КОМЕНТАРІ ДО ЗАКОНУ РЕСПУБЛІКИ МОЛДОВАПРО МЕДІАЦІЮ У КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВАХ

Страсбург, 26 березня 2004 року PCRED/DGI/ EXP (2004) 23 (двома мовами) КОМЕНТАРІ ДО ЗАКОНУ РЕСПУБЛІКИ МОЛДОВА ПРО МЕДІАЦІЮ У КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВАХ Наталі РІОМЕ Суддя (Франція) Думки, висловлені у цьому звіті, належать авторам і не обов’язково відбивають точку зору Ради Європи

Головне управління юридичних справ (DG I)

1

І. Преамбула Протягом останніх років медіація все частіше стає одним із альтернативних способів договірного врегулювання конфліктів. Ця тенденція не є характерною для Франції. Між тим, європейські країни, як ті, що дотримується континентальних традицій судочинства, так і країни “common law” виявляють дедалі більший інтерес до медіації і звертаються до американського досвіду, адаптуючи його концепти та практику до своїх потреб. Діяльність Ради Європи значним чином сприяла впровадженню медіації у законодавство різних країн: робота, проведена від егідою Ради Європи дозволила широко розповсюдити медіацію, про що свідчить, наприклад, резолюція № 1 під назвою “Відправлення правосуддя у ХХІ столітті”, прийнята на 23 Конференції Європейських міністрів юстиції 9 червня 2000 року. Слід особливо відзначити значення прийняття Рекомендацій Rec (98)1 і Rec (99)19 для розвитку таких напрямків як медіація у галузі сімейного права та медіація у галузі кримінального права. Медіація, посередництво, добровільна угода або ж арбітраж уже досить давно застосовуються у Франції, але на початку вони не становили загальної практики через брак юридичної культури вирішення конфліктів. Медіація є проміжною ланкою між посередництвом та арбітражем. Проте, хоч вона завжди передбачає втручання третьої особи, остання не має права вирішувати спір. Оригінальність цього способу вирішення конфліктів полягає не стільки у наявності трьох сторін процесу, скільки у тому завданні, яке вона ставить перед собою і яке полягає у відновленні діалогу і рівноправних стосунків між сторонами конфлікту з метою його надійного вирішення за допомогою третьої особи. У французькому законодавстві поняття медіації було остаточно закріплено у 1990 роках лише після періоду випробування, що розпочався наприкінці 1980 років (див. додаток). Це зауваження стосується медіації не лише у цивільній, а й у кримінальній сфері. Стосовно останньої, слід зауважити, що впровадження медіації пов’язане з бажанням багатьох прокурорів Республіки розробити засоби, що дозволяли б боротися з дрібною злочинністю на місцях її вчинення. Слід було знайти системні відповіді щодо питання боротьби з незначними правопорушеннями, які класифікуються як такі, що вимагають відмови у порушенні кримінальної справи або такі, що передаються на розгляд виправного суду. Крім того, збільшення уваги юристів до процесів, що відбуваються у містах, а також до проблем попередження дрібної злочинності стало вирішальним фактором у розвитку кримінальної медіації та перевиховання правопорушників (неповнолітніх). Ці методи, альтернативні до судового переслідування, з самого початку застосовувалися у Франції або в Палацах правосуддя, або в інших структурах, таких, наприклад, як Будинки Правосуддя і Права, що є судовими установами, які безпосередньо мають справу з дрібною злочинністю і які включили до своєї компетенції допомогу постраждалим і полегшення доступу до права (службу юридичної інформації). ІІ. Попередні зауваження стосовно завдань медіації у кримінальних справах Перш ніж розпочати аналіз статей закону, що є предметом цієї експертизи, слід викласти кілька основних принципів медіації, що застосовується у кримінальній галузі. Необхідність законодавчого супроводження медіації Медіацію можна пропонувати сторонам безвідносно до будь-якої юридичної регламентації, це означає, що сторони самі приймають рішення щодо врегулювання конфлікту таким способом, і що в такому випадку не відбувається жодного контролю за ходом цього процесу, крім того контролю, який може при потребі запропонувати орган або установа, до якої належить медіатор. В іншому випадку рішення про медіацію 2

виносить прокурор в рамках своєї компетенції оцінки необхідності розпочати процесуальні дії: магістрат, який офіційно постановив про медіацію або погодився на прохання сторін щодо призначення медіатора, може також призупинити цей процес або покласти йому край. В обох випадках необхідно, щоб існував законодавчий супровід, бо лише він може надати мінімальні гарантії сторонам, що вдаються до медіації. Якщо судову медіацію можна розглядати як таку, що більшою мірою захищає права осіб, ніж договірна медіація, оскільки лише перша проводиться під контролем і наглядом представника судової влади, тим не менше, в обох випадках є конче необхідним, щоб медіатор був висококваліфікованим спеціалістом і мав досвід у галузі медіації. Необхідність існування законодавчого супроводу у галузі медіації, крім того, має безпосередній зв’язок з кримінальним характером конфлікту. З цього приводу слід зауважити, що принцип делегування повноважень щодо розгляду правопорушення від судової установи до іншого спеціаліста, у цьому випадку, до медіатора, не є самоочевидним. Медіація у сфері кримінального права є частиною політики у галузі криміналістики, що її визначає прокуратура, і яка визначає роль держави у боротьбі із злочинністю. Таким чином, встановлюючи загальні рамки цього процесу, закон дозволяє включити медіацію до процедурного інструментарію боротьби із злочинністю. Проте втручання законодавства не означає, що медіація має обов’язково набувати судового характеру. Концепція, до якої заохочує наведена вище рекомендація, була прийнята у цьому законі таким чином, що неможливо визначити, чи сфера застосування медіації була попередньо предметом серйозного обговорення. Слід однак підкреслити, що більшість країн, які ввели медіацію законодавчим шляхом, не виключають можливості співіснування судової та договірної медіацій. Під час читання статті 12 створюється враження, що цей закон закріплює концепцію судової медіації, коли прохання про її впровадження, а також призначення медіатора належать до компетенції судового органу. Такий підхід можна лише вітати, в усякому разі, на першій стадії, адже він полегшує впровадження медіації у національне судочинство. Звернення до медіації як політики у галузі судочинства Оскільки договірне вирішення конфліктів допомагає, у різному ступені, побудові судочинства, заснованого на компромісі, то постає основне питання: яким чином можна об’єднати медіацію і сферу судочинства. Адже медіація не просто є специфічним методом вирішення конфліктів, вона становить альтернативу судового розгляду, а поза сферою судового розгляду вона пропонує оригінальний підхід до вирішення конфліктів. Узгодженість між медіацією і традиційним судовим розглядом набуває особливої значущості, оскільки розвиток медіації у сфері криміналістики має неабиякий вплив на політику у галузі кримінального права. У цьому контексті можна виділити два фактори: з одного боку, значне збільшення кількості звернень до суду викликає все більшу задіяність поліції й суду, які мають розглядати факти, що їм можна було запобігти, якби справа розглядалася на самому початку її виникнення або якщо б нею займалися органи соціального регулювання, а з іншого боку, судам важко розглядати усі спори, що передаються на їхній розгляд. Таким чином, рішення узаконити процедуру медіації перебуває на перехресті між перенесенням конфліктів до позасудової сфери і намаганням поліпшити справу з усе зростаючим потоком звернень до суду. При розгляді медіації з юридичної точки зору, судова установа повинна вирішити, які правопорушення не можуть підлягати медіації, ґрунтуючись на таких критеріях як природа й тяжкість правопорушення, попередня поведінка правопорушника, стан постраждалої особи... Ці критерії кримінальної політики є дуже важливими для керування 3

процесом медіації відповідно до очікуваних результатів. Крім того, у позасудовій сфері слід подбати про додаткові гарантії, зокрема шляхом втручання неурядової організації, що спеціалізується у цій галузі. Слід також подумати про місце постраждалої особи у цьому процесі. Адже останній слід надати серйозні гарантії під час проведення процесу медіації, які не були б меншими за гарантії, що їх надає судовий процес, який базується, зокрема, на принципах Європейської Конвенції з прав людини і громадянина. Ці гарантії стосуються насамперед піклування про отримання згоди з боку постраждалої особи – і це від самого початку і аж до можливого укладення угоди. Якщо ж постраждала особа відмовиться вдаватися до медіації, слід подбати про те, щоб таке рішення не призвело до втрати нею прав, або щоб прокуратура не вирішила на цій підставі відмовити у переданні справи до суду. Ми вважаємо, що стаття 17-2 цього закону відповідає на поставлені нами запитання. Питання про згоду на медіацію також є тісно пов’язаним з визнанням фактів “правопорушником”. Це є важливою умовою для налагодження діалогу сторін. Навіть якщо деякі факти справи можуть показати порушення в іншому світлі, належить не ставити у невигідне становище постраждалу особу, адже саме вона стала жертвою у результаті вчинення цього правопорушення. По-друге, проблема гарантій стосується самого проведення процесу медіації. Тут може йти мова одночасно про компетенції медіатора і про умови, в яких здійснюється медіація. Рекомендація R (99), на яку ми посилалися вище, містить чіткі вказівки на обставини, за яких має проводитися медіація, і відзначає, зокрема, що медіатор повинен стежити за тим, щоб сторони виявляли повагу одна до одної. Отже, під час процесу медіації слід подбати про забезпечення поваги до постраждалої сторони, так само як і про дотримання рівноправності за умов, коли конфлікт розпочався з порушення, яке призвело до завдання шкоди. *** Ці основні завдання можна знайти у викладенні положень закону, що розглядається. Тим не менше, беручи до уваги можливе розповсюдження процесу медіацій на всій території Республіки, слід поставитися до цих питань з великою увагою, оскільки вони забезпечують довготривале застосування медіації, і, що є дуже важливим, є запорукою правильного розуміння громадянами нового способу вирішення конфліктів, що виникають у повсякденному житті. ІІІ. Коментарі до положень закону стосовно медіації у кримінальних справах Цей закон включає чотири частини, він починається з загального визначення понять і принципів медіації, що дозволяє зрозуміти особливості її проведення. Оскільки йдеться про текст, уже прийнятий Парламентом, то наш експертний висновок приділятиме більше уваги практичним аспектам застосування положень закону, з огляду, зокрема, на труднощі тлумачення, що можуть виникати, ніж самому формулюванню цих положень. Нижче подано коментарі лише до тих положень закону, які викликають наші зауваження. Розділ І. Загальні положення Стаття 1. Загальні поняття Перша стаття вимагає найбільш розгорнутих коментарів, оскільки вона містить деякі визначення, на яких ґрунтуються положення цього закону.

4

Визначення поняття медіації У першому абзаці цієї статті записано що “медіація – це процес, шляхом якого постраждалому й правопорушнику надається можливість примиритися через посередництво третьої особи – медіатора”. З таким підходом можна погодитися, але слід зазначити, що через його надто загальний характер тут більше описується сам процес, ніж специфіка медіації у галузі кримінальних справ, як це буде показано нижче. Між тим, ця специфіка передбачає перш за все факт вчинення правопорушення. Посилання на “правопорушника”, як це зроблено у цій статті, мабуть, не повністю відповідає цьому критерію. Адже у наведеній вище рекомендації R (99) уточнюється, що завданням медіації є пошук “подолання труднощів, що є пов’язаними із вчиненням злочинної дії”. Цей пункт є основоположним, оскільки він дозволяє відрізнити медіацію від інших процесів соціального врегулювання, що застосовуються до проявів неповаги (не тяжких фактів, які не можуть кваліфікуватися як кримінальні правопорушення) або порушень правопорядку, що не входять до компетенції судових органів. Іншими словами, звернення до медіації повинно мати місце лише у тому випадку, коли факти, що породжують конфлікт, можуть бути підставою для кримінального провадження. Це зауваження стосується як судової, так і договірної медіації, з урахуванням того, що медіатор у другому випадку є достатньо компетентним, щоб вести діалог, беручи до уваги ступінь тяжкості вчинених дій та їхню юридичну кваліфікацію. Крім того, і тут уже йдеться про іншу специфіку медіації, традиційно вважається, що незалежно від кримінальної кваліфікації справи, скаргу має подати особа, що є жертвою правопорушення. Подання скарги відбувається паралельно з аналізом юридичної кваліфікації фактів. За відсутності скарги (і, отже, можливості судового переслідування) не можна все ж таки виключити звернення до медіації, але тоді вже мова не йде про судову медіацію у кримінальній справі, і, таким чином, невиконання угоди, якої було досягнуто між сторонами, не спричиняється до вжиття будь-яких санкцій кримінального характеру. Нарешті, слід уточнити, що медіація навряд чи буде вдалою, якщо “правопорушник” не визнає реальності фактів або заперечує проти звернення до цього засобу. Особа медіатора До особи медіатора ставляться вимоги різного характеру. Безсторонність є однією з найперших вимог, вона відповідає завданню медіації, яка повинна проходити в умовах, які забезпечують рівноправність сторін, що є необхідною умовою для налагодження діалогу і можливих переговорів. Таку редакцію тексту можна, таким чином, схвалити. Однак, було б краще все ж таки вже у цьому абзаці визначити завдання незалежності медіатора, про яке йдеться у статті 3, адже поняття неупередженості, незалежності, а також і нейтральності (стосовно кінцевого результату процесу медіації) є тісно взаємопов’язаними. Постраждала особа Для кваліфікації дії, що призвела до негативних наслідків, можна вжити поняття шкоди. Однак, якщо йдеться про медіацію у кримінальних справах, не слід забувати про необхідний причинний зв’язок між констатованою шкодою і вчиненням кримінального правопорушення. “Правопорушник” Цей закон не визначає, чи був автор дій повнолітнім чи неповнолітнім на момент вчинення правопорушення. Цей пункт напевно був предметом обговорення під час підготовки тексту. Слід уточнити, що у Франції статтею 12-1 закону від 30 січня 1983 року, включеною до постанови від 2 листопада 1945 року стосовно малолітніх 5

правопорушників, встановлюється особлива форма медіації, що має назву медіаціярепарація стосовно неповнолітніх, що вчинили кримінальні правопорушення. Так само як і його надзвичайна мета – відшкодування збитків, спричинених правопорушенням, цей захід стосовно неповнолітніх відрізняється від заходів, що вживаються стосовно повнолітніх осіб у тому, що він постановляється або прокурором Республіки, або судовим органом, що розслідує справу, або судовою інстанцією. Таким чином, цей закон стосується усіх фаз кримінального провадження, оскільки на один щабель ставляться розслідування кримінального правопорушення, притягнення до кримінальної відповідальності, і період, що слідує за винесенням судового рішення. Ця позиція відповідає статті 4 рекомендації, цитованої вище. На практиці, слід, однак, подумати про можливість заміни розгляду кримінальної справи, зокрема, на стадії слухання її у суді, на захід медіації. У будь-якому випадку, або слідчий орган, або суд повинні, згідно з французьким законом, констатувати наявність досягнення угоди між сторонами про те, щоб спробувати захід медіації, залишивши при цьому в дужках провадження справи у суді. Тоді досягнення угоди в результаті медіації покладе край розпочатому вже судовому пере слідуванню. Такий хід процедури міг би мати місце у Франції, але, наскільки це відомо автору, він ніколи не був реалізованим. Введення процедури медіації у стадії судового розгляду, здається, наштовхується на спротив прокуратури. Досягнення угоди між сторонами як основна мета медіації Специфіка медіації у кримінальній сфері залежить від завдань, які на неї покладаються і які не зводяться лише до пошуку досягнення угоди між сторонами конфлікту. У Франції з цього приводу було визначено три сукупні критерії. Згідно з п. 1 статті 41 кримінального кодексу прокурор Республіки повинен визначити, чи застосування заходу медіації у кримінальній сфері “може забезпечити відшкодування збитків, завданих постраждалій особі, покласти край порушенню, пов’язаному зі злочином, і сприяти виправленню правопорушника”. Якщо укладення угоди означає успіх цього процесу, не слід також забувати як про інтереси постраждалої особи, так і про можливості виправлення чи перевиховання “правопорушника”. Нагадування про ці елементи має на меті зробити наголос на трьох цілях медіації: пошук соціального спокою, відшкодування збитків (яких зазнала постраждала особа), і взяття на себе відповідальності звинуваченим (правопорушником). Якщо передбачається подальше поширення експерименту з медіації, то слід буде прояснити ці аспекти. Стаття 2. Законодавство у галузі медіації Ця стаття містить посилання на існування деонтологічного кодексу медіаторів, але останній, здається, на момент прийняття цього закону ще не було затверджено Міністерством юстиції (див. останнє положення). Було б дуже важливо мати цей документ, і, зокрема, ознайомитися з принципами визначення умов його формування. Слід зауважити, що більшість структур або асоціацій, що мають стосунок до медіації у Франції, висловили побажання прийняти деонтологічний кодекс, текст якого узгоджувався би з чинними законодавчими документами. Інтерес до цього є, мабуть, іще більшим у галузі медіації у кримінальній сфері. Стаття 3. Принципи медіації Усі перелічені тут принципи сприймаються позитивно, оскільки вони є невід’ємною частиною медіації. Однак залишається деякий сумнів щодо поняття 6

прийнятності медіації, оскільки цей критерій може відноситись до різних ситуацій, зокрема, у процедурному плані. Стаття 7 цього закону пояснює цей пункт, чітко окреслюючи зміст поняття прийнятності. Шукаючи приклад неприйнятності, можна було б навести такий випадок, коли б медіація застосовувалася б до того спору, з якого вже було винесено остаточне судове рішення. Стаття 4. Вільний і рівноправний доступ до процесу медіації. Слід погодитися зі ствердженням права кожного, яким би не було його місце в конфлікті, на можливість користуватися засобом медіації. Слід однак зауважити, що є ціла низка фактів правопорушення, яку слід виключити зі сфери медіації, в основному, через тяжкість цих правопорушень. Наприклад, слід обговорити, чи потрібно вдаватися до медіації у випадку фізичного насильства, яке призвело до серйозних фізичних ушкоджень. До речі, слід зауважити, що у Франції викликає серйозні заперечення і стає приводом для жвавого обговорення проблема прийнятності медіації у випадку насильницьких дій у сімейному колі. Крім того, інформація про “результати” або наслідки медіації є дуже делікатним питанням, мабуть, слід було його краще пояснити у цій статті або у статті 14, яка стосується зустрічей віч-на-віч. На практиці тут можливі два варіанти. Якщо медіація зазнає невдачі, зрозуміло, слід проаналізувати причини цього, зокрема, у випадку переривання процесу медіації за ініціативою “правопорушника”, який, незважаючи на свою попередню згоду, може намагатися ухилитися від відповідальності. У такому випадку прокуратура може розпочати класичну процедуру, тобто передати справу до виправного суду. Навпаки, якщо це постраждала особа вирішує з тієї чи з іншої причини не продовжувати розпочатого вже процесу медіації, їй не можна докоряти за це рішення, і, зокрема, це не може стати приводом для судового закриття справи про вчинення правопорушення. На практиці прокуратура найчастіше виносить рішення про те, що називається умовним припиненням провадження у справі, при цьому це рішення супроводжується умовою про необхідність відшкодування збитків. У такому випадку “правопорушник” і постраждала особа не викликаються разом. Стаття 5. Принцип добровільної згоди Перший абзац не викликає особливих зауважень, оскільки згода і, особливо, можливість виходу у будь-який момент з процесу медіації є складовою частиною цього процесу. Крім того, зазначається, що участь у процесі медіації не може дорівнювати визнанню вини. Це уточнення безумовно є важливим у випадках, коли невдача медіації може призвести до передання справи до суду. Інакше кажучи, не повинно існувати жодної презумпції винуватості через той факт, що “порушник” дав згоду взяти участь у процесі медіації, і це відповідає параграфу 14 вищезазначеної рекомендації. Однак такий захист не має призводити до невизнання фактів, встановлених на момент початку процесу медіації. Слід узгоджувати два завдання: визнання фактів, що призвели до відкриття справи, і нерозголошення доведених до відома медіатора фактів у цій справі, які у жодному разі не можуть бути використані у суді. Нарешті, слід схвалити редакцію пункту 2 статті 18 цього закону, у якій передбачається, що на суд покладається завдання, після завершення процесу медіації, перевірити, звернувшись до сторін, чи вони свідомо підписали укладену угоду, тобто чи дійсно погодження, до якого дійшли сторони, все ще тривало на момент укладення угоди.

7

Стаття 6. Принцип конфіденційності Повага до цього принципу є безумовно необхідною для успішного проведення процесу медіації. Неофіційний обмін думками між сторонами і медіатором дозволяє поступово перейти до діалогу завдяки сприятливій атмосфері, на якій не позначаються жодні зовнішні впливи. Однак питання ускладнюється, коли йдеться про те, яке місце слід надати конфіденційності дебатів. Загально визнано, що цей принцип має бути відхилено, якщо під час дискусії між сторонами виявляються факти кримінального характеру або факти, що можуть утворити загрозу для інших осіб. Так, у параграфі 30 вищезазначеної рекомендації абсолютно справедливо записано, що медіатор зобов’язаний “повідомити відповідні органи влади або компетентних осіб про будь-яку інформацію, отриману під час проведення процесу медіації, якщо вона стосується можливості вчинення серйозного правопорушення.”. Стаття 7. Прийнятність медіації Статті 7-1 і 7-2 цього закону є продовженням статей 1-4, оскільки, по-перше, в них записано, що лише остаточне виконання судового рішення може покласти край прийнятності медіації, і, по-друге, що ці дії не можуть стати на заваді проведенню кримінального процесу. Зіставлення цих двох положень означає, що протягом певного періоду можуть існувати два підходи, відповідні результати яких не можуть бути суперечливими. Такий підхід видається особливо новаторським, він може сприяти розповсюдженню медіації навіть тоді, коли дії потягли за собою юридичні санкції, за умови, що ці санкції ще не набули остаточного характеру. До певної міри можна вважати, що медіація тут розглядається як альтернатива до санкцій. Те, що рішення може бути ухвалене шляхом переговорів, дозволяє легше досягти певної форми репарації. Так, переговори, очевидно, в основному будуть торкатися питання про розміри відшкодування або про форми відшкодування збитків постраждалій особі. Може трапитися, що постраждала особа отримає меншу репарацію, ніж це передбачалося судовим рішенням, але медіація надає постраждалій особі більше гарантій стосовно виконання рішення про відшкодування збитків. Нарешті, досягнення угоди опосередковано передбачає, що постраждала особа забере свою заяву, у випадку, коли ця дія буде пов’язана з умовою відшкодування збитків. Кілька наведених вище міркувань мають на меті проілюструвати різні можливості застосування медіації на стаді судового слухання. У дійсності, відповідна практика буде вироблена лише з плином часу. Стаття 8. Незалежність медіатора Ця мета є зрозумілою, оскільки вона є однією з підвалин медіації і додатковою гарантією вимоги щодо безсторонності. Незалежність, крім того, пов’язується з фінансовими питаннями. У жодному положенні цього закону не йдеться конкретно про питання фінансового забезпечення медіації, або шляхом її фінансування з боку Міністерства юстиції (субвенції медіаторам чи одній з неурядових асоціацій), або шляхом відшкодування витрат на медіацію (юридична допомога...). Таким чином, зараз важко висловити свою думку стосовно цього пункту. Тим не менше, нам здається важливим підкреслити, що поширення медіації на всю територію Молдови вимагатиме розробки фінансової стратегії.

8

Стаття 9. Додаткові умови Поняття “обмеженої правоздатності” видається нечітким, навіть якщо воно вживається з метою розвитку громадянської концепції забезпечення засобів юридичного захисту, таких як кураторство або опікунство. До речі, у цьому понятті не міститься жодного розрізнення між ситуацією “правопорушника” і постраждалої особи. У зв’язку з цим слід уточнити, що як кримінальне право, так і кримінальне судочинство приділяють велику увагу оцінці психічних здібностей людини під час вчинення нею дій, що оцінюються як кримінальні. У цьому випадку мова не йде про застосування поняття здорового розсуду, яке вживається у цивільних справах, але про обсяг кримінальної відповідальності, у визначенні якого традиційно серйозна увага звертається на можливість відхилення у психічних здібностях. Адже у кримінальній сфері аналіз психічних здібностей повинен стосуватися моменту вчинення правопорушницьких дій, оскільки було встановлено, що існування заходу з юридичного захисту також повинно братися до уваги під час встановлення ступеня відповідальності особи, що їх вчинила. Таке саме застереження можна зробити й стосовно постраждалої особи, вразливість якої, якщо вона ще й посилюється через обмежену правоздатність, не є сприятливою для медіації. Отже, та обставина, що “правопорушник” або постраждала особа користуються з допомоги законного представника, на нашу думку, не надає достатньої гарантії для того, щоб можна було розпочати процес медіації. Нарешті, слід підкреслити, що у параграфі 13 вищезазначеної рекомендації записано, що “медіацію не слід продовжувати, якщо одна із сторін не є здатною зрозуміти сенс цієї процедури”. Розділ ІІ. Учасники процесу медіації Стаття 10. Статус медіатора Так само як і регламентація медіації, дуже важливим є статус медіатора. Визначення статусу стосується не лише умов дозволу на таку діяльність (вони тут сформульовані абсолютно чітко), але й змісту цієї діяльності, можливості її професіоналізації або отримання габілітації на її виконання. У цьому плані, розробка деонтологічного кодексу є дуже правильним заходом, який гарантує виконання цієї діяльності відповідно до принципів, встановлених законом в інтересах сторін. Стаття 11. Права сторін у процесі медіації Ця стаття, дуже повна, не викликає зауважень по суті. Тим не менше, ми вважали б за доцільне підкреслити, що розвиток процесу медіації є підпорядкованим поширенню інформації про неї шляхом створення спеціальних програм для широкої публіки. Досвід багатьох європейських країн свідчить, що хоч і не слід тут вдаватися до волюнтаристської політики, але процес медіації необхідно підтримувати для того, щоб змінити ментальність і переконати як сторони, так і професійних юристів і суддів у перевагах медіації. Ми ще повернемось до цього зауваження під час аналізу статті стосовно зустрічей віч-на-віч.

9

РОЗДІЛ ІІІ. Етапи медіації. Стаття 12. Прохання про медіацію Дуже важливо, щоб сторони, що перебувають у конфлікті, мали можливість звернутися з проханням про призначення медіатора. Його призначення судом, що практично означає прийняття рішення про звернення до процесу медіації, покладається у цьому випадку на прокуратуру або на виправний суд, що надає можливість розпочати цей процес у будь-який момент судового провадження. Факт звернення до медіатора передбачає, як це випливає з тексту статті, ініціативу однієї з сторін. Можна було б також передбачити, щоб суд взяв на себе офіційно обов’язок запропонувати сторонам вдатися до медіації, звичайно, за умови отримання їхньої згоди. Адже досвід роботи свідчить про те, що введення медіації у національне судочинство наштовхується, особливо на початку цього процесу, на недостатню ознайомленість широкої публіки з цим процесом. Саме тому розповсюдження інформації про цей процес ще до передання справи до суду виявляється дуже корисним. У перспективі поширення процесу медіації на всю територію Республіки Молдова, можна було б зупинитися на цьому питанні, це не вимагає введення змін до закону, але, шляхом видання відповідного циркуляра, можна було б заохотити як прокурорів, так і суддів частіше вдаватися до процесу медіації у вирішенні конфліктів певного типу. Стаття 13. Інформація, що надається медіатору Це положення є досить суттєвим, оскільки воно визначає матеріальні елементи дискусії між медіатором і сторонами. Очевидно, що отримання матеріалів справи передує початку діалогу і, особливо, кваліфікації фактів. Однак ми вважаємо за необхідне розрізняти дві ситуації. Якщо йдеться про фазу передання справи до прокуратури після закінчення кримінального розслідування, яке здійснюється службами поліції (або після подання скарги), тоді передання медіатору усіх цих документів з боку прокуратури надає законну можливість обом сторонам отримати доступ до матеріалів справи у змагальному процесі (ознайомлення обох сторін з матеріалами справи, якщо це є необхідним, і з заявами, зробленими кожною із сторін і заявами свідків). Якщо ж ідеться про стадію розгляду справи у суді, то провадження вже a priori вважається завершеним, і тоді ознайомлення з матеріалами справи полягає в основному в інформуванні медіатора. Стаття 14. Зустрічі віч-на-віч Принцип організації зустрічей віч-на-віч є складовою частиною тристороннього процесу медіації, який посилює, до того ж, конфіденційний характер спілкування. Тим не менше, було б корисно, в рамках оцінки результатів першого експерименту, передбачити організацію вступної бесіди, під час якої можна було б надати інформацію про медіацію і пояснити сторонам або особам, що перебувають у конфліктній ситуації, в чому полягає процес медіації, якою є роль медіатора, які можуть бути наслідки угоди за допомогою медіації... Стаття 15. Відсутність необхідності подання звіту про хід медіації або, навпаки, існування необхідності розробити такий документ були предметом численних дебатів серед юристів. Дійсно, працівники прокуратури спочатку могли отримувати інформацію, зібрану в ході процесу медіації, особливо у випадку його невдачі. Основною мотивацією таких дій було те, що судовий орган надає повноваження третій особі, яка має розглядати одне або 10

декілька вчинених правопорушень. Пізніше, серйозний розгляд проблем по суті дозволив перейти від розгляду медіації як заходу у галузі експертизи, яка необхідно вимагає подання звіту, до погляду на медіацію як на автономний процес. Той факт, що за цією статтею на медіатора покладається обов’язок повідомити про досягнення угоди і передати її текст до судового органу, який вирішив про те, щоб розпочати процес медіації, на нашу думку, може посилити судовий характер заходу медіації. Але під час застосування цього методу слід бути дуже обережним, оскільки суддя, що постановив про початок процесу, може побажати отримати повніші відомості про хід медіації. Адже медіатору буде важко відмовити у відповіді на запитання, які йому можуть задавати про хід процесу медіації і, наприклад, про причини невдачі цього процесу. Крім того, на нашу думку, дискусія між медіатором і суддею може зумовити юридичні й інші наслідки досягнутої угоди. До речі, у такому випадку можна припустити, що суддя або суд побажають тоді також заслухати сторони з метою обговорення досягнутої угоди або обговорення юридичних труднощів, які вона викликає. Розділ IV. Заключні і перехідні положення Стаття 20. Експериментальний характер, а також строки, передбачені у цьому законі для підготовки застосування у муніципалітеті процесу медіації у кримінальній сфері, свідчать про серйозний підхід законодавця до цієї проблеми. Справді, необхідно слідкувати за тим, щоб цей пілотний проект користувався найкращими умовами застосування. З цією метою можна було б організувати кілька робочих зустрічей як у суді, так і за допомогою відповідної неурядової організації, що дозволило б створити оптимальні умови для введення в дію цього закону. Стаття 21. Вважається за необхідне, незважаючи на передбачення участі у процесі неурядової організації, щоб Міністерство юстиції зберігало повну відповідальність за застосування цього закону, включно з аспектами, що стосуються фахової підготовки медіаторів. Можна також порадити звернути увагу на розробку технічних вимог, зокрема, на передбачення вартості медіації на цьому етапі і потім протягом її реалізації на території Молдови. Висновки Таким чином, можна із задоволенням зробити висновок, що Республіка Молдова змогла успішно поєднати підготовку експериментального пілотного проекту - який буде ще оцінено перед тим, як ітиме мова про його поширення на всю територію республіки - і необхідність супроводити вже на цій стадії звернення до процесу медіації у кримінальній сфері визначенням процедурних принципів і норм, а також подбала про попередню підготовку медіаторів. Автор цього звіту шкодує, що йому не було надано матеріалів щодо основ кримінального судочинства, зокрема, про повноваження прокуратури або про введення медіації у рамках позитивного права до інших сфер, наприклад, до цивільного права. Так само, було б корисно ознайомитись з роботою у цій галузі Парламенту і з обґрунтуванням мотивів, для того щоб мати уявлення про місце медіації у чинному судовому законодавстві Республіки Молдова. Тим не менше, ми вважаємо, що введення до національного права альтернативного способу договірного вирішення конфліктів допоможе більше ефективно вирішувати спори у кримінальній сфері (якість слухання, якість діалогу, виділення необхідного часу для досягнення угоди між сторонами...).

11

ЗАКОНОДАВЧА ПІДТРИМКА МЕДІАЦІЇ У ФРАНЦІЇ У Франції було видано багато документів з метою полегшення визнання медіації у кримінальній та цивільній сферах і введення її до національного позитивного права: Закон від 4 січня 1993 року, яким було встановлено медіацію у кримінальній сфері для повнолітніх і репарацію для неповнолітніх, якому передувала пояснювальна записка від 2 жовтня 1992 року, в якій встановлювалися основні пункти організації медіації у кримінальній сфері для повнолітніх; Декрет від 10 квітня 1996 року про габілітацію фізичних осіб та асоціацій у галузі медіації у кримінальній сфері. Декрет від 23 березня 1993 року стосовно закладів інформації, консультації та сімейних порад (стаття 4: організація медіаційних бесід для сімейних пар або родин, які перебувають у ситуаціях конфлікту, може також користуватися фінансовою підтримкою на підставі спеціальної угоди); Закон від 8 лютого 1995 року і декрет від 22 липня 1996 року про судові примирення і медіацію, який частково повторював текст проекту закону від 5 квітня 1990 року; Закон від 18 грудня 1998 року стосовно доступу до права і стосовно договірного вирішення конфліктів; Декрет від 3 травня 2002 року, який змінював кримінально-процесуальний кодекс і стосувався габілітації уповноважених і медіаторів прокурора Республіки, судових контролерів і дізнавачів особистості, а також штрафів у фіксованому розмірі; Декрет від 2 грудня 2003 року, яким утворювався державний диплом сімейного медіатора.

12

ЗАКОН РЕСПУБЛІКИ МОЛДОВА ПРО МЕДІАЦІЮ У КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВАХ (ПРОЕКТ) На підставі абзацу (4) статті 72 Конституції Республіки Молдова Парламент приймає цей звичайний закон. РОЗДІЛ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ Стаття 1. Загальні поняття У цьому законі визначаються наступні поняття: Медіація – це процес, за допомогою якого постраждалій особі та правопорушнику надається можливість примиритися через посередництво третьої особи – медіатора. Медіатор – це безстороння особа, що відповідає вимогам, визначеним у цьому законі, завданням якої є допомога сторонам у процесі медіації з метою врегулювання спору. Постраждала особа – це фізична чи юридична особа, що зазнала шкоди морального, фізичного або матеріального плану. Правопорушник – це особа, що є підозрюваною, обвинувачуваною, звинуваченою або засудженою, і яка не заперечує дій, у яких її звинувачують. Угода у процесі медіації – це угода, за якою сторони домовляються примиритися та доходять згоди щодо їхніх подальших прав і зобов’язань. Стаття 2. Законодавство у галузі медіації Процес медіації регламентується цим законом, Деонтологічним кодексом медіаторів, ухваленим Міністерством юстиції, та іншими нормативними актами. Стаття 3. Принципи медіації Процес медіації здійснюється на основі вільного і рівноправного доступу до процесу медіації, невимушеної згоди, конфіденційності, прийнятності медіації і незалежності медіатора. Стаття 4. Вільний і рівноправний доступ до процесу медіації (1) Визнається право кожного (правопорушника і постраждалої особи) користуватися процесом медіації.

(2) Медіатор повинен поінформувати учасника процесу медіації про його права і обов’язки, а також про наслідки медіації. Стаття 5. Принцип добровільної згоди (1) Медіація здійснюється, якщо обидві сторони погоджуються на неї без примусу. Сторони мають право у будь-який момент вийти з процесу медіації.

(2) Забороняється використовувати факт участі у процесі медіації як доказ визнання провини.

13

Стаття 6 Інформація, отримана протягом процесу медіації, є конфіденційною і не може бути використана, крім випадків погодження на це сторін. У випадку неповаги до принципу конфіденційності інформації медіатор несе за це відповідальність згідно із чинним законодавством. Стаття 7. Прийнятність медіації (1) Медіація допускається протягом усього кримінального судового процесу аж до остаточного виконання судового рішення.

(2) Процес медіації не підміняє собою і не перериває кримінального судового процесу Стаття 8. Незалежність медіатора Медіатор є незалежним у своїй діяльності і підпорядковується лише нормам чинного законодавства. Стаття 9. Додаткові умови У процесі медіації особам з обмеженою правоздатністю допомагають їхні законні представники. РОЗДІЛ ІІ УЧАСНИКИ ПРОЦЕСУ МЕДІАЦІЇ Стаття 10. Статус медіатора (1) Медіатор – це повністю дієздатна особа, старша за 25 років, що є громадянином Республіки Молдова, не притягалася до кримінальної відповідальності, пройшла підготовчі курси і має необхідні здібності.

(2) Особа, яка працює в органах, пов’язаних з притягненням до кримінальної відповідальності, у прокуратурі чи суді, не може бути медіатором.

(3) У випадках, передбачених в абзаці 2 статті 33 кримінально-процесуального кодексу, медіатор повинен утриматись від процесу медіації.

(4) У процесії медіації медіатор є основною уповноваженою особою, яка діє у сфері компетенції органу, пов’язаного з притягненням до кримінальної відповідальності або суду, у провадженні якого перебуває кримінальна справа.

(5) Виконуючи свої обов’язки, медіатор має право ознайомитись з інформацією по суті справи, з особистими даними постраждалої особи і правопорушника, а також мати зустрічі зі сторонами, включно із стороною, позбавленою волі кількість і тривалість яких не підлягає обмеженню.

(6) Медіатор не може розголошувати, без згоди сторін, інформацію, яку він отримав під час медіації. Стаття 11. Права сторін у процесі медіації Сторони мають право: a) Погодитися на медіацію або відмовитися від неї; b) Бути поінформованими медіатором про процес медіації, результати медіації, про наслідки підписання угоди медіації і про неповагу до її положень, а також про інші важливі обставини процесу медіації; c) Отримувати допомогу представників; 14

d) e) f) g)

У будь-який момент вийти з процесу медіації; Пропонувати особу медіатора; Користуватися допомогою усного чи письмового перекладача; Користуватися іншими правами відповідно до чинного законодавства. РОЗДІЛ ІІІ ЕТАПИ МЕДІАЦІЇ

Стаття 12. Прохання про медіацію (1) Сторони можуть звернутися з проханням про організацію процесу медіації.

(2) Прохання про медіацію може направлятися з ініціативи однієї з сторін безпосередньо на адресу органів, пов’язаних з притягненням до кримінальної відповідальності або до суду.

(3) У випадках, коли застосовується процес медіації, орган, пов’язаний з притягненням до кримінальної відповідальності, або суд офіційно доручає медіатору, за згодою сторін, проводити цей процес.

(4) Сторони інформуються про звернення до медіатора. Стаття 13. Інформація, що надається медіатору Орган, пов’язаний з притягненням до кримінальної відповідальності, або суд, у провадженні якого перебуває кримінальна справа, надає у розпорядження медіатора інформацію по суті справи і відомості про особу правопорушника і постраждалої сторони за умови, що ця інформація не заважає проведенню кримінального процесу. Стаття 14. Зустрічі віч-на-віч Медіатор організує зустрічі віч-на-віч з правопорушником і з постраждалою особою. Під час цих зустрічей медіатор пояснює сторонам суть і можливі наслідки процесу медіації. Стаття 15.

(1) Медіатор організує зустрічі з медіації зі сторонами.

(2) Під час зустрічі не ведеться протоколу і не реєструється будь-яким методом ані зміст переговорів, ані поведінка сторін. Стаття 16. Закінчення процесу медіації Процес медіації закінчується у наступних випадках: a) Обидві сторони або одна сторона відмовляється від медіації; b) Медіатор констатує, що сторони не можуть дійти згоди; c) Сторони підписують медіаційну угоду. Стаття 17. Підписання медіаційної угоди (1) Якщо внаслідок процедури медіації обидві сторони погоджуються з умовами медіації, вони підписують медіаційну угоду. Медіатор ставить свій підпис на медіаційній угоді.

(2) Непідписання угоди не може нанести шкоди інтересам сторін.

15

Стаття 18. Зміст медіаційної угоди (1) Медіатор представляє до органу, пов’язаного з притягненням до кримінальної відповідальності, або до суду, у провадженні якого перебуває ця кримінальна справа, медіаційну угоду, якої разом досягли сторони, і усний звіт про заходи, що їх було вжито, а також про результат медіації, не розкриваючи змісту бесід.

(2) Орган, пов’язаний з притягненням до кримінальної відповідальності, або суд, у провадженні якого перебуває кримінальна справа, викликає сторони, щоб пересвідчитись, чи медіаційна угода була підписана свідомо, добровільно і з повагою до сторін. РОЗДІЛ IV ЗАКЛЮЧНІ І ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ Стаття 20.

(1) Цей закон набуває чинності 1 січня 2005 року.

(2) Протягом одного року від дати набрання чинності цим законом медіація буде проводитись лише у муніципалітеті Кишинева. Стаття 21. Уряд має узгодити свої нормативні акти з цим законом і через міністерство юстиції забезпечити імплементацію інституту медіації на першому етапі у муніципалітеті Кишинева, а пізніше на всій території Республіки Молдова за допомогою і при співробітництві міжнародних організацій; Міністерство юстиції повинно ідентифікувати неурядову організацію, що працює у цій галузі, з метою забезпечення початкової і безперервної підготовки медіаторів, імплементації медіації, а також забезпечити підготовку і ухвалення Деонтологічного кодексу медіатора; Вища рада судового відомства (магістратури) і Генеральна прокуратура повинні вжити відповідні заходи на забезпечення дієвості цього закону. Голова Парламенту

Євгенія Остапчук

16