechos y que éstos se les reconocen –no otorgan. Las niñas y niños son personas en desarrollo, por lo que dependiendo de su edad, madurez y circunstancias personales, familiares y sociales, están en mayor o menor grado de vulnerabilidad, hasta que adquieren paulatinamente plena madurez. La CDN define que niño es toda persona menor de 18 años. En cambio, la legislación nacional diferencia distin-

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tos periodos de vida dentro de la niñez. Considera a las personas que tienen menos de 12 años como niños propiamente, y aquellas que tienen más de 12 y menos de 18 años, como adolescentes. ¿Por qué ésta división por edades? Una respuesta es porque está en función de si el y la niña ya entraron a la pubertad o todavía no. Pero inclusive la pubertad inicia a partir de los 9 años, más o menos, por lo que podría acotarse la definición de niñez a esta edad. Dentro de la etapa de la niñez –menores de 12 años– sucede lo mismo, en sentido estricto se podría excluir a los infantes, que son quienes tienen menos de 3 años y que no se pueden valer por sí mismos. Es importante tener en cuenta los distintos periodos de desarrollo y la forma en la que progresivamente las y los niños van siendo autónomos, para ver el grado de intervención y valoración que el juez debe tener en el asunto. En ese sentido, mientras se transita por las diversas etapas de la niñez, las y los niños van progresivamente teniendo más autonomía, pero no dejan de estar en situación de vulnerabilidad. El principio de autonomía progresiva implica que la protección que se les debe dar a los menores para ejercer sus derechos se debe ir adecuando y modulando en función de su edad, madurez y condiciones particulares. Estado, sociedad y familia deben cuidar que las y los niños tengan la máxima protección para que puedan ejercer adecuadamente y con plenitud sus derechos. Esto no significa una forma tutelar o asistencialista de ver a las niñas y niños, sino que implica la forma en la que se instrumentan políticas públicas, legislativas y cómo se aborda en un juicio su participación atendiendo a su mayor beneficio. Lo que cobra relevancia para la máxima protección a efecto de que puedan ejercer sus derechos son las instituciones jurídicas de oficiosidad y suplencia de la queja. Al tener sus derechos rango convencional y constitucional, tienen la categoría de Derechos Humanos. Dentro de éstos, se encuentra el derecho a tener una familia, a la protección de su intimi-

dad, a una vida libre de violencia, a la identidad, al nombre, a los alimentos, a la salud, a la educación, a la preparación de la niñez para una vida independiente con espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad, al sano esparcimiento y a participar y ser oídos en todo lo que les concierne. Los derechos de los niños no se han quedado con la calidad de Derecho Humano, sino que se han elevado a la categoría de principio convencional y constitucional. Si un derecho se considera como principio, entonces es rector de todo el sistema de derechos, tal es el caso del principio del interés superior de la niñez. Todas las decisiones que el Estado, sociedad y familia toman en relación con la niñez, deben estar basadas en el principio convencional y constitucional del interés superior de la niñez. Este principio está reconocido en el artículo 4 de la CPEUM, 3.1 de la CDN y 2, fracción II y 3 de LGDNNA. El jurista suizo Jean Zermatten considera que “el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas para examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia” (El interés superior del niño. Del análisis literal al alcance filosófico). Por su parte, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), en la tesis 1a./J. 18/2014 (10a.), señaló que “en el ámbito jurisdiccional, el interés superior del niño es un principio orientador de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que tenga que aplicarse a un niño en un caso concreto o que pueda afectar los intereses de algún menor. Este principio ordena la realización de una interpretación sistemática que, para darle sentido a la norma en cuestión, tome en cuenta los deberes de protección de los menores y los derechos especiales de éstos previstos en

la Constitución, tratados internacionales y leyes de protección de la niñez. Cuando se trata de medidas legislativas o administrativas que afecten derechos de los menores, el interés superior del niño demanda de los órganos jurisdiccionales la realización de un escrutinio mucho más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida en cuestión. Este principio implica que las niñas, niños y adolescentes en el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.” Otro de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que abordaremos a partir de estas líneas, es el de opinar en todo lo que les concierne, especialmente en juicio. La doctora Diana González Perret señala que “cada persona es plenamente capaz para cada una de las diferentes etapas del desarrollo… el derecho a opinar no es menor cuanto menor es la edad de quien opina, sino que ese derecho se ejerce en forma diferente y deberá ser interpretado y considerado en forma distinta según la etapa de la vida y circunstancias que rodean a cada persona. El valor de esta opinión no resultará mayor o menor en función de la edad, sino de acuerdo al contenido mismo del planteo efectuado…” (La Participación de los niños/as y adolescentes en los procesos judiciales en materia de familia. Publicado en la revista: Justicia y Derechos del niño UNICEF 2002. Argentina). En el amparo directo en revisión 2479/2012, la Primera Sala de la SCJN reconoció la relación del derecho a opinar de los niños y niñas con el acceso efectivo a la justicia y aludió a su naturaleza como derecho “procedimental” que se erige como garantía de otros derechos fundamentales. De ese y 4 precedentes más, surgió la tesis de jurisprudencia 1ª/J 12/2017 de rubro: “DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A PARTICIPAR EN PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES QUE AFECTEN SU ESFERA JURÍDICA. REGULACIÓN, CONTENIDO Y NATURALEZA JURÍDICA”.

En ese sentido, dentro de los derechos procesales de acceso efectivo a la justicia de los niños, niñas y adolescentes, se encuentra el de opinar en todo lo que les concierne. Es especialmente importante en el derecho de familia, tratándose de cuestiones relacionadas con la guarda y custodia, régimen de visitas y convivencias, reconocimiento o desconocimiento de hijos y pérdida de patria potestad. El artículo 12 de la Convención sobre los derechos del niño dispone que: 1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. La abogada argentina Lorena Novella, al citar a Alessandro Baratta, señala que el derecho de ser oído y de expresar opinión en los juicios –que en México también se encuentra en los artículos 73 de la LGDNNA, 399 del Código Civil (CC) de la Ciudad de México (CDMX) y en el 1029 del Código Procedimientos Civiles (CPC) de la CDMX– “contempla un principio innovador: el niño tiene derecho en primer lugar a formarse un juicio propio, en segundo lugar, a expresar su opinión en todos los asuntos que [lo] afecten y, en tercer lugar, a ser escuchado.” (Participación de niñas, niños y adolescentes en los procesos judiciales. En Revista de Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2010. No 3 pgs 137-151). La Observación General No. 12 (2009) llamada “El derecho del niño a ser escuchado” del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, también lo establece para los diversos procedimientos judiciales y administrativos.

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Desde luego, la valoración de esta opinión deberá tener en cuenta la edad y madurez de los niños y niñas, así como el principio de autonomía progresiva. Resulta fundamental: no es lo mismo la opinión de una niña de 3 años, que una de 12, que la de otra de 17. De manera tal –y que un órgano jurisdiccional debe tener presente–, que no se revictimice a los niños y niñas al momento de citarlos a que acudan a emitir su opinión en un juicio. Es absolutamente razonable que no se llame a niños menores de 3 años, e incluso no más de una vez a menores de 9 años, es decir, antes de que empiece la etapa de la pubertad y con esto, no se está afectando su derecho a opinar. El daño e impacto que se les causa acudiendo periódicamente a un juicio, con personas extrañas que laboran en un juzgado, aun cuando se apliquen todos los protocolos, es mayor, y en lugar de tener una impresión positiva, la experiencia indica que los niños se asustan y en muchas ocasiones se sienten culpables de ser ellos quienes definen en forma preponderante si se van con el padre o con la madre por lo que hace a la guarda, custodia o la forma del régimen de visitas y convivencias que tendrán. En cambio, un adolescente, si bien sigue siendo una persona en desarrollo, ya tiene la autonomía –progresiva– suficiente para opinar y darse cuenta de las consecuencias e importancia de sus opiniones. Sin embargo, es necesario precisar que, aun con los adolescentes, la experiencia indica que algunas veces no quieren opinar y, no obstante, se les obliga una y otra vez a acudir al juicio bajo el argumento de que es su derecho y lo deben ejercer. Normalmente, quienes solicitan que los menores vayan son los padres quienes pelean la guarda y custodia o el régimen de visitas y convivencias, por lo que piden una y otra vez que se les practiquen exámenes psicológicos o que acudan al juicio a emitir su opinión para ver con quién se quieren quedar. Se debe cuidar que el derecho a opinar impacte positivamente en el sano desarrollo de las y los niños; por lo que habrá que poner atención para que en aras de velar por

el ejercicio de sus derechos, no se les revictimice al estar opinando en juicio y que en lugar de liberarlos, los perjudique emocional y psicológicamente. Por eso, las niñas y los niños cuando estén en edad, deben expresar y emitir su opinión –quizás a partir de los 3 años–, pero teniendo en consideración que deben ir lo menos posible a un juzgado para no revictimizarlos. En la Opinión Consultiva 17/2002 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al referirse al artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, estableció la igualdad de todas las personas en el derecho a ser oídas públicamente por un tribunal competente, que aplica tanto a tribunales ordinarios como especiales y que los niños deben disfrutar por lo menos de los mismos derechos y protección que se conceden a los adultos. El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver en sesión de 13 de junio de 2018 la QC 143/2018, señaló que era necesario salvaguardar en todo momento el derecho de los menores a ser oídos en juicio, pues es una obligación nacional e internacional de los jueces del Estado mexicano; sin embargo, subrayó que debe tener un tratamiento especial por parte de los juzgadores en cuanto a salvaguardar su interés superior en todo momento, esto es, es menester la invasión mínima a su integridad personal, lo que se traduce en que su intervención en el juicio debe ser mínima para evitar que se altere su mente o se le someta a algún tipo de estrés que no es propio de su edad; es decir, no sacarlo de la realidad que disfruta como niño, y someterlo a problemas de mayores; dejarlo disfrutar lo más posible su infancia y no trastocar la inocencia característica de la niñez. Se dijo que el principio de intervención mínima reviste una doble finalidad, pues logra el efectivo ejercicio de los derechos de las niñas y niños al reconocerlos plenamente como sujetos de derecho, pero salvaguardando en todo momento su condición de niños, es decir, sin so-

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Los menores no deben estar metidos en los juzgados por pleitos entre sus padres.

Foto: Depositphotos.

meterlos al estrés que produce responder preguntas ante un juez, o ser sometido a exámenes psicológicos, que muy probablemente no llega a comprender; y, a la vez, permite que el juzgador se allegue de todos los elementos que necesita para forjar su convicción respecto a determinado asunto, fundamental para una debida tutela del interés superior de la infancia. No pocas veces los niños y niñas son sometidos a actos de violencia con el simple hecho de estar involucrados en una involuntaria contienda judicial, por eso, el juez debe tomar medidas urgentes a efecto de verificar si se están materializando conductas violentas contra ellos y recabar de oficio todo el material probatorio que esté a su alcance para corroborar si los menores sufren violencia o no. Hay tanta intensidad en los asuntos familiares que los padres son los que solicitan una y otra vez que sus hijos opinen en juicio o la valoración periódica con psicólogos o trabajadores sociales. Los y las niñas no deben estar metidos

en un juzgado en medio del pleito entre sus progenitores, ellos deben estar en la escuela, jugando, siendo felices y desarrollándose adecuada y sanamente. Un juzgado no es un lugar sano y apropiado para su desarrollo, un parque sí, una escuela sí, una familia monoparental, homoparental, heteroparental o cualquiera de sus formas –pero que sea bien avenida, y no utilice a los niños para su beneficio–, también es un lugar adecuado y seguro para su desarrollo. En conclusión, si bien es cierto que el derecho a opinar en juicio de los y las niñas debe ser respetado, también lo es que para salvaguardar el interés superior de la niñez debe prevalecer el principio de la mínima intervención en un juicio. Por lo tanto, el operador de justicia debe evitar que se revictimice a los niños, niñas y adolescentes, con múltiples pruebas psicológicas y citaciones al órgano jurisdiccional que además no van a arrojar información nueva, por el contrario, deberá cuidar que el niño acuda lo mínimo al órgano jurisdiccional.

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DERECHO A LA FAMILIA Y PEQUEÑOS MIGRANTES Las cifras de menores migrantes que son separados de sus padres, devueltos a territorio mexicano, y de aquí a otros países, son dramáticas y el Acta de Nacimiento es una herramienta que ayuda a protegerlos.

KENIA LÓPEZ RABADÁN Senadora de la República y Presidenta de la Comisión de Derechos Humanos del Senado.

as leyes sólo pueden construirse a partir del reconocimiento de la naturaleza humana. Está en nuestra sobrevivencia como humanidad reunirnos, asociarnos, pertenecer. Es instinto humano básico de supervivencia y es el zoon politikon aristotélico. A partir de esa realidad se construyen los andamiajes jurídicos que fortalecen a las comunidades y a los países: garantizar esa necesidad de pertenecer de la que habla Abraham Maslow, el derecho a pertenecer a un grupo, a un país y, por supuesto, a la célula social más básica de todas: a la familia. Sin embargo, tratándose de niños, niñas y adolescentes, este derecho se vuelve aún más delicado, obligando a quienes deben garantizarlo un especial deber de cuidado, dada su condición de vulnerabilidad, de falta de recursos para hacerse cargo de sí mismos, pero también de las enormes capacidades y posibilidades que tiene ese pequeño ser humano para sí y para la sociedad de la cual forma parte. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de derechos. Sus Derechos Humanos están previstos en la Constitución mexicana, en los tratados internacionales y particularmente en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del 2014. El artículo 17 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes instituye el derecho de prioridad de los/ las menores en los siguientes términos: Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a que se les asegure prioridad en el ejercicio de todos sus derechos, especialmente a que: • Se les brinde protección y socorro en cualquier circunstancia y con la oportunidad necesaria; • Se les atienda antes que a las personas adultas en todos los servicios, en igualdad de condiciones, y • Se les considere para el diseño y ejecución de las políticas públicas necesarias para alcanzar la protección de sus derechos. La familia es una de las instituciones más antiguas que existen, su concepto ha experimentado un conjunto

de transformaciones desde la antigua Roma hasta nuestros días. En la década de los 60 y principios de los 70, se cambió la idea de que para constituir una familia tradicional o nuclear, necesariamente debía existir un vínculo matrimonial y estar integrada por padre, madre e hijos. En la actualidad siguen existiendo las familias nucleares, pero también se reconocen aquellas denominadas extendidas, formadas por parientes consanguíneos o afines; las monoparentales, integradas por uno de los padres e hijos; las homoparentales, conformada por una pareja homosexual e hijos; las ensambladas, que son aquellas en que los padres y madres tienen hijos y unen a sus respectivas familias; y las de hecho, las de parejas que viven sin ningún tipo de vínculo legal. Los instrumentos internacionales han buscado garantizar que tanto mujeres como hombres puedan establecer una familia, independientemente del tipo de vínculo legal que pudieran tener entre sí, preservando el principio del interés superior de la niñez, con el cual se protege el desarrollo integral y una vida digna a niñas, niños y adolescentes, brindando las condiciones adecuadas para que alcancen el máximo bienestar. Me referiré a dos situaciones actuales que son de especial interés sobre derecho de pertenencia, familia e infancia: la cobertura de registro de nacimiento en México y los menores migrantes en tránsito por nuestro país. Cobertura de registro de nacimiento

¿Cuál es la primera relación, contacto que tiene el/la menor con el Estado al que pertenece? Ni más ni menos que el Acta de Nacimiento. Este documento básico es el primer acto público donde se materializan y garantizan los derechos del recién nacido/da a tener una identidad y a pertenecer no sólo a una familia, sino a una nación. Asimismo, dicho documento da acceso a los demás derechos como protección, salud, educación. Nuestra Constitución reconoce la importancia del Acta de Nacimiento al grado que instituye la gratuidad de tan vital trámite.

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El artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño estipula que: “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.” ¿Entonces por qué 6 de cada 10 personas que no cuentan con Acta de Nacimiento en México son niños, niñas o adolescentes? ¿Por qué 3 de cada 10 niñas y niños de entre 3 y 17 años que hablan una lengua indígena no tiene registro de nacimiento1? Según datos del Informe Anual del UNICEF 2017, sólo el 79% de los niños y las niñas menores de un año contaban oportunamente con Acta de Nacimiento. Y sólo uno de cada 4 niños y niñas es registrado antes del primer año de vida. Las entidades federativas con menor tasa de registro son Chiapas, Oaxaca y Guerrero. Cuando estos menores no cuentan con un registro de nacimiento en ningún sistema público están mayormente expuestos a delitos y peligros, como ser víctima de trata de personas, matrimonios forzados, adopciones ilegales y reclutamiento forzado, entre otros. Tener registro de nacimiento ayuda a los medios de búsqueda y localización a través de bases de datos nacionales e internacionales, así como la restitución de niñas y niños a sus hogares o la reunificación familiar en procesos migratorios. Es por esto que es de vital importancia que existan políticas públicas que incentiven en mayor medida a los padres a registrar a sus hijos inmediatamente después de haber nacido. Necesitamos más políticas sociales para apoyar a las familias en el cumplimiento de sus responsabilidades parentales, siendo el registro de menores una de las más básicas.

Las causas por las cuales los padres no hacen el registro de sus hijos/as son principalmente por no contar con los documentos para realizarlo (34%), los elevados costos del trámite (22%) y, por último, el tiempo que implica la realización del trámite (15.6%) 2. Niñas y niños migrantes

Ser vecinos de un país con alta demanda para residir conlleva una problemática muy compleja en materia de migración. El tema es de tal envergadura, que fue y volverá a ser debate de campaña presidencial en Estados Unidos. En días pasados, la prensa nacional e internacional se ocupó del acuerdo migratorio entre ese país y el nuestro relacionado con la “petición” del Presidente Trump de permitir a las personas que solicitan el asilo de EU a permanecer en México mientras sus casos se procesan, así como del despliegue de la Guardia Nacional en todo el territorio mexicano, dando prioridad a la frontera sur. Este acuerdo –al menos en la versión oficial3– se hizo para evitar aranceles que Trump quería imponer a las exportaciones nacionales. Por su parte, el gobierno mexicano sólo le llamó a este acuerdo: “Acto de Unidad en Defensa de la Dignidad de México y en favor de la Amistad con el Pueblo de los Estados Unidos” (sic).4 Este ejemplo nos muestra, una vez más, que el tema de la migración es tan riesgoso, como altamente complejo, pero se hace aún más delicado al hablar de Derechos Humanos de niños, niñas y adolescentes migrantes. Aquí, algunos datos que pueden darnos luz sobre la dimensión del problema: • El año pasado, 10 mil 831 niños, niñas y adolescentes mexicanos fueron repatria-

dos desde Estados Unidos, 88% de estos casos correspondieron a adolescentes que viajaban solos. • 31 mil 717 niños, niñas y adolescentes extranjeros (acompañados y no acompañados) fueron registrados en las estaciones del Instituto Nacional de Migración (INM) durante 2018. Un 97% (30 mil 768) fueron niños, niñas y adolescentes que procedían de Centroamérica. • Los niños, niñas y adolescentes migrantes extranjeros procedían principalmente de Guatemala (43%), Honduras (44%) y El Salvador (10%). • En 2018, se presentaron 25 mil 965 eventos de retorno asistido a niños, niñas y adolescentes migrantes a sus países de origen. En 99% fue a algún país de Centroamérica. Nuestras leyes estipulan que la familia debe ser protegida por el Estado en todo momento y dicha protección aplica para todas las personas que se encuentren en territorio nacional, ya sean mexicanos o extranjeros. Así lo establece la Ley de Niñas, Niños y Adolescentes en todo un capítulo dedicado a la protección de los menores migrantes, así como la Ley de Migración, que señala que no deben separarse a los padres de sus hijos menores en las estaciones migratorias, pues de lo contrario estaríamos ante actos crueles, inhumanos y degradantes en contra de las niñas y niños migrantes. Igualmente, los residentes extranjeros en nuestro país pueden ingresar a sus familiares, bajo la misma condición de estancia en que se encuentren, a efecto de preservar la unidad familiar.

Cfr. UNICEF, Informe Anual México, 2018. https://unicef.org.mx/Informe2018/ Consultado 170619. Resultados del Informe “Derecho a la Identidad. La cobertura del registro de nacimiento en México”. Inegi. Enero 2019. https://www.inegi.org.mx/contenidos/saladeprensa/boletines/2019/EstSociodemo/ identidad2019.pdf Consultado 170619. 3 Para mayores antecedentes de otras versiones no oficiales de dicho acuerdo migratorio, ver: https://www.nytimes.com/es/2019/06/09/mexico-guardia-nacional-trump-aranceles/ Consultado 170919. 4 https://www.gob.mx/sre/es/articulos/acto-de-unidad-en-defensa-de-la-dignidad-de-mexico-y-en-favor-de-la-amistad-con-el-pueblo-de-los-estados-unidos-204463?idiom=es Consultado 170619. 1 2

Las condiciones de vulnerabilidad se suman en estos casos: niñez, pobreza, migración, marginación, desnutrición, enfermedad. Precisamente por eso, el principio del interés superior de la niñez será una consideración primordial que se tomará en cuenta durante el procedimiento administrativo migratorio al que estén sujetos niñas, niños y adolescentes migrantes y las autoridades competentes deberán adoptar las medidas correspondientes para la total protección de sus derechos. Particularmente, podrá prevalecer la unidad familiar o en su caso la reunificación familiar, siempre y cuando ésta no sea contraria al interés superior de la niñez. También está prohibido devolver, expulsar, deportar, retornar, rechazar en frontera o no admitir, o de cualquier manera transferir o remover a una niña, niño o adolescentes cuando su vida, seguridad y/o libertad estén en peligro a causa de persecución o amenaza de la misma, violencia generalizada o violaciones masivas de Derechos Humanos, entre otros, así como donde pueda ser sometido a tortura o a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. Como se puede apreciar, nuestro marco jurídico puede ser perfectible, pero tiene elementos garantistas valiosos para los/as menores migrantes en tránsito por nuestro país. Los retos verdaderamente importantes vienen en la praxis, en la garantía efectiva de tales derechos. La protección de los Derechos Humanos de pertenecer y de tener una familia de niñas, niños y adolescentes migrantes demanda al Estado mexicano garantizar de manera efectiva el cumplimiento de las leyes. Estos retos exigen servidoras/es públicos sensibilizados y entrenados en el respeto a los Derechos Humanos, así como recursos humanos, financieros y materiales sólidos. Demandan transparencia y rendición de cuentas de las/ los servidores públicos, un sistema de responsabilidades de servicio público que funcione. Estos retos crecen considerablemente con el acuerdo que el Ejecutivo Federal mexicano ha hecho con el gobierno estadounidense.

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Foto: Eikon.

Conclusiones

1. Las niñas y niños de México deben ser el centro de todo el quehacer público, privado y social. El derecho a pertenecer y a la familia es un derecho inherente a toda niña, niño y adolescente, a toda persona humana y el Estado mexicano debe garantizarlo efectivamente por todos los medios posibles. 2. El Estado mexicano debe urgentemente establecer medidas para elevar las tasas de registro de menores de edad por protección a sus derechos humanos a la identidad, a pertenecer y a tener una familia. El Estado mexicano debe urgentemente tener planes de contingencia para los nuevos retos que el reciente acuerdo migratorio México-Estados Unidos acarreará en materia de Derechos Humanos de niñas, niños y adolescentes migrantes en tránsito por nuestro país.

El Estado debe garantizar el derecho a la familia por los medios posibles.

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AUTONOMÍA Y EVOLUCIÓN PROGRESIVA DE LA NIÑEZ Las ciencias ofrecen un mayor conocimiento de la mente humana y, al mismo tiempo, las situaciones que pueden ser abusivas o arbitrarias para el libre desarrollo de la personalidad, particularmente en los menores.

“Todos deben proponerse una sola causa: que el bien particular de cada uno debe ser el mismo para todos”.

Temístocles

AGUSTÍN ANTONIO HERRERA FRAGOSO Doctor y Maestro en Derecho, con especialidad en Derechos Humanos por la Universidad Complutense, y Doctor en bioética y biojurídica por la catedra UNESCO, investigador del ICJP y Research Scholar of the UNESCO Chair in Bioethics and Human Rights.

a niñez, sigue siendo el grupo más vulnerable, a pesar de que el artículo 4° Constitucional prevé: “…En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez. “Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios. “El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.” Por su parte, la Ley General de Ni-

ñas, Niños y Adolescentes, en su artículo 2 establece: “Para garantizar la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, las autoridades realizarán las acciones y tomarán medidas, de conformidad con los principios establecidos en la presente Ley. Para tal efecto, deberán: II. Promover la participación, tomar en cuenta la opinión y considerar los aspectos culturales, éticos, afectivos, educativos y de salud de niñas, niños y adolescentes, en todos aquellos asuntos de su incumbencia, de acuerdo a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez, y… El interés superior de la niñez deberá ser considerado de manera primordial en la toma de decisiones sobre una cuestión debatida que involucre niñas, niños y adolescentes. Cuando se presenten diferentes interpretaciones, se atenderá a lo establecido en la Constitución y en los tratados internacionales de que México forma parte…”

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En esa inteligencia, es propio ver la tesis de la segunda sala de la SCJN 2a. XI/2018 (10a.) que señala: EVOLUCIÓN PROGRESIVA DE LAS FACULTADES DEL NIÑO. CONSTITUYE UN “PRINCIPIO HABILITADOR” DEL EJERCICIO DE SUS DERECHOS

El ejercicio de los derechos de los menores no puede concebirse de manera idéntica para toda etapa de la niñez, pues cada una presenta un grado diferenciado de libertades y deberes respecto a su realización: a mayores niveles de aprendizaje, conocimiento y madurez, mayor el margen de autonomía para que sean los menores quienes ejerzan, por sí mismos, sus derechos –y no simplemente por medio de sus padres–; de ahí que tanto la pertinencia, como el grado de acceso a los derechos de los niños, dependerá de la etapa de la niñez en la que se encuentre el menor y, por ende, a efecto de lograr su correcta consecución, debe atenderse en todo momento a su trayectoria vital, a lo que le resulte benéfico y permita el desarrollo pleno y efectivo de todos sus derechos. Es así, en virtud de que el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en dicha Convención. En ese contexto, es menester concebir a la evolución progresiva de las facultades de los menores como un verdadero “principio habilitador” de la totalidad de los derechos reconocidos por el parámetro de regularidad del Estado Mexicano, y no como una excusa para realizar prácticas autoritarias que restrinjan la autonomía del niño y que tradicionalmente se han justificado, alegando la relativa inmadurez del menor.

Por parte del Comité de los derechos del niño, se establece: “El objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”1, donde los Estados interpreten el término “desarrollo” como “concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño”. Ahora bien, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado sobre el principio de interpretación evolutiva2, en virtud del cual se afirma “que los tratados de Derechos Humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”.3 Al hablar sobre autonomía, libertad y libre albedrío, bajo el amparo del interés superior de la niñez, y acorde con su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez, tomando en cuenta que se considera esta etapa de la vida legalmente hasta los 18 años cumplidos, se deberá obrar prudentemente, como lo expondré a continuación. La apertura neurobiológica y experiencial ofrece la base natural-experiencial de la libertad como autonomía racional y moral, en la medida en que posibilita realmente la universalización, al constituir una condición de posibilidad fáctica para que se abra una nueva perspectiva vital de esas características. Dicha apertura neurobiológico-experiencial permite un proceso de maduración cognitiva y de la libertad. “En términos neurobiológicos, nuestra libertad consiste en la capacidad de nuestra corteza cerebral para seleccionar entre alternativas de acciones con objetivos y la información que las guía. El agente elector es la corteza…”4. Esta libertad básicamente neurobiológica y homeostática sigue un proceso de ma-

(Observación general Nº 5, párr. 12). La Corte IDH ha entendido que existen dos principios específicos de interpretación para normas de derechos humanos, los cuales se derivan del artículo 29 de la CADH. 3 Véanse, por ejemplo, Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua (Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 31 de agosto de 2001, serie C, núm. 79, párrs. 146-148; Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay (Fondo, Reparaciones y Costas), doc. cit., párr. 125; y Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia (Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 15 de septiembre de 2005, serie C, núm. 134, párr. 106. 4 Fuster, J., Cerebro y libertad, Ariel, Barcelona, 2014. 1 2

duración cognitiva, que, por lo visto, tiene la “potencialidad” de abrirse más allá de las exigencias biológicas y pragmáticas, de manera que la naturaleza humana es capaz de dar de sí más de lo inicialmente previsto, en virtud de la conexión entre la apertura neurobiológica y la experiencial (cultural, histórica y personal). Este proceso de madurez tiene que ver con que la conectividad cortical aumenta con la edad, y lo mismo es válido para la libertad. El cerebro con su corteza prefrontal adquiere libertad para establecer fines y objetivos, es decir, una “potencialidad” para crear nuevas posibilidades de acción, abriendo una nueva dimensión de la libertad que resulta metaevolutiva o transevolutiva, porque en su aspecto prospectivo queda rebasada la “finalidad” de la supervivencia5. Estudios científicos han demostrado que el cerebro de los adolescentes, en especial la corteza prefrontal, termina de desarrollarse hasta los 21-25 años de edad.6 Sin embargo, el rango de maduración sigue moviéndose, ya otros estudios señalan que la corteza prefrontal no alcanza la plena “mielinización” hasta la tercera o cuarta década de vida, con las consiguientes consecuencias para la madurez cognitiva y para la libertad. Es de resaltar que el aspecto más sobresaliente para relacionar la función organizadora de la corteza prefrontal y la libertad es la apertura al futuro. En su estrato más básico tiene que ver con la situación en la que un sistema de redes neuronales funciona en busca de recompensas en un contexto de incertidumbre, riesgos y expectativas. Lo más significativo es que, según Fuster, a partir de este modo de entender la función del cerebro humano, el determinismo y la causalidad directa “se disuelven” en favor de la libertad entendida, al menos, como capacidad de escoger entre posibilidades y alternativas, teniendo en cuenta el factor teleológico de los objetivos que se persiguen

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en la vida. Pues “donde hay opción hay libertad”7. Esta situación disruptiva con la mayoría de edad y el interés superior de la niñez, toda vez que si lo que se busca es la mejor protección y salvaguarda de la niñez, el que se dé el mayor margen de autonomía, puede ser un acto violento en contra de la niñez, por no tomar en cuenta lo que la evidencia científica va develando, esto sin valorar la situación psicológica que se pueda tener de algunos casos donde existió algún trauma. Por lo tanto, los derechos fundamentales indispensables al libre desarrollo de la personalidad, y su finalidad, el procurar progresivamente el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar a todos los seres humanos el goce efectivo de estos derechos, deberá ser holístico y adecuado con la ayuda de diversas ciencias que van develando cada vez más situaciones que pueden ser abusivas o arbitrarias, en particular para toda la niñez.

Edelman, G.M. yTononi, G., El universo de la conciencia, edit. Crítica, 2002. Arain, Mariam y otros, “Maturation of the adolescent brain, Saint James School of Medicine, Kralendijk, Bonaire”, The Netherlands, press journal: Neuropsychiatric Disease and Treatment 2013:9 449-461. 7 Ídem Fuster p.113. 5 6

Las ciencias van develando las situaciones que pueden ser abusivas para la niñez.

Si de cuentos se trata... Cuéntalo

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EL JUEZ QUE RETÓ AL SISTEMA Esta historia está inspirada en hechos reales. Los nombres de los personajes han sido modificados para preservar su intimidad.

Daniel González-Dávila presidencia@bufetenacional.org

Abogado por la UNAM. Exdelegado presidencial ante la SCJN y jefe de la Unidad de Relaciones Internacionales de la misma. Desde 2007 es socio presidente de Bufete Jurídico Nacional. Escritor y Barítono.

or quinta ocasión, el juez Michael Edwards, asignado al Tribunal de Familia en el circuito judicial 43 de los Estados Unidos, con jurisdicción en los condados de Barren y Metcalfe, Kentucky, presidía un juicio de adopción homoparental. En las cuatro solicitudes anteriores había negado la adopción a las parejas del mismo sexo. En esta ocasión, se trataba de una pareja de dos jóvenes mujeres homosexuales que deseaban adoptar a un niño de siete años, huérfano de padre y madre, que se encontraba bajo la custodia del Estado. ─He estudiado detenidamente el perfil psicológico de las postulantes a adoptar al menor Joseph Kraft y he llegado a la conclusión de que no son aptas para hacerse cargo de la manutención y custodia del mismo, habida cuenta de su ideología feminista totalitaria y de que no han sido pocos los casos en que menores varones bajo custodia de este tipo de perfiles extremos han sido víctimas de castración o de tremenda violencia doméstica para imponer al adoptado formas femeninas de vestido y de conducta que atentan contra su dignidad e incluso contra su vida. Desde luego que no hay manera de estar seguros de que

en este caso existiría violencia doméstica en perjuicio del menor, pero lo que sí existe es el temor fundado de que sobrevenga. Ahora bien, antes de dictar sentencia definitiva en este asunto, me gustaría escuchar el sentir del menor a quien se pretende adoptar en este juicio. El juez bajó de su presídium y se sentó junto al niño. ─¿Cómo te llamas, hijo? ─Joe ─dijo el menor casi susurrando. ─Y ¿dónde vives? ─En mi escuela, con otros niños. ─Y ¿te gusta donde vives? ─Sí, pero extraño a mis papás. ─¿Qué les pasó a tus padres? ─Se murieron en un accidente en el coche. ─No sabes cuánto lo lamento. Oye, ¿y te gustaría tener unos nuevos papás? ─Sí. ─¿Papá y mamá? ─Sí. ─Muy pronto los tendrás, pero tienes que ser paciente, ¿de acuerdo? ─Sí. El juez regresó a su presídium. ─El niño ha sido claro como el agua, como la propia naturaleza. Quiere y tiene derecho a un padre y a una madre. Es el niño quien tiene derecho a

ser adoptado conforme a las leyes de la naturaleza, no las personas a adoptar para satisfacer algún tipo de anhelo emocional, ideológico o político. Este testimonio robustece mi argumentación para negar la adopción solicitada que, si bien es legal en este Estado de la Unión, es mi deber como juez anteponer mi criterio jurídico y en todo caso mi objeción de conciencia. Varias personas del auditorio empezaron a alzar la voz con adjetivos como “homofóbico” y “misógino”. ─¡Orden en la sala! Las fobias son miedos irracionales. Yo no tengo ningún miedo irracional hacia la homosexualidad. La intimidad de las personas no es asunto de las Cortes y mucho menos mío. Lo único que concierne a este juzgado es el mayor interés del menor aquí presente, quien tiene el derecho a ser parte de una familia que no perturbe sus tiernas emociones, según consta en los diversos dictámenes de expertos de que esta instancia se ha allegado y cuyo contenido se ha hecho saber al representante de las solicitantes. En tal caso, se niega la solicitud de adopción del menor Joseph Kraft y se levanta la sesión. El juez salió de la sala entre acusaciones de todo tipo.

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Inmediatamente, la pareja presentó una apelación ante la Corte Suprema de Kentucky, en Frankfort, con la esperanza de que admitieran su recurso, no sin antes presentar una queja ante la Comisión de Conducta Judicial de Kentucky por indebida praxis judicial. La admisión de la queja administrativa dejó perplejo al juez Edwards, pues el referido órgano sólo es competente para conocer de conductas indebidas de los jueces y no es, bajo ninguna circunstancia, revisor de las sentencias ni de los criterios jurídicos empleados en las mismas, de manera que su indignación lo condujo a tomar una decisión retadora ante dicha Comisión. Su conciencia estaba tranquila y la Comisión de Conducta Judicial le había declarado la guerra al admitir la queja. Le daría entonces algo concreto para discutir. Edwards llevó a cenar a uno de sus colegas de la Corte de Familia, el juez George Donovan, quien conocía de casos de divorcios. Era uno de sus mejores amigos y quería exponerle su situación. ─Estoy verdaderamente indignado ─le dijo el juez Edwards─. ¿Cómo se atreve la Comisión de Conducta Judicial a admitir una queja contra una resolución judicial? ─Para mí el caso es muy simple. Es política pura. Ya bastante has golpeado a la comunidad homosexual de Kentucky como para que además lo haga la Comisión. Quizá no te has dado cuenta, pero tus negativas a las solicitudes de adopción por gays van a generar un tsunami de protestas que te pueden costar el cargo. La comunidad gay va a querer sangre, y tendrá que ser la tuya. ─Estoy consciente de los derechos de las minorías, pero lo que me parece una desgracia es que la sociedad estadounidense tenga que rechazar todos sus principios y sus valores para que esas minorías encajen en ella tal y como quieren. Simplemente, hay cosas que no caben en una sociedad civilizada. ─¿Te refieres a la adopción homoparental? ─Efectivamente. Todo el colectivo gay alardea de que se trata de un derecho humano recientemente conquistado, pero para mí es todo lo contrario: un antiderecho que coloca al niño como objeto de satisfacción de un anhelo ideológico. Y si por fallar en contra de las solicitudes de adopción se me considera sujeto de análisis con motivo de mi conducta, le voy a dar a la Comisión una mejor razón para hacerlo. Lee esto. Edwards le entregó a su amigo un escrito, que obraba en los términos siguientes: “ORDEN GENERAL 17-01: “Luego de estudiar cuidadosamente diversos análisis de científicos respetables sobre el impacto psicológico que causa la convivencia de menores con padres adoptivos del mismo sexo, este tribunal no escuchará y negará cualquier tipo de

solicitud de adopción de parejas homoparentales, así sea uno de los adoptantes pariente del menor. “Lo anterior tiene fundamento en la objeción de conciencia del juez de la Corte de Familia en este circuito judicial, quien considera que, aunque la adopción homoparental sea legal, no está obligado a concederla, tomando en cuenta el interés superior del niño, a quien pretende proteger a toda costa de un embate psicológico brutal que tuerza su sexualidad para toda su vida. “Este tribunal reconoce el derecho natural del niño a ser adoptado para formar parte de una familia, en contraposición al derecho artificial de las personas para adoptar, a fin de colmar un anhelo emocional, ideológico o político, en donde el menor se ve disminuido a un mero objeto satisfactor. “Esta política tendrá efectos en todo el circuito judicial 43. Se hace hincapié en que esta Corte admite la plenitud de derechos de la comunidad homosexual de Kentucky, pero también reconoce la preferencia en la protección del interés superior de la infancia, lo que motiva la adopción de esta medida. “Michael Edwards, “Juez de Adopciones de la Corte de Familia” ─¡No irás a publicar esto! ─¡Por supuesto que sí! ─¡Te van a hacer pedazos! ─Lo harán de cualquier manera con las quejas que se han presentado. Si he de ser sujeto de una sanción por mi conducta por la Comisión, que de una buena vez se vayan preparando para fundamentarla, si es que tienen con qué. Al día siguiente, la Orden General estaba publicada en los estrados de la Corte y en su Sistema de Difusión Digital. La respuesta del colectivo homosexual local no se hizo esperar. A los pocos días, una manifestación multitudinaria había tomado el edificio de la Corte de Familia. Todos los periódicos locales daban parte de la noticia y de la razón del descontento. El pronunciamiento del juez Edwards se había viralizado en las redes sociales y había provocado un debate que parecía haber quedado en el pasado. Los insultos y las falacias pro homine eran la constante, pero una minoría de cibernautas tomaron el tema en serio y hubo quien se manifestó a favor y quien lo hizo en contra del juez con argumentaciones sólidas. El juez no tardó en recibir en carne propia las consecuencias de su comunicado. Una mañana el portón de su casa amaneció con una swástica pintada. No era raro que su arribo al edificio de la Corte de Familia

fuera bienvenido con huevos lanzados desde el anonimato o con injurias por parte de un campamento de homosexuales que permanecía en manifestación a las afueras del tribunal. El colmo llegó cuando al dejar su auto estacionado en la calle, fue totalmente destruido a golpes con un bate de béisbol. Pero Edwards estaba decidido a oponerse ante lo que él llamaba “la conquista ideológica de Occidente” y a llevar este asunto hasta las últimas consecuencias. Fue así como a los pocos días, como él esperaba, recibió un citatorio para comparecer ante la Comisión de Conducta Judicial de Kentucky, tanto por sus sistemáticas negaciones de adopción a parejas homoparentales, como por la Orden General que negaba a priori toda solicitud de dicha naturaleza, privando a toda la comunidad homosexual de la garantía de audiencia. Llegada la fecha y hora de la audiencia, se presentó en tiempo y forma. El presidente de la Comisión tomó la palabra: ─Se declara abierta la sesión del 19 de diciembre de la Comisión de Conducta Judicial de Kentucky, integrada por los jueces Adams, Carlton, Montgomery, O’Hara y presidente Williams, para conocer de la queja y hechos probablemente constitutivos de mala conducta por parte del juez Michael Edwards, juez de adopciones del circuito judicial 43 del Estado de Kentucky. Para que conste en el acta, el honorable juez Edwards responderá si ha recibido el dictamen y las correspondientes acusaciones que esta Comisión le imputa. ─Sí, su señoría, las he recibido. ─Entonces seré breve en mi exposición, a fin de darle el uso de la palabra en su defensa. Esta Comisión está seriamente sorprendida de la emisión de la Orden General 17-01 en la que se sostiene que su tribunal, cito, “no escuchará y negará cualquier tipo de solicitud de adopción de parejas homoparentales”, con base en el interés superior del niño y en la objeción de conciencia del titular del órgano judicial. ¿Usted emitió esa orden? ─Sí, su señoría. ─Bien. Con base en ella se le acusa de emitir la referida orden sin la aprobación del presidente de la Corte Suprema de Kentucky, de violar la ley vigente y de tener un sesgo personal o prejuicio em contra de la comunidad homosexual del Estado de Kentucky. Asimismo, sus acciones constituyen mala conducta por violar la independencia del Poder Judicial (Canon 1A); por incumplir con la ley y con la debida integridad e imparcialidad a fin de conseguir en todo momento la confianza de los justiciables (Canon 2A), y por violar directamente la garantía de audiencia, siendo fiel a la ley y sin discriminar por razón de raza, sexo, religión, nacionalidad, discapacidad, edad, orientación sexual o situación socio-económica (Canon 3B). ¿Cómo res-

ponde usted a todos estos cargos? ─Daré respuesta a cada uno de ellos en el orden en el que me han sido expuestos, su señoría. En primer lugar, la Orden General 17-01 fue emitida precisamente en ejercicio de la independencia judicial. La Corte Suprema de Kentucky no es superior administrativo del de la voz, por lo que no requiere permiso para emitir órdenes generales. Si un justiciable está inconforme con el contenido de una orden general puede presentar su apelación ante la Corte y recibir justicia. En el caso, basta que se presente una solicitud de adopción que sea negada conforme a la referida orden para que pueda accederse a la jurisdicción de la Corte, que sí es superior jurisdiccional del Tribunal que presido, de manera que estimo infundada la acusación de mérito. ─Esta Comisión ─dijo el presidente─ estima que usted debió someter a consideración del presidente de la Corte Suprema de Kentucky la Orden General 17-01 antes de publicarla. Continuemos. ─Por cuanto hace a la supuesta violación a la ley por tener un sesgo personal o prejuicio contra la comunidad homosexual, me parece que esta honorable Comisión está algo confundida. La intimidad de las personas no es asunto de las leyes ni mío. Cada quien es libre de gozar de la sexualidad que le plazca. La Orden General no discrimina al colectivo homosexual de Kentucky ni reprime las prácticas homosexuales. Su contenido se refiere a algo muy distinto, que es la adopción de menores por parejas homoparentales, que como juez he valorado como inapropiado para los niños, en estricto cumplimiento de la ley. Es cierto que en el Estado de Kentucky la adopción homoparental es legal. Pero también lo es que, aunque los Estados Unidos no han ratificado la Convención de los Derechos del Niño, sí son parte de la Declaración de los Derechos del Niño adoptada en 1959 por la Organización de las Naciones Unidas, instrumento que goza de la misma jerarquía de las leyes federales de nuestro país. Dicho instrumento prevé en su Principio 6 que, cito: “El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre”. Este dispositivo obliga a los jueces a cerciorarse de que los menores adoptados vivan dentro de un círculo moral apropiado y de que se otorgue preferencia a parejas heterosexuales en su adopción. Lo anterior significa que es derecho del niño el ser adoptado y no derecho de las parejas homoparentales el adoptarlo, máxime cuando con ellos buscan la satisfac-

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ción de un anhelo emocional, ideológico o político, reduciendo con ello al menor a un mero objeto de supermercado, privándolo de toda dignidad humana. Así que si esta Comisión me pregunta si discrimino a la comunidad homosexual, mi respuesta es no: no la discrimino. Simplemente le doy mayor valor al interés superior de la infancia en un ejercicio de ponderación de derechos. ─Tiene la palabra el juez Montgomery. ─Gracias, señor presidente. No puedo creer lo que estoy escuchando, que no es más que retórica homofóbica. En pocas palabras dice usted proteger a los niños de lo inmoral con base en lo que dispone un tratado de hace 60 años. ¿Está usted insinuando que una pareja del mismo sexo es inmoral? Porque si es así, usted no tiene vocación judicial. ─Parece que no me expliqué con claridad. Una pareja del mismo sexo no es ni moral ni inmoral. Lo moral es lo que resulta correcto y deseable para la convivencia de las personas en la sociedad y, si no mal recuerdo, hace unos instantes acabo de decir que lo que cada persona haga de su sexualidad no es ni debe ser asunto de las leyes, ni de los jueces y ni siquiera de sus respectivas progenitoras. Luego entonces, no puede ser objeto de escrutinio moral la intimidad de las personas, desde que ésta tiene impacto nulo en la dinámica social. Lo que sí me parece inmoral, y es ahí donde opera mi objeción de conciencia, es que la intimidad de las personas se convierta en una ideología totalitaria y en una política impuesta desde lo más alto de las organizaciones no gubernamentales dependientes de la ONU que financia el magnate George Soros para desquebrajar los valores de Occidente, y que esa ideología permee tanto en las leyes como en las familias y en los niños, particularmente en los adoptados por parejas del mismo sexo, sin darnos cuenta de que tal fenómeno no es más que una artimaña manipuladora para conseguir la autocastración voluntaria, pacífica e inadvertida de los pueblos. ─Esas son teorías conspirativas que sólo usan los homofóbicos. ─Verá usted. Yo lo conminaría a usar el término “homofóbico” con mayor responsabilidad. Una fobia es un miedo irracional y por tanto un desorden mental. Mi esposa es aracnofóbica. Ve una araña y simplemente pierde la razón. Huye despavorida entre gritos, sin importar dónde esté, así haya visto una araña minúscula. El término “homofobia” ha sido acuñado por el colectivo gay para acusar de un modo extremista, como si se tratare de un enfermo mental, a todo aquel que no esté de acuerdo con que la ideología de género o lo que ellos llaman el “orgullo gay” se enseñe desde la escuela primaria, lo que sí me parece inmoral, puesto que trasciende y tuerce las mentes de los niños. Usted me perdonará, pero tener una opinión diferente a la que

priva en el status quo no me hace padecer un desorden mental. Más bien es usted quien cae en la trampa del lobby gay con extrema facilidad. Una cosa es educar en el respeto y la tolerancia y otra muy distinta es decirle a los niños que los cromosomas “XX” y “XY” no existen y que su sexo es una más de sus elecciones, como qué carrera estudiar o qué deporte practicar. No señor. Yo no soy homofóbico porque no salgo corriendo con un terror irracional cuando veo a un homosexual. Lo que veo en él es a un ciudadano común y corriente. Lo único que me parece inmoral, extremadamente inmoral, es la imposición de ideologías minoritarias en una sociedad democrática que tiene el deber de proteger a sus grupos más vulnerables, y eso me lleva justamente al siguiente tema que es el de la independencia del Poder Judicial. ¿Me permite, señor presidente? ─No sé si el juez Montgomery tenga más preguntas. ─No señor presidente. He oído lo suficiente. ─Prosiga con sus alegatos, su señoría. ─Gracias, presidente. La independencia del Poder Judicial significa que éste debe obrar con absoluta libertad y permanecer ajeno a ideologías, presiones políticas o dádivas de cualquier tipo. Se me acusa de atentar contra la independencia judicial cuando es justo lo que he estado defendiendo en mis casos de adopción y con la Orden General 17-01. Con tales actos mi intención ha sido mantener a salvo a la Corte de Familia de Kentucky de los embates de ideologías perniciosas cuyo origen ya he mencionado y que tienen a los Estados Unidos de rodillas y con sus fortalezas cristianas absolutamente derruidas. Para todo decimos “que Dios bendiga a América”, “en Dios confiamos” y juramos sobre la Biblia, pero hacemos exactamente lo contrario a lo que Dios ordena. Somos un país incongruente que dice una cosa y hace otra. Por ello, ahora estamos de rodillas frente a nuestro antiguo rival, que es muy superior en instituciones, en política y en blindaje contra ideologías que pretendan mermar su civilización. Me refiero a Rusia, quien no ha permitido que ni el lobby gay, ni la ideología de género, ni el feminismo la destruyan. Por eso Rusia se erige ahora como un titán frente a nosotros. En efecto, Rusia prohíbe la discriminación en cualquiera de sus formas, pero también evita a toda costa la polarización de la sociedad y la toma de rehenes inocentes por minorías furiosas. Y precisamente es por ello que nos ha ganado la guerra más importante de todas: la de la preservación del tejido social. Con mis acciones no he hecho nada más que salvaguardar la independencia del Poder Judicial evitando la injerencia de presiones políticas externas que lo obliguen a doblar las manos en perjuicio de los niños y de su propia integridad institucional, actitud que creo que deberían tomar todos

los jueces del país, de manera que rechazo totalmente la acusación relacionada con la independencia judicial. Más bien estimo que es todo lo contrario. Procedimientos como este y la hipervigilancia sobre decisiones de contenido políticamente sensible son los que atentan contra la independencia de los jueces, y es motivo de gran oprobio que esa injerencia provenga del propio Poder Judicial, como en el presente caso. El juez Edwards había puesto el dedo en la llaga. Algunos integrantes de la Comisión empezaron a perder los estribos. ─Tiene la palabra el juez O’Hara. ─¡Válgame Dios! ¡El juez Edwards olvida que es su conducta la que está bajo escrutinio y no la del Poder Judicial, ni mucho menos la de esta honorable Comisión! ─Pues matemos entonces tres pájaros de una pedrada ─contestó Edwards con una ligera sonrisa─. Un autoanálisis profundo no le vendría mal al Poder Judicial de Kentucky. ─¿Juez Adams? ─indicó el presidente. ─Esto es inaudito. Ahora resulta que el juez Edwards nos da una cátedra de política internacional, cuando estamos aquí para revisar su indebida conducta como juez de la Corte de Familia. ─Puede usted permanecer tan ciego como quiera ─lo interrumpió el juez Edwards, con tono amenazante─. Y puede permanecer de esa forma, bien por ingenuidad, o bien por hipocresía. Me basta a mí ser consciente de mis actos y obrar conforme a mi conciencia en todos mis asuntos profesionales y personales. Es evidente que esta Comisión ha emitido ya su resolución aun antes de montar esta simulación porque la obligan sus compromisos políticos y en consecuencia su falta de independencia judicial. Guarden sus deberes políticos para otra ocasión, que por mi parte he dicho todo lo que tenía que decir y sepan que no espero de ustedes ningún tipo de atención a mis alegatos, pues sé de antemano que no son libres y que las aplastantes ideologías que aquí se han discutido no les dejan alternativa más que sancionarme. En tal caso, les ahorraré el trámite y en este momento presento a ustedes mi renuncia al cargo de Juez de Adopciones de la Corte de Familia del circuito judicial 43 de los Estados Unidos de América. ─No ha lugar a admitir la renuncia solicitada ─prosiguió titubeante el presidente─, sino hasta que se emita la resolución correspondiente a este procedimiento. ─Solicito entonces a su señoría se me tenga por presentada con efectos a partir de la emisión de la resolución. Ser juez con una mordaza en la boca ya no es atractivo para mí. ─Ha lugar. ¿Alguna otra cosa que su señoría desee manifestar en su defensa? ─Ninguna. ─Entonces en un periodo máximo de ocho

días se dictará la resolución que corresponda, la cual se le notificará de manera personal. Que Dios bendiga a los Estados Unidos de América. Se levanta la sesión. A los pocos días, el juez Michael Edwards recibió personalmente la resolución del procedimiento sancionador. Con una votación de cuatro a uno, se le amonestaba públicamente por su mala conducta en el desempeño de sus labores jurisdiccionales, por lo que la referida resolución fue publicada en los estrados de la Corte de Kentucky y puesta a disposición del público en su sitio web. El juez Adams hizo un voto particular, mediante el cual opinó que la sanción adecuada era la destitución del cargo. Edwards podía apelar la resolución, pero no lo hizo. Estaba satisfecho por haber presentado su renuncia y dejar así de seguir juzgando bajo la lupa de los intereses políticos del sistema, que pecaba de lo mismo de lo que él fue acusado: violar sistemáticamente el principio de la independencia del Poder Judicial, lo cual quedaba patente en la propia resolución que lo amonestaba. Su caso fue tan paradigmático que representantes del Partido Republicano lo buscaron para unirlo a sus filas y darle un cargo de representación popular, a lo cual se negó bajo el paradójico argumento de que “lo suyo no era besar bebés” en una campaña política. Si usted quiere conocer la resolución pública de la Comisión de Conducta Judicial de Kentucky en el caso real, ingrese a la siguiente dirección electrónica: https://courts.ky.gov/commissionscommittees/JCC/Documents/Public_Information/ FindingsFactsNance.pdf

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FRASER GUIDELINE 50

Caso: Gillick v West Norfolk and Wisbech Area Health Authority and another. Ă&#x201C;rgano Jurisdiccional: House of Lords. Integrantes: Lord Fraser of Tullybelton; Lord Scarman; Lord Bridge of Harwich, Lord Brandon of Oakbook and Lord Templeman.

Paulo Arturo Flores Tello Abogado por la Universidad de Guadalajara y Maestrando en Derecho de la Empresa por la Universidad Panamericana campus Santa Fe.

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Antecedentes: La autonomía de los menores de edad es un tema que ha sido abordado de manera recurrente por los tribunales alrededor del mundo. De hecho, existen casos paradigmáticos que son abordados en prácticamente todos los cursos de argumentación jurídica. Uno de estos casos es el del Niño Marcos, el cual sirve para analizar la ponderación entre el derecho a la libertad religiosa y el derecho a la salud. En nuestro país, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió hace algunos días la acción de inconstitucionalidad 22/2016, en la que declara inconstitucional el matrimonio infantil. Tan sólo en la décima época, la Suprema Corte ha emitido 26 criterios reflejados en tesis aisladas y jurisprudencias, que van desde el derecho de los niños a tener un nivel de vida adecuado, hasta la regulación del principio del interés superior de la niñez. Si bien el análisis de estos criterios recientes se antojaba natural para abordar la temática de este número, he decidido abordar una sentencia emitida en el año de 1985, que dio lugar a un criterio relevante sobre los derechos de las niñas menores de 16 años a decidir sobre su atención médica y que hoy en día sigue vigente en Gran Bretaña y ha sido asumido en Australia y Canadá. El Caso: En diciembre de 1980, el Departamento de Salud y Seguridad Social (DHSS, por sus siglas en inglés) del Gobierno británico emitió una guía de atención que, entre otros temas, abordaba los servicios de planeación familiar en menores de edad. Dentro de las disposiciones de la guía fue establecido que en algunos casos excepcionales los médicos podrían prescribir anticonceptivos o asesoría sobre aborto a niñas menores de 16 años sin que fuese necesario el consentimiento de sus padres. A la fecha en la que la guía fue emitida, las cuatro hijas de Victoria D.M. Gillick eran menores de 16, posteriormente nacería su quinta hija. La posibilidad de que les fueran prescritos anticonceptivos a sus hijas o que se les informara sobre el aborto sin necesidad de que ella o su marido dieran su consentimiento, la llevó a presentar una carta en la que prohibía expresamente a cualquier miembro del staff médico en Norfolk a realizar tales actos. Además, Victoria Gillick acudió a los tribunales para impugnar la guía emitida por la DHSS. La impugnación presentada por Gillick argumentaba esencialmente lo siguiente: 1) Sus derechos parentales debían ser protegidos de cualquier invasión que no proviniera de los tribunales; 2) el tratamiento otorgado sin el consentimiento de

los padres constituía un caso criminal, y 3) una menor de 16 años no cuenta con la capacidad para otorgar su consentimiento a recibir el tratamiento. El procedimiento judicial buscaba que los tribunales realizaran las siguientes declaraciones: • La guía afecta el bienestar de las hijas menores de 16 años de la recurrente y hacen nugatorios sus derechos de madre respecto de ellas. • Ningún médico o profesional de la medicina podrá prescribir anticonceptivos o dar tratamiento o asesoría respecto al aborto a las hijas de Victoria Gillick sin el consentimiento de ella o de su esposo. En la primera instancia, la solicitud de Gillick fue rechazada, por lo que apeló dicha determinación. En la segunda instancia, la Corte de Apelaciones concedió lo solicitado por Gillick, lo que llevó a la DHSS a apelar dicha determinación ante la Cámara de los Lores. Al momento de resolver la cuestión planteada ante ellos, los cinco lores emitieron su opinión respecto a diversos aspectos del caso. No obstante, la opinión de Lord Fraser of Tullybeton contiene los principales argumentos del fallo. Lord Fraser of Tullybelton: En la redacción de su opinión, Lord Fraser resaltó que ninguna de las hijas de Gillick había buscado atención médica en materia de planeación familiar, así como que el entorno familiar de las niñas era normal y feliz. Además, hace mención que el padre de las niñas apoyaba a su esposa en el trámite judicial aunque no había promovido la impugnación junto con ella. Para este integrante de la Cámara de los Lores, la cuestión más importante a resolver en este caso consistía en determinar si un médico podía o no prescribir anticonceptivos o tratamientos de planificación familiar a una menor de 16 años sin el consentimiento de sus padres. Al respecto, recordó que al declarar ilegal la guía emitida por la DHSS, la Corte de Apelaciones reconoció que mediante orden de un tribunal competente se podría dar tratamiento a una menor de 16 años sin el consentimiento de sus padres. En ese sentido, Lord Fraser consideró que la excepción establecida por la Corte de Apelaciones era impráctica, pues llevaría inevitablemente a vulnerar la confidencialidad del tratamiento a prescribir, además de que acudir a los tribunales implicaría gastos y pérdida de tiempo. Ante ello, Lord Fraser consideró otras circunstancias en los cuales estaría permitido prescribir el tratamiento en las condiciones mencionadas.

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Así, Lord Fraser menciona que en aquellos casos en el que los padres de la menor han incumplido de manera deliberada con todas sus obligaciones parentales, no les debe estar permitido “salir de las sombras” con la única y exclusiva misión de evitar que su hija reciba tratamiento anticonceptivo o se practique un aborto. Para resolver el caso, Lord Fraser plantea tres interrogantes: 1. ¿Una menor de 16 años tiene capacidad legal para dar su consentimiento y recibir tratamiento anticonceptivo o abortivo? Al inicio de la respuesta a este interrogante, Lord Fraser menciona que de establecerse que las menores de 16 años no tienen capacidad legal para dar su consentimiento para recibir tratamiento anticonceptivo y/o abortivo, cualquier examinación o tocamiento realizado por el médico constituiría asalto sexual. Asimismo, menciona que las leyes relacionadas con el sistema de salud no prohíben a los menores de 16 años solicitar servicios médicos por sí mismos, sin que se haga distinción entre los servicios de planificación familiar y el resto de los servicios médicos. Al respecto, el Lord ilustra que no es necesario el consentimiento de los padres para que un menor de 16 años acuda a examinación médica ante una lesión menor o, incluso, ante la fractura de un brazo. De igual manera, menciona que no en todos los casos los padres de los menores de edad estarán disponibles de manera inmediata, por lo que bastará con que el menor comprenda el tratamiento que se le propone para que éste pueda dar su consentimiento. Por ello, la respuesta a este interrogante es que no existe disposición alguna que establezca que una niña menor a 16 años carece de capacidad legal para otorgar su consentimiento a un tratamiento anticonceptivo. 2. ¿Dar tratamiento y consulta anticonceptiva a una menor de 16 años sin el consentimiento de sus padres viola los derechos de éstos? Para Lord Fraser, los derechos de los padres respecto de los hijos existen para beneficio de éstos últimos y no de los primeros. Por lo tanto, aceptar la pretensión de Gillick implica reconocer que los padres son siempre los mejores jueces para determinar qué es lo más conveniente para sus menores hijas. En ese tenor, Lord Fraser considera que en algunas ocasiones serán los médicos quienes podrán tener mejor juicio sobre las necesidades médicas reproductivas de las menores. Para ejemplificar lo anterior, Lord Fraser refiere que muy difícilmente los jóvenes comparten su vida sexual con sus padres o guardianes, por lo que no recibir el tratamiento adecuado les expone al embarazo y las enfermedades de transmisión sexual.

Ante esto, Lord Fraser considera que la guía es legal, pues dicta que sólo en casos excepcionales podrá el médico prescribir tratamiento o dar consulta anticonceptiva a una menor de 16 años sin el consentimiento de sus padres, es decir, la guía no faculta a los médicos a dar ese tipo de atención en todos los casos, sino sólo en aquéllos que su juicio los haga considerar que es necesario; en el resto de las ocasiones, se buscará contar con el consentimiento de los padres e incluso el médico deberá tratar de convencer a la paciente para que le informe a sus papás. La respuesta a esta interrogante termina con una guía sobre en qué casos está permitido dar el tratamiento mencionado a mujeres menores de 16 años, esto es cuando: • La menor es capaz de entender el consejo médico que se le dará. • No pudo ser persuadida de informar a sus padres de que está buscando tratamiento anticonceptivo. • Es muy probable que la menor comience a tener relaciones sexuales o continúe teniéndolas, con o sin métodos anticonceptivos. • Sin el tratamiento anticonceptivo sea probable que sufra un menoscabo a su salud. • Es en el mejor interés de la menor el recibir tratamiento anticonceptivo. Estos criterios constituyen la Fraser Guideline para la prescripción de tratamiento anticonceptivo a menores de 16 años sin el consentimiento de sus padres. 3. ¿Son responsables penalmente los médicos que prescriben anticonceptivos o tratamiento de planificación familiar a una menor de 16 años sin el consentimiento de sus padres? Para Lord Fraser esta cuestión es irrelevante para el fondo del caso. Esto dado que la comisión de un acto criminal en contra de la menor no dependerá del consentimiento que otorguen o dejen de otorgar sus padres, sino de la conducta desplegada por el médico. Así, si el profesional de la medicina otorga el tratamiento y lo que él conlleva con la finalidad de ayudar a su paciente, no habrá cometido delito alguno. Por el contrario, si sus actos son delictuosos, el consentimiento de los padres no lo eximirán de su responsabilidad penal. Por su parte, Lord Scarman se adhirió al criterio expresado por Lord Fraser y aunó en el sentido de que los derechos de los padres para ser informados y decidir sobre el tratamiento anticonceptivo de sus hijas menores a 16 años concluye una vez que la menor adquiere pleno entendimiento y la inteligencia necesaria para comprender el tratamiento que se le propone y sus circunstancias.

En los casos en los que no pueda considerarse que la menor tiene la inteligencia necesaria para entender el tratamiento que se le propone, el médico podrá prescribirlo cuando se encuentre ante un caso de emergencia, negligencia u abandono parental. Por su parte, Lord Bridge of Harwich manifestó su conformidad con lo expresado por Lord Fraser y Lord Scarman, sin realizar una contribución diferente al caso. Mientras que Lord Brandon of Oakbook manifestó que la prescripción de anticonceptivos a una menor de 16 años es ilegal dado que fomenta la comisión del delito de violación, pues así está considerado el tener relaciones sexuales con mujer de ese rango de edad. Por último, Lord Templeton manifestó su desacuerdo con conceder a las menores de 16 años la capacidad para consentir el recibir tratamiento anticonceptivo, además de considerar que la discrecionalidad otorgada a los médicos para decidir cuándo es procedente prescindir del consentimiento de los padres es ilegal. Aún así, consideró que en casos excepcionales los profesionales de la salud podrán prescribir dichos tratamientos, pero deberán buscar inmediatamente a los padres o a las autoridades, según sea el caso, para que los primeros ejerzan sus derechos parentales o las segundas actúen ante la posible comisión de un delito. Corolario: Al final, la apelación de la DHSS fue aprobada por mayoría, por lo que se sostuvo la legalidad de la guía para la atención de menores de 16 años en aspectos relativos a la salud reproductiva. Tanto la opinión de Lord Fraser como la de Lord Scarman tienen como base la excepcionalidad de las medidas, así como el derecho de las menores de 16 años a opinar sobre los tratamientos médicos que reciben, sea cual sea su naturaleza. La resolución reconoce que en un caso normal u ordinario será necesario el consentimiento de los padres para obtener el tratamiento anticonceptivo, pero también establece que no en todos los casos será necesario por no ser posible o deseable. En esos casos excepcionales, sugiere la resolución, se deberá respetar la voluntad de la menor y sólo el médico podrá negar el tratamiento por razones de esa naturaleza. Aunque difiero de los argumentos y la resolución de la mayoría, considero que, si en circunstancias excepcionales (urgencia, negligencia o abandono de los padres) se permite a las menores de 16 años solicitar tratamiento anticonceptivo por considerarlas lo suficientemente maduras e inteligentes para comprender tal prescripción, entonces no existe razón alguna para negar el mismo derecho a quienes exigen la misma atención en casos ordinarios. No obstante, la Fraser Guideline sigue siendo utilizada hoy en día, lo que sugiere el éxito en su aplicación.

Agosto 2019

Foto: Depositphotos.

Agosto 2019

Alfonso

herrera garcía

Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad Complutense de Madrid. Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT. Twitter: @jAlfonsoHerrera

BULLYING: PERSPECTIVES, PRACTICE AND INSIGHTS Richardson, Janice; Milovidov, Elizabeth; y Blamire, Roger, Strasbourg, Council Of Europe, 2017, 174, pp.

Bajo una perspectiva realista, hay cierta condición de normalidad en que el Derecho frecuentemente se encuentre a retaguardia de la realidad. Sin embargo, frente a problemáticas que aquejan a sectores en alta situación de vulnerabilidad, se espera su inmediata capacidad de respuesta. El “bullying” o acoso escolar ha sido un mal endémico para la población infantil probablemente desde tiempos inmemoriales. No es, desde luego, un fenómeno contemporáneo. Pero la evolución actual de los derechos de la niñez y de su interés superior, así como de la cultura de la igualdad y la no discriminación, alienta la construcción de criterios jurídicos que identifiquen obligaciones para las autoridades públicas o privadas, o incluso para los propios padres y las familias, que permitan hacerle frente con posibilidades de éxito. Este libro, auspiciado por el Consejo de Europa, contribuye a la comprensión del fenómeno, sus causas y efectos. Se suma a la reflexión en torno a las mejores formas para reducirlo o eliminarlo en el contexto de las violencias propias de nuestro tiempo, donde destacan las dinámicas generadas por el uso de internet y las redes sociales. Se aborda su análisis desde las perspectivas comparadas en el contexto europeo, así como, por supuesto, desde una perspectiva multidisciplinaria. En México, como es sabido, a partir del amparo directo 35/2014, la Primera Sala de la Suprema Corte estableció diversos criterios relacionados con el bullying o acoso escolar. Lo definió como todo acto u omisión que de manera reiterada se traduce en patrones de hostigamiento o agresión física, psicoemocional, patrimonial o sexual, a niños o adolescentes, y que tiene lugar bajo el cuidado de instituciones escolares públicas o privadas.

Se advirtió que el acoso escolar puede implicar conductas violentas, intimidatorias o denigratorias, más o menos intensas, o tratos humillantes, que pasan por la segregación, peleas, manipulación psicológica, burlas, provocaciones, uso de apodos hirientes o la exclusión social de los alumnos, que puede traducirse en la comisión de una falta y hasta de un delito grave. Patrones de hostigamiento y violencia que pueden incluso manifestarse como acciones de grupo. La Corte mexicana reconoció que esas conductas activas u omisivas inciden en la vulneración a los derechos a la integridad, dignidad y la educación de los niños o adolescentes, además de actualizar tratos discriminatorios a las víctimas, que se encuentran especialmente protegidas por el artículo 1º de la Constitución cuando el motivo de esas conductas es la condición de “raza”, situación económica, preferencia sexual o una situación de discapacidad. Esos derechos generan el correlativo deber del Estado de una debida diligencia en la protección y garantía reforzada de los Derechos Humanos y el pleno desarrollo de los niños, de acuerdo con el principio de su interés superior. En particular, en estas situaciones emergen deberes de los centros educativos, empezando por la generación de condiciones suficientes para un ambiente seguro, libre de violencia y una cultura de respeto a los Derechos Humanos de la niñez. Ese deber de protección se traduce en medidas concretas orientadas a identificar, tratar y reaccionar frente a los malos tratos que pueden sufrir los niños, debiéndose generar indicadores sobre avances en la aplicación y evaluación de métodos para prevenir y sancionar cualquier forma de discriminación o violencia, que puedan impedir la sana convivencia escolar.