Gaceta Jurídica 10 by Universidad de Santander

Año 6 No. 10, Enero - Diciembre de 2013 Bucaramanga, Colombia

RECTOR Jaime Restrepo Cuartas

COMITÉ LITERARIO Y DE REVISIÓN

EDITORA Martha Hélida Ardila Díaz

María Susana Gómez Bohórquez Universidad Lomonosov – Moscú, Rusia Rafael Saavedra Hernández – Dr. Universidad del Estado de Nueva York en Albany Joaquín Humberto Fontecha Fontecha – Magister Universidad Estatal Veronezh – Rusia Sara Patricia Gamez Díaz – Magister La trobe Universitu – Melbourne, Australia Orlando Muñoz Pérez – Licenciado Universidad de Pamplona, Colombia

CONSEJO EDITORIAL

CONSEJO CIENTÍFICO INTERNACIONAL

Jaime Enrique Puentes Torrado C.D. Universidad Alcalá de Henares - España Hernán Alejandro Olano García Ph.D. Universidad de Navarra - España Javier Gonzaga Valencia Hernández Ph.D. Universidad de Caldas Juan Pablo Pampillo Baliño Ph.D. Universidad Complutense de Madrid – España Martha Helida Ardila Díaz – Esp Universidad de Santander UDES

Pedro T. Nevado – Batalla Moreno – Dr. Universidad de Salamanca, España Nicolás Rodríguez García – Dr. Universidad de Salamanca Xavier Diez de Urdanivia Fernández – Dr. Universidad Autónoma de Coahuila, México Carlos Luis Carrillo Artiles – Dr. Universidad Central de Venezuela Víctor Bazan – Dr. Universidad Católica de Cuyo, San Juan, Argentina José de Jesús Naveja Macias – Dr. Universidad de Guadalajara – México Jemay Mosquera Téllez – Dr. Universidad de Pamplona, Colombia

VICERECTORA ACADÉMICA Gladys Lizarazo Salcedo DIRECTOR Jaime Enrique Puentes Torrado Decano

Imprenta UDES

Anual

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Contenido

Editorial Jaime Enrique Puentes Torrado

El denominado “proceso justo” Antonio María Lorca Navarrete

La ponderación como herramienta útil para la bioética José Victor García Yzaguirre

Los contratos de prestación de servicios frente al derecho administrativo laboral Mauricio Alberto Franco Hernández

Ofrecimiento de bienes en procesos de justicia y paz ¿Realidad o ficción? Liliana Anaya Caraballo

El diseño de la autoridad de competencia en Colombia: Necesidad de introducir reforma Alfonso Miranda Londoño

Suspensión de la partición sucesoral Ana Carolina Bernal Bueno

107

Participación juvenil en los partidos políticos colombianos Nuby Mogollón Anaya

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121

La acción popular como mecanismo judicial para Garantizar la accesibilidad a las edificaciones consideradas Patrimonio Cultural Aníbal Carvajal Vásquez

129

De las medidas cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Fernando Ariza Olarte

135

Normas para presentación de trabajos

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Contents

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El denominado “proceso justo” Antonio María Lorca Navarrete1 Resumen: La finalidad de este trabajo se concreta en el estudio del denominado “proceso justo” en el derecho español. Palabras claves: Proceso, proceso justo, metodología de estudio. Summary: The purpose of this paper is specifically named in the study due proces of law in Spanish law. Key words: Process, due proces law, methodology of study.

1. EL DERECHO PROCESAL CONCEPTUADO A TRAVÉS DEL GARANTISMO PROCESAL COMO METODOLOGÍA DE ESTUDIO A veces -y con alguna razón- suele parangonarse la actividad del procesalista con el metier de un dogmático. Se dice que, a menudo, el procesalista se comporta como un dogmático fundamentalmente cuando mantiene sus opiniones como verdades inconcusas. Y en esa misma línea de sintonía con el dogmático, se añade que la ocupación del procesalista ha de ser inflexible donde las hayas, apegada a antañonas concepciones doctrinales -como p. ej. que la “Jurisdicción” o, lo “Jurisdiccional” unido al Derecho (lo que se ha dado en llamar “Derecho Jurisdiccional”) ¡qué más da! posee tantos o más atributos procesales que cualquier otro concepto al uso-. Ningún objetivo común animaría, por tanto, a procesalistas y dogmáticos pues los primeros -entiendo yo- asu-

Antonio María Lorca Navarrete1 1 Licenciado en Derecho por la Universidad de Granada con Sobresaliente (1974); Dottore in Giurisprudenza per la Universitá degli Studi di Bologna (Italia) con la máxima calificación de cento dieci sul cento dieci e lode (1977). Doctor en Derecho por la Universidad de Granada con la máxima calificación de Sobresaliente cum laude por unanimidad (1977). Es premio Avv. MARIO JACHIA a la mejor Tesi di Laurea de su especialidad concedida por la Universitá degli Studii di Bologna (1980). Becario del REAL COLEGIO ALBORNOCIANO de San Clemente de los españoles. Bologna (Italia) (1975-1977) Obtiene la plaza de profesor Adjunto de Derecho Procesal en la Universidad del País Vasco, por unanimidad (1982). Becario de la DEUTSCHER AKADEMISCHER AUSTAUSCHDIENST (1985). Becario de la ALEXANDER VON HUMBOLDT-STIFTUNG (1987-88). Obtiene la plaza de Catedrático Numerario de la Universidad del País Vasco por unanimidad (1988). Doctor Honoris Causa por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega de Lima (Perú). Distinción otorgada el día 12 de abril de 2009. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España), E-mail: alorca@ehu.es antoniomaria.lorca@ehu.es Web: www.sc.ehu.es/leyprocesal.

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mirían la búsqueda del convencimiento en el único lugar que -considero- puede hallarse la denominada “verdad” procesal: en la plenitud de garantías procesales; mientras los segundos, apoyados en antañones métodos expositivos, persiguen acomodarse a esa misma realidad pero desconociendo -a mi entender- el importante ámbito de garantía procesal que conlleva una nueva metodología de estudio de Derecho procesal sustentada en el garantismo procesal y de la que pretendo ser, al menos, uno de sus máximos valedores. Omitiré la discusión sobre un par de asuntos, a saber: si en el horizonte del Derecho procesal caben ambos: el procesalista y el dogmático -eso el tiempo lo dirá- y si eso del garantismo procesal es sólo momentáneo o pasajero. Ahora sólo me interesa subrayar que la “verdad” del dogmático y la “verdad” que persiguen los procesalistas -no los dogmáticos- exhiben notables diferencias. En un censo provisional, yo apuntaría las siguientes: i) en el derecho procesal las actuaciones que lo integran exigen ser corroboradas por su proyección de garantía -procesal, se entiende-; en cambio para un dogmático no siempre sería preciso -ni ha sido preciso- vivificar la aludida proyección de garantía procesal (piénsese en los “procedimentalistas” -¡tan activos en el pasado siglo XX y, aún, en el actual siglo XXI!- para los que el concepto de garantía -procesal, se entiende- ni está ni se le ve). ii) la proyección de garantía procesal depende de su autonomía para actuar al margen de la aplicación de la norma -procesal, se entiende- al caso concreto. El garantismo procesal, aplicado al proceso, es sustantivo en su inequívoca desvinculación de cualquier intento a ser instrumentalizado. O sea que el garantismo procesal propugna su propia autonomía “deudora” (“deuda” -“debida”- sustentada en la metodología del garantismo procesal -¡los que luchan por una “Justicia efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de garantías procesales”!-, y que está en disposición, por ello mismo, de enmendar la plana a los que han visto y oído a través del exclusivo “procedimentalismo”) sólo y

exclusivamente con el sistema de garantías procesales que lo integra. A ver. Lo importante no es que se aplique tal o cual norma procesal para solucionar la controversia sino que esa aplicación se realice -autónomamente, se entiende- en razón de la “deuda” -“debido proceso de ley”, se entiende- contraída con la aplicación de todas las garantías procesales por ser una “deuda” que justifica que el “proceso” es “debido” -porque ha contraído una “deuda”, se entiendecon la aplicación de las aludidas garantías procesales. Así que cuando aclamo y proclamo que la “Justicia efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de garantías procesales” es porque la “justicia efectiva” ha contraído una “deuda” con la “plenitud de garantías procesales” ya que de lo contrario ni la “justicia efectiva” sería “debida” con el “debido proceso de ley” ni respondería a la existencia de un “proceso justo” porque no sería consustancial al concepto de Justicia. iii) con el garantismo procesal, en fin, antepongo el humanismo -¡la libertad de decidir del sujeto!- frente al estatalismo -¡e intervencionismo!- jurisdiccional o el autoritarismo de lo que, algunos, denominan “Derecho jurisdiccional”. De material tan sobreabundante, puede que afloren disputas interpretativas. Pero, con el mismo he querido, de entrada, “marcar territorio”. Por lo tanto, manos a la obra. Admitido lo anterior, he de convenir en que, mi afecto por la metodología del garantismo procesal aplicada al estudio del Derecho procesal, ya viene de antiguo. Veamos. El término “garantismo procesal” lo vengo utilizando desde 1989 y, entonces -como, lo sigo haciendo, ahora-, opte por su uso “como metodología de base”1. Con todo lo que ya anduve y he argumentado, hasta el momento, no estaría de más aludir, ahora, a garantismo procesal aunque no sea, ésta, la primera vez que lo hago. Ya así actué en 19852, en 19983 y, luego, en 20034, 20055 y, más tarde, en 20076, en 20087, en 20098, en 20109, en 201110. Y, en fin -¡por ahora!-, en 201211, Son sólo -algunos- hitos

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del recorrido de mi atención -prendada y prendida- por esta fantástica, soberana y profunda temática relativa al garantismo procesal en el Derecho procesal. 2. EL GARANTISMO PROCESAL EN EL DERECHO PROCESAL Para comenzar, en el examen e incidencia del garantismo procesal en el Derecho procesal, convengo en fijarme en algo homogéneo y circunscrito. Y, a ello, voy. Al confugio de la meritada proclamación y aclamación según la cual “justicia efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de garantías procesales” pretendo -¡otra cosa es que lo consiga!- aluzarla o llenarla de luz y claridad garantista ¡Vale! Que felpee o atice la conciencia garantista del procesalismo y sus estudiosos es, sin duda, un acontecimiento inédito en nuestra más reciente historia del procesalistica en la que, fedegar o bregar con el anhelo de una justicia efectiva vinculada inexorablemente con el deseo de plenitud de garantías procesales, va a suponer, sólo de entrada, decantarse por una opción no meramente instrumental sino efectiva de la tutela judicial. Ya sé que estas observaciones no pasan de reparos humildísimos al vigoroso, documentado y atractivo planteamiento que se nos oferta -¡ya!- a través del entero orbe normativo procesal. Por ello, son asuntos que piden un debate en toda regla (en el que no quisiera sorprenderme como quien llevara las de perder) pero que, en el entretanto, me dan aire para no seguir acomodándome al status quaestionis más sólito; aunque, eso sí, intentaré apurar las consecuencias en otra dirección que no es la habitual. O sea, en la dirección garantista. Y a lo que voy. No es posible dudar, en el momento presente de la exposición del Derecho procesal, sobre su funcionalidad que no sobre su instrumentalidad. O sea, que, cuando el Derecho procesal hace posible -¡ojo!- la actuación del ordenamiento jurídico, asume un cometido funcional consistente en llevar a cabo la llamada función jurisdiccional. Y definida de consuno la jurisdicción

como “potestad” (“de administrar justicia”), el ejercicio de ésta [la “potestad”] se concreta “funcionalmente” a través de la actividad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por medio de Juzgados y Tribunales jurisdiccionales independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente a la Ley. Encalabrinado e inducido por estas ideas debo confesar lo siguiente: el Derecho procesal surge regulando jurídicamente el ejercicio de la función jurisdiccional y, desde esa perspectiva, se sitúa -la función jurisdiccional, se entiende- no como un mero instrumento jurisdiccional atemporal, acrítico y mecanicista sino, ante todo, como un sistema de garantías en orden a lograr la tutela judicial efectiva y básicamente ordenado a alcanzar un enjuiciamiento en justicia en modo tal que, cuando el Derecho procesal hace posible el ejercicio de la función jurisdiccional, consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado mediante la “potestad” de administrar justicia, está primando el sistema de garantías procesales que contiene; no siendo afortunado señalar que el Derecho procesal contempla, fundamentalmente la aplicación -vertiente instrumentala través de su normativa específica, del ordenamiento jurídico ya sea civil, laboral, penal, o en fin, contenciosoadministrativo12. Salta a la vista, pues, que el Derecho procesal es funcionalmente autónomo por cuanto que su cometido es actuar la norma en tanto en cuanto se aplique la norma procesal con arreglo a su propio y autónomo sistema de garantías procesales a las que se “debe” o es “deudora”, asistiéndose, de este modo, al alumbramiento del concepto de “debido proceso” [“deudor” con la aplicación de las garantías procesales] o “proceso justo”. Y, a ver. 3.

EL “PROCESO JUSTO”

El “proceso justo” lo es “justo” porque es garantía de la aplicación de las garantías procesales. Pero, ¡atención! nada más. No es “justo” porque en él se establezca la “verdad” (o sea, la manoseada “justicia” “mi justicia” o “tu justicia”). Como mucho, el “proceso justo” -que lo es “justo” por aplicar inexorablemente las garantías procesales-, lo que garantiza no es la “verdad” (o sea, la “justicia”) sino

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el “convencimiento” de la parte respecto de que se ha desarrollado un “proceso justo”. De ahí que el concepto de “justicia” no se garantiza en ningún caso porque será extremadamente difícil que el “proceso justo” convenza a ambas partes al existir siempre un “ganador” (que insistirá en la “verdad” -o sea, la “justicia”- de sus pretensiones) y un “vencido” (que puede insistir e insistirá, igualmente, en la “verdad” -o sea, la “justicia”- de sus pretensiones a pesar de haber sido vencido). Luego, el “proceso justo” tan sólo garantiza la aplicación de las garantías procesales. No la “verdad” (o sea, la “justicia”), que no existe -se entiende, la “verdad” (o sea, la “justicia”)-. Para que se me entienda mejor: la garantía procesal a un “proceso justo” no es garantía de la “justicia” de la sentencia [“fallo”]. Sólo es garantía de que se han respetado las garantías procesales. Y, por ello, que ha existido un “proceso justo”. O, en terminología anglosajona, un fair play. Que ha habido “juego limpio”. Pero, nada más. Me mostraría pretencioso y, como no, extremadamente pedante si trasladara, a quien lea estas ideas de cosecha propia, la creencia de que cuando un Tribunal “falla”, con ocasión de la sentencia que pronuncia, hace “justicia”. Muy al contrario. La manoseada “justicia” de los Tribunales se compendia siempre en un “fallo”. La “justicia” siempre “falla”. No me parece, pues, desafiante pese a las apariencias, sostener al mismo tiempo la existencia de un “proceso justo” y sin embargo originador del “fallo” que en el mismo se adopte, llámesele “verdad” o “justicia”. Y asumo esa opción -no tan estilista- por las propiedades dialécticas que tiene hablar de un Derecho procesal que contribuye -¡es cierto!- a la hechura de la “verdad” o “justicia” pero que no se hace responsable de la misma porque, precisamente, haya propiciado la existencia de un “proceso justo” que, al fin al cabo, sólo nos asegura un “fallo”. Para que se me entienda. Al procesalista sólo le interesa el “proceso justo”. No la justicia. De ahí que el Derecho procesal desee hacer frente a la

aplicación patológica de la norma jurídica mediante un sistema de garantías sustantivo y autónomo que haga posible el “proceso justo”. Sin que sea su finalidad primordial alcanzar la “verdad” o “justicia”. Sería enormemente pretencioso atribuir al Derecho procesal esa finalidad. El Derecho procesal es el “pasaporte” para alcanzarla. Pero, no asegura la “verdad” o “justicia”, a través del “proceso justo”. Pero, nada más. Después solo existe el “fallo” de la propia “justicia” -o si se quiere de la “verdad”-. O sea que el Derecho procesal es, ante todo, el derecho que trata de poner remedio a la patología jurídica mediante un “proceso justo”. No mediante la “verdad” o la “justicia”. Y a partir de la anterior premisa, me ubico no en una propuesta instrumental o propia de un subsistema cuanto más exactamente en la aplicación de un sistema de garantías procesales que actúa con autonomía y sustantividad propias. No como un subsistema. Y sí como el “proceso justo”. Y por el sendero marcado irán de principio a fin las reflexiones que siguen. 4. la “deuda” contraída con la aplicación de las garantías procesales Al parecer es muy variopinto el vestuario del que se vale el Derecho procesal para exhibirse (a veces, equívocamente). Pero será suficiente reparar en que su examen y estudio, desde una vertiente exclusivamente instrumental, supone atender o priorizar, de un modo un tanto áspero, su finalidad práctica; esto es, la actuación del ordenamiento jurídico, pasando a un lugar secundario su más importante y primario contenido sustantivo como ordenamiento jurídico, consistente en hacer posible la función jurisdiccional a través de un sistema de garantías procesales que haga posible, en todo momento e hipótesis de patología, la tutela judicial efectiva a través de la “deuda” contraída con la aplicación de las garantías procesales. O sea, y para que se me entienda mejor, con el “debido proceso” o “proceso justo”. Y, entonces, desde un enfoque estratégico, se detecta

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ya una conclusión en nada desdeñable: que, el ámbito funcional del ejercicio de la jurisdicción -consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado-, es, ante todo, procesal. No es, en cambio, procesal el ámbito de potestad [jurisdiccional] de ese ejercicio relativo al Poder Judicial o jurisdicción. De ahí que, la “potestad jurisdiccional”, implique una acepción constitucional de la jurisdicción, mientras que su desarrollo, a través de la “función jurisdiccional” -consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado-, sea ya procesal. Sí. No me cabe la menor duda e invito al paciente lector a participar de esa -para mí- consideración indubitada. Por ello, no en vano debo decir que la “potestad” no es lo mismo o sinónimo que “función jurisdiccional”, y, en base a ese planteamiento, no es técnicamente correcto reconducir el denominado Derecho Jurisdiccional o Derecho de la jurisdicción hacia el Derecho procesal como hace cierto sector doctrinal español encabezado por MONTERO AROCA13; por lo que el Derecho procesal no es un Derecho Jurisdiccional14. O dicho de otro modo, no es Derecho procesal el ámbito de potestad [jurisdiccional] que afecta a la función [jurisdiccional] al justificarse ese pretendido Derecho Jurisdiccional o Derecho de la jurisdicción en el Poder Judicial o jurisdicción. Pero, no en la función -jurisdiccional, se entiende-. O sea -y reitero- que con el garantismo antepongo el humanismo procesal -¡la libertad de decidir del sujeto!frente al estatalismo -¡e intervencionismo!- jurisdiccional o el autoritarismo de lo que, algunos, denominan “Derecho jurisdiccional”. “Desde esa óptica -dice PETIT GUERRA- el debido proceso no es propiedad de los Estados cuando sí de los ciudadanos; que no podemos confundir con la potestad del Estado -dice- de imponer la justicia de forma monopólica”15. Por tanto, de entre esto último, lo que constituye para mí el dato a tener en cuenta es el siguiente: “el debido proceso no es propiedad de los Estados cuando sí de los ciudadanos”16 -énfasis mío-

La criterología, así diseñada, ambiciona valer como superadora de las propuestas estatalistas o jurisdiccionalistas -o propias de la existencia de un Derecho Jurisdiccional- (con sus variantes “progresistas” -algunas de ellas simples encubrimientos de teorías de filiación marxista-, “reformistas” o, en fin, “conservadoras”) y se centra en la persona al que no le interesa, en un primer momento, si la decisión adoptada, por quien integra la potestad jurisdiccional del Estado de administrar justicia, es correcta o deja de serlo; interesa sólo las razones que garantizan -autónomamente, claro está- su sustento procesal. Al control de la persona, al tiempo que no le resulta indiferente saber por qué el detentador de la potestad jurisdiccional -de la Jurisdicción, se entiende- del Estado ha llegado a una concreta valoración fáctica, no ha de serle indiferente la aplicación de las garantías procesales que son “deudoras” -“debidas” a un “proceso justo”- de cómo se justifica el por qué el detentador de la potestad jurisdiccional del Estado ha llegado a una concreta valoración fáctica. Esta advertencia importa mucho para usufructuar, con provecho, la persona y el ámbito de garantías procesales que el ordenamiento jurídico le reconocen. 5. PROCESO Y CONSTITUCIÓN Con la claridad por delante -para saber dónde hay que ubicarse- y empezando por lo menos anodino, no me parece del género pedestre apuntar que, el ejercicio de la función jurisdiccional a través del Derecho procesal, implica, básicamente, la existencia de un sistema de garantías de justificación constitucional que se proyecta a través del llamado proceso de la función jurisdiccional. Surge, entonces, el denominado garantismo procesal, de justificación constitucional, que obliga inexorablemente a conceptuar el Derecho procesal, no como un Derecho Jurisdiccional -sin los approaches descriptivos/ prescriptivos de las propuestas estatalistas o jurisdiccionalistas (con sus variantes “progresistas” -algunas de ellas simples encubrimientos de teorías de filiación marxista-, “reformistas” o, en fin, “conservadoras”)-, sino como un DERECHO DE LA GARANTÍA DE LA FUNCIÓN JURISDICCIO-

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NAL17. Y lo diré. El garantismo procesal, de justificación constitucional, supone la puesta en práctica de las garantías que en las leyes procesales se contienen, conjuntamente con las que poseen proyección constitucional, a través de una postura garantista plenamente comprometida con la realidad constitucional de aquí y ahora. Vale. Surge, de este modo, la conceptuación del proceso como sistema de garantías procesales -de la función jurisdiccional, se entiende-. A priori, se abre un amplio panorama. Por lo pronto, esa conceptuación es rupturista con el procesalismo pretérito porque no surge vinculada al débito del solemnis ordo iudiciarius. Cuando de iure son posibles varias opciones, cae de su peso que ha de preferirse la mejor. Si bien al particular se le toleran veleidades masoquistas en su esfera privada, en cambio elegir la mejor solución es siempre obligado para todo aquel que ejercite la función jurisdiccional; esto es, una atribución otorgada en consideración al interés de otros. La Administración de justicia no puede ser, en esto, una excepción, como es evidente. Entonces, no tendré más cuajo que admitir que, el proceso como sistema de garantías porcesales, supone otorgar, al ámbito heterocompositivo de la función jurisdiccional, una respuesta constitucional sustantiva, procesal y de “aquí y ahora”, respecto de éste [y no otro] concreto momento constitucional, en contraposición con una proyección exclusivamente instrumental atemporal y acrítica del habitual y común procedimentalismo al uso. Pero, el asunto de la “opción mejor” merece alguna que otra puntualización. Y la diré. La interpretación y aplicación de las normas procesales tiene trascendencia constitucional, por cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a elegir la interpretación de aquella que sea más conforme con el principio pro actione y con la efectividad de las garantías procesales que se integran en esa tutela; de suerte que si la interpretación de la forma procesal no se acomoda a la finalidad de garantía, hasta

el punto que desaparezca la proporcionalidad -principio de proporcionalidad- entre lo que la forma demanda y el fin que pretende, olvidando su lógica y razonable concatenación sustantiva, es claro que el derecho fundamental a la tutela efectiva resulta vulnerado. En efecto, ir en pos de la “opción mejor” -entre las posibles- me incita y concita a afirmar que las exigencias constitucionales del ejercicio funcional de la jurisdicción (garantismo constitucional de la norma procesal) se hallan particularmente aseguradas, en su aplicación a través de la existencia misma del proceso de la función jurisdiccional en orden a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Vale. Pero, el camino que evidencia la existencia misma del proceso de la función jurisdiccional -la metodología- tiende hacia la atomización a través de la técnica adjetiva del procedimiento. Y así, mientras que las garantías del “debido proceso” sustantivo de la función jurisdiccional -sustentadas en el método constitucional- son esencialmente uniformes, no ocurre lo mismo con las técnicas adjetivas que las leyes de procedimiento utilizan para tipificar el procedimiento. Y mírese por qué. Abundaré un poco sobre esto último ¿En qué sentido? En el sentido consistente en que los problemas no existen tanto en la metodología de alcance sustantivo-constitucional, sino más bien en la procedimental. Mientras la primera -la de alcance sustantivo-constitucional, se entiende- responde al esquema de las garantías constitucionales “de aquí y ahora” de un servicio público de la justicia, en cambio no ocurre lo mismo con la metodología de apoyo procedimental. Es la metodología que sobre el garantismo procesal expuse en 1988-198918. De manera que se podría sugerir que, la tan arraigada tendencia a no incomodar el procedimentalismo, sería la versión de la celebre diference más atenta a la atomización adjetiva que a la uniformidad sustantiva del ejercicio funcional de la jurisdicción.

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6. LA GARANTÍA PROCESAL DE LA DISTINCIÓN ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO Si contra el riesgo de la arbitrariedad jurisdiccional no conozco otro antídoto que el garantismo procesal a la fuerza habré de admitir que, en el ámbito del Derecho procesal, el proceso de la función jurisdiccional, ha de proyectarse -en la práctica- en el ejercicio de la función jurisdiccional, a través de un modelo adjetivo y, por ello, procedimentalista en el que es posible ubicar determinadas fases o períodos -más o menos típicos-. Tales fases o períodos, en la medida en que lo compartimentan, se hallan abocados hacia un modelo sumamente técnico y mecanicista. Así, y de un lado, se hallaría la sustantividad garantista del proceso y, de otro lado, la tecnificación mecanicista y adjetiva del procedimiento. Vale ¿O, no? Si vale, he de admitir que no siempre se sigue un modelo estancado -de compartimentos estancos, se entiende-, aunque, en todo caso, exista o no compartimentación en el modelo que se adopte, surge la querencia hacía el binomio proceso/procedimiento. En lo que concierne al primero [el proceso] no me asalta la duda acerca de que asume, frente al procedimiento, un carácter sustantivo y comprometido con la realidad constitucional con apoyo en el sistema de garantías procesales que al justiciable debe ofertar (metodología constitucional del proceso de la función jurisdiccional). En lo que atañe al segundo, en cambio, el procedimiento es atemporal y acrítico a través del soporte que le brindan, sólo y exclusivamente, las esenciales garantías procesales -entiéndase, como tales, las garantías de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes-. Y no digo que esté equivocado (tampoco lo contrario), pero debo de reconocer que el procedimiento es técnicamente una realidad formal y rituaria frente al proceso [de la función] jurisdiccional que, a diferencia del procedimiento, es la realidad conceptual que posibilita el acceso al garantismo del Derecho procesal, a través del “debido proceso” de la tutela judicial efectiva, mediante una sustantividad debida (y “deudora” con la garantías

del “debido proceso” o “proceso justo”) -procesalmente-. Y, toda vez que, el esclarecimiento de la dicotomía proceso/procedimiento no necesita -pienso para mí- de otras credenciales epistemológicas, en ella me sumerjo directamente. Así, el proceso se constituye en la justificación del procedimiento. Lo que no significa que no pueda existir procedimiento sin proceso, puesto que el primero es tecnificación mecanicista y adjetiva, y el segundo no -claro que no-, al hallarse comprometido con la base garantista del “aquí y ahora” constitucional (metodología constitucional del proceso de la función jurisdiccional). Y aquí es a dónde quería llegar: ambos -proceso y procedimiento- son hipótesis de trabajo autónomas. Para no desarmar semejante emparejamiento bivalente me permitiré la siguiente excursión metodológica. La diré. El procedimiento es una realidad conceptual abstracta -formal y adjetiva- en el que, su razón de ser y justificación, se la brinda el proceso que opera siempre con la referencia del más escrupuloso respeto al sistema de garantías procesales que el ordenamiento jurídico constitucional establece. En cambio, el proceso es sustantividad comprometida constitucionalmente. El procedimiento es formalidad acrítica y mecanicista. El proceso, al contrario, con su sustantividad garantista justifica y corrige las “anomalías” en la aplicación mecanicista y técnica del procedimiento19. Para que se entienda mejor. La atemporabilidad de las normas, en su vertiente procedimental, las ha justificado históricamente como válidas tanto en tiempos de monarquía, república o dictadura. Por el contrario, el proceso de la función jurisdiccional, en su vertiente conceptual, es una realidad, ante todo, sustantiva que se halla vinculada y comprometida con la realidad constitucional de “aquí y ahora” y con el sistema de garantías procesales que esa realidad comporta. Vamos, que el procesalista que se precie ha de asumir el “compromiso constitucional” que no es político, ya que la Constitución, como norma suprema, es apolítica. Es de toda la ciudadanía.

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7. LA GARANTÍA PROCESAL posee una conceptuación funcional constitucional: la inutilidad sobrevenida de conceptos y principios tradicionales del procesalismo pretérito como los referidos a la acción, la jurisdicción o las formas procedimentales (procedimiento)

de, el proceso-, en su sustantividad, autónomamente. Y henos aquí que no interese tanto que el proceso aplique tal o cual norma en el ámbito del tráfico de bienes litigiosos, sino que, aquel [el proceso], sea garantía autónoma de aquella actuación sustantiva comprometida constitucionalmente.

Tengo la impresión de no estar sacando las cosas de quicio cuando me hallo convencido de lo siguiente: la garantía procesal posee una conceptuación funcional constitucional. Sí. Hay que decirlo. El proceso es garantía, en tanto en cuanto afianza y protege, según el referente constitucional, el tráfico de los bienes litigiosos [patológicos].

Y aquí es a dónde yo quería llegar nuevamente. Sus criterios funcionales de actuación -los del proceso, se entiende- son ordinarios en la medida en que asume el compromiso constitucional de actuarlos. La razón: porque el ámbito de protección, a través del “debido proceso” de la tutela judicial efectiva que funcionalmente aplica de forma autónoma, es ordinario. No es excepcional o propio del ejercicio de una función jurisdiccional especial o excepcional. No. En caso contrario [de no existir tal compromiso de actuación ordinaria] aquel carácter extraordinario o no común -de ejercicio excepcional de la función jurisdiccional; o para decirlo de otro modo: el reconocimiento del ejercicio de funciones jurisdiccionales excepcionales- sería inconstitucional o contrario a la Constitución.

Me complace decir que esa funcionalidad -la del proceso que es garantía- se modela con el referente constitucional a través de una sustantividad que ha preterido los planteamientos amorfos sin referentes temporales. Y henos aquí que la crítica temporalidad de la sustantividad procesal se justifica en la aplicación del compromiso constitucional. La sustantividad, crítica y temporal del proceso, se vincula con las garantías procesales que la Constitución ampara y establece. Y mírese por dónde que arribo al garantismo constitucional de la norma procesal. Por lo que no tendré más cuajo que admitir que, el proceso -el de la función jurisdiccional-, es compromiso constitucional porque la Constitución garantiza que, aquel [el proceso], pueda amparar los derechos mediante las garantías procesales a las que se “debe” o es “deudora”, asistiéndose, de este modo, al alumbramiento del concepto constitucional de “debido proceso” [“deudor” con las garantías procesales] o “proceso justo” ¡Nada menos! En limpio: la garantía procesal, en su vertiente funcional, se justifica porque se ampara en la existencia de un compromiso -constitucional- con el “debido proceso” de la tutela judicial efectiva. Y ese amparo no es amorfo, sino sustantivo por exigencias de aquel compromiso. Entonces, y en la medida en que el proceso es compromiso [constitucional] de garantía funcional en el tráfico de bienes litigiosos [patológicos], se proyecta -se entien-

A la vista de estos datos, y en su vertiente de legalidad ordinaria, el proceso es funcionalmente autónomo. Su sustantividad le impide, además, ser adjetivo, acrítico y mecanicista. O en fin, ser vicario de la norma que actúa. Así se desprende del carácter “debido” a la tutela judicial efectiva que la norma constitucional reclama. Y henos de bruces con otra realidad no menos importante: la “deuda” contraída por el “debido proceso” de la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución) es, ante todo, sustantividad garantista autónoma. Y, además, sustantividad garantista común y ordinaria. Lo que me lleva a enfatizar que la funcionalidad autónoma del proceso, justificada en criterios ordinarios o comunes que asumen el compromiso constitucional, se proyecta, a su vez, en una funcionalidad sustantiva que es garantía de jurisdiccionalidad, y, también, en una funcionalidad formal que es garantía, a su vez, de adjetivación procesal de esa jurisdiccionalidad. Conclusión: esa funcionalidad es expansiva. Para disipar malentendidos sobre la pertinencia de la

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anterior conclusión -la relativa al carácter expansivo de la funcionalidad garantista constitucional del procesono está de más indicar que su conceptuación garantista [como sistema de garantías procesales] en su vertiente funcional, como compromiso constitucional, evidencia la inutilidad sobrevenida de no pocos conceptos y principios tradicionales del procesalismo pretérito, los cuales [sobre todo los referidos a la acción, la jurisdicción o las formas procedimentales (procedimiento) de tutela], han venido siendo considerados como las bases en las que se justificaba [y aún hoy se justifica] la mayor parte de la doctrina procesal. La razón es preciso hallarla en que el proceso, como garantía, es el cauce para legitimar la norma procesal ordinaria que, por razón de esa legitimidad, se constituye desde su proteica e irreducible sustantividad en el concepto clave. Y lo he de decir en razón de ese carácter de concepto clave que reclamo. Ni el concepto de acción, ni el de jurisdicción, ni, menos aún, las formas del procedimiento [procedimiento], pueden competir con el proceso como garantía procesal ordinaria de aplicación del compromiso constitucional consistente en amparar, en el tráfico de bienes litigiosos [patológicos], los derechos que la Constitución reconoce a todos los ciudadanos. Y así y si bien la posibilidad de “accionar” se atribuye a “todos” en condiciones de igualdad, y se justifica en un vínculo de medio a fin con la “tutela” sustantiva que oferta el proceso [derecho a obtener el “debido proceso” de la tutela judicial efectiva]; lo determinante es aludir a una efectividad sustantiva de la posibilidad constitucional de “accionar”, que es garantizada a “todos”, a través del proceso. Pero repárese en que esa efectividad [sustantiva] es dinámica superadora de la evolución científica que arranca de los teorizadores alemanes del siglo XIX, acerca del derecho de acción que tradicionalmente se ha reivindicado como autónomo en sus formulaciones clásicas en sentido abstracto, como presupuesto externo y preexistente entendido como “posibilidad” o “libertad” de accionar (teorías abstractas de la acción), o en sentido concreto como derecho de obtener una resolución

judicial favorable (teorías concretas de la acción). La autonomía del derecho de accionar en su proyección abstracta constreñida a una mera “posibilidad” o “libertad” de accionar, es ineficaz e insustancial en relación con la dinamización sustantiva y garantista del proceso por su inconcreción. Pero, tampoco esa autonomía del derecho de accionar en su proyección concreta es determinante, por cuanto, un supuesto derecho a obtener el “debido proceso” de la tutela judicial efectiva, sería más bien inconcebible en el modelo constitucional del proceso que se postula en el que se ampara tan sólo los presupuestos ordinarios que son garantía para aquella tutela judicial efectiva, pero no para su concreción en sentido favorable. Para que se me entienda: lo determinante es aludir -lo he dicho renglones antes- a una efectividad sustantiva de la posibilidad constitucional de “accionar”, que es garantizada a “todos”, a través del “debido proceso” de la tutela judicial efectiva mediante criterios de flexibilidad, proporcionalidad y apertura que permitan una completa garantía de funcionalidad jurisdiccional para todas las partes en el proceso de la función jurisdiccional y que posibilite, en todo caso, decantarse por la solución a favor de un pronunciamiento sobre el fondo del debate en aplicación, ahora sí, del principio pro actione. Y, a ver ¿Qué nos queda? Nos queda un derecho de “acción” en sentido constitucional, no como un mero “derecho al proceso”, y sí como un derecho a la tutela que garantizará -garantismo procesal- el proceso: como un derecho a una efectiva tutela. Ahora, el procedimiento. Respecto del procedimiento y si bien la “tutela” jurisdiccional se encuentra, en todo caso, garantizada ante los órganos jurisdiccionales ordinarios por jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, las “formas” del procedimiento han dejado de ser un fin en sí mismas, por cuanto sólo se justifican en la temporalidad crítica y ordinaria que garantiza el proceso (o sea, el derecho a un proceso con todas las garantías procesales). Y, por último, la jurisdicción. Respecto de la jurisdicción es preciso indicar que el sistema funcional de garantías

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es procesal. No es jurisdiccional. No es tampoco atinente al Derecho Jurisdiccional. La razón es preciso hallarla en que la potestad jurisdiccional afecta, no al proceso cuanto más bien, al Poder Judicial o Jurisdicción o, en fin, Derecho Jurisdiccional. En limpio. Se accede, en el modo expuesto, a un modelo de procesalismo abierto -y expansivo- a los diversos modos de integración, racionalización o especificación que el legislador ordinario es siempre libre de proyectar. Pero repárese en que, ese modelo, sólo se justifica en unas garantías procesales concebidas en términos dinámicos con capacidad de adaptación al “aquí y ahora” constitucional, por razón del compromiso constitucional que asume el proceso. No el procedimiento. Por ello, se está en presencia de un modelo de proyección temporal [mutante] y sumamente crítico. Esa dinamización -expansibilidad- equivale a reconocer que las garantías procesales no son abstractas. Actúan críticamente el modelo concreto de “debido proceso” de la tutela judicial efectiva que establece la Constitución. Y propósitos parejos se hallan en el archimentado “debido proceso sustantivo”. Para mí -me apoyo en la ilustración de la reiteración para expresarme, en el modo en que deseo, renglones seguidos-, el proceso -de la función jurisdiccional- se caracteriza, de un lado, por su contenido sustantivo que asume la materialidad constitucional de aquí y ahora y, de otro, por la “debida” instrumentación, a través del procedimiento, de esa sustantividad garantista, alcanzándose así -salvo mejor parecerel debido proceso sustantivo en el modo postulado por ALMAGRO NOSETE. A ver. Se trataría de la conexión, en palabras de ALMAGRO NOSETE20, de “las meras formalidades -énfasis míode un proceso, con las condiciones de justicia del mismo para garantizar que el ciudadano sea razonablemente enjuiciado sin atentar a sus derechos fundamentales” -énfasis, de nuevo, mío- y que sólo encuentra (ahora lo digo yo) su justificación -el carácter de “debido y sustantivo” del proceso- en la medida en que corrige, en cada momento histórico, la atemporabilidad e instrumenta-

lidad rituaria y adjetiva del procedimiento -de “las meras formalidades” en palabras, de nuevo, de ALMAGRO NOSETE-. Y, a lo que voy. Me ubico más allá de la mera consideración constitucionalista almagrista (de autoría de ALMAGRO NOSETE) y propugno la funcionalidad -sí, la funcionalidad- de un Derecho procesal -funcionalmente- autónomo por cuanto que su cometido es actuar la norma procesal con arreglo a su propio y autónomo sistema de garantías a las que se “debe” o es “deudora”, asistiéndose, de este modo, al alumbramiento del concepto constitucional de “debido proceso” [“deudor” con las garantías procesales] o “proceso justo” (Esto sí que ya es de mí autoría. No de autoría almagrista). Me explico: sin la funcionalidad del Derecho procesal de justificación humanista (o defensora de los Derechos de la persona) sería impensable el constitucionalismo almagrista. Y -vuelvo a la carga y espero no ser cargante- lo indicado renglones antes sí que es de mí autoría. De ahí que, ahora sí me ubique más allá del constitucionalismo almagrista y reivindique que es preciso garantizar que el proceso de la función jurisdiccional constituya, en cuanto a su carácter “debido” y sustantivo, garantía de un “proceso justo” en razón de su inequívoca funcionalidad de justificación humanista (o defensora de los Derechos de la persona). Es, en mi concepción, el derecho al “debido proceso” de la tutela judicial efectiva. Anote el paciente lector el cambio de rumbo propuesto -y asimílelo- no vaya a marearse con las parrafadas que aún le esperan. Veamos. El “debido proceso” de la función jurisdiccional, en su vertiente conceptual, es, una realidad sustantiva que, al hallarse vinculada y comprometida con la realidad constitucional de “aquí y ahora” y con el sistema de garantías que esa realidad implica, afecta al cómo institucional del servicio público de la justicia. Dicho de otro modo, el “debido proceso” de la función jurisdiccional se inscribe en la conceptuación de la Administración de Justicia como servicio público. Y mírese por qué. Ahí va. El “debido proceso”, en su sustantividad, no es una rea-

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lidad neutra. Es una realidad comprometida que afecta a una propuesta institucional justificada en el cómo se ejerce respecto del justiciable [servicio público]. Pero, permítame el paciente lector indicarle que no siempre se ha pensado de ese modo. No es mi deseo, una vez más, terciar en opiniones ajenas. Pero, para que se haga una idea de lo que deseo aludir ahí está la opinión de ÁLVAREZ SACRISTÁN21 que parece negar que el proceso se “deba” -“debido”, se entiende- a la existencia de un sistema de garantías procesales públicas al decir que “…. ni la justicia es un servicio público, ni la actuación procesal es servicio público en el sentido de la expresión….”.

Es poco menos que anecdótico y/o pintoresco apelar al garantismo procesal, como elemento indiscutido del concepto del “debido proceso”, para, finalmente, negarle su compromiso con el cómo se ejerce. Es tanto como postular un “debido proceso” sin referente alguno que, hallándose en constante estado de levitación, aspira a mantenerse en el aire sin ningún punto de apoyo. Ni por supuesto en su justificación como servicio público. O sea que, según el referido ÁLVAREZ SACRISTÁN22, la justicia no es un servicio público ¡Puf! Es un “poco fuerte”, expresarse de ese modo, creo. Y pongo aquí mi punto y final -por ahora- con el deseo de no haber cansado, en demasía, al paciente lector.

(ENDNOTES) A. Mª. Lorca Navarrete. El problema de la Administración de justicia en España. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal [subvencionada por el Departamento de Presidencia, Justicia y Desarrollo Autonómico del Gobierno Vasco]. Bilbao 1989, pag. 16. La adhesión al manifiesto sobre “garantismo procesal/ proceso justo” se puede hacer a través de la web: www.institutovascodederechoprocesal.com 2 A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía procesal del Derecho, en Revista brasileira de Direito Processual. 1985. Vol. 47. 3 A. Mª. Lorca Navarrete. Manual de garantías jurisdiccionales y procesales del derecho. Organización judicial y principios rectores del proceso. Ed. Dykinson. Madrid 1998, pag. 1311 y La garantía procesal del Derecho. Su tratamiento doctrinal, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje (RVDPA), 3, 1998, pag. 535 y ss. 4 A. Mª. Lorca Navarrete. El derecho procesal como sistema de garantías, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXVI, núm. 107, mayo-agosto de 2003, pag. 531-557. 5 A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía del derecho procesal y su incidencia en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en LA LEY nº. 6346 de 25 de octubre de 2005, pag. 2. 1

A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía del iudicium. Del processus iudicii al iudicium, en RVDPA, 2, 2007; El proceso “con todas las garantías” (artículo 24.2 de la Constitución), en el Diario LA LEY año 28 nº 6803. Viernes, 19 de octubre de 2007 y La garantía de la oralidad en la exigencia de tutela judicial efectiva civil, en RVDPA, 3-2007, pag. 353 y ss. 7 A. Mª. Lorca Navarrete. El Derecho Procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal: el denominado “Derecho de la garantía de la función jurisdiccional”, en RVDPA, 1-2008, pág. 15 y ss.; La garantía del Poder Judicial ¿Aporía constitucional del Poder Judicial?, en Actualidad Jurídica Aranzadi. Año XVIII. Nº. 742 de 3 de enero de 2008; La garantía procesal en el ámbito instructorio: a propósito del juez instructor de garantías y del fiscal instructor. Fiscal instructor ¿Si o no? This is the question, en el Diario LA LEY. Nº 6884 de 15 de febrero de 2008. Año XXIX. Sección Doctrinal; La garantía procesal del derecho al recurso, en RVDPA, 3, 2008, pag 597 y ss.; La garantía de la prueba de la causa petendi: pertinencia y carga probatoria, en RVDPA, 2-2008, pag. 299 y ss. y en la revista electrónica peruana “Justicia y Derecho” Año 2 N° 3 Enero 2009 en la dirección www. justiciayderecho.org; y Garantismo procesal y parti6

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cipación ciudadana en la administración de justicia mediante la institución del jurado. El modelo español, en Revista del Instituto de la Judicatura Federal (mexicana), 25, 2008, pag. 87 y ss. 8 A. Mª. Lorca Navarrete. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal: el denominado “Derecho de la garantía de la función jurisdiccional”. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (libros jurídicos). San Sebastián 2009, pag. 1 y ss; La garantía de acceso a la demanda de tutela judicial efectiva por los particulares: las partes procesales, en RVDPA nº 1 de 2009, pag. 21 yss.; La garantía a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de intereses legítimos. La legitimación de la parte, en RVDPA nº 2 de 2009, pag. 315 y ss.; Garantismo e Derecho Procesal -una aporía del método constitucional-, en Revista Latino-americana de Estudos Constitucionais. Año X. Vol. X, noviembre 2009; El derecho de libertad de expresión como garantía del legítimo ejercicio del derecho de defensa, en el Diario LA LEY, Nº. 71333, Sección Tribuna de 12 de marzo de 2009. Año XXX; Hacia la instauración del juez de garantías en el proceso penal español y la desaparición del juez instructor, en el Diario LA LEY. Nº 7158. Sección Tribuna de 21 de abril de 2009. Año XXXX. Ref. D-16 y Garantismo y estafa procesal, en RVDPA, 3 de 2009 y Actualidad Jurídica Aranzadi. Año XVIII. Nº. 777 de 11 de junio de 2009. 9 A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía de la prueba de la causa petendi en el proceso civil. Algunas cuestiones jurisprudenciales. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010, pag. 1 y ss. 10 A. Mª. Lorca Navarrete. El garantismo procesal como metodología para el estudio del Derecho procesal. A propósito de la reforma del proceso civil en Chile, en RVDPA, 1, 2011, pag 33 y ss; Derecho Procesal civil de Honduras. Mc Graw Hill, Editorial. Mexico DF. 2011; Garantismo y proceso: una lectura de la Constitución peruana a propósito del garantismo como metodología de estudio del Derecho Procesal en PROCESO Y CONSTITUCIÓN (Obra colectiva). Gio-

vanni F. Priori Posada (editor). Ara Editores. Actas del II. Seminario Internacional de Derecho Procesal Proceso y Constitución llevado a cabo en el Campus de la Pontificia Universidad Católica del Perú entre el 10 y el 13 de mayo de 2011. Perú, 2011 y El garantismo procesal como metodología para el estudio del Derecho Procesal en JUSTICIA CIVIL Y COMERCIAL: UNA REFORMA ¿CERCANA? (Obra colectiva) Francisco J. Leturia Infante (editor) Coordinador edición: Claudio Fuentes Maureira. Prólogo: Arturo Yrarrázaval C.. Pontificia Universidad Católica de Chile. Universidad Diego Portales. Universidad del País Vasco. Libertad y Desarrollo. Esta publicación ha sido realizada con el apoyo financiero de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). Santiago de Chile, mayo 2011. 11 A. Mª. Lorca Navarrete. Constitución y proceso declarativo civil. De la garantía procesal a un proceso justo a un proceso con todas las garantías procesales. I La garantía procesal del proceso declarativo civil. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2012. 12 A. Mª. Lorca Navarrete. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general. El nuevo proceso civil. (Con CDROM como apéndice documental en el que se contiene el Anteproyecto de Ley procesal civil, Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Comparecencias en la Comisión de Justicia de diversas personas para informar del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil [Congreso de los Diputados y Senado] y texto íntegro de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil) Editorial Dykinson. Madrid 2000, pag. 7. 13 J. Montero Aroca, con J. L. Gómez Colomer, A. Montón Redondo y S. Barona Vilar. Derecho Jurisdiccional, I. Parte general (9ª Edición). Valencia1999, pag. 23. 14 A. Mª. Lorca Navarrete. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pag 11. 15 L. A. Petit Guerra. Estudios sobre el debido proceso. Una visión global: argumentaciones como derecho fundamental y humano. Ediciones Paredes. CaracasVenezuela. 2011, pag. 264.

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L. A. Petit Guerra. Estudios sobre el debido proceso. Una visión global:,cit., pag. 264. 17 A. Mª. Lorca Navarrete. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pag. 4. 18 A. Mª. Lorca Navarrete. El problema de la Administración, cit., pag. 17 y 19. 19 A. Mª. Lorca Navarrete. Tratado de derecho procesal civil. Parte general, cit., pag 25. 20 J. Almagro Nosete. Constitución y proceso. Barcelona 1984, pag. 105 y 106. 21 I. Álvarez Sacristán. La justicia y su eficacia. De la Constitución al proceso. Ed. Colex 1999, pag. 28. 22 I. Álvarez Sacristán. La justicia y su eficacia. De la Constitución, cit., pag. 28. 16

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La ponderación como herramienta útil para la bioética José Víctor García Yzaguirre1 Resumen:

El presente texto pretende explorar la viabilidad de la ponderación en la resolución de conflictos de bioética. Parte por indagar en las premisas sobre la que se erige este método de interpretación jurídico, como este se podría aplicar a los problemas éticos aplicados y que límites podría encontrar en la resolución de casos reales. Palabras clave: Ponderación, bioética, prima facie, reglas y principios, casos trágicos. Summary: This essay aims to explore the feasibility of the weighting in the resolution of bioethics conflict. The beginning of this investigation on which it stands this method of legal interpretation, as this could be applied to the ethical limits applied and could be found in the resolution of real cases. Keywords: Weighting, bioethics, prima facie, rules and principles, tragic cases Introducción Los conflictos concretos en materia de bioética son su-

puestos que generan una especial trascendencia tanto para quien los resuelve como los que atestiguan la controversia, pues implican como queremos diseñar los límites, permisos y obligaciones que tiene la sociedad con nosotros y nosotros con ella. La bioética es la rama de la ética normativa que se ocupa de problemas éticos que surgen en la medicina y de las ciencias biomédicas. Esta busca establecer que acciones se deben tomar ante cierto tipo de controversias, es decir, es de naturaleza prescriptiva2. Esta temática no puede ser abordada de forma abstracta o fuera del contexto social en el que se manifieste un caso concreto. La cultura occidental se encuentra, en términos generales, adepta a una forma de sociedad con aspiración liberal. Ello influye de forma determinante en la validez material de los argumentos presentados en una discusión en la que se enmarcan opciones de acción contrapuestas. La bioética en una sociedad que aspira ser liberal debe estar implicada con sus valores. Una colectividad comprometida con este tipo de anhelos se basa en el principio de la libertad personal, es decir, dentro del mayor grado posible, la gente debería estar sometida solo a su albedrío para optar en su propia vida y tomar decisiones por sí misma. Ello se corresponde con el deber del Estado, en la medida de sus posibilidades, a optar por no tomar parte en la esfera de la moralidad personal3. La antítesis de esta consistiría en una sociedad cuya existencia tenga un propósito determinado o condicionado

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de forma determinante a partir de objetivos elegidos por la cúpula de poder justificándose en una creencia de lo que es bueno o sobre lo que todos deberían optar. Quienes no se ajusten a ello hacen lo incorrecto o pueden ser considerados enemigos de la colectividad. Como es de notar, el ideal liberal no se consigue en la realidad, pues coexiste con muchos valores impositivos que avalan la intervención sobre las decisiones de otros. En relación a este punto asumiremos como válidos los postulados del individualismo ético para considerar el contenido material de los principios de la bioética. Esta perspectiva filosófica supone que la fuente de los valores, de los criterios de evaluación moral y de los principios morales es el propio individuo, es decir, el hombre se hace así mismo al adoptar libremente su moralidad4. Siguiendo a Ronald Dworkin en relación a su propuesta liberal igualitaria, tomaremos en consideración dos principios de tal filosofía como criterios de licitud5: 1. Principio de igual importancia: la realización de cada plan de vida es intrínsecamente valiosa, es decir, cada una es tan importante como la de otros. Bajo tal criterio toda existencia desperdiciada o mal vivida es una situación infame y combatible. De esta pauta se deriva la exigencia práctica a impedir toda imposición de proyectos por parte del Estado de manera que se busca erradicar toda intervención pública que sea lo suficientemente intensa como para descaracterizarnos. 2. Principio de responsabilidad especial: la satisfacción de nuestros planes depende de nuestros actos. Cada uno es responsable de los fines que elija y de los medios que emplee para conseguirlos, por más condicionada cultural y materialmente que se encuentre tal elección. Ambos principios en términos prácticos implican la exigencia de que el Estado a través de la legislación asegure que el destino de los ciudadanos, en la medida de las posibilidades contextuales, no se vea condicionado de forma determinante por decisiones públicas respecto a quienes son o han decidido ser. Este espacio de libertad

individual se complementa con el mandato a que el Estado labore o implemente medidas que permitan a la población vivir de acuerdo a sus elecciones6. Las problemáticas en materia de bioéticas, además de un criterio de validez material, requieren de una estructura argumentativa mediante la cual se tome en consideración las razones a favor de una determinada postura frente a aquellas en contra, a fin de ser analizadas por una razón determinante que permita establecer que acción finalmente hemos de tomar. Sobre este punto Neil MacCormick realiza una clara exposición de como opera el razonamiento práctico en un caso de conflicto. En primer lugar, toda acción racional obedece a una razón para ser actuada, es decir, existe una justificación personal para efectuarla que fue superior a la razón íntima para no realizar el hecho7. Cuando existan estos conflictos de razones en esta dimensión, solo pueden ser solucionados en un nivel de segundo orden, donde se argumenta respecto de cada punto con el propósito de dar como resultado qué razón ha de seguirse. En base a lo dicho, este control de segundo orden exige la existencia de principios que permitan discriminar las razones expuestas y en conflicto del primer orden. Es decir, debemos contar con un sistema de evaluación que decida entre razones cuál es suficiente para justificar la acción u omisión y lo haga de forma correcta. En breve, en el segundo orden se elabora una razón excluyente para preferir una de las opciones en conflicto. Conforme al esquema expuesto, se requiere de un criterio a emplearse a nivel de segundo orden para determinar qué razón ha de seguirse para ejecutar una acción u omisión en caso de conflicto entre principios, valores y/o fines. Refiriendo esto desde otra arista, se entiende que la argumentación jurídica cumple con el propósito de demostrar la validez de las decisiones judiciales, es decir, crear justificación. En relación a este punto, abordaremos la ponderación como método de solución de controversias entre razones de un mismo orden. El objetivo del presente texto es abordar si los conflictos entre los principios rectores de la bioética pueden ser resueltos mediante la ponderación. Para comprobar

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o desestimar la viabilidad de la ponderación para solucionar conflictos en bioética, partiremos en primer lugar por definir los rasgos generales de esta técnica interpretativa, así como los postulados esenciales para entender como opera el razonamiento al momento de solucionar casos que involucran la figura de principios. Una vez definidos tales puntos, procederemos a abordar el informe Belmont que fundamenta la bioética a partir de principios.

do”9. Es a partir de esta distinción entre lo lingüístico y lo interpretativo que la doctrina ha elaborado las siguientes categorías:

2.- La distinción entre Disposición y Norma

2. Normas: son el resultado de la actividad interpretativa. Expresan el conjunto de significados prescriptivos que el operador jurídico formula respecto a una disposición. Dicha lectura conduce a resultados proposicionales, como bien nos señala Carlos Santiago Nino quien lo define como el “juicio que califica como debido, prohibido o permitido cierto comportamiento (…) es una entidad ideal y constituye el significado del acto lingüístico”11. Como bien nos explica Guastini “la disposición es (parte de) un texto aún por interpretar; la norma es (parte de) un texto interpretado”12.

Una norma no es un enunciado normativo. Un enunciado normativo es el vehículo semántico por el cual una autoridad con potestad legisladora puede regular una determinada arista de la sociedad, mientras que la norma es el sentido interpretativo que le asignamos a la misma. Alexy nos ilustra el caso con un claro ejemplo8: •

Enunciado Normativo: Ningún alemán puede ser extraditado al extranjero (segundo párrafo del artículo 16 de la Ley Fundamental de Bonn).

El mandato de prohibición no se construye con lo escrito por el constituyente. En efecto, bien pudo formularlo de una manera diversa como: • •

Está prohibido extraditar alemanes al extranjero, o Los alemanes no pueden ser extraditados al extranjero.

Incluso es posible elaborar la restricción sin emplear las expresiones “prohibido” o “no pueden ser”: los alemanes no serán extraditados al extranjero. Martín Borowski explica con gran lucidez los términos en comentario: “se trata del concepto semántico de norma. Según él, debe distinguirse entre el enunciado y la norma. La disposición de derecho fundamental es un caso especial de un enunciado, específicamente, el enunciado de un derecho fundamental. Se trata de la serie de signos escritos que se encuentran en el texto constitucional original o en sus reproducciones. El enunciado como conjunto lingüístico debe diferenciarse estrictamente de la norma como significado del enuncia-

1. Disposiciones normativas10: son los textos promulgados por las autoridades competentes los cuales constituyen el objeto de la interpretación. Estos enunciados normativos están sujetos a los problemas de la indeterminación y de las lagunas.

3. Posiciones: constituyen las relaciones jurídicas existentes entre el titular de un derecho (sujeto activo), quien posee el derecho (objeto) a reclamar al Estado u otros particulares (sujeto pasivo) que observen una determinada conducta. El sustento de una posición es la norma que creamos mediante la interpretación, lo cual significa que la legitimidad de nuestra exigencia o de aquello que nos exigen está condicionado a la validez en la adscripción de una interpretación, es decir, si el objeto es propio o ajeno al derecho fundamental alegado. Las relaciones entre disposiciones y normas no son unívocas. Para empezar, una misma disposición puede dar a luz una numerosa cantidad de normas, así como una norma puede ser producto de interpretación sistemática de diferentes disposiciones. Como bien afirmó Guastini, “el significado no es algo pre constituido respecto a la actividad interpretativa, ya que es una variable de las valoraciones y las decisiones del intérprete. La elección de atribuir un cierto significado

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a un enunciado y no a otro es fruto de la voluntad y no del conocimiento”13. El proceso mediante el cual una norma es considerada como el enunciado deóntico que puede ser derivado o que se encuentra sustentado positivamente en un o en unos enunciados normativos o disposiciones se denomina adscripción. Los principios en materia de bioética constituyen disposiciones que corresponde a agentes autorizados el interpretar a fin de darles una aplicación práctica. Mediante esta distinción pretendemos resaltar que el contenido prescriptivo de esta ética aplicada es un producto por crear o definir casuísticamente y no un marco abstracto ya definido.

Ambas normas poseen en primera instancia y por sí mismas una exigencia de cumplimiento y de respeto por todos aquellos que estén bajo sus fines. En un caso concreto se encuentran en una posición de aparente mutua irreconciliación. Al respecto, debemos precisar que este no es un criterio de validez sino de adecuación general, es decir, determinar cómo bajo dichas condiciones ambas pueden ser compatibles entre sí16. En este sentido, quien sustenta la Norma 1 debe descartar cualquier intento argumentativo por declarar la invalidez de la Norma 2, se le exige el construir la solución en base a una ponderación de intereses. La conclusión resultante entonces sería la siguiente asumiendo la ventaja de la Norma 2 sobre la 1:

3.- Carácter Prima Facie de las Normas

•

En el ámbito de la filosofía moral es celebre la configuración del concepto prima facie por el autor escocés W. D. Ross en su obra “The Right and the Good” publicada en 1930, la cual concibe a todos los deberes morales como sujetos a condiciones de excepción implícitas o explicitas que la desaparecen para favorecer el cumplimiento de otro deber moral. Este suceso solo se manifiesta a la luz de un caso concreto en la que entran en conflicto deberes, en el cual uno es vencido dado la importancia del otro. Entonces “lo que parecía, en principio que era nuestro deber, lo era solo en una ‘primera apariencia’, pues un examen más minucioso de la situación nos revela que las cosas no son realmente así”14. Para ilustrar dicho concepto, veamos el siguiente ejemplo propuesto por Klaus Gunther15: El sujeto X ha prometido a su amigo Smith que asistirá a su fiesta. Al poco tiempo de empeñar su palabra, recibe la noticia que su amigo Jones se encuentra gravemente enfermo y con gran necesidad de ayuda. Quien propone el conflicto realiza el siguiente razonamiento: •

Norma 1: Se debe ayudar a un amigo que se encuentra en estado de necesidad.

•

Norma 2: Se debe mantener las promesas.

Norma 3: Para ayudar a alguien que de repente se encuentra en un caso de extrema necesidad, no debe mantenerse una promesa insignificante.

En efecto, partiendo de la distinción entre disposición (texto lingüístico) y norma (la interpretación que se hace de esta), la interpretación adscrita resulta válida prima facie para cada Norma mientras se les considere aisladamente. Cada interpretación no tiene porque perder su vinculatoriedad para quien goza o se obliga a partir de una posición derivada de dicha Norma, salvo que una interpretación sistemática de los hechos y con otras normas posibles de adscribir a la disposición se elabore una razón de mayor peso a una interpretación contraria, en cuyo caso esta ha de primar para el caso concreto. El carácter prima facie ha sabido encontrar relevancia dentro de las obligaciones jurídicas. Como bien lo ha definido Lopera Mesa, “la adscripción prima facie consiste en una operación interpretativa mediante la cual se establece si la posición afectada por la ley enjuiciada comprendida dentro del significado normativo de una disposición de derecho fundamental”17. En este mismo sentido, Bernal Pulido explica que “consiste en un análisis interpretativo de las disposiciones iusfundamentales, mediante el cual se persigue establecer, si la norma o posición que resulta afectada por la intervención legislativa, puede considerarse como una parte del derecho

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fundamental que la respectiva disposición tipifica”18. A fin de dar mayores luces al respecto, Klaus Gunther define el concepto con gran precisión al afirmar que “la reserva prima facie significa meramente que para una justificación de un juicio particular no basta con invocar que es aplicable una norma válida. Quien aduce una razón tal debe poder mostrar en caso de duda que es compatible contadas las demás normas aplicables prima facie en dicha situación. Con esta reserva prima facie se impone a los participantes en el discurso una carga de argumentación recíproca, en virtud de la cual se obligan a fundamentar la restricción o suspensión de una razón válida que era aplicable en una descripción completa de la situación”19. Martínez Zorrilla analiza lo que implica una obligación y deber prima facie20: se le atribuye en la filosofía moral a la posición que ocupa el razonamiento moral sobre cuál es la opción ‘correcta’ en una situación concreta. Este es el sentido original ideado por Ross, quien con gran acierto desconfió de la concepción kantiana de la moral fundada en imperativos categóricos (mandatos autónomos capaces de regir toda actividad humana), la cual no daba cabida a los conflictos morales. En vista de los ejemplos citados, la realidad demuestra que en determinadas condiciones un deber moral se ve vencido por otro. Según este autor, “nos hallamos ante un deber u obligación prima facie (prima facie duty) cuando una acción presenta una característica (…) que en condiciones normales haría que fuese nuestro deber, pero que por presentar también otra/s característica/s moralmente relevante/s (…) consideradas de mayor importancia y que constituyen el fundamento de otro deber incompatible, deja de serlo (o resulta solo aparente), al ser desplazado por esta última, que es nuestro definitivo o autentico deber”21, esto último denominado por la doctrina como “obligación all-things-considered (ATC)” o definitiva. En pocas palabras, un deber para ser obedecido no depende ni del contenido sustantivo que comanda ni del tipo de estructura condicional sobre el que se erige, sino por su lugar dentro de un caso concreto que requiere de decisión. Para dar sustento a esta última afirmación, nos recuer-

da Lopera Mesa que “mientras la adscripción prima facie solo requiere establecer un vinculo semántico entre la posición afectada por la intervención legislativa y el contenido de una disposición de derecho fundamental, sin atender a los argumentos que juegan en contra de dicha adscripción (de ahí su carácter prima facie), la adscripción definitiva solo se produce una vez consideradas todas las circunstancias relevantes en el caso en el que dicha norma debe ser aplicada y una vez resueltas todas las colisiones que se plantean con otras normas del sistema jurídico”22 En relación a lo señalado, ante dos normas prima facie que se encuentran en antinomia se les habrá de aplicar un método interpretativo que analice las premisas relevantes para resolver el caso con el propósito de ambas crear una norma con validez ATC o definitiva, la cual habrá de aplicarse para el caso en concreto. Este punto, para los fines del presente documento, pretende afirmar que toda norma en materia de bioética posee en caso de conflicto en un primer nivel una calidad prima facie. Aplicada la metodología argumentativa capaz de crea la razón excluyente en un segundo nivel, se creará una norma con validez ATC o definitiva, la cual ha de aplicarse al caso concreto. 4.- Reglas, principios y valores Los principios en el Derecho es quizás uno de los temas más controversiales y de mayor relevancia teórica de los últimos tiempos dentro de la filosofía jurídica. Si bien existen grupos de opinión marcados, es posible señalar que cada autor que trata el tema aporta un poco de sus intuiciones y razones de cómo entiende el Derecho a la discusión, abriendo así una nueva veta de debate. El debate tiene origen en un famoso texto de Ronald Dworkin llamado “¿Es el derecho un sistema de reglas?” en 1967, el cual posteriormente fue incorporado como el capítulo 3 de su obra cumbre “Los Derechos en Serio”. Desde aquel momento, la distinción entre reglas y principios ha logrado ocupar un puesto protagónico en el Derecho, en tanto “constituye la base de la fundamentación iusfundamental y es una clave para la solución de

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problemas centrales de la dogmática de los derechos fundamentales. Sin ella, no puede existir una teoría adecuada de los límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión y tampoco una teoría suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurídico”23. Conforme hemos visto en los inicios del presente documento, una norma es el sentido interpretativo construido para darle contenido a un enunciado normativo, lo cual nos lleva a la temprana conclusión de que no hay significados previos a la interpretación. A partir de esta idea es que analizaremos el presente fenómeno, manteniendo una óptica de escepticismo a sostener que las disposiciones contienen de forma intrínseca e inalterable una condición interpretativa ni calificaciones inherentes. Para justificar la existencia de principios Dworkin cita el conocido caso Riggs vs. Palmer, veamos: se designó como heredero a un caballero mediante testamento por su abuelo, a quien posteriormente asesinó. Surgió ante tal contexto la pregunta de si ¿debe heredar el nieto, a pesar de haber sido él quien ocasiono de forma dolosa la muerte de su antecesor cuando no hay ningún enunciado normativo que lo prohíba? Al respecto, evoca el fallo cuyo razonamiento hace propio: todas las leyes lo mismo que todos los contratos, pueden ser controladas en su operación y efecto por máximas generales y fundamentales del derecho consuetudinario. A nadie se le permitirá aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia, o funda su demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad por su propio crimen24. 4.1. Tesis de la separación fuerte entre reglas y principios En un texto recientemente publicado, Alexy resume con gran sencillez su postura de distinción fuerte “las reglas son normas que obligan, prohíben o permiten algo en forma definitiva. Ellas son, en este sentido, mandatos definitivos. Su forma de aplicación es la subsunción (…). Por el contrario, los principios son normas que ordenan

que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización. Como tales son caracterizados por el hecho de que pueden cumplirse en diferentes grados y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fácticas sino también jurídicas”25. De acuerdo a esta concepción, las reglas están constituidas en un sistema cerrado en el cual es expreso el supuesto de hecho, el nexo deóntico (la orden, la prohibición o la posibilidad de hacer o no hacer) y la consecuencia jurídica. En una célebre y muy citada frase de Aarnio, “las reglas pueden comparase con las vías del tren: se siguen o no. No hay una tercera alternativa”26. Un claro ejemplo de ello es el artículo 138 del Código Penal español en el cual se señala que: “El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”. En cambio, los principios se elaboran bajo una concepción abierta, careciente de un supuesto de hecho o de causales de excepción explícitas que se aplican gradualmente proporcionando razones o criterios para formular una decisión en base al caso individual. En esa línea parte el artículo 1 de la Constitución del Perú: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. La diferencia entre reglas y principios, de tal forma, parte de una consideración estructural de las disposiciones, es decir, si la misma poseía o no un supuesto de hecho y consecuencia jurídica definida. Si las carece, estamos frente a un principio. Sobre este punto es conveniente hacer notar la diferencia existente entre la postura de Dworkin y Alexy en relación a los principios. Dworkin postuló que existían principios en sentido estricto y directrices o políticas. Las primeras implicaban exigencias morales, mientras que las segundas están referidas a estándares que determinan los fines relativos al estado de cosas deseable en la economía, política o sociedad. En esta distinción los principios enmarcaban los derechos individuales, en cambio los segundos estaban dirigidos a justificar metas

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colectivas.

relaciones laborales y el salario27.

Para dicho autor tal diferenciación es valiosa, pues la emplea para justificar que los derechos en casos que requieran de ponderación, los principios garantizarían el triunfo de los derechos individuales sobre las políticas que benefician bienes colectivos. A diferencia de ello, Alexy no considera conveniente realizar tal distinción pues estima que tanto los derechos y los fines colectivos al estar expresados en estructuras normativas análogas, no son conceptualmente distinto ni asume una posición iusfilosófica liberal igualitaria que garantice en todo momento la autonomía de la persona.

Para sustentar la diferencia gradual entre principios y reglas, Aarnio ha indicado que “las reglas, al igual que los principios pueden ser formulados ambigua o inequívocamente. Muy a menudo, la formulación de los principios es más general que la de las reglas. Sin embargo, también las reglas son a veces vagas o de otra manera difíciles de dilucidar. Basta tan solo recordar las normas flexibles o la limada problemática de la textura abierta. En este respecto, las reglas pueden ser tan difíciles de interpretar como los principios. Cuando más, puede haber una diferencia de grado entre estas dos categorías”28.

4.2. Tesis de la separación débil entre reglas y principios

Bajo esta concepción, el empleo de la dinámica de los principios responde a una técnica de interpretación y utilidad en la solución de conflictos. Las reglas en casos de antinomias se resuelven mediante criterios de validez, en cambio, los principios emplean la ponderación para crear una preferencia condicionada relativa entre ellos. Será la conveniencia o la exigencia del caso por emplear uno u otro método uno de los principales rasgos diferenciales.

Parte de la negación de entender las reglas y principios como componentes estructurales de las normas, sino que son opciones funcionales que el intérprete construye en función al caso individual. En breve, esta tendencia intenta demostrar que la diferencia entre reglas y principios se hace únicamente luego de haber sido interpretados Al respecto, Luis Prieto Sanchís propone un ejemplo para demostrar la viabilidad de una tesis relativista de la distinción entre reglas y principios ante que una objetiva: cita la Constitución española y el Estatuto de Trabajadores español en los cuales se indica los siguientes: a. Todos los españoles son iguales ante la ley. b. Se prohíbe la discriminación por sexos. c. El empresario está obligado a pagar igual salario a hombres y mujeres. En aplicación de lo hasta el momento señalado, el punto A se aplicaría a manera de principio respecto al punto B el cual funge como una regla. ¿Cómo se aplicaría el punto B respecto al punto C? Prieto señala que en esta situación debe ser interpretada como un principio en tanto “la B añade una condición de aplicación respecto de la norma A, pues especifica uno de los posibles casos de discriminación, el sexo; y la norma C, a su vez añade otras dos especificaciones en relación con la norma B, las

4.3.- La distinción entre principios y valores Como hemos tratado de dibujar, los principios pertenecen a la esfera de la deontología, en tanto, constituyen elementos que nos indican que debemos hacer y que no. En cambio los valores son propios de la axiología, es decir, propios de lo bueno y lo malo. Al respecto, Alexy confirma dicha arista indicando que “la diferencia entre principios y valores se reduce a un punto. Lo que en el modelo de valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los principios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente debido. Así, pues, los principios y los valores se diferencian sólo en virtud de su carácter deontológico y axiológico respectivamente”29. Sobre este punto Alfonso García Figueroa esclarece indicando que la diferencia entre principio (concepto axiológicamente indiferente) y un valor (concepto axiológicamente cargado) se expresa intuitivamente cuando es

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referida a estados de cosas moralmente no deseables. Por ejemplo, al expresar “principio del apartheid” referirnos a la idea rectora que ha presidido durante décadas la legislación sudafricana. Por el contrario, si pronunciamos “valor del apartheid”, bien podríamos hacerlo para destacar que el criterio de valoración no es conforme con nuestra propia axiología30. Conforme a este mismo autor, los principios guardan el propósito de modificar las conductas humanas, mientras que los valores aspiran influir en las convicciones morales. Hemos de apuntar que estructuralmente un principio y un valor son bastante coincidentes, manifestándose la gran diferencia al momento de resolver un conflicto. Una colisión entre principios resulta lo que es debido, mientras que una de valores arroja lo que es mejor. Como bien se ha dicho, “principios y valores son lo mismo, una vez con ropaje deontológico y otra con ropaje axiológico”31. En relación a las categorías expuestas, cabe indicar a cuales pertenecer los principios de bioética expuestos en el Informe Belmont. Si bien abordaremos la temática en líneas más abajo, es menester ir apuntando que la composición normativa no permite considerar, desde una perspectiva de distinción fuerte, que estos se constituyan como reglas. Ello en virtud a que carecen de supuestos de hecho específicos, estos poseen una generalidad suficiente como para ser dúctiles a diversas circunstancias. Tal circunstancia nos deja en la disyuntiva si los mismos son principios o valores. Dado que la bioética es un campo prescriptivo y no axiológico, el contenido de sus principios rectores ha de emplearse como instrumentos hermenéuticos para la dilucidación de controversias concretas. Estos no son útiles para la configuración de calificaciones valorativas de una conducta, son necesarios para determinar si los mismos son permisibles o no al evaluar una intervención pública o privada sobre la autonomía de otra persona. Sobre este punto, volveremos en el apartado correspondiente. 5.- La ponderación El ponderar es un método de decisión inevitable en el

cual se evalúan dos elementos de un mismo nivel a fin de crear una prelación entre ambos bajo un criterio de eficiencia. Como bien refiere Bernal Pulido, es “una metáfora que alude a la acción de atribuir un determinado valor o peso a dos intereses o bienes que entran en conflicto en un caso concreto, para decidir cuál debe prevalecer, y para solucionar de esta forma un determinado problema constitucional”32. Para dar una mejor comprensión del fenómeno en comentario, Manuel Atienza33 nos propone dos casos de la jurisprudencia para describir el problema: en el caso Paquirri34, los familiares de un famoso torero demandaron por vulneración del derecho a la imagen y a la intimidad a una empresa que promocionó y vendió videos en los cuales se mostraba como Paquirri fue cogido por el toro, su tratamiento médico y su muerte en la plaza. El otro ejemplo es el caso Friedman35, en este, León Degrelle, un exjefe de la SS, declara en la revista Tiempo que el holocausto judío no existió, aspiraba la llegada de un nuevo líder como Hitler, a Mengele lo consideró un médico normal, entre otro tipo de declaraciones. Ello despertó en Violeta Friedman una profunda indignación, pues sus familiares fueron gaseados por orden de Mengele en Auschwitz, quien interpuso una demanda de amparo que fue resuelta por el Tribunal Constitucional. ¿Qué nos revelan ambos casos? Primero la existencia de conflictos entre principios y que requiere de una metodología suficiente que pueda dar una respuesta racional y razonable a este tipo de controversias. Por otra parte, que la solución no se encuentra en reglas, sino en la evaluación de razones a favor de cada postura, para lo cual quien decida deberá sopesar ambas a la luz de las circunstancias. En el primer caso, es un claro ejemplo de colisión entre intimidad e información y el segundo de expresión y honor. Para cómo resolverlos, el citado autor descompone el análisis en dos pasos, “el primero se traduce en la construcción de una taxonomía que permita ubicar cada caso dentro de una determinada categoría, lo que constituye el primer esfuerzo argumentativo del tribunal. A partir de los supuestos que hemos examinado (y que, naturalmente, constituyen sólo una pequeñísima porción de los resueltos por el tribunal en esta materia), es fácil concluir que existen, básicamente, tres

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tipos de conflicto, según que la contraposición tenga lugar: a) entre la libertad de información y el derecho al honor: b) entre la libertad de información y el derecho a la intimidad, y c) entre la libertad de expresión y el derecho al honor”. Acto seguido indica que el “segundo paso consiste en la elaboración de una serie de ‘reglas de prioridad’ que, insisto, no suponen una ordenación lexicográfica, esto es, una jerarquización de los principios del tipo de ‘el principio Pl prevalece siempre frente al principio P2’” 36. A fin de esclarecer el concepto en comentario, Zagrebelsky en una recurrida y célebre frase señala: “para que la coexistencia de los principios sea posible es necesario que pierdan su carácter absoluto, esto es, la condición que eventualmente permitiría construir un sistema formal cerrado de uno solo de ellos. Concebidos en términos absolutos, los principios se convertirían en enemigos entre sí. Al final, uno se erigiría en soberano sobre todos los demás y solo permitiría desarrollos consecuentes con él. Pero en las Constituciones pluralistas ni cabe que esto sea así. Los principios deben ser controlados para evitar que, adquiriendo carácter absoluto, se conviertan en tiranos”37. La ponderación pretende preservar la validez abstracta de dos principios en conflicto, pero en un caso concreto crea la primacía de uno sobre otro a razón de los pesos asignados (las razones esgrimidas para la realización de tal actividad) y de los hechos, imponiendo para casos futuros idénticos una regla jurisprudencial que se traduce como un sustento argumentativo o como una exigencia a motivar porque se ha de fallar en un sentido distinto en detrimento de este precedente. ¿Cuál debe ser el resultado de toda ponderación? Es decir, ¿Cómo saber si el resultado de la misma es aceptable? Al respecto, Robert Alexy ha identificado lo que denomina la Ley de la Ponderación en los siguientes términos: “cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la satisfacción de otro”38. El resultado debe ser la eficiencia, mientras que la metodología debe enfocarse en resaltar los elementos comparativos a fin de determinar las prelaciones (considerar las razones contrapuestas).

Sobre este punto es preciso resaltar que ley de la ponderación es una pauta procedimental para la justificación de decisiones que resuelven conflictos entre principios, pero no pretende ofrecer una pauta material para ello. Al respecto, Arroyo Jiménez nos indica que “cuanto mayor sea la limitación que realiza la regulación de la posición jurídica de los individuos más importante deberán ser los intereses generales que persigue dicha regulación; cuanto mayor sea la importancia de los intereses perseguidos por la regulación, mejor podrán justificar esos intereses una limitación de un derecho fundamental; o cuanto más afecte una intervención a los derechos fundamentales, más cuidadosamente deberán ser tenidas en cuenta las razones utilizadas para la justificación de la medida legislativa restrictiva”39. Una vez realizada la ponderación y obtenido un resultado compuesto por una relación de preferencia de un principio sobre otro y otros, hemos de identificar el elemento que generó tal reacción: el hecho determinante y especial. En vista de lo explicado en lo correspondiente al carácter prima facie de las normas, dicha relación funcionará a partir de entonces como un precedente a observar para los casos futuros que compartan el mismo supuesto de hecho. La aplicación del mismo, entonces, dependerá de si existan o no otros elementos de la realidad que hagan meritorio en una fase ATC o con carácter definitivo, el cambiar el sentido de la decisión o si la judicatura puede idear mejores razones para cambiar la línea jurisprudencial. Ante la colisión de dos principios y efectuada la ponderación el resultado, como ya hemos apuntado, es la creación de una relación de precedencia fundada en razón al peso de los principios contrarios a la luz de un supuesto en particular. Este escenario es definido de forma técnica por Alexy bajo el rótulo de la Ley de la Colisión: “las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”40. De acuerdo con esto, las condiciones por las cuales un principio precede a otro se constituye como una regla

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de aplicación para casos futuros. Es de notar que esta regla, que opera como contenido normativo del principio, constituye una razón prima facie para solución de casos venideros. Solo si el contexto de estos nuevos supuestos ofrece una razón por la cual se debe reconsiderar este resultado ello dará paso a una nueva regla que incorpore el hecho como determinante para una consecuencia jurídica diferente.

es la respuesta correcta? ¿Qué debería decidir Sofía? En este caso, como bien apunta Silvina Álvarez, se configura lo siguiente: “Sophie puede 1) salvar a su hija o puede 2) salvar a su hijo pero no puede 3) salvar a su hijo y a su hija, y visto que sólo 3) es moralmente satisfactorio, Sophie no sólo no tiene razones para preferir 1) y a 2) o viceversa, sino que en cualquiera de los escenarios posibles –hacer 1) o hacer 2)- hace algo malo”43.

5.1.- Los casos trágicos

Como ejemplo de dilema constitucional en materia de bioética es el caso Evans Vs. Reino Unido del Tribunal Europeo de Derechos Humanos44. Los hechos fueron los siguientes: Natallie Evans padecía de problemas de progesterona lo cual dificultaba el poder quedar embarazada, por lo que empezó a medicarse para revertir ello. En el año 2001 se le diagnosticaron tumores precancerígenos en los dos ovarios, por lo que ella y su marido, Howard Johnston, decidieron someterse a una terapia médica que involucraba el extraer sus óvulos y fertilizarlos in vitro. Para ello, tuvieron que firmar un contrato con la clínica. Acto seguido a todo ello, se le extirparon los ovarios y se le instruyó que debía esperar por lo menos dos años para poder implantarle los óvulos fecundados.

¿Todos los casos difíciles son ponderables? ¿Es capaz la metodología argumentativa expuesta de ofrecer una respuesta racional y razonable a toda controversia a la que se le aplique? ¿Existen límites al razonamiento jurídico? Los teóricos de la argumentación jurídica distinguen una tercera categoría de problemas jurídicos, diferencian de los casos difíciles a los casos trágicos o también denominados “dilemas” por sus especiales características. En cuanto a ello, “la diferencia entre dilemas y caos difíciles es que, mientras en los primeros el derecho no ofrece ‘guía racional’ acerca de cómo resolver el conflicto, en los segundos se puede pensar en algún tipo de ponderación restringida por condiciones de ‘prioridad’ -refutables- de un derecho sobe otro”41. O como bien se ha referido, “el dilema moral, por tanto, nos enfrenta con la obligación moral de hacer algo que las circunstancias de hacer algo que las circunstancias de hecho hacen imposible”42 Los filósofos del derecho han denominado estos supuestos como casos trágicos, para los estudiosos de la moral se les ha llamado dilemas morales y son los que Lorenzo Zucca acertadamente ha categorizado como dilemas constitucionales. ¿Sobre qué tipo de controversias estamos hablando? El ejemplo más recurrido para ilustrar estos casos es la decisión de Sophie. En un campo de concentración durante la Segunda Guerra Mundial, un oficial nazi le ordena a Sophie que elija a uno de sus dos hijos. El electo viviría, el no elegido habría de morir, en caso no elija a ninguno o se rehusara a hacerlo, ambos morirían. ¿Cuál

En el año 2002 la pareja decide separarse, exigiendo el ex esposo la eliminación de los embriones lo cual implicaba la destrucción de la posibilidad de la mujer de poder tener hijos naturales y de poder salir embarazada. Ella lleva la causa a los tribunales con el propósito de evitar que tal medida se lleve a cabo, lo cual para los jueces representó un serio problema argumentativo. En efecto, como indica Lorenzo Zucca, “si el Tribunal decide estimar la petición de la Srta. Evans, entonces no sólo rechaza el fundamento de la ley sino que también impone una carga posiblemente perpetua al Sr. Johnston. Si el tribunal decide a favor del Sr. Johnston, rechaza la posibilidad de tener hijos para el resto de su vida y frustra sus expectativas”45. Como bien indica Silvina Álvarez en “un conflicto trágico es aquél en el que cualquiera que sea la elección, cualquiera que sea la línea de acción que se siga, se producirá un resultado insatisfactorio: no habrá solución alguna que proporcione al agente razones morales para la elección, en la medida en que todas las soluciones son mo-

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ralmente incompletas -carecen de justificación moral válida para cada uno de los extremos de la acción. Nótese que aunque la existencia de una pérdida, es decir, el hecho de que cualquiera que sea la solución que adoptemos en los dilemas morales, éste no es, sin embargo, definitorio del conflicto trágico”46. Dicha definición parte de la idea que mientras exista una solución a un conflicto en el que se genere pérdidas dicha controversia no será trágica. Ello, en tanto se considera que la noción ‘pérdida’ es intrínseca al derecho, ya que el conflictivismo natural de los principios constitucionales conlleva a la mutua limitación, por lo que tal idea no es suficiente para sustentar la existencia de dilemas constitucionales. La fuente de los casos trágicos es la imposibilidad de justificar racionalmente las decisiones que se deben tomar. Ello en razón a que tales supuestos son existentes, en efecto, hay casos donde es factible que el operador del Derecho se encuentre en un serio aprieto argumentativo del cual deba confesar no encuentra una solución fundada en razones jurídicas, pero que a la vez se encuentra obligado a dar respuesta, en especial los integrantes de la judicatura quienes están compelidos legalmente a emitir un fallo47. Asimismo porque el criterio de pérdida o daño esencial padece de cierta vaguedad y ambigüedad que puede generar problemas al momento de distinguir entre un caso difícil y un dilema, cada intérprete le puede otorgar un contenido distinto respecto a que tanto se debe sacrificar para que constituya tal situación. En tal sentido, el criterio de justificabilidad parece una pauta más conveniente a seguir. En breve, lo trágico es la condena del operador jurídico a elegir una opción incorrecta. 6.- El Informe Belmont: Los principios de la bioética Los principios de la bioética guardan un carácter teleológico, es decir, califican la conducta adoptada acorde a las consecuencias que generan48. Estos constituyen principios de acuerdo a la terminología de Alexy en virtud a su composición estructural y por constituirse como criterios de actuación, es decir, contienen indicativos de que se debe lograr tras la realización de actos y no de cómo calificarlos, lo cual descarta su consideración como valores.

En el presente apartado pretendemos exponer de forma somera el contenido de cada principio y plantear posibles conflictos que se podrían presentar en virtud a su contenido en la ponderación. Los principios de la bioética fueron planteados de forma inicial, como propuesta de fundamentación principalista de este campo, por la National Commission for the Protection of Human Subjetcts of Biomedical and Behavioral Research en Estados Unidos la cual emitió el denominado Informe Belmont. En este documento postuló como principios fundamentales los siguientes: A.

Principio de Autonomía

Entendemos la autonomía como la facultad de tomar decisiones en relaciones a fines y los medios para alcanzarlos, así como de la forma en que deseamos vivir en función a nuestras preferencias, siempre. Es nuestra capacidad para diseñar un marco de deberes morales personales. Este, bajo las consideraciones sustantivas anotadas en la introducción del presente trabajo, implica tres consideraciones éticas: 1. Cada persona sea libre de elegir, en el mayor grado posible, las opciones materiales que estime pertinentes para alcanzar sus fines personales. 2. El Estado debe, en la medida de lo posible, no intervenir en la esfera de decisiones de cada individuo, en tanto, no ha de imponerle finalidades ni actuaciones que no haya elegido libremente adoptar. 3. Dado que la autonomía es un elemento preciado en la sociedad, a toda persona que posea dificultad para manifestar su autonomía, existe el deber público de asistirle para esta pueda expresarse de forma fidedigna. En tal sentido, la intervención se justifica por cuanto pretende preserva la autonomía de cada uno (por ejemplo: el sistema de ayudas en el modelo social de los derechos de las personas con discapacidad o diversidad funcional).

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En este sentido, la autonomía implica actuar bajo lo que elegí para hacer conmigo mismo. Terceros o el Estado podrán influir en mi, pero las consecuencias que yo deba sufrir han de ser por decisiones que yo he tomado, no que han tomado por mi. Evidentemente este principio entra en un complicado debate frente a la viabilidad de políticas paternalistas, discusión sobre la que no entraremos por escapar los fines del presente documento49. La autonomía implicaría tener la posibilidad real y efectiva de poder elegir, así como opciones a considerar y ponderar. El rol del Estado y la sociedad sería el asegurar tales condiciones. La autonomía tiene una doble manifestación: como rasgo del individuo y como característica de una acción. Las personas pueden ser autónomas en tanto son libres de definir sus preferencias y los medios para conseguirlas, pero bien pueden decidir sin tal conciencia, como por ejemplo las decisiones que tomamos por default. Por otra parte las acciones autónomas son todas aquellas tomadas en un estado de conciencia y de forma voluntaria, es decir, en el que un individuo ponderó si hacerla o no cometiéndola luego tal valoración, pues estima que es lo que desea hacer. Este principio aboga por la intencionalidad de las acciones en contexto de investigaciones con sujetos humanos, debiéndose para ello facilitar contextos donde toda decisión sea libre, informada y consentida por las personas. B. Principio de Beneficencia y de No-Maleficiencia Estos principios en el Informe Belmont son trabajados en conjunto, por lo que respetaremos tal formulación a pesar de que su contenido es disímil. El contenido de ambos son derivados del Juramento de Hipócrates y han sido centrales en la ética médica clásica50 La beneficencia no es una bondad o un acto de entrega deliberado, constituye una obligación a observar en toda investigación o tratamiento médico. No está en exigir a las personas el máximo esfuerzo en la actuación de prestaciones o facilidades a otras, sino en establecer un mínimo de apoyo uno al otro. Es una pauta de

proporcionalidad de los medios, es decir, exigir en todo momento que los beneficios que generen superen los perjuicios que cause. Las actuaciones médicas implican una toma de elecciones. Dentro de las posibles consecuencias el agente decisor debe tomar en consideración que el resultado potencial a generar tenga un margen posible y probable de crear situaciones favorables antes que perjudiciales. En cuanto al de no-maleficencia, pueden darse situaciones en las que un profesional de la salud este impedido de realizar sobre una persona, así sean en su beneficio, pero siempre tiene la obligación de omitir toda actuación que lo perjudique. Este principio impone obligaciones negativas, prohíbe la generación de males o daños. La problemática de este punto es la definición de tales prescripciones, si son objetivas o subjetivas. Si fuesen objetivas, sería posible establecer un catálogo de conductas prohibidas, en cambio si este es subjetivo, cabría la necesidad de realizar un control de actuación para definir la calidad de este. Jorge José Ferrer y Juan Carlos Álvarez entienden que en bioética se aplica daños en el sentido que una acción pueda tener efectos adversos sobre otra persona sin que el sujeto moral la haya agraviado o la haya tratado injustamente. El daño es frustrar o perjudicar los intereses de alguien sin que para ello medie de forma necesaria una intencionalidad moral de causar tal efecto51. Toda acción que genere daños debe ser considerada incorrecta de forma prima facie, las circunstancias en las que se generaron determinarán si debe mantenerse tal consideración en una norma con validez definitiva o si la misma debe ser considerada como una excepción en razón de su amparo en otro principio. En este sentido, las diferencias entre ambos principios pueden ser resumidas en los siguientes puntos: la nomaleficencia opera bajo prohibiciones, se deben obedecer de forma general y pueden dar pie a para establecer prohibiciones sancionadas por la legislación. En cambio, las obligaciones de beneficencia imponen acciones positivas, no siempre evocan a una obediencia imparcial

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(están fundadas en escalas valorativas personales) y no siempre dan pie para establecer obligaciones sancionadas por la ley52. C. Principio de justicia Relevante para juzgar la forma en que se han distribuido las cargas. Definido en el informe Belmont como “imparcialidad en la distribución de los riesgos y beneficios”. Este principio habría sido diseñado para enfrentar los problemas relacionados con quienes son iguales y como repartir bienes entre desiguales. Para la misma, son conocidas las tres preguntas que propone Norberto Bobbio para la distribución de bienes y cargas53: 1. Los sujetos entre los cuales se distribuyen los bienes o cargas (¿igualdad entre quienes?). 2. Los bienes o cargas que se distribuyen (¿igualdad en qué?). 3. El criterio que se utiliza para distribuirlos (¿igualdad en base a qué criterio?). Este principio es aplicable para la evaluación de los beneficios y riesgos en función a como son repartidos en función a la biografía de cada persona. A razón del contexto actual, una problemática a la que se debería aplicar este principio es la discusión si los extranjeros en situación irregular en España cabrían de gozar de los beneficios sanitarios de su sistema de salud pública. Siguiendo a Manuel Atienza, los principios de la bioética expuestos pretenden ofrecer respuestas a cuatro problemas generales: ¿quién debe decidir (el enfermo, el médico, los familiares, el investigador)?; ¿qué daño y qué beneficio se puede (o se debe) causar?; ¿cómo debe tratarse a un individuo en relación a los demás?; y ¿qué se debe decir y a quién?54 El problema que consideramos existente en estos principios en relación con la ponderación consiste en si todos los principios son prima facie del mismo nivel o si existe una jerarquía

Existe un sector de la doctrina que señala que los cuatro principios son prima facie idénticos, no es posible establecer un orden jerárquico entre ellos. Son las circunstancias del caso aquellas las que darán razones a favor de un determinado principio a tener prelación sobre otro. Es un postulado que basa su eficacia sobre la hipotética y no en ideas categóricas. Esta es una postura controvertida. Diego Gracia Guillén se basa en David Ross y William Frankena, quienes aportaron las bases teóricas sobre las que se fundaron Beauchamp y Childress, para reconsiderar si existe o no una prelación abstracta entre principios. Sostiene que “entre la no-maleficencia y la beneficencia hay una relación jerárquica, ya que nuestro deber de no hacer daño a otros es claramente superior al de beneficiarlos (…) dado que los demás pueden obligarnos a no hacer daño o no ser injustos, pero no pueden obligarnos a ser beneficentes”55. En relación a la autonomía y beneficencia frente a los de no-maleficencia y justicia también se presentaría una relación de ordenamiento. Los primeros están basados en construcciones morales personales, es decir, por la creación de deberes privados. Los segundos, en cambio, se construyen a partir de valores que la sociedad considera importantes y estima conveniente que se efectúen, se elaboran desde el sistema cultura, político o económico que se erige sobre el individuo y se manifiestan como deber público mediante su juridización. Esta ética pública no podría aplicarse de forma diferenciada a cada ciudadano según sus preferencias morales (salvo cuando el Derecho así lo considere, como son los supuestos específicos en los cuales procede la objeción de conciencia), sino que se impondría sobre lo privado, pues tienen vocación de ser efectivo. En tal sentido, en casos de conflicto habría una preferencia a la justicia pues lo público prima sobre lo privado. En tal punto, Diego Gracia Guillen propone que los cuatro principios de la bioética sean ordenados en dos niveles, el privado (autonomía y beneficencia) y uno público (no-maleficencia y justicia). Los primeros apuntan al respeto por la diversidad y los segundos a los deberes que todos debemos ejecutar como integrantes de la so-

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ciedad. Entre ambos se reproduce el conflicto entre la vida moral y la vida social, por cuanto se enfrentan las construcciones axiológicas individuales con los pactos sociales de que es lo que debe hacerse56. Planteado el escenario de esta forma, entre la rivalidad de lo privado con lo público, este segundo siempre tendrían prioridad, así como el Derecho prima sobre las consideraciones personales. Sobre la posibilidad de jerarquizar los principios o crear un orden abstracto de preferencias, ello fue incluso postulado por Ross quien propuso en su teoría de posturas prima facie que no todas poseían un mismo valor o que partiesen desde un mismo orden, que existen razones para preferir unas sobre otras. En tal sentido postulaba que los deberes de obligación perfecta son más vinculantes que aquellas derivadas de obligaciones imperfectas, lo cual se traduce en darle una prioridad de vinculación del principio de no-maleficencia sobre el de beneficencia, pero sin un carácter absoluto57. Tal preferencia a razón del deber que crea cada uno, en cuanto al contenido específico de la prescripción. Estas propuestas de ordenación entre principios parten de considerar que la prioridad existe en base la justificación de cada uno. Dado que cada uno aborda una dimensión diferente de la conciencia y acción humana, es posible preferir de forma relativa unos sobre otros. Ello se hace evidente en optar por dar prelación a omisiones de actos dañinos a generar obligaciones de actuaciones a favor de terceros, el grado de intervención en la autonomía de cada uno cobra un distinto impacto y alcance de afectación en cada opción, por lo que asumir un mismo nivel jerárquico no es entendido como posible ni es conveniente. El orden de prioridades propuesto por Diego Gracia Guillen nos resulta de especial interés por los rasgos de su postura. Dicho autor opta por considerar que en un plano abstracto todos los principios de la bioética operan como razones prima facie de un mismo rango, pero algunos adquieren una vinculación de mayor grado en el plano procedimental, es decir, en caso de conflicto unos deberían primar sobre otros, salvo que el contexto del caso de razones para desestimar tal consideración.

En efecto, todos los principios son vinculantes y debemos derivar la justificación de nuestros actos en ellos, es decir, nuestras posiciones deben partir de normas fundadas en estas disposiciones. El contenido material de cada principio; sin embargo, no obedece a un mismo plano, sino que prescribe conductas disimiles las cuales someten a deberes y condicionantes diferentes que pueden ser priorizados. Como hemos ya anotado, lo público al entrar en conflicto con lo privado ha de primar lo primero sobre lo segundo, salvo que este de un margen para la deliberación de razones morales individuales. Este punto es valioso para los fines del presente documento. Dado que este peso adicional a determinados principios para ordenarlos sobre otros opera solo a posterori, es decir, ante un caso concreto, ello no implica un orden jerarquizado u objetivo de mandatos. Para quienes defienden esta postura están de acuerdo que todos nos encontramos sometidos por estos principios, a priori, con igual grado de vinculación, solo existen diferencias en casos de conflictos entre ellos. Esta consideración doctrinaria puede ser incorporada a la ponderación. El test de proporcionalidad es la traducción procedimental de la ponderación, es su manifestación procedimental en una estructura argumentativa. Las posturas que asumen un peso diferenciado entre principios no son inviables en el caso de que se asumiera que existe un orden justificado entre principios, pues dicha variable podría ser incluida bajo la categoría de “peso abstracto” prevista en la fórmula del peso que propone Alexy. El control de proporcionalidad, como lo conocemos hoy en día, ha sido creado jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional Federal alemán y desarrollado doctrinariamente, en especial, por Robert Alexy, como estructura argumentativa para resolver las antinomias entre principios, determinar el contenido de los derechos fundamentales y como criterio para controlar la actividad de los poderes públicos y del accionar privado al momento de incidir sobre la órbita de los derechos. Dicho test está compuesto por los siguientes exámenes: 1. Idoneidad: todo acto en donde intervengan

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los derechos fundamentales de otra persona debe ser adecuada para satisfacer los fines que se propone. Tal suceso existe cuando es comprobable que existe una relación causal entre la medida adoptada y el de un estado de cosas en el que se incremente (o se desaliente de ser caso) la realización del propósito, es decir, es un examen de eficacia. Asimismo, supone la evaluación de la legitimidad constitucional de la acción ejecutada, entendida esta como su no prohibición por el constituyente.

sión tengan la misma jerarquía en razón de la fuente del derecho en que aparecen -por ejemplo, dos derechos fundamentales que están en la Constitución tienen la misma jerarquía normativa-, en ocasiones uno de ellos puede tener una mayor importancia en abstracto, de acuerdo con la concepción de valores predominante en la sociedad. Así por ejemplo, eventualmente puede reconocerse que el principio de protección a la vida tiene un peso abstracto mayor que la libertad, por cuanto para poder ejercer la libertad es necesario tener vida”59.

2. Necesidad: acreditada la idoneidad, esta es evaluada de forma comparativa con otros medios alternativos a fin de descubrir si existe una opción adecuada, pero menos lesiva de los derechos fundamentales. Es un examen de eficiencia que es superado al demostrarse que no existe medio alternativo más benigno.

Parte de considerar que los principios gozan todos de una misma condición formal, pero la impresión material que tenemos cada uno de nosotros como individuos o como colectividad respecto de ellos varía. Ello no es una exageración ni es irrelevante para el Derecho, pues existen determinados elementos que por motivos históricos, sociales, económicos, culturales, entre otros, han conseguido desarrollar una mayor importancia en su realización que otros. Por ejemplo, en los Estados Unidos la libertad de expresión y la libertad de culto fueron y siguen siendo piedras fundamentales de su propósito como organización política, por lo que reciben una consideración diferenciada sobre otros derechos, sin hablar de preferencia absoluta. En efecto, hay principios que son más preciados que otros, sin que ello signifique que puedan postergar en todo momento la realización de otros cuando entren en conflicto.

3. Proporcionalidad en sentido estricto: comprobada la idoneidad y la necesidad de la medida, esta es sometida a un examen en el que se ponderan a través de la fórmula del peso, por un lado los principios constitucionales afectados y por el otro los principios que se satisfacen con la misma. Se evalúan el grado de intervención y de satisfacción, el peso abstracto (la importancia material de cada principio en una determinada sociedad) y la seguridad de las premisas empíricas sobre la que se sustentan los argumentos a favor y en contra de la intervención. La estructura lógica del examen de proporcionalidad en sentido estricto se funda en la fórmula del peso la cual, de acuerdo con Alexy, “contiene, junto a las intensidades de las intervenciones en los principios, los pesos abstractos de los principios en colisión y los grado de seguridad de los presupuestos empíricos acerca de la realización y la falta realización de los principios en colisión, ocasionadas por la medida que se enjuicia”58. En relación a la temática que nos concierte explicaremos solo que implica el peso abstracto. Este, de acuerdo a Bernal Pulido, “se funda en el reconocimiento de que, a pesar de que a veces los principios que entran en coli-

En el caso de cierto grupo doctrinario en bioética de dar un mayor grado de prioridad de unos principios sobre otros por consideraciones filosóficas pueden emplear dichas justificaciones e incorporarlas dentro del razonamiento ponderativo a manera de peso abstracto. Ello a fin de que tales valoraciones no se decanten en posturas de prelación absoluta, sino que estén en confrontación con razones fundadas por las circunstancias concretas que incorpore movilidad y razonabilidad a los resultados. En este sentido, la propuesta de emplear la ponderación como metodología para solucionar los conflictos entre posiciones irreconciliables fundadas en principios no debería ser descartada a razón de esta consideración teórica. Todo lo contrario, deviene en conveniente.

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7.- Conclusiones La composición estructural y el contenido sustantivo de los principios de la bioética hacen posible y deseable el empleo de la ponderación como estructura argumentativa para solucionar conflictos entre estos en casos concretos. La traducción metodológica de esta modalidad de razonamiento práctico hace posible y conveniente su aplicación aun para aquellas posturas que consideran existen razones para preferir unos principios sobre otros. Dado el carácter prima facie de las normas bioéticas, tal condición teórica no los hace impermeables a las condiciones fácticas específicas a las cuales se deban enfrentar y que puedan dar razones por las cuales desestimar tal preferencia.

De igual forma, tales posturas teóricas pueden ser incluidas en el análisis ponderativos como razones abstractas a favor de una determinada conducta o estado de cosas a conseguir, sin ello implique una jerarquía objetiva, todo lo contrario, operaría como un deber de justificación superior en aquellos casos en los que tales principios entren en colisión. En cuanto a la aplicabilidad de la ponderación, esta no es plena ni es conveniente para todos los supuestos. Los casos trágicos o dilemas operan como límites a la ponderación, por cuanto en dichos casos no es posible determinar que conducta es proporcionalidad, pues todos los resultados suponen una afectación desmesurada.

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restricciones en el ejercicio de la autonomía personal, sino de promover activa y positivamente las condiciones socioeconómicas dentro de las cuales la libertad y la autonomía personal puedan florecer. Las personas no pueden actuar de una forma auténticamente libre y autónoma si viven una situación dramática de pobreza o en condiciones de anarquía social, así como sic arecen de una educación básica o de unos mínimos de salud. Igualmente no pueden ser agentes autónomos si no se les ofrece la oportunidad de elegir de una forma real”. Ídem, p. 6. 4 LUKES, Steven. El individualismo. Barcelona: Ediciones Península, 1975, p. 131-135. 5 SANTOS PÉREZ, Lourdes. Una filosofía para erizos. En: Revista Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho. Alicante: Universidad de Alicante, Nº 26, 1996, pp. 362 y ss. 6 DWORKIN, Ronald. Virtud soberana. Barcelona: Editorial Paidós, 2003, p. 16. 7 MACCORNICK, Neil. Los Límites de la Racionalidad en el Razonamiento Jurídico. En: BETEGON CARRILLO, Jerónimo y PARAMO ARGUELLES, Juan Ramón. Derecho y Moral, Barcelona: Ariel, 1990, p. 11. 8 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: CEC, 1993, p. 51. 9 BOROWSKY, Martín. La estructura de los Derechos Fundamentales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 27. 10 MARTÍNEZ ZORRILLA, David. Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 35. 11 NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2002, p. 40. 12 GUASTINI, Riccardo. Disposición Vs. Norma. En: POZZOLO, Susanna y ESCUDERO, Rafael (editores). Disposición Vs. Norma. Lima: Palestra, 2011, p. 136. 13 GUASTINI, Ricardo. Citado por MORESO, José Juan. Guastini sobre la ponderación. En: Isonomía. México DF: Instituto Tecnológico Autónomo de México, N° 17, 2002, p. 230. 14 MARTÍNEZ ZORRILLA, David. Ob. Cit., p. 216. 15 GUNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia para una teoría de la argumentación jurídica. En: Doxa. Alicante: Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Alicante, Nº 17-18, 1995, p.

284 y ss. 16 Como afirma el citado autor, “el proponente de una norma aplicable prima facie no defiende pues la validez sino la adecuación de la aplicación de una norma sobre la que se apoya un juicio particular”. Ídem. Pp. 287 17 LOPERA MESA, Gloria. Principio de Proporcionalidad y Ley Penal. Madrid: CECP, 2006, p. 268. 18 BERNAL PULIDO, Carlos. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Madrid: CECP, 2003, p. 630. 19 GUNTHER, Klaus. Ob. Cit., p.284. 20 MARTÍNEZ ZORRILLA, David. Ob. Cit., p. 216-218 21 Ídem. Pp. 217. 22 LOPERA MESA, Gloria. Ob. Cit., p. 272. 23 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Ob. Cit., p. 81. 24 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 2009, p. 73. Un caso similar fue el resuelto por la Corte Suprema del Estado de Nueva York en el caso de Mary Ellen Wilson. En dicho supuesto se detectó un vació legal en la protección a menores teniéndose que principalizarse el contenido de la ley contra la Crueldad hacia los Animales para poder protegerla del abuso físico y mental al que estaba sometida por sus tutores. 25 ALEXY, Robert. La construcción de los derechos fundamentales. En: CLERICO, Laura y SIECKMANN, Jan-R. Derechos fundamentales, principios y argumentación. Granada: Editorial Comares, 2011, p. 2. 26 AARNIO, Aulis. Las Reglas en Serio. En: A. AARNIO, E. GARZÓN VALDÉS Y J. UUSITALO (compiladores). La normatividad del Derecho. Barcelona: Gedisa, p. 17. 27 PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. Cit., p. 39. 28 AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Madrid: CEC, 1991, p. 143. 29 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Ob. Cit., p. 147. 30 GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo jurídico. Madrid: CEPC, 1998, pp. 208-209. 31 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho y Otros Ensayos. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997, p. 164. 32 BERNAL PULIDO, Carlos. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Ob. Cit., p. 177.

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33 ATIENZA, Manuel. Juridificar la bioética. En: Isonomía. Ciudad de México: Instituto Tecnológico Autónomo de México, Nº 8, abril, 1998, p. 85-86. 34 STCE Nº 231/1988, de 2 de noviembre. 35 STCE Nº 214/1991, de 11 de noviembre. 36 ATIENZA, Manuel. Ob. Cit., p. 88-89. 37 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Trotta, 2005, p. 125. 38 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Ob. Cit., p. 161. 39 ARROYO JIMÉNEZ, Luis. Ponderación, proporcionalidad y Derecho Administrativo [en línea]. En: Revista InDret, Madrid: Indret, mayo, 2009. Disponible en Web: http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/ viewFile/130917/180683, Pp. 12. 40 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Teoría de los Derechos Fundamentales. Ob. Cit. Pp. 94. 41 LARIGUET, Guillermo. Dos concepciones de los dilemas constitucionales. Comentarios a algunas tesis de Lorenzo Zucca. En: ZUCCA, Lorenzo, LARIGUET, Guillermo y otros. Dilemas Constitucionales. Madrid: Marcial Pons. 2011. Pp. 40. 42 ÁLVAREZ, Silvina. Dilemas constitucionales, conflictos morales y soluciones jurídicas. En: ZUCCA, Lorenzo, LARIGUET, Guillermo y otros. Dilemas Constitucionales. Madrid: Marcial Pons. 2011. Pp. 95. 43 Ídem. 44 Para un análisis más detallado de ese interesante caso: FARNÓS AMORÓS, Ester. ¿De quién son los embriones? Crisis de pareja y la revocación del consentimiento a la reproducción asistida. Obtenido de: http://www.indret.com/pdf/408_es.pdf 45 ZUCCA, Lorenzo. Los conflictos de derechos fundamentales como dilemas constitucionales. En: ZUCCA, Lorenzo, LARIGUET, Guillermo y otros. Dilemas Constitucionales. Madrid: Marcial Pons. 2011. Pp. 10 46 ÁLVAREZ, Silvina. Dilemas constitucionales, conflictos morales y soluciones jurídicas. Ob. Cit. Pp. 97. 47 Tal como ordena el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil el cual señala lo siguiente: “los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”.

48 GRACIA GUILLEN, Diego. Cuestión de principios. En: FEITO GRANDE, Lydia. Estudios de Bioética. Madrid: Dykinson, 1997, p. 41. 49 Con ánimo de buscar opciones generadoras de amplio consenso, consideramos que no todo paternalismo sería polémico para los liberales. La intervención pública en la vida de cada uno en el dictado de cómo vivir resulta poco incompatible con esta concepción, salvo que emplee mecanismos en los que nuestra capacidad de elección prime. En tal sentido, estas posturas distributivas y el paternalismo bien podrían encontrar coincidencias en las ideas de Cass Sunstein y Richard Thaler quienes abogan por preferir todo margen de libertad en la toma decisiones, pero que se pueda ejercer cierto control de las decisiones tomadas por default. Más al respecto en SUNSTEIN, Cass y THALER, Richard. Un pequeño empujón (Nudge). Madrid: Taurus, 2009. 50 GRAFO, Javier. Historia de una nueva disciplina: la bioética. En: ROMERO CASBONA, Carlos (coord.). Derecho biomédico y bioética. Granada: Comares, 1998, p. 99. 51 FERRER, Jorge Jose y ÁLVAREZ, Juan Carlos. Para fundamentar la bioética. Madrid: Editorial Desclée de Brouwer S.A., 2da Edición, 2005, p. 134. 52 Ídem, p. 139. 53 BOBBIO, Norberto. Derecha e izquierda. Razones y significados de una distinción política. Madrid: Taurus. 1995. Pp. 136. 54 ATIENZA, Manuel. Juridizar la bioética. Ob. Cit., p. 92. 55 GRACIA GUILLEN, Diego. Cuestión de principios. Ob. Cit., pp. 26 y 27. 56 Ídem, p. 28. 57 SÁNCHEZ-BARROSO, José Antonio. Vigencia y operatividad de los principios de la Bioética en la solución de problemas a partir de la deliberación moral y de la argumentación jurídica [en línea]. En: Revista Persona y Bioética, Bogotá: Universidad de la Sabana, vol. 14, nº 2, 2010, p. 190. Disponible en web: http://personaybioetica.unisabana.edu.co/index.php/personaybioetica/issue/view/139 58 ALEXY, Robert. Ob. Cit. Pp. 481. 59 BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2005. Pp.100.

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Los contratos de prestación de servicios frente al derecho administrativo laboral Mauricio Alberto Franco Hernández1 Mauricio Alberto Franco Hernández

Resumen:

La reflexión que se presenta, pone de relieve el tratamiento que se le ha venido dando al contrato de prestación de servicios, para la vinculación de los maestros al servicio del estado, desde la perspectiva de los medios de ingreso a la función pública, y de otro lado a las consecuencias laborales de la forma en que se accede al cargo para la prestación del servicio educativo. Por una parte trayendo como contexto las categorías laborales previstas en nuestro ordenamiento jurídico, y revisando el caso de las propias del sistema educativo estatal; incorporando en este análisis el caso de los maestros vinculados mediante ordenes de prestación de servicios, para así dejar planteada la situación en que se encuentran los derechos de aquellos a los que les fue aplicada esta figura contractual.

been given the contract for the provision of services, for the bonding of the teachers at the service of the State, from the perspective of the means of entry to the civil service, and on the other side the labor consequences of the way in which access to the charge for the provision of educational services. On the other hand bringing the labor categories laid down in our legal system as context, and reviewing the case of those of the State educational system; incorporating in this analysis case linked by teachers orders provision of services, to the situation in which the rights of those this contract figure was applied to those who leave thus posed. Key Words: Civil Service, civil service, civil servants, teachers, state, contract services, contract reality.

Palabras Claves:

Introducción

Función Pública, carrera administrativa, servidores públicos, maestros estatales, contrato de prestación de servicios, contrato realidad.

Un aspecto que sin lugar a dudas ocupa una especial atención en el derecho administrativo, es su elemento dinámico, más allá de la descripción de la dimensión material del derecho administrativo, y el estudio de sus fuentes y los órganos que componen la rama administrativa del derecho público, necesaria consideración merece el estudio de la función pública. Este aspecto dinámico, lo componen, por una parte, los medios de la administración2, el estudio de los actos administrativos,

Summary: Reflection arising, highlights the treatment which has 1 Magister en Hermenéutica Jurídica y Derecho, Especialista en Derecho Administrativo, Especialista en Derecho Penal, Docente Investigador, Director del grupo de investigación “Jurisprudencia y Activismo Constitucional” de la Facultad de Derecho de la UDES, registrado en COLCIENCIAS. francoabogadousta@hotmail.com.

2 Para un estudio de los medios de la administración ver la teoría general del acto administrativo, de Gustavo Penagos.

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la actividad de policía, las operaciones administrativas, entre otros; y por otro lado esto que se conoce como función pública, que se estructura como un conjunto de normas que regulan el empleo público, el ingreso, la permanencia, las situaciones administrativas, la carrera administrativa y el retiro del servicio. LIBARDO RODGRÍGUEZ, recoge una definición entre la doctrina y lo señalado en la ley 909 de 2004: “… La expresión función pública, tomada en un sentido amplio, designa el conjunto de regímenes aplicables a la generalidad del personal de la administración… (…) Este tema, que se refiere al estudio de la que puede llamarse “relación laboral entre el Estado y sus servidores”…” (RODRIGUEZ, 2011, Pp 233). Grosso Modo, el Derecho Administrativo Laboral. Los fines del estado se realizan a través de los órganos y a su vez éstos actúan por quienes prestan sus servicios en su interior. Para lograr los fines previstos en el artículo 2 de la Constitución Nacional, los entes del estado en todos sus niveles, desarrollan su objeto misional mediante los servidores públicos, en palabras del profesor Younes, cuya labor, por estar muy fuertemente atada a los fines del Estado, justifica un régimen distinto al de los empleados particulares, (YOUNES MORENO, 2013,PP 1); no solo en lo atinente a la relación de derecho individual del trabajo con la administración, sino también, los aspectos propios de la seguridad social y el tema pensional (el caso de los regímenes exceptuados), como también el sistema de responsabilidades propias del servicio público, que le son aplicables a los servidores del estado, independientemente de su forma de vinculación; ya sea el sometimiento al control fiscal de su gestión, así como el disciplinario, el penal y eventualmente el sistema de veeduría que en virtud del principio democrático ejerce la ciudadanía sobre la administración.

esta premisa la ley 909 de 2004 no solo previó un sistema de mérito para el acceso a la carrera administrativa, sino también, le dio la facultad a la administración de adelantar concursos para la vinculación a empleo de carácter gerencial y de periodo. Del universo de funciones y actividades que presta y desarrolla el Estado, se encuentra el servicio público de proveer educación. Para ello, y con el fin de garantizar la prestación del servicio en mención, se crea por parte del estado una infraestructura para cumplir directamente con este deber, y en ocasiones, mediante la colaboración de sector privado, a través de figuras contractuales. Se efectúa entonces una revisión bibliográfica que precisa desde la doctrina y con la mención legal y jurisprudencial, las diferentes categorías de los servidores del estado y la forma como ingresan y son excluidos del servicio; y desde allí que ocurre en el caso del servicio educativo, el acceso a esta función por fuera del estatuto docente, y de este modo poner de relieve el tratamiento que la jurisprudencia le ha dado a las consecuencias de contemplar la contratación de prestación de servicio, como manera de vincular maestros. En la primera parte se aborda la clasificación legal de los servidores públicos su ingreso y permanencia en la función pública, y se indica en seguida la modalidad de Contratación de Prestación de Servicios, para abordar allí el caso particular de los maestros. Generalidades sobre la forma de vinculación al servicio público:

La Constitución Política le imprime el principio de legalidad a la función pública cuando en ella se expresa que no existirá empleo público que previamente no se encuentre definido en la constitución o la ley3, y a su vez, resalta en relación con el servicio público la importancia del principio democrático relacionado al mérito4, como es el acceso al servicio a través de los concursos. Bajo

Previo a determinar la forma como se vinculan las personas al servicio público, a la función pública y de allí el caso del magisterio, es importante precisar un principio de clasificación que desde la constitución se hace respecto de las personas que prestan sus servicios en la administración (entendida esta con algún conceso, como los diferentes entes y órganos estatales y a su vez los entes de naturaleza privada que han sido habilitados constitucional o legalmente a ejercer función administrativa).

3 Constitución Política Art. 122. 4 Constitución Política Art. 125.

De acuerdo con la norma constitucional, son servidores

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públicos, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales5. Frente a las dos primera categorías, se puede encuadrar la noción de funcionario público, siempre que dicha noción obedezca a ciertos criterios jurídicos, como aquellos que tienen una naturaleza política o de gobierno, tienen asignadas sus funciones principalmente en la Constitución y en la Ley accesoriamente, la constitución prevé los requisitos para el acceso al empleo, tienen fuero penal y disciplinario, tienen prohibido ejercer la política (VILLEGAS ARBELÁES, 2008, PP 42)6. Hecha la anterior precisión, se debe indicar que por oposición a la anterior categorización, los trabajadores oficiales no pueden ser considerados funcionarios públicos, existen reglas jurídicas para identificar cuando se está frente a una relación laboral enmarcada dentro de la definición de trabajador oficial. El decreto ley 3135 de 1968, reglamentó el tema señalando que son trabajadores oficiales quienes prestan sus servicios en las entidades estatales del nivel central en actividades de construcción y sostenimiento; mientras que por regla general son trabajadores los que prestan sus servicios en las entidades estatales que operan como particulares, como las descentralizadas por servicios (Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta, Empresas de Servicios públicos Domiciliarios, entre otras.); pero de igual forma considerando la fórmula prevista en la Ley 142 de 1994, que regula las empresas de servicios públicos domiciliarios, precisando la norma en cuestión, que la regla general es que los trabajadores (en los términos del decreto ley 3135) son en principio particulares, cuyas relaciones de derecho individual de trabajo se someten al Código Sustantivo de Trabajo. Sin embargo en las empresas sometidas a Ley 142, cuando éstas estén conformadas como Empresas Industriales y Comerciales no opera del mismo modo, pues ellos se asimilan a la noción de Trabajadores oficiales quienes tienen una relación contractual con la Administración7. 5 Constitución Política Art. 123. 6 VILLEGAS ARBELAES, Jairo, Derecho administrativo laboral, Octava Edición, legis, 2008, Pp 42 7 El artículo 41 de la Ley 142 de 1994 regula el tipo de régimen laboral de los que prestan el servicio en las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Indicado lo precedente, se pueden proponer la siguiente cuestiones, previo a abordar en concreto el objeto de esta reflexión: ¿Cómo se accede al servicio público?, ¿cuál es la formalidad de la vinculación con él?; y particularmente, ¿cuál es la forma en que se vinculan los maestros estatales? La forma de acceso va a depender de las categorías indicadas en la primera parte de este texto; los miembros de las corporaciones públicas, acceden principalmente a través de la elección sea directa o indirecta y quedan investidos de la competencia a partir de su posesión, a su vez, los empleados públicos, acceden al empleo público a través de la designación o el concurso, y se formaliza su vinculación mediante el acto legal y reglamentario del nombramiento y la posesión, que como en el caso de arriba es el acto por el cual asumen la competencia, en todo caso si no se satisfacen estos requerimientos de forma, subsistirá la precariedad de la vinculación y entonces nos encontraremos frente a un empleado de hecho8, o como lo define el Consejo de Estado según lo expone VILLEGAS ARBELÁEZ, aquellos empleados que desempeñan un cargo en virtud de una investidura irregular (VILLEGAS ARBELÁEZ, 2008, Pp 374); que en todo caso no se puede confundir con el usurpador, quien ejerce dolosamente funciones públicas sin designación legal (VILLEGAS ARBELÁEZ, 2008, Pp 375), que en el caso del primero la validez de sus actos no se discute, mientras que los del segundo no existen para el derecho (PENAGOS, 2011, Pp 492). Finalmente se encuentran los trabajadores oficiales; respecto de ellos, vista la regla general, los trabajadores oficiales no requieren el sometimiento a concurso y no tienen derechos de carrera administrativa, no pertenecen a la nomenclatura, su vinculación se formaliza a través de un contrato de trabajo (se hace la salvedad que las relaciones individuales de trabajo de los trabajadores oficiales, no se encuentran regulada en el Código Sustantivo del Trabajo). De igual forma los trabajadores oficiales al no tener derechos de carrera administrativa, 8 Para una mayor claridad sobre el funcionario de hecho o de facto, se puede revisar la exposición que hace GUSTAVO PENAGOS, especialmente en relación con la naturaleza de estos funcionarios y la validez de sus actos (PENAGOS, 2011, Pp 471-494).

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su permanencia en el servicio no es indefinida en principio, ya que la ley ha previsto un plazo presuntivo de 6 meses como término de duración del contrato). Como ya se expresó la regla descrita en el artículo 125 de la CN es que los empleos son de carrera, pues bien, para acceder a la carrera administrativa hay que agotar un concurso, con al menos las siguientes etapas: -una convocatoria pública de las plazas ofertadas – pruebas generales y especificas- conformación de lista de elegibles –periodo de prueba-evaluación- nombramiento en propiedad – inscripción en el registro público., reunidos estos elementos podemos decir que un empleado se encuentra en carrera administrativa. Los empleados públicos, en servicio, tienen unos derechos y están sometidos a eventualidades, conocidas éstas en la doctrina como situaciones administrativas, las cuales corresponden a la Licencia (remunerada y no remunerada), comisión, que puede ser de servicios o estudios, o para ocupar un cargo delibre nombramiento y remoción; el encargo, el servicio activo y las vacaciones, estas últimas comportan en estricto sentido el derecho al descanso remunerado de toda persona que se encuentra vinculada un trabajo. De otro lado el legislador, previó eventos en los cuales se requiere proveer temporalmente un empleo público, en estos casos se contemplaron figuras como la provisionalidad y la de los supernumerarios, forma de suplir vacancias temporales en casos de las licencias o vacaciones de los empleados públicos y para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio (3 meses) (VILLEGAS ARBELAES, 2008, Pp 182), como se observa, estos modos por su temporalidad, no generan derechos de carrera administrativa. Allende a las figuras de la provisionalidad y los supernumerarios, se ha creado un conflicto para las administraciones que pretendiendo satisfacer las necesidades de personal, demandaron la vinculación a través de los contratos de prestación de servicios, o como se conocen masivamente órdenes de prestación de servicios, que fueron reguladas por la ley 80 de 1993; pero ante el desborde de esta forma de vincular la

prestación de servicios en la administración, y la realidad fáctica de la prestación del servicio, terminaron por convertirse en la regla general para cumplir las labores misionales de los diferentes órganos del estado, a tal punto que terminaron escondiendo una verdadera relación laboral9. Como colofón de la presente aproximación al estudio de la Función Pública, se han de referenciar de manera general las causales de retiro del servicio. La ley 909 de 2004, previó ente otras, las siguientes: la invalidez absoluta, obtener la pensión de jubilación en los funcionarios de carrera administrativa, llegar a la edad de retiro forzoso, la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la destitución con ocasión a un fallo disciplinario, y la calificación no satisfactoria de la evaluación que las entidades les hacen a sus empleados de carrera administrativa. Se ha efectuado la anterior contextualización, para poner en evidencia que el legislador no ha efectuado una sola modalidad de vinculación de personal al ejercicio de la función administrativa y que de éstas se desprenden una serie de derechos prestacionales y prerrogativas, que al ser comparadas con las propias del contrato de prestación de servicios, ésta última modalidad va resultar en términos de derechos laborales, menos beneficiosa. Ingreso a la prestación del servicio educativo estatal: Para el caso de los maestros estatales, también se ha comportado el legislador del mismo modo descrito arriba; es decir no ha mantenido un solo criterio para la prestación del servicio docente, acudiendo a diferentes modalidades, por horas cátedra, las denominadas soluciones educativas, ha acudido a la tercerización para la prestación del servicio educativo, y ha hecho de la figura del contrato de prestación de servicio una forma de acceder al servicio como docente paralela a la ordenada en el estatuto vigente, esto es el decreto 1278 de 2002, lo que genera no pocas controversias desde la perspectiva prestacional y la igualdad de derechos, entre 9 El estudio del problema de las OPS´s requiere un desarrollo más amplio, que no corresponde al fin de este escrito, que las trae a colación en virtud a que fueron en su momento una forma de prestar los servicios a favor de la administración con una regulación propia, que como ya se dijo terminó desdibujada.

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aquellos que se encuentran vinculados en los términos de la norma en mención y los contratistas de servicios. En este último caso, valga decir que la administración también accede a maestros para el cumplimiento del servicio público, mediante figuras contractuales como los convenios con entes de naturaleza jurídica privada, negocios jurídicos que se asimilan a los denominados APIPS que trata el artículo 355 de la Constitución y el decreto 777 de 1994. El ordenamiento jurídico que sigue a la Constitución Nacional, en materia de acceso al empleo público, ya se dijo, privilegia la meritocracia, de tal modo que es a través del concurso que principalmente se ingresa al empleo. Para acceder a la carrera docente y al escalafón docente, se han venido dictando en la historia reciente una seria de normas desde el estatuto docente contenido en el decreto 2277 de 1979 (anterior a la Constitución Actual), vigente aún para buena parte del personal docente que fuera nombrado antes de entra en vigencia del decreto 1278 de 200210. En esta normativa, de alguna manera trata de manera uniforme el ingreso al servicio especialmente en lo que atañe a la vinculación mediante el nombramiento y la posesión, mientras que ésta última normativa, alude a la incorporación del personal docente mediante el concurso. En los dos casos (normas que como se dijo regulan en la actualidad la carrera docente y le es aplicable a los maestros dependiendo del momento de su vinculación) permite entrever que el legislador ha precisado que los maestros del estado en principio o por regla general son empleados públicos; basta atender a la redacción expuesta en uno y otro estatuto. Por una parte, decreto 2277 de 1979, define la profesión docente, como “… el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y 10 El concurso para el acceso a la carrera docente que se encuentra vigente, está regulado en los artículos 8 y siguientes del decreto 1278 de 2002.

demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo…”. De igual forma, el artículo 3 ídem, señala que estos maestros son empleados oficiales; en un mismo sentido, el decreto 1278 de 2002, especialmente en el artículo 2 se refieren a los maestros como educadores estatales, esto en concordancia con los artículos 18 y siguientes ídem. Los decretos hasta aquí mencionados, conforman los estatutos de profesionalización docente. No obstante se puede rastrear en normas como el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, que a su vez se refiere al acceso al servicio público educativo, mediante el agotamiento del concurso, al cabo del cual se efectuará el nombramiento en la carrera docente Como se observa, el precedente recuento normativo prevé un vínculo que se puede calificar de formal, en la típica forma de la relación legal y reglamentaria a la que alude el acto de nombramiento y la posesión, que le otorga al maestro estatal la condición de empleado público. El contrato de prestación de servicio en la función pública: De acuerdo con las precisiones hechas arriba, las formas de acceder a la función pública dentro de nuestro sistema legal, se circunscriben a la relación contractual que se refiere al contrato de trabajo, la relación legal y reglamentaria, que alude al nombramiento y la posesión y el caso de los actos de elección que con la posesión se arropa al servidor con la investidura del cargo. No obstante hay otra clase de vinculaciones que en principio no generan una relación laboral con la administración, aun cuando se trate de la prestación personal de un servicio; siempre que se trate de servicios prestados a la administración como cumplimiento de un contrato diferente del de trabajo, nos encontramos ante un contratista de la administración y no ante un servidor público (RODRÍGUEZ, 2011, Pp 243). El numeral tercero del artículo 32 de la ley 80 de 1993, tipifica el contrato administrativo de prestación de servicios para actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de las entidades, y de acuerdo

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con la redacción de la norma proceden cunado no sea posible adelantar las actividades con personal de planta. Esta figura de prestación de servicios, así mismo ha de permitirse por el tiempo estrictamente necesario, según lo ordena la norma en mención. De igual forma la modalidad laboral indirecta de la administración delegada, en donde el contratista de obra publico obra como intermediario11. DIEGO YOUNES considera la necesidad de distinguir este tipo de contratación del contrato laboral, para que proceda la vinculación contractual laboral en la rama ejecutiva es necesario que se trate de actividades “de la construcción y sostenimiento de las obras públicas” (YOUNES MORENO, 2013, Pp 42), indicado igualmente que son la regla general cuando se trata de empresas industriales y comerciales del estado. Para el tratadista en mención, el contrato de prestación de servicios en los organismos públicos, procede exclusivamente para funciones transitorias, puesto que el artículo 7 del decreto 1950 de 1973 prescribe que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente” (YOUNES MORENO, 2013, Pp 42). VILLEGAS ARBELAES, citando a GASTON JEZZE expone l figurar temporaria de los auxiliares, cuya actividad personal es excepcional, transitoria y ocasional, no forman parte de los cuadros permanentes (VILLEGAS ARBELÁEZ, 2008, Pp 192)12. Así las cosas, la prestación personal del servicio a la administración mediante el uso del contrato de prestación de servicios, no se traduce prima facie en un vínculo laboral con el estado, se ha de adelantar para satisfacer temporalmente necesidades que se refieren a la administración o funcionamiento de los entes del estado; y no ser usada como instrumento para evitar la aplicación de las disposiciones constitucionales y legales que se ocupan de la carrera administrativa (RINCÓN CÓRDOBA, 2009, Pp369), la proliferación de plantas paralelas de personal, que se apartan de los postulados constitucionales 11 Sobre este aspecto se puede profundizar más en la obra citada de JAIRO VILLEGAS ARBELÁEZ 12 JAIRO VILLEGAS ARBELAES en la obra en cita, hace un recuento normativo de la habilitación legal para la práctica de esta figura de lo que denomina Contratos Administrativos de Prestación de Servicios, y expone su tesis sobre la procedencia legal y constitucional de la misma.

y los lineamientos legales, o como lo expresa el autor atrás citado: “… se establecen vínculos contractuales con la finalidad desviada de evitar el pago de derechos de carácter prestacional… (…) se evita la consolidación y reconocimiento del derecho al cargo y nuevamente se permite que criterios de orden político hagan inoperante el principio de imparcialidad que debe regir el obrar administrativo…”( RINCÓN CÓRDOBA, 2009, Pp369). Hechos los anteriores comentarios, entonces se ha de observar para los fines de este texto el caso del magisterio. La prestación del servicio docente por contrato administrativo de prestación de servicios: Aun cuando las normas que guían la función docente, han regulado el acceso a la docencia estatal, privilegiando el empleo público como la forma de prestación del servicio educativo por los maestros estatales, el legislador no fue muy preciso para habilitar la posibilidad de acudir a los contratos administrativos de prestación de servicios para el ejercicio de la función docente. Esta posibilidad de adelantar contratos de prestación de servicios para la docencia entonces no se puede mirar de manera desarticulada con la normatividad expuesta en el acápite anterior. Contempló en su momento la Ley 60 de 1993 en el parágrafo de su artículo 6: “… Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal. La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente Ley…”; como se observa la norma se refirió a contratos, sin especificar su clase y contenido, no obstante el parágrafo transcrito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-555 de 1994.

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A su vez, el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994 volvió a referirse a los contratos contemplados en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, corriendo la misma suerte de la norma aludida en relación con su inexequibilidad. Posteriormente la ley 715 de 2001, en los artículos 34, 37 y 38 vuelve a mencionar este tipo de contratos para la prestación del servicio docente. Finalmente el estatuto docente contenido en el decreto 1278 DE 2002 en el artículo 66 vuelve a referenciarlos cuando de asimilaciones se trate y en su parágrafo ordena: “… El Gobierno Nacional reglamentará el procedimiento para la asimilación, una vez se provean en propiedad los cargos que hoy están siendo provistos por contrato de prestación de servicios o en provisionalidad. En todo caso, las asimilaciones procederán cuando las entidades territoriales tengan las disponibilidades presupuestales para atender las erogaciones que de ello se derive…”. Así las cosas las entidades territoriales hicieron uso sucesivo de esta fórmula, para suplir las necesidades del servicio, convirtiéndose en una modalidad no eventual sino permanente, para una función que corresponde a un servicio que se presta de manera ininterrumpida, generándose paralelamente dos tipos de relación de trabajo, una de carácter laboral (los docentes nombrados y posesionados) y una que no incorpora de acuerdo con las previsiones legales, desde la forma, una relación laboral, la prestación de servicios como contrato administrativo regulado por el conjunto de disposiciones arriba referenciadas. Si bien el ánimo que se puede desentrañar de la normatividad que regula los contratos administrativos de prestación de servicios, es cumplir unas funciones que en principio temporales, no se pueden realizar con personal de plata, la falta de planeación administrativa y la gestión presupuestal, o como se referencio en párrafos atrás criterios de carácter político, sumadas a factores disímiles en los diferentes entes territoriales, terminaron por abusar de la modalidad contractual, con el innegable detrimento de derechos laborales del personal que prestó sus servicios mediante contratos administrativos. Perspectiva desde la jurisprudencia:

No se presenta en este acápite una línea jurisprudencial, se destacan las sentencias que de alguna manera han abordado el tema con alguna profundidad, en primera medida desde una perspectiva muy general, y a renglón seguido en el caso especial de los maestros estatales. En la corte constitucional: La corte constitucional en sentencia C-154 de 1997, expone las diferencias entre el contrato laboral y el de prestación de servicios, e indica la temporalidad de la forma de la prestación de servicios: “…La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente…”, de igual manera indica que cuando aun existiendo un contrato de prestación de servicios suscritos por las partes, al darse los elementos de la relación laboral y probados estos, lo propio será aplicar las consecuencias respecto de los derechos laborales y prestacionales, en virtud de la primacía de la realidad en las relaciones laborales. Lo precedente se reitera en la sentencia C-611 de 2009, especialmente reafirmando la temporalidad del contrato de prestación de servicios y especialmente cuando se trates de actividades permanentes, o del giro ordinario de las funciones de la entidad13. En relación con el caso docente, ya la Sentencia C- 555 de 1994 reseña: “…La diferencia originada en el menor costo económico, principalmente causada por la falta de reconocimiento de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza laboral de la actividad efectivamente cumplida por los docentes-temporales, confrontada a la luz de la Constitución, se torna irrazonable y contraria a 13 Las sentencias referenciadas, son analizadas por DIEGO YOUNES MORENO en la obra citada.

sus mandatos. El trabajo, así beneficie al Estado, genera derechos y obligaciones irrenunciables. Las prestaciones sociales, corresponden a un concepto de derecho mínimo establecido en las normas laborales, que es irrenunciable. Sin perjuicio de que el Juez ordinario, en cada caso concreto, pueda hacer prevalecer la naturaleza laboral de una determinada relación, el legislador carece de libertad frente a la realidad del trabajo subordinado y no puede, sin más, desconocer su existencia y despojarla de las consecuencias y garantías que le son inherentes. Con base en el criterio del menor costo económico, no puede erigirse un tratamiento jurídico diferenciado para los dos grupos de docentes…” (Subrayado fuera del texto original). Se observa como la Corte, sin lugar a equívocos señala como la función docente se realiza por los maestros al servicio del estado constituye una relación laboral, independientemente de la formalidad prevista para su vinculación. Sin embargo aclara la corporación que el juez que en virtud del artículo 53 del Constitución Política, el principio de la primacía de la realidad en mataría laboral, decida la existencia de una relación laboral, no podrá otorgar el estatus de empleado público, ya que para tal efecto la ley previsto unos requisitos, entre otros el agotamiento del concurso. En el consejo de estado: La Sala Plena del consejo de Estado en sentencia de 25 de enero de 2001, Rad. 1654-2000, M.P., Nicolás Pájaro Peñaranda advirtió en consonancia con lo expuesto por la Corte Constitucional, que de la aplicación del principio de la primacía de la realidad y la prueba de la existencia de una relación laboral, no se sigue el reconocimiento de la condición de empleado público. En esta corporación de manera general, de acuerdo con lo desarrollado por DIEGO YOUNES MORENO, se han identificado dos tesis, para el tratamiento en general al problema del contrato realidad, cuando se presta el servicio en virtud de un contrato de prestación de servicios, que en su praxis reúne los requisitos de una relación laboral: la primera la procedencia de una indemnización, mas no la constitución de la calidad de servidor público, aclarando que la indemnización equivale a las prestaciones sociales (YOUNES, 2013, Pp 50). Una segunda tesis, que refiere al reconocimiento de prestaciones sociales como

derecho del demandante cuando se han demostrado los elementos de la relación laboral, cuyo monto se calculará tomando como base el valor pactado en el contrato, las prestaciones que se les pagan a los empleados de la entidad y su ajuste en los términos del artículo 178 del CCA14. Ya para el caso específico de los maestros, en el consejo de estado se puede identificar la tesis que considera una especie de presunción de la subordinación, así se observa en la sentencia de enero 20 de 2011, M.P. ALFONSO VARGAS RINCON, en la que se afirma: “… La situación de los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios, no resulta igual. Respecto de ellos, tales exigencias deben observarse en forma más flexible, como quiera que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente…”. Por otra parte, se acuña por parte de la corporación en referencia, la no aplicación de la prescripción trienal de los derechos emanados del reconocimiento de la existencia de una relación laboral, bajo el entendido que la sentencia que reconoce tal relación laboral es constitutiva de derecho, de modo tal que no es posible alegar derechos laborales prescritos, ya que solo hasta la ejecutoria sentencia es que se constituyen tales acreencias laborales. En relación con este tema, desde el año 2008 ha sido pacifica la Jurisprudencia del Consejo de Estado; en el expediente 2776-2005 en sentencia del 17 de abril de 2008, consejero ponente del Dr. Jaime Moreno García, se dejó por sentado que: “…no hay lugar a aplicar la Ley 244 de 1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia…”. A su vez, se indica la sentencia en mención que la prescripción se encuentra regulada en el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público. El artículo 102, dispone que las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya 14 El autor en cita, trae la sentencia de junio 23 de 2005, expediente 145, MG JESUS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

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hecho exigible; trae a colación la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sala Plena mediante sentencia de 19 de febrero de 2009, Expediente 30742005, Consejera Ponente Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, en la que aclara el alto tribunal, que si bien en oportunidades anteriores aplico la ya referenciada prescripción trienal, el argumento que justifica el cambio se puede extraer del texto de la sentencia en mención, que expone: “… En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato…”; “… Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia...”. Finalmente y para resolver cualquier duda sobre la inoperancia de la prescripción en casos como este, el consejo de estado en la sección segundo dejó sentado: “…Tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria, por tratarse como se advirtió en la providencia citada de una sentencia constitutiva…”. Se suma el Consejo de Estado a la garantía de la primacía realidad que ha promovido la corte constitucional, y que se puede extraer de las referencias jurisprudenciales aquí anotadas, y que se ven replicadas en otras decisiones contemporáneas y posteriores. No es la pretensión de este acápite trazar las líneas o los escenarios jurisprudenciales, pero si sumar a la cavilación la percepción del fenómeno en las cortes que resuelven las circunstancias expuestas; en el caso del Consejo de Estado, se retoma

la tesis que la declaración de la relación laboral en virtud del principio de la primacía, no le otorga el estatus de empleado oficial al reclamante, pero si los derechos salariales y prestacionales derivados de tal relación, sin que se pueda dar aplicación al fenómeno de la prescripción15 de acuerdo con el argumento arriba reseñado. Glosa a la anterior exposición: A manera de avance para un eventual análisis de casos ya en el contexto regional, se puede traer la acogida que ha tenido la jurisprudencia nacional y las discusiones de los tratadistas en los tribunales, para resolver la controversia jurídica que aquí se ha planteado. El Tribunal Administrativo de Santander, ha venido profiriendo una jurisprudencia unificada, adoptando los criterios construidos tanto por la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, y en algunos casos revocando decisiones que se han alejado del precedente vertical, en fallos de primera instancia. Para este tribunal, el tema del contrato realidad en sintonía con la jurisprudencia nacional, tiene dos esferas de decisión, por una parte, el reconocimiento de las prestaciones sociales con el carácter indemnizatorio, y de otro lado la no prescripción de dichos derechos, bajo la tesis de la sentencia constitutiva de derecho, lo que da lugar a que solo a partir de la ejecutoria de la sentencia se podría hablar de prescripción16. No ha ocurrido lo mismo en el caso del tribunal de Norte de Santander, en el que tanto jueces como magistrados, se han apartado de la postura reiterada el Consejo de Estado, es decir han dado un paso al lado del precedente vertical. En fallo del 31 de Octubre de 2012, El Juzgado Administrativo de Descongestión de Pamplona, determina negar las suplicas de la demanda, aduciendo que no 15 Para una mayor profundización sobre el argumento de la no prescripción véase también la sentencia de marzo 6 de 2008, expediente 2152-06, M.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. 16 Por referenciar algunos casos, se pueden revisar las decisiones dentro del expediente 2003-0907 del 9 de julio de 2009, JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR, y más recientemente 2010 -135 Tribunal Administrativo de Santander 22 de mayo 2013 ELSA BATRIZ MARTINEZ RUEDA.

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se probó la relación laboral, es decir para el fallador de primera instancia, en contravía tanto de la Corten Constitucional, como el Consejo de Estado, la actividad docente no es per se dependiente ni subordinada, razón por la cual estos elementos se deben probar. Esta posición no viene acompañada de fortaleza argumentativa alguna, no será este el escenario para discutir la argumentación jurídica cuando un juez de menor jerarquía se aparta de la decisión del órgano de cierre. Frente al fallo anterior, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 05 de Abril de 2013, se dispuso a refutar la argumentación del a quo en lo que corresponde a los elementos de la relación laboral, y en este lindero asumió como propia la tesis tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, en cuanto a la aceptación de la existencia natural de los elementos de subordinación y dependencia del ejercicio del magisterio estatal. No obstante, niega las súplicas de la demanda, apartándose de la tesis de la sentencia constitutiva de derechos, es decir de la no prescripción de las prestaciones sociales provenientes de la relación laboral, sino a partir de la ejecutoria de la sentencia que concede pretensiones. Se ha presentado arriba, un panorama jurisprudencial nacional y regional, del tratamiento de la prestación del servicio personal a través del contrato administrativo y sus consecuencias fácticas y jurídicas, en el caso docente, desde una perspectiva de la vinculación a la función pública, que en el caso del magisterio se ha reiterado se adelanta por la modalidad del empleo público, accediendo a este a través del concurso. Se desprende de lo anterior, que aun cuando ha corrido tinta suficiente, es un tema inacabado, al menos en lo jurisprudencial. Sin embargo puede hoy hablarse de una política pública la formalización del empleo y se pueden exponer directrices gubernamentales y de los órganos de control, para frenar el abuso que se indicó en el presente texto, respecto del contrato administrativo de prestación de servicios. Recientemente, la Procuraduría dictó la circular 0008 de 2013, convocando al Ministerio del Trabajo, el DAFP, las demás autoridades nacionales y del orden

territorial, a dar cumplimiento de normas constitucionales, leyes 1233/08, 1429/10, 1438/11 y sentencias de constitucionalidad c-614/2009 c-171/2012 sobre deslaborizacion y tercerizacion laboral, indica el procurador: “… previene a todas las autoridades públicas del orden Nacional y Territorial para que acaten la normatividad vigente y la jurisprudencia de las Altas Cortes…” en lo que corresponde a la prohibición de la contratación mediante los contratos de prestación de servicios e indica: “... A pesar de la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas que desempeñan funciones permanentes en la administración pública, en la actualidad se ha implantado como práctica usual en las relaciones laborales con el Estado la reducción de las plantas de personal de las entidades públicas, el aumento de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones permanentes de la administración y de lo que ahora es un concepto acuñado y públicamente reconocido: la suscripción de ‘nóminas paralelas” o designación de una gran cantidad de personas que trabajan durante largos períodos en las entidades públicas en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores, empresas de servicios temporales o los denominados outsoursing, por lo que la realidad fáctica se muestra en un contexto distinto al que la norma acusada describe, pues se ubica en una posición irregular y abiertamente contraria a la Constitución, desviación práctica que desborda el control de constitucionalidad abstracto y su corrección corresponde a los jueces contencioso administrativos, o, excepcionalmente al juez constitucional por vía de la acción de tutela…”. Me he permitido trascribir el aparte del párrafo que precede, por cuanto reviste de importancia para la presentación del presente panorama del vínculo contractual de prestación de servicios, y como finalmente son los jueces los que por ahora tienen la última palabra en el sentido de poner de relieve en sus fallos, la realidad sobre la forma. Claro está, que el contrato de prestación de servicios no puede ser un mecanismo que eluda la obligación del estado de vincular a la función pública a los agentes que requiere, sin razón superior que la del logro de los fines del servicio.

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Conclusiones a lo precedente: Se expuso como aún en el marco de las diferentes formas de generar un vínculo laboral con el personal que presta sus servicios en la administración, existen casos en los que la legislación y el reglamento, por su imprecisión han dado lugar a la utilización de formas para incorporar personas a actividades permanentes y en idénticas circunstancias en cuanto al ejercicio de funciones, de empleados públicos, a través contratos administrativos. Esta circunstancia, en la práctica ha generado por una parte, abusos en la utilización de la forma contractual, para la prestación de los servicios, que lejos ha estado de ser temporal; que de otra parte las personas que ejercen las actividades en las mismas condiciones de los empleados, y con la verificación de los elementos de la relación laboral, aún vinculados por contratos administrativos de prestación de servicios, tienen un tratamiento que contraria los principios del derecho laboral.

A su vez, en el caso del ejercicio de la docencia, la forma de contrato de prestación de servicios, no puede esconder una realidad y es que la actividad que ejercen los maestros, se desarrolla de manera dependiente y subordinada, comporta una relación laboral, y deben prodigarse todos los derechos inmanentes a esta relación, es decir, aquellos de carácter prestacional. En la jurisprudencia nacional, la primacía de la realidad sobre la forma en la vinculación de personal para la prestación del servicio es principio insoslayable que está llamado a regir estas relaciones de trabajo; que tendrá como efecto el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales, más no el reconocimiento del estatus de empleado oficial.

Bibliografía Constitución Nacional Ley 909 de 2004 Ley 734 de 2001 Ley 60 de 1993 Ley 80 de 1993 Ley 115 de 1994 Ley 715 de 2001 …………………… JURISPRUDENCIA Corte Constitucional Sentencia C-555 de 1994 Sentencia C-154 de 1997 Sentencia C-614 de 2009 Consejo de Estado: Sala Plena contenciosa, Sentencia de 25 de enero de 2001, Rad. 1654-2000, M.P., NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA Sección Segunda, Sentencia de junio 23 de 2005, expediente 145, M.P. JESUS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

Sección Segunda, Sentencia de marzo 6 de 2008, expediente 2152-06, M.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sección Segunda, Sentencia del 17 de abril de 2008, expediente 2776-2005, consejero ponente del Dr. JAIME MORENO GARCÍA. Sección Segunda, Sentencia de enero 20 de 2011, Rad. 08001-23-31-000-2003-00454-01(0015-08), M.P. ALFONSO VARGAS RINCON. Sección Segunda, Sentencia del 17 de abril de 2008, expediente 2776-2005, consejero ponente del Dr. JAIME MORENO GARCÍA. Sección Segunda, Sentencia del 6 de marzo de 2008, Exp. 2152-06, M. P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sala Plena, sentencia de 19 de febrero de 2009, Expediente 3074-

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2005, Consejera Ponente BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Sección Segunda, Sentencia del veinte (20) de enero de dos mil once (2011), Expediente 08001-23-31-000-200300454-01(0015-08), Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON. Tribunal Administrativo de Santander Tribunal Administrativo de Santander, Sentencia del 9 de julio de 2009, Exp. 2003-0907 JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR. Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, Sentencia del 22 de mayo 2013, Exp. 2010 -135, ELSA BATRIZ MARTINEZ RUEDA. Tribunal Administrativo de Norte de Santander Juzgado Administrativo de Descongestión de Pamplona, sentencia del 31 de Octubre de 2012, ACTORA: EIZABETH RUEDA. Tribunal Administrativo de Norte de Santander, sentencia del 05 de Abril de 2013, ACTORA: EIZABETH RUEDA.

…………………... PENAGOS, Gustavo, El Acto administrativo, Tomo I, Parte General Nuevas Tendencias, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2011. RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván, Derecho Administrativo Laboral, Empleo público, sistema de carrera administrativa y derecho a la estabilidad laboral, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición, Bogotá, 2009. RODRIGUEZ, Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Editorial Temis, Bogotá, 2011. VILLEGAS ARBELAES, Jairo, Derecho administrativo laboral, Octava Edición, Editorial legis, 2008. YOUNES MORENO, Diego, Derecho Administrativo Laboral, Editorial Temis, Bogotá, 2013. CIRCULAR 008 DE MAYO 7 DE 2013, PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN Bucaramanga Colombia E-mail: gacetajuridica@udes. edu.co ó martha.ardila@udes.edu.co

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Ofrecimiento de bienes en procesos de justicia y paz ¿Realidad o ficción? Liliana Anaya Caraballo1

Resumen: En este artículo, se busca analizar e identificar la eficiencia y eficacia del sistema de ofrecimientos de bienes hechos por los Paramilitares dentro de los procesos de justicia y paz, los cuales pretenden restituir los bienes a las víctimas de las conductas delictivas por ellos ejercidas; el problema a tratar aquí, es que los bienes que han sido ofrecidos, no son de propiedad de los oferentes, sino que han sido obtenidos de manera ilegal resultando afectados los legítimos dueños y poseedores de buena fe, quienes han visto recaer sobre sus tierras medidas cautelares que dificultan el ejercicio pleno de derechos por ellos adquiridos; ya la restitución, debe ser entendida, como un conjunto de hechos y acciones armónicas, que involucran no solo a víctimas y victimarios, sino a terceros de buena fe que han visto quebrantados sus derechos dentro de todo este conflicto interno que ha vivido el país. Palabras Clave: Ofrecimiento, Reparación, Víctimas, Propiedades, justicia y paz.

1 Abogada egresada de la Universidad del Sinú, Especialista en Derecho Procesal de la Universidad Pontificia Bolivariana, Magister en Derecho Penal de la Universidad Libre, Diplomada en Estrategias pedagógicas y tecnológicas aplicadas a la educación abierta y a distancia de la Universidad de Córdoba, Diplomada en Gestión y Auditoría de la Calidad en ISO 9000 y Gestión y Auditoría Ambiental en ISO 14000. lilianaya2011@hotmail.com.

Summary: In this article seeks to to analyze and identify the efficiency and effectiveness of the offers of goods made by the paramilitaries in the processes of justice and peace, which aim to restore the property to victims of criminal acts performed by them, the problem being addressed here, is that goods that have been offered, are not owned by the bidders, but have been illegally obtained reportedly affected the real owners and possessors in good faith, who have seen their land fall on precautionary measures that hinder the full exercise of rights acquired by them and restitution, to be understood as a set of facts and harmonic actions that involve not only victims and victimizers, but others in good faith that their rights have been broken into all this internal conflict that has prevailed in the country. Keywords: Offering, Repair, Victims, properties, Justice and Peace. INTRODUCCIÓN El conflicto armado no es un tema nuevo en Colombia, ya que data de hace casi cuatro décadas; en dicho proceso a lo largo del tiempo han intervenido varios actores causantes de distintos niveles de violencia. Para dejar entonces claro lo anterior, es necesario distinguir los diferentes niveles de violencia a los cuales hace

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referencia el pasado inciso, entre los que se sitúan en primer nivel las décadas de los sesenta y setenta, periodo este en el que se puede ubicar el origen de guerrillas como las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y el Ejercito de Liberación Nacional (ELN), quienes en un principio le exigían al Estado participación en los procesos democráticos e igualdad de oportunidades sociales; fue entonces, cuando para la década de los ochenta, esa concepción cambia y llega con una fuerza avasalladora un nuevo fenómeno social que aun hoy permanece vigente... el narcotráfico, que logra corromper los ideales socialistas de las guerrillas nacidas décadas atrás. Hacia esa misma década; es decir, los ochenta, nacen unos grupos nuevos, los cuales traen consigo la idea de acabar con la violencia, a los que se denominan Paramilitares, los cuales, buscan entre otras cosas, servir de apoyo en la labor estatal de administrar orden y justicia en los territorios azotados por los grupos guerrilleros que hasta esa fecha venían operando en distintas zonas del territorio nacional. Estos niveles de violencia antes descritos, han dado lugar a que se violen los derechos humanos de la población civil por parte de estos actores. Como consecuencia de la vulneración y violación de derechos a la población civil, surge la necesidad por parte del estado de resarcir a las víctimas y complementar el proceso de reparación integral nacido de la desarticulación de los más grandes grupos Paramilitares que actuaban en el territorio nacional. La labor inicial, tendiente a buscar la verdad, la justicia y la reparación integral de los que resultaron afectados, crea entonces al margen de todo ese andamiaje jurídico que se desplegó para lograr el cometido estatal de la reparación integral, un programa que bajo la óptica aquí descrita, está siendo mal utilizado y sirviendo de escudo para que los victimarios no hagan la labor completa; es decir, reparen a las víctimas como vienen haciendo, con bienes ajenos, causando daños y perjuicios a terceros de buena fe entre los que figuran los propietarios, tenedores y poseedores de esos inmuebles.

En primera instancia, se busca analizar la importancia de la reparación y ofrecimiento de bienes para elevar la capacidad económica de las familias víctimas del conflicto; y para entender mejor el tema, es posible explicar detenidamente lo que es el conflicto, y según “el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en su edición 22ª de 2001, define al conflicto en su primera acepción como: “Combate, lucha, pelea”, en su segunda como: “enfrentamiento armado”, en su tercera como: “apuro, situación desgraciada y de difícil salida”, y, finalmente en cuarto lugar como: “problema, cuestión, materia de discusión”.”. Sin embargo se considera el conflicto como inevitable entre las relaciones sociales y personales, ya que no se tiene la certeza de que se elimine de manera definitiva de dichas relaciones; así las cosas de lo que se debería tratar es de que el Estado utilice todos los recursos necesarios para que las personas inmersas en ellos salgan beneficiadas y no destruidas, desmejoradas o acabadas como suele suceder con gran frecuencia en el país. De tal manera que para fortalecer y estabilizar las instituciones jurídicas imperantes e intentar minimizar los conflictos de la sociedad, es deber del Estado satisfacer ciertas necesidades de justicia social, equidad, verdad, respeto mutuo, tolerancia, y paz entre muchas otras, a fin de poder manejar las relaciones Jurídico - sociales con ciertos parámetros que nos permitan la convivencia más o menos pacífica dentro de la misma. Esas necesidades insatisfechas generan mayor violencia, odios, resentimientos, temores y obviamente deseos de venganza; por lo cual se hace visible entonces, el afán de cumplir ciertos cometidos estatuidos dentro de las prerrogativas exigidas por la Ley de Justicia y Paz, ofreciéndose los bienes que como se ha expresado en muchas ocasiones, pertenecen a terceros de buena fe que resultan afectados con dicho ofrecimiento, e igualmente se ordena una medida cautelar para preservar los mismos o tomar el poder sobre ellos; sin embargo, es igualmente necesario, crear conciencia acerca de la adecuada solicitud de imposición de las medidas cautelares por parte de la fiscalía general de la nación al momento de tomar decisiones más responsables, que les permitan proteger

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de forma correcta y acertada a quien se pretenda reparar, pero sin dejar de lado a aquellos terceros de buena fe, que pueden resultar perjudicados con dichas medidas y que de inmediato ingresan a ser parte del conflicto y en consecuencia se convierten en víctimas, porque se están tomando bienes de su propiedad, de los que son poseedores, o tenedores de buena fe para reparar a otros que también fueron víctimas y resultaron perjudicados en su momento con esas actuaciones. El punto principal que cabe resaltar en este escrito está dado en el siguiente interrogante: ¿Los bienes ofrecidos por los postulados para reparar a víctimas del conflicto armado en Colombia, pertenecen realmente a quienes los ofrecen o se vulnera en algún momento derechos de terceros, como propietarios, poseedores o tenedores de buena fe?; se busca dar respuesta a ésta pregunta y también evaluar si el contenido del artículo sexto (6) de la Ley 975 de 20051 está siendo plenamente aplicado. CONTENIDO En Colombia, el proceso de desarrollo del Estado como se conoce hoy día, fue difícil y muy violento, de allí que sea necesario revisar ciertos aspectos de la historia entre los cuales es posible encontrar la época de la independencia, que se constituyó en un sin número de empresas bélicas las cuales a su vez, dieron lugar a fuertes trifulcas que contribuyeron a lograr la independencia nacional el 20 de julio de 1810. Desde aquellos tiempos, era ya visible el contexto de contiendas, reyertas, disputas y horrores que sufriría el pueblo colombiano demarcando desde ese entonces, de manera inequívoca el actuar, pensar y sentir de la mayoría de las personas que habitan el territorio, un sentir beligerante, que redundaría como es de amplio conocimiento en conductas insanas que calaron en lo más profundo de la colectividad y acabaron por perjudicar de forma inimaginable a la sociedad actual, sembrando desde varios cientos de años atrás ideas violentas y de discordia. En consecuencia, al adentrarse un poco más en el tema de la legislación actual y el desarrollo normativo vigente

que dieron lugar a la expedición de normas como la Ley 975 de 2005, conocida también como Ley de Justicia y Paz, es posible encontrar que al hablar de víctimas según la Ley en cuestión su artículo 5°, cita: “Para los efectos de la presente Ley se entiende por victima la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes en ocasión de algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados al margen de la Ley…”; así las cosas, se tiene que quien resultare afectado con la entrega u ofrecimiento de un bien inmueble por parte de un postulado para reparar victimas, y que con dicha oferta como se indicó anteriormente, resulte causarle un perjuicio económico, moral, psicológico y una afectación en su calidad de vida, se convertirá automática e igualmente en victima de acuerdo al artículo antes citado; es decir, se victimiza a quien soporta el perjuicio, daño o lesión a causa del ofrecimiento hecho por el postulado. Por su parte Anaya (2010), establece que: “La aprobación de los principios básicos sobre los derechos de las víctimas de violaciones de las normas internacionales sobre derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en diciembre de 2005, sitúan a la víctima en el epicentro del derecho a la reparación y adoptan una noción amplia de víctima. Por otra parte, en el proceso de reparación a las víctimas se tienen en cuenta los Derechos contemplados en la Ley 975 de Justicia y paz, donde se hace referencia a que las victimas tiene derecho a que se promueva la verdad, la justicia y la reparación (Art. 4)”2; de lo cual es posible aducir que la victima dependiendo el tipo, una vez reconocida, identificada y determinada como tal dentro de proceso, debe ser reparada por aquellos daños causados si a ello hay lugar, sin que con dicho actuar origine una lesión en los intereses de los terceros, propietarios, poseedores o tenedores de buena fe, quienes en últimas son quienes perciben la carga que las medidas cautelares impuestas sobre los bienes ofre-

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cidos por los postulados a los procesos de justicia y paz genera para la comunidad ajena al conflicto. Duque, (2005) cita al referirse al trabajo psicosocial que debe realizarse con las victimas de conflicto armado en Guatemala que:”La violencia desenfrenada obviamente dejó daños individuales, es decir heridas profundas en las personas que la sufrieron directamente. Entre ellos se puede mencionar algunos síntomas del Síndrome de Estrés Postraumático, duelo alterado, enfermedades psicosomáticas, angustia, depresión, desvalorización, sentimientos de culpa entre otros Indudablemente los daños individuales también van acompañados de daños sociales, sobre todo cuando éstos se dan en grupos específicos o en la población en general.”3 Retomando un poco el punto anterior, ese análisis realizado, resulta ser aplicable también al proceso colombiano, pues de público conocimiento es que los grupos armados al margen de la ley, llámense paramilitares o guerrilla, cometieron y siguen cometiendo innumerables y aberrantes violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, sometiendo a la población civil a toda serie de tratos crueles e inhumanos tanto en el ámbito físico como psicológico y jurídico. Por tanto; si Paramilitares, inmersos en procesos de Justicia y Paz, entregan como suyos bienes que no lo son, y aquellos otros bienes que han sido adquiridos a través de actividades ilícitas, induciendo en un error al operador judicial, haciéndole creer que dichos predios efectivamente pueden utilizarse para reparar víctimas del conflicto armado, estaría colocando en situación de indefensión y victimizando a terceros de buena fe, quienes en realidad serían propietarios, poseedores o tenedores legítimos de los bienes cuestionados, limitando sus derechos de propiedad, tenencia, posesión, compraventa y libre disposición, pues el ejercicio pleno de los mismos quedaría restringido por las medidas cautelares que la legislación actual ordena imponer con el fin de brindar seguridad y darle cumplimiento a los preceptuado en la Ley de justicia y paz, desestabilizando y poniendo en riesgo el derecho ajeno; imponiéndole al particular una carga que no está obligado a soportar.

Se tiene entonces, que el Diccionario ilustrado de la lengua castellana (2009), define el ofrecimiento como: “Toda aquella acción de comprometerse a dar, hacer o decir algo; presentarse y dar voluntariamente algo”4; con lo cual se deja claro que los Paramilitares, inmersos en procesos judiciales tendientes a reparar, consiente y potestativamente, decidieron entregar bienes con el propósito de resarcir en alguna medida el daño causado por las acciones delictivas por ellos impetradas; sin embargo, visible es, que dicho ofrecimiento se ha visto desvirtuado en su naturaleza. De acuerdo a lo anterior se tiene entonces, que al decidir entregar algo cuya obtención aparte de ilegal, fue dañosa para un tercero, demuestra de manera fehaciente que el oferente pretende con dicho acto transgredir, los principios fundamentales que dieron origen a la idea de la reparación integral, pasando por alto el deber real de sopesar el daño causado, que de paso sea dicho aumenta o ayuda a incrementar el daño por inmiscuir dentro del conflicto ya existente a un tercero que pasa a ser automáticamente parte activa de ese conflicto y una víctima más de ese postulado a ser beneficiario de justicia y paz. Las políticas, a nivel mundial, tienen su origen en el hombre como ser social que se encuentra en integración constante con el entorno y puede remontarse su estudio desde la antigüedad hasta los filósofos que se dedicaban a reflexionar sobre los temas más relevantes de la vida en sociedad. Para esa época, la política era considerada como un arte, pero hacia el siglo XX empieza a transformarse su estudio en una ciencia. Blanquer (2005), manifestó que: “En el último siglo, se ha establecido hechos concretos que permiten hacer una producción organizada de conocimiento sobre la realidad existente…”.5 Así las cosas, se tiene que toda política nueva del gobierno, resulta ser el reflejo de una situación que se busca regular y una realidad a la que se le pretender dar respuesta. Bien sabido es, que las políticas estatales o gubernamentales van encaminadas a disminuir, atenuar o controlar

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el accionar criminal, mas no erradicar o eliminarlo por completo, por aquello de su avanzada descomposición, es así que no debe permitirse entonces que hechos como los planteados en este articulo se continúen repitiendo debido a que la conducta se volverá común, natural o normal y el nivel de criminalidad aumentará ostensiblemente, volverá insostenible y se elevará a niveles insospechados; complicando más la situación jurídica del oferente, exponiendo al tercero afectado a una carga que no tiene porque soportar, y poniendo a mover el aparato jurisdiccional para que dirima el asunto sin que haya lugar a ello sin justificación aparente, al menos si existiera un efectivo control, independientemente de las acciones que con todo derecho puedan impetrar estos terceros si así lo decidieran por aquellas situaciones y vejámenes a los que son expuestos por el Estado debido a su abandono y falta de presencia en algunas situaciones. Al ser sancionada una Ley tan controversial como la 975 de 2005, el Gobierno nacional pretende “Alcanzar la tan anhelada paz en Colombia, si tenemos en cuenta que involucra no solo a los grupos insurgentes como gestores de paz, sino también y principalmente a las víctimas, como partícipes de este complejo proceso que tanto ha desestabilizado las instituciones democráticas”;6 Es decir, se está ante la presencia de un conflicto grupal. Al enfatizar un poco sobre ese proceso de búsqueda de la paz que ha atravesado el país en los últimos años, es factible observar que en procura de seguir los procedimientos establecidos en la Ley para lograr una reparación integral, se ha tejido una compleja red social que involucra no solo a víctimas y victimarios, sino también a sectores de la administración nacional y local, creando en ellos la necesidad de contribuir a la solución o desarrollo de los preceptos legales establecidos para tal fin, lo cual es conocido como resolución de conflictos. Ahora bien; para entender mejor el asunto referente al ofrecimiento de bienes hecho por los postulados de la Ley de justicia y paz para reparar a víctimas del conflicto armado en Colombia, y saber si pertenecen realmente a quienes los ofrecen o si por el contrario, con dicho ofrecimiento se vulnera en algún momento derechos de terceros, propietarios, poseedores o tenedores de buena

fe; se hace necesario que el estado Colombiano, representado en la Fiscalía General de la Nación, realice una investigación exhaustiva a fin de verificar si esos bienes ofrecidos realmente son de propiedad de los postulados y poder así cumplir con el cometido estatal de reparar a las víctimas, o si por el contrario fueron obtenidos de manera ilícita por medios ilegales y haciéndole un quite a la justicia, convirtiendo de paso en victimas a aquellos terceros enunciados dentro del presente escrito. En ese ejercicio investigativo debe involucrarse a ese tercero titular, poseedor o tenedor de buena fe, a fin de que conozca lo que ocurre a sus espaldas y comparezca a hacer valer sus derechos; no cuando se han ordenado medidas cautelares y se pretende tomar acciones sobre dicho bien, sino respetando el debido proceso, partiendo del principio de la buena fe que se presume igual para todas las partes involucradas y en consecuencia les asiste tanto o igual derecho como el del postulado a justicia y paz que hace el ofrecimiento y en virtud del cual se toma como un hecho cierto, veraz y efectivo ese ofrecimiento, desconociendo aquellos derechos legales y constitucionales como la legítima defensa, el acceso a la justicia a recibir un trato igual y digno, al debido proceso, entre otros, que se vienen obviando o desconociendo si se quiere por el sistema jurídico colombiano. En este orden de ideas cabe anotar que el Diagnóstico de justicia y paz en el marco de la justicia transicional en Colombia cita en lo referente a las dificultades en el desarrollo de los incidentes de reparación integral que: “Es necesario para solventar estas dificultades crear un Sistema de Asesoramiento, tanto jurídico como psicológico a las víctimas, anterior al incidente de reparación y durante cada etapa del proceso, con lo cual se lograría una articulación interinstitucional y una capacitación adecuada a las víctimas. Para ello se puede utilizar la infraestructura institucional de los centros comunitarios de reconciliación que el Ministerio de Justicia y del Derecho pretende desarrollar.”7. De tal suerte que se hace evidente, la preocupación que tienen las instituciones que adelantan procesos de esta índole, en lo referente al tema de las reparaciones integrales y la necesidad de un mayor acompañamiento y

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mejor asesoría a las víctimas del conflicto armado interno colombiano, en pro de lograr llevar a feliz término las acciones legales adelantadas con ocasión de los ofrecimientos hechos por los postulados a Ley de Justicia y Paz frente a los derechos de terceros, propietarios, poseedores o tenedores de buena fe que puedan resultar afectados, y frente a las víctimas que esperan una reparación integral para lograr así, que dichas acciones sean verdaderamente justas y transparentes, con el cual se pueda dar a cada quien lo que real y legítimamente le corresponde. Actualmente, no se realiza como debería ser a manera preventiva, un estudio consensuado y meticuloso, de los títulos y de la tradición de los bienes inmuebles que los postulados a procesos de justicia y paz ofrecen, con el fin de verificar la forma en la que fueron adquiridos y cuál es su verdadera procedencia. Por lo tanto, lo que realmente debe hacerse, una vez sean ofrecidos los bienes para la reparación a víctimas del conflicto armado, es estudiar la forma en que fueron adquiridos, y restituirlos a los verdaderos propietarios, tenedores o poseedores si a ello hubiere lugar, sin que estos tengan la obligatoriedad de comparecer a los estrados judiciales a iniciar un trámite incidental que demanda desgaste físico, social y económico de las partes, sin contar con los recursos que se requieren para la puesta en marcha del andamiaje jurisdiccional, que de paso sea dicho, deja de atender otros asuntos de su competencia para dedicar tiempo a estos trámites, habida consideración que es el recurso con el que se cuenta para reclamar así lo que legal y legítimamente les corresponde; y evitar que los mismos sean utilizados de manera abrupta para reparar a otros que también fueron víctimas pero dentro de otros episodios causados por los oferentes de dichos predios. Así las cosas, es importante recalcar que fue la Constitución política de 1991, la promotora del desarrollo normativo posterior y garantista, que busca entre otras cosas, conseguir la Paz, el avance y la prosperidad nacional, para ello se han implementado recursos, estrategias y medidas, dentro de las políticas públicas, en la búsqueda de la tan anhelada paz.

La expedición de la Constitución de 1991 dio inicio a una gran diversidad de opiniones y de corrientes doctrinarias que lograron estimular y animar a los estudiosos de las normas y juristas en general con el propósito de materializar el derecho a la paz contenido en el artículo 22 de la carta magna el cual reza textualmente: “La Paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento” 8; y es en aras de desarrollar la Paz, que han sido expedidas normas como la Ley 975 de 2005, mejor conocida como Ley de justicia y Paz (Política Publica Gubernamental), encaminada a bajar el índice de la criminalidad ofreciendo rebajas en las penas a algunos criminales y/o delincuentes a cambio de que se sometieran a la justicia, obviamente cumpliendo una serie de requisitos y cometidos que trae ínsitos la reglamentación, y que hoy con el proceder de los procesados de justicia y paz, se vislumbra le quieren hacer un quite a la justicia faltando a compromisos como la son la verdad, la justicia y reparación integral y garantía de no repetición. De tal manera, que la Ley de justicia y paz, debería resultar ser antes que nada, un mecanismo eficaz y eficiente para lograr el cometido estatal de servir a la comunidad, según versa el artículo 2 de la Constitución Política Colombiana que textualmente cita: “Son fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad…”, valiéndose de una reparación integral a víctimas del conflicto armado que solo buscan del estado protección, apoyo y consuelo. Ahora bien, El artículo 6° de la Ley 975 de 2005 hace alusión al Derecho a la Justicia, y cita: “…asegurar a las víctimas de esas conductas el acceso a recursos eficaces que reparen el daño infligido, y tomar todas las medidas destinadas a evitar la repetición de tales violaciones. Las autoridades públicas que intervengan en los procesos que se tramiten con fundamento en la presente ley deberán atender, primordialmente, el deber que trata este artículo”. Lo realmente importante con relación a la implementación de la norma antes descrita, es que ha de observarse que no está siendo plenamente aplicada, ya que los bienes ofrecidos por muchos de los postulados en procesos regidos por la Ley 975 de 2005 se obtuvieron de manera ilícita, perjudicando y como se dijo anteriormente, vic-

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timizando a quienes fueron despojados, amenazados, coaccionados para vender sus predios a precios irrisorios o desplazados por los Paramilitares que hoy se acogen a la Ley de Justicia y Paz. En algunas ocasiones por ejemplo, se han presentado casos en donde los campesinos han sido desplazados de sus predios por paramilitares, habida cuenta que necesitan ese territorio para desplegar su accionar delictivo, por ser una zona de influencia comercial, mercantil, agrícola, ganadera, o cercana a la ruta al mar, requerida para la siembra, comercialización y expendio de droga, así como el traslado, envío o transporte de la misma a otras regiones del país para su posterior comercialización a nivel interno o externo. Con el desplazamiento forzoso al que se ha venido haciendo referencia en el inciso anterior se constituye una irregularidad sustancial en el acto jurídico de la entrega de bienes, que vulnera cualquier tipo de actuación procesal, se le miente a la justicia , se falta la verdad y en este sentido es posible encontrar que en la Constitución Política Colombiana específicamente en el artículo 29, puntualmente se cita:” El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.” Así las cosas, es viable anotar que el hecho de ofrecer un bien inmueble, con el propósito de ser utilizado dentro de un proceso de justicia y paz para la reparación a víctimas de hechos delictivos impetrados por los oferentes del mismo, se convertirá sin lugar a dudas en una engañosa actuación judicial, que como el artículo 4 de la Ley 975 de 2005 cita con relación a el Derecho a la verdad, la justicia y la reparación y el debido proceso que: “el proceso de reconciliación nacional al que dé lugar la presente ley, deberá promover, en todo caso, el derecho de las victimas a la verdad, la justicia y la reparación y respetar el derecho al debido proceso y a las garantías judiciales de los procesados.”

el Estado debe investigar y tratar de esclarecer los hechos y participación de cada quien en los mismos dentro de los procesos judiciales; sino que también, exige una obligación, el esclarecimiento y veracidad sobre la titularidad y forma de adquisición de los bienes ofrecidos para aquella reparación, así como la valoración de los testimonios de quienes en tales diligencias participan, pues se ha vuelto costumbre la utilización de la figura de los mal llamados testigos protegidos de la Fiscalía, quienes mienten en cualquier proceso con la finalidad de obtener por cada una de sus declaraciones beneficios, lo que incide en una mayor criminalidad e induce a un error a los operadores judiciales, quienes impartiendo credibilidad a estos falsos testigos, toman decisiones de fondo en procesos y procedimientos en donde realmente no ponderan si existe un real conocimiento de ese testigo sobre los hechos que declara, o es un refrito tomado de medios de comunicación, extractos o apartes de diligencias rendidas por otros ex paramilitares en procesos distintos pero que guardan estrecha relación con la zona, la región o los personajes que se mencionan; o simplemente porque intentaron extorsionar a un tercero y al no lograr su objetivo arremeten contra él, tratando de enlodar su reputación para que sea objeto de investigaciones penales. Ahora bien, en lo relacionado a la justicia y reparación, debe identificarse plenamente al victimario, así como a las víctimas y sancionar penalmente al directo responsable, independientemente de la obligatoriedad que le asiste de reparar a quienes lesionó, para que le asista la posibilidad de poder acceder a la aplicabilidad de los beneficios que contiene la normatividad que regula el tema; es decir, la Ley 975 de 2005.

De allí, que se convierta en requisito indispensable por parte de todos y cada uno de los postulados, el cumplimiento de los enunciados anteriormente señalados.

En otros casos, los terceros son obligados a vender sus propiedades bajo presión o amenazas por un precio muy por debajo al que realmente está avaluado el bien, por ejemplo 500 hectáreas resultan ser vendidas o compradas si se quiere, por un valor cercano a los doscientos mil pesos ($200.000), cuya negociación se efectuó bajo las amenazas de asesinato de esposa e hijos de los propietarios.

Ahora bien, con relación a la verdad, se tiene que no solo

Sin embargo, llama la atención que las autoridades,

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todas ellas desde el ámbito de su jurisdicción omitan ejercer ciertos controles, como es el caso por ejemplo, de los notarios quienes al observar esa situación no se detienen a examinar el precio y tramitan una venta que a todas luces evidencia una lesión enorme, una desproporción y un desequilibrio; figura jurídica ésta que se encuentra contenida en el Código Civil Colombiano, en el artículo 1947, el cual consagra: “El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende;…” 9. Con lo anterior, queda claro entonces que evidentemente se constituye o consolida un vicio que es susceptible de generar la nulidad en el acto jurídico de la compraventa efectuada bajo esas circunstancias. Igualmente, incurriría un tipo de omisión el Registrador de Instrumentos Públicos y Privados, que es quien tiene la obligación y responsabilidad de tramitar los documentos que se alleguen a su despacho, cuando diligencie o de fe de dichos trámites, sin que ellos se desarrollen dentro de los parámetros legales, de lo cual es posible vislumbrar varios interrogantes; entre los que se pueden mencionar: ¿Ignoraron lo sucedido?, ¿No se percataron las autoridades correspondientes de las irregularidades existentes en al celebración de ese acto jurídico? ¿Se hicieron los de la vista gorda?, También fueron presionados, coaccionados, amenazados? o ¿Sencillamente son participes de esas infamias?. Es importante por tanto referirse un poco a los vicios del consentimiento que se encuentran contemplados dentro del ordenamiento jurídico nacional en el artículo 1508 del Código civil que cita: “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.”.10 De ahí que según Pérez (2007), exprese que: “…En Colombia, el error, la fuerza y el dolo pueden presentarse y ser alegados en cualquier momento… En Colombia, la declaratoria de nulidad da derecho a las partes para ser restituidas a su estado inicial…”11 ; con lo que se reafirma la tesis de que si en realidad se hubiese ejercido un control a la legalización de esos bienes afectados por lesión enorme, error, fuerza, amenaza, coacción, o cualquier vicio en el consentimiento que invalide el acto jurídico,

hubieran podido restituírsele a los propietarios, poseedores o tenedores de buena fe de dichos bienes y evitar así un exabrupto tal, como inmiscuirlos en el conflicto y la victimización de otras personas como los terceros que resultan afectados con estas acciones, y que no están obligados a soportar la carga por la ineficiencia o ineficacia del estado a través de sus órganos de control y vigilancia e investigativos, puesto que le asiste la responsabilidad de optimizar y satisfacer todos sus cometidos plasmados en la Carta Política Constitucional, con un mínimo de recursosLo anterior se constituye en el deber ser o mejor dicho, en hacer las cosas bien; el Estado debe además cumplir con todas las metas y objetivos plateados, basándose para tal cumplimiento en los recursos con los cuenta y tiene a su alcance; es decir, debe procurar obrar correctamente, de manera que es visto como una obligación, un deber, una responsabilidad y una carga del Estado velar por la integridad y protección de todos sus conciudadanos, para poder así garantizar la protección de todos sus derechos en sus diferentes aspectos, máxime cuando se trata de un Estado Social de Derecho como lo es el colombiano. Es así como el Sistema Penal Colombiano Ley 599 de 2000 en su artículo 417, enseña que: “El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de un delito cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no de cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”.12 Queriendo significar ello que a todo servidor público le asiste el deber y la responsabilidad de denunciar las irregularidades de que tenga conocimiento en virtud y con ocasión de sus funciones, a menos que le asita una causal de justificación o exoneración, y al no hacerlo, incurriría éste en faltas de tipo penal por omitir denunciar las irregularidades de las cuales tuvo conocimiento en ejercicio de sus funciones, independientemente de las acciones disciplinarias en las que igualmente se verá incurso. Ahora bien, con relación a la incursión en faltas disciplinarias tenemos que el Código Único Disciplinario Ley

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734 de 2002 en el artículo 27, al referirse a las formas de realización del comportamiento en lo referente a las acciones u omisiones se tiene que: “Las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo.”13

dado al momento de ejecutar comportamientos propios del desarrollo de sus funciones, que al referirse específicamente al caso que se trataba con antelación en el cual se hizo alusión a las funciones del Registrador de Instrumentos Públicos y Privados, y a las del Notario Público, cuando se pretende legalizar o protocolizar bienes inmuebles que fueron negociados con lesión enorme o que son inválidos por concurrir en dichos actos jurídicos, vicios del consentimiento.

Sobre el particular la Alcaldía de Bogotá, por medio de su página web [Febrero 8 de 2012] señala que la Corte constitucional, mediante Sentencia C-230 de 2004 con relación a las faltas disciplinarias ha dispuesto que: “Lo expuesto en precedencia, sin embargo, no indica que no exista similitud entre las faltas disciplinarias tipificadas directamente por el constituyente en el artículo 278.1 y varias de las conductas tipificadas por el legislador en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002. La norma constitucional alude a los siguientes comportamientos del funcionario público: - Infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley. - Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones. - Obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional. - Obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia. - Obrar con manifiesta negligencia en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. Por su parte, el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 tipifica como faltas disciplinarias comportamientos que, en condiciones de especial gravedad, bien pueden adecuarse a esa disposición superior. Así ocurre, por ejemplo, con la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, la obstaculización grave de las investigaciones que realicen las autoridades administrativas, jurisdiccionales o de control; el incremento injustificado del patrimonio a favor propio o de terceros; el genocidio, las violaciones al derecho internacional humanitario, la desaparición forzada de personas, la tortura y el desplazamiento forzado.”14

Los organismos de investigación y control nacional deben empezar a desplegar su accionar en contra de estos funcionarios que han omitido el deber de denunciar, ya que esa conducta los convierte a la luz del derecho penal automáticamente en cómplices, o autores de los punibles de prevaricato por omisión, figura ésta que se encuentra contemplada en el artículo 414 del código penal el cual versa: “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.”15….

De tal suerte que el funcionario debe tener especial cui-

Es preciso aclarar entonces, que aún cuando efectivamente existen dentro del ordenamiento jurídico colombiano normas que tipifican las conductas en las cuales incurren frecuentemente los funcionarios estatales, esas figuras jurídicas no están siendo aplicadas; es posible observar que no es que el sistema jurídico colombiano no sirva, como muchas veces se ha cuestionado y criticado, no se hace necesaria la expedición de nuevas normas o un nuevo ordenamiento jurídico, sino que se hace imperiosa la aplicación adecuada del ya existente; es decir, que se apliquen, objetivamente, imponiendo sanciones ejemplarizantes si a ello hubiere lugar; de lo que realmente se trata es de implementar las penas ya establecidas, de sancionar de manera ejemplarizante a cada infractor de suerte que ese aleccionamiento o sanción sirva de referente o antecedentes para que quien tenga la intención de actuar de la misma manera se abstenga de hacerlo, habida cuenta que conoce lo que le ocurrirá al proceder de manera similar, pues ya estaría al tanto de cual es el antecedente.

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Al llevar a cabo estos mecanismos de control o controles de legalidad al interior de cada dependencia, constituyen un ejercicio de auto control, que es posible enmarcarlo dentro del proceso o flujograma de trámite interno en cada de pendencia, ya que al salirse de ese marco establecido o no sujetarse al mismo, constituyen una no conformidad de acuerdo a los procedimientos que cada cual debe implementar en ejercicio de auto control antes referido.

CONCLUSIONES

Dicho control entonces, debe ser visto como una resolución interna que sirve para impulsar la voluntad del actor; es decir, la voluntad estatal que es en última instancia la que indica las directrices a seguir en el ordenamiento jurídico nacional.

Los ciudadanos colombianos deben estar más dispuestos a participar de los mecanismos legales que el Estado ha tenido a bien ofrecer para ellos, evidenciando un cambio positivo que eleve al establecimiento de políticas públicas eficientes que arrojen resultados palpables y medibles para las víctimas del conflicto, obviamente con las plenas garantías que el Estado está obligado a ofrecer para tales efectos.

Este articulo resulta ser un llamado de atención a la sociedad en general, pues esa actitud de omisión por parte del estado que a través de sus instituciones, está ligada directamente con la corrupción, manipulación y desinterés de los funcionarios que en el afán de mostrar resultados positivos en la aplicación de los procesos de restitución de bienes, optan por seguir el camino más fácil, el de recibir en sumo bienes que en algunas ocasiones resultan ser ajenos al oferente para adelantar procesos de reparación integral a víctimas de un conflicto que aún hoy está lejos de terminar, debido a la compleja implicación de terceros de buena fe que resultan afectados con estas políticas estatales fallidas que han degenerado el fin primordial del Estado consistente en servir a la comunidad. Lejos están estas políticas de servir de atenuante y mejorar en alguna medida la calidad de vida de unos, cuando se desmejora a otros verdaderamente legitimados para ejercer derechos por ellos adquiridos; se trata por tanto de propiciar un cambio de actitud y un cambio en la manera de ejercer la acción judicial que conlleve al mejoramiento global en la calidad de vida de los ciudadanos, en la confianza legitima en nuestras instituciones y en el principio de la buena fe; para finalmente construir un mejor país.

De lo anterior es posible observar que: Sin tener en cuenta la ideología política a la cual se pertenezca es necesario siempre conocer los derechos y las obligaciones de los que es objeto y sujeto la ciudadanía; pues hay que estar muy bien informado para poder opinar y tener la posibilidad de participar en la vida política del país.

De vital importancia para la sociedad, resulta ser el profundizar en el origen de los bienes que son ofrecidos para presuntamente reparar a las víctimas del conflicto armado, ya que haciendo un estudio minucioso de dichos predios (bienes inmuebles) se evitaría incurrir en errores e injusticias al momento de ejercer una reparación efectiva, así como inmiscuir a terceros en el conflicto y crear desmejora en su calidad de vida. Recomendaciones En el futuro la comunidad en general se interesará en escribir e investigar más acerca del tema del Ofrecimiento de bienes para reparar a víctimas del conflicto armado y las medidas cautelares en los procesos de justicia y paz; así como en la importancia de su participación y producción académica en la vida nacional. De igual forma es posible proponer a las Universidades que realicen convenios con las instituciones de educación media cercanas a su área de influencia para que los estudiantes de últimos semestres de derecho impartan en ellas una serie de talleres o conferencias al resto de estudiantes, tendientes a socializar toda esta temática de la legislación de justicia y paz y los derechos y obligaciones de las víctimas, garantías y protección hacia los

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terceros, titulares, poseedores y tenedores de buena fe y del Estado para con la sociedad en general.

Bibliografía

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9 Código Civil. Articulo 1947; De la Lesión enorme. edición No. 29. Bogotá: Editorial LEYER editores. (2010). 10 Código Civil. Articulo 1508; De os vicios del consentimiento. edición No. 29. Bogotá: Editorial LEYER editores. (2010). 11 Pérez, Yaneth. Díkaion, Análisis económico de los vicios del consentimiento en el régimen colombiano y en los principios sobre los contratos comerciales internacionales UNIDROIT. Año 21 - Núm. 16 - 179-194. Universidad de la Sabana. Bogotá: Colombia. (2007). 12 Código Penal y de procedimiento penal anotado. Artículo 417. Abuso de autoridad por omisión de denuncia. edición No. 24. Bogotá: Editorial LEYER editores. (2008). 13 Pachón Lucas Carlos. Código Disciplinario Único. Ley 734 de 2002 concordada con jurisprudencia. Artículo 27. Consultores en Gestión Gubernamental Ltda. (2003). 14 Alcaldía de Bogotá. Sentencia C-230/04. Ref. Expediente D-4705. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Actor. Jorge Luis Pabón Apicella. http://www.alcaldiabogota. gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14837. [Febrero 8 de 2010]. 15 Código Penal y de procedimiento penal anotado. Artículo 414. Prevaricato por omisión. edición No. 24. Bogotá: Editorial LEYER editores. (2008).

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El diseño de la autoridad de competencia en Colombia: Necesidad de Introducir Reformas Alfonso Miranda Londoño1 The structure of the antitrust authority in Colombia: The need to introduce reforms 1

Resumen:

El presente artículo se pretende abordar de manera muy breve la temática del diseño de la Autoridad de Competencia en Colombia. Para el efecto se muestra la estructura de la autoridad a través del tiempo, se formulan algunas críticas al respecto y se proponen reformas puntuales para mejorar su desempeño en materia de efectividad, independencia y de la garantía de los derechos tanto de los denunciantes como de los denunciados, al igual que los de los demás afectados por las prácticas y operaciones que investiga o analiza la autoridad. Palabras clave: Superintendencia de Industria y Comercio, libre competencia. Summary: This article briefly analyzes the structure of the Colom1 Abogado y socioeconomista Javeriano. Especialista en Derecho Financiero de la Universidad de los Andes. Master en Derecho de la Universidad de Cornell. Profesor de Derecho de la Competencia a nivel de pregrado y posgrado en la Universidades Javeriana, Externado y otras. Conferencista en Derecho de la Competencia a nivel nacional e internacional. Director del Departamento de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, Director del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia - CEDEC. Socio de la firma Esguerra Barrera Arriaga.

bian Competition Authority. For that purpose it shows the structure of the authority through time, presents some in that regard and makes some propositions in order to improve its performance, specifically regarding its effectiveness, its independence and the guarantee of the defendant’s and the petitioner’s rights, as well as the rights of everyone affected by the practices and transactions the Competition Authority investigates. Key words: Superintendence of Industry and Commerce, Free competition. 1. Antecedentes y situación actual de la normativa de competencia La evolución del Derecho de la Competencia en Colombia puede dividirse en dos etapas principales que a su vez pueden ser subdivididas en muchas otras, según la profundidad y el detalle que se le quiera dar al análisis. La primera de las mencionadas etapas principales va desde la Ley 155 de 1959, por medio de la cual se expidió la primera normativa estructurada de Derecho de la Competencia, hasta la expedición del Decreto Especial 2153 de 1992, por medio del cual se organizaron las con-

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ductas anticompetitivas en varias categorías que incluyen la prohibición general, los acuerdos anticompetitivos, los actos anticompetitivos y las conductas de abuso de la posición dominante. Esta etapa pasa, por supuesto, por la expedición de la Constitución Política de 1991, en la cual se consagró por primera vez La Libre Competencia Económica como un derecho de todos que supone responsabilidades. La segunda etapa va desde la expedición del Decreto 2153 de 1992 hasta nuestros días, período dentro del cual se expidió la Ley 1340 del 24 de Julio de 2009, cuyos aspectos más relevantes son los siguientes: • • • • • •

• •

Estableció la Autoridad Única de Competencia en cabeza de la SIC. Armonizó el Régimen General de Libre Competencia con los Regímenes Especiales. Fortaleció la abogacía de la competencia y la coordinación entre entidades estatales para temas de competencia. Modificó los umbrales y el procedimiento de las concentraciones empresariales. Modificó el régimen de las garantías como mecanismo para la terminación anticipada de investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia. Incrementó la posibilidad de participación de terceros en las investigaciones de prácticas restrictivas de la competencia y en el trámite de las concentraciones empresariales. Estableció un programa de delación o de clemencia. Incrementó notablemente la capacidad sancionatoria de la SIC que ahora va a hasta cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV) o hasta el 150% de la utilidad generada por la conducta anticompetitiva en el caso de las personas jurídicas2; y hasta dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 SMLMV)3. Incrementó el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC que antes de la ley era de tres (3) años y ahora es de cinco (5) años. Estableció unos mecanismos especiales de intervención del Estado en el sector agrícola, los cuales eventualmente permitirán exceptuar conductas y

situaciones de la aplicación de las normas de competencia. Después de la Ley 1340 de 2009 se han expedido algunas normas adicionales, que aunque no tienen la entidad e importancia de la mencionada ley, han introducido modificaciones interesantes, a las cuales no me referiré en este documento. 2. El Diseño de la Autoridad de Competencia a través del Tiempo La Superintendencia de Industria y Comercio ha sido modificada en su estructura y funciones a través del tiempo. Los hitos más importantes en su evolución, son los siguientes: 2.1 Diseño de la SIC en la Ley 155 de 1959 Como se sabe, a pesar de que hemos podido encontrar algunas normas anteriores sobre este tema, inclusive algunas que datan del siglo XIX, está claro que la aplicación del Derecho de la Competencia se inició en Colombia con la Ley 155 de 1959. La autoridad de la Competencia bajo la Ley 155 de 1959 era el Ministerio de Fomento, el cual investigaba las conductas anticompetitivas a través de las distintas Superintendencias. Este diseño tenía la ventaja de que la autoridad que investigaba las conductas era claramente diferente de aquella que adoptaba las decisiones, con lo cual se garantizaba su independencia e imparcialidad. Como se verá adelante, este es uno de los problemas que se asignan hoy día al diseño de la autoridad de la competencia, ya que no existe independencia entre quien investiga y quien sanciona. El Decreto Ley 2974 de 1968, reorgánico del Ministerio de Fomento, fue expedido en virtud de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente por la Ley 65 de 1967. Este Decreto creó la Superintendencia de Industria Comercio que reemplazaría en sus funciones al Ministerio de Fomento. El Decreto Ley 623 de 1974 revisó la “organización administrativa de la Superintendencia de Industria Comercio” y le confirió nuevas funciones.4 El ar-

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tículo 25 del Decreto Ley 2974 de 1968 establecía: “Artículo 25.- Créase la Superintendencia de Industria y Comercio adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico y encargada de cumplir las funciones de vigilancia y control que de acuerdo con las normas vigentes corresponden al Ministerio de Fomento”. Como se puede observar, en los artículos 12 a 17 de la mencionada Ley 155 de 1959, los funcionarios encargados de instruir las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia eran diferentes de los que adoptan la decisiones, característica inicial que como ya se dijo, contribuye a preservar los derechos constitucionales de los investigados y a que la autoridad adopte decisiones imparciales.5 2.2 Decreto Ley 3307 de 1964. Reforma la Ley 155 de 1959 EL Decreto asigna las funciones de control de las prácticas restrictivas de la competencia a la Superintendencia de Regulación Económica. Como se vio atrás, estas facultades fueron asignadas posteriormente a la Superintendencia de Industria y Comercio, creada por el Decreto Ley 2974 de 1968. 2.3 Decreto Ley 3466 de 1982. Estatuto de Protección al Consumidor Por medio de este decreto se expidió el Estatuto de Protección al Consumidor y se asignó a la Superintendencia de Industria y Comercio su aplicación. La normativa de protección al consumidor forma parte del Derecho de la Competencia y de los Mercados y tiene total afinidad con las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, cuyo objetivo principal es el bienestar del consumidor. La normativa designa a la SIC como autoridad responsable de velar por su aplicación. 2.4 Decreto 2153 de 1992 Este decreto fue expedido con base en las facultades temporales que le otorgó al Presidente de la República

el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, con el fin de que adecuara la estructura de las entidades de la rama ejecutiva a la nueva Constitución. En su momento el decreto fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad radicada por el doctor Jesús Vallejo Mejía ante el Consejo de Estado, que tiene la facultad residual de revisión constitucional de los actos de la administración. La demanda se centraba en que el artículo 20 transitorio de la Constitución había facultado al Gobierno para adecuar la estructura de la administración pública a la Carta, pero no para expedir normas sustanciales como las que contiene el Decreto 2153 de 1992, el cual contiene definiciones de conductas prohibidas. Para decidir, el Consejo de Estado tuvo en cuenta que las definiciones de conductas están íntimamente ligadas en el Decreto a las funciones de las distintas dependencias de la SIC y concluyó que no se pueden asignar funciones sin explicar el contenido de las mismas, razón por la cual declaró la constitucionalidad del Decreto. Como ya se dijo, para la expedición del Decreto, el Gobierno tuvo en cuenta la opinión de la comisión de expertos canadienses que visitó el país, encabezada por Shyam Khemani. La influencia de la escuela canadiense de la competencia se deja sentir en varios aspectos del Decreto. En relación con los aspectos institucionales, el Decreto crea nuevas dependencias dentro de la Superintendencia de Industria y Comercio. En primer lugar, crea la Superintendencia Delegada para la Promoción de la Competencia. De esta Delegatura dependen los distintos grupos de trabajo que hoy en día se han formado para asistir al Superintendente Delegado en la instrucción de las investigaciones. Así mismo, el Decreto crea el Consejo Asesor del Superintendente, como un órgano colegiado de Consulta del Superintendente en materias relacionadas con la promoción de la competencia. El Consejo se integra con cinco (5) expertos en materias empresariales, económicas o jurídicas, de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República. La estructura diseñada para la Ley 155 de 1959 fue man-

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tenida en el Decreto 2153 de 1992, ya que el Superintendente Delegado de Promoción de la Competencia que es el funcionario que expide la resolución de apertura de la investigación, la dirige y elabora el informe motivado, era un funcionario de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República, con lo cual tenía independencia frente al Superintendente de Industria y Comercio que debía adoptar la decisión. Al respecto el Numeral 19, artículo 4, Decreto 2153 de 1992 establecía lo siguiente: “Artículo 4. Funciones del Superintendentede Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: “…” 19. Nombrar, remover y administrar el personal de la Superintendencia de acuerdo con las normas vigentes, con excepción de los Superintendentes Delegados, cuya designación y remoción es competencia del Presidente de la República.” (Subrayas fuera de texto) 2.5 Ley 489 de 1998 La estructura que hoy tiene la SIC, en la cual el funcionario investigador, el Superintendente Delegado de Promoción de la Competencia es un subalterno de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Industria y Comercio, proviene del cambio introducido por la Ley 489 de 1998 que permite modificar la estructura interna de las entidades administrativas. Como ya se dijo, hoy en día el Superintendente Delegado de Promoción de la Competencia es un funcionario nombrado por el Superintendente de Industria y Comercio, con lo cual la independencia entre investigación y decisión se ha perdido. Dispone Numeral 50, del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010 lo siguiente: “Artículo 3. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Son funciones del Superintendente de Industria y Comercio:

“…” 50. Nombrar, remover y administrar el personal de la Superintendencia de acuerdo las normas vigentes.” 2.6 Ley 446 de 1998. Facultades judiciales y administrativas a la SIC en materia de Competencia Desleal y Protección al Consumidor Por medio de esta ley y con el fin de descongestionar los despachos judiciales, se le otorgaron facultades administrativas y jurisdiccionales a la SIC para decidir los casos de Competencia Desleal y Protección al Consumidor. Como consecuencia de lo anterior, los demandantes en Competencia Desleal tienen la posibilidad de accionar ante los jueces civiles del circuito o ante la SIC, lo cual le otorga competencia a prevención a aquella autoridad ante la cual se radique la demanda. Es importante explicar que de acuerdo con la ley, el procedimiento que la SIC debía aplicar para el desarrollo de estas funciones, era el procedimiento administrativo de investigación de prácticas restrictivas de la competencia, lo cual generó una situación complicada, ya que el rol de la SIC en una investigación de prácticas restrictivas de la competencia es el de una autoridad de policía en ejercicio de una facultad de inspección y vigilancia de características marcadamente inquisitivas. Este rol difiere de manera importante del rol de la SIC como juez en un proceso de competencia desleal, en el cual debe actuar de manera neutral frente a dos partes que se enfrentan en un proceso contencioso. En vista de esta problemática, la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del ejercicio simultáneo de las funciones administrativas y judiciales asignadas a la SIC, impuso como condicionamiento que se dividieran los equipos de trabajo, con el fin de que los funcionarios encargados de la facultad administrativa de inspección y vigilancia, no fueran los mismos encargados de la facultad jurisdiccional.6 2.7 Decreto Ley 1122 de 1999. Facultades de la SIC Este decreto fue expedido con base en las facultades extraordinarias que le otorgó al Presidente de la República

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el Artículo 100 de la Ley 489 de 1998. Por medio de este decreto se asignó a la SIC la facultad de decidir los casos de prácticas restrictivas de la competencia en todos los sectores de la economía, con excepción del sector financiero. El decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.7 2.8 Decreto 266 de 2000. Facultades de la SIC En vista de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 1122 de 1999, se expidió este decreto, también con base en las facultades extraordinarias que le otorgó al Presidente de la República el Artículo 100 de la Ley 489 de 1998, las cuales no se habían agotado aún. Por medio de este decreto se asignó a la SIC la facultad de decidir los casos de prácticas restrictivas de la competencia en todos los sectores de la economía, sin excepción alguna, por lo que se puede decir que (por algunos meses), la SIC actuó como autoridad única de competencia en Colombia en esta . Este decreto también fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.8 2.9 Ley 962 de 2005, Ley de Racionalización de Tramites. Esta Ley le aplica el procedimiento abreviado del Código de Procedimiento Civil a los procesos judiciales de Competencia Desleal que se adelanten ante la SIC, con lo cual se equipara el procedimiento que utiliza la SIC cuando actúa como juez de descongestión en materias de competencia desleal, con el procedimiento que desarrollan los jueces civiles del circuito. Con esta ley se solucionó la problemática generada por la imposición del procedimiento administrativo al trámite de los procesos judiciales de competencia desleal. En efecto, como ya se advirtió, el rol de la SIC en una investigación de prácticas restrictivas de la competencia es el de una autoridad de policía en ejercicio de una facultad de inspección y vigilancia de características marcadamente inquisitivas. Este rol difiere de manera

importante del rol de la SIC como juez en un proceso de competencia desleal, en el cual debe actuar de manera neutral frente a dos partes que se enfrentan en un proceso contencioso. 2.10 Ley 1340 de 2009. Nueva Ley de Competencia El día 24 de Julio de 2009 el Congreso de la República aprobó la Ley 1340 de 2009. La Ley Estableció la Autoridad Única de Competencia en cabeza de la SIC; armonizó el Régimen General de Libre Competencia con los Regímenes Especiales; y fortaleció la abogacía de la competencia y la coordinación entre entidades estatales para temas de competencia. 2.11 Decreto 3523 de 2009. Estructura de la SIC y funciones de sus dependencias. El día 15 de septiembre de 2009 el Gobierno expidió este Decreto por medio del cual modificó la estructura de la SIC y determinó las facultades de sus dependencias. Este Decreto fue proferido con base en las facultades que otorga al Presidente de la República el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 54 de la Ley 489 de 1998. Por alguna razón, en la elaboración del Decreto 3523 de 2009 no se tuvo en cuenta que la Ley 1340 de 2009 ya estaba en vigencia, razón por la cual el Decreto presenta importantes discrepancias y contradicciones con la recientemente aprobada Ley 1340 de 2009, los cuales resultaron en parte corregidos con la expedición del Decreto 1687 de 2010. 2.12 Decreto 1687 de 2010. Estructura de la SIC y funciones de sus dependencias. Modifica el Decreto 3523 de 2009 En mayo 14 de 2010, el Gobierno expidió el Decreto 1687, con el fin de corregir los errores cometidos en el Decreto 3523 de 2009 y reglamentar la estructura y funciones de la SIC, de acuerdo con la Ley 1340 de 2009. 3. Principales Falencias en el Diseño de la Autoridad y propuestas para una reforma

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3.1 Autoridad Colegiada La autoridad debe ser colegiada y no unipersonal como es ahora. La autoridad se podría estructurar en la forma de una Comisión de Competencia, lo cual le sumará independencia, ecuanimidad y le permitirá ser más resistente a los intentos de captura por los sectores económicos, políticos o por el mismo Estado. 3.2 Independencia del Gobierno La autoridad debe ser independiente del gobierno. Sus miembros deben ser nombrados por un sistema de pesos y contrapesos, con base en sus calificaciones académicas y experiencia profesional, pero deben contar con un término estable y no estar sometidos del libre nombramiento y remoción del Presidente de la República. 3.3 Neutralidad Debe existir independencia y separación entre la en-

tidad que decide sobre el inicio de las investigaciones y las instruye, y la entidad que produce el fallo. En este momento el Superintendente Delegado de Promoción de la Competencia es un subalterno, de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Industria y participa en la redacción de los actos administrativos definitivos, con lo cual no se cumple el postulado contenido en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, según el cual “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella…” Para el efecto debería crearse un Tribunal de Competencia, al cual la Comisión le presente las investigaciones que realice, con el fin de que los investigados tengan mayor certeza respecto de la independencia y autonomía de su fallador, como ocurre en numerosas jurisdicciones.

Bibliografía 1 Abogado y socioeconomista Javeriano. Especialista en Derecho Financiero de la Universidad de los Andes. Master en Derecho de la Universidad de Cornell. Profesor de Derecho de la Competencia a nivel de pregrado y posgrado en la Universidades Javeriana, Externado y otras. Conferencista en Derecho de la Competencia a nivel nacional e internacional. Director del Departamento de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, Director del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia - CEDEC. Socio de la firma Esguerra Barrera Arriaga. 2 Antes de la ley, la multa máxima era de hasta dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 SMLMV) 3 Antes de la ley, la multa máxima era de hasta trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (300 SMLMV)

4 Ver: CUELLO IRIARTE, Gustavo. “La Superintendencia de Industria Comercio”. Revista Universitas, Núm. 48. Bogotá: 1975. Páginas 303 y siguientes. 5 Debe tenerse en cuenta que los artículos 12, 14, 15, y 16 fueron derogados tácitamente por el Decreto-Ley 2974 de 2968, mediante el cual se creó la Superintendencia de Industria y Comercio. Posteriormente en el Decreto-Ley 623 de 1974, se le otorgaron nuevas funciones a la SIC. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-649 de 2001. Magistrado Ponente, Eduardo Montealegre Lynett. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-923 de 1999) 8 Corte Constitucional. Sentencia C-1316 de 2000. Calle 72 No. 6-30, piso 12. PBX (57-1) 312-2900. Fax. (571) 310-4715. Bogotá D.C., Colombia. Amirandal62@mac.com

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Suspensión de la partición sucesoral

Ana carolina bernal bueno1 1RESUMEN

Summary:

Se analiza la viabilidad o inviabilidad de suspender el trámite de partición a petición de un presunto hijo extramatrimonial del causante, que adelanta un proceso de filiación extramatrimonial con acción de petición de herencia y aún no se han resuelto sus pretensiones sobre filiación.

This study is referred to the viability or failure of partition suspend the processing of the request of an alleged illegitimate son of the deceased, that a process of affiliation advances affair with inheritance demand action and have not yet settled their claims to parentage.

La tesis sostenida es: La negativa de suspender el trámite de partición cuando el solicitante es un presunto hijo extramatrimonial del causante vulnera el derecho a la igualdad. Esta conclusión se fundamenta en: a) El hijo extramatrimonial debe iniciar (y notificar) el proceso de filiación extramatrimonial con petición de herencia en un término de 2 años con posterioridad a la muerte del presunto padre si desea perseguir efectos patrimoniales. b) Los jueces analizan la petición a la luz del artículo 1387 del CC., entendiendo (algunos) que las causales de suspensión allí mencionadas son restrictivas. c) A la luz del principio de igualdad debe suspenderse la partición. Palabras clave: Filiación, hijo extramatrimonial, sucesión, partición, igualdad.

The argument put forward is: The refusal to suspend the processing of partition when the applicant is an illegitimate son of the deceased alleged violates the right to equality. This conclusion is based on: a) The illegitimate son should start (and report) the affiliation process inheritance demand affair with a term of two years after the death of the alleged father if you want to pursue equity effects. b) The judges discussed the request in light of Article 1387 of the CC., understanding (some) that the grounds for suspension mentioned there are restrictive. c) In the light of the principle of equality should be discontinued partition. Key Words Filiation, extramarital son, succession, partition, equality. INTRODUCCIÓN Con estas breves reflexiones se pretende mostrar cómo en el estudio de la filiación extramatrimonial que se ini-

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cia con posterioridad a la muerte del presunto padre, se generan una suerte de cargas al hijo no reconocido, que pueden terminar en la pérdida de sus derechos patrimoniales si no cumple con las mismas en la forma y términos estipulados en la normatividad sustancial y procesal. Para desarrollar la temática, se inicia hablando del proceso de filiación de hijo extramatrimonial cuando el presunto padre ha muerto, se sigue con el trámite sucesoral en el que finalmente se resolverían los efectos patrimoniales del declarado hijo extramatrimonial después de la muerte de su padre. Y se concluye con una reflexión acerca del principio y derecho a la igualdad, la forma como éste ha sido entendido y desarrollado por nuestra Corte Constitucional frente al proceso de filiación, para sostener una postura acerca de la vulneración o no de éste en la limitante contemplada en el inciso final del artículo 10 de la ley 75 de 1968. INTRODUCCIÓN AL TEMA DE LA FILIACIÓN El concepto de filiación ha sido objeto de grandes desarrollos legislativos y jurisprudenciales, tanto de la calidad de hijo habido en el matrimonio, como de los hijos concebidos fuera de él –cuya denominación ha ido cambiando hasta llegar a la que actualmente se acepta “hijo extramatrimonial”-, y las filiaciones producto de la adopción. A su vez, los alcances jurídicos de este instituto han sido definidos en la contemporaneidad por doctrinantes de orden local como de otros estados 2. Textos que son muy similares entre sí y no distan mucho de la forma como ha sido y es concebido por nuestro ordenamiento normativo. Es así como, al estudiar la constitucionalidad del artículo 92 del Código Civil, la Corte3, tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de la filiación, sus implicaciones en el estado civil a la luz de la Constitución, haciendo alusión a los artículos 42 y 14 de la Carta Política, enunciando a su vez algunos de los atributos de la personalidad, indicando finalmente que, el no establecimiento de la filiación de una persona, vulnera además de los artículos ya enunciados, el artículo 228 y el 13 de la Constitución, en palabras de la Corte: “(…) En conclusión: la personalidad jurídica (formada por todos sus atributos), está expresamente reconocida por la Constitución (…) Por eso, a quien en un caso determi-

nado no tiene la posibilidad de probar su condición de hijo de alguna persona en particular, se le vulneran estos derechos fundamentales: El que tiene a un estado civil derivado de su condición de hijo de una determinada persona, atributo de su personalidad (arts. 14 y 42 de la Constitución); El que tiene a demostrar ante la administración de justicia su verdadero estado civil (art. 228 de la Constitución); Por lo anterior, se quebranta en su perjuicio el principio de igualdad (art. 13 de la Constitución)...” Frente a los alcances que en el Estado Colombiano tiene la calidad de hijo, la Corte al hacer un estudio sobre el derecho del niño a un nombre y a una filiación en la Sentencia T-191 de 1995, determinó que: “…Toda persona -y en especial el niño- tiene derecho no solamente a llevar los apellidos de sus padres sino a obtener certeza sobre su filiación, tanto paterna como materna, con el fin de reclamar su condición de hijo y para que se cumplan, en beneficio suyo, las obligaciones de sus progenitores4…” Es necesario recordar que en tratándose del hijo extramatrimonial, fruto de las uniones maritales de hecho, la ley 1060 de 20065, le amplió los alcances de presunción de paternidad que cobijara en antaño solamente al hijo nacido en una unión matrimonial. CON RELACIÓN A LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL Es oportuno ahora indicar que alguna parte de la doctrina6 ha considerado que en tratándose de filiación legítima rige el principio de indivisibilidad, entendiéndose que sólo se puede ser hijo legítimo de una mujer cuando se es en las mismas condiciones del marido de ésta, mientras que en la natural, se concibe como una doble filiación, la maternidad y la paternidad con carácter absolutamente independiente. Siendo ello sustento para la presunción de paternidad en los hijos habidos en el matrimonio y en las uniones maritales de hecho, y debiendo el padre otorgar el reconocimiento bien sea voluntario o por medio de declaratoria judicial para que

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quien no goza de estas presunciones adquiera jurídicamente la calidad de hijo.

una familia y formar parte de ella y el derecho a tener un estado civil…”

Dentro de este contexto, desde el punto de vista legislativo, los procesos de filiación extramatrimonial que determinan el “parentesco de consanguinidad base de relaciones familiares y origen de los órdenes sucesorales” (Buendía, 1993, p. 4), recientemente han estado regulados por la ley 45 de 1936, disposición que fue modificada por la ley 75 de 1968 y finalmente por la ley 721 de 2001. Y tal como se dejó atrás expresado por la ley 1060 de 2006 que equipara los alcances de la presunción de paternidad a los hijos nacidos de las uniones maritales de hecho como la de los hijos fruto del matrimonio de sus padres –naturalmente nacidos dentro de los términos legalmente establecidos-.

Adicional a la obligatoriedad de la práctica de la prueba antropoheredobiológica, la Corte Constitucional ha enunciado una serie de exigencias -cuando el interesado sea un menor de edad-, para la validez de la misma dentro del proceso de filiación, en cumplimiento de las exigencias del artículo 29 de la Constitución Política, en el entendido que se requiere para la práctica de la misma la presencia de quien detenta la custodia del infante, indicándosele al mismo los alcances de la prueba12.

En este punto, es prudente hacer alusión al avance introducido por la ley 721 de 2001, dado que ha permitido una mayor certeza7 en las resoluciones de las controversias que sobre la materia se hayan podido suscitar. Este tema en Colombia ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional8, y estudiado a fondo por entre otros doctrinantes el maestro Pedro Lafont Pianetta, Fabio Naranjo Ochoa, Beatriz Espinosa Pérez, ésta última ha revisado los fallos de nuestra Corte Suprema de Justicia y ha publicado ensayos al respecto9; mientras que en Costa Rica se tiene conocimiento que han trabajado académicamente la temática los licenciados Irene Montacanaro Lacayo y Luis Antonio Bolaños Bolaños10, quienes, recogen y transcriben un interesante referente histórico de la legislación civil en Latinoamérica. Es así como la necesidad y obligatoriedad por parte del Juez que conoce del juicio de filiación, de ordenar y procurar la práctica de la prueba de ADN, mandada por la ley 721 de 2001, ha sido entendida por parte de la Corte Constitucional en Sentencia T-997 de 200311, como una forma de hacer efectiva la administración de justicia y de dar prevalencia al Derecho sustancial sobre el procesal. La importancia de la prueba antropoheredobiológica es resaltada en la sentencia T-875 de 2007 dado que “…la realización de la prueba garantiza el goce efectivo de los derechos a la dignidad, la personalidad jurídica, a tener

Son los anteriores algunos fundamentos por los cuales los desarrollos legales y jurisprudenciales han permitido que el derecho a la filiación, goce de mejores condiciones que permiten no solo la posibilidad de pedir la intervención del Estado para que, el que detenta la calidad de padre haga el debido reconocimiento, sino que puede ser reclamado cuando se crea vulnerado por parte de la misma administración de justicia, con las acciones constitucionales. VIGENCIA O NO DEL INCISO FINAL ARTÍCULO 10 DE LA LEY 75 DE 1968, CON SUS CONSECUENCIAS EN TRÁMITE DEL PROCESO SUCESORAL Y LA PARTICIÓN Tal como atrás se dejó esbozado y siendo claro que conforme a nuestro ordenamiento jurídico el estado civil es imprescriptible, en consecuencia, no hay término máximo definido para proponer la investigación de la paternidad de un hijo extramatrimonial, los efectos patrimoniales no han sido los mismos, tal como lo refleja el texto de Pedro Lafont Pianetta siendo evidente que el hijo extramatrimonial fue objeto de trato dispar al del hijo concebido y habido en el vínculo matrimonial de sus padres13. Ahora bien, es válido entender que las disposiciones normativas que fueron dándose como producto de los cambios sociales y culturales en nuestro Estado, aportaron y permitieron unas mejores condiciones para los hijos extramatrimoniales que no tenían el reconocimiento voluntario de sus padres. Es así como dentro de las disposiciones más recientes se tiene la ley 45 de 1936

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y la ley 75 de 196814. Pese a ello, se ha entendido que la última citada, introdujo una serie de limitantes a los alcances del pleno de los derechos del declarado hijo en un proceso de filiación extramatrimonial, cuando el padre ha fallecido. Para entender el querer del legislador, existe la obligatoriedad de incorporar el inciso final del artículo 10, que reza: “La sentencia que declare la paternidad en los casos que contemplan los dos incisos precedentes, no producirá efectos patrimoniales sino a favor o en contra de quienes hayan sido parte en el juicio, y únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos años siguientes a la defunción” Se entiende que el anterior inciso es una limitante al derecho del hijo extramatrimonial no reconocido voluntariamente y que debe iniciar el proceso de filiación acumulando la acción de petición de herencia, porque si no cumple con las exigencias de iniciar y notificar en un término máximo de dos años la demanda de filiación con petición de herencia, da lugar a la pérdida del derecho a obtener los beneficios patrimoniales que le pudieran caber en dicha sucesión15. Se cree que son innumerables los alcances que la anterior disposición contiene en el orden sustancial y procesal; pasando por la necesidad de la integración de un litisconsorcio de la parte demandada, los alcances jurídicos frente a la no inclusión en la demanda de los herederos indeterminados y a la exclusión de posibles herederos, pero el más fuerte es el que se ha querido traer a estudio y es la no consecución de efectos patrimoniales16 para la persona declarada hijo extramatrimonial del de cujus. Se considera que esta limitante (el no nacimiento de derechos patrimoniales) es violatoria de la prohibición de discriminación por origen familiar consagrada en el artículo 42 de la Carta política y a su vez, es contraria a la tesis sostenida por la misma Corte Constitucional, frente a la prohibición de discriminación por origen familiar, y a lo expresado en la sentencia T-191 de 2005, frente a los alcances de la filiación, principalmente el poder reclamar el cumplimiento de todas las obligaciones de los progenitores, “…tales como la manutención, crianza y educación del menor de acuerdo

con las leyes...” El incumplimiento de las exigencias de forma que incorpora la Ley 75 de 1968, hará que si bien el demandante puede obtener la declaración de hijo extramatrimonial, las acciones que con posterioridad a ello debería iniciar para lograr por fin un reconocimiento patrimonial por parte de un padre que en vida no cumplió con sus obligaciones económicas, por mandato de la misma norma (que debiera protegerlo), no prosperen. A la luz de los supuestos hasta aquí estudiados, se entiende que la aludida disposición normativa (inciso final del artículo 10 de la ley 75 de 1968) debió perder su vigencia con fundamento en la aparición en el mundo jurídico de la ley 29 de 198217, conocida como ley de la igualdad sucesoral de los hijos, dado que en su artículo primero dispuso: “Los hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos y obligaciones” Y es que como lo expresó la Corte Constitucional18 en el año 1996, valiéndose de la exposición de motivos de la ley 54 de 1990 (contenida en los anales del congreso # 79 de agosto 15 de 1988), en el contexto colombiano “son más los hijos nacidos de las relaciones extramatrimoniales de sus padres que del matrimonio civil o religioso” debiéndose legislar acerca de una situación de hecho con incidencia en el mundo del derecho, la existencia de la familia natural, la cual no debería quedar al margen de la protección y regulación por parte del Estado. El cambio legislativo comentado, fue fortalecido en el año de 1991, cuando en nuestra Carta política se dispuso el derecho fundamental a la igualdad en su artículo 13, integrado con el inciso cuarto del artículo 42, desde el cual se abre el capítulo de los derechos sociales, económicos y culturales, en donde se lee: “Los hijos habidos en el matrimonio, o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable […]” Reforzando la anterior tesis, en el salvamento de voto de la Sentencia C-831 de 2006, el Magistrado Jaime Córdo-

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va Triviño, cita como precedente constitucional la Sentencia C-310 de 2004 en la que se estudió la constitucionalidad del artículo 248 del código civil, disposición que establecía diferentes términos para la impugnación de la paternidad a los hijos habidos en el matrimonio y a los habidos fuera de él, decretándose la inconstitucionalidad, porque se estaría contrariando el principio a la igualdad de los hijos. Concordante con este pronunciamiento, se cuenta a nivel supranacional, con normas tales como la consagrada en el numeral segundo del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, con el numeral tercero del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el que fuera ratificado por el congreso colombiano en la ley 74 de 1968. Pese a lo atrás enunciado, se considera que la discriminación conservada en el inciso final del artículo 10 de la ley 75 de 1968, ha sido sustentada con fundamento en que es una forma de proteger a los derechos patrimoniales de quienes sí gozan del reconocimiento de su calidad de hijo y/o de la calidad de heredero en una sucesión, la cual –como se sabe-, puede ser otorgada por el testamento o por la ley en los órdenes sucesorales establecidos. Es decir, dada la tesis sostenida por la jurisprudencia colombiana19, la disposición discutida de la Ley 75 de 1968 mantiene su vigencia. Para continuar abordando este problema jurídico desde una visión, se debe partir de una revisión normativa frente a la vigencia o no del inciso final del artículo 10 de la ley 75 de 1968, el cual modificó el artículo 7 de la Ley 45 de 1936. Para lo cual se citará el proyecto de ley 187 de 1967 (que posteriormente dio como resultado el nacimiento a la vida de la ley 75 de 1968) en su artículo noveno no incluía la limitante en el tiempo de dos años que finalmente se aprobó. Por otra parte si se da aplicación al artículo 2 de la ley 153 de 188720 no parece excesivo afirmar que, con la llegada al mundo jurídico de la ley 29 de 1982, especialmente en su artículo primero, modificatorio del artículo 250 del Código Civil, la ley anterior (la limitante contenida en el

inciso final del artículo 10 de la ley 75 de 1968) quedaba sin efectos por ser contraria a la ley posterior (29 de 1982). Una norma adicional para atacar dicha vigencia está en lo presupuestado en la Carta Política de 1991, en donde se consagra el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación por origen Familiar (Desde el año de 1887, en la ley 153, artículo 9º se establece la supremacía de la Constitución frente a las demás disposiciones del ordenamiento normativo). No embargante, en un estudio de trabajo de grado (Bautista, 1993, p. 44) que reposa en la biblioteca de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, se encuentran unos sustentos extraídos de la Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 3 de Octubre de 1991, que defienden una tesis contraria a la que en la actual breve reflexión se sostiene21. Siguiendo con la misma línea que los opositores a la tesis expuesta en este artículo sostienen que la jurisprudencia define a las simples expectativas de las que habla el artículo 17 de la ley 153 de 1887. (Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia julio 11 de 1983). Se piensa que es claro, a la luz de tal definición, que el derecho de un hijo extramatrimonial en trámite de ser reconocido judicialmente no es una simple expectativa, dado que su calidad no puede ser modificada o destruida por la sola voluntad mudable del que quiere conferirlos, porque en el caso del trámite de un proceso judicial de filiación, el juez, sólo puede proferir fallo favorable a las pretensiones del demandante, en la medida en que las pruebas válidamente practicadas y allegadas al proceso sean determinantes de que éste goza de la calidad de hijo extramatrimonial. Así mismo está la Sentencia del Tribunal Superior de Bucaramanga proferida 17 de Febrero de 1986, con ponencia del doctor Jorge Castillo Rugeles, donde se sostuvo la tesis de que Ley 29 de 1982 tácitamente derogó el inciso 4º del artículo 10 de la ley 75 de 1968, en el entendido que “no puede otorgarse igualdad de derechos si no se concede igualdad de oportunidades para proponer las respectivas acciones”(Bautista, 1993, p. 36), donde el único fundamento fue la presunción de derogatoria tácita

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por incompatibilidad entre la ley anterior (75 de 1968) y la posterior (29 de 1982). En la misma dirección están los argumentos puestos en consideración por el profesor Miguel Enrique Rojas Gómez (2001) quien expresó: ¿Cómo puede decirse que no se generaba desigualdad al disponer que el derecho de hijo extramatrimonial a participar en la herencia del padre está sujeta a condiciones en tanto que el del legítimo no? El error de apreciación es ostensible. Conforme al artículo 10 de la ley 75 de 1968 si la sentencia de filiación no está llamada a producir efectos patrimoniales esta ineficacia parcial tiene que predicarse de todos los herederos y no de algunos solamente. El plazo previsto en el artículo 10 de la ley 75 de 1968 no es de caducidad ni de prescripción, se trata de una limitación a la eficacia de la sentencia. El condicionamiento de la eficacia plena de la sentencia de filiación al término previsto en el artículo 10 de la ley 75 de 1968 es contrario al artículo 42 de la Constitución política. A esto se añada que, en punto de derechos constitucionales se tiene no solo lo dispuesto por el artículo 4º de la Constitución Política de Colombia, en el que ésta se define a sí misma como norma de normas22, sino que se cuenta con el artículo 9º de la ley 153 de 1887 y toda la doctrina que se ha generado en la aldea global frente a este tránsito de retomar en las cartas políticas de los Estados un cúmulo de derechos inalienables al ser humano, para que, elevando ésta a un rango superior a la ley general, pueda garantizar la no violación de tales derechos por la expedición de leyes futuras23. En palabras de la Corte Constitucional: “…porque la Constitución no es un simple sistema de fuentes sino que es en sí misma una norma jurídica, y no cualquier norma, sino la norma suprema (CP art. 4), por lo cual sus mandatos irradian y condicionan la validez de todo el ordenamiento jurídico…”24

“…Por ello, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en su momento, o como lo ha tantas veces afirmado esta Corporación, la Carta de 1991 cubre «retrospectivamente y de manera automática, toda la legalidad antecedente, impregnándola con sus dictados superiores, de suerte que, en cuanto haya visos de desarmonía entre una y otra, la segunda queda modificada o debe desaparecer en todo o en parte según el caso25». Por ello y bajo la óptica constitucional, es cuestionable seguir afirmando que el artículo 10º de la Ley 75 de 1968 se encuentra vigente. No obstante, esta disposición fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, la cual fue resuelta por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia el 3 de Octubre de 1991, con ponencia del H. Magistrado Fabio Morón Díaz, como sigue: “Examinada la disposición acusada (inc. final artículo 10 L. 75/68) a la luz de las nuevas normas de la Carta de 1991, esta corporación encuentra que ella está conforme a sus prescripciones, y por tanto se declarará su exequibilidad. […] 5. Siendo así las cosas, no puede la parte recurrente alegar la inaplicabilidad del último inciso del artículo 10 de la ley 75 de 1968, a la luz de la Constitución de 1991, sobre el aserto de ser inconstitucional, porque ya quedó definido, con efectos de cosa juzgada absoluta, que la referida disposición legal se ajusta a la Constitución Nacional.”26 Este punto ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, cuando ha dicho que “… el juez posterior también puede apartarse de la jurisprudencia ´por cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante´. Es apenas obvio que si varía la disposición debe variar la ratio decidendi. En este cuarto supuesto, la carga argumentativa del juez posterior debe demostrar que la ratio decidendi (RD1) que se desprende de la Disposición (D1) ya no puede adscribirse a la disposición (D2), porque dentro del campo semántico de esta última ya no puede incluirse la ratio decidenci (RD1), sino la ratio decidenci (RD2). De este modo estará justificado que el juez posterior se aparte de (RD1) y aplique (RD2)…”27

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Aquí es claro que con posterioridad al año de 1968, se dieron cambios en el ordenamiento, inicialmente de carácter legal y posteriormente constitucional, que necesariamente tienen incidencia en la limitante contenida en el inciso final del artículo 10 de la ley 75 de 1968 y debieron permitir un adecuado estudio de constitucionalidad para que la Corte hubiese expulsado del ordenamiento dicha disposición, incluso si la petición de expulsión se hubiese hecho por vía de tutela frente a la vulneración del derecho a la igualdad, esto último con base en lo indicado por la Corte en la Sentencia T-012 de 2003 “…Esta Sala de Revisión subraya que el artículo 86 de la Constitución dice que la tutela procede cuando los derechos fundamentales ´resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública´. Los jueces son autoridades públicas y sus providencias constituyen su principal forma de acción…”.28 Visto lo anterior, se puede afirmar que la manera más expedita para eliminar esta discriminación de nuestro ordenamiento normativo, es una reforma legislativa. De esta manera y en concordancia con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces sometidos al imperio de la ley, ajustarían sus fallos a la nueva norma. En la agenda legislativa de julio 20 de 2008 a Junio 20 de 2009, el Representante por el Departamento del Cauca, Felipe Fabián Orozco Vivas, presentó un proyecto de ley con miras a reformar el artículo 10 de la ley 75 de 1968, en términos muy similares al proyecto de ley 187 de 1967, esto es, sin la limitante de los 2 años. Iniciativa que fuera retirada por el proponente antes de que se surtiera algún debate al interior del Congreso. En estas condiciones, se reitera le necesidad de presentar una reforma legislativa que propenda por el respeto al principio de igualdad de origen29. ¿DEBE SUSPENDERSE EL TRÁMITE DE PARTICIÓN? Ahora bien, para verificar la necesidad de la suspensión de la partición o de la continuación de dicho trámite, por parte del juez que conoce del juicio sucesoral frente al hecho de encontrarse pendiente de definición –por parte de la jurisdicción de familia- la situación de existencia o no de un hijo extramatrimonial de la persona del causante, las fuentes normativas directas serían los artículos

1387 y 1388 del código civil. Por otra parte en la teoría adjetiva se contempla el fenómeno de la prejudicialidad, como una alternativa para suspender algún proceso cuando la decisión que deba tomarse en un proceso independiente, incida necesariamente en el proceso que se suspende. También es pertinente enunciar la tesis sostenida por el maestro Lafont Pianetta, quien considera que la no resolución de la controversia de filiación del hijo extramatrimonial da lugar a la suspensión del proceso30. El maestro Lafont sustenta su tesis en el hecho que el proceso de sucesión colombiano fue tomado del Código de enjuiciamiento español, el que tenía dos especies de procesos en uno; el primero: la apertura y el segundo: el proceso de partición. Explicando así el porqué previamente a la partición debían resolverse los conflictos que estuvieran pendientes. En el estudio que elaboró sobre la regulación de la partición habla que primero apareció la partición amicabiliter, luego la judicaliter –la que se considera personal o mixta-31 Por otra parte se encuentra el análisis que hace el profesor Avelino Calderón Rangel, quien sostiene que mientras no se profiera sentencia que dé cuenta del reconocimiento y otorgue la calidad de hijo extramatrimonial, no adquiere éste la calidad de interesado para hacer presencia en la causa sucesoral. Fue precisamente de su tesis, de la que tomé el título que se convirtió en el tema de este análisis. El maestro Calderón Rangel expresa que: “El hijo extramatrimonial no reconocido ¿puede solicitar la suspensión de la partición? […concluyendo que no es viable dado que no es interesado, por no tener definida su calidad de hijo]” (Calderón, 2005, p. 215). Así las cosas -con fundamento en lo hasta aquí expuesto-, el hijo extramatrimonial que ha cumplido con las exigencias normadas en el inciso final del artículo 10 de la Ley 75 de 1968 (iniciar y notificar la demanda de filiación extramatrimonial con petición de herencia) y desea que se suspenda el trámite de partición, hasta tanto el juez que conoce de su caso (el que normalmente no es el mismo que conoce del proceso de sucesión) profiera un fallo que lo declare hijo de la persona del causante, tampoco ha obtenido una respuesta unánime por parte de

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los operadores judiciales, quienes, en unos eventos han sostenido que sí es viable la suspensión de la partición y en otros, simplemente consideran que debe surtirse este trámite (el de la partición) y sólo cuando sea declarado judicialmente hijo, gozará de todas las acciones para la obtención de sus expectativas económicas. Recuérdese que en todos los eventos la Sentencia que otorga el reconocimiento al hijo extramatrimonial, es declarativa y no constitutiva del estado civil, por cuanto “se considera que el hijo reconocido lo es desde la fecha en que fue concebido”32 Una interpretación más ajustada (del artículo 1387 del Código Civil), a la realidad jurídico social en la que se encuentra el hijo extramatrimonial en proceso judicial de ser declarado tal, cuando paralelamente a su acción de filiación, los que gozan de la calidad de herederos, han iniciado el proceso de sucesión y no se ha hecho el trabajo de partición, sería el decreto de la suspensión de la partición en TODOS los casos, por parte del juez que conoce del proceso de sucesión, debido a que el trabajo de partición efectuado con antelación a esta declaratoria (de la calidad de hijo) variará sustancialmente, si se tratara de una sucesión ab intestato o inclusive en una testada por ser éste titular del primer orden sucesoral y consecuencialmente gozar de la reserva legal de las asignaciones forzosas que se establecen para los descendientes. No obstante lo atrás expuesto, es claro que, con posterioridad al reconocimiento judicial de la calidad de hijo extramatrimonial del causante, (habiendo dado cumplimiento a las cargas impuestas en el inciso final del artículo 10 de la ley 75 de 1968), la ley lo inviste de una serie de garantías que le permitirán ese reconocimiento de los efectos patrimoniales, pero, el trámite será más dispendioso porque tendría que iniciar una serie de actuaciones que le demandarán mayores cargas (tiempo, dinero) que las que le resultan cuando ha sido suspendido el trabajo de partición hasta la definición de su calidad de hijo. Y es que, como ya se dejó enunciado, no sólo la ley le impone unas exigencias mediadas por un término para

la obtención de sus efectos patrimoniales, sino que adicionalmente lo obliga a un mayor desgaste, cuando se continúa con el trámite de partición sin decretar la suspensión hasta tanto se defina su situación de hijo o no del interfecto, carga que en últimas se traslada también a los ya reconocidos herederos que verán cómo después del reconocimiento de su hijuela, ésta será mermada por la necesidad de rehacer la partición, incluyendo al declarado hijo extramatrimonial del causante. Se considera que la unificación de este criterio, garantiza un debido proceso33, le permite a la administración de justicia cumplir con los principios de celeridad, eficacia y economía procesal, evitándose mayores congestiones que le traen los nuevos procesos iniciados por el hijo extramatrimonial una vez obtenido el reconocimiento judicial de su calidad de hijo. PRINCIPIO Y DERECHO A LA IGUALDAD: LOS DESARROLLOS QUE LA CORTE HA TENIDO, PRINCIPALMENTE FRENTE A LA CALIDAD DE HIJO. El principio de igualdad, es concebido en el derecho moderno, como uno de los principales pilares sobre los que descansa la Carta política de 1991 y en el que se sustentan buena parte de las disposiciones legales, ha sido objeto de grandes desarrollos jurisprudenciales por parte de los jueces constitucionales34. Una evidencia de ello es que se han trazado líneas jurisprudenciales especializadas en la aplicación del principio de igualdad frente a algunos de los derechos fundamentales35. Valga decir ahora que, aceptando en gracia de discusión que pese a los cambios normativos de orden constitucional y legal que se dieron con posterioridad a la ley 75 de 1968, la limitante contenida en el inciso final del artículo 10º no fue derogada tácitamente, debe entenderse que el alcance de esta disposición es violatorio del principio de igualdad contenido en la carta política, porque teniendo en cuenta que el reconocimiento de la calidad de hijo que confiere un juez al hijo extramatrimonial es un acto declarativo y no constitutivo en razón a que su calidad de hijo la adquirió desde el momento de la concepción, al mantenerse vigente las cargas que impone el inciso final del artículo 10 de la ley 75 de 1968, se está

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dando un trato diferente a un grupo de destinatarios que no presentan diferencias entre sí, dada su calidad biológica de hijos. Estando llamada la Corte a hacer un estudio de esta disposición aplicando un escrutinio estricto por estar basado el cargo de violación al principio de igualdad en un criterio sospechoso (origen familiar), consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política. En las mismas condiciones se tiene que la Corte Constitucional en Sentencias como la C-221 de 1992, C-109 de 1995, C-114 de 1996, C-595 de 1996, C-004 de 1998, C-800 de 2000, C-808 de 2002, C- 310 de 2004, C-205 de 2005, entre otras al hacer estudios sobre la filiación, ha dado cuenta del respeto por el principio a la igualdad, principio que es exigible frente a los derechos de los hijos por su condición de tal, sin discriminación por su origen familiar, con argumentos soportados en exigencias de orden constitucional y legal de la ley 29 de 1982, modificatoria del artículo 250 del Código Civil, las exigencias de los tratados supranacionales que dan cuenta de la prohibición de discriminación por origen familiar entre otros. Se sigue entonces que, la misma Corte reconoce la prohibición de discriminar por origen familiar en tratándose de juicios de filiación, pero, mantiene vigente una disposición que limita los derechos plenos que la ley otorga a quien tiene la calidad de hijo, principalmente imponiendo cargas36 y sancionando con la pérdida de los efectos patrimoniales en la sucesión del padre, cuando no se han dado cumplimiento a las cargas contempladas en el inciso final del artículo 10 de la ley 75 de 1968. LA IGUALDAD DE LOS HIJOS, DESARROLLO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Este desarrollo constitucional de la igualdad de los hijos, se refiere a la igualdad de la que gozan frente al derecho al nombre, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la filiación y las consecuentes obligaciones y derechos que ésta genera tanto para ascendientes como para descendientes. Entre algunas otras pueden tomarse como referente los postulados de la Corte Constitucional en las sentencias que se enuncian a continuación, en las que se da cuenta

de la importancia de reconocer la igualdad en los hijos así como en los procesos de filiación, véase la C-047 de 1994, la C-109 de 1995, el salvamento de voto del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, en la Sentencia C-114 de 1996, la C-595 de 1996 de la que se resalta(“Según nuestro criterio, no hay en Colombia hijos legítimos ni ilegítimos. Hay simplemente “hijos”, seres humanos que gozan todos, en su esencia, de la misma dignidad e iguales derechos”), la C-800 de 2000, la C-310 de 2004 (¿Se vulnera el derecho a la igualdad cuando se contemplan diferentes plazos para impugnar la paternidad de hijos habidos en el matrimonio o fuera de él?), la T-609 de 2004, la C-204 de 2005, la C-476 de 2005, la C-985 de 2005, la T-1203 de 2005, la C-831 de 2006, la C-405 de 2009. Con base en estos pronunciamientos se puede sostener que desde el año de 1982 con la ley 29, existe igualdad de derechos en los hijos sin que se deba tener en cuenta su origen esto es, matrimonial, extramatrimonial y adoptivo, dado que el derecho se asume en virtud del parentesco (calidad de hijo). Ello en razón a que “todo hijo es ajeno a su preexistencia y procreación, razón por la cual no debe perjudicarle sino en lo absolutamente inevitable vr. gr. enfermedades hereditarias” (Lafont, 1989, p. 49). Estos desarrollos legislativos fueron recogidos por la Constituyente de 1991 y se plasmaron en los artículos 537, 1338 y 4239 de la Carta de Derechos, bajo los presupuestos de un Estado Social de Derecho. CONCLUSIONES A continuación se pretenden enunciar en los cuatro primeros numerales, algunos supuestos de vulneración del principio de igualdad cuando se niega la suspensión de la partición que ha solicitado un presunto hijo extramatrimonial en proceso a obtener el reconocimiento de su condición de tal, en los numerales posteriores se invita a la reflexión acerca de algunos temas que están vinculados con el problema objeto de investigación: El hijo extramatrimonial tiene sólo dos años para iniciar el proceso de filiación extramatrimonial con petición de

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herencia si quiere perseguir efectos patrimoniales después de la muerte del presunto padre, mientras que el hijo matrimonial o adoptivo, tiene el término máximo de prescripción (10 años) para iniciar acción de petición de herencia en caso de que no se haya hecho parte en el proceso de sucesión y pretenda en un futuro reclamar sus derechos patrimoniales a la misma. El hijo extramatrimonial no reconocido, debe tramitar dos procesos para hacerse a los bienes en la sucesión de su padre, en tanto que el hijo matrimonial o adoptivo solo debe hacerse presente en el proceso de sucesión y acreditando su calidad el partidor le asigna la porción de la herencia que en derecho corresponda a su calidad de hijo. El hijo extramatrimonial no reconocido, cuando solicita la suspensión de la partición con base en el artículo 1387 del código civil, indicando que paralelamente al juicio sucesoral se está adelantando un proceso para que se le reconozca su calidad de hijo extramatrimonial, no obtiene respuesta favorable por parte de los jueces que conocen del proceso sucesoral, mientras que cuando el solicitante es un hijo matrimonial o adoptivo, los jueces por regla general sí decretan la suspensión de la partición. En caso de que no se decrete la suspensión de la partición a petición del hijo extramatrimonial no reconocido y se proceda con dicho trámite en la sucesión sin incluirle, es posible que no tenga acceso a los bienes que le adjudiquen en cuando se rehaga la partición, dado que los primeros adjudicatarios pueden deshacerse de los bienes y no entregarle su cuota, quedando sólo un crédito a favor de éste. En tanto que el hijo matrimonial o adoptivo es incluido desde los inicios del proceso y se le adjudica su cuota, existiendo aún la posibilidad de que en caso de que no comparezca al proceso se le designe un curador que le administre los bienes. En Colombia existen dos procedimientos para que el hijo extramatrimonial sea judicialmente declarado tal, uno es el especial (preferiblemente inter vivos), el cual es bastante expedito, pero no permite que se acumulen pretensiones adicionales a la declaratoria de la calidad de hijo o no del demandado. Otro es el proceso

ordinario, que se adelanta en los eventos en los cuales el presunto padre ha fallecido. En ambos eventos debe practicarse la prueba de ADN., como lo ordena la ley 721 de 2001 y junto con otras pruebas, se reconoce la calidad de hijo, el proferimiento de una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada, la obligatoriedad de la práctica de la prueba, genera mayor certeza y facilita la toma de la decisión judicial, permitiendo a su vez, mayor celeridad en la toma de la decisión judicial que resuelva el caso concreto. Con base en los planteamientos expuestos, si se tiene en cuenta que: El artículo 42 de la Carta de Derechos contempla que no habrá discriminación por origen familiar. Que el hijo extramatrimonial en proceso a que le sea reconocida su calidad de tal, cuenta con unas limitantes en el tiempo, para obtener efectos patrimoniales en la sucesión del padre – causante. Que el hijo matrimonial o adoptivo solo requiere hacer presencia en la causa sucesoral y que en caso de que no se entere del proceso sucesoral y no se le haya respetado sus derechos a la sucesión cuenta con el término máximo de prescripción para adelantar la acción de petición de herencia. Es claro que se vulnera el derecho a la igualdad del hijo extramatrimonial en trámite a que se le reconozca por la jurisdicción su calidad de tal. Ante tal eventualidad, el juez que conozca de la causa sucesoral debe decretar la suspensión de la partición (cuando el solicitante sea un hijo extramatrimonial que adelanta proceso judicial con miras al reconocimiento de su condición de tal) y que según la legislación “vigente” ha dado cumplimiento a las cargas que le impone el inciso final del artículo 10 de la ley 75 de 1968, esto es, demandar la filiación acumulada con petición de herencia y notificar tanto a los herederos determinados como a los indeterminados el auto admisorio de la demanda en el término de dos años contados desde el momento de la muerte del causante.

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Por cuanto de esta forma se garantiza el derecho a la igualdad, el debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal del hijo extramatrimonial. Al lado de ello, se puede decir que en estricto sentido lo que se presenta en el artículo 1387 del Código Civil, no es esencialmente un vacío legislativo, en razón a que la disposición que es complementada por el artículo 1388 del CC., y el 618 del CPC., es enunciativa y no taxativa de los eventos en los cuales debe el juez que conozca de la causa sucesoral decretar la suspensión de la partición. Una interpretación más ajustada (del artículo 1387 del Código Civil), a la realidad jurídico social en la que se encuentra el hijo extramatrimonial en proceso judicial de ser declarado tal, cuando paralelamente a su acción de filiación, los que gozan de la calidad de herederos, han iniciado el proceso de sucesión y no se ha hecho el trabajo de partición, sería el decreto de la suspensión de la partición en TODOS los casos, por parte del juez que conoce del proceso de sucesión, debido a que el trabajo de partición efectuado con antelación a esta declaratoria (de la calidad de hijo) variará sustancialmente, si se tratara de una sucesión ab intestato o inclusive en una testada por ser éste titular del primer orden sucesoral y consecuencialmente gozar de la reserva legal de las asignaciones forzosas que se establecen para los descendientes. Tal como atrás se dejó indicado, se reitera que, la Corte Constitucional en Sentencias como la C-221 de 1992,

C-109 de 1995, C-004 de 1998, C-808 de 2002, entre otras, al hacer estudios sobre la filiación, ha dado cuenta del respeto por el principio y derecho a la igualdad, principio y derecho que exige el respeto por los derechos de los hijos sin discriminar si éstos son habidos en el matrimonio o fuera de éste. Continuando con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y teniendo claro que Ésta ha dicho en múltiples40 pronunciamientos que el derecho a la filiación está encadenado al derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, se puede exigir que el estado colombiano en cabeza del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, apoye los procesos de reconocimiento y filiación del infante para que el reconocimiento se dé preferiblemente en vida de los padres. Para ello, si es un derecho del niño a conocer su filiación, debe ser una exigencia legal el exhortar a la madre del niño para que de cumplimiento a indicar quién es el padre del infante, requerirlo para que haga el reconocimiento voluntario y en caso de renuencia se le inicie el proceso de filiación extramatrimonial Todos estos planteamientos de la limitante en el tiempo para que nazcan al mundo jurídico los derechos patrimoniales de los hijos extramatrimoniales en búsqueda del reconocimiento de su calidad de tal, cambiaría con la introducción de una reforma legislativa al inciso final del artículo 10 de la Ley 75 de 1968, en la que el factor tiempo no correría en contra del hijo extramatrimonial que adelante acción de filiación extramatrimonial con petición de herencia.

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monial núm. 5 de 2000, Editorial Aranzadi SA., Pamplona. España. 1 Abogada, Especialista en Docencia Universitaria, Magister en Hermenéutica Jurídica y Derecho. Docente de Tiempo Completo de la Universidad de Santander. Trabajo de investigación adelantado como tesis de maestría. Dirigido por el Mg. René Álvarez Orozco. anabernalbueno.@gmail.com. 2 Para citar sólo algunos: En la doctrina Francesa, Los Hermanos Mazeaud (Es aquella facultad para investigar y establecer, modificar o extinguir las relaciones jurídicas que indican la descendencia de progenitores e hijos y el derecho a establecer la genealogía pues a diferencia del anterior, no es “una cuestión de estado civil” sino a establecer con base a pruebas formales e informales el estado de parentesco de un allegado a otro), Josserand (Cadena que liga a una persona con sus antepasados, o de manera específica como: “relación de un hijo con sus progenitores inmediatos”), Carbonier (vínculo jurídico que existe entre el padre o la madre y el hijo) en la doctrina Argentina, López del Carril Julio (La filiación es una relación biológica que una persona tiene con el padre que lo engendró y la madre que lo alumbró aunque estos sean desconocidos ya que no existe la categoría legal de padre desconocido. De allí que la filiación adoptiva sea una abstracción del derecho), D´Antonio, Hugo Daniel (La filiación pertenece al orden natural), en la doctrina Mejicana: Rojina Villegas Rafael (“La filiación en estricto sentido se limita a una relación de derecho que existe entre el progenitor y el hijo”), véase en Lafont, P. (2009) Derecho de Familia – Derecho Marital, Filial – Funcional, Leyes 54 de 1990; 979 de 2005, 721 de 2001; 1060 de 2006. Cuarta Edición, Librería Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá. p. 342. 3 Véase la Sentencia C-004 de 1998. Apartes pertinentes: “…El estado civil a la luz de la Constitución. (…) Según la teoría clásica, generalmente aceptada, “En la lengua del derecho, la persona es un sujeto de derechos y de obligaciones; es la que vive la vida jurídica… La personalidad es la aptitud para llegar a ser sujeto de derechos y obligaciones”. (“Lecciones de Derecho civil”, Henri y León y Jean Mazeaud, Parte

I, vol. 2º, pág., 5, E.J.E.A., 1965, Buenos Aires). (…) El derecho a la personalidad jurídica (y a la suma de los atributos que la conforman), es una manifestación concreta, acaso la más importante, del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley…” 4 Así mismo establece la Corte “…Determinada la filiación del hijo, los padres asumen las obligaciones y responsabilidades propias de su condición, tales como las de manutención, crianza y educación del menor, de acuerdo con las leyes. (…)Por lo que hace al acto de reconocimiento de un hijo, se supone que quien lo lleva a cabo tiene cabal conciencia y convicción acerca de la paternidad, no solamente por las obligaciones que contrae sino por todo lo que ello representa en el campo de la propia realización personal…” Véase así mismo la Sentencia C-807 de 2002. 5 “…La ley 1060 de 2006 consagra reglas modificatorias, como las de vincular de oficio o a solicitud de parte, “al presunto padre biológico o a la presunta madre biológica, con el fin de ser declarado en la misma destinación procesal la paternidad o maternidad, en aras de proteger los derechos del menor, en especial el de tener una verdadera identidad y nombre” (art. 218 CC. [en la redacción del artículo 6º de la Ley 1060 de 2006])…” Lafont, P. (2009) Derecho de Familia – Derecho Marital (…) Ob. cit. p. 389. 6 Mazeaud Hnos. Citados por Lafont, P. (2009) Derecho de Familia – Derecho Marital – Filial – Funcional – Leyes 54 de 1990; 979 de 2005; 721 de 2001; 1060 de 2006. Cuarta Edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá – Colombia. p. 352. 7 En la Sentencia C-807 de 2002 ha dicho la Corte Constitucional: La finalidad del Estado al imponer la prueba del ADN como obligatoria y única en los procesos de filiación, no es otra distinta a su interés de llegar a la verdad, de establecer quién es el verdadero padre o madre, a través de esta prueba por estar demostrado científicamente que su grado de certeza es del 99.99%.

En la doctrina, el maestro Pedro Lafont Pianetta, ha consignado una reflexión acerca de la certeza jurídi-

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ca: “Pero no basta con la certeza científica tal como suele presentarse en el mundo científico, sino que es necesario la certeza jurídica que se tenga sobre aquélla, no sólo para asegurar que ella exista sino también para que el Juez autónomamente pueda apreciarla. De allí que la certeza jurídica venga a ser entonces la convicción que adquiere el Juez de que la prueba científica existe como tal y que ella, por haberse sujetado en todas sus fases a la ley, y por su contenido científico debidamente fundado, resulte razonable tener o no por verdadero lo que indica sobre la relación parterno filial…” (el subrayado es original). Derecho de Familia – Derecho Marital (…) Ob. cit., pp. 439-440. 8 Véase entre otras las sentencias: C-807 de 2002, C-808 de 2002, T-997 de 2003, T-411 de 2004, T-875 de 2007. 9 Véase el artículo Derecho a probar en los juicios de filiación. Nuevas narrativas en giros doctrinales de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, página web: http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/espinosa11.pdf. 10 Véase Ley de paternidad responsable y registro civil, página web: http://www.tse.go.cr/revista/art/4/bolanos_num4.pdf, “La legislación de familia costarricense, estuvo regida durante ochenta y seis años por el Código Civil de 1886, que tuvo como antecedente el famoso Código Civil Francés de 1808, también llamado “Código de Napoleón”, pues fue dictado por el famoso Emperador francés durante los años de su mandato. Pero no sólo Costa Rica estuvo influenciada por el “Código de Napoleón”, también éste tuvo enorme importancia e influencia en los demás códigos latinoamericanos que se promulgaron el siglo pasado. Cabe mencionar además que el Código Civil nuestro de 1886, tuvo mucha influencia también del proyecto de Código Civil español, que se dictó después del nuestro y de la doctrina del derecho francés representada en esa época por “Cours de Droit Civil Francais”, del autor Aubry et Rau.3 (GUIER (Jorge Enrique). Historia del Derecho. San José: Editorial Costa Rica, 1968. Tomo II, p.1205-1206.) 11 “ …De igual manera, esta Corte ha relacionado la necesidad de la prueba antropo-heredo-biológica con lo establecido en el artículo 228 de la Constitu-

ción Política en relación con la prevalencia del derecho sustancial. Como director del proceso y por expreso mandato legal el juez está en la obligación de ordenar la prueba de ADN, pero su misión no se agota en ese momento sino que se proyecta a la realización de aquella, en aras de los principios de prevalencia del derecho sustancial y acceso efectivo a la administración de justicia…”. 12 Sentencia T-363 de 2003. 13 “Sucesión ab intestato filiación natural […] El derecho preferencial del legítimo para excluir a los extramatrimoniales perduró hasta 1936 art. 18 ley 45 lo extinguiera y le concediera a cada uno de estos últimos la vocación hereditaria concurrente con esos hijos legítimos en la mitad de la cuota hereditaria de estos… más de 45 años eliminar discriminación con la ley 29 de 1982. [art. 1045 original los hijos no matrimoniales recibían 1/5 parte de lo que recibía un hijo matrimonial, en la ley 57 de 1887 el hijo nacido sin vínculo matrimonial tenía derecho a recibir en la herencia ½ de lo que recibía el matrimonial y en la ley 153 de 1887 sólo recibían los hijos legítimos]”. 14 “A partir de la ley 75 de 1968, se creó la dualidad procedimental, de investigación e impugnación de menores en vida de los presuntos padres (art. 3º, num. 2 parág. 2º, Ley 75 de 1968) a saber: Una especial [preferiblemente intervivos] contemplada en los arts. 11 a 18 de la Ley 75 de 1968, con posibilidad de revisión en proceso ordinario (art. 18 ibídem); acción esta que fuera sustituida por los recursos extraordinarios de casación y revisión (art. 9º Dec. 2272 de 1989) Y otro procedimiento, el ordinario, en los demás casos, especialmente en la investigación post mortem (inc. 2º, art. 3º Ley 75 de 1968) […] [Dado que en el especial] no podrá acumular otras pretensiones, cuyo trámite no sea el especial mencionado sino el ordinario (vgr. Petición de herencia, reforma al testamento, etc).” Lafont, P. Derecho de Familia – Derecho Marital (…) Ob. cit., pp. 387; 393. 15 “la extinción de los efectos patrimoniales hace imposible el nacimiento de la vocación hereditaria”, Lafont, Pedro. Igualdad Sucesoral, Librería el Profesional, 1982, Pág. 74. En otra obra consagra el autor la “Excepción de caducidad de efectos patrimoniales: Es aquel medio de defensa en virtud del cual los

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herederos y cónyuge del presunto padre reclama la inexistencia de efectos patrimoniales (especialmente sucesorales) por haber caducado dichos efectos, en vista que la acción de investigación post mortem no se inició dentro de los dos (2) años siguientes de la muerte del presunto padre, o, cuando habiéndose promovido oportunamente, no se logró hacer efectiva la notificación del auto admisorio a los demandados o a su curador ad litem, dentro del año siguiente al vencimiento del período anterior (art. 10, inciso final, ley 75 de 1968 y art. 90 CPC.)” Lafont. P. Derecho de Familia – Derecho Marital (…) Ob. cit., p. 401. 16 Aduciendo alcances de prescripción de efectos patrimoniales, el doctrinante Fabio Naranjo Ochoa, nos plantea un ejemplo que da cuenta de una de las formas como puede presentarse: “Del estado civil se deducen consecuencias patrimoniales, principalmente relacionadas con derechos hereditarios. Y estas consecuencias, que están en el comercio, son prescriptibles, renunciables, objeto de cesión, compromiso o transacción. Pedro, por ejemplo reclama su calidad de hijo extramatrimonial en 1970 y se le reconoce en 1990. Para entonces reclama sus derechos hereditarios, basado en el estado civil adquirido, sin resultado alguno, pues esos derechos ya han prescrito, porque una cosa es el estado civil en sí mismo y otra las consecuencias que de él se derivan…” Ob. cit. p. 512. 17 “Las normas últimamente citadas implicaban un reconocimiento de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, La Convención Americana de Derechos Humanos y la Comisión de Salvaguardia de Derechos Humanos del Consejo de Europa, en cuanto establecieron el principio de que los padres e hijos legítimos y extramatrimoniales tienen los mismos deberes, derechos y responsabilidades, sin que pueda hacerse discriminación alguna entre unos y otros, por razón de raza, color, sexo o religión” […] No obstante estas declaraciones sobre la igualdad jurídica de los hijos extramatrimoniales frente a los hijos legítimos y adoptivos, aún existe un trato discriminatorio frente a la herencia, pues mientras el hijo legítimo tiene diez (10) años para ejercitar la acción de petición de herencia, el hijo extramatrimonial que inicia acción de reconocimiento de la paternidad

sólo tiene dos (2) años, a partir del fallecimiento de su presunto padre, para reclamar lo que le corresponde en la sucesión de éste.” Naranjo, F. Ob. cit. p. 503. 18 C-098 de 1996. 19 Puntualmente la Sentencia del 3 de Octubre de 1991, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del H. Magistrado Fabio Morón Díaz. 20 “La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior se contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior.” 21 “Los derechos hereditarios no dependían del Estado Civil mismo sino de la oportunidad y de la legitimación del ejercicio de la acción.” …La igualdad sucesoral se predica de los estados civiles definitivos, pero no de aquellos derechos que son moralmente eventuales por estar condicionados a la certidumbre previa del estado civil… … Igualdad de derechos de naturaleza hereditaria que prescribió la ley 29 de 1982 han sido establecidos a favor de los estados civiles definitivos y en ningún modo de los que se encuentran en entredicho por no mediar una decisión judicial que así lo reconozca…” 22 La Constitución Política de 1991 determinó la entrada en Colombia del neoconstitucionalismo. Esta corriente alude a un modelo de organización política denominado Estado constitucional. La principal ley de construcción de este tipo de estado es el reconocimiento de la supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales. {…} la Corte Constitucional {…} un órgano activo, que colabora con el legislativo y el ejecutivo en la labor de producción de normas. Bernal, C. Ob. cit. P. 149. 23 Al respecto, véase el artículo de ASENSI SABATER, José, “La época constitucional” Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, alternativa, que en algunos apartes de la página 181 reza: …a la manera del derecho natural, la constitución vendría ahora a garantizar el anclaje de ciertas normas, de ciertos principios y valores, en un territorio o plano normativo supuestamente objetivo, más estable que la mera voluntad política circunstancial de los poderes estatales o las mayorías partidistas… y sigue en la página 186: …se trata

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además de constituciones que consagran normativamente los derechos fundamentales en todas sus dimensiones, individuales, democráticas y sociales. Constituciones en fin, rígidas… y en punto de legitimidad sostiene: …(ya que una norma no puede aplicarse a sí misma), sino que ello es consecuencia como hemos indicado de la aceptación fáctica por sus destinatarios… 24 Sentencia C-109 de 1995. 25 Cf Corte Suprema de Justicia. Sentencia No 85 del 25 de julio de 1991. M.P Pedro Escobar Trujillo. En el mismo sentido ver Corte Constitucional. Sentencia C-177/94 del 12 de abril de 1994. M.P Carlos Gaviria Díaz. 26 Tomado de la Sentencia 3616 de agosto 26 de 1993, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, MP. Nicolás Bechara Simancas. Esta sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se tiene como precedente de estudio de constitucionalidad y en esa medida, se ha dicho que hizo tránsito a cosa juzgada, en razón a que como lo sostiene el profesor Carlos Bernal Pulido, en su obra El derecho de los derechos “El alcance de la cosa juzgada constitucional consiste entonces en que, no podrá estudiarse nuevamente, un asunto ya estudiado y resuelto de fondo por la Corte Constitucional en el ejercicio de su función de control constitucional, porque sus pronunciamientos tienen fuerza vinculante frente a “todas las autoridades –incluida la misma Corte Constitucional-. {…} “Sentencias de reiteración” cuyo número es bien destacable. Mediante las sentencias de reiteración, la Corte Constitucional reitera una jurisprudencia suya anterior, que ha sido desconocida por un juez inferior. {…}” pp. 159-160. 27 Sentencia C-831 de 2006, citada por Bernal, C. p. 182. 28 Citado por Bernal, C. Ob. cit. p. 184. 29 Todos los hijos tienen el mismo origen y por lo tanto son iguales sin que las circunstancias del trato o conveniencia, puedan en nuestro derecho alterar dicho origen. La filiación se gesta autónomamente con el nacimiento del ser humano y en este aspecto no existe distinción alguna entre los hijos. Lafont, P. (1982) Igualdad Sucesoral Ley 29 de 1982. Ediciones Librería el Profesional, Bogotá. p. 51. 30 “Causas y fuentes de las controversias sucesorales.

[…]En consecuencia quedan comprendidas en la mencionada disposición las controversias de derechos sucesorales emanadas de la petición […], investigación de paternidad natural con petición de herencia, […] la doctrina también admite la suspensión de la partición cuando se espera el nacimiento de un coheredero…” (el resaltado es propio) (Lafont, pp. 532-533). 31 “[…] La legislación precedente al código civil, con pequeñas variaciones que no contemplan la concepción dominante de la forma de legislación hereditaria (generalmente extrajudicial) de la legislación española31, siguió aplicándose en nuestro territorio hasta la expedición inicial de los códigos civiles de los estados soberanos y la posterior adopción del código civil de Bello, pero en todo el país, el cual (así como aquellos) como lo veremos enseguida, reiteran aquella orientación…” (Lafont, pp. 12-13). 32 Casación de abril 15 de 1953, TLXXIV, 647, Septiembre de 1945, LIX, pág. 929. Citado por Naranjo F. Ob. cit. p. 534. 33 C-383 de 2000 {…} el debido proceso no se limita a la protección de un derecho en estricto sentido, sino también al conjunto de principios que le sirven de base “toda vez que [este derecho fundamental] salvaguarda la primacía del principio de legalidad e igualdad, así como realiza efectivamente el derecho de acceso a la administración de justicia, sustento básico y esencial de una sociedad democrática.”, Citada por Bernal, C. Ob. cit. p. 338. 34 Tanto el juez ordinario como el juez constitucional ejercen jurisdicción, deciden con base en el derecho y deben fundamentar sus sentencias en el orden jurídico. Bernal, C, Ob. cit. p. 49. 35 Para profundización en el tema se pueden consultar la obra El derecho de los Jueces del profesor Diego Eduardo López Medina. 36 Iniciación y notificación del proceso de filiación acumulado con la acción de petición de herencia en el término de dos años con posterioridad a la muerte del presunto padre, solicitud de suspensión del trámite de partición sucesoral hasta que se resuelva su causa de filiación, en caso de negación de la suspensión de la partición, el adelantamiento de la acción de petición de herencia, la petición rehacer la par-

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tición con este nuevo integrante que goza de todas las asignaciones forzosas legalmente estipuladas para los descendientes. 37 Es una visión en doble línea, el Estado protege y garantiza los derechos de la familia. 38 Igualdad Formal (igualdad en la igualdad), Igualdad real, cuando se da desigualdad, se da discriminación y el estado debe propender por la búsqueda de la igualdad.

39 Institucionalización de la familia como institución básica de la Sociedad en un Estado Social de Derecho. En él se indica que hay igualdad entre los hijos fruto del matrimonio o fuera de él y los adoptados. 40 Véase entre otras: C-109 de 1995, T-329 de 1996, C-004 de 1998, T-488 de 1999, C-243 de 2001, C-807 de 2002, T-997 de 2003, T-411 de 2004, C-831 de 2006, T-875 de 2007

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Participación juvenil en los partidos políticos colombianos Nuby Mogollón Anaya1 Resumen: En este artículo, se busca analizar e identificar de manera clara el grado de participación de los jóvenes entre 14 y 26 años en los procesos y cambios políticos del sistema democrático colombiano y la importancia que dicha participación tiene en la vida social, económica, jurídica y política del país. Los mayores avances a nivel global han surgido promovidos por la llamada ola del conocimiento desatada a partir de la segunda mitad del siglo XX, este escrito pretende concluir a partir de la intervención juvenil cuán grande ha sido la influencia del fenómeno anteriormente descrito y cuán beneficiosa ha sido para nuestro país dicha intervención; El tipo de metodología a utilizar para lograr este fin es la argumentación y descripción de una serie de apreciaciones personales que van a estar sustentadas en obras reconocidas de grandes pensadores soportadas a su vez por la Constitución Nacional de Colombia y demás Leyes y Decretos Reglamentarios.

Summary: In this article seeks to analyze and identify clearly the extent of participation of young people between 14 and 26 years in the political processes and changes Colombian democratic system and the importance of such participation has on the social, economic, legal and politics. Major advances have emerged globally promoted by the so-called knowledge wave was unleashed after the second half of the twentieth century, this paper aims to conclude from how big youth intervention has been the influence of the phenomenon described above and how beneficial has been for our country such intervention; The type of methodology used to achieve this end is the argument and description of a series of personal assessments that will be underpinned by recognized works of great thinkers in turn supported by the National Constitution of Colombia and Laws and other regulatory decrees.

Palabras Clave: Partidos políticos, participación, juventud. 1 Especialización en Gerencia pública de la Universidad Pontificia Bolivariana, mingas83@hotmail.com. Abogada egresada de la Universidad del Sinú, Diplomada en actualización jurídica, con estudios en Administración de recursos humanos, Gobierno público y Estrategias gerenciales, Docente T. C. Universidad Cooperativa de Colombia sede Montería.

Keywords: Political parties, participation, youth. 1. INTRODUCCIÓN La participación juvenil que durante los últimos años en Colombia se ha dado en los partidos políticos, se constituye en el detonante fundamental que ha dado origen

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a la necesidad de estudiar dicho fenómeno de manera aislada y detenida, pues luego de la promulgación de la Constitución de 1991, surgieron gran cantidad de pronunciamientos en torno a la importancia de la participación ciudadana y en especial, el sector juvenil resultó favorecido con la expedición de la Ley 375 de 1997 por medio de la cual se reglamenta la creación de los Concejos municipales de juventud, las Asambleas departamentales de juventud y los Congresos nacionales de juventud, imponiendo a dicha comunidad la obligación de hacerse partícipes de todos esos procesos que implícitamente conlleva la expedición de dicha Ley y su Decreto reglamentario; ya que en la medida que se otorgan derechos, también se contraen obligaciones. En primera instancia, se busca analizar la importancia de la participación juvenil en los partidos políticos, teniendo en cuenta que debe darse a conocer a la comunidad en general algunos aspectos que trajo consigo la expedición de la Ley de juventud; es igualmente necesario, crear conciencia acerca de la promoción de la participación activa de los jóvenes en los procesos políticos, incentivándolos a tomar decisiones más responsables, que les permitan elegir correcta y acertadamente a sus representantes. El punto principal que cabe resaltar en este escrito está dado en el siguiente interrogante: “¿Si existen mecanismos efectivos que permiten la intervención directa de los jóvenes en la vida política y gubernamental del país; por qué es tan poca la participación de dicha población?; se busca dar respuesta a ésta pregunta y también evaluar la influencia que dicha intervención a surtido en los procesos sociales en curso, motivando el ejercicio de derechos y deberes propios de la población juvenil. 2. CONTENIDO La política en el mundo nace, se desarrolla y tiene su origen en el mismo hombre y en su proceso de socialización e interacción con el entorno y con los demás; como ciencia de origen académico, es considerada una disciplina reciente aún cuando su estudio y desarrollo datan desde la antigüedad y puede remontarse hasta la época de Aristóteles quien se dedicaba a reflexionar con

sus discípulos sobre los temas que la política estudia. En Grecia, la política tuvo una gran transformación, pues fue allí donde nació la democracia, lo que implicaba que el gobierno no era ejercido por un rey o jefe sino por un consejo que era elegido entre los ciudadanos. En el Siglo XX, el estudio de la política ha dejado de considerarse un arte para convertirse en una ciencia la cual empieza a consolidarse a partir de la segunda guerra mundial que es cuando se pasa a su profesionalización y estudio independiente. Según Blanquer (2005), “Aún cuando en el último siglo, se ha establecido hechos concretos que permiten hacer una producción organizada de conocimiento sobre la realidad existente y ha tratado de buscar explicaciones lógicas a los fenómenos sociales acaecidos; es así como desde la época de las cavernas encontramos que la primera sociedad que existió fue la familia, sin embargo, en ese momento se convirtió en el núcleo de la sociedad, siendo este el punto en el que aparece la necesidad de dirigir y organizar a las personas que la conformaban; es decir, la necesidad de un gobierno”. Son esas mismas realidades las que permitirán ofrecer una respuesta aceptable del comportamiento político de los jóvenes como actores libres y autónomos, considerándolos iguales a cualquier otro individuo, y otorgándoles la condición de agentes racionales que actúan intencional, estratégica e instrumentalmente, motivados sobre la base de sus propias metas, ambiciones y necesidades. Ahora bien; para entender mejor el asunto referente a la participación de los jóvenes en los partidos políticos se hace necesario definir el término participación política, ya que el hecho de estar vinculado de una manera u otra a un partido implica necesariamente una forma de participación política. Osorio (2005) en el trabajo Participación Política de Jóvenes y Elección Racional dice “la palabra participación proviene del latín participare que significa tomar o tener parte en algo y consiste básicamente en un tipo de actividad orientada a influir sobre el gobierno mediante el ejercicio de los derechos políticos” [Mayo 12 de 2010].

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Teniendo claro lo anterior, es necesario entonces definir también el concepto de partido político ya que en él se expresan varias formas de participación política, como es el caso de la vinculación y la acción de los jóvenes en la construcción de políticas públicas nacionales. Downs (1957) en su libro La Teoría de las Constituciones explica que “La palabra partido proviene del latín partitus, participio pasivo de partir”; quien a la vez indica que ésta noción ha tenido diversas acepciones a lo largo de su desarrollo; Adicionalmente define al partido político como “un equipo de personas que tratan de controlar el aparato del gobierno mediante el poder conseguido en unas elecciones constitucionalmente correctas”. Los partidos políticos en Colombia vieron su origen durante las décadas de los años 1800 a 1850; es decir, en la primera mitad del Siglo XIX; pues según cuentan los libros de historia, que en ese entonces la Nueva Granada estaba siendo salpicada de un socialismo creciente que logró influenciar tanto a intelectuales como a los más tradicionalistas, quienes estaban convencidos que las ideas socialistas generarían un cambio necesario en las condiciones sociales, políticas y económicas de los ciudadanos de ese entonces. Las sociedades democráticas, organizadas por intelectuales, obreros y la juventud romántica y radical, fueron quienes hicieron posible la aparición de los partidos políticos en Colombia. Habiendo establecido y aclarado lo anterior, es necesario, definir lo que se entiende por joven, puesto que son ellos, el objeto de este artículo; en la legislación colombiana, según la Ley 375 del 04 de julio de 1997 en su Artículo No. 30 consagra que “se entiende por joven a toda persona entre 14 y 26 años de edad” según extracto de la página web de la Secretaría del Senado de la República [Abril 2 de 2010], pero el Diccionario ilustrado de la lengua castellana (2009), “es aquella persona de poca edad, que está en la juventud”. Desde siempre el inicio de la juventud se ha asociado con los cambios y transformaciones físicas, sicológicas y hormonales propios de la pubertad y la adolescencia, en ese mismo sentido, el hombre, como sujeto social, va desarrollando también características en su personalidad que le imprimen importancia a aspectos antes

desatendidos como la estructuración de un proyecto de vida y la construcción de planes a futuro. La definición de juventud concebida como grupo de personas con particularidades comunes es reciente. Lo anterior es visible en sociedades antiguas donde el paso de la niñez a la edad adulta lo determinaba no solo el conocimiento de algún oficio provechoso, sino también la reproducción misma, la cual era vista como una orientación de los padres hacia los hijos; la juventud es una categoría nueva y podría decirse que hasta fresca, haciendo que los cambios en el estilo de la vida de las generaciones venideras no se limite a la mera reproducción. Así las cosas es viable, ubicar a la población juvenil como agentes transformadores, autónomos, éticos, con funciones definidas, por lo cual se convierten los jóvenes en ejes alrededor de los cuales se construye el desarrollo de la sociedad y entes para quienes se legisla, para quienes se erigen políticas y en un sector de gran importancia para el estudio jurisdiccional. Al trabajar el tema de los jóvenes y su intervención en los diferentes escenarios de la vida pública del país, nos damos cuenta que a pesar de existir los mecanismos establecidos tanto a nivel constitucional como legal para que se dé una efectiva y real participación de los mismos, la respuesta de éstos ante tales procesos es casi nula y esa es una señal fehaciente de que algo anda mal y ese algo no resulta ser otra cosa que la suma de varios factores entre los que se cuentan un descontento generalizado por la falta de oportunidades, abandono por parte del Estado y el desconocimiento de las herramientas que el gobierno mismo ofrece para asegurar la intervención juvenil en los diferentes procesos nacionales. El grado de participación juvenil en las organizaciones ha tenido sus altos y bajos, pero fue en los años 90´s, cuando empezó a visibilizase una disminución creciente de la misma; ésta reducción se establece a partir de un fuerte cuestionamiento a las formas de participación y a su vez una crítica acerca de la capacidad que tales organizaciones tienen para representar sus intereses, expectativas motivaciones y proyectos de vida; sin embargo cabe recordar que las organizaciones estudiantiles du-

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rante los años 70´s se caracterizaban por ser el espacio privilegiado de debate y confluencia de jóvenes, en torno a requerimientos que iban más allá de las demandas sociales clásicas y que posicionaron en el escenario público a un nuevo actor no visibilizado hasta entonces: los jóvenes. La falta de estímulos para la participación política juvenil, conlleva a una menor capacidad de convocatoria y la disminución de sus potencialidades de negociación frente a otros segmentos etéreos dentro de sus instituciones que los van relegando de los espacios de mayor representatividad contribuyendo así al descrédito de la clase política en su conjunto frente a la población en general y el segmento joven en particular que no se siente proporcionalmente representado por sus dirigentes quienes se han concentrado más en la participación electoral de los jóvenes y no en la militancia política. Uno de los aspectos determinantes para la efectiva participación de la juventud en los partidos y movimientos políticos radica en la importancia del ambiente familiar y escolar como estímulo para que los jóvenes sigan una carrera política, destacando el rol que poseen las nuevas generaciones; lo que necesita una sociedad es estar organizada consciente de sus intereses, sus derechos y sus responsabilidades políticas para lograr que los jóvenes actúen como sujetos capaces de desarrollar formas de diálogo y de concertación con otros agentes sociales, como los partidos políticos y el mismo Estado, pues es innegable que las juventudes políticas son relevantes para mantener y profundizar la conexión entre el partido y la comunidad, difundiendo al propio partido los intereses sociales y, a la vez, atrayendo a nuevos miembros. Es importante que el lector se empape acerca de la responsabilidad que los jóvenes tienen, pues es indispensable que por así decirlo jueguen en la política, para cambiar la realidad que vive nuestro país; también coincide con el espíritu de este escrito, el Instituto Nacional Demócrata (NDI) (2008) cuando afirma que “hay que echarle un vistazo a la posición que asume la población juvenil en cuanto a lo que los partidos políticos se refiere; pues han adoptado la postura de dejar hacer y dejar pasar”, aquella no es solo una apatía juvenil; si no además una apatía social, la cual solo es aceptable cuando la ig-

norancia mana del consiente colectivo. Esta actitud de omisión tiene su origen en la imagen que los jóvenes tienen de los políticos como representantes, la cual está ligada directamente con la corrupción, manipulación y desinterés de los partidos en la situación de la juventud y en gran parte también a las disposiciones y formas tradicionales en las que se basan los partidos políticos, pues estos se han convertido en espacios cerrados, obstruidos, sólidos y fijos donde no fluyen las ideas, no nacen propuestas y no estimulan el debate, no son escuchadas nuevas ideas y mucho menos es promovida la participación juvenil. El motor que impulsa estas líneas no resulta ser otro distinto al deseo de motivar a los jóvenes a tomar las riendas de los partidos políticos y ejercer una renovación que trascienda el ámbito meramente partidista y pase a ser verdaderas reformas de carácter estatal que logren darle un vuelco total a la forma de ejercer y participar en la política y a las políticas mismas, para garantizar una mayor equidad e igualdad de oportunidades para todos los ciudadanos y un mejor acceso a los sistemas de información nacionales e internacionales para así materializar los sueños e ideales de gloria que solo se pueden alcanzar a través del reconocimiento de las garantías y el apoderamiento de la participación como mecanismo de defensa y renovación social. Para nadie es un secreto que en América Latina y específicamente en Sur América, debido a los procesos históricos por medio de los cuales se llegó a la independencia de estos países que la participación democrática ha sido lenta, ya que si hacemos memoria encontramos que hasta hace poco tiempo las dictaduras militares se habían tomado el poder en varios países del cono sur como es el caso de Chile, Argentina Paraguay y Uruguay lo cual influyó en gran medida el atraso de nuestro continente pues se ha llegado al punto de lograr su desarrollo y madurez democrática en el siglo pasado lo que hace mucho viene dándose en Europa y Norte América. Fue por causa de la conducta guerrerista y autoritaria con la que se adquirió la libertad formal e ideológica de los pueblos del sur que los procesos de integración ciudadana florecieron de manera tardía; así pues, luego de

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200 años de independencia, puede afirmarse sin temor a equivocación alguna que el mayor logro democrático para el país fue la abolición de la Constitución de 1886 y la posterior expedición de la Constitución de 1991, ya que al constituirse como un Estado Social de derecho Colombia fue uno de los primeros países de América Latina en reconocer y consagrar no sólo los derechos fundamentales, sino también los derechos económicos y sociales otorgándoles prerrogativas a la ciudadanía y reconociéndoles a los jóvenes su importancia y estatus superior dentro del ordenamiento jurídico nacional.

tradicionales, si no que contempla formas muy diversas de participación política y social, por lo cual se pone en evidencia que tanto el por qué de la participación de los jóvenes, al igual que el cómo participar resulta ser un tema de gran importancia ya que la Constitución nacional y las Leyes subsiguientes buscan dar respuesta a los interrogantes de cómo hacer que las voces de los jóvenes sean escuchadas de manera significativa, cómo obtener aportes de los jóvenes al nivel de la toma de decisiones y cómo manejar todas las barreras que entorpecen la participación de los jóvenes” [Julio 19 de 2010].

La Constitución Política de 1991 es considerada por muchos como un logro invaluable tanto para el ordenamiento jurídico nacional como para el acontecer diario de la comunidad; es vista como una Constitución moderna que sirvió de modelo para el mundo latinoamericano, porque actuó como una especie de puente entre el constitucionalismo europeo y el mundo constitucional de América Latina.

Ahora bien; para entrar en materia es necesario identificar tres (3) puntos que resultan ser los detonantes fundamentales que dan pie a la decisión de los jóvenes a intervenir en la vida política del país; en este orden de ideas hay que ubicar en un primer plano la falta de oportunidades de empleo, el acceso casi nulo a un nivel educativo superior de buena calidad y la lucha contra enfermedades o infecciones de transmisión sexual frecuentes de forma distinta.

Gracias a la Carta Política del año 1991, se ha venido gestando una revolución intelectual, democrática y participativa de la cual han sido protagonistas los jóvenes; no se puede negar que para lograr el verdadero progreso social, económico y político de las Américas se debe acudir a los bríos juveniles ya que en gran medida depende de ellos, aunque a menudo las políticas sociales de los países los vean como un grupo demográfico sin necesidades específicas, dejando de lado la voz de los jóvenes en cuestiones que les afectan directamente. Los retos fundamentales que trajo consigo la constitución de 1991 son el desarrollo y consolidación de la democracia participativa en Colombia, por que incorpora dentro de ella una serie de elementos o componentes de intervención ciudadana en ciertas decisiones públicas propiciando y fortaleciendo la organización y la iniciativa de la población; en especial del sector juvenil. La organización Cabildo Urbano en su página web [Agosto 14 de 2010] informa que “La carta política Colombiana contiene una gran cantidad de principios, derechos y mecanismos de participación con los que no sólo se fortalece las instituciones representativas y

Así las cosas se tiene que la falta de oportunidades de empleo, trae consigo graves efectos entre los que se cuentan el deterioro psicológico, depresión e insatisfacción y la inestabilidad económica; en segundo lugar encontramos el acceso casi nulo a un nivel educativo superior de buena calidad, a este factor hay que atribuirle la deserción escolar creciente y la carencia de destrezas básicas para vivir en sociedad; y por último hay que contar la lucha contra enfermedades o infecciones de transmisión sexual frecuentes, es el tercer y último punto que puede visualizar resultados en la aplicación de herramientas como campañas agresivas de promoción y prevención de Infecciones de Transmisión sexual (ITS) por ejemplo o charlas informativas sobre los riesgos que generan las relaciones sexuales sin protección y los embarazos no deseados, así como la información necesaria para acudir al aborto en caso de ser necesario y las condiciones jurídicas necesarias para que proceda. Es posible afirmar con conocimiento de causa que antes de la Constitución de 1991 el apoyo estatal que tenía el grupo poblacional situado entre los 14 y 26 años era casi inexistente, pues con dicho sector nunca se conta-

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ba; hasta el punto de convertirse en simples observadores en los procesos de desarrollo y evolución social del panorama Colombiano; situación ésta desalentadora y deprimente para un grupo tan productivo. Así pues encontramos entonces que en la historia de Colombia, a lo largo de los últimos dos siglos, se han llevado a cabo varias Asambleas Constituyentes, sin embargo, las que dieron origen tanto a la Constitución de 1886 que se mantuvo vigente por más de 100 años, como a la que nos rige en la actualidad son las que reciben mayor atención en la historia reciente de Colombia. Al ser convocada la constituyente y efectivamente reformada y aprobada la Constitución Nacional en el año de 1991 nace a la vida, contando con la participación de un grupo significativo de jóvenes universitarios y representantes de diversos sectores de la sociedad, quienes en su mayoría venían liderando algunos pocos procesos desde 1990, cuando se creó la Consejería Presidencial para la Juventud, la Mujer y la Familia, que centró su acción en la política cultural y buscó promover la participación de los jóvenes en las instancias de las que hacían parte, sin tener en cuenta a los jóvenes mismos. Al ser finalmente expedida y promulgada la Constitución de 1991, se iniciaron diversos movimientos que despertaron la inquietud de los juristas por materializar lo que se manera textual estaba contenido en su artículo 45 donde se estableció que el “Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud”, con lo que se busca darle mayor fuerza institucional y estatal a éste grupo poblacional. En 1997 con la promulgación de la tan nombrada Ley de la juventud, en la cual los jóvenes son vistos como sujetos sociales con capacidad de participación, otorgándoseles autonomía y libre determinación por medio del reconocimiento de sus diferencias culturales; luego en 1995 se les reconoce expresamente como sujetos de derecho y es allí cuando la política de juventud se orienta a crear circunstancias que robustezcan al Estado para convenir y permitirles a los jóvenes ser acogidos como ciudadanos plenos.

En este proceso se logra democratizar la política, generar confianza pública e incluir a la juventud en la intrincada red del tejido social, trayendo a la luz el concepto de Estado social de derecho que busca establecer la igualdad de oportunidades para toda la comunidad, propiciando el escenario ideal para que el pensamiento y sentir juvenil que se eleve a su máxima expresión con la posterior expedición de la Ley que lleva por nombre Ley de la Juventud. Para la creación de esta Ley, durante dos años se discutieron propuestas a todo lo largo y ancho del país en foros que convocaron a más de 6.000 jóvenes y a muchos participantes los más diversos sectores sociales; en este proceso se acogió la voz de los jóvenes colombianos. El espíritu de ésta Ley no es otro que el de constituir a lo largo y ancho del territorio nacional espacios de participación juvenil, donde las personas ofrezcan propuestas a la administración para la construcción de políticas públicas eficaces que ataquen de fondo los puntos neurálgicos de caos social y le brinden a la comunidad misma soluciones efectivas, concretas y concertadas a la problemática que dicho grupo presenta; pese a su brevedad, la Ley de la Juventud contiene tres (3) avances trascendentales para la vida del país: el reconocimiento expreso de los jóvenes como sujetos de derecho, el llamado a su participación plena en la sociedad, y el reconocimiento de las responsabilidades del Estado y la sociedad en la formulación y ejecución de Políticas Públicas de Juventud. La democratización y la modernización de la gestión social son dos grandes horizontes hacia los que apunta la Ley; éstos espacios están legalmente creados, pero lamentablemente podemos decir hoy que no han sido utilizados porque aunque han pasado ya 19 años desde la expedición de la nueva Constitución y aún cuando los jóvenes han sido formalmente incluidos en el desarrollo, fortalecimiento, renovación y creación de fuentes generadoras de prerrogativas legales positivas para ellos, muchos no la conocen; y lo que resulta aún mucho peor e inexplicable es que a los dirigentes de turno elegidos no se interesan en hacerla pública, por lo que la participación material y efectiva no ha sido posible llevarla a cabo.

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Ahora bien, en correspondencia con el Artículo 45 de la Constitución Nacional se crean instancias para que la juventud participe en la toma de decisiones de los asuntos que le compete; es por ello que el 4 de Julio de 1997 se expide la Ley No. 375, con la idea es construir mediante un dialogo amplio y fluido una política pública nacional de juventud que sea verdaderamente fuerte y eficaz, que logre dar solución o vislumbrar luces en los temas que se considera afectan más a la juventud entre los cuales figuran la drogadicción, el alcoholismo, y la falta de oportunidades laborales y educativas; con esta Ley, se consolida el principio de coordinación entre las instancias nacionales y locales y los diversos organismos sectoriales para hacer más eficaces las acciones que el Estado desarrolla en pro de la juventud. En el Departamento de Córdoba, por ejemplo se cuenta con una herramienta valiosísima que es la Secretaría Departamental de Juventud, piloto a nivel nacional, pues al ser la única en su género se convierte en una garantía más para el fortalecimiento de la democracia y la inclusión juvenil; pero aún contando con ella está siendo subutilizada; ya que en el Departamento de Córdoba, no existe un diagnóstico completo, veraz y eficiente de la situación real de los jóvenes, por lo que las organizaciones juveniles, en compañía de la dependencia en mención deberían estar llamadas a unirse con el fin de materializar esta herramienta que facilitaría el actuar y la implementación de una planeación mas organizada y en miras a la excelencia en lo que a su orientación por resultados se refiere. En cierta medida, el rumbo que corresponde dársele a la Política de juventud, debe apuntar al reconocimiento de los jóvenes como una vasta porción poblacional, con múltiples capacidades y potencialidades que requieren ser fortalecidas e incorporadas en los planes, proyectos y agendas de las instituciones y organizaciones sociales para impulsar la democracia, la participación y organización social, en nuestro departamento, así como las diferentes expresiones culturales, y la construcción de una cultura armónica y pacífica, esenciales para el desarrollo económico y social de la región. De tal suerte se observa que la administración local pa-

rece carecer no solo de mecanismos efectivos para difusión de información, sino también de iniciativas que deben ponerse en marcha desde la administración local para el desarrollo de programas, planes e iniciativas de modernización que le permitan a toda la juventud Cordobesa conocer y disfrutar de beneficios que pudiesen ser gestionados desde esa misma dependencia; tales como: Promover la creación de los concejos municipales de juventud en el Departamento, colaborar con la creación de oficinas municipales de juventud en los municipios que no se encuentren intervenidos con la Ley 550, es posible también gestionar con el SENA ciclos de capacitación cuya duración seria de 9 meses para que puedan ser incluidos en la misma la formación en oficios de tres (3) meses y un periodo de tres (3) meses para formación empresarial - orientación ocupacional y 3 meses más para ser destinados a la creación y acompañamiento de proyectos productivos y su respectivo registro en banco de proyectos SENA, ya que al ser una institución que le brinda a los jóvenes de escasos recursos la posibilidad de formarse en artes y oficios, debería también culminar el proceso formativo ofreciendo oportunidades reales de progreso y desarrollo regional que se verá reflejado no solo en la localidad sino en alguna reducción de las cifras de desempleo que se manejan por el DANE. Lo anterior debe ser tomado solo como una idea, una sugerencia positiva y factible que de ser puesta en marcha de manera planificada y organizada seguramente lograría disipar dudas y superar cualquier expectativa relacionada con este tipo de proyectos. Dentro de ese mismo proceso se debería realizar, entre muchas otras cosas, la promoción de la cultura y programas de acompañamiento para apoyar y contribuir a registrar como fundaciones o asociaciones a los grupos que se encuentren dispersos como por ejemplo los grupos de pitos y tambores, a los cuales habría que brindarles capacitación y acompañamiento para la realización de portafolio de servicios que puedan ser ofrecidos no solo en el departamento a instituciones educativas sino también a alcaldías y gobernaciones de distintos departamentos para incentivar la formación de empresas y así muchas otras cosas con las que se obtendría un gran impacto y mayor aceptación en la sociedad y que actualmente no se están haciendo.

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Por otra parte, en este punto cabe anotar que no es solo falta de diligencia de las administraciones de turno, ya que es más falta de interés de los coadministrados, es una completa indiferencia o lo que antes habíamos denominado apatía social de lo cual no se puede culpar a nadie, pues en cierta medida la culpa si de buscar responsables se trata es de todos y de nadie ya que a quienes proponen no los escuchan y a los que quieran proponer no les informan de los beneficios, derechos y deberes de los cuales son sujeto. Es un camino difícil el que les falta por recorrer a los jóvenes no solo en Córdoba sino en Colombia, pues la participación juvenil, debe ser vista como un proceso en constante movimiento y la base de todo cambio, de todo proceso renovador es la calidad educativa de las personas que lo quieran propiciar y la capacidad de convocatoria y persuasión que posean y eso es lo que justamente hace falta: educación de calidad, sistemas de información efectivos, acceso a la justicia imparcial y reales garantías para los accionantes que se animen a proponer ideas y liderar procesos dentro de las organizaciones y fuera de ellas. Así las cosas, se encuentra que contra lo que se trata de luchar es contra el sentir de unos jóvenes que critican el poder del Estado porque lo consideran incapaz de materializar las promesas de construir una nación incluyente, lo que ha generado en los jóvenes escepticismo respecto de la acción legítima del Estado. Colombia tiene lo que se conoce como una democracia de letra perfecta, ya que es un país que posee los versos legales más hermosos y las leyes que así como otorgan prerrogativas imponen responsabilidades, es un equilibrio jurídico perfecto en el papel, pero materialmente no son más que letra muerta ya que los mismos representantes que se eligen no son capaces de garantizar el goce efectivo de esos derechos y la efectiva participación en los procesos nacionales. Muy a pesar de lo anterior y cuando puede considerarse que se está viviendo un período histórico particular, único y sin precedente alguno, en el cual la extensión, desenvolvimiento y prolongación de la democracia no

tiene antecedentes en el país; la visualización de todo éste proceso desde un punto de vista distinto y mirando las cosas de manera más objetiva, se tiene entonces que la mediación o intervención efectiva se expresa cuando los jóvenes contribuyen enérgicamente en los procesos y actividades de sus vidas y entornos con capacidad para decidir, intervenir en las decisiones o influir en ellas. De otro lado, se observa que en la actualidad ese miedo o indiferencia se ha ido perdiendo un poco, en la medida que si se presta atención bien, el congreso nacional de hoy, comparado con el congreso de hace diez años atrás tiene una representación significativa de jóvenes de los cuales algunos, han querido cambiar la forma tradicional de participar en la política y de legislar; el reto ahora es diseñar acciones en relación a los jóvenes y la política, y a la vez situarlas en el marco de las políticas que a largo plazo pueden determinar el futuro de la democracia. Nadie dijo que fuera fácil lograr cambiar a un país que hasta hace unas pocas décadas y aún más en la actualidad era y sigue siendo poseedor de uno de los índices más altos de delincuencia, ilegalidad e impunidad en Latinoamérica; y aún cuando las circunstancias no han cambiado, la realidad se ha venido transformando de manera gradual y con ellas también la forma de pensar, de vivir y de hacer las cosas. Muchos de los jóvenes que actualmente ocupan cargos públicos son herederos de dinastías políticas enormes y han tomado la bandera cedida por sus padres, abuelos e incluso bisabuelos, pero no obstante lo anterior, es importante resaltar que aún cuando se les ha ahorrado mucho camino por recorrer, han sido ellos esos jóvenes políticos los pioneros que han tenido a bien servir de inspiradores para las generaciones venideras; fueron ellos, quienes propusieron una transformación de las formas de representación política y, por lo tanto, de los conductos de mediación entre el Estado y la sociedad. Algo importante que hay que tener claro siempre, y que aparece consignado en un documento del Instituto nacional demócrata (NDI) – Colombia (2008) llamado Estándares mínimos para el funcionamiento democrático de los partidos políticos, donde se dice que: “es que los procesos de Juventud se construyen, edifican y fundamentan con el pasar del tiempo, en la medida que se al-

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cance la madurez estatal. Estos procesos no están dados, pero es solo con la participación real de los jóvenes en escenarios organizados, coordinados y bien establecidos que se puede articular la mayor representatividad de la juventud y así como construir procesos fortalecidos, asegurados y curtidos para el desarrollo de la población”. Los llamados herederos políticos actuales, han propiciado espacios tan importantes de participación social, tales como la consolidación del Sistema Nacional de Juventud, contemplado en la Ley 375 del 97 y que ayudó a posicionar el tema de juventud no como un simple asunto de gobierno; sino como una posibilidad real para la consolidación de una política de estado, en la cual se comprenden todas las instituciones, organizaciones, entidades y personas que realizan trabajos con y en pro de los jóvenes, cuyo propósito es generar una articulación en la definición y desarrollo de la Política Nacional de Juventud. De igual modo al hablar de juventud es indispensable que ésta sea entendida como sinónimo de dinamismo y agilidad, aún cuando ese espíritu inquieto se ve mermado en la actualidad en gran medida por la falta de conocimiento de las herramientas legales con las que se cuenta y en otra gran proporción por la falta de confianza que se tiene aún en los jóvenes. Es muy frecuente que cuando los partidos y movimientos políticos se agitan con la proximidad de las campañas se crean grupos llamados: de juventudes, al interior de los partidos políticos por medio de los cuales buscan llegar con sus propuestas a los más jóvenes, porque están conscientes de que si votan una vez por ellos, es probable que continúen haciéndolo. Valdez (2003) está de acuerdo con que “El primer sufragio es importante para un elector, pues marca una pauta a seguir. Si una persona votó por un partido, hay muchas posibilidades de que vuelva a hacerlo, porque esto se convierte en una especie de costumbre. Por ello los partidos se preocupan en incorporar a los jóvenes, con lo que cultivan el hábito del voto”. Es muy común que los jóvenes que inician su militancia política al interior de los partidos y movimientos al no

contar con el conocimiento suficiente de la constitución, las Leyes y todo el engranaje jurídico – social necesario para una participación efectiva en la sociedad, se encuentran con que los representantes de las organizaciones a las cuales acudieron no son capaces de proponer a la población juvenil proyectos atractivos que realmente sean viables y realizables. Por lo anterior sobra decir que salta a la vista también que la falta de información, afecta de manera significativa el comportamiento electoral de los jóvenes, ya que muy menudo ejercen su derecho a voto más por inercia que por convencimiento o afinidad con las propuestas, son pocos los dados a la tarea de conocer a profundidad la ideología, objetivos y el perfil de un partido político; por lo cual son tomados entonces, solo como grupos de aplausos y bienvenida que no sirven para cosa diferente que recibir con efusión a los candidatos que aspiren en esos momentos a un cargo de elección popular. Es por tanto, que se debe entender la participación juvenil en los partidos políticos como una fuerza renovadora que se encarga de constituir y crear derroteros no solo para los mismos jóvenes; sino para el Estado y la sociedad civil en los años venideros. Es sumamente importante que se ejerza una participación juvenil activa en cualquier aspecto de la vida nacional, ya que ello es una garantía constitucional ofrecida por el estado y de la cual todos deben hacer uso; sin embargo, cuando se brindan las herramientas para que la participación de los jóvenes trascienda y empiecen a constituir y construir espacios para la implementación, el seguimiento y la evaluación de las políticas, los planes y los proyectos que se desarrollan desde la administración pública son ellos mismos, los jóvenes quienes brillan por su ausencia. El desinterés de los jóvenes en los diferentes escenarios de la vida nacional, se debe en gran medida a la incomprensión estatal y la existencia de sistemas políticos incapaces de ofrecer soluciones a problemas sociales de gran envergadura que no han sido resueltos como la pobreza, empleos escasos y la desigualdad de oportunidades entre otros; a esto sumado a la ausencia de

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guía que permita una adecuada interrelación política, da como resultado una frustración creciente por la falta de posibilidad para darle solución a todo este tipo de inconvenientes. Es frecuente encontrar referencias a la apatía política de la juventud, pero en comparación con el resto de la población, los jóvenes Colombianos no son tan diferentes. Esta afirmación tiene una doble acepción, pues si bien es cierto que votan menos y se alejan de los partidos políticos, es así mismo cierto que en ocasiones esos jóvenes considerados apáticos, se toman el tiempo para discutir sobre asuntos políticos como es el caso por ejemplo de las pasada elecciones a presidencia en las que era frecuente escuchar a los jóvenes expresando sus opiniones en relación a uno u otro candidato o sobre uno u otro programa. Es preciso entonces, hacer valer los derechos que la misma Constitución ofrece, pero es igualmente necesario, asumir responsabilidades, afianzar su potencial y proponer acuerdos entre los jóvenes, el Estado y la sociedad que permitan la construcción de un nuevo país; que le ofrezcan una nueva visión sobre las ventajas, beneficios y bondades que le ofrece al ser humano tanto a nivel personal como social la apropiación de herramientas jurídicas que le den la posibilidad de generar cambios, proponer ideas y hacer crecer a su comunidad. En Colombia para los inicios del segundo milenio, los jóvenes lograron posesionarse como un grupo poblacional creciente e influyente en la sociedad; los cuales en su mayoría preferían y aún hoy prefieren en procura de la realización de sus propias metas y sueños asentarse en las zonas urbanas, porque es muy frecuente encontrarse en el acontecer diario con muchos de ellos realizando labores que evidencian la afirmación anterior; basta con sentarse un rato a las afueras de algún sitio de comidas rápidas o hacer una fila en un banco para comprobarlo. Se puede recalcar, que es importante consolidar algunos espacios adquiridos ya, como el reconocimiento legal logrado con la expedición de la Ley 375, afianzar los espacios de participación en lo público, promover un reconocimiento de la dirigencia y la sociedad al liderazgo y la participación juvenil y fortalecer el aporte que ha

hecho la educación a la democracia, al desarrollo y a la equidad social. Por lo cual es entonces aceptable decir que al participar los jóvenes en la sociedad, se mejora la democracia y se optimiza el ejercicio de los deberes propios de la ciudadanía, favoreciendo la inclusión social y fortaleciendo las instituciones legalmente establecidas. Entonces el interrogante del ¿por qué participar en los partidos políticos? encuentra sentido si es visto desde el aspecto legal, en el cual se ubica a los jóvenes como personas calificadas no solo cronológicamente sino intelectual y ahora jurídicamente para proponer, adelantar y llevar hasta su culminación procesos de desarrollo concertados que han sido en muchos casos exitosos pero silenciosos, que han logrado transformar entornos y mejorar calidad de vida de muchas personas; pero cuyo renombre ha sido opacado al entrar en vigencia la actividad política, pues ya en ese tiempo no se tiene en cuenta los logros anteriores y los efectos positivos que éstos hayan podido generar en la comunidad; sino los intereses económicos y las conveniencias electorales de los aspirantes y los grupos que lo avalan. Hoy más que nunca se hace necesario que los jóvenes tomen las banderas de las distintas colectividades políticas y les impriman no solo el dinamismo propio de la juventud; sino también nuevas formas de hacer política, nuevas formas de vivir para de esa forma lograr transformar la experiencia electoral, de tal suerte que es una responsabilidad mayúscula la que les corresponde, ya que no se trata solo de hacer las cosas y de participar por complacer a unos pocos; se trata de ir más allá y de hacer las cosas bien hechas, actuando con madurez e inteligencia emocional, citando a mesas de concertación y estableciendo estrategias de trabajo conjunto. La política partidaria a simple vista, si se prestara atención a las listas de congresistas electos en las últimas décadas puede observarse que ha sido manejada en su gran mayoría por personas que superan incluso los 40 o 50 años, cerrando espacios a aquellas personas jóvenes deseosas de poder ayudar y apoyar al estado con el progreso y desarrollo del país o de su localidad valiéndose del partido o movimiento político al que tengan a bien pertenecer; sin embargo, en los últimos años se ha estado presentando un fenómeno particularmente sig-

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nificativo, que pone de manifiesto el interés de una juventud pujante, que firme, continua y constantemente ha estado presionando y llevando a cabo acciones que le han permitido poder abrirse camino y ganar nuevos espacios no solo dentro de las agrupaciones políticas, sino, en los colegios y universidades, asociaciones de estudiantes, organizaciones, cooperativas y en la comunidad en general. En este nuevo siglo se ha marcado una gran pauta, un modelo donde los jóvenes forman parte necesaria, forzosa y obligada de los procesos políticos, económicos y sociales de la patria, pues como parte activa de la sociedad son quienes están convocados a labrar el camino, guiar y liderar el destino de las generaciones venideras; ya que son los jóvenes los abanderados del crecimiento ideológico responsable de la sociedad, en la medida en que la actividad y diligencia política ha perdido crédito ya que no es capaz de perseguir el interés general y se ha favorecido el irrespeto por ejercicio de la actividad política. Por último, Esposito (1999) está de acuerdo con que “se debe tener la firme convicción de que el rol de los Jóvenes en la Política es fundamental, imprescindible y radical para vivificar, ventilar y legitimar la práctica política actual; el papel que juega la juventud se aplica para el presente, actuando, asumiendo e involucrándose con el ejercicio partidario de forma inmediata, apuntando a los verdaderos intereses del estado; es decir, comprometiéndose con la consecución de la paz, el desarrollo humano, la equidad de género, el cuidado del medio ambiente y la justicia social”. Los jóvenes, con su entusiasmo y creatividad, pueden y deben convertirse en portadores y facilitadores de una nueva forma de hacer política; aún cuando puede decirse que han adquirido una escasa madurez, ellos son sensatos, reflexivos, juiciosos y mas consientes de que las transformaciones sociales se logran con esfuerzo, sacrifico y elevados niveles de participación; por lo que en resumidas cuentas, es posible inferir que la mejor opción para contribuir y aportar a la vida pública de un país, es a través de los partidos y movimientos políticos, en los cuales pueden sugerir excelentes propuestas e iniciati-

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vas frescas a la política y a la forma de hacerse participes de ella. De tal suerte que este escrito resulta ser un llamado de atención general a la población juvenil del país a unirse, capacitarse para crear y mantener al interior de los partidos políticos una fuerza renovadora que no solamente sea avivada por la emoción de una contienda electoral, sino que además tenga presencia permanente y se convierta en un eje que sirva de semillero a los futuros políticos y a los grupos representativos de ciudadanos para propiciar un cambio de actitud y un cambio en la manera de ejercer la acción política que conlleve al mejoramiento global en la calidad de vida de los ciudadanos, al saneamiento de las acciones que desarrolla la administración y al saneamiento mismo de las finanzas estatales poniendo a su cargo personas entusiastas, apasionadas, realistas, equilibradas, honestas y dignas; otorgándole poder a la gente que realmente quiere y sabe cómo hacer crecer al país para finalmente construir un lugar donde todos puedan y quieran estar, un país del cual todos quisieran hacer parte. 3. CONCLUSIONES De lo anterior es posible observar que: a. Sin tener en cuenta la ideología política a la cual se pertenezca es necesario siempre conocer los derechos y las obligaciones de los que es objeto la ciudadanía; pues hay que estar muy bien informado para poder opinar y tener la posibilidad de participar en la vida política del país. b. Es preciso cultivar en los jóvenes la cultura de la innovación, para así proponer y prepararse para lograr ejercer un liderazgo positivo que pueda influenciar y motivar a los demás de forma que se obtenga una real participación que conlleve a hacer crecer los movimientos y partidos políticos en los que se encuentren, generando tendencias integracionistas que hagan de la juventud la columna vertebral y el motor de cualquier empresa política. c. Los jóvenes Colombianos deben estar más dispuestos a intervenir en las decisiones políticas y sociales de la comunidad, haciendo valer los mecanismos de

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participación legales que el Estado ha tenido a bien ofrecer para ellos, evidenciando una efectiva revolución ideológica que culmine con el establecimiento de políticas públicas eficientes que arrojen resultados palpables y medibles. 4. Recomendaciones En el futuro los estudiantes, los directivos de la universidad y la comunidad en general se interesarán en escribir e investigar más acerca del tema de las políticas de juventud y la importancia de la participación juvenil en la

vida nacional; así como en la forma por medio de la cual pueden hacerse partícipes de los procesos y de desarrollo social de la región. De igual forma es posible proponer a la Universidad que realice convenios con las instituciones de educación media cercanas a su área de influencia para que los estudiantes de últimos semestres de derecho impartan en ellas una serie de talleres o conferencias a los estudiantes tendientes a socializar toda esta temática de la legislación juvenil y sus derechos y obligaciones para con la sociedad.

5. REFERENCIAS

Blanquer Jean-Michel. América Latina Edición 20042005. Bogotá D.C.: Grupo Editorial Norma. (2005). Diccionario ilustrado de la lengua castellana. Editorial Voluntad. (11/13/2009). Down A. La Teoría de las Constituciones. New York: Editorial Harper and Row. (1957). Esposito R. El origen de la política. Buenos Aires: Editorial Paidos. (1999). Instituto nacional demócrata (NDI) – Colombia. Estándares mínimos para el funcionamiento democrático de los partidos políticos. Bogotá D.C.: (2008). Organización Cabildo Urbano. http//www.cabildourbano.blogspot.com/2010/07/documento-base-cabildourbano.html.[Julio 19 de 2010].

]Osorio Jiménez Ana Milena, Participación política de jóvenes y elección racional. Bogotá D.C. 2004. http//www. monografias.com/trabajos32/participaciónpolitica/participación-politica.shtml.[Mayo 12 de 2010]. Secretaría del Senado de la República. Ley 375 de 4 de Julio de 1997. Diario No. 43079 del 9 de Julio de 1997. Bogotá D. C.: (1997).http//www.secretaríasenado.gov. co/senado/basedoc/ley/1997/ley 0375 1997.html.[Abril 2 de 2010]. TEMIS, Constitución Política de Colombia. editorial Temis. edición No. 12. Enero de 2010. Valdez A. Los jóvenes alejados de los partidos políticos – reportaje. Gaceta Universitaria. México: Universidad de Guadalajara. Publicada Mayo 05 de 2003.

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La acción popular como mecanismo judicial para Garantizar la accesibilidad a las edificaciones consideradas Patrimonio Cultural. Aníbal Carvajal Vásquez1

Resumen

El urbanismo tiene entre sus propósitos garantizar un adecuado escenario construido en el que el ser humano pueda desarrollar todas sus potencialidades, sin embargo a pesar de sus evidentes conquistas se observa que esta disciplina ha ignorado a las personas que se encuentran en situación de discapacidad física, sensorial, o psíquica. Dicha situación ha generado la expedición de normas internacionales y nacionales que obligan a los propietarios de inmuebles abiertos al público a garantizar la accesibilidad a la edificación. No obstante surge la cuestión de si las edificaciones consideradas Monumento Nacional deben también adecuarse para garantizar la accesibilidad o si por el contrario deben permanecer incólumes. En esta investigación se muestra que la disyuntiva se decide en favor de la primera opción. Palabras claves: Accesibilidad, discapacidad, inmueble, Monumento Nacional. Summary: Urbanism has among its purposes ensure proper stage built in which humans can develop their full potential, however despite their obvious achievements shows that 1 Aníbal Carvajal Vásquez. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santander- Udes. Abogado, Filósofo y Especialista en Docencia Universitaria, Estudiante de Maestria para el hurbanismo y el desarrollo territorial sostenible de la UDES.

this discipline has ignored the people who are in situations of physical, sensory, or mental. This situation has led to the issuance of international and national standards that require property owners open to the public to ensure accessibility to the building. However the question arises whether the buildings considered National Monument must also adapt to ensure accessibility or if instead must remain intact. This research shows that the choice is decided in favor of the first option. Keywords: Accessibility, disability, building, National Monument. Desde los albores de la sociedad, el ser humano se preocupa por adecuar un entorno físico en el que pueda garantizar su estadía y bienestar, iniciando con unos asentamientos bastante precarios, propios del nomadismo, pero que poco a poco con la aparición del sedentarismo y luego de la técnica y de la ciencia se fueron transformando, haciéndose más seguros y cómodos, y pronto circunscritos dentro de un entorno físico llamado ciudad. La preocupación por el diseño y construcción de escenarios en el que el ser humano pueda desarrollar y cristalizar su ideal de vida buena permite el surgimiento de la disciplina denominada urbanismo, la cual ab initio se centra en reunir todos los insumos y conocimientos

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necesarios para lograr su cometido, y de esta manera garantizar entornos físicos amables con el individuo y la sociedad. Sin embargo, a pesar de las múltiples y evidentes conquistas del urbanismo, con el paso del tiempo se observa que su objetivo se ha centrado en facilitar la vida del ser humano que goza de todas sus destrezas físicas y mentales, pero ha desconocido a las personas que por diferentes circunstancias se encuentran en situación de discapacidad física, sensorial, o psíquica, y en consecuencia el plan de vida de estas últimas se ha visto seriamente afectado2. La anterior situación ha llevado a la comunidad internacional3 y nacional a expedir normatividad en virtud de la cual los Estados son obligados a adecuar sus entornos físicos construidos a fin de garantizar la accesibilidad autónoma y segura de las personas, especialmente la accesibilidad de aquellas que se encuentran en situación de discapacidad por movilidad reducida. En el caso de Colombia se existen diferentes mecanismos jurídicos que ordenan una adecuación urbanística que permita a todas las personas acceder al entorno físico construido, esto es, a las edificaciones, al urbanismo y a los medios de transporte4.Incluso, existe un mecanismo judicial en virtud del cual toda persona puede interponer una demanda de acción popular para solicitar la adecuación urbanística en un sitio determinado de la urbe a fin de garantizar el derecho a la accesibilidad a edificaciones5. La ley 472 de 1998 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y 2 En una investigación realizada en el año 2011 por la Asociación Colombiana de Universidades-Ascun- y el Instituto Colombiano del Deporte- Coldeportes, se concluyó que “El acceso a la educación superior por parte de jóvenes y adultos en condición de discapacidad, se encuentra limitado, debido a múltiples factores, entre ellos (…) falta de una infraestructura destinada a superar las barreras y dificultades de orden físico.”. En:http://www.ascun.org. co/?idcategoria=3514#, página 98. 3 Organización de Naciones Unidas (ONU, 2006). Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Y también: Organización de Estados Americanos (OEA). Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”, suscrita en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el siete (7) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999)”. 4 Ley 361 de 1997. 5 Ley 472 de 1998

se dictan otras disposiciones”6, en tanto que se constituye en una de las más valiosas herramientas jurídicas con que cuenta las personas en condición de discapacidad por “movilidad reducida”, comoquiera que a través de ella pueden exigir judicialmente, en virtud de una acción popular, la implementación de rampas de acceso y ascensores en las edificaciones oficiales y privadas que se encuentren abiertas al público, y de esta manera garantizar su derecho a la accesibilidad. En efecto, la ley referenciada consagra como derecho colectivo “La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes”7. Frente al ejercicio de las acciones populares, regulado en la ley 472 de 1998 el legislador establece que se trata de un procedimiento judicial que puede iniciar cualquier persona (art. 13), esto es, no se requiere ser abogada o abogado, es preferente, la jurisdicción competente para rituar el proceso es el juez civil del circuito en aquellos eventos en que el demandado es una persona natural y/o una entidad privada, o el juez administrativo del circuito cuando el demandado es una entidad pública o un particular que ejerza funciones públicas (artículo 15), o incluso puede ocurrir que la primera instancia la conozca un Tribunal Administrativo y la segunda instancia la conozca el Consejo de Estado, esto último siempre y cuando el demandado sea una entidad del orden nacional. Si quien interpone la demanda carece de recursos económicos para asumir los costos del proceso (publicar aviso a la comunidad o pagar peritasgos) puede solicitar se le reconozca “amparo de pobreza” (artículo 19), y en caso que las pretensiones de la demanda prosperen, 6 Ley 472 de 1998 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. Publicada en el Diario Oficial No. 43.357, de 6 de agosto de 1998. En:http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1998/ ley_0472_1998.html 7 Artículo 4o. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: (…) m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;

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el demandante tiene derecho a que se le ordene al demandado realizar las obras por él solicitadas en el escrito introductorio de la demanda, así como al reconocimiento y pago de un incentivo económico8, junto con las costas procesales (artículo 34). Ahora bien, resulta de gran interés establecer si el patrimonio edificado que ha sido reconocido jurídicamente como Monumento Nacional por la normativa patria debe o no adecuarse de tal manera que se torne hospitalario con las personas que presentan discapacidad por movilidad reducida, esto es, si debe o no garantizar la accesibilidad a toda la población. En efecto, para algunas personas sería válido consolidar el argumento según el cual el patrimonio cultural edificado debe mantenerse indemne, esto es, en sus condiciones originarias para que de esa manera sea apreciado y disfrutado por las futuras generaciones, situación que permitiría además conservar la huella humana dejada por nuestros antecesores. Este argumento permitiría, en el caso de Bucaramanga, por ejemplo, mantener el escalón arquitectónico existente al ingreso del Monumento Nacional denominado la Casa de Bolívar9. El planteamiento tendiente a conservar en su “estado original” el patrimonio cultural edificado cobra mayor fuerza al establecer que el tema relacionado con la “Cultura” es tan relevante que incluso el legislador estimó 8 El incentivo está contemplado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, pero sólo se reconocen a quienes hayan presentado la acción popular antes del 29 de diciembre de 2010 toda vez que la ley 1425 de 2010 derogó los artículos que permitían su reconocimiento. 9 Mediante ordenanza número 8 de 1946 la Asamblea Departamental de Santander ordenó al Gobierno la adquisición de la casa donde el libertador Simón Bolívar se había alojado en la villa de Bucaramanga en el año de 1828, cuando esperaba los resultados de la Convención de Ocaña. Pretendían los diputados conservar la memoria del acontecimiento de la presencia del libertador en esta villa, cuyo registro produjo el afamado Diario de Bucaramanga que escribió el Coronel Luis Perú de Lacroix. Al año siguiente el Gobierno departamental adquirió la casa, cediéndola en 1948 a la Academia de Historia de Santander para que fuese convertida en sede de un museo histórico y arqueológico, una vez realizados los trabajos de restauración arquitectónica. La Casa de Bolívar, sede de la Academia de Historia de Santander es una de las Instituciones culturales de mayor tradición en Bucaramanga cuyo patrimonio arqueológico, documental e histórico se exhibe permanentemente en las salas del museo. El Ministerio de Cultura mediante Resolución número 1613 de noviembre 26 de 1999, declara Monumento Nacional la Casa de Bolívar.

indispensable proferir la ley 397 de 1997 “Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72, y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.”En efecto, en dicha normativa el legislador plantea la siguiente definición en torno al concepto de patrimonio cultural: “Artículo 4. El patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales, los productos y las representaciones de la cultura que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, el conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les atribuye, entre otros, especial interés histórico, artístico, científico, estético o simbólico en ámbitos como el plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico o antropológico”. (subrayado fuera del texto original). Así las cosas, resulta válido predicar que el patrimonio cultural es el resultado de un proceso histórico relacionado con la sociedad, sus valores y sus expectativas, y por lo tanto comprende todas las manifestaciones tangibles e intangibles, que nos muestran las características, actividades y avances materiales y simbólicos de la cultura local a lo largo del tiempo. Como tal, es catalogado recurso no renovable, porque es el resultado de un extenso proceso social de construcción y evolución en el tiempo, y que fue consolidado en un momento histórico determinado por sus respectivos actores que expresaron y plasmaron sus características. Por ende, se toma como condiciones únicas e irrepetibles, que se hace necesario proteger para que la humanidad toda pueda disfrutarlas y tener conciencia de su propio pasado. No obstante, a pesar de la fuerza persuasiva que pudiera tener el argumento expuesto, lo cierto es que en un

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reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado, se pudo establecer que las edificaciones que se encuentren abiertas al público, sin importar que se traten de bienes considerados patrimonio cultural, deben garantizar el derecho a la accesibilidad, y en esa medida deben adecuarse para recibir a las personas que se encuentren en situación de discapacidad por movilidad reducida, y ello previo tramitarse algunos permisos ante el Ministerio de Cultura. En efecto, mediante la sentencia dictada por el Consejo de Estado el día dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010), dentro del proceso radicado bajo la partida número: 15001-23-31-000-2005-00544-01(AP), con ponencia de la Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, la Corporación manifestó que las Edificaciones Catalogadas como Monumento Nacional, como es el caso del inmueble en que funciona la sede central del Colegio de Boyacá (estudiada en la demanda), debe adecuarse de manera tal que garantice la accesibilidad a las personas en situación de discapacidad por movilidad reducida toda vez que el derecho a la accesibilidad se superpone al derecho a mantener incólume un monumento nacional. Por lo anterior, el Consejo de Estado decidió confirmar la sentencia de 21 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la que se ordenó al Ministerio de Educación Nacional y al Colegio de Boyacá adoptar las medidas administrativas, presupuestales y técnicas tendientes a adecuar las edificaciones en las que funcionan las diferentes sedes del colegio, construyendo rampas o cualquier otra forma de acceso y de movilización interna, que permita a las personas con alguna dificultad para desplazarse y a quienes lo hacen por medios mecánicos, el acceso y el tránsito seguro, en un término no superior a seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria del fallo. En lo relacionado con el tema del derecho a la accesibilidad la Alta Corporación reflexionó del siguiente modo: “REALIZACION DE LAS NSTRUCCIONES, EDIFICACIONES Y DESARROLLOS URBANOS, RESPETANDO LAS DISPOSICIONES JURIDICAS - Movilización de las personas con discapacidad / PROTECCION ESPECIAL A

LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD - Edificación declarada Patrimonio histórico y Monumento nacional En efecto, obra en el expediente, el registro fotográfico aportado por el actor y el Colegio de Boyacá en el que se observa que el edificio donde funciona la sede central del colegio, no tiene rampas ni demás mecanismos que permitan a las personas discapacitadas, de lo que resulta evidente la imposibilidad en que se encuentran para desarrollar normalmente sus actividades académicas. La Sala advierte que, contra lo afirmado por el municipio y el Procurador, la circunstancia de tratarse de un inmueble catalogado como Monumento Nacional, no es óbice para someter el proyecto de intervención de la estructura a aprobación del Ministerio de Cultura de modo que la adecuación de los elementos requeridos para garantizar la movilidad de los discapacitados atienda la preservación del diseño original y, de ese modo, se satisfagan simultáneamente las finalidades complementarias de las Leyes 361 y 397 de 1997.” Así las cosas, se hace evidente que las edificaciones abiertas al público deben necesariamente adecuarse para garantizar la accesibilidad ordenada en la Ley 361 de 1997, sin que pueda contraponerse el argumento según el cual, “Las edificaciones consideradas como monumento nacional deben conservar su diseño original”. La acción popular, en todo caso, resulta un instrumento adecuado para garantizar debilitar los argumentos que militan en favor de las barreras arquitectónicas que impiden el acceso a los inmuebles catalogados como monumento nacional. En lo referente al Monumento Nacional denominado Casa de Bolívar el cual se encuentra ubicado en la Calle 37 N° 12-15 de Bucaramanga (Santander), y que fue referenciado en la presente reflexión, se considera importante develar que actualmente cursa una demanda de acción popular instaurada en primera instancia ante el Tribunal Administrativo de Santander, en la que se pretende que las personas jurídicas responsables de administrar dicho inmueble procedan a adelantar las obras civiles necesarias para garantizar el derecho a la accesibilidad en pro de las personas en situación

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de discapacidad por movilidad reducida. Finalmente, se espera que con la socialización de esta reflexión las entidades públicas y en general la comunidad toda, tomen conciencia de la necesidad y de la obligación legal que le asiste a todos de adelantar los trámites administrativos indispensables para adecuar las edificaciones que se hallan abiertas al público y de esa manera garantizar el derecho a la accesibilidad, y ello sin importar que la edificación sea de aquellas catalogadas como Monumento Nacional. Esto contribuirá a tener una sociedad más incluyente y participativa que garantice los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política y los derechos colectivos consagrados en la ley. Referencias: Leyes

Parra Dussan Carlos. Derechos Humanos y Discapacidad. Bogotá, Universidad del Resario. 2004. Ordenamiento Territorial y Derecho Urbano. Pedro Antonio Solarte Portilla. Bogotá Editorial Leyer. 2012. Convenciones Organización de Naciones Unidas (ONU, 2006). Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Organización de Estados Americanos (OEA). Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”, suscrita en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el siete (7) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999)”. Jurisprudencia

Constitución Política de Colombia de 1991. Ley 397 de 1997 “Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72, y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.” Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras”. Ley 472 de 1998 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.” Doctrina Ascun y Coldeportes:“Análisis de la accesibilidad a los escenarios deportivos, práctica del deporte y recreación de las personas en condición de discapacidad en las instituciones de educación superior”. Isbn 978-958-848124-1. Bogotá, 2011.

Sentencia del Consejo de Estado:Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00544-01(AP), con ponencia de la Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, dictada el día dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010). Páginas Web www.mincultura.gov.co http://academiadehistoriadesantander.com/node/115

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De las medidas cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Fernando Ariza Olarte

R e s u m e n: El presente artículo aborda el tema de las medidas cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, partiendo de la base del Derecho de Tutela o Amparo Judicial, que deviene entre nosotros por mandato de la Constitución como Derecho Fundamental, que debe gozar de las más efectivas y prontas garantías, como acontece con las sentencias que resuelven los litigios propuestos. En ese sentido se amplían en esta materia los poderes del Juez de conocimiento administrativo. Aquí se muestra en primer lugar el tránsito de la suspensión provisional a un conjunto mayor de medidas de diversa índole y se termina asimilando en poderes al juez administrativo con el juez de tutela. P a l a b r a s c l a v e: Medidas Cautelares, Derecho de Tutela Jurídica, Garantías, Ley, juez. Abstract: This article discusses the Precautionary Restrictions of the New Administrative Procedure Code and in the Administrative Litigation. It goes to a Human Right in Constitutional Action or law protection. It has the most effective and early guarantees like verdicts that solve

proposal litigation. It extends the power of administrative knowledge judges. First, this article offers the provisional suspension transition to a set of different restrictions. The manuscript ends with the power conjunction of the administrative judge and the constitutional action judge. K e y w o r d s: Precautionary Restrictions, Constitutional Action, Guarantees, Law and Judge. Sin lugar a equívocos una de las principales reformas introducidas por el Código contenido en la Ley 1437 de 2.011, está dada por el amplio régimen de medidas cautelares que en él se consagraron para los procesos contencioso administrativos declarativos. Se hizo tránsito del viejo régimen del Decreto Ley 01 de 1.984 con sus subsiguientes modificaciones, de una suspensión provisional que resultaba insuficiente para la salvaguarda y garantía de los derechos de los administrados, a un acervo normativo de amplías herramientas precautelativas puestas a disposición del juez como garante de la efectividad de sus sentencias, extensivas y aplicables a todas las formas y modalidades de actuación administrativa pasibles de control en sede jurisdiccional, esto es, a actos, hechos, operaciones, omisiones contratos administrativos.

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Por esta vía el nuevo código evoluciona favorable y certeramente por el camino impuesto por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, nuestra Carta Constitucional de 1.991, la jurisprudencia y la doctrina de países de significativa influencia en la cultura jurídica colombiana, para tutela o amparo judicial de los derechos de los ciudadanos, a los que se debe protección mediante el acceso a una justicia pronta, cumplida y por demás eficiente. Así la corriente que propende por incorporar como elemento integrante del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, dentro del contexto del derecho a tutela o amparo judicial efectivo, el derecho a una salvaguarda cautelar eficaz que garantice el cumplimiento apropiado, como la utilidad práctica y real de las decisiones judiciales definitivas, ha llevado, como lo consagra el núcleo normativo contenido entre los artículos 229 y 241 del novísimo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, a que hoy el juez no solo tendrá a su alcance ordenar la inveterada cautela negativa de la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, sino que tiene en su haber un nutrido y extenso conjunto de medidas cautelares positivas preventivas, conservativas o anticipativas, que juzgue necesarias para la protección y garantía provisorias del objeto del proceso y de la efectividad de la sentencia, en los términos de la parte In Fine del inciso primero del artículo 229 de la Ley 1437 de 2.011. Obedece esta novedad a una tendencia acendrada del Derecho Público en general y del Administrativo en particular, en lo que toca al tratamiento de la protección cautelar de los derechos e intereses legítimos de las personas, por parte de los jueces, que ha tenido gran impacto en las comisiones asesora y redactora del nuevo código. A ese respecto, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha consagrado clara y reiteradamente el denominado derecho a una tutela o protección judicial efectiva de los derechos e intereses de las personas, prerrogativa de carácter fundamental consagrada en la gran mayoría de las constituciones de los estados occidentales contemporáneos, cuyo contenido en el caso

nuestro, se ha equiparado con el derecho de acceso a la administración de justicia, que impone la preceptiva puesta en la regla 229 de la Carta de 1.991. En tal sentido la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1.948 -art. 8°-, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966 -art. 2.3°-, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos de Roma de 1.950 y por supuesto la Convención Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica de 1.969, para no citar más, han consagrado de modo expreso e inequívoco el derecho a una protección judicial efectiva. Nótese como por mandato del artículo 93 de nuestra Carta Fundamental, algunos de estos instrumentos internacionales están incorporados con carácter prevalente en el ordenamiento jurídico interno colombiano. No obstante la praxis ha demostrado universalmente que la efectividad de la tutela judicial o acceso a la administración de justicia, no es real sin el acompañamiento e implementación de medidas cautelares que aseguren el cumplimiento de las sentencias, así como la contención de los perjuicios irrefragables e irreparables para quien Ab Initio tenía en el litigio toda la apariencia de estar asistido por la razón jurídica, pero debía esperar las resultas del juicio para obtener la materialización de su derecho. Más evidente resulta lo anterior, si se considera el privilegio de la auto-tutela del cual está investida la Administración Pública, para declarar y ejecutar unilateralmente el derecho en casos concretos, derivado del carácter ejecutorio que acompaña los actos administrativos una vez cobran firmeza; además de la lamentable dilación y tardanza de los procesos y en veces, la naturaleza misma de los derechos que sirven de fundamento a la pretensión, circunstancias que acaban por determinar la ineficacia de la sentencia, con lo cual aunque funcionen bien los mecanismos de ejecución, carecerán de sentido los pronunciamientos y no se habrá hecho justicia. Acertado resulta entonces que se propugne por las medidas cautelares que permiten que los ciudadanos

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mantengan la confianza en la Administración de Justicia, merced entre varias razones, a que cuando advenga la sentencia tenga vigencia real y genere una sensación de justicia entre sus destinatarios; perspectiva desde cuya óptica las dichas medidas no son otra cosas que garantía al servicio de los ciudadanos operadas por los jueces, para que aquellos jamás vean burlados sus derechos e intereses después de largos y dilatados procesos. Se trata en suma entonces de garantizar el objeto litigioso, el cual debe permanecer a lo largo del trámite o rito inalterable, para que la sentencia pueda proyectar sus efectos sobre idéntica realidad existente en los albores del pleito para evitar a toda costa que, se generen frustraciones y terminemos alejados de un orden justo, como ha ocurrido tantas veces en que Verbi Gratia la sentencia reconoce el derecho a una pensión que era evidente desde el principio del debate judicial, pero lo hace cuando el peticionario o beneficiario ha fallecido. Las cautelares apuntan al equilibrio entre hacer las cosas pronto y hacer las cosas bien. Hasta hoy cuando la Ley 1437 de 2.011 cobra vigencia, la medida de medidas consagrada como provisoria por el Decreto Ley 01 de 1.984, esto es, la pluricitada suspensión provisional, se aplicó restrictiva y excepcionalmente entre varias razones, por el carácter ejecutorio de las decisiones de la Administración, como por la presunción de legalidad que les cobija, en las que siempre se apoyaron los jueces para despachar desfavorablemente toda solicitud en este sentido. Tal estado de cosas forzó a pensar en la ampliación del espectro de las medidas que amparen provisoriamente los derechos e intereses litigiosos, permitiendo la imposición a la Administración con carácter interino desde luego, de conductas determinadas -positivas y negativas-, como la expedición de actos favorables provisonales eso si, la realización de actividades materiales de prestación o la cesación inmediata de actividades materiales restrictivas o menoscavantes de derechos, entre tanto se produce la rituación del proceso, de modo especial en aquellos eventos en los que las pretensiones de los demandantes contienen un carácter prestacional por ejercitarse contra actos administrativos expresos o

fictos pero denegatorios, contra la inactividad material o las vías de hecho de la Administración, supuestos frente a los cuales generalizadamente se pensó que siempre que el juez que se pronunciare en contra del acto, de la actividad u omisión reprochada, estaría desbordando claramente la orbita competencial de la jurisdicción. El cambio ya echó raíces en el viejo mundo, tanto a nivel comunitario como de estados nacionales de tradición jurídica especial para nosotros, como se advierte de lectura de los Tratados constitutivo de Roma de 1.957 y de Amsterdam de 1.997, en los que se faculta al juez para evitar que durante el juicio, antes de que pronuncie resolución sobre el fondo de la Litis, se consumen hechos irreversibles cuya génesis se halle en el objeto litigioso, para así evitar que se consoliden los efectos de una infracción del Derecho Comunitario por el devenir del tiempo requerido para la sustanciación del proceso. Así la finalidad buscada por la protección cautelar en el ámbito comunitario europeo apunta de una parte a preservar el respeto de la legalidad comunitaria objetiva y, de la otra, a satisfacer el derecho fundamental subjetivo a la tutela judicial efectiva de los justiciables, mediante la garantía de la efectividad de la decisión que zanje el fondo del asunto; en todo caso, mientras el proceso se instruye. Requisitos recogidos por los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y desde ahora por la Ley 1437 de 2.011, entre los que contamos los denominados fumus bonis iuris -apariencia de buen derecho-, perilucum in mora –urgencia- y ponderación de intereses en conflicto, que fueron recogidos por el Derecho Español -Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo-, sobre los cuáles el Tribunal Constitucional Español hizo incluso pronunciamientos reiterativos previos. Volviendo a nuestro plano, la Ley 1437 de 2.011, dentro de una proclive tendencia al robustecimiento de los poderes del juez, posibilita que éste adopte medidas provisionales que realmente garanticen la efectividad y el cumplimiento de sus sentencias, de manera tal que tenga entidad sustancial la protección del derecho fundamental de acceso a la Administración de Justicia

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y que se evite el incesante y creciente vaciamiento de las competencias frente a los jueces de tutela investidos de la potestad de ordenar todas las medidas precautelativas necesarias para asegurar el cese de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, incluida la posibilidad de suspender los actos administrativos entre tanto su juez natural -el contencioso administrativo- resuelve definitivamente sobre su juridicidad, impartir a la Administración toda suerte de órdenes de hacer o no hacer, con idéntico fin. Por manera que, la novísima Ley 1437 de 2.011 dota al juez contencioso administrativo de igualdad de armas al de Tutela, para que dentro de los procesos ordinarios que ventilará a futuro adopte toda suerte de medidas, como lo dispone en términos amplios su artículo 229. Por su parte el artículo 230 superando el viejo 152 del Decreto 01 de 1.984, añade a la herramienta clásica suspensiva o negativa de efectos, la posibilidad que el juez administrativo adopte medidas positivas cuya operatividad debe darse en casos en que la materia litigiosa la constituyen justamente la inactividad o la actividad material de la Administración, los hechos o las operaciones administrativas; trátase de las medidas preventivas, conservativas o anticipativas. Las primeras como se deduce de su propio nombre tienen por objeto evitar que se consume una situación de perjuicio, vulneración y detrimento de los intereses legítimos del accionante, distintas de las anticipatorias y conservativas precisamente porque su carácter decisorio anticipativo y provisional respecto del fondo del litigio así lo impone, al paso que en éstas últimas no se regula el fondo de la relación sustancial controvertida, sino se asegura la ejecución forzosa de la futura resolución definitiva. En el numeral 1° del artículo 230 Ibidem se citan con meridiana claridad ejemplos tanto de medidas anticipatorias, como de medidas conservativas, con intención inequívoca por parte del Legislador que terminó acogiendo las sugerencias de los representantes del Gobierno Nacional, de dar carácter limitado y consiguientemente taxativo a la enunciación del plexo alternativas.

Sin embargo, es de advertir que la redacción de la norma parte de conceptos jurídicos tan indeterminados y de nociones tan incompletas, que se atribuyen vastos márgenes de apreciación al operador judicial, especialmente en los numerales 4° y 5° según los cuales el juez puede cuando a ello hubiere lugar, ordenar la adopción de una decisión administrativa, o impartir órdenes o imponer obligaciones a cualesquiera de las partes que, bien podría considerarse que el listado de medidas aunque formalmente taxativo, termina siendo mucho más indicativo que limitante o restrictivo. Supera la reglamentación en cita el viejo código en lo que atañe a la oportunidad de presentación de la solicitud de medidas, pues ahora procede en cualquier estado del proceso, en cuanto la suspensión puede recaer sobre un procedimiento o una actuación administrativa incluso de carácter contractual y, el análisis o confrontación entre el acto acusado -pasible de suspensión- y las normas que se dicen violadas en la demanda o en la solicitud de la cautelar, habiendo desaparecido asímismo la exigencia de una violación calificada -infracción manifiesta- que el juez pueda proferir con mayor amplitud la decisión que corresponde. Del mismo modo el parágrafo del artículo 230 citado dispone que, si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad discresional, el juez no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la dicha medida, sino se limitará a ordenarle que adopte la decisión dentro del término que le señale y conforme a los criterios y límites establecidos por el orden jurídico, con lo cual se pone a buen recaudo al juez de toda intromisión en los terrenos de la Administración, al paso que se le blinda frente a presuntos y posibles suplantaciones indebidas. Finalmente es de resaltar, cuando no repetir que, tomando del Derecho Comunitario del viejo mundo, entre nosotros operarán también como requisitos para la adopción de medidas cautelares en casos diversos a los de solicitud de declaratoria de nulidad de un acto administrativo, por mandato del artículo 231 ejusdem los elementos apariencia de buen derecho o fumus boni iuris -numeral 1°- la urgencia de la medida por el peligro de la

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causación de un perjuicio irremediable al demandante o de ineficacia de la sentencia o periculum in mora -numeral 4°- y la ponderación entre los intereses en colisión en el caso concreto -numeral 3°-.. Ya para la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa mismo, el artículo 233 dispone que se de traslado al demandado de la solicitud de cautelares, a objeto que éste se pronuncie sobre aquella. La decisión sobre la solicitud será pasible se apelación o súplica según la profiera un juez unipersonal o uno corporado.

BIBLIOGRAFIA ARBOLEDA PERDOMO, José Enrique. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Legis Editores S.A. Bogotá D.C., 2.011.

Memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Consejo de Estado. Bogotá D.C. enero 2011.

CAMPO CABAL, Juan Manuel. Perspectivas de las medidas cautelares en el proceso contenciosoadministrativo, Universidad Externado de Colombia-Universidad Europea de Madrid, Bogotá, 1.997, pp. 18.

Ley Española 29 del 18 DE Julio de 1.998. Ley 1437 de Enero 18 de 2.011

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Normas para presentación de trabajos

La Revista “Gaceta Jurídica” de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santander UDES, que se dirige principalmente a Abogados, profesionales de las ciencias sociales y humanas, estudiantes de derecho y ciencias sociales y humanas, tiene el gusto de convocar a los interesados en publicar sus trabajos. A continuación los criterios de publicación: Tipo de artículos que pueden ser incluidos en su contenido: • Jurídicos o socio jurídicos. • Originales provenientes de investigaciones • Teóricos producto de análisis de teorías establecidas o innovaciones teóricas. • Artículos producto de revisión de un tema específico. • Ponencias • Reseñas de libros. • Análisis de jurisprudencia. Especificaciones: 1. Los trabajos deben ser inéditos, se exceptúa la reproducción, con permiso del autor o editor de artículos de especial interés. Cuando el artículo haya tenido una publicación previa, el autor o autores deben informar al remitir el artículo a publicar.

2. Sometidos a consideración del Comité Editorial de la Gaceta Jurídica, quienes estudiarán cada artículo y decidirán sobre la conveniencia de su publicación. 3. Los artículos preseleccionados por el Comité Editorial serán remitidos a evaluación por pares académicos, quienes decidirán, en forma anónima, si el artículo es o no publicable, teniendo en cuenta los siguientes criterios: • La temática del artículo es significativa para el desarrollo de la investigación y/o teorización en el área respectiva. • El artículo es un aporte original. • Que haya coherencia entre el planteamiento de objetivos, teoría y métodos. • Justificación de conclusiones en base a los resultados. • Introducción clara y pertinente. • Conclusión clara y pertinente. • Que la bibliografía se ajuste a las normas APA actualizadas.

El par podrá hacer comentarios, recomendaciones y sugerencias sobre apartes muy puntuales del artículo y, para conservar su anonimato, será la editora la encargada de indicarle al autor los resultados de esta evaluación.

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Si el artículo no corresponde a ninguna de las categorías establecidas por la Revista o no se ajusta a los requisitos de presentación formal, será devuelto al autor, quien podrá volver a remitirlo a la editora cuando se cumplan los requisitos. Recibidos los conceptos de los pares, el Comité Editorial procederá a decidir qué artículos se publicarán en la respectiva edición. 4. El trabajo debe venir acompañado de una carta del autor principal en el que se exprese que ha sido leído y aprobado por todos los autores. En la carta se consignan también el nombre y dirección del autor responsable de la correspondencia relacionado con el artículo. 5. Los artículos deben remitir a:

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