Tiempo de Derechos #2

MAYO 2018. No. 2 $75.00

Tiempo

de

Derechos JOSÉ ANTONIO LOZANO DIEZ

EL RETO ÉTICO EN LA SOCIEDAD POSTMODERNA

¿Juicio de lesividad en contratos de energía?

Pág. 38

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EDITORIAL

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a resina del árbol del conocimiento que personifica el Dr. Antonio Lozano Diez se muestra en toda su utilidad en el artículo que aquí suscribe. El acelerador se ha pegado en la historia actual del desarrollo y aparentemente no se puede soltar.

La historia nos indica que hoy es acelerar por acelerar sin elucidar su sentido. El paréntesis de reflexión del porqué y para qué parece no suceder.

La información que reciban las audiencias, el poder y el dinero, bien dice el autor, se intercambian entre sí de manera que forman un verdadero sistema; esta tecnoestructura ha sido incapaz de comprender en clave ética y con conductas morales su destino social. Ausencias que llevan a la crisis.

Lo anterior apunta a la desesperanza y con ello a la disolución del tejido social, sin embargo no impera el pesimismo. Hay que reconocer al hombre como un ser inacabado e inacabable en proceso de maduración, capaz de construir una sociedad de los más altos niveles de civilización, en contra del relativismo. Así debe ser.

También por la ética debe saberse poner en el lugar de otro, lo cual resulta de gran oportunidad actual, de optar o de elegir cargos públicos; hagámoslo pensando que la vida es digna de ser vivida. Pues las vidas no son desnudas ni carecen de fuerza ni de actividad constructiva. No debemos erosionar el aprecio a los valores ya que éstos son inmutables y esa inmutabilidad vale; apuntémosle hacia lo altruista.

Cimientos en crisis

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EL RETO ÉTICO EN LA SOCIEDAD POSTMODERNA La recuperación del sentido social de la civilización global pasa necesariamente por la ética y ésta, por la resiliencia, la búsqueda de sentido y la esperanza.

JOSÉ ANTONIO LOZANO DIEZ Doctor en Derecho y Rector general de la Universidad Panamericana y del Instituto Panamericano de Alta Dirección de Empresas.

Ponencia para Ingreso a la Academia de Derecho Internacional.

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n los albores del siglo XXI como pocas veces en la historia– no existe claridad sobre el momento presente: mayor complejidad de la realidad social, desgaste del poder y falta de comprensión sobre el comportamiento de la economía. Por otra parte un generalizado pesimismo sobre el futuro simbolizado en la debilidad de expectativas, el decaimiento de ánimo y el perfil de los denominados millennials evidencia la falta de sentido que invade a la cultura. Momento el actual que para algunos pensadores marca una encrucijada histórica de cambio de época, por falta de cumplimiento las promesas de la Modernidad ceden a un intento de recuperación antropológica que no aca-

ba de sentar bases sólidas: la denominada Posmodernidad1.

Existen diversas posturas en torno a la Posmodernidad, para algunos es movimiento de resistencia de la Modernidad, para otros signo de su decadencia2.

En cualquier caso lo que no cabe duda es que las categorías modernas son insuficientes para comprenderla3.

Hace pocos años era incomprensible que los Derechos Humanos se convirtieran en el centro del sistema constitucional, que la jurisdicción internacional tuviera efectos plenos en soberanías locales y que las independencias nacionales pasaran a convertirse en interdependencia global4. Mayor complejidad, mayor velocidad de los cambios generan una

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Resistencia o decadencia, la sociedad manifiesta una gran falta de esperanza.

“(…) Nuestra vida se ha convertido, en muchos sentidos, en un ajetreo continuo. Muchas personas sufren del estrés o de un cansancio crónico. La dureza de la vida profesional, y también las exigencias exageradas de la industria del ocio, traen consigo unas obligaciones excesivas, así que lo único que se desea por la noche es descansar, distraerse de los problemas cotidianos, y no esforzarse nada más.

Todo esto puede llevar a una cierta “enajenación espiritual”, a la superficialidad de una persona que vive sólo en el momento para las cosas inmediatas. En nuestra sociedad de bienestar tan saciada, con frecuencia no conseguimos pararnos a reflexionar (…)”. BURGRAFF, Jutta, ¿Cada hombre es un filósofo en La Universidad en la Encrucijada, F.M. Editores, 2000, Guadalajara, p.210.

2 Cfr. BALLESTEROS, Jesús, Postmodernidad: Decadencia o resistencia, Tecnos, Madrid, 1997.

3 “(…) También hay que mencionar la “crisis de la modernidad”. La modernidad se expresó sobre todo en forma o liberal o socialista, a través de actitudes individualistas, racionalistas, socialmente uniformistas, etc. La postmodernidad apunta hacia una nueva vivificación de la vida social y cultural, mediante la defensa de la diversidad, la imaginación, la solidaridad espontánea -no estatal-,etc. ALVIRA, Rafael, Lógica y sistemática de la sociedad civil en Sociedad civil. La democracia y su destino, segunda edición, EUNSA, Pamplona, 2008, p.86.

4 “(…) La globalización, en tanto fenómeno económico, se da hoy en el marco de tres revoluciones: la de la internacionalización acelerada de los grupos industriales; la del desarrollo tecnológico, cuya velocidad sólo tiene como límite la obsolescencia programada de las nuevas máquinas y, finalmente, la del ascenso en términos de poder, de la esfera financiera, que tiende cada vez más a autonomizarse en relación con los otros componentes económicos (…)”. CASTILLO PERAZA, Carlos, “De la globalización a la mundialización”, Revista USEM, mayo-junio de 1999.

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La Primavera Árabe es uno más de los brotes violentos de un malestar multicasual. Foto: Internet.

cultura, un sistema jurídico, económico y social que opera bajo altos niveles de incertidumbre. Ante esta situación se vuelve necesario encontrar referentes sólidos que independientemente de los cambios mantengan una estructura estable que dé sentido al conjunto, que hagan comprender el presente y den sentido al futuro5.

Referentes que permitan revertir el pesimismo antropológico característico de la Modernidad, que permitan encontrar vías de salida al entrampamiento6. Desde nuestro punto de vista, el referente pasa por la reconstrucción ética entendida en su sentido clásico como el modo de perfección de la per-

sona. Sobre este punto hablaremos de algunos de los principales retos que enfrenta la ética en el momento actual.

I. El malestar en la sociedad actual

Aun con la reciente noticia de su rebaja en la calificación crediticia anunciada por la calificadora Standard & Poor´s, hasta hace un par de años Brasil era el país de moda en el mundo: sede de la Jornada Mundial de la Juventud en 2013, del Mundial de Futbol en 2014, de los Juegos Olímpicos en Río de Janeiro en 2016, integrante del grupo más prometedor en materia de crecimiento eco-

“(…) Es una visión que, situándose al centro de un proyecto político-jurídico, presenta el valor no desdeñable de reducir el viejo y muy caótico orden jurídico al encarrilamiento de un sistema claro y simple, bien que tratándose siempre una operación reduccionista. El resultado que tenemos es el de un panorama sustancialmente empobrecido, el de una visión empobrecedora de la complejidad y riqueza del universo jurídico, el de la misma pobreza de una ciencia jurídica que ahora queda obligada a una función ancilar. Ahora se empobrece el propio oficio del jurista (…)”. GROSSI, Paolo, Derecho, Sociedad y Estado, El Colegio de Michoacán, Escuela Libre de Derecho, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, México, 2004, p.80.

6 “(…) Al examinar la sociedad griega insinué lo que podría pasar cuando se derrumbara una forma tan bien integrada de vida social. En nuestra sociedad, los ácidos del individualismo han corrido nuestras estructuras morales durante cuatro siglos, tanto para bien o para mal (…)”. MacINTYRE, Alasdair, Historia de la ética, Paidós, Barcelona, 2006, p. 284.

7 En opinión de Lorenzo Meyer “La fórmula política anterior empezó a tomar forma bajo Venustiano Carranza, se consolidó al finalizar la primera mitad del siglo XX y se mantuvo vigente hasta inicios de los años ochenta del siglo XX. A partir de la crisis terminal del modelo de economía protegida en 1982 -cuyos efectos negativos aún se perciben- las “tablas de la ley” del autoritarismo mexicano nacido de la Revolución empezaron a rajarse. El origen de su quebranto fue la pérdida de eficiencia tanto de los arreglos económicos como de la maquinaria política y la aparición de actores políticos independientes en 5

nómico, el de los llamados BRIC. Como de sorpresa, “mal parado” tomó al mundo el enorme malestar que parece brotar de cada esquina de ese país externado a través de la gran cantidad de manifestaciones tumultuarias, aparentemente sin motivo grave. ¿Cómo es posible que una economía que ha logrado avances tan relevantes en el combate a la pobreza tuviera escondida por tanto tiempo un malestar social de esa dimensión?, ¿cómo nadie –por lo menos con la suficiente influencia en la opinión pública– fue capaz de leerlo?

Al paso de los años esta situación nos recuerda algo de lo ocurrido en nuestro

Hay causas económicas y políticas, pero no explican del todo el malestar social.

país en 1968, cuando habiéndose concatenado años de estabilidad económica con crecimiento vigoroso el cauce del malestar social –expresado a través del movimiento estudiantil– desembocó en la tragedia de Tlatelolco que marcó una nueva época en nuestro sistema político7.

Buscar una explicación a estos fenómenos a través de la razón económica (en clave de ciudadano como consumidor o del agente económico en clave de elección racional) parece insuficiente8. Aunque la causa del problema parezca en una primera instancia el deterioro de la economía quedarse solo en ello es, por decir lo menos, superficial.

En una economía en la que ha crecido de forma significativa la clase media y en la que el poder adquisitivo promedio de la población bajo todas las métricas ha ido en aumento, aun cuando hoy la situación se ha vuelto más compleja, no es lógica esta reacción.

Por otra parte, buscar una explicación a través de la óptica del Estado que no ha terminado de cumplir con su función de atender la procura existencial de los ciudadanos, sobre todo tratándose de un gobierno de izquierda con una agenda encaminada al bienestar (Welfare State) tampoco termina de explicar del todo el fenómeno social y su virulencia.

Hace décadas que Brasil no había tenido gobiernos que lograran atender en materia de alimentación, salud y techo a tantos ciudadanos como lo han hecho los últimos dos.

Así las cosas, podemos decir que se trata de un problema complejo, con gran cantidad de causas y de gran profundidad. Desde luego existen causas de origen económico que suman en la ecuación, al igual que causas de origen político, pero la sola explicación de la problemática a través del Estado o del mercado se queda corta.

la arena donde tiene lugar la disputa por el poder. La existencia de partidos de oposición con fuerza real y de organizaciones de la sociedad civil –la irrupción del pluralismo– alteró de manera más o menos importante y permanente a todos los componentes de la fórmula política tradicional, pero sin reemplazarlos por otros. Justamente por ello surge hoy el temor de posibles conflictos e ingobernabilidades”.

MEYER, Lorenzo, “Las Reglas del Juego”, artículo publicado en el periódico Reforma de fecha 8 de junio del 2000.

8 DIXIT, A, “Strategic Behaviour in Contests”, American Economic Review, number 77, 1987, pp. 891-898.

9 LLANO, Alejandro, La nueva sensibilidad, Espasa, Madrid, 1988, p.19.

10 “(…) La creencia en el progreso espontáneo debe impedirnos ver el papel del gobierno en la vida económica. Éste papel consiste con frecuencia en la alteración del ritmo del cambio, acelerándolo o retardándolo, según sea el caso; si creemos que ese ritmo es inalterable-o aún peor, si consideramos un sacrilegio intervenir en él-entonces, desde luego, no queda lugar para una intervención (…)”.

POLANYI, Karl, La gran transformación, Juan Pablos, México, 2009, p.63.

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El mundo se ha vuelto más complejo y las visiones totalizadoras, insuficientes.

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Foto: Cuartoscuro.

Igualmente, los brotes de violencia experimentados en otras latitudes del planeta, como el caso de los globalifóbicos, la denominada Primavera Árabe o el de los indignados en España –cada uno en su propia circunstancia– son de génesis multicausal. En estos casos tampoco se puede concluir la explicación a través de la pura lógica económica o la pura lógica estatal. Sin prescindir de ellas, hay que intentar entender este malestar social que en los últimos tiempos parece haber tomado mayor fuerza a través de motivos más profundos.

En 1989, se publicó el libro de Alejandro Llano La Nueva Sensibilidad en el que abordaba el análisis de las últimas causas del malestar social, escondidas a simple vista, pero palpables de manera evidente a través de sus consecuencias. Ahí, escribía haciendo alusión al filósofo y sociólogo Jürgen Habermas “(…) que la consabida crisis del Estado del Bienestar no es sólo ni fundamentalmente un atasco funcional, sino que remite a una complejidad cada vez menos abarcable con nuestros recursos intelectuales y operativos, a una ausencia de panorama para articular sobre él visiones comprensivas y proyectos viables. La falta de panorama, de capacidad de percibir totalidades con sentido, está conduciendo a una generalizada perplejidad (…)”9.

En otras partes del libro aludido, Alejandro Llano se adelantaba en el diagnóstico a fenómenos que era difícil imaginar en 1989, año de la caída del muro de Berlín, de un panorama optimista –casi utópico– cuando en realidad se estaba viviendo la crisis de la época moderna a la que posteriormente –como señalábamos anteriormente– muchos autores denominaron Posmodernidad10.

La parte interesante de la postura de Llano, así como de otra serie de pensa-

“(…) Por lo tanto, la tremenda tarea que carga sobre sus hombros la próxima generación, paradójicamente, es muy simple: sobrevivir en medio de la integración de las culturas. La razón es también muy simple: la modernidad se ha agotado. Como se ha señalado antes, la modernidad fue drenada por el capitalismo financiero, que incluso llegó a transformar el futuro (un valor fundacional) en una parodia de sí mismo mediante preocupaciones cortoplacistas, enfermizas y exclusivas centradas en el presente (…)”. CARACA, João, La separación de las culturas y la decadencia de la modernidad en Después de la crisis, Alianza Editorial, Madrid, 2013, p. 87.

12 “(…) La sociedad contemporánea se caracteriza efectivamente por una serie de dinámicas que no son abarcables ni dirigibles y que obedecen a su propia lógica. Los procesos sociales no se dejan controlar de manera centralizada y las instituciones estatales se encuentran con una serie de límites para el control de los ámbitos funcionales que se organizan de acuerdo con sus propios programas y fines. El cambio climático con las crisis financieras son algunos ejemplos de lo difícil que resulta remitir los daños colectivos a causas y causantes identificables o actuar con criterios morales en medio de procesos económicos (…)”. INNENARITY, Daniel, El nuevo espacio público, Espasa, Madrid, 2006, p.189.

13 “(…) El Estado activo de los años sesenta respondía a unos problemas bien distintos de los que debía afrontar el Estado mínimo de los años setenta, lo que aconsejaba también medidas diferentes.

Y desde finales de los noventa parece exigirse una nueva forma de gobernar, una vez que el problema ya no es ni la falta de mercado ni el exceso de burocracia sino déficit de integración, fragmentación del espacio social e irresponsabilidad surge así el concepto angloamericano de gobernantes a, que alude tanto las distintas formas de coordinación de la acción social, las regulaciones no jerárquicas, no estatales o postsoberanistas de la política mundial. Dicho concepto se refiere a todas las formas de regulación social de los asuntos colectivos en las que el interés público tiene primacía frente al sujeto, instalación nivel en que se resuelve y que, generalmente suele ser una cooperación de todos ellos (…)”. INNERARITY, Daniel, El nuevo espacio público, Espasa, Madrid, 2006, pp. 205-207.

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Las personas se sienten ajenas a las decisiones que dan rumbo a la sociedad. dores como el propio Habermas o MacIntyre es el reconocimiento de i) la existencia de una nueva y cada vez mayor complejidad, ii) la insuficiencia de nuestros modelos de pensamiento totalizantes (económicos y políticos) y iii) la perplejidad que ello genera ante la pérdida de panorama11.

Las claves de pensamiento con las que los autores antes citados buscan comprender el complejo fenómeno son fundamentalmente de carácter filosófico y sociológico. La filosofía que tiene como objeto la búsqueda de la verdad a través de sus últimas causas y la sociología que tiene como objeto el análisis del comportamiento de los grupos humanos y la naturaleza de sus relaciones proporcionan ópticas distintas y complementarias a la visión estrictamente económica o política. De acuerdo con varios de estos autores, el denominado mundo vital, el mundo de la cultura, los valores, las ilusiones, el modo de ver el mundo de una determinada sociedad –concepto más profundo que el de sociedad civil– se siente y se encuentra alejado de la toma de decisiones de rumbo.

Este mundo vital, que es el que late en el fondo de los hombres que conforman la sociedad, se encuentra profundamente desencantado por diversas causas. Su modo de reacción suele ser irracional por no encontrar cauces adecuados de

expresión a su profunda inconformidad. El malestar más profundo puede tener como causa la lejanía que percibe este mundo vital de las decisiones de rumbo de la sociedad a la que pertenece. Digamos que se siente ajeno a lo que a su alrededor determina su futuro y su presente.

Pero ¿qué es a lo que se siente ajeno?, ¿dónde se están tomando esas decisiones que aparentemente están tan alejadas del sentir del ciudadano de a pie? Siguiendo las ideas de los autores que se han aproximado a este problema podríamos decir que la sociedad occidental dominada por la relación Estado-mercado ha construido los modelos de vida ciudadana de espaldas a aspectos más profundos de la personalidad. Estos aspectos más profundos de la personalidad recorren la aproximación a la cultura, a la expresión personal y artística, a las necesidades de carácter más espiritual. De manera que los modelos que los olvidan producen desencanto en el ciudadano de a pie12.

Estos mismos autores señalan que el modelo político moderno al paso de los años se ha venido complejizando hasta construir lo que denominan la tecnoestructura.

La tecnoestructura es el espacio en donde se han colocado los tomadores de decisión y está conformada por distintas clases de actores.

Como actores principales de la tecnoestructura se identifican tres: i) el gobierno, ii) las empresas del denominado planing system y iii) los mass media. Cada uno de ellos juega un rol distinto y complementario en su funcionamiento. El gobierno es el actor que de forma más natural ocu-

pa un espacio propio y fundamental en la tecnoestructura, su papel es fundamentalmente directivo y político. Las empresas del planing system son aquellas que por contraposición a las empresas del denominado market system tienen tal tamaño económico que sus acciones tienen efectos políticos. Por último, en la sociedad contemporánea que tiene como una de sus características la mediatización, el rol de los mass media es de tal trascendencia que se ha colocado también como parte integrante de la tecnoestructura. Cada integrante de la tecnoestructura posee un factor simbólico distinto: el gobierno el poder, las empresas del planing system el dinero y los mass media la información. Los tres elementos: poder, dinero e información son intercambiables entre sí: se puede intercambiar poder por dinero, dinero por información o información por dinero. Los tres elementos dialogan entre sí, de manera que forman un verdadero sistema.

Si la tecnoestructura forma un sistema en el que solamente lee y entiende en clave de poder, dinero e información como consecuencia se vuelve incapaz de leer en clave de sentimientos, afectos y otros aspectos que forman lo que entendemos por cultura. El ciudadano de a pie se siente alejado del discurso, la lógica de funcionamiento y el rumbo que la tecnoestructura decide para la sociedad a la que pertenece. Por su parte, la tecnoestructura supone que los complejos problemas que se viven en los ámbitos profundos de la vida social se resuelven de forma exclusiva con medidas de carácter político, económico o publicitario.

“(…) Entiendo por “humanismo cívico” la actitud que fomentan la responsabilidad de las personas y las comunidades ciudadanas en la orientación y el desarrollo de la vida política. Postura que equivale a potenciar las virtudes sociales como referente radical de todo incremento cualitativo de la dinámica pública (…)”. LLANO, Alejandro, Humanismo Cívico, Ediciones Cristiandad, Madrid, 2015, p. 31.

15 “(…) Todo el mundo entiende por sentido común, escribe Jouffroy, un cierto número de principios o de nociones evidentes por sí mismas, de donde todos los hombres toman los motivos de sus juicios y las reglas de su conducta; y no hay nada más verdadero que esta idea. Pero lo que no se conoce suficientemente es el hecho de que estos principios son muy simplemente soluciones positivas de todos los grandes problemas que la filosofía debate. ¿Cómo dirigíamos nuestra conducta, de qué juicios seríamos capaces, sino pudiésemos distinguir el bien del mal, lo verdadero de lo falso (…)”. GARRIGOU LAGRANGE, R. El sentido común, Ediciones Palabra, Madrid, 1980, p. 138.

16 Cfr. RAWLS, John, Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, séptima reimpresión, México, 2010.

17 “(…) Para la mentalidad humanista, el desarrollo de la persona no es un bien privado y tiene como fin la autocomplacencia. Cada persona es miembro de una sociedad. En la mentalidad humanista, están perfectamente imbricadas la dimensión personal y la social. Cada uno ha de ser mejor para poder servir más. Es tener para dar por eso, los temas que se refieren a la construcción personal se combinan muy bien con los que se refieren al servicio que se puede prestar a la sociedad (…)”. LORDA Juan Luis, Humanismo II, Tareas del Espíritu, Rialp, Madrid, 2010, p. 9.

18 “(…) En suma: primero existe el Derecho; el poder político viene después. Con esta afirmación aparentemente sorprendente intento subrayar que, en la civilización medieval, el derecho reposa en los estratos profundos y duraderos de la sociedad, armazón secreto y estructura oculta de ésta. Y emerge una segunda consecuencia, relevante: no es la voz del poder, no lleva su sello, no sufre los inevitables empobrecimientos, los inevitables particularismos (…)”. GROSSI, Paolo, Mitología jurídica de la modernidad, Trotta, Madrid, 2003, pp.25-26 14

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El ambiente tecnoestructural, por lo mismo es incapaz de comprender en clave ética lo que lo lleva permanentemente a la corrupción como ocurrió en la crisis griega y los cada vez mayores escándalos políticos a lo largo y ancho del mundo. Para aportar nuevas perspectivas al sistema jurídico-político hace falta reconocer que la Política y el Derecho son acción de los sujetos que las ejercen antes que sistemas cerrados. Vistas así las cosas, su ejercicio depende más de actitudes que de complejos sistemas ideológicos13.

El orden, en sociedades con una dinámica sana, depende de los ciudadanos14. Dotar al ejercicio político de valores morales que permitan la autodirección social es tarea que ha sido dejada de lado en el intento de recomponer la dinámica sistémica dotándola de herramientas más complejas que respondan a la crisis de gobernabilidad15. Los análisis realizados a partir de categorías derivadas del Estado se agotan precisamente allí, en la mejoría sistémica, sin realizar planteamientos distintos a su lógica.

Para dichos análisis, el orden social posee una configuración racional estricta, esto es, responde a unos modelos generales simplificadores de los fenómenos reales. El paradigma de la razón de Estado no da paso a categorías de análisis en las que el despliegue social espontáneo acoja su propia lógica autodireccional ya que ello supone descontrol político y debilitamiento del poder centralizado. Por otra parte, el paradigma de la razón de Estado opera continuamente en la búsqueda de formas de gobierno que resuelvan los problemas con

La política depende más de las personas que de sistemas ideológicos complejos. los que se estrella continuamente en la realidad: pobreza, marginación, corrupción, etc.

En el paradigma de la razón de Estado los contenidos se supeditan a las reglas del juego, que mientras se cumplan lograrán plantar cara a la compleja dinámica social. En ese vacío se queda todo el análisis fuertemente impulsado por pensadores como John Rawls16. En teoría se trata de un concepto metódicamente ajeno a influencias ideológicas totalitarias, pero en la praxis se impacta con la evidencia de su irrealidad: la diferencia en las conductas y en los valores que inspiran esas conductas marcan diferencias extraordinarias entre el rumbo que sigue una sociedad.

Las nuevas categorías de análisis, si desean aportar elementos nuevos de solución requieren fijar su atención en las actitudes y la participación en la vida pública de los actores olvidados, los ciudadanos, lo que se ha dado en llamar humanismo cívico o republicanismo. El proceso debe darse a partir de la transferencia de responsabilidades públicas a los ciudadanos, normalmente organizados en cuerpos institucionales que ejerzan sus responsabilidades y derechos a partir de la riqueza de su propia individualidad17.

En el caso de México no puede ser más evidente: la distancia entre los modelos ideológicos clásicos y la realidad suele ser en ocasiones abismal.

Al Derecho aparentemente se le ha dado mucha importancia al colocar-

lo como centro y fundamento de la acción política estatal. Sin embargo, la realidad es que su carácter instrumental le ha reducido sus márgenes de conexión con la realidad y le ha arrebatado su carácter director de los procesos sociales para dejarlo como simple garante del sistema estatal. La excesiva relación del Derecho con la potestas estatal hasta el grado de definirlo como pura coerción le ha arrebatado su capacidad de despliegue vital estrechamente vinculado con la diversidad de los casos concretos surgidos de la espontaneidad para acercarlo peligrosamente al retraso en la captación de la dinámica social y más allá, a la inmovilidad18.

Así como hace falta romper el paradigma de la razón de Estado en la vida política social para el encuentro de categorías más ricas de análisis, en el campo del Derecho es necesario recuperar la ontología que lo convierte en elemento importante de dirección de actitudes. El camino de desarrollo de la nueva visión del Derecho se abre paso a partir de una consecuencia de la crisis del Estado moderno: el fenómeno de la policentría, actualmente analizado por la Facultad de Derecho de Yale. La policentría se refiere al ejercicio del Derecho en aquellos sectores de la actividad social a los que la actividad estatal no puede llegar.

Para que el ejercicio del Derecho multicéntrico sea efectivo se requiere la existencia de instituciones sociales sólidas poseedoras de auctoritas para las que su participación en el sistema jurídico no sea una forma instrumental de la razón política.

En ese sentido puede recuperarse la ontología del Derecho, en el traslado del ejercicio jurídico del predominio de la potestas a la de la auctoritas.

“(…) El liberalismo es irreal porque, en verdad, no es ni hace lo que afirma ser y hacer. Su falsa auto-imagen se debe a una deficiente percepción del carácter de lo político, que le impide reconocer su propia realidad como sistema político (…)”. CRUZ PRADOS, Alfredo, Ethos y Polis, EUNSA, Barañain, 1999, p.20..

20 “Está claro que el discurso nacional revolucionario resultó incapaz de cumplir lo que prometió; no logró ni la democracia, ni la justicia social; tampoco logró sentar las bases para un desarrollo autónomo. Con un saldo tan negativo y dramático, el discurso oficial decidió cambiar de lenguaje y desarrolló uno nuevo con la intención de encontrar un mecanismo de conservar el poder, no de lograr el cumplimiento de lo prometido. La primera acción del nuevo discurso fue acusar al anterior de populista, término que en nuestro medio significa prometer igualdad, justicia social, desarrollo autosostenido y soberanía nacional. Para el nuevo discurso oficial estas demandas y quienes las reclamaban se habían quedado rezagados en la historia que ahora imponía la globalización como alternativa para el desarrollo. Es de hacer notar que la globalización fue el resultado de la fuerza alcanzada por las sociedades democráticas. La segunda acción fue la de acusar al discurso populista de haber beneficiado a la burocracia y no al pueblo; en consecuencia, el discurso oficial propuso que fuese la plutocracia y no la burocracia la que se siguiera beneficiando en nombre del pueblo”. SOSA ÁLVAREZ, Ignacio, Ensayo sobre el Discurso Político Mexicano, Miguel Ángel Porrúa, México, 1994, p. 115.

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Los modos de paliar la crisis tecnoestructural se ha llevado por la vía de las ideologías o la vía del pragmatismo.

En general, los debates que componen la agenda pública internacional basan sus argumentos en principios ideológicos o en principios pragmáticos. Ambas posturas son incapaces de dialogar, toda vez que poseen lenguajes distintos, sin posibilidad de entenderse.

Las ideologías son sistemas de pensamiento propios de la modernidad que adquirieron fuerza durante el siglo pasado. Se basan en el paradigma de una visión completa y cerrada de la realidad por lo que son incapaces de comprender cualquier punto de vista que se encuentre fuera de sus propias fronteras.

Las ideologías todavía hoy vigentes tuvieron su momento de mayor expansión durante el siglo XX. Fueron fundamento de gran parte de la construcción de sistemas políticos durante todo ese siglo19.

Hacia finales del siglo pasado comenzaron a sufrir un importante desgaste. La caída del muro de Berlín, las recurrentes crisis económicas, la frustración de modelos que prometieron lo que no cumplieron fueron síntomas de su agotamiento. Si bien es cierto que hoy subsisten en países –sobre todo en vías de desarrollo– gobiernos basados en ideologías, la verdad de las cosas es que han perdido fuerza de convencimiento a nivel global. La pregunta que hoy muchos ciudadanos de a pie, académicos y políticos se hacen es ¿por qué las promesas no se cumplieron? ¿en qué nos equivocamos?20 Muchas de las respuestas se mantienen en la obviedad, por

ejemplo, los deficientes manejos del sistema económico, los presupuestos mal enfocados, etc. Otras respuestas –más preocupantes– están basadas en la quiebra o ruptura de los ideales que llevaron a la construcción de las ideologías. La visión de un mundo más justo en el que todos los ciudadanos tengan acceso a oportunidades, la importancia de los bienes y valores culturales y humanos por encima de los bienes materiales y económicos entre otros se comienzan a ver como posturas poco realistas, idealistas y totalmente fuera de nuestro alcance21.

La verdad de las cosas es que el problema de las ideologías es su paradigma reduccionista de la realidad, valorar el entorno desde un solo enfoque. Así, reduciendo la realidad se la reinterpreta esperando a largo plazo ciertos resultados que no se alcanzan. Al final la realidad acaba imponiéndose22.

Normalmente, las ideologías han sido construidas tomando en consideración algún aspecto de la realidad que por motivos políticos, económicos o emocionales se exacerba hasta dar una explicación monocromática de la realidad.

Cualquier idea que suponga un modo distinto o complementario de ver la realidad –de suyo policromática– es percibido como equivocado o inclusive contrario a la ética.

Precisamente, la imposición de la realidad es frustrante para los que esperaban los resultados prometidos y eso genera un ambiente de pesimismo que impacta en todas las instituciones sociales. El riesgo más grave es la desesperanza y con ella la destrucción del tejido social.

Si bien es cierto que las ideologías están en período de franca retirada,

también lo es que generan espacios de oportunidad para reconstruir desde bases realistas y al mismo tiempo esperanzadoras el escenario social.

Partir de lo básico en cualquier sociedad: el hombre ser inacabado e inacabable en continuo proceso de maduración que si bien capaz de los peores errores y horrores, también capaz de construir una sociedad de los más altos niveles de civilización.

El redescubrimiento de la antropología es el paso que sigue a la desaparición de las ideologías, es la alternativa al vacío que amenaza el campo de la política (hoy sin rumbo claro), la economía (hoy en crisis) y el tejido social (hoy descompuesto).

Es la esperanza de reconstrucción de nuestra civilización23.

Por su parte, el pragmatismo ha sido la respuesta que los gobiernos han dado ante la crisis de las ideologías. A la desconexión de la ideología con la realidad reacciona con respuestas enfocadas a la búsqueda de resultados inmediatos24. El pragmatismo suele despreciar cualquier respuesta que no contribuya a la obtención de resultados. Normalmente es –y se declara a sí mismo– neutral frente a cualquier posición ética o antropológica.

Llevado al extremo en el ejercicio del gobierno, el pragmatismo conduce a la corrupción ya que olvida los referentes básicos de la naturaleza humana. Un par de muestras de ello han sido la crisis devenida de los escándalos corporativos de 2001 y la crisis de las denominadas “hipotecas basura” en 2008 en los Estados Unidos.

Aunque en primera instancia el pragmatismo parecería ser la respuesta más inteligente para los problemas inmediatos y que tienen

“(…) El énfasis actual en el estudio de la idea de ciudadanía responde a la necesidad –ampliamente sentida– de colmar los déficit de solidaridad, igualdad y autonomía que el propio desarrollo lógico de los principios democráticos ha traído históricamente consigo. El individualismo, en efecto, clausura cada persona en sí mismas, se impide la entrada principalmente a los demás y tejer con ellos proyectos solidarios (…)”. LLANO, Alejandro, Humanismo Cívico, Ariel, Barcelona, 1999, p. 110.

22 Cfr.PIKETTY, Thomas, El capital en el siglo XXI, Fondo de Cultura Económica, México, 2014.

23 “(…) La prudencia, como su mismo nombre lo denota, prevé y provee lo futuro partiendo de la experiencia del pasado y del presente. Eso prueba que su objeto propios lo contingente y lo temporal, que puede acaecer de distintas maneras y que pisa terreno muy movedizo, con sus diversas etapas del pasado, presente y futuro. Algo, en una palabra, que se mueve, que se sucede, que se cambia; pero con independencia e intervención del mismo nombre, que puede ordenar y modificar ese curso de distintas maneras (…) Verdad es que la prudencia es una cierta sabiduría; pero sabiduría esencialmente práctica, es decir, la ciencia o el arte de vivir rectamente y cómo se debe; no sabiduría propia y simplemente dicha, que trata de las cosas divinas internas, totalmente ajenas en sí mismas a los vaivenes 21

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Foto: Cuartoscuro.

Llevado al extremo en el ejercicio de gobierno, el pragmatismo conduce a la corrupción.

urgencia de ser resueltos, a largo plazo suele fracasar. Motivos, entre otros muchos, son su simplicidad para enfrentar problemas complejos y su falta de visión de largo plazo. En efecto, el pragmatismo normalmente busca la solución más fácil e inmediata a los problemas, en ocasiones inclusive puede estar revestida de motivos razonables como el desarrollo económico, el combate a la pobreza y la solución de conflictos.

Sin embargo, el desarrollo económico ajeno al desarrollo humano y cultural suele concluir en la construcción de sociedades con una profunda falta de justicia distributiva, el combate a la pobreza con simples dádivas inhibe la capacidad productiva y la solución inmediata de conflictos sin revisar los motivos y razones de cada una de las partes concluye en soluciones injustas que llevan a estallamientos de mayor dimensión. Por otra parte, es también motivo del fracaso del pragmatismo su falta de visión de largo plazo ya que su visión se reduce a la solución inmediata, pronta de problemas sin importar los motivos que los originan, los actores involucrados y los efectos futuros25.

En este sentido, el pragmatismo que normalmente se desmarca de cualquier tipo de idea por la que haya que pagar determinados costos en el presente pierde de vista metas por las que valga la pena luchar. Sin metas por las que valga la pena luchar normalmente el pragmatismo recorre senderos sin un rumbo claro. Llevado al extremo en el ejercicio del gobierno el pragmatismo conduce a la corrupción ya que olvida los referentes básicos de la naturaleza humana.

A largo plazo, el pragmatismo termina en el desencanto, en el darse cuenta de que las soluciones simples, ajenas a cualquier valor de carácter axiológico, conducen a la construcción de un mundo vacío, carente de significado y sin posibilidades de reinvención. En conclusión: conduce a una cultura pasiva y sin sentido. El pragmatismo suele ser elemento simbólico de sociedades decadentes y, para quien ejerce el poder, en la enorme ventaja de no estar sujeto a determinadas reglas preestablecidas, sin los compromisos que le pudieran representar costos importantes en el corto plazo y con ello posee un amplio margen de maniobra.

y luchas de la vida humana (…)”. RAMÍREZ, Santiago M., La Prudencia, Segunda Edición, Ediciones Palabra, Madrid, 1981, pp. 39-40.

24 “(…) existió una excesiva conciencia hacia el progreso -que se creía ilimitado -en los avances científicos, que si bien trajeron ventajosos beneficios al bienestar del hombre (erradicación progresiva de las epidemias a gran escala, aculturación mayor de las sociedades, mejora de las condiciones de vida en general) no fueron la llave exclusiva de la felicidad de la persona; el progreso material, aunque ayudaría, nos llevaría parejo automáticamente el progreso espiritual (…)”. VARGAS EZQUERRA, Juan Ignacio, Auge y caída de los Dioses, Desde la Universidad, Every View Ediciones, Madrid, 2012, p. 34.

25 “(…) Cuando encomendamos a un consultor la solución de un problema que no existe, que no está bien identificado, sucede algo similar a lo que ocurre con un médico que sabe mucho de terapéutica, pero ignora la técnica del diagnóstico”. LLANO CIFUENTES, Carlos, La enseñanza de la Dirección y el Método del Caso, IPADE, México, 1996, p.33.

26 “(…) En el diálogo de las culturas invitamos a nuestros interlocutores a este gran logos, a esta amplitud de la razón. Redescubrir la constantemente por nosotros mismos es la gran tarea de la universidad (…)”. Benedicto XVI, Fe, Razón y Universidad, Recuerdos y Reflexiones en Dios Salve a la Razón, Encuentro, Madrid, 2008, p.43.

27 “(…) ¡Qué afán de complicar y dificultar las cosas! –me decía usted–. No, señor no; no es eso. No es sino el deseo de presentar las tales como son o, por lo menos, tales como yo las veo y comprendo.

Y, además, no debe negárselo, la necesidad de reaccionar en contra de una pedagogía perniciosa que se empeñen simplificarlas y facilitar las indebidamente (…)”. UNAMUNO, Miguel, tomado de DÍAZ, Mauricio Robert, Unamuno y la Educación, Secretaría de Educación Pública, Ediciones El Caballito, México, 1985, p. 56.

El hecho de que el dogmatismo ideológico en el campo de la política se encuentre con signos muy importantes de agotamiento, ha llevado a hacer del discurso político algo anodino. El discurso político más generalizado de nuestros tiempos tiende a reducir sus ideas a lo que se considera políticamente correcto y a ciertos campos técnicos o económicos neutrales. En ese sentido los discursos libertarios o de derecha y los discursos igualitarios o de izquierda tienden a ser cada vez más parecidos, con menos identidad propia y sobre todo con menos profundidad. En la lógica de los actores políticos, el discurso pragmático se vuelve legítimo en la medida que responde al aquí y al ahora, a las circunstancias que en su momento aquellos discursos dogmáticos, a veces –inclusive muchas veces– alejados de la realidad, no atendieron, y que derivó en una profunda desilusión generalizada.

Quien ejerce el poder necesita de una legitimación para poderlo hacer de forma plena. Hace un par de décadas, la legitimación se encontraba en motivos ideológicos; actualmente, no se requiere más que de una explicación de la lógica del juego y rejuego del propio poder.

Sin embargo, esta forma de hacer política que aparentemente responde a las necesidades de la actualidad, es carente de rumbo, falta de sentido y muy susceptible a la corrupción. De hecho, el pragmatismo se convierte en caldo de cultivo para la corrupción ya que carece de referentes que le propongan metas más elevadas, superiores al beneficio personal.

Por lo que podemos entender hasta este punto, ambas posturas son insuficientes para encontrar so-

luciones de fondo y de largo plazo para los problemas políticos y sociales a los que se enfrenta cualquier sociedad en su devenir cotidiano.

Si ambas posturas son insuficientes, ¿qué camino nos queda?, ¿existe alguna postura integral que, dando respuesta a los problemas inmediatos, no pierda de vista los referentes éticos propios de la naturaleza humana?26 Desde nuestro punto de vista existe otra postura, que se utilizó durante varios siglos en occidente, y es la que parte de la búsqueda y aceptación de la realidad para intentar encontrar las soluciones que requiere la sociedad. La aceptación de la realidad presupone también la del hombre que la integra y por ello la de su naturaleza ética. Esta postura parte de la base de que la realidad es compleja y en eso se separa tanto de las ideologías como del pragmatismo que parten –en ambos casos– de visiones simples y reduccionistas27.

Así las cosas, la única salida viable –la verdadera salida– pasa por la antropología (aceptando la enorme complejidad de la naturaleza humana) y por la ética (como el mecanismo de plenificación de la naturaleza humana). Podemos adelantar en esa línea que la respuesta a la crisis actual está íntimamente ligada al encuentro con la persona humana como lo describía Carlos Llano en su conocida obra Viaje al centro del hombre y dicho encuentro se lee en clave ética28. El reto más importante de nuestros días, el que lograría sacar al sistema político, económico y jurídico de su crisis actual, es de carácter ético. De su enfrentamiento se resuelve en gran medida el problema antropológico; resuelto el antropológico, el de los sistemas político, económico y

jurídico. A ello dedicamos la segunda parte de este trabajo.

II. El reto ético

El gran debate de nuestros días no está situado entre libertarios e igualitarios, entre mayor intervención o no del Estado en el mercado, entre derecha e izquierda. El gran debate –el de fondo– está entre los que pensamos que existe la verdad, aunque muchas veces sea difícil discernirla, aunque sepamos que es tan rica y compleja que el que se sienta dueño absoluto de ella normalmente estará mintiendo y aquellos que piensan que todo es relativo.

Para quien todo es relativo cualquier aspecto relacionado con la naturaleza del hombre, con la ética (su discernimiento entre el bien y el mal), dependerá con el cristal con el que se mire29.

Para esta postura conocida como relativismo no existe lo bueno o malo per se ya que la línea divisoria entre ambos es fruto del consenso social. Así pues, han sido las sociedades de diversas épocas históricas las que han consensado qué está bien y qué está mal.

Bajo este criterio, la cultura del régimen político en la ex Unión Soviética de los años sesenta y setenta no debía tener cuestionamiento alguno, la cultura del sector financiero de los años noventa en los Estados Unidos vio bien las prácticas que llevaron a la crisis actual. Sin embargo, las consecuencias fueron atroces30. Estamos en el momento de replantear el piso ético del que partimos en la construcción del sistema económico y político,

“(…) Ni Marx, ni Freud, ni Skinner, ni Stalin, ni Hitler acertaron con sus hipótesis. Hemos necesitado cerca de un siglo para comprobarlo. Estamos en un momento propicio para enfrentarnos con un panorama nuevo, con una reformulación de nuestro concepto de hombre. Quienes siembran hipótesis cosechan conjeturas. Sólo con el paso de los años sabemos si las conjeturas son falsas o verdaderas.

En estos casos resultaron evidentemente falsas (…)” LLANO CIFUENTES, Carlos, Viaje al centro del hombre, Ediciones Ruz, Estado de México, 2007, p. 49.

29 “(…) El punto de apoyo del amoralismo político de Maquiavelo es una antropología de fondo pesimista. Los hombres son egoístas por naturaleza: únicamente permanecen dentro de cierto orden si se ven constreñidos por la necesidad, que les impone un mínimo de consideración (…)”. TRUYOL Y SERRA, Antonio, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, Alianza Editorial, Madrid, tercera edición, primera reimpresión, 2007, p.15.

30 “(…) Los líderes hoy en día hablan a menudo de “tener” valores, y a los científicos sociales les gusta hablar de ellos porque se dedican a describirlos. Los valores son conceptos estáticos. Uno tiene que hacer muchas suposiciones para hacer que un valor haga algo. Por ejemplo, uno tiene que asumir que cuando las personas valoran algo actúan de acuerdo con ello, pero sabemos que éste no es el caso. Los valores cambian constantemente; el poseer un valor no significa que uno hará algo relacionado con él (…)”. CIULLA, Joanne, ¿Por qué la ética es importante en el liderazgo empresarial? en Raíces éticas del liderazgo, EUNSA, Pamplona, 2000. pp. 44-45.

31 “(…) La voluntad no puede querer, pues, más que aquello que el entendimiento le presenta como bueno o bajo la razón de bien. Pero es importante repetir que la voluntad, aunque el entendimiento le 28

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volver a las bases que costó tantos siglos entender a occidente. De no hacerlo, seguiremos con los riesgos de brincar al vacío.

Para todos es evidente la necesidad de mejorar el nivel de comportamiento ético en los distintos sectores que conforman la sociedad, no tan sólo el político sino también el empresarial, social, pequeñas comunidades, etc. Sin embargo en lo que no hay consenso ni claridad es en la naturaleza y los alcances del comportamiento ético. Si bien todos estamos de acuerdo con la necesidad del comportamiento ético, lo que no está claro para todos son sus contenidos, sus raíces y sus justificaciones más profundas31.

En ese sentido, aunque existen muchas y diversas posturas al respecto dos son las que han tenido mayor influencia durante los últimos años: aquellas que identifican el comportamiento ético con el legalismo y aquellas que identifican el comportamiento ético con un catálogo de prohibiciones. Las posturas que identifican el comportamiento ético con el simple cumplimiento de la ley son las más extendidas en el discurso público, para ellas la ética es una externalidad, una mera formalidad que no implica ningún aspecto interno de la persona. Desde esa óptica el mero cumplimiento de las normas socialmente aceptadas alcanza el deseable ideal ético32.

A lo largo de la historia, sobre todo de los últimos años las posturas legalistas han demostrado insuficiencia para alcanzar comportamiento ético generalizado en la sociedad. Olvidar la riqueza que hay en el interior de cada persona, desdeñar la antropo-

logía, las intencionalidades que hay detrás de cada acto externalizado termina teniendo como consecuencia justamente lo contrario: ambientes sociales altamente corruptos.

Por su parte, las posturas que plantean la ética como un catálogo de prohibiciones resaltan los aspectos negativos de las conductas inadecuadas del ser humano. Parten de un pesimismo antropológico que plantea al hombre como un ser incapaz de proyectos magnánimos, como un ser que responde únicamente a incentivos de carácter egoísta y que por ello debe ser limi-

Las posturas legalistas han sido insuficientes para lograr un comportamiento ético generalizado. tado por ciertas reglas que en caso de no existir lo llevarían al desorden personal y a la anarquía social.

Las posturas que reducen la ética a categoría de prohibiciones olvidan también la enorme riqueza que hay en la naturaleza humana que si bien tiene aspectos que requieren ser controlados, también posee un sentido de ser superior, positivo, de grandeza personal. La ética como prohibición no es atractiva, no significa un modelo de vida personal por el que valga la pena trabajar. A largo plazo, reducir la ética a un catálogo de prohibiciones conduce al desencanto personal y con ello a la rebelión y en última instancia la corrupción, cosa que ha sucedido también en las so-

ciedades contemporáneas que han tendido a la vulgarización.

Por ello, desde nuestro punto de vista, si bien las posturas anteriores tienen elementos de verdad, son insuficientes para conseguir un ideal ético sustentable de largo plazo33. El hombre por naturaleza se encuentra en una búsqueda permanente por su propia plenitud. La ética debe ser entendida precisamente como la forma en que el hombre alcanza esa plenitud –en última instancia su felicidad34. En ese sentido la ética debe ser entendida no como una simple externalidad sino como la manera más genuina de ser del hombre.

Específicamente, en la Posmodernidad los grandes avances tecnológicos han cambiado el papel del hombre en el mundo. La tecnología ha empoderado al hombre. Sus acciones han adquirido un enorme peso en relación con el planeta35.

Durante siglos el hombre estuvo en el mundo y su actuación en relación con él era poco relevante. Según Hans Jonas, filósofo conocido por su influyente obra El principio de la responsabilidad: “antes de nuestra época las intervenciones del hombre en la naturaleza, tal y como él mismo las veía, eran esencialmente e incapaces de dañar su permanente equilibrio superficiales”36. Ahora el paradigma ha cambiado drásticamente.

De ser dueño del mundo se pasó a la explotación y de la explotación a la sobreexplotación. Hoy el mundo se ha empequeñecido, afectado de constante amenaza de parte del hombre. El gran empoderamiento que ha adquirido ha crecido su nivel de responsabilidad. En ese sentido Jonas propone un principio supre-

presente un objeto, una opción, una alternativa como buena –y aún como óptima– no tiene por qué seguirla, porque lo que mueve a la voluntad no es el entendimiento: la voluntad se mueve a sí misma, a la luz de las opciones que el entendimiento le ofrezca o aconseje. La formación de la voluntad consiste precisamente en que este automovimiento suyo, en cierto modo irrestricto, no resulte irracional y salvaje –lo que puede sin duda suceder–, sino que se haga en vistas al bien que el entendimiento le presente; lo cual equivale a decir que educar a la voluntad es educar ese momento reflexivo suyo (…)”.

LLANO CIFUENTES, Carlos, Formación de la inteligencia, la voluntad y el carácter, Trillas, México, 2008, p. 108.

32 “(…) El principio de legalidad significa que toda acción de la Administración o toda decisión de los tribunales ha de ser una aplicación de la ley. Ello es, por supuesto coherente con el principio de la legitimidad racional (en el sentido de Max Weber) según el cual no mandan los hombres y ni siquiera las autoridades, sino las leyes; lo es también con la seguridad jurídica como uno de los valores a garantizar por el Estado, y lo es, no menos, con la hegemonía del Parlamento dentro del esquema clásico de la división de poderes (…)”. GARCÍA PELAYO, Manuel El Estado social y sus implicaciones en Obras completas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p.1631.

33 “(…) Cualquier intento contemporáneo de encarar cada vida humana como un todo, como una unidad, cuyo carácter provee a las virtudes de un telos adecuado, encuentra dos tipos diferentes de obstáculos, uno social y otro filosófico. Los obstáculos sociales derivan del modo en que la modernidad fragmenta cada vida humana en multiplicidad de segmentos, cada uno de ellos sometidos sus propias normas y modos de conducta. Así, el trabajo se separa del ocio, la vida privada de la pública, lo corporativo de lo personal (…)”. MacINTYRE, Alasdair, Tras la virtud, Austral, Barcelona, 2013, p.252.

34 “(…) No supe bien qué entendía por libertad hasta que la oí llamar dignidad humana. Un nombre nuevo para mí aunque formara parte de un credo que tenía casi dos mil años (…)”. AYLLÓN, José Ramón, Ciudadano Chesterton. Una antropología escandalosa, Palabra, Madrid, 2011, p. 83.

mo moral propio de nuestra época: “actuar de forma que los efectos de tu acto sean compatibles con la permanencia de una vida humana auténtica en la tierra”37. El alcance de este principio supera la dimensión individualista del hombre que concentra toda su atención en el alcance de los derechos personales dejando de lado –sólo como una carga necesaria– la responsabilidad social.

La visión individualista lleva al hombre al extremo de pensar que toda su existencia se puede entender en clave de derechos, no tanto de obligaciones o responsabilidad.

Una visión así nos ha llevado a pensar que podemos cambiar el orden natural por voluntad o capricho, que nuestros derechos son ilimitados y que cualquier regla de carácter ético es relativa, producto de la voluntad humana, del consenso o la costumbre social.

En nuestra época, las circunstancias nos hacen ver cómo nos hemos equivocado con la visión individualista. El abuso de la naturaleza ha puesto en riesgo la sustentabilidad de la humanidad a largo plazo. Hoy, problemas impensables hace todavía una década en el subconsciente colectivo han llegado a nuestra vida con fuerza: los fenómenos naturales, el cambio climático y la falta de agua que en lugares tan emblemáticos como California o la ciudad de Sao Paulo nos estrellan contra la realidad haciéndonos entender que nuestros derechos tienen límites, que existen reglas objetivas de comportamiento que tienen que respetarse porque de lo contrario no se cumple con el fin propio del hombre38.

Nuestro tiempo es paradójico:

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mientras hemos aceptado la importancia de lo natural, su respeto, conservación y desarrollo para lograr la sustentabilidad, por otro enarbolamos banderas de defensa sobre nuestros derechos ilimitados: nos sentimos capaces de cambiar nuestra identidad, de manipular la vida en todas sus dimensiones y asegurar que sobre nuestros derechos individuales cualquier exigencia o responsabilidad viola nuestra libertad.

Hoy tenemos más poder que cualquier otra generación en la historia: podemos comunicarnos en segundos a cualquier parte del planeta, volar e inclusive salir al espacio, por ello, hoy nuestro nivel de responsabilidad es mayor y por lo mismo el juicio ético requiere ser reconfigurado y fortalecido39. Citando a Jonas: “ni en el coro de Antígona ni en ninguna otra parte podemos encontrar una indicación de que esto fuera sólo un comienzo de que cosas

más grandes en arte y poder estuvieran por llegar; de que el hombre se encontrara involucrado en una carrera de conquistas sin fin. Había llegado tan lejos en su intento de dominar la necesidad, había aprendido a conquistar tantas cosas para humanizar su vida por medio de su ingenio, que al meditar sobre ello le sobrevino un estremecimiento por su propia temeridad”40.

III. El complemento del reto ético: resiliencia y esperanza

De acuerdo con lo desarrollado en líneas anteriores, el aumento de responsabilidad ética en un ambiente de malestar generalizado coloca al hombre contemporáneo frente a un reto de considerables dimensiones: reencontrarle sentido al devenir histórico y lograr su plena realización en él. Para ello requiere soportar el peso del momento presente y proyectar a

“Desgraciadamente, las dos exigencias consideradas (…) -y en ello habría un amplio consenso -como indispensables para el correcto funcionamiento de la democracia: la menor desigualdad posible de las rentas de los ciudadanos y el reducido tamaño de las comunidades políticas, iban a entrar en abierta contradicción con el prurito de lo gigantesco, que caracteriza la Modernización, tanto en el deseo de tener como en el afán centralizador. De ello va derivarse un modo de conseguir la democracia que oscila disyuntiva mente entre la búsqueda de la libertad y el pluralismo, y la búsqueda de la igualdad y la homogeneización”. BALLESTEROS, Jesús, Postmodernidad: Decadencia o Resistencia, Tecnos, Madrid, 1997, p. 71.

36 JONAS, Hans, El principio de responsabilidad, Herder, Barcelona, 2014, (consultado en versión electrónica), posición 574 de 6,500.

37 Idem, posición 389 de 6,500.

38 “(…) Estamos viviendo una crisis general de legitimación no sólo de los Estados, sino también el orden internacional por ellos creado. Cada vez resulta más insostenible el mantenimiento del actual sistema asimétrico y desigual de las relaciones internacionales. La realidad globalizadora está haciendo cada vez más urgente y necesaria la puesta en práctica de una verdadera integración mundial fundada sobre el derecho. Ese nuevo orden internacional debe basarse en un derecho diferente. Un derecho capaz de situar a los individuos, los gobiernos y las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales bajo un nuevo sistema de órganos jurídica la construcción de ese nuevo orden jurídico complejo hará posible la coexistencia entre un derecho global y un derecho interno basados en una relación de equiordenación (…)”. JAÚREGUI, Gurutz, La emergencia de un nuevo orden jurídico -institucional: el Estado y la constitución de la era de la globalización en La humanidad amenazada: gobernar los riesgos globales, Paidós, Madrid, 2011, p.255.

39 “(…) A partir de 1900 se asiste en el panorama del pensamiento europeo a la recuperación del sentido de la necesidad de la filosofía, que pierde su complejo de inferioridad ante las ciencias y cobra conciencia de su exigencia de aparecer como ontología. En este movimiento en favor de la rehabilitación de la ontología confluyen posiciones doctrinales de distinto signo, entre las que destacan la 35

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partir de él uno con mayor sentido: ejercitarse en resiliencia y búsqueda de sentido esperanzador.

La resiliencia es una cualidad de la personalidad desdeñada en la cultura actual que plantea que la felicidad se consigue en la medida en que las dificultades desaparecen cuando la experiencia demuestra que el verdadero gozo se consigue cuando se resiste la adversidad.

Saber adaptarse, sobreponerse y recuperarse de la adversidad es clave para una vida lograda, plena de madurez y sentido. Este saber ajustarse a las condiciones de la vida, independientemente de las contrariedades y no sólo afrontarla o sufrirla es el único camino de superación del malestar característico de nuestros días41.

La resiliencia es una cualidad de sociedades que llegan a altos niveles de desarrollo. En la medida que una determinada sociedad se ajusta a las circunstancias difíciles y se recupera de ellas es la velocidad en que consigue su pleno desarrollo42. La resiliencia es también un rasgo importante de la personalidad para quien desempeña funciones de gobierno. De su ejercicio depende la toma asertiva de decisiones y la estabilidad en el rumbo. Del ejercicio de la resiliencia del gobernante también depende la manutención del ánimo y las energías vitales de los gobernados.

Hace años circuló un documental basado en la idea de que el éxito se consigue a través del segundo esfuerzo, esfuerzo que se realiza cuando aparentemente el primero fue un fracaso. Naturalmente, el segundo esfuerzo cuesta más que el primero: tuvo que haber aceptado el fracaso inicial y tiene que adaptar su enfoque a una realidad difícil, sin embargo es el más certero y la clave de consecución de resultados43. El segundo

esfuerzo es propio del ejercicio de la resiliencia: el adaptarse a la adversidad, sobreponerse a ella y superarla, comprender que las metas no se consiguen de inmediato sino que suponen un ejercicio continuado no exento de equivocaciones y fracasos.

Por otra parte, se requiere la construcción de un sentido esperanzador. Viktor Frankl, psiquiatra, padre de la escuela de la logoterapia, escribió hace algunos años un libro que se ha convertido en clásico: El hombre en busca del sentido. En ese libro detalla la experiencia que él como judío tuvo en el campo de concentración de Auschwitz. El libro plantea: “Prisionero, durante mucho tiempo (…) él mismo sintió en su propio ser lo que significaba una existencia desnuda. ¿Cómo pudo él –que todo lo había perdido, que había visto destruir todo lo que valía la pena, que padeció hambre, frío, brutalidades sin fin, que tantas veces estuvo a punto del exterminio– aceptar que la vida fuera digna de ser vivida?”44.

El problema planteado en el libro es análogo in extremis a la situación de nuestro entorno actual: vidas de jóvenes que no estudian ni trabajan, vidas y ancianos olvidados en situación de extrema pobreza, regiones completas de nuestro país azotadas por el crimen organizado tienen como consecuencia vidas desnudas, carentes de fuerza y de actividad constructiva. Cuando hoy observamos las dolorosas manifestaciones sociales en nuestro país, como también se observan en Brasil, España, Egipto, por mencionar algunos, lo que se vislumbra en el fondo son personas cuyas vidas poseen altos niveles de insatisfacción, personas confundidas que no encuentran motivos que les den fuerza para vivir

de forma plena, personas que, en fin, en mayor o menor grado, tienen vidas desnudas.

Hoy el libro de Viktor Frankl es más actual que nunca, ya que enmarca la problemática de los seres humanos siempre llenos de grandes anhelos y que por sus circunstancias se encuentran vacíos. Para Frankl, la respuesta a este profundo problema está en el tejer a partir de un sentido existencias rotas. Encontrar sentido es la respuesta a las vidas desnudas, es la clave que llena de sentido el actuar presente, nos da un para qué. Es la expresión más genuina de “quien tiene un para qué siempre encontrará el cómo”.

Para encontrar un para qué en la vida se requiere de un mínimo sistema de valores –que algo valga para nosotros. En un ambiente deconstructivo, donde hemos erosionado valores que le costó construir a muchas generaciones, encontrar un para qué se convierte en labor ardua, aparentemente inalcanzable. Sin un para qué no hay esperanza, sin esperanza no hay futuro.

Sin embargo, para Frankl, aún en esta circunstancia sí es posible encontrar respuesta, sí es posible encontrar un para qué, ya que al final del camino el encuentro con el para qué es una decisión.

“La Historia nos brindó la oportunidad de conocer al hombre quizá mejor que ninguna otra generación. ¿Quién es, en realidad, el hombre? Es el ser que siempre decide lo que es. Ese es el que inventó las cámaras de gas, pero también es el ser que entró en ellas con paso firme y musitando una oración”45.

El reto ético de la Posmodernidad pasa pues, necesariamente por el ejercicio de la resiliencia y la búsqueda de sentido esperanzador.

fenomenología, la filosofía analítica y el neoaristelismo (…)”. BALLESTEROS, Jesús, Sobre el sentido del derecho, Tecnos, Madrid, tercera edición, 2002, p. 71.

40 Idem, posiciones 574 y 575 de 6,500.

41 “(…) Siempre demuestra buen temple quien se sobrepone a la derrota, pero la prueba resulta particularmente difícil cuando la adversidad sobreviene de pronto, en medio de un día apacible, que presuntuosamente se creyó eterno (…)”. TOYNBEE, Arnold, La civilización puesta a prueba, Emecé Editores, Buenos Aires, 1967, p.23.

42 “(…) El amor por la tradición no es en modo alguno incompatible con el afán de progreso. Porque una tradición que no se renovara mostraría a las claras que está muerta, y sería entonces una carga mostrenca que habría de que arrastrar sin saber por qué (…)”. LLANO, Alejandro, Repensar la Universidad. La Universidad ante lo nuevo, Ediciones Internacionales Universitarias, Madrid, 2003, p. 26.

43 LOMBARDI Vince y MASAK Ron 44 FRANKL, Victor, El hombre en busca de sentido, Herder, Barcelona, 1991, p.15.

45 Idem, p. 158.

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LAS NORMAS ÉTICAS PARA SERVIDORES PÚBLICOS Resulta necesario analizar las políticas de integridad que México ha implementado, reflexionar su gestión y proponerse acciones permanentes que aseguren la integridad y buen comportamiento de los funcionarios.

MORAL HONESTIDAD

EBER OMAR BETANZOS TORRES Subsecretario de la Función Pública en México y ex subprocurador de Derechos Humanos, Prevención del Delito y Servicios a la Comunidad de la PGR. Profesor titular de la Escuela Libre de Derecho.

VALORES

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Muy pocas casas de estudio enseñan ética y las capacitaciones en la materia durante el servicio profesional de carrera resultan insuficientes. Foto: Cuartoscuro.

a actividad de quienes efectúan el servicio público requiere ser orientada por criterios éticos. Tradicionalmente se ha sostenido que, en principio, quien ya está interesado en seguir un determinado patrón de conducta no necesita que se lo recuerden, al menos, si posee la formación ética suficiente y conoce cuáles son las buenas prácticas de la función.1 En realidad, se pueden apreciar diferentes concepciones de lo que significa la ética profesional, sin embargo, el factor común es que el ejercicio de una función pública, profesional o empresarial debería ser ético y legal, velando por el interés público sobre el privado. Con base en dicha premisa y por cuanto hace al servicio público, la

construcción de una ética pública no es sólo una prioridad gubernamental, sino que resulta crucial para la labor de prevención de la corrupción.

No obstante, en el actual siglo XXI, la situación es muy distinta; la disciplina de la ética profesional resulta necesaria, incluso indispensable, pero se enseña en muy pocas casas de estudios y las capacitaciones que se puedan brindar durante el servicio civil de carrera no son suficientes, aunque abonan.

Cervantes, en su monumental obra El ingenioso hidalgo Don Quijote de La Mancha2, pone en boca del Quijote una serie de consejos3 –con profunda carga ética– dedicados a Sancho Panza, antes de que éste fuese a gobernar la ínsula Barataria4, los cuales, aunque proviniendo de una obra no jurídica ni ética,

Los funcionarios deberían actuar de manera ética y legal, velando por el interés público.

Agradezco el apoyo en la elaboración del presente ensayo a la candidata a la Dra. Carla Ledezma Castro, Directora de la Unidad de Ética, Integridad Pública y Prevención de Conflictos de Intereses, adscrita a la Subsecretaría de la Función Pública.

2 García-Huidobro, Joaquín, “El abogado no es un lobo para el hombre, sobre la necesidad de una ética jurídica” en Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los Andes) No. 24, 2013, pp. 21-27.

3 De Cervantes Saavedra, Miguel, El ingenioso hidalgo Don Quijote de La Mancha, II, Fábrica de Letras, México, 2001, p. 728.

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sino literaria, delinean muchos aspectos relevantes para la deontología en general y, específicamente, para la jurídica y el servicio público, en los albores del siglo XXI.5 La reflexión ética, como eje central de los ejemplos dados, sería el de “conocerse a sí mismo” y “tomar a la virtud como medio y fin”.6 Actualmente, es ineludible hablar de ética o deontología jurídica y del ser-

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El principal objetivo del Estado es lograr el bien común. Foto: Cuartoscuro.

vicio público, sobre todo porque resuenan con mayor ímpetu las palabras del filósofo y sociólogo francés Lipovetski señaladas en su libro El crepúsculo del deber: “un ideal agrupa a los espíritus y reanima el corazón de las democracias occidentales en este final de milenio: la ética”, afirmando que “el siglo XXI será ético o no será”.7 Se hace así cada vez más inminente adentrarse a la ética, especialmente, en quienes la ciudadanía confía por integrar y conformar dicha estructura institucional. El principal objetivo del Estado es lograr el bien común, el bienestar social, y la eficiencia de éste se medirá en relación con las acciones que se realicen enfocadas a garantizar este fin. La Administración Pública es el medio de que dispone el Estado para garantizar el cumplimiento de sus metas.8 Por tanto, las personas servidoras públicas son quienes deben tener un actuar ejemplar: ser dignas, respetadas y honestas; los valores y la moral deberían constituir los elementos primordiales en los programas y políticas gubernamentales.

El modelo iuspositivista ha sido fuertemente criticado y muchas veces abandonado por esa falta de atención al argumento ético. Por su parte, el profesor Carlos Ignacio Massini9 ha podido distinguir tres causas de crisis y abandono del referido paradigma iusfilosófico: i) las de carácter ético-político10; ii) las de índole jurídico-institucional, y iii) las de orden epistémico-filosófico.11 Consecuentemente, para entender a cabalidad lo que es la deontología, un primer tema a considerar es que toda profesión que se ejercita, tanto en beneficio personal como social, admite una serie de conocimientos especializados para quien los posee. Dichos saberes adquiridos, a través de la preparación,

Primer argumento: “has de poner los ojos en quién eres, procurando conocerte a ti mismo, que es el más difícil conocimiento que puede imaginarse. Del conocerte saldrá el no hincharte como la rana que quiso igualarse con el buey…”.

Segundo argumento: “Mira, Sancho: si tomas por medio a la virtud, y te precias de hacer hechos virtuosos, no hay para qué tener envidia a los que los tienen por príncipes y señores; porque la sangre se hereda, y la virtud se aquista (conquista), y la virtud vale por sí sólo lo que la sangre no vale”.

5 García-Huidobro, Joaquín, Op. Cit. pp. 21-27.

6 Joaquín García (ídem) explica que, en el ejercicio de emplear obras literarias en la enseñanza de la ética o de la deontología ha sido uno de los mayormente explorados en los últimos años por buena parte de los teóricos de esta materia. Uno de los mejores trabajos que en lengua castellana explican muy bien cómo debe ser el análisis de la literatura en la enseñanza de la ética, menciona, es: López, Quintás, Alfonso, Cómo formarse en ética a través de la literatura. Análisis estético de obras literarias, 2ª ed., Rialp, Madrid, 1997. En este trabajo se analizan obras importantes de la literatura universal como El burlador de Sevilla de Tirso de Molina, La malquerida de Jacinto Benavente, El principito de Antoine de Saint-Exupéry, El viejo y el mar de Ernest Hemingway, etcétera.

7 También García-Huidobro reconoce que existe un amplio abanico de modelos éticos propuestos para el ejercicio de la profesión jurídica, y admitiendo que desde algunas posiciones radicales se han 4

deben usarse con miras al bien de la comunidad y estar supeditados o restringidos a una serie de pautas (escritas o consuetudinarias) que vinculan al profesionista, como considera Umberto Mauro, con al menos tres sujetos: i) con la persona o institución que lo contrata confiando en su capacidad técnica y ética; ii) con el gremio de profesionistas que esperan de él una actuación diligente y, sobre todo, moral para el prestigio de la misma profesión; y, iii) con la sociedad, que mantiene la esperanza de que su desempeño profesional contribuya al bien común social.12 Como es sabido, la ética como práctica es tan pretérita como la humanidad misma, pues se remonta a los orígenes de la filosofía en la Antigua Grecia. No se conoce cultura alguna que no desarrolle dispositivos para conformar el carácter moral de sus miembros.13 De hecho, el significado de “ética” deriva del griego “ethikós” y hace alusión al carácter y a la acción moral del hombre, esto es, al conjunto de disposiciones que orientan y regulan la construcción de la personalidad para hacerla compatible con la vida en sociedad.

Por otro lado, en el documento titulado Apuntes Sobre Responsabilidad Ética de los Impartidores de Justicia en el Derecho Mexicano, editado en 2009 por el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial, se hace referencia a las virtudes cardinales (prudencia, justicia, fortaleza y templanza), mismas que ya enseñaba Aristóteles en su Ética Nicomáquea, (Libros IV a VIII), infiriendo que sirvieron a las personas en general como brújula orientadora para normar su conducta moral y como guía ética, aunque carezcan del contorno certero y exacto de la ley positiva.14 Lo cierto es que la ética es la parte

de la filosofía que estudia la moralidad de los actos humanos –las conductas libremente realizadas por el hombre tras un juicio racional de conciencia-, orientados a su bondad.15 Los valores éticos están consignados en el derecho.

Los bienes comunes de la sociedad deben ser administrados por personas con sólida formación ética individual y con una idea definida de compromiso social.16

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Herramientas rectoras para el comportamiento ético

La confianza que la ciudadanía tiene hacia el Estado está directamente vinculada con el comportamiento ético de las personas servidoras públicas. En ese sentido, la ética podría ser un importante mecanismo de control de la arbitrariedad en el uso del poder público, pues es un factor significativo para la creación y mantenimiento de la estructura del Estado.

Paralelamente, las distintas demandas de la ciudadanía han generado un cambio de actitud y mejoras en la formación del personal que conforma la Administración Pública Federal, traducidas en la formulación de nuevas estrategias de políticas públicas, más acordes con las necesidades de la sociedad en su conjunto, apegadas a los más altos estándares de calidad ética, y a las exigencias regionales, nacionales e internacionales.

Es significativo destacar que se busca mejorar el desempeño de la función pública cuando se encuentra en interacción con los particulares, y un claro ejemplo de esto es evitar que éstos no obtengan beneficios indebidos favorecidos por sus cargos o funciones, y que se permita conocer este mismo nivel de responsabilidad. Por lo tanto, se debe

La ética podría ser un importante mecanismo de control del poder público.

llegado a proponer incluso reglas deontológicas específicas para cada una de las áreas del derecho, los modelos del consecuencialismo, deontologismo y ética de la virtud son los que generalmente se aceptan por buena parte de los teóricos de esta materia. Así, por ejemplo, para el ámbito judicial, cfr., Farrell D., Martín, “La ética de la función judicial”, en La función judicial. Ética y democracia, Gedisa-Tribunal Electoral-ITAM, Barcelona, 2003, pp. 147-162. Cfr. tb., Kemelmajer de Carducci, Aída, “Ética de los jueces. Análisis pragmático”, en Serie Ética Judicial, 10, SCJN, México, 2006, pp. 3540. Cfr., tb., Amaya, Navarro, Amalia, María, “Virtudes judiciales y argumentación. Una aproximación a la ética jurídica”, en la serie Temas selectos de derecho electoral, 6, México, 2009, pp. 13-23.

8 Lipovetsky, Gilles, El crepúsculo del deber. La ética indolora de los nuevos tiempos democráticos, 4ª ed., Anagrama, Barcelona, 1998, p. 9.

9 Betanzos Torres, Eber Omar, “Notas en torno a la ética en el Servicio Público Mexicano” en Ética y Administración Pública. Elementos para la formación de una conducta íntegra en los servidores públicos.

Revista de Administración Pública No. 144, Volumen LII, No. 3 (septiembre-diciembre 2017) pp. 15-32.

10 Massini Correas, Carlos Ignacio, Ley natural y su interpretación contemporánea, Eunsa, Pamplona, 2006, p. 29.

11 Las de carácter ético-político se refieren a la “reacción moral que provocaron los totalitarismos comunistas y nacionalsocialistas, con sus campos de exterminio, sus métodos inhumanos de sumisión y la exclusión sistemática de categorías enteras de personas de la condición de sujetos del derecho. A mediados del siglo XX se hizo difícil, a una buena mayoría de las personas interesadas por la pro-

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buscar que la administración de los recursos públicos se realice con estricta observancia de los principios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez.

La importancia de contar con una norma donde se contemplen los principios básicos constituye la esencia de un gobierno democrático. Actualmente, en la Administración Pública rigen un conjunto de instrumentos que observan los principios y valores rectores en el actuar diario de las personas servidoras públicas, como el Código de Ética, las Reglas de Integridad y los Lineamientos generales que propician su integridad e implementación de acciones que favorezcan su comportamiento ético.17 Por lo tanto, son herramientas elementales para elevar la calidad de la administración pública mediante la conducta honesta, eficiente, objetiva e íntegra de los funcionarios en la gestión de los asuntos públicos.18 Es importante destacar que el Código de Ética de la Administración Pública Federal en México19 cuenta con 5 principios: legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia, así como con 11 valores: interés público, respeto, respeto a los Derechos Humanos, igualdad y no discriminación, equidad de género, entorno cultural y ecológico, integridad, cooperación, liderazgo, transparencia y rendición de cuentas. Asimismo, las 13 reglas de integridad20 que deberán regir la conducta de las personas servidoras públicas de las dependencias y entidades son: actuación pública; información pública; contrataciones públicas, licencias,

permisos, autorización y concesiones; programas gubernamentales; trámites y servicios; recursos humanos; administración de bienes muebles e inmuebles; procesos de evaluación; control interno; procedimiento administrativo; desempeño permanente con integridad; cooperación con la integridad; y comportamiento digno.

Otro ejemplo como herramienta que permite identificar la actuación del funcionario público en México, es el protocolo de actuación en materia de contrataciones públicas, otorgamiento y prórroga de licencias, permisos, autorizaciones y concesiones, el cual está dirigido a las personas servidoras públicas, tanto de las dependencias como entidades, que participan en esos procesos, debiendo manifestar si existe un conflicto de intereses que pueda afectar la imparcialidad, la objetividad e independencia, es decir, la neutralidad de una decisión en razón de intereses personales, familiares o de negocios.

En caso de no manifestar si existe un conflicto de interés, aparente o potencial, se podrá convertir en un interés real, pudiendo ser interpretada, la acción u omisión, como el ejercicio abusivo de las funciones, tráfico de influencias u otro tipo de conductas que puedan violentar la ley, llegando a ser acreedores de una responsabilidad administrativa.

Por consiguiente, todo esto nos lleva a un camino de modernidad en la gestión de esta seguridad jurídica, y se determinan las reglas generales para el contacto con par-

ticulares, encontrándose dentro de éstas el que deberán conducirse de acuerdo con los principios, cumplir con las disposiciones jurídicas, seguir los diversos protocolos aplicables, así como la estricta vigilancia de los Actos Públicos.

Otra acción que se realiza cada año es el que las personas servidoras públicas efectúan obligatoriamente su Declaración Patrimonial y de Conflicto de Intereses, labor trascendental para el cumplimiento ético y transparente, vislumbrando a su vez la posible afectación en el desempeño independiente e imparcial de su empleo, cargo, comisión o funciones.

Dentro de esta línea de responsabilidad, reitero, se encuentran los valores que todo servidor público debe anteponer en su desempeño: velar por el interés público, otorgar un trato digno, respetar los derechos humanos, la igualdad y la no discriminación; la equidad de género, promocionar un entorno cultural y ecológico, así como actuar con transparencia e integridad.

Sería importante proponer una reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para conocer cuáles son las autoridades y órganos proclamados de competencia para pronunciarse acerca de si las conductas de quienes brindan servicio al Estado, se apegan o no a los principios y valores éticos, estableciendo los procedimientos que deben seguirse, así como los recursos o consecuencias que conduce la transgresión de los mandatos éticos.21 Aunque cabe destacar que, en la Ley General de Responsabilidades Admi-

blemática ética, o simplemente dotadas de una mínima sensibilidad moral, considerar como derecho, al menos en su significación central, a sistemas de normas intrínsecamente opresivos, excluyentes y aun criminales. Esta convicción generalizada alcanzó carácter institucional cuando los tribunales alemanes negaron condición jurídica a normas y resoluciones adoptadas por los organismos nazis de gobierno que implicaban graves violaciones de principios éticos en materia de justicia”.

12 Ibidem, p. 30. “En el campo de la teoría del conocimiento y de la ciencia, resultó que el paradigma positivista, según el cual el conocimiento solo podía ser denominado “científico” cuando reunía los caracteres de: (i) meramente experimental-exacto, (ii) puramente descriptivo y, por consiguiente, libre de cualquier tipo de valoraciones, conforme al dictum de Max Weber, y (iii) reducido a objetos materiales cuantificables, con el consiguiente estrechamiento del ámbito de la experiencia, no pudo ya ser más defendido consistentemente en sede científica”.

13 Cfr. Mauro Marsich, Umberto, “Ética profesional y deontología jurídica: nociones y principios”, en Carrasco Fernández, F. M. (comp.) La abogacía práctica profesional, enseñanza y deontología, O.G.S., Puebla, 2000, p. 121.

14 Rodríguez Alba, Jaime, “Formando en competencias éticas a los servidores públicos” en Ética y Administración Pública. Elementos para la formación de una conducta íntegra en los servidores públicos.

Revista de Administración Pública No. 144, Volumen LII, No. 3 (septiembre-diciembre 2017) pp. 105-124.

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Es responsabilidad del Estado promover una administración pública accesible, eficaz, eficiente y de calidad. Foto: Cuartoscuro.

nistrativas22 se prevén sanciones en las que las personas servidoras públicas pueden incurrir, sean por faltas graves o no graves, así como el procedimiento y las facultades que las autoridades competentes tienen para su aplicación.

Acciones realizadas desde la Secretaría de la Función Pública

Es indispensable que México, como parte de su agenda de crecimiento y desarrollo, dé prioridad de manera explícita a las medidas que prevé el Sistema Nacional Anticorrupción. Dichas disposiciones deberán centrarse en recuperar la confianza de la ciudadanía en las instituciones, la generación de certidumbre en el empleo de los recursos públicos y, sobre todo, el establecimiento de medidas de prevención de la co-

rrupción, permitiendo la obtención de resultados claros que nutran y mantengan en constante actualización la política de integridad en diversos sectores.

Convenientemente con lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018, se considera que la tarea del desarrollo y crecimiento del país corresponde a todos los actores, sectores y ciudadanía. Este documento expone la ruta que el Gobierno de la República se ha trazado para lograr que México alcance su máximo potencial, y es responsabilidad del Estado promover una administración pública, accesible, moderna, eficiente, de calidad, profesional, eficaz, orientada al servicio y a resultados, apegada a la ética; de tal suerte que sus estrategias, al ser transversales, deben contribuir a elevar y democratizar la productividad y com-

La prioridad es recuperar la confianza de la ciudadanía en las instituciones.

Apuntes sobre la responsabilidad ética de los impartidores de justicia en el derecho mexicano, Instituto de investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial, rescatado de www2.scjn.gob.mx/red2/investigacionesjurisprudenciales/responsabilidad-etica.pdf.

16 Betanzos Torres, Eber Omar, Introducción a la Ética, Estudio en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer Centenario, Porrúa, México 2012, p. 13.

17 Lugo Verduzco, Adolfo, “La Ética en el Servicio Público”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de la UNAM, México, 2015, p. 223-234, disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/3/1374/15.pdf.

18 El 22 de agosto de 2017 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el ACUERDO por el que se modifica el diverso que tiene por objeto emitir el Código de Ética de los servidores públicos del Gobierno Federal, las Reglas de Integridad para el ejercicio de la función pública, y los Lineamientos generales para propiciar la integridad de los servidores públicos y para implementar acciones permanentes que favorezcan su comportamiento ético, a través de los Comités de Ética y de Prevención de Conflictos de Interés. Puede ser consultado a través de: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle. php?codigo=5494540&fecha=22/08/2017.

19 Oscar, Diego Bautista, “Necesidad de la ética pública”, México, Serie Cuadernos de Ética Pública, N° 1, Poder Legislativo del Estado de México – UAEM, México, 2009, p. 15.

20 El Código de Ética de los Servidores Públicos del Gobierno Federal, puede ser consultado en: https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/188651/CodigoEticaServidoresPublicosdeAPF.pdf.

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petitividad nacionales para consolidar el objetivo.23 Por ello, la Secretaría de la Función Pública (SFP) ha asumido el reto de contribuir en mejorar los servicios gubernamentales, en fortalecer la ética y la prevención de conflictos de intereses en el servicio público, a fin de abatir prácticas de corrupción e impunidad.

Como parte de la labor sustantiva de la institución está: 1) promover, dirigir y coordinar la implementación de políticas en materia de planeación, administración y organización de los recursos humanos para el desarrollo integral y la profesionalización de la función pública, así como de programar, dirigir, coordinar y evaluar la operación y funcionamiento del Servicio Profesional de Carrera; 2) definir e instrumentar la estrategia de gobierno digital en el ámbito de las dependencias y entidades de la APF y establecer los mecanismos de coordinación que coadyuven a su cumplimiento; 3) modernizar la gestión de las dependencias y entidades de la APF.24 En este mismo sentido, el gobierno federal estableció como uno de los ejes estructurales del Plan Nacional25, una estrategia de integridad. Un hecho palpable fueron las ocho Acciones Ejecutivas para prevenir la corrupción y evitar posibles conflictos de interés que anunció el Presidente de la República el 3 de febrero de 2015, y la razón del surgimiento de estas ocho acciones se basa en el eje rector de lograr un enfoque moderno que garantice, con políticas públicas efectivas, que la toma de decisiones gubernamentales no sea vulnerada por intereses privados.

Por lo tanto, una de esas acciones consistió en emitir reglas de integridad para el ejercicio de la función pública, así como publicar un nuevo código de

La Secretaría de la Función Pública está a cargo de evaluar el Servicio Profesional de Carrera. Foto: Cuartoscuro.

El Gobierno busca evitar que sus decisiones sean vulneradas por intereses privados.

ética e instituir un área encargada especializada en el tema, para lo cual el 20 de octubre de 2015 la SFP creó la Unidad Especializada en Ética y Prevención de Conflictos de Interés, no obstante, el 19 de julio de 2017 se reformó el Reglamento Interior y se cambió el nombre al de Unidad de Ética, Integridad Pública y Prevención de Conflictos de Intereses (UEIPPCI)26.

Entre las encomiendas que debe realizar la UEIPPCI, está la de determinar la existencia de conflictos de intereses, dictar medidas preventivas y, en su caso, vigilar la aplicación de las sanciones correspondientes, así como dar seguimiento a las observaciones y recomendaciones emitidas por los Comités de Ética y de Prevención de Conflictos

Las Reglas de Integridad pueden ser consultadas a través de: https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/188655/ReglasdeIntegridadParaEjercicioFuncionPublica.pdf.

Apuntes sobre la responsabilidad ética de los impartidores de justicia en el derecho mexicano, Op. Cit. 23 La Ley General de Responsabilidades Administrativas, publicada en el DOF el 18 de julio de 2016, tiene como objeto: Establecer los principios y obligaciones que rigen la actuación de los Servidores Públicos; Establecer las Faltas administrativas graves y no graves de los Servidores Públicos, las sanciones aplicables a las mismas, así como los procedimientos para su aplicación y las facultades de las autoridades competentes para tal efecto; Establecer las sanciones por la comisión de Faltas de particulares, así como los procedimientos para su aplicación y las facultades de las autoridades competentes para tal efecto; Determinar los mecanismos para la prevención, corrección e investigación de responsabilidades administrativas, y Crear las bases para que todo Ente público establezca políticas eficaces de ética pública y responsabilidad en el servicio público.

24 Manual de Organización General de la Secretaría de la Función Pública, publicado en el DOF el 19 de mayo de 2017, disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5483605&fecha=19/05/2017.

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Una falta es más condenable y dañina entre mayor es el poder del infractor.

de Intereses (CEPCI) que conforman las distintas Dependencias.

Por ello, la UEIPPCI ha buscado la transformación de la función gubernamental a través del fortalecimiento de los CEPCI, así como del impulso de los Códigos de Conducta, que se espera sirvan como una guía para el comportamiento adecuado y ético de cada persona servidora pública.

Algunas de las funciones que realizan los 304 CEPCI que se encuentran integrados en la Administración Pública Federal, son liderar la política consistente en propiciar la integridad de los servidores públicos e implementar acciones permanentes de capacitación, concientización y difusión de valores y principios que favorezcan su comportamiento ético; de igual forma, son la instancia facultada para conocer sobre presuntas conductas contrarias al Código de Ética, al Código de Conducta o a las Reglas de Integridad; asimismo, pueden otorgar reconocimientos o premios a instituciones, áreas o personas que promuevan acciones para reforzar la cultura de ética entre los servidores públicos.

Reflexiones finales

Como lo mencioné en mi libro Introducción a la Ética27, sigo absolutamente convencido que no puede haber ética sin libertad, dado que la libertad es inclinarse a querer por el juicio de la razón; es ser dueño de los propios actos.

Tanto más condenable y dañina será su conducta, cuanto mayor sea la autoridad o el poder de quienes incurran en ella; no sólo por la gravedad de la falta, por la magnitud de los daños causados y por la mayor responsabilidad de quien la comete, sino porque el daño y el mal ejemplo suelen extenderse e implicar a otras personas que

forman parte de la Administración Pública o del sector privado28.

Los Códigos de Ética o de Conducta de la Administración Pública en México se constituyen como un instrumento, traducido en la capacidad para crear y motivar su criterio para incidir en una serie de normas, que lejos de limitar o coartar su libertad, le dan los elementos para desarrollar su creatividad acorde con las funciones y niveles a desempeñar dentro de la Función Pública29.

Además, dichos Códigos contienen principios que no son limitativos única y exclusivamente para el ámbito laboral, sino que traspasan las fronteras de la costumbre, de la cultura y hasta familiares, por lo que el cumplimiento de dicho Código no debe hacerse por temor o por castigo, sino por propio bienestar, conveniencia y por respeto al deber, así como a las funciones encomendadas.

A las y los servidores públicos corresponde respetar y hacer cumplir la normativa vigente; salvaguardar la soberanía; procurar y administrar la justicia; garantizar el orden, el bien común, la seguridad y la paz; velar por el respeto de las libertades y los derechos; y procurar el bienestar de la ciudadanía. Por consiguiente, quienes se comportan indebidamente traicionan al país, a sí mismos y a la ciudadanía que les ha otorgado su confianza.

Como se podrá apreciar, son muchos los esfuerzos que se están realizando desde la Administración Pública Federal en México a fin de hacer del conocimiento de todas las personas servidoras públicas, los valores y principios que deben regir su actuar cotidiano, a fin de que impere una cultura de integridad en el servicio público que realmente vele por el interés colectivo.

Reglamento Interior de la Secretaría de la Función Pública, publicado en el DOF el 19 de julio de 2017, disponible en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5490821&fecha=19/07/2017.

Con la estrategia nacional planteada en el Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018, publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 20 de mayo de 2013, se convino que la tarea del desarrollo y crecimiento corresponde a todos los actores, sectores y personas residentes en el país. Este documento muestra la ruta que el Gobierno de la República ha trazado para contribuir, de manera más eficaz, a lograr que México alcance su máximo potencial, siendo responsabilidad del Estado el promover una administración pública, accesible, moderna, eficiente, de calidad, profesional, eficaz, orientada al servicio y a resultados, apegada a la ética y transparencia en su actuación, de tal suerte que sus estrategias transversales contribuyan a elevar y democratizar la productividad y competitividad.

27 La UEIPPCI es un órgano de asesoría, opinión y consulta que tiene el objetivo de fortalecer la legalidad y el combate a la corrupción con una perspectiva de cumplimiento y actuación con la observancia de principios y normas éticas y morales.

28 Betanzos Torres, Eber Omar, Introducción a la Ética, Op. Cit., p. 106.

29 Lugo Verduzco, Adolfo, op. Cit., P. 225.

30 Cedillo Osorio, Mario Alberto, “Ética en los servidores públicos”, 2008, Recuperado de https://www.gestiopolis.com/etica-servidores-publicos/.

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MATRIMONIO HOMOSEXUAL Y ADOPCIÓN TEMAS A DISCUTIR

EDUARDO ANDRADE SÁNCHEZ Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Veracruz.

Ha sido diputado y senador por el Partido Revolucionario Institucional.

Doctor en Ciencias Políticas y licenciado en Derecho por la UNAM.

L

as campañas políticas deberían ser el escenario adecuado para que los candidatos se pronuncien de manera concreta sobre asuntos que interesan a la colectividad dejando de lado las abstracciones respecto de las cuales todos podemos estar de acuerdo. Disminuir la desigualdad, elevar el salario, combatir la inseguridad pública son afirmaciones que no comprometen concretamente a nada ni muestran pensamiento específico de aquellos que aspiran a una función pública.

Por eso es importante el que se planteen aspectos concretos respecto de distintas materias, por ejemplo, qué opina un candidato sobre modificar las reglas de origen en el Tratado de Libre Comercio; la posible disminución del Impuesto sobre la Renta; cómo evaluar el aprendizaje del idioma inglés al término de cada ciclo escolar o definir posturas en algunas cuestiones que atañen a concepciones morales al interior de la sociedad como el matrimonio homosexual o las adopciones realizadas por este tipo de parejas.

Ello permite conocer la estructura ideológica de los candidatos y el valor que tengan para afrontar temas polémicos como los mencionados. Empero, cuando algunos aspirantes toman posición frente a tales temas, que efectivamente son materia de intenso debate social, en lugar de propiciarse un debate político informado y civilizado, se levanta una ola de críticas y condenas dirigidas a quemar en leña verde a cualquier político que tenga el inadmisible “atrevimiento” de poner en el tapete de la discusión temas de relevancia que, precisamente, porque la tienen, provocan intensas reacciones entre la gente, tanto en México como en otras partes del mundo.

Lo más preocupante es que tales reacciones sean sobre todo de intensidad visceral, impulsivas y poco racionales. La acusación de homofobia se ha vuelto un anatema, es decir una maldición o imprecación como la define el diccionario de la Real Academia, el cual también señala que en el Antiguo Testamento anatema era la condena

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Acusar a alguien de homófobo implica invocar su exterminio por la comunidad gay.

no es frecuente recurrir al propósito de proscribir el “discurso de odio” cuyo empleo es condenable en ciertos casos, pero que en otros provoca que “se arroje al niño junto con el agua de la bañera”, como dice el dicho inglés.

Contra el discurso del odio

al exterminio de las personas o cosas afectadas por la maldición atribuida a Dios. En estos tiempos acusar a alguien de homófobo implica invocar su exterminio por recibir la maldición de la comunidad gay.

Esta actitud condenatoria puede resultar más grave que el mal que pretende combatir. Así como se admite que la violencia verbal puede ser preludio de la agresividad física, debe evitarse el extremo de que un sector social intente reprimir la expresión de ideas que le molestan, pues eso es el precursor de la mordaza impuesta por la autoridad en nombre de la concordia social.

Dicha mordaza opera ya, por decisión de la Suprema Corte respecto de las palabras maricón y puñal. En este terre-

Es imprescindible, pues, en estos asuntos, revisar con seriedad, las veces que sea necesario, cuáles manifestaciones de odio son susceptibles de reproche jurídico o bien cuándo se está en presencia de un rechazo a una determinada conducta, actitud o característica individual o grupal que se expresa en el marco de una legítima libertad de pensamiento y expresión. Por supuesto, cuando se emplea la palabra para inferir un daño a los derechos de un tercero, debe haber una sanción jurídica.

El análisis debe comenzar por caracterizar el “odio”. Este es un sentimiento que, como tal, surge en el seno de la psique o el alma, si se prefiere, que no puede, por definición, ser reprimido por ninguna autoridad, ni la formal del Estado, ni la informal de las redes sociales y los tribunales mediáticos.

La manera como ese odio se exprese ingresa ya al ámbito del Derecho. Evidentemente, si es por vías de hecho, debe conllevar una sanción jurídica, independiente de la condena social; pero cuando se trata de dichos, la cuestión es mucho más delicada y la manera de resolver el posible conflicto de derechos debería inclinarse en primera instancia por proteger la libre expresión, valor democrático esencial. La respuesta inversa, consistente en la protección de las minorías al costo de sacrificar en el altar de la convivencia social toda expresión relacionada con sus derechos, es francamente antidemocrática, aunque el cuestionamiento de tales derechos se haga a través de una propuesta de política gubernativa formulada seriamente y sujeta a la discusión pública. Por supuesto, las manifestaciones externas del pensamiento previstas en la ley como dañinas a la vida privada, a la moral, los derechos de terceros o el orden público pueden dar lugar a

consecuencias jurídicas consistentes en un castigo, pero una vez que han sido formuladas.

Lo peligroso de las actuales tendencias represivas es la especie de censura impuesta por la propia sociedad y respaldada por algunos órganos estatales, como en el caso de un comentarista radiofónico que emitió una muy desafortunada referencia a la conflictiva relación entre ciclistas y automovilistas, a quien el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación le exigió disculparse, pese a que su dicho, por muy éticamente lamentable que haya sido, no había transgredido ley alguna.

En el caso de la homofobia se generan tales reacciones que casi siempre quien ingresa a la discusión de estos espinosos temas, suele empezar por aclarar, pretendiendo “curarse en salud”, que no es homófobo porque, como hemos dicho, el solo endilgarle ese calificativo a alguien equivale a una especie de imputación de herejía que conduce a la hoguera sociomediática. Esto está produciendo lo que podría denominarse como “homofobofobia” que sería el horror a ser tachado de homófobo.

Una revisión seria y desapasionada tendría que admitir que la homofobia es un sentimiento, tan natural y anímicamente irreprimible como cualquier otro y que puede dar lugar a una expresión de disgusto o desaprobación, que a su vez puede ser combatida y rechazada por quienes sienten o piensan lo contrario. La Real Academia define la homofobia como la “aversión hacia la homosexualidad o las personas homosexuales” y por aversión entiende el “rechazo o repugnancia frente a alguien o algo.”

Las eventuales manifestaciones de ese rechazo, sobre todo si se encuentran vinculadas a la discusión de políticas públicas en un debate electoral, que debe contar con el mayor margen de tolerancia en virtud de su importancia social, deberían gozar de la misma protección que la que se otorga a los derechos de los grupos involucrados en la discusión. Se trata de un asunto de grado en el que la libertad de expresión juega un importante papel y debe evi-

tarse su represión. El mismo derecho que tiene alguien para manifestar su desaprobación en cuanto a la adopción de niños por parejas homosexuales, lo tienen estas para defender su posición y, en su caso, demostrar ante la opinión pública que dicho rechazo no se justifica y que pueden ser tan buenos padres como quienes actúan de manera individual o en parejas heterosexuales. Lo que no puede negarse es que el tema polariza a la sociedad y su discusión debe basarse en la razón y el entendimiento y no en la descalificación y la diatriba.

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La necesaria vinculación entre moral y Derecho

Resalta en estas deliberaciones la paradoja de que la intolerancia se vuelve el medio para exigir tolerancia. Las expresiones que no rebasen el límite de la licitud deben ser escuchadas con respeto y rebatidas con razones. Por muy extraño o aberrante que parezca un posicionamiento no debe admitirse la condena social sin más trámite. Por ejemplo, en materia de la llamada misoginia habrá quien piense en el sentido tradicional que el rol de la mujer debería consistir en el cuidado de la casa y de los hijos. Quien así lo piensa puede ser sincero en sus sentimientos, aunque el estado actual del pensamiento social lo considere una equivocación, pero es esto lo que hay que hacer valer frente a su posición y no conducirlo al cadalso público por lo que piensa y lo que dice.

Hay en el mundo personas que contra las evidencias científicas siguen sosteniendo a pie juntillas la validez de la creación planteada en la Biblia. Esta visión creacionista podrá estar equivocada, pero nadie puede negarle a quienes eso creen el derecho a sostener su punto de vista, en tanto éste no genere algún tipo de daño objetivo. Situación diferente surge si a partir de la visión anticientífica se modifican los programas de estudio para colocarla como una interpretación válida que incida en la educación de los pequeños.

Que una persona manifieste su disgusto frente a expresiones amorosas

Se puede estar equivocado, pero no negar el derecho a sostener un punto de vista.

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hechas en público por parejas homosexuales no tendría que motivar una sanción. Distinto es que la desaprobación se convirtiera en una agresión contra quienes efectúan dichas expresiones. Igualmente, una persona cuya apreciación moralista la llevase a criticar las caricias o arrumacos que públicamente se hagan parejas heterosexuales, tendría derecho a expresar esa convicción ética garantizada por la Constitución en su artículo 24, sin que eso debiera acarrearle sanciones de ninguna índole.

El plantear estos asuntos desde el ámbito moral no constituye mojigatería alguna porque justamente ese es el ámbito donde se presentan agudas diferencias al seno de la colectividad. Para analizarlos debe primero admitirse su vinculación con la moralidad social.

Además, no existen definiciones absolutas en cuanto a los criterios que rigen estas materias, las cuales pueden variar de acuerdo con la sensibilidad de la comunidad. En ocasiones escucho que son temas cerrados a la discusión en razón de que la Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado en torno a los mismos o por su vinculación con lo dispuesto en tratados internacionales. En relación con ambas justificaciones debo decir que la percepción de una sociedad en torno a la constitución de la familia, a la regulación de las relaciones de género y al reconocimiento de la existencia de diversas manifestaciones del mismo, así como a la posibilidad de que los niños sean adoptados por parejas homosexuales, tiene una enorme trascendencia. Eso se demuestra no sólo en el ámbito nacional, sino por las diferentes formas de enfrentarlos en otros países.

Asimismo, las resoluciones de órganos jurisdiccionales internacionales dan cuenta de la profundidad de las diferencias existentes.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido clara-

mente que el matrimonio homosexual no es un Derecho Humano, en tanto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha impuesto a los países sujetos a su jurisdicción la obligatoriedad de implantar este tipo de matrimonio como garante de los referidos derechos. Por cierto, esta circunstancia provocó profundas divisiones en el electorado costarricense, que convirtió la cuestión en uno de los temas centrales de campaña presidencial de 2018, dada la oposición muy considerable que existe en ese país al reconocimiento del matrimonio homosexual. Al respecto debe decirse que la jurisprudencia no es pétrea ni eterna, que el criterio del máximo tribunal puede variar según las circunstancias y que incluso el contenido de los tratados puede ser sometido a revisión y eventualmente llegarse al extremo de la denuncia formulada por un Estado si estima que no debe seguirse sujetando a determinadas reglas previamente pactadas.

Adicionalmente, en el caso de la Corte Interamericana se ha observado una inconformidad que parece extenderse, en virtud de que sus resoluciones pueden sujetar a los Estados que han suscrito la Convención Americana de Derechos Humanos a obligaciones que no estaban originalmente convenidas. Esto es así porque la Corte ha determinado que la jurisprudencia emitida por ella no solamente es obligatoria para aquellos países que participaron en la controversia que dio lugar a la resolución jurisprudencial, sino que también debe ser acatada por todos los demás suscriptores del Pacto de San José.

Dado que esta jurisprudencia puede llevar a interpretaciones que no están consideradas en el texto del tratado, podría colegirse que hay obligaciones que surgen para los Estados sin que las mismas hayan sido sujetas a la aprobación que se requiere para validar el contenido de los tratados internacionales, los

cuales son suscritos por los ejecutivos, con la aprobación del órgano legislativo en cada caso facultado para ello. En consecuencia, las autoridades de algunas naciones latinoamericanas han venido reaccionando ante las distintas manifestaciones de sus poblaciones y, entendiendo que hay derechos esenciales reconocidos a las minorías que no pueden ser avasallados por la mayoría, también se aduce que el principio democrático supone la capacidad decisoria de una mayoría para regular las relaciones interpersonales. En esta circunstancia la normatividad aplicable a la familia y a las relaciones de género, que contienen un alto contenido de intimidad y emotividad, están ligadas inextricablemente a apreciaciones de carácter moral.

Pongamos un ejemplo: la jurisprudencia en nuestro país ha reconocido la validez del matrimonio homosexual y toma en cuenta las demandas de la comunidad LGBT; sin embargo las normas relativas al matrimonio han mantenido limitaciones de naturaleza moral a las consecuencias jurídicas que podrían surgir de dicho reconocimiento. Basta pensar que la existencia de la condición de bisexualidad tendría que conducir a la aprobación de matrimonios múltiples por virtud de los cuales, una persona de un determinado género se uniera a la vez con una del opuesto y otra del propio. No obstante, hasta ahora, disposiciones como la Constitución de la Ciudad de México, de factura reciente, han sostenido la apreciación de que, independientemente del género de sus integrantes, el matrimonio es una relación de pareja, es decir, sólo pueden contraerlo dos personas y no más.

Evidentemente, es el estado de la cuestión moral en materia de matrimonio el que da lugar a la admisión de la homosexualidad, pero no de la poligamia, si bien las consecuencias de la fría lógica con-

ducirían a que, una vez aceptados los distintos tipos de familia y reconocido el derecho al libre desarrollo de la personalidad, se autorizara la realización de matrimonios múltiples siempre que los adultos que en ellos intervinieren estuviesen de acuerdo. Evidentemente, eso no es admisible en términos de la moralidad social existente en nuestro país en este momento.

La adopción no sólo involucra a dos adultos libres, sino el desarrollo de un menor.

Las consecuencias en materia de adopción

Todos los aspectos morales, como lo señala su propia etimología, dependen de la costumbre que reconocen como válida los miembros de una comunidad y de la percepción que ellos tienen acerca de lo bueno o lo malo de una determinada conducta. En ese mismo terreno se desenvuelve la polémica acerca de la adopción realizada por parejas homosexuales. Debe reconocerse —yo lo he constatado a través de encuestas que formulo en los grupos a los que imparto clases, constituidos por jóvenes de entre 18 y 21 años— que se produce la paradoja de aceptar mayoritariamente el matrimonio entre personas del mismo sexo y rechazar, también mayoritariamente, la adopción realizada por tales parejas. ¿A qué se debe esta discordancia que indudablemente constituye una inconsecuencia lógica?

Pues, justamente, a una apreciación de carácter moral entendida en el sentido que he venido planteando. La sociedad admite que dos personas adultas puedan realizar con su vida sexual lo que ellos deseen libremente, lo cual incluye la posibilidad de unirse en matrimonio, pero presenta considerables dudas respecto a la funcionalidad de la adopción efectuada por este tipo de parejas porque, indudablemente, en el sentimiento colectivo relativo a la familia persiste un prototipo por virtud del cual los hijos surgen de parejas heterosexuales y, dado que la modalidad de familias diferentes es novedosa, resulta imposible eliminar eventuales actitudes de rechazo o cuestionamiento dirigidas a aquellos niños que no pertenencen a familias consideradas de manera general como “normales”.

No dejo de advertir que esta apreciación choca con una importante defensa de derechos humanos realizada por las comunidades que afirman su derecho a la diversidad, el cual es cada vez más ampliamente reconocido; no obstante ello, la adopción en estas circunstancias requiere ser analizada a la luz no solo de una visión unilateral de los Derechos Humanos y de consideraciones de tipo moral, sino también en el marco de una abigarrada presencia de normas jurídicas que pueden colisionar entre sí. Ello deriva de que la adopción no implica solamente la relación libre de dos adultos mayores, puesto que conlleva generalmente la presencia de un menor de edad cuyo desarrollo puede

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resultar afectado por las condiciones en que se realiza la adopción.

En efecto, esta institución jurídica no es una cuestión bilateral desde el momento que supone la convivencia, en el seno de un ambiente familiar, entre quienes conforman la base de dicha familia y los menores que habrán de desenvolverse en ella. De esta manera, no se trata de un derecho que pueda ser ejercido por los eventuales padres, sino de un procedimiento para otorgar la debida protección al menor que va a ser adoptado.

La Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes señala: El interés superior de la niñez deberá ser considerado de manera primordial en la toma de decisiones sobre una cuestión debatida que involucre niñas, niños y adolescentes. Cuando se presenten diferentes interpretaciones, se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva este principio rector.

Cuando se tome una decisión que afecte a niñas, niños o adolescentes, en lo individual o colectivo, se deberán evaluar y ponderar las posibles repercusiones a fin de salvaguardar su interés superior y sus garantías procesales.

En el artículo 4º de la Ley de Adopciones del Estado de Veracruz aparece la siguiente disposición relativa a los principios rectores en materia de adopción en favor de los menores: I. La prioridad del bienestar y protección de sus derechos en todas las circunstancias, por encima de cualquier interés de terceros; III. La garantía de una vida libre de cualquier forma de violencia.

No tiene porqué estimarse como una consecuencia natural de la aprobación del matrimonio homosexual la admisión automática de la adopción por parte de estos matrimonios. Se requiere un examen mucho más profundo, distinto al de la libertad de contraer o no matrimonio, ya que se encuentran de por medio las disposiciones que protegen el interés superior del menor. Las regulaciones sobre el derecho de niñas, niños y adolescentes están ligadas a la necesidad de preservar el interés de estos menores y en una primera instancia el Estado debe tratar de equilibrar los derechos de libertad de las perso-

nas con la protección de los derechos de los menores. Tan es así, que para cualquier procedimiento de adopción el Estado, incluyendo las relaciones de derecho internacional privado relativas a la adopción internacional, tiene el derecho de verificar que el ambiente al que habrá de incorporarse el menor sea el que resulte más adecuado. El derecho de adopción no se trata, pues, de una libertad habilitada para introducir niños al seno de una familia, incluso entendiendo que ésta puede ser monoparental. Es claro que se entrelazan muchos aspectos de difícil solución, puesto que existe una multiplicidad de hipótesis en las cuales un niño puede quedar vinculado a parejas del mismo sexo. Pensemos en una madre biológica que ejerce la patria potestad a la luz de las normas aplicables sobre su hijo menor y que posteriormente se une en una relación homosexual con otra mujer. Indudablemente, aquí se trata de una situación en la que el niño está integrado a una familia constituida por dos lesbianas, pero no está de por medio la institución de la adopción. Igual ejemplo podría ponerse en el caso de un padre biológico que entra en una relación homosexual con otro individuo

En la institución de la adopción es deber del Estado proteger al menor.

y ello no tendría por qué despojarlo de la patria potestad sobre su hijo. En esas circunstancias parece poco sostenible alegar que puede producir algún daño al menor su vinculación con una pareja homosexual, pero en tales casos no es el Estado el que da lugar a la referida relación y habría que admitir que cada circunstancia específica puede generar o no una disfuncionalidad en el menor por su vínculo con este tipo de familias.

Manteniendo la elucubración sobre distintas hipótesis podría incluso afirmarse que así como se reclama al Estado el derecho a adoptar por parte de las parejas homosexuales, sería posible concebir un escenario en el que el menor adoptado, habiendo llegado a la mayoría de edad o haciéndose previamente representar por alguien, llegase al extremo de demandar al Estado por haberlo incluido en una familia que le ha producido profundos daños psicológicos por virtud de los cuales se siente afectado, como pudiera ser el que lo hayan hecho objeto de menosprecio o de burla por el tipo

de familia al que pertenece. En principio, podría argumentarse que tal circunstancia no debe ser pretexto para negar la adopción, pues sería tanto como aceptar que el Estado admita mecanismos discriminatorios injustificados para tomar sus decisiones. Sin embargo, también es cierto que esas reacciones sociales existen y pueden causar un impacto psicológico en las personas sujetas a ellas. De este modo, si alguien quisiese atribuir al Estado que aprobó la adopción los eventuales daños recibidos en su ánimo con motivo de la misma, se abriría por supuesto un amplio debate jurídico al respecto.

Todo lo anterior permite demostrar que no puede atenderse únicamente el planteamiento surgido de derechos específicos de las comunidades que defienden la posibilidad de adoptar niños en el seno de familias distintas a las tradicionales, pues se necesita una ponderación por parte del Estado para garantizar la viabilidad del desarrollo de la personalidad del niño, tomando en cuenta el tipo de familia al que habrá de incorporarse. Los sectores que presentan alegatos contrarios a la adopción en estas condiciones deben ser escuchados con la misma atención que las comunidades que defienden la diversidad. No es un asunto menor. La sociedad no puede desentenderse de él por completo puesto que afecta fibras vitales de la misma y tampoco puede dar por cerrado el debate sólo a partir de resoluciones jurisdiccionales ya tomadas. Eventualmente, como lo ha planteado algún candidato en campaña, es factible discutir democráticamente estas delicadas cuestiones y eventualmente someterlas a la prueba de una consulta pública. No se trata de considerar que los Derechos Humanos estén sujetos a su reconocimiento a partir de decisiones referendarias, sino que éstas puedan servir de base para establecer los límites que el Derecho imponga al ejerci-

cio de determinadas libertades.

Finalmente, debe entenderse que el Derecho es justamente un instrumento de regulación de las libertades que no pueden ejercerse ilimitadamente en el seno de una colectividad. Las normas jurídicas, por definición, regulan las relaciones entre los miembros de la sociedad para garantizar que la libertad de unos no conculque el derecho de los otros.

Es verdad que desde el punto de vista de las normas de Derechos Humanos, éstos implican un límite a la actuación del Estado para garantizar la libertad de los individuos, pero también lo es que la actuación estatal a través del Derecho justamente regula los límites a dicha libertad para asegurar la convivencia pacífica.

La atención de estos temas tan sensibles obliga, primero, a abordarlos con apertura; a admitir que son cuestiones que en una democracia deben ser discutidas con toda la intensidad que se requiera y encontrar un justo medio que evite el enfrentamiento fanático entre quienes defienden puntos de vista ligados a convicciones novedosas que se dan en la sociedad para admitir conductas durante mucho tiempo injustamente reprimidas, y quienes pretenden conservar posicionamientos tradicionales defendiéndolos a ultranza. Desde ambos lados se da la tendencia a imponer un punto de vista de manera integral a quienes difieren de él y hacer que la sociedad se convierta antinaturalmente en monocromática dándole facultades a un sector que pretende hablar a nombre de toda ella, de actuar con total intransigencia a la manera de una especie de dictadura informal que encuentra en la redes sociales su herramienta impositiva. Por ello es importante, como en casi todas las cuestiones de la vida, colocarnos en un justo medio razonable y tolerante que conduzca a una solución equidistante de los extremos.

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¿PUEDE UN JUICIO DE LESIVIDAD CANCELAR CONTRATOS EN MATERIA DE ENERGÍA?

JUAN CARLOS CRUZ RAZO Magistrado de Circuito en el Décimo Octavo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Fue nombrado Juez de Distrito en 1996. Es doctor en Derecho.

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no de los Derechos Humanos que debe de examinarse con mayor profundidad a raíz de la reforma constitucional de 2011, es el derecho al desarrollo económico. El artículo 25 de la Constitución Federal establece que corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable; que fortalezca la soberanía de la Nación y su régimen democrático, y que, mediante la competitividad, logre el crecimiento económico, así como el empleo y una más justa distribución de la riqueza que permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales.

Este derecho al desarrollo sustentable empieza a configurarse como un derecho pleno y justiciable y debe lograrse a través de los elementos que la Constitución señala, esto es, la competitividad, el crecimiento económico, el empleo y una justa distribución del ingreso y la riqueza, que presuponen el Derecho Humano de propiedad. Esos son los presupuestos que la Constitu-

ción establece para el desarrollo sustentable y se erigen como parte de ese Derecho Humano.

Bajo este nuevo enfoque, puede entenderse claramente que el medio que la Constitución ha establecido para lograr esas metas es la planeación democrática del desarrollo nacional que está establecido en el artículo 26 de la propia Carta Magna.

La planeación del desarrollo en México, sin embargo, no es democrática porque no interviene en ella uno de los poderes del Estado, que es el Poder Judicial; y la participación que tienen la sociedad y el Congreso de la Unión es meramente tangencial.

Por ello, el denominado “Plan Nacional de Desarrollo” no es más que la suma de las propuestas de campaña que hace el candidato que resulta electo al cargo de Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos y no existe una planeación profesional que permita fijar los destinos de nuestra Nación a corto, mediano y largo plazos.

Es tan deficiente nuestro sistema de

El desarrollo económico es un Derecho Humano que se debe analizar a profundidad.

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Sin sustento legal se promete revisar y cancelar contratos de energía con juicios de lesividad.

planeación que se basa en un Plan Sexenal y, por consecuencia de ello, cada seis años la administración tiene que reinventarse. Este grave defecto del sistema de planeación provoca que las campañas políticas al cargo de Presidente de la República estén plagadas de enfoques sesgados y unilaterales de lo que consideran su visión de Estado o su forma de organizar el desarrollo nacional.

El resultado es que el Plan Nacional de Desarrollo llega a ser un compendio de ocurrencias y de medidas que tienen que ver más con el afán de ganar una elección, que con la elaboración de propuestas serias y claras que fijen las necesidades de esta Nación y las mejores formas de satisfacerlas.

Un ejemplo de ello lo podemos ver ahora, en esas propuestas que, sin un sustento legal, enarbolan como promesa de campaña la revisión y, en su caso, cancelación de los contratos celebrados en materia de energía por las empresas productivas del Estado, mediante un juicio de lesividad.

Tal promesa está muy lejos de ser una línea de política pública y carece de sustento legal, además de que revela

una concepción poco clara de lo que es el juicio de lesividad.

La Reforma constitucional en materia de energía de 2013 es un hecho ya verificado y que se encuentra en plena ejecución. Los productos de esa reforma no pueden simplemente desconocerse o revertirse sino, eventualmente, mediante otra reforma constitucional que se sustente en un análisis detallado del costo-beneficio y que pondere las responsabilidades económicas que pueden derivar de una revocación arbitraria de los contratos celebrados.

Las reformas estructurales que se hicieron a la Constitución establecieron líneas muy claras para ese desarrollo nacional, pues el poder revisor de la Constitución eligió transformar el modelo administrativo económico que existía para formar uno nuevo en el que, principalmente, los hidrocarburos y la energía eléctrica entraran al mercado económico.

Esa reforma constitucional fue aprobada por el poder revisor de la Constitución mediante un proceso democrático.

Los mexicanos tenemos un derecho constitucionalmente reconocido al desarrollo económico sustentable que

incluye, por decisión del Poder revisor, la apertura del sector de la energía al mercado y la competencia, y ese derecho no puede ser agraviado o desconocido sin que previamente se demuestre la utilidad de la medida y, evidentemente, mediante otra reforma constitucional como se ha dicho.

Además de lo anterior, el señalamiento de que los contratos celebrados en materia de energía pueden ser revisados y, en su caso, revocados mediante un juicio de lesividad, no tiene base legal.

El juicio de lesividad en el ámbito federal se encuentra previsto en el artículo 2, párrafo tercero, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que establece el derecho de las autoridades de la administración pública federal para demandar la nulidad de una resolución administrativa favorable a un particular cuando se estime que es contraria a la ley y anteriormente se encontraba previsto en el artículo 207 del Código Fiscal de la Federación.

La acción de lesividad es la que puede ejercer la administración pública para impugnar una resolución administrativa previa, y que se estima favorable a un particular y perjudicial a la misma administración.

Evidentemente en el juicio de lesividad, la autoridad tiene el

carácter de demandante o de parte actora, pero no abandona ni renuncia a su carácter de autoridad, es decir, no se encuentra en el mismo plano que el particular que tiene el carácter de demandado en ese procedimiento.

Por ello, contra la sentencia dictada en un juicio de lesividad, la parte actora, es decir, la autoridad, no puede ocurrir válidamente al amparo. El conocimiento de esa acción compete al Tribunal Federal de Justicia Administrativa y se encuentra acotada a los actos sobre los que tiene competencia dicho Tribunal.

Los contratos en materia de energía, trátese de hidrocarburos o electricidad, no son revisables ni cuestionables bajo la acción de lesividad y se rigen por una legislación diversa. Por ejemplo, la Ley de Hidrocarburos establece claramente, tratándose de los contratos para la exploración y extracción que pueden ser sujetos de rescisión administrativa (artículo 20), y también que en los contratos respectivos deberán establecerse las causas de rescisión y terminación que la propia ley califica como de rescisión administrativa.

Además, en todo caso debe analizarse el carácter que tendría la entidad contratante para determinar si se trata o no de una autoridad, pues la reforma constitucional

transformó a Petróleos Mexicanos y a la Comisión Federal de Electricidad con un criterio economicista, como empresas productivas del Estado (aunque conservan los atributos de los organismos descentralizados) y se les conceptúa con un enfoque mercantilista.

Por ello, carece de todo sustento legal decir que los contratos celebrados por Petróleos Mexicanos pueden revisarse o desconocerse mediante un juicio de lesividad.

Otro ejemplo, en el caso de la industria eléctrica, la propia Ley de la Comisión Federal de Electricidad, al regular las adquisiciones que hace ésta, califica a los actos del procedimiento de contratación como de naturaleza administrativa, pero una vez firmado el contrato, éste y todos los actos que deriven del mismo se tratarán como de naturaleza privada y se regirán por la legislación mercantil o común aplicable; incluso, una vez adjudicado y firmado un contrato, las controversias que surjan relativas a su interpretación y cumplimiento serán de la competencia del Poder Judicial de la Federación, salvo que se haya pactado un medio alternativo de solución de controversias (artículo 83, último párrafo, de la Ley de la Comisión Federal de Electricidad).

Por todas esas razones, es incorrecto señalar que el juicio de lesividad es el medio para revisar o, en su caso, rescindir los contratos celebrados en materia de energía.

Nuestro país necesita urgentemente el trazado de las grandes líneas de política pública que pervivan a los cambios de administración y que conformen un auténtico Plan Nacional de Desarrollo y debe ser el resultado de análisis llevados a cabo por auténticos especialistas en cada rama, que propongan a la sociedad y a los poderes públicos la integración de ese Plan en un verdadero esquema democrático.

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2 RESOLUCIONES 2 Los argumentos presentados por los representantes de dos quejosas por impedirles realizar sendos abortos hacen muy interesantes las decisiones tomadas por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

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Un pequeño error en el principio, es un gran error en el final Aristóteles

“

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SERGIO AGUIRRE ANGUIANO

AGUSTÍN HERRERA FRAGOSO

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Abogado por la Universidad Autónoma de Guadalajara. Ejerció por más de 20 años la profesión de notario.

Miembro de la Academia Mexicana de Bioética. Doctor en Derecho y en Bioética y Biojurídica, ésta última por la Cátedra de la UNESCO, en Madrid. Autor de varios libros en la materia.

E

l fenómeno del aborto sigue siendo complejo por sus diversas estimaciones en el medio social.

Jurídicamente se encuentra aludido en normas penales, de salud y ahora para la atención de víctimas. Resultan de gran interés las últimas dos resoluciones de la Segunda Sala de la SCJN por los argumentos vertidos por los representantes de las quejosas, por lo cual, nos dimos a la tarea de hacer un análisis sobre la información que se tiene de dichas sentencias sobre el fondo del asunto, no así de lo procesal, –que nos llevaría a otro análisis1–, lo cual es un ejercicio plenamente académico con

todo el respeto a las víctimas, representantes legales y juzgadores.

Antes de abordar el análisis, es de destacar que los dos casos se dicen originados porque se prevén en la norma penal como no punibles. Derivados de una violación sexual.

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1. Generalidades de los casos La segunda sala de la SCJN, por unanimidad de sus integrantes, concedió los amparos en revisión (AR) 601/2017 y 1170/2017, de fecha 4 y 18 de abril respectivamente, donde el acto reclamado del primero fue:

La Corte no estudió adecuadamente lo que se entiende como urgencia o emergencia.

Foto: Cuartoscuro.

Las dos quejosas mucho antes de la sentencia ya habían abortado, seguramente inducidas por GIRE, organización que las representan; en el caso de Morelos, a la Comisión de Bioética se le da trato de autoridad, cuando sólo es un órgano de consulta.

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“Los tratos crueles e inhumanos equiparables a tortura que se ha sometido a nuestra hija de 17 años, al negarle el servicio médico de interrupción del embarazo producto de una violación sexual, además de que el producto se le ha diagnosticado hidrocefalia.”

Y el segundo fue: “Los actos crueles e inhumanos equiparables a tortura que se ha sometido a xxx, al negarle el servicio de salud relacionada con la interrupción del embarazo producto de una violación sexual.”

Ambos de las autoridades de Salud, precisando los siguientes puntos diferenciales de los casos: AR 601/2017: Fue una menor de edad. El naciturus tenía hidrocefalia e intervino el Comité de Bioética al que se le solicitó opinión para sugerir si se estaba en el caso de aborto eugenésico, lo que determinó negativamente. Se aclara que no estaba vigente la reforma a la NOM-046-SSA-2005 (24-marzo-2016).

AR 1170/2017: Mayor de edad, estaba vigente la NOM-046-SSA-2005 y las instituciones de salud a quienes se solicitó la práctica de aborto no punible por violación, se encontraban en huelga.

Los casos referidos se entienden no punibles en los códigos penales (119 Morelos y 316 Oaxaca) como se aprecia a continuación: “Artículo 119. No es punible el aborto: I. …

II. Cuando el embarazo sea resultado de un delito de violación; III. Cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del médico que la asista, oyendo éste último el dictamen de otro médico, siempre que ello fuere posible y no sea peligrosa la demora; IV. Cuando a juicio de un médico especialista se diagnostiquen alteraciones congénitas o genéticas del producto de la concepción que den como resultado daños físicos o mentales graves, siempre que la mujer embarazada lo consienta; y …”

“Artículo 316. No es punible el aborto en los siguientes casos: I. …

II. Cuando el embarazo sea resultado de una violación y decida la victima por sí o por medio de sus representantes legítimos la expulsión del correspondiente producto, con intervención médica y dentro de los tres meses, contados a partir de esa violación; …”

Las dos resoluciones, se apoyan en los artículos 30 y 35 de la Ley General de Víctimas: “Artículo 30. Los servicios de emergencia médica, odontológica, quirúrgica y hospitalaria consistirán en: I. …

IX. Servicios de interrupción voluntaria del embarazo en los casos permitidos por ley, con absoluto respeto de la voluntad de la víctima, y X. …”

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También destacan la reforma de la NOM-046-SSA-2005:

“Artículo 35. A toda víctima de violación sexual, o cualquier otra conducta que afecte su integridad física o psicológica, se le garantizará el acceso a los servicios de anticoncepción de emergencia y de interrupción voluntaria del embarazo en los casos permitidos por la ley, con absoluto respeto a la voluntad de la víctima; asimismo, se le realizará práctica periódica de exámenes y tratamiento especializado, durante el tiempo necesario para su total recuperación y conforme al diagnóstico y tratamiento médico recomendado; en particular, se considerará prioritario para su tratamiento el seguimiento de eventuales contagios de enfermedades de transmisión sexual y del Virus de Inmunodeficiencia Humana.

En cada una de las entidades públicas que brinden servicios, asistencia y atención a las víctimas, se dispondrá de personal capacitado en el tratamiento de la violencia sexual con un enfoque transversal de género.”

“6.4.2.7. En caso de embarazo por violación, las instituciones públicas prestadoras de servicios de atención médica, deberán prestar servicios de interrupción voluntaria del embarazo en los casos permitidos por ley, conforme a lo previsto en las disposiciones jurídicas de protección a los derechos de las víctimas, previa solicitud por escrito bajo protesta de decir verdad de la persona afectada de que dicho embarazo es producto de violación; en caso de ser menor de 12 años de edad, a solicitud de su padre y/o su madre, o a falta de éstos, de su tutor o conforme a las disposiciones jurídicas aplicables. El personal de salud que participe en el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo no estará obligado a verificar el dicho de la solicitante, entendiéndose su actuación, basada en el principio de buena fe a que hace referencia el artículo 5, de la Ley General de Víctimas.

En todos los casos se deberá brindar a la víctima, en forma previa a la intervención médica, información completa sobre los posibles riesgos y consecuencias del procedimiento a que se refiere el párrafo anterior, a efecto de garantizar que la decisión de la víctima sea una decisión informada conforme a las disposiciones aplicables.

Se deberá respetar la objeción de conciencia del personal médico y de enfermería encargados del procedimiento.

Las instituciones públicas prestadoras de servicios de atención médica federales deberán sujetarse a las disposiciones federales aplicables. …

6.7.2.9. Anticoncepción de emergencia e interrupción voluntaria del embarazo, conforme a la legislación correspondiente.”

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Dos quejosas reclamaron actos crueles e inhumanos al negárseles el aborto.

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En Oaxaca y Morelos el aborto no es punible cuando se trata de una violación.

Se acentúa en dichas resoluciones: a. Los pronunciamientos son por violaciones graves de Derechos Humanos. b. La situación de vulnerabilidad en que colocó a las víctimas de la violación sexual por la negativa de aborto se tradujo en tratos crueles e inhumanos equiparables a tortura violatorios de sus Derechos Humanos. c. La atención del aborto debió considerarse un caso de urgencia o emergencia médica. d. La reparación integral del daño; estableciendo un listado no limitativo dividido en los rubros de: restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y medidas de no repetición. e. Llama la atención que en ambas resoluciones, se establece que el Comité (debe entenderse de atención a víctimas), debe poner énfasis suficiente para la reparación integral correspondiente, que eviten la concreción de violaciones graves a derechos humanos como las que nos ocupa en la presente ejecutoria, en tanto que las autoridades de todo nivel e índole, deben atender de manera eficaz, inmediata y sin objeciones, las solicitudes de interrupción del embarazo derivados de una violación sexual, privilegiando los derechos de toda mujer que ha sido víctima de actos crueles e inhumanos como lo es una violación sexual. Sic citando a pie de página lo siguiente: “Sin pasar por alto que, conforme al artículo 1º de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, que establece que: “[…] se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un ter-

cero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas […]”, en el caso que nos ocupa sí podría hablarse de un acto de tal naturaleza sufrido por la menor quejosa.”

2. Análisis Previamente y en razón de la importancia de los casos, es transcendental destacar, bajo que fundamentación se debe conformar una resolución de amparo, con estricta legalidad, por lo cual la Ley de la materia, establece: “Artículo 77. Los efectos de la concesión del amparo serán: I. Cuando el acto reclamado sea de carácter positivo se restituirá al quejoso en el pleno goce del derecho violado, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación; y II. Cuando el acto reclamado sea de carácter negativo o implique una omisión, obligar a la autoridad responsable a respetar el derecho de qué se trate y a cumplir lo que el mismo exija.

En el último considerando de la sentencia que conceda el amparo, el juzgador deberá determinar con precisión los efectos del mismo, especificando las medidas

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que las autoridades o particulares deban adoptar para asegurar su estricto cumplimiento y la restitución del quejoso en el goce del derecho. (…)

Afirmamos que la previsión del párrafo que antecede no se surtió en la especie.

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2.1 Eufemismos y ambigüedad En ambas sentencias se expresa, de forma indistinta: aborto, interrupción legal del embarazo (ILE), interrupción voluntaria del embarazo (IVE) e Interrupción del embarazo; sin embargo, no es lo mismo que el aborto, y el sustituir este concepto, por cualquiera de los otros no previstos en ninguno de los códigos penales citados, trae un problema de ambigüedad y confusión, al no exponerse con claridad por parte de la segunda sala porqué las similitudes relegan la exigencia de precisión, siendo ésta que se conoce como “principio de taxatividad”, mismo que está vinculada a la seguridad jurídica y a la igualdad en la aplicación de la ley.

La ILE, se utiliza única y exclusivamente en el código penal y ley de salud de la Ciudad de México, no así en Oaxaca o Morelos.

Por otro lado, conceptos como interrupción legal del embarazo, interrupción voluntaria del embarazo o interrupción del embarazo, citadas indiscriminadamente en las resoluciones que nos ocupan, carecen de una definición o contenidos propios de una norma, aun cuando se citan de manera común y corriente, pero sin reflexión o propio de la realidad y acorde con la real academia de la lengua, ya que dichos conceptos son un eufemismo2, toda vez que al establecer el término interrupción (acción y efecto de interrumpir) e interrumpir es cortar la continuidad de algo en el tiempo3, que para el caso es “una suspensión temporal del proceso que

La definición, el término, el concepto de la Interrupción Legal del Embarazo sólo se utiliza en normas de la Ciudad de México.

Manifestación suave o decorosa de ideas cuya recta y franca expresión sería dura o malsonante. Diccionario de la Lengua Española, RAE, vigésima edición, 2014, p. 982. Ídem., p. 1289.

Ver: https://swissfetus.ch/cirugia-fetal-abierta/, Cirugía fetal, un nuevo procedimiento de esperanza - UNAM Global, se puede ver: https://www.bing.com/videos/

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lleva el embarazo, debiendo continuar dicho proceso en otro momento más adelante, y esto, actualmente se actualiza con cualquier intervención intrauterina, denominada “cirugía fetal abierta4”, cómo es una cirugía de espalda bífida, megavejiga, transfusión intrauterina, etc., donde se interviene directamente en el feto, para interrumpir el proceso de embarazo en dicha intervención, y después se continua con la gestación, agregando la voluntad de la persona o lo que se establezca en la norma jurídica.

Por lo que, el concepto adecuado con la realidad, es al aborto, ya que se pone fin a la existencia del nasciturus (producto de la concepción) independientemente del tiempo que lleva en el vientre de la mujer. Por lo que, no puede ser análoga una situación perfectamente identificable.

En todos los códigos penales vigentes en el estado mexicano se contempla

como no punible el aborto proveniente de una violación sexual.

Ahora bien, en caso de proceder la IVE, como lo establece la Ley General de Victimas y la NOM 046 (sólo para el AR 1170/2017), se debió estudiar por la sala lo que sin más denomina Emergencia Médica, misma que se establece en la ley –no en la resolución– como urgencia médica, que presenta una persona a consecuencia de la comisión de un delito o de la violación a sus derechos humanos, para el caso, la violación sexual prevista en ambos códigos penales. Lo cual no sólo omitió la segunda sala, sino que pergeñó de forma directa, sin analizar lo dispuesto por la norma jurídica aplicable en la materia, que, para los dos casos, es el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de prestación de servicios de atención médica, CAPÍTULO IX BIS De la Atención Médica a Víctimas, mismo que contempla lo siguiente:

Argumentaron que los abortos debieron atenderse como urgencia o emergencia médica.

Cfr. Caso Baldeón García, supra nota 4, párr. 62; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 4, párr. 32; y Caso Acevedo Jaramillo y otros, supra nota 4, párr. 185 Herrera Fragoso, Agustín Antonio, Dispraxis y responsabilidad en el acto médico, en La responsabilidad médica tomo I, María Esther Avelar Álvarez Carlos Ramiro Ruiz Moreno María del Consuelo Delgado González Coordinadores, Universidad Autónoma de Guadalajara, IIJUNAM, COECYTJAL y otras, 2015, pp. 18-19.

5 6

Artículo 215 Bis 1.- El presente Capítulo tiene por objeto regular la prestación de los servicios de Atención Médica, incluyendo la atención de Emergencias Médicas, […] en términos de lo dispuesto por la Ley, la Ley General de Víctimas y demás disposiciones aplicables.

Artículo 215 Bis 2. Para efectos del presente Capítulo, además de las definiciones contenidas en los demás artículos de este Reglamento, se entenderá por: I. Emergencia Médica: A la urgencia médica, en términos de lo dispuesto por el artículo 72 de este Reglamento, que presenta una persona, como consecuencia de la comisión de un delito o de la violación a sus derechos humanos, (Artículo 72.Se entiende por urgencia, todo problema médico-quirúrgico agudo, que ponga en peligro la vida, un órgano o una función y que requiera atención inmediata.) y (…)

Artículo 215 Bis 5. El responsable del Establecimiento para la Atención Médica que brinde servicios a una Víctima, deberá supervisar que se valore su estado de salud general, a efecto de determinar las lesiones y demás afecciones causadas por la comisión del delito o la violación de sus derechos humanos. Tratándose de Emergencia Médica, el responsable del servicio de urgencias del Establecimiento para la Atención Médica está obligado a tomar las medidas necesarias que aseguren, una vez realizada la valoración médica de la Víctima, el tratamiento completo de la Emergencia Médica o la estabiliza-

ción de sus condiciones físicas generales para que pueda ser referida a otro Establecimiento para la Atención Médica, cuando así proceda.

Por lo que, la emergencia médica se presenta cuando existe, real e inminente, todo problema médico-quirúrgico agudo, que ponga en peligro la vida, un órgano o una función y que requiera atención inmediata. Supuestos que se dan en casos complejos y contados, incluso con personas que no tengan conciencia o en situación vulnerable para la expresión de consentimiento previo e informado.

La resolución no especifica que el derecho vulnerado fue el de integridad personal.

La omisión consistente en no analizar jurídicamente la emergencia médica que aduce, viola el principio de exhaustividad y el de legalidad que, por supuesto no debe pasar en un tribunal Constitucional, así como un análisis sistemático colateral de la inteligencia del caso en particular.

Si bien es cierto que la interpretación y aplicación de las normas imperativas es estricta, también lo es que resultaría imposible ver cada precepto considerándolo fuera del contexto normativo del que forma parte, ya que, de ser así, cualquier intento estricto de interpretación resultaría infructuoso para determinar el sentido y alcance de las normas, por lo que la Corte no estudió lo que la norma en la materia

marca como urgencia y emergencia.

La vaguedad con que utilizó esos conceptos lleva a impactar las áreas de urgencias de todos los institutos de salud para que se atiendan ahí abortos, lo que no es la función de dichos espacios.

Por otro lado, y toda vez que la violación sexual es una violación de Derechos Humanos donde el Estado debe brindar protección a todas las personas y en particular a las que se encuentren en situación de vulnerabilidad, y es tanto una responsabilidad internacional cuanto una de carácter nacional, de amplia flexibilidad en la valoración de la prueba rendida sobre los hechos pertinentes, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la experiencia6, hay que destacar que el derecho vulnerado en la especie que nos ocupa fue la integridad personal, por negligencia médica, situación que en los considerandos de la resolución no se especificó, cuando es una obligación para el estudio de fondo de los dos casos.

Lo anterior, tomando en consideración que la negligencia consiste en el incumplimiento de un deber, por una falta de prevención o precaución, una omisión de la atención con la diligencia debida.

Es, luego, el desprecio del cuidado lo que particulariza a la negligencia, a diferencia de la imprudencia, cuya nota característica es la falta de previsión. Son actos típicos de negligencia los olvidos quirúrgicos, como pueden ser la falta de exámenes, la falta de diagnóstico, la falta de tratamiento adecuado, el abandono del paciente, entre otros7.

En la apreciación de la negligencia médica hay que atender las circunstancias del caso, y para valorar la responsabilidad se tiene que observar:

Ídem. P. 19. search?view=detailV2&ccid=f7sN8ofT&id=88284EAE9B91DAA0CD9A9DF62D2FCE67DCEBA71D&thid=OIP.f7sN8ofTjmsBM0RjPoy40QHaFA&q=medicina+fetal+intrauterina&simid=608000576359500407&selectedIndex=26&ajaxhist=0search?q=Cirug%c3%ada+fetal%2c+un+nuevo+procedimiento+de+esperanza&&view=detail&mid=B0BA5183DF94F42F86F2B0BA5183DF94F42F86F2&&FORM=VRDGAR 8 Cfr. Caso de la Masacre de Pueblo Bello, supra nota 25, párr. 113; Caso de la Masacre de Mapiripán, supra nota 21, párr. 111; y Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 140.

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i. Si el profesional procedió correctamente dentro de los principios científicos y técnicas aplicables al caso generalmente aceptados, dentro de la profesión de que se trate; ii. Si él mismo dispuso de los instrumentos, materiales y recursos que debieron emplearse, atendidas las circunstancias del caso y el medio en que se preste el servicio; iii. Si en el curso del trabajo se tomaron todas las medidas indicadas para obtener un buen resultado, y iv. Cualquiera otra circunstancia que en el caso especial pudiera haber influido en la deficiencia o fracaso del servicio prestado.8 De lo que se desprende, que las negativas, omisiones y retraso actualizan la negligencia médica, más aún cuando la atención de una mujer víctima de violencia sexual necesita una atención integral, de la cual debe abordarse una intervención psicológica, psicosocial y médica, bajo un acompañamiento empático y por personal del mismo género, bajo los principios científicos y éticos que marca la lex artis adhoc de la medicina, por lo que el Estado debe de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los Derechos Humanos en las relaciones inter-individuales9 y especificar con claridad las circunstancias del caso.

De lo anterior, destaca lo que la Corte IDH ha establecido, que de las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos derivan deberes especiales, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre10.

La segunda sala omitió todas las demás circunstancias que debió de observar y que arriba se puntualizaron y no

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lo hizo, reduciendo a nada la atención integral de víctimas.

2.2 Violaciones Graves de Derechos Humanos.

La segunda sala consideró violación grave de Derechos Humanos el no permitirse la práctica del aborto respecto de la violación sexual en los dos supuestos y acreditar la calidad de víctima para proceder con la reparación del daño, cuando para este supuesto, suponiendo lo cierto, sólo necesitaba señalar que existió una violación de Derechos Humanos.

Ahora bien, la SCJN11 ha señalado que para comprender el concepto de violaciones graves a Derechos Humanos se deben atender lineamientos de ésta y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la materia. Lo que la segunda sala no atendió.

Para establecer la gravedad de una violación de Derechos Humanos debe derivar de la trascendencia social de la misma, que se mide a través de criterios cuantitativos o cualitativos. Los criterios cuantitativos son “aspectos medibles o cuantificables, tales como el número, la intensidad, la amplitud, la generalidad, la frecuencia o su prolongación en el tiempo, así como, evidentemente, la combinación de varios de estos aspectos”. Por otra parte, el criterio cualitativo se enfoca en si la violación analizada presenta “alguna característica o cualidad que le dé una dimensión específica”.

Para la Corte IDH12, la “gravedad” de una violación radica, esencialmente, en la “multiplicidad de violaciones comprendidas dentro del fenómeno delictivo; especial magnitud de las violaciones en relación con la naturaleza de los derechos afectados; y una participación importante del Estado, al ser los actos cometidos por agentes estatales o con la aquiescencia, tolerancia o apoyo del Estado”.

Cfr. Caso Baldeón García, supra nota 4, párr. 81; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 4, párr. 154; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello, supra nota 25, párr. 111.

Entre otras ver: Tesis 2000296, AR 168/2011, VIOLACIONES GRAVES A DERECHOS HUMANOS. SU CONCEPTO PARA EFECTOS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA QUE LAS INVESTIGA. Tesis 200112, Solicitud 3/96, GARANTIAS INDIVIDUALES. DIFERENCIAS DEL PROCEDIMIENTO EN LA AVERIGUACION PREVISTA EN EL SEGUNDO PARRAFO DEL ARTÍCULO 97 CONSTITUCIONAL, SOBRE LA VIOLACION GRAVE DE ELLAS Y EL DEL JUICIO DE AMPARO. Tesis 200110, Solicitud 3/96, GARANTIAS INDIVIDUALES. CONCEPTO DE VIOLACION GRAVE DE ELLAS PARA LOS EFECTOS DEL SEGUNDO PARRAFO DEL ARTÍCULO 97 CONSTITUCIONAL. 9

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La Corte IDH estableció que una grave violación se produce “cuando la sociedad no se encuentra en seguridad material, social, política o jurídica”, rescatando nuevamente el concepto de generalidad o amplitud. En esta misma línea, señala que graves violaciones se producen cuando “las propias autoridades que deben proteger a la población que gobiernan son las que producen o propician los actos violentos”13.

Sin embargo, en el caso de la tortura, donde el derecho violado es la integridad personal, en sus varias dimensiones –física, psíquica y moral–, pero circunscrito a este derecho, la Corte Interamericana ha considerado este hecho delictivo como violación grave de los Derechos Humanos y es una exigencia conocer la verdad de lo sucedido, donde la segunda sala deja camuflado su pronunciamiento.

La resolución se excede en señalar abuso grave de derechos humanos sin especificar su alcance.

2.3 Tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes

La segunda sala no analiza el concepto de “los tratos crueles e inhumanos equiparables a tortura”, manifestado por los promoventes. Hay distinciones entre tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes, empero, sí hace una referencia a pie de página en las dos resoluciones, donde textualmente expone: (AR 601/2017 y AR 1170/2017 p.

33, cit. 8, literal en ambas) “Sin pasar por alto que, conforme al artículo 1º de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, que establece que: “[…] se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obte-

Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 155-157; Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C No. 5, párr. 163-165; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 15 de marzo de 1989. Serie C No. 6, párr. 147; Caso Blake Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares. Sentencia de 2 de julio de 1996. Serie C No. 27, párr. 35; Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 142; entre otros.

12 Corte IDH, Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148, párr. 139-168.

13 Los crímenes de lesa humanidad constituyen graves violaciones a los derechos fundamentales y a las normas imperativas del derecho internacional —ius cogens—; conmocionan gravemente la conciencia de la humanidad y por tal razón son de carácter imprescriptible; es decir, están sujetos en toda circunstancia a persecución, extradición, juzgamiento y sanción penal, conforme al principio de 11

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La tortura constituye un crimen de lesa humanidad y es una grave violación de Derechos Humanos.

ner de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas […]”, en el caso que nos ocupa sí podría hablarse de un acto de tal naturaleza sufrido por la menor quejosa.”

De lo cual es preciso mencionar que el Derecho Internacional dispone de varios instrumentos convencionales y declarativos que prohíben en términos absolutos la práctica de la tortura y de otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. La tortura, según el Derecho Internacional, constituye un crimen de lesa humanidad por sus connotaciones y efectos en los derechos fundamentales14, y grave violación de los Derechos Humanos, por lo que, si se actualiza la tortura en dichas resoluciones, sería correcto tener presente una violación grave de Derechos Humanos.

La prohibición de la tortura y de otros tratos crueles, inhumanos o degradantes está establecida fundamentalmente en ciertos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos de carácter convencional15. La SCJN se basó en la definición de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

Ahora bien, la tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato o pena cruel, inhumano o degradante.

Puede ser física o psicológica y se carac-

la jurisdicción penal universal. Según el derecho internacional, los culpables de cometer crímenes de lesa humanidad no gozan del derecho de asilo o refugio ni pueden ser amnistiados o indultados, y tampoco pueden ser considerados como sujetos activos de delitos políticos.

14 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; Convención Europea para la Prevención de la Tortura; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 4, 7 y 10); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 5); Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 3); Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 5 y 37); cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 (artículo 3 común); 2 Protocolos de 1977 adicionales a los cuatro Convenios de Ginebra; Estatuto de la Corte Penal Internacional o Estatuto de Roma (artículos 7 y 8), y Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (artículo II) .

15 Consultar la sentencia del caso Irlanda contra el Reino Unido, Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de fecha 18 de enero de 1978, serie A, n° 25. Donde destaca los elementos de la “gravedad” e “intensidad” como elementos característicos de la tortura, y agrega que para determinar la tipología de la tortura también habría que considerar otros elementos, como las características personales de la víctima y los medios y métodos empleados.

16 Ídem.

teriza fundamentalmente por la gravedad de los daños producidos —físicos o mentales— y por la intensidad de los dolores o sufrimientos infligidos16. La gravedad e intensidad son, pues, los elementos constitutivos esenciales de la tortura, que la diferencian en grado de los tratos crueles y de otras figuras análogas como los inhumanos y degradantes.

Los tratos crueles —físicos o psicológicos— constituyen una forma menos grave o atenuada de la tortura. Hay una diferencia de grado determinada por los elementos de la gravedad e intensidad de los daños y sufrimientos. Los tratos inhumanos y degradantes son capaces de producir sentimientos de temor, angustia, inferioridad, humillación, degradación, quebrantamiento de la resistencia física y moral de las personas, es decir, anulación de la personalidad y el carácter. Son actos capaces de producir trastornos psicológicos y sufrimientos menos intensos que los que generan los actos típicos de la tortura y los tratos crueles17. La Corte IDH, en el caso Loayza Tamayo vs. Perú, precisa la distinción, cuyas secuelas físicas y psíquicas varían de intensidad según los factores endógenos y exógenos que deberán ser demostrados en cada situación en concreta18. Los primeros se refieren a las características del trato, tales como la duración, el método utilizado o el modo en que fueron infligidos los padecimientos, así como los efectos físicos y mentales que éstos tienden a causar; los segundos remiten a las condiciones de la persona que padece dichos sufrimientos, entre ellos la edad, el sexo, el estado de salud, así como toda otra circunstancia personal19.

Por su parte, el relator especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes ha dicho que los actos que no correspondan a la definición del artículo 1 de la Conven-

ción contra la tortura, señalados por la segunda sala, “en particular los que carezcan de los elementos de intencionalidad o que no hayan sido cometidos con los fines especificados”, pueden constituir tratos crueles, inhumanos o degradantes con arreglo al artículo 16 de la Convención. Los actos encaminados a humillar a la víctima constituyen un trato o pena degradante aun cuando no se hayan infligido dolores graves20.

Asimismo, el principio de proporcionalidad en el uso de la fuerza se convierte en un elemento para determinar la distinción entre la tortura y el trato o pena cruel, inhumana o degradante, donde si la fuerza empleada es desproporcional en relación con los fines que se pretende lograr y causa dolores o sufrimientos que lleguen a determinado nivel21.

Por otra parte, analizando la definición que señala la Segunda Sala, citada con antelación, precisa al final: “EN EL CASO QUE NOS OCUPA SÍ PODRÍA HABLARSE DE UN ACTO DE TAL NATURALEZA SUFRIDO POR LA MENOR QUEJOSA.” La definición contiene, además de una cláusula de exclusión, tres elementos, a saber un elemento objetivo (penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales), un elemento subjetivo (la intención de castigar o intimidar) un elemento relativo a la identidad del sujeto (funcionario público) y un último elemento (o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación), mismo que deberá contar con el respectivo test de proporcionalidad (fin legítimo, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido), porque el juzgador realiza indirecta y cotidianamente diversos grados de análisis constitucional dependiendo si se trata, por ejemplo, de la afectación de un Derecho Humano o del incum-

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La resolución no argumenta que la intención de los servidores fue causar un daño.

Corte IDH, entre otros: Caso Loayza Tamayo, sentencia de 17 de septiembre de 1997, párr. 57 y Caso Ximenes Lopes vs Brasil, párr. 127.

Ver: Corte IDH, Caso Bueno Alves vs Argentina, párr. 83.

Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura, E/CN.4/2006/6, de 16 de diciembre de 2005, párr. 35.

20 Ídem. Párr. 38.

21 Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, se puede consultar en: www.ohchr.org/Documents/Publications/training8Rev1sp.pdf 22 Cançado Trindade, A.A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, tomo III, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 2003, pp. 434-436, párrafos 48 y 50.

23 Norton, ME (2018). Fetal cerebral ventriculomegaly. In Barss VA. (Ed.), UpToDate. Retrieved May 3, 2018, from https://www.uptodate.com/contents/fetal-cerebral-ventriculomegaly 24 Griffiths PD, Reeves MJ, Morris JE, et al. (2010). A prospective study of fetuses with isolated ventriculomegaly investigated by antenatal sonography and in utero MR imaging. AJNR Am J Neuroradiol; 31:106.

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plimiento de una norma competencial de contenido delimitado o de libre configuración, aun cuando la materia del caso no sea la violación estricta del derecho de igualdad.

Por lo cual, la intencionalidad de los profesionales de la salud debe ser causar un daño, también que sea inminente la discriminación y no así una negligencia, y, como se desprende de las resoluciones, no se aprecia la justificación, explicación clara y test de proporcionalidad, así como el fin de la “tortura”, y más aún la exigencia de utilizar el medio idóneo para demostrarla, que a nivel internacional y nacional se aplica, para dicho fin como es el “protocolo de Estambul”22.

Por último, hay que distinguir que, sólo en el caso de Morelos fue menor de edad y no así en el de Oaxaca.

2.4 Reparación Integral del Daño “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al orientarse esencialmente a la condición de las víctimas, ha contribuido en gran medida a restituirles la posición central que hoy ocupan en el mundo del Derecho, lo cual tiene su razón de ser. La centralidad de las víctimas en el universo conceptual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, insuficientemente analizada por la doctrina jurídica contemporánea hasta la actualidad, tiene gran relevancia y acarrea consecuencias prácticas. En realidad, es de la propia esencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, dado que es en la protección extendida a las víctimas que este último alcanza su plenitud. Pero el rationale de su normativa de protección no se agota en el amparo extendido a las personas ya victimadas. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por su propia existencia, univer-

salmente reconocida en nuestros días, protege a los seres humanos también mediante la prevención de la victimización. El alcance de su corpus juris debe ser, entonces, apreciado también de ese punto de vista.”23 Si la fórmula de la acción justa es “dar a cada uno lo suyo, su derecho”, la fórmula de la acción injusta consiste en “lesionar el derecho de una persona”, por lesionar el bien concreto de la libertad de una o unas personas determinadas, por atropellar su derecho actual, por lo cual al otorgar el amparo y establecer como víctimas a quienes protege, dichas resoluciones deben ser precisas en sus determinaciones oportuna, plena, diferenciada, transformadora, integral y efectiva por el daño que han sufrido como consecuencia del delito o hecho victimizante que las ha afectado de las violaciones de Derechos Humanos que han sufrido, sin embargo, al exponer un listado no limitativo para la reparación, deja al arbitrio y ductilidad de las políticas públicas a implementar.

Toda las niñas y mujeres que hayan sufrido una violación sexual, y debido a su condición psíquica y emocional, son particularmente vulnerables a cualquier tratamiento de salud, y dicha vulnerabilidad se ve incrementada cuando no se dan los medios de contención psicológica, previa al consentimiento informado y la posible intervención médica. Esa vulnerabilidad aumentada, se da en razón del desequilibrio de poder existente entre los pacientes y el personal médico responsable por su tratamiento y por el alto grado de intimidad que caracterizan los casos que nos ocupan, por lo cual, debieron ser más claras y específicas las indicaciones de atención a dichas víctimas y más específicas las resoluciones, ya que así lo señala la ley de la materia, como se estableció anteriormente, y cumplir con el principio de equidad.

Un feto con hidrocefalia leve puede tener un neurodesarrollo normal en 95% de los casos.

Sethna F, Tennant PW, Rankin J, C Robson S. (2011). Prevalence, natural history, and clinical outcome of mild to moderate ventriculomegaly. Obstet Gynecol; 117:867.

Gaglioti P, Danelon D, Bontempo S, et al. (2005). Fetal cerebral ventriculomegaly: outcome in 176 cases. Ultrasound Obstet Gynecol; 25:372.

27 Ídem.

28 Lipschuetz M, Cohen SM, Israel A, et al. (2018). Sonographic large fetal head circumference and risk of cesarean delivery. Am J Obstet Gynecol; 218:339. e1.

29 MORGAN T. Turner syndrome: diagnosis and management. Am Fam Physician. 2007; 76:405-410.

25 26

2.5 Aborto Eugenésico Como último punto, y toda vez que sólo se abordó en la AR 601/2017, respecto a los dos supuestos como no punibles en el tema que es muy repetitivo en la resolución, sobre que el producto de la concepción con hidrocefalia, encuadra como una alteración congénita, como lo establece el código penal de Morelos: “Artículo 119. No es punible el aborto: I. …

IV. Cuando a juicio de un médico especialista se diagnostiquen alteraciones congénitas o genéticas del producto de la concepción que den como resultado daños físicos o mentales graves, siempre que la mujer

embarazada lo consienta; y …”

Es importante aclarar que la presencia de hidrocefalia fetal es un hallazgo significativamente común en ultrasonidos del segundo trimestre (semanas 13.3 a 26.6), es por ello que la recomendación actual es realizar estudios de ultrasonido de seguimiento. La importancia de este seguimiento es a su vez valorar la regresión o progresión de la hidrocefalia, tomando en cuenta que, en algunos casos, hacia el tercer trimestre, puede haber regresión del aumento ventricular encefálico que provocó la hidrocefalia24 25 . Resulta importante mencionar que un feto con hidrocefalia después del nacimiento puede tener un neurodesarrollo normal en un 95%, en casos de hidrocefalia leve; 75% en casos moderados y 62.5% en casos severos26 27.

La hidrocefalia fetal por sí misma no es causante de patología alguna en la madre, es una condición propia del feto que solo debe tomarse en cuenta para el momento del parto, ya que no tiene efectos fisiopatológicos sobre la madre durante el embarazo. La hidrocefalia puede o no estar acompañada de macrocefalia –que consiste en un perímetro cefálico mayor al esperado para la edad gestacional–, situación que, dependiendo de la evolución y aumento de las proporciones cefálicas, podría ser indicación de cesárea hacía el final del embarazo, buscando evitar obstrucción en el canal del parto. Tomando en cuenta que un número significativo de casos de pacientes fetales con hidrocefalia no presentan aumento del perímetro cefálico, en estas condiciones no existiría la indicación de cesárea por desproporción cefalopélvica.

En caso de estar indicada una cesárea para realizar un parto por esta vía, la mortalidad materna o el riesgo para la vida de la madre no se vería aumentado

Ver; https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000382.htm, ver también: Bacino CA. Cytogenetics. In: Kliegman RM, Stanton BF, St. Geme J III, Schor N, Behrman RE, eds. Nelson Textbook of Pediatrics. 19th ed. Philadelphia, PA: Elsevier Saunders; 2011: chap 76, American Association for Klinefelter Syndrome Information and Support (AAKSIS): www.aaksis.org. National Institute of Health, National Human Genome Research Institute: www.genome.gov/19519068 31 Ver: http://www.zonapediatrica.com/www.sindromedeklinefelter.es 32 OHCHR, UNFPA, UNICEF, UN Women and WHO, Preventing gender-biased sex selection. An interagency statement, Ginebra, 2011.

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La segunda sala no analiza el concepto de “tratos crueles e inhumanos equiparable a tortura”.

por razones de origen fetal, como es el caso de muchas otras cesáreas realizadas de manera habitual, independientemente de las condiciones de salud o enfermedad del feto.28 29 La indicación de una cesárea por razones fetales no constituye per se un riesgo para la vida de la madre.

Como se desprende de la evidencia médica actual, insistir en ese supuesto, y que no era necesario ser tan repetitivo por existir ya otro supuesto no punible, y no contar con toda la evidencia del caso, es una denostación que no es digno vivir con una discapacidad, postura que si no establece una justificación sobre la gravedad y con evidencia científica clara, puede aplicar para una persona con síndrome de Down (trisomía 21), con síndrome de Turner30 (monosomía X) o Klinefelter31(trisomía XXY) y que pueden llevar una vida normal y productiva32; más aún los grandes humanistas Nicholas James Vujic y Hirotada Ototake, con el síndrome de tetraamelia, donde nacieron sin piernas y sin brazos y, según la ideología de perfección, serían candidatos perfectos para el aborto, a contrario sensu y siguiendo la lex artis adhoc, se deben brindar los tratamientos y apoyos necesarios para su inclusión.

Por lo que, querer fundamentar la muerte de estas personas, es otorgar un falso derecho, un mero ejercicio de la ley del más fuerte, que bien puede ser una mayoría parlamentaria democráticamente elegida o una decisión jurisdiccional de uno o unos cuantos.

Sin embargo, el actual modelo social considera que el problema no está en la persona con discapacidad, sino en los factores sociales que generan su exclusión. En la medida en que desaparecen las barreras que impiden a las personas con discapacidad llevar una vida autónoma y tener las mismas oportunidades que el resto de ciudadanos, la discapacidad deja de ser un factor de exclusión. Así entendida la discapacidad, deja de percibirse

como una desgracia y se contempla como una manifestación más de la fragilidad humana que no debe impedir, en tanto sea posible, tener una vida plena. Aceptar el aborto por el riesgo de una futura discapacidad, supone la regresión a una concepción de la discapacidad anacrónica y, sobre todo, discriminatoria.

Sobre este criterio, en 2011 cinco agencias de Naciones Unidas33 elaboraron conjuntamente un informe para denunciar la práctica de seleccionar el sexo de las personas que van a nacer mediante abortos selectivos, extendida en muchos países del mundo. En el mismo año, el Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad hizo públicas unas consideraciones sobre el informe presentado por España acerca del grado de cumplimiento de la Convención, donde reprocha a ese país el tratamiento que hace de la discapacidad en la regulación vigente sobre el aborto. Sostiene que cada Estado es libre para establecer su propia regulación sobre el aborto, pero rechaza que una razón para considerar lícito el aborto sea la discapacidad.34 Por lo que la segunda sala, no debe justificar, ni tampoco era necesario por existir otra excluyente de responsabilidad, una posición evidentemente discriminatoria, inconstitucional e inconvencional respecto al aborto eugenésico.

Conclusiones

“

Cada uno de nosotros será justo en la medida que haga lo que le corresponde.

“

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Sócrates

La resolución que nos ocupa, en general: »» Es imprecisa en el abordaje del tema de tortura, tratos crueles inhumanos y degradantes;

17. The Committee takes note of Act 2/2010 of 3 March 2010 on sexual and reproductive health, which decriminalizes voluntary termination of pregnancy, allows pregnancy to be terminated up to 14 weeks and includes two specific cases in which the time limits for abortion are extended if the foetus has a disability: until 22 weeks of gestation, provided there is “a risk of serious anomalies in the foetus”, and beyond week 22 when, inter alia, “an extremely serious and incurable illness is detected in the foetus”. The Committee also notes the explanations provided by the State party for maintaining this distinction. 18. The Committee recommends that the State party abolish the distinction made in Act 2/2010 in the period allowed under law within which a pregnancy can be terminated based solely on disability”. Committee on the Rights of Persons with Disabilities. Sixth session, 19-23 September 2011: Consideration of reports submitted by States parties under article 35 of the Convention.

34 Cfr. Caso Baldeón García, supra nota 4, párr. 81; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 4, párr. 154; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello, supra nota 25, párr. 111.

33

»» Resulta ambigua al establecer los conceptos de aborto, interrupción del embarazo, interrupción voluntaria del embarazo e interrupción legal del embarazo como sinónimos; »» Es omisa en abordar la ley en la materia en las definiciones de urgencia o emergencia médica, perfectamente identificables. »» Abusa en la utilización del concepto “violación grave de derechos humanos”, sin especificar y aclarar su alcance que no se corresponde con los hechos que analizaba; »» La reparación del daño deja al arbitrio de las instituciones el cumplimiento, por proponer un listado muy amplio, perdiendo la equidad de la sentencia y certidumbre jurídica. »» No era necesario además justificar el aborto sobre supuesto eugenésico discriminatorio en el caso de Morelos.

La Corte IDH considera que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, debido a los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. La Corte reitera que no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre35, como la violencia sexual.

Y en las resoluciones se está atendiendo la consecuencia, pero se debe prevenir y brindar una adecuada persecución del delito, de forma eficaz; en paralelo, se debe brindar a las víctimas de violencia, en particular la sexual, una debida y proporcional atención de forma coordinada, transversal, interinstitucional, profesional y empática, para estar en condiciones de una transformación real y humana, evitando en la medida de lo posible consecuencias adversas o fatales para todas las niñas y mujeres.

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BASTA LA OMISIÓN PARA OBTENER SUSPENSIÓN

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Expediente: Queja 530/2017 Órgano Jurisdiccional: Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito (Nuevo León).

Magistrado Ponente: Sergio Javier Coss Ramos.

Secretario: Juan Fernando Alvarado López. Época: Décima Época Registro: 2016839 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 04 de mayo de 2018 10:09 h Materia(s): (Común) Tesis: IV.1o.A. J/38 (10a.)

Paulo Arturo Flores Tello1

S

USPENSIÓN. EN EL AMPARO PROMOVIDO CONTRA LA OMISIÓN DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA DE CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES QUE LA LEY LE IMPONE, PROCEDE CONCEDERLA. Cuando en el amparo se reclama el inejercicio de las facultades de la autoridad administrativa y esa conducta omisiva refleja una actitud de indiferencia ante el cumplimiento de las obligaciones que la ley le impone, pues abandona o deja de prestar el servicio público encomendado y soslaya el bienestar social que supone observar ese deber, en una apariencia del buen derecho, procede conceder la suspensión solicitada, para el efecto práctico de vencer la abstención y obligar a la autoridad a acatar lo que la ley le ordena, máxime si con ello se pretende evitar un daño al orden público o al interés social, ocasionado precisamente por el incumplimiento a su obligación. Concluir en sentido contrario, sería secundar una conducta ilegal y contribuir al desacato de la ley, sin que sea justificable esperar a que se resuelva en el fondo el juicio de amparo para que la autoridad, hasta ese entonces, proceda a cumplir con algo a lo que siempre estuvo obligada.

Esta jurisprudencia por reiteración de criterios fue publicada el 4 de mayo de este año. En ella se menciona que no otorgar la

1 2

Abogado por la División de Estudios Jurídicos de la Universidad de Guadalajara.

La versión pública de la sentencia no contiene el nombre del quejoso, para efectos de este artículo le llamaremos Francisco.

suspensión ante omisiones de la autoridad responsable sería “secundar una conducta ilegal y contribuir al desacato de la ley, sin que sea justificable esperar a que se resuelva en el fondo el juicio de amparo para que la autoridad, hasta ese entonces, proceda a cumplir con algo a lo que siempre estuvo obligada.”

De esta jurisprudencia me llamó la atención el hecho de que en el incidente de suspensión sea calificada de “ilegal” la conducta reclamada a la autoridad, cuestión que me parece más propia de la sentencia que resuelva el juicio de amparo. Para conocer las razones que llevaron a la emisión de esta jurisprudencia revisé la sentencia dictada en una de las cinco quejas que dieron lugar a su emisión.

Antecedentes: 1. El 27 de julio de 2016, Francisco2 presentó denuncia popular ante la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (Profepa). Denunció la construcción ilegal de un desarrollo habitacional, el cual, en su concepto, estaba ocasionando daños ecológicos a su entorno.

2. Francisco recibió la notificación de que su denuncia había sido turnada a la Delegación de la Profepa en Nuevo León. Un año después de presentada la denuncia popular Francisco continuaba sin recibir noticia de las acciones realizadas en virtud de ésta, por lo que decidió tramitar un juicio de amparo indirecto.

3. En el juicio de amparo indirecto Francisco estableció como actos reclamados los siguientes: • “Del C. Delegado de Procuraduría Federal de Protección al Ambiente se reclama la omisión de ordenar el cumplimiento de lo establecido en el artículo 170, fracción I, de la Ley General del Equilibrio Ecológico y el artículo 161 de la Ley de Desarrollo Forestal Sustentable, consistentes en la aplicación de las medidas cautelares, la aplicación de la Ley de Responsabilidad Ambiental, así como también dar legal contestación y trámite a mi procedimiento de denuncia popular.

• Del C. Subdelegado de Recursos Naturales de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente se reclama la omisión de llevar a cabo el cumplimiento de lo establecido en el artículo 170, fracción I, de la Ley General del Equilibrio Ecológico y/o el artículo 161 de la Ley de Desarrollo Forestal Sustentable y la aplicación de la Ley de Responsabilidad Ambiental.

• De los CC. Inspectores de la Subdelegación de Recursos Naturales de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente se reclama la omisión de llevar a cabo el cumplimiento de lo establecido en el artículo 170, fracción I, de la Ley General del Equilibrio Ecológico y/o el artículo 161 de la Ley de Desarrollo Forestal Sustentable y la aplicación de la Ley de Responsabilidad Ambiental.”

4. Francisco solicitó la suspensión de los actos reclamados en su demanda de amparo. En su solicitud de suspensión citó la siguiente tesis aislada: »» Época: Décima Época »» Registro: 2005003 »» Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito »» Tipo de Tesis: Aislada »» Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta »» Libro XXVI, Noviembre de 2013, Tomo 2 »» Materia(s): Común »» Tesis: I.12o.A.2 K (10a.) »» Página: 1505 SUSPENSIÓN EN EL AMPARO. PARA RESOLVER SOBRE SU CONCESIÓN EN MATERIA AMBIENTAL, DEBEN TOMARSE EN CUENTA LOS PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN Y PRECAUCIÓN. El deber de prevención fue desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso González y otras (campo algodonero) vs.

México; en la sentencia relativa sostuvo

que abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los Derechos Humanos y aseguren que sus eventuales violaciones sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito. Por otra parte, en cuanto al deber de garantía, estableció que el Estado está obligado a organizar todo el aparato gubernamental de manera que sea capaz de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los Derechos Humanos, lo que, a su vez, supone no sólo abstenerse de violarlos, sino también adoptar las medidas positivas en función del sujeto de derecho.

En este sentido contribuye a cumplir con dichas obligaciones, en relación con el medio ambiente, la Convención de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes, ratificada por el Estado Mexicano y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de mayo de 2004, instrumento que impone al Estado los principios de prevención y precaución, para salvaguardar las posibles violaciones de Derechos Humanos de la colectividad. Por tanto, para resolver sobre la concesión de la suspensión en el amparo tratándose de materia ambiental, deben tomarse en cuenta los aludidos principios.

5. Una vez admitida la demanda, el Juez de Distrito negó la suspensión provisional de los actos reclamados. Lo anterior, por considerar que, de otorgarse, la suspensión tendría efectos restitutorios propios de la sentencia definitiva.

Esto, puesto que los actos reclamados consistían en supuestas omisiones de la autoridad responsable sin que éstas generaran efectos positivos.

6. Francisco impugnó la negativa de suspensión provisional por medio de un recurso de queja.

La Sentencia: El Tribunal Colegiado concedió la suspensión provisional a Francisco para los siguientes efectos: a) Las autoridades responsables, en el ámbito de su competencia, ejerzan las facultades que les correspondan en materia de cuidado ambiental. b) Se constituyan de manera inmediata en la obra denunciada y verifiquen si la misma cumple con todas y cada una de las disposiciones en materia ambiental. c) En caso de que se advierta alguna infracción o irregularidad que amerite la imposición de medidas de seguridad, procedan a imponerlas bajo su más estricta responsabilidad y bajo su prudente arbitrio.

Para conceder la suspensión proviMayo 2018 sional el Tribunal argumentó lo siguiente: • Los actos omisivos son aquellos en los que la autoridad se abstiene de actuar, es decir, se rehúsa a hacer algo o se abstiene de contestar, no obstante existir una solicitud expresa del gobernado.

• Contrario a lo afirmado por el Juez de Distrito, las omisiones de las autoridades responsables sí tienen efectos positivos, los cuales pueden ser paralizados con la suspensión provisional.

• Por regla general, tratándose de actos omisivos es improcedente la concesión de la suspensión provisional. Esto, dado que se daría efectos restitutorios a la suspensión provisional concedida, lo que corresponde únicamente a la sentencia que se pronuncie en el juicio.

• No obstante, la suspensión debe otorgarse en aquellos casos en que los actos, aun consistiendo en omisiones, tienen efectos positivos.

• La solicitud de suspensión de los actos reclamados la realizó el quejoso en atención a los principios de precaución y prevención en materia ambiental.

• De no concederse la suspensión se permitiría que se continuara la ejecución de una obra que, según el dicho del quejoso, es ilegal.

• La suspensión no sólo debe otorgarse en aquellos casos en que la omisión implique efectos positivos, sino también cuando los actos reclamados consisten en la omisión de las autoridades responsables de actuar o cumplir con las obligaciones que la ley les confiere.

• En estos casos la conducta omisiva refleja una actitud de indiferencia al cumplimiento de la ley.

• La conducta omisiva no puede escapar de ser analizada a través de la figura de la suspensión de los actos reclamados en el juicio de amparo, pues al ser éste el medio de control constitucional por excelencia, la suspensión debe tener el efecto práctico de ser capaz de poner un alto a tal arbitrariedad, obligando a la autoridad a cumplir con lo que la ley le ordena.

• Esto tiene congruencia con la figura de la apariencia del buen derecho, pues esta permite determinar la ilegalidad del acto en un análisis provisional y adelantar, a través de la suspensión, los efectos de una sentencia protectora.

• Pensar en sentido contrario, sería secundar una conducta de compli-

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Foto: Cuartoscuro.

cidad entre la autoridad y los interesados en que tal autoridad no cumpla con su deber, contribuyendo así a burlar la ley, teniendo que esperar a que se resuelva en el fondo el juicio de amparo para que la autoridad proceda a cumplir con lo que siempre ha estado obligada.

Datos y normas que considerar: La denuncia popular está considerada en los artículos 159 de la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable (LGDFS) y 189 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente (LGEEPA). En él se menciona que toda persona podrá denunciar ante la Secretaría o ante otras autoridades, todo hecho, acto u omisión que produzca o pueda producir desequilibrio ecológico al ecosistema forestal o daños a los recursos forestales.

El procedimiento de las denuncias populares está contenido en los artículos 190 a 199 de la LGEEPA. Dicho procedimiento consiste esencialmente en lo siguiente: • Una vez recibida la denuncia la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, acusará su recepción, le asignará un número de expediente, la registrará y dentro de los 10 días siguientes a su presentación, notificará al denunciante el acuerdo de calificación correspondiente, señalando el trámite que se le ha dado a la misma.

• Posteriormente, hará del conocimiento la denuncia a la persona o personas, o a las autoridades a quienes se imputen los hechos denunciados o a quienes pueda afectar el resultado de la acción emprendida, a fin de que presenten los documentos y pruebas que a su derecho convenga en un plazo máximo de 15 días hábiles, a partir de la notificación respectiva.

• La Procuraduría Federal de Protección al Ambiente efectuará las diligencias necesarias con el propósito de determinar la existencia de actos, hechos u omisiones constitutivos de la denuncia.

• La Procuraduría Federal de Protección al Ambiente podrá iniciar los procedimientos de inspección y vigilancia que fueran procedentes.

• En caso de que no se comprueben que los actos, hechos u omisiones denunciados producen o pueden producir desequilibrio ecológico o daños al ambiente o a los recursos naturales o contravengan las disposiciones de la presente Ley, la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente lo hará del conocimiento del denunciante, a efecto de que éste emita las observaciones que juzgue convenientes.

Los artículos 160 y 161 de la LGDFS contemplan la facultad de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales para realizar visitas de inspección en material forestal, así como para clausurar temporalmente las instalaciones en donde se desarrollen los actos que puedan dañar la biodiversidad o los recursos naturales.

El artículo 170, fracción I, de la LGEEPA establece que cuando exista riesgo inminente de desequilibrio ecológico, o de daño o deterioro grave a los recursos naturales, casos de contaminación con repercusiones peligrosas para los ecosistemas, sus componentes o para la salud pública, la Secretaría, fundada y motivadamente, podrá ordenar la clausura temporal, parcial o total de las fuentes del riesgo.

El artículo 138 de la Ley de Amparo menciona que promovida la suspensión del acto reclamado el órgano jurisdiccional deberá realizar un análisis ponderado de la aparien-

cia del buen derecho, la no afectación del interés social y la no contravención de disposiciones de orden público.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido3 que la apariencia del buen derecho consiste en determinar, hipotéticamente, con base en un conocimiento superficial del caso, la existencia del derecho cuestionado y las probabilidades de que la sentencia de amparo declare la inconstitucionalidad del acto.

De igual manera, la Primera Sala ha sostenido que la suspensión en el juicio de amparo participa de los efectos prácticos de la resolución definitiva y, por tanto, no se limita sólo a las medidas de conservación, sino también a las de restablecer al quejoso en el goce del derecho afectado con el acto reclamado, por lo que se trata de un verdadero amparo provisional con el que se anticipa la tutela constitucional sobre la base del aparente derecho advertido en un estudio minucioso y preliminar del asunto.

Por su parte, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió4 que para otorgar la suspensión basta la comprobación de la apariencia del buen derecho invocado por el quejoso, de modo que sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado.

Opinión: Lo primero que salta a la vista del análisis de la sentencia recaída al recurso de queja promovido por Francisco es el hecho de que no está clara la ratio decidendi de la sentencia. Esto, dado que no está cierto si la suspensión fue concedida porque los actos reclamados generaban efectos positivos susceptibles de ser suspendidos o si, como lo dice la jurisprudencia, es suficiente la omisión de parte de la autoridad responsable de cumplir con sus obligaciones legales.

Para conceder la suspensión al quejoso el Tribunal Colegiado centró su argumentación en el hecho de que los actos reclamados por Francisco sí implicaban actos positivos susceptibles de ser paralizados mediante la medida cautelar de la suspensión provisional.

El Tribunal estableció que, dado que las omisiones atribuidas a la autoridad responsable generaban efectos positivos, resultaba procedente conceder la suspensión, pues se configuraba una de las excepciones a la regla de que no debe otorgarse la suspensión en tratándose de actos de naturaleza omisiva.

Sin embargo, posteriormente, el Tribunal argumentó que no sólo debe otorgar3 4

1a./J. 56/2015 (10a.).

2a./J. 204/2009.

se en aquellos casos en que la omisión implique efectos positivos, sino también cuando los actos reclamados consisten en la omisión de las autoridades responsables de actuar o cumplir con las obligaciones que la ley les confiere.

Ahora bien, si tomamos en consideración que en este caso los actos reclamados a la autoridad responsable generaban efectos positivos y que esto permitía otorgarle la suspensión, pareciera que este argumento constituye la ratio decidendi de la sentencia, mientras que el argumento posterior constituiría un obiter dictum, es decir, una afirmación accesoria a la que sustenta el sentido de la resolución.

No obstante, el criterio que es recogido en la jurisprudencia es el relacionado a que la suspensión no sólo debe otorgarse en aquellos casos en que la omisión implique efectos positivos, sino que basta que las autoridades responsables sean omisas en cumplir con las obligaciones que la ley les confiere. De este hecho se advierte que para el Tribunal ésta fue la consideración fundamental para otorgar la suspensión.

El contenido de las tesis de jurisprudencia está reglamentado en el Acuerdo 20/2013, relativo a la elaboración, envío y publicación de tesis en el Semanario Judicial de la Federación, el cual fue emitido por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El artículo 4 punto A de dicho Acuerdo establece lo siguiente: “Artículo 4. En la elaboración del texto de la tesis o de las consideraciones interpretativas mediante las cuales el órgano jurisdiccional haya establecido el criterio, se deberán observar las reglas siguientes: A. Derivar en su integridad de la parte considerativa fundamental de la resolución correspondiente y no contener aspectos que, aun cuando se hayan tenido en cuenta en la discusión del asunto, no formen parte de aquélla.

Se entenderá por parte considerativa fundamental, la concerniente al planteamiento del problema o problemas tratados y las razones de su solución;” Como podemos advertir el texto de la tesis debe desprenderse de la parte considerativa fundamental, es decir, la que da sustento a la resolución de la cual se genera la jurisprudencia. En este caso, el criterio reflejado en la tesis constituye para el Tribunal la parte considerativa fundamental de su resolución.

De esta manera, lo resuelto por el Tribunal constituye un nuevo criterio para Mayo 2018 el otorgamiento de la suspensión ante actos de naturaleza omisiva, pues éste fue más allá de la excepción consistente en que los actos generaran efectos positivos, para establecer que en todos los casos en que se advierta en la autoridad responsable “indiferencia ante el cumplimiento de las obligaciones que la ley le impone” procede otorgar la suspensión.

Con base en esta resolución todo acto reclamado de naturaleza omisiva es susceptible de ser suspendido. Lo anterior, puesto que toda omisión de la autoridad responsable implica, necesariamente, la inobservancia (justificada o injustificada) de una obligación legal a cargo de ésta.

De no existir una obligación legal de la autoridad de actuar en determinado sentido, no nos encontraríamos ante una omisión de ésta, sino ante un hecho o una acción que no le corresponde realizar.

Pues bien, a partir del viernes 4 de mayo a los Juzgados de Distrito y Tribunales Unitarios del Cuarto Circuito les resulta obligatoria esta jurisprudencia, por lo que deberán otorgar la suspensión provisional en todos aquellos casos en que el quejoso argumente un acto omisivo de la autoridad responsable, sin importar que dichos actos no generen efecto positivo alguno y que, por ende, se otorguen efectos restitutorios a la medida suspensional.

Toda vez que al otorgar la suspensión provisional los jueces de amparo sólo cuentan con las constancias aportadas por el quejoso, resulta difícil que, en aplicación de esta jurisprudencia, el análisis de la apariencia del buen derecho arroje un hecho o dato que pueda llevar a la negativa de esta medida cautelar, pues será hasta que la autoridad rinda su informe previo cuando el Juez cuente con elementos para calificar medianamente el actuar de la autoridad.

Así, dado que la suspensión no se limita sólo a las medidas de conservación, sino también a las de restablecer al quejoso en el goce del derecho afectado con el acto reclamado, en todos aquellos casos en que se aleguen omisiones de la autoridad, la suspensión tendrá como efecto que ésta realice los actos respecto de los cuales se le considera omisa, con lo cual podría dejarse sin materia al juicio de amparo, sin haber dado oportunidad a la autoridad de justificar y probar su actuar. “…sin que sea justificable esperar a que se resuelva en el fondo el juicio de amparo para que la autoridad, hasta ese entonces, proceda a cumplir con algo a lo que siempre estuvo obligada.”

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Si de cuentos se trata... Cuéntalo

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Daniel González-Dávila

presidencia@bufetenacional.org www.bufetenacional.org

E

steban fue uno de los primeros chicos de la ola “progre”. De los primeros en empezar a cuestionar en sus estudios toda la civilización occidental y de los primeros que empezaron a escuchar en sus clases no sólo que ciertas ideologías deben ser objeto de respeto, sino incluso imperativos categóricos de conducta.

Sus maestros lo obligaron a hablar el español como palurdo, con cosas como “ellos y ellas”, “todos y todas”, haciéndole creer que ese supuesto “lenguaje incluyente” en verdad hace la diferencia para unir una falsa brecha que a como dé lugar las feministas quieren construir entre el hombre y la mujer.

Se le enseñó también que el aborto no sólo es deseable, sino necesario por razones de salubridad general, y nadie le dijo que la vida humana no es un Derecho Humano, sino un presupuesto existencial necesario para que existan y se ejerzan todos los derechos fundamentales.

También se le enseñó que la comunidad gay tiene derecho al “matrimonio”, cuando esta institución es por demás anacrónica y discriminatoria aún para las parejas heteroparentales. “Matrimonio” significa “cuidar de una madre”.

En un matrimonio homoparental no hay que cuidar de una madre, y por si fuera poco, en un matrimonio heterosexual, “cuidar de la madre” resulta asimismo una burla a la dignidad de la mujer, que no necesita ser cuidada. ¿Acaso las madres solteras requieren del cuidado de un hombre?

(Nadie ha reparado que hace 2000 años, en el Derecho Romano, el paterfamilias trasladaba la manus de la hija a su yerno, para ser cuidada. Hoy, las esposas heterosexuales no requieren del cuidado del hombre, sino su solidaridad, pues tan capaces son de atender a un hijo con una mano y trabajar con la otra.

El término “matrimonio” es, de esta manera, discriminatorio tanto para parejas homosexuales como heterosexuales, de manera que la conquista del “matrimonio igualitario” es auténticamente una victoria pírrica.

En otras palabras, para no discriminar a nadie, la verdad es que tanto parejas homoparentales como heterosexuales deberían unirse en “enlace conyugal”, sin importar el sexo de los contrayentes. Pero lejos estamos de una figura tan avanzada que deje atrás la tradición

romana y el acendrado fundamento patriarcal que aún existe en las instituciones civiles. Esto viene a cuento en tanto que ni las propias feministas se han dado cuenta de lo poco que han estudiado la legislación de los países en que residen).

A Esteban también le dijeron que sus genitales no definían su género, sino tan sólo su sexo. Es decir, que el género es una cuestión de identidad de conciencia, mientras que el sexo es una cosa totalmente animal que no debe preocuparle. En él está siempre la decisión personal de qué género debe elegir entre las docenas que se han inventado en varias listas, entre ellas la de Tinder.

Desde luego todas estas ideologías encuentran sustento en lo que muchos llaman “progresividad de los derechos humanos”, pero nada más lejano que eso. Estas ideologías desde hace varios años han sido impulsadas con caudales de dinero a través de organismos de la ONU y de organizaciones no gubernamentales infiltradas en cientos de países y financiadas por el magnate George Soros, líder del movimiento mundialista global, cuyo objetivo es que los pueblos se autocastren por sí solos y no tener que recurrir a las imposiciones del Estado para reducir la población de modo violento.

Es auténticamente increíble cómo el personal de estas organizaciones no gubernamentales y el de las oficinas de Naciones Unidas para estos temas son absolutamente intercambiables. Van de

un lado a otro, con el mismo propósito: cerciorarse de que el nuevo orden mundial reduzca, a como dé lugar, el índice poblacional de las naciones. ¿Pero cómo es que Soros y la ONU pueden reducir el índice poblacional sin ser detectados?

Muy sencillo: a través de las llamadas “ventanas de Overton”.

Kelsen definió al Derecho como: “técnica social específica de motivación indirecta”. ¿Por qué motivación indirecta? Porque el conjunto de normas que contiene el Derecho son impuestas a la sociedad por un órgano normocreador para manipular su conducta a través del premio o el castigo y no a partir de la voluntad propia del hombre, lo que constituiría una “motivación directa”, como es el caso de las normas de la ética o la moral, cuyo cumplimiento procede de nuestro fuero interno.

Esta gran diferencia entre la motivación directa y la motivación indirecta está siendo crucial para la consolidación del nuevo orden mundial posmoderno, en donde no son las leyes quienes determinan lo políticamente correcto, sino la conciencia colectiva o social, inducida por los medios de comunicación, que a la postre se convierte en ley.

Este fenómeno de pasar de la motivación directa a la motivación indirecta en temas que hasta hace unas cuantas décadas hubieran sonado imposibles, se debe a que las naciones están siendo objeto de la presión de intereses superiores a ellas en materia poblacional,

controlados a su vez por factores reales Mayo 2018 de poder que tienen en la mira la conquista de la cultura occidental, para lo cual es fundamental primero desmoronar sus fortalezas.

De esta suerte, disminuir el índice poblacional y al mismo tiempo diezmar la tradición cristiana occidental requiere de acciones contundentes que interioricen en las naciones caballos de Troya que comiencen por detonar mecanismos de motivación directa para la autocastración de los pueblos, que eventualmente se conviertan en mecanismos de motivación indirecta que los hagan obligatorios, haciendo que éstos últimos parezcan producto del avance de los Derechos Humanos y no de una imposición violenta de las Naciones Unidas o del país del que se trate.

En este proceso de convertir la motivación directa en indirecta, es decir, de convertir lo moralmente aceptable en ley, las naciones primero deben acudir a la técnica de las llamadas “ventanas de Overton”, cuando lo que se pretende legalizar aún no consigue ser ni siquiera moralmente aceptado. Para hacer “moral” una imposición absurda, como el aborto, el homonomio, el transgenerismo infantil o cualquier cosa que contribuya a la autocastración de los pueblos, se requiere primero insertar en la conciencia social que todos esos fenómenos son fundamentalmente correctos y deseables, y desde luego una conquista social y no una imposición de una supuesta élite mundial conspirativa.

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Foto: Cuartoscuro.

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Las “ventanas de Overton” son un proceso de normalización de lo impronunciable partiendo del lado obscuro de la libertad de expresión. Así, por ejemplo, si un país quiere legalizar el canibalismo, lo primero que tiene que hacer es desmitificarlo. Para empezar, promociona un documental sobre una tribu caníbal del Amazonas. Posteriormente abre un debate de antropólogos sobre el tema, cerciorándose de que se elimine el tabú y se opte por un término más científico (antropofagia, legrado) y luego por un franco eufemismo (antropofilia, interrupción del embarazo).

Hecho lo anterior, el tabú comienza a cambiar de tono y a convertirse en algo tolerable. El siguiente paso está en hacerlo deseable, bombardeando a la opinión pública con muestras de que la “antropofilia” ha sido usada por miles de años y culturas diferentes. No tardarán en abrirse grupos de apoyo a la antropofilia apoyados por el gobierno por ser la humana la mejor carne, pues contiene el número y proporción exacta de proteínas y aminoácidos que requerimos. Un par de meses después, representantes populares del partido en el poder, estarán presentando iniciativas de ley que acepten y promuevan el canibalismo “habiendo escuchado a la sociedad”...

Así funcionan las ventanas de Overton, así fue aprobado el aborto en México, el “matrimonio igualitario” y la ideología de género. Todo el mundo está indignado, sólo la minoría conforme, pero es políticamente correcto, porque el inconsciente colectivo ya está programado para su propia autocastración y la de sus hijos.

En síntesis, la proliferación mundial del aborto, el homonomio, el transexualismo desde edad temprana y el feminismo, todos estos fenómenos impulsados en todo el mundo y con vehemencia por Soros y por la ONU, no son más que técnicas específicas de motivación directa contra la sobrepoblación, que terminan en motivación indirecta plasmadas en leyes a través de las llamadas ventanas de Overton, que es legalizar lo impronunciable siguiendo un proceso malicioso que comienza dando impulso al lado obscuro de la libertad de expresión. Y así todos contentos, haciendo creer que la obscuridad surgió de la progresividad de los Derechos Humanos y no de una imposición violenta de las naciones.

Así, a Esteban nadie lo obligó a cuestionarse su identidad sexual. Simplemente, al verlo como algo normal, a los diecisiete años se planteó seriamente la cuestión, y decidió que era una mujer atrapada en el cuerpo de un hombre.

Sus padres lo apoyaron. Al final de cuentas, el muchacho lo haría aún sin

su consentimiento. Pero de todos modos le pidieron que asistiera con ellos al psiquiatra para evaluar su caso.

El médico fue muy claro con ellos: no existe tal cosa como “elección del género a voluntad”. Eso es un trastorno de la personalidad llamada “disforia de género” que tiene tratamiento a corto y a largo plazo. A corto plazo lo dan los charlatanes y a largo los auténticos profesionales de la salud. Los primeros, dan hormonas e implantan senos. Los segundos someten a psico y farmacoterapia.

Pero Esteban iba muy bien informado.

“Mire doctor, si lo que yo tengo es una enfermedad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación no hubiere emitido jurisprudencia dando facilidades para modificar el sexo de las personas en atención al libre desarrollo de la personalidad.

—La Suprema Corte también aprueba el aborto, hijo, y no por eso los médicos con ética lo practicamos. Ya te di mi opinión, pero si tus padres quieren, pueden llevarte con un endocrinólogo y luego con un cirujano plástico.

Y así empezó la carrera de transformación de Esteban. Luego de dos años de tratamiento hormonal y varias cirugías que arruinaron económicamente a la familia, Esteban se había convertido finalmente en Sofía.

La obsesión de Sofía por lucir cada vez más femenina consumía todo su tiempo.

No había lugar en su vida para nada más.

Los padres de Sofía, a pesar de su ruina económica, la amaban enormemente y la apoyaban para que asistiera a la Universidad y para que consiguiera un trabajo. Un ingreso adicional para la familia era indispensable.

Sofía aplicó para varias Universidades. Había ya conseguido la regularización de sus documentos y en todos y cada uno de ellos su género era ya femenino, pero su transexualismo era notorio. De 7 u 8 universidades en las que aplicó, sólo una la aceptó. Y ahí comenzó a vivir la dura realidad de la mujer transexual.

No había pasado una semana sin que Sofía viviera un doble tipo de acoso: la burla de muchos de sus compañeros, y las insinuaciones sexuales de otros tantos, hasta que la universidad se convirtió en un infierno para ella.

No pasaron muchos meses antes de que Sofía desertara y empezara a buscar trabajo. El fenómeno se repitió con toda exactitud. Aplicó para diferentes empresas, y prácticamente todas las áreas de recursos humanos la vieron como una persona desequilibrada que no querían dentro de su empresa. Al fin, una cadena de comida rápida le dio un trabajo modesto.

“Por algo se empieza”, se dijo. Pero

sólo duró una semana en el mostrador.

Después de ello, fue enviada a la cocina, donde acababa repleta de grasa al final del día, como si estuviera siendo castigada por su identidad de género.

Así, todos sus vanos intentos por entrar a una universidad o por trabajar habían fracasado por la falta de oportunidades, hasta que su círculo social se redujo exclusivamente a otras mujeres transexuales, quienes la acogieron y la alejaron de sus padres.

Al poco tiempo, llegar a dormir a su casa era la excepción. Sus padres, preocupados, le preguntaron: —Qué haces con tus amigas?

—Nada, sólo vamos a fiestas.

—¿Qué clase de fiestas?

—Bueno, reuniones con chicas trans.

—Hija, nos preocupa que no vayas a la universidad y que no estés trabajando.

—Ay, madre, en este país donde todo el mundo discrimina eso es imposible. Pero ya encontraré algo. No te preocupes.

Pero la verdad es que Sofía, cansada de buscar y enfrentar el rechazo, ya tenía un trabajo fijo: sus amigas la habían introducido en el mundo del consumo de drogas y narcomenudeo, del culto a la Santa Muerte y de la prostitución.

No pasó mucho tiempo antes de que Sofía tuviera su propio portal en internet donde era contactada por sus clientes.

Esto fue producto de la falta de políticas públicas paralelas a la ahora galopante “progresividad de los Derechos Humanos”. Extraordinaria la jurisprudencia de la Corte que permite cambiar de sexo. ¿Y luego? ¿Ahora qué hacemos con ella? ¿Qué sigue después?

Sofía tenía ya el único trabajo fijo al que podría aspirar: ser prostituta y narcomenudista. Lidiar cada noche con la incertidumbre, la lucha territorial con grupos delincuenciales y pedirle a la Santa Muerte que esa noche tuviera un buen cliente que le pagara bien o que no fuera víctima de un agresor furtivo.

Así pasaron dos o tres años. Sofía había hecho algo de dinero que enviaba a sus padres, quienes lo recibían con una vergüenza infinita y totalmente arrepentidos de no haber escuchado el consejo del médico.

Pero todo lo que tiene un principio, tiene un final.

Un día Sofía recibió una llamada a su celular de un desconocido que quería verla en un hotel a las afueras de la Ciudad de México. Sofía llegó de modo discreto y se dirigió directamente a la habitación convenida.

Antes de diez minutos se escucharon dos disparos letales de arma de fuego.

El agresor nunca fue identificado.

Mayo 2018

ALFONSO HERRERA GARCÍA

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Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor del Posgrado en Derecho de la Universidad Panamericana. Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT.

MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Autor: Villán Durán, Carlos, y Faleh Pérez, Carmelo

México, Ubijus / i(dh)eas, 2016, 227 págs.

Desde que entró en vigor la reforma constitucional en materia de Derechos Humanos, el 10 de junio de 2011, y tras los primeros pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia sobre los alcances de la misma (destacadamente, desde el expediente varios 912/2010), el Derecho internacional en la materia vigorizó su presencia e inició una ruta de mayor efectividad práctica en el orden jurídico mexicano.

A casi siete años de distancia, la bibliografía disponible sobre esta materia no se distingue por su abundancia. Mucho menos la que se orienta hacia el estudio del Derecho internacional más allá del sistema interamericano, presidido normativamente por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sin embargo, ese ámbito resulta igual de relevante desde el punto de vista jurídico, en los términos deliberadamente abiertos del artículo Primero, párrafo primero, de nuestra Constitución.

Este Manual enfoca su atención en el sistema universal de los derechos humanos. De la mano de Carlos Villán Durán y Carmelo Faleh Pérez, proporciona explicaciones fundamentales para comprender el funcionamiento del derecho de las Naciones Unidas, así como los procedimientos dispuestos

para su protección: por un lado, los mecanismos convencionales, entre los que se encuentran los informes periódicos en la ONU o en organismos especializados, como la Organización Internacional del Trabajo (OIT) o la Organización para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO); y por otro lado, los mecanismos extraconvencionales, que se desenvuelven en procedimientos públicos de quejas individuales, así como otros mecanismos de promoción ante el Consejo de Derechos Humanos de la propia ONU. Al respecto, podemos cuestionarnos si el mecanismo cuasi-contencioso que habilita a comités para recibir quejas individuales de las víctimas o sus representantes por alegaciones de violación de derechos consagrados en alguna convención internacional, puede incluso considerarse como antecedente de un futuro proceso genuinamente jurisdiccional de alcances universales.

Por estas consideraciones, deben saludarse aportaciones como la que significa este libro, mediante las cuales podemos contar con herramientas doctrinales básicas sobre el derecho universal de los derechos humanos, especialmente en beneficio de quienes están llamados a operar y aplicar cotidianamente estas normas en el ordenamiento interno.

Finalmente, cabe mencionar que esta obra debe considerarse como una continuación —en parte, también actualización— de un texto que puede considerarse ya clásico en estos temas, y que resulta igualmente imprescindible, por su completitud, que es el Curso de Derecho internacional de los Derechos Humanos, publicado por el propio Carlos Villán Durán en la editorial Trotta, Madrid, en el 2002.

Mayo 2018

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CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONVERGENCIA INTERPRETATIVA Autor: Mandujano Rubio, Saúl

México, Tirant Lo Blanch / Instituto Electoral del Estado de México, 2018, 294 págs.1

El control de convencionalidad en materia electoral ha adquirido carta propia de identidad en la justicia constitucional e internacional de los Derechos Humanos, así como, más genéricamente, en el control jurídico del poder.

La aplicación de la convencionalidad en las sentencias del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación es anterior a la incorporación formal de este control al entero sistema jurídico mexicano, si tomamos como su punto de partida la resolución de la Suprema Corte de Justicia en el expediente varios 912/2010 (recepción del caso Radilla).

En este libro, el profesor Mandujano Rubio explicita los criterios fundacionales del control de convencionalidad y los que le dieron un contenido más amplio en los años posteriores, más allá de la arena electoral. Por este motivo, en realidad sus reflexiones no se limitan a esta materia, como lo sugiere el título, sino que explican de forma más completa aspectos esenciales de la reforma de los derechos humanos. De este modo, consigue abonar a la comprensión teórica, conceptual y práctica de diversas categorías e instituciones introducidas por una reforma que es democráticamente neurálgica y, “por la manera en que fue diseñada por el poder reformador”, también una de las más complejas de nuestro constitucionalismo.

El control de convencionalidad es un concepto fundacionalmente interamericano. Ello, entre otras cosas, significa que el origen de su fundamentación es externa. También, que este control no tiene por qué explicarse desde la lógica institucional de un determinado ordenamiento nacional, dentro del cual, sin embargo, debe cobrar ejecución.

Mandujano es consciente de ello. Afirma que las razones esenciales de dicho control son “de Derecho internacional”: el efecto útil de las obligaciones internacionales y la imposibilidad de alegar el derecho interno para incumplirlas. En otras palabras, es inadecuado hacer operativo el control de convencionalidad exclusivamente a partir de las posibilidades formales que ofrecen los esquemas internos y mediante comprensiones clásicas, exclusivamente constitucionalistas de los derechos.

LA INCORPORACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS POR LOS TRIBUNALES DE DERECHO INTERNO Autor: Pérez Fernández Ceja, Ydalia

México, Porrúa / IMDPC, 2017, 230 págs.

La Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, fundada en 2004, por Eduardo Ferrer Mac-Gregor, desde entonces director de esta colección, se ha caracterizado por la publicación de una buena cantidad de títulos enfocados a la jurisdicción nacional e internacional de los Derechos Humanos.

Así, al tener ambas jurisdicciones un idéntico objeto de tutela, es decir, los Derechos Humanos, simultáneamente sustentados en el ordenamiento nacional y en el internacional, los estudios dirigidos a una u otra órbita de la jurisdicción encuentran espacios yuxtapuestos de acción.

En este libro, la autora analiza varios aspectos relacionados con la inserción del Derecho Internacional en los órdenes internos, a través de la jurisprudencia, entendida en su concepto amplio. Esto es, comprendida como criterios de órganos oficiales de interpretación (por ejemplo, los surgidos de los comités que forman parte del sistema de las Naciones Unidas), y no solamente en su sentido estrictamente jurisdiccional La temática del libro es completa porque no se olvida de caracterizar en qué consisten los deberes de los Estados frente al derecho internacional que han reconocido aplicable en sus órdenes domésticos, así como los diversos principios que hacen operativa su recepción técnica y jurisprudencial. Finalmente, revisa la experiencia mexicana, en especial, los litigios en los que México ha sido parte desde que reconoció la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde el caso Martín del Campo Dodd en 2004, hasta el caso García Cruz y Sánchez Silvestre en 2013.

Cabe señalar que en el momento presente están pendientes de sentencia dos casos contra México, bajo la jurisdicción de la Corte Interamericana: el caso Selvas Gómez y otras (abusos policiales con tortura y violencia sexual en contra de varias mujeres durante una movilización social en los municipios de Texcoco y San Salvador Atenco, Estado de México, los días 3 y 4 de mayo de 2006) y el caso Nitza Paola Alvarado y otras (desaparición forzada de tres personas por parte de agentes militares, en el Ejido Benito Juárez, Estado de Chihuahua, en el contexto de la lucha contra el narcotráfico y la delincuencia organizada).

Las consideraciones que siguen se encuentran más ampliamente desarrolladas en el prólogo de esta obra.

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor del Posgrado en Derecho de la Universidad Panamericana. Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT. 1 2