Gaceta Juridica Edición No 3 by Universidad de Santander

Gaceta Jurídica - Revista de Publicación Académica

Contenido Año 2, Número 3, Julio - Diciembre 2008

Editorial

Los dos principales sistemas de control constitucional y la ubicación de la Corte Constitucional. Jaime Vidal Perdomo, Vicepresidente Académia Colombiana de Jurisprudencia.

El conflicto entre órganos jurisdiccionales -Referencia al caso colombianoHernán Alejandro Olano García. Universidad de la Sabana, Colombia.

Crisis de la soberanía en el contexto político global. Xavier Díez de Urdanivia F. Universidad Autónoma Coahuila, México

Neoconstitucionalismo o constitucionalismo evolucionario. Orlando Pardo Martínez. Universidad Industrial de Santander UIS, Colombia.

El particular Estado Federal Venezolano y la descentralización administrativa en Venezuela. Carlos Luis Carrillo Artiles. Universidad Central de Venezuela UCV.

101

El principio de la participación ciudadana como fundamento del régimen de la democracia liberal. Rachid Farid Náder Orfale. Universidad Libre de Barranquilla, Colombia.

111

El control constitucional al legislativo. Una mirada desde la teoría del estado social, el principio de proporcionalidad y el principio de prohibición de protección deficiente. Eduardo José Talavera Carrascal. UNICIENCIA, Colombia.

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129

El bloque de constitucionalidad y su función integradora en el ordenamiento jurídico colombiano. Luis Miguel Hoyos Rojas. Universidad del Norte, Colombia.

143

“Neoconstitucionalismo y crisis de la Ley en Colombia: Discusión sobre la búsqueda de racionalidad legislativa”. Juan Carlos Ospina Rendón. Universidad de Caldas, Colombia.

153

El principio de la separación de poderes: ¿Eje fundamental de una democracia participativa?. Daniel Fernando Espinosa Silva. Universidad Santo Tomás de Aquino, Colombia.

169

Los límites del principio de la libertad individual. Cristhian Alexander Pereira Otero. Universidad Cooperativa de Colombia.

177

Teoría de los derechos económicos, sociales y culturales. Cristina Díaz Díaz. Universidad de los Andes.

187

Las clases o tipos de constituciones. Énfasis en las constituciones rígidas vs. las constituciones flexibles. Milciades Rodríguez Quintero. Presidente Tribunal Administrativo de Santander.

207

Normas para presentación de trabajos.

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Contents Year 2, Number 3, July - December 2008

Publishing House

The two main systems of constitutional control, and the position of Constitutional Court. Jaime Vidal Perdomo, Vicepresidente Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Conflict among judicial authorities -The Colombian caseHernán Alejandro Olano García. Universidad de la Sabana, Colombia.

The crisis of political sovereignty in the global context. Xavier Díez de Urdanivia F. Universidad Autónoma Coahuila, México

Neoconstitutionalism or evolutionary constitutionalism. Orlando Pardo Martínez. Universidad Industrial de Santander UIS, Colombia.

Including the state and federal venezolano administrative descentralization in Venezuela. Carlos Luis Carrillo Artiles. Universidad Central de Venezuela UCV.

101

The principle of citizen participation as fundament of liberal democracy regime. Rachid Farid Náder Orfale. Universidad Libre de Barranquilla, Colombia.

111

Constitutional control the legislature. A view from the state of social theory, the principle of proportionality, and the principle of prohibition of poor protection. Eduardo José Talavera Carrascal. UNICIENCIA, Colombia.

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129

Block constitutionality integration and its role in the Colombian legal system. Luis Miguel Hoyos Rojas. Universidad del Norte, Colombia.

143

Neoconstitutionalism, and crisis of the law in colombia: discussion about the search of legal rationality. Juan Carlos Ospina Rendón. Universidad de Caldas, Colombia.

153

The separation of powers principle: fundamental axis of participatory democracy? Daniel Fernando Espinosa Silva. Universidad Santo Tomás de Aquino, Colombia.

169

Limits of individual freedom principle. Cristhian Alexander Pereira Otero. Universidad Cooperativa de Colombia.

177

Economic social, and cultural rights (escr). Cristina Díaz Díaz. Universidad de los Andes.

187

Classes or types of constitutions. The constitutions ephas on rigid vs Flexible constitutions. Milciades Rodríguez Quintero. Presidente Tribunal Administrativo de Santander.

207

Standards for presentation of work.

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Carlos Luis Carrillo Artiles, Catedrático UCV; José Asthul Rangel Chacón, Vicerrector Académico Universidad de Santander UDES; Carlos Gaviria Díaz, Presidente Polo Democrático Alternativo; Rafael Serrano Sarmiento, Rector Universidad de Santander UDES; Jaime Enrique Puentes Torrado, Decano Facultad de Derecho UDES; Jaime Vidal Perdomo, Catedrático y Vicepresidente Academia Colombiana de Jurisprudencia; Xavier Diez de Urdanivia Fernández, Catedrático Unversidad Autónoma de Coahuila, México; Milciades Rodríguez Quintero, Presidente Tribunal Administrativo de Santander.

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Editorial La lejanía de América Latina Memorias del Primer Congreso de Teoría y Derecho Constitucional

Jaime Enrique Puentes Torrado1

Uno de los efectos de mayor significación generados por la Constitución de 1991 corresponde, sin lugar a dudas, a la llamada constitucionalización del derecho, como eje que transversaliza cualquier juicio interpretativo a la luz del derecho positivo. Inicialmente nuestro paradigma jurídico se fundaba esencialmente en la legalidad bajo una interpretación estrecha del orden jurídico, si bien se concebía como un sistema basado en la naturaleza superior de la Constitución Nacional, la misma era percibida lejana y como un oficio meramente de control propio de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Constitucional, lo relevante lo constituía que la norma pasara el filtro de constitucionalidad y ya bajo este entendido el resto de la comunidad jurídica no debía preocuparse por los efectos que la norma pudiere ocasionar al interior de la sociedad. La Constitución era un problema de los abogados constitucionalistas y no del pueblo, pues incluso la tarea de su eficacia material se le encomendaba en el preámbulo a un dios excluyente. 1

Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santander.UDES.

Hoy día el paradigma se construye bajo el imaginario de una norma superior que permea de forma constante y material el orden jurídico, el control concentrado implica una función esencial de garantía, pero el mayor impacto lo constituye el control difuso que ejercen los funcionarios, con el cual, sin excluir la norma del orden jurídico, pueden generar un juicio hermenéutico de inaplicación basados en la excepción de inconstitucionalidad, cuando esta norma de inferior jerarquía entre en contradicción con una norma superior. Este fenómeno, más allá de su efecto puramente normativo, conlleva una repercusión social, impensable en vigencia de la anterior carta política. Los ciudadanos conocen elementos esenciales de la garantía de sus derechos y acuden por vía constitucional a reclamar su protección. El efecto ha sido de tal magnitud que ciertas funciones que corresponden al Estado Social y de Derecho, se han trasladado de forma general a una sola de sus

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ramas del poder, que prima face, no tendría nada que ver con la función. En los casos del sistema general de seguridad social, un ámbito de alto impacto social, prácticamente los jueces constitucionales dinamizan el sistema de seguridad social a través de las decisiones de tutela. Un dato curioso es que en paro judicial del año 2008, la mayor afectación social la sufrieron los usuarios del sistema de salud y no los usuarios del sistema de justicia. Ahora, el fenómeno constitucionalizante de la Carta Política de 1991, entre otras muchas situaciones relevantes generó que los jueces se despojaran de su carácter de seres sobrenaturales, alejados de los contextos sociales, y se apersonaran de una realidad socio política, la decisión del juez paso de ser un acto impersonal, jurídico y apolítico, para constituirse en una decisión política, por lo menos cuando se trata de decisiones constitucionales. Este inicio nos podría conducir históricamente que en un futuro no muy lejano el juez adopte decisiones, no solo políticas, sino de alto contenido ideológico, ello permitiría trascender del mero operador judicial a la condición real de juez de una sociedad en particular. Todas estas razones, indudablemente controversiales, y las restantes casi infinitas que podrían mencionarse nacieron fruto de la transición constitucional, conducen a que la academia se interese por esta especial temática y busque una convergencia doctrinal en espacios como el Primer Congreso de Teoría y Derecho Constitucional, cuyas memorias se plasman en esta Revista. El esfuerzo de la realización del evento constituyó un reto para la Universidad y concretamente para la Fa-

cultad de Derecho, sin embargo los resultados justifican cualquier inconveniente, pues la participación de 26 ponencias nacionales y 3 internacionales de profesores de Universidades de México y Venezuela, contribuyeron a consolidar un primer paso hacia el conocimiento universal de esta temática común a todos los pueblos. De la lectura de las Memorias del Congreso se infiere, situación que igualmente fue propuesta en los foros, cuan parecidas son las constituciones latinoamericanas, e igualmente cuan ignoradas por nuestros propios estados vecinos, surgieron más puntos coincidentes de lo que cualquier abogado pudiera imaginar. Quizá siempre buscando la verdad más allá de los océanos, nos olvidamos de nuestros propios constructos y menospreciamos la verdadera esencia de nuestros pueblos. Este congreso fue una invitación a la reflexión y un espacio de cercanía con nuestros hermanos latinoamericanos para solidificar lazos académicos que nos permitieron mostrar al mundo una realidad jurídica, la cual incluso muchos de nosotros desconocíamos. Las Memorias son la evidencia de la calidad de nuestro Derecho y de la iniciativa de la Universidad Latinoamericana de compartir una experiencia universal en torno a espacios comunes, quedaron vivencias y profuso conocimiento, pero lo de mayor relevancia, quedaron lazos de amistad entre ciudadanos de diferentes países, cuyo desprendimiento y compromiso nos permiten afirmar que hoy día hacen parte de nuestra Universidad, serán siempre bienvenidos como miembros de nuestra comunidad, de hecho, este Primer Congreso nos lanzó al ineludible compromiso de continuar con el camino ya propuesto.

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Carlos Gaviria Díaz, Jaime Enrique Puentes Torrado, Jaime Vidal Perdomo.

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Los dos principales sistemas de control constitucional y la ubicación de la Corte Constitucional

Jaime Vidal Perdomo1

Egresado de la Universidad Nacional de Colombia, becario en postgrado en la Universidad de París, Francia, donde cursó especializaciones en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional. Fue Secretario General del Ministerio de Agricultura, Asesor y Subgerente Jurídico del Instituto Colombiano de Reforma Agraria, Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, Senador de la República, Concejal de Bogotá, Embajador de Colombia en el Canadá, Conjuez de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, en Facultades de Derecho de Bogotá. Decano de Derecho de la Universidad de los Andes. Profesor titular de Derecho Administrativo y emérito en la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Profesor titular y honorario de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional. Profesor titular de la Universidad Externado de Colombia. Profesor honorario de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Exdirector de la Maestría en Derecho Administrativo, Universidad del Rosario y Exdirector de las Especializaciones en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional de la Universidad del Rosario y Director de la Línea de Investigación (Estructura del Estado e Instituciones Administrativas) de la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Ejercicio profesional en las especialidades de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo por largos años. Es Primer Vicepresidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Académico Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba-Argentina. Entre los libros publicados sobresalen: El Federalismo, La Región en la Organización Territorial del Estado, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional General e Instituciones Políticas Colombianas. 1

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Resumen: El control constitucional es un lugar común de los manuales y tratados de Derecho Constitucional. Cuando uno se asoma a cualquier problema de derecho constitucional actual se encuentra con la necesidad de penetrar en aspectos de control constitucional, derivados, por ejemplo, del ejercicio de la acción de tutela; la misma consideración puede hacerse en cuestiones que tienen que ver más con la política, como es el caso de las funciones del Congreso, o de los partidos políticos, o de la elección presidencial. Esta ponencia trata sobre los más extendidos modelos de control constitucional, y sus diferencias más significativas, y la posición que ha adoptado el derecho colombiano, después de la reforma constitucional o nueva Constitución de 1991. Palabras clave: Control, sistema, difuso. Excepción, limitado, concentrado, tribunal, jurisdicción, constitucional Abstract The constitutional control occupies a common place in Constitutional Law books. At present, when one looks out of any constitutional law problem it is necessary to go deep into constitutional control aspects, derived for example, from the exercise of tutelage action. The same consideration may be taken into account in subjects that are more related to politics, as in the case of the functions of the Congress, political parties or presidential election. This speech deals with the most popular models of constitutional control, their outstanding differences, and the

position adopted in Colombia after the Constitution of 1991. Key words Control, system, diffuse, exception, limited, concentrated, court of law, jurisdiction, constitutional. Ponencia: Es un lugar común de los manuales y tratados de derecho constitucional el dedicar unas cuantas páginas de sus obras al control constitucional; ello expresa la importancia del tema como parte capital de la formación moderna en derecho constitucional. Para dar un solo ejemplo del derecho colombiano, basta citar el caso de los libros de Luis Carlos Sáchica2 , Vladimiro Naranjo Mesa3 y del autor de este ensayo4 , que tienen numerosas ediciones y son ampliamente conocidos, para verificar este aserto. Desde el punto de vista del derecho comparado, y de interés latinoamericano o iberoamericano, resulta muy útil trabajar con el esquema propuesto por el profesor Francisco Fernández Segado5 de los sistemas “americano y europeo kelseniano”. A. El sistema americano o de los Estados Unidos de América. Sobra decir que exponer sobre este sistema de control constitucional, en un análisis exhaustivo, tomaría varios tomos; pero como el propósito es la síntesis, vamos a guiarnos en ese empeño por la presentación que del libro últimamente mencionado hace el profesor mexicano Héctor Fix-Zamudio6 , uno de los más reconocidos es-

Sáchica, Luis Carlos. Derecho Constitucional General, Bogotá, Temis, 4ª. edición, 2006. Naranjo Mesa, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas, Bogotá, Temis, 10ª. Edición, 2006. 4 Vidal Perdomo, Jaime. Derecho constitucional e instituciones políticas colombianas, Bogotá, Legis, 9ª. Edición, 2005. 5 Fernández Segado, Francisco. La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, México, Universidad Autónoma de México, 2004. 6 Fix-Zamudio, Héctor. Presentación del libro anteriormente citado. 2 3

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pecialistas en el ramo, adicionando algunos elementos muy citados generalmente, y destacando desde el inicio el factor de “convergencia” de los sistemas, que ayuda a comprenderlos mejor, y que es un ángulo del examen que aparece desde el título de la obra que tomamos como punto de partida para el recorrido que queremos hacer ahora. a) La antigüedad del sistema. Generalmente se atribuye al caso Marbury vs. Madison fallado en 1803 el nacimiento del control constitucional en los Estados Unidos y si se quiere en el mundo; de ahí por qué la decisión del juez Marshal es normalmente citada, y sobre su historia se vuelve con frecuencia en estudios cercanos, como en las referencias que hace Ana María Montoya en publicación reciente de la Universidad Externado de Colombia 7. En gracia de la brevedad, ahora debe atenderse más al sistema de control constitucional que de allí surgió que a las particularidades de su origen, lo cual va a intentarse en las líneas que siguen sin perjuicio de evocar desde ya la discusión que el mismo suscita, como lo hace el profesor francés Frank Moderne en un prólogo reciente de la reimpresión de una obra famosa sobre la materia 8. b) Características principales. Si volvemos a la presentación del profesor Fix-Zamudio ya indicada, encontramos estas notas características: sistema difuso, en cuanto corresponde a todos los jueces sin importar su jerarquía; que sólo puede proponerse por la vía prejudicial con ocasión de un litigio, y con efectos especiales que no afectan la ley en sí sino su aplicación para el caso concreto.

1º. Sistema difuso. Al citar estas características se hace referencia a la “bipolaridad” de los dos sistemas señalada por el procesalista italiano Piero Calamandrei, por cierto el inspirador de la Corte Constitucional italiana en la Constitución de 1948. La característica de ser difuso el sistema de control significa que éste puede proponerse ante cualquier juez, alegando la inconstitucionalidad de la ley que interviene en la solución del litigio en curso, planteamiento que si es aceptado por el juez de la causa puede conducir a que no se aplique en el evento la ley acusada. La condición difusa del sistema lo opone al sistema concentrado, según la calificación del procesalista italiano, propio del sistema acogido en Europa, y en el cual el control es “ejercido por un único y especial órgano constitucional, al cual se accede por vía principal, en la que se cuestiona únicamente la ilegitimidad constitucional de las normas legislativas impugnadas, sin tomar en cuenta una controversia concreta”. En Colombia suele hablarse de que el control constitucional opera en el sistema difuso por la vía de la excepción, tomando esta expresión en el sentido de mecanismo de defensa empleado por el demandado (la inconstitucionalidad de la ley). En la historia colombiana del control constitucional se recuerda que, no obstante la permanencia de la excepción de inconstitucionalidad, la reforma de la Constitución de 1886 operada en el año de 1910, estableció lo que se ha llamado “la acción pública de inconstitucionalidad, o de inexequibilidad” (que la ley no puede ejecutarse),

Montoya Caballero, Ana María. Delante de la ley. Variaciones sobre un tema de Kafka, en Memorias de las V Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 37. 8 Moderne, Frank. Prólogo del libro de Édouard Lambert, Paris, Dalloz, 2005. 7

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sobre lo cual disertan los colegas Sáchica y Naranjo en sus libros citados y yo mismo en artículo enviado a una publicación española efectuada en homenaje al profesor D. Jesús González Pérez9 y que analiza aspectos del cambio del sistema de control entre la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional; sobre esta etapa de transición pueden ser de utilidad los documentos y las reflexiones que hicimos con el profesor Sáchica en un libro publicado sobre los acontecimientos por la Cámara de Comercio de Bogotá 10. 2º. El control por la vía de la excepción. La circunstancia de que el control constitucional en frente de las leyes se haga efectivo en los Estados Unidos en los litigios puestos bajo la decisión de los jueces, permite diferenciar el mecanismo de control de la posibilidad de encaminar una acción pública contra la ley, según lo propicia el sistema europeo, y lo instauró el derecho colombiano de manera clara en la reforma constitucional de 1910. El sistema, conocido con el nombre de “judicial review” deja, entonces, intacta la ley, la cual simplemente no es aplicada en el caso discutido. A pesar de lo dicho, como lo expone Fix-Zamudio, la realidad es diferente de la teoría y el acercamiento entre los dos principales sistemas de control se produce por el mecanismo de la autoridad del precedente (stare decisis), que combinado con la existencia de un organismo jurisdiccional supremo para todo el país (la Corte Suprema Federal) paraliza, en la práctica, los efectos de la ley. El interés se vuelca, entonces, sobre el instrumento jurídico del “precedente” como procedimiento de generalización de la pérdida de los efectos de la ley. Sin entrar

ahora en dicho análisis, debe partirse de la idea de que la decisión que se toma sobre la constitucionalidad de la ley a la altura de la Corte Suprema es adoptada por las demás instancias judiciales, lo que equivale en la práctica a esa pérdida general de efectos de la ley. El profesor Fernández Segado desarrolla la idea explicando que todo el derecho de creación judicial, característico del common law, se encuentra en la regla del precedente (rule of precedent), que fundamenta la obligación del juez de atenerse en sus fallos a los precedentes judiciales o normas elaboradas por los órganos jurisdiccionales con anterioridad (stare decisis et quieta non movere); de esta forma, agrega, aunque formalmente los efectos se circunscriben a las partes de las litis, la incidencia del principio stare decisis puede llegar a alterar notablemente este rasgo, dando al sistema norteamericano una verdadera eficacia erga omnes, bien diferente de la simple desaplicación de la ley, la posibilidad de que en otros supuestos la ley pueda ser nuevamente aplicada (p.44). Debe decirse que, entre nosotros, se ha profundizado sobre el precedente constitucional creado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en un estudio del profesor Carlos Bernal Pulido publicado por la Universidad Externado de Colombia en libro ya citado 11. 3º. El efecto limitado a las partes del ejercicio del control. En el punto anterior acaba de verse la diferencia que los dos sistemas aportan en cuanto al valor de la decisión de control, consecuencia directa del ataque que se hace a la ley; mientras que del modelo norteamericano se predica que el efecto es especial en relación con las partes en el proceso, y de naturaleza declarativa, de certeza retro-

Vidal Perdomo, Jaime. La justicia constitucional en Colombia según la Constitución de 1991, en La protección jurídica del ciudadano, Estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez, Madrid, Civitas, tomo III, 1993, p. 2425. 10 Sáchica, Luis Carlos, y Vidal Perdomo, Jaime. La Constituyente de 1991, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá, 1991. 11 Bernal Pulido, Carlos. El precedente constitucional, en V Jornadas de Derecho constitucional y administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 139. 9

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activa, ex tunc, de la sentencia del sistema europeo se postula que tiene carácter constitutivo, que opera como anulación o ineficacia ex nunc que vale para el futuro pero se respeta para el pasado la validez de la ley inconstitucional. c) La crítica del “gobierno de los jueces”. Desde que comenzó a difundirse el conocimiento del sistema de control de constitucionalidad de las leyes impuesto en los Estados Unidos de América se puso esta experiencia bajo esta etiqueta para denunciar ciertos abusos que podrían derivarse de la operancía del sistema. Para ello pudo contar el libro de ese título de Edouard Lambert que acá hemos citado y que fue publicado en 1921, y al cual se refirió un autor francés célebre de la época, como fue Maurice Hauriou12 . No va a profundizarse sobre los criterios que dominaron en Francia su aislamiento del control constitucional sino a recoger la afirmación de Fernández Segado según la cual hacia ese gobierno de los jueces tendía el control en Norteamérica en cuanto se quería la supremacía del poder judicial sobre los otros poderes, particularmente respecto del legislativo, concepción que no inspiró a Hans Kelsen a quien se reconoce como segundo fundador por el traslado a Europa del sistema de control constitucional en la Constitución de Austria de 1920, quien para manifestar el carácter preferencial otorgado al legislador hablaba del control en el sentido de “legislador negativo”. B. El sistema europeo-kelseniano. En esta introducción al control constitucional como se propone el trabajo que se está emprendiendo el segundo punto que se va a mencionar es el del traslado a Europa

del sistema de control constitucional que se había iniciado en los Estados Unidos de América. Si bien van a destacarse los rasgos opuestos al primer sistema de control conocido, debe reconocerse la existencia de dos etapas históricas diferentes: la inicial de la década del 20 que funciona bajo la influencia de Kelsen, y la posterior a la Segunda Guerra mundial, que comprende las constituciones que adoptaron el control en Italia, Alemania y España, sistemas jurídicos que normalmente se invocan como próximos a nuestra Corte Constitucional de 1991. Debe agregarse la etapa relativa a Europa Oriental, después de la caída del muro de Berlín en 1989 y la disolución de la Unión Soviética, en cuanto en estos países se han dado fenómenos de democracia y de constitucionalismo que los acercan efectivamente a Europa Occidental. Sitio especial puede ocupar Francia, como nación opuesta al control constitucional y que hoy en día comparte el interés sobre el control que reina en Alemania, Italia y España, y que están cercanas a instituciones colombianas de derecho público; la doctrina francesa se ha encargado, naturalmente, de revelar la naturaleza y la hondura del cambio, como puede leerse en el estudio reciente de Didier Maus13. En materia de influencias generales debe hacerse una constatación referente a la Constitución española de 1978, que ha comenzado a estudiarse en términos de su influencia particular en Iberoamérica, según el sugestivo título de otro libro extenso del cual fue Coordinador Francisco Fernández Segado14. No se trata, en el momento, de realizar una exploración a fondo de este segundo modelo de control europeo o

Hauriou, Maurice. Précis de Droit Constitutionnel, Paris, Sirey, 1929, p. 272. Maus, Didier. Où en est le Droit constitutionnel, en Mélanges en l´honneur de Frank Moderne, París, Dalloz, 2004, p. 691. 14 Fernández Segado, Francisco. La Constitución de 1978 y el constitucionalismo iberoamericano, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003. 12 13

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kelseniano; lo cual no es pertinente en instantes en las que se impone la “convergencia” o acercamiento entre los dos sistemas de control, como es el propósito del libro de Fernández Segado que nos ha servido de apertura de este trabajo.

en el art.161 con el nombre de “recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley”; la decisión al respecto tiene efectos “erga omnes” y produce efectos de cosa juzgada y no cabe recurso alguno contra ella.

Lo que se va a hacer, entonces, es, teniendo en cuenta la perspectiva advertida, anotar los factores diferenciales que sirvan para distinguir de primera mano los esquemas más conocidos, y después reflexionar sobre la Corte Constitucional colombiana a fin de extraer algunas primeras conclusiones para ubicarla dentro del conjunto, a partir de dos consideraciones fundamentales: que ha evolucionado en forma considerable el concepto de Constitución; en segundo término, que las cortes o tribunales constitucionales han tomado a su cargo, de manera expresa o indirectamente, la cuestión de los derechos o derechos fundamentales, con lo cual sus competencias se han ensanchado de manera formidable, todo esto sin perjuicio de analizar puntualmente el tema de sus competencias, como se ha expuesto en el plan de trabajo propuesto.

La excepción de inconstitucionalidad, que mueve el sistema en los Estados Unidos, no se contempla en la Constitución española; en su lugar, el art. 163 se orienta por la “cuestión de constitucionalidad” planteada ante el Tribunal Constitucional, para que sea éste el que encamine, de ese modo, la recta interpretación constitucional.

a) El control concentrado. Si el modelo norteamericano se caracteriza por entregar el control constitucional de manera general al conjunto de los jueces, en el sistema europeo se registra la tendencia de crear cortes o tribunales constitucionales con la idea de que tengan el monopolio de la supremacía constitucional, o sea las cabezas de la jurisdicción constitucional si los jueces ordinarios pueden ejercer también funciones de control constitucional, como se lee en el Título VIII, Capítulo 4º. de la Constitución colombiana. b) La Corte o Tribunal Constitucional como órganos superiores de la constitucionalidad. La atribución relacionada con el control constitucional sobre las leyes lo recoge la Constitución española de 1978

C. La Corte Constitucional colombiana. No va a examinarse todo lo concerniente a la Corte Constitucional Colombiana, sino ciertos aspectos principales que nos permitan ubicarla dentro de los dos modelos principales que se han contemplado. Podemos decir que se distinguen tres aspectos principales: el del origen del control constitucional; la etapa del constitucionalismo de la segunda postguerra y el del ejercicio de las funciones por la Corte Constitucional y la discusión sobre la naturaleza jurídica de la misma. a) El modelo norteamericano, la Corte Suprema de Justicia a la cabeza del control constitucional. Como se ha dicho ya en este trabajo, el año de 1910 resulta emblemático para el estudio del control constitucional en Colombia. Tomando esta fecha como punto de partida y sin echar para atrás la vista persiguiendo otros antecedentes, se lee en el art. 41 del Acto Legislativo número 3 de 1910 que a la Corte Suprema de Justicia “se le confía la guarda de la integridad de la Constitución”. El art. 40 del mismo estatuto establecía que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”.

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En los dos textos citados se consagraba la llamada acción pública de inexequibilidad, al reconocerse a “cualquier ciudadano” la posibilidad de demandar ante la Corte Suprema de Justicia la inconstitucionalidad de leyes y decretos, y también la excepción de inconstitucionalidad, que permitía desaplicar una ley por ser contraria a la Constitución. Desde el ángulo de la clasificación en los dos sistemas de control conocidos, si había signos que evidenciaban una influencia de los Estados Unidos (Corte Suprema, cabeza de la justicia ordinaria, y la posibilidad de la excepción), también se toma cierta distancia en cuanto se crea “por primera vez en el mundo”, afirma el profesor Vladimiro Naranjo ya citado, la acción pública y se pide a la Corte “decidir definitivamente”, lo cual conduce a los efectos erga omnes y a que la ley perezca en el futuro. Si la imitación de ese modelo norteamericano puede ponerse como inicio del sistema colombiano, hay otra situación en 1991. b) El sistema europeo en la Constitución de 1991. Si bien Colombia comienza el control constitucional mirando hacia los Estados Unidos, pero haciendo evolucionar el sistema conocido hasta entonces, es indudable que para el momento de la Constitución de 1991 las miradas de los mayores conocedores de las cosas estaban puestas en la evolución del sistema europeo después de la recepción que se había prodigado a las tesis de Hans Kelsen al respecto. Aunque no abundan los testimonios sobre el cambio de la Corte Suprema a la Corte Constitucional, tres docu-

mentos de que vamos a valernos van en el sentido de ese postulado. El primero es el libro del profesor de la Universidad Externado de Colombia, abogado Carlos Restrepo Piedrahita15, el cual destina una parte a las iniciativas para crear una Corte Constitucional en Colombia, y dentro de ella invoca la opinión del profesor Cappelletti sobre el control concentrado y el americano tradicional, formulando críticas a la manera como se ejercía el control en Colombia a la sazón. En la reforma constitucional de 1968 no fue aprobada la introducción de la Corte Constitucional, como consta en los escritos de la época16. No habiendo tampoco prosperado la iniciativa en el gobierno del Presidente López Michelsen, el gobierno de César Gaviria Trujillo, que impulsó los trabajos de la Asamblea Constituyente de 1991, propuso el cambio del sistema de control, abriendo el paso a la nueva experiencia. En el prólogo de un libro reciente17 del exministro de Gobierno durante la etapa de la Asamblea Constituyente, Humberto de la Calle, el ya expresidente Gaviria recuerda que la única iniciativa al respecto fue la gubernamental, que el debate fue mayor en el seno del equipo de gobierno que en la Asamblea y que el cambio se hizo tomando más en cuenta el futuro de la nueva Constitución. Sin embargo, quien más ha desarrollado el tema de las funciones de la Corte Constitucional es el actual magistrado, doctor Manuel José Cepeda Espinosa, en su actuación como miembro del gobierno César Gaviria, y en sus libros posteriores. En un extenso trabajo 18, poco conocido en los ámbitos jurídicos, titulado “la Constitución en la Corte Constitu-

Restrepo Piedrahita, Carlos. Tres ideas constitucionales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1978. Vidal Perdomo, Jaime. Historia de la reforma constitucional de 1968 y sus alcances jurídicos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1970, p. 294. 17 De la Calle, Humberto. Contra todas las apuestas. Historia íntima de la Constituyente de 1991. Prólogo de César Gaviria, p. 49. 18 Cepeda Espinosa, Manuel José. Derecho constitucional jurisprudencial, Bogotá, Legis, 2001. 15 16

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cional. Aspectos básicos y panorama general” se hace un valioso estudio de las principales decisiones del alto tribunal al conmemorarse los 10 años de la vigencia de la Constitución de 1991 y en la introducción a la muy útil obra, se resalta el contraste entre el control anterior y el actual bajo esta conceptualización que se transcribe: “De tal manera que la defensa de la Constitución por vía de la acción pública de inconstitucionalidad tuvo un inmenso valor institucional y político, pero una importancia social relativamente menor a la de la acción de tutela, debido a que la Constitución era percibida por los ciudadanos como un texto remoto, inteligible solo para un puñado de expertos, y su defensa como una labor abstracta al alcance de unos pocos iniciados. En razón a esta distancia entre la Constitución y los ciudadanos la carga de trabajo de la Corte Suprema de Justicia fue relativamente baja en material constitucional. Con la expedición de la Constitución de 1991 y la entrada en funcionamiento de la acción de tutela esto cambió de manera acelerada y radical, como lo muestran las estadísticas que se analizarán posteriormente” (p. 4). Últimamente el mismo autor publicó (año de 2007) un libro denominado “Polémicas constitucionales” que sintetiza y afianza sus tesis19. A renglón seguido se explican los fundamentos de las diferencias entre los dos sistemas: el enfoque jurídico: predominio del organicismo; los problemas del país: ausencia de diálogo entre el derecho y la realidad; las grandes cuestiones del derecho constitucional: el rezago de la influencia francesa y la limitación democrática latinoamericana; las expectativas: la Corte como el espíritu vital de la Constitución. No es el objeto de este ensayo abrir polémica sobre tantos puntos en que se ha suscitado inquietud alrededor de decisiones de la Corte Constitucional; pero limitando las observaciones sobre la bondad de lo nuevo al mínimo 19 20

sea del caso desde ahora subrayar únicamente esta afirmación: “ ……..ya que las instituciones de 1991 fueron concebidas pensando en nuestros problemas, no en copiar mecánicamente experiencias extranjeras…..” (p, 9). c) La jurisdicción constitucional. Con posterioridad a este trabajo se ha producido otro que introduce como elemento adicional de análisis el de la óptica de la jurisdicción constitucional, tomando en cuenta para ello la denominación que trae la Constitución de 1991 al poner este nombre al Capítulo 4 del Título VIII sobre la rama judicial. Este interesante estudio ha sido publicado en una Revista especializada20 y se intitula “El poder judicial y la Constitución. La posición del juez común en la defensa del orden superior”; está suscrito por Paulina Restrepo Londoño, abogada de la Universidad de los Andes, y se presenta en la Revista como una colaboración del Observatorio de Justicia Constitucional de la Facultad de Derecho de esa Universidad. El título empleado es suficientemente ilustrativo sobre el alcance del examen cuidadoso que se hace, no obstante la necesidad de algunas precisiones sobre el momento en que se introduce el concepto de jurisdicción constitucional en nuestro derecho. El artículo mencionado parte de la base que la Constitución de 1991 introdujo en la rama judicial una jurisdicción especializada en asuntos constitucionales, para referirse preferencialmente a la Corte Constitucional, pero luego incorpora a esa jurisdicción actuaciones del “juez común como juez constitucional en sentido funcional”; por la fecha en que se escribe el estudio alcanza a cubrir el llamado “choque de trenes”, como se han calificado en Colombia en la prensa escrita los enfrentamientos entre la Corte Constitucional y la Sala Laboral de la Corte Su-

Cepeda Espinosa, Manuel José. Polémicas constitucionales, Bogotá, Legis, 2007. Revista Tutela, Bogotá, Legis, número 58, octubre de 2004, p. 1815.

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prema de Justicia producidos principalmente en el año de 2004; enfrentamientos que dieron lugar a acusaciones de desacato contra la segunda ante la Cámara de Representantes y que fueron resueltas por el Senado en el sentido de “archivar las investigaciones alegando la inexistencia de culpa grave o dolo en la negativa de los magistrados a cumplir con las órdenes de la Corte Constitucional” (p. 1817, primera columna). Pero no es el interés del curso del “choque de trenes” el que guía la inserción acá de este episodio, sino el de la reflexión que se hace por la autora sobre la circunstancia de ser el juez común juez también constitucional, y las consecuencias que esto tiene en cuanto a la naturaleza del sistema concentrado o difuso adoptado en 1991. Para este último efecto la distinguida autora afirma en la parte inicial de su trabajo: “Somos testigos del momento en el cual las condiciones se presentan para deliberar sobre el diseño institucional implementado para defender el ordenamiento superior y para precisar las competencias atribuidas –o que han venido siendo asumidas– por los jueces, tribunales y cortes, pues la escogencia en ese momento –1991, agregamos– de un sistema constitucional concentrado más cercano al europeo no ha impedido que su tendencia, en la práctica, se dirija cada vez más hacia el control constitucional difuso propio del “judicial review” norteamericano.

BIBLIOGRAFÍA BERNAL PULIDO, Carlos. El precedente constitucional, en V Jornadas de Derecho constitucional y administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 139. 21

Para conducir su análisis en los postulados que más nos interesan ahora, apelemos a los subtítulos del estudio en el orden en que se traen en la Revista, lo cual es suficiente para los fines propuestos, sin que se deje de recomendar el examen del texto completo que muestra los problemas del modelo pero considerándolos como “trastornos previsibles durante su etapa de adaptación”, sin dejar de admitir que “debatir y precisar los roles de las diferentes jurisdicciones resulta trascendental” (p. 1817, segunda columna). Los subtítulos bajo los cuales se puede llevar el razonamiento utilizado son los siguientes: dos de los muchos conflictos derivados del modelo constitucional adoptado; una larga tradición en la defensa judicial sobre la supremacía constitucional; la convergencia de jurisdicciones en la protección de los derechos fundamentales bajo la Constitución de 1991; el juez común como juez constitucional en sentido funcional; el juez común como principal garante de la Constitución en el ejercicio de sus funciones ordinarias; debilidades inherentes al sistema y mecanismos para minimizarlas; más “conciencia constitucional” y más mecanismos de articulación para las debilidades del sistema; bibliografía. La precisión que queremos hacer sobre la introducción de la jurisdicción es que no viene de 1991, sino que se encuentra en la codificación que se hizo después de la reforma constitucional de 1945 21.

CASTRO, Jaime. Constitución Política de Colombia, Bogotá, Fundación Friedrich Naumann, y Editorial Oveja Negra, 1982, p. 397. CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Derecho constitucional jurisprudencial, Bogotá, Legis, 2001.

Castro, Jaime. Constitución Política de Colombia, Bogotá, Fundación Friedrich Naumann, y Editorial Oveja Negra, 1982, p. 397.

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Jaime Enrique Puentes Torrado, Hernán Alejandro Olano García, Jaime Vidal Perdomo, Xavier Diez de Urdanivia Fernández, Martha Helida Ardila Díaz.

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El Conflicto entre órganos jurisdiccionales -Referencia al caso colombiano-

Hernán Alejandro Olano García*.

* Santiago de Tunja, 1968. Abogado e Historiador, Especializado en Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Canónico, Bioética y Liderazgo Estratégico Militar. Magíster en Relaciones Internacionales y en Derecho Canónico, Doctor Magna Cum Laude en Derecho Canónico y PhD H.C. en Historia. Becario de la Fundación Carolina para estancia Postdoctoral en la Universidad de Navarra para desarrollar su investigación sobre “Choque de Trenes”. Fue Secretario General de la Corte Constitucional de Colombia, Director Jefe de la Unidad de Control Interno del Concejo de Bogotá, Director Nacional para la Prevención del Lavado de Activos en la Caja Agraria, Director General Jurídico del Ministerio del Interior y Asesor del Despacho. Profesor Asociado y Director de Proyección Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana de Chía, Colombia. Director del Grupo de Investigación en Derecho Constitucional “Diego de Torres y Moyachoque, Cacique de Turmequé”, categoría “A” por Colciencias. Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y es el Vicecónsul Honorario de la República de Chipre en Colombia. http://hernanolano.googlepages.com Correo electrónico hernan.olano@unisabana.edu.co Dirección: Universidad de La Sabana, Km. 21 Autopista Norte, Costado Occidental, Chía, Cundinamarca, Colombia.

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Resumen: El presente caso refleja que el efecto del llamado “choque de trenes” es el de generar y perpetuar una situación de indefinición de los derechos ya sea reconocidos o negados por los tribunales de instancia superior: la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. El conflicto entre estas instancias judiciales superiores deja a los usuarios del sistema judicial en la incertidumbre sobre el curso de acción a seguir en los casos en los que las sentencias judiciales violan derechos protegidos por la Convención Americana de Derechos Humanos. En los casos en los que acuden a la acción de tutela con éxito, la materialización de sus derechos se ve sujeta a incumplimientos y trámites adicionales. Palabras clave: Choque de trenes, Altas Cortes, Sentencias judiciales, Acción de tutela, incumplimiento, Abstract The present case shows that the effect of the called “choque de trenes” (trains crash) is to cause and perpetuate an undefinable situation of the rights aproved or denied by the tribunals of high instance: the Justice Supreme Court, the Council of State and the Constitutional Court. The conflict among these high justice instances puts the justice system users in an uncertainty situation about ac-

tions to be taken when judicial sentences violate rights protected by the American Convention on Human Rights. In case that users tutelage action turns out satisfactorily, the realization of their rights is subjected to nonfulfillment and additional proceedings. Key words: Trains crash, high courts, judicial sentences, tutelage action, nonfulfillment. I. Introducción. He trabajado una investigación para estudiar la continua tensión jurídica que se da con el conflicto abierto y la asimetría conceptual en materia de acción de tutela, particularmente, entre la jurisdicción constitucional colombiana, contra las jurisdicciones ordinaria, contencioso-administrativa y disciplinaria, conocida esta “lesión constitucional” como “choque de trenes”1, aunque a la luz de la experiencia colombiana, algunos doctrinantes se han atrevido a denominarla “guerra de poder y vanidades”2 y, radicalmente, ha llegado a tomar para otros el nombre de “consolidación de la tiranía judicial” 3. En otros países también recibe diversos nombres, por ejemplo en México, puede ser conocida por la expresión “guerra entre las cortes”, o como “guerra de los altos Tribunales”4 ; en tierras españolas como “conflicto de competencias constitucionales” y en Italia como “Conflicto di Attribuzioni” 5.

Una lejana aproximación al presente estudio sobre “choque de trenes”, fue publicada en: OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Interpretación y Dogmática Constitucional. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, D.C., 2005, páginas 489 a 502. 2 HERNÁNDEZ-MORA, Salud. Una Injusticia: Guerra de poder y vanidades. En: El Tiempo, agosto de 2007, página Editorial. También sobre “Guerra de Vanidades”, se puede estudiar el libro del mismo título, publicado por el magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Rubén Darío OROZCO HENAO, 3 ORDÓÑEZ MALDONADO, Alejandro. El libre desarrollo de nuestra animalidad. En: El Nuevo derecho, el Nuevo orden Mundial y la Revolución Cultural, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, D.C., 2007. 4 GIMENO SENDRA, Vicente. De nuevo el conflicto entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. En: Persona y Derecho, Revista de Fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos # 44, Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra, Pamplona, 2001, páginas 103 a 111. 5 Ya desde medidos del siglo XX se reconocía esta expresión. Vid: LUCIFREDI, Voz: Attribuzioni (conflitto di). En: Enciclopedia del Diritto, Giuffré, vol. X, Milán, 1959, páginas 284-304. 1

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También se ha hablado sin uniformidad de conflicto entre poderes, de conflicto entre órganos supremos del Estado y del denominado conflicto entre órganos constitucionales -“Organstreitigkeiten”-6 ; sin embargo, la idea de controversia constitucional, identificada en algunos casos con los litigios, es una institución del Derecho público alemán, conocido como Verfassungstreitigkeit y que según Carl SCHMITT7, arranca de dos circunstancias especiales de la historia de Alemania: En primer lugar, “la estructura peculiar de una Constitución federal o confederal (términos cuyo deslinde no resulta preciso hasta bien avanzado el siglo XIX)” y, en segundo lugar la concepción de “la Monarquía constitucional como un camino intermedio entre los principios monárquico y democrático, que permitía concebir al Gobierno del Príncipe y a los Estamentos como partes sitas una frente a otra y cuyas relaciones ordenaba la Constitución; norma que se consideraba un pacto entre ambas partes” y que se traduciría en que con la Constitución de Weimar de 1919 se creó un Tribunal de Conflictos de los Estados (Staatsgerichtshof), erigido por la Ley del Reich del 9 de julio de 1921, cuando comienza a hablarse de la naturaleza jurídica del conflicto que va más allá de la regulación concreta acogida por el Derecho positivo dentro del poder o “blindaje competencial”, que para el caso colombiano posee la Corte Constitucio-

nal como máximo poder sobre las demás jurisdicciones en materia de tutela. Manuel ARAGÓN REYES8 hace sin embargo claridad al decir que “…en el siglo XIX los conflictos entre poderes se concibieron siempre como conflictos puramente políticos y exclusivamente políticos fueron también los medios que se establecieron para arbitrarlos. Y ya en el primer tercio del siglo XX, el único intento de judicializar los conflictos entre poderes, que fue el representado por la “Staatsgerichttsbarkeit” alemana, excluía precisamente de esa judicialización a los conflictos entre órganos del Reich. Las relaciones entre los supremos poderes del Estado eran una cuestión política en la que no se aceptaba la juridificación.” El problema que da origen al presente estudio, comenzó a surgir, particularmente cuando después de expedida la Constitución de 1991, que dispuso la creación de lo que se ha conocido como “las cuatro Cortes”9 , a cada una de ellas la Carta le delimitó sus competencias en los artículos 235, 237, 256 y 257 y a la Corte Constitucional en el 241, iniciando su labor exclusiva y a la vez excluyente, de seleccionar para revisión, con base en el artículo 8610 de la Constitución, acciones de tutela instauradas en contra

Pudiendo atribuirse la resolución del conflicto al principal órgano de la jurisdicción constitucional, como es la Corte Constitucional, GÓMEZ MONTORO dice que la terminología no es uniforme y que sin desconocer las diferencias que existen entre las varias categorías –a lo que él busca llegar a una conclusión para un término y significado único-, lo que más se ajusta a nuestra regulación será usarlos por ahora como sinónimos. 7 Citado por: GARCÍA ROCA, F. Javier. El Conflicto entre Órganos Constitucionales. Colección Temas Clave de la Constitución Española. Tecnos, Madrid, 1987, página 19. 8 ARAGÓN REYES, Manuel. Prólogo. En: GÓMEZ MONTORO, Ángel J. El conflicto entre órganos constitucionales. Colección de Estudios Constitucionales. C.E.C., Madrid, 1992, página 20. 9 Son éstas, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura. 10 ARTÍCULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. 6

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de providencias y decisiones judiciales, particularmente de los altos tribunales, con los cuáles comenzó a enfrentarse, en ocasiones con una fratricida lucha que ha sido apoyada con el despliegue por parte de los medios de comunicación. Se adoptó, según Juan Manuel CHARRY un modelo híbrido, pues se creó en 1991 la Corte Constitucional dentro de la misma Rama Judicial y en igualdad de jerarquía con las demás Corporaciones de las otras jurisdicciones con las que se ha generado el conflicto constitucional. El profesor Juan Gabriel ROJAS LÓPEZ11, Investigador en la Universidad de Medellín, nos dice: “…el conflicto constitucional es un fenómeno que sólo puede darse a partir de la existencia de una Constitución Política, pero contrario a lo que suele pensarse, no se limita al problema derivado de la oposición normativa formal al texto constitucional, sino que tiene profundas implicaciones sociales, políticas y económicas propias de cada modelo del Estado,…y en medio de su complejidad está la pugna por la interpretación y viabilidad de los postulados constitucionales, que no solo compete a los jueces, aunque son ellos los llamados en últimas a definirlo. …Según lo anterior, podría afirmarse que el conflicto constitucional es la colisión o confrontación que se presenta entre los principios, derechos, valores y disposiciones consagrados en la Constitución Política, y las medidas o instrumentos adoptados supuestamen-

te para su desarrollo y concreción, o por el contrario, las omisiones que impiden su aplicación y que atentan contra ella.” En nuestro estudio, la elaboración de una noción o concepto sobre el tema, es decir, sobre el conflicto constitucional era un imperativo, particularmente porque la expresión “Choque de Trenes” surgió inicialmente en el ámbito periodístico. Sin embargo, fue la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington, en el Informe 044 de julio de 2008, la que definió el “Choque de trenes” a través del punto 53 del citado informe, así: 53. El presente caso refleja que el efecto del llamado “choque de trenes” es el de generar y perpetuar una situación de indefinición de los derechos ya sea reconocidos o negados por los tribunales de instancia superior: la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. El conflicto entre estas instancias judiciales superiores deja a los usuarios del sistema judicial en la incertidumbre sobre el curso de acción a seguir en los casos en los que las sentencias judiciales violan derechos protegidos por la Convención Americana. En los casos en los que acuden a la acción de tutela con éxito, la materialización de sus derechos se ve sujeta a incumplimientos y trámites adicionales. Es decir, que ese choque o conflicto, se puede estar produciendo, porque con el propósito de garantizar las “promesas constitucionales”, como dice ROJAS LÓPEZ12,

Según Rubén Darío HENAO OROZCO, de la lectura de este artículo, se desprende que la acción de tutela va dirigida contra cualquier autoridad pública y no hace ninguna excepción la Carta Política en este aspecto, y las Cortes son autoridades públicas. En consecuencia, no están exceptuadas, lo reitero, por nuestra Constitución, pero como la norma superior es el propio texto de ella y la interpretación que de la misma haga la Corte Constitucional, este alto Tribunal en la revisión del decreto 2591 de 1991 en sus artículos 11, 12 y 40. Pero luego, en la sentencia de tutela T-079 de 1993, empieza la Corte a elaborar la doctrina de las vías de hecho en las sentencias judiciales. 11 ROJAS LÓPEZ, Juan Gabriel. Conflicto Constitucional y Derecho Procesal. Colección # 3 de Investigación Jurídica Procesal. Sello Editorial de la Universidad de Medellín, Medellín, 2008, páginas 14 y 17, adaptación del suscrito al primer párrafo citado. 12 ROJAS LÓPEZ, Juan Gabriel. Conflicto Constitucional y Derecho Procesal. Op. Cit., página 17.

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cada vez más “…tienen que ser los jueces los llamados a asumir roles que en principio no les estaban asignados, para tratar de remediar los efectos de las inexistentes o deficitarias políticas públicas gubernamentales.” En relación con este conflicto de atribuciones constitucionales, suelen presentarse situaciones antagónicas y equipos temporales: Unas veces la Corte Suprema y el Consejo de Estado contra el Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Constitucional; otras veces cada una de éstas contra las otras, donde siempre, la Corte Constitucional está inmiscuída y ahora también, la Rama Ejecutiva en algunos famosos casos de controversial trascendencia.

o sedes de lo infalible. Del otro lado se ubica la Corte Constitucional, que entiende que la acción de tutela fue creada por el constituyente para la protección de los derechos fundamentales, cuando estos resultaren violados o amenazados <<por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública>>, de acuerdo con los términos del artículo 86 de la Constitución, que establece un enunciado normativo que contiene <<una proposición deóntica que, en un sentido lógico, se refiere a un conjunto universal: el de todas las autoridades públicas, al cual pertenecen las autoridades judiciales>>. En ese sentido, no es que la Corte Constitucional quiera o no a las otras cortes o a los otros despachos judiciales. Ocurre simplemente que así lo manda la Constitución.”

Precisamente el profesor Manuel Fernando QUINCHE13, dice que “…de un lado las salas Laboral y Penal de la Corte de Casación y el Consejo de Estado, para quienes sus sentencias son intangibles e inmodificables, así violen los derechos fundamentales, pues en su sentir, tales corporaciones son órganos de cierre en sus materias y por tal virtud, sus providencias han hecho tránsito a cosa juzgada, por lo cual no podrían ser modificadas por medio de fallos de tutela. De acuerdo con lo anterior, bien puede proceder la acción de tutela en contra de sentencias de cualquier despacho judicial, pero no en contra de las sentencias de esas corporaciones, pues estas serían algo así como nichos de poder no atacables por tutela,

Teniendo en cuenta que el tema de la acción de tutela contra sentencias judiciales proferidas por las Cortes y los Consejos con los cuales se cierran las respectivas jurisdicciones ha sido uno de los más traumáticos de la actividad judicial colombiana, el ex magistrado del Consejo Superior de la Judicatura Rubén Darío HENAO OROZCO, inicialmente en un artículo titulado “Tutela contra sentencias de las Altas Cortes o Choque de Vanidades”14 , que reproduce ampliado luego en un libro bajo el título “Choque de Vanidades. Estudio de la Acción de Tutela en las Altas Cortes Colombianas”15 , (con prólogo de Juan Manuel CHARRY URUEÑA)16 , dice que ésta expresión, …se limita al tema de la tutela contra sentencias de las

QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Vías de Hecho. Acción de tutela contra providencias. 2ª edición actualizada. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, D.C., 2005, página 300. 14 HENAO OROZCO, Rubén Darío. Tutela contra sentencias de las Altas Cortes o Choque de Vanidades. En: Prolegómenos. Derechos y Valores. Universidad Militar Nueva Granada, volumen IX, # 17, enero a junio de 2006, página 129. 15 HENAO OROZCO, Rubén Darío. Choque de Vanidades. Estudio de la Acción de Tutela en las Altas Cortes Colombianas. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, D.C., 2007. 16 Para CHARRY, las diferentes posiciones oscilan desde aquellas que consideran que la acción de tutela no procede contra sentencias judiciales, pues fue concebida en ausencia de otras acciones judiciales mediante las cuales se tutelan los derechos en las respectivas instancias jurisdiccionales, hasta aquellas que estiman que deben primar los derechos fundamentales y que las sentencias de “cierre” no tienen recursos ni acciones que permitan corregir los errores judiciales. Y añade: Con la sentencia T-079 de 1993 se acogió la doctrina de las vías de hecho que prohijaba la Corte Suprema de Justicia, sala Civil, en la cual sostenía que la sentencia no es sentencia, es solo apariencia, pues se trata de una decisión subjetiva y arbitraria del juez que vulnera los derechos fundamentales. No obstante lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, en particular las salas Laboral y Penal, fueron reticentes a las órdenes de tutela que dejaban sin efectos sus decisiones, este era el principio del llamado “choque de trenes” que se fue incrementando con los días para transformarse en abierta rebeldía. Durante el gobierno de Pastrana, se intentó solucionar el conflicto, se expidió el Decreto Reglamentario 1382 de 2000, que reglamentó las competencias de manera que las tutelas 13

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Altas Cortes, porque ya es claro y no suscita ninguna controversia, el amparo contra sentencias emanadas por los Tribunales de Distrito Judicial, Contencioso Administrativos y los demás Jueces de la República. En cambio, cuando se produce una acción de tutela que protege derechos fundamentales vulnerados por una sentencia de una Alta Corte, la Corte accionada se rasga las vestiduras y protagoniza el respectivo espectáculo ante los medios de comunicación, y el argumento que inequívocamente trae a cuento en este show publicitario, es que dicha Corporación es un órgano límite y sus competencias emanan de la Constitución Política, además de ser exclusivas y excluyentes. Y agrega más adelante, Desde el 21 de abril del año 2004, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria ha venido tutelando semanalmente entre cinco a diez sentencias contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de justicia, por negarse esta última corporación a reconocer la indexación de la primera mesada pensional, desconociendo la sentencia SU-120 de 2003 de la Corte Constitucional. Como consecuencia de lo anterior, dicha Corporación ha decidido denunciar por prevaricato a los magistrados de nuestras Seccionales (del Consejo Superior de la Judicatura) que en cumplimiento de autos emanados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria avocan el conocimiento de acciones de tutela contra la Corte

Suprema de Justicia, en un intento desesperado por amedrentar a nuestros operadores jurídicos. Parece ser que la vanidad de los integrantes de la Corte Suprema de Justicia les haga desconocer los elementos integradores de tipo penal de prevaricato por acción en nuestro sistema penal colombiano, y prefieren pasar por ignorantes ante el país que acatar la Constitución y la ley. Al final de su artículo, se expresa en estos términos sobre la deslegitimización del Poder Judicial: Todo a cambio de la vanidad de una Corte (la Suprema) que se cree infalible, y por ende sus providencias intangibles, inmutables e inmodificables. Pero no deja de ser preocupante que una Corte límite le esté dando por denunciar magistrados de tribunales por el sólo prurito de haber incurrido esta alta corporación en una vía de hecho. No es sano para la justicia colombiana que una alta Corte trate de amedrentar por todos los medios a los operadores jurídicos y se le está volviendo tarde al país reaccionar por esta conducta de tan alto tribunal. Olvídense pues los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia que nos van a amilanar, y por el contrario, cuenta Colombia con una Corporación que administra justicia autónoma e independientemente, que no acepta presiones de ninguna autoridad pública y mu-

contra sentencias fueron de conocimiento de los superiores de los jueces que las expedían o en últimas de las mismas corporaciones judiciales, así se lograba que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado no quedaran sometidos a las órdenes de jueces inferiores o de igual jerarquía, sin embargo, no solucionaba la revisión de sus decisiones por la Corte Constitucional. A pesar de lo anterior, que parecía una solución inmediata, las Altas Corporaciones se negaron a tramitar acciones de tutela contra sus propias decisiones y a desacatar las órdenes de tutela proferidas por la Corte Constitucional. El término “choque de trenes” persistía y se proyecta hasta el presente en centenares de casos. Durante el primer gobierno de Uribe se intentó en vano una reforma a la justicia, tan pronto se hacía referencia a la acción de tutela se levantaban voces de alarma. Lo cierto es, que ahora el gobierno intenta mediar entre las Altas Corporaciones para zanjar el enfrentamiento, posición a mi juicio equivocada. El asunto no se debe tratar como una mediación entre poderes judiciales ni como la búsqueda de fórmulas transaccionales que terminen arrojando un engendro jurídico: La procedencia excepcional de la tutela contra sentencias, rodeada de requisitos y formalismos.

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cho menos de una Corporación que está en el mismo límite del poder judicial que nosotros, pero esto no quiere decir que no nos preocupe la conducta de una Corte que está en abierta rebeldía con el sistema judicial colombiano y que primero trató de deslegitimar a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria con el torpe argumento de su origen, en tanto orgullosamente, somos elegidos por el Congreso Colombiano y por ello estamos más cerca del constituyente primario y es mucho más legítima nuestra elección que la de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

a consideraciones relativas a poderes y jerarquías que posponen los derechos fundamentales, de ahí que califique el enfrentamiento con el título de la obra: <Choque de Vanidades>.”

Y cuando el argumento de nuestro origen no le dio resultado, trata de recurrir al absurdo de denunciar a los magistrados que cumplimos con nuestra Constitución y la ley, por un presunto prevaricato por acción.

Y es que a la Corte Constitucional se le suele ver “… como una institución que a través de algunas de sus decisiones dificulta el logro del Estado social de derecho, o que de manera constante se extralimita en sus facultades por cuanto éstas, según se afirma, sólo deben estar orientadas a decidir por razones jurídicas y no políticas o de oportunidad.” 18

Que esta lucha incivilizada de la Corte Suprema, por no aceptar la Constitución, no nos lleve a recurrir a las Cortes internacionales. Y, en la Introducción al libro de Rubén Darío HENAO OROZCO17 , Juan Manuel CHARRY dice: “…el autor con un estilo directo y claro, muestra la posición adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria que él ha contribuido a conformar como Magistrado de la misma Corporación. Acepta a la Corte Constitucional por encima de las demás Corporaciones. Además, se acoge al “nuevo derecho” y sostiene que la interpretación constitucional debe ir más allá del texto literal y los silogismos para comprender valores y principios que se predican alrededor de la persona. Atribuye las diferencias de posiciones de las Altas Cortes

HENAO OROZCO, dice que de las cuatro Altas Corporaciones colombianas, únicamente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ha aceptado y acatado la procedencia de la tutela contra sentencias de las Cortes límites, es decir del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia.

Como es bien sabido y, entre otras, se ha ratificado en la Sentencia T-014 de 200819, que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido objeto de análisis en varias oportunidades por parte de esa Corporación20 y al respecto se ha dicho que por regla general, la acción de tutela no procede contra providencias judiciales. No obstante, la Corte en situaciones muy excepcionales ha manifestado que este mecanismo será procedente, siempre y cuando, esas providencias amenacen o vulneren derechos fundamentales, de acuerdo con los parámetros que se fijaron desde que fue expedida la Sentencia C-590 de 2005, que enumeró los siguientes requisitos:

En: HENAO OROZCO, Rubén Darío. Choque de Vanidades. Estudio de la Acción de Tutela en las Altas Cortes Colombianas. Op. Cit., páginas 16 a 17. ROJAS LÓPEZ, Juan Gabriel. Conflicto Constitucional y Derecho Procesal. Op. Cit., página 33, citando conceptos de Antonio José NÚÑEZ en Manifiesto por una justicia constitucional responsable. Legis, Bogotá, 2005, página 29 y de Iván VILA CASADO en Los Límites de la Corte Constitucional. Legis, Bogotá, 2005, página 57. 21 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-014 de 2008, M.P. Dr. Marco Gerardo MONROY CABRA. 20 Examinar entre otras las Sentencias T-054 de 2007, T-683 de 2006, T-519 de 2006, T-332 de 2006, T-254 de 2004, T-212 de 2006, T-811 de 2005, T-1317 de 2005, T-1222 de 2005 y C-590 de 2005. 18 19

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a. “Que la cuestión que se discute resulta de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.” Adicionalmente, la misma providencia enumeró algunas causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y determinó que al menos si una de ellas está presente en el caso en examen, la solicitud de amparo debe considerarse procedente. Dichas causales son: a. “Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales7o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.” e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y su engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución.” En consecuencia, la tutela puede resultar procedente frente a providencias judiciales en casos concretos en los que se demuestren, además de las condiciones señaladas por la Corte, la afectación de un derecho fundamental. De esta forma, el concepto de vía de hecho judicial comenzó a ser desplazado en la jurisprudencia de la Corte

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Constitucional, por el de causales genéricas de procedibilidad, bajo el cual quedan cobijados con mayor claridad conceptual y jurídica, los eventos en los que la Corte Constitucional ha determinado que es precisa la intervención del juez constitucional, para preservar los derechos fundamentales, frente a una decisión judicial. ¿Qué solución o remedio procesal sui géneris se plantea entonces al choque de trenes desde las Altas Corporaciones Judiciales? ¿El desacato, la desobediencia civil, las diferencias entre pares? ¿Resulta siempre procedente la acción de tutela en contra de providencias judiciales, independientemente de la jerarquía funcional del Despacho que profirió la sentencia? Y es que el asunto de la tutela contra sentencias, ha ocupado un lugar central en la agenda de reformas de la administración de justicia, así como de los temas pendientes cada año, en el inicio de su período por cada magistrado que asume la Presidencia, tanto de la Corte Suprema de Justicia, como del Consejo de Estado. El profesor CHARRY21 sobre este punto expresa que … “cualquier análisis debe partir de las necesidades ciudadanas, de la facilidad, rapidez e informalidad de la tutela y de la protección inmediata de los derechos fundamentales. Así las cosas, se podría establecer un recurso de inconstitucionalidad contra las sentencias que se tramiten ante las Altas Corporaciones en sus respectivas juris-

dicciones, o se puede aceptar la tutela contra sentencias judiciales y colocar a la Corte Constitucional por encima de las demás corporaciones. Se trata de una genuina decisión política que debe adoptar el constituyente consultando los intereses ciudadanos.” En igual sentido, como dicen los profesores Catalina BOTERO MARINO y Juan Fernando JARAMILLO22 , el conflicto también se ha expresado a través de la renuencia de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado para dictar una nueva sentencia, en aquellos casos en los que la Corte Constitucional ha dejado sin efectos sentencias de esas corporaciones judiciales y ha ordenado que se dicte otro fallo, de acuerdo con los lineamientos establecidos en la sentencia de la Corte. Esta situación ha conducido a la Corte Constitucional a dictar ella misma la sentencia de reemplazo, impartiendo las órdenes pertinentes 23, o a adicionar sus sentencias en el sentido de declarar que una sentencia de un tribunal inferior, que coincidía con la decisión de la Corte Constitucional pero que había sido revocada por la Corte Suprema, recuperaba su valor jurídico24 . Pero también, otro punto que no se ha estudiado en Colombia y que por ejemplo en España ha cobrado mucha importancia, es el de la responsabilidad de los jueces y magistrados por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones. Prueba de ello, constituye el seguimiento continuo por parte de los medios de comunicación25

En: HENAO OROZCO, Rubén Darío. Choque de Vanidades. Estudio de la Acción de Tutela en las Altas Cortes Colombianas. Op. Cit., página 16 BOTERO MARINO, Catalina y JARAMILLO, Juan Fernando. El Conflicto de las Altas Cortes Colombianas en torno a la Tutela contra Sentencias. En: www.DJs. org, consultada el 8 de abril de 2008. 23 Nota de BOTERO y JARAMILLO: Así lo hizo, por ejemplo, en la sentencia T-951 de 2003, que trataba sobre una solicitud de tutela contra providencias judiciales que habían negado el reconocimiento de una pensión de invalidez. En esta ocasión, la Corte declaró la nulidad de los fallos judiciales y le ordenó al Instituto de los Seguros Sociales que adelantara los trámites para el reconocimiento de la pensión. 24 Se trata de la Sentencia SU-1185 del 17 de febrero de 2004, que reseñaremos varias veces. 25 Por ejemplo, según Luis E. DELGADO DEL RINCÓN, baste citar la sentencia dictada en España por la Sala Civil del Tribunal Supremo que condena a la cantidad de 500 euros a cada uno de los magistrados del Tribunal Constitucional por responsabilidad civil por culpa grave; o la sanción disciplinaria impuesta por el Consejo General del Poder Judicial, anulada posteriormente por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, a los magistrados de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el asunto de la excarcelación de un presunto narcotraficante; u otros casos sobre responsabilidad disciplinaria o penal de los jueces, algunos de ellos con titulares llamativos en periódicos de gran tirada nacional: <Un juez multado por llamar “terrorista” a Aznar> (Diario El País, de 10 de abril de 2002); <El ex juez Estevill condenado a 9 años de cárcel por cohecho> (Diario El País, de 4 de enero de 2005). 21 22

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de algunos casos de responsabilidad judicial, así como de otra de tipo jurídico-constitucional como lo expresa el profesor Luis E. DELGADO DEL RINCÓN26, “…ya que la responsabilidad de quienes juzgan se proyecta sobre uno de los dilemas capitales del Estado de Derecho, la inmunidad o el control y eventual responsabilidad de los poderes del Estado, singularmente del Poder Judicial, que es, a su vez, un poder que está legitimado para controlar y exigir responsabilidad jurídica a los ciudadanos y a otros órganos o autoridades del Estado.” Tanto internacionalmente, como a nivel nacional, el debate del choque de trenes, es tan complejo, que por ejemplo en 2005 Carlos Isaac NÁDER o en 2008, Francisco Javier RICAURTE, a través de entrevistas al diario El Tiempo en el momento de asumir la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia, se han expresado al respecto, y han tenido que ratificar institucionalmente su defensa por los fallos de sus Corporaciones, como recientemente lo ha hecho RICAURTE en el caso de la acción de tutela resuelta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura27 presentada por el Ministro de Protección Social Diego PALACIOS BETANCOURT, para ser excluido del fallo en el que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia condenó a la ex congresista Yidis MEDINA PADILLA. A la luz del Derecho comparado, así como de las agudas discrepancias conocidas y existentes en Colombia, nos ocuparemos y analizaremos con detalle inicialmente la evolución de la situación jurídica que se presenta cuando, frente al incumplimiento de los fallos de revisión en materia de acción de tutela de la Corte Constitucional colombiana, ésta, según la jurisprudencia y la doctrina constitucional vigente y según los parámetros de la

Constitución, se encuentra en capacidad de ejercer la competencia para hacer cumplir sus decisiones, incluso a los más altos tribunales colombianos, como son la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura, lo que motivados, en varios casos, como en uno que reseñaremos, a que los magistrados de una Corporación hayan iniciado en contra de otros, en ese caso de los magistrados de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, un proceso incidental por desacato, que ha determinado la denuncia en contra de los integrantes de esa Sala y de los de la Sala de Casación Penal, ante la Comisión de Investigación y Acusaciones de la Cámara de Representantes, sin haberse resuelto desde agosto de 2004, ni alcanzado aún a vislumbrar la dimensión nacional internacional del conflicto entre las distintas Ramas del Poder Público, ya que no han parado ahí las denuncias y contradenuncias entre investigadores e investigados. Precisamente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sido la más renuente para aceptar la acción de tutela en contra de sentencias y su actuación ha llevado incluso a que se acudiera ante el sistema interamericano de derechos humanos en casos resueltos y por resolver, entre ellos los casos ANTOLÍNEZ, BECERRA BARNEY y PEREA. Es éste, un acercamiento a un aspecto actual de la confrontación judicial entre la propia Constitución, la Justicia Constitucional y el nuevo Derecho Procesal Constitucional, a partir de la experiencia del ordenamiento constitucional colombiano y su perspectiva comparada con experiencias similares de otros sistemas como el español. Para esto, hemos analizado varios centenares de fallos de la Corte Constitucional colombiana, relacionados con la acción de tutela contra sentencias, los que nos per-

DELGADO DEL RINCÓN, Luis E. Las limitaciones material y procesal a la responsabilidad civil del juez en el Derecho español: regulación legal e interpretación jurisprudencial. En: Revista del Poder Judicial. # 81, Consejo General del Poder Judicial, primer trimestre de 2006, páginas 11 a 49. 27 COLOMBIA. CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Radicación 110011102000200804537. Sentencia de Octubre 1 de 2008, M.P. Dr. Carlos Arturo RAMÍREZ VÁSQUEZ. 26

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miten, de acuerdo con el Derecho comparado, proponer algunos procedimientos que podrían zanjar la disputa de las Cortes sobre el choque de trenes. Parafraseando a GARCÍA ROCA28, no es el afán de este trabajo acometer ni mucho menos el análisis de todos los conflictos constitucionales, “…lo que en un sentido amplísimo podría hasta incluir cualquier clase de litigio o controversia que por razón de un sujeto o simplemente del objeto (la interpretación de la Constitución) se plantee ante la Jurisdicción Constitucional”, puesto que sería una obra de magnitudes grandiosas, ciertamente difícil, cuando ya estamos pasando los dos millones de acciones de tutela en Colombia en estos poco más de tres lustros transcurridos desde la instalación de la Corte el 17 de febrero de 1992 y la expedición de su primera sentencia el 3 de abril de ese año. Lo que se pretende lograr, con el riesgo de que su resultado deba someterse al trámite incierto de una reforma constitucional, por medio de Acto Legislativo29, o también, a que por medio de Ley, Decreto o incluso, de una reforma al Reglamento de la Corte Constitucional, es el de proponer soluciones a la “guerra entre cortes” tanto desde una perspectiva que defina el papel de la acción de tutela contra sentencias, como desde un punto de vista académico que determine si las Altas Cortes poseen ciertos privilegios diferenciadores entre sí que les permita ser infalibles, y así, el permanente conflicto entre los órganos constitucionales encargados de administrar justicia, permitirá que también se pueda crear un balance entre órganos y limitar el poder a veces omnímodo de la Corte Constitucional mediante mayorías calificadas para

la adopción de sus decisiones para garantizar así la Cosa Juzgada en los demás ámbitos del derecho. Nuestra propuesta radica en que la Corte Constitucional debe continuar conociendo de la tutela contra sentencias, siempre y cuando la decisión sea tomada en la Sala Plena de la Corte, con mayoría especial, lo cual se solucionaría inicialmente dándole a estos casos, que eventualmente sean seleccionados, el trámite que la misma Corte en su Reglamento dispuso para las denominadas Sentencias SU de Unificación de Jurisprudencia. Precisamente sobre este punto, HENAO OROZCO30, presenta propuestas provocadoras acerca de resaltar el papel de la Corte Constitucional y cuestionar la supremacía de la Corte Suprema de Justicia, incluso llegando a proponer la supresión de dicha entidad, diciendo que “…Colombia solamente cuenta con Corte Suprema de Justicia <de nombre>, debido a que el ordenamiento jurídico instituido a partir del 4 de julio de 1991, deja a dicha Corporación única y exclusivamente como una Corte de Casación de la Jurisdicción Ordinaria, además con funciones de juez de única instancia de los altos funcionarios del Estado por parte de la Sala de Casación Penal de ese alto Tribunal. No fue ajena la Asamblea Nacional Constituyente del debate sobre el nombre de tan Alta Corporación. Varios constituyentes fueron del parecer que este Tribunal se denominara en la Constitución Política como <Corte de Casación>. Pero triunfó la otra tesis: la de seguir denominándola <Corte Suprema de Justicia>,

GARCÍA ROCA, F. Javier. El Conflicto entre Órganos Constitucionales. Op. Cit., página 13. En Colombia, según el artículo 374 Superior, la Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo. El artículo 86 de la Constitución, que incluye la función de revisión eventual de las acciones de tutela por parte de la Corte Constitucional, requeriría de un Acto Legislativo, toda vez que de las 25 reformas constitucionales efectuadas, 24 han sido aprobadas por medio de ese mecanismo y una mediante Referendo. 30 HENAO OROZCO, Rubén Darío. Choque de Vanidades. Estudio de la Acción de Tutela en las Altas Cortes Colombianas. Op. Cit., página 17 28 29

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aunque de <Suprema> no lleve sino el nombre, y esta afirmación no la hago en forma peyorativa; en ésta se debe a un análisis serio sobre las competencias de cada uno de las cuatro Altas Cortes colombianas.” Vale advertir, sin embargo, que comentaristas como Juan Manual CHARRY31 , en otro de sus textos, dice con propiedad -y compartimos su idea- que: “ La Corte Constitucional ha venido ampliando su ámbito de competencias, en contra de la letra misma de la Constitución, transformándose más en un órgano político que en árbitro de esa actividad. Por ejemplo, con la tesis de la tutela contra sentencias revisa los fallos de las otras corporaciones judiciales; con la conexidad de los derechos económicos y sociales con los fundamentales adopta decisiones de contenido económico; con la insustituibilidad de la Constitución juzga por razones de fondo las reformas constitucionales; con la naturaleza intrínseca de las disposiciones controla actos y decretos de conocimiento de otros jueces; con el bloque de constitucionalidad amplía el concepto de Constitución y su órbita de control; con la modulación de sentencias complementa o modifica la ley; con la inmediatez de la tutela limita el ejercicio de la acción; con los efectos de sus fallos antes de su publicación genera ambigüedades e incertidumbres. En otras ocasiones, sus decisiones simplemente van en contravía de las fórmulas adoptadas por el legislador, como la despenalización del consumo de drogas, el aborto o la eutanasia. De otro lado, la Corte invoca

normas y decisiones extranjeras e internacionales, que merecerían elaborar criterios de incorporación.” Incluso la infalibilidad de la Corte ha sido puesta de presente en varios de sus fallos; bastaría con citar la Sentencia que tuvo como ponente a Ciro ANGARITA BARÓN en 199232 y con la cual Diego LÓPEZ MEDINA comienza su libro “El Derecho de los Jueces”33, diciendo que la Corte Constitucional colombiana, parafraseando al juez Charles EVANS HUGHES de la Corte Suprema de los Estados Unidos, ha afirmado que: “(h)hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela”. Y es que “…el mundo de las decisiones interpretativas representan el activismo judicial de todo juez de constitucionalidad y por ello han generado tensiones con el resto de corporaciones judiciales y legislativas, siendo ellas resueltas con el paso del tiempo mediante la creación de límites al denominado activismo judicial y con el cambio de mentalidad y operatividad de los diferentes poderes estatales, ya que si el ejecutivo, el legislador y el juez ordinario satisfacen las necesidades de la población de los estados sociales de derecho, así como sus principios y valores, el activismo judicial pierde su razón de ser.” Esa es la conclusión a la que llega la profesora Lina María ESCOBAR MARTÍNEZ34 , en el análisis que efectúa a las modulaciones de las sentencias del Consejo de Estado colombiano, consideración muy propia para nuestra investigación.

CHARRY, Juan Manuel. La elección del nuevo magistrado. Una oportunidad para solucionar los “choques de trenes”. En: El Tiempo, miércoles 22 de agosto de 2007, Bogotá, D.C., página 1/17. 32 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406 de 1992, M.P. Dr. Ciro ANGARITA BARÓN. 33 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. 2ª edición, 3ª reimpresión, Universidad de los Andes y Editorial LEGIS, Bogotá, D.C., 2007, página 3. 34 ESCOBAR MARTÍNEZ, Lina Marcela. La modulación de sentencias. Una antigua práctica europea. En: UNIVÉRSITAS # 112, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2006, páginas 91 a 110. También allí hace mención al artículo de BON, P. titulado “Francia”, en el libro de AJA, E. (ed.) Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Ariel, Barcelona, 1998. 31

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Gracias a esta investigación, podemos decir que la justicia constitucional está suponiendo un profundo cambio jurídico en nuestro ordenamiento jurídico colombiano, y con el análisis previsto, se comprenderá que ésta posee por estos días en Colombia un grave inconveniente, cual es el que uno de los casos más importantes del “choque de trenes”, ha dado lugar a que en trascendental decisión, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos haya resuelto desde el año 2004 la admisibilidad del caso ANTOLÍNEZ sobre el cual, los medios de comunicación reseñaron en su momento que “el enfrentamiento entre cortes está prolongando indefinidamente las decisiones judiciales que buscan proteger los derechos fundamentales de las personas, lo que viola su derecho a una justicia rápida y efectiva”35 . Los medios de comunicación, como ya lo hemos comentado, han sido determinantes en el tema del “choque de trenes”, incluso el balance de más de 165 fallos estudiados, nos permite ver la frecuente influencia de los mismos en la publicidad que se les da con posterioridad a su adopción y a la agitación que produce entre las Altas Cortes el que las confronten a través de pronunciamientos distintos a sus Autos y Sentencias. REFORMAS En el Proyecto de Acto Legislativo # 10 de 2002-Senado, se buscó equiparar la jurisprudencia ordinaria y administrativa con la constitucional. Sin embargo, la modificación que más se deseaba realizar era la de la jurisdicción constitucional, porque se buscaba quitarle eficiencia a ese tribunal, entre otras, la posibilidad de conocer de la acción de tutela en contra de providencia judicial y modular sus fallos.

Luego, en el año 2004, aunque se anunció por el Ministro del Interior y la Justicia, nunca se radicó otro proyecto de reforma a la justicia, que buscaba neutralizar las competencias de la Corte Constitucional, negándole fuerza vinculante a sus decisiones de tutela. En abril de 2008, la Senadora Claudia RODRÍGUEZ DE CASTELLANOS, radicó un Proyecto de Ley y otro similar el Representante a la Cámara por San Andrés y Providencia Alberto GORDÓN MAY. En el primer caso, se realizó un Foro para sustentar la propuesta de la senadora RODRÍGUEZ, en el cual se llegó a las siguientes conclusiones: 1. Se presentó una propuesta de ajuste del Reglamento de la Corte Constitucional, para que en caso de ser seleccionadas para revisión acciones de tutela en contra de decisiones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Superior de la Judicatura o del Consejo de estado, se les dé el trámite asignado a las sentencias de unificación de jurisprudencia, mientras se da trámite al ajuste, vía reglamentación legal o acto legislativo, a la modificación o desarrollo del numeral 9 del artículo 241 de la Constitución, que es la esencia del proyecto de la H. senadora Claudia Rodríguez de Castellanos, el cual establece que la ley determinará la forma en que la Corte Constitucional debe revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales fundamentales. 2. Para evitar que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado se aparten del contenido del artículo 241 Constitucional, el Proyecto de Ley de la H. Senadora Claudia RODRÍGUEZ DE CASTELLANOS, buscará ajustar los decretos 2591 de 1991

REDACCIÓN JUSTICIA. Comisión Interamericana urge medidas por colisión judicial. CIDH regaña a Colombia por “choque de trenes”. En: El Tiempo, miércoles 3 de octubre de 2007, página 1/3. 35

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y 306 de 1992; yo agregaría el 1382 de 2000, no incluido en el borrador del proyecto, toda vez que éste es el que regla las competencias en materia de tutela y que igualmente solucionaría parcialmente la saturación de procesos, así como verdaderamente el choque de trenes. 3. Al no acatar la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual está ajustada en el tema objeto del Proyecto de Ley propuesto, los perjudicados son los ciudadanos, los cuales requieren hacer uso de la tutela contra sentencias judiciales de las corporaciones citadas, al considerar que “el amparo solicitado no puede admitirse a trámite, toda vez, que de acuerdo con las mismas pautas de la Carta Política, ello constituiría a la apertura de un nuevo escenario no contemplado normativamente, e implicaría cuestionar las decisiones que válidamente fueron adoptadas por el órgano límite jurisdiccional, definido por el ordenamiento jurisdiccional como el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria”. 4. Del estudio de la profesora Natalia BERNAL, se encuentra que cuando la Corte Constitucional colombiana es llamada a revisar la interpretación de otras jurisdicciones en los casos en que se trata de examinar las tutelas interpuestas contra sentencias judiciales, la interpretación del intérprete auténtico no es siempre acatada por las Altas Cortes. Se genera entonces una inseguridad jurídica y el precedente constitucional tiende a perder fuerza vinculante. Para solucionar éste problema, el reconocimiento del efecto general de interpretación de la Corte Constitucional como parte integrante del fallo de tutela, así como el control indirecto de los actos en los cuales se funda la decisión judicial proferida, son las soluciones de Bernal Cano para dar solución al choque de trenes. 5. Para evitar el choque de trenes entre las Altas Cortes al revisar sentencias judiciales, debe tenerse en cuenta una sola interpretación uniforme que se

impone de manera obligatoria a los operadores jurídicos: se trata de la interpretación conforme a la Constitución, asegurada por la Corte Constitucional, según Natalia BERNAL. La creación de derecho por parte del juzgador como complemento a la función declarativa de reconocerse bajo los límites de la coherencia jurídica. Así, para que exista interpretación uniforme y seguimiento de los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional colombiana, debe garantizarse que la interpretación del juez ordinario se ajuste a la Constitución. En caso de error manifiesto, la Corte constitucional deberá revisar la interpretación de otros tribunales como si fuese un tribunal de instancia. El único órgano límite guardián de la Carta Política es la Corte Constitucional y para poder retomar las causales genéricas de procedibilidad de que trata la jurisprudencia constitucional por las cuales deben ser admitidas las acciones de tutela contra decisiones judiciales, independientemente de la jurisdicción de que trate. De la propuesta de la Concejal de Bogotá Clara Lucía SANDOVAL, debe haber entre otros, límites del juez constitucional, aunque reconoce la vital importancia de la tutela contra sentencias, con el fin de proteger los derechos fundamentales en el ejercicio de la administración judicial, con el cuidadoso examen y reglamentación de la acción de tutela. Finalmente, el profesor Klaus KOCH, presentó su visión personal en relación con el tema y en el polo opuesto la visión de la Asociación Nacional de Industriales - ANDI.

Posteriormente, en julio de 2008, se radicó y en octubre se retiró un proyecto de Acto Legislativo que pretendía hacer una reforma a la justicia, pero que para nada tocó el tema de la acción de tutela contra sentencias. Precisamente, estudiosos del tema de la acción de tutela contra sentencias, como el magistrado Manuel José

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CEPEDA ESPINOSA, sostienen el innegable valor de las sentencias de la Corte Constitucional –no lo dudamos-, sin embargo creemos que debe existir un grado de consulta ante el Pleno, a lo decidido por las Salas de Revisión de la Corte en materia de Tutela contra decisiones que afecten la estabilidad jurídica y la cosa juzgada en las otras “Altas Cortes”, a través de una sana autorrestricción, no para estar desconociendo derechos, sino para que la “creatividad judicial” deje de ser fuente de “intranquilidad institucional”. Si bien, el artículo 230 Superior36 busca reducir la jurisprudencia a un plano secundario dentro del sistema de fuentes, CEPEDA ESPINOSA37 , dice que “En el seno mismo de la Asamblea Constituyente se libró una batalla en torno a este punto. Hubo dos tendencias. La primera promovía una revalorización del papel del juez en una democracia, de su responsabilidad en asegurar la efectividad de un Estado social de derecho y de la necesidad de hacer de la jurisprudencia del máximo intérprete de la Constitución un punto obligado de referencia. Esta tendencia logró varios resultados, de los cuales resalto tan solo dos. El primero fue la creación de una Corte Constitucional, lo cual reforzó los elementos de control concentrado de constitucionalidad que ya estaban presentes en nuestra tradición por la introducción de la acción pública de inconstitucionalidad en 1910. El segundo fue el mecanismo de revisión de todos los fallos de tutela por parte de la Corte Constitucional lo cual, al margen de los debates entre las Cortes, lleva a que esta institución tenga la última palabra en cada caso.” (Subrayado y negrillas fuera del texto). Es decir: Roma locuta: causa finita.

Realmente, con nuestra investigación no pretendemos descubrir nada nuevo, sino aclarar qué ha ocurrido y qué puede pasar con el “choque de trenes”. Afirmar que solucionaremos este conflicto no es del todo probable, debido a que nuestra propuesta ha de ser tramitada como reforma constitucional y mientras tanto, seguirán presentándose enfrentamientos entre las Cortes, pues como afirma Ángel J. GÓMEZ MONTORO38 , “…La existencia de conflictos es innata a todo sistema organizativo que divida el poder entre diversos órganos y les dote de competencias, pues resulta imposible evitar de forma absoluta las ambigüedades y lagunas, lo que, tarde o temprano, termina por dar lugar a conflictos aparte de que, por principio, nunca puede impedirse la comisión de infracciones, aun en el supuesto de un sistema de distribución de competencias lo más perfecto posible. Como es sabido, el grado de ambigüedad e indeterminación es mayor en el caso de las normas constitucionales tanto por su origen (fruto muchas veces de un consenso alcanzado precisamente por esa pluralidad de posibles interpretaciones), como por su misma finalidad (el establecimiento de unas pautas generales en las que quepan diversas opciones políticas), y mayores son, en consecuencia, las posibilidades de que surjan controversias.” Y precisamente sobre el caso colombiano, Diego Eduardo LÓPEZ MEDINA 39, agrega: “Frente a la lucha por superar las incomprensiones jurisprudenciales que siguen existiendo entre las Altas Cortes colombianas cabría explorar formas más empáticas de cooperación y entendimiento mutuo. Creo respetuosamente que las tres Altas Cortes deberían ser más conscientes de ello y obrar en consonancia.”

Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. Cfr. En: OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Constitución Política de Colombia. Edición Brevis. Editorial Doctrina y Ley, Bogotá, D.C., 2006, página 141. 37 CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Presentación de la primera edición. En: LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Op. Cit., página xv. 38 GÓMEZ MONTORO, Ángel J. El conflicto entre órganos constitucionales. Colección de Estudios Constitucionales. Prólogo de Manuel Aragón Reyes. C.E.C., Madrid, 1992, página 26. Afirmación que se basa en la obra Teoría General del Estado de G. JELLINEK, el cual dice que “ninguna división puede tener una perfección lógica, porque se trata de comprender la vida y no una materia muerta, y todo lo vivo, aún cuando se dirija a la práctica, está a menudo privado de lógica.” 39 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Op. Cit., página 136. 36

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Aspiramos a que nuestros resultados sirvan como razonamiento para explicar a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de Estado y al Consejo Superior de la Judicatura lo mismo que la Corte Constitucional, la que también integra la Rama Jurisdiccional del Poder Público en Colombia, que es a ésta a la que finalmente le corresponde decidir acerca de la supremacía de la Constitución. Sin embargo, los otros tribunales mencionados, y particularmente la Corte Suprema de Justicia, ha tratado de reivindicar su anterior facultad, para señalar que también puede interpretar la Constitución según sus competencias, lo cual dejó de ser así desde cuando en 1991 la antigua Sala Constitucional se convirtió en Corte. Lo que existe y buscamos aclarar, es que un enfrentamiento continuo entre las Cortes es inconveniente dentro del modelo de Estado Social de Derecho que ha seguido Colombia desde la expedición de la Constitución Política de 1991. Aunque para muchos, el monopolio de la Corte Constitucional40 en la revisión de sentencias en materia de tutela es el mayor problema, nuestras conclusiones aportarán alguna solución sobre este tema, buscando que las “posturas jurisprudenciales”, a veces “incendiarias”, puedan ser “apagadas”, siguiendo un procedimiento que ampare la legitimidad democrática y las funciones de cada uno de los órganos del Estado. Y es que según Ignacio BORRAJO INIESTA41, “…los conflictos que surgen entre las instituciones centrales y periféricas del Estado son sólo un tipo <<de los varios que pueden plantearse, y ni siquiera el más usual e importante.”

Dicha afirmación encuentra mayor claridad en GÓMEZ MONTORO42, cuando expresa que el conflicto entre órganos constitucionales se configura como “…un proceso encaminado a garantizar las normas constitucionales que organizan los poderes públicos y, más específicamente, las que establecen las competencias de los denominados órganos constitucionales del Estado. Se trata en estos casos de conflictos de naturaleza jurídica, cuya resolución debe llevarse a cabo por vías jurisdiccionales. Al establecerse en la norma fundamental las competencias que corresponden a cada uno de los órganos supremos del Estado, los conflictos que pueden surgir por un diverso entendimiento de las mismas se resuelven, como acabamos de señalar, mediante la interpretación de la Constitución y su aplicación a un caso concreto, resolución que se configura, por tanto, como un verdadero proceso jurisdiccional”, tal y como ocurre en el caso colombiano. En Colombia, con anterioridad a la expedición de la Carta, muy pocos juristas, de la joven, pero ya madura generación de la Constitución de 1991, se han adentrado en el estudio del control por vía judicial, comentando y comprendiendo lo que luego de expedido el Acto Legislativo # 01 de 1945, vino a ser denominado el Título XX de la Constitución de 1886, bajo la expresión “jurisdicción constitucional”. Sin embargo, ya antes se había dado comienzo a la defensa de la Carta Fundamental, con el establecimiento de un control de tipo político, radicado en el Congreso, lo cual se introdujo en casi todas las constituciones que precedieron a la de 1886.

Sobre el monopolio de la Corte o Tribunal Constitucional, Francisco RUBIO LLORENTE, ha puesto de relieve en diversas ocasiones esta afirmación, como por ejemplo en su artículo El bloque de constitucionalidad, publicado en: Revista Española de Derecho Constitucional, # 27, CEC, Madrid, 1989, páginas 34 y siguientes. 41 GÓMEZ MONTORO, Ángel J. Jurisdicción Constitucional y Jurisdicción Contencioso Administrativa en la resolución de conflictos positivos de competencia. En: Revista Española de Derecho Constitucional. C.E.C. # 30, Madrid, septiembre a diciembre de 1990, página 118, haciendo relación al artículo de Ignacio BORRAJO INIESTA, El Estado de las Autonomías a la luz de la experiencia federal de los Estados Unidos, publicado en el # 1 de la misma Revista, páginas 33 a 53. También se recomienda de X. PIBERNAT, el artículo Los conflictos constitucionales, en Revista Jurídica de Cataluña, # 4, páginas 197 a 209. 42 GÓMEZ MONTORO, Ángel J. El conflicto entre órganos constitucionales. Op. Cit., página 27. 40

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Antes de resaltar lo mucho que se ha construido en los últimos más de tres lustros transcurridos desde 1991, quiero hacer un reconocimiento a algo que estimo poco valorado en nuestro país: Colombia tiene una tradición centenaria e interrumpida de defensa judicial de la Constitución.

leyes – incluídas las aprobatorias de tratados públicos internacionales– ante la Corte Suprema de Justicia, a la cual se le asignó en ese momento la función de ser guardiana de la integridad y supremacía del Estatuto Superior, lo que conservó hasta 1991, cuando nació la Corte Constitucional.

Más adelante se originó una nueva tesis dentro de las Constituciones, la cual se denominó “judicialismo”, según la cual, se permitía al poder judicial ejercer junto con el legislativo, el control constitucional de las leyes, aunque con un carácter no tan amplio como se consagra hoy día, pues prevaleció la voluntad parlamentaria para decidir sobre la constitucionalidad de los actos de las legislaturas que hubiera suspendido la Corte Suprema de Justicia u objetado el Ejecutivo. Fue así como con la Constitución de la Confederación Granadina, promulgada el 22 de mayo de 1858, se dio un primer paso para el desplazamiento de competencias del control constitucional al poder judicial. Luego vino la Constitución del 8 de mayo de 1863, que permitía a la Corte suspender, por unanimidad de votos, a pedido del Procurador General o de cualquier ciudadano, la ejecución de los actos administrativos de las Asambleas de los Estados, cuando fueren contrarios a la Constitución o a las leyes de la Unión y se refirió también a la suspensión de los actos de las legislaturas estatales; y años más tarde, la del 4 de agosto de 1886, que nos rigió hasta el 4 de julio de 1991.

En la antigua Carta del siglo XIX, expedida en 1886, se adoptó en principio, un mecanismo previo de control constitucional preventivo en cabeza del Ejecutivo respecto de los proyectos de ley, lo que desde entonces se conoce como de “objeciones presidenciales”, cuando eran enviadas las leyes aprobadas por el Congreso para sanción ejecutiva, estableciéndose con ello, una especie de control político que en cierta forma servía para vetar las futuras leyes, bien por razones de inconstitucionalidad material o por vicios en los trámites para su formación, hasta tanto no se subsanasen las deficiencias que observara el Presidente con respecto a la Constitución.

Con la Constitución de 1886, se vino a admitir un primer y simple mecanismo de control de constitucionalidad en cabeza del Presidente de la República, quien lo ejercía con respecto a los proyectos de ley que se sometían a su sanción ejecutiva, lo cual se venía a concretar en un control algo relativo sobre el contenido del texto legal, pero, como tal sistema no estaba consagrado formalmente, sólo hasta 1910 se vino a proyectar la supremacía constitucional sobre las leyes y el consiguiente control jurisdiccional de constitucionalidad a través de una acción pública que podía ejercer cualquier ciudadano contra las

En este caso, si las cámaras legislativas insistieren en su sanción, el proyecto de ley, pasaba luego a consideración de la Corte Suprema de Justicia, para que la Sala Constitucional de ella, dentro del término de seis días, decidiera sobre su exequibilidad y, en caso de que el fallo de la Corte fuese afirmativo, el Presidente era obligado a sancionar la ley, pero si era negativo, se archivaba el proyecto. Ese era el control de tipo preventivo, porque la intervención de la Corte ocurría antes de que ese acto objetado hubiese pasado al ámbito del derecho positivo. Corresponde justamente a Colombia el honor de haber sido el primer país que le dio toda la importancia que merece el control constitucional de las leyes, confiriéndole a la Corte Suprema de Justicia la atribución de decidir, en definitiva, sobre la exequibilidad de los actos legislativos que hubieren sido objetados por el gobierno como inconstitucionales (artículo 151 de la Constitución de 1886); pero lo más digno de notar, es que no se limitó a ese medio de control, de suyo tan importante, sino que

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en la reforma de la Carta que se efectuó en 1910, se precisó definitivamente el control constitucional de las leyes, al hacerlo operante por vía de acción como se aprecia con la sola lectura del artículo 41 de dicha reforma. Fuera de las atribuciones precisas que la Carta colombiana le confería sobre el particular a la Corte Suprema de Justicia, los jueces podían declarar que determinada norma legal violaba la ley superior de la República, en procesos en que alguna de las partes así lo solicitare por vía de excepción o aun de oficio por el juez cognoscente, como se colige de lo preceptuado en el artículo 215º de la Carta anterior, cuando disponía que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”, de allí proviene el “choque de trenes” actual y la identificación del problema a solucionar con nuestra investigación. En cumplimiento de ese objetivo de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, el artículo 241 Superior, le asignó competencia exclusiva y excluyente para ejercer el control abstracto de constitucionalidad, de los actos reformatorios de la Constitución y de las leyes en sentido formal y material - entre otras competencias -, y para ejercer un control concreto (denominación germánica) mediante la revisión eventual de las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos fundamentales y de los directamente conexos con ellos, e incluso, de los llamados “derechos fundamentales innominados”43 , de creación pretoriana, como el derecho a la subsistencia (sentencia T-005 de 1995), el derecho al amor (sentencia T-416 de 1995), el derecho al olvido (sentencia T-551 de 1994), el derecho a la maternidad reforzada, el derecho al mínimo vital, etc., último que se desprende de la interpretación sistemática de la

Constitución y que utilizan esta noción como un conjunto de condiciones materiales garantizadas por un rango más o menos amplio de derechos prestacionales, en las que la dignidad parecería ser el determinante último de toda la argumentación, llevaron a que gracias al proceso constituyente, se creara una sólida jurisdicción pública constitucional, que requiere ya de un ajuste. ¿Qué ha cambiado en los casi 18 años de construcción de una jurisdicción constitucional? Lo primero que hay que resaltar es que en 1991 los Delegatarios Constituyentes hicieron una apuesta audaz: decidieron que el juez constitucional en Colombia no es solamente la Corte Constitucional, lo es también todo juez de la república. Esa, sin duda, fue una decisión crucial del Constituyente del 91 que confió entonces a los jueces del país la noble misión de ser garantes de los derechos constitucionales fundamentales. Lo otro que quiero resaltar es cómo a partir de esa decisión, los jueces han jugado un papel trascendental en todo el país y gradualmente se ha ido construyendo en Colombia una verdadera jurisdicción constitucional. Los fallos de la Corte Constitucional colombiana, por regla general, tienen efecto vinculante erga omnes cuando realiza control abstracto de constitucionalidad y, en caso de control concreto de constitucionalidad o acción de tutela, su efecto es Inter. Partes, que es o que en últimas buscó el Constituyente. Precisamente sobre el valor de los efectos de sus fallos, la Corte Constitucional desde el año 2000 insiste cada vez más en sus decisiones, que las sentencias de tutela no poseen ya valor Inter Partes, sino que como doctri-

Según el Estudio Ocasional del CIJUS de la Universidad de los Andes, página 11, los jueces constitucionales reconocen derechos fundamentales innominados a partir de una concepción holista de la Constitución, citando a Ronald DWORKIN en Freedom ´s Law: The Moral Reading of the American Constitution, y a Richard POSNER en Legal Reasoning From the Top Down and From the Bottom Up: The Question of Unnumerated Constitutional Rights. 43

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na vigente obligan por sus hechos o circunstancias para casos análogos en lo que constituye la era de la vigencia del precedente constitucional y la introducción de un Common Law dentro de nuestro tradicional sistema romano-germánico o continental europeo. Sobre ese particular asunto, la Corte Constitucional mediante ponencia del magistrado José Gregorio HERNÁNDEZ GALINDO44 en la Sentencia T-068 de 2000, quiere mostrar que no es indemne a la crítica de sus pares por pensar como piensa y para tal circunstancia, reproduce allí un párrafo de una Sentencia de 199945, expedida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en la cual se lee este argumento que motiva el “choque de trenes”: “(E)s suficientemente conocido que las sentencias de tutela sólo producen efectos inter partes. Cierto que la Corte Constitucional, para evitar especialmente que se fallen hechos similares en distinta forma por sus diversas salas de tutela, inventó el instituto de las llamadas “sentencias de unificación”. Y cierto es, igualmente, que, según parece, la Corte considera que esas sentencias obligan no sólo a sus miembros sino a todas las autoridades del país… Otro aspecto de esta cuestión se relaciona con la seguridad jurídica: el instituto de la tutela acabó con esa seguridad, que consiste en que los fallos definitivos de los jueces o las corporaciones judiciales, ponen punto final a los pleitos. Ahora ese punto final sólo lo ponen las sentencias de tutela. Mientras tanto, todos los fallos judiciales están en interinidad, son cosa juzgada pero no definitiva, sino interina. ¡Qué tal que los jueces, so pretexto de que con diversas tutelas se violó el derecho a la igualdad, se dediquen a tutelar contra

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tutelas! ¡Eso sí sería el acabose!.”. (Negrillas fuera del texto). Por esa razón, hoy en día, cada fallo, del tipo que sea, debe tener una explicación, persuasión y justificación razonada con base en la misma Constitución y al sistema de fuentes del derecho vigentes, incluidas otras sentencias debido al valor fundamental del precedente en Colombia. Tanto en casos de constitucionalidad, como de tutela, tendrán fuerza vinculante los conceptos consignados en los fundamentos jurídicos que guardan relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva del fallo. “(l)a doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar para las autoridades y corrige la jurisprudencia”. El juez constitucional a través de sus decisiones de tutela y sentencias de constitucionalidad aplica y concreta la Constitución como norma de textura abierta, es decir, expresiva de valores, principios y conceptos susceptibles de interpretación aplicativa innovadora. Por eso, la sentencia de tutela proferida dentro del procedimiento de revisión ante la Corte Constitucional, debe gozar de la intangibilidad que del principio de la cosa juzgada deriva, sin que pueda ni siquiera la misma Corte Constitucional reexaminar nuevamente sus fallos de revisión para modificar el proveído inicial, pero sí para hacer que éstos se cumplan cuando se configure desacato sobre los mismos, lo que ha dado lugar al frecuente “choque de trenes”. Esa resolución de conflictos entre órganos constitucionales no propiamente y de manera taxativa es una de las

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-068 de 2000, M.P. Dr. José Gregorio HERNÁNDEZ GALINDO. COLOMBIA. CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia del 2 de septiembre de 1999.

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funciones de la Corte Constitucional, aunque el numeral 9° del artículo 241 provea lo siguiente: “9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.” 46 De ahí que el incumplimiento de las decisiones de la Corte Constitucional por parte de órganos de similar naturaleza, como son la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura, hace que el ejercicio del poder de la Corte Constitucional le permita intervenir cuando se produzca un desacato y le permita imponerse ante los demás tribunales, dentro de lo que KELSEN, ha considerado como “el punto sustancial en la determinación del ámbito de la justicia constitucional”47 y que para GÓMEZ MONTORO48 , es parte de “la jurisdicción de conflictos como jurisdicción constitucional”. Ese desacato, está sancionado por el Decreto 2591 de 199149 , que en su artículo 52, prescribe lo siguiente: “ARTÍCULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo).” 50 Sin embargo, debe aclararse que en más de dos millones de acciones de tutela que han pasado desde 1992 por la Corte Constitucional, no en todos se ha dado lo que corresponde a la denominada “superposición de jurisdicciones”, que en Colombia se desarrolla partir de la llamada “tutela contra sentencias. La necesidad de que se cumplan los fallos en materia de tutela, es una exigencia del juez constitucional, no solo con base en el artículo 52 citado, sino en el artículo 2751, que dispone: “ARTÍCULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Constitución Política de Colombia, edición Brevis. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, D.C., 2006, página 148. GÓMEZ MONTORO, Ángel J. Jurisdicción Constitucional… Op. Cit., página 94. 48 Ibíd. , página 94. 49 COLOMBIA. COMISIÓN ESPECIAL LEGISLATIVA. Decreto 2591 de 1991 (noviembre 19). Diario Oficial # 40165. 50 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-092 de 1997, febrero 26, M.P. Dr. Carlos GAVIRIA DÍAZ. En este fallo se declaró Exequible el primer inciso de la norma, reiterando la Sentencia C-243 de 1996, M.P. Dr. Vladimiro NARANJO MESA, quien por su parte ya había declarado Inexequible la expresión que dejamos dentro del paréntesis. 51 Op. Cit., Decreto 2591 de 1991. 46 47

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Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” Para BOTERO y JARAMILLO52, …el conflicto entre las altas cortes colombianas alrededor de la tutela contra sentencias judiciales se ha agudizado en los últimos años. Si bien este litigio tuvo desde un principio amplia resonancia pública, las características actuales del mismo lo hacen realmente muy grave. Ya no se trata de una mera diferencia de opiniones, que incluso se ventilaba por medio de la prensa, sino de enfrentamientos verdaderos entre las altas cortes. De allí que algunas se nieguen decididamente a conocer sobre acciones de tutela contra sentencias judiciales o a cumplir las sentencias de tutela, mientras que la Corte Constitucional intenta resolver esta situación a través de distintas medidas de creación jurisprudencial. Pero, además, el conflicto ya ha pasado a otras instancias, tales como la Comisión de Acusaciones de la Cámara de representantes y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La situación planteada –Agregan los autores- no es ciertamente favorable a los intereses de los ciudadanos. El conflicto entre las altas cortes los deja en la incertidumbre acerca de los procedimientos a seguir en el caso de que consideren que una sentencia les ha vulnerado sus derechos fundamentales, y los somete a trámites adicionales y prolongados en el caso de que decidan acudir a la acción de tutela. Además, incluso en el caso de que obtengan un fallo de tutela en su favor se encuentran en muchas ocasiones con la renuencia de las altas cortes para cumplirlo. 52 53

Pero la situación planteada también genera un grave daño a la imagen de la administración de justicia, con consecuencias difíciles de prever. A pesar de la inestabilidad política que ha sufrido Colombia casi desde el principio de su existencia, el país ha podido consolidar una importante tradición de independencia judicial. Este legado ha sido fortalecido con la Constitución de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De esta manera, la rama judicial se ha perfilado como una verdadera instancia de control de las demás ramas del Poder Público. Sin embargo, –Concluyen BOTERO y JARAMILLO-, las divisiones entre las altas cortes allanan el camino para el recorte de la independencia de la rama judicial. Hasta el momento se han presentado distintas propuestas de reforma constitucional y legal dirigidas a restringir los alcances de la acción de tutela, a limitar las posibilidades de revisión de la Corte Constitucional sobre la declaración de los estados de emergencia, a eliminar el Consejo Superior de la Judicatura, a restringir la acción y los procedimientos de pérdida de investidura, etc. Esos intentos de reforma no han fructificado hasta el momento. No obstante, la división existente entre las altas cortes alrededor del tema de la tutela contra sentencias puede facilitar la aprobación de una reforma constitucional que cercene las facultades de los órganos de la rama judicial y, por consiguiente, restrinja la independencia judicial. Es decir, que aunque de manera taxativa se delimiten las competencias de cada uno de los órganos jurisdiccionales que participan del proceso en materia de la acción de tutela, muchas veces “la interpretación y aplicación de tales normas suele dar lugar a conflictos y se hace imprescindible la atribución a un órgano jurisdiccional de competencia para su resolución”53; ese órgano es

BOTERO MARIÑO, Catalina y JARAMILLO, Juan Fernando, artículo citado GÓMEZ MONTORO, Ángel J. Jurisdicción Constitucional… Op. Cit., página 106.

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siempre el juez mismo del caso, quien en un eventual incumplimiento, se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir el fallo y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. En nuestro caso la Corte Constitucional, en el español su Tribunal Constitucional, “aparece al mismo tiempo como un instrumento idóneo para garantizar la división del poder tal y como ésta viene formulada en las modernas Constituciones, y sin que al resolver los conflictos venga a ocupar una posición de supremacía añadiendo un nuevo factor de complejidad a los ya de por sí complejos sistemas de articulación de los poderes del Estado. Y al garantizar la división del poder se garantiza en última instancia la libertad individual pues, a pesar de los fuertes componentes de carácter funcional que inspiran la división de poderes, ésta sigue siendo – en sus diversas formas- una de las principales garantías de los ciudadanos frente al poder” 54 , al poder irreflexivo e irracional que nace de la arbitrariedad y que en ocasiones hace dudar de la validez y generalidad de algunas decisiones de la Corte. BIBLIOGRAFÍA. ARAGÓN REYES, Manuel. Prólogo. En: GÓMEZ MONTORO, Ángel J. El conflicto entre órganos constitucionales. Colección de Estudios Constitucionales. C.E.C., Madrid, 1992, página 20.

En el “choque de trenes” colombiano, aunque puede surgir –y en ocasiones así ha ocurrido-, un conflicto de carácter político, o con tales connotaciones, la decisión de la controversia por la aplicabilidad o no de la decisión de la Corte Constitucional no depende de una decisión política, sino de la obligación de cumplir por parte del obligado, de una decisión de cualquier juez de la república, encuéntrese en el nivel que sea, desde el promiscuo municipal hasta el más connotado magistrado, lo que justifica en últimas la intervención de la Corte Constitucional, al tenor del artículo 86 Superior y demás normas concordantes, en las que tendrán que presentarse enmiendas, para evitar un posible desbordamiento y acaparamiento del poder en lo que se ha denominado el “gobierno de los jueces”, aunque no obstante, podríamos aplicar para nuestra Corte Constitucional, la definición de GÓMEZ MONTORO55, es “la piedra angular del orden constitucional de la libertad”, o la que en su momento S.M. don Juan Carlos de BORBÓN, Rey de España, expresó acerca del Tribunal Constitucional de ese país cuando cumplió veinticinco años de funcionamiento: “Es vértice insustituible de nuestro Estado de Derecho”56. BOTERO MARINO, Catalina y JARAMILLO, Juan Fernando. El Conflicto de las Altas Cortes Colombianas en torno a la Tutela contra Sentencias. En: www.DJs.org, consultada el 8 de abril de 2008. CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Presentación de la primera edición. En: LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. GÓMEZ MONTORO, Ángel J. El conflicto entre órganos

GÓMEZ MONTORO, Ángel J. El conflicto entre órganos constitucionales. Op. Cit., página 30. GÓMEZ MONTORO, Ángel J. El conflicto entre órganos constitucionales. Op. Cit., página 30, haciendo mención a la frase “Er hat sich als ein Eckpfeiler der freiheitlichen Verfassungsordnung erweisen”, pronunciadas por SCHMIDT-BLEIBTREU, en: SCHMIDT-BLEIBTREU/KLEIN, Comentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutscland, Neuwied am Rheim, 1983, página 1003. 56 Palabras citadas en su intervención verbal por la Presidenta del Tribunal Constitucional Español María Emilia CASAS BAHAMONDE, el jueves 15 de noviembre de 2007 en las Jornadas Conmemorativas del XXV Aniversario de la expedición de la Ley Orgánica de Reforma y Amejoramiento del Fuero de Navarra – LORAFNA, organizadas por el Parlamento de Navarra, la Universidad Pública de Navarra y la Universidad de Navarra en la sede del Parlamento del 13 al 15 de noviembre de 2007. 54 55

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constitucionales. Colección de Estudios Constitucionales. Prólogo de Manuel Aragón Reyes. C.E.C., Madrid, 1992, página 26. CHARRY, Juan Manuel. La elección del nuevo magistrado. Una oportunidad para solucionar los “choques de trenes”. En: El Tiempo, miércoles 22 de agosto de 2007, Bogotá, D.C., página 1/17. COLOMBIA. COMISIÓN ESPECIAL LEGISLATIVA. Decreto 2591 de 1991 (noviembre 19). Diario Oficial # 40165. COLOMBIA. CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Radicación 110011102000200804537. Sentencia de Octubre 1 de 2008, M.P. Dr. Carlos Arturo RAMÍREZ VÁSQUEZ. COLOMBIA. CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia del 2 de septiembre de 1999. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C092 de 1997, febrero 26, M.P. Dr. Carlos GAVIRIA DÍAZ. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-014 de 2008, M.P. Dr. Marco Gerardo MONROY CABRA. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T068 de 2000, M.P. Dr. José Gregorio HERNÁNDEZ GALINDO.

páginas 11 a 49. ESCOBAR MARTÍNEZ, Lina Marcela. La modulación de sentencias. Una antigua práctica europea. En: UNIVÉRSITAS # 112, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2006, páginas 91 a 110. También allí hace mención al artículo de BON, P. titulado “Francia”, en el libro de AJA, E. (ed.) Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Ariel, Barcelona, 1998. GARCÍA ROCA, F. Javier. El Conflicto entre Órganos Constitucionales. Colección Temas Clave de la Constitución Española. Tecnos, Madrid, 1987, página 19. GIMENO SENDRA, Vicente. De nuevo el conflicto entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. En: Persona y Derecho, Revista de Fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos # 44, Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra, Pamplona, 2001, páginas 103 a 111. GÓMEZ MONTORO, Ángel J. Jurisdicción Constitucional y Jurisdicción Contencioso Administrativa en la resolución de conflictos positivos de competencia. En: Revista Española de Derecho Constitucional. C.E.C. # 30, Madrid, septiembre a diciembre de 1990, página 118, haciendo relación al artículo de Ignacio BORRAJO INIESTA, El Estado de las Autonomías a la luz de la experiencia federal de los Estados Unidos, publicado en el # 1 de la misma Revista, páginas 33 a 53. También se recomienda de X.

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T406 de 1992, M.P. Dr. Ciro ANGARITA BARÓN.

HENAO OROZCO, Rubén Darío. Choque de Vanidades. Estudio de la Acción de Tutela en las Altas Cortes Colombianas. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, D.C., 2007.

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HERNÁNDEZ-MORA, Salud. Una Injusticia: Guerra de poder y vanidades. En: El Tiempo, agosto de 2007, página Editorial. También sobre “Guerra de Vanidades”, se puede estudiar el libro del mismo título, publicado por el magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Rubén Darío OROZCO HENAO,

ORDÓÑEZ MALDONADO, Alejandro. El libre desarrollo de nuestra animalidad. En: El Nuevo derecho, el Nuevo orden Mundial y la Revolución Cultural, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, D.C., 2007.

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PIBERNAT, el artículo Los conflictos constitucionales, en Revista Jurídica de Catalunya, # 4, páginas 197 a 209.

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Asistentes al Primer Congreso Internacional de Teoría y Derecho Constitucional.

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Crisis de la soberanía en el contexto político global.

Xavier Díez de Urdanivia F*.

*Doctor en Derecho, por la Universidad Complutense (Madrid); Maestro en Administración Pública, por la Universidad Iberoamericana (México); Abogado, por la Escuela Libre de Derecho (México). Profesor-investigador de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila (México). Líneas de investigación: derecho constitucional, teoría y filosofía políticas, teoría y filosofía del derecho. Bvd. Venustiano Carranza S/N, esquina con José Cárdenas Valdés, 25000 Saltillo, Coahuila, México. xdufster@gmail.com

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Resumen:

Introducción:

Difícilmente puede afirmarse en esta era global que el poder del estado, al que se califica como soberano, esté en realidad por encima de todo otro poder, incluso en el ámbito interno. Ha dejado de ser “irresistible” hacia dentro e “independiente” hacia fuera, precisamente porque los contornos territoriales que permitían hacer esa distinción se han borrado para todo efecto práctico, gracias a la globalización de los fenómenos sociales de todo tipo, incluidos los políticos. Ese es un hecho que afecta, irremisiblemente, a la teoría constitucional y la enfrenta con el reto de redescubrir sus propios parámetros o tópicos de referencia.

En la era que la convención designa como “contemporánea”, toda referencia concerniente a la teoría constitucional tuvo su base en un estado concebido, a la usanza renacentista, como un ente sustancialmente territorial.

Palabras clave: Estado, soberanía, poder, globalidad, crisis. Abstract

Durante el muy largo periodo en que ha estado vigente ese modelo nacido en Westphalia según otra convención histórica, el estudio del tema estuvo caracterizado, casi sin remisión, por una perspectiva estática que difícilmente se corresponde con la intensidad dinámica que lo caracteriza. Eso fue así hasta que hizo su aparición en el universo científico la teoría de los sistemas sociales, que lo contempla como una estructura organizada de poder y acción, que tiene como función garantizar una convivencia ordenada y sin contradicciones y, en especial, la paz y la seguridad jurídicas.1

It is hardly sustainable that the state-power usually known as sovereign, remains above any other power, including the internal boundary line. It is not any more “irresistible” for domestic powers and “independent” regarding foreign affaires, just because of the globalization of the various social phenomena, including the political ones. That is a fact that unavoidably affects constitutional theory, facing it with the challenge to discover again its own parameters or reference topics.

Así contemplado el Estado, hay que decir de él que, como todo sistema social, es una red de relaciones definidas en su conjunto por una función, que es precisamente el factor que le confiere unidad y especificidad distintivas. Con algún matiz respecto de lo que afirma Zippelius, he de decir que, a mi juicio, la función sustancial del Estado, en tanto que sistema jurídico-político, es garantizar la prevalencia del interés general, lo que consiste, sintéticamente enunciado, en asegurar las condiciones mínimas indispensables para que puedan ejercerse en su seno los derechos y libertades fundamentales, siempre en condiciones de coexistencia armónica.

Key words: State, sovereignty, power, globalization, crisis.

Para eso es que cuenta con el poder que se conoce, desde Bodino, como soberanía, que es, por lo tanto, poder

ZIPPELIUS, Reinhold. Teoría General del Estado. UNAM, México, 1985, P. 57.

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político cuanto jurídico y requiere ser contemplado desde ambos aspectos y no nada más desde la visión que ofrece un análisis formalmente jurídico. Estimo por eso indispensable hacer referencia, así sea de manera concisa, a la noción de poder político. 1. La soberanía como poder político. Invoco para el fin propuesto la autoridad de Niklas Luhmann, quien se aproxima al tema del poder abordándolo por su función societaria y tomando como referencia al sistema social, que lo contiene. Para él, el poder es un universal social, lo que significa precisamente que sólo podrá ser comprendido si se toma como fundamento su sistema de referencia, es decir, la sociedad, lo que no cambia si la política y la ley se incluyen en la perspectiva, porque los sistemas político y legal son subsistemas del macrosistema social, diferenciados de éste para todo efecto relativo a las funciones sociales.2 El supuesto básico de la teoría de Luhmann sobre el poder consiste en considerar que los sistemas sociales siempre se forman a través de la comunicación y siempre suponen procesos de selección entre opciones diversas, que se determinan unos a otros por medio de la anticipación o la reacción. Luhmann concibe a la sociedad como un todo sistémico, en el que el poder cuenta con una función: mover a la voluntad de quien es objeto del poder hacia la selección de una conducta, de entre una gama de conductas posibles, condicionadas por la propia configuración del sistema social. Cuando esa conducta media directamente entre el que él llama nivel orgánico con el simbólico, sin involucrar a

otras esferas de acción no políticas y puede diferenciarse de ellas, se está en presencia del poder político. Esa comunicación sólo podrá realizarse si se entiende la selectividad de un mensaje, que no es otra cosa que estar en libertad de aceptarlo o rechazarlo, en la inteligencia de que el rechazo se identifica siempre en los sistemas sociales como conflicto, de manera que, por la contingencia presente en la posibilidad de opción, todos los sistemas sociales son potencialmente conformados por conflictos, cuya manifestación actual no es siempre la misma, porque ella está sujeta al grado de diferenciación del sistema y a la evolución social. A partir de ese supuesto, Luhmann sostiene que el poder se compone de la distribución de las preferencias para las alternativas y, por lo tanto, depende, en lo que respecta a sus componentes, de las combinaciones de estas preferencias…En lo que respecta a la suposición de una gama dada de alternativas y de un orden dado de preferencias, el poder se asocia con otras estructuras del sistema social. El poder no es un complejo completamente autosuficiente, sino que depende de otros factores, tanto para las condiciones que lo hacen posible como para su nivel de demanda y necesidad [por otra parte] varía principalmente de acuerdo con el tipo y grado de diferenciación en el sistema societal [sic] y de acuerdo con la división del trabajo en los sistemas organizacionales individuales3 Lo dicho por este pensador alemán implica que la construcción del poder demanda una flexibilidad adecuada a las dependencias estructurales de su formación. Esto no significa una libertad de acción que automáticamente se

LUHMANN, Niklas (1995), Poder, (traducción de la edición inglesa de John Wiley & Sons; Chichester/New York/Brisbane/Toronto; 1979: TALBOT, Luz Mónica), México: Universidad Iberoamericana y Anthropos, PP. 137 y SS. 3 P. 85. 2

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corresponda con ese crecimiento, por parte del portador del poder; por el contrario, al aumentar el poder en posibilidad y en necesidad por la diferenciación sistémica aparejada al grado de evolución social, él permanece dependiente de las generalizaciones correspondientes en el código respectivo. Deben ser seleccionados principios de poder que no dependan exclusivamente de la diferenciación social, sino que permitan un uso tan general que su extensión sea universal. Como todos los medios de comunicación suponen situaciones sociales que implican la posibilidad de elección tan compleja que entraña situaciones de selectividad de equivalente contingencia, el poder implica una comunicación influyente en aquel o aquellos que han de ser dirigidos para hacer su selección; es así que la transferencia de selecciones opera significando “precisamente la reproducción de las selecciones en condiciones simplificadas abstraídas de los contextos iniciales” 4, lo que hace necesario que los símbolos reemplacen al eslabón primero de la cadena de selección, aunque cada fase subsiguiente del proceso continúe siendo selectiva, función que se cumple precisamente por el desarrollo de los códigos de orientación compartida que se han mencionado. De acuerdo con esto, todo poder supone la existencia de opciones en quien lo tiene y en quien es objeto de su ejercicio. “El poder hace su trabajo de transmitir, al ser capaz de influenciar la selección de las acciones (u omisiones) frente a otras posibilidades. El poder es mayor si es capaz de mantenerse incluso a pesar de alternativas atractivas para la acción o inacción. Y sólo puede aumentarse junto con un aumento de la libertad por parte de cualquiera que esté sujeto al poder.”5 Si el poder supone libertad de elección, debe diferenciarse de la coerción física, que reduce a cero las opciones P. 13. P. 14. 6 P. 15. 4 5

por elegir de quien por ella se vea limitado. Emplear la coerción –dice Luhmann- implica renunciar a las ventajas de la generalización simbólica que guía la selectividad de cada miembro de la sociedad, porque quien la ejerce debe asumir la carga de seleccionar y decidir en el mismo grado en que la ejerce; la coerción, por tanto, se da donde y cuando hay carencia de poder. En esta línea de pensamiento debe ponerse cuidado en no confundir a la coerción con el uso simbólico de la fuerza física con el objeto de formar poder, porque ésta sí puede crear un código generalizado capaz de influir en las conductas de los otros, sin limitar su libertad de elección. “El poder aumenta con la libertad en ambas partes y, por ejemplo, en cualquier sociedad determinada, aumenta en proporción con las alternativas que produce.”6 Por eso, y en la medida en que la sociedad se torna compleja, debe ella desarrollar sustitutos para una compensación exacta de situaciones de poder, sustitutos que a su vez se convierten en factores de poder. Ese es el caso de las jerarquías, que al postular una distribución asimétrica del poder, se convierten en sustitutos del mismo, aunque en las organizaciones burocráticas, tal como lo percibía ya Weber, no siempre sea el superior quien lo detente. Otro caso de sustitución se produce, según la historia particular de cada sistema social, cuando en él tiene lugar una situación de conflicto que se resuelve bien, porque la fórmula empleada suele recordarse, normalizarse y generalizarse como expectativa. En este contexto, la coerción física no es un sustituto del poder, ni puede entenderse como último recurso de él, sino como código de poder simbólicamente generalizado que adquiere el carácter político, según Luhmann, cuando puede diferenciarse de otros tipos de poder y media entre el nivel simbólico con el orgánico “sin involucrar a otras esferas de acción no políticas, tales como la econo-

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mía o la familia”7 y siempre que no degenere en coacción fáctica. Si se Invierten los términos empleados por Luhmann, válidamente puede inferirse que, cuando la intervención de actores portadores de poder económico o de cualquier otro tipo adquiere de manera directa esa función mediadora y se involucra en el código de poder generalizado propio del subsistema político, tornándose indistinguible de aquél, adquiere por ese hecho la calidad de poder político, cuya magnitud y ubicación en centros de poder transnacionales –con más propiedad, globales- afectan indudablemente a ese poder jurídico, sí, pero también político, que tradicionalmente y desde Bodin se conoce como soberanía, el cual, conforme a la caracterización que de ella hizo ese pensador francés, es un poder irresistible hacia el interior e independiente hacia el exterior, que se manifiesta fundamentalmente en el atributo de poder dar leyes, a partir de las cuales se ordenarán todas las demás facultades propias del poder público. Si se quisiera sintetizar las características contemporáneas de la noción de soberanía, tal como todavía se concibe por la doctrina, creo que serían suficientes las que siguen: a) Es un poder supremo en el estado, lo que significa que implica una jerarquía que no reconoce otra de superior rango y por ende no está sometida a ninguna; en cambio, cualquier otra queda a ella subordinada; b) Es poder legítimo, por lo que supone la existencia de un orden jurídico que le dé sustento, a la vez que hace posible llevar a la práctica los valores comunitarios por la garantía del interés general. Desde esta perspectiva, la soberanía es la racionalización jurídica del poder.

c) En tanto que indisolublemente vinculada a un sistema delimitado geográficamente, con una base social y axiológica que dan sustento al orden jurídico que le es específico, la soberanía queda también indefectiblemente constreñida al territorio en que se asienta el estado que se reputa, por sí y en sí mismo, soberano, que es al mismo tiempo, en principio, el ámbito espacial de validez de su orden jurídico. En el orden interno, por tanto, ese poder se traduce en la capacidad de regir las conductas en orden del interés general, en tanto que en el orden mal llamado internacional –porque en rigor debería llamarse interestatal- esa función implica velar por los intereses del propio estado –como comunidad- pero requiere de configurar con otros estados las perspectivas y plataformas comunes necesarias para resaltar las coincidencias axiológicas y jurídicas, sin menoscabo del respeto y la tolerancia indispensables para garantizar, en ese nivel, la armonía constructiva que resulta indispensable para asegurar hacia su interior. Hasta fechas históricamente recientes, ese modelo, consubstancial al de estado en las eras moderna y contemporánea, ha sido generalmente aceptado ¿Puede seguir siendo válido en las circunstancias presentes? Un paradigma encuentra su punto de crisis y debe sustituirse cuando se vuelve incapaz de explicar la realidad que constituye su objeto de estudio y, cualitativa o cuantitativamente, deja de ser suficiente para concitar en torno suyo el consenso científico suficiente para conferirle hegemonía doctrinaria8 ¿Es este el caso del modelo que nos ocupa? Poco a poco, pero cada vez más intensamente, hay muestras en los hechos y en la opinión doctrinaria que

P. 87. RUNES, Dagobert D. (1981), Diccionario de Filosofía, (traducción de la decimoquinta edición en inglés por Ana DOMÉNEC, Sara ESTRADA, J. C. GARCÍA BARRÓN y Manuel SACRISTÁN) México: Editorial Grijalbo, voz paradigma científico, P. 280. 7 8

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permiten aseverar que ese momento de crisis ha llegado, porque el Estado, como institución, se muestra crecientemente incapaz de atender eficazmente aquellas funciones, fundamentalmente porque su poder efectivo se ha visto dismnuído, entre otras cosas, porque la globalidad ha dado en desplazar el poder real hacia centros distintos del estado mismo. 2. La globalización de los fenómenos políticos y la anomia global. A la manera en que la revolución industrial originada por la aplicación de la máquina de vapor a fines industriales produjo las transformaciones sociales, económicas, políticas y hasta ideológicas características de la era contemporánea, la nueva revolución tecnológica ha detonado una reacción en cadena de transformaciones cualitativas en los sistemas sociales, cuyos alcances no son todavía previsibles a plenitud. No cabe duda de que, en esta etapa inicial del proceso globalizador que el mundo vive, ha sido el sistema económico el más destacadamente activo. También es cierto que los más beneficiados han sido las grandes corporaciones transnacionales, cuyas sedes se ubican en los países más poderosos, sobre todo en los Estados Unidos. Pero no pueden pasarse por alto las múltiples muestras de transformación cultural, de integración de redes sociales, de inéditas tensiones políticas y de reacciones que en el nivel mundial suceden cotidianamente, con efectos en el plano internacional, pero también hacia el interior de los países. Entre ellos, por ejemplo, no es el menor la emergencia vigorosa de antiguas naciones, muchas veces por siglos sometidas a estados ajenos a sí mismas. La globalización no es una expresión postmoderna del imperialismo capitalista, como algunos han pretendido. Es una verdadera transformación profunda de la socie-

dad mundial, cuya expresión quizás más gráfica sea la dilución de las fronteras geográficas entre territorios sometidos al poder de los estados. Se trata del nacimiento de una nueva cultura, de un nuevo modo generalizado de interactuar, de percibir los problemas como comunidad mundial, de reaccionar frente a ellos; se trata, en suma, de una nueva conciencia de pertenencia a una sociedad que ha trascendido todos los límites posibles, del surgimiento de aquella aldea global que proclamara Marshall McLuhan, pero de un modo en el que quizás ni siquiera él, visionario de largo horizonte como fue, pudo imaginar en su tiempo. La tecnología electrónica es también ya una plataforma cultural común, pues no sólo está generalizado su uso para fines educativos y laborales, como mero instrumento, sino que ha llegado a constituir un sistema de interrelaciones sociales que es mucho más que un simple ámbito de comunicación. Se ha infiltrado a tal grado en la cotidianeidad, que no es exagerado afirmar que la sociedad creada por la red de redes electrónicas que es Internet, ha conformado una verdadera comunidad mundial que comparte, de modo crecientemente homogéneo, estilos, lenguaje y hasta valores. No es un secreto que cada día crece más y que lo hace exponencialmente. Existen también múltiples testimonios de la existencia de una comunidad mundial que ha cobrado conciencia de sí misma y de su unicidad frente a problemas y apetencias comunes, y cuya conciencia de ellos es cada vez más generalizada, como lo es la homogeneidad de sus interpretaciones y respuestas. Más aún: la globalización, en su dimensión sociológica, cuenta con su propia lógica, sus propias dimensiones y sus particulares consecuencias, independientemente de cuál sea la tendencia doctrinaria que se adopte. El solo hecho de que coexistan varios intentos de explicación de una única lógica, postula Ulrich Beck, confirma que hay

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una sola dimensión esencial de la globalización9, aunque es necesario agregar que, siendo acertado tal comentario, esa dimensión esencial no es simple y estática, sino, por el contrario, altamente compleja y dinámica. Hay que reconocerla como un sistema mundial.

co y normativo, como sistemas abiertos y, por lo tanto, recíprocamente interdependientes, lo que no ocurre en la globalidad, porque el entorno en rigor global carece de fuentes y órganos aptos y capaces para generar un orden jurídico de ese nivel.

Parece paradójico, sin embargo, que a la par de la obvia mundialización de los factores económicos, surjan esos brotes –no escasos ni poco importantes- de nacionalismo a que en unas líneas arriba se hizo mención, muchas veces exacerbado y en ocasiones hasta agresivo. Este hecho se explica por la circunstancia de que la esencia de la globalización es un conjunto sinérgico de tensiones de toda clase (económicas, políticas y culturales) que siempre resultan en una multiplicidad sistémica integrada por fuerzas que operan en su interior, que se proyectan desde él hacia fuera y que desde el exterior reciben influencias que actúan, todas, entre sí recíprocamente.

Las tradicionales organizaciones y los mecanismos en uso como derecho internacional no son suficientes ni adecuados. Por eso, principalmente por eso, es que la tradición constitucional, que hemos creído inconmovible y firme todavía los juristas de mi generación, se ve sometida a cuestionamientos serios que se necesita resolver. Sólo podrá ser así con la generación de nuevas explicaciones teóricas, es decir, con la emisión de paradigmas nuevos que puedan sustituir a los caducos, lo que no representa un reto menor.

Es ese un sistema que no nació de la nada y cuyas tensiones no están en absoluto exentas de contenido ideológico, pero que es una realidad innegable en sí misma, cuya presencia creciente, como bien dice Beck, no da muestras de ser reversible y sí de lo contrario. En realidad, la globalización es un proceso generalizado que conduce a la configuración de un suprasistema abierto (la globalidad) que, en el nivel mundial, está a su vez compuesto de varios sistemas (económico, político, cultural) interactuantes todos entre sí, por lo que no pueden dejarse de lado los otros al estudiar uno de ellos. Con todo eso encima, la humanidad enfrenta hoy por hoy el reto ineludible de reordenar su convivencia en condiciones históricamente inéditas, porque hasta nuestros días habían corrido en paralelo los sistemas políti-

3. La crisis paradigmática de la noción tradicional de soberanía. De manera típica, Kenichi Ohmae se refiere a la nueva circunstancia en términos más que diáfanos: Una cosa divertida –y, para muchos observadores, muy problemática- ha pasado en el camino hacia el que el anterior Presidente de los EE. UU. Bush llamaba ‘nuevo orden mundial’: el viejo mundo se ha fragmentado. Muy evidentemente, con el fin de la Guerra Fría, el extendidamente conocido patrón de alianzas y oposiciones entre las naciones industrializadas se ha fracturado más allá de toda posibilidad de reparación. Menos visiblemente, pero con mucho, propositivamente más importante, el mismo estado nación moderno –ese artefacto de los siglos XVIII y XIX- ha empezado a derrumbarse...El punto, después de todo, era que todos sabían –o podían hablar y actuar como si supieran- donde estaban trazados los linderos fronterizos.10

BECK, Ulrich (1998) ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización. (traducción de Bernardo MORENO y Ma. Rosa BORRÁS), Barcelona: Paidós, PP. 55 y SS. 10 OHMAE, Kenichi (1995) The end of the Nation State. The Rise of Regional Economies, New York: The Free Press, P. 7. 9

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Aun con su estilo pragmático, rayano en el cinismo, hay que concederle razón en cuanto que, efectivamente, hay fenómenos que permiten afirmar que los estados no cuentan ya con el poder que tenían apenas unas generaciones antes. Sin duda quienes hoy vivimos atestiguamos cambios fundamentales en el contexto de las relaciones sociales, políticas y económicas -que no sólo de éstas, aunque sean ellas las más perceptibles- que han generado corrientes de actividad alrededor del mundo tan poderosas que han construido sus propios canales de comunicación, que nada tienen que ver con los establecidos conforme a la demarcación formal de los mapas tradicionales. En ese contexto, por ejemplo, los mercados de capitales, genuinamente globales, han disminuido a tal grado la capacidad de los estados para proteger sus propias monedas y controlar las tasas de cambio de ellas, que los ha vuelto ineludiblemente vulnerables a la disciplina de opciones económicas impuestas por entes e instituciones sobre las cuáles ninguno de ellos tiene prácticamente ningún control.

barreras de espacio que habían enmarcado, indispensablemente, la acción del estado. Al mismo tiempo, esta nueva revolución tecnológica, al tiempo de abrir vías de comunicación transfronteriza –que facilitan y aun propician la sustracción de las actividades que antes eran relativamente fáciles de controlar por los estados- ofrece condiciones a las grandes corporaciones mundiales un amplísimo ámbito de acción en el que no hay controles que las sujeten, lo que les permite establecer aquellos que no sólo facilitan su propia operación, sino que ponen a su alcance, sin grandes sobresaltos, la capacidad de ser ellas quienes fijen las reglas de juego en el muy vasto campo del mundo nuevo.

Es insoslayable, además, el hecho de que toda persona, sin importar su ubicación geográfica y tampoco sus diferencias o similitudes culturales, está hoy en posición de compartir fuentes globales de información, lo que las liga de manera muy peculiar y mucho más allá de cualquier limitante posible debida a las fronteras.

Eso es así, en síntesis y por cuanto hace a la relevancia del factor económico, en virtud de tres amplios efectos debidos al desarrollo de la tecnología de la información: en el nivel macroeconómico, ha hecho posible que los capitales viajen instantáneamente y sin cortapisas por todo el mundo, lo que significa la liberación definitiva de sus flujos respecto de las ataduras físicas a los movimientos de bienes y servicios, a la par que permiten la realización de las transacciones de forma instantánea a través de las fronteras; en segundo lugar, las empresas pueden, en tiempo real, conocer toda la información necesaria sobre sus mercados, productos y procesos, con lo cuál su capacidad de respuesta respecto de lo que los consumidores demandan se incrementa exponencialmente; en el nivel del mercado, los consumidores pueden saber sobre los bienes y servicios disponibles de manera mucho más vasta y precisa, pero sobre todo, son objeto de influencias desde otras culturas, que a partir del control de los medios fácilmente se tornan dominantes y tienden a imponer patrones de conducta compatibles con los propios de ellas.

La innovación tecnológica característica de este periodo histórico permite la comunicación instantánea y casi sin cortapisas posibles entre los seres humanos; ha roto las

Pero si bien es cierto que el factor económico se ha vuelto predominante en la composición de los sistemas sociales –y también de los políticos- no lo es menos que

Por otra parte, si se atiende bien al renglón de bienes y servicios producidos alrededor del mundo, así como a las corporaciones que los producen, no será asunto fácil colocarles una etiqueta que los identifique con la circunscripción de un país determinado.

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el fenómeno es mucho más complejo, pues involucra una gama de temas e hipótesis que inciden no sólo en factores económicos y culturales que entrañan una confrontación estructuralmente crítica entre la globalidad y el paradigma de estado que, surgido de los tratados de paz de Westfalia en 1648, ha sido la piedra de toque del orden político desde entonces, en y para todo el mundo. Creo, por lo tanto, que la globalización de los fenómenos sociales es irreversible y trasciende lo puramente económico y podría, por tanto, suscribir lo que afirmara Bertrand Badie en una entrevista que concediera a Label France en el año 2000: la mundialización no es como suele decirse un fenómeno principalmente económico. El origen de la mundialización es una importantísima revolución técnica, que implica la abolición de la distancia gracias a los avances en materia de comunicaciones. Esto ha tenido un gran efecto en el ámbito político ya que la distancia ha dejado de ser, como lo había sido durante siglos, un recurso del gobierno. La autoridad del estado nación se basaba en parte en esa distancia, ya que daba un sentido al territorio nacional –justa medida de la comunicación posible dentro de una comunidad humana- y la función mediadora del estado, en cuanto los individuos querían comunicarse entre sí. Con la extraordinaria proliferación de las relaciones transnacionales, que se establecen entre individuos más allá de las fronteras y por encima del control de los estados, esto ya no tiene sentido hoy en día. Por ello, se está produciendo un despliegue de las funciones del estado nación: su nueva perspectiva política es gobernar en un sistema en el que la comunicación se le escapa y en el que debe llevar a cabo la regulación de esta multiplicación de las relaciones internacionales.”11

¿Cómo puede el Estado llevar a cabo esa regulación, cuando toda posibilidad de hacerlo excede, con mucho, su capacidad de acción? En realidad, la confluencia interactiva de todos esos factores no sólo ha generado presiones provenientes del exterior para el estado, sino que ha repercutido en una variación interna que se caracteriza por un cuestionamiento creciente de la sociedad civil, la misma que reclama crecientemente y cada vez con mayor energía, la satisfacción de las necesidades y la protección de los intereses variados que en su seno tienen lugar, además de que ha avanzado en pos de nuevas alternativas políticas y sociales. Hay también, evidentemente, nuevos actores en los niveles interiores y en el exterior de los estados. Es en razón de esa evolución del mundo que las nuevas realidades, como las llegó a llamar Peter Drucker, enfrentan al estado con también nuevas y diferentes condiciones, con exigencias no confrontadas antes, que crean demandas inéditas de liderazgo político y no deja de ser sugerente la observación que expone ese autor respecto de un planteamiento erróneo del problema central, pues afirma la cuestión relativa a los límites conceptuales del estado ha sido transferida al debate sobre lo que debe hacer, el estado, cuando que debiera ser sobre lo que puede hacer, dado que aquél “no es ya, como todavía postula la teoría política y social, el único centro de poder”.12 Ese equívoco, según Drucker, en el que incluso Spencer y Hayek incurrieron, se remonta al siglo XIX, aunque perduró durante todo el XX, en los que la polémica versó sobre la legitimidad del estado para gestionar programas, no sobre su capacidad para hacerlo.

El estado nación ¿un actor entre otros? Entrevista concedida a Label France; enero 2000; No. 38; visible en http://www.france.diplomatie.fr/label_france/ESPANOL/DOSSIER/2000/05etat.html (consultada el 4 de junio de 2003). 12 DRUCKER, Peter F. (1992), Las Nuevas Realidades, (segunda reimpresión de la primera edición en México, traducción de Purificación SUÁREZ HERRANZ, y José María SUÁREZ CAMPOS), México: Editorial Hermes, P. 95. 11

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En el fondo, lo verdaderamente rescatable del análisis de Drucker –que no es poca cosa- es que pueden inferirse dos conclusiones básicas: el problema central que en la era postcontemporánea enfrenta el estado es un problema de capacidad, es decir de poder, en tanto que este se ve hoy limitado por –y esta es la segunda conclusióncondiciones nuevas, inéditas frente a toda la existencia anterior del estado tal cual surgió en Westfalia y evolucionó a lo largo de los tres siglos siguientes. En realidad, el estatus evolutivo del estado responde a las nuevas características de sus ambientes sistémicos, esas que Drucker llama nuevas realidades. No es que, doscientos años después de que Smith publicara su libro La Riqueza de las Naciones, haya de pronto alguien abierto los ojos a una realidad aparente que, como por una cortina de conveniencias y erróneas visiones de la realidad política, hubiera estado oculta a los ojos de todos. Ocurre que no es el estado un instrumento de la economía, aunque mucho se vea influido por ella. En cambio, como ya se ha reiterado, es un complejo sistema de relaciones sociales que se estructuran en torno al poder político, cuya función es mantener el orden y la paz públicos, si así se quiere, pero siempre a partir de la garantía del interés general, que será entonces también garantía de estabilidad en las condiciones favorables a una convivencia esencialmente libre, igualitaria y justa. Es imposible pasar por alto que en la esencia del poder radica la idea de capacidad para mover una voluntad en el sentido de otra, y si poder político se trata, a partir de símbolos generalizados, según la expresión deLuhmann.

En el estado, esa capacidad entraña la posibilidad instrumental de hacer valer coactivamente los mandatos legítimos que los órganos del estado emiten para conducir a la comunidad que está en su base, por el rumbo que ella misma haya decidido, conforme al orden jurídico que la propia comunidad se ha dado a sí misma. Por eso es que puede afirmarse sin sombra de duda que el orden jurídico y el poder soberano son elementos instrumentales complementarios y sólo podrán ser evaluados en la medida que sirvan eficazmente para garantizar el interés general. Por eso, según creo, la afirmación inicial de Drucker podrá ser correcta si se introduce en ella una ligera pero trascendente variación: el quid de la cuestión para el estado en la era postcontemporánea no es tanto que debe hacer, sino si puede hacerlo, dice él; lo que a mi juicio procede es definir que debe hacer para cumplir su cometido, para después dilucidar si es que, frente a las condiciones de hoy, puede hacerlo, pues el estado, en esencia, no ha cambiado ni es hoy su función diversa de aquella que lo ha distinguido siempre, especialmente en los tiempos recientes. Lo que ha cambiado son las condiciones en que se desenvuelve y los desafíos que conforme a ellas enfrenta, en vista de su función primigenia, lo que ha dado lugar al verdadero problema, que “estriba en que, como consecuencia de la mundialización económica, una serie de poderes políticos reales que la Constitución debería controlar se convierten en poderes ocultos, y las agresiones a sus normas en fatales y misteriosos acontecimientos del destino”, para decirlo con palabras de Pedro de Vega.13

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Incluso, la desaparición del equilibrio meternickiano, basado en la fuerza o la amenaza de ella, que privó durante la guerra fría debido a la existencia de dos potencias enfrentadas, contribuyó también a la configuración de un esquema de poder mundial que mucho tiene de las características que distinguen a una estructura imperial. Es natural, por lo tanto, que ante un contexto que altera a tal grado las estructuras y contornos del estado, los supuestos ideológicos sobre los que se solía fincar la vertebración social se vean profundamente modificados, y con ellos los que dan pie al concepto tradicional de constitución, cuya legitimidad pierde así el sustento teórico que tenía asignado -los valores inscritos en la realidad sociopolítica de la comunidad estatal que ella estructura-para pasar a la pretensión de convertirse en un instrumento que quiere ser legitimador de la acción pública estatal en un mundo que le escamotea esa posibilidad, porque la pone fuera de su alcance. Es claro: aunque no quepa confundir al poder con la fuerza, es innegable que, a fin de cuentas, la función del estado sólo puede ser bien servida cuando el estado, en efecto, cuenta con la probabilidad cierta de imponer la obediencia a quienes son destinatarios del mandamiento normativo. Creo que es claro, en presencia de tan indiscutible como generalizadamente reconocida evidencia, que el estado no parece ya estar dotado del poder con que contó hasta antes de que se produjeran los fenómenos que dieron en la transformación mundial de los sistemas económicos, culturales, políticos y en general sociales, que han perfilado la que se conoce por unos como mundialización y por otros como globalización.

Eso lo coloca en condiciones de crisis, teórica cuanto pragmática, y esa crisis no reside en lugar otro alguno que en su poder. Por eso Emilio Suñé, con razón, afirma que la crisis del Estado es, en el fondo, una crisis de soberanía, que arranca de hace algún tiempo.”14 El paradigma de estado que se ha llamado westfaliano, en cambio, no ha dado muestras de transformación alguna suficientemente profunda que lo haga apto para acometer con éxito su nueva circunstancia. De hecho, como paradigma, no ha sufrido modificaciones de esencia, pero sus ambientes sistémicos sí, muchísimo, al grado de poner en entredicho su habilidad para satisfacer la razón central de su existencia, pues ha disminuido hasta casi anularla su capacidad para garantizar eficazmente el interés general cuya satisfacción le ha sido asignada. Por eso es dable afirmar que el estado enfrenta una crisis estructural profunda, tanto en la teoría como en la práctica, que reside sobre todo y directamente en la calidad –y no sólo la magnitud- de su poder político. ¿Quiere todo lo anterior decir que el estado, como fenómeno histórico, toca a su fin? No en mi concepto, pues creo que el estado, en cuanto tal, no está condenado a desaparecer, sino que, por el contrario, está llamado a ocupar un papel importante en el nuevo orden mundial, pero en el marco de un nuevo esquema que responda mejor a los requerimientos cualitativos del gran sistema global, que ofrece oportunidades de reordenación estructural de elementos y factores que, bien aprovechadas, podrían propiciar que el nuevo orden no sea regresivo, sino que, por el contrario, se convierta en umbral de una

SUÑÉ LLINÁS, Emilio. La Sociedad Civil en la era Postcontemporánea; Universidad Complutense-Centro de estudios Superiores Sociales y Jurídicos RAMÓN CARANDE; Madrid, 1998; P. 122. 14

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etapa de evolución política positiva, que necesariamente habrá de ofrecer contornos diferentes de los que hasta hoy se han conocido, incluso en términos de estructuras jurídicas ad hoc, de las que hoy se carece. Es así que, a mi juicio, si la concepción tradicional de la soberanía ha de superarse, sólo será revisando sus fundamentos teóricos -entre los que no es menor ese rasgo que le atribuye la calidad de poder supremo- para dejar lugar a una noción nueva en la que no quede lugar para la ilegitimidad y la exclusión de los valores básicos de convivencia que, en todo caso, la evolución de las instituciones políticas y de su reconocimiento teórico han dejado ya como acervo a la humanidad. La búsqueda puede no ser sencilla, pero lo que hasta hoy se ha avanzado en ella promete ser sólido y perdurable. Añadir una subsidiariedad bien entendida y libre de la estrechez de concepciones dogmáticas, bien puede ser una aportación relevante. Conclusiones: Primera: Las circunstancias y condiciones que dieron lugar al perfil del estado en pleno renacimiento –y que susBibliografía BADIE, Bertrand. El estado nación ¿un actor entre otros? Entrevista concedida a Label France; enero 2000; No. 38; visible en http://www.france.diplomatie.fr/label_france/ESPANOL/DOSSIER/2000/05etat.html (consultada el 4 de junio de 2003). BECK, Ulrich (1998) ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización. (traducción de Bernardo MORENO y Ma. Rosa BORRÁS), Barcelona: Paidós

tancialmente perduraron en la era contemporánea- han cambiado tan drásticamente, que el paradigma perfilado copnforme a ellas se ha vuelto incapaz de explicar hoy por hoy el fenómeno político-jurídico, y pierde cada vez más aceptación entre los estudiosos del tema. Segunda: Por consiguiente, toda teoría constitucional construida a partir de él requiere ser revisada, en vista de que la globalidad ha prohijado un desplazamiento innegable del poder desde el estado a nuevos centros inaccesibles a él, frente a los que se ha vuelto incapaz de tener eficacia en el cumplimiento de sus funciones. Tercera: Es necesario construír desde la teoría un nuevo paradigma en el que encuentren explicación verosímil los fenómenos políticos postcontemporáneos, en la que soberanía habrá de ser redefinida, ya no tanto desde la perspectiva de la capacidad política, sino tal vez desde un punto de vista que la contemple como suprema legitimidad, suficiente para la construccón de un nuevo orden global que lo sea por reunir las características de ser democrático, asegurar condiciones de libertades iguales y contar con un sustento jurídico válido. Ese es el reto; tal es su magnitud.

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Carlos Luis Carrillo Artiles, Orlando Pardo Martínez, Xavier Díez de Urdanivia Fernández.

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Neoconstitucionalismo o constitucionalismo evolucionario

Orlando Pardo Martínez1

Abogado, Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España, profesor Asociado Escuela de Derecho y Ciencia Política, Universidad Industrial de Santander, UIS, Bucaramanga, Colombia. 1

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Resumen:

INTROITO

El constitucionalismo, como modelo de dominación legítima, no ha cesado de ser evolucionario; así pues, su génesis y desarrollo determinó la moderna configuración jurídica del orden político que hoy seguimos: el Estado de Derecho, el cual ha venido transformándose sin desnaturalizarse, en la medida de dar respuesta a las nuevas realidades –problemáticas sociales- y concepciones filo-políticas, bajo un modelo autofundante. De tal forma se pretende demostrar que sus diversas configuraciones obedecen y devienen del mismo proceso socio-político y no de nuevos modelos de Estado, así el llamado neoconstitucionalismo, sólo es su denominación actual.

El constitucionalismo, como modelo de dominación legítima, es uno de los fundamentos modernos de la cultura occidental, el cual remontándose más allá de las revoluciones liberales del siglo XVIII no ha cesado de ser evolucionario; así pues, su génesis y desarrollo determinó la moderna configuración jurídica del orden político que hoy seguimos, bajo la institucionalización de esa nueva forma de dominación histórica, esto es, el Estado de Derecho, el cual ha venido transformándose sin desnaturalizarse, en la medida de dar respuesta a las nuevas realidades –problemáticas sociales- y concepciones filopolíticas. Concebido inicialmente como Estado- liberal, luego como Estado Demo-liberal y, hoy, percibido como Estado social y democrático de Derecho y Derechos. Sin desdén, claro está, de otras denominaciones que obedecen a diversas perspectivas o énfasis nominativos, entre otros, Estado clásico, gendarme, leseferiano, neoclásico, de bienestar, interventor, neo-regulador, ambiental etc.. Nos interesa abordar su concepción actual como Estado constitucional, soportado en los desarrollos teóricos contemporáneos como neo-constitucionalismo.

Palabras Clave: Constitucionalismo, Estado Social de Derecho, Neoconstitucionalismo. Abstract The political and legislative colombian context is not the best. In order to avoid this risk in the future and as members of a society that is worthy of respect and guarantee in its institutions, it is necessary to value the constitutional requirements and also elucidate the crisis of law and the unlawfulness that lies under the oppression of power in the colombian democratic institution. It must be time to value the Constitutional democracy and emphasize appropriate discussions in a society that worries about the evaluation of its collective destiny, questions about legal rationality, deliberative democracy, democratic selfdetermination and to start insistintly the participation for the respect and Constitutional guarantees. Key words: Neoconstitutionalism, legal rationality, crisis of the Law, unlawfulness, democracy.

LA EPOCA CONSTITUCIONAL 2 El constitucionalismo en su devenir evolucionario, hoy formalizado en la categoría de Estado social y democrático de Derecho y Derechos, tuvo como antecedentes, en primer término la Constitución de México –Querétaro- de 1917, pero es la Constitución de la llamada República de Weimar de 1918, la más referenciada, al constituirse en el primer intento sólido en la Europa de la primera postguerra del siglo XX de estructurar un Estado teniendo como referente, también, lo social como un fin y, a su vez, sujeto de derechos; pero será solo después de la

José Asensi presenta el desarrollo del constitucionalismo como un proceso continuo de avances y rupturas sin solución de continuidad, mediante el cual la humanidad, particularmente occidente, ha fincado un modelo que ha dado respuestas a las diferentes problemáticas sociales y, a su vez, ha modelado su ser cultural. ASENSI, Jose’. La época Constitucional. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998. 2

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segunda Guerra Mundial con las constituciones italiana de 1948 y alemana de 1949, cuando el modelo sintetizado bajo la fórmula de Estado constitucional, comienza en firme su desarrollo en el continente europeo hasta extenderse en el mundo occidental. Este modelo pretende hacer del derecho una práctica real, garantizada desde la Carta Política sobre la base de valores y principios fundantes de la modernidad como lo es la dignidad humana, desarrollada mediante la consagración no sólo de derechos fundamentales sino, también, de mecanismos efectivos para su materialización y protección, como principios básicos del ordenamiento normo-constitucional, con una nueva manera de garantizarlos a partir de los operadores de justicia y no como en el caso del Estado liberal a voluntad del legislador, mediante su desarrollo legal, transitando así el Estado de derecho a Estado constitucional. Será, entonces, la Constitución, ahora concebida no como norma programática sino como norma vinculante y su garante el aparato de justicia el medio de concretarlo. Observamos, entonces, como no es que surja un nuevo modelo de constitucionalismo sino una etapa más, resultado del mismo proceso de evolución, buscando la materialización efectiva de su esencia ideológica moderna, que lejos de reducir el rol de los poderes públicos lo que hace es buscar que estos de manera eficiente y real salvaguarden los derechos fundamentales clásicos y emergentes de las nuevas realidades. Esta nueva etapa del constitucionalismo reivindica el acceso directo a los mandatos normo-constitucionales por parte de cualquier sujeto, gracias a los eficaces mecanismos jurídicos de protección de derechos fundamentales y, por otro lado, como se dijo, su fuerza imperativa, tanto

en la aplicación de justicia como en la producción normativa por parte de las instancias estatales. Así, pues, su aparecimiento fue empujado tras la nefasta experiencia humana con los dos grandes conflictos mundiales del siglo XX, lo cual puso en la mira el papel del Estado de derecho y su incapacidad para dirigir a la sociedad, buscando con ello armonizar el papel de los estados en el nuevo y emergente sistema jurídico global que pretende garantizar o fundamentarse, realmente, en la dignidad, la solidaridad, la igualdad, la justicia y la seguridad de las personas, todos como principios o pilares jurídicos para lo cual requiere de instituciones jurídico-políticas y sociales fuertes. EL DESARROLLO CONTEMPORÁNEO Ahora bien, su estudio teórico aparece en el ámbito de la cultura jurídica alemana, italiana y española, particularmente durante la segunda mitad del siglo XX3, y su consecuente desarrollo en toda América Latina, tras las reformas constitucionales a partir de finales del decenio de los ochenta. Los asuntos por resolver, desde la concepción no del clásico Estado de derecho si no del modelo actual en su desarrollo como de Estado constitucional de derecho, serían, entre otros: • • • • • •

La efectividad de los postulados y fines constitucionales La concepción de constitución y su interpretación El rol de los jueces, El lugar de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, La proyección de los derechos y alcances entre particulares y los derechos sociales, El impacto de la globalización o mundialización sobre el constitucionalismo.

Son muchos los tratadistas que abordan el desarrollo del constitucionalismo, entre otros tenemos a L. Ferrajoli, G. Zagrebelsky, P. De Vega, H. Heller, P. Haberle, C. De Cabo, R. Alexy y C.S. Nino 3

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ENFOQUE TRILEMÁTICO DE ANALISIS De tal forma el constitucionalismo o neoconstitucionalismo es precisado como una concepción teórica del derecho, como continuidad del modelo constitucional, es decir, y siguiendo la teoría clásica como “… el conjunto de mecanismos normativos e institucionales, realizados en un sistema jurídico político históricamente determinado, que limitan los poderes del estado y o protegen los derechos fundamentales”.4 Este enfoque de análisis, realizado por Paolo Comanducci sigue, a su vez, la propuesta de abordamiento de Bobbio al examinarlo desde una postura trilemática: como teoría, como ideología y como método, en tales sentidos considera necesario distanciarse del constitucionalismo tradicional, es decir, contraponiéndolo al clásico positivismo jurídico y con tendencia hacia el iusnaturalismo. Veámos el por qué: El constitucionalismo como una teoría del derecho que rebasa los ordenamientos jurídicos actuales, postula la necesidad de considerar la ciencia jurídica normativa como aquella que no sólo prescribe derechos y deberes sino, también, que los relaciona con su sentido axiológico-valorativo de sus contenidos y desde la propia Constitución; así mismo, como una ideología que es decididamente proclive a entender la coexistencia de una obligación moral de obedecer a la Constitución y a las leyes, desde y conforme con los postulados axio-constitucionales y, también, como una metodología, pues “el constitucionalismo metodológico sostiene por el contrario -al menos respecto a situaciones de derecho constitucionalizado, donde los principios constitucionales y los derechos fundamentales constituirían un puente entre derecho y moral- la tesis de la conexión necesaria, identificativa y/o justificativa entre derecho y moral”5 .El anterior postulado fortalece la solidez del modelo cons-

4 5

titucional actual, al demarcar sus ámbitos de incidencia, como modelo teórico, como modelo ideológico y como modelo metodológico. LA DENOMINACIÓN NEOCONSTITUCIONALISTA Denominar como neoconstitucionalismo a este proceso de desarrollo o evolución constitucional es un tanto impreciso, pues puede conllevar a un desencanto del mismo modelo en lugar de reforzarlo como modelo autofundante, más bien es necesario caracterizar esta nueva etapa que prevé o mantiene la estructura estatal bajo una nueva relación entre los poderes clásicos al darle mayor protagonismo y capacidad a la rama judicial, ello, desde luego, constituye un cuestionamiento no solo del modelo o principio democrático, reivindicado en la soberanía popular, sino, también, en la manera de concebir el papel de los órganos estructurales del Estado. Y aquí el pretendido equilibrio entre principios y valores contenidos en los derechos humanos y su equilibrio valorativo frente a la soberanía popular se rompe a favor de una concepción de primacía de los primeros frente a la voluntad popular cimentada en el ejercicio democrático y en la estructuración y representación de los poderes gubernativo y legislativo, irrumpiendo un nuevo soberano que serían los operadores judiciales, patrocinados y alimentados por los desarrollos doctrinales –académico-ideológicos. CONSTITUCIONALISMO JURÍDICO

IUSPOSITIVISMO

El modelo clásico o modelo del Estado de derecho, fincado en el positivismo jurídico, se ve superado por el llamado neoconstitucionalismo, veamos porqué: 1. En el primero se reconoce una confianza plena del sistema jurídico mientras que el segundo observa

MORESO, José Juan. “Comanducci sobre neoconstitucionalismo”. En: Isonomia. No.19-oct.2003, P.267 Ibid.,p.268

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que, por el contrario, este es no es del todo determinado, por lo que requiere ser complementado dadas las lagunas y antinomias que se presentan. 2. El positivismo afirma la existencia de un método que hace de la actividad judicial una tarea más de conocimiento que de toma de decisiones, es decir el método subsuntivo a diferencia del constitucionalismo que propugna por el método de la ponderación. 3. El positivismo tiene como presupuesto la idea del legislador racional y plenamente legítimo cuya ley es aplicada por el juez sin cuestionamientos, mientras que el neoconstitucionalismo adopta la del juez racional, el cual toma las decisiones sobre la idea de justicia sustancial y hace de la Constitución una verdad moral como fundamento de una justicia objetiva. 4. El positivismo consideraba el sistema jurídico perfecto y objetivamente verdadero, es decir, un desarrollo legal formalizado en los códigos, asimilados como verdades cuasi-incuestionables mientras que el neoconstitucionalismo se fundamenta en los derroteros constitucionales o normo-constitucionales, es decir, la validez jurídica deviene directamente del intérprete, esto es de la interpretación del orden axiológico que hace el operador de justicia teniendo como referencia o referente la Constitución y la interpretación de los principios y valores supremos contenidos en ésta. Lo anterior es precisado por Comanducci al afirmar que el actual constitucionalismo “ no se limita a describir los logros del proceso de constitucionalización, si no que los valora positivamente y propugna su defensa y ampliación; y además, implica una suerte de trilogía compuesta de teoría, ideología, metodología”, por ello el llamado así neoconstitucionalismo, pretende someter todo poder, incluido el legislativo y el ejecutivo no solo al derecho si no apelando directamente a la constitucionalidad y no solo a la legalidad, siendo, en consecuencia, por ello la jurisdicción constitucional la garante, la última instancia

de validez jurídica y, a su vez, la armonizadora o delineadora de la realidad socio política de un Estado. Este desarrollo obedecerá a las realidades históricas propias de cada ente societal, por eso su evolución no es uniforme en cada Estado, dependerá del marco no solo normativo sino de las realidades particulares de cada sociedad. INTERPRETACIÓN Y ESPECIFICIDAD CONSTITUCIONAL Dada la naturaleza vinculante de las normas constitucionales y de la Carta en sí misma o en su conjunto, la interpretación constitucional adquiere una nueva dimensión caracterizada por: 1. Principios versus normas, es decir, como se indicó las constituciones no solo se componen de normas sino, también, de principios cuyos contenidos axiomáticos se sobreponen a toda normatividad como medios o estándares para la interpretación y argumentación jurídica de los operadores judiciales. 2. Constitución versus independencia del legislador. Si bien es cierto sabemos la superioridad del texto normo-constitucional, esta característica se refiere a la pretendida materialidad o sustancialidad de la Carta Política como referente supremo de aplicación, en tal sentido la Constitución rebasa su contenido formal de organización del poder y por ello se convierte en un instrumento para la aplicabilidad inmediata del derecho en el sentido de sustentar directamente las decisiones, es decir, hace valer su contenido sustancial que se convierte en un condicionante para el operador de justicia. Por ello el legislador se ve rebasado en su labor de definidor de lo jurídico al ser tomada no sólo la ley como fuente primaria sino, cuando se requiera, la Constitución de manera directa. 3. Poder jurisdiccional creador, pues se le permite al operador de justicia crear osadamente jurisprudencia sobre la base de la aplicación directa de prin-

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cipios constitucionales, por eso se presenta una verdadera sustancialización de la Constitución, dado que el juez abandona el método de la subsunción –iuspositivista- y aplica al caso concreto la norma constitucional, así, la interpretación del derecho no reside en la búsqueda de la ley aplicable al caso sino en el razonamiento jurídico del sistema jurídico normo-constitucional. 4. Ponderación versus subsunción. Referida a la utilización del método interpretativo aplicativo en lugar del método de la subsunción, en el sentido en que los principios se aplican mediante la ponderación o balanceo en el ejercicio interpretativo de los principios y valores constitucionales: determinándolos, jerarquizándolos y aplicándolos en el caso concreto. EL ESTATUS CONSTITUCIONAL La Constitución en esta etapa, adquiere un nuevo estatus normativo, abandona su concepción dentro del clásico positivismo jurídico legal, bajo la siguiente perspectiva: 1. Abandona su naturaleza formal para prescribir un conjunto de principios, valores y derechos que guiarían la vida jurídica política. 2. Su contenido moral adquiere una omnipresencia orientada a buscar la materialización de los postulados del Estado social y democrático de derecho al pasar de una concepción de Estado formal a un Estado material. 3. La consolidación de la administración de justicia, con un estatus político no formalizado. Pre-configurando el tránsito de un Estado legislativo a un Estado judicial, en el que se consolidan los órganos que administran justicia, particularmente los tribunales constitucionales. 4. La redefinición del papel del Estado, el cual reasume su papel definitorio de políticas trazadas desde la Carta Política.

Lo anterior nos hace reflexionar sobre el significado y alcance de la constitución en el mundo contemporáneo, pues el proceso de constitucionalización de los sistemas jurídicos multiplica las problemáticas políticas derivada de la praxis jurídica y política al entrar en el escenario el papel definitorio de los operadores judiciales al tener estos un nuevo rol de naturaleza constitucional en el desarrollo de sus funciones. Así, pues, la Constitución se concibe como el orden objetivo de valores, como fundamento válido para todas las áreas del derecho, garantizado y viabilizado por el nuevo estatus, como se indicó, del poder judicial, en particular con los tribunales constitucionales. Lo anterior se materializa en la confrontación entre: a.

La concepción de Constitución como orden fundamental y la concepción de constitución como orden marco. De una Constitución programática –orden marco- a una Constitución vinculante –orden fundamental-. b. La naturaleza de los valores, ahora dependientes de la valoración –ponderación- del operador judicial c. La transformación del Estado de derecho en Estado constitucional. En definitiva, la constitucionalización del sistema jurídico con asidero doctrinal, tiene en perspectiva la materialización del Estado de Derechos y no solo del Estado de derecho, tratando de compatibilizar derechos fundamentales como principios sustanciales con el concepto de Constitución como orden normativo vinculante. En consecuencia, se observa el paso dentro del mismo modelo constitucional, valga decir moderno, en su evolución de un Estado de derecho a un Estado constitucional de derecho y derechos, en el cual el derecho –sistema jurídico-, sería dependiente directamente de los postulados normo-constitucionales.

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LA DETERMINACIÓN AXIOLÓGICA DE LO JURÍDICO Y SU INTERPRETACIÓN La doctrina constitucionalista actual adopta un particular modelo constitucional a defender, en el cual la Carta se aplica en razón o en función de su particular contenido y no dependiendo de su desarrollo legal, en ese sentido no será el legislador o la ley la fuente básica o definitiva para el operador de justicia sino el principio o valor contenido en la Carta, ponderado racionalmente por el juez. De tal forma, se rebasa el modelo iuspositivista en el sentido que lo que justifica la decisión no será la norma o ley necesariamente, ni su cadena jerárquica, sino la remisión expresa al texto constitucional, el cual le permite un acceso directo al discurso moral, axiológico que esta contempla, lo cual implica una necesaria reconsideración en la conexión entre derecho y moral. En tal medida se abandona el carácter o la concepción de un modelo descriptivo de la norma constitucional es decir se supera esa perspectiva descriptiva para pasar a un modelo vinculante, modelado hacia su eficacia material. En ese orden, la interpretación jurídica en el nuevo desarrollo del constitucionalismo implica cambios, veamos: a. El control de constitucionalidad. El sujeto de interpretación constitucional si se trata de un modelo concentrado o difuso, determinará su peculiaridad sin desnaturalizar el modelo; en ese sentido cada modelo en relación con la interpretación constitucional determina al sujeto competente para la interpretación y control y aplicación tanto de la ley como de la Constitución. b. La administración de justicia y los efectos peculiares de las sentencias, lo cual tiene relación con los corolarios derivados de la aplicación del texto constitucional en la sentencia del juez constitucional, si es ínter partes o erga omnes, ello marcara su relevancia y trascendencia socio-política, sobretodo en las decisiones de los altos tribunales de justicia.

c. La hermenéutica jurídica. Al examinarse cuál sería la especificidad de la interpretación de la Constitución estableciendo técnicas argumentativas en derecho constitucional derivadas o aplicadas de acuerdo con el órgano que emite la decisión, se podría estar frente a un modelo descriptivo de Constitución concebida como norma y en tal sentido, el operador judicial toma el texto normativo y examina sus atribuciones desde el punto de vista formal, por el sujeto, por las técnicas o señalamientos particulares de argumentación o por los efectos determinados en la Carta. Por el contrario, en un modelo axiológico de Constitución, concebida como norma fundamental, es decir, como texto jurídico, el cual rebasa la concepción clásica de ley en el sentido de tener un discurso jurídico que se conecta con uno moral. Por ello su interpretación no puede prescindir de juicios morales por parte del intérprete, ya que este modelo supera el modelo clásico iuspositivista de tratar de subsumir el caso a la norma o la norma al caso, pues se requiere una valoración y una articulación argumentativa para resolverlo –ponderación-. De tal forma este paradigma interpretativo supera el concepto de Constitución como mero instrumento limitador u organizador del poder político para establecerlo, también, como un instrumento modelador de relaciones sociopolíticas, socioculturales etc., como se ha dicho, de un Estado de derecho a un Estado constitucional de derecho y derechos. EL ASUNTO MORAL EN LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL En el modelo clásico del Estado de derecho, el poder legislativo tenía la legitimidad exclusiva para crear derecho como intérprete de la Carta y, a su vez, legítimo delegado del pueblo, quien asumía dicha responsabilidad política, mientras que al poder jurisdiccional le correspondía la tarea de garantizar y tutelar lesiones a los derechos sobre la base de la aplicación exclusiva de la ley. Por su parte, en el nuevo paradigma constitucional la Carta

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se convierte también en un referente normativo directo de los jueces, convirtiendo la labor del operador judicial en un contrapeso del poder legislativo, pues se busca la eficacia material del texto constitucional. Ello hace que sus decisiones tengan, desde luego, un alto riesgo de permeabilidad política, pero, en últimas, también, fortalecería la idea o principio del equilibrio de poderes constitucionales. Así, el riesgo de caerse en el denominado “gobierno de los jueces” y desde luego su análisis y repercusiones desde el punto de vista de las teorías democráticas, acentuarían su cuestionamiento, teniendo en cuenta que, como se indicó, dicho proceder, de cierta manera atentaría contra la regla de la mayoría (principio de representación y legitimidad política). La denominada democracia constitucional tendría que ser reexaminada sobre los sujetos que desarrollan la Carta dada la naturaleza del juez y del legislador en el sentido de precisar quién está legitimado para variar normas o principios o desarrollos constitucionales, lo cual involucraría un cambio en la misma concepción y referencia frente a la rama judicial, pasando, quizás a un modelo de Estado judicial. Lo anterior pone de relieve el principio de separación de poderes, de garantías e independencia y, desde luego, frente al peso específico para cada en relación con su legitimidad, naturaleza y objeto, pues el poder jurisdiccional devenido en poder normativo tendería hacia una supremacía política. La interpretación seria la garantía para el derecho en el sentido que no es la palabra o el discurso normativo del derecho sino la interpretación moral del juez, de tal forma la responsabilidad mayúscula estaría en él, rebasando el principio, como se dijo, de representación política del legislativo como hacedor de la ley, pues ésta queda bajo la ponderación del juez, quien la interpreta y la aplica bajo su buen criterio, es decir, su interpretación, su decisión, dependería de un operador judicial que de manera asertiva y directa efectivizaría los principios y valores constitucionales, ese sería el riesgo que habría que asumir.

CONCLUSIONES 1. La concepción del sistema jurídico como neoconstitucionalismo se presenta como un proceso de constitucionalización del derecho, positivización constitucional, del sistema jurídico de un Estado en el sentido que rebasa su inicial naturaleza de fijar, organizar y delimitar el poder estatal, para asumir uno definitivamente activo, enfocado en la protección de derechos fundamentales, por ello se concibe la Constitución como el nuevo orden de valores o como aquella que articula la democracia y la institucionalidad, basada en el reconocimiento y garantía sustancial de materializar lo compuesto o prometido en la Carta política, al dejar abierta la interpretación de los derechos sobre la base de los referentes axiológicos prescritos en la misma y no sólo en su determinación o desarrollo legal. 2. El neoconstitucionalismo, reseñado, también, como justicia constitucional contemporánea, como pospositivismo, como garantismo constitucional, como constitucionalismo fuerte, lo cierto es que se trata del proceso mismo del modelo con el cual nació la modernidad, en relación, desde luego, con la mejor fórmula de sociedad en su organización socio política, mediatizada y formalizada por el derecho constitucional, el cual es denodadamente evolucionario, dado que cabalga en un modelo auto-fundante, que se auto-recrea y auto-legitima, debido a su concepción y arquitectura lógico-racional, así, pues, en tal orden de ideas no sería un nuevo modelo o un nuevo constitucionalismo sino una etapa más en su evolución. De tal manera, el denominado neoconstitucionalismo se entendería mejor como un proceso de constitucionalización del derecho o de la vida jurídica de un Estado no solo como limitador u organizador de los poderes estatales si no, también, el método para la materialización constitucional, por ello el papel relevante de los operadores judiciales. La renovada función y concepción de la institución judicial y del concepto mismo de Constitución lo garantizarían.

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3. El modelo del constitucionalismo actual, percibido como un sistema jurídico con una estructura jerárquica, una especie de iuspositivismo constitucional, que concibe la validez normativa articulada en su aplicación real, conllevando la teoría del constitucionalismo como la nueva manera de presentarse el positivismo jurídico. Es decir, la manera como han venido evolucionando los ordenamientos jurídicos estatales, particularmente, a partir de la segunda posguerra y tomando como fundamento la existencia de una Constitución rígida, una constitucionalización de la ley, mediante un control constitucional fuerte. De tal forma la preocupación de articular esta concepción teórico jurídico estaría atada al concepto de validez normativa material, al establecer un sistema jurídico con acceso directo a los postulados normo-constitucionales. 4. El constitucionalismo actual, como proceso de valoración normativo propugna no sólo por su defensa sino, también, por su materialización, es decir, supera la concepción iuspositivista enfocándose hacia su conexión o articulación con lo ideológico-político y, desde luego, con lo moral, en el sentido de aceptar y obedecer lo normoconstitucional y legal acorde con la Carta Política, de tal forma seria una variante del positivismo ideológico decimonónico que establecía la obligación moral de acatar la ley. Produciéndose una conexión necesaria identificativa o justificativa entre derecho y moral, y aquí es donde conecta al constitucionalismo actual como una forma contemporánea del iusnaturalismo, al ser comprendido y referido en la identificación del derecho asociado al razonamiento jurídico y, también, referido al razonamiento práctico en general, dado que derecho y moral entrarían a articularse indudablemente, dado el fortalecimiento del operador de justicia.

5. Lo anterior hace que en cada entorno sociopolítico las realidades a que se ve expuesto el modelo constitucional o el sistema jurídico dependerán de variables sociales particulares. Los riesgos que implica aplicar el modelo de Estado constitucional, pueden ser, entre otros: La exacerbación constitucional interpretativa, el autoritarismo constitucional al establecer solo verdades constitucionales; la corrupción constitucional o jurisprudencia de intereses; la causisticalización del derecho; la interpretación moral de la constitución; el desnivel o el desequilibrio entre poderes o la tendencia hacia un estado judicial. 6. Este nuevo derecho que revaloriza los principios y valores fundantes de la modernidad tiene ahora nuevos asideros mundiales derivados de las realidades supranacionales y supraestatales en que se interrelacionan los Estados, a pesar de lo cual pregona y enfatiza nuevos principios, valores, que, como se indicó, sin el menoscabo de los valores clásicos, ya que propugnan teóricamente por la solidaridad internacional, la paz, el desarrollo con sostenibilidad, etc. Teniendo como fuentes el derecho convencional, contractual, institucional, la jurisprudencia internacional y, desde luego, la costumbre internacional. En otras palabras, en esta etapa del derecho es otra característica del desarrollo mismo del constitucionalismo que tiende hacia la horizontalidad de los sistemas jurídicos nacionales, hacia el rescate de valores como la unión, la democracia, la cooperación, el desarrollo sostenible y la solidaridad de los estados, para enfrentar los nuevos retos globales. En tal orden ese nuevo derecho mundial o desarrollo jurídico supraestatal encarna nuevos derechos, asociado a las nuevas responsabilidades o roles internacionales por parte no solo de los Estados sino, también, de las organizaciones internacionales, como una nueva manera de entender y articular el constitucionalismo evolucionario a escala planetaria.

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Martha Helida Ardila Díaz, Carlos Luis Carrillo Artiles, José Asthul Rangel Chacón, Carlos Gaviria Díaz

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El Particular estado federal venezolano y la descentralización administrativa en Venezuela.

Carlos Luis Carrillo Artiles1

1 Abogado y Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela. Doctorado en Derecho en el Centro de Estudios de Post Grado de la Universidad Central de Venezuela. Miembro Docente Investigador por concurso de oposición adscrito al Instituto de Derecho Público de la Universidad Central de Venezuela. Profesor de Post Grado en la especialización de Derecho Administrativo en la Universidad Central de Venezuela y en la Universidad Católica Andrés Bello. Profesor de Post Grado en la especialización de Derecho Constitucional en la Universidad Libre de Colombia Conferencista invitado en las Universidades de Los Andes de Bogotá, El Rosario de Bogotá, Militar Nueva Granada de Bogotá, de Santander en Bucaramanga, Nariño en Pasto.

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Resumen:

A título introductorio:

En el presente texto se muestra el resultado del análisis histórico realizado de la estructura del federalismo como organización estatal aplicada en la República Bolivariana de Venezuela desde 1811, tomando esto como base se hace una comparación con el mecanismo de descentralización administrativa tomado por la Constitución Venezolana desde 1961. A partir de ahí se analizan las dos figuras aplicadas en la República de Venezuela y con base en los planteamientos realizados lo que se busca es verificar si como lo expresan las leyes se está aplicando la descentralización o eso es una mera utopía y en la práctica todavía se desarrolla un estado federal y analizar de que manera influyen estos mecanismos en la tridivisión del poder.

El presente opúsculo redactado especialmente para ser publicado por la Universidad de Santander en Bucaramanga pretende efectuar un análisis histórico de la singular estructura federal como organización estatal asumida constitucionalmente en Venezuela desde su génesis como Estado Nacional en 1811 y, al mismo tiempo, atisbar en los detalles del tímido mecanismo de descentralización nacido a la luz de la Constitución venezolana de 1961, el cual fue ampliado cuantitativamente en las disposiciones constitucionales de 1999.

Palabras clave: Descentralización, federalismo, Estado, Constitución, organización, distribución de poder. Abstract: This text is the result of a historical analysis of the structure of federalism as a state organization applied in the Bolivarian Republic of Venezuela since 1811. Based on that, it makes a comparison with the mechanism of administrative decentralization taken by the Venezuelan Constitution since 1961. It analyzes these two forms applied in the Republic of Venezuela and tries to verify whether decentralization is been implemented, as it is expressed in the laws, or it is a mere utopia and in practice yet develops into a federal state and analyze that influences how these mechanisms in the tridivision of power. Key words: Decentralization, federalism, state constitution, organization, distribution of power

Nuestra expectativa concreta consiste en determinar en primer lugar, si efectivamente en Venezuela ha existido un real “Estado Federal” y en segundo lugar, abordar el texto de la recién promulgada Constitución de 1999 para verificar si realmente se abre un nuevo camino para la implementación y fortalecimiento del mecanismo de descentralización como una novedosa política y finalidad del Estado Venezolano, o si por el contrario se trata de una mutación relegada estrictamente a enunciaciones semánticas. Las Nociones de Federación y Descentralización Administrativa Al efectuar una primera inmersión en el tema se impone apriorísticamente aclarar que las nociones de Federación y Descentralización no son conceptos sinónimos y en ocasiones no apuntan hacia el mismo sentido, pues en la praxis puede darse la posibilidad que se edifique una Federación con una estructura organizativa interna centralizada o descentralizada, según el caso, e inclusive, puede encontrarse a Estados en los cuales sea inexistente la alusión a la noción Federativa, sin embargo, al observarse su esquema de distribución interna de competencias entre sus elites territoriales pudiera denotarse que es altamente descentralizada, como sería el ejemplo de la República de Colombia, quien pese a ser un Esta-

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do Unitario2 es altamente descentralizado, tal como lo contempla el artículo 1 de su Constitución, al erigir que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en prevalencia del interés general.”3 En ese sentido la doctrina agrega que el Estado unitario, “puede ser simple o complejo, según mantenga más o menos pura su organización centralista o haya avanzado hacia la descentralización sin romper su carácter unitario.” 4 “El sistema federal supone la pluralidad política en medio de un pacto de unión que suscriben varios estados. Es una asociación de estados soberanos que delegan soberanía en el nivel federal pero se reservan su propia Constitución, su legislación estatal, su autonomía fiscal, su administración pública y de justicia independientes.”5 Sin embargo, lo que si es incontrovertible es que, “todo sistema federal o de distribución vertical del Poder Público (descentralización política), por supuesto, está montado sobre un sistema de distribución de competencias entre el nivel nacional (federal), el nivel de los Estados Miembros (estadal) y el nivel municipal. Una Federación como sistema de descentralización política será más

completa mientras más competencia tenga los niveles estadales. En cambio, una Federación será contradictoriamente más centralizada mientras más competencias públicas se concentren en el nivel nacional (federal) y en el municipal.”6 Por lo tanto, la noción de Federación en un aproximación conceptual, alude a un sistema de pluralismo territorial basado en la coexistencia de dos estados (el Federal y el federado) que se han fusionado con la convicción de conformar una unidad nacional con soberanía frente a otros Estados del Derecho Público Internacional, por lo que, “los Estados miembros, hasta entonces soberanos, prescinden de ciertos derechos inherentes a su soberanía a favor del Estado central, siendo compensados al estar protegida su existencia por todos los otros miembros y gozar de las ventajas que se derivan de la vinculación a una comunidad estadal mayor. La organización federal se basa en la idea de que (sic) la constitución federal establece un compromiso entre los intereses de la unidad nacional y la autonomía regional”.7 Por ello, “la forma federal del estado se da cuando en el mismo existen una serie de entidades territoriales periféricas, que poseen su propia autonomía, e incluso, una soberanía que parcialmente delegan en la unión o poder central, constituyendo tal delegación la exclusión de realizar determinados actos que debiliten la unión creada. El

Aún cuando Colombia es un Estado Unitario, durante un período constitucionalmente erigieron la forma federal, en el siglo XIX, en un paralelismo con Venezuela, en un principio dividiéndose los granadinos entre partidarios radicales de la federación frente a los del centralismo y, luego a partir 1853 con la génesis de los estados colombianos era indetenible la idea de una federación colombiana, donde justamente Santander jugó un papel primordial, hasta su corolario en 1863 con el advenimiento de la Constitución de Río Negro y el nacimiento de Estados Unidos de Colombia –casi paralelamente con el nacimiento de los Estado Unidos de Venezuela en 1864-, proceso que culmino alrededor de 1876 con la Constitución posterior. Al respecto ver: Galvis Arenas Gustavo.”Los pilares del Radicalismo” en Revista “Estudio” No 337. Año LXXXV Septiembre 2008, Bucaramanga. Págs.23 al 36 3 Constitución de la República de Colombia. Artículo 1. 4 TRUJILLO MUÑOZ, AUGUSTO. “DESCENTRALIZACIÓN, REGIONALIZACIÓN Y AUTONOMÍA LOCAL” Universidad Nacional de Colombia. Bogotá Colombia. 2001. Pg. 77. 5 TRUJILLO MUÑOZ, AUGUSTO. Obra Citada. Pg. 80. 6 BREWER CARIAS, ALLAN. “BASES LEGISLATIVAS PARA LA DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA DE LA FEDERACIÓN CENTRALIZADA. (1990: EL INICIO DE UNA REFORMA).”, en Leyes y Reglamentos para la Descentralización Política de la Federación. Editorial Jurídica Venezolana. Colección Textos Legislativos No.11. 3era. Edición. Caracas. 1994. Pg. 16. 7 LOWENSTEIN, KARL. “TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN”. Editorial Ariel. Madrid. España. Pg. 356. 2

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federalismo puede tener distintos grados de acuerdo con la naturaleza de las facultades delegadas. En el estado federal cada una de las uniones es territorial y mantiene en principio sus propios poderes de gobierno, es decir, el Poder Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, sin que ello impida la existencia de estos mismos (sic) poderes en la sede que representa al sistema federal.”8 Indudablemente que “el federalismo es la aportación americana más importante en la teoría y practica del Estado Moderno”9, y como no existe una receta o esquema único de Estado Federal, Venezuela ha edificado un sistema de Federación que se despunta como figura sui generis a lo criollo, a la que se le han efectuado una diversidad de críticas y argumentos, partiendo inclusive de nuestro Libertador Simón Bolívar, quien en el Manifiesto de Cartagena de 1812, atribuyó a la adopción del esquema federal como forma organizativa del Estado, la razón de la pérdida de la Primera República. Sin embargo, al verificar los argumentos de sus imputaciones se puede advertir que, no son propiamente acusaciones contra el sistema federativo, sino contra el comportamiento en el gobierno de un grupo social que interpretó de manera equívoca al mandato constitucional. Acota el Libertador que en esa República se “escogió filósofos por jueces, dialécticos por tácticos y sofistas por soldados”. Luego agrega que “en la milicia, con los sueldos de la plana mayor, hicieron odioso el ejército a los pueblos” y culmina sentenciando que se produjo “la disipación de la renta pública en objetos frívolos y superficiales, sueldos de infinidad de oficinistas, de secretarios, de

jueces, de magistrados, de legisladores dieron un golpe mortal a la República que se vio obligada a emitir papel moneda sin otra garantía que la renta de la Confederación. Tales desmanes no pueden atribuirse a un sistema de gobierno, sino en todo caso a un grupo social, el más culto, exclusivo y poderoso del nuevo Estado.”10 En contraste la figura de la Descentralización puede darse de contenido político entre entes u orbitas territoriales, o de sustrato administrativo, ya sea territorial o funcional, siendo un rasgo típico de su conceptualización, “la creación de entes subordinados a las personas públicas territoriales, en los cuales se descargan funciones administrativas propias de éstas a los fines de una mayor agilidad en la gestión. De esta noción es importante retener la idea de que (sic) la descentralización administrativa, por su propia naturaleza, sólo supone la transmisión de potestades también administrativas a los entes descentralizados y, nunca funciones que se resuelvan en actos de rango legal.”11 Una constante de la descentralización es el pluralismo en el ejercicio de las competencias públicas, identificándose con “la transferencia de competencias decisorias de una persona político-territorial a otra u otras personas jurídicas distintas del ente público territorial transferente. Es una distribución de competencias, pero no dentro de una misma organización jerárquica, sino una transferencia de competencias hecha a personas jurídicas distintas del ente transferente. También puede considerarse una descentralización la asignación de cometidos, por aquellas personas a personas jurídicas de derecho privados estatales.”12

RONDON DE SANSO, HILDEGARD. “ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIÓN VENEZOLANA DE 1999. PARTE ORGÁNICA Y SISTEMAS”. Editorial 3xlibris. Caracas Venezuela. 2001. Pg. 49 9 LOEWENSTEIN, KARL. Obra Citada. Pg.354. 10 VELÁSQUEZ, RAMON JOSE. “VENEZUELA, EL FEDERALISMO Y LA DESCENTRALIZACIÓN.” en “Descentralización Gobierno y Democracia. Caracas. Venezuela. 1998. Pg.6. 11 LINARES BENZO, GUSTAVO. “EL ARTICULO 137 DE LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY ORGANICA DE DESCENTRALIZACIÓN, DELIMITACION Y TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS DEL PODER PUBLICO” en Leyes y Reglamentos para la Descentralización Política de la Federación. Obra citada. Pg. 148. 12 BREWER CARÍAS, ALLAN. “INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA VENEZOLANA.” Editorial Jurídica Venezolana. Colección Monografías Administrativas No.1. 3era Edición. Caracas. Venezuela. 1984 8

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El transitar del esquema federativo venezolano Usualmente al esquema federativo venezolano se le atribuye históricamente su nacimiento constitucional en 1864 con el advenimiento de los liberales al poder luego de la cruenta guerra civil provocada por la revolución amarilla; pero en realidad al efectuar una revisión acuciosa de nuestro devenir Constitucional, emerge incontrovertiblemente de la lectura de la primera Constitución Venezolana de 1811, una serie de elementos que demuestran el arraigo de mayor antigüedad para tal pretensión de organización estatal. Esa primera Constitución de 1811, producto del Congreso Constituyente compuesto por diputados de la Provincias que se unieron desde 1777, erige con especificidad unas “Bases del Pacto Federativo que ha de constituír la Autoridad general de la Confederación”, influidas sin lugar a dudas por el pensamiento de la revolución Francesa y por el esquema del Constitucionalismo Norteamericano vigente para la época, aunque para ese momento de acuerdo a un sector de la doctrina, la realidad fáctica de Venezuela distaba mucho de una verdadera Federación como una unión de entidades con singularidades propias que conformarían un orden superior federal, por cuanto las Provincias Venezolanas que se unían para formar el Pacto Federal, no eran verdaderos centros de poder, ya que no detentaban autonomía, singularidad o particularidad alguna en la vida política, ya que carecían de soberanía e identidad propia. En contraposición para otros doctrinarios, “la adopción de la forma federal obedeció a la realidad político territorial que nos había legado la colonia española y lusitana, de manera que la Federación vino a ser la solución ideal, en los Estados que la adoptaron, para formar los Estados

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independientes, particularmente en las áreas coloniales compuestas por una gran extensión territorial (Argentina, México, Brasil, Venezuela) y múltiples demarcaciones territoriales coloniales ... En América Latina, España había conformado en la época colonial un sistema de gobierno y administración altamente descentralizado, organizado en Virreinatos, Capitanías Generales, Provincias, Corregimientos y Gobernaciones, como antes había ocurrido con los imperios históricos. La Provincia así, conforme al concepto romano, era la unidad colonial básica de ultramar, especialmente establecida en el gobierno colonial, hasta el punto de que (sic) para la organización político territorial de la propia España peninsular, sólo fue en 1830, pero conforme al modelo napoleónico de Estado centralizado.”13 Más allá de esa acrisolada discusión doctrinal sobre esa realidad narrada, la Constitución de 1811 expresamente manifestaba que: “En todo lo que por el Pacto Federal no estuviere expresamente delegado a la Autoridad general de la Confederación, conservaría cada una de las Provincias que la componen, su Soberanía, Libertad e Independencia: en uso de ellas tendrían el derecho exclusivo de arreglar su Gobierno y Administración territorial, baso las leyes que crean convenientes, con tal que no sean de las comprehendidas (sic) en esta Constitución, ni se opongan, o perjudiquen a los Pactos Federativos que por ella establecen.”14. Este es el cimiento más remoto del establecimiento o asunción de la figura organizativa estatal federal en nuestro país, por el cual optaron las Provincias de “Margarita, Mérida, Cumaná, Barinas, Barcelona, Trujillo y Caracas”. Al mismo tiempo esa Constitución estableció una serie de límites taxativos a la autoridad de las Provincias, entre los cuales resaltaban que no podrían ejercer ningún

BREWER CARIAS ALLAN. Obra Citada. Pg. 11. Constitución Federal para los Estados de Venezuela del 23 de diciembre de 1811.

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acto que correspondiera al Congreso o Ejecutivo de la Federación; ni efectuar ningún tipo de alianzas entre sí; levantar tropas; suscribir pactos o convenios con potencias extranjeras; y lo más significativo es que aunque se les reconoció la facultad de dictar sus leyes particulares, éstas no podrían entrar en vigencia sin antes ser sometidas al juicio del Congreso Federal, con lo que se evitaba cualquier entorpecimiento, solapamiento o contradicción con la marcha y ejecución de las leyes federales. Luego en la Constitución dictada por la Constituyente de Valencia en 1830, se conformó al Estado Autónomo surgido como producto de la disolución de la Gran Colombia, el cual estaba dividido territorialmente en Provincias, Cantones y Parroquias, adoptando como estructura organizacional de gobierno la Centro federación, en donde cada Provincia gozaba de una Asamblea Legislativa Provincial, conformada por diputados de cada cantón designados por colegios electorales. Posteriormente la Constitución de 1857 inserta la innovación de los órganos municipales, como una nueva adición al Poder Público. Pero fue en la arquitectura constitucional de 1864, producto de cinco años de guerra encarnizada con la consecuente destrucción de ciudades y poblados, donde se creó a los Estados Unidos de Venezuela, por voluntad de las trece Provincias, pasando a conformar entonces a veinte Estados Federados a los cuales el artículo 5º reservaba la facultad de conservar sus votos para la presidencia de la Federación, así como el nombramiento de Senadores al Congreso, protegiendo de esta manera la representación de esas entidades federadas en el órgano legislativo federal. Su artículo 12 reconocía a los Estados Federados su autonomía, declarándolos iguales en entidad política, con15

Constitución de los Estados Unidos de Venezuela del 22 de abril de 1864.

servando en cabeza propia, la soberanía no delegada en el ente federal. Además que se consagró la bicameralidad del órgano legislativo nacional, el cual detentaba en su seno una Cámara del Senado, la cual era el cuerpo representativo de manera igualitaria entre todos los Estados Federados que conformaban dicha Unión, en el procedimiento de formación legislativa federal. Uno de los aspectos más resaltantes y de suma importancia de esa Constitución es el consagrado en el artículo 91, por el cual se erige una organización judicial independiente para cada Estado, al patentizar que, “Los tribunales de Justicia en los Estados son independientes. Las causas en ellos iniciadas conforme a su procedimiento especial y en asuntos de exclusiva competencia terminarán en los mismos Estados sin sujeción al examen de ninguna autoridad extraña.”15 Esta estructuración regional de la justicia en Venezuela por primera vez reflejaba una de las verdaderas características de una construcción federal, sin embargo sólo se mantuvo incólume hasta la Constitución de 1945. Con exactitud fue en el artículo 15 ordinal 7º de la Constitución de 1945 donde se cercenó dicha competencia a los Estados Federados, nacionalizándose la competencia Jurisdiccional manteniéndose incólume hasta la actualidad el monopolio del Estado Federal u órgano nacional, con lo cual se asestó un duro golpe a la Federación, pues como ya indicamos anteriormente, esa organización autónoma judicial estadal es uno de los elementos típicos y definidores que podrían fortalecer al Federalismo. La verdad fue que “la vida del Estado venezolano durante la segunda mitad del siglo pasado, transcurrió bajo el dominio de la forma federal, y la lucha permanente por el poder entre los caudillos regionales. La pobreza general del país, sin embargo, progresivamente fue centralizando la federación, al irse reduciendo las competencias de los

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Estados miembros y al ir asumiendo, el Poder Federal, las competencias más importantes. Incluso, la última de las revoluciones caudillistas regionales del siglo pasado, la Revolución Liberal Restauradora de 1899, se inició en nombre de la autonomía de los Estados andinos, llevando a los caudillos al poder, de donde no se irán sino cuarenta años después.”16 Paradójicamente no es sino hasta la Constitución de 1925, bajo el régimen dictatorial que exaltaba el centralismo autocrático de Juan Vicente Gómez, cuando se incorpora una disposición que otorga a los Estados Federados una ampliación a sus potestades, al establecerse la posibilidad de la elección indirecta de los Gobernadores Estadales por las Asambleas Legislativas de dichos órganos federados conforme a sus Constituciones y Leyes Estadales. Sin embargo, al mismo tiempo y de manera subrepticia se consagró la posibilidad que dicha potestad de elegir sus autoridades, fuese delegada al Presidente de la República, lo cual como es obvio en ese régimen dictatorial, fue delegado unánimemente por todos los Estados al presidente Gómez. Lo más sorprendente es que eso quedó como un resabio inmutable hasta la Constitución de 1961, la cual exaltó un régimen transitorio en su artículo 22 hasta que se pudiera efectuar la transición mediante una Ley con características singulares a una elección directa, que culminó en 1988 con la materialización de la Ley sobre Elección y Remoción de Gobernadores de Estado. La plataforma constitucional de 1961. Con toda seguridad podemos afirmar que no ha existido ningún instrumento jurídico en Venezuela que haya creado una plataforma constitucional de despegue para sentar las bases de una estructura organizativa estatal que

BREWER CARIAS ALLAN. Obra Citada. Pg.12.

permitiese la viabilidad futura de ejercicios de descentralización, como la Constitución de 1961, aún cuando paradójicamente aludía al llamado sistema de Federación Centralizada, cuyo principal eje de poder descansaba en los partidos políticos. En ese sentido la primera situación objeto de nuestra atención en esa Constitución de 1961, es la referida por su artículo 2°, el cual afirmaba que Venezuela se erigía como un Estado Federal, en la medida, alcance y singularidades consagradas por esa misma Constitución, emergiendo lo que algunos autores han calificado como un peculiar régimen federativo centralizado. Uno de los elementos ilustrativos de esa singularidad lo constituían la figura de los Estados Federados, dentro de la división político territorial de la República; la cual además era compartida con el Distrito Federal, los Territorios Federales y las Dependencias Federales (artículo 9). De manera que los Estados eran entidades políticas autónomas e iguales, con personalidad jurídica propia, y que por mandato del precepto 16 estaban “obligados a mantener la independencia e integridad de la Nación; y a cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes de la República”, con el compromiso de dar “fe de los actos públicos emanados de las autoridades nacionales, de los otros Estados y de los Municipios”, y hacer que se ejecuten. Además gozaban de la posibilidad de fusionarse, modificar sus límites establecidos por dicha Constitución y acordar compensaciones o cesiones de territorio mediante convenios aprobados por sus Asambleas Legislativas, siempre y cuando hubiesen sido ratificados por el Senado Nacional.

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Dichas Asambleas Legislativas17 constituían el órgano del Poder Público en cada Estado18 con competencia legislativa y de examen y control de cualquier acto de la Administración Pública Estadal; estando compuestas por miembros que debían ser elegidos por votación directa con representación proporcional de las minorías, de acuerdo con la respectiva Ley, siempre que cumplieran a cabalidad con las mismas condiciones de elegibilidad exigidas por esa Constitución para ser Diputado Nacional. Es significativo resaltar que los miembros de las Asambleas Legislativas gozaban de inmunidad en el territorio del Estado respectivo, desde diez días antes de comenzar las sesiones hasta diez días después de terminar éstas o de separase del ejercicio de sus funciones. Por su parte, de acuerdo a lo establecido en el artículo 21, el gobierno y la administración de cada Estado correspondía a un Gobernador, quién gozaba de un doble carácter, ya que además de ser Jefe del Ejecutivo del Estado era agente del Ejecutivo Nacional en su respectiva circunscripción. Ahora bien, dicha Constitución en su artículo 22 preveía una compuerta normativa para que en el futuro por voluntad del Legislador y a través de una específica Ley con condiciones especiales que debía respetar los principios de democracia, representatividad y alternatividad, consagrados en el artículo 3 de dicha norma fundamental, se pudiera establecer una forma distinta de elección y remoción de los Gobernadores, a la prevista transitoriamente en dicho texto constitucional. Ese régimen transitorio otorgaba al Presidente de la República la facultad de

nombrar y remover libremente a los Gobernadores de los Estados. Con dicha disposición se estaba edificando una verdadera regulación reemplazable, pasajera y temporal incorporada dentro del texto normativo, pero, ubicada fuera del contexto de las disposiciones transitorias, hasta tanto el Congreso Nacional dictase esa Ley Especial. La exposición de motivos de la Constitución de 1961, afirmaba que “La Comisión adoptó, por vía de transacción, la designación del Gobernador del Estado por el Presidente de la República, pero sólo mientras el Congreso por el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara, no fije otro procedimiento. Se deja abierta la puerta al sistema de elección directa, sin necesidad de reformar la Carta Fundamental. La atribución presidencial encuentra su compensación en la norma según la cual la improbación de la gestión del Gobernador por voto calificado de la Asamblea Legislativa, acarreará la inmediata destitución de aquél, cuando así lo decida la Asamblea por el voto de las dos terceras partes de sus miembros”. Paradójicamente la idea de esa Ley Especial con condiciones y formalidades rígidas fue retomada a mediados de 1984 y sólo 5 años después fue que logro ser aprobada y promulgada a mediados de 1988. Esa Ley se denominó “Ley sobre elección y remoción de los Gobernadores de Estado” y fue publicada en la Gaceta Oficial No. 34.039 Extraordinaria de fecha 29 de agosto de 1988, contaba con 21 artículos de cuyo contexto se establecía la forma irreversible19 de elección directa por votación universal y secreta y la remoción de los Gobernadores de los Estados.

Estas Asambleas Legislativas ahora posteriormente a la Constitución Venezolana de 1999, se denominan Consejos Legislativos de los Estado y, aún cuando -como ya hemos expresado- son en Venezuela órganos parlamentarios legislativos por representación popular, serían lo que en Colombia son las Asambleas Departamentales, con la diferencia conceptual constitucional que en el caso Colombiano éstos dictan actos administrativos susceptibles de control ante el Consejo de Estado, mientras que en Venezuela, por ser expresión directa de la Constitución las normas dimanadas de los Consejos Legislativos y ser rango legal, son controlador por razones de inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante control concentrado. 18 Haciendo las distancias, El Estado Federado en la Federación Venezolana, sería equiparable a los Departamentos en la estructura unitaria colombiana. 19 Al respecto ver: Rodríguez García, Armando. “Aspectos Jurídicos del sistema de Elección de Gobernadores” en Revista de Derecho Público No.33. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. Venezuela.1988. 17

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En el momento de promulgación de la enunciada Ley se generó una cerrada polémica, entre quienes criticaban que esa legislación iniciaba el proceso de descentralización, concediendo únicamente la elección de autoridades en vez de otorgar con prioridad, posibilidades de financiamiento a los entes estadales; mientras sus defensores, esgrimían que ese era el único camino posible para crear verdaderos liderazgos locales inexistentes para el momento de su implementación, con lo que sin lugar a dudas por primera vez en nuestra legislación, se abría un tangible camino para fortalecer nuestra peculiar federación y posibilitar en el futuro ejercicios de descentralización hacia las estructuras intermedias de nuestra composición político territorial. Pero “esa era, sin duda, una pieza importante que debía adoptarse en un proceso general que es el de la descentralización política a través de la redefinición del federalismo; pero reducir el problema a la sola elección directa de los Gobernadores era confundir a la parte con el todo y, no percatarse de que con una reforma de esa naturaleza, realizada en forma aislada, no se soluciona el problema de fondo global, que era el de centralismo. En efecto, nada se gana con elegir a los Gobernadores de Estado si éstos no tenían materialmente atribuciones estadales que ejercer, ya que básicamente actuaban sólo como agentes del Ejecutivo Nacional. Era necesario, por tanto, que se realizara un esfuerzo adicional para comenzar el proceso de convertir a los estados de la federación en entidades con competencias autónomas de importancia, a los efectos de que la elección de los Gobernadores fuera un paso más de avance en el proceso de descentralización política. Era indispensable, por tanto, iniciar el proceso de reformulación de la Federación centralizada, de manera de cambiar el sistema de distribución de competencias entre la República o los órganos que ejercen el

20 21

BREWER CARIAS ALLAN. Ob. Cit. Pg.15. Idem. Pg.16

Poder Nacional (Federal) y los Estados, cuyos órganos ejercen el Poder Estadal.”20 Retornando a nuestra revisión acuciosa de la Constitución de 1961, consideramos importante resaltar el contenido del artículo 25 que erigía a los Municipios como unidad política primaria y autónoma dentro de la organización nacional, otorgándole personalidad jurídica; mientras los artículos 26 y 27 dejaban la puerta abierta para que por una Ley Orgánica Nacional se produjera en el futuro un proceso de reforma en su organización, gobierno y administración. Ese instrumento normativo fue la Ley Orgánica de Régimen Municipal reformada en los años 1988-1989, en la cual “se estableció un sistema municipal de separación orgánica de poderes, distinguiéndose del órgano deliberante, legislativo y de control (el Concejo Municipal) del órgano ejecutivo municipal (el Alcalde), estableciéndose la elección directa de este último.”21 Específicamente en su artículo 51 se consagraba que el Alcalde fuese elegido por mayoría relativa, en votación universal, directa y secreta, con sujeción de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sufragio, pudiendo ser reelegido en la misma jurisdicción sólo para el período inmediato siguiente. Por su parte, el artículo 56 erigía la elección de los Concejales por votación universal, directa y secreta también con sujeción a la Ley Orgánica del Sufragio, pasándose a la elección por listas abiertas, ya sea en listas completas por bloque o por listas uninominales, con el deseo de aumentar el poder de decisión de los electores e incidir en un efecto disgregador sobre el poder de los partidos políticos. En otro orden de ideas, se eleva el artículo 136 de la Constitución de 1961, en el cual se enunciaba el cúmulo de materias que serían competencia del llamado Poder

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Nacional o Federal, entre las cuales resaltaban: Todo lo relativo a la actuación internacional de la República; la defensa de la República; la recta aplicación de las leyes en todo el territorio nacional; la organización y régimen del Distrito Federal y de los Territorios y Dependencias Federales; sistema monetario y la circulación de la moneda extranjera; la organización y régimen de las Fuerzas Armadas Nacionales; las directivas y bases de la educación nacional; la dirección técnica, el establecimiento de normas administrativas y la coordinación de los servicios destinados a la defensa de la salud pública; la administración de justicia y la creación, organización y competencia de los Tribunales; el Ministerio Público; la legislación reglamentaria de las garantías que otorga esta Constitución; la legislación civil, mercantil, penal, penitenciaria y de procedimientos; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial, la legislación agraria; la de inmigración y colonización; la de turismo; la del trabajo, previsión y seguridad sociales, la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y demás instituciones de crédito; la de loterías; hipódromos y apuestas en general y la relativa a todas las materias de la competencia nacional. Sin embargo el artículo 137 preveía una verdadera cláusula descentralizadora por medio de la cual, el Congreso Nacional mediante el voto de sus dos terceras partes de los miembros de cada Cámara, podía modificar el cuadro de competencias anteriormente otorgado exclusivamente al órgano nacional, pudiendo transferir determinadas materias a los Estados o a los Municipios con la finalidad de promover la descentralización administrativa. Un aspecto significativo de resaltar de esta disposición constitucional descansa en el hecho que es el único precepto de la Constitución de 1961 que aludía al concepto de Descentralización Administrativa. Justamente fue ese dispositivo constitucional descentralizador el que permitió que en fecha 28 de diciembre de

1989 fuera publicada la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público en la Gaceta Oficial No. 4.153 Extraordinaria, cuyo objeto, en atención a los principios constitucionales, era promover la descentralización administrativa, delimitar competencias entre el órgano Federal y los Estados Federados, así como determinar las funciones de los Gobernadores como agentes del Ejecutivo Nacional y establecer las fuentes de ingresos de los Estados, instaurando una coordinación entre los planes anuales de inversión de las Entidades Federales con los que realizara el Ejecutivo Nacional, facilitando la transferencia de la prestación de los servicios del Ente Federal a los Estados Federados. La Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en su capítulo II denominado “De las competencias concurrentes entre los niveles del Poder Público”, estableció un listado de servicios prestados en ese momento por el órgano Nacional que en atención a su naturaleza, eran potencialmente transferibles a los Estados por conducto del procedimiento establecido en su artículo 6. Mientras que en su capítulo III, denominado “De la Transferencia a los Estados de competencias reservadas al Poder Nacional”, se permitía la transferencia a dichos Estados Federados de competencias exclusivas, en las materias reseñadas en el artículo 11 de dicha Ley, siempre que tales Estados las asumieran mediante Ley Especial dictada por su Asamblea Legislativa. Esas competencias exclusivas susceptibles de transferencia eran: 1) organización, recaudación, control y administración del ramo de papel sellado; 2) régimen, administración y explotación de las piedras de construcción y de adorno o de cualquier otra especie, que no sean preciosas, etc; 3) conservación, administración y aprovechamiento de la carreteras, puentes y autopistas en sus territorios; 4) organización, recaudación control y administración de los impuestos específicos al consumo, no

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reservado por Ley al Poder Nacional; y 5) administración y mantenimiento de puertos y aeropuertos públicos de uso comercial. Al efecto de establecer una coordinación de las inversiones entre el Ejecutivo Nacional y la Gobernaciones de los Estados, el artículo 16 establecía la obligatoriedad de la elaboración anual de un Plan Coordinado de Inversiones en cada Entidad Federal, con aportes conjuntos de recursos debidamente contemplados en las respectivas Leyes de Presupuesto. Tales planes coordinados de inversiones se concertarían en la Convención Nacional de Gobernadores y serían sometidos a la aprobación del Presidente la República en Consejo de Ministros, de acuerdo a lo establecido en el artículo 18, 29 y 30 de dicha Ley. Retornando al análisis del desarrollo de la Constitución de 1961, resulta importante aducir al contenido del artículo 148 que exaltaba la composición por representación de la Federación en la Cámara del Senado del Congreso de la República como órgano legislativo nacional, integrado por Senadores que debían ser elegidos por votación universal y directa en la proporción de dos Senadores por cada Estado y dos por el Distrito Federal, más los Senadores adicionales que resulten de la aplicación del principio de la representación de las minorías según lo estableciera la Ley, la cual también determinaría el número y forma de elección de sus suplentes. En ese entonces también estarían integrados al Senado, los ciudadanos que hayan desempeñado la Presidencia de la República por elección popular, por más de la mitad de un período, a menos que hubieren sido condenados por delitos cometidos en el desempeño de sus funciones. De igual manera se preveía para conformar la Cámara de Diputados, que se elegirían por lo menos dos Diputados por cada Estado Federal y un Diputado por cada Territorio Federal.

La implementación de la Federación Descentralizada en la Constitución de 1999 Al efectuar una breve lectura de la Constitución dimanada de la Asamblea Nacional Constituyente de 1999, se denota diáfanamente que se ha producido una ampliación cuantitativa en el uso de la expresión “descentralización administrativa” como nunca antes en la historia constitucional venezolana, lo cual en la práctica no es indicativo automático que tengamos en Venezuela, una verdadera estructura descentralizada. Emerge en primer lugar la afirmación contenida en el Preámbulo, al establecer que uno de los objetivos de “refundar la República” es “establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural” para conformar un “Estado de justicia, federal y descentralizado”. Este sistema de organización estatal es reafirmado por el artículo 4º de la novedosa Norma Fundamental al aseverar que “La República Bolivariana de Venezuela es un Estado Federal Descentralizado en los términos consagrados por esta Constitución, que se rige por los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad.” Por ende, tal exaltación constitucional de estos principios justificaría la supeditación de las entidades federadas al orden Federal. La conjunción semántica de “Estado Federal Descentralizado”, para cierto sector de la doctrina, resulta inacumulable pues se estarían “fundiendo dos conceptos de diferente naturaleza e identidad, pertenecientes a ámbitos conceptuales diferentes. La noción de estado federal, que se contrapone a la de estado central o unitario, alude a la división político territorial. El concepto de descentralización es una figura organizativa que no prescribe lo

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orgánico sino lo funcional, al referirse a la delegación de funciones del poder central en los poderes periféricos”22 Asimismo no sólo se establece la exaltación de la forma de organización estatal como Federación Descentralizada, sino que el artículo 6º agrega también que, el gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y de las entidades políticas que la componen, es y será siempre descentralizado; sometiendo además a nuestra organización político territorial establecida en el artículo 16, a una división del territorio nacional en el de los Estados, Distrito Capital, las Dependencias Federales, los Territorios Federales los cuales se organizan en Municipios que estarán regulados por una Ley Orgánica referida específica sobre la división político territorial que sería promulgada en el futuro por la Asamblea Nacional, cuyo contenido insoslayablemente no sólo garantice la autonomía municipal sino también la descentralización político administrativa. Además el artículo 158 acota que, la descentralización es una política nacional dirigida a profundizar la democracia, acercando el poder a la población y creando las mejores condiciones, tanto para el ejercicio de la democracia como para la prestación eficaz y eficiente de los cometidos estatales. Sin embargo, ese panorama de apertura descentralizadora según opinión de algunos constituyentes, no es verdadero ya que “la gran transformación política que había que establecer en la Constitución de 1999 era, por tanto, sustituir efectivamente la federación centralizada por la federación descentralizada. Grandes esfuerzos se hicieron en la materia, pero la reforma y profundización de la

descentralización política como forma de perfeccionar a la democracia que debió ser el tema central del debate constituyente, no pasó del nominalismo expresado tanto por el Preámbulo como en el artículo 4... En la Constitución de 1999, salvo en el nominalismo, no se avanzó mayormente en relación con lo que existía en el texto de 1961. En realidad, sólo se constitucionalizaron aspectos ya establecidos en la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de competencias del Poder Público de 1989, que ya tenía rango de ley constitucional en lo que se refería a la transferencia a los Estados de competencias del Poder Nacional.”23 Quizás uno de los preceptos más significativos de aludir en este opúsculo es el artículo 136, referido a la mal llamada distribución vertical del Poder Público24 entre los mal llamados Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional, pero que en realidad alude a un conjunto de órganos que detentan competencias inordinadas en las distintas elites territoriales, dispuestas de esa manera para visualizar el grado de mayor cercanía del individuo con el ejercicio del poder. Ahora bien, “la distribución territorial del Poder Público no puede, en forma ni caso alguno, atentar contra la integridad territorial de la República, cuyo territorio no puede ser afectado por el principio descentralizador, lo que impide cualquier intento separatista de parte de las entidades políticas que componen el Estado. Por otra parte, la distribución del Poder Público entre la República, los Estados y los Municipios, exige la cooperación entre los diversos niveles territoriales para alcanzar en conjunto, los fines del Estado (Art.136): por ello,

RONDON DE SANSO, Hildegard. Obra Citada. BREWER CARIAS, ALLAN. “CONSIDERACIONES SOBRE EL RÉGIMEN DE DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS DEL PODER PUBLICO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1999” en Estudios de Derecho Administrativo Volumen I. Libro Homenaje a los 20 años de la Especialización de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y políticas de la Universidad Central de Venezuela. Caracas Venezuela. 2001. Pg. 109. 24 Al respecto ver: CARRILLO ARTILES, CARLOS LUIS. “LA COMPOSICION DEL PODER PUBLICO EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA” en “Temas de Derecho Constitucional”. Libro Homenaje a Enrique Tejera París. Ediciones del Centro de Investigaciones Jurídicas. Caracas. 2001. 22 23

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los principios de la concurrencia y corresponsabilidad de todos los entes públicos hacia los mismos fines superiores del Estado. Además está el principio de solidaridad entre las entidades políticas, de manera que los deberes de algunas de ellas que no puedan ser cumplidos, no excluye la asunción de los mismos por las otras entidades políticas”25

seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional.

Como resultado de esa distribución del Poder Público en órbitas territoriales, la Constitución Venezolana de 1999 en su artículo 156 otorga un espectro de competencias exclusivas al Poder Público Nacional, entre las cuales resaltan: La política y la actuación internacional de la República; La seguridad, la defensa y el desarrollo nacional; La organización y régimen de la Fuerza Armada Nacional, conformándose un único ejército de carácter nacional; La regulación de la banca central, del sistema monetario, del régimen cambiario, del sistema financiero y del mercado de capitales; la emisión y acuñación de moneda; La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias existente entre las esferas territoriales, como posibilidad de definir principios, parámetros y limitaciones; La organización y administración nacional de la justicia, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, con lo cual siguen siendo órganos nacionales todos los tribunales que ejercen la función jurisdiccional de la República.

Ahora bien, esta novel Carta Magna también trae en su texto, un precepto que pudiera servir de mecanismo descentralizador para modificar la atribución de competencias asignadas con exclusividad al ente nacional pudiendo transferirse a entidades menores mediante una Ley Constitucional, como lo hizo en su momento el artículo 136 para la Constitución de 1961. Esa compuerta en la actualidad es el artículo 157, que establece que la Asamblea Nacional, esta vez por la simple mayoría de sus integrantes desechándose el requisito previsto en la Constitución de 1961 del voto calificado de las dos terceras partes, podría atribuir a los Municipios o a los Estados determinadas materias de la competencia nacional, a fin de promover la descentralización administrativa, con lo cual pudiera dictarse en el futuro una nueva Ley Orgánica de Transferencia de Competencias del Poder Público. Todo con la finalidad de fortalecer a esas entidades intermedias y menores como lo son el Estado Regional y el Municipio.

Además de la legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y

Oportuna es la cita del artículo 159 que concibe a los Estados Federados como entidades autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica plena, quienes están obligados a mantener la independencia, soberanía e integridad nacional, y a cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes de la República.

BREWER CARIAS, ALLAN. “Consideraciones...” Obra Citada. Pg. 110.

El gobierno y administración de dichas entidades políticos territoriales de acuerdo al artículo 160, corresponde

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a un Gobernador o Gobernadora, quien será elegido o elegida por un período de cuatro años por mayoría de las personas que votan, con posibilidad de ser reelegido o reelegida de inmediato y por una sola vez para un período adicional; mientras que la competencia legislativa descansará en un Consejo Legislativo conformado por un número no mayor de quince ni menor de siete integrantes, elegidos por un período de cuatro años, pudiendo ser reelectos hasta por dos períodos, quienes proporcionalmente representarán a la población del Estado y a los Municipios, órgano que sustituiría a las extintas Asambleas Legislativas previstas en la Constitución de 1961. No obstante, en virtud del artículo 162 se deja a una ley nacional, la posibilidad de regular todo lo relativo al régimen de organización y el funcionamiento de tales Consejos Legislativos, lo cual sin lugar a dudas cercena la autonomía estadual. En virtud del artículo 164, se preceptúa la competencia exclusiva de los Estados para dictar su Constitución y organizar sus Poderes Públicos; organizar sus Municipios y demás entidades locales y su división político territorial conforme a la Constitución y a la Ley Orgánica de Régimen Municipal; administrar sus bienes y sus recursos, incluso de los provenientes de transferencias, subvenciones o asignaciones especiales del Poder Nacional, así como de aquellos que se les asignen como participación en los tributos nacionales; organizar, recaudar, controlar y administrar sus ramos tributarios propios, según las disposiciones de las leyes nacionales y estadales; controlar el régimen y aprovechamiento de minerales no metálicos, no reservados al Poder Nacional, las salinas y ostrales y la administración de las tierras baldías en su jurisdicción. Al igual que organizar su policía y la de determinar las ramas de ese servicio atribuidas a la competencia muni-

cipal, conforme a la legislación nacional aplicable; crear, organizar, recaudar, controlar y administrar los ramos de papel sellado, timbres y estampillas, con lo que se amplía el ámbito de competencias transferidas por la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público de 1989; controlar el régimen y organización de los servicios públicos estadales; ejecutar, conservar, administrar y aprovechar las vías terrestres estadales; conservar, administrar y aprovechar las carreteras y autopistas nacionales, así como de puertos y aeropuertos de uso comercial, en coordinación con el Ejecutivo Nacional. Sin embargo el artículo 165, advierte que “las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional y, leyes de desarrollo aprobadas por los Estados. Esta legislación estará orientada por los principios de la interdependencia, coordinación, cooperación, corresponsabilidad y subsidiariedad”, ordenando a los Estados descentralizar y transferir a los Municipios los servicios y competencias que éstos últimos gestionen y estén en capacidad de prestar, así como la administración de los respectivos recursos, dentro de las áreas de competencias concurrentes entre ambos niveles del Poder Público, pero dejando a salvo que los mecanismos de transferencia estarían regulados específicamente por el ordenamiento jurídico estadal. Como es fácil observar, la distribución de competencias entre el ente nacional y el ente estadal federado, no revirtió en gran forma “la tendencia histórica de los últimos 150 años, de reducción y vaciamiento de las competencias de los Estados”26 , cuando lo necesario era llevar al ámbito estadal un cúmulo de materias que podrían ser ejecutadas con mayor eficiencia por ese nivel intermedio de gobierno.

BREWER CARIAS, ALLAN RANDOLPH. “FEDERALISMO Y MUNICIPALISMO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1999”. Cuadernos de la cátedra de Allan Brewer Carías de Derecho Público. Universidad Católica Andrés Bello. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 2001.Pg. 26

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Muy especialmente tenemos que mencionar el mantenimiento de una amplia centralización tributaria en cabeza del ente nacional y un relegamiento fiscal hacia el ente intermedio estadual, muestra de ello es la aglutinación monopólica de todo lo relativo a los tributos por concepto de impuesto sobre la renta, sucesiones, donaciones, el capital, la producción, el valor agregado, hidrocarburos y minas, importación y exportación de bienes y servicios, consumo de licores y especias alcohólicas, cigarrillos y manufacturas del tabaco, dejando abierta la posibilidad de cualquier otro impuesto, tasa y renta no atribuida expresamente a los Estados Federados o a los Municipios por la misma Constitución, abriendo la compuerta a que por vía legislativa se creen nuevas formas de pechar situaciones reservadas obviamente al ente nacional. En otro orden de ideas, el artículo 168 erige la figura de los Municipios como unidades políticas primarias de la organización nacional, ungiéndolos con personalidad jurídica y autonomía propia dentro de los límites de la Constitución y de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, siguiendo la misma línea que la Constitución de 1961. El gobierno y administración de dichos entes menores estará a cargo de un Alcalde o Alcaldesa, quien será elegido o elegida por un período de cuatro años, pudiendo ser reelegido de inmediato y por una sola vez, para un período adicional, de acuerdo con el artículo 174; mientras que la función legislativa en el Municipio corresponde al Concejo, órgano deliberante integrado por concejales elegidos mediante el mecanismo previsto en la Constitución, en el número y condiciones de elegibilidad que determine la Ley Orgánica de Régimen Municipal. De especial relevancia a los efectos prácticos de este trabajo es el artículo 184, el cual prevé que una futura Ley debe crear mecanismos fluidos para que los Estados y los Municipios descentralicen y transfieran los servicios hacia instancias más atomizadas como serían las comunidades y grupos vecinales organizados, siempre que éstos gestionen a través de convenios y demuestren

su capacidad para gerenciarlos y detenten personalidad jurídica propia. Tal transferencia debe hacer especial énfasis en las áreas de los servicios en materia de salud, educación, vivienda, deporte, cultura; programas sociales, ambiente, mantenimiento de áreas industriales, mantenimiento y conservación de áreas urbanas, prevención y protección vecinal; construcción de obras y prestación de servicios públicos; participación ciudadana en la formulación de propuestas de inversión ante las autoridades estadales y municipales encargadas de la elaboración de los respectivos planes de inversión. Así como en la ejecución, evaluación y control de obras, programas sociales y servicios públicos en su jurisdicción; participación en los procesos económicos estimulando las expresiones de la economía social, tales como cooperativas, cajas de ahorro, mutuales y otras formas asociativas; participación de los trabajadores y trabajadoras y comunidades en la gestión de las empresas públicas mediante mecanismos autogestionarios y cogestionarios; creación de organizaciones, cooperativas y empresas comunales de servicios, como fuentes generadoras de empleo y de bienestar social, propendiendo a su permanencia mediante el diseño de políticas donde aquellas tengan participación; creación de nuevos sujetos de descentralización a nivel de las parroquias, las comunidades, los barrios y las vecindades a los fines de garantizar el principio de la corresponsabilidad en la gestión pública de los gobiernos locales y estadales y desarrollar procesos autogestionarios y cogestionarios en la administración y control de los servicios públicos estadales y municipales; y participación de las comunidades en actividades de acercamiento a los establecimientos penales y de vinculación de éstos con la población. Uno de las novedades orgánicas que trae la Constitución de 1999, es el Consejo Federal de Gobierno, previsto en su artículo 185, el cual se erige como una instancia de

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multigobierno encargada de la planificación y coordinación de políticas y acciones para el desarrollo del proceso de descentralización y transferencia de competencias de la Federación a los Estados Federados y Municipios. Ese Consejo Federal de Gobierno como ente colegiado plurisubjetivo, estará presidido por el Vicepresidente Ejecutivo y estará integrado por los Ministros, los Gobernadores, un Alcalde por cada Estado y representantes de la sociedad organizada, de acuerdo con su ley. Además contará con una Secretaría, integrada por el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, dos Ministros, tres Gobernadores y tres Alcaldes. Por mandato constitucional se le subordina la administración del también novedoso Fondo de Compensación Interterritorial, concebido como un ente patrimonial sin personalidad jurídica, que tiene por objeto el financiamiento de inversiones públicas dirigidas a promover el desarrollo equilibrado de las regiones, la cooperación y complementación de las políticas e iniciativas de desarrollo de las distintas entidades públicas territoriales y apoyar especialmente la dotación de obras y servicios esenciales en las regiones y comunidades de menor desarrollo relativo. Lo singular es que el Consejo Federal de Gobierno, sin lugar a dudas es un órgano de carácter nacional, aún cuando su composición es plural, el cual tiene como antecedente el Consejo Territorial de Gobierno creado por el decreto 3.104 de fecha 12 de agosto de 1993, pero la Constitución de 1999 le otorga la competencia de aprobar anualmente los recursos que se destinarán al Fondo de Compensación Interterritorial y de evaluar las áreas de inversión prioritaria a las cuales se aplicarán dichos recursos, lo cual podría ser un elemento distorsionante de la descentralización. Lo paradójico es que hasta la

actualidad año 2008 nunca se ha reunido dicho Consejo Federal de Gobierno ni una sola vez desde su consagración constitucional. Por último queremos citar el artículo 186, cuyo contenido revela una real contradicción con la conformación del Estado Federal Descentralizado al cual hemos hecho referencia a través de este trabajo. El 186 consagra a la Asamblea Nacional como órgano con unicameral competencia legislativa nacional, la cual estará integrada por diputados elegidos en cada entidad federal por votación universal, directa, personalizada y secreta con representación proporcional, según una base poblacional del uno coma uno por ciento de la población total del país, agregando que cada entidad federal elegirá, además de tres diputados y; que los pueblos indígenas de la República Bolivariana de Venezuela elegirán tres diputados de acuerdo con lo establecido en la ley electoral, respetando sus tradiciones y costumbres; los cuales como establece el artículo 201, representan al pueblo y a los Estados en su conjunto. Con lo cual se suprimió el sistema bicameral previsto en nuestro régimen constitucional desde 1811, por lo que ahora “los Estados federados no tienen, pues, una cámara que los represente en este federalismo tan particular. Como lo señala el tratadista Manuel García-Pelayo, cuyas enseñanzas son bien conocidas en Venezuela, “la participación de los Estados miembros en la formación de la voluntad federal tiene lugar a través de una Cámara compuesta de representantes de los Estados, la cual recibe diversos nombres, según los países (véase Derecho Constitucional Comparado, segunda edición, Revista de Occidente, Madrid, 1951, Pág.220).”27 La asunción de la figura federal palmariamente obliga “que se conservará la estructura del órgano legislativo

ANDUEZA, JOSE GUILLERMO. “EL PODER LEGISLATIVO: LA ASAMBLEA NACIONAL”en La Constitución de 1999, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Eventos. Ediciones Anauco. Caracas. 2000. Pg. 17 27

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nacional con dos Cámaras, una de las cuales (normalmente, el Senado) fuera el instrumento de participación política igualitaria de las entidades territoriales en la definición de las políticas nacionales. Con voto igual en una Cámara federal es que puede hablarse de igualdad entre los Estados. Por ello, estimamos, que resultaba necesario e indispensable, en la nueva Constitución y como consecuencia de la reafirmación de la forma federal del Estado, la conservación del Senado y del bicameralismo, de manera que la forma de elección, tanto de los Diputados como de Senadores, debía reflejar la representación territorial necesaria. Sin embargo, en un contrasentido federal, el Senado quedó eliminado en la Constitución de 1991 (sic), organizándose una Asamblea Nacional Unicameral.”28 Sin embargo el artículo 206 establece una forma de compensación ante dicha supresión de tal representación federal, al ordenar que los Estados serán consultados por la Asamblea Nacional, a través del Consejo Legislativo, cuando se legisle en materias relativas a los mismos. “No obstante esta consulta no es vinculante para la Asamblea Nacional, con lo cual los Estados dejan de participar en la formación de la voluntad legislativa nacional. En la Exposición de motivos de la Constitución se dice Bibliografía. ANDUEZA, JOSE GUILLERMO. “EL PODER LEGISLATIVO: LA ASAMBLEA NACIONAL “en La Constitución de 1999, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Eventos. Ediciones Anauco. Caracas. 2000.

que el unicameralismo “responde al propósito de simplificar el procedimiento de formación de leyes, reducir los costos de funcionamiento del parlamento, erradicar la duplicación de los órganos de administración y control y la duplicación de comisiones permanentes entre otras” (véase Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No.5.453 Extraordinaria, de fecha 24 de marzo de 2000)”29 Paradójicamente pareciera que todas esas razones esgrimidas por los constituyentes en manera alguna justifican la supresión de la bicameralidad y la consagración de la unicameralidad, “por el contrario, con algunas de ellas lo que se pretende es debilitar el poder legislativo, sobre todo en su función legislativa y de control del poder ejecutivo. Pareciera que la intención del constituyente fue debilitar el control parlamentario y exaltar un supuesto “protagonismo” de “la participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública”, como dice el artículo 62 de la Constitución, que se practica en los sistemas cesaristas de gobierno. Sin embargo, el comentario que se oyó en los corrillos constituyentes fue que el sistema unicameral se estableció para justificar luego la disolución del Congreso, que era bicameral. Una Asamblea Nacional unicameral era incompatible con un Congreso bicameral y, por ello, resultaba indispensable disolver éste para constituir la Asamblea.”30 ARAUJO, ANA ELVIRA. “DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA Y SERVICIOS PUBLICOS”. Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Caracas. 1998. ARIÑO ORTIZ, GASPAR. “DESCENTRALIZACIÓN Y PLANIFICACIÓN” Colección Estudios Administrativos Local. Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid España. 1972.

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John Fernando Restrepo Tamayo, Daniel Fernando Espinosa Silva, Rachid Farid Náder Orfale, Juan Carlos Ospina Rendón, Cristhian Alexander Pereira Otero, Eduardo José Talavera Carrascal, Justino Gómez Lizardi, Martha Helida Ardila Díaz, Jaime Vidal Perdomo, Cristina Díaz Díaz, Jaime Enrique Puentes Torrado, Ana Patricia Pabón Mantilla, Hernán Alejarndro Olano García, Carlos Luis Carrillo Artiles, Xavier Diez de Urdanivia Fernández, Cristhian Adriano Páez Reyes.

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El principio de la participación ciudadana como fundamento del régimen de la democracia liberal

Rachid Farid Náder Orfale1

Abogado Universidad Libre Seccional Barranquilla. Maestrante en Derecho Administrativo Universidad Libre Seccional Bogotá. Estudios de especialización en derecho constitucional y administrativo Universidad Libre Seccional Barranquilla. Docente Facultad de Derecho Universidad Libre Seccional Barranquilla. Director grupo de Investigación poder publico y ciudadanía avalado por la Universidad Libre y registrado en Colciencias. 1

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Resumen: El proceso de participación ciudadana debe entrar a acompañarse de la misma manera con la adopción de un esquema gubernamental descentralizado, teniendo en cuenta la facilitación que dicho acompañamiento generaría por la mayor posibilidad de lograr una participación de la ciudadanía en los órganos descentralizados. Palabras clave: Participación ciudadana, descentralización, políticas públicas, democracia participativa. Summary The processs of citizen participation should go along with a government decentralized scheme since this accompaniment will facilitate the citizenship participation in the decentralized organs. Key words: Citizen participation, decentralization, public politics, participative democracy. INTRODUCCIÓN Los ciudadanos como miembros de la colectividad directamente afectada con el direccionamiento de una política del Estado y su repercusión, constituyen actores importantes dentro de los esquemas que soportan las estructuras sociales de la dinámica propia de una sociedad organizada. En razón a la afectación directa que sobre el conglomerado recae por efecto de la actividad del ente gubernamental, se predica por parte de los ordenamientos constitucionales la existencia de una serie de derechos, que

no solo se limitan a la enumeración de una sucesión de prerrogativas otorgadas al individuo para la satisfacción de necesidades a manera de limitantes a la acción del Estado. Por el contrario, además componen el establecimiento de unos espacios que permiten las manifestaciones de la voluntad general de forma que influyen en el direccionamiento de las actividades y cometidos estatales. Este fenómeno conocido como participación ciudadana compone el objeto del presente trabajo, bajo una relación directa con la formulación e implementación de las políticas públicas, de manera que se entre a evaluar las implicaciones generadas por parte de la primera en torno a la segunda. Es necesario entonces entrar a demostrar los privilegios generados a partir de la implementación de un esquema participativo, que permita la superación a la crisis de eficacia y el déficit democrático padecido por la administración en el mundo actual. Bajo la anterior premisa el establecimiento de mecanismos que permitan someter a la administración pública al control de la ciudadanía, y así mismo instituyan la participación de esta como determinante en la formulación de programas y políticas públicas, constituyen puntos de encuentro para el mejoramiento de la actividad estatal en razones de eficacia y eficiencia, de manera que tales circunstancias reflejen de la misma manera un mejoramiento de las condiciones de los derechos humanos y garantías sociales. 1.NOCIONES GENERALES DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA Por participación en forma general se entiende la actividad ciudadana de carácter individual o colectiva dirigida a expresar y defender sus intereses, tomar parte en la administración de los asuntos comunes y en los centros

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de poder, tanto en la toma de decisiones como en el control de la acción gubernamental.2

de derechos subjetivos propios, sino como parte de la colectividad y portador de intereses sociales y colectivos.

En referencia a lo anterior podríamos afirmar que la participación ciudadana es el derecho de los ciudadanos, ejercido bien sea individualmente o a través de asociaciones, para ser tenidos en cuenta en la adopción de decisiones, en aras de influenciar la misma y en el control de la gestión administrativa.

2. BASES LEGALES Y CONSTITUCIONALES DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN COLOMBIA

De la definición anterior se podrían tomar varios elementos: la actividad individual, es decir la desplegada por el ciudadano individualmente considerado, así sea portador de intereses no particulares; la actividad colectiva, o sea la desarrollada por los grupos reconocidos socialmente (sindicatos, juntas de acción comunal, organizaciones no gubernamentales, entre otras); la defensa de los intereses, es decir las condiciones necesarias para la realización de los derechos en comunidad; el abocamiento como parte de la administración en asuntos comunes y la toma de decisiones, mediante la intervención; y el control sobre la acción gubernamental, es decir el control de las decisiones y la administración de los asuntos comunitarios. El profesor Manuel Ceballos3 establece al respecto, que la doctrina ha ensayado unas nociones generales en las que confluyen en mayor o menor medida dos elementos fundamentales. El primero, desde el punto de vista del objeto, está claro que se trata de una acción positiva consistente en intervenir, concursar, tomar parte en las decisiones, actividades o asuntos públicos, y en segundo lugar desde la óptica subjetiva hay una normal coincidencia en exigir que la acción de participar debe ser realizada por el ciudadano en cuanto tal, no como individuo titular

La participación ciudadana ha tenido dentro del marco de nuestro ordenamiento jurídico un desarrollo notable a partir de la Constitución Política de 1991. En este sentido se ha procedido a la reevaluación del concepto de soberanía bajo la variante de añadir el componente de la participación ciudadana. De esta manera se pasa de un concepto de democracia representativa a un modelo de democracia participativa, en el que la actividad estatal no se agota únicamente con la participación de los representantes democráticamente elegidos por el pueblo, sino que este último de manera concomitante frente a determinados asuntos realiza una intervención directa en estos; situación que dentro de la mera representatividad solo era de competencia privativa de las altas dignidades burocráticas del Estado. Es de destacar en este sentido, que la instauración del modelo participativo de democracia, se atuvo al hecho de que los constituyentes tuvieron en cuenta las condiciones vigentes al momento de la expedición de la Constitución, en que la crisis de representatividad del Congreso de la República como representante de la sociedad y el crecimiento burocrático de la administración pública, fueron tenidos en cuenta para la institucionalización de un esquema que adquiriera dimensiones distintas a las de una simple representación. La figura de la participación representa dentro del sistema actual, a criterio de la Corte Constitucional4, un en-

FANDIÑO GALLO, Jorge. La participación ciudadana en la administración pública. Bogotá: Editorial Leyer. 2004 CEVALLOS MORENO, Manuel. Una aproximación al régimen jurídico de la participación ciudadana en la administración pública. En: Actualidad administrativa, núm. 4, 2001. 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 418 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería. 2 3

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cuentro de la sociedad y el Estado que se expresa en varios mecanismos, así: En la esfera política y normativa; en la planeación; en la administración activa; en la administración de justicia y en la administración pasiva. Dentro del marco constitucional la participación puede ser determinada en numerosas fórmulas concretas del fenómeno participativo la cual desarrolla como: fin esencial, derecho, deber, mecanismo de participación ciudadana y como control de gestión pública. Independientemente de cual sea la forma adoptada al momento de generarse el fenómeno participativo, respecto del ejercicio de la soberanía se señala dentro de las disposiciones constitucionales, luego de establecer que la soberanía reside en el pueblo, que ésta puede ser ejercida de forma directa o por medio de sus gobernantes. De la anterior redacción se colige la posibilidad de que se predique la coexistencia de la democracia representativa junto con la participativa, por lo que lejos de inferirse un posible fenómeno de exclusión entre ambas, lo que podríamos deducir es una complementariedad entre dichos conceptos. Por lo dicho se pretende establecer que es insuficiente para el cumplimiento de los principios y valores del régimen democrático, el proceso de elección de gobernantes bien sea a cargos uninominales o corporaciones públicas. De esta manera para hacer apta la canalización de las demandas sociales, se hace imprescindible la apertura de cauces participativos bajo cualquiera de las formas, requiriéndose de esta manera una comunicación permanente entre la administración y los actores sociales. Atendiendo a esta circunstancia, el poder público halla su legitimación ya no en la subordinación a la máxima autoridad del Estado y a un ordenamiento jurídico, sino en su correspondencia con la voluntad general. 5 6

3. FORMAS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA La participación ciudadana entendida como aquella que permite a los ciudadanos, al margen de los cauces de participación política de un régimen democrático, una intervención para la defensa de sus intereses, tomando parte en la adopción de decisiones que les afecten y en el control de la acción gubernamental. Esta participación de los ciudadanos en la administración puede revestir diversas modalidades, teniendo todas ellas en común el hecho de que el ciudadano interviene en la acción administrativa no como político o funcionario, sino en calidad de miembro de la comunidad y titular como tal de intereses difusos o colectivos5. Como lo enseña el profesor García De Enterría6, el ciudadano puede participar a través de varias formas en la administración pública: una participación orgánica, en que el ciudadano se incorpora a órganos de la administración, como por ejemplo el caso de los representantes de las comunidades y sectores sociales en el Consejo Nacional de política económica y social; una participación funcional, en la que el ciudadano actúa fuera del aparato administrativo, sin incorporarse a un órgano de la administración, tal y como se manifestaría en el caso de la incorporación de los ciudadanos dentro de los procesos y actuaciones administrativas, dentro del marco de una vía gubernativa; una participación cooperativa en la que el ciudadano sin dejar de actuar como tal y sin cumplir funciones materialmente públicas, colabora de una manera voluntaria en programas que la administración patrocina; una participación por negociación, en la que el ciudadano llega a un compromiso con la administración para la adopción de una decisión; y la participación directa, en la que el ciudadano sustituye a la propia administración en la toma de decisiones específicas.

SANCHEZ MORON, M. La participación ciudadana en la administración pública. Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1980. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Curso de derecho administrativo. Vol. II. Madrid: Editorial Civitas, 1991.

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4. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA FRENTE A LAS POLITICAS PÚBLICAS 4.1 El principio de publicidad de las actuaciones administrativas como requisito fundante de la participación ciudadana. Dentro de la temática referente a la participación ciudadana se debe entrar a dilucidar previamente, el presupuesto básico para el pretendido involucramiento de la ciudadanía dentro de los asuntos públicos: el principio de publicidad. Desde esta perspectiva la información rigurosa y permanente al ciudadano acerca de las actuaciones de los poderes públicos que afecten derechos e intereses generales, se considera requisito previo para la efectiva participación ciudadana. La publicidad como principio básico de toda acción administrativa, fundamentada en el derecho de acceso a los documentos públicos concurre con la necesidad de dotar de legitimidad las decisiones administrativas. Sin embargo es necesario destacar que este principio no se agota con la publicación, notificación y comunicación de las decisiones de la administración, sino que debe tener un alcance que incorpore la obligación de la administración de comunicar sus políticas, programas, proyectos, recursos presupuestarios asignados, metas físicas y financieras, procedimientos técnicos y administrativos, entre otras informaciones. Para poder crear las condiciones de participación ciudadana en los distintos espacios del poder público, se hace necesario entonces la permisión de los ciudadanos a tener acceso a los hechos que han de ser objeto de información, por lo que la Constitución Política consignó

Constitución Política. Artículo 74.

en su articulado que “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”7 En este sentido se debe entrar a delimitar que este principio de publicidad no puede sin embargo de su institucionalización ser absoluto. La anterior regla debe estar sujeta a una serie de restricciones, que se fundamentan en la necesidad de que muchos asuntos deben estar sujetos a confidencialidad, discreción y reserva. En el evento de que dichas restricciones carecieran de la justificación correspondiente, se privaría de manera arbitraria a la comunidad de uno de los mecanismos de control de la administración pública. 5. PARTICIPACIÓN CIUDADANA DENTRO DE LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y LA SOBERANÍA POPULAR. Dentro de las disposiciones constitucionales, se instituye el principio de la soberanía popular, al estipular la residencia de esta facultad en el pueblo. Al tenor de lo anterior la soberanía popular implicaría dos aspectos básicos: Una soberanía originaria o constituyente, y por otro lado la soberanía derivada o constituida. La primera estaría determinada por la facultad del pueblo de otorgarse una constitución, mediante la cual organizaría y limitaría el ejercicio del poder público, así como la forma de intervención del pueblo dentro de ese ejercicio. Mientras que la segunda correspondería a los límites mismos de la constitución, en virtud de la cual se establecería las modalidades en las cuales el pueblo expresaría su soberanía. En razón a lo anterior la soberanía misma es ejercida según los principios y mecanismos establecidos en la propia Carta Política. En virtud de dicha premisa, nuestra Constitución estableció los mecanismos de participación

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ciudadana de la iniciativa constitucional y legislativa, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, el plebiscito y el cabildo abierto. La Constitución Política en su artículo 3 al establecer que la soberanía reside en el pueblo, seguidamente, especifica que este la ejerce de forma directa o por medio de sus representantes. En este sentido se consagra la institución de la democracia participativa, la que repetimos, debe ser vista de manera complementaria con el concepto de democracia representativa, mas no como nociones conceptuales contrapuestas. De esta forma podemos inferir que frente a las circunstancias actuales vividas por el constitucionalismo contemporáneo, no es suficiente la elección de las distintas dignidades del Estado a nivel central y territorial para lograr la canalización y cooptación de todas las demandas sociales. Teniendo en cuenta lo anterior se hace necesaria la apertura de unos causes participativos, en cualquiera de las modalidades establecidas en el ordenamiento jurídico, para efectos de lograr una comunicación permanente entre la administración y los distintos miembros de la comunidad. Al respecto el profesor Muñoz Machado establece que: “A la idea de sustitución del sistema de democracia representativa por otro de democracia directa cuadra bien la apreciación de Schmit de que estamos viviendo momentos de euforia participativa; mucho camino a de andarse aún hasta llegar a realizar, por ejemplo lo que Barcelona se ha adelantado a denominar la socialización del poder normativo. De momento parece realista defender, como ha hecho recientemente Bobbio, recogiendo una idea bastante generalizada entre la mejor doctrina, la validez de determinadas instituciones de democracia directa como comple-

mento del sistema representativo. Es precisamente esta segunda corriente doctrinal la que ha descrito con mayor acierto el alcance de la idea de participación (al margen del referido reforzamiento de la participación con fórmulas de democracia directa) en el seno de la administración”8. 6. PARTICIPACIÓN DE LA CIUDADANÍA DENTRO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO. Dentro de un modelo de Estado social de derecho se debe entrar a desentrañar el contenido democrático que le corresponde en virtud de su concepto. Dicha circunstancia se explica con base a la dualidad latente en el concepto de este modelo jurídico-político de Estado, a partir de sus derivaciones delimitadas en el estudio del derecho constitucional comparado. A este respecto la Corte Constitucional ha señalado que el estado social de derecho obedece a la existencia de dos componentes: uno cuantitativo y otro cualitativo9. El primero hace referencia a la expresión de estado social, el cual nació entre otras circunstancias por el reclamo de los grupos excluídos y desfavorecidos de la sociedad en general, lo que fue expresado en las distintas revoluciones generadas dentro del marco del siglo XX (revolución rusa y mexicana, entre otras), dando origen a una visión distinta de la actividad del Estado, pasando de una mera actitud pasiva frente a la sociedad, a una propuesta de Estado actuante de forma positiva, que lograra la realización material de los derechos y garantías necesarios para la satisfacción de las necesidades sociales del individuo.

MUÑOZ MACHADO, Santiago. Las concepciones del derecho administrativo y la idea de participación en la administración, En: Revista de administración pública, No. 84, 1977. 9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406 de 1992. M. P. Ciro Angarita Barón 8

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De manera contigua con el anterior aspecto social del Estado, se hace necesaria la inclusión de otro componente que garantice el nuevo enfoque que se pretende del mismo. Aparece entonces el agregado democrático del Estado, en el cual se establece que necesariamente debe vincularse a la comunidad en el proceso de gestión y toma de decisiones, ya que el protagonismo de los poderes públicos es insuficiente para dar solución a todos los problemas que afecten a la comunidad. Por ende el Estado debe estimular la participación ciudadana, y solo es posible cuando exista el convencimiento de que todos los individuos pueden y deben aportar, y colaborar en la determinación de los asuntos públicos, porque su exclusión implicaría negarles los derechos y oportunidades que ofrece el Estado Social de Derecho. En razón a lo anterior se debe anotar que dicho modelo se encuentra encaminado a que la organización de los poderes públicos y en el proceso de elaboración de las decisiones esté garantizada la voluntad del pueblo. Para que esta pretensión no sea entonces un mero formalismo gramatical, carente de aplicabilidad material, los representantes del conglomerado que ejercen las altas dignidades del Estado, deben interpretar los deseos de la sociedad, debiendo institucionalizar mecanismos de participación, concentración, control y vigilancia de la gestión pública, de forma que la comunidad desempeñe un papel protagónico en la administración estatal. CONCLUSIONES Todo el sistema gubernativo encabezado por el ente estatal, tiene su razón de ser en la insoslayable búsqueda de la realización material de los derechos humanos de los ciudadanos, teniendo como entidad teleológica la felicidad, bajo los preceptos de la convivencia pacífica y el principio de la dignidad humana. En razón a lo anterior el sentido de la democracia se en-

cuentra enmarcado dentro del logro de bienestar de los ciudadanos. En este sentido las políticas públicas constituyen una forma de actuación del Estado en virtud de la cual se permite y busca materializar los principios y valores del Estado. Sin embargo es necesario entrar a resaltar que dentro del ciclo de las políticas públicas, se hace necesaria la creación de unos canales de participación ciudadana, con la finalidad de pretender el logro primordial de toda política: la dotación de legitimidad mediante la participación de la ciudadanía para efectos de lograr un acompañamiento de ésta en el marco del contexto aplicable. En este sentido el proceso de participación ciudadana debe entrar a acompañarse de la misma manera con la adopción de un esquema gubernamental descentralizado, teniendo en cuenta la facilitación que dicho acompañamiento generaría por la mayor posibilidad de lograr una participación de la ciudadanía en los órganos descentralizados que en los pertenecientes al poder central, atendiendo a la mayor dimensión en el marco de acción de estos últimos. Para efectos de lograr la consolidación requerida de la participación ciudadana, se hace necesario entrar a determinar una serie de condiciones objetivas y subjetivas, de las cuales dependerá la efectividad de los canales de participación apropiados. En este marco, fenómenos como la descentralización municipal constituyen una premisa fundamental para el encuadramiento de la apropiada participación, por la mayor cercanía de los centros de decisión con el ciudadano. De acuerdo a lo prescrito en nuestro ordenamiento jurídico, al municipio como entidad territorial básica que hace parte de la descentralización política y administrativa según el artículo 311 de la Constitución Política, le corresponde promover la participación comunitaria. En este mismo sentido según lo establecido en el artículo 318 del

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texto constitucional, en aras de asegurar la participación ciudadana en el manejo de los asuntos públicos del orden local, los concejos pueden dividir sus municipios en comunas y corregimientos con el fin de aproximar la gestión municipal a los ciudadanos y promover la participación de los mismos en los asuntos que como miembros de una comunidad, les afectan directamente, puesto que nadie consigue identificar mejor los problemas y necesidades de la colectividad que sus integrantes, que son los que directamente perciben y conviven con la problemática local. Por lo anterior, para efectos de lograr un incremento en la afluencia de la participación de la ciudadanía dentro del proceso de la política pública, se debe iniciar modificando la concepción misma del Estado, y, en especial, de este en su relación con los ciudadanos.

Bibliografía. CEVALLOS MORENO, Manuel. Una aproximación al régimen jurídico de la participación ciudadana en la administración pública. En: Actualidad administrativa, núm. 4, 2001. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 418 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406 de 1992. M. P. Ciro Angarita Barón FANDIÑO GALLO, Jorge. La participación ciudadana en la administración pública. Bogotá: Editorial Leyer. 2004.

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A medida en que vaya profundizando el esquema de la democracia participativa, el Estado sufrirá una transformación constituída a partir de una redefinición de sus formas de actuación. La institución estatal debe transformarse progresivamente más en un ente coordinador entre individuos y grupos sociales que de dirección y gobierno sobre una población10. Estos nuevos enfoques generados a partir de distintas propuestas reformistas frente a gestión pública, apuntan de esta manera a ampliar el espacio de la democracia en donde el Estado anteriormente ejercía su labor de forma vertical y unilateral. De esta manera el proceso de reforma de la administración pública debe pasar de un modelo de formulación e implementación de políticas públicas, entre gobernantes y gobernados, para acercarse a formas de co-producción de las políticas públicas y de autogobierno11.

GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Curso de derecho administrativo. Vol. II. Madrid: Editorial Civitas, 1991. MUÑOZ MACHADO, Santiago. Las concepciones del derecho administrativo y la idea de participación en la administración, En: Revista de administración pública, No. 84, 1977. ROTH, Andre-Noel. Discurso sin compromiso. Bogotá: Ediciones Aurora. 2006. Pág. 63. SANCHEZ MORON, M. La participación ciudadana en la administración pública. Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1980.

ROTH, Andre-Noel. Discurso sin compromiso. Bogotá: Ediciones Aurora. 2006. Pág. 63. Ibidem. Pág. 51

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Rafael Serrano Sarmiento, Martha Helida Ardila Díaz, Carlos Luis Carrillo Artiles, José Asthul Rangel Chacón, Carlos Gaviria Díaz, Jaime Enrique Puentes Torrado, Jaime Vidal Perdomo, Xavier Diéz de Urdanivia Fernández, Milciades Rodríguez Quintero.

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Abogado de la UNAB, Bucaramanga, Colombia, con estudios de Maestría en Administración Local de la Universidad Autónoma de Barcelona, España y estudios doctorales en el Programa Erasmus (Bruselas) en Derecho Penal y Criminología Crítica y actualmente candidato a doctor por la Universidad Autónoma de Barcelona (España) en el Programa de Derecho Público (“Las transformaciones del Estado desde la Filosofía del Derecho, el Derecho Penal y el Derecho Constitucional”). Profesor universitario, investigador director del Grupo de Investigación “Academo” de Uniciencia y Decano de la Facultad de Derecho de Uniciencia, seccional Bucaramanga. Autor de varios artículos y conferencista en el Área de la Teoría del Derecho, Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho y colegiado de la Fundación Centro de Estudios Históricos Diego Torres y Moyachoque Cacique de Turmeque. 1

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Resumen: En esta ponencia se pretende dilucidar la tesis que ningún derecho fundamental tiene una zona que no pueda ser restringida por el legislador y a su vez sea factible identificarla a priori y de manera abstracta. Si esto es así, ¿ello significaría que el legislador, como legislador natural de la Constitución, da carta abierta para regularla? Desde luego que esto no es así ya que la Corte Constitucional cumple con su función de ser el “limite de los limites”. El problema es determinar el punto (tal vez exacto no sea posible) de articulación del control constitucional con el principio democrático, sobre todo en áreas de claro y tradicional dominio del parlamento, como por ejemplo en el tema de los derechos sociales en donde se discute arduamente su justicialidad. Palabras clave: Control constitucional, principio de proporcionalidad, Razonabilidad Judicial, Criterios de Valoración, Estado de Derecho, Estado Constitucional, Derechos Fundamentales, Ponderación. Abstract This paper aims to clarify the thesis that no fundamental right has an area that cannot be restricted by the legislator and in turn feasible identified a priori and in an abstract way. If so, ¿ Would it mean that the legislator, as a natural one of the Constitution, can regulate it? Of course this is not this way since the Constitutional Court fulfills its function of being the “limit of limits”. The problem is to determine the articulation point of the constitutional control with the democratic principle, (perhaps it is not posible to do exactly), mainly in areas of the parliament’s clear and traditional domain such as in the topic of social rights where their justiciability is arduously discussed.

Key words Constitutional control, proportionality principle, judicial reasonability, value criteria, State of Right, constitutional state, fundamental rights, deliberation. Ponencia: Que la historia del constitucionalismo es la historia de la expansión de la esfera de los derechos es prácticamente un tópico sin discusión. En efecto, a los derechos de libertad de las primeras constituciones del siglo XVIII se amplió el abanico al derecho de huelga y los derechos sociales en las constituciones del siglo XX, y ahora a los nuevos derechos a la paz, al medio ambiente, a la información y otros que a pesar de no estar constitucionalizados, son objeto de fuerte reivindicación (entre nosotros es paradigmático el moviendo social a favor de la fundamentalización del derecho al agua) Como dice L. Ferrajoli2, la historia del constitucionalismo no es una historia teórica, sino social y política pues “ninguna de las generaciones de los derechos ha caído del cielo, sino todas han sido conquistadas por otras tantas generaciones de movimientos de lucha y revuelta: primero liberales, luego socialistas, feministas, ecologistas y pacifistas”. Si la constante del constitucionalismo es esta expansión, la pregunta para efectos de este escrito es, ¿Cuál es la garantía para que estos derechos, viejos o nuevos, no sean un mero enunciado retórico? Ahora, si se tiene en cuenta que generalmente los Gobiernos eluden sus compromisos apoyándose en que las necesidades de la población en un país como el nuestro son prácticamente infinitas y que los recursos son muy escasos, se concluye que la intervención de los jueces en casos concretos tiene plena justificación. El problema es, ¿Cómo articular el principio de la soberanía popular con lo que se ha llamado el principio de la soberanía de la Constitución?, es decir, cual es el ámbito concreto de actuación de los

FERRAJOLI, Luigi. “Sobre los derechos fundamentales”, en “Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos”, edición de CARBONELL, Miguel; editorial Trotta, Madrid 2007, Págs. 71 a 73. 2

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Tribunales Constitucionales, como órganos compuestos por funcionarios de origen no popular y que por tanto deben basar sus decisiones en razones de principio y no de política, frente a un órgano que representa la soberanía popular y por tanto, puede tomar decisiones con base en principios y en políticas, en razones de conveniencia y oportunidad.

nar el sentido y el alcance de las normas y posiciones iusfundamentales, con lo cual es necesario acudir a criterios estructurales como lo es el principio de proporcionalidad, tanto en su versión como principio de prohibición del exceso (para derechos de defensa), como principio de prohibición de protección deficiente (derechos sociales como posición prima facie).

La anterior tensión sin duda tiene varias aristas y visiones y no pretendo en este escrito abordarlas en su conjunto. Lo que me propongo es estudiar la capacidad de rendimiento del denominado principio de proporcionalidad para fundamentar correctamente la intervención del juez constitucional en zonas sensibles de la órbita del legislador.

Para tal efecto, a continuación se trabajará en dos sentidos, que se pueden formular en forma de dos preguntas: 1) ¿Cómo opera el control de constitucionalidad de las leyes que involucran derechos fundamentales?; 2) ¿Qué es el principio de proporcionalidad, cúal es su estructura y su dinámica como criterio estructural de fundamentación correcta iusfundamental, y qué variación presenta según sean derechos de defensa o derechos sociales?.

La tesis que pretendemos dilucidar es que ningún derecho fundamental tiene una zona que no pueda ser restringida por el legislador y a su vez que dicha zona sea factible identificarla a priori y de manera abstracta. Si esto es así, ¿ello significaría que el legislador, como legislador natural de la Constitución, carta abierta para regularla? Desde luego que esto no es así ya que la Corte Constitucional cumple con su función de ser el “limite de los limites”, el problema es determinar el punto (tal vez exacto no sea posible) de articulación del control constitucional con el principio democrático, sobre todo en áreas de claro y tradicional dominio del parlamento, como por ejemplo en el tema de los derechos sociales en donde se discute arduamente su justicialidad. Este escrito busca, entonces, entrar en esta discusión para indagar cómo operaría la Teoría del Estado Social (como teoría material de fundamentación de normas iusfundamentales) frente a la vinculación o no del legislador en materia de derechos fundamentales y los sociales. Se establecerá que esta teoría material (así como todas las demás teorías materiales) por si solas no son suficientes para determi-

1. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES QUE INVOLUCRAN DERECHOS FUNDAMENTALES. En el control de constitucionalidad de las leyes relativas a los Derechos Fundamentales se habla de dos situaciones: a) un control formal, consistente en analizar si la ley cumple con las exigencias de competencia y procedimientos establecidos en la Constitución; por otra parte, b) un control de carácter material que implica el juicio relativo a la pregunta ¿la ley acata el derecho fundamental que, por así decirlo, está reglamentando? Y, ¿Cómo se sabe si la ley respeta dicho derecho?, ¿Cuál es el criterio? Pues bien, en primer lugar tener presente que las decisiones judiciales no son decisiones de autoridad como en un momento dado lo pude ser una ley o un acto administrativo, de conformidad con lo que se estime conveniente y oportuno de acuerdo al mandato popular. Las sentencias, tienen como lo señala Wrobleswki3, una fundamentación interna y otra externa. La primera se de-

WROBLESWKI, Jerzy, “Legal Decisión and its Justification”, en “Meaning and Truth in Judicial Decisión”, editado por AULIUS Arnio, Helsinki, jurídica, 1979, p. 60. En este punto resulta pertinente el articulo de ANA LAURA NETTEL, “La distinción entre contexto de descubrimiento y de justificación y la racionalidad de la decisión judicial”, Isonomia, Número 5, octubre 1996, en donde a partir de la distinción entre contexto de descubrimiento y de justificación, concluye que el estudio 3

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duce del andamiaje argumentativo que construye el juez para convertir una norma general (la premisa normativa) en una norma particular (el fallo) y generalmente tiene la estructura silogística4. La segunda, sería el razonamiento que permite determinar las distintas premisas que componen la fundamentación interna5 y es en este campo –de la fundamentación externa- donde juega un papel importante el principio de proporcionalidad, vale decir, dicho principio tiene un rol importante en la concreción y fundamentación de la norma de derecho fundamental aplicable al caso.

LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Uno de los tópicos en el discurso iusfundamental es que interpretar un derecho fundamental no es lo mismo que interpretar una ley, pues ésta, en la mayoría de las veces, tiene una concreción de la cual carecen las normas fundamentales, las cuales están redactadas en clave de principios, muy abstractos y cargados ideológicamente. El asunto es, ¿Qué significa lo anterior frente a la posibilidad de controlar racionalmente las decisiones judiciales relativas a los derechos fundamentales? Para dar

del contexto sociológico de la construcción del conocimiento expediente del caso; y la conclusión, sería la norma particular contenida en el fallo y que se deducen de las premisas mayor y menor. 3 Para una explicación detallada de los rasgos fundamentales de la argumentación jurídica bajo la distinción de la justitificación interna y externa ver la conocida obra de Robert ALEXY “Teoría de la Argumentación Jurídica” con la traducción de Manuel ATIENZA e Isabel ESPEJO, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, Págs. 213 a 240. Igualmente y sobre la especial dinámica de la estructura que tiene la fundamentación interna y externa de las sentencias de control de constitucionalidad de las leyes ver a Carlos BERNAL PULIDO, “El principio de proporcionalidad y los derechos Fundamentales”, CEPC, 3ª Edición 2007, Págs. 93 y siguientes. Por ahora es resulta pertinente destacar que uno de los elementos más complicados de la fundamentación externa en este tipo de providencias tiene que ver con la fundamentación de la premisa mayor, ya que la cuestión es saber qué es justamente lo que manda la norma iusfundamental en su forma imperativa; es decir, la Corte Constitucional debe señalar cual es el deber ser contenido en la norma contentiva de una derecho fundamental y que le impone al legislador una prohibición o un mandato, indicando desde luego los argumentos que respalden dicha interpretación. 3 ALEXY, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales”, 2ª Edición, traducción y estudio introductorio de BERNAL PULIDO, Carlos; ediciones del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007; Págs.. 489 y sigtes. 3 Una cosa es con base en que se argumenta y otra el procedimiento mediante el cual se argumenta. 3 Una teoría jurídica acerca de los derechos fundamentales, en tanto que es una teoría de un ordenamiento jurídico de un país determinado, es una teoría dogmática. Alexy en este punto distingue tres dimensiones de una dogmática jurídica: i) dimensión analítica, que trata de explorar conceptual y sistemáticamente el derecho válido; ii) una dimensión empírica, que permite describir y pronosticar la praxis judicial, y iii) la dimensión normativa, que va más allá de las dos anteriores y en donde básicamente se responde la pregunta de cuál es, en el caso concreto y sobre la base del derecho positivo válido, la decisión correcta. Esta última dimensión es la que exploramos en este trabajo de investigación. 3 ALEXY, Robert, “Teoría de los …” (ob cit) Pág. 496 y 497.en la argumentación jurídica de la decisión judicial, consiste en estudiar la racionalidad que está implícita en los estilos de pensamiento de los jueces, y esto es importante no solamente para describirlos y después predecirlos, sino sobre todo, como propuso Alf ROSS, para compararlos y después criticarlos (Pág. 117). 4 En donde la premisa mayor es general establecida como fuente formal del derecho, la premisa menor es el juicio que hace el juzgador sobre los supuestos de hecho de la norma y que se suponen contenidos en el expediente del caso; y la conclusión, sería la norma particular contenida en el fallo y que se deducen de las premisas mayor y menor. 5 Para una explicación detallada de los rasgos fundamentales de la argumentación jurídica bajo la distinción de la justitificación interna y externa ver la conocida obra de Robert ALEXY “Teoría de la Argumentación Jurídica” con la traducción de Manuel ATIENZA e Isabel ESPEJO, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, Págs. 213 a 240. Igualmente y sobre la especial dinámica de la estructura que tiene la fundamentación interna y externa de las sentencias de control de constitucionalidad de las leyes ver a Carlos BERNAL PULIDO, “El principio de proporcionalidad y los derechos Fundamentales”, CEPC, 3ª Edición 2007, Págs. 93 y siguientes. Por ahora es resulta pertinente destacar que uno de los elementos más complicados de la fundamentación externa en este tipo de providencias tiene que ver con la fundamentación de la premisa mayor, ya que la cuestión es saber qué es justamente lo que manda la norma iusfundamental en su forma imperativa; es decir, la Corte Constitucional debe señalar cual es el deber ser contenido en la norma contentiva de una derecho fundamental y que le impone al legislador una prohibición o un mandato, indicando desde luego los argumentos que respalden dicha interpretación.

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una respuesta a esta pregunta, Alexy6 propone distinguir entre la base7 y el proceso de la argumentación. La base de la argumentación de un derecho fundamental se logra con las siguientes palabras claves: “la ley”, “el precedente” y “la dogmática”. Para efectos de nuestro ensayo nos interesa solo la tercera palabra, es decir la dogmática , que se convierte en la tercera pieza de la base de la argumentación de derecho fundamental. Esta dogmática8, como se explica en la cita, tiene varias dimensiones y la que nos interesa es la normativa, que se expresa a través de varias teorías, también llamadas “teorías materiales de los derechos fundamentales”. Se pregunta, entonces, ¿de qué manera articular dichas teorías como base para la argumentación de derecho fundamental, con el texto mismo de la Constitución, la voluntad del constituyente y los precedentes constitucionales? Al respecto acogemos la tesis de Alexy9, quien sostiene que en cuanto una teoría general normativa de los derechos fundamentales, una teoría material de los derechos fundamentales es sólo posible en la forma de una teoría de los principios. E. W. Böckenförde, tratadista alemán, punto de referencia obligado en este tema, distingue cinco tipos de teorías materiales de derechos fundamentales: 1) La teoría liberal (del Estado de derecho burgués); 2) La teoría institucional; 3) La axiológica; 4) la democrática – funcional; 5) la teoría de los derechos fundamentales del Estado social. Por su parte, Alexy y Bernal Pulido, agrupan la anterior clasificación en tres: La liberal, la democrática y la del Estado Social.

Como lo hemos indicado, el objetivo puntal de este escrito es mirar la capacidad de rendimiento del principio de proporcionalidad en el ámbito de los derechos prestacionales y bajo los principios del Estado Social enunciado en el preámbulo constitucional, y esto bajo el supuesto o la intuición, que la tendencia de nuestra Corte Constitucional en esta materia es privilegiar dicha formula social. Por esta razón, de las anteriores teorías sólo tomaremos la quinta, es decir la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social. LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES BAJO LA TEORIA DEL ESTADO SOCIAL.PUNTO DE PARTIDA (fundamentos filosóficos). Se señala que esta teoría tiene dos puntos de partida: por una parte, las consecuencias derivadas de la teoría liberal de los DF y de la peculiar organización de la libertad en el Estado burgués; y por otro lado, “la sustitución, provocada por el desarrollo social general, del espacio vital dominado de autarquía individual por el espacio vital de relaciones y prestaciones sociales efectivas”10. Ambos factores colaboraron (y siguen colaborando) para que la realización de las garantías de la libertad no se dieran para un gran número de personas, y terminaran convirtiéndose en formulas teóricas vacías. En efecto, como se sabe11, el Estado como Estado Social tuvo su causa en diversos eventos y circunstancias sociales, económicos

ALEXY, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales”, 2ª Edición, traducción y estudio introductorio de BERNAL PULIDO, Carlos; ediciones del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007; Págs.. 489 y sigtes. 7 Una cosa es con base en que se argumenta y otra el procedimiento mediante el cual se argumenta. 8 Una teoría jurídica acerca de los derechos fundamentales, en tanto que es una teoría de un ordenamiento jurídico de un país determinado, es una teoría dogmática. Alexy en este punto distingue tres dimensiones de una dogmática jurídica: i) dimensión analítica, que trata de explorar conceptual y sistemáticamente el derecho válido; ii) una dimensión empírica, que permite describir y pronosticar la praxis judicial, y iii) la dimensión normativa, que va más allá de las dos anteriores y en donde básicamente se responde la pregunta de cuál es, en el caso concreto y sobre la base del derecho positivo válido, la decisión correcta. Esta última dimensión es la que exploramos en este trabajo de investigación. 9 ALEXY, Robert, “Teoría de los …” (ob cit) Pág.. 496 y 497. 10 BÖCKENFÖRDEN, ob. Cit. p. 63 y 64. 11 El “descubrimiento” de la ineptitud del mercado para cumplir las promesas del bienestar social; un nuevo modelo de pensamiento político que comenzó a reclamar la igualdad real como premisa para ejercer la libertad; la pauperización de grandes sectores de la sociedad demostrando que las condiciones dignas no era un dato preexistente en la sociedad y mucho menos un atributo del cosmos que pudiera lograrse por obra y gracia de la mano invisible del mercado, etc. Esta 6

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y culturales en los países europeos desde la revolución industrial que conducen a perfilar la idea de bien común como la garantía del individuo al mayor espacio posible de autonomía privada, a una idea del bien común entendido como principio de solidaridad. CONCEPTO DE PERSONA.- Filosóficamente hablando y desde el ángulo que nos interesa para nuestro escrito, el concepto de persona de esta teoría es determinante para la interpretación de los derechos fundamentales. Comparemos12 teorías: i) Teoría Liberal (visión de Rawls): los caracteres esenciales de toda persona son sus capacidades para definir su propia noción del bien (autonomía privada, vinculada a la libertad negativa); ii) Teoría democrática (Habermas): el rasgo de la persona que más debe tenerse presente en el ámbito constitucional es su capacidad de discernimiento de acuerdo a sus implícitas facultades de comunicación; iii) Teoría del Estado Social: la persona, por antonomasia, es un sujeto titular de necesidades básicas que, en todo caso, deben ser cubiertas. A partir del concepto de persona como titular de necesidades básicas se habla de una fundamentación independiente de los derechos prestacionales y de una fundamentación instrumental de los derechos prestacionales.

En la primera (Tugendhat13), los derechos prestacionales son fines en si mismos y no meramente presupuestos; en la segunda, son medios indispensables para el ejercicio de las libertades o derechos políticos. Esta segunda es la que ha prevalecido en la doctrina actual, por ejemplo, para Alexy14, el argumento más importante a favor de los derechos prestacionales es un argumento de libertad. Como se intuye, la gran repercusión de la teoría del Estado social en el ámbito de los derechos fundamentales consiste en la consagración de los derechos prestacionales en las Constituciones de los países. Ahora, no pretendemos abordar en este corto ensayo el sin número de aristas15 que tiene el tema de los derechos prestacionales vistos como derechos sociales fundamentales, solo nos ocuparemos sobre el grado de vinculación que éstos tienen para el legislador, es decir, ¿de qué manera le resulta o no obligatorio al parlamento ocuparse, positiva o negativamente (deber de acción o abstención), de los derechos sociales fundamentales? Si en las teorías liberales y democráticas la tesis mayoritaria16 señala que los derechos de libertad o los políticos irradian posiciones inderrotables y absolutas, no sucede lo mismo con los derechos sociales en donde se presenta una álgida disputa sobre el sentido y alcance de dichos derechos frente al legislador.

transformación del Estado se comienza a fraguar en la Constitución de México de Querétaro de 1917 y en la de Weimar de 1919, después de la segunda guerra mundial se consolida en la inclusión del principio del Estado Social en las constituciones italiana y francesa y en la Ley Fundamental de Bonn, y en Colombia en la Constitución de 1991. La propuesta, como lo indicaba Heller, consistía “en salvar el Estado de Derecho inyectándole contenidos sociales,, haciéndolo competente para intervenir en la economía, dotándolo de tareas tendientes a conseguir la igualación de la sociedad, la humanización del trabajo y la prosperidad general” (cit. Bernal, p.351). Ver: HELLER, H. ¿Estado de derecho o dictadura?; y sobre todo GARCIA PELAYO, M. “Las transformaciones del Estado contemporáneo”, ed. Alianza, Madrid, 1978, Págs.. 26 y sigtes.; BERNAL PULIDO, C. “El principio de …”, ob. Cit. Págs. 348 y sigtes. 12 BERNAL PULIDO, ob. Cit. Págs.. 351 y 352. 13 TUGENDHAT, Ernst. “Lecciones de ética”, ed, Geodisa, Barcelona, 1997. Para este autor, quien defiende la tesis según la cual, desde una perspectiva moral imparcial debe haber derechos sociales fundamentales, lo cual es muy relevante para los sistemas constitucionales modernos, ver el estudio sobre las ventajas y desventajas de esta tesis en ARANGO, Rodolfo, “El concepto de derechos sociales fundamentales”, ed. Legis, 1ª edición, Bogota 2005, Págs. 275 a 288. 14 “…su punto de partida son dos tesis: la primera es: la libertad jurídica para hacer u omitir algo, sin la libertad fáctica (real), es decir, sin la posibilidad fáctica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor… La segunda tesis es: bajo las condiciones de la sociedad industrial moderna, la libertad fáctica de un gran número de titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato material en un <<ámbito vital dominado por ellos>>, sino que depende esencialmente de actividades estatales”. ALEXY, ob.cit, Págs. 446 y 447. 15 Por ejemplo, los derechos sociales como derechos subjetivos; la estructura de los derechos sociales y sobre todo la justicialidad de dichos derechos; temas todos ellos de obligatorio agotamiento para una, al menos somera, comprensión de los mismos, pero que como lo indicamos, excede los límites de espacio de esta ponencia. 16 Tesis que no comparte Bernal Pulido, para quien estas normas y posiciones solo tienen una validez prima facie.

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Las distintas tesis son las siguientes: 1. Las disposiciones iusfundamentales de prestación solo son fuentes de normas programáticas. Esto implica que, ni siquiera prima facie, las disposiciones de prestación son vinculantes para el legislador como sujeto pasivo de la prestación pues estas sólo cumplen con una función de fuente de inspiración política y su única consecuencia es que sirven de expediente para justificar las restricciones legislativas a la libertad. 2. Como normas de fines del Estado. Se entiende que los derechos prestacionales tienen la estructura de programación final. Las llamadas normas de “programación final”, a diferencia de las normas condicionales (que son las típicas del derecho), prescriben al Estado el deber de alcanzar un fin determinado, pero no el camino o los medios para ello. Esto significa que la Constitución establece el fin pero deja abierta la discusión acerca de los medios más idóneos y la oportunidad en el terreno de la política, escenario natural donde se mueve el legislativo. A diferencia de la anterior posición, el legislador sí esta vinculado por la obligación de perseguir los fines constitucionales de los derechos prestacionales, así tenga libertad sobre los medios y la oportunidad de llevarlos a la práctica. Igualmente se ha señalado como ventaja de esta concepción, frente a la anterior, que de una forma u otra el legislador tiene el deber de adoptar medidas para hacer efectivos los fines prestacionales constitucionales, con lo cual el principio de la inactividad total legislativa sería incompatible con la constitución.

3. Como mandatos objetivos. Esta tesis, sostenida por Böckenförde, establece que los derechos prestacionales se concretan normativamente en mandatos jurídicos objetivos, dirigidos tanto al legislativo como a la Administración. Ahora, debido a la indeterminación propia de estos derechos y la necesidad de respetar las competencias legislativas, las normas que emanan de los derechos prestacionales dan lugar a posiciones jurídicas que tienen solo dos elementos: i) el sujeto pasivo (el Legislador y la Administración) y ii) un objeto (la prestación); pero, no tienen un sujeto activo (titular de un derecho subjetivo que sea correlato de la prestación exigible judicialmente). Dado que la pretensión constitucional de los derechos de prestación es tan general, no es posible deducirse por vía de interpretación pretensiones concretas en cabeza de un titular17. Por esto, igualmente, las pretensiones sociales de prestación añadidas a los derechos fundamentales de libertad se reducen en realidad a mandatos jurídicos – objetivos dirigidos al legislador y a la Administración, a <<derechos fundamentales – medida>>, tal y como lo ha dicho P. Häberle y lo ha enfrentado el Tribunal Constitucional Federal alemán haciendo de tripas corazón18. Sin embargo, lo anterior – según lo indica Böckenförde- no significa en modo alguno que los derechos sociales queden normativamente en simples proposiciones programáticas políticas y no vinculantes, ya que sí existe una vinculación efectiva que consiste en tres cosas: 1) El fin. Los fines (al igual que la concepción de los fines) se sustraen al legislador, de manera que este no puede escoger sus fines; 2) “Es inadmisible la inactividad y la desatención evi-

Dice Böckenförde que “De que forma hay que realizar, por ejemplo, el derecho a la vivienda, mediante la construcción y distribución de viviendas construidas y mantenidas por el Estado, mediante una fijación estatal de precios de las viviendas o en el marco del mercado libre de viviendas a través de la concesión de subsidios de alquiler, … si la provisión de vivienda debe redundar en beneficio de todos los ciudadanos o sólo de los más necesitados, hay que resolver de entrada todo esto para crear una pretensión jurídica concreta del particular, determinada en su presupuesto, en su contenido y en su alcance”. BÖCKENFÖRDE, E. “Los derechos fundamentales sociales en la estructura de la Constitución”, en “Escritos sobre derechos fundamentales”, ob.cit. Pág.77. 18 Böckenförde hace referencia la sentencia del TCF 33, 303, en donde se indica que la Constitución turca ha resuelto de forma clara y concisa, pues una vez establecidos varios artículos de derechos sociales y mandatos de actuación, se al final de los mismos, en el artículo 53, que: “El Estado sólo llevará a cabo sus tareas para la consecución de los objetivos sociales y económicos expuestos en esta parte, en la medida en que lo permitan el desarrollo económico y los recursos financieros de los que pueda disponer”, p. 80. 17

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dente y grosera del fin o del programa por parte de los órganos del Estado” y; 3) “Una protección frente a una supresión definitiva o frente a una reducción que traspase los límites hacia la desatención grosera del fin”. 4. Las normas iusfundamentales de prestación como normas que instituyen posiciones jurídicas definitivas. Cuando se dice que las normas iusfundamentales de prestación estatuyen posiciones definitivas, lo que se está planteando es que son irrestringibles, que no ceden ante ninguna otra razón que se pueda invocar en su contra. Esto implica dos elementos: el carácter irrestringible y un sujeto activo dotado de derechos y prestaciones. Acá esta la novedad frente a las anteriores teorías. Para esta teoría de los enunciados de los DP se deriva con certeza un deber legislativo de satisfacer la prestación establecida o el fin constitucional tipificado; esto implica, a su vez, que a dichos enunciados se puede adscribir diversas posiciones jurídicas, que son, por lo menos las siguientes: a) Algunas obligaciones de abstención; b) El derecho en contra de la extrema inactivad de legislativo; c) Los derechos de igual participación en los derechos prestacionales derivados; d) El derecho a la satisfacción de un mínimo existencial; y e) El derecho al no retroceso social. Entonces, los derechos prestacionales le impondrían al parlamento el deber de legislar para obtener los medios tendientes a satisfacerlos, y se tiene además que este deber es correlativo por lo menos a dos (2)

derechos subjetivos que se le atribuyen al individuo: a) El derecho de obtener del legislador (al menos) un grado mínimo de actividad legislativa y, b) El derecho a que la legislación establezca las condiciones idóneas a recibir un mínimo existencial. Ahora, correlativamente, está prohibida (1) la inactividad legislativa y (2) la desatención del mínimo existencial. La vulneración de esta dos, tiene como consecuencia la inconstitucionalidad por omisión19. 5. Los derechos sociales como derechos prima facie. Según esta concepción, propuesta por Alexy y Borowski20, se tiene que los derechos sociales, antes de fijarle posiciones definitivas al legislador, se concretan más bien en posiciones prima facie. Es decir, los enunciados de los derechos sociales dan lugar a normas y posiciones en primera instancia, y como tal pueden ser restringidos o limitados por el legislador, siempre y cuando sea una restricción o limitación proporcionada. En otras palabras, dichas restricciones/limitaciones del legislador solo valdrán en la medida que sean proporcionadas, de manera tal que el principio de proporcionalidad actuaría como un criterio definitorio de legitimidad constitucional de la intervención legislativa en materia iusfundamental social21. Del relato anterior se sigue, entonces, que no hay una zona de los derechos iusfundamentales de prestación que no pueda ser intervenida por el legislador y que pueda ser identificada previamente y en abstracto. Y es acá donde actúa el principio de proporcionalidad, pues este serviría como criterio definitorio de la vinculación que emana de los derechos prestacionales al legislador.

Ver acá a GOMES CANOTILHO, “Dirieto Constitucional e teoria de la Constituzao. Sobre el derecho esencial de los Derechos Sociales, ver a PRIETO SANCHIS “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial” (en REVISTA DEL CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES, Número 22 de 1995). 20 BOROWSKI, Martín. “La restricción de los derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 20, Núm. 59, mayo – agosto de 2000, Págs.. 20 y sigtes. 21 En Alemania, indica Bernal Pulido, este tipo de análisis recibe el nombre de “prohibición de protección deficiente” y su estructura es muy similar al principio de proporcionalidad que se aplica para el control de las intervenciones legislativas en los derechos de defensa (principio de “prohibición del exceso”). Ob. Cit. Pág.. 392. 19

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Veamos, entonces a continuación y con cierto detalle en dicho principio instrumental de interpretación de los derechos fundamentales, en especial los sociales. 2. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA PRETENSION DE CORRECCION DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES. Las sentencias de constitucionalidad se conciben como unas piezas especiales de argumentación jurídica que exigen, para ser tenidas como correctas por las partes y la comunidad a la cual están dirigidas, estar correctamente justificadas. Y esto es así, entre otras razones, por que cada vez que la Corte Constitucional aplica los Derechos Fundamentales para resolver un caso cuya solución no está explicita o directamente determinada en la Constitución lo que hace es establecer previamente su contenido normativo, proceso este que la doctrina especializada llama la concreción del derecho fundamental. Ahora, dicha concreción debe estar correctamente fundamentada, y a esto se le conoce como la Pretensión de Corrección. De esta pretensión se deriva el deber de fundamentación correcta en virtud del cual emerge, como un argumento teleológico, que toda concreción de los Derechos Fundamentales será reconocida con mayor facilidad como una decisión correcta y como una decisión susceptible de ser fundamentada, si en la sentencia se ofrecen razones correctas o argumentos interpretativos acertados que le

sirven de respaldo. Y, ¿Cómo se llega a un razonamiento correcto o un argumento interpretativo acertado? Justamente el Principio de Proporcionalidad es hoy en día el principal criterio para la concreción y la fundamentación de las normas adscritas22 de derecho fundamental. Veamos sus principales aristas: HISTORIA – ANTECEDENTES. El principio de proporcionalidad en Colombia tiene su nacimiento formal con la T-422/92 y como quiera que la misma Corte Constitucional desde su inicio relacionó este principio con la lógica antiformalista, sería normal que se piense que estamos frente a una institución novísima, o al menos postmoderna. Ello en parte es así, sin embargo como lo señala Bernal Pulido23, el principio de proporcionalidad no es un concepto que se inventó en la segunda mitad del siglo XX. En efecto, sus primeras raíces están en la filosofía práctica de la Grecia clásica que analizaba la relación proporcional entre el medio y el fin y que luego se traslada al ámbito jurídico romano y de ahí en la edad moderna se enlaza con el contractualismo iusnaturalista de la ilustración con dos ideas esenciales de la fundación del Estado: i) En toda asociación política al hombre se le debe reconocer la libertad de comportarse de acuerdo a su propio criterio y elegir sus finalidades particulares; y ii) La intervención del Estado en esta esfera individual solo puede ejercerse en casos necesarios y con la mag-

Carlos Bernal Pulido, siguiendo la doctrina alemana y española, nos habla de tres clases de normas que son decisivas para determinar la función del principio de proporcionalidad: 1) Normas directamente estatuidas: estas son las normas que expresan el significado literal de las disposiciones de derecho fundamental y estas se originan como resultado de la traducción a términos prescriptitos o de deber ser, “el nexo entre una disposición y su norma directamente estatuida es, por decirlo, de traducción automática”; 2) Sucede que las normas directamente estatuidas rara vez son aptas para ser utilizadas como premisa mayor para fundamentar el control constitucional de las leyes, pues son muy abstractas y generales. Por ello, el Tribunal Constitucional se ve en la necesidad de concretar una norma más específica que cumpla, al mismo tiempo, dos exigencias: a) Que se pueda fundamentar a partir de la disposición fundamental o su equivalente deóntico (que es la norma directamente estatuida aplicable) y b) que tenga directa relación con el objeto del caso concreto, es decir, con la norma legislativa que se está controlando. Acá es cuando se habla de “normas adscritas”. “En otros términos, cada vez que la decisión acerca de la constitucionalidad de una ley no se derive de una norma directamente estatuida, para resolver el caso, el Tribunal Constitucional deberá concretar una norma adscrita contradictoria o indéntica a la ley”. Desde otra perspectiva, el profesor LOPEZ MEDINA, nos habla de “normas controlantes del caso”. 3) El tercer tipo de normas son las “normas individuales de derecho fundamental” que serían las normas contenidas en la parte resolutiva de las sentencias de constitucionalidad que versan sobre derechos fundamentales. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad …”, ob. Cit, Págs.. 110 a 134. 23 BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad …”, ob.cit. Págs.. 39 y sigtes. 22

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nitud imprescindible para satisfacer los derechos de los demás. Lo normal es la libertad y lo excepcional es la intervención estatal. Por otra parte, hay quien sitúa los antecedentes del principio de proporcionalidad en la tradición anglosajona con el “due process of law” (debido proceso legal) en los Estados Unidos, en donde pasa por distintos modelos históricos24 hasta ser reconocido como garantía constitucional por la Corte Suprema. Posteriormente, continúa Bernal Pulido, el principio de proporcionalidad se desarrolla notablemente en el Derecho de Policía de Prusia y de ahí se expande en el Derecho público europeo hasta convertirse, desde el final de la segunda Guerra Mundial hasta nuestros días, en un criterio para fundamentar las decisiones de control de las actuaciones del gobernante, especialmente cuando éstas son el producto del ejercicio de poderes discrecionales. En ese sentido puede afirmarse que el Tribunal Constitucional alemán25 ha sido precursor en la aplicación de este principio y a pesar de las agudas críticas que ha recibido, su jurisprudencia ha sido orientadora para los Tribunales Constitucionales italiano, el francés, el portugués, el austriaco, el húngaro, el checo, el esloveno, el de Estonia y, desde luego, el español.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SUS SUBPRINCIPIOS. El principio de proporcionalidad (VerhältnismäBigkeitsgrundsatz), o la máxima de razonabilidad como la llama Juan Cianciardo, es un concepto unitario que articula tres juicios o subprincipios o exigencia que tienen que superarse conjunta y articuladamente26 para obtener una decisión judicial correctamente justificada: 1) Juicio de adecuación; 2) Juicio de necesidad y 3) Juicio de proporcionalidad stricto sensu. JUICIO DE ADECUACIÓN. El primer juicio que se le hace a una medida que intervenga un derecho fundamental es, por una parte que ésta tenga un fin constitucional, legítimo, sano, bueno (para usar palabras caseras, como lo diría López Medina); y por otra parte, que la medida sea adecuada (idónea) para alcanzar el fin propuesto. Así y para efectos prácticos, en realidad el juicio de adecuación comprenden dos tipos de análisis: uno, calificando la legitimidad del fin de la medida y otro, calificando la capacidad de la medida para producir el fin trazado.

Juan Cianciardo nos habla de siete modelos históricos: 1. Predominio de las ideas liberales de Locke y Montesquieu con un intenso control del poder federal y la positivización del Bill of Rights, sancionada en 1791 con las diez primeras enmiendas; 2) Tras la Guerra Civil y mediante la Enmienda XIV, caracterizado por la defensa a ultranza de la libertad de contratación y la propiedad; 3º y 4º) Hacia 1830: protección de los derechos individuales frente a la opresión de las mayorías; 5) 1935: caracterizado como el de las “libertades preferidas (“un conjunto de derechos que no sólo exigen la más alta protección estatal, sino que también resisten la más mínima de las intromisiones de regulación”); 6) El reconocimiento de las libertades preferidas a todos los ciudadanos sin distinciones (equal protection) y; 7) Un modelo subsidiario de “justicia estructural” que pretende reconectar los derechos individuales con las instituciones estatales. 25 Bernal Pulido informa que la celebre sentencia de las farmacias (BverfGE 7, 377) inaugura la tendencia de que el principio de proporcionalidad es la piedra angular de la fundamentación de las decisiones de control de constitucionalidad sobre los actos que intervienen los derechos fundamentales. El caso consistió en que el gobierno de Oberbayern consideró que la creación de una nueva farmacia en el lugar que le solicitaba un ciudadano no estaba exigida por el interés público y antes, al contrario, restringía en un porcentaje del 40% los beneficios económicos de las farmacias existentes en el lugar. El ciudadano recurre esta decisión por que consideraba que se le lesionaba su libertad de elección profesional. El Tribunal Constitucional analizó el fin de la medida restrictiva del derecho fundamental y sostuvo que cuanto mayor sea la afectación de la orbita individual mayor debe ser el interés público que la justifique. Igualmente señaló que la esfera individual sólo puede ser restringida con el medio más benigno y además enuncio la teoría de los niveles de intervención del legislativo. Cita de BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad …”. Ob. Cit. Págs.. 50 y 51. 26 Indica el tratadista mexicano Rubén Suárez Gil que se ha discrepado de la opinión de que estos criterios o juicios son subprincipios de la proporcionalidad lato sensu y se afirma que esta en realidad se trata de una yuxtaposición de principios diversos, posición esta que parece ser la que se acoge la jurisprudencia mexicana. SUAREZ GIL, Rubén. “El principio de proporcionalidad”, ediciones Universidad Nacional Autónoma de México, 2007, Pág.. 38. 24

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ANÁLISIS DEL FIN DE LA MEDIDA. El análisis del fin de la medida que interviene un derecho fundamental reviste varias complejidades para determinar hasta donde puede llegar la Corte estudiando el fin del legislador, a saber: En primer lugar, se dice que: 1) Debe existir un fin. Ahora, ciertamente se podría alegar que toda actuación lleva un fin y exigirlo sería vacuo, sin embargo, lo que se quiere decir es que están desterradas las medidas que se hacen por mero capricho del príncipe, simplemente por que él así lo quiere; 2) Como ya se dijo, el fin debe ser constitucional y; 3) Como ha profundizado el Tribunal Constitucional español, el fin debe ser socialmente relevante. Sobre la constitucionalidad del fin es necesario tener presente que se excluye como legítimo todo fin que esté prohibido por la Constitución, pero ¿qué pasa cuando el legislador cabalga sobre un fin que no está prohibido clara y expresamente en la Constitución? Este fin, prima facie, debe tenerse por legítimo, pues aplicaría el conocido principio de “libertad de configuración legislativa” o la “discrecionalidad administrativa”, que a su vez son principios constitucionales. Ahora, ¿el fin debe ser exclusivamente social?; ¿podría regularse razonablemente el derecho de un particular y por tanto estaríamos en presencia de un interés particular? En principio, una intervención en los derechos fundamentales se hace sólo por razones sociales, públicas, de interés social, sin embargo se sostiene que aplica también un interés particular que despierta el derecho de un particular, si éste se apoya en normas constitucionales, las cuales per se constituyen, por su calidad de derechos fundamentales, en un interés público. En segundo lugar también se discute como manejar los casos en que el legislador manifieste o haga implícito un fin determinado (función declarada) y realmente busca otro (función real).

CIANCIARDO, ob.cit. Pág.. 64 y 65.

Se dice27 que, en el presupuesto que sea relativamente fácil probar la función real, es necesario tener en cuenta tanto lo uno como lo otro, pero, con prevalencia de la verdadera intención. LA CAPACIDAD DE LA MEDIDA. Como indicamos, esta es la otra cara del juicio o subprincipio de adecuación. La medida debe tener la capacidad o la potencialidad de alcanzar el fin propuesto. Se descartan las medidas inanes, fatuas, gratuitas, aquellas que se toman y no sirven, no logran el cometido, las que se lleva el aire, como se diría popularmente. Esto exige que quien va a intervenir un derecho fundamental lo haga con un pronóstico claro de éxito y no se aventura a ver que sale. Ahora, claro que ello no está ordenando que se tenga el cien por cien del resultado querido, pero sí la medida debe pasar por el matiz de la eficacia (“capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera”. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española) de una manera plausible y con base en criterios serios de análisis de resultados directos y colaterales. Sobre este aspecto del juicio de adecuación la discusión más importante que se presenta es cuando juzgar la capacidad de la medida: a) Retrotraer su idoneidad al momento de dictar la medida (adecuación ex ante) o; b) Situarse al tiempo de la producción de los efectos de la medida (adecuación ex post). Juan Cianciardo nos plantea cuatro hipótesis y sus resultados: 1) M (la medida) es adecuada ex ante y adecuada ex post.; 2) M es adecuada ex ante y inadecuada ex post; 3) M es inadecuada ex ante a inadecuada ex post; 4) M es inadecuada ex ante y adecuada ex post. 1 y 3: No presentan problema. Sobre 2 y 4 se presenta el debate sobre la conveniencia de un juicio ex ante, ya que no sería razonable pedirle al legislador que prevea todas las circunstancias y factores que confluyen al éxito o al fracaso de una medida. Es lo

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que los alemanes llamarían “el derecho del legislador a equivocarse en el pronóstico”. Claro, es fácil juzgar en frío sobre los resultados. Con todo, parece que en el universo de los casos descritos, las soluciones permiten formular una regla única: “… sea como sea M ex ante, será adecuada si lo es a posteriori … En suma la medida debe ser adecuada al momento de producirse el examen de constitucionalidad, ni antes ni después, y, por tanto, la única regla es la adecuación a posteriori”28 . Ahora, ¿hasta que punto los jueces están en capacidad de emitir un juicio de idoneidad en asuntos que revisten un alto grado técnico? ¿Cómo puede un juez, por preparado que sea, rebatir los argumentos técnico científicos de todo un equipo ministerial de doctores en economía empeñados en el éxito de una medida, por ejemplo, que conjugaría una crisis financiera? La respuesta a esta cuestión está a medio camino entre dos mandatos contrapuestos en donde se debe buscar un equilibrio: por una parte, lo imperativo del control de constitucionalidad parece conducir a que los jueces necesariamente se le deben medir a un análisis técnico científico; pero por otra parte, el principio de la declaración de inconstitucionalidad como ultima ratio (se debe declarar la constitucionalidad en los casos dudosos), parece indicar que al ejecutivo y al legislativo se le deben otorgar un amplio margen de alegación y, en caso de duda, se les debe respaldar la idoneidad defendida29. JUICIO DE NECESIDAD. El juicio de necesidad consiste en evaluar hasta que punto la medida adoptada es indispensable, necesaria, lo que a lo postre lleva a determinar si dentro del abanico de posibles medidas alternativas ésta es la menos gravosa o restrictiva del derecho funda-

mental que se quiere intervenir. Mientras el anterior juicio, el de adecuación (idoneidad) se refiere a la eficacia, éste, el de necesidad se relaciona con el de eficiencia (lograr el resultado con el menor costo posible). De los tres subprincipios que componen el principio de proporcionalidad latu sensu, este de la necesidad es el más polémico toda vez que coloca al juez en los terrenos propios de los funcionarios de elección popular30 que sí pueden basar sus decisiones en argumentos de conveniencia y oportunidad, con lo cual la Corte sería una especie de “superlegislatura”. Así como se han alzado varias voces para eliminar este juicio, también se han elaborado varios argumentos que lo defienden, por ahora y básicamente por las limitaciones de espacio propias de este ensayo, basta con indicar nuestra posición intermedia al respecto: su eliminación absoluta es tan inconveniente como su uso absoluto e indiscriminado. JUICIO DE PROPORCIONALIDAD (STRICO SENSU). El tercer juicio o subprincipio del principio de proporcionalidad en latu sensu, es la proporcionalidad en strictu sensu y fiel a su significado hace referencia al equilibrio que debe guardar los efectos que produce la medida que interviene el derecho fundamental para compensar o equilibrar las ventajas con los sacrificios que se producen con esta medida. Se trata de establecer una relación razonable entre estos dos extremos, es un balance entre costos y beneficios como se diría en Francia o el balancing test del derecho norteamericano. Aunque algunos opinan que este subprincipio es el que menos disputas presenta en la doctrina y la jurisprudencia, su planteamiento al estar enfocado a la ponderación conlleva una gran cantidad de problemas. La ley de la

CIANCIARDO, ob. Cit. Pág. 74 y 75. Ibidem, p.75 30 Sea pertinente recordar la conocida tesis de Ronald Dworkin separando los principios de las policies (políticas), en el sentido que los primeros son estándares que buscan proteger un derecho individual; mientras los segundos son estándares que buscan proteger un objetivo colectivo. A los jueces les estaría vedado tomar sus decisiones con base en políticas pues su justificación no depende del provecho que la comunidad obtenga de su existencia, sus razones son de consistencia jurídica y moral. En cambio, los funcionarios de elección sí pueden basar sus decisiones tanto en razones de principio como de políticas. 28 29

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ponderación, como la define Robert Alexy se puede expresar en la siguiente regla: “cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro”31. Así, la proporcionalidad en estricto sentido al encontrarse bajo la tolda de la ponderación presenta, como indicamos, varias objeciones: La primera objeción rechaza la idea de que la ponderación sea un procedimiento racional, se dice que se trata de una figura retórica que disfraza niveles de subjetividad ilimitada. Una segunda objeción, de mayor fondo, la plantea Habermas32 quien sostiene que la aproximación ponderativa coloca a la regulación jurídica por fuera de la esfera definida por conceptos como bueno y malo, correcto o incorrecto, para colocarla dentro la esfera definida por conceptos como adecuado e inadecuado y como discreción. Por ello, la “ponderación de valores” sí puede orientar un juicio en cuanto su resultado, pero no puede justificar ese resultado. Frente a esta aguda crítica, de tan denso autor, Robert Alexy propone lo que denomina la “estructura de la ponderación” que nos sirve, además, para saber como operaría en la práctica el subprincipio de proporcionalidad en estricto sentido:

nales sobre, i) la intensidad de interferencia; ii) los grados de importancia y iii) la relación entre los dos anteriores; las objeciones de Habermas sí estarían justificadas.

La ley de la ponderación se puede fragmentar en tres etapas: 1) En la primera etapa se establecen los grados de insatisfacción o detrimento de un primer principio; en la 2) se establece la importancia de satisfacer el principio opuesto; y en la 3) se establece si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la satisfacción del primer principio.

3. LA PROHIBICIÓN DE PROTECCIÓN DEFICIENTE COMO UN TIPO DE ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD ESPECIAL PARA LOS DERECHOS SOCIALES VISTOS COMO DERECHOS PRIMA FACIE.

Ahora, dice Alexy33, si no es posible formular juicios racio-

La proporcionalidad así entendida como ponderación, enfrenta entonces, otra objeción de fondo y es la jerarquización de los bienes enfrentados. Y esta valorización enfrenta el problema de la “relación estructural entre las cualidades reales del objeto sobre el que recae, la aprehensión del sujeto que necesariamente la realiza y el ambiente físico y cultural en que ésta se da”34. Es, la conjunción de tres elementos: objetivo, subjetivo y circunstancial. Sobre esta jerarquización las alternativas serían las siguientes: 1) Establecer a priori una jerarquía objetiva de valores; 2) Una simple ponderación para ser aplicada a cada caso en forma subjetiva y prácticamente al tanteo; 3) Una apreciación razonable, una solución prudencial, razonable de los conflictos entre los bienes y valores35. Solución esta última a la que parece llevar el “mandato de optimización de los derechos fundamentales” (Optimierungsgebot) y otros principios constitucionales.

Frente a los derechos sociales vistos como derechos prima facie se ha indicado que el individuo tiene prima facie (“a primera vista”) un derecho no a un mínimo sino a todos los medios materiales que sean necesarios para

ALEXY, Robert. “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, en “Jueces y ponderación argumentativa”, ediciones Universidad Nacional Autónoma de México, 1ª edición 2006, Págs..2 y 3. 32 HABERMAS, Jürgen. “Facticidad y validez”, editorial Trotta, Madrid 1998, Pág.. 256. cit. ALEXY, R. ob.cit. p.3. 33 ALEXY, R., ob. Cit. Pág.. 5. 34 SUAREZ GIL, Rubén. “El principio de proporcionalidad”, ediciones Universidad Nacional Autónoma de México, 2007, Pág.. 25. 35 Ibidem, p. 27 y 28. 31

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el cabal disfrute de sus i) libertades, ii) derechos políticos, y iii) cubrimiento de necesidades básicas; pero esto no es exigible al Estado de manera definitiva, si existen otros principios constitucionales o limitaciones legitimas que se lo impidan. Y, ¿Cómo se demuestra esto? Con una especial versión del principio de proporcionalidad denominada “prohibición de protección deficiente”, la cual siguiendo una estructura similar al principio de proporcionalidad en su versión de prohibición del exceso. La prohibición de protección deficiente reviste las siguientes particularidades36 : 1) El objeto del control no son las actuaciones legislativas o administrativas, sino las omisiones legislativas o administrativas, ya sean parciales o totales. 2) En cuanto al subprincipio de idoneidad: una omisión es inconstitucional, cuando no esté justificada para favorecer un fin (legislativo-administrativo) legítimo, lo cual significa

que no es viable una no satisfacción caprichosa de los derechos sociales. 3) En cuanto el subprincipio de necesidad: Una omisión estatal será inconstitucional en caso de existir otra omisión u otra medida que favorezca el fin constitucional en igual o mayor medida, pero un grado de protección mayor del derecho social (M1protege DS en 70% y favorece FC en 40% - M2 protege favorece FC en 70%, pero protege DS en 75%). 4) En cuanto el subprincipio de proporcionalidad en estricto sentido: la omisión estatal será inconstitucional cuando el beneficio para el fin constitucional sea menor al grado en que no se realiza el derecho social ( FC: 30%, ODS: 70%). Y finalmente, 5) La duda o la falta de certeza de las premisas fácticas, favorecen al legislador; con lo cual es cierta forma se estaría respetando el margen de acción del legislativo propio del principio democrático.

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Horacio Serpa Uribe, Rafael Serrano Sarmiento, Carlos Gaviria Díaz.

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El bloque de constitucionalidad y su función integradora en el ordenamiento jurídico colombiano.

Luís Miguel Hoyos Rojas

Teólogo Ministerial en Acreditación, 2008. Estudiante de IV semestre del Programa de Derecho de la Universidad del Norte. Estudiante Distinguido (ED), lista de la decana 2007, becario Uninorte-pregrado. Monitor de las cátedras de Teoría Constitucional e Inst. Políticas, Teoría y Org. del Estado e Introducción al Derecho. Miembro de Clínica de la Jurídica del Consultorio Jurídico y Centro de Conciliación de la Universidad del Norte, Coordinador Académico de Comité Jurídico. Estudiante Investigador. Estudiante Constitucionalista en Formación. 1

Ponencia resultado de la investigación “La Fuerza del Precedente Constitucional y su Función Integradora en el Ordenamiento Constitucional de Estado Social y Democrático de Derecho. Dirección: **Viridiana Molinares Hassan. ** Abogada. Especializada en Negociación y Manejo de Conflictos, Estudios Políticos y Económicos, Magíster en Desarrollo Social de la Universidad del Norte de Barranquilla. Profesora del Área de Derecho Público y coordinadora de Postgrados de la División de Ciencias Jurídicas de la misma universidad. Profesora distinguida, Universidad del Norte, septiembre 2007

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Resumen: El Bloque de Constitucionalidad como figura de un Estado Constitucional y de Derecho y su función integradora debidamente ratificada por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, añade hoy una consideración más que exalta el papel de los tribunales constitucionales de hoy como fuentes novadoras de los ordenamientos Jurídicos. Esta ponencia, ratificará el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la plasmación del Bloque de Constitucionalidad y su función integradora propiamente dicha, como elemento integrador del Consenso de Constitucionalidad que permite el moldeamiento de la República Colombiana a un verdadero Estado Constitucional en el respeto de los derechos adquiridos y de instituciones internacionales, tratados internacionales y disposiciones que garantizan la protección y pleno desarrollo de éstos. Palabras clave: Bloque, constitucionalidad, estado, integradora, jurisprudencia. Abstract: The Block of Constitutionality as a figure of a constitutional State and of law. Integrative function properly ratified by the jurisprudence of the Colombian Constitutional Court, Added today a more that exalts the role of the constitutional courts as sources novadoras Legal Systems. Actually, ratify the binding nature of the jurisprudence of the Constitutional Court, Block of constitutionality and its integrating role. Allows the cast of the Colombian Republic a genuine Constitutional State and of international institutions, international treaties and provisions guaranteeing the protection and full development

Keywords: Block, constitutionality, state, inclusive, jurisprudence El Derecho Constitucional como un orden autónomo entendido, constituye la rama esencial y principal del Derecho político y de todo un sistema normativo integracionista. Es un derecho que implica un “todo” en el marco de la existencia de un Estado Constitucionalizado; al establecerse como fuente, base y pilar que determina la sostenibilidad de un ordenamiento interconectado que sigue sus principios rectores de los cuales se desprenden los puntos de partida de los demás sistemas que constituyen un amplio orden jurídico como el nuestro. (Derecho Civil, Penal, Administrativo etc.). Su campo de estudio desde esta perspectiva, incluirá el análisis de las leyes fundamentales que definen al Estado2 y todo lo relativo a la representación de este, en forma que las nociones de gobierno, derechos fundamentales y la regulación de los poderes públicos son atribuciones conceptuales propiamente de éste, en pro del encuadramiento de las relaciones entre poderes, como las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos. Bajo esta concepción quiero generar una serie de reflexiones sobre un tema general del Derecho Constitucional Colombiano que delimita la autoconstatación y construcción de un ordenamiento jurídico “GarantistaConstitucional”, que establezca beneficios, obligaciones y responsabilidades inoponibles frente a circunstancias en las que “Sin aparecer formalmente en el articulado del Texto Constitucional” sean utilizadas como parámetros rígidos, casi pétreos, que encierren la Constitucionalidad y aplicabilidad de las leyes y disposiciones existencialmente formales, de frente a supuestos jurídicos no previstos por las normas legisladas.

PÉREZ ROYO, JAVIER. Curso de Derecho Constitucional. Novena Edición. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales S.A. Madrid, 2003

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Desde este análisis esta ponencia fue animada por la comprobación de un preocupante hecho poco acusado en la academia y plausiblemente señalado en la esfera judicial, lo cual logra determinar que concepciones y criterios que permiten teóricamente definir el concepto de “Colombia: Estado Constitucional” no sean reflejados en la realidad. Dentro de esta óptica jurídico-política, las omisiones de aquellos Actos Jurídicos Constitucionales3 analizados teóricamente y no reflejados en la realidad, generan un proceso que he denominado Constitucionalización Nominal y/o Semántica los que muchos denominan “consenso constitucional ficticio”4 al quedar solo plasmada en una Teoría pura y dogmática una determinada disposición constitucional que no tiene eficacia en la realidad jurídica. Así la cosas, existiendo un extenso articulado garantista positivo, claramente es audible -producto de esta omisión de la cual hago mucha referencia-, barahúndas políticas y jurídicas que contradicen los principios y valores del articulado tipificado como Norma Constitucional, por las razones de la exclusión y perdida de importancia a hechos jurídicos los cuales denomino Fuentes sustentadoras de Consenso de Constitucionalidad que son las que en ultimas logran que un Estado como el nuestro sean lo menos ficticio política y jurídicamente posible en el desconocimiento de los componentes integrantes de un verdadero Estado Constitucional de derecho. En concepciones básicas, la figura omitida y poco acusada es el Bloque de constitucionalidad; que sin duda alguna siendo una de las más diestras y bellísimas creaciones del ejercicio instituyente y poder de la Jurisprudencia Constitucional, no ha captado de manera sufi-

ciente la atención de la doctrina nacional, lo que genera menos investigaciones analíticas y jurídicas que enseñen su concepto e ilustren su operatividad permitiendo que su aplicabilidad moldee al Estado Colombiano en la figura de un verdadero Estado Constitucional de Derecho. Siendo así y desde el pórtico jurídico-político de esta ponencia documentada, pretendo esclarecer éste i) concepto a partir del señalamiento de las impresiones que ha establecido la Corte Constitucional en la aplicación de la fuerza de su precedente cuando modela la forma y figura de esta institución jurídico-constitucionalista. Formularé ii) cuál es el empleo debido del bloque, su función integradora al ordenamiento y iii) las consecuencias que se derivarían que establecida su existencia en nuestro orden constitucional se limite, omita y su contenido aplicado a la legislación interna en su totalidad sea pasado a un tercer plano. I. Los Conceptos del Bloque de Constitucionalidad y su verdadera Esencia. Puede pensarse en razón, que el concepto de Bloque de Constitucionalidad siempre ha existido en el mundo de la dogmática jurídica, específicamente en el derecho. Como exigencia lógica es claro pensar que la noción “bloque” nos remitirá a un concepto que demarca “conjunto de” o “agrupamiento de” y la expresión “Constitucionalidad” establecerá una armonía y efectividad de ese “agrupamiento” o “conjunto de” con alguna disposición que se interpretará o presumirá legal, material y formalmente válida. Unido a esto, se podrían tomar las figuras de las diferentes escuelas o planteamientos del derecho natural al concebirse la existencia de un “conjunto o agrupamiento” de un derecho conformado por principios, postulados y otros que materializan la existencia de los Estados y Constituciones de hoy. Tomándose como una agremiación en “Bloque” de principios rectores de carácter supe-

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rior sustentados en postulados teológicos, cosmológicos, racionales, etc; que obligan al derecho positivo (Derecho Legislado en sentido estricto) a Constituir dentro de sus fundamentos Estatales, a este sistema superior como fundamento de toda su estructura y organización. No obstante lo anterior, es evidente que desde un terreno no netamente iusfilosófico, sino desde la realidad jurídica –pues es el momento en que podemos encontrar que la anterior descripción encuentra una sistemática fácticala concepción y esencia de la concepción “Bloque de Constitucionalidad” no es vislumbrado. Si analizamos la esencia del bloque de Constitucionalidad en un sentido preciso, es claro que no entra en contradicción con lo que he definido con anterioridad respecto a una existencia con anterioridad al Derecho Constitucionalizado5. La realidad jurídica y jurisprudencial nos podrá definir que sólo la concepción de Bloque de Constitucionalidad como concepto de derecho se empezó a utilizar en Colombia por mediación de la Corte Constitucional sólo a partir de 1995. Esa es la realidad jurídico-jurisprudencial. Pero, parto de la noción en calificarme creyente de la existencia y esencia del Bloque de Constitucionalidad a partir de la existencia del Derecho Natural o desde el mismo momento de su asimilación como orden. El Bloque de Constitucionalidad definido, trae un conjunto de concepciones que se remiten expresamente al derecho natural y que en últimas son integradas a la norma constitucional por vías de derecho, pero que, taxativamente no se encuentran tipificadas en la norma fundamental. Esta disposición jurídica6, equipara un conjunto de juiios e incuestionables principios que protegen la dignidad del ser humano, que recogen postulados universales y que en últimas condicionan a los Estados en una obligación de hacer, respecto a sus disposiciones consagradas, 5 6

Interprétese esta disposición como: “Derecho que emana de la Constitución”. Bloque de Constitucionalidad.

coaccionado su poder legítimo sobre sus nacionales. Respecto a esto, el primer concepto del Bloque de Constitucionalidad, se desprendería entonces del i) Derecho Natural. El Artículo 94 de nuestra constitución al establecer que la enunciación de los derechos y garantías enmarcadas en la carta política no son suficiente respecto al concepto de dignidad humana y derechos atribuibles al hombre; nos remite a un conjunto de disposiciones que se enmarcan desde un “derecho superior” que determina la validez a las actuaciones de las normas del sector interno. La aplicación de un conjunto “En Bloque” de disposiciones que coaccionan el actuar legítimo estatal en pro de la no vulneración de derechos tutelables al ser humano es la primera faceta reconocible que demuestran que el Bloque de Constitucionalidad no es una institución creada a partir de construcciones e interpretaciones netamente jurisprudenciales. Sino que, es un concepto mucho mas antiguo oportunamente de postulados iusnaturalistas, que se venía aplicando desde años anteriores, al utilizar ese “conjunto en bloque” de valores y principios encontrados en el texto constitucional, como mecanismo asegurador de la permanencia y obligatoriedad del contenido material de nuestro propio ordenamiento y de los actuales ordenamientos constitucionalizados en nuestros tiempos. Lo único es que, -ese conjunto de disposiciones- a los cuales hoy llamamos “tratados, principios de derechos humanos y otros”, tienen una reglamentación constitucional fáctica que los exteriorizó y los sacó del anonimato iusfilosófico. Pues, ¿Cómo es considerable pensar que existen normas -no encontradas- en la norma constitucional que se adaptan a nuestro ordenamiento jurídico en el mismo rango de las expresamente encontradas en ella?, ¿De dónde proviene la explicación

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que determina la validez de estas normas situadas al mismo rango que la constitución? ó ¿Porqué formalmente no tienen este peso jurídico y materialmente si?, ¿es que se remiten a una esencia que sobrepasa la jerarquía de las disposiciones constitucionales? Esta tesis que sostengo en que el bloque era aplicado mucho antes en que apareciera como institución jurídica mediante adaptación jurisprudencial, es ampliamente compartida por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-574/92 del Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. Al considerar que: “Los valores y principios incluidos en el texto constitucional cumplen la función de asegurar la permanencia y obligatoriedad del contenido material de la Constitución. Aquí se refleja la voluntad constituyente de hacer obligatorio el respeto de principios considerados como universales e inherentes a la persona, cuya obligatoriedad va más allá de las Contingencias propias del ordenamiento jurídico nacional”. La referencia a valores y principios constitucionales y supraconstitucionales, se explica como una pretensión enérgica de los constituyentes acerca de la validez material de la Constitución que en opinión de Bachof: «implica un orden de valores que ha sido considerado por la Constitución como anterior a ella misma (...)». El bloque, como institución anterior a las propias constituciones se podría entonces definir según concepciones de (BACHOF) como un conjunto de valores anteriores a cualquier disposición constitucional que determina la validez del actuar de los Estados y sus disposiciones. ¿Presenta esta concepción interpretada del concepto de BACHOF alguna relación con la realidad jurídica? El ii) concepto jurídico del Bloque de Constitucionalidad que es ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-225/95 y respecto a esta, las

[Sentencias C-578/95 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, C-538/97 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz y C-191/98 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz] cuyo Magistrado Ponente fue el Doctor Alejandro Martínez Caballero: “El Bloque de Constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto ha sido normativamente integrado a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución….. esto es normas situadas al mismo nivel de la Constitución.” Demarca existencialmente la respuesta al interrogante anterior. Es este el punto de partida en donde la Corte Constitucional ratifica y concretiza que el concepto del Bloque de Constitucionalidad como orden natural anterior a todas las disposiciones constitucionales de hoy, es el elemento esencial que genera el consenso de constitucionalidad que recubre a los Estados Constitucionalizados, al establecer en esta jurisprudencia que su utilización y aplicación es un parámetro que controla la constitucionalidad de las propias leyes formales, esto es normas legisladas propiamente dichas. “…..utilizado como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes”7 determinando la esencia y el peso del Bloque de Constitucionalidad como institución traída y nacida del derecho natural, reafirmado con esto la teoría que establezco respecto a la fundamentación de este en la actualidad jurídica. ¿Pues cómo se explica que la Corte eleve a un alto grado disposiciones no encontradas en la Constitución Política? Sencillamente la Corte da a comprender que la necesidad de integrar un orden de valores considerado por la Constitución como anterior a ella misma (Art. 94 CP, Sentencia C-574/92) que establezca los parámetros rígidos a la hora de generar las interpretaciones de

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia C-225 de 1995. Magistrado Ponente. Alejandro Martínez Caballero .

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las disposiciones legales y así mismo constitucionales, normativamente hará que esos principios fundamentales y puros integren la función de -Umbrales Rectores- que siendo aplicados por las vías legales y jurisprudenciales o en su sentido rígido, por mandato de la propia Constitución, establezcan las garantías y la validez en el actuar legítimo del Estado. “Esto es el Bloque determinará la Constitucionalidad de las actuaciones Estatales, y la validez del Bloque se determinará de un orden rector superior, que en sentido estricto será el derecho natural”8. Con esta concepción iusfilosofica-jurídica es entendible la necesidad de adaptar esas normas inmersas en el bloque al mismo lado de la Constitución Política.

Puesta así las cosas, el tema del Bloque de Constitucionalidad creado por dos concepciones las cuales generan I) validez y fundamentación9 y II) aplicación práctica y exigibilidad10 (generadora de la función integrante eminente) unifican un criterio que plantea coordinación y complementación entre ambos conceptos cuando al desarrollo de un mismo fin constitucional, social y humano son llamados.

De esta manera, dada la comprensión del concepto del Bloque de Constitucionalidad moldeado por la Jurisprudencia Constitucional, en pro de la legitimación absoluta de aquellas normas y principios “supranacionales” que se encuentran incorporados en la Carta como garantías de ser utilizados a modo de parámetros que encierren un control excelso de constitucionalidad a manera de cuantificación vinculante de interpretación de derechos y deberes protegidos, se ha podido precisar entonces que este tiene una esencia y concepto fundamental encontrado en el derecho natural y el derecho positivo (Concepto Jurídico) que últimas es lo que demarca que el Bloque de Constitucionalidad sea natural y Fundamentalmente Válido (Concepto Natural o Concepto Fundamental del Derecho Natural) determinando su efectividad y exigencia fáctica ejecutable en la realidad que genere la obligatoriedad deseada. (Concepto Jurídico o Concepto Jurisprudencial).

En desarrollo de esta situación, la armonización de estos fines garantistas supranacionales a los cuales debe someterse el Estado, es que llamada a operar la Función Integradora en Integrante del Bloque de Constitucionalidad como verdadero empleo y aplicabilidad de esta instauración jurídica.

II. Las funciones Integradoras del Bloque de Constitucionalidad. Su verdadero empleo.

Desde esta perspectiva los principios y valores que definimos con anterioridad repercutirán de manera directa al ordenamiento Estatal tomando de esas normas “supranacionales” para ser adaptadas a un orden interno.

Respecto a esta se puede establecer las siguientes funciones las cuales he denominado A) Función Integradora Pétrea con Exigibilidad Incondicionada y B) Función Integradora Eminente. A) Función Integradora Pétrea con Exigibilidad Incondicionada. Son seis los Artículos de la Constitución Política de Colombia que definen la adopción de “Principios, Valores, Estándares, Umbrales Fundamentales” o bien llamados “Normas Supranacionales” de un orden superior basados en el Derecho Natural o en el desarrollo de estos tiempos, materializadas en Normas de Derecho Internacional al orden interno:

HOYOS ROJAS, LUIS MIGUEL. Concepto Dogmático iusnaturalista del Bloque de Constitucionalidad construido por medio de las Interpretaciones de autores en Derecho Constitucional y Derecho Natural (BACHOF) y Artículos Constitucionales (Art. 94 Constitución Política). 10 Concepto Jurídico del Bloque de Constitucionalidad construido por medio de las Interpretaciones Jurisprudenciales de la Corte Constitucional. Véase Sentencias T-402/92, C-542/92, T-295/93, C-225/95, C-578/95, C-538/97 y C-191/98. 8 9

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i) El Articulo 9, el cual reconoce que “Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del Derecho Internacional aceptados por Colombia”; ii) El Articulo 93, según el cual “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia” iii) El Articulo 94, que establece que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.” iv) El Articulo 214, que al regular los estados de excepción dice en su numeral 2: “No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”. v) El Articulo 53, que preceptúa: “Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna” y vi) El Articulo 102, que dice en su inciso 2 que “Los limites señalados en la forma prevista por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el presidente de la Republica”: A partir de los mencionados artículos se establece el acercamiento de nuestro orden en la aplicación de normas supranacionales al orden interno.

Creaciones de Derecho.

Es decir, estos artículos dan aplicación inmediata a ese conjunto de valores y principios en la condición inexorable de ser integrados y aplicados al ordenamiento jurídico sin ninguna restricción. La función integradora aquí no presenta oponibilidad directa de frente a disposiciones que quieran o pretendan resquebrajar lo pétreo de las exigencias que establecen estas normas Constitucionales. Estas normas imperativas permiten que el integracionismo Constitucionalista, predicado del Artículo 9° propiamente manifiesto, establezca la relación del Estado Colombiano con instituciones jurídicas en sentido estricto y dogmático11 - que determinen la validez del ordenamiento de frente a la adopción de sistemas superiores que sirvan de control Constitucional, Legal y Jurisdiccional de todas las disposiciones jurídicas y políticas que conforman nuestro ordenamiento jurídico. De esta manera la adopción de un tratado Internacional, de una disposición de derecho internacional, de normas consuetudinarias de derechos humanos y cualquier otra disposición que pretenda darle validez a los derechos adquiridos por los ciudadanos del Estado Colombiano y al propio Estado como persona Jurídica fáctica; tiene toda la efectividad y aplicabilidad jurídica para efectos de ser integrados y adaptados a la legislación interna sin previa determinación o permisivaza de cualquier disposición interna que manifieste una voluntad de oponerse frente a un derecho superior que provenga externamente como fuente sustentadora de la Constitucionalidad y el Consenso Constitucional del Estado Colombiano. Frente a este tipo de función integradora derivada del Constituyente de 91, los efectos y aplicación del Bloque de Constitucionalidad no serán restringidos ni condicionados de frente a otras disposiciones. Se trata de una integración absoluta, de una adaptación de la legislación interna a las condiciones que materialmente determinan

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la validez y protección de los derechos en el sentido estricto. -Aquí el sistema interno en conjunto con el Bloque de Constitucionalidad trabajan en un grado de coordinación.- De frente a su aplicación no es condicionada por ninguna otra disposición, es inmodificable producto de la voluntad que expresamente tipificó el constituyente del 91 y es exigible en relación en que el orden jurídico interno colombiano debe estar validado en la propia norma constitucional y en disposiciones superiores que complementen su fin y objetivo como Estado Social de Derecho y como verdadero Estado Constitucional. (Art. 1° CP) Así entendido y producto de este tipo de función integradora a la cual nada le es oponible, es que la Corte Constitucional ha establecido Sentencias como la T-402/92 cuyos magistrados ponentes: Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y C-574/92 magistrado ponente: Ciro Angarita Barón, establecieron que los convenios sobre derecho internacional humanitario tienen carácter prevalente en la Legislación Interna. A partir de las mencionadas jurisprudencias la Corte Constitucional comenzó a interpretar los artículos de los cuales se deriva la Función Integradora Pétrea con Exigibilidad Incondicionada en los cuales encontraba el poder legítimo para establecer que el Bloque de Constitucionalidad en Colombia presenta una Integración absoluta respecto a su no contradicción con el ordenamiento, sino en pro de la complementación del mismo, estableciendo que esta función se deriva de las propias normas Constitucionales que en las jurisprudencias anteriores son objeto de interpretación Constitucional. Respecto a este hecho fáctico tomado como ejemplo que da a comprender que las disposiciones que consagran la preeminencia, superioridad o supremacía de los tratados internacionales en nuestro orden jurídico son integrados a nuestro ordenamiento jurídico sin restricciones algunas salvo los procesos establecidos en la Constitución y la 12

Idíbem. Pág. 9

Ley para su aplicabilidad interna, son resultado de esta función integradora del Bloque de carácter absoluto. B) Función Integradora Eminente. En este segundo estudio respecto a esta función eminente, la determino como aquella que es establecida por la Corte Constitucional en la aplicación de sus Controles de Constitucionalidad manifestadas en sus Jurisprudencias respecto a temas referente al Bloque de Constitucionalidad. Es por tal razón que utilicé la concepción: “Puesta así las cosas….II) aplicación práctica y exigibilidad (generadora de la función integrante eminente)12 . Respecto a esta función, diré que es la operacional y exigiblemente obligatoria por el peso de la Doctrina Constitucional y la importancia de la Jurisprudencia Integradora de la Corte cuando adquiere el carácter de fuente formal de Derecho. (Art. 230 CP). Aquí la función integradora del Bloque de Constitucionalidad es demarcada en una providencia judicial que obliga al orden interno y demás jurisdicciones al mantenimiento del precepto avalado como constitucional situado al mismo nivel de Constitucionalidad, pero enmarcada en una providencia Constitucional. Es llamada eminente esta función del Bloque de Constitucionalidad, porque resulta de aplicación inmediata a casos fácticos y muy puntuales, a escenarios jurídicos particulares y concretos que no se derivan de la generalidad de las normas anteriormente definidas que simplemente determina la exigencia de integrar el bloque sin restricciones por mandato de la Constitución, sino que es una función integrante que es delimitada por el Juez Constitucional respecto a un tópico. Su aplicación sería prevista de la siguiente manera:

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•

Artículo 93, Constitución Política establece: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.”

•

CASO HIPOTÉTICO: (P)13 en la situación (Y)14 es sujeto de una violación inminente a los principios (Q)15, (X)16 y (Z)17 inherentes a (P) como persona humana. Jurídicamente la situación (Y) no está expresamente tipificada y presenta una reglamentación que se opone a los principios anteriormente establecidos.

•

FUNCIÓN INTEGRADORA ABSOLUTA: Por aplicación inmediata del Artículo 93 (P) puede acceder a principios, valores y normas rectoras de Derechos Humanos que tutelen y casen su hecho con el fin de suspender la violación y ordenar a la institución o persona que comete la violación la previa indemnización y reparación. (Esta es una aplicación muy General.)

•

FUNCIÓN INTEGRADORA EMINENTE: Corresponde al Juez Constitucional tutelar los Principios violados en invocación de una norma “supraestatal” por autorización del Artículo 93, integra-

Persona presuntamente afectada. La Reclamación de pensión sin semanas Cotizadas. Reglamentación Legal. 15 Principio a la Vida. 16 Principio a la Dignidad Humana. 17 Principio a la Igualdad, Mínimo Vital y Proporcionalidad 13 14

da a la legislación interna, que suspenda la violación inminente de los principios demandados inherentes a la persona Humana, correspondiente a (P). El Juez Constitucional se manifestará por medio de la Providencia. (Sentencia T). Aquí puntualmente se establecerá la obligatoriedad y exigencia de la norma “Supraestatal” invocada al caso, para regular de igual forma casos fácticos eminentes. Sentencia que tendrá fuerza vinculante (Carácter de Fuente Formal de Derecho) de la cual la Corte Constitucional partirá para establecer una construcción jurisprudencial que permitirá conocer nuevas concepciones y alcances del Bloque de Constitucionalidad. Desde esta perspectiva es analizada y comprendida la función integrante eminente del Bloque de Constitucionalidad. Respecto a esta función, esta es encontrada en jurisprudencias constitucionales tales como: T-402/92, C-542/92, T-295/93, C-337/93, C-179/94, C-225/95, C-578/95, C-600/95, C-270/97, C-287/97, C-327/97, T-662/97, C-358/97, C-191/98, C-400/98, T-568/99, C-1022/99, C-010/00, T-256/00, T-1490/00, C-567/00, T- 1319/01, C-053/01, T-601/01, C-200/02, C-392-02, T-268/03, T-419/03, T-512/03, T-955/03, C-034/04 y T891/04. Así entendido, estas funciones de integración establecen el verdadero empleo del Bloque de Constitucionalidad independientemente frente a que función y característica que presente la aplicabilidad de cualquiera de éstas. De acuerdo a la anterior interpretación hermenéutica de las jurisprudencias las cuales han permitido comprender

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los alcances de las siguientes funciones, progresivamente se ha demostrado que la capacidad de tomar disposiciones y adaptarlas al ordenamiento jurídico colombiano reconociéndolas como novaciones instructivas que complementan la legislación interna es el empleo perfecto del Bloque de Constitucionalidad como determinante de Constitucionalidad de los Estados a la hora de no excluír disposiciones que constituyan Consenso de Constitucionalidad en sentido estricto. III) Las Consecuencias de una omisión hacia Bloque de Constitucionalidad en su Integración legítima y las Conclusiones Generales. Toda la teoría constitucional construida respecto al Bloque que se ha permitido desarrollar en esta ponencia, demarca un avance considerativo a favor de una ultraconstitucionalización de Colombia como Estado de Derecho.

do esta figura jurídica, ciertos elementos que he permitido desarrollar e interpretar de esta figura que mucho ha aportado a la construcción de un ordenamiento jurídico mas pleno y compacto, me permiten detectar una serie de circunstancias que sucederían si la figura del Bloque es vislumbrada producto de las omisiones en las que muchas veces suelen caer los Estados y con estos muchos, quienes solo aplican “Lo que aparece formalmente en el articulado del Texto Constitucional y Legal” omitiendo los derechos reconocidos de orden superior. Como hemos analizado la función de moldear la estructura del Bloque de Constitucionalidad está a cargo de la Corte Constitucional, guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, quien ha sido trascendental en la consolidación del ordenamiento jurídico Colombiano en un plano muy superior.

Pero, por fuera de esta convicción general constitucional y personal de que todo evoluciona y con esto el Derecho Constitucional como algunos particularmente, creemos y como lo predican algunos claustros universitarios, mi interrogante actual está en cifrar el hecho en ¿qué sucedería si la aplicación del Bloque de Constitucionalidad como instrumento de seguridad jurídica se omitiera en su aplicación? ¿Qué sucedería si el nuevo derecho, el Derecho del Bloque de Constitucionalidad como nueva disciplina, como lo he pregonado, se altera definitivamente en la sustancia que materializa su ser? Entendiéndose entonces bajo este supuesto como una simple circunstancia reducida o fenómeno jurídico y político sin ninguna importancia sin cargas argumentativas que permitieran concretizar más en su interés y peso jurídico. ¿Qué sucedería?

Es así como la abundante y compleja jurisprudencia respecto al tema de esta ponencia, ha permitido la consolidación de postulados y principios fundamentales en afianzamiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho. Pero, en el caso en que sus pronunciamientos susciten y respecto a esto la aplicación del Bloque de Constitucionalidad, genere toda clase de polémicas, con opinión en contra; generando que el desinterés por parte de este, obligue a la Corte Constitucional a la consolidación de abundante jurisprudencia que involucrara actos en los cuales repercutieran en el cuestionamiento de esta figura, desplazando esta institución jurídica de toda la estructura del Estado y los derechos y garantías de los asociados, en su actividad económica, política, social y religiosa. Respecto a este supuesto considero que sería la zona cero, para el nacimiento de lo que llamo la Constitucionalidad impura.

Ante la imposibilidad de definir la incógnita planteada y siendo aconsejable esperar a que el tiempo determinado en la historia constitucional vaya madurando y moldean-

Si bien en la actualidad se prevé la existencia de una teoría Constitucional que establece el estudio introductorio a los lineamientos bases del Derecho Constitucional

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legitimo, la aparición de una derogación de la figura del Bloque de Constitucionalidad cambiaría y modificaría la Constitucionalidad de los Estados y con estos sus Teorías Constitucionales. Inicialmente se instituiría la existencia de condiciones distintas en materia de garantías y seguridad jurídica, de respeto de los derechos fundamentales y de las libertades públicas de acuerdo con sus especiales condiciones permanentes o coyunturales, lo que estoy advirtiendo es que cada Estado, a la par que tiene condiciones culturales, en ellas se reflejarían las consecuencias de un tratamiento institucional y jurídico indiferente a la propia idiosincrasia Constitucional. Lo que he denominado I) Teoría de la destrucción del Consenso de Constitucionalidad Estatal. Esta teoría de la destrucción del consenso de Constitucionalidad el cual no soporta la Constitucionalidad del propio Estado y ni se preocuparía por estudiar las bases de un constitucionalismo seguro que soporte sus nociones en instituciones superiores (como el Bloque de Constitucionalidad), determinaría la mayor vergüenza que puede sufrir un Estado, la cual consistiría en detentar registros de inconstitucionalidades insuperables, que determinarían las más altas tasas de trasgresión constitucional interna y globalizada, de prevaricación común, terrorismo, secuestro, extorsión, corrupción, desplazamiento forzado y violación a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, sin la mediación de políticas internacionales ni de derecho “supraestatal” adaptables a la legislación interna que demanden condiciones distintas en materia de seguridad jurídica y garantías. Es decir, jamás inaplicables para el Estado que omite la aplicabilidad del Bloque, que para el resto de los integrantes del conglomerado general internacional. Si se prevé que un verdadero Estado social de derecho, debe tener iguales escenario de seguridad jurídica, respeto en materia de garantías judiciales y sobre todo

preservación de los derechos fundamentales adquiridos, sólo que en orden a asegurarlo para el resto de los ciudadanos, pueda concurrir en limitaciones consagradas desde la Constitución las cuales deben reconocerse también en la ley y naturalmente ser reconocidas por la Corte Constitucional como parte de esa seguridad jurídica para garantizar el orden público, la convivencia pacífica y alcanzar la paz. II) Esta sería la característica afectada por la omisión del Bloque, como ejecutor de esta noción anteriormente dicha. Se perdería el tema de la supraconstitucionalidad, las características que fundamentan el llamado “nuevo constitucionalismo”, y a mencionar, por mi propia cuenta, algunos conceptos o postulados que entran a describirse en la teoría del derecho constitucional. Al parecer todos los postulados tomados del muy ilustrativo y valioso libro del profesor colombiano, Iván Vila Casado. Quien Sostiene tal como lo establece el Dr. Jaime Vidal Perdomo en la introducción a su obra el cual define que “el constitucionalismo colombiano ha venido siendo objeto de una profunda transformación a partir de la Carta Política de 1991” siendo una de estas reformas el Bloque de Constitucionalidad, se desestabilizaría este principio rector, derrumbando el sueño esperanzador de muchos Constitucionalistas que consiste en ver con vitalidad la eficacia Constitucional de sus Estados, tal como lo cita el Dr. Jaime Vidal Perdomo en su ponencia “LA SUPRACONSTITUCIONALIDAD Y LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN” como base constituyente manifiesta de algunos apartes de esta ponencia. Sin dejar de mencionar que la propia Constitución en la cual se presentarían todos estos sucesos, no en abstracto, sino de forma real e individual y concreta, según la recomendación del profesor alemán HONRAD HESSE citado en la ponencia del Dr. Jaime Vidal Perdomo con las mismas palabras que aparecen en esta ponencia, y con un enfoque jurídico y no sociológico, lo cual conduce a ciertas críticas de lo que el autor apellida “la distor-

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sión sociológica del derecho constitucional” serían existencialmente probadas en este evento en el cual la Constitución no puede sostener a un Estado Social no condicionado a principios que complementan el fin Constitucional de el mismo, al no tener el medio para integrar sus disposiciones a normas que reafirman su Constitucionalidad. Entonces puede pensarse, con razón, que el concepto y aplicación del Bloque de Constitucionalidad deberá precisarse como figura no entelequia del derecho, sino como existencia, como exigencia lógica y como sistema rector que puede ser ubicado en algunos casos por encima de la Constitución, por ejemplo, ser aplicado éste como un conjunto de principios político-jurídicos que inspiran a una carta política.

Bibliografía. CASCAJO CASTRO, José Luís y GARCÍA ÁLVAREZ, Manuel (1994.), Constituciones extranjeras contemporáneas., Madrid. Tecnos, y LÓPEZ GUERRA, Luís (2001), Estudios de Derecho Constitucional, Libros Tirant Lo Blanch, Valencia. Concepto Dogmático iusnaturalista del Bloque de Constitucionalidad construido por medio de las Interpretaciones de autores en Derecho Constitucional y Derecho Natural (BACHOF). JAIME VIDAL PERDOMO. LA SUPRACONSTITUCIONALIDAD Y LA REFORMA DE LA CONSTITUCION.

En este sentido debe tomarse al Bloque de Constitucionalidad, como un derecho, como un conjunto de postulados y principios integradores que son anterior a la creación del Estado, superiores a la Constitución que ha venido a ser el fundamento de todo el orden jurídico proveniente del Estado en virtud de determinar muchas veces su existencia constitucional en la capacidad de demarcar la obligación al derecho positivo expresado en normas estatales que lo utilicen “como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto ha sido normativamente integrado a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución”. Sentencia C-225/95

Jurisprudencia de la Corte Constitucional T-402/92, C-542/92, T-295/93, C-337/93, C-179/94, C-225/95, C-578/95, C-600/95, C-270/97, C-287/97, C-327/97, T-662/97, C-358/97, C-191/98, C-400/98, T-568/99, C-1022/99, C-010/00, T-256/00, T-1490/00, C-567/00, T- 1319/01, C-053/01, T-601/01, C-200/02, C-392-02, T-268/03, T-419/03, T-512/03, T-955/03, C034/04 y T-891/04. PÉREZ ROYO, JAVIER. Curso de Derecho Constitucional. Novena Edición. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales S.A. Madrid, 2003. Vea: www.ramajudicial.gov.co

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Carlos Gaviria Díaz, Jaime Enrique Puentes Torrado

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“Neoconstitucionalismo y crisis de la ley en Colombia: discusión sobre la búsqueda de racionalidad legislativa”

Juan Carlos Ospina Rendón*

*Estudiante Décimo semestre de Derecho, Universidad de Caldas. Miembro del Observatorio del Concejo de Manizales. Miembro del Centro de Estudios Constitucionales en Derecho Penal y Procesal de la Universidad de Caldas. Miembro del Semillero de Investigación de Estudios Jurídicos y SocioJurídicos. Centro de Investigaciones Jurídicas Universidad de Caldas. Correo electrónico: juan.droit@gmail.com

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Resumen: El contexto político y legislativo Colombiano no es el mejor. Para evitar una posible repetición de esta situación y como miembros de una sociedad que merece respeto y garantía en sus instituciones, hay que valorar las exigencias Constitucionales; dilucidar la crisis de la ley, e ilegitimidad que subyace al ahogo de poder que vive la institución democrática por excelencia de los Colombianos. Debe ser momento de valorar la democracia Constitucional y resaltar discusiones propias de una sociedad preocupada por evaluar su destino colectivo, las cuestiones sobre la racionalidad legislativa, la democracia-deliberativa y la autonomía democrática1, e iniciar la gran porfía participativa por el respeto a las garantías Constitucionales. Palabras clave: Neoconstitucionalismo, Racionalidad Legislativa, Crisis de la Ley, Ilegitimidad, Democracia. Abstract: The political and legislative colombian context is not the best. In order to avoid this risk in the future and as members of a society that is worthy of respect and guarantee in its institutions, it is necessary to value the constitutional requirements and also elucidate the crisis of law and the unlawfulness that lies under the oppression of power in the colombian democratic institution. It must be time to value the Constitutional democracy and emphasize appropriate discussions in a society that worries about the evaluation of its collective destiny, questions about

legal rationality, deliberative democracy, democratic selfdetermination and to start insistintly the participation for the respect and Constitutional guarantees. Keys words: Neoconstitutionalism, legal rationality, crisis of the Law, unlawfulness, democracy. INTRODUCCIÓN Desde cerca del siglo XVII, después de la evaluación y clasificación de las ciencias entre racionales y empíricas, el Derecho fue ubicado entre las primeras. En aquel entonces los estudios jurídicos, se basaban en las percepciones que entregaba el derecho natural, encontrando que las normas jurídicas se fundaban en ellas. Hacia el siglo XIX, el mundo jurídico vivió un cambio significativo, como fue el abandono del derecho natural y el acogimiento del derecho positivo, como fuente de las normas y estudios jurídicos, con ello los juristas reservaron trascendental importancia como fuente de las normas al derecho positivo que emanaba del legislador. Cuando el naturalismo racionalista2 se enfrentó a este cambio, no se modificó ni se reformuló, lo que hizo que las normas positivas fueran consideradas como una especie de dogma del cual partían los análisis de los juristas. Ésta situación impulsó, el nacimiento de un sistema conceptual que permitiera la reformulación del derecho positivo, para hacerlo más racional, haciendo pensar que todos los análisis jurídicos partían, eran implícitos o se derivaban de uno u otro modo de la norma jurídica3.

CORTEZ RODAS, Francisco. 1995. “Racionalidad Comunicativa y Política Deliberativa en Habermas”, en: Revista Estudios de Filosofía Nro 12. Universidad de Antioquia. Páginas 107 – 121. 2 Forma de pensamiento, que se enfoca en el ser humano en tanto ser racional. 3 ORUNESU, Claudia. 1998. “Métodos y términos Teóricos en la Dogmática Constitucional”, en: DOXA (Publicaciones Periódicas): Cuadernos de Filosofía del Derecho Nº 21-I. Pagina 315 – 335. 1

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En el derecho Colombiano contemporáneo, se ha discutido ampliamente, como se deben regular, mitigar y condicionar las decisiones de los Jueces de la República, precisándoles el cumplimiento a los estudios de la argumentación jurídica, usos del lenguaje y racionalidad en sus decisiones. Lo anterior, con resultados significativos en nuestro contexto, en el cual bajo las exigencias Constitucionales, se somete toda clase de texto judicial a la observancia de esas directrices, generando en la importante evolución del Derecho nuevas cuestiones sobre la calidad de hacer justicia. Al depurar las exigencias Constitucionales, y luego de observar el desarrollo expositivo, hermenéutico e interpretativo de los jueces Constitucionales, se debe mirar más allá, donde todavía no se han observado desarrollos destacables, en el sitio definido históricamente como cumbre de la democracia, donde existen representantes que pregonan la soberanía del pueblo. Allí se deben gestar las grandes conquistas de la democracia, no al surgir una nueva ley sobre mecanismos de participación ciudadana o educación democrática, sino porque en cada ley se deben ver reflejados los deseos del constituyente primario, que espera de sus representantes la conquista de los intereses colectivos, la no desviación de poder4, y la observancia de las directrices Constitucionales5 . Con base en lo anterior, debemos observar las labores de los Jueces de la República en el Estado Constitucional –Jueces Constitucionales-, y destacar el papel que han jugado y juegan en el ordenamiento Colombiano.

Es cierto que, desde el inicio de nuestro Estado soberano se puede observar que existe una división de poderes6 y se buscan que todas las ramas del poder marchen de forma coordinada, aunque siempre han existido problemas en al menos uno de estos aparatos. Se puede decir que, en la historia de nuestro Estado, las ramas del poder han cumplido con sus funciones pero han tenido periodos de crisis en los cuales alguna de las otras tiene que cubrir sus deficiencias, con lo que se observa la coordinación al extremo, para otros se observa el robo de funciones y el abuso de las propias. Lo anterior, ha sucedido desde la Constitución de 19917, y se ha agudizado los últimos años. Para quien conozca la historia política colombiana8, no debe ser extraño pensar en cuantas ocasiones el poder judicial a través de los Jueces de la República ha tenido que desarrollar materialmente las normas Constitucionales9, exigir el cumplimiento de éstas directrices a la Rama Legislativa y Ejecutiva, guiarlas por las sendas del nuevo Constitucionalismo, así como de la protección a las garantías y derechos humanos que tiene un carácter supra Constitucional. Estas funciones de la Rama judicial, que indudablemente han servido para favorecer a las demás, ha sido observada como un abuso, es así que se llega a hablar actualmente del gobierno de los jueces como vilipendio, como si aquello resultara negativo en nuestra sociedad agudizada por la crisis del aparato legislativo y de exceso de poder del régimen presidencialista y con ello de la Rama Ejecutiva. Es de anotar que para quien redacta este artículo, aquellas funciones no se deben a un abuso de poder sino a una necesidad

Desviación de poder que ha sido destacada en le Derecho Colombiano desde la sentencia C-456 de 1998 así como la C-1168 de 2001, y recientemente en la sentencia expedida por la Corte suprema de Justicia en el proceso contra la excongresistas Yidis Medina Padilla. 5 Marco de protección del Estado Social de Derecho plasmado en la Constitución Política de 1991. 6 Se llama la atención sobre: “La Justicia y el principio de separación de poder en la tradición histórica colombiana”, por Luis Javier Moreno Ortiz, en: Justicia Constitucional: El Rol de la Corte Constitucional en el Estado Contemporáneo. Editorial Legis. Primera Edición 2006. Página 2 a 24. 7 Aunque se debe tenerse en cuenta que la función constitucional fue creada en nuestra Nación por la reforma de en 1910 en la que se crea, la Excepción de Inconstitucionalidad y el Control Constitucional de la ley. 8 Ensayo: “¿Para qué una Corte Constitucional en la Colombia de 1968? Reflexiones en torno a la tensión de los poderes públicos.” Por Jorge Gonzáles Jácome, en: Justicia Constitucional: El Rol de la Corte Constitucional en el Estado Contemporáneo. Editorial Legis. Primera Edición 2006. Página 47 a 63. 9 Siendo un legislador negativo o positivo, ejerciendo un control formal y material de constitucionalidad. 4

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Constitucional de impedir que se traumatice la aguda crisis de las instituciones y ramas del poder en Colombia. ANÁLISIS Históricamente la Ley fue concebida como medio superior de creación del Derecho, pero con la existencia del Estado Constitucional, del Neoconstitucionalismo10 diferente al decimonónico clásico, se debe entender que ya no se trata de la cabal aplicación de la ley como fuente irrestricta de derecho positivo, sino de su análisis Constitucional a la luz de los lentes de los Derechos Humanos, para conocer si se adapta a los objetivos racionales que aceptan la primacía de derechos y de normas de mayor calado en la cúspide de ordenamiento jurídico. El problema de la crisis de la ley, además de ser observada en el campo histórico, que surge después de la “monopolización” de la creación normativa Constitucional, y como resultado de la oposición al postulado de que todos los sistemas jurídicos partían, eran implícitos o se derivaban de uno u otro modo de la norma jurídica (legislativa); se enfrenta a los parámetros que imprime el derecho Constitucional, y las medidas que se toman para plantear armónicamente la evaluación de procesos de racionalidad y de operación Constitucional del órgano legislativo, en atención a ello se ha dicho por parte del

profesor Diez Ripolles que: Este Modelo estaría integrado por dos planos superpuestos. El primero, dinámico u operacional, debería ser capaz de describir y analizar críticamente el concreto funcionamiento del proceder legislativo: tras una previa identificación de las diferentes fases y subfases en que éste tiene lugar y sus respectivos límites, habría de prestar especial atención a las actividades desarrolladas en cada una de ellas, así como a los agentes sociales que las impulsan, detectando las quiebras discursivas o condicionamientos que dan lugar a distorsiones importantes. El segundo, prescriptivo, debe establecer los contenidos de racionalidad que han de ser tenidos necesariamente en cuenta en todo proceder legislativo: tras la selección de los diversos criterios de racionalidad a considerar, y una vez establecida su secuenciación e interrelación, deberá asegurar su puesta en práctica mediante su desagregación en principios o reglas más específicos y susceptibles de utilización en la actual realidad legiferante, así como distribuirlos adecuadamente a lo largo de las diversas fases operativas, estando, así, en condiciones de identificar violaciones de tales exigencias de racionalidad.11 En cumplimiento del entramado procedimental y sustancial de la Constitución, e histórico de creación de la

El Neoconstitucionalismo tiene varios rasgos esenciales para un ordenamiento jurídico: 1). La existencia de una Constitución rígida. 2). La garantía jurisdiccional de la Constitución. 3). La fuerza vinculante de la Constitución. 4). La sobreinterpretación del ordenamiento Constitucional, ello con interpretaciones extensivas. 5). La aplicación indirecta de las normas Constitucionales. 6). Interpretación conforme a las leyes constitucionales. 7). Influencia de la Constitución sobre las relaciones jurídicas. Estos rasgos fueron extraídos de la ponencia que el profesor Miguel Carbonell Sánchez, realizó en el Congreso Internacional de Derecho y Sociedad, realizado en la ciudad de Manizales en el año 2007. A su vez el profesor Carbonell, cita a R. Guastiní, Estudios de Teoría Constitucional .México: Distribuciones Fontamara, Universidad Nacional Autónoma de México. Páginas 273. También, el profesor Comanducci cita a Guastini en la página 95, con respecto al tema explicado. 11 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luís. 2001. “Presupuesto de un Modelo Racional de Legislación Penal”, en: DOXA (Publicaciones Periódicas): Cuadernos de Filosofía del Derecho Nº 22. Páginas 485 – 522. 12 Como fuente del derecho positivo, el proceso legislativo al parecer queda revestido de razón. Motivo por el cual en ocasiones se abusa de su cometido, puntualizando que es tal, solo por el hecho de estar creada y posiblemente esperando la intervención de un ciudadano para que motive la inconstitucionalidad de la norma hito. 13 Articulo 3º Constitución Política de Colombia. 10

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ley, se debe tener en cuenta que ésta sin lugar a dudas para su elaboración tiene todo un tramite de “discusiones” y votaciones, que terminan con la expedición de una norma de la que se presume perfección, legalidad, racionalidad12 y más aún su Constitucionalidad, porque es “expresión directa del pueblo13 ”. Todas estas características que al parecer hacen de la ley un hito superior, llevan en sociedades con grandes conflictos internos e intereses políticos tan diversos, a evaluarla de forma tal, que logremos una cierta seguridad legislativa. La crisis representativa que refleja el Congreso Colombiano es el resultado de la absorción de la democracia por grupos de presión ilegales, que no reflejan los intereses de la masa electoral, ni los del bienestar general, así como tampoco, se acogen a los medios institucionales para conseguir la meta social. La presunción que se erige a favor de la legitimidad de las normas positivas emanadas del legislador, puede ser desvirtuada por los vicios (sean de forma o de fondo, así como de racionalidad14) en que pudieren incurrir las personas que las discutieron y las aprobaron, por cuanto sus decisiones voluntarias o no, podrían estar afectadas por violaciones al concepto de representatividad y de legalidad de las elecciones, más aún, del ejercicio de la democracia se debe resaltar que las funciones que se cumplen con relación a los cargos de representatividad, no deben tener más reglas que las impuestas por la Constitución, el interés colectivo y la razón, por lo anterior, considero vital resaltar la importancia de involucrarnos en la búsqueda de la democracia-deliberativa, con la exigencia social de mejorar y reevaluar el concepto de soberanía. Esa conclusión, surge luego de evaluar la crisis que vive actualmente el Congreso de la Republica, con ocasión a que sus integrantes, en gran número fallaron a la Constitución y a la ley, decidiendo y razonando por fuera de los

intereses sociales contenidos en nuestra Carta Politica y las normas del jus cogens. Es así como, no se debe aceptar el “Totalitarismo Democrático” que burla las instituciones y renuncia a la seguridad legislativa, y por ello debemos observar dos posibles salidas a la crisis de la ley, como son la estructuración de una racionalidad legislativa y la consolidación de la democracia deliberativa, me referiré a la segunda. Habermas esboza un sistema de democracia deliberativa basado en la autonomía, sea del sujeto, de la democracia o de la comunicación, así: Los sujetos solo pueden alcanzar autonomía, si ellos participan activamente en los procesos de conformación de las leyes y los principios básicos que sirven a la regulación de un orden determinado, y si son capaces de concebirse como los originadores de las normas a las que ellos mismos están sujetos como personas privadas... Esta tesis supone un punto de partida distinto al Kantiano-Rawlsiano para la explicitación del sistema de los derechos, en el que se entrelazan los conceptos de libertad comunicativa, autonomía comunicativa y poder comunicativo en el medio especifico de su realización, a saber, la creación de un medio proceso legislativo político autónomo.15 La percepción de Habermas sobre la democracia deliberativa, como aquella en la cual el sujeto participa activamente en la deliberación y creación de las normas, se sitúa sobre la firme base del principio democrático acogido de tal forma que: “… solo son válidas aquellas normas jurídicas con las que pudieran estar de acuerdo como participante de

Ver sentencia de Constitucionalidad 456 de 1998, en la que la Corte Constitucional acepta que se acuse una norma por desviación de poder en su expedición, como argumento para reforzar otro principal. 15 CORTEZ RODAS, Francisco. 1995. “Racionalidad Comunicativa y Política Deliberativa en Habermas”, en: Revista Estudios de Filosofía Nro 12. Universidad de Antioquia. Páginas 107 – 121. 14

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un proceso legislativo, discursivamente concebido, todos aquellos sujetos de derecho que de alguna forma pudieran ser afectados por dichas normas” La política deliberativa encuentra sustento en la autonomía democrática resaltando que los sujetos no se limitan a los términos de la legislación sino a los límites de su autonomía, sobre los principios racionalmente aceptados por la comunidad como democráticos. En síntesis, la democracia deliberativa debe proyectarse con más cercanía a la labor legiferante, para exigir de ésta niveles adecuados de racionalidad, evitando la desviación de poder16 en la que suelen incurrir los procesadores legislativos, y con ello construyendo el camino para la exigencia de racionalidad en sus decisiones. El Neoconstitucionalismo, como expresión de un Estado Constitucional moderno, influye desde su creación en el derecho Colombiano –Constitución de 1991- en un factor determinante en la crisis de la ley, porque ésta pierde su papel principal que es histórico, y se instala en coordinación de la Carta Fundamental, y de los parámetros que ha instituido el poder constituyente, que es expresión el pueblo; no, por un partido, movimiento o persona particularmente dirigida; si, forjando límites a nuestro destino colectivo. Esta nueva fase del Constitucionalismo, que encontramos en el derecho Colombiano, es la que obliga a las instituciones de justicia a mediar como garante de

los Derechos ante la crisis de los demás órganos o ramas del poder. Dentro de la evaluación de las posibles variables que forman la Crisis de la Ley, se debe perfeccionar la posición de la existencia de la Desviación de Poder Legislativo17 que explica como los legisladores se sujetan a la presunción de legalidad y constitucionalidad de la ley, para esconder sus motivos, errores y más profundas convicciones, desviando el poder entregado por el pueblo a través de la Constitución, y entregándolo a manos particulares, así como a asuntos meramente políticos o ilegales18. Al evaluar los grandes problemas que enfrenta el órgano representativo, la democracia participativa y representativa, el interés social, la creación de la ley, y la racionalidad legislativa, se debe hacer uso de uno de los mejores escudos que nos deja la vida en sociedad, la Memoria Histórica. Sin duda alguna, la problemática colombiana no es la mejor, pero es nuestra tarea construir discusiones críticas que aporten a la No Repetición, evitando que las instituciones decaigan y se entreguen a manos violentas, al contrario, se constituyan en garantes legiferantes de las normativas internacionales y los fundamentos de nuestro Estado Social de Derecho. Es fundamental evaluar las funciones de cada de uno de los representantes del pueblo en instituciones de poder, así como de su estricto cumplimiento, exigiéndoles lectura, análisis, argumentación y racionalidad, dejando de lado aquellas discusiones sobre el deber ser de la ley, y

Desviación de poder, tomado el concepto jurisprudencial y que se predica en materia de Derecho Público, que al parecer de ésta investigación, se define como un vicio en que generalmente cae el legislador cuando amparado en el reflejo positivo de la ley, esconde intereses que maniatan y vulneran el Estado Constitucional. 17 El tema de la Desviación de Poder Legislativo, se puede observar en el interior de la Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Aprobado mediante Acta 173 del 26 de junio de 2008, Radicado 22453. Caso Yidis Medina Padilla. 18 Corte Constitucional, sentencia de Constitucionalidad 456 de 1998, MP Antonio Barrera Carbonell: Estima la Sala que se transgreden las normas receptoras de los aludidos valores, por vía de ejemplo, en los siguientes casos: I) cuando la ley tiene una finalidad discriminatoria, es decir, no realiza el principio de igualdad; II) cuando se desvía la voluntad legislativa del norte que le impone la Constitución de asegurar el respeto a la dignidad humana, y de realizar los fines esenciales del Estado (arts. 1 y 2 C.P.); III) cuando el órgano legislativo se aparta del fin de consultar la justicia, el interés general y el bien común, y decreta “actos de proscripción o persecución contra personas naturales o jurídicas”. 19 Se podría sostener una afirmación sin duda sobre el tema, con base en el conocimiento que generaría la observación de los procesos y declaraciones de los ex congresistas, que han renunciado o no a su fuero, y que son y han sido investigados o sentenciados, por sus nexos con un grupo armado ilegal que como los demás que utilizan la violencia en nuestro país, ha traído sufrimiento y vergüenza a la humanidad. 20 Así como de otros anteriores, en los que se observa la presencia de lideres políticos pertenecientes a movimientos u organizaciones al margen de la ley. 16

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sujetándonos con mayor veracidad sobre lo que es materialmente para formular mejores críticas, discusiones, así como racionales decisiones. Al parecer19, la creación normativa de los últimos periodos legislativos20, no tiene coherencia, y ha estado maquillada de voluntad dominada por la presión y los intereses externos. Sin embargo, el análisis no busca señalar solamente los yerros de los actuales y antiguos legisladores, sino la proyección de que los próximos aseguren el bienestar común y no vayan en contra del Estado Social de Derecho, la teoría y práctica del Derecho Constitucional y los Derechos Humanos. La

labor de la Justicia adquiere singular importancia, cuando debe ajustar las balanzas del poder para proteger los intereses superiores de la sociedad.

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El principio de la separación de poderes: ¿Eje fundamental de una democracia participativa?

Daniel Fernando Espinosa Silva1

Abogado de la Universidad Santo Tomás de Aquino, con especialización en Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Javeriana; actualmente Jefe del Área de Derecho Público de la Facultad de Derecho, Seccional Bogotá, de la Universidad Cooperativa de Colombia y docente de la asignatura de Derecho Administrativo Colombiano en esta misma Facultad. Está vinculado con la Facultad desde el segundo semestre de 1997 de manera ininterrumpida; además de la asignatura que actualmente dicta, ha impartido sus enseñanzas en cátedras como el Derecho Constitucional, el Derecho Tributario y la Hacienda Pública. Desde el campo de la docencia, también ha sido docente de Derecho Electoral en la Universidad de la Sabana; en el posgrado de Derecho Electoral de la Universidad del Rosario; y desde el primer semestre de 2005, es docente de Derecho Constitucional para estudiantes de la Facultad de Administración de Empresas, a través de una vinculación con la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Actualmente, en el campo profesional, se desempeña como asesor y consultor independiente en el ejercicio de la profesión de Abogado. 1

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Resumen: Esta ponencia explica el tema de la división de los poderes o ramas del poder público en Colombia, y las implicaciones que esto tiene en nuestra gobernabilidad. El autor hace un análisis a través de la historia, empezando por las ideas y estudios aportados por otros pensadores al tema, en los que se fundamentó Montesquieu para explicar la teoría que trata sobre los tres poderes: el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Igualmente, muestra cómo se introdujo esta teoría en los primeros textos del Estado liberal. También habla del sistema CHECKS AND BALANCES (pesos y contrapesos), que consiste básicamente en crear una serie de reglas de procedimiento que permiten a uno de los poderes limitar a los demás. Así mismo, se observa a nivel general, cómo se desarrollan o actúan estos poderes dentro de la normatividad constitucional Colombiana, ya que dentro de sus normas, nuestra Carta Política señala, que para que se aplique el concepto de democracia participativa, debe existir un equilibrio entre los tres poderes existentes. Palabras Clave: Poderes, legislativo, ejecutivo, judicial, Gobernabilidad, Montesquieu, Checks and balances. Abstract This paper is about the separation of powers or branches of public power in Colombia, and its implications in our governance. The author goes deep into history and analyzes the ideas and studies of scholars on which Montesquieu based its theory of three powers: legislative, executive and judicial. Likewise the article shows how this theory got into the first texts of the liberal state.

It also deals with the checks and balances system (pesos and contrapesos) that basically consists on creating a series of proceeding rules that allows one branch to limit the others. Thus, the article discusses, in a general view, how the three branches act according colombian constitutional ruling since our political law states that in order to apply the concept of participatory democracy there must be a balance between the three existing powers. Key words: Powers, legislative, executive, judicial, governance, Montesquieu, checks and balances. •

ANTECEDENTES Y FORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES:

La arquitectura de la división de los poderes públicos dentro de determinada estructura estatal en los países contemporáneos es lo que hoy prima en lo que se denomina un Estado social y democrático de derecho. Preciso es reiterar en este momento que la separación o la división de los poderes públicos, como un principio característico del constitucionalismo contemporáneo, hace suponer que debe existir una garantía tanto para el propio Estado, como para los ciudadanos que habitan en él, en el sentido que el poder queda protegido por un marco legal que dificulta los abusos que se pueden cometer con su utilización indebida y arbitraria. Como antecedentes a la obra de Montesquieu sobre la separación de los poderes, se encuentran una serie de análisis parecidos en pensadores clásicos como Aristóteles, autores medievales como Marsilio de Padua y autores y pensadores modernos como Maquiavelo y Bodino, aunque de forma fragmentaria. Uno de los primeros filó-

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sofos que teorizó sobre esta teoría fue el inglés James Harrington, quien en su obra “Oceana”, año 1656, se encargó de describir un sistema político utópico basado en la división de los poderes públicos. Pero el precursor inmediato del pensamiento de Montesquieu sobre la separación de los poderes fue John Locke en su obra “Tratado Sobre El Gobierno Civil”, año 1690, pionero importantísimo del pensamiento liberal que aboga por el Estado mínimo y limitado. Las páginas que escribió este filósofo inglés explican con claridad que los poderes legislativo y ejecutivo son conceptualmente diferentes, pero pensaba que no siempre era necesario separarlos en instituciones políticas distintas; a su vez, no distinguió lo que se denominó luego como el poder judicial. Montesquieu, basándose en las ideas de los teóricos antes expuestos, formula dos postulados: - Las funciones del Estado denominadas como la ejecutiva, la legislativa y la judicial han de ser ejercidas cada una de ellas por un titular distinto. - A partir de la separación de los poderes públicos, el poder ejecutivo, el poder legislativo y el poder judicial, cada uno con sus competencias, atribuciones y funciones propias, quedan vinculados entre sí a través de unos medios de acción recíprocos, de tal manera que cada uno de los poderes disponga de los medios de control y fiscalización sobre los demás, con el objetivo de evitar el abuso de poder por alguno de ellos. Lo anterior quiere decir que desde la época en que Montesquieu comenzó a hablar de esta teoría tan trascendental, se denotaba el interés porque los tres poderes del Estado trabajaran de manera independiente y autónoma, pero que obviamente existieran los puentes o lazos de comunicación que permitieran el ejercicio de las funciones a través de la colaboración armónica entre los distintos poderes. Es así como en su momento, Montesquieu escribió: “….la experiencia nos ha enseñado que todo hombre investido

de poder abusa de él. No hay poder que no incite al abuso, a la extralimitación. Para evitarlo, la única solución es encontrar una disposición de las cosas que de la misma derive una situación en la que “el poder detenga al poder”, por ello se convierte en indispensable la separación del mismo (…)”. El barón Charles Louis de Secondat de Montesquieu fue el encargado de la formulación moderna del Principio de Separación de Poderes, quien la expone con toda precisión en su conocida obra “El espíritu de las leyes” publicada en 1748. En esta obra trascendental para la historia jurídica del mundo, define el concepto de poder como función y como órgano. Así mismo, describe ese poder único del Estado dividido en unos poderes que desde el principio fueron denominados como el poder legislativo del cual se iba a encargar el Parlamento o Congreso en cada uno de los países dependiendo de la denominación que recibiera a través de la redacción, promulgación, reforma y derogación de las leyes, el poder ejecutivo del cual se iba a encargar el Gobierno a través del cumplimiento de las leyes expedidas y el poder judicial del cual se iban a encargar los Tribunales de Justicia existentes en cada uno de los países a través del ejercicio de la administración de justicia a nombre de la Nación. En pleno absolutismo monárquico francés, Montesquieu presentó un instrumento a través del cual, el Estado se autolimitaba en el ejercicio de su poder, con el consiguiente logro de la máxima libertad para los individuos, objetivos primordiales de la Teoría Liberal de la política. •

INCORPORACIÓN DE LA TEORÍA DEL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES EN LOS PRIMEROS TEXTOS DEL ESTADO LIBERAL:

Esta Teoría fue incorporada, de manera explicita o implícita, treinta años después de su promulgación, en los primeros textos del Estado Liberal, de la siguiente manera: Inicialmente fue incluída en la Declaración de Derechos

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de Virginia, antecedente directo de la Constitución de los Estados Unidos, aprobada en 1776, la cual en su artículo 5, dispuso: “los poderes legislativos, ejecutivo y judicial deben ser separados y distintos”. Luego se incluyó en la Constitución de los Estados Unidos de 1787, la cual en su artículo I, estableció: “Todos los poderes Legislativos otorgados por esta Constitución residirán en un Congreso de los EEUU que se compondrá de un Senado y de una Cámara de Representantes”. En su artículo II.1.1: “Se confiará el poder ejecutivo al Presidente de los EEUU de América”. En su artículo III.1: “El poder judicial de los EEUU se confiará a un tribunal Supremo y a aquellos tribunales inferiores que el Congreso creare y estableciere en lo sucesivo”. Por su parte, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano contundentemente señala en su artículo XVI lo siguiente: “Toda sociedad en la que no se encuentre asegurada la garantía de los derechos ni establecida la separación de poderes, no tiene Constitución”. A su vez, se incluyó en la Constitución Francesa del 3 de septiembre de 1791, la cual en su Título III y sus artículos 3, 4 y 5, aplica la doctrina o teoría que estamos exponiendo y atribuye el poder legislativo a la Asamblea Nacional, el ejecutivo al Rey y sus ministros, y el Judicial a jueces que habrían de ser electivos. Posteriormente, viene el establecimiento de este principio en la Constitución Belga de 1831, la cual generalizó la difusión a la totalidad del constitucionalismo desde el Siglo XIX hasta nuestros días. Finalmente, la Constitución Española de 1978 no recoge expresamente el reconocimiento de dicho principio; sin

embargo, la estructura de su parte dogmática, con unos u otros correctivos, se adecua al contenido que venimos explicando relacionado con el principio citado. •

EL SISTEMA DE CHECKS AND BALANCES O DE PESOS Y CONTRAPESOS:

Con el objeto fundamental de prevenir que una rama específica del poder público se apoderara del poder supremo o que se convirtiera en la depositaria de ese único poder que eventualmente pudiera existir, así como para procurar e inducir a los poderes públicos en que se pudiera dividir ese único poder a colaborar o a trabajar de forma armónica, los sistemas de gobierno que tradicionalmente han utilizado el sistema de la separación de los poderes han establecido unas medidas denominadas de “checks and balances”, o lo que se entiende cotidianamente como unas medidas de “pesos y contrapesos”. El término utilizado en inglés proviene del constitucionalismo anglosajón y consiste fundamentalmente en que se establecen unos procedimientos que consisten en que cada una de las ramas del poder público se encarga de limitar a la otra en el ejercicio de sus funciones, como ocurre en la práctica en los Estados Unidos cuando el Presidente de la República tiene un poder de veto sobre la aprobación de la legislación en el Congreso, o cuando el Congreso tiene el poder de alterar la composición y la jurisdicción de los tribunales federales. En la práctica lo que se ve es que en los países que tienen plenamente dividido el ejercicio del poder, se deben idear unos mecanismos de pesos y contrapesos, sobre todo cuando el sistema de gobierno sea preponderantemente presidencial. De manera específica, lo que ha enseñado la experiencia del ejercicio de las funciones gubernamentales es que tendrán que existir unos mecanismos de pesos fuertes y definidos cuanto más se aproxime el sistema de gobierno a ser presidencial, en el cual se otorguen muchas atribuciones y prerrogativas al poder ejecutivo representado por la figura de un Pre-

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sidente constitucional que esencialmente personifica al Estado. •

PANORAMA NORMATIVO COLOMBIANO:

El artículo 1º de la Constitución Política dispone: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Como elemento esencial del artículo acabado de citar, se puede destacar el hecho que Colombia es una república unitaria, pero nunca quiso decir que se regresara al centralismo a ultranza de otras épocas de nuestra patria. Por el contrario, ese carácter de república unitaria queda perfectamente reflejado en el espíritu descentralizador que debe tener el poder en Colombia, a través del reconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales desde el momento en que sus autoridades –los Gobernadores, los Alcaldes, los Diputados y los Concejales- son propias a partir de la elección popular de todas ellas. Esta autonomía se traduce en el ejercicio eficiente y eficaz de unas funciones por parte de estas autoridades, como administrar los recursos de cada uno de los territorios y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus obligaciones. Como otro elemento esencial del mismo artículo, tenemos que Colombia debe ser gobernada en estricta sujeción a los principios de la democracia participativa y pluralista; participativa, con la manifestación de voluntad emitida por todos los ciudadanos a través del voto que se deposita en las urnas en todas las elecciones y mediante su participación activa y efectiva en todos los mecanismos de participación ciudadana consagrados en el artí-

culo 103 de la Constitución Política; y pluralista, mediante el respeto a todos los escenarios de la personalidad del ser humano. Ese gobierno debe estar guiado a su vez, por el respeto a la dignidad humana y por la prevalencia del interés general sobre el interés particular. Por su parte, de esta misma norma constitucional se deriva como complemento a la labor que desarrolla a diario el sector público, que los habitantes tendremos como deberes fundamentales, el trabajo y la solidaridad. De otra parte, el artículo 113 de la Constitución Política establece: “Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Como complemento a este artículo, se agrega el hecho que las ramas del poder público y los órganos autónomos e independientes se ven complementados dentro del engranaje del aparato estatal, por las entidades de carácter especial que tienen una normatividad constitucional o legal propia que las regula. De acuerdo con lo anterior, se puede establecer que el Estado colombiano está conformado por las tres ramas del poder público –la legislativa integrada por el Congreso de la República, que a su vez está conformado por el Senado de la República y la Cámara de Representantes; la ejecutiva, que en su nivel nacional tiene un sector centralizado y un sector descentralizado por servicios, así como en su nivel territorial tiene unos entes principales, otros adscritos o vinculados y las denominadas corporaciones administrativas del correspondiente nivel, como son las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y

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Municipales; la judicial compuesta por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, los tribunales y juzgados de los correspondientes niveles territoriales, la Fiscalía General de la Nación, la Jurisdicción de Paz y la Jurisdicción de los Territorios Indígenas-; los organismos independientes y autónomos que son el Ministerio Público que está conformado por la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República y la Organización Electoral que está conformada por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil; y los entes de carácter especial que son el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, las Corporaciones Autónomas Regionales, los Entes Universitarios Autónomos y la Comisión Nacional del Servicio Civil. Este análisis panorámico de la normatividad constitucional colombiana nos lleva a señalar que la separación de poderes está plenamente justificada porque quien ejerce normalmente el poder, tiende a querer más privilegios, más competencias, más obligaciones, pero todo encaminado hacia la concentración de ese poder en manos de una sola persona para que ésta pueda abrogarse más poder en el sentido más sencillo de la palabra. Por eso fue que Montesquieu con sabiduría, afirmó con vehemencia sobre la conveniencia de la apertura del poder en diferentes ramas u órganos, a lo que denominó desde hace mucho tiempo la tridivisión del poder público, a través de la cual una rama u órgano se encargara de cada una de las funciones primordiales del Estado, esto es, de la función legislativa, de la función ejecutiva y de la función judicial. Adicionalmente, la existencia de los órganos independientes y autónomos y de los entes de carácter especial ha hecho creer que la Constitución Política de 1991 tiene entre su normatividad una solución para la búsqueda del equilibrio democrático de poderes, de pensamientos, de ideologías, que en principio puede conllevar a que se

considere como la solución para la aplicación integral del concepto de democracia participativa en Colombia. •

PARÁMETROS DEL EQUILIBRIO DE PODERES Y SU APLICACIÓN EN COLOMBIA:

El fundamento de la teoría de los pesos y contrapesos radica en la aceptación que la distribución de funciones se complementa con el reconocimiento del control político que ejerce específicamente el poder legislativo sobre el poder ejecutivo, particularmente en lo que atañe con la facultad de nominación y de nombramiento en los diferentes estamentos del Estado, así como de los períodos en los que tienen que ejercerse las funciones en las diferentes ramas del poder público, así como en los organismos independientes y autónomos y en los entes de carácter especial. Lo anterior, es el punto de partida para que todas las ramas y las entidades actúen con independencia suficiente y con control eficiente, con la finalidad que se evite la concentración del poder en unas pocas manos o inclusive en las manos de una sola persona. Bajo la aplicación de la Constitución de 1886 y sus diferentes reformas, el Ejecutivo alcanzó a adquirir suficiente preponderancia sobre las demás ramas del poder público, lo que significó que en esa época existía en Colombia un centralismo fuerte y la descentralización, en sus diferentes vertientes, había perdido rango frente a los poderes que se encontraban concentrados en las manos del gobernante de turno. Fue así como la Constitución de 1991 señaló períodos y formas de designación de los altos funcionarios del Estado, en el entendido que ninguna de las tres ramas del poder público, ni los organismos independientes y autónomos, ni los entes de carácter especial, fueran a tener una especial preponderancia sobre el otro en su conformación y en su funcionamiento. En esta forma, la Constitución de 1991 disminuyó las atribuciones que se le habían otorgado al Presidente de la República y a su

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vez fortaleció la actividad de las otras ramas del poder público, así como la de los otros entes existentes en el aparato estatal colombiano, con la finalidad que el sistema de pesos y contrapesos funcionara de manera efectiva y eficaz. •

CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO DE LA SEPARACIÓN DE FUNCIONES DE LAS RAMAS DEL PODER PÚBLICO EN COLOMBIA:

En relación con el principio de la separación de funciones de las ramas del poder público en Colombia, vale la pena anotar con precisión que cada una de estas ramas no se puede entrometer en las funciones de las demás debido a la existencia de la independencia y autonomía de cada una de ellas y debido a que cada una de las ramas tiene unas funciones propias por ejercer. Es así como se encuentran una serie de obstáculos en el ejercicio de las funciones que tiene cada una de las ramas en relación con la otra, de la siguiente manera: I.- En relación con la justicia, el Congreso de la República no puede hacer lo siguiente: a) Proferir sentencias, no puede condenar ni absolver a un ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 178, numeral 3, de la Constitución Política. b) Reformar ni revocar las sentencias que sean proferidas por las diferentes corporaciones de la Rama Judicial. c) Hacer debate alguno sobre los asuntos que estén subjúdice, quiere decir, sobre los asuntos que conoce o que estén bajo el conocimiento de la Rama Judicial. II.- En relación con la justicia, el Gobierno Nacional no puede hacer lo siguiente:

a) Inmiscuirse ni intervenir bajo ningún motivo en las atribuciones que son propias de la Rama Judicial del poder público. b) Reformar ni revocar las sentencias proferidas por cualquiera de las corporaciones que integran la Rama Judicial del poder público, ni puede entrar a solicitar ningún tipo de informe ni de información sobre el trámite pertinente y propio de un procedimiento judicial. III.- En relación con el Congreso de la República, los jueces, cualquiera sea su denominación, no pueden hacer lo siguiente: a) Proyectar, elaborar o dictar reglamentos para el funcionamiento de la Rama Legislativa del poder público. b) Imponerse a sí mismo una determinada interpretación de la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 230 de la Constitución Política, porque los jueces solamente están sometidos al imperio de lo que estipule la misma ley cuando se encuentren en la labor de la expedición de sus providencias. c) Interpretar la ley en abstracto por el mismo razonamiento del literal anterior, se deben limitar a lo que estipule la ley y no intentar una posible interpretación que los vaya a llevar a una extralimitación de sus competencias o inclusive a quedarse cortos en el ejercicio de las mismas. IV.- En relación con el Gobierno Nacional, los jueces no pueden hacer lo siguiente: Interpretar los tratados públicos porque es una competencia del Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, de conformidad con lo señalado por el artículo 189 de la Constitución Política, y además porque a la Corte Constitucional le compete el estudio de la exequibilidad

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definitiva de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. V.- En relación con el Gobierno Nacional, el Congreso de la República no puede: a) Intervenir en asuntos de la administración mediante la expedición de leyes o de resoluciones, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 136, numeral 1, de la Constitución Política. b) Dar votos de aplauso a ninguno de los actos oficiales que sean expedidos, de conformidad con lo establecido en el artículo 136, numeral 3, de la Constitución Política. c) Exigir información en materia diplomática o respecto de negociaciones de carácter reservado, las cuales son de la competencia exclusiva del Gobierno Nacional, tal y como se desprende del artículo 136, numeral 2, de la Constitución Política.

b) Hacer ni intervenir en lo que es atribución propia del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, tal como lo establecen los artículos 173 y 178 de la Constitución Política. c) Impedir que el Congreso de la República se reúna ordinaria o extraordinariamente porque éste mismo lo hace en virtud que una norma constitucional se lo permite. •

LO QUE PUEDEN HACER LAS RAMAS DEL PODER PÚBLICO ENTRE SÍ DE ACUERDO CON EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS:

A pesar de la existencia del principio de la separación de las funciones de los poderes públicos y de éstos mismos como tales, pero en virtud de la existencia del principio de la colaboración armónica consagrado en el artículo 113 de la Constitución Política, las diferentes ramas del poder público pueden hacer, en relación con las otras, lo siguiente:

d) Celebrar contratos de la Administración, ni tratados públicos, ni tomar la iniciativa de aprobarlos., de acuerdo con lo señalado por los artículos 150, numerales 9, 14 y 16 y 189, numerales 2 y 23, de la Constitución Política.

I.- En relación con la función legislativa, los jueces pueden:

e) Tomar iniciativa legislativa en los temas que contemplen los artículos 150, numerales 3, 7, 9, 11,19 (literales a, b, e); 200, numeral 3; 356 y 154 de la Constitución Política.

b) La Corte Constitucional conoce y decide definitivamente sobre la inconstitucionalidad de las leyes, de los decretos de carácter legislativo, de los decretos- ley y de los decretos de planeación o de planificación.

VI.- En relación con el Congreso de la República, el Gobierno Nacional no puede:

c) La Corte Constitucional interpreta definitivamente la Constitución, esto es, se encarga de la guarda y de la supremacía de la normatividad constitucional.

a) Expedir leyes desde el punto de vista formal, de conformidad con lo estatuido por el artículo 150 de la Constitución Política.

a) Interpretar en concreto las leyes para poderlas aplicar.

d) Presenciar o intervenir en los debates de los proyectos de ley que se relacionen con las funciones de las diferentes corporaciones judiciales – Corte Constitucio-

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nal, Consejo Superior de la Judicatura, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado – y la Fiscalía General de la Nación. e) La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura pueden presentar proyectos de ley en materias relacionadas estrictamente con sus funciones. II.- En relación con la justicia, el Congreso de la República puede: a) Interpretar, reformar y derogar las leyes por vía de autoridad, de conformidad con lo preceptuado por el numeral 1 del artículo 150 de la Constitución Política. b) Conceder amnistías o indultos generales por delitos políticos, de acuerdo con lo señalado por el numeral 17 del artículo 150 de la Constitución Política. c) La Cámara de Representantes acusa y el Senado de la República conoce de las acusaciones contra el Presidente de la República o contra quien haga sus veces, contra los Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, contra los integrantes del Consejo Superior de la Judicatura y contra el Fiscal General de la Nación, por los hechos u omisiones en los que hubieren incurrido en el ejercicio de sus funciones, aun cuando ya hubieren cesado en el ejercicio de las mismas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 178 de la Constitución Política. III.- En relación con la justicia, al Gobierno Nacional le corresponde: a) Prestar los auxilios necesarios a los funcionarios judiciales para poder hacer efectivas sus providencias, de acuerdo con lo estipulado por el numeral 1 del artículo 201 de la Constitución Política.

b) Conceder indultos por delitos políticos e informar al Congreso de la República sobre el ejercicio de esta facultad, de conformidad con lo preceptuado por el numeral 2 del artículo 201 de la Constitución Política. c) Interpretar los tratados públicos y leyes cuando deba aplicarlos en el ejercicio de sus funciones. IV.- En relación con la función legislativa, el Gobierno Nacional puede desde el punto de vista material o formal, hacer lo siguiente: a) Dictar actos administrativos de carácter legislativo como los de conmoción interior, guerra exterior, estado de emergencia que puede ser económico, social o ecológico, como los decretos-ley en virtud del otorgamiento de facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República y como los decretos de planeación o de planificación, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 212, 213, 214, 215, 150 numeral 10 y 341 numeral 3, de la Constitución Política. b) Presentar proyectos de ley, tomar parte en los debates, objetarlos y sancionarlos, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 154, 200 y 189, numeral 9, de la Constitución Política. V.- En relación con el Gobierno Nacional, el Congreso de la República puede: a) Solicitar informes al Congreso de la República, salvo las instrucciones en materia diplomática y las negociaciones de carácter reservado, de acuerdo con lo estipulado en los artículos135, numeral 3, y 136, numeral 2, de la Constitución Política. b) Citar y requerir la asistencia de los Ministros al recinto de las comisiones del Congreso o de las plenarias de Senado de la República y la Cámara de Representantes, en virtud de los debates de control político que se le

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pueden adelantar al Gobierno Nacional, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 135, numeral 8, de la Constitución Política. c) Recordar al Gobierno Nacional la cooperación para el desempeño de sus funciones, procurando por el cabal funcionamiento de la totalidad de la Administración Pública, de acuerdo con lo señalado en el artículo 135, numeral 6, de la Constitución Política. •

CAMBIO DE SITUACIÓN A RAÍZ DE LA APROBACIÓN DEL ACTO LEGISLATIVO No. 2 DE 2004:

El sistema de pesos y contrapesos que había sido implantado por la Constitución de 1991, fue interrumpido de manera abrupta con la aprobación del Acto Legislativo No. 2 de 2004, el cual permitió la reelección del Presidente de la República por una sola vez, pero el problema radicó en que esa aprobación se hizo pensando de manera individual y específica en una persona. Tan diferente es la situación ahora que el Ejecutivo ha tenido fuerte injerencia en la designación de las diferentes autoridades que se han escogido últimamente; por ejemplo, la designación del Contralor General de la República, la designación del Defensor del Pueblo, la designación de los últimos Magistrados de la Corte Constitucional, la designación de los integrantes del Consejo Nacional Electoral, en fin, ha tenido la injerencia para tomar partido y opinar sobre todas las situaciones en los diferentes niveles del Estado colombiano. Esta alteración del sistema de pesos y contrapesos ha sido tan evidente que la misma Corte Constitucional lo ha reconocido de manera abierta. La sentencia C-1040 de 2005 se refirió al tema en cuestión en el siguiente sentido: “Ciertamente, establecer la posibilidad de reelección presidencial inmediata implica introducir una modificación importante en algunos aspectos del diseño de la distribu-

ción del poder del Estado. No solamente se permite que la influencia del Presidente se proyecte, eventualmente, durante un período adicional de cuatro años, con todo lo que implica sobre su posibilidad de conseguir y mantener adhesiones en términos de gobernabilidad, sino que, además se afectan ciertos elementos puntuales de la arquitectura constitucional, cuyo sentido podía estar, en cierta medida, vinculado a la duración del mandato presidencial, como podría ser, por ejemplo, la participación del Presidente en la integración de otros órganos del Estado, como la Junta Directiva del Banco de la República, la sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación o la propia Corte Constitucional. La reelección del Presidente proyectará por un período más su influencia en la conformación de esos órganos. Sin embargo, esas modificaciones en la distribución del poder son eventuales y hacen parte de la ponderación que corresponde a quien fue investido por el constituyente del poder de reforma, sin que las consideraciones sobre su conveniencia y oportunidad trasciendan al debate constitucional y sin que por virtud de ellas quepa afirmar que se ha producido una sustitución de constitución. (…)”. En toda democracia, y en especial en la democracia participativa que tenemos en Colombia, el tema de la fijación de los períodos de los altos funcionarios es de tal trascendencia, que se le ha dejado su señalamiento a la misma Constitución Política. Fue tan así en nuestra Constitución Política de 1991, que su normatividad, después de unos intensos debates en el seno de las discusiones de los constituyentes, estableció originalmente que el período presidencial sería de cuatro (4) años, con prohibición de reelección y se establecieron unos mecanismos complejos de relaciones entre el Presidente de la República y las otras Ramas del poder público, y entre el mismo y los organismos independientes y autónomos y los entes de carácter especial. Adicionalmente, los períodos de los congresistas de la República, de los titulares de los organismos de control, de los magistrados de las altas Cortes,

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de los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República y de la Comisión Nacional de Televisión, se determinaron por parte de los constituyentes, una vez se determinó que el período presidencial iba a ser de cuatro (4) años y que la reelección del gobernante iba a estar prohibida. Vale la pena detenerse en este momento en la forma de designación de los integrantes de la Junta Directiva del Banco de la República, de los integrantes de la Comisión Nacional de Televisión y de los Magistrados de la Corte Constitucional.

la prohibición de la reelección, el Presidente de la República únicamente hubiera podido renovar el período a dos de sus miembros; pero como se autorizó la reelección por una sola vez, entonces el Presidente de la República podrá renovar el período a la totalidad de los integrantes de la Junta, respecto de los cuales su nombramiento sea su competencia. Esto simplemente quiere decir que la independencia de la Junta Directiva del Banco de la República cada vez está más en entredicho, lo cual significa que hoy en día existe la concentración del poder en la Junta, esto es, en las materias monetaria, cambiaria y crediticia.

De una parte, y para el caso del Banco de la República, el inciso primero del artículo 372 de la Constitución Política expresa:

De otra parte, y para el caso de la Comisión Nacional de Televisión, el inciso segundo del artículo 77 de la Constitución Política estatuye:

“La junta directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco y estará conformada por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, quien la presidirá. El gerente del Banco será elegido por la junta directiva y será miembro de ella. Los cinco miembros restantes, de dedicación exclusiva, serán nombrados por el presidente de la república para períodos prorrogables de cuatro años reemplazados dos de ellos, cada cuatro años. Los miembros de la junta directiva representarán exclusivamente el interés de la nación”.

“La televisión será regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio. La dirección y ejecución de las funciones de la entidad estarán a cargo de una junta directiva integrada por cinco (5) miembros, la cual nombrará al director. Los miembros de la junta tendrán período fijo. El gobierno nacional designará dos de ellos. Otro será escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión. La ley dispondrá lo relativo al nombramiento de los demás miembros y regulará la organización y funcionamiento de la entidad”.

La norma de la Constitución es tan clara que no le dejó esta atribución a la ley. Como primera medida, establece que la Junta Directiva estará integrada por siete miembros: el Ministro de Hacienda que la presidirá, el Gerente quien será elegido por la misma Junta Directiva y los restantes cinco miembros que serán designados por el Presidente de la República, con renovación parcial de dos de ellos cada cuatro años. Si se hubiere mantenido

De esta norma, se puede desprender que el constituyente que aprobó la Constitución Política de 1991 se preocupó por el tema de la democratización de la televisión, por cuanto es un medio de comunicación masivo que tiene influencia en la formación cultural de los niños y de los adolescentes, así como de la población en general. Así mismo, el constituyente le quitó el manejo de la información televisiva a la esfera del Ejecutivo, con la finalidad de evitar su manipulación indebida, y dejó esa dirección política en materia de televisión a lo que determine la ley.

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A su vez, y para el caso de los Magistrados de la Corte Constitucional, el artículo 239 de la Constitución Política dispone: “La Corte Constitucional tendrá el número impar de miembros que determine la ley. En su integración se atenderá el criterio de designación de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del derecho. Los magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado de la República para períodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le presenten el presidente de la república, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Los magistrados de la Corte Constitucional no podrán ser reelegidos”. Los Magistrados de la Corte Constitucional son nueve: hoy son tres magistrados de ternas presentadas por la Corte Suprema de Justicia, tres de ternas presentadas por el Consejo de Estado y los tres restantes de ternas presentadas por el Presidente de la República. Cuando no existía la reelección del Presidente de la República, no se presagiaba la injerencia del gobernante en la elección y en las decisiones judiciales que tuvieran que tomar los magistrados en su jurisprudencia. La aprobación de la reelección inmediata del Presidente Uribe ha demostrado lo contrario: la elección de los últimos dos magistrados de la Corte Constitucional ha estado regida por la voluntad del Presidente de la República, a pesar de que han provenido de ternas no elaboradas por él. Lo anterior, simplemente demuestra que el Presidente de la República inclusive ha llegado a intervenir en las decisiones del supremo guardián de la primacía e integridad de la Constitución Política.

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POSIBLES SOLUCIONES A LA INEXISTENCIA DE LA TEORÍA DE LOS PESOS Y CONTRAPESOS DEBIDO A LA APROBACIÓN DE LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL:

Las posibles soluciones que se van a plantear para la problemática actual de la teoría de los pesos y contrapesos en Colombia se refieren de una parte, al nombramiento de los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura, así como al nombramiento de los titulares de los organismos de control. Respecto al nombramiento de los magistrados de las altas Cortes y del Consejo Superior de la Judicatura, se esgrimen las siguientes soluciones: 1. La creación de unas inhabilidades especiales para quienes aspiren a ocupar un lugar en cualquiera de las corporaciones mencionadas, con la finalidad de garantizar su independencia frente al Ejecutivo. 2. La necesidad de aprobar en el futuro cercano la no designación o propuesta de designación en ternas de candidatos a ocupar los lugares de las corporaciones mencionadas por parte del Presidente de la República, con la finalidad de blindar aún más la independencia de estas personas frente al Ejecutivo. 3. La necesidad de aumentar los años de experiencia profesional, primero a partir de la fecha de obtención del grado de abogado, y segundo en relación con el número de años efectivo de ejercicio en la judicatura, en el Ministerio Público o como profesional independiente, situación que blindaría la independencia desde el punto de vista del ejercicio de la profesión en cualquiera de sus modalidades. Respecto al nombramiento de los titulares de los organismos de control, se plantean las siguientes soluciones:

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1. Aumentar el consenso político para su elección, sea la de Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Defensor del Pueblo, con la finalidad de evitar que una determinada elección sea fruto de las mayorías ocasionales conformadas simplemente por los partidarios del Gobierno Nacional en cualquiera de las dos Cámaras del Congreso de la República. Esto en principio podría evitar la indebida injerencia del Ejecutivo en la designación de los titulares de estos organismos, quienes se van a encargar de investigar a las autoridades del Gobierno Nacional en cualquiera de los ámbitos respecto de los cuales son competentes. 2. Las personas que van a ocupar la cabeza de cualquiera de los organismos de control deben tener presente que van a actuar como representantes de toda la sociedad en cualquiera de las actividades específicas que van a desarrollar. Por lo tanto, son personas que a pesar de que ocupen en un momento dado un lugar en cualquiera de los partidos o movimientos políticos que apoyen y/o hayan apoyado al Gobierno Nacional en sus ejecutorias, deben actuar de todos modos de manera independiente y autónoma de ese Gobierno que los ha cobijado, pero nunca convertirse en apéndices de las autoridades que van a controlar. Lo anterior, de verdad que garantizaría la efectividad y eficiencia de la labor de control a desarrollar. •

CONCLUSIONES:

Después de abordar el tema del equilibrio de poderes o el principio de la separación de los poderes, se dejan expresadas las siguientes conclusiones: 1. El equilibrio de poderes es un eje fundamental de toda democracia, y en especial de la democracia participativa, tal como se encuentra regulada en la Constitución Política de 1991.

2. La aprobación del Acto Legislativo No. 2 de 2004, mediante el cual se reguló la posibilidad de reelección del Presidente Uribe Vélez por una sola vez, es una vulneración del pensamiento de los filósofos de la ilustración y del pensamiento de Montesquieu. 3. La Constitución Política de 1991, tal como fue aprobada por los constituyentes en su momento, consagró de manera clara la teoría de los pesos y contrapesos, la cual ha sido desvirtuada poco a poco con la injerencia cada vez mayor del Gobierno Nacional en la elección y las decisiones de las personas que van a integrar las otras dos Ramas del poder público, los organismos independientes y autónomos y los organismos de carácter especial. 4. El Gobierno Nacional se debería dedicar a gobernar para cumplir a cabalidad con el mandato popular que le fue entregado al Presidente de la República por más de siete millones de electores en las elecciones que se llevaron a cabo en mayo de 2006. En este sentido, el Gobierno Nacional debería promover la aprobación de una Reforma a la Justicia y de una Reforma Política, que de verdad sean el reflejo de la democracia participativa que nos gobierna desde el punto de vista constitucional y que también sea el reflejo de la teoría de los pesos y contrapesos consagrada en la misma Constitución Política de 1991. 5. Los roces y peleas que se han presentado de manera reiterativa entre el Presidente de la República y la Rama Judicial no solamente le hacen daño a él mismo y a los diferentes magistrados que la componen, sino que le hacen un daño cada vez más creciente a la imagen interna y externa de Colombia. Estas situaciones, a su vez, para nada son el reflejo del equilibrio de poderes consagrado en la Carta Política de 1991. 6. Los roces y peleas entre el Presidente de la República y algunos miembros de la Junta Directiva del Banco de la República, por el tema de los intereses también no solamente le hacen daño a él y al organismo

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encargado de muchas de las políticas económicas, sino que también le hacen daño grave y creciente a la imagen de Colombia en todo sentido. 7. Finalmente, la Constitución Política de 1991 es rica en normatividad sobre el equilibrio de poderes, bas-

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BIBLIOGRAFÍA:

1. Constitución Política de 1991. 2. Sentencia C-1040 de 2005 de la Corte Constitucional.

taría simplemente con que todos los estamentos de la estructura del Estado se dedicaran a acatar cada uno de los artículos, en cumplimiento de lo expresado por el artículo 6º de nuestra Carta Magna.

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Horacio Serpa Uribe, José Asthul Rangel Chacón, Jaime Enrique Puentes Torrado

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Los límites del principio de la libertad individual

Cristhian Alexander Pereira Otero1

Docente de Derecho Constitucional Colombiano y Derecho Administrativo General - Universidad Cooperativa de Colombia.

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Resumen: El presente escrito pretende analizar el alcance y límite del principio constitucional de la libertad individual (artículo 16 C.N.) al determinar la existencia y distinción de las medidas de protección y las medidas de perfección. Las primeras entendidas como las legítimas restricciones a la libertad que no vulneran su núcleo esencial y las segundas como aquellas que trastocan la zona infranqueable del derecho a la libertad, al imponer modelos de virtud propio de los estados paternalistas. Es así como soportado en diferentes sentencias de tutela y de constitucionalidad se logra aproximar finalmente a la frontera entre las medidas de protección y las de perfección en el derecho fundamental de la libertad individual. Palabras clave Límites de la libertad, medidas de protección, medida paternalista, medida perfeccionista, principio de libertad, núcleo esencial. Abstract The paper intends to analyze the importance and limit of the individual freedom constitutional principle (article 16 C.N) where it determines the existence and distinction between protection and perfection measures. The first are the legitimate restrictions to freedom that do not injure its essential nucleus, and the second ones are those that alter the unsurmountable zone of the right to freedom by imposing value models proper to paternalistic states. Thus, based on tutelage and constitutionality sentences it is finally possible to move near to the limit between pro-

tection and perfection measures in the fundamental right of individual freedom. Key words: Freedom limits, Protection measures, paternalistic measure, perfection measure, rinciple of freedom, essential nucleus. Ponencia: El artículo 16 de la Constitución establece como límites al derecho bajo estudio “los derechos de los demás y el orden jurídico”. El carácter genérico de los límites impuestos por el precepto acarrea varios problemas. El primero y más importante de ellos consiste precisamente en que el derecho al libre desarrollo de la personalidad queda desprovisto de todo contenido si se admite como válida cualquier restricción impuesta por el legislador2. No hay que olvidar que por tratarse de un derecho fundamental, para que las limitaciones a su ejercicio sean constitucionalmente válidas han de respetar su contenido esencial. Cualquier limitación al libre desarrollo de la personalidad que afecte su núcleo esencial, sería, parafraseando al profesor Robert Alexy, iusfundamentalmente prohibida. 3 Existe, entonces, a juicio de la Corte Constitucional, una vulneración a este derecho “cuando a la persona se le impide en forma irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas en su vida o valorar y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, y permiten su realización como ser hurnano”.4 y ello ocurre, por ejemplo, cuan-

Este problema aparece enunciado con gran claridad en la sentencia C-309/97 cuando afirma la Corte Constitucional: “De otro lado, el artículo 16 también prevé una posibilidad muy amplia y general de restricción, pues señala que el límite al derecho al libre desarrollo de la personalidad son los derechos de los demás y el orden jurídico. Nos encontramos así, frente a un complejo derecho, pues tiene una gran fuerza expansiva, ya que opera en todos los campos, pero al mismo tiempo parece estar sujeto a cualquier tipo de restricción, pues basta que ella se encuentre prevista en el orden jurídico”. 3 Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamenta/es, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. 4 Sentencia T -429/94, reiterado en la C-309/97. 2

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do el legislador establece estímulos o falta de estos para conductas que se enmarcan dentro de “opciones de vida” que por definición son libres. Ahora bien, desde las primeras decisiones de la Corte Constitucional quedó en claro que no es válido cualquier límite impuesto por el legislador5, y esta máxima quedaría claramente plasmada en la sentencia C-221/94 (consumo de drogas) en los siguientes términos: “Si cualquier limitación está convalidada por el sólo hecho de estar incluída dentro del orden jurídico, el derecho consagrado en el artículo 16 superior se haría nugatorio. En otros términos: el legislador no puede establecer más limitaciones que aquéllas que estén en armonía con el espíritu de la Constitución”.6 En la tarea de evaluar mediante el control de constitucionalidad los límites impuestos por el legislador al derecho al libre desarrollo de la personalidad, nuevamente la sentencia C-309/97 (uso obligatorio del cinturón de seguridad) supone un hito, esta vez, metodológico; En esta decisión la Corte partió de la distinción inicial entre “políticas perfeccionistas” y medidas de protección coactiva. Las primeras suponen que el Estado impone coactivamente a los asociados (generalmente mediante la amenaza de sanción penal) un modelo de realización

personal. En principio ello es inconstitucional, “ya que no es posible que un Estado que reconoce la autonomía de la persona y el pluralismo en todos los campos (C.P. arts. 1°,7°, 16, 17, 18, 19 y 20), las autoridades impongan, con la amenaza de Sanciones penales, un determinado modelo de virtud o de excelencia humana” 7. Las medidas de protección coactivo por el contrario, no tienen como fundamento la imposición coactiva de un modelo de virtud sino que pretenden proteger los propios intereses y convicciones del afectado, razón por la cual no son en sí mismas incompatibles con la Constitución, ni con el reconocimiento del pluralismo y la autonomía y la dignidad de las personas, es decir, no vulneran el derecho al libre desarrollo de la personalidad.8 Según la corte, las políticas de protección se justifican en la medida que persiguen la protección de determinados intereses que son a su vez valores del ordenamiento constitucional “los cuales orientan la intervención de las autoridades y les confieren competencias específicas”.9 Ejemplo de tales intereses serían: la vida, la salud, la integridad física, y la educación que la Constitución no sólo reconoce como derechos fundamentales, sino que también incorpora como valores que el ordenamiento busca proteger en cuanto opta por ellos.10

Sin embargo al lado de esta línea argumentativa claramente garantista e inspirada en el espíritu personalista de la Carta es posible señalar algunas decisiones en las que no existe una reflexión sobre los alcances de los límites que impone el legislador, y en las cuales se privilegia el interés general -asegurado por el ordenamiento jurídico- frente al derecho al libre desarrollo de la personalidad. Así por ejemplo en la Sentencia T -341/93 sostuvo la Corte: “El hombre debe estar preparado para vivir en armonía con sus congéneres, para someterse a la disciplina que toda comunidad supone, para asumir sus propias responsabilidades y para ejercer la libertad dentro de las normas que estructura n el orden social”. En el mismo sentido en la C-663/96 se sostuvo: “No debe olvidarse, por otra parte, que el individuo no se encuentra aislado en la sociedad y que su misma inserción en ella supone restricciones, en especial cuando están de por medio intereses colectivos, cuya prevalencia (Art.: 1 C.P.) conduce a menudo al establecimiento general de cargas y obligaciones que toda persona debe asumir, aun contra su voluntad”. 6 Los antecedentes de esta distinción se encuentran en la sentencia C-221/94. Sin embargo, la diferenciación como tal sólo aparece claramente expuesta en la C-309/97. 7 Sentencia C-309/97. La Corte reiteró aquí su rechazo a las medidas perfeccionistas, que había sentado ya desde la sentencia sobre penalización del consumo de drogas (C-221/94). 8 Sentencia C-309/97. 9 Sentencia C-309/97 10 Esta posición de la Corte está claramente inspirada en la doctrina y jurisprudencia alemana en cuanto reconoce la doble dimensión de los derechos fundamentales, la subjetiva y la objetiva. Se trata aquí, precisamente del reconocimiento de los derechos fundamentales como un orden objetivo de valores, casi en los mismos términos que ha empleado el Tribunal Constitucional alemán. 5

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Para saber, entonces, si una medida de protección es válida se debe “ponderar, en los distintos casos concretos, los principios constitucionales en conflicto, a saber, por un lado los valores constitucionales que el Estado pretende maximizar (...), y, del otro, el derecho al libre desarrollo de la personalidad”. Estamos, entonces en presencia de una típica colisión de principios, tal como la describe Alexy, si para cuya solución la Corte recurre al juicio de proporcionalidad. La argumentación del alto tribunal constitucional si bien no es original, sorprende por su apego casi textual a una determinada teoría de los derechos fundamentales, en este caso la del jurista alemán Robert Alexy. A continuación el mencionado tribunal constitucional enuncia las diversas etapas del juicio de proporcionalidad (máximas de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto)11 y procede a aplicarlas para determinar la proporcionalidad de una medida de protección específicas12 para luego concluír que una medida de protección está “iusfundamentalmente prohibida” empleando la terminología de Alexy- cuando invade el núcleo esencial del

derecho al libre desarrollo de la personalidad13. Si bien en posteriores decisiones la Corporación afirma la necesidad de realizar una ponderación de principios para determinar si el legislador vulneró o no el derecho al libre desarrollo de la personalidad, no aplica con el mismo rigor metodológico el juicio de proporcionalidad14. Así mismo, con posterioridad a este fallo la jurisprudencia constitucional no ha hecho nueva mención de la distinción entre política perfeccionista y medida de protección. Otra decisión interesante en cuanto a los límites que puede imponer el legislador al derecho al libre desarrollo de la personalidad es la contenida en la sentencia C-404/98. La argumentación inicial del fallo realiza un juicio de proporcionalidad entre los principios constitucionales de la familia y la solidaridad por un lado, y el derecho al libre desarrollo de la personalidad por el otro, para determinar la validez de las disposiciones del Código Penal que prohíben el incesto. De la ponderación de los valores en conflicto la Corte concluye la constitucionalidad de las normas demandadas15. Sin embargo, el juez constitucio-

Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.Pág. 157-172. Dice textualmente la sentencia C-309/97: “Cuando diversos principios constitucionales entran en colisión, como sucede en este caso, corresponde al juez constitucional no sólo estudiar la constitucionalidad de la finalidad perseguida por la medida examinada sino, además, examinar si la reducción del derecho es adecuada, a la luz de la importancia del principio afectado. Para ello, debe el juez primero determinar si el trato preferente y la restricción a los derechos constitucionales son “adecuados” para lograr el fin perseguido, segundo si son “necesarios”, en el sentido que no existan otros medios menos onerosos en términos del sacrifico de otros principios constitucionales para alcanzar el fin perseguido y tercero, si son “proporcionados strictu sensu”, esto es, que no se sacrifiquen .valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se pretende satisfacer. 13 “Así, en primer término debe analizarse la importancia de la carga que se impone al individuo, en relación con los beneficios que la propia persona pueda obtener, pues sería irrazonable imponer obligaciones muy fuertes para el logro de beneficios menores (...) En segundo término (...) la medida específica no puede llegar a invadir el contenido esencial de la autonomía individual y del libre desarrollo de la personalidad (...) En ese orden de ideas, una política de protección invade el contenido esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad cuando se traduce en una prohibición de un determinado proyecto de realización personal Y de una opción vital, aun cuando ella sea riesgosa para intereses que la propia constitución considera valiosos, como la vida o la salud Por ejemplo, el Estado puede intentar disuadir a la persona de asumir determinados riesgos para su salud, por lo cual tiene la facultad de establecer regulaciones que impliquen obstáculos a fin de evitar que la persona lleve a cabo una actividad que puede tener consecuencias fatales, pues es razonable pensar que la mayoría de personas no quieren ver afectada su vida ni quieren morir. Sin embargo, si una persona plenamente competente y consciente de los peligros que implica una determinada actividad decide, a pesar de las advertencias de las autoridades y de los obstáculos que ellas han impuesto, llevarla acabo, el Estado no puede llegar al extremo de prohibírsela en formula la absoluta, ya que, con su persistencia, la persona ha mostrado que esa actividad constituye un elemento esencial de su proyecto personal (...)” Sentencia C-309/97. 14 Revisar la Sentencia C-404/98. 15 Concluye el intérprete: “De allí que los comportamientos desestabilizadores de la institución familiar resultan atentatorios no-- sólo de ella (bien indiscutible para el Constituyente), sino de otro principio axial de la Carta: la solidaridad. La restricción del libre desarrollo de la personalidad dentro de la familia, resulta no sólo debida sino necesaria, en vista’ de su preservación (...) Ahora bien, lo que la Corte ha sostenido hasta aquí no puede significar que la persona con todos sus atributos, en especial su autonomía, tenga que disolverse en la familia. Significa simplemente, que el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad no puede atentar contra los derechos de sus demás miembros, ni poner en peligro la preservación de una institución que el mismo constituyente ha erigido como esencial para la sociedad” sentencia C-404/98. 11

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nal se embarca luego en una arriesgada argumentación relativa a la posibilidad de restringir un derecho fundamental por razones de moralidad pública, es decir con base en un principio moral “Fuertemente compartido por la sociedad”. La Sentencia C-221/94 había sentado las bases de esta línea jurisprudencial, que aparece plasmada claramente en la C-309/97. En esta última decisión la Corporación afirmó que el análisis de proporcionalidad en estricto sentido, esto es, el estudio del grado en que se afecta uno de los principios con el fin de potenciar la realización del otro, debe desglosarse en varios aspectos, que buscan todos evitar que una “medida de protección” afecte “desproporcionadamente” el derecho cuestionado. Precisamente la naturaleza de la sanción impuesta por la norma cuya constitucionalidad se examina es uno de los elementos que permite diferenciar entre una medida de protección y una política perfeccionista: “La sanción prevista por la vulneración de una medida de protección no puede ser exagerada en relación con el interés que pretende proteger, no sólo por cuanto la proporcionalidad de las sanciones es un principio que orienta siempre el derecho punitivo, sino porque además la previsión de penas que no sean excesivas es una garantía para evitar que una política de esta naturaleza se vuelva perfeccionista (...),16. Es decir, el legislador está autorizado para regular las circunstancias de modo, tiempo y lugar, del ejercicio de ciertas actividades, por ser ésta materia propia del poder de policía. Sin embargo, la prohibición absoluta, bajo amenaza de la privación de la libertad es, en principio, inconstitucional. No obstante, bajo determinadas circunstancias, es posible una sanción de la anterior naturaleza, sobre todo Sentencia C-309- 1997. Sentencia C-404/98. 18 Sentencia C-68/96. 19 Sentencia T -97/94. 20 Sentencia C-431/99. 21 Sentencia C-309/97. 22 Sentencia C-431/99. 16 17

cuando la conducta afecta derechos de terceros, en estos casos “La pena, como mecanismo disuasivo, que en un Estado democrático debe reservarse para comportamientos efectivamente dañinos para “el otro” resulta entonces un medio razonable, proporcional y adecuado al fin” 17. Un tema en el que también resulta especialmente visible el recurso a las técnicas de ponderación como parámetro de análisis de la constitucionalidad de la limitación del derecho al libre desarrollo de la personalidad es el de la libertad sexual, en especial, en cuanto a la dilatada jurisprudencia sobre relaciones homosexuales. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la regla general es que el Estado no debe intervenir en el ámbito privado de los individuos. Así, el Estado, como garante del ejercicio plural de los derechos en una colectividad, debe permanecer en principio neutral18 ante las inclinaciones sexuales minoritarias como la homosexualidad, sin pretender imponer criterios ideológicos o morales específicos. Sin embargo, su injerencia resulta legítima, e incluso necesaria en aras de asegurar los fines del Estado, cuando las manifestaciones de diversidad o el ejercicio de derechos atenten indiscutiblemente contra la convivencia y la organización social19 de manera tal que resulten abusivas e ilegítimas, en detrimento de la comunidad. Por ende, si bien es cierto que “no existen determinados modelos de personalidad que son admisibles, Y otros que se encuentran excluidos del ordenamiento”,20 y que “corresponde a la propia persona optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones”,21 tal potestad resulta a todas luces limitada por los derechos de terceros y el orden constitucional,22 precisamen-

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te porque ese es el límite propio al que se enfrentan los derechos constitucionales en la Carta. En ese orden de ideas, las manifestaciones de la diversidad sexual sólo pueden ser reprimidas o limitadas cuando lleguen a lesionar derechos de otras personas, alteren el orden público y social, lleguen a afectar los estándares generales de decencia pública,23 o se conviertan en piedra de escándalo, principalmente para la niñez y la adolescencia.24 Así lo ha asegurado la Corte Constitucional en aquellas sentencias en las que, con la conducta homosexual, se han transgredido objetivamente derechos de terceros,25 o se ha abusado de los derechos personales en detrimento de la colectividad.26 Sin embargo, todas estas circunstancias que justifican la injerencia del Estado y la restricción de los derechos que sustentan la diversidad sexual, no dependen de valoraciones meramente subjetivas de la Administración sino que deben hacer referencia a conductas que “objetivamente produzcan daño social”27 y por lo tanto justifiquen la intromisión legítima del Estado, frente al ejercicio de los derechos fundamentales. Así, si bien la conservación del equilibrio entre derechos ciudadanos y su protección efectiva al interior del territorio nacional implica necesariamente la adopción por parte de las autoridades de medidas que regulen el ejercicio de los mismos y de las libertades colectivas, tales medidas deben extenderse exclusivamente hasta donde el mantenimiento del “bienestar general lo haga necesario, (...) con la observancia de las condiciones mínimas de respeto a la dignidad humana y a los demás derechos fundamentales reconocidos en la Constitución”.28 En ese orden de ideas, los deberes de protección y garantía de las autoridades, sin su debida ponderación y justificaSentencia C-98/96. Sentencia T -539/94. 25 Sentencias T -35/95 Y T -569/94. 26 Sentencia SU-476/97. 27 Sentencias C-98/96 y C-481/98. 28 Sentencia SU-4 76/97. 29 Sentencia C-309/97 30 Sentencia C-481/98. 23 24

ción constitucional frente a una limitación de derechos, no pueden ser esgrimidos como criterios únicos ni válidos para la restricción de derechos fundamentales. En el análisis de proporcionalidad de una medida se deberá tomar en consideración el grado en que se afecta uno de los derechos con el fin de potenciar la realización de otro, a fin de evitar que una política determinada vulnere o afecte desproporcionadamente la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad,29 en detrimento de un ejercicio armónico de los diferentes derechos. En el caso específico de los homosexuales, la diferencia de trato que el Estado les otorgue en relación con otros grupos sociales, requiere, además, de una fundamentación que permita desvirtuar los llamados “criterios sospechosos”,30 es decir, aquellos criterios que han servido tradicionalmente como argumentos de persecución y estigmatización en virtud de la simple diferencia por razón exclusiva de la orientación sexual. En este sentido es importante recordar que en la sentencia C-481/98 la Corte Constitucional señaló que “el control de la razonabilidad y proporcionalidad de un trato diferente no puede realizarse de la misma manera en todos los campos, pues un juicio de igualdad estricto, en todas las materias, corre el riesgo de limitar excesivamente la capacidad de acción de las autoridades y la libertad política del legislador”. En conclusión, las restricciones de las autoridades al derecho consagrado en el artículo 16, para ser legítimas, no sólo deben tener sustento constitucional y ser proporcionadas sino que, además, no pueden llegar a

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anular la posibilidad que tienen las personas de construir autónomamente un modelo de realización personal, por cuanto estarían desconociendo el núcleo esencial de este derecho. De allí el nexo profundo que existe entre el reconocimiento del pluralismo y el libre desarrollo de la

personalidad, ya que mediante la protección de la autonomía personal, la Constitución aspira a ser un marco en el cual puedan coexistir las más diversas formas de vida humana31 frente a las cuales el Estado debe ser neutral.

Bibliografía.

Sentencia C-431/99. Sentencia C-309/97. Sentencia C-431/99. Sentencia C-98/96. Sentencia T -539/94. Sentencias T -35/95 Y T -569/94. Sentencia SU-476/97. Sentencias C-98/96 y C-481/98. Sentencia SU-4 76/97. Sentencia C-309/97 Sentencia C-481/98. Sentencia C-309/97

Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Pág. 157-172. Sentencia T -429/94, reiterado en la C-309/97. Sentencia C-309- 1997. Sentencia C-404/98. Sentencia C-68/96. Sentencia T -97/94.

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Cristina Díaz Díaz

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Teoría de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Cristina Díaz Díaz*

* Abogada Universidad de Los Andes. Candidato a Doctorado Universidad Externado de Colombia. Maestría en Derecho Público Universidad Externado de Colombia. Especialización en Derecho Constitucional y Administrativo. Universidad de Salamanca (España). Especialización en Hacienda Pública. Universidad del Rosario. Especialización en Derechos, Económicos, Sociales y Culturales. Fundación Henry Dunant. Otros Estudios: Universidad de Comillas, Universidad Complutense. Se ha desempeñado como: Gerente General Aldia Consultores S. A. Docente Investigación Instituto Estudios Urbanos (IEU) Universidad Nacional de Colombia. Coordinadora Proyecto Centro de Extensión Académica (CEA) Universidad Nacional de Colombia. Profesora de las materias: Derecho Romano, Obligaciones, Derecho Administrativo Colombiano, Derecho Constitucional, Metodología de la Investigación, Ética Profesional, Conducta Humana y Seminario de Grado. Profesor de Universidad del Rosario, Universidad Manuela Beltrán, Universidad Cooperativa de Colombia. Pertenece a la Asociación de la Academia de Historia de Santander, Instituto Colombiano de Derecho Tributario e Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

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Resumen: El propósito de la ponencia es reconocer la importancia de los Derechos económicos sociales y culturales (DESC), así como sus teorías fundamentales y mostrar las conclusiones del congreso. La exposición hace un recorrido histórico de los DESC e ilustra hechos emblemáticos entre los siglos XVII y XXI. Palabras clave: Derechos Humanos, Políticas públicas, Derechos económicos, sociales y culturales Abstract: The purpose of this speech is to recognize the importance of the Economic, social and cultural rights (ESCR), and the basic theories it stands on, in order to present the main conclusions of this congress. The presentation goes back in history and shows main facts occurred between XVII and XXI centuries. Keys words: Human Rights, public politics, and economic social and culture rigths Ponencia La división entre las diferentes categorías de derechos humanos – civiles, políticos, económicos, sociales y culturales – no implica de ninguna manera que una categoría sea más importante que otra. En efecto, en el preámbulo1 de los dos Pactos de 1966, se afirma que todos los derechos humanos están interrelacionados, y son indivisibles, interdependientes e igualmente importantes.

Los derechos humanos pueden encontrarse en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (aprobada en 1948). También se incluyen en dos instrumentos legales internacionales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, aprobado en 1966) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, aprobado en 1966). El PIDCP cita un sinnúmero de derechos civiles y políticos o de “libertades clásicas”, por ejemplo el derecho a la vida, el derecho al debido proceso, libertad de opinión y de expresión, libertad de pensamiento y de religión, libertad de asociación, que están en teoría garantizados automáticamente por los Estados. El PIDESC contiene la lista y desarrolla los derechos económicos, sociales y culturales, como por ejemplo el derecho al trabajo, el derecho a la salud, el derecho a la educación y el derecho a un nivel de vida adecuado, que deben ser reconocidos por los Estados. Estos derechos requieren un rol pro activo de los Estados en materia de financiación y de recursos materiales. Puesto que estos recursos no son necesariamente y directamente asequibles, la implementación de los derechos económicos, sociales y culturales sólo puede llevarse a cabo de manera progresiva. Las provisiones del PIDESC fueron formuladas de una manera programática. Así, los Estados deben promocionar estos derechos y a la vez tener en cuenta las circunstancias nacionales. Sin embargo, la práctica muestra que las diferentes categorías de derechos humanos no se han desarrollado de igual manera. Comparado a los derechos civiles y políticos, las categorías de derechos económicos, sociales y

“Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales. Considerando que la Carta de las Naciones Unidas impone a los Estados la obligación de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos. Comprendiendo que el individuo, por tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a que pertenece, tiene la obligación.” 1

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culturales están menos desarrolladas. Esto se debe en parte a que los derechos económicos, sociales y culturales se han considerado durante mucho tiempo como ‘derechos secundarios’ comparado con los derechos civiles y políticos. Los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) son atributos y garantías que corresponden al ser humano, al margen y por encima de las leyes, los cuales por lo menos deben ser reconocidos y protegidos. Este reconocimiento se ha establecido universalmente a través de distintos instrumentos: convenciones, conferencias, declaraciones, pactos y protocolos que obligan a los Estados a protegerlos y materializarlos. Los derechos considerados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado en diciembre de 1966 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, son: • • • • • • • • •

• •

El derecho a la libre determinación de los pueblos La obligación de no discriminación El derecho a la igualdad entre hombres y mujeres en el gozo de los DESC El derecho a un trabajo libremente escogido y aceptado El derecho al goce de condiciones de trabajo justas, equitativas y satisfactorias El derecho a la libre sindicación El derecho a la seguridad social El derecho a la más amplia protección y asistencia posible a la familia El derecho a un nivel adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuadas y a una mejora continua de las condiciones de existencia El derecho al más alto nivel posible de salud física, mental y social El derecho a la educación

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El derecho a los beneficios de la cultura y del progreso científico y tecnológico

Con la conceptualización de las definiciones antes planteadas, procedemos a revisar los hechos emblemáticos de la evolución de los DDHH, que son los elementos con los cuales despediré mi conferencia, teniendo en cuenta que estos hechos son la base para las preguntas y las investigaciones que los estudiantes y doctrinantes del derecho tenemos que repasar continuamente para inventarnos juegos jurídicos y evitar que los errores se vuelvan a repetir. Mucho cuidado cuando expongo que el derecho es un juego, porque está compuesto de normas para regular el comportamiento en sociedad, y las personas que conviven en ella esperan que nosotros siendo legisladores, gobernantes, jueces, etc, les permitamos convivir de la mejor manera. Hechos Emblemáticos Durante el siglo XVII en Inglaterra, se producen tres hechos relevantes: •

La Petición de Derechos (1628) protegía los derechos personales y patrimoniales. Presentada por el Parlamento y aprobada a la fuerza por el rey Carlos I, quien al no respetarla originó la Revolución Inglesa, la cual derivó en una victoria parlamentaria y la decapitación de Carlos I en 1649.

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El Acta de Habeas Corpus (1679), que prohibía las detenciones sin orden judicial. La redactaron los miembros del Parlamento durante el reinado de Carlos II para protegerse de prácticas, entonces corrientes, que vulneraban los derechos de los acusados y de los presos.

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La Declaración de Derechos (1689), que consagraba los derechos recogidos en los textos anteriores. Fue impuesta por el Parlamento como condición previa a la coronación de la reina María II Estuardo y a su esposo Guillermo de Orange. Se trata por primera vez, de un verdadero contrato social establecido entre los soberanos y el pueblo, también soberano.

El siglo XVIII fue un siglo de logros importantes, pero al mismo tiempo anclado todavía en costumbres conservadoras, en la medida que las grandes declaraciones americanas y francesa frecuentemente eran compatibles con la existencia de la esclavitud (su abolición se llevará a cabo durante el siglo siguiente) o la discriminación de las mujeres. En cuanto a la denuncia de la discriminación de las mujeres, hay que resaltar los aportes de Olimpia de Gouges en Francia (autora de la Declaración de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana, 1791) y Mary Wollstonecraft en

Inglaterra (autora de la Vindicación de los Derechos de la Mujer, 1792). Como algo característico del siglo XVIII, aunque se puede extrapolar a prácticamente toda la historia de los derechos humanos, podemos resaltar lo siguiente: cualquier avance que se produce en el progreso del reconocimiento de los derechos humanos, representa una crisis, un enfrentamiento entre el poder y un sector contrario a él, que reclama aquello que considera que le pertenece y que no se le reconoce. El siglo XIX es un siglo de avances y retrocesos. En conjunto, es un siglo de lenta consolidación de los ideales proclamados por la Revolución Francesa. Los principales aspectos por resaltar son los siguientes: • • •

La abolición de la esclavitud2. El inicio de la reivindicación de los derechos sociales3. La extensión del sufragio4.

Durante el siglo XIX la esclavitud fue abolida de forma progresiva en los distintos estados europeos y americanos, primero prohibiendo la trata de esclavos y luego la esclavitud misma. Su abolición fue el resultado en Europa y América de un intenso debate entre los esclavistas y los abolicionistas, con un protagonismo especial entre los segundos de los cuáqueros, una comunidad religiosa fundada en Inglaterra por George Fox (1624-1691), caracterizada por su pacifismo e impulsora de las sociedades antiesclavistas inglesas y americanas. La esclavitud se prohibió en Inglaterra en 1772. El primer documento contrario a la esclavitud en los Estados Unidos fue, en 1777, la Constitución de Vermont (la esclavitud no fue abolida definitivamente de los Estados Unidos hasta 1865, con la Decimotercera Enmienda de la Constitución, al finalizar la Guerra de Secesión que enfrentó a los estados esclavistas del sur con los antiesclavistas del norte). Francia abolió la esclavitud en 1794 (fue restablecida por Napoleón en 1802, y definitivamente abolida de las colonias en 1848). 3 El siglo XIX es el siglo de la Revolución Industrial, de las reivindicaciones proletarias y de la conquista del reconocimiento del derecho de asociación. Aparecen nuevas teorías sociales: el socialismo utópico, el socialismo científico (marxismo) y el anarquismo. Los movimientos obreros emprenden la defensa de los derechos humanos desde una perspectiva colectiva, de manera más amplia y organizada. Karl Marx (1818-1883) es un referente imprescindible para entender la evolución de los derechos económicos y sociales a partir de finales del siglo XIX. Pensaba que el sistema económico dominante en cada época histórica, a través del cual se satisfacen las necesidades vitales de los individuos, determina la estructura social, política e intelectual de cada periodo. Afirmaba que la historia de la sociedad es la historia de las luchas entre los explotadores y los explotados, es decir, entre la clase social gobernante y las clases sociales oprimidas. Partiendo de estas premisas, en el “Manifiesto Comunista” (1848, escrito en colaboración con Engels) decía que la clase capitalista sería derrocada y suprimida por una revolución mundial de la clase obrera que culminaría con el establecimiento de una sociedad sin clases. Sus ideas filosóficas tuvieron una gran influencia, dando lugar posteriormente a las revoluciones socialistas de principios del siglo XX, y a que dentro de las sociedades capitalistas los derechos económicos y sociales cobrarán progresivamente mayor importancia. 4 Cuando a finales del siglo XVIII se proclaman las grandes declaraciones de derechos, primero en las colonias americanas y poco después en Francia, el derecho al voto es uno de los derechos que se recogen. No obstante, distaba mucho de ser un sufragio universal, ya que estaba claramente restringido, limitado al cumplimiento de distintos requisitos, como el nivel de instrucción, de renta o la clase social: los analfabetos, los pobres y los esclavos no podían votar. También estaban excluidas todas las mujeres, en la medida que eran consideradas intelectualmente incapaces y sin criterio. Por todo ello, al final la proporción de votantes era ínfima, con relación a la población total. 2

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• • •

La influencia del liberalismo5. El establecimiento de las primeras normas de Derecho Internacional Humanitario6. El inicio de la reivindicación de los derechos de las mujeres.

Con relación a la ampliación progresiva a lo largo del tiempo del catálogo de derechos humanos, el siglo XX representa la consolidación de los derechos económicos y sociales. El derecho al trabajo, a sus frutos y a la seguridad social pasan a ser las nuevas exigencias y se reclama su protección. Dentro de distintos entornos culturales y regímenes políticos, se irán interiorizando estas demandas, y ya a principios de siglo ven su consagración jurídica al ser recogidas en algunas constituciones y documentos. •

La Constitución de México de 1917 (fruto de la Revolución Mexicana), trataba de conciliar los derechos civiles y políticos con los emergentes derechos económicos y sociales.

•

La Declaración de Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de 1918, redactada por los revolucionarios rusos, e incorporada a la nueva Constitución Soviética, priorizaba los derechos económicos y sociales. La Constitución de Weimar de 1919 proclamaba derechos sociales de la ciudadanía alemana, como la protección a la familia, el derecho a la educación y al trabajo.

La Revolución Rusa dio lugar a la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. Frente a los derechos civiles y políticos (también llamados de “primera generación”) considerados fundamentales y prioritarios desde las declaraciones de derechos americana y francesa, el socialismo marxista planteó una jerarquización inversa de los derechos, poniendo en primer lugar los derechos económicos, sociales y culturales, argumentando que sólo impulsando éstos era posible hacer efectivos los otros. Las distintas vías, desde la revolución radical hasta el reformismo interno, irán difundiendo la necesidad y

Durante el siglo XIX, al incorporarse el derecho al voto a los nuevos ordenamientos legales, inicialmente se adopta con todas estas restricciones. Durante la segunda mitad del siglo XIX, la extensión del sufragio se reivindicará a través de vías distintas: -Las sufragistas americanas e inglesas inician la reclamación del derecho al voto de las mujeres. -El auge del movimiento socialista impulsa entre otras reivindicaciones la del sufragio universal (incidiendo más en el aspecto de clase que en el de sexo). -El liberalismo, representado por John Stuart Mill, aboga tanto por la extensión del sufragio a las mujeres como por la eliminación del sufragio censitario (condicionado a determinados requisitos patrimoniales, educativos o sociales). Otro de los factores que ha condicionado históricamente el número de votantes ha sido la edad mínima requerida para poder votar (en general, 25 años o más a finales del siglo XIX y principios del XX, para el sufragio masculino). En todos los frentes, el avance será lento. Como norma, se conseguirá primero el sufragio universal masculino (superando las limitaciones censitarias), y más tarde el sufragio femenino. Desde otra perspectiva, el liberalismo y el romanticismo de este siglo tienen un peso específico en el fortalecimiento de la libertad de los individuos, y en que las constituciones nacionales que se van creando la tengan en cuenta. En este ámbito, es fundamental la figura del filósofo, político y economista inglés John Stuart Mill (1806-1873). En su libro “Sobre la libertad”, reflexionó acerca de la naturaleza y los límites del poder que puede ser legítimamente ejercido por la sociedad sobre el individuo, argumentando que toda persona debería ser libre para realizar las conductas que desee siempre y cuando no dañe a los demás. Fue un defensor de la libertad de expresión y, como miembro del parlamento británico, propuso varias reformas del sistema electoral, especialmente sobre las cuestiones de la representación proporcional y la extensión del sufragio. 5

El siglo XIX es también el del inicio del Derecho Internacional Humanitario, es decir, las distintas normas, en su mayoría reflejadas en las Convenciones de Ginebra, que tienen como objetivo evitar o limitar el sufrimiento humano en tiempos de conflictos armados. Jean Henri Dunant promovió en 1863 la creación del Comité Internacional de la Cruz Roja, con la misión exclusivamente humanitaria de proteger la vida y la dignidad de las víctimas de la guerra, así como de prestarles asistencia. Al año siguiente, en 1864, basándose en las ideas de Dunant, se firmó la Primera Convención de Ginebra, destinada a regular la asistencia a los militares heridos durante los conflictos bélicos. Posteriormente, en 1906, 1929 y 1949 se firmaron sucesivamente la Segunda, Tercera y Cuarta Convenciones de Ginebra. 6

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la importancia de los derechos económicos, sociales y culturales, pasando a ser considerados, con el tiempo, definitivamente inseparables y complementarios de los derechos civiles y políticos. Un año antes de la Constitución de Weimar había finalizado la Primera Guerra Mundial (1914-1918), desencadenada a causa de los proyectos expansionistas y colonialistas de los países implicados. Extendida por más de medio mundo, se convirtió en el conflicto más sangriento de la historia hasta entonces. Acabada la guerra se creó la Sociedad de Naciones, con el objetivo de fomentar una política mundial de desarme y seguridad colectiva. Hizo obligatorio para los países miembros el recurso al arbitraje en caso de conflicto, e intervino en distintos contenciosos. No obstante, después de 1935 la Sociedad de Naciones no fue considerada como una amenaza por parte de los proyectos expansionistas de Alemania, Italia (que había ignorado las reprobaciones de la Sociedad a raíz de la invasión de Abisinia) y Japón (que también había ignorado la orden de retirarse de la Manchuria China). Al margen de su labor de arbitraje, la Sociedad de Naciones se distinguió por la creación en 1921 de la Corte Permanente de Justicia Internacional (el precedente del actual Tribunal Penal Internacional de la Haya, establecido en 1998), la firma del Convenio Internacional para la Supresión de la Esclavitud (firmado en 1926 y completado y ratificado por las Naciones Unidas en 1956) y la creación de la Organización Internacional del Trabajo. Tras la Primera Guerra Mundial, las democracias liberales perdieron credibilidad al mismo tiempo medraban, en el ambiente de descontento, movimientos de extrema derecha y de extrema izquierda. En este contexto se afianzan los dos totalitarismos más devastadores del siglo XX, el comunismo y el nazismo. Ambos partían de las mismas premisas: la liquidación del pluralismo, la implantación de

la ideología oficial del Estado, el culto al líder y la obediencia ciega. Sus consecuencias fueron comparables: el terrorismo estatal y millones de víctimas. En la Unión Soviética, a partir de 1924 Stalin inició la eliminación de toda oposición, convirtiéndose en dictador absoluto (adoptando un modelo de comunismo muy alejado de las ideas de Marx y Engels). En Alemania, Hitler accedió al poder en 1933 por la vía democrática, introduciendo luego medidas cada vez mas totalitarias y racistas, unas medidas anunciadas ya anteriormente en su obra Mein Kampf (1926): “La mezcla de la sangre y, por lo tanto, la decadencia racial, son las únicas causas de la desaparición de las viejas culturas, ya que los pueblos no mueren como consecuencia de las guerras perdidas sino por la anulación de aquella fuerza de resistencia que sólo es propia de la sangre incontaminada.” “El principio de organización constructiva de la raza aria ha sido sustituído por el principio destructor que vive en el judío, convertido así en el ‘fermento de descomposición’ de pueblos y razas y, en un sentido más amplio, en el factor de disolución de la cultura humana.” En 1939, con la invasión de Polonia por las tropas de Hitler, empezó la Segunda Guerra Mundial. Al finalizar, en 1945, el balance era desolador: cincuenta millones de muertos (de ellos treinta millones de civiles), dos explosiones nucleares dirigidas contra la población civil (Hiroshima y Nagasaki), deportaciones masivas, el exterminio metódico y sistemático de judíos, gitanos, homosexuales y otras minorías étnicas, la esclavitud sexual de mujeres promovida por el ejército japonés, ciudades enteras demolidas, países arrasados, etc. En los Juicios de Núremberg y Tokio, los vencedores juzgaron a los máximos responsables alemanes y japoneses. Se les acusaba de haber cometido crímenes contra

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la paz (violaciones de tratados internacionales y actos de agresión injustificada contra otras naciones), crímenes contra la humanidad (planificación y participación en exterminios y genocidios) y crímenes de guerra (violación de las leyes y convenios internacionales sobre la guerra). El conjunto de procedimientos llevados a cabo tanto en Tokio como en Núremberg significaron el establecimiento, a partir de entonces, de reglas básicas de persecución de criminales de guerra así como la tipificación de los delitos correspondientes. Pero lo que no se juzgó en ningún caso fueron las violaciones de derechos humanos cometidas por los países aliados, igualmente presentes. Por ejemplo, la agresión a Polonia por parte de la Unión Soviética, los bombardeos aliados de civiles tanto sobre Alemania como sobre Japón, o las represalias y las violaciones sobre la población alemana cometidas por el ejercito soviético durante la ocupación final de Alemania. Según los criterios usados durante los juicios de Núremberg y Tokio, éstos también fueron crímenes contra la humanidad, pero sus responsables no fueron encausados. La Segunda Guerra Mundial finalizó en 1945. Alemania se rindió en mayo, Japón en agosto tras el lanzamiento de las bombas atómicas sobre Hiroshima y Nagasaki. Dos meses más tarde, el 24 de octubre, fue fundada oficialmente en San Francisco la Organización de las Naciones Unidas mediante la firma de la Carta de las Naciones Unidas por parte de 51 estados. Las Naciones Unidas reemplazaban así a la Sociedad de Naciones, en la medida que ésta había fracasado en sus propósitos preventivos, al no ser capaz de evitar el inicio de la Segunda Guerra Mundial. A los 51 estados miembros iniciales en los años sucesivos se les fueron añadiendo nuevos estados, tal como contemplaba el Artículo 4 de la Carta:

“Podrán ser Miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. La admisión de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad.” Conclusiones: Los horrores de la guerra y los juicios de Núremberg y Tokio mostraban la necesidad de regular de forma precisa el concepto de derechos humanos y, sobre todo, de establecer claramente cuáles eran. Uno de los primeros trabajos de las Naciones Unidas fue la elaboración de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, un texto cuya redacción estuvo sujeta a muchas discusiones, ya que las posturas de las distintas naciones no eran coincidentes acerca de sus contenidos. No obstante, fue aprobada el 10 de diciembre de 1948. Con la aprobación de la Declaración Universal la humanidad se dotó a sí misma de un documento marco para la convivencia entre los seres humanos, con el objetivo de que estos derechos llegaran a formar parte del derecho positivo de todas las naciones. Con el paso de los años, la Declaración Universal, que como tal no es de carácter vinculante, se ha ido completando con otros documentos de las Naciones Unidas: convenios, convenciones y pactos, estos sí vinculantes, que van desarrollando, y en algunos casos ampliando, los contenidos de la Declaración Universal. Algunos de estos documentos son los siguientes: •

Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio (1948, entrada en vigor en 1951)

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Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (1966, entrada en vigor en 1976) Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (1966, entrada en vigor en 1976) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979, entrada en vigor en 1981) Convención sobre los derechos del niño (1989, entrada en vigor en 1990)

El siglo más representativo de la vertiente homicida de la humanidad ha sido el XX. Además de lo ya expresado anteriormente, las dictaduras socialistas, las represiones de las dictaduras militares hispanoamericanas, los violaciones de los derechos humanos cometidas por los regímenes dictatoriales africanos. Pero esta perspectiva, sin matices que la acompañe, es parcial, ya que la historia de la humanidad también es, paralelamente, una sucesión de intentos de construcción de formas y normas de organización social tendentes a evitar las agresiones a los derechos de las personas. Y el siglo XX posiblemente también sea el más ilustrativo de este aspecto ético de la humanidad. La Segunda Guerra Mundial representa la peor forma de violación de derechos humanos, pero al tiempo se constituye para la humanidad como la razón para el establecimiento de las Naciones Unidas y a la redacción de múltiples documentos sobre derechos humanos. Desde la sociedad civil, es reveladora también la aparición de organizaciones de defensa de los derechos humanos, tanto desde el trabajo de denuncia (Amnistía Internacional, Human Rights Watch, Save the Children, etc.), como desde el trabajo de promoción y colaboración (Intermón, Médicos sin Fronteras, Medicus Mundi, etc.). Pero tampoco hay que olvidar que ninguna conquista alcanzada es una garantía de cara al futuro: casos como

los genocidios cometidos durante la guerra de BosniaHerzegovina (1992-1995), o el genocidio de Ruanda de 1994 (por citar sólo los más llamativos, ya que una lista exhaustiva que recogiera todos los conflictos nacionales o regionales en los que se han violado de forma masiva los derechos humanos sería excesivamente larga), muestran la fragilidad de los logros conseguidos. Para juzgar las violaciones de Derechos Humanos que se cometieron en Bosnia-Herzegovina y Ruanda se crearon sendos Tribunales Penales Internacionales con jurisdicción sobre cada uno de los países. Posteriormente, culminando una antigua aspiración de la comunidad internacional, en la Conferencia de Roma de 1998, se creó el Tribunal Penal Internacional, de carácter permanente, el cual entró en vigor en 2002, al sumar las necesarias ratificaciones estatales. El Tribunal tiene por objeto ser un instrumento capaz de asumir la defensa jurídica de las víctimas de violaciones de derechos humanos en cualquier parte del mundo y, especialmente, en los casos de crímenes de guerra, genocidio y crímenes de lesa humanidad. Al iniciarse el siglo XXI, además de distintos conflictos bélicos y su larga secuela de violaciones de derechos humanos, siguen persistiendo otras muchas violaciones de derechos humanos, en general arrastradas desde los tiempos más remotos: • • •

El azote del hambre padecido por millones de personas, en un mundo globalizado y con los recursos necesarios para alimentar toda la humanidad. La falta de acceso a la sanidad y a la educación de una parte considerable de la humanidad. La persistencia de la esclavitud, en su forma más tradicional circunscrita a casos muy concretos, pero diseminada por todo el mundo bajo nuevas formas de servidumbre (prostitución forzada, trabajo esclavo infantil, etc.).

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La persistencia de la tortura (incluso en ocasiones la reivindicación de su legalización) a socaire de la nueva lucha antiterrorista. La misoginia y la homofonía, cobijada en prejuicios ancestrales y alentada en ocasiones por algunas interpretaciones religiosas. El racismo y la xenofobia, alentado por los prejuicios o la defensa de privilegios de sectores sociales de las zonas más prósperas a las que intenta acceder la población de algunas zonas depauperadas y sin recursos.

Habría que añadir las tensiones y conflictos relacionados con los llamados derechos de tercera generación, de modo especial el derecho a un medio ambiente saludable y sostenible, una nueva y urgente preocupación luego que, tras constatar durante el siglo XX los efectos sobre

la salud por las prácticas industriales altamente contaminantes, ya en el siglo XXI cada vez es más indiscutible la incidencia del comportamiento humano sobre el clima terrestre, con los peligros que ello conlleva. Incluso la entrega de premios Nobel (Al Gore) por el análisis sobre este problema es muestra que el tema aparece en las agendas internacionales. Este es el camino que se ha recorrido para ubicar los DESC en el centro del debate jurídico y político. Para terminar, es indispensable seguir ahondando esfuerzos para teorizar, evaluar y hacer cumplir los Derechos Humanos. El propósito de estas conferencias es fortalecer la unión de políticas públicas con los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC); colocar en el prisma del gobierno, las acciones que van a transformar la vida en sociedad.

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Imágenes Acto Cultural de bienvenida

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Las clases o tipos de constituciones Énfasis en las constituciones rígidas vs. las constituciones flexibles

Milciades Rodríguez Quintero1

Abogado boyacense, egresado de la Universidad Nacional de Colombia, especialista en ciencia política y administración pública, Magíster en Derecho administrativo y en Administración pública. Investigador y docente de pregrado y postgrado de la Universidad del Norte, sede en Barranquilla; sedes Valledupar; Autónoma y Santo Tomás de Bucaramanga. Su experiencia profesional la inició como abogado litigante y consultor, posteriormente Juez primero de Ejecuciones Fiscales del Departamento de Boyacá. Juez Promiscuo Municipal en el Espino, Secretario Privado de la Gobernación de Boyacá. Jefe de la Dirección Administrativa y Financiera del programa presidencial para la reinserción. Vicerector académico de la Fundación Universitaria de Boyacá, Gerente del Instituto de Cultura de Boyacá, Decano de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de Uniboyacá, Subdirector Nacional de Investigaciones de la Escuela Superior de Administración Pública, Magistrado de la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y Magistrado del Tribunal Administrativo de Santander del cual es su actual Presidente. Conferencista nacional e internacional en Moscú, México, Perú y Ecuador. 1

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Resumen Una Constitución como norma de normas que contiene los principios rectores del Estado y que considera los factores reales de poder tiene supremacía frente a la ley u a otra norma jurídica. La constitución tiene funciones políticas, legisladoras en el sentido amplio de la palabra, tiene elementos ideológicos, fundacionales y pedagógicos para hacer efectivo el Estado Social de Derecho. En cuanto los tipos y clases de constitución se hace un análisis desde los puntos de vista formal, que puede ser escrita o consuetudinaria; por su sistematización, que puede ser codificada, no codificada y dispersa; por su contenido, formal o material, la que a su vez se subdivide en genérica o sumaria y analítica o desarrollada; desde el punto de vista de su origen y de su esencia se clasifica en originarias, propias y derivadas o nuevas, programáticas y utilitarias. Dentro de la clasificación de constitución derivada hay subdivisiones conocidas como pactadas, otorgadas, impuestas y promulgadas. Desde el punto de vista de su eficacia, encontramos constituciones normativas, nominales y semánticas; desde el punto de vista de su extensión: breves extensas o amplias. Desde el punto de vista del procedimiento para su modificación: pétreas o estacionarias, rígidas o no elásticas y, flexibles. Todo este recorrido doctrinal y normativo nos muestra de manera fehaciente, que la Constitución Política de Colombia de 1991 se puede clasificar como escrita, codificada, analítica y desarrollada, derivada, pactada, normativa, extensa, y semi-rígida. Palabras Clave Constitución, axiología, deontología, pedagogía, consuetudinaria, clasificación, codificada, analítica, desarrollada, derivada, pactada, normativa, extensa, semi-rígida. Abstract The Constitution is political, legislative in the broad sense of the word, has elements ideological and pedagogical

foundation for the realization of the rule of law. As the types and classes constitution provides an analysis from the point of view of form, which can be written or customary, for his organization, which can be encoded, encrypted and not dispersed, its content, formal or material, which in turn are subdivided into generic and analytical or summary or developed, from the viewpoint of its origin and its essence is classified as originating, own and derived or new programmatic and utilitarian. Within the classification of constitution are derived subdivisions known as the Pact, granted, imposed and promulgated. From the standpoint of efficiency, We constitutions policy, nominal and semantics, from the standpoint of their length: short or long wide. From the standpoint of procedure for its amendment: stone or stationary, rigid or no elastic, and flexible. All this doctrinal and policy shows solid evidence that the Colombian Constitution of 1991 can be classified as written, coded and developed analytical, derived, covenants, regulations, extensive and semi-rigid. Keywords Constitution axiology, ethics, custom sorting, codified, analytical, developed, derived, covenants, regulations, extensive, semi-rigid.

PROLEGOMENOS A UNA DISERTACIÓN La Constitución Política de Colombia de 1991, ya no es la “Nueva Constitución Política de Colombia” han transcurrido más de 17 años desde su expedición, podría decirse, en muy poco tiempo, que ha pasado de su adolescencia a la mayoría de edad; no obstante y desafortunadamente no se ha desarrollado a cabalidad su articulado por parte del legislador, faltan artículos importantes como lo anotaron mis antecesores en el uso de la palabra, sinembargo no veo este proceso con el pesimismo que de pronto lo ven algunos ni con el optimismo que lo han visto otros; la veo con un poco más de racionalidad, como un instru-

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mento de paz, como un instrumento político-jurídico útil para la sana convivencia pacífica. Es importante analizar la Constitución como un instrumento político jurídico útil para la democracia, con la aclaración de que un instrumento no es bueno o malo por sí mismo, per se, porque no depende su efectividad del sólo contenido material de la norma para que se logre sus propósitos; sino en la actitud y aptitud de aquellas personas que están en la obligación de hacerla efectiva, y no son sólo las autoridades del país, sino cada uno de los ciudadanos que conformamos este elemento del Estado: la población; e insisto, sobre todo los ciudadanos, porque se supone que al llegar a la mayoría de edad se nos confieren los derechos políticos y jurídicos necesarios para la vida pública, para la participación ciudadana, para la participación política, para ejercer cargos públicos, para elegir y ser elegidos, para celebrar contratos y en fin toda esa pléyade de derechos que se obtienen por cumplir la mayoría de edad; sin embargo, y esto es lo triste, a nosotros nos gradúan de ciudadanos solamente por llegar a los 18 años de edad, pero no porque conozcamos nuestra Constitución, nuestro estatuto básico, nuestra norma de normas, nuestra Carta Magna, ni porque sepamos ni diferenciemos, cuál es la parte dogmática o la parte organizativa, o la estructura y funcionamiento del Estado, ni porque conozcamos el contenido de su articulado, los derechos, las libertades, las garantías constitucionales, los deberes, o lo que significa una constitución para un estado y su incidencia en el desarrollo y progreso de la sociedad. Nos toca leerla, esa es la invitación y esa es la obligación. La Constitución Política de Colombia lleva 17 años de expedida y aún no se la conoce, falta un alto porcentaje de la población por leerla, por interiorizarla, por hacerla viviente, gracias a su verdadero conocimiento y puesta en práctica; por utilizarla, por valernos de ella para la defensa y respeto de de nuestros derechos constitucionales y como guía de nuestros deberes y prohibiciones; y en-

tonces, mal podemos decir, a priori, que sus normas son buenas o malas, menos aún cuando el asunto es el desarrollo, el progreso del país o la consecución de la paz, tales anhelos no son un asunto solamente de normas, es un asunto, repito, de actitud y aptitud de cada uno de los ciudadanos. Un pensador alemán decía “que las normas malas en mentes buenas son normas buenas y las normas buenas en mentes malas son normas malas” lo que significa, que la norma por sí sola, no está facultada para desarrollar la parte axiológica de la comunidad ni imprimirle el comportamiento bondadoso esencial de las personas para la convivencia armónica. La norma es más bien una consecuencia de las falencias en el arraigo de principios y valores de la sociedad y la inseguridad en su utilización y aplicación, por supuesto, de los individuos que la conforman, del ser. El “deberser” surge como una necesidad de seguridad y garantía para los asociados; ofrece los caminos, los puentes, los diques, y las talanqueras necesarias para la convivencia pacífica y vida en comunidad. La seguridad jurídica, significa, de que así “debe ser”, y que el Estado garantiza su observancia coercitivamente, aún por la fuerza, en caso de necesidad. El “deber ser” ofrece seguridad al ser, pero, muchas veces puede no ser, por cuanto no se obedecen dichas normas, se desacatan, se contrarían, se irrespetan por sus destinatarios. La axiología y la deontología deben ir de la mano, o mejor son las dos caras de una misma moneda. Muchas veces el ser necesita del deber ser, pero puede no ser. Verbi gracia, existe la vida como un Valor, un gran valor; existe el principio de no matar, de no acabar con el valor de la vida; y existe el “deberser”, norma: No matarás; no obstante, un ser mata a otro ser, luego el deber ser, es negado por el ser al no respetar del deber ser, ni el principio axiológico universal de todas las religiones, de todos los dogmas, de todas las ideologías, de todas las constituciones: “no matar”; ”el derecho a la vida es inviolable”; sin embargo se mata extraoficialmente, y hasta oficialmente,

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por las fuerzas del orden y por terceras fuerzas; en defensa o por ataque, legítimamente e ilegítimamente. No endilguemos y menos traspasemos responsabilidades a la norma y menos a la norma constitucional, que si bien es cierto cumple también una función no sólo política sino jurídica, de prevención, de protección y de disuasión; es al ser al que le corresponde asumir responsabilidad histórica frente a sus congéneres, luego el asunto no es de normas, sino de actitud de las personas. ¡No cambiemos tanto las normas! cambiemos de actitud! El nivel axiológico de las personas, entendido como ese conjunto de principios y valores al que se refería el Dr. Carlos Gaviria, que es esa posibilidad de comprender el bien y el mal y en escoger por el camino de la sindéresis, lo que es bueno de lo que es malo, de aprender a juzgar por el lado bueno las cosas, es un asunto de actitud, de construcción, es el que debemos propugnar por conseguirlo, por alcanzarlo; y ese paradigma de creer que la justicia esta en la norma, o que la solución de los problemas está en las normas, debemos desecharlo de una vez por todas. Fuimos educados en vigencia de la Constitución del “86” que era la que imperaba en el siglo pasado, - y yo soy del siglo pasado- , para ese entonces, nos contaminó de alguna manera el culto a la ley, ya que a la Constitución se la veía lejana, etérea, inaplicable directamente; era la ley, el centro de lo jurídico; el abogado era legalista, pues el sistema de fuentes así lo obligaba. Se vivía en y del principio de “la ley es dura pero es la ley” o “ la ignorancia de la ley no es excusa para su no aplicación”. Era un verdadero culto a la ley. La ley daba el orden a las cosas, “Si las armas os dieron la independencia, las leyes os darán la libertad” en fin, toda una amplia gama de alocuciones y frases históricas lo confirman. Todo ese legalismo nos llevó al despropósito de que, lo que no dijera la ley no era bueno, y a contrario sensu, lo que ella estableciera era lo justo. Ese vicio de endilgarle a la ley responsabilidades debe quedar ausente de nuestro raciocinio, pues nos ha

conducido a olvidarnos que somos nosotros como personas naturales, los que interactuamos en la sociedad y que conformamos, participamos, nos relacionamos y nos afectamos de y en, esta misma sociedad; somos, por ende, los responsables directos de nuestros logros o infortunios, que quede bien claro, no las normas. De otra parte, tenemos que rescatar los valores y principios que son validados por el imaginario colectivo, que son aceptados por las grandes mayorías como buenos, que son útiles para todos, que son propios del ser social y que es ese mismo ser social el que determina el ser individual, por cuanto somos productos de ese ser social en que vivimos; entonces, cambiando esos factores negativos exógenos, que de una u otra manera influyen en nosotros y que causan un comportamiento endógeno también negativo, cambiamos la sociedad y recobramos el nivel axiológico necesario para vivir feliz y responsablemente en comunidad. Esa debe ser la meta. LA CONSTITUCIÓN Como base teórica y punto de partida, es importante definir qué es una constitución, aclarar el concepto, que ha sido bastante ampliado por la serie de sinónimos que a diario se utilizan como similares, tales como: “Carta de cartas”; “Norma de normas”; “Carta Magna”; “Código Supremo”; “Norma Supralegal”; Etc. Sobre el particular, la doctrina por fortuna ha sido generosa en ofrecernos múltiples definiciones, de las que transcribo algunas por considerarlas más pedagógicas y oportunas para el caso: “Desde el punto de vista material, entendemos por Constitución Política el conjunto armónico de reglas e instituciones jurídicas que establecen las bases de la organización general del Estado y de su funcionamiento, determinan los principios de la forma de su gobierno y de sus órganos supremos, así como de los derechos y deberes del

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mismo en relación con las personas y de éstas con aquél, delimitando el círculo de su acción”…” desde el punto de vista formal, el conjunto de normas o leyes expedidas por órganos competentes, mediante un procedimiento especial o adecuado respecto de la legislación ordinaria” 2 “Es la ley suprema de un Estado, porque la carta tiene un valor positivo muy elevado y su alcance se diferencia de la leyes ordinarias no sólo por su contenido que la coloca en posición de supremacía dentro de la escala de valores normativos, sino por el procedimiento especial que comúnmente exige su expedición”3 “…entendemos por Constitución el conjunto de definiciones normativas (consuetudinarias o positivas) reguladoras de las instituciones políticas confortantes del sistema estatal en una agrupación social particular”4 “Acta fundamental que determina la organización del Estado y reglamenta el ejercicio del poder”5 “El conjunto de reglas fundamentales que rigen la organización y las relaciones de los poderes públicos, y fijan los grandes principios del derecho público del Estado”6 “La Constitución es una gran ley, que pesa sobre el legislador lo mismo que sobre el último de los legislados. La Constitución es la ley de las leyes” 7

“Constitución en sentido absoluto, puede significar una regulación legal fundamental, es decir, un sistema de normas supremas y últimas; de donde resulta que la Constitución es norma de normas” 8 “Es el conjunto de principios que determinan la aplicación práctica o el ejercicio de la soberanía de un estado”9 “Las normas que contienen los principios rectores del Estado”10 “La Constitución es el estatuto de poder” 11 “Es una fuerza activa que hace por un imperio de necesidad, que todas las demás leyes e instituciones vigentes en el país sean lo que realmente son”….”La Constitución no es una simple ley. En el espíritu unánime de los pueblos una Constitución debe ser más sagrada todavía, más firme y más inconmovible que una ley ordinaria. Ejemplo: El país no protesta ni se altera porque a cada paso se estén promulgando leyes nuevas, pero cuando tocan la Constitución alzamos voces de protesta y gritamos: ¡dejad estar la Constitución!”…”…para que la Constitución del país sea fuerza activa y eficiente debe considerar los factores reales de poder porque sino ella no será más que una hoja de papel” 12 De los anteriores asertos pueden inferirse una serie de pautas generales que vienen a ser el común denomina-

Pérez Escobar, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. Séptima edición. Editorial Temis. Pág. 8. Bogotá. 2004 Olano García, Hernán A. Preguntas y respuestas de derecho Constitucional Colombiano y Teoría General del Estado. Ediciones Doctrina y Ley Ltda.. Segunda edición. Bogotá 2004. 4 Echeverri Uruburu. Alvaro. Teoría Constitucional y Ciencia política. Quinta edición. Ediciones Librería del Profesional.. Pag. 233. Bogotá, 1997 5 Walker , Javier. Ob. Cit. Curso de derecho constitucional general. Ramón Elejalde Arbeláez. Biblioteca Jurídica DIKE.Pág. 210. Edición 2008. 6 Capitant, Rene. Ob. Cit.Idem. 7 Alberti, Juan B. Ob. Cit.Idem, ibidem. 8 Linares Quintana, Segundo V. Ob. Cit. Idem, ibidem. 9 Holt, Hutson. Ob. Cit. Idem, ibidem.. Pág. 211. Edición 2008. 10 Prélot, Marcel. Idem. Ibidem. 11 Burdeau, Georges. Idem, ibidem. 12 La Salle, Ferdinand. “qué es una Constitución. 2 3

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dor del constitucionalismo moderno. La supremacía de la Constitución en la escala normativa. Es supra-legal y por consiguiente todo el andamiaje normativo de una nación está sometido a ella y no la puede contradecir. Si se diera la tensión entre una norma constitucional y una norma legal se preferirá la constitucional. Se puede demandar la norma legal a través de la acción de inconstitucionalidad y/o inexequibilidad, o se puede inaplicar por cualquier autoridad a través de la excepción de inconstitucionalidad, gracias a los controles concentrado y difuso de nuestro constitucionalismo. De tal manera que se ha ganado muy bien los calificativos de norma de normas, código supremo, supernorma, no sólo por el aspecto doctrinal y jurisprudencial, sino porque la misma onstitución así lo prevé: “ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.” 13 Por otra parte, su reforma está condicionada a un procedimiento diferente al utilizado para la expedición de una ley, haciéndolo más riguroso a través de un acto legislativo, lo que conlleva un procedimiento de segunda vuelta en dos legislaturas, o también por una asamblea constituyente o por el pueblo a través de referendo, asuntos que serán tratados al final, cuando se trate el tema de constituciones rígidas y constituciones flexibles. FUNCIONES CONSTITUCIONALES La primera función constitucional es política, realmente las constituciones están instituidas para fundar, son fun-

dantes, son fundamentales, tanto en su parte dogmática con los derechos, con los principios y los valores, como en la parte estructural u organizativa. Ella, la Constitución, es quien va a determinar en la parte dogmática, los derechos, las garantías, las libertades, las prohibiciones y los deberes, dicho de conformidad con la afirmación anterior, el contenido axiológico y deontológico de la Constitución. Por otro lado, la organización estructural del poder público, diferenciando las ramas de ese mismo poder público, con base en la doctrina de Montesquieu14, lo referencia de manera tripartita: la Rama Ejecutiva, la Rama Legislativa y la Rama Judicial del Poder Público, que nuestra Constitución en el art. 113 tuvo a bien dejarla insita, pero con un agregado más de la teoría de Montesquieu en el sentido de que no son solamente las tres ramas del poder público las que conforman e integran la estructura y organización del Estado, sino que además hay otros órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de sus fines; entonces, esa primera función de la Constitución, del constitucionalismo mundial se muestra diáfanamente en la Constitución del 91. La otra función, es la legisladora: la Constitución no sólo está conformada por principios y valores, también tiene un valor de norma de normas, es la norma por excelencia, es la norma supra legal, la que no esta sometida a otras normas. En el constitucionalismo colombiano, todo el derecho se ha constitucionalizado. Como antes se anotó, el art. 4 de la Constitución dice que cuando hay una tensión entre una norma inferior y la Constitución, sea ésta ley en el sentido estricto, o un decreto presidencial o una ordenanza proferida por las asambleas departamentales, o un acuerdo producido por un concejo distrital o municipal, o un acto administrativo expedido por el ejecutivo de cualquier nivel o autoridad competente, si choca con una norma constitucional, prevalece la norma constitucional.

Constitución Política de Colombia. Legis Editores. Carlos de Secondat Barón de Montesquieu: Escritor Francés ( 1689-1755) Autor entre otras obras del “Espíritu de las Leyes” considerada su obra cumbre, que trata sobre la división del Poder Público, en rama Legislativa, ejecutiva y Judicial. Nota del ponente. 13 14

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Es jurídica también la función constitucional porque a pesar de que da principios y valores, tiene su capacidad normativa, como norma superior, como norma de normas, se aprecia de manera más tangible frente a los derechos de aplicación inmediata, que no necesitan desarrollo legal para su protección y defensa; también legisla en el sentido amplio del término y da algunos elementos de definiciones, de deberes no sólo de principios, también hay prohibiciones, deberes. La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento, no sólo es un derecho y por eso no es un tema que lo encontramos en el art.85 y obviamente no se puede relacionar con el 86 porque no es solamente un derecho sino un deber de obligatorio cumplimiento por todos y por cada uno de los ciudadanos y ahí es dónde la norma de normas realiza la función imperativa. También tiene un alto ingrediente ideológico, no pueden existir constituciones que no tengan una ideología insita, inmanente, esencial en toda su normatividad de algún tipo, conservadora, liberal, de izquierda, de derecha, de centro, socialista, social demócrata, neoliberal, capitalista, etc. pero debe tener de todas maneras un norte ideológico. La Constitución colombiana, se dijo por algunos críticos doctrinantes, que era una constitución neoliberal porque había surgido en la época del Presidente Gaviria, pero eso no es así. Esta Constitución realmente tiene en gran parte su origen con Virgilio Barco Vargas, con Fernando Cepeda Ulloa quien era el Ministro de gobierno de ese entonces. Alguna influencia quedó. No se puede desconocer la influencia de muchos otros y de la participación activa del pueblo en su contenido material, y la colaboración de otros que empezaron a fraguar la idea de hacer una papeleta, con Fernando Carrillo a la cabeza y logra por fortuna que el Dr. Gaviria impulse un ejercicio constitucional que en no más de 4 meses, muestra sus resultados, la cual se expide el 4 de julio de 1991 y una vez en manos del pueblo, co-

dificada y revisada, se observa en el artículo 334 que es intervencionista, pues le otorga al Estado la obligación de intervenir, a través de la ley, en la dirección general de la economía, para lo cual debe intervenir en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de bienes; en los servicios públicos, en la racionalización de la economía, en aras del mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades, los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano; así como para cumplir los fines sociales del Estado en relación con el pleno empleo, el otorgamiento de los subsidios a las personas de bajos recursos para los bienes y servicios básicos; al igual que para promover la productividad y la competitividad, con calidad, y el desarrollo armónico de las regiones. Con un artículo de éste contenido, se aprecia lo importante del intervencionismo, lo grave es que se demore el Estado en hacerlo una realidad. El mismo Dr. Gaviría Trujillo dijo en su discurso de clausura de la Asamblea Nacional Constituyente: “Bienvenidos al futuro” y todavía no hemos llegado al futuro. Falta desarrollar la Constitución., falta hacerla viviente y aprovecharla como una verdadera “caja de herramientas” que nos ponga a la altura de los países desarrollados, que si están en el futuro; pues nosotros estamos aún, años atrasados. Debemos hacer realidad esa ideología intervencionista, del art. 334 de la Constitución donde el Estado intervendrá y como lo hará a través de las leyes, de las normas e interviene para equilibrar la balanza de pagos, para que establezca que se pueda importar y que se pueda exportar, para la reglamentación macro y micro de la economía, interviene en la producción, en la comercialización de bienes y servicios, pero sigue siendo una Constitución de corte liberal, no neoliberal, pero con una limitación del intervencionismo de estado para que en este momento no sea tan individualista y pase a ser más de corte social, de corte moderno, democrático.

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Otra función constitucional es la de fundar y transformar dependiendo si era originaria o derivada, llegaremos en las conclusiones a que nuestra Constitución es derivada, no originaria, esta última se dió en la época de 1810 y 1811, sabemos la Constitución del Socorro, la de Cundinamarca, las constituciones provinciales, eran de pronto de una u otra manera constituciones fundantes y ni siquiera podemos decir netamente fundantes porque ya tenían la inspiración de las constituciones de los Estados Unidos de América y de la Constitución de Francia que pernearon de alguna manera el constitucionalismo colombiano, influyeron en él y lograron que tuviéramos desde los albores de las revoluciones burguesas, constituciones en los Estados tanto federales, como confederados y constituciones para las repúblicas unitarias. Además tiene una función pedagógica del Estado Social de Derecho, la Constitución del 91 determina un trípode propio del Estado Social de Derecho en el cual descansa toda la doctrina constitucional que es la dignidad de la persona, el bien común y el interés general, ahí vemos como ese Estado Social de Derecho tiene realmente su inicio y su fundamento en la propia Constitución, para que influya en todo lo largo y ancho de la Constitución, son más de 75 artículos que hablan de participar, por lo menos el 30% de la Constitución son derechos, de primera generación o derechos fundamentales de segunda generación o sociales económicos y culturales, y de tercera generación o colectivos y del medio ambiente. Ahí están los derechos, tenemos que conocerlos para poderlos defender, están las formas de defensa de esos derechos, empezando por el habeas data, el habeas corpus, el debido proceso, el derecho de petición, la acción de tutela, la acción de cumplimiento, las acciones populares, las acciones de grupo, allí podemos ver una serie de instrumentos políticos – jurídicos que se convirtieron en acciones constitucionales inmediatas y que evitan la judicialidad de todos los conflictos, amplia porque nosotros somos muy dados a judicializar los conflictos y una manera de dirimir esos conflictos de manera rápida es

a través de estos instrumentos constitucionales que se convierten en una conquista social para cada uno de nosotros como colombianos y para los extranjeros que obviamente pisen territorio colombiano; entonces, vemos allí que si ha habido bases constitucionales, que no se debe mirar con una visión pesimista el constitucionalismo colombiano, que somos ejemplo a nivel mundial en control constitucional. El control constitucional difuso tiene una gran ventaja, como ya lo anotamos, y que a pesar de lo pequeña en número que es la Corte constitucional, está compensada porque todos los jueces del país son constitucionales, tienen una jurisdicción mucho más amplia, vigorosa, mucho más actuante que las otras jurisdicciones, y mucho más posible de ser asistida por la jurisprudencia constitucional que se convierte, la mayoría de las veces, de obligatorio acatamiento; obviamente que habrá efectos ínter partes pero muchos de ellos son efectos también erga omes. Entonces observemos que en la democracia del país sí se sustenta en todos estos principios y valores constitucionales. La misma Constitución, en el art. 41 dice que en todas las instituciones de educación, oficiales y privadas, serán obligatorios el estudio de la Constitución, la instrucción cívica, las prácticas democráticas para el aprendizaje de los principios y valores de la participación ciudadana y la obligación del Estado de divulgar la Constitución. Es un mandato constitucional que se está poniendo en práctica, pero que falta muchísimo para hacerlo una realidad; de ahí la falta de cultura política y el atraso institucional y el estancamiento en el desarrollo y progreso del país; y en esto coincido con el Dr. Horacio Serpa, que quizás éste sea uno de los países que más sabe de constitución porque la hemos estudiado. Ya los chicos desde primaria piden la defensa de sus derechos constitucionales, conocen el Art. 44 de memoria, siendo un avance indiscutible porque para lograr ese cambio de actitud del que hacemos referencia, necesariamente como decía Jeremías

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Bentham al tratar sobre el utilitarismo, que no es solamente el económico o material, sino que la doctrina del utilitarismo predica que todo aquello que es bueno para la sociedad, lo es para el individuo; ese utilitarismo es el que debemos imitar, de practicar, conseguir, procurar; porque lo que es bueno y útil para todos es bueno para el uno y no tanto a la inversa, ser un poco más altruista que egoísta, sumar en lugar de restar, vale más multiplicar que dividir; dejar de ser envidiosos y egoístas, ese es un asunto de cambio, de actitud.

madores, el art. 27, 67 y siguientes que tienen que ver con la educación, vemos como la educación puede ser la salvadora de un país, de una sociedad, porque es a través de la educación como se forma el nuevo ciudadano, más participativo, activo, tolerante, conocedor de su institucionalidad, conocedor de su constitución de sus normas y más práctico en el uso del sentido común, más optimista y más emprendedor. Esas son otras funciones inspiradoras de la actual Constitución que debemos inferirlas y utilizarlas para el bien de todos.

El art. 95 de la Constitución Política nos ofrece una función deontológica de nuestra carta política, encontramos, solamente nueve deberes constitucionales, pero se dice que con atender en plenitud uno de ellos, el primero, que trata “ respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios” sería suficiente para la convivencia pacífica, si nosotros no abusáramos de los derechos propios y respetáramos los de los otros, no habría necesidad de códigos penales, de códigos contravencionales ni disciplinarios; pero, estamos avocados a una inflación normativa hasta el punto que todo lo codificamos y normamos, y tenemos hasta Derecho Internacional Humanitario que es diferente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, porque el primero es el derecho a la guerra, en la guerra y para la guerra; es decir, humanizar la guerra, como si la guerra se pudiera humanizar, como si alguien ganara con la guerra; es admitir en pleno siglo XXI que una manera de dirimir el conflicto es a través de la guerra, donde la irracionalidad prima sobre la racionalidad, y esto aunque no lo creamos incide en el comportamiento individual y por ende en el comportamiento social y de de las autoridades que también son individuos, pero al servicio, de tal modo que se llaman servidores públicos.

Observemos que la Constitución del 91 sí tiene unos valores fundamentales, unas funciones y que sí ha cumplido un papel importante en la estructuración del individuo y la sociedad, que de alguna manera ha llegado a todos y a cada uno de los rincones del país, tanto en el idioma español, como en cada uno de los dialectos de las 64 etnias indígenas.

En esto de funciones de la Constitución, hay una función también transformadora, la Constitución tiene un mensaje de optimismo, por eso decía “bienvenidos al futuro”, la famosa caja de herramientas con lo cual podemos transformar la sociedad, y allí encontramos artículos transfor-

TIPOS Y CLASES DE CONSTITUCIÓN La doctrina ha sido prolífica en las clasificaciones y determinación de tipos de constitución, es porque clasificar es lo más fácil que existe, cuando alguien ya ha hecho doctrina sobre ello. Al tratar sobre algunas de las funciones de la Constitución ya se puede hacer clasificación de los tipos de constituciones, como cuando se critica es fácil criticar al que hace, pues al que nada hace, nada se le critica. Veamos, entonces los diferentes tipos de constituciónes: Por su forma: puede ser escrita o consuetudinaria, “…a partir de la Independencia de los Estados Unidos (1776) y la Revolución Francesa (1789) aparecen las constituciones escritas que hasta entonces eran todas consuetudinarias. Históricamente se han conocido como las primeras constituciones escritas las de las colonias americanas (1776), la Confederación Americana (1781) y la Federación de los Estados Unidos (1787). Lógicamente que existen antecedentes constitucionales escritos, la

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Carta Magna de 1215; El Bill Of Rights –Ley de Derechos- 1689 y el Of Settlement – Ley de Establecimientosde Inglaterra en 1701”15 . En Colombia fue la de Cundinamarca en 1811, “que era de carácter monárquico”16. “Constitución Consuetudinaria, o no escrita, o dispersa, o inorgánica, es aquella en la que los principios de organización del Estado resultan de prácticas o tradiciones consagradas por el uso a lo largo de los años, a los cuales se les otorga fuerza jurídica. Ejemplo: Gran Bretaña”17, no escritas como la de Inglaterra, aún cuando no quiere decir que no sea recogida en texto, puede estarlo “…en normas dispersas o aún en la costumbre aceptada.”18, esto es muy importante pueden estar recogidos en escritos, (ver el acápite siguiente), pero no están codificadas, no están de una u otro manera unidas en un documento con títulos, artículos, parágrafos etc., sino que pertenecen también a varias entregas, incluso de conquistas sociales, como la Constitución de Inglaterra, en 10 o 30 artículos, sino que es la suma de varias instituciones político-jurídicas que desde 1215 de la época de Juan sin Tierra hacia delante, se fueron recogiendo y de una u otra manera formaron esta institucionalidad. También se le llama escritas o positivas por el derecho positivo, pero muy influidas también por el iusnaturalismo, lo que será una simbiosis necesaria, contraria a la de aquéllos que piensan que se debe ser positivista puro, o iusnaturalista puro, pero eso es tan difícil o tan inútil como desprender la teoría de la práctica. Por su sistematización: puede ser codificada, no codificada y dispersa, la colombiana es codificada. Tenemos un código político, jurídico, supralegal, una estructura legal importantísima, muy amplia son 380 artículos; por eso allí no solamente se encuentran las políticas de Estado,

las líneas, las directrices; sino que a veces también llega a los mínimos elementos del Estado, que es criticable de técnica jurídica pero es que es positiva, es didáctica y es pedagógica; porque muchas veces para que llegue al pueblo, para que sea conocida e interiorizada, hay que someterla al idioma del pueblo y con una intención de ilustración para el pueblo. No es una Constitución inteligible, sino que por el contrario un instituto fácilmente comprensible, pedagógico e ilustrativo, hay que invitar a leerla, aprenderla y hacerla viviente, hacerla práctica en el día a día, cuando se nos dice ser participativos: participar, cuando se nos dice ser tolerantes: tolerar y cuando se le imponen las cargas al Estado que éste cumpla; pero no porque el Estado no cumpla con esas cargas podemos decir que la Constitución no funciona o que el sistema democrático no es un sistema democrático, no se le debe llenar de pesimismo al pueblo; tampoco se le debe engañar con un utilitarismo falseado. Sucede que es evidente la transformación política, económica y social a partir de la Constitución del 91. Por su contenido: puede ser formal o material, las que a su vez se subdividen en constitución genérica o sumaria, analítica o desarrollada. El sentido Material: “…cuando se alude a la estructura y contenido de los principios y normas que integran una organización política estatal, con prescindencia de su forma, del órgano que las elabora o formula y del procedimiento adoptado para su expedición o modificación”19. “En sentido material la constitución no solamente hace referencia a la conformación del Estado y a la distribución del poder, sino a la forma de ser de un pueblo, a sus tradiciones, sus costumbres, y aún a su forma de ver la sociedad y el mismo Estado. Desde este punto de vista, todos los países tienen constitución en sentido material, así no lo tengan

Elejalde Arbelaez, Ramón. Ob.cit. Pág. 213 Gutiérrez Grisales, Jaime. Derecho Constitucional General Teoría del Estado. Edit. Univ. Libre. Pág. 51. Bogotá, 2005. 17 Gutiérrez Grisales, Jaime. idem 18 Elejalde Arbelaez, Ramón. Ob.cit. Pág. 213 19 Sáchica, Luis Carlos. Nuevo Constitucionalismo Colombiano. Editorial Temis. Pág.103. Bogotá 1992 20 Gutiérrez Grisales, Jaime. . Derecho Constitucional General Teoría del Estado. Edit. Univ. Libre. Pág. 55. Bogotá, 2005. 15 16

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en sentido formal, o sea el texto escrito que contiene la estructura y organización del Estado”20. “Constitución en sentido Formal, lo que se refiere al modo especial de su formulación, a la competencia del órgano que la dicta y al procedimiento sui generis aplicado para expedirla”21. La Constitución de 1991 puede ser clasificada en ambas divisiones iniciales material y formal, si bien es formal por su manera de estructuración codificada, también obedece a los cambios históricos, políticos, jurídicos, económicos, sociales y culturales que tuvo la nación en las últimas décadas, por ende, recoge la influencia de todo ese contenido material que le da su esencia. Indiscutiblemente tuvo su origen en un país convulsionado por la violencia, pero quizás y afortunadamente, surge como el ave fénix de las cenizas de esa violencia, donde se logran los pactos socio políticos con las distintas fuerzas, con los distintos factores de poder que abonan el terreno para que nazca la Constitución Política de Colombia; decía el doctor Horacio Serpa Uribe, que 72 personas extraídas de los diferentes niveles culturales, políticos, sociales y económicos del país trabajaron en esa Constitución, obviamente con unos equipos amplios de asesores, consultores, doctrinantes, estudiosos que coadyuvaron en ese propósito. No es una Constitución genérica elemental, es una Constitución analítica desarrollada, que si bien tiene algunas cláusulas amplias, conocidas como tipos o normas en blanco, es para permitir que sean llenadas por el trabajo de la ley, es la ley quien desarrolla esos artículos constitucionales y allí se ha quedado corto el Honorable Congreso de la República en sus obligaciones constitucionales, decía el Dr. Serpa, la Ley de ordenamiento territorial aún no se ha expedido; cierto a pesar de ser un requisito sine qua non, para la participación que debe hacer el Estado Nacional con su presupuesto; para la redistribución de los ingreso, después de 17 años no se ha logrado y así hay muchos artículos que aún no se han desarrollado y paradójicamente si se ha modifi21 22

cado la Constitución de 1991, 26 veces, solamente en el 2007 se modificó cuatro veces. Desde el Punto de Vista de su origen y de su esencia: Se clasifica en originarias propias y derivadas o nuevas; programáticas y utilitarias: Teniendo en cuenta si son de contenido propio, eminentemente auténtico, no copiado o si por el contrario corresponde a instituciones jurídico-políticas tomadas de otros textos constitucionales, que le sirven de ejemplo y de causa eficiente. Las primeras constituciones de Estados Unidos o Francia podrían ubicarse en la clase de originales; pero a esta altura del constitucionalismo global, la mayoría de las constituciones son derivadas. Programáticas si desde el punto de vista material tiene una alta carga ideológica que la caracterice como por ejemplo la Constitución de Cuba, Korea del Norte; en cambio es utilitaria aquella que sólo cumple su labor de estructuración y organización del poder político, permaneciendo apartada de sesgos ideológicos. Así las han visto y analizado los tratadistas interesados en estos tópicos. “Constitución Originaria es aquella que contiene principios nuevos, verdaderamente originales, para la organización de un estado. Es una constitución creadora en cuanto establece pautas y sistemas de organización y principios filosóficos para la vida estatal que anteriormente no habían sido consagrados en un documento constitucional”. “Constitución Derivada es la que sigue fundamentalmente los modelos constitucionales nacionales o extranjeros, llevando a cargo tan sólo una adaptación a las necesidades nacionales”. “Constitución Programática es aquella en la que el aspecto ideológico o filosófico es preponderante en su estructura; contiene un programa ideológico muy definido y de vasta proyección.” “Constitución Utilitaria es la que se puede considerar ideológicamente neutral o meramente utilitaria, por cuanto en ella el énfasis recae en la organización mecá-

Sáchica, Luis Carlos. Idem, Ibidem. Gutiérrez Grisales, Jaime. . Derecho Constitucional General Teoría del Estado. Edit. Univ. Libre. Pág. 52. Bogotá, 2005.

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nica del funcionamiento del poder en el Estado.”22 (los resaltados son míos) La Constitución Colombiana de 1991 es derivada, de original tenemos muy poco, muchas de las instituciones fueron copiadas de un desarrollo normativo y doctrinal anterior. Una vez los estudiosos empezaron a redactar cada uno de los artículos que integran La Carta del 91, consultaron antecedentes normativos constitucionales de otros estados, para darles un contenido doctrinario moderno, actual, contemporáneo, que los hiciera inteligibles, comprensibles y asimilables, para que la gente del común pudiera acceder y servirse de ellos, pues era necesario e importante consultar otras constituciones del mundo.

se encuentran: Renovación Socialista, el EPL, el Quintín Lame, y el M19, algunos de ellos pidieron para su resocialización a través de proyectos productivos, proyectos económicos, sociales, políticos y hasta proyectos mixtos o combinados; pero otros exigieron y posiblemente establecieron pactos, una nueva institucionalización, nuevas formas de participación, y una nueva constitución, la historia da crédito de eso.

Dentro de la clasificación de Constitución Derivada hay subdivisiones conocidas como: Pactadas: Cuando son producto de un acuerdo o pacto entre fuerzas o élites potencialmente capaces de disputarse el poder o también, cuando “…es producto de un acuerdo entre el rey y el pueblo.”23 Otorgadas: Cuando no nace de la voluntad del pueblo sino de la voluntad del detentador del poder soberano reconocido por sus súbditos, bien sea un rey o un dictador. Impuestas: Cuando su origen se encuentra en una exigencia que le hace el parlamento al monarca y éste la acepta. También puede darse cuando se exige por parte de una junta militar que le impone al nuevo gobernante una constitución so pena de subvertirlo. Promulgadas: Cuando siendo fruto de una asamblea general constituyente, luego del trámite establecido para su confección desean darla a conocer al pueblo.

Desde el punto de vista de su eficacia: Constituciones Normativas, Nominales y Semánticas: Dependiendo si el contenido de su articulado se realiza a través de las políticas públicas y de la acción efectiva del gobernante, o se quedan sólo en letra muerta, siendo sus postulados un engaño para la sociedad. Es de vital importancia un manejo plausible de los ingresos del Estado que permita una redistribución equitativa de los recursos en los fines esenciales del Estado y en la realización plena del Estado Social de Derecho, donde prime el interés general, el bien común, la dignidad de las personas. Los distintos doctrinantes consultados, tienen igualmente opiniones diversas y encontradas, unos opinan que en el caso colombiano, nuestra Constitución es normativa, por cuando su contenido se ha ido desarrollando sin prisa pero sin pausa, identificándose la realidad cada vez más con la normatividad constitucional. Otros en cambio, opinan que hay un divorcio entre el contenido político, social y económico que pregona la Constitución y la realidad de nuestra sociedad. Es de advertir, que no se encontró un estudio objetivo de la situación, sino opiniones sesgadas de acuerdo con la posición política que se defienda, o la militancia política del consultado.

¿Qué si nuestra Constitución fue pactada? sí, en el proceso de reinserción de los grupos alzados en armas, a finales de los años 80, varios grupos entregaron las armas y se vincularon al proceso de reinserción, entre ellos

En cuanto el estudio académico del asunto, se comprende fácilmente del siguiente aserto: “Las constituciones normativas son las que efectivamente se cumplen, las nominales las que están escritas pero no se cumplen

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Gutiérrez Grisales, Jaime. Ob. Cit. Pág. 54 Curso de Derecho Constitucional General. Ramón Elejalde Arbeláez. Biblioteca jurídica DIKE. Pág. 215. Edición 2008

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y las semánticas son las que le permiten al gobernante muchas libertades y son propias de los gobiernos de facto”24 Desde el punto de vista de su Extensión : Constituciones Breves y Constituciones Extensas o Amplias. Se desprende del mismo título la existencia de constituciones con un contenido breve, que se limitan a establecer los mínimos constitucionales, tales como las libertades y garantías sociales y la estructura y organización del poder público, dejando a los tratados y convenios internacionales ratificados por esos estados, (bloque de constitucionalidad), lo relacionado con los derechos en general o parte de ellos, especialmente sobre derechos fundamentales, o a la ley asuntos que consideran de órbita interna y que no necesariamente debe tener rango de norma constitucional. Lo contrario sucede al confeccionar, si así puede decirse, las constituciones extensas o amplias, pues ellas obedecen, en primer término a la realidad social, política, económica y cultural por la que atraviesa la nación, pues este amalgamado contenido el que a la postre se va a ver reflejado en la carta constitucional. En segundo lugar, el temor de que lo que no esté consagrado en la constitución no va a ser respetado de la misma manera que si fuera una simple ley, y en tercer lugar, la seguridad que ofrece el ser contrastado el contenido constitucional con otras constituciones del orbe, pues dicha publicidad ofrece seguridad internacional con las consecuencias obvias. Lo difícil es determinar qué es lo que verdaderamente le debe corresponder a la ley y qué a la constitución; pues, cada estado tiene sus particularidades, sus asuntos internos que le son propios, de tal manera que opinar si esto o aquello debe o no pertenecer al articulado de una constitución sería temerario y porque no decirlo, apriorístico e irresponsable. Debe necesariamente consultarse los factores que ya vimos sobre el contenido material de 25

Idem pág 212.

la constitución, propios de cada estado objeto de análisis. Breves o extensas tienen sus peligros. La primera hace que temas que son fundamentalmente de la órbita del derecho constitucional sean tratados por el legislador como simples leyes de fácil y continua reforma y las segundas incluyen dentro de su normatividad asuntos que pertenecen a la ley y llevan, fácilmente, a que el constituyente tenga que cambiar la constitución permanentemente por disposiciones que no deberían estar incluidas allí, lo que evidentemente conlleva un desprestigio para la norma constitucional.”25 En este punto cabe el adagio popular de “ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre” para destacar el sumo cuidado que el constituyente debe tener al elaborar las normas constitucionales, no incluir temas que bien pueden y deben ser propios de la ley o el reglamento. Desde el Punto de vista del procedimiento para su modificación: Pétreas o estacionarias, Rígidas o no elásticas, y Flexibles. Las constituciones clasificadas como pétreas ya no se compadecen en pleno siglo XXI pues los continuos, permanentes y veloces cambios a los que se ve sumida la sociedad en general, es decir a la de la aldea global, de toda índole, pues es innegable que los cambios científicos, tecnológicos, políticos, económicos, sociales y culturales a los que se ve sometida, no puede ni debe permitirse una carta fundamental que no pueda ser reformada ni actualizada, sería la fosilización de las instituciones que ella misma prevé; por ende, si las breves son criticadas, con más razón las pétreas, intocables, eternas o de granito, como las definen algunos tratadistas, no tiene cabida en el constitucionalismo contemporáneo. En lo que hace relación con las constituciones rígidas o flexibles, el asunto es más aceptable, pues, “Esta clasificación obedece al mayor o menor grado de dificultad para reformar la constitución. En las constituciones rígi-

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das es común que sus reformas las realice un órgano distinto al legislativo y en las flexibles quien expida las leyes es quien reforma las constituciones, lógicamente que existen constituciones rígidas cuya función constituyente está atribuida al legislativo, pero, por sistemas estrictos que ella misma determina. Las constituciones rígidas presentan formas especiales para reformarse, determinadas por la misma ley fundamental, las cuales son más solemnes y difíciles que los procedimientos para expedir o reformar una simple ley”26. Se determina, en el caso colombiano, por la misma Constitución que se puede realizar su reforma, por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por Referendo; de conformidad con el artículo 374 y siguientes de la Constitución Política de 1991, los cuales hablan por sí solos.27 La propia constitución al respecto dice: “ARTICULO 374. La Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo.” “ARTICULO 375. Podrán presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente. El trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el Gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara. En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.”

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Idem. Pág 211. Idem,ibidem

“ARTICULO 376. Mediante ley aprobada por mayoría de los miembros de una y otra Cámara, el Congreso podrá disponer que el pueblo en votación popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia, el período y la composición que la misma ley determine. Se entenderá que el pueblo convoca la Asamblea, si así lo aprueba, cuando menos, una tercera parte de los integrantes del censo electoral. La Asamblea deberá ser elegida por el voto directo de los ciudadanos, en acto electoral que no podrá coincidir con otro. A partir de la elección quedará en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución durante el término señalado para que la Asamblea cumpla sus funciones. La Asamblea adoptará su propio reglamento.” “ARTICULO 377. Deberán someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso, si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se entenderá derogada por el voto negativo de la mayoría de los sufragantes, siempre que en la votación hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral.” “ARTICULO 378. Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de manera que los

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electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente. La aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral.” “ARTICULO 379. Los Actos Legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título. La acción pública contra estos actos sólo procederá dentro del año siguiente a su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 2.”28 De lo trascrito, se infiere que las reformas de la Constitución pueden y deben hacerse por los procedimientos claramente establecidos en la Carta Política, con el rigor de trámite y de órganos determinados por la misma Constitución, en el caso de acto legislativo y de referendo y en el caso de asamblea constituyente, ésta igualmente exige un procedimiento definido y obraría en caso de reforma como constituyente derivado no como constituyente primario, por ser reforma y sus requisitos como se pudo ver, están establecidos en la Constitución vigente. En el caso de constituciones flexibles o elásticas o no estacionarias, la “…modificación sigue el mismo procedimiento establecido para la reforma de las leyes ordinarias. No existe distinción entre poder constituyente y poder constituido”29

Para el caso colombiano está establecido un procedimiento y órgano específico para la elaboración de las leyes y otros procedimientos claramente definidos para la reforma constitucional, por entidades u órganos diferentes y no uno solo, eso hace que defienda la posición de los doctrinantes que la consideran semi-rígida y no comparto la posición de los que únicamente la consideran rígida, que correspondería al caso que se determine un solo procedimiento y un solo órgano. Si bien es cierto que el Congreso de la República interviene en ambos casos, su responsabilidad, trámite, procedimientos y fines son bien diferentes en cada una de sus actuaciones, lo que la ubica como una Constitución semi-rígida por haber establecido de manera diáfana esa distinción. “La Constitución rígida, firme, estacionaria o no elástica, es aquella cuyas disposiciones solamente pueden ser modificadas mediante procedimientos especiales y con la intervención de un órgano calificado para tal efecto… … Se considera semirrígída nuestra Constitución, porque es rígida en cuanto que el procedimiento para su reforma es más solemne, más complejo, con mayores requisitos que los exigidos para la expedición, reforma o derogación de las leyes ordinarias; pero ya no es un órgano exclusivo el competente para su reforma, como lo era en la derogada Constitución de 1886 el Congreso de la República, sino que existen tres vías: el Congreso, la Asamblea constituyente y el pueblo a través de referendo”30 Por todo lo anterior podemos afirmar que el pueblo puede darse su propia Constitución como Constituyente primario; pero, cuando la modifica o reforma debe optar por cualquiera de los mecanismos dispuestos en la misma Constitución, que sin importar cuál, siempre será para estos casos un constituyente derivado, constituido o secundario. También se debe observar que si bien es cierto se establecieron dichos mecanismos para actualizarla y

Constitución Política de Colombia. Gutiérrez Grisales, Jaime. . Derecho Constitucional General Teoría del Estado. Edit. Univ. Libre. Pág. 51. Bogotá, 2005. 30 Gutiérrez Grisales, Jaime. . Derecho Constitucional General Teoría del Estado. Edit. Univ. Libre. Pág. 51. Bogotá, 2005. 28 29

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hacerla coincidir con los adelantos de la ciencia y la cultura, también es recomendable no abusar de dichos mecanismos so pretexto de actualizarla. La secretaría del Senado de la República nos lo permite saber, así: ACTOS LEGISLATIVOS 2008 ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 2008 - (Publicado como proyecto) Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política. 2007 ACTO LEGISLATIVO No. 4 DE 2007 - Por el cual se reforman los artículos 356 y 357 de la Constitución Política - Sistema General de Participaciones. ACTO LEGISLATIVO No. 3 DE 2007 - Por medio del cual se modifica el Artículo 323 de la Constitución Política Composición del Concejo Distrital. ACTO LEGISLATIVO No. 2 DE 2007 - Por medio del cual se modifican los artículos 328 y 356 de la Constitución Política de Colombia - Organización de las ciudades de Buenaventura y Tumaco como Distritos Especiales, Industriales, Portuarios, Biodiversos y Ecoturísticos - Organización de la ciudad de Popayán como Distrito Especial Ecoturístico, Histórico y Universitario - Organización de la ciudad de Tunja como Distrito Histórico y Cultural - Organización del municipio portuario de Turbo (Antioquia) como Distrito Especial - Organización del municipio de Cúcuta como Distrito Especial Fronterizo y Turístico. ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 2007 - Por medio del cual se modifican los numerales 8 y 9 del artículo 135, se modifican los artículos 299 y 312, y se adicionan dos numerales a los artículos 300 y 313 de la Constitución Política de Colombia - Moción de censura - Asambleas departamentales - Concejos municipales

2005 ACTO LEGISLATIVO No. 3 DE 2005 - Por el cual se modifica el Artículo 176 de la Constitución Política, sobre elección de la Cámara de Representantes en circunscripciones territoriales, circunscripciones especiales y una circunscripción internacional. ACTO LEGISLATIVO No. 2 DE 2005 - Por el cual se modifica el Artículo 176 de la Constitución Política, sobre elección de la Cámara de Representantes en circunscripciones territoriales, circunscripciones especiales y una circunscripción internacional. ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 2005 - Por el cual se adiciona el Artículo 48 de la Constitución Política, sobre seguridad social en pensiones equitativa y financieramente sostenible. 2004 ACTO LEGISLATIVO No. 2 DE 2004 - Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones. ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 2004 - Por medio del cual se modifica el Inciso Quinto del Artículo 122 de la Constitución Política. 2003 ACTO LEGISLATIVO No. 2 DE 2003 - Por medio del cual se modifican los Artículos 15, 24, 28 y 250 de la Constitución Política de Colombia para enfrentar el terrorismo (INEXEQUIBLE). ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 2003 - Por el cual se adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones 2002 ACTO LEGISLATIVO No. 3 DE 2002 - Por el cual se reforma la Constitución Nacional. Reforma los Artículos

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116, 250 y 251, sobre administración de justicia y Fiscalía General de la Nación. ACTO LEGISLATIVO No. 2 DE 2002 - Por el cual se modifica el período de los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y ediles. ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 2002 - Por medio de la cual se reforma el artículo 96 de la Constitución Política. 2001 ACTO LEGISLATIVO No. 2 DE 2001 - Por medio del cual se adiciona el artículo 93 de la Constitución. ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 2001 - Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política, Arts. 347, 356, 357. 2000 ACTO LEGISLATIVO No. 2 DE 2000 - Por el cual se modifica el artículo 52 de la Constitución Política de Colombia. ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 2000 - Por el cual se modifica el inciso 1o. del artículo 322 de la Constitución Política de Colombia. 1999 ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 1999 - Por el cual se reforma el artículo 58 de la Constitución Política. 1997 ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 1997 - Por medio del cual se modifica el artículo 35 de la Constitución Política. 1996 ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 1996 - Por el cual se modifican los artículos 299 y 300 de la Constitución Política.

1995 ACTO LEGISLATIVO No. 2 DE 1995 - Por medio del cual se adiciona el artículo 221 de la Constitución Política. ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 1995 - Por el cual se adiciona el artículo 357 de la Constitución Política 1993 ACTO LEGISLATIVO No. 3 DE 1993 - Por el cual se adicionan los artículos 134 y 261 de la Constitución Política de Colombia. ACTO LEGISLATIVO No. 2 DE 1993 - Por el cual se adoptan medidas transitorias. ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 1993 - Por medio del cual se erige la ciudad de Barranquilla, capital del Departamento del Atlántico, en Distrito Especial, Industrial y Portuario. LEYES QUE CONVOCAN A REFERENDO LEY 796 de 2003 - Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional DECRETOS QUE PUBLICAN PROYECTOS DE ACTO LEGISLATIVO DECRETO 681 de 2009 - Por el cual se corrige un yerro en el título del Acto Legislativo número 01 de 26 de diciembre de 2008, por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política DECRETO 612 de 2009 - Por el cual se ordena la publicación del Proyecto de Acto Legislativo número 106 de 2008 Cámara, acumulado con los Proyectos número 051 de 2008 Cámara, 101 de 2008 Cámara, 109 de 2008 Cámara, 128 de 2008 Cámara, 129 de 2008 Cámara, 140 de 2008 Cámara, 012 de 2008 Senado, por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución

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Política de Colombia (Aprobado en Primera Vuelta) DECRETO 2660 de 2008 - Por el cual se ordena la publicación del Proyecto de Acto Legislativo número 259 de 2008 Cámara - 023 de 2008 Senado “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política” DECRETO 53 de 2008 - Por el cual se ordena la publicación del Proyecto de Acto Legislativo número 047 de 2007 Cámara, 014 de 2007 Senado: “Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia” DECRETO 696 de 2007 - Por el cual se ordena la publicación del Proyecto de Acto Legislativo 52 de 2006 Cámara, 15 de 2006 Senado, por medio del cual se modifica el artículo 323 de la Constitución Política DECRETO 695 de 2007 - Por el cual se ordena la publicación del Proyecto de Acto Legislativo 179 de 2006 Cámara, 8 de 2006 Senado “por medio del cual se modifican los numerales 8 y 9 del artículo 135, se modifican los artículos 299 y 312, y se adicionan dos numerales a los artículos 300 y 313 de la Constitución Política de Colombia” DECRETO 694 de 2007 - Por el cual se ordena la publicación del Proyecto de Acto Legislativo 54 de 2006 Cámara, 16 de 2006 Senado, “por medio del cual se modifican los artículos 135 numerales 9, 299, 300, 312 y 313 de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones” DECRETO 285 de 2007 - Por el cual se ordena la publicación del Proyecto de Acto Legislativo “por medio del cual se modifican los artículos 328 y 356 de la Constitución Política de Colombia” DECRETO 283 de 2007 - Por el cual se ordena la publicación del Proyecto de Acto Legislativo “por medio del

cual se modifican los artículos 356 y 357 de la Constitución Política” DECRETO 2576 de 2005 - Por el cual se corrige un yerro en el título del Acto Legislativo número 01 de 2005, “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” DECRETO 2545 de 2005 - Por el cual se ordena la publicación del acto legislativo “por el cual se modifica el artículo 176 de la Constitución Política” DECRETO 617 de 2005 - Por el cual se ordena la publicación del proyecto de acto legislativo, “por medio del cual se modifica el Artículo 176 de la Constitución Política” DECRETO 100 de 2005 - Por el cual se ordena la publicación del proyecto de acto legislativo, por el cual se adiciona el Artículo 48 de la Constitución Política - Seguridad social equitativa y financieramente sostenible DECRETO 99 de 2005 - Por el cual se ordena la publicación del proyecto de acto legislativo, por medio del cual se modifica el Artículo 339 de la Constitución Política - Plan Nacional de Desarrollo, parte general y plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional DECRETO 2310 de 2004 - Por el cual se ordena la publicación del proyecto de acto legislativo, por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones DECRETO 99 de 2003 - Por el cual se ordena la publicación del proyecto de acto legislativo, “por el cual se adopta una reforma política constitucional y se dictan otras disposiciones” DECRETO 1500 de 2002 - Por el cual se ordena la publicación del Proyecto de Acto Legislativo, “por el cual se

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modifican los artículos 174, 178, 182, 184, 186, 234, 235, 250 y 251 de la Constitución Política DECRETO 2887 de 2001 - Por el cual se ordena la publicación del Proyecto de Acto Legislativo “por el cual se deroga el artículo 76 de la Constitución Política, se modifica el artículo 77 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” DECRETO 2881 de 2001 - Por el cual se ordena la publicación del Proyecto de Acto Legislativo “por el cual se adiciona el parágrafo 1o. del artículo 180 de la Constitución Política” DECRETO 1718 de 2001 - Por el cual se ordena la puBibliografía ARBELÁEZ, Ramón Elejalde. Curso de Derecho Constitucional General. Biblioteca Jurídica DIKE.Pág. 210. Edición 2008. Constitución Política de Colombia. Legis Editores. ECHEVERRI Uruburu. Alvaro. Teoría Constitucional y Ciencia política. Quinta edición. Ediciones Librería del Profesional.. Pag. 233. Bogotá, 1997 Fuente: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/arbol/1001.html

Fuente: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/arbol/1001.html

blicación del Proyecto de Acto Legislativo “por medio del cual se adiciona el artículo 359 de la Constitución Política de Colombia” DECRETO 244 de 1999 - Por el cual se ordena la publicación del Proyecto de Acto Legislativo “Sobre la Reforma de la Política Colombiana e Instrumentos para la Paz” 31 Todo este recorrido doctrinal y normativo nos muestra de manera fehaciente, que la Constitución Política de Colombia de 1991 se puede clasificar como codificada, derivada, pactada, extensa y semi-rígida.

GUTIÉRREZ Grisales, Jaime. Derecho Constitucional General Teoría del Estado. Edit. Univ. Libre. Pág. 51. Bogotá, 2005. OLANO García, Hernán A. Preguntas y respuestas de derecho Constitucional Colombiano y Teoría General del Estado. Ediciones Doctrina y Ley Ltda.. Segunda edición. Bogotá 2004. PÉREZ Escobar, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. Séptima edición. Editorial Temis. Pág. 8. Bogotá. 2004 SÁCHICA, Luis Carlos. Nuevo Constitucionalismo Colombiano. Editorial Temis. Pág.103. Bogotá 1992

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Normas para presentación de trabajos

La Revista “Gaceta Jurídica” de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santander UDES, que se dirige principalmente a Abogados, profesionales de las ciencias sociales y humanas, estudiantes de derecho y ciencias sociales y humanas, tiene el gusto de convocar a los interesados en publicar sus trabajos. A continuación los criterios de publicación: Tipo de artículos que pueden ser incluidos en su contenido: • • • • • • •

Jurídicos o socio jurídicos. Originales provenientes de investigaciones Teóricos producto de análisis de teorías establecidas o innovaciones teóricas. Artículos producto de revisión de un tema específico. Ponencias Reseñas de libros. Análisis de jurisprudencia.

Gaceta Jurídica, si el artículo no corresponde a ninguna de las categorías establecidas por la Revista o no se ajusta a los requisitos de presentación formal, será devuelto al autor, quien podrá volver a remitirlo al editor(a) cuando se cumplan los requisitos. 3. Los artículos preseleccionados serán remitidos a pares evaluadores quienes se pronunciarán sobre el mismo, diligenciando el formulario de evaluación. Recibidos los conceptos de los pares, el Comité Editorial procederá a decidir qué artículos se publicarán en la respectiva edición. 4. El trabajo debe venir acompañado de una carta del autor principal en el que se exprese que ha sido leído y aprobado por todos los autores. En la carta se consignan también el nombre y dirección del autor responsable de la correspondencia relacionado con el artículo. 5. Los artículos deben ser remitidos a: Facultad de Derecho Gaceta Jurídica Universidad de Santander UDES Bucaramanga Colombia

Especificaciones: 1. Los trabajos deben ser inéditos, se exceptúa la reproducción, con permiso del autor o editor de artículos de especial interés. Cuando el artículo haya tenido una publicación previa, el autor o autores deben informar al remitir el artículo a publicar. 2. Sometidos a consideración del Comité Editorial de la

E-mail: revistaderecho.udes@gmail.com Requerimientos técnicos: •

Todo artículo debe escribirse en procesador de texto

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Word, espacio 1.5 La presentación del artículo debe tener el siguiente orden: • • •

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Título del artículo, el cual debe ser conciso e informativo Nombre de cada autor y su mayor título académico Resumen, no más de 200 palabras, debe anunciar los propósitos del estudio o investigación, procedimientos básicos, principales hallazgos y las principales conclusiones. Debe enfatizar los aspectos innovadores, producto de la investigación, o en su defecto artículos de opinión. Palabras claves, máximo 10, o frases cortas que servirán de guía para realizar índices y referencias cruzadas de artículos.

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Resumen y palabras claves en inglés Bibliografía y referencias bibliográficas Dirección electrónica a la cual se puede solicitar los reimpresos del artículo.

Las ilustraciones, los gráficos y los esquemas se denominan FIGURAS, se enumeran según el orden de aparición y sus leyendas se describen en hoja separada. Si incluyen ilustraciones de otras publicaciones se debe hacer referencia al respectivo permiso para usarlas.

Con la presentación del artículo a consideración de la Revista de Derecho, se entiende implícita la autorización para la publicación y reproducción del mismo en cualquier medio de circulación empleado por la misma. Las ideas expuestas en el artículo remitido son de exclusiva responsabilidad del autor(es).