Кимберли К. Ковач. Фундаментальные основы Альтернативного разрешения споров

ФУНДАМЕНТАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ АЛЬТЕРНАТИВНОГО РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ Профессор Кимберли К. Ковач, 5 мая 1993г. (Из материалов Третьей ежегодной конференции по внесудебному разрешению коммерческих споров) Перевод Украинского Центра Согласия  . Обзор мира АРС Закон - это инструмент, не чуждый развития. Как любые инструменты, некоторые юридические механизмы, процедуры и правила могут устареть. Так же, как ножовка была вытеснена электропилой, а степлер пришел на смену молотку. Мы должны быть готовы к более совершенным инструментам, которые будут служить нашим нуждам. Прошло более десяти лет с того времени, как судья Бургер публично признал существование необходимости в дополнительных и новаторских инструментах в юридической системе. Единственное, что стало известно сегодня о методах альтернативного разрешения споров (АРС) - это только то, что они являются дополнительным инструментом для юриста. И пока существование традиционного суда как способа разрешений судебных дел должно и будет продолжаться. Часто другие исходы более желательны. С использованием новых инструментов юрист может найти разнообразные способы урегулирования судебных дел. Количество новых инструментов растет. В действительности методы разрешения конфликтов ограничены только творческими способностями человека, пытающегося их разрешить. Большинство юристов склонно рассматривать использование АРС в коммерческих судебных процессах после того, как дело подшито. С этой целью документ фокусирует внимание в первую очередь на том, каким образом эти новые инструменты могут разрешить конфликт или дело уже в юридической системе. Но так же следует помнить, что большинство этих процедур может быть использовано на всех этапах дела, начиная с первоначального досудебного этапа и заканчивая этапом исполнительного производства. Часто полемика не позволяет отправить дело в архив. Возможно, вовлеченная сумма денег мала, и прибегнуть к юридическому разбирательству не будет экономным. В других случаях нет действительных или технических причин действий, существуют только разногласия между сторонами. Использование альтернативного разрешения конфликтов не только предназначено для этих мини-споров, но часто может предотвратить дальнейшее развитие конфликта в таких делах. А. Общее определение. Перед началом исследования того, как группа процессов, известных как Альтернативное Разрешение Споров (АРС) используется, будет резонно посмотреть, из чего состоит эта деятельность и каковы процедуры. Альтернативному Разрешению Споров может быть дано следующее определение: это группа процессов, посредствам которых разрешаются споры, конфликты и дела не прибегая к судебным разбирательствам. Последние включают в себя переговоры, медиацию, арбитраж, технологии оценки дела и частного судейства. Все эти процессы были разработаны и усовершенствованны для того, чтобы помочь вовлеченным в конфликты сторонам прийти к обоюдному согласию в решении дела. А так же любой из каких-либо других процессов, предоставляющий помощь, так же успешен в эффективном разрешении дела.

Первоначально АРС предназначены для облегчения перегруженной юридической системы. Юристы обнаружили, что использование Альтернативного Разрешения Споров может принести больше пользы, чем "просто" справедливость. Так, например, в процедурах Альтернативного Разрешения Конфликтов стороны могут сами принимать участие в формулировке решения. Более того, дело может быть урегулировано решениями, которые традиционная юриспруденция не может обеспечить. И с вмешательством третьей нейтральной стороны, будь то медиатор арбитр или оценщик дела, обеспечивается объективный подход к делу. Это, в совокупности с помощью в переговорах, часто приводит к исходу, на который адвокаты и стороны не рассчитывали. Посредствам использования методов АРС, юрист может стать творческим "разрешителем" проблем для и вместе с клиентом. Б. Цели и стремления. Во время изучения взрывного характера роста АРС может возникнуть вопрос, а что такого особенного в этих процедурах, что может объяснить эту тенденцию? Похоже, что ответ лежит в комбинации факторов. Стороны, юристы и судьи - все раздражены задержками и тратами, связанными с судебными разбирательствами. Эти процессы не только значительно сократят время и финансовые ресурсы, затраченные на судебные процедуры, но так же могут возникнуть менее заметные сбережения. Стороны могут избежать горечи суда, зачастую они могут проявить творческий подход и смоделировать особый "рельеф", соответствующий каждому делу. А так же участвуя в принятии решения, стороны могут заключить соглашения, которые их удовлетворят и с которыми они согласятся. Далее о том, как множество процессов АРС обеспечивают достижение подобных результатов.

1.Удовлетворение в урегулировании. Когда окончательный приговор вынесен, суд и присяжные существенным образом сообщают одной из сторон о необходимости заплатить другой определенную сумму денег. И эти приговоры, даже со всей их принудительностью, часто не исполняются полностью. Психологи подтвердили, что раздражение, когда тебе говорят, что делать, - это часть человеческой природы. А если люди сами участвуют в процедуре принятия решения, существует бόльшая вероятность подчинения. Они выполняют все согласованные действия. В делах, которые улаживаются, не прибегая к суду, именно адвокаты ведут переговоры за своих клиентов, обычно клиенты в этом не участвуют. Дополнительно, эти урегулирования, посредствам переговоров адвокатов, которые обычно происходят "на ступеньках суда", часто называли безнравственными и похожими на бросание костей. Пока недавно не было обращено внимание на искусство переговоров. С одной стороны, с использованием третьей нейтральной стороны, результаты урегулирования более систематичные, сосредоточенные, нравственные, аналитические, обдуманные. Нейтральная сторона действительно помогает в переговорном процессе. А когда клиент присутствует и может участвовать в разработке решения, удовлетворение возрастает. На самом деле, эксперты предположили, что удовлетворение человека настолько же зависит от самого процесса, насколько и от результата. Если урегулирование достигнуто через попытки обоюдных переговоров с помощью независимой нейтральной стороны, люди более удовлетворенны результатом, который перерастает в более вероятное подчинение.

2. Экономия времени. Большинство судов, в особенности в городах, переполнены, загружены и не в состоянии справится со своими реестрами судебных дел. Это, к сожалению не недавний феномен, на протяжении нескольких лет существовала эта проблема, и много было написано о возможных способах ее разрешения, включая осуществление использования АРС. Как

только оно было разработано, эти процедуры АРС были использованы судами для увеличения реестра судебных дел. Успешная процедура АРС справляется с делом намного раньше, чем обычный судебный процесс. Неоспорим тот факт, что большинство конфликтов было урегулировано. Например, в среднем, менее 10 % распоряжений по всем гражданским делам были вынесены судом или судьей и присяжными. В округе Хэррис в 1989 году из 30.000 распоряжений по судебным делам, особенно тех, что касаются налогов, 96% были вынесены без суда. Однако, отчетливо видно из типичного курса дела, что это становится ясным непосредственно перед судом. В частности это, потому что судебные разбирательства часто побуждают адвоката пересмотреть дело перед судом. Тогда адвокаты начинают дискутировать с целью урегулирования конфликта. Если АРС или вмешательство третьей нейтральной стороны происходят на ранних этапах дела, более вероятно, что урегулирование естественно произойдет раньше. Более скорое разрешение дела экономит время не только сторон, но и суда. У суда появляется больше времени на слушанье тех дел, которые нельзя урегулировать.

3. Экономия затрат. А. Финансовых. Многие клиенты не могут позволить себе затраты, связанные с урегулированием дела в юридической системе. Даже клиенты с достаточными ресурсами, такие как корпорации, истощаются от высоких цен законных сборов. В действительности, Центр Общественных Ресурсов (ЦОР), коалиция более чем 150 генеральных советов, каждый из которых состоит из 500 компаний и юридических фирм, занимающихся высокими ценами судебных разбирательств, имеет своими целями развитие альтернатив. Результатом некоторых из их работ стал известный "Обет АРС". Это заявление, подписанное исполнительным комитетом, в котором говориться о том, что в случае возникновения споров с другой корпорацией, которая подписала подобное соглашение, технологии АРС будут применены перед обращением к инстанциям суда. Установлено, что более ста компаний сейчас руководствуются этой политикой, и их число постоянно растет. Много внутренних советов требуют судебных советов для использования АРС перед передачей дела в суд. Более того, маленькие фирмы или отдельные клиенты не могут позволить 3-4 года юридической процедуры. Часто суммы официальных сборов составляют или даже превышают сумму спора. Использование инструментов разрешения конфликтов экономит деньги. При урегулировании спора перед передачей дела в суд можно сэкономить на регистрационных сборах, и адвокатские сборы сведены к минимуму. В незаконченных судебных делах, если дело может быть урегулировано до большей части расследования, сборы и траты, связанные с взносами, экспертами и тому подобное могут быть сэкономлены. Такие сбережения денег позволяют усугубить разрешение спора для всех сторон. Когда урегулирование происходит перед судебными заседаниями или даже на них, судебные и апелляционные траты исключаются. И в тех случаях, когда стороны не пришли к полному урегулированию дела, время и деньги могут быть сохранены, нейтральная сторона помогает обеим сторонам и адвокатам в упрощении разрешения судебного дела. График расследования вырабатывается для обоюдного удовлетворения сторон. Периферийные дела исключаются, для более четких очертаний реальных причин спора. Это является специфической ролью независимого оценщика дела в программе "Ранняя Нейтральная Оценка" на севере Калифорнии. Б. Эмоциональных. Многие юристы любят зал суда, так как они были обучены искусству, как чувствовать себя там комфортно. Однако, это не характерно для основной массы других людей. Они

наблюдали судебные разбирательства только по телевизору и в кино. Мысль о том, чтобы пойти в суд и быть подвергнутым перекрестному допросу, пугает человека. Более того, время, потраченное в суде, в адвокатской конторе - это рабочее время. Судебный процесс с присущими ему задержками очень раздражает и является причиной стресса для большинства людей. Во многих процедурах АРС люди могут изложить свое виденье дела и чувствовать, что они провели день в суде, но все-таки избежать реального судебного заседания. К тому же враждебный дух зала суда обычно служит местом разрушения отношений личных или профессиональных. Однако, во многих делах в интересах клиента сберечь отношения с другой стороной. В делах производства, к примеру, компаниям выгодней продолжать работу с другой стороной. Положение конца всем связям, что обычно является результатом судебных процедур, может существенно навредить делу. При участии в процессе общего решения проблемы, как в медиации, сохраняются не только время и деньги, но и отношения, которые могут даже улучшиться. Поэтому траты на эмоциональном уровне, связанные с традиционными враждебными методами, уменьшаются. Конечным результатом обычно является выигрышное решение для обеих сторон.

4. Конфиденциальность. В некоторых случаях клиент не желает обнародования фактов. Возможно, это факты, касающиеся секретов торговли или другие конфиденциальные вещи. В других случаях клиент может не захотеть демонстрировать грязное белье. Секретные урегулирования могут быть более желательны, чем публичные суды или слушанья. Многие клиенты, особенно подзащитные с большим количеством незаконченных дел находят конфиденциальную природу АРС довольно привлекательной. Юридическая фирма может быть уже замешана в нескольких незаконченных подобных делах, урегулирование прецедента может быть опасным для других. Решение дела с частным представителем АРС позволит не только сохранить конфиденциальной информацию, но и дело может быть разрешено без обнародования прецедента. Однако статутом устанавливается не абсолютная конфиденциальность в большинстве процедур АРС, так же как и в судебных делах. В действительности большинство медиаций проводятся с учетом, что информации отдается предпочтение, даже если это не так. Суды в некоторых опубликованных делах в основном поддерживали жалобы медиаторов на конфиденциальность. Более того, штаты начали выносить конфиденциальность в статут. Например, в Кентукки медиаторам запрещено раскрывать информацию по делу. В Техасе Техасский закон АРС обеспечивает конфиденциальность всей информации в АРС. Это относится и к делам, отданным в суд и на досудебном этапе. В дополнение, многие местные судебные нормы, которые устанавливают правила и процедуры связанные с использованием АРС, обеспечивают конфиденциальность информации. И для того, чтобы подчеркнуть этот важный аспект АРС, судебные постановления о передаче дела на АРС, как правило, включают положение о конфиденциальности. В тех случаях, когда закон или статут не ясен, стороны и медиатор могут добровольно согласиться сохранить слушание и решение в тайне.

5. Творчество. Основной массе процедур АРС, непохожих по жесткости на процедуры судебные, свойственна гибкость. Это открывает путь творчеству и в переговорах и в конечном урегулировании. Этот часто обозреваемый выгодный аспект АРС обеспечивает гораздо более широкое множество возможностей для разрешений споров, вместе с этим

увеличивается вероятность окончательного решения. К примеру, если две компании задействованы в разрыве контракта, обычно единственная возможность урегулирования пойти в суд, одна компания вероятней всего будет превалировать, и добьется решения суда в свою пользу. Но в урегулировании посредствам переговоров с помощью нейтральной третьей стороны, у компаний есть другие шансы. Они включают в себя пересмотр первоначального контракта, условия продолжения производственных отношений или даже включение в договор еще одной компании для удовлетворения потребностей другой компании. Возможность вырабатывать решения специфично спору и возможные ресурсы каждой из сторон позволяют находить большее количество вариантов решения. Только границы творчества сторон могут лимитировать этот процесс. С увеличением количества возможных вариантов увеличивается вероятность нахождения решения, удовлетворяющие обе стороны.

II. Способы АРС Несмотря на то, что все описанные процессы служат для помощи сторонам в достижении разрешения конфликта, существуют различия в том, каким же образом это достигается. С каждым из различных методов разрешений помощь в урегулировании меняется. Еще не разработаны специфичные научные средства выбора, какой среди множества процессов будет более подходящим. Так как дела отличаются друг от друга, так же как и сами клиенты, и так как точная природа обоих может быть уместной в выборе более выгодного способа разрешения данного дела, ответ может стать ясным только после продолжительного его использования и экспериментов над ним. Однако современные статисты указывают на то, что плохих выборов не существует, то есть большинство процедур были успешны в разрешении различных споров. А. Переговоры. Переговоры - это сердце всех соглашений, в действительности, это часть повседневной жизни. До сих пор ведутся дебаты, является ли процесс переговоров процессом АРС, так как они всегда были путем разрешения многих дел. Однако процесс переговоров необходимо переосмыслить, потому как он, несомненно, лежит в основе всех процессов АРС. Другие процессы АРС отличаются от переговоров участием одной или более нейтральных сторон. Традиционные переговоры, со своей стороны, включают только стороны и, если они представлены, то и адвокатов. Процесс переговоров получил больше внимания после расширение взгляда на разрешение конфликтов. Были выявлены различные виды и стили переговоров. Юридические переговоры могут происходить неформально или на специальной основе, если адвокаты обсуждают другие аспекты дела. При действительном желании урегулировать дело переговоры могут носить более структурированный и формальный характер. В формальных переговорах процесс делится на несколько этапов, которые могут быть описаны как подготовка или планирование; предварительное ориентирование, первоначальные предложения; обмен информацией; сужение различий и прекращение прений. Несмотря на существование различных теорий, существуют два основных используемых стиля для описания переговоров: а) сопернический и б) решающий проблему (который так же может называться кооперативный и сотруднический). Было замечено, что оба стиля интегральные по отношению к процессу, и человек, умело ведущий переговоры, знает какой стиль, когда более выгоден. Большинство юристов, однако, не обучены теории переговоров, и конечно им не хватает умений. Многие опираются на интуицию и юридический процесс. Теория переговоров так же различает два основных вида процессов: конкурентный и сотруднический. Разделительные переговоры, которые могут быть так же названы

линейными, это нулевой обмен. То есть, нет большего количества аспектов, которые следует разделить. Движение по прямой отражает игру "пан пропал", в которой приобретения одной стороны обязательно являются потерями другой. В конкурентном виде переговоров чаще используется сопернический или конкурсный стили. Для достижения согласия должны появиться взаимные компромиссы и уступки. В противном случае человек, ведущий переговоры, признает, что в споре замешано много интересов, и нельзя прийти к обоюдному согласию, какой интерес превалирует. Из-за присутствия большого количества альтернатив нет места для компромисса. В этом случае чаще наблюдается кооперативный или сотруднический стиль. В то время, как возможно и чаще наблюдается, что переговоры ведутся или разделяющим или согласительным способом, некоторые просматривают более заметные продвижения в тех случаях, когда ведутся сначала линейные торги, за которыми следуют кооперативные. Как только юристы узнают больше о разнообразии способов разрешения конфликта и необходимости успешного ведения переговоров за своего клиента, появится более выразительная теория переговоров. Адвокаты будут подходить творчески к решению разногласий, и тогда станет ясной необходимость избегать переговоров с нулевым обменом и чаще обращаться к конструктивным переговорам. Если прямые переговоры не приводят к удовлетворительному решению, тогда настает время для помощи третьей нейтральной стороны. Понимание того, какая помощь необходима процессу переговоров, несомненно, поможет сторонам в выборе процесса АРС, который позволит наиболее эффективно решить конфликт. Б. Арбитраж/ частное судейство. Судейство - это основа юридической системы. Когда дело обращают в суд или к присяжным, решение уже принимают не стороны. Часто это необходимо. Арбитраж и частное судейство являются процедурами АРС наиболее похожими на формальные судебные процедуры. В то время как традиционное судейство обязывающее, арбитраж может быть различным. Возможны не обязывающие и консультативные решения. В арбитражном процессе, арбитр выслушивает обычно представление дела обеих сторон и после этого выносит решение. Арбитражные решения могут быть обязывающими для сторон, если это заранее оговорено и соглашено с судом. Арбитражные решения в основном одним арбитром или тремя. Процедура арбитража в основном более формальная, чем другие способы разрешения конфликтов. Арбитраж является самым эффективным в тех случаях, когда стороны не могут прийти к соглашению, и необходимо решение эксперта. Во многих случаях арбитр, который не обязательно является юристом, имеет компетенцию в подобных делах. Другой инструмент АРС, известный в судебной сфере, - частное или специальное судейство. В этом случае стороны могут нанять бывшего судью для слушанья дела. В некоторых штатах суды могут направить на эту процедуру гражданское или семейное дело, или стороны могут сами согласиться обратиться к частному судье, которого так же называют "судья напрокат". Судья обычно может решить все споры или только некоторые, замешанные в деле. Так как судья обычно сам назначает сумму взносов, этот тип частного судейства часто подвергали критике. Однако, со временем, учитывая взносы и другие траты, связанные с этой процедурой, в конечном итоге частное судейство может быть более экономным. Вероятно, это более выгодно в тех случаях, когда конфликт затрагивает и юридическую сторону дела и реальные факты. В. Медиация.

Медиация - это процесс, где третья сторона, нейтральный посредник, один или несколько, помогает в разрешении спора двум или более сторонам. Это не враждебный подход к урегулированию конфликта, где стороны общаются напрямую; роль медиатора - облегчить общение сторон, помочь им сфокусировать внимание на реальных причинах спора и выбрать варианты решения. Цель этого процесса заключается в том, что стороны сами приходят к обоюдному согласию в разрешении конфликта. Как и любой тип АРС, процесс медиации гибок. Различия, определяющие характер процесса медиации, обуславливаются стилем медиатора и характером взаимодействия сторон. В действительности, этот термин стал так широко использоваться, что есть много различий даже в определении. Но, несомненно, не зависимо от типа или стиля медиации, она помогает людям в решении споров и конфликтов. В то время как использование процессов АРС расширяется, сама медиация остается на переднем плане. Несмотря на то, что медиатором может стать любой человек, большинство судебных дел доверяется медиаторам-юристам. Исключение делается в семейных спорах, где в основном участвуют (или работают в паре) юристы и терапевты или юристы и бухгалтеры. Медиация уместна во всех типах дел, и эффективна даже на апелляционном уровне. Этот процесс существенно помогает в тех случаях, когда стороны хотят упрочнить отношения, где личные или профессиональные или другие не менее важные аспекты нуждаются в разрешении. Г. Оценка Дела. Оценка дела - это процедура разрешения споров, которая обеспечивает адвокатов и стороны объективной обратной связью по делу. Эта процедура может быть определена так: это процесс, где адвокаты представляют свою версию их дела (одной или более) третей нейтральной стороне, которая оценивает сильные и слабые места дела. В частности, цель нейтральной оценки дела - обеспечить объективную, не обязывающую, конфиденциальную оценку дела, которая может быть использована адвокатами и клиентами в дальнейших переговорах или любым другим образом. В зависимости от конфликта и специфических предметов спора, типы поиска оценки могут меняться. В оценке дела могут участвовать равные люди, профессионалы, эксперты или непрофессионалы. Комбинация процесса так же возможна.

1.Оценка Равных (Peer evaluation) Оценка равных в конфиденциальных заседаниях была термином, использующимся для описания Конференции Управляемого Решения. (КУР), впервые описанной и организованной Техасским Статутом. КУР использовала трех присяжных нейтральных опытных юристов, которые слушали представление дела, состоящее из фактических и юридических аргументов согласно точке зрения каждой из сторон. Затем присяжные задают вопросы адвокатам, а также их клиентам, которые присутствуют на протяжении всего процесса. После обдумывания присяжные выносят соответствующую конфиденциальную оценку сильных и слабых мест дела и часто предлагают альтернативные решения. Оценка не обязывает стороны, она нужна как основа для дальнейших переговоров. И в программе КУР и в программе "Мичиганской Медиации" используются трое присяжных адвокатов, которые, координируя процесс, должны совмещать в себе необходимую компетенцию и профессионализм. К примеру, в деле по возмещению ущерба, будут присутствовать адвокаты истца, адвокаты подзащитного и такой нейтральный юрист, который имеет компетенцию в коммерческих или семейных законах. Однако, процесс может варьироваться. Например, есть одно изменение в результатах КУР в оценке равных, касаемо и адвокатов и подзащитного. В исках по медицинским противозаконным действиям в округе Эл Пасо, в Техасе трое присяжных были представлены двумя адвокатами и одним врачом.

В процедуре Ранней Нейтральной Оценки в штатах Калифорния и Вашингтон юристоценщик работает один и выбирается судом. Если после оценки соглашение не достигнуто, тогда нейтральная сторона помогает сторонам в разработке стратегии дела и в расследовании.

2. Оценка Профессионалов - Упрощенный Суд Присяжных. Многие стороны хотят обратиться в суд, они имеют право на суд с присяжными из равных, и они не будут удовлетворенны ни чем другим. Для обеспечения этого, но в сокращенном варианте, для экономии времени и денег появилась процедура Упрощенного Суда Присяжных (УСП). Во время Упрощенного Суда Присяжных адвокаты представляют краткую версию своих показаний присяжным, выбранных из обычного резерва присяжных. Присяжные, однако, не знают, что предстоящая процедура не будет настоящим судом. После открытия каждый адвокат решает, какие свидетельства он представит. В пятидесяти процентах дел суд позволит показания в зале суда. Однако, обычно ограничиваются одним свидетелем с каждой стороны. Адвокаты также представляют завершающие аргументы. Присяжные, обычно шесть человек, получают от суда инструкции и затем совещаются определенное время. Далее ожидается, что присяжные произнесут не обязывающее решение. Стороны и адвокаты могут затем подсчитать голоса и задать вопросы присяжным. Информация, полученная из этого процесса, используется как основа для дальнейших переговоров. К Упрощенному Суду Присяжных лучше обращаться, когда стороны чувствуют, что предварительное рассмотрение дела может помочь в его дальнейшем разрешении. Эта процедура более враждебна, чем оценка равных, так как каждая сторона старается убедить присяжных обернуть вердикт в их пользу. Как и все способы АРС, Упрощенный Суд Присяжных может варьироваться для помощи сторонам в преодолении барьеров на пути к урегулированию. В некоторых случаях в процедуре могут участвовать две группы присяжных, которые одновременно наблюдают за представлением дела, но совещаются отдельно. Так же возможно оговорить заранее, что вердикт присяжных будет обязывающим. Стороны могут согласиться вынести на суд только часть дела; то есть Суммарный Суд Присяжных может состояться для слушания самого ответственного аспекта дела. Однако, важно, чтобы, в действительности, все эти изменения и детали, окружающие процедуру, были обсуждены и оговорены сторонами и судом заранее.

3. Судейская Оценка. Те знания, опыт и темперамент, которые бывший судья может придать делу, могут очень помочь сторонам в урегулировании конфликта. Эта теория существовала до образования Службы Судейского Арбитража и Медиации (JAMS, - Judicial Arbitration and Mediation Service). JAMS - частный поставщик услуг АРС с офисами по всему западному побережью и в Техасе, которые предлагают различные услуги АРС. Отличительной чертой этой организации является то, что только бывший или ушедший на пенсию судья может быть третьей нейтральной стороной. В то время как в частном судействе, судья обычно решает дело, в оценке дела судья только указывает адвокатам и сторонам его видение дела, основанное на годах судейского опыта. Как и в других видах оценки дела, стороны могут либо принять, либо не принять данную оценку. Судейская оценка может происходить и на менее формальных заседаниях, когда, например, судья руководит досудебной конференцией по незаконченному делу.

4. Оценка Специалистов/ Экспертов.

Многие дела касаются технических вопросов, некоторые за пределами понимания суда, адвокатов и присяжных. Для обеспечения независимой нейтральной оценки вопроса решение может быть найдено только в том случае, когда над делом работают несколько месяцев. Примеры включают в себя строительные, охранные дела, дела компьютерных технологий. Когда стороны соглашаются на выбор нейтрального эксперта, результаты обычно позитивные. Возможно, использование оценки эксперта только в части дела, или в связи с описанием предварительной другой процедурой оценки. Д. Гибриды. Возможно так же разработать свою собственную специфическую процедуру АРС, комбинируя разные способы, друг с другом. Этот прием известен как гибриды или комбинированные процессы. К примеру, если после презентации оценки в КУР стороны не могут договориться, тогда может быть уместно использование медиатора для облегчения разрешения конфликта или арбитра для вынесения приговора. Чаще всего встречаемая процедура-гибрид - Мед-Арб, которая представляет собой комбинацию процессов медиации и арбитража. Если на протяжении медиации стороны не могут прийти к обоюдному согласию, медиатор может изменить свою роль и рассудить остающиеся вопросы. Или в других случаях, когда медиация заходит в тупик или трудно определить виновную сторону, тогда роль судьи в арбитражном суде играет другой человек. Мини-суд, используемый сначала в больших общих исках, - это гибрид переговоров, медиации и оценки дела. Часто основой соглашения является желания обоюдной пользы, которую они могут извлечь в случае совместных дел. Разрешением не затяжных дел можно сохранить отношения в бизнесе. В процессе мини-суда адвокаты и общие исполнители встречаются с экспертами и нейтральным советчиком, и каждая сторона представляет свое виденье разрешения дела. Затем следуют переговоры между общими исполнителями, которые обычно проходят без участия адвокатов и нейтральной стороны. В случае неудачи эксперт-советник выносит свое не обязывающее решение относительно решения дела. После чего переговоры продолжаются, если не удается достигнуть разрешения конфликта, то нейтральный представитель становится медиатором. Возможно видоизменение каждой из этих процедур. Если стороны желают договориться заранее, то оценка присяжных во время конференции умеренного решения может быть обязывающей. Подобным образом можно прийти к согласию принять вердикт Суммарного Суда Присяжных как окончательный. Поэтому в большинстве ситуаций после обдумывания стремлений клиента и анализа возможных способов разрешения конфликта вероятней всего, что необходимая процедура будет либо найдена, либо разработана. Юристы, адвокаты, третья нейтральная сторона и консультант АРС должны работать вместе.

III. Практические Советы. А. Выбор Приемлемого Дела. Многие юристы добивались разрешения использования АРС, а другие имели право на их использование, но не пользовались им. Сейчас же, когда использование этих процедур расширяется, и одновременно адвокаты знакомятся с ними, юрист поймет, что эти процессы могут стать частью его стратегии; дополнительным приспособлением в его "коробке с инструментами". Основной своей частью участие в процессах АРС не ограничивает количество приспособлений, которыми могут пользоваться юристы, а дает толчок для их расширения. Это скорей способствует увеличению, нежели ограничению практики юристов. Современный опыт показал, что большинство судебных дел в действительности позволяют использование процессов АРС, но адвокатам и сторонам следует быть более образованными в отношении, какую технику лучше использовать в том или ином случае. Некоторые

процедуры - враждебные и действительности очень похожи на сокращенные судебные заседания, другие - нет. В дополнение, по своей структуре в основном процессы АРС не обязывающие, право на судебные заседания с полным составом присяжных остается нетронутым. Более того, подход АРС может помочь юристу в общении со сложными или непокорными клиентами. В некоторых случаях, в то время как адвокат может адекватно оценить дело, клиента не всегда легко убедить. Использование АРС в конкретном приеме оценки дела может помочь адвокату в представлении реального взгляда на суть дела и/или возможный исход для клиента. Результатом часто бывает урегулирование, если противоположной стороне указали на реальную оценку. И даже в тех случаях, когда не было достигнуто окончательное разрешение спора с использованием АРС, юрист проведет время, заостряя внимание на основных вопросах, которые, вероятно, сократят время подготовки к суду. Не существует формул и специальных правил, которыми следует руководствоваться при выборе дела для урегулирования посредствам АРС. Однако некоторые руководящие указания могут помочь. К примеру, решая, какая процедура больше подходит для данной ситуации, во-первых, следует указать, что препятствует урегулированию. Причиной является фактическая проблема или юридический вопрос. Или, как довольно часто бывает, причина не имеет ничего общего с судебным разбирательством. Нужна ли оценка профессионала? И, похоже, упрощенный суд присяжных найдет ответ. Или есть ли необходимость в нейтральной стороне, которая примет решение? Тогда арбитраж подходит для разрешения фактических проблем, а частное судейство - для юридических вопросов. Юристу следует так же выяснить, какие у клиента первоначальные цели. Есть ли необходимость в конфиденциальности, скорых и экономных результатах? Рекомендуется обсудить эти вопросы с клиентом до обращения дела к АРС. Также, продолжительное использование и эксперименты идеально обеспечат дополнительные сведения по выбранному процессу. Б. Подходящее время для использования АРС. Некоторые судьи придерживаются точки зрения, что чем раньше АРС будет использовано в деле, тем лучше. Основой этого является то, что если АРС осуществляется на начальном этапе, то появляется больше шансов на экономию времени и денег, а так же ресурсов суда. Более того, вероятно, что стороны еще не успели утвердить свои позиции. В процедуре ранней нейтральной оценки конференция конфиденциального не обязывающего решения происходит сразу после передачи дела в суд или в течение 150 дней со дня подачи иска. В то время что эта программа достаточно удачна, некоторые думают, что это слишком рано. На государственной основе нет такой статистики относительно того, когда самый подходящий момент для обращения к процессам АРС. Суды в Техасе обращают дела к АРС на любых этапах судебного процесса с успешными последующими результатами. Многое будет зависеть от комплексности дела, включая подсчет ущерба. Часто советуют заранее устраивать конференцию между судом, адвокатами и сторонами по поводу времени обращения к АРС. Говоря в общем, дела с возмещением ущерба - лучшие кандидатуры на раннее разрешение. Использование АРС необходимо ограничить истечением срока окончательного решения, особенно в больших комплексных делах. АРС может так же помочь в урегулировании споров по расследованию. Этап расследования дела часто затянутый, обременительный и слишком дорогой. Многие из таких конфликтов включают в себя неудачи в общении или его неэффективность, и поэтому быстро разрешаются вмешательством третьей нейтральной стороны. Это особенно касается времени показаний под присягой экспертного свидетеля и своевременного накопления стопки документов.

Опытный нейтральный представитель с навыком в деле расследования, используя новаторские навыки разрешения проблем, сможет свести различия к минимуму. В некоторых конфликтах по поводу расследования стороны нуждаются в том, чтобы нейтральный человек вынес решение. Нет необходимости, чтобы это был обязательно судья, часто эту роль исполняют квалифицированные специалисты. Вполне подходящим может быть обращение к арбитру для вынесения решения в процессе расследования. В других ситуациях, особенно в сложных спорах с выяснением обстоятельств дела, когда оценка того, какое решение может быть вынесено судом, может помочь в урегулировании, правильным выбором может стать Конференция Управляемого Решения. Являясь по сути переговорами при помощи третей нейтральной стороны, медиация подходит в разрешении споров с расследованием, где ожидается, что могут возникнуть дополнительные конфликты в процессе расследования или на досудебном этапе. Участие в процессе медиации может научить стороны новым методам общения; а если адвокаты и клиенты воспользуются конструктивным подходом в разрешении спора, они могут сэкономить время. Более чем немедленное решение судебных движений и стремлений, может быть уместно организовать встречу по просьбе, где будут открыто оговорены документы. Стороны могут напрямую обговорить затянутость расследования, этот процесс обеспечивается адвокатами, и облегчит необходимость вмешательства суда или другой третьей стороны. В некоторых случаях эти переговоры напрямую приведут к договоренному урегулированию оставшихся вопросов. Некоторые адвокаты, судьи и юристы придерживаются точки зрения, что слишком поздно в юридическом процессе использовать инструменты для урегулирования такие, как АРС, после закрытия дела в суде. Однако, эффективность использования АРС на этом этапе доказана и в государственных и в федеральных апелляционных судах по всем Соединенным Штатам. После суда, если подается апелляция, значит дело полностью не разрешено. И даже апелляционное решение не гарантирует полное и окончательное урегулирование. Переговоры по поводу окончательного решения могут быть эффективными в доведении дела до конца. Технологии АРС могут помочь в этих переговорах. В Хьюстоне Апелляционный Суд осуществил использование процедуры конференции управляемого решения. Апелляционные дела сначала просматриваются группой юристов; если решается, что АРС уместно в данном случае, то судья ведет телефонные переговоры с адвокатами сторон для получения соглашения на обращение к АРС. Дело может быть обращено к АРС только с разрешения всех сторон. В половине случаев люди соглашаются участвовать, а более 40% заканчиваются урегулированием до словесного спора. Некоторые федеральные выездные сессии суда недавно приняли программы медиации. В. Подготовка. Несмотря на то, что в основном причины участия в любом процессе АРС это удовлетворительное разрешение дела, специфические результаты каждого процесса могут различаться. Поэтому роль адвоката должна варьироваться соответственно. Поэтому процессы вынесения решения такие, как арбитраж или частное судейство по своему характеру сопернические. И, наоборот, в медиации суть примиренческая. Юрист должен это знать для обеспечения эффективной и соответствующей презентации. Так же роль клиента в процедуре может меняться в зависимости от выбранного процесса АРС и так же его утонченного уровня и отношений между сторонами.

1. Представление Адвоката.

В строгих враждебных процессах таких, как арбитраж и частное судейство, роль адвоката практически та же, что и в традиционной судебной процедуре. Однако советуют заранее определить точную процедуру, которая будет использована судьей или арбитром. Существует много различий, включая время, отведенное каждой стороне, будут ли даны показания в зале суда, будут ли представлены документы и состоятся ли дискуссии до или после слушанья. Присутствие и/или участие клиента должно быть так же оговорено заранее. В то время как есть некоторые различия в стилях медиаторов, сам процесс медиации обычно наименее враждебный из всех процедур АРС. Так как роль медиатора - помочь сторонам в переговорах с целью нахождения удовлетворяющего решения, важно чтобы было разрешено общение напрямую. Вероятно, что самый важный фактор этого процесса - это присутствие сторон или реальных тех, кто и должен принимать решения, так как именно они будут определять и иметь дело с окончательным результатом. Несмотря на то, что слушание в медиации обычно начинается с начальных изложений позиций каждой из сторон (которые могут быть представлены или адвокатом, или клиентом, или обоими и может иметь враждебный характер), основное внимание должно быть быстро уделено различению начальных интересов сторон и вариантам урегулирования. В зале заседаний никто не дает показания. Так как этот процесс больше похож на групповое решение проблемы, то и более соответствующий этому процессу подход может помочь. Так как первый этап после представления дела - это прямые переговоры между совместными исполнителями, этот тип представления также уместен в мини суде. Процедуры оценки дела такие, как конференция управляемого решения и упрощенный суд присяжных, несмотря на свой враждебный характер, обеспечивают возможность представить дело как оппозиции, так и присяжным. Эти процедуры не такие напряженные, как в суде, однако, устанавливают регламент для презентации. Наиболее сложная задача для адвоката в этих процедурах - это как следует кратко изложить суть дела. В этих обеих процедурах дело должно быть представлено эффективно и четко. Письменные изложения докладов, также как и таблиц и схем в более сложных делах могут существенно помочь. Процесс конференции умеренного решения не позволяет дачи показаний в зале суда, однако присяжные могут задать клиенту несколько общих вопросов. Процедуры управляемого суда присяжных могут отличаться в различных судах, так как одни разрешают дачу показаний в зале суда, а другие нет. Однако, там где дача свидетельских показаний разрешена, время на каждого свидетеля ограничено. Адвокату следует ознакомиться со спецификой процедуры до слушания.

2. Подготовка клиента. Так как существуют различия в процедурах АРС, роль клиента также может варьироваться. Согласно общему правилу, клиент, то есть тот, кто заинтересован в окончательном решении, обязан присутствовать на процедуре АРС. Адвокату следует подробно проинформировать клиента об общих целях и задачах АРС и переговорах по урегулированию. Желательно, чтобы адвокат и клиент обсудили варианты переговоров до процедуры АРС и если переговоры начнутся до слушания, они заранее будут иметь несколько инструкций. Некоторые клиенты захотят участвовать в процедурах, другие же - нет. Если клиент хочет, чтобы его выслушали, важно предоставить ему эту возможность. Часто процедура АРС будет для клиента как "День в суде". Без возможности высказаться и быть выслушанным, клиент может потерять интерес к урегулированию и перестать помогать адвокату. Когда предоставляется возможность заявить свои позиции в устном или письменном виде, большинство клиентов охотно идут на переговоры. На судебных процедурах клиенту, возможно, зададут несколько вопросов или могут попросить дать показания. Адвокату следует оговорить показания с клиентом заранее. В случае оценки дела присутствие клиента обычно не обязательно. В медиации очень важно чтобы клиент был вовлечен в процесс. Однако это менее формальное участие, чем в описанных выше процессах. Желание и степень участия клиента могут быть уместны в

выборе способа АРС. Характер процедуры, опыт клиента и отношения между сторонами все эти факторы уместны в установлении точной степени участия и подготовки клиента.

IV. Заключительные советы. На протяжении последних десяти лет было замечено впечатляющее увеличение использования процессов альтернативного разрешения споров, особенно в юридической системе. Ожидается, что в следующие десять лет будет замечена почти полная интеграция этих новых инструментов в суды, и особенно в досудебную процедуру. Вместо того, что сейчас называется "альтернативными методами" вскоре появятся способы урегулирования, которые станут частью обычной юриспруденции и будут помогать судьям, адвокатам и судящимся сторонам в достижении скорых эффективных и удовлетворяющих решений дел. Было замечено, что "юридическая система - это живой организм; она дышит, она растет, она развивается". Использование инструментов АРС - это часть нового направления, приносящего дыхание свежести нашей системе. Важно, чтобы те, кто создает этот организм, участвовали в его развитии и росте.