Gaceta Jurídica 9 by Universidad de Santander

Año 5 No. 9, Enero - Diciembre de 2012 Bucaramanga, Colombia

RECTOR José Asthul Rangel Chacón

COMITÉ LITERARIO Y DE REVISIÓN

EDITORA Martha Hélida Ardila Díaz

María Susana Gómez Bohórquez Universidad Lomonosov – Moscú, Rusia Rafael Saavedra Hernández – Dr. Universidad del Estado de Nueva York en Albany Joaquín Humberto Fontecha Fontecha – Magister Universidad Estatal Veronezh – Rusia Sara Patricia Gamez Díaz – Magister La trobe Universitu – Melbourne, Australia Orlando Muñoz Pérez – Licenciado Universidad de Pamplona, Colombia

CONSEJO EDITORIAL

CONSEJO CIENTÍFICO INTERNACIONAL

Jaime Enrique Puentes Torrado C.D. Universidad Alcalá de Henares - España Hernán Alejandro Olano García Ph.D. Universidad de Navarra - España Javier Gonzaga Valencia Hernández Ph.D. Universidad de Caldas Juan Pablo Pampillo Baliño Ph.D. Universidad Complutense de Madrid – España Martha Helida Ardila Díaz – Esp Universidad de Santander UDES

Pedro T. Nevado – Batalla Moreno – Dr. Universidad de Salamanca, España Nicolás Rodríguez García – Dr. Universidad de Salamanca Xavier Diez de Urdanivia Fernández – Dr. Universidad Autónoma de Coahuila, México Carlos Luis Carrillo Artiles – Dr. Universidad Central de Venezuela Víctor Bazan – Dr. Universidad Católica de Cuyo, San Juan, Argentina José de Jesús Naveja Macias – Dr. Universidad de Guadalajara – México Jemay Mosquera Téllez – Dr. Universidad de Pamplona, Colombia

VICERECTORA ACADÉMICA Gladys Lizarazo Salcedo DIRECTOR Jaime Enrique Puentes Torrado Decano

Imprenta UDES

Anual

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Contenido

Breves reflexiones sobre la libertad de expresión y el Derecho de acceso a la información pública en argentina Victor Bazán

Los recursos ante el tribunal constirucional español: desafíos Luis - Andrés Cucarella Galiana

Restitucion de tierras en Colombia en el marco de la justicia transicional Carmen Graciela Flórez Peña - Jemay Mosquera Téllez

La Explotación de una Patente a Través del Contrato de Licencia. Pedro Alfonso Labariega Villanueva

Matriarcado, ley sálica y no discriminación -Tres momentos de la discriminación en ColombiaHernán Alejandro Olano García

109

El derecho de acceso a la información ambiental un estudio comparado Colombia-España Lucero Galvis Cano

121

Reflexiones sobre patrimonio cultural inmueble en el ordenamiento urbano Martha Helida Ardíla Díaz

131

El principio del juez natural en el sistema procesal penal colombiano Cesar Javier Caballero

141

Normas para presentación de trabajos

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Contents

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Dr. Jaime Restrepo Cuartas, Rector General de la UDES durante el acto de apertura del IV Congreso Internacional de TeorĂa JurĂdica y Derecho Constitucional.

Doctores Cristhian Alexander Pereira Otero, Víctor Bazán, Hernán Alejandro Olano García y José de Jesús Naveja Macías

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Breves reflexiones sobre la libertad de expresión y el Derecho de acceso a la información pública en argentina

Por: Victor Bazán1*

Resumen:

Summary:

Estas sucintas líneas no tienen mayor pretensión que la de enfocar someramente algunas cuestiones relevantes y actuales en materia de libertad de expresión y acceso a la información pública en Argentina.

These brief lines aim to focus briefly some relevant and current issues relating to freedom of expression and access to public information in Argentina.

Por tal razón, prescindiremos de mayores especulaciones teóricas y procuraremos centrarnos directamente en ciertos aspectos concretos y conflictivos del problema.

For this reason, will seek greater focus directly on specific aspects of the problem and conflicting. Keywords

Palabras clave:

Freedom, expression, information, human rights, person, infringement, privacy

Libertad, expresión, información, Derechos Humanos, persona, vulneración, intimidad.

1. Sin libertad de expresión no hay libertad posible. La libertad de expresión tiene, de acuerdo con la Corte In-

Víctor Bazán1* 1 * Profesor Titular de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo (San Juan, Argentina). Fundador y actual Director del Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la misma Facultad. Autor, coautor y/o coordinador de alrededor de 70 libros y 200 artículos en materias de Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos, publicados en Argentina y el extranjero. Profesor Invitado de Posgrado, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires (UBA) y en diversas Maestrías y otros programas de Posgrado en Universidades argentinas y extranjeras. Miembro de la “Unidad de investigación de la Universidad de Bolonia” en el marco del proyecto interuniversitario “Prin” (Universidad de Bolonia, Italia). Miembro Fundador del “Centro de Estudios Latinoamericanos de Teoría Jurídica y Derecho Constitucional”, Facultad de Derecho, Universidad de Santander UDES (Bucaramanga, Colombia). Investigador Visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Miembro del Grupo de Estudios sobre “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”, del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile y el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer. Miembro del Grupo de Estudios sobre “Pluralismo Jurídico en Latinoamérica”, del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer. Miembro Individual de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional. Miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado, con sede en París. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, en el que forma parte de su Junta Directiva. Miembro del Comité Ejecutivo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Vicepresidente del Centro Argentino de Derecho Procesal Constitucional. Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, en la que ha desempeñado diversos cargos directivos. Ha realizado numerosas actividades académicas, dictado cursos y conferencias e intervenido como Profesor Visitante en Universidades, Centros de Estudio y organismos públicos de Argentina, España, Francia, Grecia, Italia, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, EE.UU., Honduras, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela.

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teramericana de Derechos Humanos (Corte IDH), una doble dimensión: individual, es decir, como derecho de cada persona, pues se requiere que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento; y social, esto es, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno2. Como puede suponerse, ambas dimensiones poseen importancia equivalente y deben ser garantizadas plenamente de manera simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de expresión en los términos del art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)3. 2. En la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) las interferencias y tensiones entre la libertad de información, por una parte, y los derechos a la intimidad, honra y la vida privada, de otra, no pueden ser resueltas a priori e in abstracto, debiendo por ende descartarse cualquier solución que suponga de antemano un orden prelativo entre ellos4. Consecuentemente, en este territorio tensional gana en utilidad la técnica de la ponderación, asociada al juicio de razonabilidad y particularmente al principio de proporcionalidad, como herramienta apropiada para formular un “enunciado de preferencia condicionada”5 que 2 Cfr. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5/85, de 13 de noviembre de 1985, “La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29, Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, solicitada por el Gobierno de Costa Rica, Serie ‘A’, “Fallos y Opiniones”, N° 5, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1985, párr. 30; “Caso Ivcher Bronstein vs. Perú”, Sentencia de Reparaciones y Costas, 6 de febrero de 2001, Serie C, N° 74, párr. 146; “Caso ‘La Última Tentación de Cristo’ (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile”, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 5 de febrero de 2001, Serie C, N° 73, párr. 64; “Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2 de julio de 2004, Serie C, N° 107, párr. 108; “Caso Ricardo Canese vs. Paraguay”, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 31 de agosto de 2004, Serie C, N° 111, párrs. 77/80. 3 Cfr., por ejemplo, Corte IDH, OC-5/85, cit., párr. 33; “Caso Ivcher Bronstein vs. Perú”, cit., párr. 149; “Caso ‘La Última Tentación de Cristo’ (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile”, cit., párr. 67; y “Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, cit., párr. 111. 4 Sobre diversos aspectos de las cuestiones aquí examinadas, ver para ampliar, Bazán, Víctor, “Confluencias y fricciones entre la libertad de información y los derechos a la honra y a la vida privada”, El Derecho. Serie Especial “Constitucional”, Buenos Aires, 20 de junio de 2008, pp. 1/12. 5 Prieto Sanchís, Luis, “El juicio de ponderación constitucional”, en Bazán, Víctor (coord.), Derecho Procesal Constitucional americano y europeo, T° I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, p. 162.

brinde una jerarquía axiológica móvil, útil para el caso concreto pero que no impida una respuesta diferente en otro supuesto, si muda su plataforma fáctico-jurídica. En otras palabras, un examen case by case. De hecho, en el “Caso Kimel vs. Argentina”6, la Corte IDH ha sostenido que “tanto la libertad de expresión como el derecho a la honra, acogidos por la Convención, revisten suma importancia. Es necesario garantizar el ejercicio de ambos. En este sentido, la prevalencia de alguno en determinado caso dependerá de la ponderación que se haga a través de un juicio de proporcionalidad. La solución del conflicto que se presenta entre ciertos derechos requiere el examen de cada caso, conforme a sus características y circunstancias, para apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio” (párr. 51 –énfasis añadido–). 3. Para contextuar el caso citado en el párrafo anterior, debe recordarse que en 1995 el periodista Eduardo Kimel fue condenado a un año de prisión en suspenso y al pago de una indemnización de 20.000 pesos (suma entonces equivalente en dólares) como culpable de “injuria y calumnia” contra un juez al que el autor había aludido en su obra “La masacre de San Patricio”. En la citada sentencia, la Corte IDH aceptó el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado argentino y manifestó que se violó el derecho a la libertad de expresión, consagrado en el art. 13, aps. 1 y 2, de la CADH, en relación con las obligaciones generales establecidas en los arts. 1.1 y 2 de dicho tratado; aceptó igualmente el reconocimiento de responsabilidad internacional en cuanto a la vulneración del derecho a ser oído dentro de un plazo razonable, consagrado en el art. 8.1 de la CADH, en ligamen con la obligación general establecida en el art. 1.1, ibíd.; y juzgó que el Estado violó el principio de legalidad consagrado en el art. 9 de la Convención, en vinculación con los arts. 1.1 y 2 de la misma. Asimismo, decidió que el Estado debía: realizar los pagos de las cantidades establecidas en concepto de daño material, inmaterial y reintegro de costas y gastos dentro del 6 Corte IDH, “Caso Kimel vs. Argentina”, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 2 de mayo de 2008, Serie C, N° 177.

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plazo de un año a partir de la notificación del pronunciamiento; dejar sin efecto la condena penal impuesta al Sr. Kimel y todas las consecuencias que de ella se deriven, en el plazo de seis meses a partir de la notificación de la resolución; eliminar inmediatamente el nombre de aquél de los registros públicos en los que aparezca con antecedentes penales relacionados con el caso; realizar, a título de medida de satisfacción, la publicación del capítulo VI de la sentencia en el Diario Oficial [Boletín Oficial] y en otro diario de amplia circulación nacional, por una sola vez; realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad, dentro del plazo de seis meses a partir de la notificación de la resolución; y adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la CADH, de tal forma que las imprecisiones reconocidas (en punto a la deficiente regulación penal de la materia), se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Como consecuencia de dicho pronunciamiento, se sancionó la Ley N° 26.551, publicada el 27 de noviembre de 2009, modificatoria del Código Penal, que intentó ajustar a los estándares internacionales los supuestos penales contenidos en los arts. 109 (calumnias) y 110 (injurias) de dicho Código. Básicamente, la modificación normativa ha supuesto que ambas figuras sólo podrán generar la sanción de multa, advirtiendo respectivamente que en ningún caso supondrán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas; y tampoco conformarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público. 4. Por otra parte, la CSJN ha venido perfilando algunos parámetros, como el trazado primigeniamente en “Ponzetti de Balbín”7, para fijar los límites de la libertad de información en relación directa con el derecho a la privacidad o intimidad. Y, paralelamente, ha moldeado o adaptado algunas “doc7 CSJN, “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S.A.”, de 11 de diciembre de 1984 (Fallos, 306:1892).

trinas constitucionales” como las pautas de “Campillay”8 que, no sin afinamientos ulteriores, han dado cuerpo a una regla de exclusión de responsabilidad del medio de prensa, cumplidas ciertas premisas; o ha aplicado la real malicia9 a los procesos civiles y penales como reflejo de la existencia de una menor cobertura protectiva de los funcionarios públicos frente a la prensa o de la sujeción de éstos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad (incluso empalmando tal estándar con los postulados de “Campillay”); tema el de la ‘actual malice’ que excede el de una mera discusión sobre los cánones de la responsabilidad10. Tal percepción en cuanto a la existencia de los dos criterios salientes (las reglas de “Campillay” y la “malicia real”) ha sido refrendada en dos fallos relativamente recientes de la Corte Suprema (de 13 de diciembre de 2011): “Melo, y otros c/ Majul, Luis” y, en menor medida, “Alsogaray, Álvaro c. Editorial La Página S.A.” sirviéndose en éste del dictamen del Procurador General de la Nación. 5. Puede afirmarse que, en líneas generales, la CSJN satisface los requerimientos internacionales sobre la interacción de la libertad de expresión e información y los derechos a la honra y la vida privada. Así, por ejemplo, y además de lo precedentemente referido, debe computarse: que ha dejado en claro que el “derecho de prensa” ostenta el carácter de una “libertad preferida”, aunque ello no implica que el ejercicio del derecho de informar pueda extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales11. Por consiguiente, y como premisa genérica, el Máximo Tribunal nacional entiende que el “lugar eminente” que tiene el 8 Se refiere a la causa “Campillay, Julio César c. La Razón, Crónica y Diario Popular”, de 15 de mayo de 1986 (CSJN, Fallos, 308:789); 9 Para un acercamiento al tema, ver Bazán, Víctor, “El fin y los medios. El standard de la malicia real en la percepción de la Corte: más interrogantes que certezas”, El Derecho, 28 de septiembre de 1998, Buenos Aires, pp. 1/8. 10 Como mutatis mutandi advierten Bianchi, Enrique T. y Gullco, Hernán V., “La libertad de expresión y algunas doctrinas extranjerizantes”, Jurisprudencia Argentina, T° 1994-II, Buenos Aires, p. 842. 11 Vid. “Costa, Héctor Rubén c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos y otros”, de 12 de marzo de 1987 (CSJN, Fallos, 310:508), entre otros numerosos precedentes.

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derecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio12, debido a que el constituyente “no tuvo el propósito de asegurar la impunidad de la prensa”13; que parte de razonar que el derecho a la libertad de expresión no es absoluto, como reiteradamente lo ha advertido la Corte IDH14. Y ello porque el art. 13.2 de la CADH prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de pensamiento y de expresión a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho, causales que deben estar expresa, taxativa y previamente fijadas por la ley, ser necesarias para asegurar “el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”, y no deben en modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa15; que sigue de cerca las opiniones consultivas y las sentencias de la Corte IDH vinculadas al tema; y que en casos en que media una prohibición legal de difusión de noticias relativas a menores (por ejemplo, los nombres de los vinculados a causas judiciales), la doctrina constitucional surgente de “Campillay” es inaplicable, con lo cual la ponderación se decanta a favor de la pauta de aseguramiento del “interés superior del menor” (consagrada en la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional en nuestro país en los términos del art. 75, inc. 22, 2° párr., de la Constitución Nacional −C.N.−), por encima de la mínima interferencia que pudiera generarle a la libertad de prensa la prohibición de identificarlos. Tal criterio surge, por ejemplo, del fallo de 28 de agosto de 2007 in re “S., L. E. c. Diario ‘El Sol’ 12 CSJN, Fallos, 324:4433. 13 Ver CSJN, “Campillay, Julio César c. La Razón, Crónica y Diario Popular”, cit.; y “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S.A.”, cit. (voto del juez Petracchi, consid. 10); etc. 14 Cfr., por ejemplo, Corte IDH, “Caso Palamara Iribarne vs. Chile”, Sentencia de Fondo Reparaciones y Costas, 22 de noviembre de 2005, Serie C, N° 135, párr. 79. 15 Cfr., v.gr., Corte IDH, OC-5/85, cit., párr. 39; “Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, cit., párr. 120; y “Caso Ricardo Canese vs. Paraguay”, cit., párr. 95.

s. daños y perjuicios”16, cuya secuencia procesal indica que las instancias inferiores habían condenado a tal medio de comunicación a reparar los perjuicios derivados de la difusión de situaciones relativas a la vida familiar, sexual y afectiva de una persona menor de edad, lo que motivó el recurso extraordinario federal interpuesto por aquel medio, el que fue concedido, producto de lo cual la CSJN confirmó el díctum resistido17. En suma, declaró inaplicables al caso las doctrinas de “Campillay” y de la “malicia real”, advirtiendo en torno de esta última que la información no se refería a funcionarios o figuras públicos, ni a particulares que centraran en su persona suficiente interés público. 6. En conexión con lo anticipado respecto de la percepción que mantiene la CSJN en cuanto a que si bien no se elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en el ejercicio del derecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole su ejercicio; la Corte IDH se ha encargado de señalar que “el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita” ante el ejercicio abusivo de la libertad de pensamiento y de expresión18. Con todo, la Corte Nacional ha advertido –como vimos– que el eventual abuso de la libertad de expresión no es susceptible de control preventivo (censura previa), sino de responsabilidades ulteriores y que los remedios reparadores son los previstos en la ley común civil y penal, y deben ser los estrictamente necesarios para asegurar 16 CSJN, Fallos, 330:3685. La moción que encabeza el pronunciamiento fue sostenida por los doctores Lorenzetti y Highton de Nolasco (quienes en puridad reenviaron al dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante interviniente en la causa), añadiéndose las concurrencias conjunta de los jueces Maqueda y Zaffaroni e individuales de los ministros Fayt y Argibay. 17 Como se ha puntualizado, en el caso particular es posible afirmar que el interés estatal apremiante estaba claro y tenía incluso jerarquía constitucional: se trata del estándar del interés superior del niño que engloba su derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, y a no ser convertido “en un objeto mediático”; añadiéndose que, “en términos de ponderación o balance de derechos, podría admitirse que en este tipo de casos el interés estatal en preservar el anonimato de los menores pesa mucho más que la mínima interferencia que pudiera ocasionar a la libertad de prensa la prohibición de publicar su nombre” (Flores, Oscar, “Ejercicio del derecho a la información respecto de menores vinculados a causas judiciales”, La Ley, T° 2007-F, Buenos Aires, p. 458). 18 V.gr., Corte IDH, “Caso Ricardo Canese vs. Paraguay”, cit., párr. 104; y “Caso Palamara Iribarne vs. Chile”, cit., párr. 79.

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una “adecuada medida de protección” a los otros derechos en tensión; ya que “la ligereza en la ponderación de los presupuestos de la responsabilidad conspiraría contra la formación de una prensa vigorosa –en razón de la fuerza paralizadora y disuasiva de la obligación de resarcir– y ello entorpecería el desenvolvimiento de la función esencial de control de la cosa pública que lleva a cabo la prensa en una república”19. 7. De su lado, es también laudable que el Tribunal ya desde hace mucho tiempo (en el caso “Ekmekdjian c. Sofovich”20) haya operativizado directamente (y precisado en fallos posteriores) el derecho de rectificación o respuesta contenido en una fuente internacional (la CADH), aun ante la inexistencia de una ley que lo vehiculase endógenamente. En la citada sentencia, la mayoría de la Corte dejó en claro que “en el análisis valorativo del denominado ‘derecho de respuesta’, no sólo se encuentra en juego la tutela de la libertad de expresión o el derecho de imprimir sin censura previa, sino también la adecuada protección de la dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad del común de los hombres y por consiguiente la garantía jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores de la personalidad…”21. Por lo demás, citó aprobatoriamente la Opinión Consultiva OC-7/8622 (ver consids. 21 y ss. de la mayoría), en la que –entre otros aspectos– la Corte IDH interpretó el art. 14.1 de la CADH. Asimismo, en “Petric Domagoj” la CSJN ha sostenido, siguiendo al Tribunal Constitucional español, que además de su primordial virtualidad de defensa de los derechos o intereses del rectificante, supone un complemento a la garantía de la opinión pública libre ya que el acceso a una versión diferente de los hechos publicados favorece, 19 CSJN, Fallos, 319:3085, voto de los doctores Belluscio y López, consids. 5º y 6º; Fallos, 324:4433, consid. 9º. 20 CSJN, “Ekmekdjian, Miguel Á. c. Sofovich, Gerardo”, de 7 de julio de 1992 (Fallos, 315:1492). 21 Consid. 10 de la posición mayoritaria. 22 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-7/86, de 29 de agosto de 1986, “Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2, Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, Serie ‘A’, “Fallos y Opiniones”, N° 7, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1986.

más que perjudica, el interés colectivo en la búsqueda y la recepción de la verdad que aquel derecho fundamental protege23. 8. Otros aspectos positivos computables en nuestro país en torno de la libertad de expresión son –ejemplificativamente– los siguientes: A) contarse entre los países latinoamericanos pioneros en la derogación de la figura penal de desacato. Ello, por conducto de la Ley N° 24.19824, a tono con el compromiso asumido por el gobierno argentino ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos25 (Comisión IDH); y B) la jurisprudencia de la CSJN en materia de distribución de la pauta de publicidad oficial por el Estado. 9. En lo específicamente atinente a este último punto, viene inmediatamente a colación la sentencia del Máximo Tribunal nacional recaída en el caso “Editorial Río Negro S.A.”26, de importancia institucional, pues aunque referida a un litigio provincial, sienta algunas pautas de valencia general relativas a tan sensible tema, replicadas en otros fallos. Los lineamientos del caso pueden condensarse (siguiendo lo puntualizado por la mayoría27 del Tribunal en el consid. 11 de la sentencia), del siguiente modo: i) en la causa medió supresión y reducción sustancial de la publicidad oficial al diario demandante; ii) no hubo motivos razonables para ello, dejándose sentado que la existencia de los mismos debe ser probada por el Estado; iii) se configuró un ejercicio irrazonable de facultades discrecionales; y iv) si bien no puede afirmarse la existencia de un derecho de los medios a recibir una determinada 23 CSJN, “Petric Domagoj, Antonio c. Diario Página 12”, de 16 de abril de 1998 (Fallos, 321:885, consid. 12 de la mayoría). 24 B.O. de 3 de junio de 1993. 25 Vid. Comisión IDH, Informe N° 22/94, Caso 11.012, Argentina, solución amistosa, de 20 de septiembre de 1994. 26 CSJN, “Editorial Río Negro S.A. c. Provincia del Neuquén s. Acción de amparo”, de 5 de septiembre de 2007 (Fallos, 330:3908). 27 Conformaron la mayoría los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco y Zaffaroni; votando concurrentemente con ellos el ministro Fayt. Por su parte, las disidencias correspondieron en forma individual al doctor Maqueda y conjunta a los ministros Petracchi y Argibay.

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cantidad de publicidad oficial, sí existe un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos. Tal esquema de razonamiento ha sido ratificado in re “Editorial Perfil S.A. y otro c. Estado Nacional –Jefatura de Gabinete de Ministros–”28, de 2 de marzo de 2011, consolidando por mayoría la matriz de razonamiento que sobre el particular se labrara en “Editorial Río Negro S.A.”, con el plus de importancia (al menos teórico) que supone que –a diferencia de esta causa– los pliegues argumentales de “Editorial Perfil S.A.” se refieren directamente al Estado Nacional y no a uno Provincial. Los antecedentes del caso revelan que “Editorial Perfil S.A.” y “Diario Perfil S.A.” dedujeron acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional –Secretaría de Medios de Comunicación de la Jefatura de Gabinete de Ministros– con el objeto de que se ordene a esa autoridad el cese inmediato de la política discriminatoria que aquellas empresas alegaban y que consistía en excluir de la pauta publicitaria a todas sus publicaciones. En primera instancia se rechazó la acción, aunque luego el Tribunal de Alzada revocó la sentencia. Contra esta última decisión, el Estado Nacional dedujo recurso extraordinario, que fue concedido parcialmente. A su tiempo, la Corte Suprema confirmó el fallo recurrido. En definitiva, apoyándose en el díctum “Editorial Río Negro S.A.”, la mayoría del Alto Tribunal (conformada por los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Zaffaroni) reafirmó que: la decisión del Estado de dar o no publicidad permanece dentro del ámbito de su discrecionalidad, pero si decide darla debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: i) no puede manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios sobre la base de criterios discriminatorios; y ii) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión, por lo que tiene a su disposición muchos criterios distributivos, pero cualquiera sea el que utilice debe mantener siempre una pauta mínima general para evitar 28 CSJN, Fallos, 334:109.

desnaturalizaciones; y el gobierno debe evitar las acciones que intencional o exclusivamente estén orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y también aquellas que llegan indirectamente a ese resultado, es decir, que basta con que la acción gubernamental tenga ese objetivo para que se configure un supuesto de afectación a dicha libertad, no resultando necesarios la asfixia económica o el quiebre del diario, supuesto que, por otro lado, se configuraría en casos de excepción; y la afectación económica debe examinarse no sólo en relación con la pérdida por no recibir publicidad oficial, sino también por la disminución en la venta de diarios en tanto muchos lectores se verían obligados a informarse por otros medios acerca de la gestión pública. Por su parte, del voto concurrente de los doctores Petracchi y Argibay29 se desprende lo siguiente: si el otorgamiento de la propaganda oficial es un arbitrio discrecional de la autoridad competente, que se concede o retira a modo de recompensa o de castigo, y si ello gravita sobre la fuente preferente de financiamiento del medio, no es aventurado sostener que unos serán proclives a endulzar sus críticas al gobierno de turno para mantener la que les fue asignada, y otros, para alcanzarla; la intención ilícita no es condición sine qua non para que se configure una violación a la libertad de prensa, por lo que es irrelevante que se haya actuado o no con ánimo de discriminar al medio en razón de sus ideas y que éste haya probado o no tal intención, ya que, a los efectos de brindar la protección que deriva de los arts. 14 y 32 de la C.N., es suficiente con que resulte un tratamiento desparejo y que éste no se encuentre debidamente justificado. Finalmente, el ministro Maqueda –reenviando a su disidencia en “Editorial Río Negro S.A.”, aunque adaptándola al presente caso–, advirtió que, teniendo en cuenta que si un medio de prensa demuestra una restricción en la distribución de la publicidad oficial que lo afecta podría llegar a considerarse “una afectación legítima” al ejercicio de la libertad de expresión, en tanto esa conducta podría tener por objetivo una voluntad de silenciamiento 29 Tales ministros reenvían a la disidencia formulada por los jueces Fayt, Petracchi y Bossert en “Emisiones Platenses S.A.”, de 12 de junio de 1997 (CSJN, Fallos, 320:1191).

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de un medio opositor; el Estado Nacional debía cumplir con la carga de aportar algún tipo de justificación independiente y suficiente de la conducta discriminatoria en la que había incurrido y, al no haber aportado ningún elemento en ese sentido, correspondía concluir en el caso que se habían configurado los requisitos que habilitaban la procedencia de la acción de amparo, por lo que procedía confirmar la sentencia recurrida. En suma, “Editorial Perfil S.A.” representa una fusión argumental de la mayoría en “Editorial Río Negro” y la minoría en “Emisiones Platenses S.A.”, que confluye en la percepción del Tribunal en punto a que la discrecionalidad en el manejo de la distribución de publicidad oficial debe adaptarse a un criterio objetivo razonable que, desde luego, excluye la arbitrariedad. Pueden, así, entresacarse dos premisas fundamentales que, aunque evidentes, parece prudente recalcar, porque lo obvio no es siempre ni para todos tan incontrovertible: i) discrecionalidad no significa arbitrariedad; y ii) se impone la exigencia de razonabilidad en el accionar gubernamental en esta área (como en cualquier otra jurídicamente relevante), pues como Zagrebelsky ha explicado, el principio de razonabilidad ha mudado la forma en que es percibido, pasando de requisito subjetivo del jurista a requisito objetivo del derecho30. 10. Sea como fuera, y pese a la importancia de los fallos relevados en el apartado anterior, que cristalizan un criterio laudable y jurídicamente sustentable, justo es reconocer que son de difícil cumplimiento en tanto las autoridades gubernamentales son reacias al control que tales pautas suponen y porque la situación del reparto de la publicidad oficial (sin duda, una “moderna forma de censura”), continúa siendo un área sensible de manejo discrecional. Por ello, y como se ha afirmado, resulta “necesaria la existencia de una regulación para la publicidad oficial, que la limite tanto en su contenido como en su temporalidad y que fije criterios objetivos y razonables de distribución, 30 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de Marina Gascón, 3ª ed., Trotta, Madrid, 1999, p. 147.

[pues] de lo contrario su mala utilización y el uso discrecional será[n] inevitable[s], con los consecuentes vicios que socavan a la república. Por su naturaleza, la regulación debe ser autónoma, íntegra, no estar diseminada en distintas normas”31. 11. A su tiempo, y en torno a la aún frustrada sanción de la ley de acceso a la información pública32 (punto que se ubica claramente en el “debe” de este somero balance), caben las siguientes consideraciones: A) En una síntesis extrema, es posible identificar dos normas referidas al punto en análisis, que se revelan insuficientes: el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 1.172/200333, que aprueba los Reglamentos Generales de Audiencias Públicas para el Poder Ejecutivo Nacional; para la Publicidad de la Gestión de Intereses en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional; para la Elaboración Participativa de Normas, del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional y de Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los Servicios Públicos; y la Ley N° 25.83134, que establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para garantizar el derecho de acceso a la información ambiental que se encontrare en poder del Estado, en los ámbitos nacional, provincial, municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; como así también de entes autárquicos y empresas prestadoras de servicios públicos, ya sean públicas, privadas o mixtas. 31 Safadi Márquez, Carlos A., “La regulación de la publicidad oficial”, La Ley, T° 2010-A, Buenos Aires, p. 948. 32 Si bien en lo directo e inmediato la sentencia de la CSJN recaída en el caso “R.P., R.D. c. Estado Nacional - Secretaría de Inteligencia del Estado”, de 19 de abril de 2011 (Fallos, 334:445), se vincula con el proceso constitucional de hábeas data y su cobertura protectiva; visualizada a través de un prisma de mayor alcance, puede concluirse que la Corte ha efectuado un aporte relevante en materia de acceso a la información catalogada por el Estado como “secreta”. En la ocasión votaron coincidentemente todos los miembros del Tribunal, es decir, los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay. Más allá de algunas breves consideraciones adicionales, los citados jueces adhirieron al dictamen del Procurador General de la Nación. 33 B.O. de 4 de diciembre de 2003. 34 B.O. de 7 de enero de 2004.

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B) De su lado, si bien cerca de 20 países latinoamericanos cuentan con leyes integrales que garantizan el acceso a la información pública, Argentina es –por ahora– una excepción35.

pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto…” (énfasis añadido).

En consecuencia, se impone superar debates estériles y, si existiera cabal voluntad política (verdadero combustible para cualquier cambio real y no meramente declamado), debería finalmente dictarse una ley de acceso a la información pública (existen y existieron numerosos y diversos proyectos navegando –a veces sin rumbo fijo– en el Congreso de la Nación). Sería aconsejable que tal normativa no entrampara al ciudadano imponiéndole la obligación de demostrar un interés directo para su obtención o una afectación personal para sustentar tal acceso informativo, ni debiera abonar arancelamiento alguno, además de que las excepciones al ejercicio de tal derecho (por ejemplo, frente a información clasificada como secreta, reservada o confidencial) deberían ser razonables, de interpretación restrictiva, estar taxativamente descriptas y responder sólo a las razones permitidas por la CADH; tópicos que, además de la mencionada falta de voluntad política, han venido obstaculizando la sanción de la norma.

Tampoco cabe perder de vista que el Estado debe cumplir las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos y libertades consagrados en la CADH y de adoptar disposiciones de derecho interno establecidas en los arts. 1.1 y 2 de dicho instrumento internacional.

Si bien la presente no es la ocasión propicia para explayarnos sobre el tópico, vale al menos recordar que la propia Corte IDH ha determinado sin ambages en el “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile”36, que el art. 13 de la Convención, “al estipular expresamente los derechos a ‘buscar’ y a ‘recibir’ ‘informaciones’, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona 35 Como se sabe, existe un proyecto que cuenta con media sanción en la Cámara de Senadores, pero como data de 2009 si no se sanciona en el curso de 2011 perdería estado legislativo (cfr. Basterra, Marcela, en una información que tuvo la amabilidad de acercarnos para la confección de este trabajo). Por lo demás, para diversos aspectos de la cuestión, ver de tal autora El derecho fundamental de acceso a la información pública, LexisNexis, Buenos Aires, 2006. 36 Corte IDH, “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile”, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 19 de septiembre de 2006, Serie C, N° 151, párr. 77.

En definitiva, queda claro que el de acceso a la información pública es un derecho fundamental, que debe ser garantizado con o sin ley al respecto. Por supuesto, lo conveniente y adecuado en un país que pretenda parecer (y ser) democráticamente serio es contar con una legislación sobre el particular que, en lo pertinente, se oriente referencialmente por los lineamientos de la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información y la Guía de Implementación37, aprobadas por el Consejo Permanente y la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA). 12. Otro punto negativo en el área temática examinada es la presión gubernamental –directa o indirecta– a ciertos medios de comunicación, con más que discursos crispados38. 37 OEA/Ser. G, CP/CAJP-2840/10, Corr. 1, 28 abril de 2010, Original: inglés/español. 38 Entre otros hechos preocupantes que enrarecieron el clima respecto de la libertad de expresión, pueden señalarse los siguientes: la agresión de la que fue objeto el diario ‘Clarín’ por un grupo de cincuenta gremialistas, incluso del sector gráfico de la propia empresa, que impidieron la salida de la edición del domingo 27 de marzo de 2011; tal bloqueo fue igualmente impulsado por el gremio de los camioneros, duró unas doce horas y también afectó –aunque en menor magnitud– al diario ‘La Nación’; las medidas judiciales para solucionar la situación fueron desconocidas por las autoridades y los actos de coacción discurrieron en medio de la pasividad y la inacción de las autoridades competentes; y la continuidad de ciertos hostigamientos contra la empresa ‘Papel Prensa’, de los diarios ‘La Nación’ y ‘Clarín’. Asimismo, fue cuestionable que el director de la Biblioteca Nacional, Horacio González y un grupo afín al gobierno –denominado ‘Carta Abierta’–, reprobaran que se hubiera invitado a la inauguración de la “Feria del Libro” (el 20 de abril de 2011), al premio Nóbel de Literatura, Mario Vargas Llosa, alegando que el pensamiento de éste iría en contra de las preferencias democráticas mayoritarias del pueblo, aunque finalmente el escritor estuvo presente en el acto y pudo disertar, luego de una intercesión políticamente correcta de la Presidenta de la Nación (ver, para ampliar, ‘Informe de la Sociedad Interamericana de Prensa −SIP−’ correspondiente a Argentina, Reunión de Medio Año, 6 a 9 de abril 2011, San Diego, EE.UU. Su texto puede compulsarse en www.sipiapa.org/v4/index. php?page=det_informe&asamblea=46&infoid=794&idioma=sp). Un episodio que para algunos puede parecer anecdótico y hasta pintoresco,

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Es recomendable que el gobierno nacional medite previamente y actúe con serenidad y prudencia para evitar declaraciones virulentas o desmedidas hacia ciertos sectores de la prensa. La intolerancia gubernamental a las críticas de los medios de comunicación ha sido y continúa siendo –quizá con matices en cuanto a los estilos empleados– moneda corriente en la gestión presidencial actual y en la inmediatamente anterior, e incluso no pocos ven que ciertos segmentos de la Ley N° 26.52239, denominada “de servicios de comunicación audiovisual”, han sido diseñados y se dirigen específicamente contra determinados medios de comunicación. 13. Nada se descubre al recordar que existe una íntima vinculación entre las libertades de expresión e información y la democracia, pues aquéllas asumen sustancial importancia para la efectiva existencia de una sociedad democrática y la configuración y saludable vigencia de una opinión pública abierta, tolerante y pluralista, debiendo evitarse o combatirse cualquier tipo de censura previa o de interferencia o presión directa o indirecta que las afecte.

pero que en el fondo es lamentable y sintomático, se dio el 29 de marzo de 2011, cuando el Presidente venezolano Hugo Chávez fue –a nuestro juicio– surrealistamente distinguido por la Universidad Nacional de La Plata otorgándosele el premio “Rodolfo Walsh” a la Comunicación, por su compromiso con la libertad de expresión. No por casualidad, Patricia Walsh, la propia hija del desaparecido periodista y escritor que da nombre al premio, dijo que se trató de un desatino. Huelga abundar en detalles acerca de la política antidemocrática, autoritaria e intolerante que el primer mandatario venezolano despliega en diversos ámbitos de su gestión, cerrando medios de comunicación, persiguiendo a periodistas e intelectuales, utilizando las leyes de desacato para silenciar a la prensa, etc. 39 B.O. de 10 de octubre de 2009.

Y precisamente en torno de este último asunto, mutatis mutandi y de manera acertada, Binder mantiene que: “Todo Estado democrático es sustentado por la crítica política; a su vez, todo gobierno se siente amenazado por ella. Bajo este conflicto subyace una de las tensiones fundamentales de la vida política, que traza el límite tras el cual comienza el autoritarismo”40 −énfasis agregado−. El modo como estos espacios friccionales sean afrontados permitirá ponderar el caudal de (in)madurez democrática del Estado, el marco de (in)tolerancia de las autoridades gubernamentales respecto de las críticas y el escrutinio periodísticos y de la sociedad en los temas de interés público, el grado de apertura hacia el debate y la deliberación acerca de cuestiones de gravitación institucional y el nivel de (im)probabilidad de que exista una opinión pública cualitativamente robusta.

40 Binder, Alberto, “Ofensas a los gobernantes: crítica política e injusto penal”, Doctrina Penal, N° 44, Depalma, Buenos Aires, pp. 647 y ss.; cit. por Bertoni, Eduardo A., Libertad de expresión en el Estado de derecho. Doctrina y jurisprudencia nacional, extranjera e internacional, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 3.

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BIBLIOGRÁFIA

Binder, Alberto, “Ofensas a los gobernantes: crítica política e injusto penal”, Doctrina Penal, N° 44, Depalma, Buenos Aires, pp. 647 y ss.; cit. por Bertoni, Eduardo A., Libertad de expresión en el Estado de derecho. Doctrina y jurisprudencia nacional, extranjera e internacional, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 3. Prieto Sanchís, Luis, “El juicio de ponderación constitucional”, en Bazán, Víctor (coord.), Derecho Procesal Constitucional americano y europeo, T° I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, p. 162. Prieto Sanchís, Luis, “El juicio de ponderación constitucional”, en Bazán, Víctor (coord.), Derecho Procesal Constitucional americano y europeo, T° I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, p. 162. Safadi Márquez, Carlos A., “La regulación de la publicidad oficial”, La Ley, T° 2010-A, Buenos Aires, p. 948.

Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de Marina Gascón, 3ª ed., Trotta, Madrid, 1999, p. 147. CSJN, “Editorial Río Negro S.A. c. Provincia del Neuquén s. Acción de amparo”, de 5 de septiembre de 2007 (Fallos, 330:3908). Corte IDH, Opinión Consultiva OC-7/86, de 29 de agosto de 1986, “Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2, Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, Serie ‘A’, “Fallos y Opiniones”, N° 7, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1986. Corte IDH, “Caso Kimel vs. Argentina”, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 2 de mayo de 2008, Serie C, N° 177. Corte IDH, “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile”, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 19 de septiembre de 2006, Serie C, N° 151, párr. 77.

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Dr. Luis AndrĂŠs Cucarella Galiana

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Los recursos ante el tribunal constirucional español: desafíos1*

LOS RECURSOS ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL: DESAFÍOS1* Resumen:

Luis-Andrés Cucarella Galiana2

La defensa de la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico, es la principal función que los diferentes sistemas de justicia constitucional encomiendan a los tribunales constitucionales. No obstante, esos órganos tienen una serie de retos o desafíos que deben ser tenidos en cuenta si quiere articularse un correcto sistema de justicia constitucional. Esos desafíos a los que nos referimos, vamos abordarlos haciendo referencia a la situación normativa existente en España. Para ello, vamos a exponer cuáles son los principales retos del sistema de justicia constitucional español: la sobrecarga de trabajo del Tribunal Constitucional, superar el enfrentamiento con el Tribunal Supremo y prever un sistema de selección de sus magistrados tienda a excluir la politización del Tribunal. Palabras clave: Tribunal Constitucional; selección de asuntos; selección de magistrados; Justicia constitucional; España. 1 * El presente trabajo se enmarca en el ámbito del Proyecto de investigación financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación del Gobierno de España, con número de referencia 2011-24627. 2 Doctor en Derecho por las Universidades de Bolonia (Italia) y Valencia (España), Profesor Titular de Universidad,Área de Derecho Procesal. Departamento de Derecho Administrativo y Procesal, Facultad de Derecho. Universitat de València (Estudi general) luis.a.cucarella@uv.es.

Luis - Andrés Cucarella Galiana2 Summary: The defense of the Constitution as supreme law of the legal system is the main function that the different systems of constitutional justice entrusted to the constitutional courts. However, these courts have a number of challenges that must be taken into account if you want to articulate a proper system of constitutional justice. These challenges, let’s address referring to the legal situation in Spain. In order to achieve this, we will expose what the main challenges of the Spanish constitutional system of justice: the workload of the Constitutional Court, to overcome the confrontation with the Supreme Court and establish a system of selection of judges tend to exclude the politicization of the Court. Key words: Constitutional Court, selection of cases, selection of judges, Constitutional Justice, Spain. 1. El punto de partida 1.1. El Derecho procesal constitucional como rama del Derecho procesal La defensa de la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico, es la principal función que los diferentes sistemas de justicia constitucional enco-

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miendan a los tribunales constitucionales3. No obstante, esos órganos tienen una serie de retos o desafíos que deben ser tenidos en cuenta si quiere articularse un correcto sistema de justicia constitucional. Desde hace un tiempo, la situación de la Justicia constitucional está siendo objeto de nuestra atención e investigación jurídica, así como de la preocupación en el ámbito docente. La razón es que si bien el Derecho procesal ha conseguido asentarse como disciplina jurídica diferenciada del Derecho material4, hay algunos sectores del Derecho procesal que todavía requieren de una especial atención doctrinal y científica. Uno de esos ámbitos, es el Derecho procesal constitucional. Nosotros somos de la opinión de que esa rama del Derecho procesal requiere que los estudiosos del Derecho nos acerquemos a la misma bajo el prisma o punto de vista que aportan los tres conceptos básicos de la disciplina: Jurisdicción, acción y proceso5. Esos tres conceptos se entrelazan, y vienen a poner de manifiesto que cada uno tiene sentido si es en relación con los otros dos. Es decir, el Tribunal Constitucional6 forma parte de la Jurisdicción, -si bien como jurisdicción especial- requiriendo para que actúe, que alguien ajeno ejercite la correspondiente acción. Esa acción, da origen a un proceso, en el que el TC, con todas las garantías se pronuncia sobre lo que ha sido objeto de ese proceso. Pues bien, sirva esta ponencia como intento de profundizar en la construcción científica del Derecho procesal constitucional como rama del Derecho procesal. Para ello, como más adelante ponemos de manifiesto, vamos a centrarnos en el análisis de los grandes retos que tiene a día de hoy el sistema de Justicia constitucional español.

3 En España, la Constitución en vigor es de 27 de diciembre de 1978. A partir de ahora, CE. 4 Sobre el Derecho procesal como ordenamiento y como ciencia jurídica, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.). Aranzadi 2011, págs. 457-473. 5 Sobre estas nociones, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. págs. 39-43. 6 A partir de ahora TC.

Antes de plantear esos retos o desafíos de la Justicia constitucional española, queremos señalar algunas de las notas características de la misma. En primer lugar, la actividad jurisdiccional es el único medio para que pueda enjuiciarse la constitucionalidad de una norma jurídica, así como para discutir sobre la violación de un derecho fundamental. No existen mecanismos alternativos al proceso para que pueda aplicarse el Derecho objetivo en esos casos. En segundo lugar, la Jurisdicción constitucional de igual modo que la ordinaria, actúa con desinterés objetivo. Es decir, actúa por vía de heterotutela, siendo necesario que alguien excite la labor del TC. En tercer lugar, el ámbito de actuación de la Jurisdicción constitucional en España se centra sobre todo en el enjuiciamiento de la constitucionalidad de las normas. Sin embargo, la CE ha atribuido a esta Jurisdicción otras funciones en materia de resolución de conflictos entre altas instituciones del Estado, o en materia de protección de derechos fundamentales y libertades públicas. Podemos decir que el TC tiene un ámbito objetivo de competencias bastante amplio y que sin duda, ha contribuido a la saturación del mismo. Y en cuarto lugar, la Jurisdicción constitucional aplica el Derecho al caso concreto de manera irrevocable, es decir, con efectos de cosa juzgada. Así se reconoce expresamente en el artículo 164.1 CE en relación con las sentencias dictadas por el TC. En concreto, el artículo citado dispone que “las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el Boletín Oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas (…)”. Es decir, la aplicación del Derecho objetivo llevada a cabo por el TC, como no podía ser de otra manera, no es susceptible de revisión por ningún otro órgano del Estado. Su aplicación es irrevocable y con efectos de cosa juzgada7. 7 Sin perjuicio de analizar las cuestiones relativas al TC con más detalle, en relación con el mismo puede verse, PÉREZ GORDO, A., El Tribunal Constitucional y sus funciones. Bosch 1982; DE LA OLIVA SANTOS, A.; DÍEZ PICAZO, I., Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales: dos ensayos. Madrid 1996.

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1.3. Planteamiento general de los grandes retos de la Justicia constitucional en España Una vez que hemos realizado las consideraciones introductorias anteriores, queremos destacar que vamos a acercarnos al estudio de la Justicia constitucional en España intentado ofrecer al lector una visión general de la misma y los retos que tiene delante de sí. Para ello va a ser esencial que entremos a analizar una serie de cuestiones de gran calado relativas al TC español. Nos referimos, en primer lugar, a las referentes a su composición y al estatuto de sus miembros. La razón es evidente: el prestigio y el buen nombre la Justicia constitucional en una nación están en función de las garantías que ofrezca a los ciudadanos y de la imagen que se transmita a los mismos. En concreto, consideramos esencial que los magistrados integrantes del TC sean realmente independientes, para que así se pueda confiar en la Justicia constitucional. Adelantamos al lector que el sistema existente en España para la selección de los magistrados, así como para su renovación, no es el que mejor garantiza su independencia. Éste es uno de los grandes retos del sistema de justicia constitucional español: articular un sistema de selección y renovación de los magistrados del TC que garantice una mayor independencia, y de igual modo, establecer un estatuto de esos magistrados, que contenga las garantías de independencia necesarias. Y por otro lado, a este problema, se añade otro que no es nada desdeñable y es el de sobrecarga de este órgano jurisdiccional, lo que hace que se demore bastante tiempo en dictar las correspondientes sentencias, lo que va a detrimento de la imagen del mismo que se transmite a la sociedad. Ése es el segundo gran reto que tiene este órgano jurisdiccional: la saturación y la sobrecarga de trabajo. Ello nos va a llevar a analizar cómo el legislador español ha querido solucionar ese problema, previendo un sistema en el que el propio TC puede elegir los recursos de amparo sobre los que quiere pronunciarse. 2. El TC como tribunal especial El artículo 117.5 CE indica que “el principio de unidad

jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales8”. La introducción de este principio en la CE puede comprenderse si atendemos a razones históricas, sobre todo, dada la situación inmediatamente anterior al año 19789. En este año, España se dotó de la CE aprobada mediante referéndum y con la que se ponía fin al periodo de la dictadura que se instauró tras la guerra civil. Con la proclamación del principio de unidad de jurisdicción, se aspira a garantizar la independencia judicial, limitando la libertad del legislador ordinario a la hora de configurar los órganos jurisdiccionales. Por un lado, se excluye la posible regulación de jurisdicciones especiales distintas a las admitidas expresamente en la CE. Por otro, y dentro de la Jurisdicción ordinaria, se impone al legislador la obligación de que todos los jueces y magistrados integrantes de estos órganos, tengan un mismo estatuto jurídico y un mismo órgano de gobierno10. Es decir, con la proclamación de este principio pretenden unificarse las garantías de la independencia judicial en los órganos que forman parte del Poder Judicial en sentido estricto, es decir, los regulados en la Ley Orgánica 1/1985, del Poder Judicial. Como hemos señalado anteriormente, el principio de unidad jurisdiccional proclamado en el artículo 117.5 CE prohíbe que en España pueda haber jurisdicciones especiales al margen de la ordinaria, dejando a salvo las que están reconocidas expresamente en el texto constitucional11. Entre las mismas, se incluye al TC12. De todas 8 Sobre este principio de la Jurisdicción, GIMENO SENDRA, V, Fundamentos del Derecho Procesal. Civitas 1981, págs. 85-107; RAMOS MÉNDEZ, F., El sistema procesal español. Bosch 1997; págs. 162-166; ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. págs. 9199. 9 FAIRÉN GUILLÉN, V., Notas sobre las jurisdicciones especiales. Revista de Derecho Procesal 1971, págs. 7-25. 10 Sobre el régimen de autogobierno como garantía de la independencia judicial, HUERTA CONTRERAS, M., El Poder Judicial en la Constitución española. Universidad de Granada 1995, págs. 199-258. 11 Véase, ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. págs. 96-99. 12 Las otras jurisdicciones especiales admitidas en la CE, son: la jurisdicción militar (sobre la misma, ÁLVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLÁN, P., Reflexiones sobre el estatuto jurídico del Juez togado: Independencia, autogobierno y presen-

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las jurisdicciones especiales, a ésta es la que dedica más atención la CE. En concreto, el título IX (arts. 159-165 CE) contempla los aspectos básicos de la Justicia constitucional en España, sin perjuicio, obviamente, de que los mismos son completados con la Ley Orgánica 2/1979, 3 octubre, del Tribunal Constitucional13. La CE siguiendo la estela de otros ordenamientos jurídicos europeos en los que ya se preveía un sistema de justicia constitucional concentrado, así como teniendo en cuenta los antecedentes históricos de la II República española, optó por crear un órgano jurisdiccional, el TC, como máximo garante de la CE. Es decir, entre la opción por atribuir un control difuso de la constitucionalidad de las leyes a los órganos de la Jurisdicción ordinaria, se toma la decisión que dicha función sea asumida por el TC14. Y por otro lado, en la opción entre limitar a este Tribunal a ser el garante de la CE, o la de atribuirle otras funciones adicionales, el legislador constituyente español, tomó esta segunda opción. Además del control de constitucionalidad de las leyes, el TC se configura como órgano para la resolución de conflictos entre altas instituciones del Estado15, así como el máximo garante de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicia del ejecutivo en la jurisdicción militar. Justicia: revista de Derecho Procesal, núm. 1, 1997, págs. 211-224; HERRERO PEREZAGUA, J., Jurisdicción militar y Unidad de Jurisdicción, en Constitución y jurisdicción militar (RAMÍREZ JIMÉNEZ, M., coord.), AAVV, 1997, págs. 183-198; DOIG DÍAZ, Y., Jurisdicción militar y estado de derecho: garantías constitucionales y organización judicial. Universidad de Alicante 2003); los tribunales consuetudinarios y tradicionales (sobre los mismos, FAIRÉN GUILLÉN, V., Introducción al Estudio del Tribunal de las Aguas de Valencia tras la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, en Problemas actuales de la Justicia: homenaje al Prof. Gutiérrez-Alviz y Armario (MORENO CATENA, V., coord.) AAVV, 1988, págs. 79-124; MASCARELL NAVARRO, M. J., El tribunal de las aguas de la vega valenciana. Derecho y opinión, núm. 5, 1997, págs. 309-340); el Jurado (sobre esta Jurisdicción, MUERZA ESPARZA, J. J., Ámbito de aplicación, competencia y procedimiento para las causas ante el Tribunal del Jurado. Anuario jurídico de La Rioja, núm. 2, 1996, págs. 369-396; PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A. J., La competencia del Tribunal de Jurado. Revista del poder judicial, núm. 49, 1998, págs. 543-578), y el Tribunal de Cuentas (sobre este tribunal, ÁLVAREZ BONALD, M. E., El tribunal de cuentas como órgano constitucional, antecedentes, evolución y perspectivas de futuro, en La asistencia jurídica al Estado e Instituciones Públicas: estudios en homenaje a José Antonio Piqueras Bautista (PIZARRO MORENO, M. coord.), 1999, págs. 627-648). 13 A partir de ahora LOTC. 14 Sobre las relaciones entre Justicia constitucional y ordinaria, APARICIO PÉREZ, M. A., Algunas consideraciones sobre la Justicia constitucional y el Poder Judicial. Revista Jurídica de Catalunya, vol. 82, núm. 4, 1983, págs. 935-968. 15 Sobre esta competencia, GARCÍA ROCA, F. J., El Tribunal Constitucional como Tribunal de conflictos: los conflictos constitucionales, en La experiencia constitucional: (1978-2000) (coords. TRUJILLO, G.; LÓPEZ GUERRA, L. M.; GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, P. J.), 2000, págs. 489-532.

cas, a través del proceso de amparo. 3. El reto de articular una regulación del estatuto de los magistrados del TC que garantice mejor su independencia 3.1 Composición del TC y elección de sus magistrados El TC español está integrado por doce miembros nombrados por el Rey (art. 159.1 CE). Éstos tienen el título de “Magistrados del Tribunal Constitucional” (art. 5 LOTC). Este órgano jurisdiccional actúa en Pleno, en Sala o Secciones (art. 6.1 LOTC). La primera cuestión que queremos analizar una vez que comenzamos el estudio del estatuto de los magistrados del TC, es la relativa a la determinación de quién elige a estos magistrados16. Por su trascendencia, el artículo 159.1 CE regula expresamente esta cuestión. En concreto, el artículo dispone que el TC “se compone de 12 miembros nombrados por el Rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial”. En la misma línea, el artículo 16.1 LOTC dispone que “los Magistrados del Tribunal Constitucional serán nombrados por el Rey, a propuesta de las Cámaras, del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial, en las condiciones que establece el artículo 159.1 de la Constitución”. En el caso de los magistrados nombrados a propuesta de cada una de las Cámaras legislativas, esto es, Congreso y Senado, es preciso que los candidatos comparezcan previamente ante las correspondientes Comisiones de nombramiento de esas Cámaras, en los términos que prevean los respectivos Reglamentos (art. 16.2 LOTC). Existe además una especialidad en el caso de los magistrados nombrados a propuesta del Senado y que se 16 En general, sobre el estatuto de los magistrados del TC, LAPUENTE ARAGÓ, R., El Estatuto de los Magistrados del Tribunal Constitucional, en Estudios de derecho constitucional y de ciencia política: homenaje al profesor Rodrigo Fernández-Carvajal, 1997, págs. 427-448.

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justifica en el hecho de que ésta sea la Cámara de representación territorial (art. 69.1 CE). En concreto, los magistrados designados a propuesta del Senado, deben elegirse “entre los candidatos presentados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas en los términos que determine el Reglamento de la Cámara17” (art. 16.1 párr. 2 LOTC). En todo caso, con independencia del órgano que realice la propuesta, los miembros del TC son designados por un periodo de nueve años y se renuevan por terceras partes cada tres (art. 159.3 CE en relación con el art. 16.3 LOTC18). 3.1.2. Problemas para garantizar la independencia de los magistrados Como puede apreciarse, el sistema de selección de los magistrados puede comprometer su independencia. Es cierto que el artículo 159.4 CE recoge ciertas manifestaciones de la independencia de los magistrados. Así, indica que “la condición de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible: con todo mandato representativo; con los cargos políticos o administrativos; con el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de la carrera judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional o mercantil”. A continuación, en el párrafo siguiente añade que “en lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial”. El apartado 5 del artículo a que nos estamos refiriendo añade que “los miembros del Tribunal Constitucional serán independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato”. 17 Sobre estas cuestiones, TORRES MURO, I., La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y del Reglamento del Senado, puesta a prueba (SSTC 49/2008, de 9 de abril y 101/2008, de 24 de julio). Revista General de Derecho Constitucional, núm. 6, 2008, pág. 1; URÍAS MARTÍNEZ, J., El Tribunal Constitucional ante la participación autonómica en el nombramiento de sus miembros. Revista d’Estudis autonòmics i federals, núm. 10, 2010, págs. 207-244. 18 El art. 21 LOTC prevé que “el Presidente y los demás Magistrados del Tribunal Constitucional prestarán, al asumir el cargo ante el Rey, el siguiente juramento o promesa: <Juro (o prometo) guardar y hacer guardar fielmente y en todo tiempo la Constitución española, lealtad a la Corona y cumplir mis deberes como Magistrado Constitucional>”.

Pues bien, creemos que el sistema de selección de los magistrados del TC no es el más adecuado para garantizar su independencia, en la medida en que no se trata de un sistema objetivo, sino que queda al arbitrio de las fuerzas políticas con representación parlamentaria19, y más aún, su independencia puede verse comprometida en la medida en que los magistrados del TC no tienen prohibida la militancia en partidos políticos o sindicatos, sino solamente, el desempeño de funciones directivas en los mismos o estar empleados a su servicio20. En concreto, el art. 159.4 CE dispone que la condición de magistrado del TC sea incompatible “con el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato”. En esta misma línea, el artículo 19.1 LOTC dispone que la condición de magistrado sea incompatible con “con el desempeño de funciones directivas en los partidos políticos, sindicatos, asociaciones, fundaciones y colegios profesionales y con toda clase de empleo al servicio de los mismos”. Nótese que no se les prohíbe expresamente que estén afiliados a partidos políticos, sino que puedan desempeñar cargos en los mismos. Se nos podría contrargumentar que si bien la CE y la LOTC no lo prohíben de manera expresa, se podría salvar la objeción recurriendo a la regulación general del estatuto de jueces y magistrados de la Jurisdicción ordinaria, a 19 En este sentido, CASTILLO RIGABERT, F., La admisión del recurso de amparo. Universidad de Murcia 1991, pág. 29, afirma que “pensamos que la composición del órgano de garantías constitucionales depende, en demasía, de órganos esencialmente políticos y que esto puede poner en peligro la independencia de los miembros del Tribunal Constitucional”. En la pág. 30 continúa afirmando que “quizás hubiera sido más conveniente diseñar un sistema de elección más independiente del juego de las mayorías parlamentarias, reservando algunos puestos, a semejanza del sistema de la República Federal Alemana, a un número determinado de miembros del Poder Judicial para, de esta forma, tener un conjunto de Magistrados de extracción más homogénea y sometidos a superiores garantías de independencia”. Mantiene una posición distinta GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del Derecho Procesal, cit. pág. 99, en la que afirma que “la independencia de los Magistrados del TC posee la doble característica de ser moral e institucional; la primera proviene del hecho de ser todos ellos <juristas de reconocida competencia> (art. 159.2) designados en su mayoría por el representante del pueblo español, el Poder Legislativo (art. 159.1 TC, 16 y ss. LOTC), lo que permite unir, junto a su capacidad técnica, la necesaria aptitud para recoger y traducir los valores comunes y actuales de la sociedad y, a través de la interpretación, plasmarlos en las sentencias”. 20 Por este motivo, CASTILLO RIGABERT, F., La admisión del recurso de amparo, cit. pág. 36, afirma que “hubiera sido más acertada la solución de prohibirles, también, la simple militancia en partidos políticos o sindicatos, más aún si tenemos en cuenta que el propio art. 127 de la constitución prohíbe a Jueces, Magistrados y Fiscales, mientras se hallen en activo, la pertenencia a partidos políticos o sindicatos”.

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la que se remite expresamente la CE, a los que sí se les prohíbe la afiliación a partidos políticos. Sin embargo, no compartimos este argumento. Es cierto que el artículo 159.4 párr. 2 CE, una vez que ha establecido determinadas prohibiciones para los magistrados del TC señala que “en lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial”. Sin embargo, la no pertenencia a partidos políticos no es una incompatibilidad, sino una prohibición. Y por otro lado, mientras que para la jueces de la Jurisdicción ordinaria el artículo 127.1 CE establece expresamente la prohibición de “pertenecer a partidos políticos o sindicatos”, para los magistrados del TC la prohibición es de desempeñar cargos en dichos partidos o sindicatos. Desde nuestro punto de vista, esta diferencia de trato es un error del constituyente español, y que puede acabar con comprometer la independencia de los magistrados del TC. 3.2. Renovación 3.2.1. Régimen normativo Por exigencia constitucional, la renovación de los miembros del TC debe hacerse por terceras partes cada tres años (art. 159.3 CE). De acuerdo con las previsiones legales, antes de los cuatro meses previos a la fecha de expiración de los nombramientos, el Presidente del TC debe solicitar a los Presidentes de los órganos que han de hacer las propuestas para la designación de los nuevos magistrados, que inicien el correspondiente procedimiento (art. 17.1 LOTC). Obviamente, para que la renovación de los magistrados del TC tenga lugar en el caso de los ocho magistrados que son designados por las Cámaras legislativas, es necesario que las fuerzas políticas logren el correspondiente acuerdo para alcanzar la mayoría de tres quintos requerida constitucionalmente. La LOTC contempla que los magistrados del TC continúen en el ejercicio de sus funciones hasta que hayan tomado posesión quienes hubieren de sucederles (art. 17.1 LOTC). Para estos casos, se ha añadido un nuevo párrafo 5 al artículo 16 LOTC, fruto de la reforma llevada a cabo en virtud de la Ley Orgánica 8/2010, 4 noviembre. En concreto, ese párrafo dispone que “las vacantes pro-

ducidas por causas distintas a la de la expiración del período para el que se hicieron los nombramientos serán cubiertas con arreglo al mismo procedimiento utilizado para la designación del Magistrado que hubiese causado vacante y por el tiempo que a éste restase. Si hubiese retraso en la renovación por tercios de los Magistrados, a los nuevos que fuesen designados se les restará del mandato el tiempo de retraso en la renovación”. 3.2.2. El reto de la renovación de la composición del TC: nota informativa del TC núm. 22/2012 Una vez que hemos descrito el panorama normativo, se constata que para que la renovación de las vacantes se produzca, es necesario un amplio consenso de las fuerzas políticas con representación parlamentaria. Sin embargo, en la práctica, la realidad pone de manifiesto que los partidos políticos anteponen sus intereses electorales a los generales, bloqueando y paralizando la renovación de la composición del TC. Para que el lector constate la situación existente y los problemas que hemos descrito, queremos poner de manifiesto los aspectos que han afectado a la última renovación de magistrados del TC. El 17 de mayo de 2008 falleció el magistrado del TC, D. Roberto García Calvo que ostentaba la condición de magistrado del alto tribunal, desde octubre de 2001. Pues bien, hasta el 29 de junio de 2012, las dos fuerzas políticas mayoritarias no alcanzaron un acuerdo para nombrar al sustituto. Es decir, durante cincuenta y dos meses, el TC a pesar de que por exigencias constitucionales debe tener una composición de 12 magistrados, ha estado funcionando con un total de 11. Por otro lado, también puede tenerse presente que había tres magistrados cuyo mandato expiró en noviembre de 2010, y que hasta el 29 de junio de 2012 tampoco se logró el acuerdo paa su renovación. En el ínterin, para forzar esta renovación, los tres magistrados presentaron su dimisión al presidente del TC en el mes de junio de 2011. Sin embargo, el presidente no la aceptó, apelando a la responsabilidad institucional. Esta situación descrita es la que llevó al TC a emitir el 22

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de mayo de 2012, una dura nota informativa, la 22/2012, en la que instaba a los partidos políticos a cumplir con sus obligaciones y proceder a designar a los cuatro magistrados. Por su interés, y la dureza de sus palabras, reproducimos el contenido de esa nota: “El Pleno del Tribunal Constitucional, en su reunión de esta mañana y por unanimidad, ha acordado la redacción de la siguiente nota de prensa: “La Constitución establece un Tribunal Constitucional compuesto por doce Magistrados, pero desde hace más de cuatro años son sólo once, porque el Congreso de los Diputados no cumple el deber de cubrir la vacante producida por el fallecimiento de don Roberto García-Calvo. Asimismo, la Constitución impone un mandato de nueve años para dichos Magistrados, pero tres de ellos llevan ya más de diez años y medio ejerciendo como tal, porque el Congreso de los Diputados no cumple el deber de renovar el tercio que le corresponde. Ante tan reiterados y duraderos incumplimientos, el Pleno del Tribunal Constitucional ve necesario recordar el respeto que se debe a la Constitución, advirtiendo que, de prolongarse tales incumplimientos, adoptará las medidas que están en su mano, por muy drásticas que sean, para oponerse a esa indeseable situación”. Si bien la situación que hemos descrito se refiere a los magistrados nombrados a propuesta del Congreso de los diputados, una situación parecida se dio en relación con los magistrados nombrados a propuesta del Senado. En este caso, la renovación tuvo lugar en enero de 2011, con el nombramiento de cuatro nuevos magistrados, si bien la renovación tuvo lugar tras un notable retraso. 4. Desafíos en relación con el proceso de amparo por violación de derechos fundamentales y libertades públicas 4.1. Datos estadísticos Por su importancia y el reto al que queremos atender, vamos a analizar principalmente, el procedimiento de amparo y algunos datos estadísticos que podemos

aportar21. En al año 2010 ingresaron en el TC un total de 9.041 asuntos. De ellos, 82 fueron demandas sobre la constitucionalidad de una norma, 8.947 recursos de amparo, 7 conflictos de competencia y 4 conflictos en defensa de la autonomía local. Como puede apreciarse, el porcentaje más alto de asuntos viene representado por las demandas de amparo. En segundo lugar, y a mucha distancia, los procedimientos sobre constitucionalidad de normas. Si prestamos atención a las estadísticas correspondientes al año 2011, ingresaron un total de 7.192 asuntos. De ellos, 82 fueron demandas sobre inconstitucionalidad, 9 conflictos positivos de competencia, 3 conflictos en defensa de la autonomía local y 7.098 demandas de amparo. Como puede apreciarse, si bien el número de asuntos que han ingresado se ha reducido, es muy llamativo el número tan elevado de demandas de amparo. Sin duda, es por esta razón, por las que el TC tiene una sobrecarga de trabajo. Ello es lo que nos va llevar a analizar, en primer lugar, cuál es el régimen general normativo de este proceso. En segundo lugar, prestaremos atención al sistema de control de acceso de las demandas de amparo introducido en el año 2007, con el que se ha querido descongestionar al TC. 4.2. El proceso de amparo 4.2.1. Régimen normativo general El artículo 161.1 b) CE incluye entre las competencias del TC la de conocer “del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2 de esta Constitución, en los casos y formas que la ley establezca22”. 21 Los datos a los que nos referimos están extraídos de la página web del TC, pestaña estadísticas. 22 Sobre la protección de los derechos fundamentales en el ámbito europeo, SÁIZ ARNAIZ, A., El Tribunal de Justicia, los Tribunales Constitucionales y la tutela de los derechos fundamentales en la Unión Europea: entre el (potencial) conflicto y la (deseable) armonización: de los principios no escritos al catálogo constitucional, de la autoridad judicial a la normativa. Constitución europea y constituciones nacionales (CARTABIA, M.; DE WRITE B.; PÉREZ TREMPS, P., directores, GÓMEZ FERNÁNDEZ I., coord.), AAVV, 2005, págs. 531-588. En general, sobre la protección constitucional de los derechos fundamenta-

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Con imprecisión terminológica habla del recurso de amparo, cuando no se trata de un medio de impugnación para atacar una resolución que no sea firme. En realidad, nos encontramos ante un proceso en sentido estricto, en el que el TC enjuicia si se ha producido la violación de algún derecho fundamental o libertad pública, adoptando las medidas necesarias para la protección de su titular. No obstante, la imprecisión terminológica se reitera en la LOTC. El título III, tiene como rúbrica del recurso de amparo constitucional. Este título se divide en tres capítulos: el capítulo I (arts. 41-47 LOTC) de la procedencia e interposición del recurso de amparo constitucional; capítulo II (arts. 48-52 LOTC) de la tramitación de los recursos de amparo constitucional; capítulo III (arts. 53-58 LOTC) de la resolución de los recursos de amparo constitucional y sus efectos. 4.2.2. Objeto El proceso de amparo se prevé para solicitar al TC la protección de los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14-29 CE. Como se señala en el artículo 41.1 LOTC “los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución serán susceptibles de amparo constitucional, en los casos y formas que esta Ley establece”. Excedería del ámbito de este trabajo proceder a enumerar todos los derechos que son susceptibles de amparo constitucional. No obstante, a título de ejemplo, se incluye el derecho a la igualdad (art. 14 CE), el derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15 CE), la libertad ideológica, religiosa y de culto (art. 16.1CE), el derecho a la libertad y a la seguridad (art. 17.1 CE), el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1 CE), el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), libertad de expresión (art. 20.1 a) CE), derecho a comunicar y recibir información veraz (art. 20.1 d) CE), entre otros. Por otro lado, debe tenerse presente que la intervención les, RODRÍGUEZ PALOP, E., Justicia constitucional y derechos fundamentales. Derecho y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, año 8, núm. 12, 2003, págs. 523-528.

del TC se prevé constitucionalmente como subsidiaria, es decir, una vez que se ha intentado el amparo ante la Jurisdicción ordinaria y éste no se ha conseguido (art. 53.2 CE23). La demanda de amparo constitucional puede interponerse frente a las violaciones de derechos y libertades originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, de las Comunidades Autónomas24, o de los demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes (art. 41.2 LOTC). No obstante, lo importante a destacar es que en la demanda de amparo no pueden interponerse otras pretensiones que no vayan dirigidas a restablecer o preservar los derechos o libertades violados (art. 41.3 LOTC). Por otro lado, debemos indicar que la posibilidad de interponer la demanda de amparo está sometida a plazo. Éste varía según el sujeto que haya producido la violación. Así, si la violación tiene lugar en un acto sin valor de ley procedente de los órganos parlamentarios del Estado o de las CCAA, el plazo es de tres meses desde que dicho acto sea firme25 (art. 42 LOTC). Si la violación procede de un acto del Gobierno, órganos ejecutivos de las CCAA o de las distintas Administraciones públicas, o de sus agentes o funcionarios, el recurso de amparo es posible una vez que se haya agotado la vía judicial procedente (art. 43.1 LOTC). A partir de ese momento, el plazo para interponer la demanda de amparo es de veinte días siguiente a la notificación de la resolución dictada en el proceso (art. 43.2 LOTC). 23 En la misma línea, el art. 41.1 LOTC indica que la intervención del TC para la tutela de los derechos y libertades tiene lugar “sin perjuicio de su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia”. 24 A partir de ahora CCAA. Como nota informativa, debemos indicar que el Estado español se encuentra dividido en 17 CCAA, las cuales tienen su propio parlamento y su propio gobierno. La CE prevé cuáles son las competencias del Estados y cuáles de las CCAA. 25 En relación con la demanda de amparo en este caso, en cuanto a la legitimación activa, el TC erróneamente ha hecho extensivo el requisito de la legitimación previsto para la demanda de inconstitucionalidad cuando la presentan diputados o senadores. Sobre esta cuestión, véase, PULIDO QUECEDO, M., La agrupación ocasional de diputados como parte procesal en el recurso de amparo: (nota sobre la STC 98/2009, de 27 de abril). Corts: Anuario de derecho parlamentario, núm. 21, 2009, págs. 75-98.

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Si la violación se produce en un acto u omisión de los órganos judiciales, es posible presentar demanda de amparo ante el TC si se han agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales (art. 44.1 a) LOTC) y si la violación del derecho o libertad es imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial (art. 44.1 b) LOTC), el plazo para interponer la demanda es de treinta días, a partir de la notificación de la resolución judicial (art. 44.2 LOTC). 4.2.3. Aspectos subjetivos Según dispone el artículo 162.1 b) CE están legitimados “para interponer el recurso de amparo, toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal26”. La LOTC, al reglar los sujetos legitimados, distingue según el acto contra el que se interponga la demanda de amparo. Si la violación se ha producido en un acto sin valor de ley procedente de órganos parlamentarios del Estado o de las CCAA, la legitimación la tiene la persona directamente afectada, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal (art. 46.1 a) LOTC). Si la violación se ha producido en un acto del Gobierno, un órgano ejecutivo de las CCAA o de las distintas Administraciones públicas, sus agentes o funcionarios, así como cuando se produce en acto u omisión de órganos judiciales, tienen legitimación activa quien haya sido parte en el proceso judicial correspondiente, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal (art. 46.1 b) LOTC). 26 Sobre el papel del Defensor del Pueblo en la Justicia constitucional, BASSOLS COMA, M., El Defensor del Pueblo en el sistema constitucional: sus relaciones con las Cortes Generales; Administración Pública y Administración de Justicia. Anuario de la Facultad de Derecho de Alcalá de Henares, núm. 8, 1998-1999 (ejemplar Homenaje al profesor Dr. Don Luis García de San Miguel), págs. 2146; DÍAZ CREGO, M., Defensor del Pueblo y Justicia Constitucional: entre la declaración de intenciones y el exceso competencial. Teoría y realidad constitucional, núm. 26, 2010, págs. 307-352. Sobre la legitimación activa del MF para la demanda de amparo, DOMÍNGUEZ GARCÍA, F., La legitimación del Ministerio Fiscal para interponer recurso de amparo: Pronunciamientos del Tribunal Constitucional. RJC vol. 100, núm. 3, 2001, págs. 741-776. Sobre el interés legítimo para presentar la demanda de amparo, GÓMEZ MONTORO, A. J., El interés legítimo para recurrir en amparo: La experiencia del Tribunal Constitucional español. Cuestiones constitucionales: revista mexicana de derecho constitucional, núm. 9, 2003.

En los casos en que la demanda de amparo la presente un particular o el Defensor del Pueblo, se prevé la intervención necesaria del MF “en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley” (art. 47.2 LOTC). 4.2.4. Tramitación de la demanda de amparo y su especial trascendencia constitucional La competencia para conocer de las demandas de amparo la tienen las Salas y las Secciones (art. 48 en relación con los arts. 8.1, 10.1 y 11 LOTC). La competencia de estas últimas se introdujo fruto de la reforma de la LOTC llevada a cabo con la LO 6/2007, 24 mayo27. En la exposición de motivos de esta ley, el legislador pone de manifestó que con esta opción se “incrementa sustancialmente la capacidad de trabajo del Tribunal28”. El procedimiento comienza mediante demanda en la que deben exponerse con claridad y concisión los hechos que la fundamenten, debiéndose citar los preceptos constitucionales que se consideren infringidos y se debe fijar con precisión el amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o libertad que se considere vulnerando (art. 49.1 LOTC). Como requisito introducido con la reforma llevada a cabo por la LO 6/2007 “en todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”. A este requisito nos referiremos más adelante una vez que hayamos descrito los aspectos procesales más relevantes relativos a la tramitación de la demanda de amparo. La interposición de la demanda de amparo, de entrada, no suspende los efectos del acto o de la sentencia impugnados (art. 56.1 LOTC). No obstante, se prevén algunas excepciones a esto29. 27 Sobre esta reforma, ARAGÓN REYES, M., La reforma de la ley orgánica del Tribunal Constitucional. Revista de Derecho del Estado, núm. 21, 2008, págs. 7-35; DÍAZ REVORIO, F. J., Tribunal Constitucional y procesos constitucionales en España: Algunas reflexiones tras la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 2007. Estudios constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 2, 2009, págs. 81-108. 28 En doctrina, ARAGÓN REYES, M., La reforma de la ley orgánica…, cit. págs. 8-9. 29 El art. 56.2 LOTC provoque “Ello no obstante, cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, la Sala, o la Sección en el supuesto del artículo 52.2, de oficio o a instancia del recurrente, podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos, siempre y cuando la suspensión no

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A dicha demanda deben acompañarse una serie de documentos enumerados en el artículo 49.2 y 3 LOTC30. El incumplimiento de todos estos requisitos, en caso de falta de subsanación, conducirá a la inadmisión del recurso (art. 49.4 LOTC31). En el supuesto en que se cumpla con todos los requisitos, la decisión sobre la admisión de la demanda de amparo corresponde a las Secciones. Para que éstas puedan admitir una demanda es precisa la unanimidad de todos sus magistrados, debiendo controlar que la demanda cumple con todos los requisitos relativos a si lo que se pide es susceptible de ser tramitado a través del proceso de amparo (art. 50.1 a) en relación con el art. 41 LOTC), si el demandante tiene legitimación activa (art. 50.1 a) en relación con el art. 46 LOTC), y si se cumplen los requisitos formales analizados (art. 50.1 a) en relación con el art. 49 LOTC). En este trámite la Sección entra también a analizar si la demanda de amparo presenta especial trascendencia constitucional. Como se indica en el artículo 50.1 b) LOTC esa trascendencia “se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia y, para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”. Si la Sección no logra la unanimidad para admitir una demanda de amparo, la decisión debe trasladarse a la Sala respectiva para que resuelva (art. 50.2 LOTC). ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona”. La regulación se completa con lo previsto en los apartados 3 a 6 del art. citado. El art. 57 LOTC regula la modificación de la suspensión del acto por el que se reclame el amparo y el art. 58 LOTC, la indemnización por perjuicio derivados de la concesión o denegación de la suspensión del acto por el que se reclamó el amparo. 30 Estos apartados disponen que “con la demanda se acompañarán: a) El documento que acredite la representación del solicitante del amparo. b) En su caso, la copia, traslado o certificación de la resolución recaída en el procedimiento judicial o administrativo. 3. A la demanda se acompañarán también tantas copias literales de la misma y de los documentos presentados como partes en el previo proceso, si lo hubiere, y una más para el Ministerio Fiscal”. 31 El art. dispone que “de incumplirse cualquiera de los requisitos establecidos en los apartados que anteceden, las Secretarías de Justicia lo pondrán de manifiesto al interesado en el plazo de 10 días, con el apercibimiento de que, de no subsanarse el defecto, se acordará la inadmisión del recurso”.

Los otros aspectos procedimentales que se contemplan son los relativos a las providencia de inadmisión que pueda dictarse (art. 50.3 LOTC32), posibilidad de subsanación de defectos (art. 50.4 LOTC33), remisión de las actuaciones al TC (art. 51 LOTC34) y vista (art. 52 LOTC35). Se trata de cuestiones que creemos que su análisis excede del objetivo que nos hemos marcado en este trabajo. Con todo lo más relevante de esta tramitación que hemos expuesto brevemente es el hecho de que el legislador, en el año 2007 quiso hacer frente a la situación de casi colapso del TC y ello afectara a la regulación del recurso de amparo36. La doctrina señala que con esta reforma se “elimina la dimensión subjetiva del amparo para dotarlo, exclusivamente, de un significado objetivo. Del anterior amparo-tutela, que procedería siempre que hubiese habido vulneración de derechos, se pasa a un amparo-control, que únicamente se ejercerá por el Tribunal cuando en el caso se dé un supuesto de “especial 32 Este art. dispone que “las providencias de inadmisión, adoptadas por las Secciones o las Salas, especificarán el requisito incumplido y se notificarán al demandante y al Ministerio Fiscal. Dichas providencias solamente podrán ser recurridas en súplica por el Ministerio Fiscal en el plazo de tres días. Este recurso se resolverá mediante auto, que no será susceptible de impugnación alguna”. 33 Ese artículo dispone que “cuando en la demanda de amparo concurran uno o varios defectos de naturaleza subsanable, se procederá en la forma prevista en el artículo 49.4; de no producirse la subsanación dentro del plazo fijado en dicho precepto, la Sección acordará la inadmisión mediante providencia, contra la cual no cabrá recurso alguno”. 34 El artículo dispone que “1. Admitida la demanda de amparo, la Sala requerirá con carácter urgente al órgano o a la autoridad de que dimane la decisión, el acto o el hecho o al Juez o Tribunal que conoció del procedimiento precedente para que, en plazo que no podrá exceder de diez días, remita las actuaciones o testimonio de ellas. 2. El órgano, autoridad, Juez o Tribunal acusará inmediato recibo del requerimiento, cumplimentará el envío dentro del plazo señalado y emplazará a quienes fueron parte en el procedimiento antecedente para que puedan comparecer en el proceso constitucional en el plazo de diez días”. 35 Este artículo dispone que “1. Recibidas las actuaciones y transcurrido el tiempo de emplazamiento, la Sala dará vista de las mismas a quien promovió el amparo a los personados en el proceso, al Abogado del Estado, si estuviera interesada la Administración Pública, y al Ministerio Fiscal. La vista será por plazo común que no podrá exceder de veinte días, y durante él podrán presentarse las alegaciones procedentes. 2. Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo otorgado para efectuarlas, la Sala podrá deferir la resolución del recurso, cuando para su resolución sea aplicable doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, a una de sus Secciones o señalar día para la vista, en su caso, o deliberación y votación. 3. La Sala, o en su caso la Sección, pronunciará la sentencia que proceda en el plazo de 10 días a partir del día señalado para la vista o deliberación”. 36 Sobre la situación de colapso del TC, MARTÍNEZ SOSPEDRA, M., Camino del colapso: notas sobre los rendimientos del Tribunal Constitucional español y propuestas para su reforma. Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, núm. 47, 2004, págs. 67-96.

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trascendencia constitucional37”. En el apartado I de la exposición de motivos de la LO 6/2007, 24 mayo, el legislador afirma que “el sistema constitucional español se asienta ya sobre una práctica política de más de cinco lustros de experiencia. Sus instituciones se han revelado como eficaces instrumentos de regulación de la convivencia, y entre ellas el Tribunal Constitucional ha cumplido con una tarea especialmente relevante, como centro de equilibrio del sistema de poderes separados, territorial y funcionalmente, que la Constitución articula. Las funciones atribuidas al Tribunal Constitucional por la Constitución se desarrollan en la Ley Orgánica Reguladora de la Institución de acuerdo con el mandato de su artículo 165: la protección de la supremacía constitucional, y la consiguiente depuración del ordenamiento de las normas contrarias a los mandatos constitucionales, se complementan con la protección de derechos fundamentales, así como la resolución de conflictos territoriales. La pretensión del constituyente de dotar de la mayor eficacia al órgano de control de constitucionalidad es comprensiva de todas y cada una de las mencionadas facetas. La presente reforma pretende reordenar la dedicación que el Tribunal Constitucional otorga a cada una de sus funciones para cumplir adecuadamente con su misión constitucional”. Esta reforma se hace siendo consciente del gran número de demandas de amparo que llegan al TC. Como se indica en el apartado II de la exposición de motivos, esto hace este tipo de procesos ocupen casi todo el tiempo y los medios materiales y personales del Tribunal, además de que los procedimientos sean lentos. Ante esto, las opciones legislativas que se toman son, por un lado, reformar la regulación sobre la admisión de las demandas; por el otro, incrementar las posibilidades de que los jueces de la jurisdicción ordinaria puedan controlar las violaciones de derechos fundamentales, evitándose que necesariamente deba acudirse al TC. Este último objeti37 ARAGÓN REYES, M., La reforma de la ley orgánica…, cit. pág. 29. También puede verse, CABAÑAS GARCÍA, J. C., El recurso de amparo que queremos: reflexiones a propósito de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, de reforma parcial de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Revista española de Derecho constitucional, núm. 88, 2010, págs. 39-81; ESPINOSA DÍAZ, A., El recurso de amparo: problemas antes, y después, de la reforma. Indret: Revista para el Análisis del Derecho, núm. 2, 2010.

vo se pretende alcanzar con la reforma del artículo 241.1 LOPJ que contempla el incidente de nulidad de actuaciones38. Si atendemos a las palabras del legislador expresando estas cuestiones, podemos destacar las que siguen: “La experiencia acumulada tras más de 25 años de actividad del Tribunal Constitucional desde su creación ha puesto de manifiesto la existencia de una serie de situaciones y circunstancias en la realidad práctica que con el transcurso del tiempo han llegado a convertirse en problemas para el mejor resultado del trabajo del Tribunal. Entre ellas destaca, por un lado, el crecimiento del número de recursos de amparo hasta el punto de ocupar casi todo el tiempo y los medios materiales y personales del Tribunal. Por otro lado, la realidad de los hechos ha permitido también constatar la lentitud de los procedimientos que se desarrollan ante este Alto Tribunal, cuestiones todas ellas respecto de las que es el momento de dar respuesta legislativa. En este sentido, esta Ley Orgánica intenta dar solución a todo este conjunto de problemas, y para ello procede a adecuar la normativa para dar respuesta a los problemas y exigencias que se derivan de la realidad práctica del funcionamiento y organización del Tribunal Constitucional. Así, respecto al mayor desarrollo de la función de garantía de los derechos fundamentales en relación con las demás funciones del Tribunal Constitucional, la Ley procede a establecer una nueva regulación de la admisión del recurso de amparo, al tiempo que otorga a los 38 Sobre esta reforma, en el apartado III de la exposición de motivos se afirma que “la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico”. En doctrina, BACHMAIER WINTER, L., La reforma de la LOTC y la ampliación del incidente de nulidad de actuaciones. Revista General de Derecho Procesal, núm. 13, 2007.

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tribunales ordinarios más posibilidades para revisar las violaciones de derechos fundamentales a través de una nueva regulación de la nulidad de los actos procesales ex artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Se trata de medidas encaminadas a lograr que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la jurisdicción ordinaria”. Si atendemos a lo que es la reforma del trámite admisión, el legislador lo justifica con las siguientes palabras: “La primera de estas novedades es la que afecta a la configuración del trámite de admisión del recurso de amparo. Y es que frente al sistema anterior de causas de inadmisión tasadas, la reforma introduce un sistema en el que el recurrente debe alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial trascendencia constitucional, dada su importancia para la interpretación, aplicación o general eficacia de la Constitución. Por tanto, se invierte el juicio de admisibilidad, ya que se pasa de comprobar la inexistencia de causas de inadmisión a la verificación de la existencia de una relevancia constitucional en el recurso de amparo formulado. Esta modificación sin duda agilizará el procedimiento al transformar el examen de admisión actual en la comprobación en las alegaciones del recurrente de la existencia de relevancia constitucional en el recurso. En cuanto a la atribución de potestad resolutoria a las Secciones en relación con las demandas de amparo, incrementa sustancialmente la capacidad de trabajo del Tribunal”. En definitiva, el requisito de que la demanda de amparo tenga especial trascendencia constitucional, debe ponerse de manifiesto por el demandante en su escrito de demanda, y posteriormente, su concurrencia es contralada por la Sección correspondiente en el trámite de admisión. Es cierto que nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado, que aunque el artículo 50.1 b) LOTC ofrezca algún criterio para su concreción, no dejan de ser criterios muy amplios y generales. No obstante, podemos atender a algunos autos y sentencias del TC en las que dicho concepto jurídico aparece concretado

de manera más precisa amplia. Así, puede verse el auto 188/2008, 21 julio39. En este auto se pone de manifiesto que para que la demanda de amparo pueda admitirse a trámite, es preciso que el demandante cumpla con la necesidad de poner de manifiesto la especial trascendencia constitucional del recurso. En caso de que no se haga así, la demanda se inadmite40, sin que sea posible 39 Base de datos Aranzadi Westlaw (a partir de ahora BDAW) RTC 2008\188 AUTO. 40 Destacamos las siguientes palabras del TC: “La admisión a trámite del presente recurso de amparo, interpuesto tras la entrada en vigor de la reforma introducida en la Ley Orgánica de este Tribunal (LOTC) (RCL 1979, 2383) por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo ( RCL 2007, 1000) , exige verificar que la demanda de amparo cumple los requisitos establecidos en el art. 50.1 LOTC, en la redacción resultante de dicha reforma. La exposición de motivos de la citada Ley Orgánica 6/2007 destaca, entre las reformas que aborda, la nueva configuración del recurso de amparo y, singularmente, la de su trámite de admisión. En dicha exposición de motivos se llama la atención sobre que, si bien el sistema anterior a la reforma se basaba en la previsión de «causas de inadmisión tasadas», la reforma introduce un sistema en el que «el recurrente debe alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial trascendencia constitucional, dada su importancia para la interpretación, aplicación o general eficacia de la Constitución». Esta novedad supone, tal como también incide la exposición de motivos, una inversión del juicio de admisibilidad, ya que «se pasa de comprobar la inexistencia de causas de inadmisión a la verificación de la existencia de una relevancia constitucional en el recurso de amparo formulado», por lo que el examen de admisión consistirá, materialmente, en «la comprobación en las alegaciones del recurrente de la existencia de relevancia constitucional en el recurso». En coherencia con esta intención, los arts. 49 y 50 LOTC han recibido una nueva redacción por la Ley Orgánica 6/2007, estableciendo el nuevo régimen jurídico de admisibilidad de los recursos de amparo. A esos efectos, el art. 50.1 LOTC dispone que sólo se acordará la admisión del recurso de amparo «cuando concurran todos los siguientes requisitos: a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49. b) Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales». Así pues, en consonancia con esta nueva exigencia de fondo de que para la admisión del recurso de amparo deba concurrir, además de la lesión de un derecho fundamental del recurrente tutelable en amparo [arts. 53.2 y 161.1 b) CE ( RCL 1978, 2836) y art. 41 LOTC], una especial trascendencia constitucional del asunto [art. 50.1 b) LOTC], el art. 49.1 in fine LOTC, en la redacción resultante de la Ley Orgánica 6/2007, establece que «En todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso». Por tanto, el recurso de amparo, conforme a lo dispuesto en el art. 50.1 a) LOTC, no puede ser admitido a trámite si el recurrente no cumple —además de los restantes requisitos procesales previstos en los arts. 42 a 44 LOTC— la ineludible exigencia impuesta por el art. 49.1 in fine LOTC de justificar de manera expresa en la demanda de amparo la especial trascendencia constitucional del recurso, cuya naturaleza sustantiva se refleja en la expresión «en todo caso» empleada por el precepto. Ello sin perjuicio, claro está, de la apreciación por parte de este Tribunal, atendiendo a los criterios señalados por el art. 50.1 b) LOTC acerca de si, cumplida aquella exigencia por el recurrente, el recurso de amparo reviste efectivamente una especial trascendencia constitucional que justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal

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una subsanación de este defecto41. En todo caso, se subraya que la carga de justificar la especial trascendencia constitucional de la demanda de amparo, es algo distinto a razonar la vulneración de un derecho fundamental42. Presenta también interés el auto 288/2008, 22 septiembre43, en cuyo fundamento jurídico segundo se afirma que “por lo que respecta al novedoso requisito de tener que acreditarse la especial transcendencia constitucional del recurso, introducido por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, hemos dicho (…) que el mismo configura una ineludible exigencia impuesta por el art. 49.1 in fine LOTC, cuya naturaleza sustantiva se refleja en la expresión “en todo caso” empleada por el precepto (…). Se trata, además, de un requisito que no cabe confundir con el de la propia fundamentación de la lesión constitucional denunciada (…)”. Si atendemos al contenido de las sentencias, es interesante la sentencia del TC 155/2009 (Pleno), 25 junio44, en la que el TC concreta una serie de supuestos en los que entiende que concurre dicha trascendencia, si bien, subraya que ese elenco no puede entenderse como cerrado. En el fundamento jurídico segundo se pone de manifiesto que se considera que hay especial trascendencia constitucional en los siguientes casos: “a) el de un Constitucional 41 Así se afirma que “la exigencia prevista en el art. 49.1 in fine LOTC ( RCL 1979, 2383) de que en la demanda de amparo se justifique en todo caso la especial trascendencia constitucional del recurso es, además, un requisito insubsanable”. 42 Así se afirma que “cumple advertir que la carga de justificar la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo es algo distinto a razonar la existencia de la vulneración de un derecho fundamental. La argumentación sobre la concurrencia de la lesión de un derecho fundamental por la resolución impugnada es un presupuesto inexcusable en cualquier demanda de amparo y a esa exigencia se refiere el inciso inicial del art. 49.1 LOTC ( RCL 1979, 2383) cuando establece, como contenido de la demanda, la exposición clara y concisa de los hechos que la fundamenten y la cita de los preceptos constitucionales que se estimen infringidos, fijando con precisión el amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o libertad que se considere vulnerado. Pero además, en virtud de la reforma operada por la Ley Orgánica 6/2007 ( RCL 2007, 1000) , que añade el transcrito inciso final al art. 49.1 LOTC, en todo caso el recurrente habrá de justificar expresamente en su demanda de amparo la especial trascendencia constitucional del recurso, sin que corresponda a este Tribunal reconstruir de oficio la demanda cuando el recurrente incumpla la carga de argumentación que sobre él recae en orden a justificar esa especial trascendencia constitucional que, a su juicio, reviste el recurso de amparo que ha interpuesto”. 43 BDAW 2008\289 AUTO. 44 BDAW 155\2009.

recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional, supuesto ya enunciado en la STC 70/2009, de 23 de marzo; b) o que dé ocasión al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna, como acontece en el caso que ahora nos ocupa, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE; c) o cuando la vulneración del derecho fundamental que se denuncia provenga de la Ley o de otra disposición de carácter general; d) o si la vulneración del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretación jurisprudencial de la Ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución; e) o bien cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros; f ) o en el caso de que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ); g) o, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales, consecuencias que podrían concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios”. 4.2.5. Resolución El proceso de amparo termina con el otorgamiento del mismo o con la denegación (art. 53 LOTC). El contenido de la sentencia que otorgue el amparo se concreta en el

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artículo 55 LOTC45. Los pronunciamientos que incluye dicha sentencia son: a) Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación en su caso de la extensión de sus efectos (art. 55.1 a) LOTC); b) Reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado (art. 551 b) LOTC); c) Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación (art. 55.1 c) LOTC).

45 Sobre los efectos de esta sentencia, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., Reflexiones sobre el contenido y efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en recursos de amparo, en La sentencia de amparo constitucional: actas de las I Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, 1996, págs. 17-74.

Si la violación del derecho fundamental ha tenido lugar en una decisión de un juez, con el objeto de por preservar la independencia de éste, se prevé que el TC se limite a concretar si dicha violación se ha producido, absteniéndose “de cualquier otra consideración sobre la actuación de los órganos judiciales” (art. 54 LOTC).

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BIBLIOGRAFÍA ÁLVAREZ BONALD, M. E., El tribunal de cuentas como órgano constitucional, antecedentes, evolución y perspectivas de futuro, en La asistencia jurídica al Estado e Instituciones Públicas: estudios en homenaje a José Antonio Piqueras Bautista (PIZARRO MORENO, M. coord.), 1999. ÁLVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLÁN, P., Reflexiones sobre el estatuto jurídico del Juez togado: Independencia, autogobierno y presencia del ejecutivo en la jurisdicción militar. Justicia: revista de Derecho Procesal, núm. 1, 1997. APARICIO PÉREZ, M. A., Algunas consideraciones sobre la Justicia constitucional y el Poder Judicial. RJC vol. 82, núm. 4, 1983. ARAGÓN REYES, M., La reforma de la ley orgánica del Tribunal Constitucional. Revista de Derecho del Estado, núm. 21, 2008. BACHMAIER WINTER, L., La reforma de la LOTC y la ampliación del incidente de nulidad de actuaciones. Revista General de Derecho Procesal, núm. 13, 2007. BASSOLS COMA, M., El Defensor del Pueblo en el sistema constitucional: sus relaciones con las Cortes Generales; Administración Pública y Administración de Justicia. Anuario de la Facultad de Derecho de Alcalá de Henares, núm. 8, 1998-1999 (ejemplar Homenaje al profesor Dr. Don Luis García de San Miguel). CABAÑAS GARCÍA, J. C., El recurso de amparo que queremos: reflexiones a propósito de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, de reforma parcial de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Revista española de Derecho constitucional, núm. 88, 2010. CASTILLO RIGABERT, F., La admisión del recurso de amparo. Universidad de Murcia 1991. DE LA OLIVA SANTOS, A.; DÍEZ PICAZO, I., Tribunal Consti-

tucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales: dos ensayos. Madrid 1996. DÍAZ CREGO, M., Defensor del Pueblo y Justicia Constitucional: entre la declaración de intenciones y el exceso competencial. Teoría y realidad constitucional, núm. 26, 2010. DÍAZ REVORIO, F. J., Tribunal Constitucional y procesos constitucionales en España: Algunas reflexiones tras la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 2007. Estudios constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 2, 2009. DOIG DÍAZ, Y., Jurisdicción militar y estado de derecho: garantías constitucionales y organización judicial. Universidad de Alicante 2003. DOMÍNGUEZ GARCÍA, F., La legitimación del Ministerio Fiscal para interponer recurso de amparo: Pronunciamientos del Tribunal Constitucional. RJC vol. 100, núm. 3, 2001. ESPINOSA DÍAZ, A., El recurso de amparo: problemas antes, y después, de la reforma. Indret: Revista para el Análisis del Derecho, núm. 2, 2010. FAIRÉN GUILLÉN, V., Notas sobre las jurisdicciones especiales. Revista de Derecho Procesal 1971. - Introducción al Estudio del Tribunal de las Aguas de Valencia tras la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, en Problemas actuales de la Justicia: homenaje al Prof. Gutiérrez-Alviz y Armario (MORENO CATENA, V., coord.), 1988. GARCÍA ROCA, F. J., El Tribunal Constitucional como Tribunal de conflictos: los conflictos constitucionales, en La experiencia constitucional: (1978-2000) (coords. TRUJILLO, G.; LÓPEZ GUERRA, L. M.; GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, P. J.), 2000.

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GIMENO SENDRA, V, Fundamentos del Derecho Procesal. Civitas 1981. GÓMEZ MONTORO, A. J., El interés legítimo para recurrir en amparo: La experiencia del Tribunal Constitucional español. Cuestiones constitucionales: revista mexicana de derecho constitucional, núm. 9, 2003. HERRERO PEREZAGUA, J., Jurisdicción militar y Unidad de Jurisdicción, en Constitución y jurisdicción militar (RAMÍREZ JIMÉNEZ, M., coord.) 1997. HUERTA CONTRERAS, M., El Poder Judicial en la Constitución española. Universidad de Granada 1995. LAPUENTE ARAGÓ, R., El Estatuto de los Magistrados del Tribunal Constitucional, en Estudios de derecho constitucional y de ciencia política: homenaje al profesor Rodrigo Fernández-Carvajal, 1997. MARTÍNEZ SOSPEDRA, M., Camino del colapso: notas sobre los rendimientos del Tribunal Constitucional español y propuestas para su reforma. Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, núm. 47, 2004. MASCARELL NAVARRO, M. J., El tribunal de las aguas de la vega valenciana. Derecho y opinión, núm. 5, 1997. MUERZA ESPARZA, J. J., Ámbito de aplicación, competencia y procedimiento para las causas ante el Tribunal del Jurado. Anuario jurídico de La Rioja, núm. 2, 1996. ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CÁMARA RUIZ, J.; JUAN SÁNCHEZ, R.; BELLIDO PENADÉS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTÍN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.). Aranzadi 2011. PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A. J., La competencia del Tribunal de Jurado. Revista del poder judicial, núm. 49, 1998. PÉREZ GORDO, A., El Tribunal Constitucional y sus funciones. Bosch 1982. PULIDO QUECEDO, M., La agrupación ocasional de di-

putados como parte procesal en el recurso de amparo: (nota sobre la STC 98/2009, de 27 de abril). Corts: Anuario de derecho parlamentario, núm. 21, 2009. RAMOS MÉNDEZ, F., El sistema procesal español. Bosch 1997. RODRÍGUEZ PALOP, E., Justicia constitucional y derechos fundamentales. Derecho y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, año 8, núm. 12, 2003. SÁIZ ARNAIZ, A., El Tribunal de Justicia, los Tribunales Constitucionales y la tutela de los derechos fundamentales en la Unión Europea: entre el (potencial) conflicto y la (deseable) armonización: de los principios no escritos al catálogo constitucional, de la autoridad judicial a la normativa. Constitución europea y constituciones nacionales (CARTABIA, M.; DE WRITE B.; PÉREZ TREMPS, P., directores, GÓMEZ FERNÁNDEZ I., coord.), AAVV, 2005. TORRES MURO, I., La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y del Reglamento del Senado, puesta a prueba (SSTC 49/2008, de 9 de abril y 101/2008, de 24 de julio). Revista General de Derecho Constitucional, núm. 6, 2008. URÍAS MARTÍNEZ, J., El Tribunal Constitucional ante la participación autonómica en el nombramiento de sus miembros. Revista d’Estudis autonòmics i federals, núm. 10, 2010.

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Dr. Jaime Enrique Puentes Torrado, Decano de la Facultad de Derecho de la UDES, en compañía de un grupo de Estudiantes de esta Facultad, asistentes al IV congreso Internacional de Teoría Jurídica y Derecho Constitucional.

Grupo de conferencistas y estudiantes asistentes al IV Congreso Internacional de Teoría Jurídica y Derecho Constitucional – UDES 2012.

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Restitucion de tierras en Colombia en el marco de la justicia transicional1 RESTITUCION DE TIERRAS EN COLOMBIA EN L MARCO DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL1

CARMEN GRACIELA FLÓREZ PEÑA2 Y MOSQUERLEZ3 Resumen: El presente documento parte del estudio de los conflictos territoriales en Colombia y de los estándares internacionales de reparación integral, en los casos en que el Estado Colombiano es responsable tanto administrativa como Judicialmente dentro del contexto internacional. Las bases conceptuales que apoyan la gestión de conflictos en el territorio colombiano, la reparación integral y la reconciliación de las víctimas del conflicto armado, contribuyen con la discusión sobre las relaciones sociopolíticas y las políticas públicas en el marco del periodo de justicia transicional, en procura del respeto por los derechos humanos y la reparación 1 Artículo de reflexión relacionado con conflictos de uso del territorio y proceso de reparación integral de víctimas en Colombia. Hace parte de las investigaciones que se adelantan en el grupo de investigación Gestión Integral del Territorio – GIT (código Colciencias COL0023035), de la Universidad de Pamplona, dentro de la línea de investigación Políticas Públicas, gobernabilidad y gobernanza. 2 M.Sc. en Derecho Administrativo y Especialista en Derechos Humanos. Abogada Investigadora del grupo Gestión Integral del Territorio – GIT de la Universidad de Pamplona, Par Evaluadora del Sistema de Aseguramiento de la Calidad en Educación Superior (SACES) del Ministerio de Educación Nacional (MEN) en la Comisión Intersectorial de Aseguramiento de la Calidad para la Educación Superior (CONACES) asesoresebien@gmail.com 3 Ph.D. en Arquitectura. Arquitecto. Profesor asociado, director del grupo de investigación Gestión Integral del Territorio-GIT y de la Especialización en Régimen Territorial de la Universidad de Pamplona. Profesor de posgrados, conferencista y autor de múltiples artículos relativos a la planificación urbana y regional. Asesor de la CONACES en la Sala de de Artes y Humanidades grupo_git@unipamplona.edu.co jemay.mosquera@gmail.com

Carmen Graciela Flórez Peña2 - Jemay Mosquera Téllez3 integral a víctimas, desarrollados en Colombia por la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras. En el estudio de los conflictos de uso del territorio se emplea el método dialectico para reconocer las particularidades e interpretar las contradicciones de las relaciones humanas, como prerrequisito para priorizar la relación socio jurídica del conflicto, en aras de aportar a la gestión de los conflictos asociados a estas dimensiones del territorio y generar conclusiones que contribuyan a la búsqueda de un proceso en el que se aprovechen adecuadamente las potencialidades y oportunidades del contexto y se logre una efectiva reparación integral y reconciliación. Palabras Clave: Conflicto, victimas, territorio, derechos humanos, reparación integral, responsabilidad internacional, hecho internacionalmente ilícito. LAND RESTITUTION AND TERRITORIAL CONFLICTS IN COLOMBIA UNDER TRANSITIONAL JUSTICE Summary: This document is part of the study of the territorial conflicts in Colombia and reparation international standards, where the Colombian State is responsible administrati-

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vely and judicially within the international context. The conceptual bases that support conflict management in Colombian territory, comprehensive reparation and reconciliation of victims of armed conflict, contribute to the discussion of socio-political relations and public policy in the framework of transitional justice period, seeking respect for human rights and reparation to victims, developed in Colombia by the Victims and Land Restitution. In the study of conflicts in land use dialectical method is used to recognize and interpret the specific contradictions of human relationships as a prerequisite to prioritize legal partner relationship conflict, in order to contribute to the management of conflicts associated these dimensions of the territory and generate findings that contribute to the search for a process that properly exploit the potential and opportunities of context and achieve an effective reparation and reconciliation.

son fincas que no se pueden transferir a personas naturales o juridicas con el objeto de incorporarlas a otras de la misma procedencia, con el fin de constituir un latifundio, legalizado a través de terceros, lo cual se constituye en una especie de testaferrato simulado.

Keywords:

METODOLOGÍA

Conflict, territory, human rights, integral reparation, international responsibility, internationally wrongful act.

El trabajo parte de una noción interdisciplinar y su estructura metodológica responde a la articulación de diversos conflictos de uso del territorio en el contexto colombiano. Por su contorno corporativo, existe una estrecha relación entre violencia y territorio que hace viable su interpretación sistémica, desde aspectos territoriales sociales y políticos. El análisis de dichas relaciones, permite formular aproximaciones conceptuales para las administraciones públicas, las instancias competentes, la sociedad civil y en general, para el conjunto de actores permeados por temas referidos a la concentración de la tierra, el acceso inequitativo a la frontera agraria, el conflicto armado y el desplazamiento forzado. Dichas aproximaciones son necesarias para que, dentro del contexto de las problemáticas extraordinarias, estas no se resuelvan al margen del derecho internacional de

INTRODUCCIÓN Las situaciones que se presentan en la aldea global y los conflictos internos de los Estados contribuyen al aumento de la desintegración del territorio y del desplazamiento forzado. Como precedente a este proceso, se evidencia que no se acata lo preceptuado en el articulo 72 de la Ley 160 de 1994, el cual determina que, “no se podrán efectuar titulaciones de terrenos baldios en favor de personas naturales o jurídicas, que sean propietarias o poseedoras a cualquier titulo de otros predios (…)”, toda vez que, los terrenos baldíos del Estado colombiano, solo se puede adjudicar a los pobres del campo, dentro de las limitantes de la UAF4, con la limitante ligada a que 4 Conforme al articulo 38 de la Ley 160 de 1994, la Unidad Agricola Familiar (UAF), las tierras cuya adquisición promuevan y obtengan los hombres y mujeres del campo, o las que compre directamente el Instituto para programas de reforma agraria, se destinarán a los siguientes fines: i) establecer unidades agrícolas familiares, empresas comunitarias o cualquier tipo asociativo de producción; ii) Para la constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos indígenas. Se entiende por unidad agrícola familiar (UAF), la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal cuya extensión, conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada, permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de

La ineficacia en la institucionalidad y la ausencia de políticas públicas efectivas sobre restitución de tierras y reparación integral a víctimas, redunda en crisis de gobernabilidad del Estado frente a los intereses en conflicto de los actores del desarrollo. En ese sentido, el procedimiento excluyente que se le ha dado al conflicto armado en Colombia va de la mano con una débil participación de las víctimas y de la población civil, las cuales no se ven dentro del proceso como un factor sociopolítico determinante frente a los grupos que ostentan el poder.

un excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su patrimonio. La UAF no requerirá normalmente para ser explotada sino del trabajo del propietario y su familia, sin perjuicio del empleo de mano de obra extraña, si la naturaleza de la explotación así lo requiere. La Junta Directiva indicará los criterios metodológicos para determinar la unidad agrícola familiar por zonas relativamente homogéneas, y los mecanismos de evaluación, revisión y ajustes periódicos cuando se presenten cambios significativos en las condiciones de la explotación agropecuaria que la afecten, y fijará en salarios mínimos mensuales legales el valor máximo total de la UAF que se podrá adquirir mediante las disposiciones de esta ley. Para determinar el valor del subsidio que podrá otorgarse, se establecerá en el nivel predial el tamaño de la unidad agrícola familiar.

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los derechos humanos y se garantice verdad, justicia y reparación. La utilización del método dialectico permite estudiar los aspectos que condicionan las relaciones humanas en el territorio, en este caso, las relaciones sociales caracterizadas por procesos inequitativos y excluyentes, y las relaciones jurídicas permeadas por conflictos de poder y baja gobernabilidad. Asimismo, facilita la generación de discusiones que aporten a la búsqueda de un proceso efectivo para gestionar la reparación integral y la reconciliación a las víctimas del conflicto armado. DESARROLLO CONCEPTUALIZACIÓN PREVIA DEL CONFLICTO EN EL TERRITORIO COLOMBIANO Los conflictos están relacionados consustancialmente con el grado de equilibrio entre la oferta y la demanda de bienes y servicios del territorio y su interrelación con las cargas y beneficios entre los componentes del sistema territorial que soporta los procesos de desarrollo (Mosquera et al, 2003). Desde una óptica ambientalista, es prioritario sensibilizar a la población respecto al uso del territorio, puesto que dicho uso no es solo responsabilidad del Sistema Nacional Ambiental, sino de cada uno de los habitantes del territorio en la medida que “todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas que constituyen el patrimonio común de la humanidad” (ONU, 2007).5 Al mismo tiempo, si el uso del territorio se enmarca dentro del conflicto armado, es indispensable ir de la mano con los estándares internacionales de tenencia de la tierra y obviamente de la reparación integral a víctimas del conflicto armado, toda vez que, es imposible concebir un Estado que con sus acciones u omisiones no ocasione daños a la integridad y patrimonio de los coasociados. (Flórez: 2011:02) De conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, expedido por medio de la Ley 1450 de 2011, el Consejo de Seguridad Nacional es el responsable del 5 ONU. Resolución 61/295 (2007). Aprobada por la Asamblea General en la 107 sesión plenaria y distribuida con fecha 2 de octubre de 2007

direccionamiento estratégico de la Política Nacional de Consolidación Territorial y las entidades nacionales del nivel central (el Gobierno Nacional en coordinación con la rama judicial y la Fiscalía General de la Nación), priorizarán esfuerzos y recursos de inversión destinados al logro de los objetivos y estrategias de dicha política. En ese sentido, “(…) El Gobierno Nacional determinará y revisará periódicamente las zonas de intervención, creará y fortalecerá los mecanismos institucionales de gerencia y coordinación civil del orden nacional y regional para su implementación, aprovechando y fortaleciendo las capacidades del Centro de Coordinación de Acción Integral de la Presidencia de la República (CCAI) y sus Centros de Coordinación Regionales (CCR)”.6 En este sentido, el Consejo de Seguridad Nacional, vale la pena custionar ¿qué estrategias ha implementado en cuanto a adjudicación de baldios y que censo tiene al respecto? Esas cifras exactas, son determinates para darle solución a la tenencia de la tierra y la adjudicación a campesinos y victimas del conflicto armado, o en su defecto, para devolverle a los despojados sus predios. Como lo expresó Alvaro Balcázar7, director de la Unidad de Consolidación, en relación con los predios baldios y su tenencia, en relación con el testaferrato de los ocupantes de estos predios, toda vez que, como lo expresó, “los verdaderos compradores de grandes extensiones, con la obligación implícita de transferir posteriormente las tierras adjudicadas al comprador extensivo, contrariando el espíritu de la ley agraria, según el cual la asignación de baldíos en Unidades Agrícolas Familiares (UAF) busca el reparto equitativo de la tierra para quienes la ocupan y trabajan”. No obstante y a pesar de ser un país agrícola, Colombia no cuenta con una jurisdicción fortalecida en el tema agrario y no hay claridad en cuanto a los baldiós. Tomando como referencia el año 2003 y subsiguientes, el promedio fue casi el mismo, “la jurisdicción agraria en Colombia fue organizada en una forma parcial y limitada, ya que sólo se establecieron dos (2) Salas Agrarias frente a veintitrés (23) que estaban previstas en 6 Artículo 195 de la Ley 1450 de 2011. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2012-2014 7 Citado por Reyes Posada, Alejandro, en Revista Digital Razónpublica.com. Para saber en serio lo que pasa en Colombia. Domingo 15 de enero de 2012. http://razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas-27/2664-restitucion-de-tierras-y-reordenamiento-de-la-propiedad-agraria.html

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el momento en que aquella se conformó, y apenas se organizaron tres (3) Juzgados Agrarios respecto de 115 que debían entrar en funcionamiento”.8 La valoración conceptual del conflicto de tierras en Colombia, “lleva implícita una noción relacionada con el despojo por grupos paramilitares, luego de la ocupación de mala fe y de la legalización de la ilegalidad, que dan inicio a obras de infraestructura, agronegocios y operaciones extractivas, al igual que operaciones de control sobre la tierra, cuyo resultado es la expansión y acumulación de tierras por parte de actores económicos”.9 Asimismo, en el marco de nuevos procesos de transformación de conflictos, el proyecto de reforma agraria sobre el Derecho Real de Superficie, la Corte Constitucional10, desconoció “el derecho a la reparación de las víctimas y, en particular, la garantía de restitución, el derecho de propiedad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y el derecho a la igualdad, pues la entrega del proyecto a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas en las condiciones establecidas en el enunciado, tendría como efecto una limitación grave del derecho que tienen las victimas a quedar en la misma situación en la que se encontraban antes de ocurrir el despojo o abandono y el desconocimiento de uno de los componentes básicos del derecho a la reparación”. Así las cosas, es pertinente mencionar el concepto de Naciones Unidas respecto a los intereses económicos en que se fundamenta la violencia y el conflicto armado interno, ya que “son factores que inducen al desplazamiento forzado, el cual constituye con frecuencia un medio para adquirir tierras en beneficio de los grandes terratenientes, narcotraficantes y empresas privadas que desarrollan proyectos a gran escala para la explotación

8 Tomado de Ramos Bermúdez, Manuel, sobre conceptos expuesto en el Seminario Internacional de Justicia Agraria y Ciudadanía, XI Seminario Nacional de Derecho Agrario y II Encuentro Nacional de Profesores de Derecho Agrario. Justicia Agraria, la experiencia colombiana 9 Comisión Colombiana de Juristas. Incumplimiento de los estándares fijados por el sistema interamericano y el derecho internacional para garantizar el derecho a un recurso efectivo de la población desplazada. http://www.coljuristas.org/documentos/libros_e_informes/inf_2011_n2.html 10 Corte Constitucional. Sentencia C-820 de 2012. Magistrado Ponente, Mauricio González Cuervo

de los recursos naturales”.11 Las anteriores conductas delictivas, activan la “responsabilidad internacional de Estado, por violación a los derechos humanos” (Rey Cantor y Rey Anaya, 2008:165). Dentro de la reparación integral a víctimas en Colombia, se deben abordar aspectos puntuales como lo preceptúa la resolución 56/83 de la ONU,12 mediante la cual se abordan aspectos relevantes como son: la restitución, la indemnización, la rehabilitación, las medidas de satisfacción y las garantías de no repetición, dándole gran importancia a la memoria histórica (Flórez, 2011:11). Se debe destacar, además de los daños materiales, e inmateriales, ya que, dentro del contexto de la regulación positiva de los conflictos, es imprescindible tener en cuenta aspectos como el sufrimiento y las injusticias que conllevan a daños psicológicos, daños morales, además de los daños físicos (Baruch Bush & Folger, 1996). De este modo, el escenario del conflicto varía con el enfoque que cada cual tenga de su origen, de su generación a partir de de ideas, valores, creencias, recursos o intereses, por lo que resulta absolutamente subjetivo el juicio para calificarlo. Dado que el conflicto surge y se resuelve sobre la base de la lucha entre determinadas fuerzas y tendencias que se dan en el desarrollo de la sociedad, éste se relaciona con las necesidades insatisfechas de la población y se encuentra en relación con procesos de flagrantes violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, la moralidad pública, y la ausencia de políticas públicas, relacionados con la responsabilidad social, enfoque diferencial y acciones sin daño, entre otras. Por consiguiente, actuaciones como lo relacionado con lo esbozado por el Alvaro Balcazar y lo preceptuado en la sentencia T-025 de 2004, en relación con la víctimas del desplazamiento forzado, no tiene un piso solido que avisore éxito en cuanto a verdad, la justicia y reparación en favor de las víctimas del conflicto armado, igualmente, no existen componentes de una política 11 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, 56º período de sesiones, Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los desplazados internos. Misión de seguimiento enviada a Colombia, E/ CN.4/2000/83/Add.1, enero 11 de 2000. 12 Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, adoptada por la CDI el 9 de agosto de 2001

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pública que prevenga, maneje y atienda el fenómeno del desplazamiento forzado y adicional a ello las garantías de no repetición. Es importante tener en cuenta el referente de Corea del Sur y su proceso de desarrollo, calificado en su momento como “el milagro del Rio Han, donde se señaló como tema central, la reforma agraria y la guerra de Corea como las causas principales que provocaron la modernización de Corea del Sur. Por su parte, la reforma agraria, permitió a la mayor parte de campesinos obtener tierras en propiedad privada y de ello surgió el aumento de la productividad y el incremento del nivel de ingreso. La guerra de Corea que ocurrió en la misma época de la reforma agraria, funcionó como motor fundamental, cambiando radicalmente la estructura social de Corea que había imperado por más de seiscientos años, le permitió a la sociedad surcoreana, que se había caracterizado por ser una sociedad cerrada y desigual, ser abierta e igualitaria” (Rangel, 2006). Se puede observar entonces, que el conflicto está presente como un efecto de la constante tensión dual en que se desarrolla la vida, (Canal, 2011:11). El conflicto es calificado como un fenómeno natural dentro del papel del hombre en la sociedad, potenciado por los procesos civilizatorios que trasformaron la constante movilidad nómada, en asentamientos sedentarios de pequeños poblados y posteriormente en grandes ciudades. Pero, Colombia como país agrícola, le debe apostar a una significativa inversión social en el campo para superar el conflicto que vive el Estado colombiano actualmente, dentro del periodo de justicia transicional. LA LEY DE VICTIMAS Y SU PROCEDIMIENTO A LA LUZ DE LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS En el marco del conflicto armado que ha ocupado más de seis décadas de la historia colombiana, la Sentencia C-370 de 2006 puede ser considerada como el primer paso hacia la constitucionalización del proceso de justicia transicional enmarcado en la Ley 975 de 2005, conocida como Ley de Justicia y Paz. Dicha ley, fue contemplada como un instrumento para “(…) facilitar los proce-

sos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.” 13. De esta manera, la ley de Justicia y Paz, planteada como un instrumento de justicia transicional para enfrentar los desafíos de la desmovilización paramilitar, se presentó como un instrumento que permitía enfrentar violaciones masivas de derechos humanos y, por lo tanto, debía recurrir a criterios especializados, diferentes a los que regulan reactivamente los procesos penales ordinarios. Con el Decreto 1290 de 2008, el Gobierno Nacional creó un programa de reparación individual por vía administrativa, en el cual el Estado reconoce a las víctimas, por los daños que han sufrido a causa de violaciones de sus derechos fundamentales atribuibles a los grupos armados al margen de la Ley, una indemnización que cubre las violaciones y vulneraciones a los derechos fundamentales de la vida, la integridad física, la salud física y mental, la libertad individual y la libertad sexual. No obstante lo anterior, la ley de Justicia y Paz, dejó sentado un precedente de inconformidad al otorgar mayor importancia a los victimarios que a las víctimas y evidenciar “poca verdad, poca justicia y poca reparación” (Uprimny, 2012). Por lo tanto, la reforma de Justicia y Paz,14, pretende corregir problemas de fondo y en su complejo cuerpo legal, referido a asuntos procesales especializados, se evidencian dos puntos significativos tendientes a modificar las debilidades del proceso en términos de condenas y reparación: la priorización y agrupación de las investigaciones y el cambio en el sistema de reparación a las víctimas que hayan acudido a Justicia y Paz.15. Además, contempla que Serán la Unidad 13 h t t p : / / w w w . m i j . g o v . c o / e c o n t e n t / n e w s d e t a i l m o r e . asp?id=1351&idcompany=2 14 Incorpora de manera explícita los enfoques diferenciales, para tomar en cuenta la vulnerabilidad específica de las mujeres o los grupos étnicos; regular las causales de exclusión del proceso de justicia y paz de un desmovilizado, precisando cuándo pueden ser privados de los beneficios punitivos por incumplir los compromisos que adquirieron a favor de la verdad y la reparación; posibilidad de que un desmovilizado renuncie al proceso de justicia y paz; exigencia de que los bienes entregados por los paramilitares sean realmente idóneos para reparar a las víctimas; instrumentos para facilitar la participación de los paramilitares extraditados en los procesos judiciales. 15 El proyecto aprobado por Cámara y Senado a inicios de noviembre, “busca superar las limitaciones de la ley 975, o de Justicia y Paz, porque en el mo-

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Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, las que adoptarán las medidas para la rehabilitación, restitución, indemnización, satisfacción y garantías de no repetición. En el desarrollo de la reforma de justicia y paz, la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, que empezaba a dar sus frutos como ente que articulaba a los diferentes estamentos del Estado, dejo de existir dando paso a la Ley 1448 de 2011 o Ley de Víctimas y Restitución de Tierras. Adicionalmente, con la entrada en vigencia de los decretos reglamentarios de la ley 1448, entre otros, se consagran las directrices y los mecanismos para implementar la Ley de Víctimas y Restitución de tierras en Colombia. En ellos, se fijan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno. Sin embargo, según la Fundación Ideas para la Paz (FIP), la principal crítica a la ley 1448 radica en las escazas sentencias condenatorias y la dificultad para una mejor atención a víctimas de grupos armados. A junio de 2011, de las víctimas identificadas, tan sólo un 30,1% habían sido relacionadas en los hechos que han sido conocidos por las autoridades judiciales en el marco de los procesos de Justicia y Paz, y las autoridades judiciales habían proferido sentencias condenatorias únicamente frente al 0,08% de los desmovilizados postulados a Justicia y Paz16,. De conformidad con el fallo de Mampuján, se profiere la primera sentencia sobre restitución de tierras, “en la cual se falla a favor de las víctimas, se accede a las pretensiones de los demandantes y se ordena, entre otras, a devolverle la tierra a sus anteriores ocupantes, adjudicarles territorios baldíos y en consecuencia formalizar sus títulos de propiedad, además de ordenar a la Unidad de Atención y Reparación a las Víctimas que realice las demás diligencias necesarias para garantizar el retorno mento de ser implementada se encontraron múltiples obstáculos, hasta el momento sólo se han dictado 14 sentencias, se ha fallado un sólo incidente y eso ha generado un estancamiento de Justicia y Paz con la perspectiva preocupante de que en el 2014 se estarían cumpliendo las penas alternativas previstas en la ley 975 y esto podría ocasionar una excarcelación masiva de exparamilitares”. Tomado de http://www.eluniversal.com.co/cartagena/politica/aprobada-conciliacion-de-reforma-justicia-y-paz-97413 16 (http://www.verdadabierta.com/nunca-mas/3584-los-puntos-criticos-dejusticia-y-paz)

a sus predios de la comunidad de Mampuján.17. Se trata de una sentencia histórica, porque es la primera que se profiere en aplicación de la Ley de Víctimas y porque con ella se da inicio a la restitución de tierras en los Montes de María, que fue una de las regiones del país más afectadas por el despojo masivo.18 Se destaca la importancia cardinal que tiene la desición en cuanto a las ordenes perentorias respecto al INCODER, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, entre otras y la acumulación de pretensiones estimativas para el efecto A inicios de 2012, La Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, instaló los Comités Territoriales de Justicia Transicional en Norte de Santander, como departamento pionero en el que se dio el primer paso para que el Estado, según la Corte interamericana de Derechos Humanos (CIDH, 1982), sometiera a un orden legal dentro del cual se asumieran obligaciones relacionadas con los individuos bajo su jurisdicción, con el objeto de darle protección a los derechos fundamentales, frente a la ilegalidad, la agroindustria y las operaciones extrativas entre otros. Los aspectos relevantes del desarrollo territorial están interrelacionados con el uso del territorio y los conflictos que en él se generan, ya que estos conllevan a un desplazamiento forzado y a una violación sistemática de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, lo anterior, hace determinante optar por la reparación integral a víctimas, tema que se tratara de enmarcar de manera objetiva en regiones que han sido golpeadas por la violencia y que hoy son laboratorio de paz y precedente de procesos de justicia transicional. Para nadie es un secreto que, “el desplazamiento es un 17 El trasfondo de violencia que dio lugar al abandono de los predios tuvo lugar en el corregimiento de Mampuján, municipio de María la Baja, Departamento de Bolívar, en hechos acaecidos el 11 de marzo de 2000, con ocasión de las amenazas que hicieran 150 hombres pertenecientes al denominado Bloque Héroes de los Montes de María. Este grupo de las AUC, que portaba armas y prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares, ingresó de manera violenta a la población de Mampuján y advirtió a sus habitantes que debían salir de allí antes de la madrugada del día siguiente, lo que dio lugar al desplazamiento forzado de 338 grupos familiares, los cuales se reubicaron inicialmente en el colegio de María la Baja, ubicado en el casco urbano de ese municipio. 18 Comunicado de prensa del Consejo Superior de la Judicatura, publicado el 16 de octubre de 2012 en http://www.ramajudicial.gov.co/csj//noticias/ csj/1062/Se-profiere-primera-sentencia-de-restituci%C3%B3n-de-tierras,en-la-cual-se-falla-a-favor-de-las-v%C3%ADctimas-

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evento que marca la experiencia subjetiva, desestabiliza a quien lo vive, provoca desorientación a futuro y deteriora el tejido social, al promover la desconfianza y el miedo hacia el otro”19. Al hacer un breve análisis sobre el despojo de tierras y la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, “entre 1998 y 2000, el total de hectáreas despojadas o forzadas a dejar en abandono, sería del orden de 5.5 millones (10.8%), de la superifice agropecuaria del país en los últimos 11 años”20. Con ese grado de migración de personas, la mayor parte de ellas del campo a la ciudad, el nivel social de la persona cambia, y su situación de desarraigo a todo nivel se va a sentir, primero al interior del núcleo familiar, geofísico y geopolítico, al igual que, respecto a su nuevo entorno, flagelo que se repite por décadas y que Colombia lleve la impronta de no planificar ni tomar medidas respecto a la crisi humanitaria que vive en la actualidad, con un grave precedente, sin avisorar soluciones efectivas. De otro lado, es necesario resaltar que el derecho es dinámico y adaptativo, máxime en temas tan complejos como la reparación a victimas por el conflicto armado. Por ello, sería conveniente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, atendiendo lo preceptuado en la Convención, realizara un análisis de suficiencia y conceptuara al respecto, para que la aplicación de la misma durante el periodo de justicia transicional no genere responsabilidad internacional del Estado, como ocurrió con las anteriores legislaciones, o en su defecto, constituya “responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.”21 Como se enunció desde el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD, 2011) en el informe nacional sobre desarrollo humano 2011 se hace 19 Martínez Sanabria, Claudia Margarita; Pérez Forero, Andrea Carolina. La Restitución de Tierras en Colombia. Expectativas y Retos. Prolegómenos - Derechos y Valores. Universidad Militar Nueva Granada, vol. XV, núm. 29, enerojunio, 2012, pp. 111-127, Bogotá, Colombia 20 http://www.coljuristas.org/documentos/libros_e_informes/inf_2011_ n2.html. Publicado el 28 de marzo de 2011 21 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-14/94, del 9 de diciembre de 1994

mención respecto a la consecución de la paz en Colombia, la cual se basa en la solución de los conflictos por la tierra, pero en la que el tema de la tierra es una «condición necesaria pero no suficiente» para alcanzar la paz. De acuerdo con la investigación, el 52% de la tierra del país corresponde a grandes propiedades y está concentrada en manos de 1,15% de los propietarios, mientras el resto solo tiene extensiones pequeñas y medianas. «Los pasos dados recientemente con el reconocimiento de las víctimas y el esfuerzo de restituir las tierras son de un valor incalculable, pero apenas representan una gota de sudor frente al esfuerzo requerido», puntualizó Bruno Moro, representante del PNUD en Colombia” 22. En la implementación del plan de restitución de tierras que el Gobierno colombiano ha impulsado con el propósito de que las personas que han sido desplazadas de su territorio retornen a los mismos, se tiene como estrategia apoyarlos masivamente y defenderlos de las fuerzas ilegales, de tal forma que los campesinos que fueron despojados de sus tierras en las últimas dos décadas por grupos ilegales, puedan ser restituidos y reparados integralmente. Respecto a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, el Presidente Santos asume la gravedad de la situación al enunciar el hecho de haber “despojado violentamente 2 millones de hectáreas a familias inocentes; que otras 4 millones de hectáreas tuvieran que ser abandonadas porque sus legítimos propietarios fueron amenazados o se sintieron en grave riesgo; que mediante procesos indelicados se hubieran mal administrado 500 mil hectáreas de las mejores tierras del país y 75 mil bienes incautados al narcotráfico, y que al mismo Estado le hayan robado entre 400 y 500 mil hectáreas”23. En el mismo comunicado, hace mención a la restitución de tierras en relación con los diferentes aspectos que comprende la tenencia de la misma, cuando menciona cuatro aspectos críticos: las tierras despojadas, las tierras abandonadas, las tierras decomisadas a los narcos y las 22 http://www.vanguardia.com/actualidad/colombia/124345-colombia-debesolucionar-el-tema-agrario-para-lograr-la-paz 23 (http://m.eltiempo.com/politica/crisis-de-la-tierra-es-tan-grave-como-la-desalud-min-agricultura/9481326

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tierras despojadas al Estado colombiano por efecto de la corrupción en las notarías y las oficinas de registro De acuerdo con lo expuesto, está en vilo el tema de la titularidad de tierras, el manejo de la posesión de tierras, ya sea regular o irregular, al igual que el manejo de la posesión escrita, en relación con la posesión material, la suma de posesiones, las herencias yacentes, los resguardos de los indígenas, entre otras. Ante una situación como la que tiene el Estado colombiano en esta materia, y de conformidad con lo normado en la nueva Ley de Victimas y Restitución de Tierras, seria procedente tener en cuenta la Opinión Consultiva, OC-13, para calificar cualquier norma de derecho interno y realizar el examen de control concreto de convencionalidad en sede internacional.24 Para realizar dicho examen, la Corte interpreta la norma en cuestión y la analiza a la luz de las disposiciones de la Convención. El resultado de esta operación, será siempre un juicio en el que se dirá si tal norma o tal hecho es compatible con la Convención Americana”, (Rey Cantor, 2008:100) y en el caso de Colombia, muy seguramente no pasa el exámen en esta materia, a la luz de la responsabilidad internacional del Estado por el hecho internacionalmente ilícito. Se deduce entonces, que la ley de Victimas y Restitución de Tierras, al igual que los decretos reglamentarios y su procedimiento, no solo se debe ajustar a lo preceptuado en la Constitución Política de 1991, sino que también, “debe atender a lo normado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”25 y sus precedentes, cualquier norma “contra-convención”, debe ser modificada, de conformidad con la norma supranacional, ya que de conformidad con el artículo 2 de la Convención, es deber del Estado, adoptar medidas para combatir las normas que violen las garantías previstas en la Convención ADH.

global, así como de los actuales modelos de Estado Social de Derecho, la administración de justicia se convierte en una herramienta fundamental para la generación de gobernabilidad, equidad y confianza social. La reparación justa, oportuna y suficiente brinda la posibilidad al Estado para que con sus acciones u omisiones no ocasione daños a la integridad y patrimonio de las personas que administra, la proyección es asegurar que tales hechos no queden en la impunidad o se reparen de forma indebida o insuficiente. Por lo tanto, el estudio de la reparación integral se convierte en una necesidad prioritaria y puede contribuir a evitar crisis en el derecho, toda vez que, este es entendido “no sólo como instrumento para resolver cierto litigio, sino como método para resolverlos todos; es decir, para asegurar la paz con justicia” (García Ramírez, 2000:407). Para abordar la reparación integral, es menester tener en cuenta la responsabilidad del Estado, a partir de la cual se establecen las bases para reclamar, “verdad, justicia y reparación”, que son los derroteros que nos guiaran para hacer exigible el cumplimiento de la norma interna, tendiente a la reparación integral a las víctimas en el Estado colombiano y a exigir su observancia y respeto a los estándares internacionales de reparación, como lo preceptuó en su momento el Proyecto de Convención sobre Responsabilidad del Estado.26

En el marco de las dinámicas y procesos de desarrollo

El artículo 90 de la Constitución Política, fija el derrotero con base en el cual se pondera como daño antijurídico una acción u omisión del Estado, sin que sea suficiente para endilgar la responsabilidad internacional del mismo, toda vez que, el Estado colombiano, en palabras de Vera Piñeros, ha tendido a destacarse dentro de un realismo político de la aparente primacía de los intereses estatales y gubernamentales ante la ausencia de una estructura internacional coercitiva, definitiva e infalible, que haga cumplir las obligaciones y exigencias en DDHH y en reparación. “Debe rescatarse un realismo jurídico e institucional de los DDHH desde la existencia concreta y proliferación de instrumentos formales e in-

24 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Las Palmeras contra Colombia, sentencia de excepciones preliminares del 4 de febrero de 2000. 25 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984

26 Proyecto de Convención sobre Responsabilidad del Estado, aprobado provisionalmente por el Comité de Redacción en segunda lectura (2000), en la Comisión de Derecho Internacional. 52° periodo de sesiones. Ginebra, 1° de Mayo a 9 de Junio y 10 de julio a 18 de Agosto de 2000.

REPARACIÓN INTEGRAL A VICTIMAS EN COLOMBIA

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formales internacionales pertinentes, como también de la moral internacional, que no solamente le brindan sólido fundamento histórico a los DDHH, sino también a la reparación en correspondencia, conexidad e idoneidad con el desarrollo de los mismos. (Vera, 2008:739) Dentro de los alcances de la reparación integral, cabe destacar que, desde el Estado colombiano por vía de reparación administrativa, no solo, no se obtiene la reparación integral contemplada en los estándares internacionales de reparación, sino que tampoco se atiende lo preceptuado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, puesto que, “el desarrollo progresivo de estos derechos, apunta a preservar y fortalecer los derechos del individuo, con una marcada tendencia a proteger los grupos vulnerables, hacia el diseño de eficaces mecanismos internacionales de protección, e incluso, hacia la formulación de nuevos derechos (Faúndez, 2004:1). En palabras de uno de los más ilustres juristas que ha tenido el sistema Interamericano, “La protección en el ámbito internacional de los derechos humanos, busca proteger a los más débiles y vulnerables. Tal acción de protección, asume importancia creciente en un mundo dilacerado por distinciones entre nacionales y extranjeros. Un mundo globalizado, en el que las fronteras se abren a los capitales, inversiones y servicios, pero no a los seres humanos” (CançadoTrindade, 2007:23). En la Constitución Política de Colombia se consagra la supremacía constitucional, en tanto que, en su artículo 4 está consagrado que “la constitución es norma de normas” y el artículo 93 reza: “los tratados y Convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos internos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”; Pero a su vez, en otro artículo de raigambre constitucional, considera que “Los jueces en sus providencias, solo están sometidos, al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial” (art 230 de la C.P.), la inoperancia de la justicia en Colombia para hacer efectivo los estándares internacionales consagrados en la Convención Americana sobre Derechos humanos y la Resolución 56/83 de

la ONU, obedece a que quienes administran justicia en Colombia, en la gran mayoría de casos, solo acatan lo preceptuado en el artículo 230, haciendo caso omiso a otros mandatos constitucionales. De ahí que se hace referencia a “los abusos cometidos contra los seres humanos, frecuentemente convalidados por la ley positiva” (Cançado Trindade, 2007, 23) Con base en lo anterior, se destaca la importancia de la responsabilidad de la administración en el Estado colombiano, cuando solo se limita a relacionar hechos, daños y el nexo causal entre ellos, tomando como base la constitucionalidad del daño antijurídico (art 90 C.P.). Teniendo en cuenta que la jurisdicción interna se limitaba solo indemnizar, no a reparar integralmente. De conformidad con las diferentes formas de reparar integralmente, la reparación strictu sensu (puede adoptar la forma de una restitución en especie -restitutio in integrum- o, la de una indemnización de daños y perjuicios,) y la satisfacción (por daño moral o inmaterial, o consecuencias producidas por el hecho que origina la responsabilidad), su naturaleza jurídica “(…) comprende diversos ‘modos específicos’ de reparar, que ‘varían según la lesión producida’” (García, 2000:422) y exige la adopción de medidas de rehabilitación, garantías de no repetición, sanciones judiciales o administrativas, conmemoraciones y homenajes a las víctimas, entre otros (Rey Cantor y Rey Anaya, 2008:192). No obstante, aún cuando la ley 1448 de 2011, acoge y se fundamenta en los estándares internacionales de reparación integral, no es suficiente que esté consagrada la normatividad, toda vez que, no tiene en cuenta a la hora de reparar aspectos de la persona para realizar una efectiva reparación integral, teniendo en cuenta el precedente del Sistema Interamericano, el cual es vinculante. Desde el inicio de la reparación integral a víctimas en Colombia, el proceso presentó sus primeros bemoles, como lo señalo el Procurador General de la Nación, quien, a propósito, en su momento, hizo un llamado de atención al Gobierno Nacional para que subsane los inconvenientes que se han presentado, en relación con “el registro único de víctimas y las dificultades que se avizoran en el corto y mediano plazo con la implementación

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de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras”27. El Procurador también hizo alusión que al Ministerio Público no se le consulto respecto a la elaboración del formato de registro de víctimas, el cual presenta inconsistencias que constituyen un cuello de botella para el reconocimiento de las víctimas y retrasa la labor de dicho registro, máxime si se tiene en cuenta que su número se acerca al millón (Colombia, CONPES 3712, 2011). Se crea por tanto, la necesidad de reglamentar lo relativo a la manera como deben elegirse los representantes de las organizaciones de víctimas para que igualmente se instale la Comisión de Seguimiento y Monitoreo a la implementación de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, con el fin de hacerle control político al proceso por parte del Congreso de la República, al respecto, a la fecha las noticias no son tan alentadoras, ya que no se ha dado el resultado pretendido. Groso modo, se procede a hacer un análisis de suficiencia a lo estatuido en la ley de víctimas y restitución de tierras sobre la reparación integral a víctimas, partiendo de la inclusión que se haga en el Registro Único de Víctimas (RUV). Una vez sean incluidas las victimas en el RUV, tendrán derecho a recibir medidas especiales y preferentes de asistencia en materia de salud y educación, así como el acceso a un subsidio para cubrir los gastos funerarios de las personas que mueran como consecuencia del conflicto. Las víctimas incluidas en el Registro también tendrán derecho, dependiendo del daño sufrido, a algunas o a todas las medidas de reparaciones contempladas en la Ley, las cuales se concretan en lo siguiente: Restitución de tierras: Si bien se pretende establecer, con la intervención de una Unidad Administrativa, un proceso judicial rápido, sencillo, organizado y focalizado para restituir la tierra a los despojados, se puede deducir que no es una tarea fácil, como lo expresó el anterior Director de la Unidad de Consolidación y Reconstrucción Territorial, Álvaro Balcázar, “el despojo de tierras en el país, protagonizado por las FARC, podría ser superior al perpetrado por grupos paramilitares. Las FARC poseen haciendas de hasta 46 mil hectáreas arrebatadas a campesinos, principalmente en el Sur del país. Las FARC 27 Declaraciones de Alejandro Ordóñez, Procurador General de la Nación a los diarios de amplia circulación colombianos el día 13 de enero de 2012.

son dueñas de una finca, por ejemplo, de 5.000 hectáreas y de otra de 42.000 en los departamentos del Meta y Caquetá, fortines históricos de dominio guerrillero. Casos similares en San Vicente del Caguán y en la Macarena, donde la población comenta que hay fincas que sobrepasan esos niveles de hectáreas y cuyos avalúos fácilmente alcanzan los 65.000 millones de pesos, incluidos lotes de ganado y caballos” 28. Indemnización administrativa: La iniciativa pretende incorporar la creación de un programa masivo de indemnizaciones administrativas, en virtud del cual se entregará una compensación económica. No obstante, surge la pregunta: ¿a cuánto asciende la indemnización? y, lo más importante, ¿esa compensación económica ha sido entregada en un solo pago, o en algunos caso se ha fraccionada por partes, las cuales se pagaran a cuenta gotas durante los diez años?. ¿Cómo ha sido la forma de reparar hasta el momento?. ¿Las víctimas y sus familiares están satisfechas con el pago? Rehabilitación: Comprende la creación de un programa de atención psicosocial con procedimientos de acompañamiento que promueven la recuperación de la salud mental de los individuos y la reconstrucción de las bases fundamentales de sus relaciones sociales. Al respecto, se observa que a la fecha se cuenta con bajo acompañamiento psicosocial, enmarcado en débil proceso de socialización de la ley, así como en altos y complicados procesos burocráticos para la atención de solicitudes. Satisfacción: Está enmarcada en medidas que propenden por la búsqueda de la verdad, la recopilación y publicación de la memoria histórica, y la implementación de medidas de reparación inmaterial, tales como, exención de prestar el servicio militar, creación del Día Nacional de las Víctimas y del Centro de Memoria Histórica. El problema radica en la dificultad de estimar cual ha sido el daño material y la lesión a bienes inmateriales, cual ha sido el daño moral individual y colectivo. Garantías de no Repetición: Corresponden a medidas que buscan evitar que las violaciones a los derechos 28 http://www.elmundo.com/portal/noticias/nacional/farc_se_habrian_apropiado_de_haciendas_de_hasta_46_mil_hectareas.php

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humanos vuelvan a ocurrir, como por ejemplo, la implementación de programas de educación en derechos humanos, la derogatoria de las leyes o normas que permitan o faciliten la violación de derechos humanos, los programas de reconciliación social e individual y la participación del sector privado en generación de proyectos productivos. Así las cosas, el mayor inconveniente de estas medidas, dentro del periodo transicional, está representado en la forma como se puede hacer la previsión de futuras repeticiones si el escenario de conflicto persiste e incluso, en algunos, casos, se acentúa; si lo que se percibe es simplemente un cambio en el nombre de la organización u organizaciones al margen de la ley, que siguen ejerciendo presión en las regiones. Como se puede observar, la reparación integral es el resultado de una serie de requerimientos que se manifiestan en el marco de las profundas contradicciones multidimensionales que existen y persisten en el territorio colombiano, y es el punto de partida para la construcción de una memoria y conciencia social, pues sólo ésta permite el perdón. Al mismo tiempo, “en las obligaciones de los Estados, las normas de derechos humanos no establecen obligaciones respecto a los grupos armados no estatales, excepto la del Estado de ejercer la diligencia debida para impedir, investigar, castigar o reparar los perjuicios causados por tales grupos.(…)”. El cuestionamiento respecto a, si estos grupos están obligados a reparar íntegralmente las violaciones del derecho internacional humanitario está todavía sin resolver, “pero la práctica indica que tienen la obligación de proporcionar un cierto grado de reparación satisfactoria” (Déjenos en paz, 2008:111). Por lo tanto, los jueces nacionales tienen la obligación de dar cumplimiento a los estándares internacionales de reparación integral, en orden de su obligación de impartir recta justicia, acorde con la Constitución y los Tratados Internacionales y deben jugar un papel activo en la prevención de condenas del Estado por violación sistemática de derechos humanos y se hagan partícipes de verdadera justicia material. (Flórez, 2011:199). Es pertinente resaltar, que si bien el caso Mampuján forma parte de un precedente importante dentro del naciente proceso de justicia transicional, se debe ahon-

dar en el compromiso relacionado con la restitución de tierras que, en la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de El Carmen de Bolívar, que favorece a 14 familias y ordena restituirles cerca de 65 hectáreas29. Es fundamental entonces, que dicho fallo no sea solo formal sino que se materialice y se haga entrega de los terrenos a dichas familias, igualmente se les debe brindar la protección debida, ya que los casos que siguen, como el de Pichilín en municipio de Morroa en Sucre y el de Chibolo en el Magdalena y los casos que deben ser fallados por Jueces y Magistrados en el año 2013, se debe asegurar que efectivamente los despojados sean titulares de los derechos reales y detenten el corpus y el animus sobre la cosa inmueble con voluntad jurídica relevante. De acuerdo con lo anterior, el reto es grande y el futuro incierto. Según puntualiza Uprimny (2012) “en términos de verdad hubo avances, pues las versiones libres de algunos paramilitares desmovilizados mostraron cómo se ejecutaron muchos asesinatos y confirmaron las complicidades con ciertos mandos del ejército o con ciertas elites regionales. Esta información también ha permitido encontrar numerosas fosas con cuerpos de desaparecidos (…). En materia de justicia, los resultados son aún peores. Durante estos siete años se han producido sólo 14 sentencias, y apenas una está en firme, pese a que los postulados superaron los 4.000. En cuanto a reparación a las víctimas, también ha sido muy débil, no sólo por los poquísimos incidentes de reparación que han sido decididos, sino porque los bienes entregados por los paramilitares han sido muy pocos, y en general se encuentran en muy mal estado”30 . En procura de especificar un poco, en relación con la problemática y el papel que cumpliero dentro del pro29 http://www.vanguardia.com/actualidad/colombia/178931-primer-fallo-derestitucion-de-tierras-fue-para-el-caso-mampujan 30 Uprimy hace alusión al procesamiento de la información, la cual ha sido precaria y todavía no se tiene una comprensión global del fenómeno paramilitar. Las confesiones se han hecho sin presencia de los medios de comunicación y predominan las versiones de los victimarios, quienes tienden a justificar sus atrocidades, mientras que ha sido limitada la capacidad de las víctimas para contrainterrogar durante las versiones libres. Esos hechos reducen considerablemente el impacto de las revelaciones sobre la opinión pública colombiana, que en su mayor parte tiende a ignorar o a legitimar muchas de las atrocidades del paramilitarismo

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ceso las Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá (ACCU), los bloques y los frentes que conformaban su estructura hicieron presencia en territorios donde tenían marcados intereses económicos, políticos y militares, específicamente en Norte de Santander, las regiones del Urabá y Caribe, zonas con especial potencialidad en materia económica, por su localización estratégica y el carácter especial de estos territorios. “Se alude su interés sobre las tierras, los territorios y los recursos naturales en las distintas regiones en que hicieron presencia los grupos nacidos de las directrices de la Casa Castaño y los efectos de su expansión y sus crímenes en el abandono forzado y el despojo de la tierras y territorios”31; máxime cuando los grupos desmovilizados, al momento de realizarse la desmovilización, las autodenominaciones dadas a los bloques, no corresponde a los nombres con los que operaban en los departamentos de Norte de Santander, Cesar, Magdalena, Sucre Bolivar y Córdoba32. A partir de los Bloques33 desmovilizados, es posible acercarse a la verdad, y dicho acercamiento se puede lograr a través de las confesiones de los postulados, como uno de los grandes pillares de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, que pretende el ambicioso reto de la protección y la defensa de la vida de los despojados rerclamentes, así como de asesorarlos y acompañarlos integralmente frente a terceros que alegaran buena fé en sus negocios jurídicos sobre los predios que fueron objeto de despojo y se opondrán a las reclamaciones.

cuperar visibilidad internacional sino, utilizar el escenario europeo para relanzarse políticamente”. Tal visibilidad se logró, ya que no tardaron las pronunciaciones de autoridades sobre la materia, como el caso del exjuez español Baltazar Garzón quien hizo alusión a los diiálogos de paz, como un camino esperanzador ,pero difícil de recorrer, al referise al gobierno colombiano y a las FARC. “Es una puerta que se abre a la esperanza, es un camino muy difícil, pero la valentía de personas como el presidente (Juan Manuel Santos), que afrontan esos riesgos a fuerza de resultar mal parados y jugársela por acabar con una situación de décadas a favor de la sociedad colombiana, es meritorio”34. Posteriormente, el jurista Baltazar Garzón ratificó su compromiso y se pronunció de manera vehemente exhortando a la humanidad a tomar en serio eventos como el dialogo de paz ya que “un proceso como este nos incumbe a todos, porque las víctimas de los conflictos armados y la violencia son universales. Yo como cualquier otro me siento víctima y parte de este proceso”35. Claramente, tal pronunciamiento compromete más al país con la comunidad internacional.

Si se parte del porqué se inició la negociación en Oslo, según Atehortúa (2012:2), “para el gobierno colombiano era importante involucrar a un Estado europeo en el proceso y más aún en su instalación, con el fin de fortalecer sus decisiones y atraer el respaldo internacional”, mientras que para las FARC, “no solo era importante re-

Al respecto, en el Sexto Foro de Competitividad de las Américas realizado en la ciudad de Cali, el Secretario General de la Organización de Estados Americanos (OEA) José Miguel Insulza, expresó, que “las condiciones para buscar la paz ahora son mucho mejores en Colombia. A todo país le conviene estar en paz y ojalá ocurra pronto, ya que Colombia es una nación que se desarrolla bien en lo económico, a pesar del problema que tiene relacionado con el conflicto armado”36 Igualmente, la Unión Europea recibió con satisfacción el inicio de las conversaciones de paz entre el Gobierno colombiano y las Farc en Oslo y Catherine Ashton, Jefa de la diplomacia de la Unión Europea, “recibió con satisfacción el inicio de las conversaciones que buscan poner fin a este enfrentamiento de décadas que ha obstaculizado el desarrollo del país y causado enormes sufrimientos

31 Salinas Abdala, Yamile y Zamara Santacruz, Juan Manuel.Justicia y Paz. Tierras y Territorios en Versiones de los Paramilitares. Informe del Centro de Memosia Histórica. Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación a Víctimas. ISBN 978-958-675-081-3. Impreso en Colombia. Primero Edición septiembre de 2012. Págs.23-56. 32 Salinas y Zamara, ibídem. 33 i) El Bloque Elmer Cárdenas, ii) el Bloque bananero, iii) el Bloque Montes de María, iiii) El Bloque Córdoba, iiiii) el Bloque Catatumbo, iiiiii) el Blloque Norte; cada uno con su respectivo comandante.

34 http://www.caracol.com.co/noticias/internacional/dialogos-de-pazen-colombia-son-esperanzadores-exjuez-baltasar-garzon/20120904/ nota/1755883.aspx 35 http://noticias.terra.com.co/nacional/baltasar-garzon-dinamitar-el-procesode-paz-es-repudiable,5ee15a4346699310VgnVCM5000009ccceb0aRCRD. html 36 http://www.elpais.com.co/elpais/temas/proceso-paz

LEY DE JUSTICIA Y PAZ, LEY DE VICTIMAS Y PROCESO DE PAZ

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al pueblo colombiano”37, haciendo énfasis en que “las FARC deben aprovechar este momento para asumir su responsabilidad y dar prueba de su sinceridad poniendo fin a los ataques y las violaciones del derecho internacional humanitario”38. Repasando brevemente la historia, es importante mencionar la negociación con el M-19, para tener un precedente notorio dentro del proceso de paz iniciado en Oslo y aplicar prospectiva a la solución del conflicto.39 Conforme a lo publicado en el Diario El espectador del 24 de octubre de 2012, “La tarde del jueves 25 de enero de 1990, Carlos Pizarro y Antonio Navarro, los máximos jefes del M-19, estaban en Bogotá, después de permanecer varios meses en Santo Domingo (Cauca), firmando la declaración conjunta de que ambos comandantes asumían su condición de primeros beneficiarios de la Ley de Indulto. Perdón y olvido. Esa fue la consigna en el gobierno de Virgilio Barco para concluir un asunto pendiente: la desmovilización de los guerrilleros del M-19. La Ley 77 de 1989 autorizó el indulto de los alzados en armas y fue necesario el Decreto 206 del 22 de enero para facilitarles la incorporación a la vida civil”. De acuerdo con lo anterior, vale la pena realizar un análisis socio crítico con el fin de adentrarnos en el complejo camino, ques la base de este proceso, como es llegar a la verdad, justicia y reparación y hacer el siguiente cuentionamiento: ¿En qué forma se pueden judicializar, los denominados crímenes de sistema, producto de la violencia desarrollada por organizaciones de terror, quienes realizaron actos atroces de manera sistemática?. Según Uprimny (2012), “esto exigiría que la investigación judicial en Justicia y Paz no se hiciera con los criterios propios de la justicia ordinaria, que actúa en forma reactiva frente a una noticia criminal. Era necesario introducir elementos estratégicos para poner en evidencia de manera 37 Diario El Espectador, consulta del 2012.10.24 38 ibidem 39 Según Human Rights Watch, la única vía que tiene el Estado es la de procesar, juzgar y condenar a cada uno de los responsables. Esto es imposible para cualquier país en conflicto. Solo hay que ver las cifras de paramilitares condenados por Justicia y Paz, 11, de 2.000 procesados. A este paso, el propio Gobierno ha admitido que investigar todos los crímenes tomaría unos 100 años.

relativamente rápida la estructura y el funcionamiento de esas organizaciones criminales. E igualmente, que de manera relativamente rápida, los máximos responsables del paramilitarismo fueran condenados. Pero eso en la práctica no ocurrió y los fiscales tendieron poco a poco a aplicar a Justicia y Paz los enfoques y prácticas de la justicia ordinaria, con consecuencias muy negativas”. Es de destacar que un proceso de diálogos generalmente esta condenado al fracaso. Si se aborda el periodo exploratorio, se puede definir que posición tiene el gobierno y que posición asumen los grupos al margen de la ley y que están dispuestos a ceder. La etapa de prenegociación es determinante para el trabajo de los futuros negociadores en las mesas de diálogo, quienes deben tener suficientes garantías y normas definidas. Como lo menciona Uprimy, en relación con la existencia de precedentes de asesinato y de atentados, es una proeza aventurarse a entablar diálogos sin contar con las plenas garantías de seguridad. Máxime si se tiene en cuenta que la violencia en Colombia no es producto del surgimiento de la guerrilla y el paramilitarismo; el rizoma es profundo y data de las guerras civiles del siglo IX y XX, con el mea culpa del bipartidismo (conservadores y liberales) y la exclusión de cualquier movimiento político alternativo. Es así como el flagelo de la guerrilla inicio a gestarse, ya que no existían opciones democráticas de oposición, lo cual explica “el surgimiento de los distintos grupos guerrilleros de los años sesenta y setenta, entre ellos, las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y el Ejército de Liberación Nacional (ELN), ambos nacidos en 1964 y que en la actualidad cuentan con unos 10.000 y 3.000 efectivos, respectivamente. La violencia se agravó con la aparición, a principios de los años ochenta, de los grupos paramilitares, especialmente las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), para llevar a cabo la lucha contrainsurgente”40, estos últimos se desmovilizaron entre 2003 y 2006 y dentro del proceso de dejación de armas en pro de dicha desmovilizción, se estableció que “los casos tendieron a estudiarse en forma aislada y se perdió la posibilidad de apreciaciones integrales acerca 40 Fisas, Vicenç. Anuario, Procesos de Paz 2012. EPC, Escola de Cultura de Pau. Editorial Icaria. Barcelona-España, pag. 72-77

del paramilitarismo; como no era posible priorizar los casos de manera explícita, ocurrió lo que tenía que ocurrir (y lo que ocurre en la justicia ordinaria): una suerte de priorización opaca; los casos que avanzaron fueron los más fáciles, con el terrible resultado de que la primera sentencia de Justicia y Paz, después de varios años, fue la del Loro, que era un patrullero, mientras que no había decisiones sobre los máximos jefes paramilitares” (Uprimny, 2012). Es necesario resaltar, que sobre quienes recae la sagrada labor de administrar justicia deben tener pleno conocimiento de los derechos humanos como lo preceptúa el artículo 93 de C.P. del 91, teniendo como fuente las opiniones consultivas de la Corte IDH, las sentencias de la corte IDH y el concepto de los diferentes tratadistas respetados en la materia, obedeciendo a la teoría del hecho internacionalmente ilícito, toda vez que, la Corte IDH se ha pronunciado de manera reiterativa, en cuanto a que “(…) la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana” (Rey Cantor, 2008:104) “el mundo jurídico se compone de realidades y valores, no solo de normas” (Goldschmidt, 1973:9-10), como se observa en la mayoría de los fallos en la rama judicial, en los cuales se le hace la venia al artículo 230 de la C.P. Es deber de los jueces que van a administrar justicia en el periodo de justicia transicional atender a lo preceptuado en relación con la Responsabilidad Internacional del Estado en materia de Derechos Humanos, dado que, en la “experiencia latinoamericana se han dado ya situaciones traumáticas de negación o rechazo de la jurisdicción supranacional, mediante la doctrina de la inejecutabilidad de sus resoluciones” (Sagüés, 2003:220). Es pertinente además, hacer mención sobre el precedente del sistema interamericano, ya que, “el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención ADH, produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido

en el Derecho internacional de los Derechos Humanos”.41 Por su parte, tratándose de la ley de víctimas y Restitución de Tierras, ya en camino de iniciar una efectiva reparación a las víctimas, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, desde 10 de enero de 2012 manifestó a los diferentes medios de comunicación, que “ya están las listas de magistrados elegibles y serán los Tribunales los que procedan a la elección, de quienes van a administrar justicia en el tema agrario, relacionado con restitución de tierras. Los nuevos funcionarios iniciaron labores en el mes de febrero del año 2012. A la fecha ya se cuenta con un numero considerable jueces Agrarios, pero no suficientes, quienes resolverán casos de tierras en Cúcuta, Cali, Medellín, Bogotá y Cartagena, entre otros”. Estos serán los primeros jueces civiles del circuito que empezaran a trabajar para dirimir los procesos de restitución de tierras por disposición de la ley de víctimas que entró en vigencia el 1 de enero de 2012. Otros 17 jueces deberán ser implementados en el transcurso del 2012 al igual que 15 magistrados. En total, para 2014, serán 143 jueces y 60 magistrados. Para el 2012 específicamente, la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de tierras despojadas tiene como objetivo la recepción de 13.760 reclamaciones, y según señalo el Ministerio de Agricultura se espera que los jueces Agrarios fallen al menos 2.100 casos, la pregunta es: se cumplió con la meta en el 2012?. La meta para el cuatrienio, del gobierno actual es de 160 mil solicitudes atendidas. Esta cifra deberá llegar a 360 mil en 10 años. La unidad administrativa será la encargada de organizar y mantener un registro de todos los predios presuntamente despojados, recibir las solicitudes de restitución y someter los casos, en representación de las víctimas, ante los nuevos jueces agrarios42. Dentro del proceso de Justicia Transicional, la cual tiene una duración de diez años, se irán nombrando jueces de acuerdo con las necesidades existentes en el tema, pero para dar inicio al tema de restitución de tierras, que es una de las formas de reparar integralmente, se nombraran en principio cinco jueces. El trabajo realizado por 41 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid Arellano contra Chile, Sentencia de Fondo y Reparaciones del 26 de septiembre de 2006 42 www.ramajudicial.gov.co

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estos jueces debe ir de la mano con el Ministerio de Agricultura, oficina de tierras, y su principal función será la de dirimir conflictos en materia de de tierras, entre otras: la situación jurídica en que se encuentran los poseedores, la temática de los desplazados y sus diferentes manifestaciones, como también las disputas entre propietarios y temas de cabida y alinderamiento. Respecto a la jurisdicción agraria dentro del contexto internacional, se debe pensar en una jurisdicción que acoja la supremacía de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, teniendo como base una interpretación de manera armónica entre la jurisdicción domestica, en relación con la supranacional. “La Corte es así mismo competente para decidir si cualquier norma de derecho interno o internacional aplicada por un Estado, en tiempo de paz o de conflicto armado, es compatible o no con la Convención Americana de DH”. (Rey Cantor, 2008:100) Es palmaria la relación que existe y debe existir entre el Estado, el Juez y la responsabilidad internacional de Estado por un hecho internacionalmente ilícito, sea este a titulo de acción u omisión, máxime en un periodo de justicia transicional, donde el Juez debe aplicar la norma a la luz de la teoría del hecho internacionalmente ilícito y “desarrollar su aptitud para reglar adecuadamente las relaciones jurídicas en los planos tanto interestatal como intraestatal, bajo los tratados de protección respectivos” (Cançado Trindade, 2007:282). En ese sentido, existe un pronunciamiento contra Colombia, teniendo como soporte el artículo 1 de la Convención ADH, el cual “impone un deber general a los Estados Partes y que abarca el conjunto de derechos protegidos. Su violación continuada puede acarrear violaciones adicionales de la Convención, que se suman a las violaciones originales”.43 En materia de Justicia y Paz, la esperanza fue que el proyecto aprobado generara regulaciones positivas que permitieran, a partir de criterios de priorización, mayor justicia, reparación judicial de las víctimas y esclarecimiento de aspectos relacionados con los paramilitares. 43 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Mapiripán contra Colombia. Sentencia de Fondo y Reparaciones, del 15 de septiembre de 2005, Serie C No 134

Por lo tanto, hay que esperar que la ley sea sancionada para que el ejecutivo haga las correcciones de rigor, mientras que en cuanto a la Justicia Transicional, “los instrumentos penales deben recurrir a criterios especializados, distintos de aquellos que regulan los procesos penales ordinarios, que enfrentan en forma reactiva crímenes ordinarios y aislados, pues se trata de judicializar, no delitos aislados, sino de crímenes de sistema, esto es, la violencia desplegada por aparatos de terror, que cometieron sus atrocidades no al azar sino en forma sistemática” (Uprimny, 2012). Para finalizar, se torna relevante hacer una síntesis de los avances en el proceso de paz, en el cual el Gobierno enuncia la voluntad de llegar a un acuerdo definitivo, con el argumento, que la mejor manera de humanizar el conflicto es terminarlo, mientras que las FARC, su prospectiva es transformarse en una fuerza política, de modo que la solución jurídica a la que se llegue será necesariamente examinada y discutida en el marco de la justicia transicional.44 También es necesario resaltar el papel que jugó Hugo Chávez en relación con las aproximaciones del Gobierno y el ELN, y la posición de Juan Manuel Santos en cuanto al acercamiento con un grupo armado, tiene que estar regido por principios de discreción, seriedad, realismo y eficacia.45 Al respecto, se destaca el papel del Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas (PNUD) y la Universidad Nacional, quienes proponen frenar la concentración de la tierra y la expansión de la frontera agrícola46. Se destaca el compromiso que tiene el Gobierno Santos con el proceso de paz, el cual debe ser fortalecido por la comunidad internacional para que los autores de las mesas de dialogo tengan la firme intención de suscribir un acuerdo de paz para acabar con el conflicto que ha permeado al Estado Colombiano a lo largo de dos siglos. Para ello es perentoorio fortalecer la justicia y asegurar que delitos como los falsos positivos o la adjudicaciíon de baldíos no queden en la impunidad.

44 Diario El Tiempo, Marisol Gómez Giraldo, enviada especial de EL TIEMPO. Oslo (Noruega). 18 de octubre de 2012 45 Diario el Tiempo, redacción política, 14 de noviembre de 2012 46 Diario El Tiempo, 14 de diciembre de 2012

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CONCLUSIONES Las estrategias para la gestión de los conflictos se deben enfocar a transformar y gestionar los problemas a partir de las potencialidades identificadas en los territorios, equilibrar la oferta y la demanda de las cargas y los beneficios que ofrece el sistema de soporte territorial y satisfacer, de manera diferencial, los intereses de los grupos de actores del desarrollo territorial que se encuentran en conflicto de poder por el uso del territorio. La realidad jurídica muestra un contexto internacional de los derechos humanos incorporado constitucionalmente al ordenamiento jurídico interno del país ( art 93, Constitución Política de1991), una obsolescencia de las antigua formas de reparar y una necesidad real de abordar la reparación integral (en contra de la renuencia a afrontarla que en ocasiones muestra la academia, la administración de justicia y los abogados en el litigio, entre otros), so pena de responsabilidades internacionales y sanciones onerosas para el Estado colombiano, De conformidad con la Ley 160 de 1994, los órganos que administran justicia en Colombia deben atender de manera pronta y oportuna lo relacionado con la adjudicación de baldios para que no se sigan concentrando las propiedades en pocas familias o personas juridicas y se constituyan grandes latifundios con predios del Estado, adjudicados a personas inescrupulosas. De conformidad con el articulo 93 y 4 de la Constitución Politica, se debe realizar control de constitucionalidad y de convencionalidad, para reparar integralmente a las víctimas, dentro de la jurisdicción doméstica, e impedir que se active la competencia de la jurisdicción subsidiaria interamericana y evitar ser condenados una vez más en la jurisdicción supranacional. Coherente con esta visión, el Estado colombiano debe asumir la reparación integral como un propósito de acción política que debe incluir campañas educativas y formativas en el conjunto de los funcionarios públicos y una reforma a la justicia acorde con estos propósitos. Lo anterior exige la definición de políticas públicas para el conjunto de las ramas del poder y de su inclusión en el

plan de desarrollo nacional y en el Plan Nacional de Inversiones como ley supra-orgánica del país (CP, art 341, 1991). La reparación integral puede convertirse en una línea de conducta transversal para el conjunto de las ramas del poder público en tanto existe una estructura estatal y una descripción de funciones que posibilitan, con voluntad política de las autoridades responsables, el desarrollo de un accionar político que garantice la reparación integral ajustada a los estándares internacionales. Dentro del periodo de justicia transicional, se debe optar por un manejo focalizado de políticas públicas basado en el análisis de problemas potenciales que conlleven a procesos serios de planeación y desarrollo territorial, que respondan a los complejos procesos sistémicos de interrelaciones, en diferentes niveles. En relación con el estudio de dicho proceso, se debe tener en cuenta las múltiples variables que inciden, positiva o negativamente en los ciclos respecto a su generación, evolución y gestión. De conformidad con las variables decisivas, se debe destacar, de manera integral, en qué forma se emprenden los procesos y la acción convenida de los diferentes actores, ya sean estos, actores políticos o técnicos, entre otros. Finalmente, ad portas de darse inicio a un acuerdo serio entre Gobierno y las FARC en Cuba, sobre el tema de la tierra en Colombia, se concluye que sin una reforma agraria integral será imposible ganarle espacio al conflicto armado que lleva casi dos siglos azotando al país. Atehortúa Cruz A. L. (2012) El camino de la paz. Oslo: ¿Un comienzo amargo? En Razón Pública. ISSN 2145-0439. Octubre de 2012 http://www.razonpublica.com/index. php/conflicto-drogas-y-paz-temas-30/3359-el-caminode-la-paz-oslo-iun-comienzo-amargo.html (consulta del 2012.11.05)

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BIBLIOGRÁFIA Baruch B.R. & Folger J. (1996). La Promesa de la Mediación. Barcelona: Ediciones Granica.

tierra-es-tan-grave-como-la-de-salud-min-agricultura/9481326 (consulta en línea del 2012.08.10)

Canal A. (2012). La violencia homicida en la fronteriza ciudad de Cúcuta. Tesis para optar por el título de magister en paz, desarrollo y resolución de conflictos. Universidad de Pamplona. 176 p.

Faúndez Ledesma H. (2004). El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Aspectos Institucionales y Procesales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, tercera edición, p. 1

Cançado Trindade A.A. (2007). Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esencia y Trascendencia, (Votos en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1991-2006). Primera edición, Editorial Porrúa, México. Universidad Iberoamericana, p. 282

Fundación Ideas para la Paz -FIP- (2011) http://www.verdadabierta.com/nunca-mas/3584-los-puntos-criticosde-justicia-y-paz (consulta en línea del 2012.09.28) García Ramírez S. (2000). Las reparaciones en el Sistema Interamericano de los Derechos Humanos. Estudios jurídicos. Tercera edición. Universidad Nacional Autónoma de México. México.

Colombia, Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado (2011). Informe 2011. Bogotá, 64 p. Colombia, Constitución Política (1991). Asamblea Nacional Constituyente. Bogotá, 125 p.

Goldschmidt W. (1973). Introducción Filosófica al Derecho. Cuarta Edición, Editorial Depalma, Buenos Aires, p. 9-10

Colombia, Congreso de la República, Ley 1450 de 2011. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 20102014. Diario Oficial No. 48.102 de 16 de junio de 2011.

Machado A. Caleidoscopio. La Tierra en el Negocio de Paz. Revista Electrónica Razón Pública.Com. Para saber en serio lo que pasa en Colombia.

Colombia, CONPES 3712, 2011. Plan de financiación para la sostenibilidad de la Ley 1448 de 2011, DNP, Bogotá, 62 p.

Martínez Guzmán, V. (2001). Filosofía para hacer las paces. Barcelona: Icaria.350 p

Convención Americana sobre Derechos Humanos – CADH (1969). Pacto de San José de Costa Rica. Artículo, inciso 1 CIDH. (1982) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-2/82, septiembre de 1982. Curle A. (1977). Conflictividad y pacificación. Barcelona: Herder. Déjenos en paz. La población civil, víctima del conflicto armado interno de Colombia (2008). Amnesty International Publications. Madrid, Artes Gráficas ENCO, S. L. ISBN: 13:978-84-96462-21-2. 130 p. El Tiempo. http://m.eltiempo.com/politica/crisis-de-la-

Mosquera J., Agredo Y., Vallejo J.G., Rojas J.I., Camacho J.A. y Sierra M. (2003). Plan de ordenamiento territorial departamental. Departamento del Quindío. Documento Técnico. Gobernación del Quindío - Sociedad Colombiana de Arquitectos. Armenia, 62 p. OCHA-USTA (2009). Índice de Riesgo de Situación Humanitaria (2009). Oficina para la Coordinación de Asuntos Humanitarios OCHA y la Universidad Santo Tomas USTA, Bogotá, 55 p Organización de Estados Americanos (OEA) (2008). Resolución 2426 de la XXXVIII Asamblea General, MedellínColombia.

Gaceta Jurídica - Revista de Publicación Académica

ONU. Organización de las Naciones Unidas (1983). Resolución 56/83 de la Asamblea General de la ONU, 14 p ONU. Resolución 61/295 (2007). Aprobada por la Asamblea General en la 107 sesión plenaria y distribuida con fecha 2 de octubre de 2007. PNUD, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (2011). Informe nacional de Desarrollo Humano 2011. Colombia Rural, Razones para la Esperanza. ISBN 978-958-8447-63-6, Bogotá, 440 p. http://odm.pnudcolombia.org (consulta del 2012.09.08) Rangel Delgado J.E. (2006). Los Vínculos Corea del SurMéxico, Historia, Política y Economía. Universidad de Colima, Colima, México. Rey Cantor E. (2008). Control de convencionalidad de las Leyes y Derechos Humanos. Editorial Porrúa, Mèxico, p. 100 Rey Cantor y Rey Anaya (2008). Medidas provisionales y medidas cautelares en el sistema interamericano de derechos humanos. Segunda edición. Temis. Bogotá, pág. 165.

Sagüés N.P. (2003). La relación entre los tribunales Internacionales y los Tribunales Nacionales en materia de Derechos Humanos. Experiencias en Latinoamerica. Ius Et Praxis, volumen 9, número 001, Talca, Chile, p. 220 Uprimny, R. (2012) La Ambigua Reforma a Justicia y Paz. Revista Electrónica Razón Pública. ISSN 2145-0439. Noviembre de 2012. http://www.razonpublica.com/ (consulta en línea del 2012.11.08) Diario Vanguardia (http://www.vanguardia.com/actualidad/colombia/124345-colombia-debe-solucionar-eltema-agrario-para-lograr-la-paz. (Consulta en línea del 2011.09.28). Vera Piñeros D. (2008). Desarrollo Internacional de un Concepto de Reparación a las Víctimas de las Violaciones a los Derechos Humanos e Infracciones al Derecho Internacional Humanitario: Complementos a la Perspectiva ONU. Pap. Polít. Bogotá (Colombia), Vol. 13, No. 2, 739773, julio-diciembre 2008 http://www.elpais.com.co/elpais/temas/proceso-paz (consulta en línea del 2012.10.02) http://www.eltiempo.com/Multimedia/especiales/ proceso-de-paz-colombia/ (consulta en línea del 2013.03.15)

Revista Electrónica Razón Pública Revista Semana (2010a) http://www.semana.com/ noticias-nacion/acceso-tierra-ha-sido-eje-del-conflictoarmado/147913.aspx (consulta en línea del 2010.11.25) Revista Semana (2010b) http://www.semana.com/noticias-nacion/botin-tierras/148770.aspx (consulta en línea del 2010. 12.11)

www.ramajudicial.gov.co 2012.09.10)

(consulta

línea

del

http://www.verdadabierta.com/nunca-mas/3584-lospuntos-criticos-de-justicia-y-paz (consulta en línea del 2012.11.05)

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En el atril el Dr. Jaime Enrique Puentes Torrado, Decano de la Facultad de Derecho de la UDES en compañía del grupo de conferencistas asistentes al IV congreso Internacional de Teoría Jurídica y Derecho Constitucional.

Grupo de asistentes al IV Congreso Internacional de Teoría Jurídica y Derecho Constitucional – UDES 20102.

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La Explotación de una Patente a Través del Contrato de Licencia. Por: Pedro Alfonso Labariega Villanueva1

Resumen:

Pedro Alfonso Labariega Villanueva1

Actualmente, los derechos reales más rentables, desde un enfoque económico son, los relativos a propiedades incorporales: patentes, marcas, derechos de autor, denominaciones de origen, etc. Además, dichos derechos presentan la ventaja de una posible «explotación mundial»: pues, sus rendimientos pueden generarse simultáneamente en todos los países del mundo. Por ello, son los “derechos reales de la mundialización”, que se ven, además, potenciados por la caída de barreras interestatales a la libre circulación de los productos, servicios y derechos. Es criterio unánime en todos los países industrializados, que la legislación en materia de patentes influye decisivamente en la organización de la economía, al constituir un elemento fundamental para impulsar la innovación tecnológica, principio al que no puede sustraerse México, pues resulta imprescindible para elevar el nivel de competitividad de la industria nacional. Por eso es que deviene relevante conocer, examinar y difundir la licen1 Investigador por oposición en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Profesor del posgrado en diversas universidades públicas y privadas Argentina. Investigador titular por oposición en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. con estudios de licenciatura, Maestría y Doctorado en la Facultad de Derecho de la UNAM. mención honorífica en la tesis de licenciatura. diploma de reconocimiento al mérito universitario otorgado por la UNAM.

«Si encuentras un diamante que nadie reclama es tuyo. Si encuentras una isla que a nadie le pertenece, es tuya. Si eres el primero en tener una idea y la patentas, nadie puede usarla, es tuya». Antoine de Saint Exupéry, El Principito. «La necesidad es madre de la invención» Anónimo.

cia contractual de las patentes, ya que es una de las herramientas que con mayor frecuencia se utilizan en la transferencia de tecnología. El autor de este ensayo presenta un panorama de la regulación de dicho contrato en el ordenamiento mexicano, completando su estudio con aportaciones de la legislación, doctrina y jurisprudencia extranjeras, con el fin de que el legislador mexicano procure colmar las lagunas de que adolece el régimen jurídico de este importante contrato. Palabras clave: activo empresarial, bienes inmateriales, contrato, derechos reales, invenciones, licencia, licenciante, licenciatario, patente, propiedad incorpórea, propiedad industrial, uso. Summary: Nowadays, from an economic perspective, the most lucrative real rights are those that are coming from intangible property: patents, trademarks, copyrights and designations of origin, etc. In addition, these rights have the benefit of “a global advantage”, because the production could be generated around the world. This is the real reason, of the “real rights of globalization” which are

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strong by the fall of barriers that involve free movement of goods, services and rights. In all industrialized countries, the influences of the patent law have been reflected into the organization of the economy. One of this element, involve technological innovation that has not been reflected Mexico, because this principle is essential to raise the competitiveness of domestic industry. This why it becomes important, because to know the patent license contract, as it is one of the tools most commonly used in the transfer of technology. The author of this essay presents an overview of the regulation of the Mexican contract system. After to complete this composition, has been included legislation, law-case, international legislation, as a complement material to Mexican legislator. Key words: business asset, intangible property, contract, property, inventions, licenses, licensor, licensee, patent, incorporeal property, industrial property use. I. INTRODUCCIÓN Históricamente hablando, los acontecimientos más relevantes que crearon la necesidad de reglamentar el mundo de las invenciones tienen que ver en sus inicios, entre otros, con el sector mecánico, y fueron básicamente dos: el primero está representado, en el S. XVIII, por la revolución industrial, durante la cual, en Europa se verifica el tránsito de un sistema agrícola artesanal comercial, a un sistema industrial moderno, caracterizado por el uso generalizado de máquinas accionadas por energía mecánica (gracias a la introducción de la máquina de vapor de Watt). El segundo, compete a la ininterrumpida consolidación del liberalismo que contribuyó a la formación del libre mercado, gobernado por “una mano invisible”. En efecto, en un contexto de este tipo, se muestra ventajoso, a fuer de necesario, por parte de los empresarios-inventores protegerse y contar con un derecho que regule las relaciones de competencia; y es en este momento que podemos hallar los prolegóme-

nos del Derecho Industrial, aunque el primer acto oficial tendiente a proteger las invenciones de las imitaciones, se remonta al S. XV2. Hoy la ciencia y la tecnología han alcanzado ritmos y potencialidades elevadísimas, y los conceptos de innovación e invención está muy actualizados: quien tiene la paternidad de una idea, tiene, hoy más aún que ayer, mucho interés en protegerla de la competencia. De ahí que, la patente sea seguramente el derecho de protección de la propiedad industrial más importante para la tutela de las invenciones técnicas. Indudablemente, el mundo moderno es cautivo del libre mercado caracterizado éste por un exceso de oferta, y en él la patente asume, siempre para el individuo pero sobretodo para la empresa, el valor de ventaja competitiva y de estrategia de éxito no fundada en el precio. De ahí que para el inventor es importante ser el primero en tener una idea y realizarla, pero todavía más importante es ser el único y no ser plagiado por otros. Ciertamente, un camino para poder proteger la propia idea es mantener el secreto industrial, pero no siempre este método resulta eficaz: basta observar que en cuanto un producto sale al mercado, es decir, es comercializado, el secreto es descubierto e inmediatamente cualquiera puede copiarlo y fabricarlo. Por otro lado, el inventor podría también decidir no revelar a terceros la propia idea, con el riesgo, sin embargo, de perder la invención en el caso de morir, siendo el único depositario del secreto en cuestión, lo cual devendría en perjuicio del progreso y de la colectividad. El sistema de patentamiento tiene, propiamente, el fin de garantizar contra los riesgos que se presentan en ambas hipótesis: proteger el derecho de exclusiva del inventor sobre su propia idea, ya se trate de un producto o de un proceso de cualquier tipo, y al mismo tiempo de fungir como garante por lo que respecta a la conservación de la invención, que devendrá posteriormente patrimonio público. Actualmente, los derechos reales más rentables, desde un enfoque económico son, los relativos a propiedades incorporales: patentes, marcas, derechos de autor, de2 Vanzetti A., Di Cataldo V., Manuale di diritto industriale, Milán, Giuffrè, 2005, p. 318.

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nominaciones de origen, etc.3 Además, dichos derechos presentan la ventaja de una posible “explotación mundial”: sus rendimientos se producen simultáneamente en todos los países del mundo. Por ello, son los “derechos reales de la mundialización”, que se ven, además, potenciados por la caída de barreras interestatales a la libre circulación de los productos, servicios y derechos4.

“Está comenzando a tomar forma un “círculo virtuoso”: la informática aplicada a las patentes proporciona producto de información cada vez más específicos y accesibles a las autoridades políticas, que, por su parte, pueden afinar y concretar sus necesidades de información derivada de las patentes, lo que hace posible ofrecerles una ayuda aún más pertinente y útil”7.

Con base en las consideraciones anteriores, en los últimos decenios, las patentes han pasado a desempeñar una función cada vez más importante en la innovación y los resultados económicos5, favoreciendo no sólo el crecimiento económico sino la estabilización de los mercados. Cuando los inversores observan la expansión de los mercados, toman medidas para captar los beneficios económicos que puedan derivar de ese crecimiento.

Premisa: lo nuevo del sistema de patentes parece moverse sobre dos plataformas: una, objetiva y otra, subjetiva. La primera tiene que ver con la constatación del surgimiento de sectores nuevos y diversos de aquél en que originalmente tuvo presente el legislador al momento de establecer la normativa relativa a las patentes (la mecánica), en el que hoy se desenvuelve la innovación tecnológica, y por tanto, la patente para las invenciones realizadas en este sector (es obligada la referencia a las innovaciones biotecnológicas que –por ciertos medios– desempeñan hoy el rol que un tiempo jugara la química). La segunda, concierne a la comprobación de que la invención deviene hoy importante no en conexión con la chispa genial de cada inventor (aislado), si no en relación a complejas vinculaciones científicas (normalmente multidisciplinarias) que involucran a más sujetos, cada día con mayor frecuencia organizados en equipo8.

“Las patentes ofrecen vías para generar, difundir y aplicar tecnologías nuevas que pueden hacer mejor la vida de todos. Una función esencial del sistema de patentes es proporcionar información al público; la información que el público obtiene cuando una invención se hace patente no es un beneficio secundario, sino un elemento esencial, inherente al concepto mismo del sistema. El sistema de patentes divulga la siguiente información: información jurídica, como la indicación detallada del objeto de la patente, el alcance jurídico de la protección, los países en los que se aplica, el nombre del titular, y el momento en que la invención pasa al dominio público; información tecnológica, como la llamada “descripción”, o divulgación técnica, que ha de proporcionar al lector versado en la técnica toda la información necesaria para llevar a la práctica la nueva tecnología”6.

3 Kreuzer, K., “Internationales Immaterialgüterrechte. Nach art. 38 Ahn. II”, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbucb. Band 7. Einfübrungsgesetz. Internationales Privatrecbt, 2ª ed., Múnich, C.H. Beck, 1990, pp. 2076 y ss.; Fouchard, Ph.,”Biens”, Enc..Dalloz DI, vol. I, París, 1968, pp. 225-232. 4 Venturini,G.C., «Beni immateriali (diritto internazionale privato)», Enc. del Dtto., Milán, Giuffrè, vol.V, 1959, pp. 270-276;; Id., “Le opere dell’ingegno nel diritto internazionale private”, Riv. Dtto. Ind., 1954-I, Italia, pp. 5-25; R. Luzzatto, R., “Proprietà (di privato)”, Enc. del Dtto.,, vol.XXXVII, Milán, Giuffrè, 1988, pp. 207315. 5 OCDE, Patents and Innovation: Trends and Policy Challengers, París (Francia), Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, 2004. 6 “El análisis general de las patentes”, Revista de la OMPI, n° 4, Ginebra, agosto de 2008, p. 8

Si es verdad que se advierte la exigencia de disciplinar con reglas especiales el Derecho de patente para las invenciones realizadas en algunos sectores distintos al de la mecánica (piénsese en la regulación normativa elaborada a propósito de las nuevas variedades vegetales, de aquélla en materia de registro de las topografías de semiconductores o de aquélla –en curso de aprobación en algunos países– en materia de biotecnología –de la que es un ejemplo la directiva 98/44 CE del 6 de julio de 1998), también es cierto que en otros sectores tecnológicos (piénsese en el químico, con la peculiaridad de los altibajos del sector farmacéutico) no es dado hallar una reglamentación de carácter especial9. Aquí, un breve paréntesis para plasmar un curioso y raro 7 Id., p. 9. 8 Currò, P. A., “Nuove questioni in materia brevettuale”, en Incontro di studio del Consiglio Superiore della Magistratura, Roma 18-20 de octubre de 2004, p. 1. 9 Ibid.

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ejemplo de coincidencia en el patentamiento de los inventos: en idéntico día 14 de Febrero de 1876, acudieron a la oficina de patentes de los Estados Unidos dos solicitudes para asegurar la propiedad de un invento grandioso; A. Graham Bell era el primer solicitante, y pocas horas después, sin conocimiento de la situación, se presentaba M. Elisha Gray; se trataba nada menos que de la invención del teléfono10. II. Semblanza histórica. Los orígenes de las patentes, ciertamente son tan antiguos que no existe una fecha que precise el punto de partida. Incierta y problemática, es pues, la noticia que de ello se tiene. Precisamente, desde la noche de los tiempos, la Humanidad no ha dejado de evolucionar con la esperanza de mejorar su destino. La información sobre la evolución histórica es abundante, por lo que, enseguida sólo presentamos algunos hitos a nuestro juicio, más relevantes de este importante activo empresarial. Los primeros balbuceos. La idea de que los gobiernos pudiesen otorgar derechos exclusivos respecto a cualquier industria, data de al menos algunos miles de años. Es en la antigüedad en donde se halla la primera prueba de alguna forma de protección de las invenciones. En un escrito intitulado «el banquete de los sabios» fechado en el S. III d. C.11, Ateneo refiere que, seis siglos antes de nuestra era, la ciudad de Síbaris otorgaba patentes de 10 Brault, J., Histoire de la téléphonie, París, 1888, pág. 29. Durante mucho tiempo Alexander Graham Bell fue considerado el inventor del teléfono, junto con Elisha Gray. Sin embargo Bell no fue el inventor de este aparato, sino solamente el primero en patentarlo. En efecto, Bell deposita la patente número 174,465 para proteger “el método y el aparato para transmitir la voz y otros sonidos telegráficamente...por medio de ondas eléctricas, similares en la forma, a aquellas que acompañan la emisión de la voz o de sonidos en el aire “, es decir, el teléfono. El 11 de junio de 2002 el Congreso de Estados Unidos aprobó la resolución 269, por la que se reconocía que el inventor del teléfono había sido Antonio Meucci, que lo llamó teletrófono, y no Alexander Graham Bell. En 1871 Meucci sólo pudo, por dificultades económicas, presentar una breve descripción de su invento, pero no formalizar la patente ante la Oficina de Patentes de Estados Unidos. 11 Este documento se conserva en la biblioteca Marciana de Venecia surgida en 1468, gracias al mecenazgo del cardenal Bessarione, que donó su colección a la ciudad de Venecia; se trata de un espléndido ejemplo de biblioteca humanista posterior a la Biblioteca malatestiana de Cesena (Italia), concluida en 1452, que ha conservado integralmente no sólo la colección de volúmenes, sino también la arquitectura. Por su parte, Filarco atestigua la aparición de una ley en el S. VII a.C. en la que se reconocía el derecho de monopolio por un año a un cocinero de Síbaris para cocinar un guiso original y particularmente elaborado.

invención. Esta colonia griega ubicada en Italia, como bien sabemos, era muy famosa por su gastronomía y concedía derecho exclusivo de explotación (monopolio) al creador de una nueva especialidad gastronómica12. Aristóteles (384-322 a.C.) se quejó, en reiteradas ocasiones, de esta práctica que realizaban algunas ciudadesEstado, al conceder “monopolios”. Dichos monopolios se suprimieron hacia fines del S. V por el emperador romano Zenón a través de un edicto, reportado en el Código IV, 59, 213. Los primeros sistemas de privilegios. La Baja Edad Media (del año mil aproximadamente hasta fines del S. XV) vio surgir numerosas técnicas e invenciones. Molinos movidos por energía hidráulica (batanes) (S. X), molinos impulsados por energía marina (S. XI), molinos accionados por energía eólica (S. XII). En 1327, una ilustración nos muestra el primer cañón disparando enormes flechas, invento seguido poco tiempo después por aquella terri12 Yves Plasseraud, F.S., Paris 1883 – Genèse du droit unioniste, París, Libraries techniques, 1983, p. 5; Federico, P. J., “Galileo’s Patent”, J. Pat. Off. Soc., vol. 8, 1926, p. 576.” En efecto, Ateneo escribió que “si algún restaurante o jefe de cocina [chef ] inventaba un guiso de una calidad excepcional, era tal su privilegio que ningún otro más que él mismo podía cocinarlo durante todo un año, con el fin de que el primer inventor tuviese el derecho de prepararlo durante dicho período, de manera que estimulara a otros a sobresalir mediante tales invenciones en una feroz competencia; Vivant, M., Juge et loi du brevet, París, Libraries techniques, 1977, p. 2. Esta ley se extinguió al desaparecer la ciudad, cuando ésta fue destruida por los Crotoniatos, en 510 a. C. ; Sirotti Gaudenzi, A., Dirittto industriale e diritto della concorrenza, Italia, Utet Giuridica, 2008, p. 345. Prager, F. D., (“The Early Growth and Influence of Intelectual Property”, 34, J. Pat. Off. Socy 106, 114, n. 17, 1952) historiador de la propiedad intelectual revela que “los cocineros más sobresalientes recibieron cuervos de oro y otros premios habituales en las ciudades griegas”. Para abundar sobre el tema puede consultarse a Ghidini, Profili evolutivi del diritto industriale, 2a. ed. Giuffrè, Milán, 2008. 13 “Si quis autem monopolium ausus fuerit exercere, bonis propiis spoliatus perpetuitate damnetur exilii”.(Pero si alguno se atrevía a ejercer el monopolio, era despojado de sus propios bienes y condenado al exilio de por vida). La traducción es nuestra. El texto está reproducido y examinado en función antimonopolista por Fox, H., Monopolies and Patents, University of Toronto Press, Toronto, 1947, p. 23. Un análisis difundido de este texto se debe a Visconti, “Dardanariatus e Monopolium come reati contro l’economia pubblica antica”, en Annali dell’Università di Macerata, 1932, p. 29 y ss. El vocablo μονοπώλιον (monopolio) deriva de dos palabras griegas μονος (uno) y πωλειν (vender), Takach, Francis G., Patents: A Canadian compendium of law and practice, Edmonton, Canadá, Juriliber Limited, 1993, p. 1. “Monos quod est unus et polis tuos est civitas, así que “”monopolium est unica negotiatio in civitate et per hoc vetita” y monopolista “qui solus vult esse in civitate emptor vel venditor” (Monos que es uno y polis que es ciudad, así que monopolio es la negociación única en la ciudad [mercado] y por esto está prohibida y monopolista es el que quiere ser el único comprador o vendedor en la ciudad ), Azone, Summa Codicis, 1210, en el Libro IV, rubr. De Monopoliis, p. 122; cit por Franceschelli, Trattato di dirito industriale, Milán, Giuffrè,1960, vol. I, p. 127.

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ble bala que derribaba caballos y resquebraja murallas14. Sin embargo, salvo algunas excepciones, pocos serán los creadores de esta época que vieron reconocido su trabajo. A finales de los S. XIII y XIV, comenzó paulatinamente a abrirse paso en Europa un nuevo concepto: el de los privilegios. Las prerrogativas concedidas habrían de presentar tres características: i) existencia de una solicitud fundamentada; ii) apreciación de interés público por las autoridades y; iii) concesión de un derecho exclusivo de explotación15. Pronto, los privilegios se multiplicaron y se extendieron a otros sectores de la industria, además, del minero16. Las lettres patentes (cartas abiertas o cartas públicas)17 devinieron, entonces, documentos que valoraron a sus titulares confiriéndoles un cierto prestigio, un empleo o un monopolio. Los privilegios concedidos, sin embargo, siguieron siendo arbitrarios y fueron emitidos según el capricho del monarca18. Venecia, progenitora de la patente moderna. En el S. XV, Venecia se convierte en una república marítima al desempeñar un rol peculiar entre las otras entidades mercantes. En dicha época, Venecia era un centro cosmopolita, emprendedor y siempre dinámico en donde los inventores se sentían en su ambiente natural. Sin embargo, queremos hacer referencia a un privilegio florentino, particularmente interesante en sí, como en relación a la personalidad de aquel a quien fue concedido. En efecto, el 19 de junio de 1421 se concedió un privilegio al 14 Yves Plasseraud, F.S., L’Etat et l’invention – Histoire des brevets, Paris, La Documentations Française, 1986, p. 25. 15 Lapointe, S., L’histoire des brevets, en www.robic.ca, p. 1, información capturada el 07-06-2011. 16 Ortiz-Villajos, J.M., Tecnología y desarrollo económico en la historia contemporánea, Oficina española de Patentes y Marcas, España, 1999, p. 55. 17 Se denominaban así porque era cartas usualmente enviadas o dirigidas por el Rey a los súbditos y se colocaban en lugares públicos, venían con un gran sello en la parte de abajo; véase Giles, S. R., The Exclusive Right since Aristotele, Foundatios for a Creative America, Bicentenial Celebretion, USA, 9 de mayo de 1990. En tal virtud, se ha expresado que las patentes surgieron en el Medievo con las litterae patentes (cartas abiertas) empleadas por los reyes para hacer pública la concesión de un privilegio –de cualquier tipo– a un individuo. “Desde la joven Venecia hasta la antigua Francia y las colonias británicas en Norteamérica, las patentes no eran más que una forma de privilegios, títulos, franquicias, licencias y regulaciones que se aplicaban de manera más general y se emitían dentro del marco mercantilista predominante; Beatty, E., “Invención e innovación: Ley de Patentes y Tecnología en el México del Siglo XIX”, Revista de historia de México, XLV, nº 3, México, 1965, p. 575. La cursiva es añadida. 18 Laponte, loc. cit.

arquitecto Filippo Brunelleschi una suerte de patente ante litteram relativa al Badole, una embarcación para transportar sobre el Arno mármol blanco que utilizaría en la construcción del famoso Duomo, inventada por el mismo artista19. En 1421, Venecia comenzó a otorgar privilegios, que parecerían realmente verdaderas patentes de invención. El número de privilegios se multiplicó a lo largo de los cincuenta años siguientes y el sistema se extendió a otras áreas para convertirse en uno de las principales herramientas de progreso comercial e industrial de esa república. Entre algunos ejemplos de privilegios encontramos el que se concedió en 1443 a un francés por un molino de grano20; la patente que obtuviera Galileo Galilei en 1594 para una construcción que servía para subir las aguas e irrigar las tierras21. Para 1474, el procedimiento estaba suficientemente conocido por lo que las autoridades deciden, por el voto de gran mayoría del Senado - “Sapientes Consilii” y “Sapientes Terrae Firmae”(116 sí, contra 10 no y 3 abstenciones) incorporar la experiencia adquirida en un ordenamiento jurídico. Se trata de un acto que tiene todas las características sustanciales y formales de una verdadera ley: por el órgano del cual surge (el Senado) y por su contenido jurídico22. Este documento histórico conocido como Parte Veneciana, enuncia por primera vez los cuatro principios básicos que justifican la creación de toda ley sobre las patentes: a) fomento a la actividad inventiva; b) compensación al inventor por los gastos realizados; c) derecho del inventor a su creación; y sobre todo d) utilidad social de 19 En el Renacimiento, sin embargo, la invención se protegía como expresión de arte, como acontecía con el genio de Leonardo da Vinci; Sirotti Gaudenzi, op. cit,. ibid. El documento en el que se otorga el privilegio a Brunelleschi nos lo muestra Franceschelli, R., en su Trattato di dirito industriale, vol. I, p. 292. Curioso è anche il modo con cui la esclusiva è configurata. Ogni nuovo galleggiante, diverso da quelli abitualmente in uso alla data del privilegio, sí presume iure contraffazione del ritrovato del Brunelleschi, ed è proibito, a quest’ultimo solo spettando, e no agli altri, far cose nuove in tal campo (Curiosa es la forma en que se configura la exclusiva. Toda nueva embarcación, distinta de las que habitualmente están en uso, aparecida en la fecha en la que fue otorgado el privilegio, se presume por el Derecho, copia (plagio) de la que pertenece a Brunelleschi, lo cual está prohibido, pues, sólo corresponde a éste y no a otros, fabricar cosas nuevas en este ámbito). La traducción nos incumbe; Mandich, G., “Le Privative industriali veneziane (1450-1550), R.D.C., vol. XXXIV, I, Milán, Italia, p. 514. 20 Yves, L’Etat…, p. 31. 21 Wagret, J.M., Brevets d’invention et proprété. Collecion Que sais-je?, nº 1143, París, Press Universitaires de France, 1967, p. 8. Véase también Signoret, Robert., “Galileo and the Venetian Law and Patents”, Journal of the Patent &Trademark Office Society (J.Pat. &Trademark Off. Soc.), vol. 91: 3, 2009. p.291. 22 Mandich, “Le Privative…”, p. 517. Véase Vanzetti, Di Cataldo, Manuale di diritto industriale, Giuffrè, 1993, p. 265.

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la invención23. El Estatuto de Patentes de 19 de marzo de 1474 encontrado en Venecia, es uno de las primeras normativas que buscó defender mediante dicha disposición un riguroso proceso de registro que incluso el ciudadano común y corriente podría haber tomado. Dicho instrumento jurídico exigía, para otorgar el privilegio, que todo dispositivo debía ser nuevo, es decir, que nunca antes se hubiese realizado en el territorio veneciano (novedad local); ingenioso (concepto de la no evidencia); y a punto, esto es, de modo que pudiese ser usado y aplicado (concepto de utilidad). Una vez completada su invención, el inventor tenía la obligación de informar a las autoridades. Si su invento reunía los tres requisitos esenciales, entonces, el inventor obtenía un privilegio por diez años, prohibiendo a toda persona fabricar un invento similar sin su permiso. Las multas se imponían a los infractores y las réplicas piratas se destruían. Si la invención no se explotaba, el Senado de la República podía retirar el privilegio a su beneficiario. Este sistema tuvo un éxito considerable, el número de los privilegios venecianos obtenidos fue excepcionalmente elevado en comparación con otras potencias industriales de la época, a pesar de que fue una minoría de solicitantes la que obtuvo dicho privilegio. Así, pues, Venecia parece ser el primer Estado (primado europeo) en haber promulgado una ley que estableció un derecho otorgando privilegios a las invenciones. Una ley antigua por la fecha en que fue escrita, pero al mismo tiempo moderna por las influencias que la han inspirado: “en ella se encuentran codificados los conceptos de novedad, actividad inventiva y aplicación industrial de la invención; de uso exclusivo pero temporal, con la prohibición de imitarla; con derecho del Estado para utilizar la invención con fines de interés general”24. Dicha disposición, sin embargo, caería en el olvido más completo hasta que fue redescubierta en 193625.

Por la importancia de este documento presentamos un fragmento de esta ley veneciana:

23 Yves, Paris 1883…, p. 7. 24 Este es el primer ejemplo de un derecho exclusivo en el que se fundamentan los conceptos básicos de un moderno Derecho de Patentes: novedad de la invención; definición de un derecho exclusivo; tiempo y límites territoriales del derecho; presentación de la solicitud ante una administración pública; ver Primiceri, M., “Biomaterial and Patents”, en Integrated Biomaterials Science, USA, Rolando Barbucci, 2002, p. 1004. La traducción es nuestra. 25 Yves, L’Etat…, p. 32; Vanzetti, op. cit.,p. 265. No obstante la antigüedad de la institución y las modificaciones que se le introdujeron en el tiempo, sus características principales se mantienen hasta nuestros días: el derecho del inventor consistente en la exclusividad en la explotación, un derecho de monopolio, y su protección, lo cual pretende fundamentalmente promover

el desarrollo industrial [exigencia de utilidad;] el privilegio se otorga por un tiempo determinado (diez años en Venecia -1474-) y se exige la explotación de la invención para continuar disfrutando del mismo; cfr. Pérez Miranda, Rafael. J. El Derecho de la Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia, México, Porrú, 2002, pp. 1 y 2. Vid., Chisum, D., S., “Origins and Policies” en VV.AA., Principles of Patent Law, New York, Foundation Press, p. 7 y ss. 26 Mandich, Giulio, “Venetian Patents (1450-1550), 30 J. Path. Off. Soc’y 166,1948, pp. 176-177; énfasis añadido. Nos incumbe la traduccción. He aquí el texto en italiano: “El Sono in questa Cità et anche a la zornada per la grandeza et bontà soa concorre homeni da diverse bande et actutissimi ingegni, apti ad excogitar et trovar varii ingegnosi artificij. Et sel fosse provisto, che le opere et artificij trovade da loro, altri viste che le havesseno, non podesseno farle, et

Tenemos ente nosotros hombres de gran ingenio, capaces de inventar y descubrir dispositivos ingeniosos; y en vista de la grandeza y virtud de nuestra ciudad, muchos de tales hombres vienen a nosotros todos los días desde distintos lugares. Ahora bien, si existiera una provisión para que las obras y los dispositivos descubiertos por dichas personas fueran vistos por otras personas sin que puedan construirlas y se reconociera honor al inventor foráneo, entonces, más hombres aplicarían su genio, descubrirían y construirían dispositivos muy útiles y benéficos para nuestro Estado. Por lo tanto: se decreta por la autoridad de este Consejo que toda persona que usare cualquier dispositivo nuevo e ingenioso en esta Ciudad [Venecia], no fabricado anteriormente en nuestra Comunidad, deberá avisar de ello a la Oficina de Bienestar General cuando haya sido reducido a la perfección de manera que pueda aplicarse y utilizarse. Se prohíbe a toda persona en cualquiera de nuestros territorios y pueblos fabricar un dispositivo similar [al inventado] como se dijo, sin el consentimiento y permiso [licencia] del autor, por el lapso de diez años. Y si alguien se empeña en violar la prohibición, el autor citado y el inventor tendrán derecho de reclamar al infractor antes de acudir al juez, en el entendido de que el magistrado deberá obligar al infractor a pagar al inventor cien ducados y al mismo tiempo destruir el dispositivo. Sin embargo, el Gobierno, con base en su poder y discreción está facultado para tomar y usar, en sus actividades, cualesquiera de esos productos e instrumentos, con la condición de que sólo el autor los maneje26.

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tuor honor suo, simel homeni exceritariano l’ingegno, troveriano, et fariano dele chosse, che sariano de non picola utilità et beneficio al stado nostro”. Pero “l’andarà parte che per autorità de questo Conseio, chadaun che farà in questa Cità algun nuovo et ingegnoso artificio, non facto per avanti nel dominio nostro, reducto chel sara a perfection, siche el se possi usar, et excercitar, sia tegnudo darlo in nota al officio di nostri provededori de Comun. Siando prohibito a chadaun altro in alguna terra e luogo nostro, far algun altro artificio, ad imagine et similitudine de quello, senza consentimento et licentia del auctor, fino ad anni X. Et tamen se algun el fesse, lo auctor et inventor predicto, habia libertà poderlo citar a chadaun officio de questa Cità, dal qual officio, el dicto che havesse contrafacto, sia astreto a pagarli ducati cento, et l’artificio, subito sia disfacto. Siando però in libertà de la nostra signoria ad ogni suo piaxer tuor, et usar nei suo bisogni chadaun di dicti artificij et in strumenti, cum questa però condition, che altri cha i auctori non li possi exercitar.” De parte 116. MCCCCLXXIIII. die XVIIII Martij.;cfr. Mandich, Le Privative..., p. 518. Y en francés: Le décret du 19 mars 1474 institue la propriété intellectuelle, il stipule : «Il y a dans cette cité et dans ses environs, attirés par son excellence et sa grandeur, de nombreux hommes de diverse origine, à lésprit des plus inventifs et capables dímaginer et de découvrir des machines variées et ingénieuses. Síl était stipulé que personne dáutre ne pourrait sápproprier leurs travaux pour accroître sa propre réputation ou fabriquer les machines imaginées par ces hommes, ces derniers exerceraient leur ingéniosité, et découvriraient et fabriqueraient des choses qui ne seraient pas dún mince intérêt et dún mince avantage pour notre Etat ». « Il est en conséquence promulgué par láutorité de ce corps que quiconque dans cette cité fabrique une machine nouvelle et ingénieuse, qui návait jamais auparavant été fabriquée dans les frontières de notre juridiction, est tenu de lénregistrer au bureau des Provveditori di Comun dès quélle a été mise au point, afin quíl soit possible de lútiliser. Il sera interdit à toute autre personne de notre territoire de faire une autre machine identique ou ressemblante à celle-ci sans láccord ou la licence de láuteur, pendant dix ans. Si quelquún le fait, láuteur aura la possibilité de lássigner devant tout service de cette cité, qui pourra faire payer cent ducats au contrevenant, dont la machine sera détruite. Toutefois notre gouvernement pourra, síl le désire, confisquer pour son propre usage toute machine ou instrument, à la condition que personne dáutre que les auteurs ne puisse les utiliser» Traducido al Inglés, el Estatuto de Venecia se compone de un solo párrafo, conciso. Sin embargo, para nuestros propósitos es conveniente dividirlo en una serie de cláusulas separadas: There are men in this city, and also there come other persons every day from different places by reason of its greatness and goodness, who have most clever minds, capable of devising and inventing all kinds of ingenious contrivances. And should it be legislated that the works and contrivances invented by them could not be copied and made by others so that they are deprived of their honour, men of such kind would exert their minds, invent and make things that would be of no small utility and benefit to our State. Therefore, the decision has been made that, by authority of this Council, any person in this city who makes any new and ingenious contrivances not made heretofore in our Dominion, shall, as soon as it is perfected so that it can be used and exercised give notice of the same to the office of our Provveditori di Comun, having been forbidden up to ten years to any other person in any territory and place of ours to make a contrivance in the form and resemblance of that one without the consent and license of the author. And if nevertheless someone should make it, the aforesaid author and inventor will have the liberty to cite him before any office of this city, which office will force the aforesaid infringer to pay him the sum of one hundred ducats and immediately destroy the contrivance. But our Government will be free, at its complete discretion, to take and use for its needs any of the said contrivances and instruments, with this condition, however, that no one other than the authors shall operate them. Visible en http://blog.patentology.com.au/2010/06/are-patent-statutes-unnecessarily.html.

D. El Estatuto de los Monopolios. Entre 1540 y 1640, durante el reinado de Isabel (1558-1603) y Jacobo I (1603-1625), el Reino Unido experimentó una expansión industrial fulgurante. Ello provocó la atracción de inventores de Francia, Países Bajos, Alemania e Italia. Sin embargo, en Londres, crecían las protestas en contra de los privilegios no tecnológicos. Por ejemplo, la venta de papel, vidrio, vinagre, sal, almidón, aceite y juego de cartas estaba bajo el control despótico de los titulares de las patentes que sin escrúpulos inflaban los precios. Esto, estaba lejos de ser agradable a la gente y sobre todo a la burguesía industrial, cuyos clamores se hicieron más fuertes. Es en este contexto que entre 1623 y 1624 la Cámara de los Comunes vota el The Statute of Monopolies con el fin de corregir la situación. En efecto, en dicha Ley se encuentra la más explícita derogación de los monopolios y privilegios gremiales, y a su lado, surgieron como sistema opuesto, las ideas primarias de la legislación sobre invenciones Ciertamente, la Sección I de dicha disposición declaró como nulos y contrarios a la ley, todos los monopolios y subvenciones; sin embargo, la Sección VI preveía una notable excepción: “Que sin embargo ninguna de las declaraciones mencionadas se extenderá a alguna de las CARTAS-PATENTES, ó concesiones de privilegio por término de 14 años ó menos, libradas anteriormente con el objeto de trabajar ó de hacer exclusivamente toda suerte de nueva fabricación en este reino, a favor del primero y verdadero inventor ó inventores de estas fabricaciones”27. En Francia, el Rey concedió el 30 de junio de 1611 un privilegio exclusivo por veinte años al inventor de un nuevo molino, “señalando para los contraventores la pena de 10 mil libras que debían aplicarle por mitad al

27 Renouard, A. Ch.m Traité des brevets d’invention, 3ème. ed., París, Guillaumin, 1844, p. 86. La traducción es nuestra. Énfasis añadido. “Letters patents and graunts of privilege for the terme of fourteene yeares or under, hereater to be made of the sole working or makinge of any manner of new manufactures whithin this Realme, to the true and first inventor and inventors of such manufactures, which others at the tyme of makinge such letters patents and graunts shall not use, soe as alsoe they be not contrary to the lawe, nor mischievous to the State, by raisinge prices of commodities at home, or hurt of trade or generallie inconvenient”. Citado en Harold G. Fox, Canadian Patent Law and Practice, 4th ed., Toronto, Carswell, 1969, p. 4. También puede consultarse en Chisum, op.cit., p. 14.

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Tesoro real e indemnizar al inventor y a sus asociados”28. E. El sistema moderno de patentes. Son los EE. UU. quienes darán un paso adelante en la concepción de un sistema moderno de patentes. Mucho antes de la declaración de independencia del 4 de julio de 1776, algunas colonias británicas tenían leyes que establecían un sistema de patentes. La primera patente de América, fue emitida a Samuel Winslow en 1641 por Massachussets, la cual amparaba un método de fabricación de sal. En vísperas de la revolución, 10 de las 13 colonias ya contaban con leyes sobre derecho de autor y patentes29. Lo que caracteriza la actitud de los Estados Unidos respecto a la protección de las invenciones, es la importancia que conceden al inventor, el reconocimiento de su derecho moral, inherente y sagrado de su invención. Dicho derecho está consagrado en la Constitución norteamericana en la que se puede leer que uno de los atributos del Congreso es “fomentar el desarrollo de la ciencia y de las artes útiles, garantizando por un período de tiempo determinado, a los autores e inventores, el derecho exclusivo a sus respectivos escritos y descubrimientos (a. I, sección 8, & 8). Conocida como la Copyright and Patent Clause30 ”. Es sobre esta base que George Washington firmó el 10 de abril de 1790 la Ley sobre Patentes, considerada, generalmente, como la primera ley moderna en la disciplina. La primera patente emitida con base en la Patent Act de 1790 fue otorgada a Samuel Hopkins. Los EE. UU. fueron, pues, los primeros en adoptar un sistema de patentes que puede ser calificado como relativamente moderno, mediante el cual los inventores son recompensados y el interés colectivo salvaguardado. Como lo resaltó G. Washington el 3 de enero de 1790 ante el Congreso norteamericano, el objetivo final era “provocar eficazmente la introducción de invenciones nuevas y útiles, provenientes del extranjero, así como la creatividad e ingenio nativos para la producción de tales invenciones”31. 28 Pella y Forgas, Las patentes de invención y los derechos del inventor, Barcelona, Administración de Industria e Invenciones, 1892, p. 34. 29 Lapointe, op. cit., p. 8 30 “The Congress shall have power: To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries; citado en Gordon F. Henderson, Patent Law of Canada, Toronto, Carswell, 1997, p. 10. La traducción nos incumbe. 31 Yves, Paris, 1883, p. 22; véase también, Maxey, David W., “Samuel Hopikins, The

III. El contrato de licencia de patente en la legislación mexicana La primera Ley sobre patentes que rigió en México Colonial, fue el Decreto expedido por las Cortes Españolas de 2 de octubre de 1820 (decreto nº 232 «Asegurando el derecho de propiedad a los que inventen, perfeccionen o introduzcan algún ramo de industria»32. Ordenamiento que estuvo en vigor hasta la primera década posterior a la independencia. Esta disposición consideró la invención como derecho de propiedad (a. 1º) y, permitió al propietario de la patente «ceder su derecho, en todo o en parte, unirse en sociedad, vender, permutar o contratar en los términos establecidos por las leyes para los contratos» (a. 19)32. Si bien el legislador no fue expreso respecto al contrato de licencia, sin embargo, consideramos que su regulación se haya implícita en este precepto, al emplear la expresión “ceder” o “contratar en los términos establecidos por las leyes para los contratos”. Dos años después, el 19 de junio de 1822, en pleno Imperio, se otorgó el primer privilegio mexicano al amparo de las viejas ordenanzas españolas, dicho privilegio fue la patente que amparaba unos telares cuyo titular era un hombre de apellido Álvarez, no siendo la única, ya que en esa época se otorgaron otras diez patentes. Sobresale en esta Ley, la posibilidad de obtener a solicitud, patentes limitadas a un solo Estado. Además, era posible la obtención de patentes a favor del Congreso General. La vigencia de ésta Ley fue de 58 años, durante los cuales se expidieron 1795 patentes, sobrevivió a los acontecimientos políticos de la época y a dos Constituciones Federales. Más tarde, se publicó la «Ley sobre derecho de propiedad de los inventores o perfeccionadores de algún ramo de industria» promovida por Lucas Alamán (decreto n° 1037- 7 de mayo de 1832)33, la cual siguió muy de cerca Holder of the First U. S. Patent: A Study of Failure”, The Pennsylvania Magazine of History and Biography 3-37, january-april 1998. 32 Aunque esta ley es clara, Beatty (op. cit.), al interpretar este artículo, comenta que esa ley facultaba al poseedor de la patente (no necesariamente al inventor o propietario de una invención, mejora o introducción) ceder sus derechos total o parcialmente, a un tercero, formar una asociación de propiedad (joint venture), vender o intercambiar sus derechos de acuerdo con lo permitido por la ley del contrato. 33 Cfr. Dublán y Lozano, Legislación mexicana 1827-1834, vol. 2, p. 427-428.

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lo regulado por la ley española. Este primer ordenamiento de hechura nacional, concedió derecho exclusivo para usar la propiedad a inventores o perfeccionadores de algún ramo de la industria (a. 1º). Dicha disposición no menciona expresamente el licenciamiento de la patente34. En 1858, el gobierno conservador del general Félix Zuloaga revocó la Ley de Patentes de 1832 y su reglamento de 1852 para dar vigencia a una traducción literal de la ley francesa de 5 de julio de 1844. El artículo 1° de dicha disposición estipuló: Todo nuevo descubrimiento o invención en cualquier género de la industria confiere a su autor, bajo las condiciones y por el tiempo aquí estipulado, el derecho exclusivo de explotar en su provecho dicho descubrimiento invención. Ese derecho se asegura con títulos expedidos bajo el nombre de patentes de invención, por el ministerio de Fomento. Mientras que el artículo 20 de este mismo ordenamiento, vigente hasta 1864, reguló el licenciamiento de la patente. En efecto, dicho precepto estableció: Los derechos pertenecientes a una solicitud de patente o a una patente son transmisibles total o parcialmente. Los actos que implican su transmisión de propiedad o la concesión de derechos de explotación o de prenda, relativos a una solicitud de patente o a una patente deben constar por escrito, so pena de nulidad35. Además, dicha ley francesa reguló las 34 Las disposiciones de la Ley de Patentes de 1832, al igual que la ordenanza de 1820, buscaban atraer tecnología nueva del extranjero y estimular su explotación, difusión y asimilación; véase Beatty, op. cit., E. N., p. 588. 35 La publicación de la traducción de la ley francesa aparece en Archivo General de la Nación, Leyes y circulares de Fomento: c, 6, exp. 5; Betty, op. cit., p. 595. El texto francés decía: Toute nouvelle découverte ou invention dans tous les genres d’industries confère à son auteur, sous les conditions et pour le temps ci-après déterminés, le droit exclusif d’exploiter à son profit la dite découverte ou invention (artículo 1°). Ce droit est constaté par des titres délivrés par le gouvernement, sous le nom de brevets d’invention. “Les droits attachés à une demande de brevet d’invention ou à un brevet sont transmissibles en totalité ou en partie. Les actes comportant soit transmission de propriété, soit concession de droit d’exploitation ou de gage, relativement à une demande de brevet ou à un brevet, doivent être constatée par écrit à peine de nullité” (artículo 20) . La traducción es nuestra. “Hoy se ha expedido por esta secretaría (Ministerio de Justicia, Fomento e Instrucción) á D. Eduardo Hoppy, vecino de Guanajuato, la patente de privilegio exclusivo por el término de diez años, para que pueda usar en toda la República un nuevo método inventado por él de beneficiar metales, sirviendo de gobierno que la solicitud del interesado se publicó en el Monitor del 15 de julio de 1862, conforme a lo dispuesto en la ley de 7 de mayo de 1862 (sic) (debe decir 1832). Lo que se pone en conocimiento del público en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 17 de la misma ley”, cfr. Supremo Gobierno de la República, Colección de Leyes, Decretos y Circulares, Imprenta del Gobierno, 1867, T. I, p. 106.

licencias obligatorias (arts. 50-52)36. El artículo 28 de la Constitución Federal de 1857 reconoció los privilegios que la ley de patentes otorgaba, por un lapso determinado, a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora37. La Ley de 7 de junio de 1890 (Diario Oficial de la Federación–DOF– de 14-08-1890) sobre patentes de privilegio a los inventores o perfeccionadores reemplazó a la de 1832. Ella determinó que: “La propiedad de una patente podrá transmitirse por cualquiera de los medios establecidos por la legislación respecto a la propiedad particular; pero ningún acto de cesión ó cualquiera otro que envuelva modificación del derecho de propiedad, podrá perjudicar a tercero, si no se ha registrado en la Secretaría de Fomento” (a. 41)38. 36 Artículo 50. Toda patente de invención concedida después de tres años que, sin excusa válida, el titular no ha realizado la explotación seria y eficaz, personalmente o a través de una licencia, puede ser objeto de una solicitud de licencia, denominada licencia obligatoria; se trata de la misma patente, cuya explotación habría sido abandonada por más de tres años. (Tout brevet d’invention délivré depuis plus de trois ans dont, sans excuse valable, le titulaire n’a pas entrepris l’exploitation sérieuse et effective, personnellement ou par l’intermédiaire d’un licencié, peut faire l’objet d’une demande de licence, dite licence obligatoire ; il en est de même du brevet dont l’exploitation aura été abandonnée depuis plus de trois ans). La traducción nos incumbe. Le titulaire d’un brevet pour lequel une licence obligatoire aura été accordée est obligé de laisser le bénéficiaire de cette licence exploiter son brevet sans y mettre ni obstacle ni opposition, sous peine de dommages-intérêts à l’égard du titulaire de la licence obligatoire). Art.51.--Toda persona que solicite una licencia obligatoria deberá acreditar que previamente la ha solicitado al titular de la patente y que de éste no pudo obtener amigablemente la licencia para su explotación. (Toute personne qui demande une licence obligatoire doit apporter la justification qu’elle s’est préalablement adressée au titulaire du brevet et n’a pu obtenir de lui amiablement licence d’exploiter). Traducción nuestra. 37 He aquí el contenido completo de dicho precepto constitucional: Artículo 28.- “No habrá monopolios ni estancos de ninguna clase, ni prohibiciones a título de protección a la industria. Exceptúanse únicamente los relativos a la acuñación de moneda, a los correos, a los privilegios que, por tiempo limitado, conceda la ley a los inventores o perfeccionadores de alguna mejora”. Cursivas añadidas. 38 Además el artículo 43 de dicho ordenamiento indicaba que: “Los expedientes sobre privilegios actualmente en curso, se transmitirán y decidirán sujetándose en toda la sustanciación que les falta, á las prescripciones de esta ley”. El ordenamiento de 1890 deviene la primera legislación moderna y completa de México, que secundando los parámetros establecidos por Estados Unidos, Inglaterra, Francia y posteriormente, apoyados en la Convención de París, buscó específicamente, delinear los procedimientos y criterios para la autorización o anulación de patentes, así como equilibrar la protección a los inventos por el interés de la difusión e innovación. Esta ley claramente puntualizó los privilegios de los cuales gozaba el propietario (a. 8); véase Beatty, op. cit., p. 599. La patente número uno que otorgó el Estado Mexicano se refiere a la forma de elaborar un líquido excitante para elementos galvánicos. Corresponde a la clasificación L-V y fue registrada por el alemán Louis Weigert

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El 26 de mayo de 1903 (28-05-1903 DOF) el Congreso de la Unión expide un decreto que autoriza al Ejecutivo para reformar la legislación vigente sobre patentes de invención, marcas de fábrica y demás propiedad industrial, cuyo inciso D prescribe: “La traslación de dominio de cualquier propiedad industrial ya sea parcial o total, para ser válida, deberá hacerse notar en el registro correspondiente, modificándose al efecto las prevenciones del Código de Comercio en cuanto sea necesario”. Con base en tal ordenamiento, habría de expedirse en 1903 una nueva Ley de patentes de invención, la cual comenzó a regir el 1º de octubre de ese mismo año. La Ley del 7 de junio de 1890 (DOF) fue derogada por la Ley de Patentes de Invención del 25 de agosto de 1903, la cuál se promulgó en virtud de la necesidad de un estatuto que buscara la correcta aplicación de la Convención de Unión de París para la Propiedad Industrial de 1883, a la cual México se adhiere el 7 de septiembre de 1903, es decir, veinte años después (DOF 11-12-1903)39. Esta Ley definía con mejor precisión lo que era susceptible de patentar, copiando en parte la Ley Francesa de 1844. Dicha ordenanza permitió la licencia de patente al estipular que: “Los derechos que confiere una patente podrán transmitirse en todo o en parte por cualquiera de los medios establecidos por la legislación respecto a cualquier otro derecho […]” (a. 37). También instituyó un régimen de licencias obligatorias de las patentes (a. 19, in fine). Al firmar México la Convención parisina se incorporaba de lleno al sistema internacional de protección a la propiedad industrial, al menos teóricamente. Además, conviene apuntar que las leyes sustancialmente nuevas de 1890 y 1903 fueron resultado de cambios más acentuados en la economía mexicana, particularmente, de su incipiente relación con el mercado internacional40. el 7 de agosto de 1890; fuente: sistema de información de la Gaceta de la Propiedad Industrial, visible en http://siga.impi.gob.mx/wb/SIGA/contenido, capturada el 04-04-2011. 39 El Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 20 de marzo de 1883, fue revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934, en Lisboa el 31 de octubre de 1958 y en Estocolmo el 14 de julio de 1967. 40 La legislación completa de 1890 fue enmendada en 1896 y suplantada en su

La Carta Magna de la Federación de 1917 (5 de febrero de 1917 (DOF) reiteró el otorgamiento, por determinado tiempo, de privilegios a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora (a. 28.1)41. Específicamente se expresó: “Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes: XV. Conceder privilegios exclusivos por tiempo limitado, con arreglo a la ley respectiva, a los descubridores, inventores o perfeccionadores de algún ramo de la industria” (a. 89.15). Años después, surge una nueva Ley de Patentes de Invención de 27 de julio de 1928 (DOF)42. En dicho texto se estipuló que: los derechos que confiere una patente podrán transmitirse en todo o en parte, por cualquiera de los medios establecidos por la legislación respecto a cualquier derecho; pero ningún acto de cesión o cualquier otro que envuelva modificación de aquellos derechos, podrá perjudicar a tercero si no se ha registrado en el Departamento de la Propiedad Industrial (a. 61)43. Dicha ley previó también la licencia obligatoria (a. 48) y la expropiación de la patente por utilidad pública (cap. VII). Ley de Patentes de Invención de 31 de diciembre de 1942(DOF) reguló el derecho exclusivo del propietario de la patente para explotarla por sí o por otros con su permiso (a. 7°, fr. I). En preceptos posteriores se confirma derecho tal, al indicar esa ley que los derechos que confiere una patente podrán transmitirse o enajenarse en todo o en parte, por los medios y con las formalidades establecidas por la legislación civil (a. 72). También en se reglamentó la licencia obligatoria (capítulo IV). Ley de Invenciones y Marcas del 10 de febrero de 1976 (DOF). Esta disposición determina que “la patente confiere a su titular el derecho de explotar en forma exclusiva la invención, ya por sí o por otros con su consentitotalidad en 1903; véase Beatty, op.cit, p, 586. 41 El texto original de la Constitución Federal mexicana de 1917 expresaba: “En los Estados Unidos Mexicanos no habrá monopolios […] exceptuándose […] los privilegios que únicamente por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la reproducción de sus obras, y a los que, para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora” (Artículo 28, pfo. 1º). Cursivas añadidas 42 Esta ley tiene fecha de promulgación de 26 de junio de 1928, la cual entró en vigor el 1° de enero de 1929. 43 La expresión que colocamos en cursiva prevé la posibilidad de licenciar la patente.

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miento” (37.1). Define lo que es la explotación e indica que el titular de la patente, sus causahabientes o licenciatarios podrán explotar la patente (a. 43). Y más concretamente, se prevé que el titular de la patente podrá otorgar licencia para su explotación mediante convenio celebrado legalmente (a. 44); sin duda esta última locución se refiere a los contratos de licencia de uso de patente. Y más adelante añade el legislador: los derechos que confiere una patente podrán cederse o transmitirse en todo o en parte por actos entre vivos o por vía sucesoria, con las formalidades establecidas por la legislación común (a. 46, pfo. 1°). También se reglamentó la posibilidad de que el titular otorgara varias licencias y pudiera explotar simultáneamente la patente por sí mismo (a. 47). En dicho ordenamiento la duración de las patentes se redujo de quince a diez años (a. 40); se concedían tres años para la explotación de un invento contados a partir de la expedición de la patente (a. 41.2), si no se iniciaba la explotación transcurrido ese plazo, cualquier persona podía solicitar la expedición de una licencia obligatoria (a. 50.1); la cual se mantuvo por causa de utilidad pública (a. 56.1). Esta ley reguló también la expropiación de patentes (aa. 63 -64). El Reglamento a la Ley de Invenciones y Marcas de 1976 (de 30 de agosto de 1988 –DOF) estableció disposiciones que normaron directamente la figura que nos ocupa en los artículos 55-60 de dicho estatuto. La Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial del 27 de junio de 1991 (DOF), actualmente vigente, con las reformas que la han modificado como el cambio de nombre a Ley de la Propiedad Industrial (LPI)44, dedicó el capítulo VI del Título Segundo (aa. 62-81) para regular las licencias y la transmisión de derechos. Otras modificaciones se refieren a la apertura al patentamiento de productos y procesos que antes estaban restringidos. Las licencias obligatorias han cambiando en cuanto a las condiciones para su solicitud y otorgamiento; en la ley actual, existe una regla variable: se puede solicitar la licencia si el titular no la hubiere explotado, antes de 44 El título de esta Ley se modificó con base en el artículo primero del decreto publicado en el DOF del 02.08.1994. Dicho ordenamiento sufrió su última reforma el 25.01.2006. Dicha ley es reglamentaria, en la materia, del a. 28 constitucional.

cumplidos tres años contados desde el otorgamiento o cuatro años desde la solicitud, según lo que llegue más tarde (a. 70). La licencia de utilidad pública sólo puede otorgarse en situaciones de emergencia nacional y en relación con productos básicos, exclusivamente durante el tiempo que dure la emergencia, a diferencia de las anteriores en las que se podía otorgar por el Estado debido a razones de salud, alimentación, seguridad o interés público (a. 77). La Ley sobre el Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas (DOF 3012-1972) ordenó obligatoria la inscripción en el dicho Registro, de los documentos en que se contengan los actos, contratos y convenios relativos a “la concesión del uso o autorización de explotación de patentes de invención”… (a. 2°, inciso b). Además, dicho contrato también está reglamentado en otras disposiciones vigentes en México y que son de carácter internacional como: La Convención para la protección de la Propiedad Industrial, firmada en París el 20 de marzo de 188345. Artículo 5.2 “Cada uno de los países de la Unión tendrá la facultad de tomar medidas legislativas, que prevean la concesión de licencias obligatorias, para prevenir los abusos que podrían resultar del ejercicio del derecho exclusivo conferido por la patente, por ejemplo, falta de explotación”46.

45 Por decreto de 11 de diciembre de 1903 (DOF), México se adhirió a la Convención de París, al Protocolo de clausura de la misma Convención, al Protocolo concerniente a la dotación de la Oficina Internacional de la Unión para la protección de la Propiedad Industrial, que se firmó en Madrid el 15 de abril de 1891, y por último, al Acta adicional de Bruselas de 14 de diciembre de 1900, que reformó la Convención de 20 de marzo de 1883. Además, véase Decreto de 05-02-1976 (DOF) y Decreto de 27-07-1976 por el que se promulga el Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial, adoptado en Estocolmo el 14 de julio de 1967. Este documento internacional fue revisado: en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934, en Lisboa el 31 de octubre de 1958, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y enmendado el 28 de septiembre de 1979. 46 Sobre el tema unionista puede consultarse: H.P. Kunz-Hallstein, H.P., “La política del Derecho de patentes de los países en desarrollo y el Convenio de la Unión de París”, R.D.M., 1973, pp. 437 y ss.; Id., “Lo statuto preferenziale (preferential treatment) per i paesi in vía di sviluppo, sotto il profilo dell’art. 2 della Convenzione d’Unione di Parigi”, Problemi attuali del Diritto industriale. Volume celebrativo del XXV anno de la Rivista di diritto industriale, Milán, Giuffré, 1977. pp. 649 y ss.

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• El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA) del que es parte signataria México junto con Canadá y Estados Unidos, en el que muy escuetamente se menciona: “Una Parte podrá revocar una patente solamente cuando: (b) el otorgamiento de una licencia obligatoria no haya corregido la falta de explotación de la patente” (Artículo 1709 Patentes. 8). “Cada una de las Partes permitirá a los titulares de las patentes cederlas, o transmitirlas por sucesión, así como celebrar contratos de licencia” (Artículo 1709 Patentes. 9 Patentes). (Cap. XVII Propiedad Intelectual)47. • El Arreglo de Estrasburgo relativo a la Clasificación Internacional de Patentes de 24 de marzo de 1971 y enmendado el 28 de septiembre de 1979, al que se adhiere México el 26 de octubre de 2000 y pone en vigor el 26 de octubre de 200148.

Los ADPIC o TRIPS49. “Los titulares de patentes tendrán asimismo el derecho de cederlas o transferirlas por sucesión y de concertar contratos de licencia”. (a. 28 Derechos conferidos)50.

•

Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (PCT), elaborado en Washington el 19 de junio de 197051, enmendado el 2 de octubre de 1979 y modi-

47 De 20.12.1993 (DOF), vigente a partir del 01.01.1994, según su artículo 2203. 48 De 23.03.2001 (DOF). 49 El Acuerdo sobre los ADPIC (Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio) o TRIPS (Trade related Aspects of Intellectual Property Rights) es el Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, firmado en Marrakech, Marruecos, el 15 de abril de 1994. Publicado en el DOF de 30.12.1994, vigente desde el 01.01.1995. 50 1. Una patente conferirá a su titular los siguientes derechos exclusivos: a) cuando la materia de la patente sea un producto, el de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen actos de: fabricación, uso, oferta para la venta, venta o importación para estos fines del producto objeto de la patente; b) cuando la materia de la patente sea un procedimiento, el de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen el acto de utilización del procedimiento y los actos de: uso, oferta para la venta, venta o importación para estos fines de, por lo menos, el producto obtenido directamente por medio de dicho procedimiento. Las patentes obligatorias se regularon en el artículo 31 de dicha ordenanza. 51 Ambos de 31.12.1994 (DOF), vigentes a partir del 01.01.1995. Conocido como PCT (Patent Cooperation Treaty). El Reglamento fue enmendado el 28 de septiembre de 1979, modificado el 3 de febrero de 1984 y el 3 de octubre de 2001. y modificado el 14 de abril y el 3 de octubre de 1978, el 1° de mayo de 1979, el 16 de junio y el 26 de septiembre de 1980, el 3 de julio de 1981, el

ficado el 3 de febrero de 1984 (DOF 31-12-1994). Y el Reglamento al Tratado sobre Derecho de Patentes, adoptado el 19 de junio de 1970: “Cuando pueda registrarse en virtud de la legislación aplicable una licencia respecto de una solicitud o de una patente, la Parte Contratante aceptará que se efectúe una petición de inscripción de esa licencia mediante una comunicación firmada por el licenciante o por el licenciatario que contenga las siguientes indicaciones […]” [Regla 17, 1), a)].

De igual manera y en términos bastante parecidos se plasmó en los Tratados o Acuerdos multilaterales, trilaterales o bilaterales que México suscribió posteriormente con varios países como:

1) Convención para la protección de la Propiedad Industrial, firmada en París el 20 de marzo de 188352. Artículo 5.2 “Cada uno de los países de la Unión tendrá la facultad de tomar medidas legislativas, que prevean la concesión de licencias obligatorias, para prevenir los abusos que podrían resultar del ejercicio del derecho exclusivo conferido por la patente, por ejemplo, falta de explotación”53. 10 de septiembre de 1982, el 4 de octubre de 1983, el 3 de febrero y el 28 de septiembre de 1984, el 1° de octubre de 1985, el 12 de julio y el 2 de octubre de 1991, el 29 de septiembre de 1992, el 29 de septiembre de 1993, el 3 de octubre de 1995, el 1° de octubre de 1997, el 15 de septiembre de 1998, el 29 de septiembre de 1999, el 17 de marzo y el 3 de octubre de 2000, el 3 de octubre de 2001, el 1° de octubre de 2002, el 1° de octubre de 2003, el 5 de octubre de 2004, el 5 de octubre de 2005, el 3 de octubre de 2006, el 12 de noviembre de 2007, el 15 de mayo de 2008 y el 29 de septiembre de 2008, en vigor a partir del 1° de julio de 2009. 52 Por decreto de 11 de diciembre de 1903 (DOF), México se adhirió a la Convención de París, al Protocolo de clausura de la misma Convención, al Protocolo concerniente a la dotación de la Oficina Internacional de la Unión para la protección de la Propiedad Industrial, que se firmó en Madrid el 15 de abril de 1891, y por último, al Acta adicional de Bruselas de 14 de diciembre de 1900, que reformó la Convención de 20 de marzo de 1883. Además, véase Decreto de 05-02-1976 (DOF) y Decreto de 27-07-1976 (DOF) por el que se promulga el Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial, adoptado en Estocolmo el 14 de julio de 1967. Este documento internacional fue revisado: en Bruselas el 14 de diciembre de 1900 en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934, en Lisboa el 31 de octubre de 1958, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y enmendado el 28 de septiembre de 1979. 53 Sobre el tema unionista puede consultarse: Kunz-Hallstein, H.P., “La política del Derecho de patentes de los países en desarrollo y el Convenio de la Unión de París”, R.D.M., 1973, pp. 437 y ss.; Id., “Lo statuto preferenziale (preferential treatment) per i paesi in vía di sviluppo, sotto il profilo dell’art. 2 della Convenzione d’Unione di Parigi”, Problemi attuali del Diritto industriale. Volume celebrativo del XXV anno de la Rivista di diritto industilale, Milán, Giuffré, 1977. pp. 649 y ss.

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2) El Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Bolivia (artículos 1630, pfo. 2°)54.

5) El Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República Oriental del Uruguay (artículos 15-24.2)59.

3) El Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre los Estados Unidos Mexicanos y la Comunidad Europea y sus Estados Miembros (artículo 12.1). Y la Decisión del Consejo Conjunto del Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre los Estados Unidos Mexicanos, por una Parte, y la Comunidad Europea y sus Estados miembros por otra (artículo 36)55.

6) El Acuerdo para el fortalecimiento de la Asociación Económica entre los Estados Unidos Mexicanos y el Japón y su acuerdo de implementación (artículos 73 y 144)60.

El Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Estado de Israel (artículo 7-05)56.

El Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y las Repúblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras – Triángulo del Norte – (artículos 16-26.2 y 16-29 ii) )57.

IV. Reconocimiento internacional de este contrato. Como es lógico esperar, además de los tratados suscritos por México, existen ciertas disposiciones internacionales que regulan la figura; en seguida se listan algunas de ellas: •

4) El Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados de la Asociación Europea de Libre Comercio (artículo 69)58.

54 De 11.01.1995 (DOF), vigente a partir del 01.01.1995, según artículo 21-04. “Los titulares de las patentes tendrán asimismo el derecho de ceder o transferir por cualquier medio la patente y de concertar contratos de licencia” 55 De 26.06.2000 (DOF), vigente a partir del 01.10.2000, según artículo 60 y con el Acuerdo de la Secretaría de Relaciones Exteriores de 30.09.2000 (DOF). Fe de erratas de 30.11.2000 (DOF). 56 De 28.06.2000 (DOF), vigente a partir del 01.07.2000, según artículo 12-03 y con el Acuerdo de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, de 30.06.2000 (DOF). Fe de erratas de 19.07.2000. 57 De 14.03.2001 (DOF), vigente respecto de las Repúblicas de El Salvador y Guatemala el 15.03.2001 por Acuerdo de la Secretaría de Relaciones Exteriores publicado en el DOF de 15.03.2001 y, respecto de la República de Honduras el 01.06.2001 por Acuerdo de la Secretaría de Economía de 01.06.2001 (DOF). Fe de erratas de 13.06.2001. “Así mismo, los titulares de las patentes tendrán el derecho de ceder o transferir por cualquier medio la patente y de concertar contratos de licencia” (a. 16-26.2). “El titular de la primera patente tendrá derecho a una licencia cruzada, en condiciones razonables, para explotar la invención reivindicada en la segunda patente” (a. 16-29 ii). 58 De 29.06.2001 (DOF), vigente a partir del 01.07.2001, para la Confederación Suiza, para el Reino de Noruega y para México, según artículo 84-2 de dicho Tratado. Según artículo 84-3, vigente para la República de Islandia el 01.10.2001 (DOF) y para el principado de Liechtenstein el 01.11.2001, según se evidencia en los Acuerdos de la Secretaría de Relaciones Exteriores de 28.11.2001 (DOF). Los Estados de la Asociación Europea de Libre Comercio suscriptores de dicho Tratado fueron: La República de Islandia, el Principado de Liechtenstein, el Reino de Noruega y la Confederación Suiza.

Convención de Unión de París, revisada en Londres61. “En todo caso, la concesión de licencia obligatoria no podrá ser exigida antes de la expiración de un plazo de tres años contados a partir de la fecha de la expedición de la patente, y esta licencia no podrá ser concedida más que si el titular de la patente no justifica excusas legítimas. Ninguna acción de caducidad o de revocación de una patente podrá ser admitida antes de la expiración de dos años a contar de la fecha de concesión de la primera licencia obligatoria” (a. 5 A. (4)).

• Decisión 486 “Régimen sobre la Propiedad Intelectual de la Comunidad Andina”.

Artículo 22.- El derecho a la patente pertenece al inventor. Este derecho podrá ser transferido por acto entre vivos o por vía sucesoria.62.

59 De 14.07.2004, vigente a partir del 15.07.2004, según artículo 20-03. “Así mismo, los titulares de las patentes tendrán el derecho de ceder o transferir la patente y de concertar contratos de licencia” 60 De 31.03.2005 (DOF), vigente a partir del día siguiente de su publicación, según artículo único del correspondiente Decreto. 61 México se adhirió a dicha Convención en 1955 (DOF 18.07.1955). La copropiedad de la marca permite presumir la licencia de uso de la misma. 62 El parágrafo segundo completa diciendo: “Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda licencia de uso de la marca. La falta de registro ocasionará que la licencia no surta efectos frente a terceros.” Además, el artículo 58. establece: La autoridad nacional competente no registrará los contratos de licencia para la explotación de patentes que no se ajusten a las disposiciones del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, o que no se ajusten a las disposiciones comunitarias o nacionales sobre prácticas comerciales restrictivas de

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Artículo 56.- Una patente concedida o en trámite de concesión podrá ser transferida por acto entre vivos o por vía sucesoria.

Artículo 57.- El titular de una patente concedida o en trámite de concesión podrá dar licencia a uno o más terceros para la explotación de la invención respectiva.

• Convención sobre Patentes de Invención dibujos y modelos industriales63. Artículo VIII. La propiedad de una patente de invención comprende la facultad de gozar de los beneficios de la misma, y el derecho de cederla o transferirla según las leyes de cada país. • Convenio de 5 de octubre de 1973 sobre Concesión de Patentes Europeas (Mónaco) cuyo artículo 73 regula la licencia contractual “Una solicitud de patente europea podrá ser, total o parcialmente, objeto de licencias para la totalidad o parte de los territorios de los Estados contratantes designados”. V. Concepto de patente. Debemos tener presente que la patente puede tener varias acepciones. El vocablo patente proviene de la expresión latina «litterae patentes», que alude simplemente a cartas abiertas, que los ingleses han traducido literalmente como «letters patent», utilizándola abreviadamente y en forma sustantivada como «patent». El adjetivo inglés «patent» significa abierto. En esta ocasión nos vamos a referir a la patente de invención, de la cual el Diccionario de la Lengua Española conceptúa como «documento en que oficialmente se le [sic] reconoce a alguien una invención y los derechos que de ella se derivan». La patente es un título, en razón del cual se confiere un monopolio temporal (20 años) y territorial (con respecto al o a los países en que ha sido otorgado)64. En ese orden de ideas, la patente jurídicamente considerada “constituye un título que otorga el poder público la libre competencia. Cursivas añadidas. 63 México firmó este documento el 20 de agosto de 191, pero aún no lo ratifica. 64 Conti, G. Y M. Barbieri, Manuale sulla proprietà intelettuale, Italia, Politécnico de Milán, 2005, p. 3.

a quien ha realizado una invención, por el que se concede a este último el derecho de explotar en exclusiva dicha invención durante un período limitado de tiempo (20 años en el caso de México –a. 23 LPI–), dentro de un determinado territorio”. Como compensación a esta exclusividad de uso, la invención es dada a conocer públicamente a través de su inscripción en el registro de patentes ubicado en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial. O bien, es la concesión del gobierno federal (a. 89, fr, XV de la Constitución Federal relacionado con el párrafo 9º del a. 28 de dicha Constitución) a través de la cual se otorga al inventor o a su licenciatario en su caso, el derecho de explotar de manera exclusiva su invención, así como de adquirir derechos y por consiguiente acciones para prohibir a terceras personas su fabricación, uso, comercialización o venta de su invento. En efecto, la patente deviene un derecho subjetivo, exclusivo, que tiene el inventor sobre la invención, o bien, un producto o un proceso, que proporciona, en general, una nueva manera de hacer alguna cosa o una nueva solución técnica a un problema. Brinda al titular una protección para la propia invención por un período de tiempo establecido en una ley, regularmente veinte años en casi todas partes65. Protección, en este sentido, significa que la invención no puede fabricarse, utilizarse, distribuirse o venderse sin el consentimiento del propietario de la patente. Normalmente, el respeto a los derechos derivados de la patente está garantizado por los órganos jurisdiccionales que, en la mayor parte de los sistemas puede aprovecharse para detectar violaciones a tales derechos. Ahora bien, el derecho otorgado por una Patente no es tanto el de la fabricación, el ofrecimiento en el mercado o la utilización del objeto de la Patente, que siempre tiene y puede ejercitar el titular, sino, sobre todo y singularmente, “el derecho de excluir a otros” (ius prohibendi) de la fabricación, utilización o introducción del producto o procedimiento patentado en el comercio (comercialización). 65 Vanzeti, op. cit., p. 320.

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VI. La circulación de la patente. Generalmente los derechos derivados de las invenciones industriales, salvo el derecho a ser reconocido como autor, son enajenables y transmisibles66. El sistema, por tanto, se rige por la regla general de la transferencia de derechos en cuestión, id est, del derecho a obtener la concesión de la patente y de los derechos de patente. VII. La circulación del derecho a la concesión de la patente El derecho a la concesión de la patente puede ser objeto de transferencia ya sea mortis causa, ya sea por acto inter vivos y, en este último caso, puede serlo a título oneroso o a título gratuito. Para la primera de las formas descritas opera la aplicación de las reglas ordinarias del derecho sucesorio, mientras que para la segunda, puede surgir el problema relativo a la suerte que habrá de correr el contrato en los casos en que la invención de la que es objeto se manifieste, posteriormente, desprovista de los requisitos de patentabilidad67. La solución a la cuestión ha de buscarse, en primer lugar, en la normativa contractual, pues, las partes pueden expresamente prever el caso arriba planteado y ofrecer la solución que consideren más adecuada a sus necesidades. Amén, de que no puede excluirse que el contrato mismo contenga, aunque sea implícitamente, una voluntad negociadora que el intérprete habrá de estimular, recurriendo a la aplicación de los cánones ordinarios de la hermenéutica68. Cuando no sea factible aislar la intención común de las partes, el riesgo de la verificación del evento en cuestión 66 Cfr. a. 63 del Código italiano de la propiedad industrial, reproducido por el a. 2589 del Código Civil italiano. El artículo 74 de la Ley española de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad establece: 1. Tanto la solicitud de patente como la patente son transmisibles y pueden ser objeto de licencias y de usufructo. También pueden ser dadas en garantía mediante la constitución de una hipoteca mobiliaria que se regirá por sus disposiciones específicas y cuya constitución se notificará al Registro de la Propiedad Industrial. 67 Curró, P.A., “Nuove questioni in materia brevetualle (contratto di licenza, esenzione galenita, e tutela della varietà vegetale), ponencia presentada en el Incontro di studio del Consiglio Superiore della Magistratura, Roma, 18-20 de octubre de 2004, p. 13. 68 Ibíd.

no afectará, según la opinión mayoritaria de la doctrina69, al comprador, excepto en caso de fraude del cedente, y esto debido a lo delicado de las cuestiones que se han de afrontar, a fin de determinar la validez de la concesión de la patente y la calificación profesional de las partes, pues es difícil imaginar una obligación natural a cargo del vendedor70. VIII. La solicitud de patente y la patente como objetos del derecho de propiedad La patente constituye un bien inmaterial, amén de ser un derecho de propiedad, y en su carácter de tal puede ser objeto de actos jurídicos: cesión, licencia, derechos para garantizar el cumplimiento de obligaciones, etc. Las solicitudes de patente al representar un derecho de propiedad también pueden ser objeto de actos jurídicos; sin embargo, los actos relativos a dichas solicitudes no tienen efectos idénticos a sus similares relativos a patentes, por ejemplo, en lo referente a las garantías implícitas que otorga el cedente71. Es más, el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000/C 364/01)72 establece que “1. Toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de sus bienes adquiridos legalmente, a 69 Di Cataldo, I brevetti per invenzione e modello, Giuffrè, Milán, 2000, 162; Greco, P. y P. Vercellone, Le invenzioni e i modelli industriali, UTET, Turín, 1968, 309. 70 Di Cataldo, ibid. 71 Cf. Gómez Segade, J.A., “La patente como objeto de tráfico jurídico”, en Fernández Novoa, C. y J.A. Gómez Segade, La modernización del Derecho español de patentes, Madrid, Montecorvo, 1984, p. 236. El artículo 74 del Convenio de 5 de octubre de 1973 sobre Concesión de Patentes Europeas es muy explícito al respecto. “Salvo que se disponga lo contrario en el presente Convenio, la solicitud de patente europea como objeto de propiedad estará sometida, en cada Estado contratante designado y con efectos en ese Estado, a la legislación aplicable en dicho Estado a las solicitudes de patentes nacionales. El artículo 1° de la Ley francesa sobre las invenciones de 7 de enero de 1791 disponía que «todo descubrimiento o nueva invención, en todos los géneros de industria, es propiedad de su autor»; Roubier, P.,Le Droit de la propriété industrielle, 5ª ed., París, 1952, p. 92. Esta Ley ejerció una gran influencia en la legislación de otros Estados europeos, generalizándose las expresiones de «propiedad industrial» y «propiedad intelectual». El término «propiedad» se usó, sin embargo, en un sentido más lato del que se venía utilizando, es decir, en un sentido no técnico, prácticamente asimilable a la titularidad de un derecho subjetivo absoluto, como un simple medio para afirmar la existencia de un derecho subjetivo, que permitiera escapar de la idea de monopolio concedido de forma graciosa; Bercovitz, A., «Algunas nociones preliminares para el estudio del Derecho de patentes», RDM, núm. 105-106, p. 1967, pp. 79-142. 72 Visible en Diario Oficial de las Comunidades Europeas 18-12-2000.

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usarlos, a disponer de ellos y a legarlos. Nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida. El uso de los bienes podrá regularse por ley en la medida que resulte necesario para el interés general. 2. Se protege la propiedad intelectual”. Ahora bien, la circunstancia de que la Carta dedique a la propiedad intelectual una expresa disposición normativa debería implicar: 1) la tutela de los derechos sobre bienes inmateriales en su aspecto no patrimonial; 2) una distinta disciplina de la propiedad inmaterial frente a aquella material, pudiéndose sostener que la primera no está sujeta a las mismas restricciones a las que se refiere el párrafo primero del artículo 1773. IX. La licencia de patente en la Ley de la Propiedad Industrial. Nos ocupamos de examinar el contrato de licencia por ser el acto jurídico más frecuente en materia de patentes. El contrato de licencia de patente es, en principio, un contrato atípico, que desde luego, se gobierna por el principio de libertad de contratación o de pacto (aa. 1796-1798, 1800 CCF). En nuestro sistema jurídico, al igual que en otros países latinoamericanos, dicho compromiso se encuentra regulado escasa y pobremente. Es decir, no contamos con un régimen exhaustivo en materia de actos relativos a las patentes. En México, la Ley de Propiedad Industrial (LPI) en su Título II, capítulo VI establece sólo algunas normas que se refieren a “las licencias y a la transmisión de derechos”. Dichas reglas, como es fácil percatarse, dejan amplios huecos en el régimen aplicable a esos u otros actos relativos a las patentes que habrán de ser colmados por las disposiciones del Derecho de los Contratos, el cual halla su regulación en el Código Civil, o se infiere de éste, modificando sus implicaciones según el tipo de acto de que se trate. En 73 Sobre este punto puede confrontarse las observaciones de Mastroiani, R., “Proprietà intellettuale e costituzioni europee, en AID, 2005, p. 9 y ss.

tal virtud, p.e., las cesiones de patentes constituyen un tipo de cesión de derechos, al que se aplican las reglas del Código Civil en la materia. Ahora bien, puesto que las licencias constituyen un contrato no reglamentado por el Código Civil, han de aplicársele las normas del régimen general de los contratos y otras relativas a contratos específicos, por vía analógica74. Amén de que será la voluntad de los contrayentes la que termine puntualizando, las características y condiciones de este importante pacto contractual. En principio, de acuerdo con nuestra Ley (LPI) «La persona física que realice una invención, […] o su causahabiente, tendrán el derecho exclusivo de su explotación en su provecho, por sí o por otros con su consentimiento, de acuerdo con las disposiciones contenidas en esta Ley y su reglamento (a. 9º)75. Ahora bien, con fundamento en los principios de libertad de contratar y libertad contractual y de lo que establece la LPI, la patente como la solicitud de la patente, son transferibles y podrán ser objeto de licencia, ya que no existen más restricciones respecto de los actos relativos a la patente que las que proceden de las reglas generales del Derecho Privado (p.e. las relativas al objeto de los contratos), de las normas de Derecho Económico aplicables a esos actos76 y de la naturaleza 74 Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho de las patentes de invención, T. II, Argentina, Heliasta, 2004, p.676. 75 En el mismo sentido el artículo 60 del Convenio de la Patente Europea (0510-1973) establece que el derecho de la patente corresponde al inventor o a sus derechohabientes. Si dos o más personas han realizado la invención en forma independiente, el derecho a la patente corresponde a quien ha presentado la primera solicitud, siempre que se cumpla con las condiciones de publicación de la solicitud que allí se indican. Regímenes semejantes se utilizan en los países europeos cuya legislación ha servido de inspiración a los países latinoamericanos. 76 Concretamente las contenidas en la legislación de defensa de la competencia. El artículo 5 de la Ley Federal de Competencia Económica (DOF: 24-121992) establece: “No se considerarán monopolios las asociaciones de trabajadores constituidas conforme a la legislación de la materia para la protección de sus propios intereses. Tampoco constituyen monopolios los privilegios que se conceden a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que se otorguen a los inventores y perfeccionadores para el uso exclusivo de sus inventos o mejoras. Los agentes económicos referidos en los dos párrafos anteriores estarán sujetos a lo dispuesto en esta Ley respecto de los actos que no estén expresamente comprendidos dentro de la protección que señala el artículo 28 constitucional”. Las cursivas son añadidas. MONOPOLIOS, NATURALEZA DE LOS. Para que exista monopolio no es necesario que se trate de concentración o acaparamiento de artículos de consumo necesario, pues puede existir mediante todo acto o procedimiento

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de la patente77. En efecto, la LPI señala que “los derechos que confiere una patente o registro o aquellos que deriven de una solicitud en trámite, podrán gravarse o transmitirse total o parcialmente en los términos y con las formalidades que establece la legislación común” (a. 62, pfo. 1º, LPI)78. De aquí se desprende que ni la LPI ni las reglas del Derecho Privado impiden la segmentación de la patente mediante actos jurídicos relativos a éstas. La patente, implica, una serie de derechos y obligaciones79, lo cual las convierte en susceptibles de la fragmentación antes referida. También son factibles divisiones derivadas de actos cuyo contenido jurídico y económico está sustancialmente encaminado a producir dicha parcelación. Así acontece con las licencias –que implican generar nuevos titulares del derecho a explotar lícitamente el invento patentado–, de los fideicomisos – que suponen la distinción entre el titular de la propiedad fiduciaria del bien y el fideicomisario–, de las prendas – que presumen un titular del derecho de propiedad sobre el bien prendado y un acreedor con un derecho especial de garantía sobre dicho bien–, del usufructo –con su diferenciación entre el nudo propietario y el usufructuario–, etc.80 El legislador mexicano todavía quiso ser más específico al establecer que “el titular de la patente o registro podrá conceder mediante convenio licencia para su explotación” (a. 63, pfo. 1º, LPI)81. que evite o tienda a evitar la libre concurrencia en la producción, industria, comercio o servicios al público, máxime que de acuerdo con este precepto del artículo 28 constitucional, existe la fracción I del artículo 253 del Código Penal, que sanciona los actos con las tendencias mencionadas. Registro No. 386340; Semanario Judicial de la Federación. Quinta Época; Sala Auxiliar; T. CVIII; p. 1655; Tesis Aislada. Cursivas ajenas al texto. Cfr. aa. 9 y 10 de la Ley Federal de Competencia Económica, entre otros. 77 Ibid. 78 Cursivas y negritas son añadidas. 79 Gómez Segade, “La patente como objeto…”, pp. 235 y 236. 80 Cabanellas, op.cit., p. 677. 81 El artículo 75 de la Ley española de Patentes (Ley 11/1986, de 20 de marzo) indica: 1. Tanto la solicitud de patente como la patente pueden ser objeto de licencias en su totalidad o en alguna de las facultades que integran el derecho de exclusiva, para todo el territorio nacional o para una parte del mismo. Las cursivas son añadidas.

Ahora bien, la licencia o «transmisión limitada» de un derecho, es básicamente un contrato que se establece entre el propietario de los derechos de una patente, o derechos de autor y el usuario o los usuarios, para el correcto uso del bien en cuestión, en cuanto a habilitación, limitaciones y restricciones de uso. En otras palabras, la licencia surge cuando de común acuerdo, el titular de la patente (licenciatario) conviene con un tercero (licenciatario), con base en una serie de cláusulas, otorgarle parcial o totalmente los derechos sobre sus invenciones (a. 62, pfo. 1º, LPI), o los derechos de explotación de éstas (a. 63, pfo. 1º, LPI), inscribiendo el contrato de licencia ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (sección de patentes) mediante una sencilla solicitud (a. 64, LPI)82. X. Mercantilidad del contrato En el Derecho Privado Mexicano no se regula expresamente el licenciamiento de bienes. El Código de Comercio mexicano no proporciona un concepto de acto de comercio porque esa no es su tarea, pero sí enlista los actos de comercio en el artículo 75. Dicha enumeración es meramente descriptiva o ejemplificativa, por más que sean categóricos los criterios sobre cuya base un acto puede ser declarado comercial83. Ahora bien, en la doctrina de los actos de comercio encontramos una nomenclatura que los cataloga en actos de comercio absolutos y actos de comercio relativos (o de mercantilidad condicionada)84. Absolutos, porque siempre y necesariamente están regidos por el derecho mercantil85. Una subdivisión de éstos 82 Véase sobre el tema: Viñamata Pasckes, C., La propiedad intelectual, México, Trillas, 1998, p. 153 y ss. 83 Ascarelli, T., Derecho Mercantil, México, Porrúa, 1940, cap. II. n. 2. 84 Arcangeli, Ageo (Los actos de comercio y la noción jurídica de comercio, trad. esp. de Roberto L. Mantilla Molina, México, JUS, 1942, cap. II) es quien proporciona dicha clasificación. Se denominan absolutos en virtud de que «son siempre y constantemente actos de comercio, sea quien fuere el que los ejecute y sean cuales fueren las modalidades de su ejecución»; Ascarelli, op. cit., cap. II, n. 3. 85 Sobre el tema: Mantilla Molina, Derecho mercantil, 18ª ed., México, Porrúa, 1979, p. 55 y ss.; Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, México, Porrúa, 1989, Cap. V.; Id., Tratado de Derecho Mercantil, México, Porrúa,

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comprende a los actos de comercio absolutos por el objeto86, debido a que la comercialidad de dichos actos dimana del objeto sobre el que recae la voluntad de las partes, de ahí que en este catálogo estén incluidas las negociaciones sobre cosas mercantiles87, p.e. títulosvalor, buques, empresas, patentes, marcas, nombres comerciales y demás signos distintivos de mercancías o del establecimiento, etc. En efecto, enseña Rocco que pueden ser objeto de relaciones jurídicas mercantiles todas las cosas corporales e incorporales, como la razón social, el lema, la marca, la patente88. Bajo esta categoría hallamos, pues, a las patentes, y por ende, el contrato que autorice su uso tendrá que considerarse regido por la legislación mercantil. En este sentido la Suprema Corte de Justicia de México ha establecido que la materia de la contratación y no sólo la calidad de los contratantes, es lo que define los actos de comercio89. La comercialidad de dichos actos – afirma Ascarelli – 1957, p. 251. 86 Góngora Pimentel, G., “Actos de comercio” voz en el Diccionario Jurídico Mexicano, T. I, México, UNAM-IIJ, 1982. 87 Daniel Quiroz (“La cosa mercantil y el acto comercial”, Revista General de Derecho y Jurisprudencia, año I, nº 3, julio-septiembre, México, 1930. p. 441 y ss.) señala que la cosa mercantil implica un orden de cosas jurídicas destinadas constantemente a realizar fines comerciales, en contraposición a aquellas mercantiles, cuyo destino (dedicación) es meramente transitorio. Peculiaridad medular de la cosa mercantil por naturaleza es la perpetuidad en la realización de fines comerciales. Esa continua dirección de la cosa se la proyecta el ser humano que como sujeto, determina la calificación del objeto (subjetivamente representa la intención del sujeto y objetivamente, el resultado que debe obtenerse con el objeto). El énfasis nos pertenece. 88 Rocco, A., Principios de Derecho Mercantil, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1966, p. 246, no incluyó a la patente en su enumeración. Este autor expresa, además, que pertenecen a las cosas incorporales […] las que tienen valor puramente intelectual, esto es, que existen sólo como conceptos, como criterios abstractos: así por ejemplo las enseñas distintivos considerados, no en su manifestación concreta, sino abstractamente. Así que los bienes, de acuerdo a su propia naturaleza se clasifican en corpóreos, esto es, aquellas cosas que por su composición, es posible apreciarlos mediante los sentidos y que hacen referencia a cosas susceptibles de ser apropiadas; incorpóreos, es decir, aquellos que no tienen materialización real y que sólo se perciben a través del trabajo de la inteligencia individualizándolos en virtud de una abstracción de la mente. Ello significa que se perciben intelectualmente, por lo tanto, se refiere a derechos. Se les llama también bienes inmateriales. En este sentido Zavala Rodríguez, C.J., Código de Comercio comentado, Bs. As., 1972, t. I, p.40. Bertone, L.E./ Cabanellas, G. (Derecho de marcas, 2ª ed., Bs. As., Heliasta, 2003, T. II, p. 489) indica que cuando la licencia de [patente] se realiza con animus donandi, excepcionalmente no será mercantil, ya que una licencia gratuita por ese solo hecho no sería mercantil, si forma parte de una relación más amplia entre las partes, y se la destina para las actividades comerciales del licenciatario.. 89 La ejecutoria está visible en el Semanario Judicial de la Federación, Informe de 1987, Tercera Parte, Tribunales Colegiados, pp. 719 y 720: A. D. 575/87. Rocío Morales de Barrera y Coags. 29 de septiembre de 1987.

halla su explicación en razones verídicas, tratándose de institutos que se han desarrollado históricamente con relación a la actividad mercantil, y que encuentran por ello en el Derecho Comercial su propia disciplina90. En este sentido, es pertinente mencionar que el Código de Comercio mexicano de 1884 reglamentaba la propiedad mercantil y dentro de ésta la propiedad industrial y por consecuencia, las patentes (artículo 1403-1417). Por otro lado, hemos de añadir que el legislador mexicano ha considerado como actos de comercio los actos que con motivo de su actividad realizan las empresas y que la doctrina denomina actos en serie o en masa, es decir, aquellos que están conectados con la organización y explotación de las empresas, que se suceden iguales, en continuidad y que constituyen la conducta, el quehacer dentro de la negociación o empresa de su titular (empresario) y de su personal. La fuente de dicho catálogo son trece fracciones (V-XI, XIV, XV, XVI, XVIII, XX in fine y XXII) del artículo 75 del Código de Comercio, pues ellas se refieren directa o indirectamente a la empresa, y en algunas de ellas se abarcan diversas clases de negociaciones (frs. V, VI, VII, IX, X)91. En tal virtud, hemos de tener presente: que las patentes son, en ocasiones, uno de los activos más importantes y por ende, más rentables de ciertas empresas y, como tal, objeto de relaciones jurídicas por parte de aquéllas; un ejemplo de ello es el contrato de licencia de uso de patente. En dichas empresas lo que más valor económico tiene son las patentes y lo que ellas representan, y no sus instalaciones. Por tanto, las fracciones aludidas de este precepto son un cimiento más en el que se fundamenta la mercantilidad del contrato que nos ocupa. Al respecto, muy claramente se señala por la doctrina que la fundamentación tradicional de comercialidad del contrato de licencia dimana de su carácter interprofesional (en ellos participa al menos una empresa: una o ambas partes contratantes son una empresa) y del contenido de sus prestaciones que permite considerar que los contratos celebrados son utilizados como instrumento para la exteriorización y realización de la actividad empresarial. Independientemente de dicha consideración, 90 Loc. cit. 91 Barrera Graf, Instituciones de derecho mercantil, México, Porrúa, 1989, p. 74.

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ha de valorarse, además, que las instituciones y figuras que integran el Derecho industrial únicamente devienen significativas al ubicarse en la estructura empresarial cuya operatividad se inserta a su vez en el juego de la economía de mercado, esto es, en el contorno empresarial, hontanar del Derecho mercantil92. Por tanto, si por Derecho Mercantil se entiende el Derecho del tráfico económico-profesional que hoy es intercambio empresarial93, el tratamiento de dichas instituciones y figuras jurídicas deviene sustancial e intrínsecamente jurídicomercantil94. XI. Caracterización del contrato de licencia de patente. A. Típico. Si bien el contrato de licencia de patente tiene una disciplina normativa en la LPI, sin embargo, ésta es insuficiente e incompleta, pues el contenido normativo se refiere poco o nada a sus características, contenido obligacional, efectos que el contrato produce entre las partes, cumplimiento e incumplimiento, extinción y normas supletorias de la voluntad de los contratantes95. Esto es, no brinda las herramientas requeridas que lleven a complementar su régimen jurídico. B. Nominado. Está claro que este contrato recibe una denominación propia en la legislación nacional e internacional respectiva v.gr. los artículos 63, 65, etc., de la LPI, el artículo 1709.9 del TLCAN

92 Al respecto véase Girón Tena, Apuntes de Derecho Mercantil. La empresa, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1985, p. 127. 93 Girón Tena, “El concepto de Derecho Mercantil”, ADC, 1954, p. 695 y ss. 94 Garrigues, Joaquín, “La propiedad industrial y la empresa”, ADI, 4, 1977, p. 13 y ss., especialmente la pág. 18, en donde comenta la vinculación institucional entre propiedad industrial y empresa. Sobre la mercantilidad de los actos de empresa vid Semanario Judicial de la Federación (SJF), 5ª. Época, T. XL, p. 1258. Debido a que las funciones de las licencias de patentes estarán normalmente destinadas a incorporar cierta tecnología a una actividad empresarial, quedan por ello incluidas en el inciso cinco del artículo 8 ° del Código de Comercio argentino, conforme a la interpretación extensiva del mismo predominante en la actualidad; Zavala Rodríguez, C. J., Código de Comercio comentado, Bs. As., 1972, T. I, p. 40; Satanowsky, M., Tratado de Derecho Comercial, Bs. As., TEA, 1957, T. III, p. 19. 95 En este sentido, Arce Gargollo, Javier, Contratos mercantiles atípicos, 4ª ed., México, Porrúa, 1997, p. 111. Los contratos atípicos –como concepto negativo de los típicos– son aquellos cuyo contenido no tiene regulación o disciplina en la legislación (Messineo, F., Il contrato in genere, Milán, Giuffrè ed., 1973, T. I, p. 690) respecto a la relación de Derecho privado entre los particulares que contratan.

Bilateralidad. Este tipo de contratos normalmente son bilaterales, es decir, cuando una y otra parte se obligan (a. 1836 del Código Civil Federal –CCF), pero ello no impide que devengan unilaterales si la licencia es gratuita y no conlleva obligaciones directas para el licenciatario (a. 1835 CCF). Recordemos que la bilateralidad se refiere no a la pluralidad de voluntades componentes del contrato, sino a la pluralidad de efectos obligatorios que emergen del mismo96. Sinalagmático. En tanto las obligaciones de cada una de las partes del contrato son correlativas entre sí, es decir, la causa de la prestación del licenciante es la contraprestación del licenciatario y viceversa97. En otras palabras, este contrato es tal porque las obligaciones que nacen a cargo de una y otra parte tienen entre sí una interdependencia recíproca, de tal manera que si una de las obligaciones (p.e. por imposibilidad del objeto) no nace al celebrarse el contrato «ex tunc», tampoco surge la obligación a cargo de la otra parte. Además, dicha interdependencia se requiere no sólo en el momento de perfeccionarse el contrato «ex tunc», sino que ha de permanecer hasta la ejecución del mismo98. Esto se corrobora si tenemos presente otra de las características complementaria a ésta: el intuitus personae. Consensual. Ya que no se requiere determinada formalidad para la validez (a. 1832 del CCF) de este contrato ni se exige la entrega de la cosa para su perfeccionamiento99, basta la concurrencia del consentimiento de ambas partes. De ahí que las obligaciones nacientes del mismo tienen plena vigencia como efecto de la propia aquies96 Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, Padua, Francesco Montuoro Ed., 1946, § 290. 97 Al respecto Roncero Sánchez, Antonio, El contrato de licencia de marca, Madrid, Civitas, 1999, p. 100; Mediano, Giovanna, Le contrat de licence: Problèmes juridiques soulevés para certaines clauses du contrat de licence, Serie, Travaux de droit, d’economie, de sociologie et de sciences politiques, no. 115; tesis (Faculté de droit de Genève), no. 633., Ginebra, Droz, 1979, p. 35. 98 Trabucchi, Id. denomina a la primera interdependencia vínculo sinalagmático genético y a la segunda vínculo sinalagmático funcional. Sinalagma, dice este autor, es el vínculo recíproco que existe entre prestación y contraprestación en algunos contratos. 99 La solución es distinta en otros regímenes como el francés que requieren que el contrato sea formulado por escrito para que tenga validez; cfr. el fallo del Tribunal de Gran Instancia de París, 31 de octubre de 1972 en Proprieté Industrielle. Bulletin Documentaire, t. 1973-III, p. 135. Sobre la libertad de forma congruente con la naturaleza de las transacciones comerciales vid Semanario Judicial de la Federación, 5ª. Época, T, CXXXI, p. 760.

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cencia de los contratantes. Sin embargo, la ley establece la formalidad de la inscripción en el registro de patentes administrado por el IMPI (Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial) que obviamente requiere la presentación de la solicitud por escrito ante dicha autoridad (a. 63, pfo. 1º relacionado con el a. 62, pfo. 1º de la LPI, 64 ; y los aa. 5, 10-12 del Reglamento a la LPI) para que pueda producir efectos en perjuicio de terceros, lo cual no afecta ni a la existencia ni a la validez del contrato. Ello significa que en una interpretación contrario sensu, esto es, el contrato de licencia no registrado, sólo producirá efectos entre las partes que han realizado dicho pacto100. Principal. Ello quiere decir que el contrato de licencia existe por sí mismo, que no depende de otro contrato ni de una obligación preexistente, sino que tiene autonomía jurídica propia y fin privativo independiente de los demás. Sin embargo, en ocasiones la licencia deviene un contrato accesorio cuando el derecho de propiedad industrial también se transfiere como complementario de un contrato, de engineering, de la locación de obra llave en mano, o de los contratos de distribución exclusiva con autorización del uso de la patente (franquicia). Además, este derecho también puede transmitirse como una aportación para la constitución de una sociedad o para la celebración de un contrato asociativo, etc. Mercantil. Dada la importancia de este aspecto, ya arriba hemos explicado un apartado específico sobre la cuestión. Sin embargo, nos parece pertinente añadir otro criterio – la interposición en el cambio – que también determina la mercantilidad del contrato de licencia. Éste es el acto de comercio típico e históricamente fundamental – exclama categórico Ascarelli101. Efectivamente, la doctrina y la jurisprudencia han inte100 Por ejemplo, si el otorgante de la licencia intentara reclamar al licenciatario el impago de las regalías pactadas, éste no podría excepcionarse alegando la no inscripción del contrato. Así Jalife Daher, M., Comentarios a la Ley de la Propiedad Industrial, México, McGraw-Hill Interamericana Eds., 1998, p. 276. En este sentido estimo aplicable -mutatis mutandi- el criterio de la Suprema Corte de Justicia que establece que “los documentos que, conforme al Código Mercantil [LPI inclusive], deben registrarse y no se registren, sólo producirán efecto entre los que los otorguen, pero no podrán producir perjuicio a tercero”; cfr. Semanario Judicial de la Federación, 5ª. Época, T. XVI, p. 266. Cursivas nuestras. 101 Op. cit., cap. II, n. 4.

grado sucesivamente la enumeración que consigna el Código de Comercio en el artículo 75, ya que éste considera acto de comercio todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial de bienes muebles o mercaderías (fr. I). Ya dijimos arriba que la patente es una cosa mercantil incorpórea y por ende, la negociación que recaiga sobre la misma con fines de explotación en el mercado, obviamente es un acto mercantil102. Corrobora este criterio la opinión autorizada de Mantilla Molina103 al expresar que tratándose de bienes muebles es indiferente el negocio por el cual se adquieren, si se verifica con dicha finalidad. Poco influye, pues, el objeto en la calificación de comercialidad manifestada en la fracción primera de dicho precepto: basta que sea un bien mueble. También las personas devienen ajenas para la mercantilidad del acto; quienesquiera que lo realicen será mercantil, si la adquisición implica la finalidad 102 ACTO DE COMERCIO, NATURALEZA DEL. LA MATERIA DE LA CONTRATACION Y NO SOLO LA CALIDAD DE LOS CONTRATANTES, ES LO QUE LA DEFINE. El acto mercantil puede depender de la calidad de las personas que en él intervienen, del fin o motivo perseguido o del objeto sobre el que recae el acto. Si en la especie uno de los celebrantes del contrato de reconocimiento de adeudo con garantía hipotecaria lo fue una institución bancaria, cuyas operaciones persiguen un fin de especulación comercial, y si la fracción XIV del artículo 75 del Código de Comercio da a las operaciones de bancos la naturaleza de actos de comercio, tales circunstancias restan toda significación al hecho cierto de que una de las partes celebrantes no tenga la calidad de comerciante ni de banco o banquero, pues basta la calidad de su contraparte para que su relación jurídica se repute como acto de comercio. TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO SEXTO CIRCUITO. Cursivas no incluidas. Amparo directo 575/87. Rocío Morales de Barrera y Coags. 29 de septiembre de 1987. Unanimidad de votos. Ponente: Ignacio Patlán Romero. Secretario: Sergio Pallares y Lara. Semanario Judicial de la Federación, 7ª Época, T. 217228, Sexta Parte, p. 23. Nota: En el Informe de 1987, la tesis aparece bajo el rubro “ACTOS DE COMERCIO. LA MATERIA DE LA CONTRATACION Y NO SOLO LA CALIDAD DE LOS CONTRATANTES, ES LO QUE DEFINE LOS.”. La jurisprudencia y la doctrina (Zavala Rodríguez, C.J., Código de Comercio comentado, T. I, Bs. As., Depalma, 1972, p. 40) han extendido el significado de este criterio, englobando no solamente a las cosas propiamente dichas, sino a los bienes y derechos incorporales. En efecto, los derechos que adquiere el licenciatario por la adquisición de la licencia son incorporados normalmente por éste al proceso productivo, dándoles así un destino comercial; tales derechos permitirán al licenciatario colocar en el mercado bienes y servicios amparado por la patente, objeto de la licencia (Bertone/Cabanellas, op. cit., p. 488; así también Satanowsky, M., Tratado de Derecho Comercial, T. III, Bs. As., TEA, 1957, p. 19). Cursivas añadidas. El inciso 1° del artículo 8 del Código de Comercio argentino expresamente establece que: “Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor”. 103 Derecho Mercantil, 18ª ed., México, Porrúa, 1979, nº 79. En el mismo sentido, Barrera Graf, Instituciones…, cap. V, n. 9.3.

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ya señalada: ceder la cosa, o su uso, obteniendo un lucro. A. Oneroso. De acuerdo con la doctrina clásica la concreción de esta característica requiere que cada uno de los contratantes prometa algo, o de algo a cambio de otra promesa o de otra cosa que recibe. Es decir, que exista una reciprocidad en cuanto a los provechos, en cuanto a las ventajas, y también en cuanto a las cargas o gravámenes (a. 1837 Código Civil Federal)104. En pocas palabras, intercambio de prestaciones. En tal virtud, la obligación principal del licenciante consiste en otorgar al licenciatario la autorización para el uso de la patente, a cambio de que el licenciatario pague una cantidad determinada como retribución del derecho de uso de la patente (regalías). B. Conmutativo. Dentro de la categoría de los contratos onerosos se suele incluir la distinción entre contratos aleatorios y conmutativos. La licencia es un contrato conmutativo debido a que las prestaciones de las partes quedan, en general, determinadas desde un principio. Desde luego que podrán existir elementos de estos contratos que impliquen aleatoriedad, particularmente cuando las regalías pagaderas al licenciante lo sean con base en las ventas que se realicen amparadas en la licencia; entonces, la remuneración estará supeditada a un hecho incierto, como es la rentabilidad comercial de la patente. Sin embargo, la prestación primordial de estos pactos, que es la autorización a utilizar una determinada invención, no es cautiva de la aleatoriedad, excepto que se la haya convenido expresamente105. Conviene hacer una precisión: la ausencia de remuneración como contraprestación por el uso de la patente licenciada por parte del licenciatario no basta para calificar de gratuito al contrato, ya que el licenciante puede 104 Planiol/Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil francés, T. II, trad. Mario Cruz, México, Ed. facsimilar, Acrópolis, 1998, p. 50. Según Ripert/Boulanger (Tratado de Derecho Civil, T. IV, vol. I, Bs. As., La Ley, 1988, p. 62) el contrato es a título oneroso cuando cada una de las partes recibe algo de la otra, ya sea bajo la forma de dación inmediata o bajo la forma de una promesa para el futuro. 105 Cabanellas de las Cuevas, Derecho de las Patentes…, p. 751. Con más detalle al respecto vid Martín Aresti, P., La licencia contractual de patente, Pamplona, Aranzadi,1997, p. 128-130.

perseguir otros beneficios que se satisfagan mediante el cumplimiento de obligaciones distintas a las de pagar el precio, en tal supuesto la prestación del licenciante no respondería a una pura liberalidad106. j) De cambio o de colaboración entre las partes. Ciertamente, este contrato al originar una relación duradera entre los contratantes genera el aspecto de cooperación. En efecto, bajo la perspectiva finalista, los contratos de licencia de invención pueden ser contratos de cambio o contratos de colaboración, excepto los casos de licencias otorgadas con animus donandi. En el primer supuesto, el licenciante concede al licenciatario, algunos derechos a cambio de una suma o prestación determinada. En la segunda hipótesis, el contrato se ejecuta dentro de un marco de colaboración entre distintas negociaciones comerciales, las cuales intentan obtener mediante la licencia un mejor desenvolvimiento de sus actividades. La segunda modalidad es muy frecuente en la práctica, ya que los titulares de las patentes no suelen estar dispuestos a conferir licencias a terceros, sino en el contorno de relaciones más amplias con los mismos, y sin haber creado un haz de vínculos que les permitan obtener ciertas ventajas además de las regalías pactadas, v.gr. el empleo de la red de comercialización del licenciatario. El ejemplo clásico de esta segunda variante es el de las licencias resultantes de acuerdos de investigación conjunta107. k) De cumplimiento continuado. La autorización a explotar una patente deviene la prestación esencial del contrato, la cual requiere cumplirse continuadamente a lo largo de la vida del contrato108.

106 He aquí el ejemplo: cuando el licenciante busca a través de la conclusión del contrato de licencia, satisfacer el cumplimiento de la obligación de uso que la ley impone al titular del derecho de [patente]; en dicha hipótesis, la obligación de uso impuesta al licenciatario funcionaría como contraprestación de la obligación de concesión de la licencia o autorización que asume el licenciante, se concretaría por ende, el intercambio de prestaciones y en consecuencia el contrato habría de considerarse oneroso, cfr. Roncero, op. cit., p. 103. 107 Cabanellas, Derecho de las Patentes…., p. 751. 108 Id., p. 752.

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XII. Modalidades del contrato de licencia de patente109. El contrato que ahora examinamos admite clasificación con base en diferentes criterios: Licencias simples. Comprende aquellos contratos en los que el licenciante se concreta a conceder la explotación de una invención, conservando la posibilidad de que él mismo y simultáneamente explote su invento. Ello significa que en las licencias no exclusivas el licenciante puede libremente otorgar otras licencias. Si nada se acuerda al respecto, tiene lugar la presunción de que la licencia no es exclusiva (a. 67, LPI)110. Licencias exclusivas. Incluye aquellos contratos en los que el licenciante al otorgar la explotación de su invento, se compromete a no entregar concesiones similares a favor de otros licenciatarios. La licencia exclusiva tiene que pactarse expresamente o inferirse claramente de los términos del contrato. Ahora bien, este tipo de licencias se puede subdividir en dos vertientes, según que el licenciante contraiga o no, el compromiso de renunciar a explotar el invento por sí mismo. No hay que olvidar que lo sustancial de la licencia es la autorización a explotar una cierta invención, por vía de la abstención de ejercer acciones con que cuenta el titular de la patente respectiva. De ahí que la exclusividad de una licencia o en otras palabras, para que el licenciante se vea privado del derecho a explotar el invento, se requieren disposiciones de las que emanen expresamente dichos efectos, no bastando únicamente el otorgamiento de la licencia para deducirlos111. 109 La información encontrada en Cabanellas, nos fue útil para desarrollar este apartado, op. cit., p 752 y ss.; además, Lefebvre, F., Contratos mercantiles 2006=2007, Eds. Francis Lefebvre, 2006, p. 258. 110 Un ejemplo de licencia no exclusiva, en el sector farmacéutico, es el comarketing. Ello acontece cuando el titular de un producto farmacéutico original fabrica para otro titular, con el fin de que este nuevo titular (comarketee en la terminología anglosajona) cree una nueva red de distribución para el producto. De esta manera, se alcanza con un impacto diversificado al mercado y se aprovechan dos redes distintas de comercialización. Estos contratos normalmente prevén cláusulas de retrocesión de la autorización de comercialización, una vez extinguida la relación contractual. 111 Id., p. 753.

a) Licencias onerosas. Cuando se pactan pagos realizados por el licenciatario al licenciante como contraprestación del uso de la licencia. En algunas ocasiones, la onerosidad de las licencias no brota del contrato mismo, sino que se desprende del contexto global de las relaciones entre licenciante y licenciatario; p.e. cuando el motivo por el que se otorga la licencia es debido a que el licenciatario está de acuerdo en proporcionar determinados insumos al licenciante, los cuales se fabricarán en virtud de la licencia concedida. b) Licencias gratuitas. Toda vez que el licenciante otorga el derecho a explotar la invención sin que existan obligaciones correlativas a cargo del licenciatario. c) Licencias totales. Cuando la licencia concedida por el titular de la patente se otorga respecto a la totalidad de los derechos con que aquél cuente en relación con el invento objeto del contrato. En principio se presume que la licencia es total (para todas las aplicaciones de la patente), para todo el territorio nacional y por toda la duración de la patente. d) Licencias limitadas o parciales. Si la licencia convenida implica ciertas restricciones; por ejemplo: i. Restricciones territoriales, en virtud de las cuales el licenciatario sólo puede realizar la explotación del invento dentro de un espacio de la demarcación convenida. ii. Restricciones temporales, las cuales permiten explotar la licencia en el tiempo contratado, inferior a la duración de la patente objeto de licencia. iii. Restricciones personales, las cuales acotan la explotación de la licencia a las relaciones con ciertos grupos de personas, como en los casos en que únicamente es factible vender el producto patentado a cierto tipo de consumidores. iv. Restricciones en materia de campo de explotación (field of use restriction), que sólo permiten utili-

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zar el invento respecto de cierto tipo de explotación, como en las hipótesis en que únicamente se autoriza la fabricación de un producto patentado si éste rebasa cierto peso, tamaña o capacidad. e) Licencias voluntarias y licencias obligatorias. Existen las primeras cuando resultan de un acto contractual otorgado libremente por el titular de una patente (a. 70. 2, LPI). Son obligatorias cuando las impone la autoridad estatal, que establece coactivamente a favor de un licenciatario la posibilidad jurídica de explotar la patente (a. 70.1, y ss., LPI). La doctrina la concibe como la licencia decidida por la autoridad competente que otorga un tercero, bajo condiciones determinadas, el derecho a explotar la invención patentada112. No constituyen, pues, actos contractuales, sino actos imperativos de la autoridad administrativa competente. f) Las licencias obligatorias pueden ser utilizadas, en teoría, con fines de debilitamiento de posiciones anticompetitivas, cuando tales posiciones se instrumentan mediante el control de ciertas patentes. g) Licencia obligatoria por falta o insuficiencia de explotación. Cuando transcurridos los plazos que la ley establece (tres años posteriores a la fecha del otorgamiento de la patente, o de cuatro años de la presentación de la solicitud, según lo que ocurra más tarde) sin que se haya iniciado la explotación, y ni siquiera se hayan realizado preparativos efectivos encaminados a explotar la invención, cualquier persona –dice la la LPI– podrá solicitar al Instituto la concesión de una licencia obligatoria para explotarla, cuando la explotación no se haya realizado, salvo que existan causas debidamente justificadas (a. 70, pfo. 1°, LPI). h) Licencia obligatoria de utilidad pública o interés público. Aquellas que por declaración del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, publicada en el DOF y con base en causas de emergencia, salud pública, grave perjuicio al desarrollo tecnológico o económico del país, o de seguridad nacional, de112 Mathély, P., Le dorit français des brevets d’invention, París, Ed. Journal des Notaires et Avocats, 1974, p.428.

termina aquél la explotación de patentes mediante dicha figura, ya que de no utilizar esta modalidad se impediría, entorpecería o encarecería la producción, prestación o distribución de satisfactores básicos o medicamentos para la producción. Este tipo de licencias no podrán transferirse ni gozarán de exclusividad (a. 77, LPI)113. i) Licencia obligatoria por dependencia de patentes (a. 31.1 de los ADPIC). Aquella en la que el titular de una patente posterior (segunda patente) no puede fabricar el objeto de la misma porque la explotación supone infringir los derechos obtenidos por una patente con prioridad anterior (primera patente) (p.e. patente de procedimiento posterior a una patente de producto anterior). De ahí que se estipule que, cuando no sea factible la explotación del invento protegido por una determinada patente sin menoscabo de los derechos conferidos por una patente anterior, el titular de la patente posterior puede exigir la concesión de una licencia obligatoria sobre la patente anterior, siempre que su invención sirva a fines industriales distintos o represente un progreso técnico notable en relación con el objeto de la primera patente. Dicha licencia no puede otorgarse desvinculadamente de la patente dependiente114. j) Licencia de locación (site-license) es aquella cuyo objetivo es desarrollar una determinada tecnología en un lugar preciso, por ejemplo, si se autoriza a utilizar un procedimiento solamente en una instalación industrial y no en todas las del licenciatario. k) Omnibus licence. Cuando una licencia genérica está fundamentada en una transmisión de derechos sobre patentes muy generales o, incluso, sobre conocimientos no patentables (licencia de know how). l) Licencias sobre productos: aquella en la que el titular de la patente otorga al licenciatario el derecho para 113 “Resulta extraordinariamente difícil la obtención de este tipo de licencia, que está pensada para casos excepcionales y, sobre todo, relativos a la defensa nacional”; Lefebvre, op., .cit. Esta clase de licencia está regulada en la ley española de patentes (a. 90). 114 Lefebvre, loc.cit. Esta tipo de licencia está regulada en la ley española de patentes (aa. 86 y 89).

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fabricar, vender, usar, importar o almacenar el producto que se ha obtenido al desarrollar la patente115. m) Licencias sobre procedimientos.: aquella mediante la cual el titular de la patente concede al licenciatario el derecho de emplear o ejercitar todos los actos necesarios para obtener un determinado producto116. XIII. Naturaleza jurídica del contrato de licencia de patente. El contrato de licencia de uso de patente al ser una modalidad del contrato de licencia participa de la misma naturaleza jurídica que éste. Es de explorado derecho que el examen de la naturaleza jurídica de un contrato deviene un esfuerzo encaminado a descubrir su régimen jurídico, asunto que es primordial con respecto a los contratos atípicos en tanto que ajenos a una disciplina legislativa, pero que también adquiere particular importancia en relación con contratos típicos respecto de los que el régimen jurídico previsto es claramente deficiente y no brinda un esquema normativo completo del negocio que permita solucionar la problemática que el mismo sugiere117. Este contrato en general es atípico; pero gran parte de las modalidades de dicho negocio en función de su objeto, esto es, aquellas que tienen por objeto bienes inmateriales protegidos por derechos de propiedad intelectual e industrial, son hoy en día contratos típicos o, al menos, parcialmente típicos. Sin embargo, se mantienen algunas particularidades atípicas del contrato de licencia debido a la peculiaridad de su objeto (p.e. el contrato de licencia de know-how)118. Ahora bien, las diferencias 115 El a. 66 del Código italiano de la Propiedad Industrial que la patente confiere a su titular los siguientes derechos exclusivos: a) si el objeto de la patente es un producto, el derecho de prohibir a terceros, salvo consentimiento del titular, de producir, usar, comercializar, vender o importar con dichos fines el producto en cuestión 116 b) si el objeto de la patente es un procedimiento, el derecho de prohibir a terceros, salvo consentimiento del titular, de aplicar el procedimiento, así como de usar, comercializar, vender o importar para tales fines el producto directamente obtenido con el procedimiento en cuestión. Véase también el a. 50 de la ley española de patentes. 117 Roncero Sánchez, op.cit., p. 117. 118 Es más, en algunas legislaciones, este contrato es también innominado; al respecto consúltese Massaguer, J., El contrato de licencia de know-how, Barcelona, Bosch,1989, p. 79 y ss.

entre derechos sobre creaciones industriales, derechos sobre signos distintivos y know-how confieren singularidades sustantivas a las diferentes modalidades del contrato de licencia que, sin embargo, son insuficientes para fundamentar una diferente naturaleza del contrato en cada caso. Por otro lado, no hay duda que –en el caso de México– la implementación legislativa prevista para las modalidades típicas del contrato de licencia es, en general, escasa y fragmentaria y no proporciona herramientas que permitan completar su régimen jurídico en todo aquello no programado por la voluntad de los contratantes119. Con relación a este aspecto la doctrina es un abanico de posibilidades, pues, las opiniones oscilan desde la subsunción o asimilación con otro contrato atípico hasta la consideración de que no es pertinente optar por una apreciación genérica sino que requiere examinar cada caso en particular, debido, precisamente a la heterogeneidad de su contenido en la práctica120. En la actualidad prevalece considerarlo como un contrato sui generis, con singularidad propia y naturaleza distinta a los demás, aun cuando se reconozca que pueda presentar rasgos de tipos contractuales distintos cuyo régimen resultaría aplicable analógicamente en función de la configuración del contrato en el caso concreto121. Las sugerencias de subsumir el contrato de licencia en una figura contractual concreta no han sido exitosas. La doctrina y la jurisprudencia contienen pretensiones de fusionarlo en el arrendamiento de cosas (aa. 2398 y 2459 Cod. Civ. Federal) o, al menos, de asimilarlo a éste122. Si 119 Roncero Sánchez, loc. cit. 120 Fernández Novoa, C. y J.A. Gómez Segade, La modernización del Derecho español de patentes, Madrid, Montecorvo, 1984, pp. 262 y 263. 121 Loc. cit ; Roncero Sánchez, op.cit., p. 119. 122 En la doctrina y jurisprudencia de Bélgica y de Francia ésta es la orientación prevaleciente: Roubier, P., Le droit de la proprietè industrielle, París, Sirey, 1952, II, pp. 264-265 y 285-286; Mathély, P., Le droit français des signes distintifs, París, Librairie du Journal des Notaires et des Avocats,1984, p. 365; Joliet, R., “Le contrat de licence de brevet en droit civil belge et français”, Revue Trimestrielle de Droit Commercial et de Droit Economique, 35 année, n° 2, avril-juin, Sirey, París, 1982, pp. 174. Sepúlveda (El sistema mexicano de propiedad industrial…, 2ª ed., México, Porrúa, 1981, p. 4) siguiendo la doctrina francesa (Roubier, P., Droit de la Proprieté Industrielle, París, Sirey, 1954, T. II, p. 285 y Pouillet, Eugene, Traité théorique et pratique des brevets d’invention, mise à jour par Taillefer et Claro, Paris, 1915 6éme. ed., París, Imprimerie et Librairie Générale de jurisprudence 1915, nº 284 bis) señalan que sería un

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bien, no podemos negar cierta proximidad entre el contrato de arrendamiento y el contrato de licencia123, la diversidad que existe entrambas figuras es más sustantiva que análoga124. Además, el objeto del contrato de licencia (un bien inmaterial jurídicamente protegido) otorga a dicho contrato una configuración especial que lo disocia nítidamente del contrato de arrendamiento125; el aspecto de colaboración presente en los contratos de licencia126 así como su carácter intuitus personae no se considera o tiene escasa ingerencia en el supuesto de arrendamiento127; además, la subsunción del contrato arrendamiento sui géneris, que guarda diferencias con esa figura familiar en cuanto que el bien no es tenido in patiendo sino in faciendo, y por ello los autores aceptan la similitud, pues el dueño no renuncia al derecho que le concede la patente, sino sólo al derecho de perseguir a quien la use sin su consentimiento. 123 Primordialmente, en ambos supuestos se trata de permitir el uso de un objeto (una cosa corpórea o un bien inmaterial) a cambio de un precio (en el caso más frecuente de contrato de licencia remunerado). 124 Ascarelli, T., Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, trad. Verdera Tuels, E. y Suárez-Llanos, L., “Studia Albortoniana”, Barcelona, Bosch, 1970, pp. 350 y 351. Actualmente en la doctrina alemana y suiza predomina la tesis que considera al contrato de licencia como contrato sui generis (por tanto, no asimilable a figura alguna contractual típica) si bien se propone la aplicación analógica de las normas previstas para el Pachtvertrag (alquiler) (que son las previstas para el Mietvertrag –arrendamiento–) con las salvedades propias del objeto y fin de aquél: § 581.II BGB. 125 Así una de las características esenciales de los bienes inmateriales reside en la posibilidad de utilizarse al mismo tiempo en un conjunto ilimitado de sujetos, lo cual permite que su titular pueda autorizar el uso o explotación simultáneo del mismo bien inmaterial a distintos sujetos a través de la celebración de una pluralidad de contratos de licencia y, a su vez, que pueda continuar usando o explotando el bien inmaterial por sí mismo; esta posibilidad queda excluida en todo caso en el alquiler dado que la naturaleza de bien corporal de su objeto implica que el derecho de uso del alquiler es esencialmente exclusivo (vid. Modiano, G., Le contrat de licence: Problèmes juridiques soulevés par certaines clauses du contrat de licence, Gèneve, Droz, 1979, p. 48). A su vez se pueden imponer limitaciones materiales y territoriales al ámbito de la autorización que no son concebibles en el alquiler. Finalmente, la caracterización como arrendamiento presupondría la entrega, lo que no es posible en relación con bienes inmateriales; vid. Ascarelli, op.cit., p. 351. Sobre la distinción entre contrato de arrendamiento y contrato de licencia derivadas de la distinta configuración de sus respectivos objetos vid. Bertone/Cabanellas, op.cit., p. 373; Martín Aresti, P., op. cit., pp. 78 y 79. 126 Respecto a la desemejanza en relación con este asunto entre contrato de licencia y contrato de arrendamiento vid, entre otros, Fernández/Gómez, La modernización…, p. 263. 127 Véase, entre otros, Bertone/Cabanellas, op.cit., pp. 373 y 374. El carácter intuitus personae del contrato de licencia determina que el licenciatario, en principio y salvo pacto en contrario, no pueda sublicenciar o ceder el contrato de licencia. De ahí que para el licenciante, la persona del licenciatario deviene decisiva en tanto que el uso o explotación que éste haga del bien inmaterial licenciado puede afectar muy sustantivamente a su valor económico (este aspecto es particularmente relevante en el supuesto del contrato de licencia de uso de patente). Por su parte, en el caso del arrendamiento el principio es el contrario, aceptándose el subarrendamiento, salvo pacto en contrario (cfr. así, entre otros, el art. 264 del Código de las Obligaciones suizo, el art. 1550 del C.Civ. español, mientras que en el subarrendamiento mexicano sucede lo

de licencia en el contrato de arrendamiento no permitiría explicar instituciones tan distintivas de aquél como el régimen de control establecido por el licenciante en los contratos de licencia de patentes128. De igual manera – según expresa la doctrina129 – tampoco parece factible determinar con carácter general su asimilación a otras figuras jurídicas como el usufructo o los contratos de compraventa, préstamo y sociedad. La distinta conformación del contrato en función de su objeto y la heterogeneidad de su contenido obligacional en cada supuesto obstaculiza que, con carácter general, pueda procederse no ya a su subsunción en otra figura contractual típica sino tan sólo a su asimilación a cualquier otra figura negocial. Dicha cuestión hallará solución sólo en atención a la concreta configuración del negocio y a la situación de intereses subyacentes en cada supuesto. XIV. Elementos del contrato de licencia de patente. A. Personales: licenciante y licenciatario. a) El licenciante es la parte del contrato que concede la autorización para el uso de la patente. Al respecto, es común que se parta de la identificación entre licenciante y titular del derecho de patente, es decir se considera que quien otorga la licencia o autorización para el uso de la patente será quien ostente la titularidad del derecho de patente. El propio legislador español, parece tomar como base este supuesto al reconocer la posibilidad de ejercer los derechos conferidos por el registro de la propiedad industrial frente al licenciatario que infrinja los límites de su licencia (a. 64.1 de la Ley española de patentes), dado que estos derechos se otorgan al titular registral (aa. 30- 34 de la ley española sobre patentes). Otros sujetos que sin ocupar la posición jurídica de titular, ostenten un derecho de uso sobre la patente sí podrán actuar como licenciantes autorizando el uso de la misma; este es el caso, por ejemplo, del usufructuario, fiduciario, administrador concursal, el licenciacontrario art. 2480 del C.Civ. Fed.); sobre esta cuestión vid. Bertone/Cabanellas, op. cit. y loc. cit.). 128 Roncero, op cit., p. 121. 129 Id., p. 122.

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tario autorizado para sublicenciar, no así el acreedor pignoraticio. En este caso, cuando el licenciante no devenga titular del derecho de patente, el contenido del contrato se verá limitado por el ámbito de las facultades que ostente quien actúe como licenciante dado que éste no podrá conceder un derecho de uso más amplio que el ostentado por él mismo130. b) El licenciatario es la persona o personas que obtuvieron la autorización para usar o explotar la patente objeto del contrato de licencia. En principio, podrá actuar como tal cualquier persona física o jurídica sin que sea necesario que ostente o no la titularidad de la empresa en la cual se fabriquen los productos o se presten los servicios que vayan a ser identificados con la patente. Por su parte, en los casos en los que la licencia se conceda en atención a la capacidad productiva y características de una empresa (intuitus instrumenti), el licenciatario será la persona física o jurídica titular de la misma, sin perjuicio de que el derecho de uso que se otorga a través del contrato de licencia se vincule a la titularidad de la empresa. Resulta, asimismo, admisible, por otro lado, el otorgamiento de una licencia o autorización a una multiplicidad de sujetos131. El carácter intuitus personae que, en general, ha de atribuirse al contrato de licencia explica que las características personales del licenciatario tienen una gran importancia para el licenciante y que éste seleccione con mucha atención al sujeto o sujetos a quienes otorga la autorización. No obstante, según hemos manifestado, dicho carácter puede faltar en algunas modalidades del contrato de licencia en las cuales el otorgamiento de la licencia se realiza en atención a las características de una organización empresarial (intuitus instrumenti). Esta caracterización tiene gran trascendencia en relación con el contenido de la posición jurídica de licenciatario dado que, en el primer caso, es decir, cuando se atribuya carácter personal a la licencia (lo que constituirá la regla general), en principio y salvo que expresamente se pacte lo contrario, el licenciatario no dispondrá de la facultad 130 Roncero, op. cit., pp. 187 y 188. 131 Id., p. 195.

de transmitir sus derechos y obligaciones (cesión del contrato de licencia) ni tampoco la de otorgar sublicencias sin el consentimiento previo del licenciante. Por su parte, en los casos en los cuales la licencia se conceda en atención a las características de una empresa, debe admitirse que la transmisión de la empresa del licenciatario conlleve la cesión del contrato de licencia. B. Elementos reales: objeto y precio. a) Objeto. En relación con la determinación de los posibles objetos del contrato de licencia relativo a la patente, la LPI en su artículo 62 contempla el contrato de licencia cuyo objeto son los derechos que confiere una patente o registro, aquellos que deriven de una solicitud en trámite, esto es, una patente en proceso de inscripción (una patente respecto de la cual se ha solicitado su inscripción en el registro de patentes que lleva el IMPI para obtener la protección que se otorga a las patentes registradas, es decir, para que pueda producir efectos en perjuicio de terceros, a. 63 LPI). b) Precio. Según señalamos al tratar la caracterización general de esta figura, mayoritariamente se considera que este contrato puede ser oneroso o gratuito. La retribución es, por tanto, elemento natural y no esencial del contrato, si bien los supuestos de licencia gratuita o no remunerada deben considerarse excepcionales. A su vez, en relación con la fijación de la retribución del licenciatario por el derecho de uso o explotación del bien inmaterial licenciado, existe plena libertad de las partes, sin que la misma haya de consistir necesariamente en el pago de una contraprestación pecuniaria. En todo caso, como ya sabemos, el precio ha de ser cierto y determinado en el contrato o determinable conforme al mecanismo o mecanismos establecidos en él. En general, son imaginables diferentes modos de retribuir la autorización o licencia. Sin embargo, el supuesto más frecuente, es aquel en el cual se determina una retribución consistente en el pago de una suma de dinero (regalías). Pero también en relación con la fijación de ésta en la praxis aparecen múltiples posibilidades. En

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principio, la retribución puede ser fija o variable: en el primer caso se trata de una cantidad estipulada que el licenciatario se obliga a entregar al licenciante en una sola vez o en sucesivas entregas periódicas; en el segundo supuesto, dicho importe se calcula por referencia a ciertos parámetros, consistiendo frecuentemente en un porcentaje del precio de los productos o servicios que bajo la patente licenciada vende o distribuye el licenciatario. A su vez, una y otra modalidad de fijación del precio pueden combinarse pactándose la entrega de una cantidad fija (en una sola vez o fraccionada en varios pagos) y de una suma variable en función de diversos criterios. XV. Obligaciones de las partes. Esta clase de contratos se rige por una gran diversidad de variantes, reflejo de su frecuente utilización en la vida comercial y de los distintos contextos en que son aplicados. Por ende, en la práctica, múltiples son las cláusulas que las partes pueden establecer en dichos pactos, en ejercicio de fijar el contenido de esos contratos, conforme a lo estipulado por el artículo 1839 del Código Civil Federal (CCF). Con base en tales consideraciones, sólo nos ocuparemos de las aquellas obligaciones que constituyen un elemento esencial de las licencias, ya que sin ellos, el contrato no se configura como tal, sino de otra especie. A. Obligaciones del licenciante132. El licenciante tiene como obligación principal garantizar al licenciatario, la posesión legal y pacífica de la patente por todo el tiempo del contrato133. Dicha obligación genérica produce manifestaciones varias: a) El licenciante, titular de la patente, debe pagar las tarifas correspondientes (aa. 23, 38, 53, 57, 58, 59, IV, 62, 63, 80, I, 81 LPI) y no puede renunciar a la misma sin el consentimiento del licenciatario. 132 Sobre el tema fue importante la información recabada en Lefebvre, F., Contratos mercantiles 2006-2007, Madrid, Eds. Francis Lefebvre, 2006, p. 258; Cabanellas de las Cuevas, op. cit., p. 762 y ss. 133 Esto se reglamenta a semejanza de lo que sucede con el alquiler a. 2412, fr. IV del Código Civil Federal.

b) El licenciante debe transmitir los conocimientos técnicos o know how para la explotación de la tecnología patentada. Esta obligación se mantiene, salvo pacto en contrario, de ahí que las partes pueden acordar no realizar la transmisión. c) El licenciante está obligado a responder de la evicción (a. 2119 -CCF-) y de los vicios intrínsecos del invento (a. 2142 del CCF)134. En los casos en que el licenciatario sea privado de su derecho a causa de la evicción tiene la posibilidad de optar por una licencia obligatoria135 Es pertinente señalar que existe una particularidad con respecto a la responsabilidad del licenciante por nulidad de la patente, la regla general es la irrepetibilidad de las regalías ya pagadas136. B. Obligaciones del licenciatario. a) Utilizar la patente, al menos en la hipótesis en la que sea licenciatario exclusivo, para no dar pie al régimen de licencias obligatorias. Conviene precisar que el licenciatario sólo está autorizado para usar el invento patentado de acuerdo con lo establecido en el contrato. De ahí que el licenciante puede ejercitar los derechos contenidos por la patente contra el licenciatario que viole alguno de los límites impuestos por su licencia137. Se presume, 134 Dicha obligación se refiere al saneamiento para el caso de evicción, cuando un tercero alegue mejor derecho para privar al licenciante y por ende, al licenciatario de la patente licenciada. El a. 2142 del CCF se refiere a los vicios redhibitorios de la patente. En estos supuestos la obligación de garantizar implica, necesariamente, la responsabilidad del licenciante frente a los daños y perjuicios que el licenciatario sufra por esta causa. 135 Así lo dispone el a. 13 de la Ley española de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad. 136 Ello está claramente previsto en el a. 114 de la Ley de Patentes española. Por otra parte, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (12-05-89) ha establecido que al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, el licenciatario puede rescindir el contrato, precisamente, ante la declaración de nulidad de la patente. Añade dicho tribunal, que se trataría de una justa causa de resolución, aunque se trate de un contrato por tiempo determinado, salvo que específicamente se hubiera previsto en el contrato que la nulidad de la patente no otorga derecho a exonerarse del pago de las regalías, pacto que puede ser lícito desde la perspectiva del Derecho de la competencia; cfr. Lefebvre, op. cit., p. 259. 137 Así lo prevé el a. 75.2 de la Ley española de Patentes. Ahora bien, en el caso de España, los límites impuestos por la licencia pueden ser obligacionales (los

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salvo pacto en contrario, que el licenciatario no puede ceder su posición en el contrato de licencia ni otorgar sublicencias y que la licencia comprende todas las aplicaciones que el invento pueda efectuar138. b) Pagar la contraprestación pactada (regalías o cánones). Esto puede efectuarse a tanto alzado, a través de una cantidad mínima más un porcentaje sobre ventas, mediante una cuota periódica, o por medio de una combinación de estos procedimientos139. c) Evitar la difusión de los conocimientos técnicos (know-how) que se le hayan comunicado y avisar al licenciante de toda perturbación de terceros que advierta en el goce de los derechos conferidos por la patente140.

Características de la legitimación activa en las acciones por violación: La legitimación activa del licenciatario puede excluirse por pacto ente las partes. En tal caso, la negativa del titular a demandar a un infractor concreto es constitutiva de un incumplimiento de la obligación contractual de garantizar el goce pacífico del bien licenciado, lo que produce las pertinentes consecuencias contractuales (como la resolución del contrato y la obligación de indemnización del equivalente contractual)142. XVII. Extinción del contrato. Este tipo de pactos se extinguen por las causas generales de extinción de los contratos.

XVI. Legitimación activa del licenciatario. El licenciatario inscrito en el IMPI tiene, salvo pacto en contrario, legitimación para ejercitar las acciones de violación contra un tercero infractor de la patente (cesación, daños y perjuicios, prohibición, embargo, etc.) (a. 68 LPI)141.

relativos al precio, forma de pago, suministro, obligaciones de inspección y dación de cuentas, etc.) o reales (los relativos a asignación de territorio, calidad, a los productos y servicios para los que se licencia la patente, a la forma de utilizar la marca y a la duración de la licencia). En este supuesto se ha de entender que sólo el licenciatario que transgreda los límites reales de la patente comete un acto de violación del derecho de patente. 138 En ese sentido el a. 75. 3 de la ley española de Patentes: “Los titulares de licencias contractuales no podrán cederlas a terceros, ni conceder sublicencias, a no ser que se hubiere convenido lo contrario”; y el a. 75.4 de dicho ordenamiento: “Salvo pacto en contrario, el titular de una licencia contractual tendrá derecho a realizar todos los actos que integran la explotación de la inversión patentada, en todas sus aplicaciones, en todo el territorio nacional y durante toda la duración de la patente”. Las cursivas no pertenecen al texto. 139 Lefebvre, op. cit., p. 259. 140 Loc. cit. 141 La Ley española de Patentes asigna esta facultad al licenciatario exclusivo (a. 124), véase Lefebvre, F., op. cit., p. 251.

142 Ibid.

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BIBLIOGRAFÍA Arcangeli, Ageo (Los actos de comercio y la noción jurídica de comercio, trad. esp. de Roberto L. Mantilla Molina, México, JUS, 1942.

Dublán y Lozano, Legislación mexicana 1687-1826, vol 1, Imprenta del Comercio de Dublán y Lozano, Hijos, México, 1876.

Arce Gargollo, Javier, Contratos mercantiles atípicos, 4ª ed., México, Porrúa, 1997.

Federico, P. J., “Galileo’s Patent”, J. Pat. Off. Soc., vol. 8, 1926.

Ascarelli, T., Derecho Mercantil, México, Porrúa, 1940.

Fernández Novoa, C. y J.A. Gómez Segade, La modernización del Derecho español de patentes, Madrid, Montecorvo, 1984.

Id., Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, trad. Verdera Tuels, E. y Suárez-Llanos, L., “Studia Albortoniana”, Barcelona, Bosch, 1970.

Fouchard, Ph.,”Biens”, Enc..Dalloz DI, vol. I, París, 1968.

Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, México, Porrúa, 1989.

Franceschelli, Trattato di dirito industriale, Milán, Giuffrè,1960, vol. I.

Id., Tratado de Derecho Mercantil, México, Porrúa, 1957. Beatty, E., “Invención e innovación: Ley de Patentes y Tecnología en el México del Siglo XIX”, Revista de historia de México, XLV, nº 3, México, 1965.

Fox, H., Monopolies and Patents, University of Toronto Press, Toronto, 1947.

Bercovitz, A., «Algunas nociones preliminares para el estudio del Derecho de patentes», RDM, núm. 105-106, p. 1967. Bertone, L.E./ Cabanellas, G. (Derecho de marcas, 2ª ed., Bs. As., Heliasta, 2003, T. II. Brault, J., Histoire de la téléphonie, París, 1888. Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho de las patentes de invención, T. II, Argentina, Heliasta, 2004. Conti, G. Y M. Barbieri, Manuale sulla proprietà intelettuale, Italia, Politécnico de Milán, 2005. Currò, P. A., “Nuove questioni in materia brevetuale (contratto di licenza, esenzione galenita, e tutela della varietà vegetale)”, en Incontro di studio del Consiglio Superiore della Magistratura, Roma 18-20 de octubre de 2004. Di Cataldo, I brevetti per invenzione e modello, Giuffrè, Milán, 2000, 162.

Garrigues, Joaquín, “La propiedad industrial y la empresa”, ADI, 4, 1977. Giles, S. R., The Exclusive Right since Aristotele, Foundatios for a Creative America, Bicentenial Celebretion, USA, 9 de mayo de 1990. Ghidini, Profili evolutivi del diritto industriale, 2a. ed. Giuffrè, Milán, 2008. Gómez Segade, J.A., “La patente como objeto de tráfico jurídico”, en Fernández Novoa, C. y J.A. Gómez Segade, La modernización del Derecho español de patentes, Madrid, Montecorvo, 1984. Góngora Pimentel, G., “Actos de comercio” voz en el Diccionario Jurídico Mexicano, T. I, México, UNAM-IIJ, 1982. Gordon F. Henderson, Patent Law of Canada, Toronto, Carswell, 1997. Greco, P. y P. Vercellone, Le invenzioni e i modelli industriali, UTET, Turín, 1968.

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Harold G. Fox, Canadian Patent Law and Practice, 4th ed., Toronto, Carswell, 1969. Jalife Daher, M., Comentarios a la Ley de la Propiedad Industrial, México, McGraw-Hill Interamericana Eds., 1998. Joliet, R., “Le contrat de licence de brevet en droit civil belge et français”, Revue Trimestrielle de Droit Commercial et de Droit Economique, 35 année, n° 2, avril-juin, Sirey, París, 1982. Kreuzer, K., “Internationales Immaterialgüterrechte. Nach art. 38 Ahn. II”, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbucb. Band 7. Einfübrungsgesetz. Internationales Privatrecbt, 2ª ed., Múnich, C.H. Beck, 1990. Kunz-Hallstein, H.P., “La política del Derecho de patentes de los países en desarrollo y el Convenio de la Unión de París”, R.D.M., 1973. Id., “Lo statuto preferenziale (preferential treatment) per i paesi in vía di sviluppo, sotto il profilo dell’art. 2 della Convenzione d’Unione di Parigi”, Problemi attuali del Diritto industriale. Volume celebrativo del XXV anno de la Rivista di diritto industriale, Milán, Giuffré, 1977. Lefebvre, F., Contratos mercantiles 2006=2007, Eds. Francis Lefebvre, España, 2006. Luzzatto, R., “Proprietà (di privato)”, Enc. del Dtto.,, vol. XXXVII, Milán, Giuffrè, 1988. OCDE, Patents and Innovation: Trends and Policy Challengers, París (Francia), Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, 2004. Mandich, Giulio., “Le Privative industriali veneziane (14501550), R.D.C., vol. XXXIV, I, Milán, Italia. Id., “Venetian Patents (1450-1550), 30 J. Path. Off. Soc’y 166, USA, 1948. Mantilla Molina, Derecho mercantil, 18ª ed., México, Porrúa, 1979. Martín Aresti, P., La licencia contractual de patente, Pam-

plona, Aranzadi, 1997. Massaguer, J., El contrato de licencia de know-how, Barcelona, Bosch,1989. Mastroiani, R., “Proprietà intellettuale e costituzioni europee, en AID, 2005. Mathély, P., Le dorit français des brevets d’invention, París, Librairie Journal des Notaires et Avocats, 1974. Id., Le droit français des signes distintifs, París, Librairie du Journal des Notaires et des Avocats,1984. Maxey, David W., “Samuel Hopikins, The Holder of the First U. S. Patent: A Study of Failure”, The Pennsylvania Magazine of History and Biography 3-37, january-april 1998. Mediano, Giovanna, Le contrat de licence: Problèmes juridiques soulevés para certaines clauses du contrat de licence, Serie, Travaux de droit, d’economie, de sociologie et de sciences politiques, no. 115. Messineo, F., Il contrato in genere, Milán, Giuffrè ed., 1973, T. I. Modiano, G., Le contrat de licence: Problèmes juridiques soulevés par certaines clauses du contrat de licence, Gèneve, Droz, 1979. OMPI, “El análisis general de las patentes”, Revista de la OMPI, n° 4, Ginebra, agosto de 2008. Ortiz-Villajos, J.M., Tecnología y desarrollo económico en la historia contemporánea, Oficina española de Patentes y Marcas, España, 1999. Pella y Forgas, Las patentes de invención y los derechos del inventor, Barcelona, Administración de Industria e Invenciones, 1892. Pérez Miranda, Rafael. J. El Derecho de la Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia, México, Porrúa, 2002.

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Planiol/Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil francés, T. II, trad. Mario Cruz, México, Ed. facsimilar, Acrópolis, 1998. Pouillet, Eugene, Traité théorique et pratique des brevets d’invention, mise à jour par Taillefer et Claro, Paris, 1915 6éme. ed., París, Imprimerie et Librairie Générale de jurisprudence 1915. Prager, F. D., (“The Early Growth and Influence of Intelectual Property”, 34, J. Pat. Off. Socy 106, 114, n. 17, USA, 1952. Primiceri, M., “Biomaterial and Patents”, en Integrated Biomaterials Science, USA, Rolando Barbucci, 2002.

Supremo Gobierno de la República, Colección de Leyes, Decretos y Circulares, Imprenta del Gobierno, 1867, T. I. Sirotti Gaudenzi, A., Dirittto industriale e diritto della concorrenza, Italia, Utet Giuridica, 2008. Takach, Francis G., Patents: A Canadian compendium of law and practice, Edmonton, Canadá, Juriliber Limited, 1993. Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, Padua, Francesco Montuoro Ed., 1946. Vanzetti, Di Cataldo V., Manuale di diritto industriale, Giuffrè, 1993. Id., Manuale di diritto industriale, Milán, Giuffrè, 2005.

Renouard, A. Ch.m Traité des brevets d’invention, 3ème. ed., París, Guillaumin,1844.

Venturini,G.C., «Beni immateriali (diritto internazionale privato)», Enc. del Dtto., Milán, Giuffrè, vol.V, 1959.

Daniel Quiroz, “La cosa mercantil y el acto comercial”, Revista General de Derecho y Jurisprudencia, año I, nº 3, julio-septiembre, México, 1930.

Viñamata Pasckes, C., La propiedad intelectual, México, Trillas, 1998.

Ripert/Boulanger (Tratado de Derecho Civil, T. IV, vol. I, Bs. As., La Ley, 1988.

Id., “Le opere dell’ingegno nel diritto internazionale private”, Riv. Dtto. Ind., 1954-I, Italia.

Rocco, A., Principios de Derecho Mercantil, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1966.

Visconti, “Dardanariatus e Monopolium come reati contro l’economia pubblica antica”, Annali dell’Università di Macerata, Italia,1932.

Roncero Sánchez, Antonio, El contrato de licencia de marca, Madrid, Civitas, 1999. Roubier, P., Le Droit de la propriété industrielle, 5ª ed., París, 1952. Satanowsky, M., Tratado de Derecho Comercial, Bs. As., TEA, 1957, T. III. Sepúlveda (El sistema mexicano de propiedad industrial…, 2ª ed., México, Porrúa, 1981. Signoret, Robert., “Galileo and the Venetian Law and Patents”, Journal of the Patent &Trademark Office Society (J.Pat. &Trademark Off. Soc.), vol. 91: 3, 2009.

Vivant, M., Juge et loi du brevet, París, Libraries techniques, 1977. Wagret, J.M., Brevets d’invention et proprété. Collecion Que sais-je?, nº 1143, París, Press Universitaires de France, 1967. Yves Plasseraud, F.S., Paris 1883 – Genèse du droit unioniste, París, Libraries techniques, 1983. Id., L’Etat et l’invention – Histoire des brevets, Paris, La Documentations Française, 1986. Zavala Rodríguez, C.J., Código de Comercio comentado, Bs. As., 1972, t. I.

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Acto de entrega de Diplomas a los nuevos miembros del Centro de Estudios Latinoamericanos de Teoría Jurídica y Derecho Constitucional.

5.(3) El Presidente del Centro de Estudios Latinoamericanos de Teoría Jurídica y Derecho Constitucional hace entrega del diploma que acredita como nuevo miembro del Centro a la Dra. Marcela I. Basterra.

Doctores Milciades Rodríguez Quintero y Hernán Alejandro Olano García, Miembros Fundadores del Centro de Estudios Latinoamericanos de Teoría Jurídica y Derecho constitucional, en compañía de Fortunato José González Cruz nuevo miembro del Centro de Estudios.

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Matriarcado, ley sálica y no discriminación1 -Tres momentos de la discriminación en Colombia-

Hernán Alejandro Olano García2

Resumen:

Summary:

El autor explica cómo se desarrolló en Colombia, por tradición y con respeto, una sociedad matriarcal, que fue poco a poco influenciada por la preeminencia masculina a través de lo que se conoció como la Ley Sálica, llegando a producirse una discriminación en contra de la mujer, que ha dado lugar a la expedición de nuevas disposiciones en defensa de su equidad y protagonismo.

The author explains how it developed in Colombia, by tradition and respect, a matriarchal society, which was gradually influenced by male preeminence through what became known as the Salic Law, which led to a discrimination against the women, which has led to the issuance of new provisions in defense of their equity and ownership.

Palabras Clave:

Key Words:

Mujer, Equidad, Ley de Cuotas, No Discriminación, Ley Sálica.

Women, Equity, Quota Law, Nondiscrimination, Salic Law.

MATRIARCADO, LEY SÁLICA Y NO DISCRIMINACIÓN1 -Tres momentos de la discriminación en ColombiaHernán Alejandro Olano García2*. 1 El presente artículo de revisión, es una aproximación del tema a cargo del autor, dentro del proyecto de investigación titulado: “Historia de las Instituciones”, que bajo la dirección del mismo, se realiza dentro del Grupo de Investigación en Derecho Público “Diego de Torres y Moyachoque, Cacique de Turmequé”, en la Universidad de La Sabana de Chía, Colombia. La Universidad de La Sabana financia en tiempo la presente investigación. * 2 Abogado, con estancia Post Doctoral en Derecho Constitucional como Becario de la Fundación Carolina en la Universidad de Navarra, España; Doctor Magna Cum Laude en Derecho Canónico; es Magíster en Relaciones Internacionales y Magíster en Derecho Canónico y posee especializaciones en Bioética, Derechos Humanos, Derecho Administrativo y Gestión Pública, Liderazgo Estratégico Militar y Derecho Constitucional. Es el Director del Grupo de Investigación en Derecho Público “Diego de Torres y Moyachoque, Cacique de Turmequé”, en la Universidad de La Sabana, donde dirige el Área de Derecho Administrativo y Tributario. Imparte las asignaturas: Derecho Administrativo General y la electiva Derecho Procesal Constitucional. Es además el Vicecónsul Honorario de la República de Chipre en Colombia. En postgrados y maestrías nacionales e internacionales imparte la asignatura Historia Constitucional Colombiana. Fue Secretario General (e.) de la Corte Constitucional de Colombia, Director General Jurídico y Asesor del Despacho del Viceministro en el Ministerio del Interior; Director Nacional para la prevención del lavado de activos en la Caja Agraria de Colombia y Director de Control Interno en el Concejo de Bogotá. Miembro de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Miembro Correspondiente de la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Morales y Miembro del Centro Colombiano de Derecho Procesal Constitucional. Es Cabildero inscrito ante la Cámara de Representantes del Congreso de Colombia y Columnista del Diario “El Nuevo Siglo” de Bogotá. Integra la Agrupación Cundinamarquesa de Estudiosos del Derecho Administrativo –ACUDA-. http://hernanolano.googlepages.com http://hernanolano.blogspot.com Correo electrónico hernan.olano@ unisabana.edu.co Dirección: Universidad de La Sabana, Km. 7 Autopista Norte, Costado Occidental, Chía, Cundinamarca, Colombia.

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La más destacada mujer en la historia de Colombia, ha sido considerada tan grande como la mexicana Sor Juana Inés de la Cruz; se trata de la tunjana Sor Francisca Josefa de la Concepción Castillo y Guevara, Toledo Niño y Rojas, conocida como la Madre Castillo, quien vivió de 1671 a 1742 y fue la gran exponente del barroco neogranadino. Durante la Revolución de los Comuneros del siglo XVIII, Manuela Beltrán rompió los carteles que decretaban más impuestos, conocida esta alcabala como la “Armada de Barlovento”, con la cual los españoles pretendían se financiara la guerra contra los ingleses. Más tarde, en 1812, el 6 de diciembre, nació en Sonsón, Antioquia, doña María Martínez de Nisser, llamada la “dama soldado”, primera mujer en publicar un libro social en Colombia: “Diario de los sucesos de la revolución en la provincia de Antioquia en los años 1840 - 1841”, avalado por la Editorial Incunables y, reconocida como “precursora nacional de los actuales movimientos por la dignificación y la igualdad de la mujer”. En ese mismo siglo XIX, las mujeres jugaron un papel trascendente en la Independencia de Colombia, entre ellas “la Pola”, Policarpa Salavarrieta; Mercedes Abrego de Reyes en Cúcuta; Carlota Armero y su hermana María del Rosario en Mariquita; Rosa Zárate en Tumaco; Antonia Santos Plata y su esclava Juana, así como Juana Ramírez y Engracia Salgar en el Socorro; Agustina Mejía en Guapotá; María del Tránsito Vargas y Leonarda Carreño en Guadalupe; Evangelina Díaz y Fidela Ramos en Zapatota; de Marta Tello, Joaquina Aroca y Luisa Trilleros en Natagaima; las <Juanas>, o mejeres que seguían al Ejército del Libertador Bolívar, etc., En Bogotá, los padres de familia (varones electores) en las elecciones de 1852, para reemplazar a José Hilario López, depositaron sufragios en favor de Sixta Tulia Pontón viuda de Santander, tal vez la primera candidata a la Presidencia de la República de Colombia, a la que seguiría en 1974 María Eugenia Rojas de Moreno Díaz. Precisamente, en el siglo XX, fueron destacadas líderes sociales Ofelia Uribe de Acosta, Rosa María Otálora de Corsi, Carmen Medina de Luque; Josefina Valencia de

Hübach, miembro de la Asamblea Nacional Constitucional de 1954; Esmeralda Arboleda de Uribe, primera mujer en ser Ministra de la cartera de Comunicaciones; la primera estudiante universitaria del país en la carrera de medicina de la Universidad Nacional de Colombia, Gerda Westendorp; Gabriela Peláez Echeverry, quien ingresó en 1936 a la Universidad Nacional fue la primera abogada de Colombia, a las cuales siguieron las hermanas Carmen y Soledad Gómez Garzón; en ese mismo año 1936, María Carulla fundó la primera escuela de trabajo social en la Universidad del Rosario; Maestras como Virginia Gutiérrez de Pineda y su discípula y aliada Ligia Echeverry Ángel pudieron asumir los estudios sistemáticos de la familia, la niñez de la calle y la vejez; Sofía Ospina de Navarro, promotrora de la formación social y luego, su cuñada, Bertha Hernández de Ospina Pérez, una de las primeras senadoras de Colombia; Aydée Anzola Linares, primera magistrada y luego presidenta del Consejo de Estado; Alegría Fonseca, una de las primeras representantes a la Cámara y líder ambientalista; la poetisa Elisa García de González (Gloria Dall); así como de otra gran mujer conocida en México donde estuvo radicada desde 1939: Laura Victoria, Gertrudis Peñuela de Segura, quien falleció en 2004; todas ellas integrando ese elenco combativo y luchador, como lo es la mujer colombiana. Esas ilustres damas, formaron en Colombia, por tradición y con respeto, una sociedad matriarcal, que fue poco a poco influenciada por la preeminencia masculina a través de lo que se conoció como la Ley Sálica, ese código de costumbres de los Francos salios que vivieron en los bosques de Germania, donde se estableció aquel principio según el cual la sucesión de la corona de Francia únicamente podía darse de varón en varón con exclusión de las mujeres. Recordemos que Heródoto, el padre de la historia, habló de los estados o señoríos de la mujer, en los que los hijos no llevaban el apellido paterno sino el materno, como sigue ocurriendo en Portugal o Brasil y los hombres cumplían funciones domésticas, mientras la mujer desempeñaba las funciones públicas en una suerte de <Ginecocracia>. Ya adentrándonos en el estudio jurídico del tema en

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Colombia, partimos del siguiente presupuesto constitucional, que en la Carta colombiana de 1991 prohíbe la discriminación: ARTÍCULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. Dicha disposición encontró recientemente en los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011 (noviembre 30), una reglamentación, con el siguiente tenor: Artículo 3°. El Código Penal tendrá un artículo 134A del siguiente tenor: Artículo 134 A. Actos de Racismo o Discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Artículo 4°. El Código Penal tendrá un artículo 134B del siguiente tenor: Artículo 134 B. Hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología política, u origen nacional étnico o cultural El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor.

Desde la Reforma Constitucional de 1936, se estipulaba en el artículo 19, que la asistencia pública es función del Estado. Se deberá prestar a quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitadas para trabajar. Con la adopción de la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada en Colombia por la ley 51 de 1981, entrada en vigencia desde el 18 de febrero de 1982, se oficializaron varias disposiciones invividas en el territorio patrio. En el artículo 1 de la ley, se estableció que se entiende por discriminación contra la mujer, toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Clases de Discriminación contra la Mujer: a. Directa: Cuando una persona recibe un trato menos favorable que por otra, por razón de pertenecer a uno u otro sexo. b. Indirecta: La aplicación de condiciones de trabajo, que aunque iguales en un sentido formal, en la práctica favorecen a un sexo o al otro. El artículo 3° de la Ley 1482 de 2011, nos trae además estas dos definiciones: Discriminación directa en materia de retribución laboral por razón del género o sexo: Toda situación de trato diferenciada injustificado, expresa a tácito, relacionada can la retribución económica percibida en desarrolla de una relación laboral, cualquiera sea su denominación par razones de género o sexo. Discriminación indirecta en materia de

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retribución laboral por razón del género o sexo: Toda situación de trata diferenciada injustificada, expreso a tácito, en materia de remuneración laboral que se derive de norma, política, criterio o práctica laboral por razones de género a sexo. El Estado colombiano, por imperio de la ley y de la Constitución, garantiza al hombre y a la mujer igualdad en la titularidad y goce de todos los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos. Y, además, el Estado reconoce el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad, exaltando en el decreto 1398 de 1990 la importancia de la maternidad y la función de los padres de familia en la educación de los hijos. En Colombia está prohibida cualquier tipo de discriminación a la mujer por motivo de la procreación y, se ha consagrado que la educación de los hijos exige la responsabilidad conjunta entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto. El ya citado Decreto 1398 de 1990 establece la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre la base de la igualdad jurídica con los del hombre y no podrá haber discriminación para la participación de la mujer en la vida política y pública del país (como lo establece la ley de Cuotas), y en especial para: a. Votar en las elecciones y ser elegible para todos los organismos públicos y privados; b. Formular y ejecutar políticas gubernamentales; c. Ocupar cargos y ejercer funciones públicas; d. Participar en organizaciones o asociaciones gubernamentales o no, que se ocupen de la vida pública y privada del país; e. Representar al país en el plano nacional e internacional. Además, el decreto 1398 de 1990, establece que todas las autoridades del Estado estarán encargadas de garantizar la aplicación de los principios de no discriminación contra la mujer, contenidos en la Convención, los cuales son:

a. Prohibición de discriminación en materia de educación. b. Prohibición de discriminación en materia de empleo. c. Prohibición de discriminación en materia de atención médica. d. Prohibición de discriminación en materia de desempeño de la mujer en áreas rurales. e. Prohibición de discriminación en materia de capacidad jurídica. f. Prohibición de discriminación en materia de relaciones familiares. En cuanto a la protección a la maternidad, además de las Sentencias de la Corte Constitucional sobre la “maternidad reforzada”, la Ley de Carrera Administrativa, 909 de 2005, consagró un artículo sobre el particular, del siguiente tenor: Artículo 51. Protección a la maternidad. 1. No procederá el retiro de una funcionaria con nombramiento provisional, ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta ley, mientras se encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad. 2. Cuando un cargo de carrera administrativa se encuentre provisto mediante nombramiento en período de prueba con una empleada en estado de embarazo, dicho periodo se interrumpirá y se reiniciará una vez culminé el término de la licencia de maternidad. 3. Cuando una empleada de carrera en estado de embarazo obtenga evaluación de servicios no satisfactoria, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los ocho (8) días calendario siguientes al vencimiento de la licencia de maternidad. 4. Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo de carrera administrativa ocupado por una empleada en estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de la supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto, y el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley,

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durante toda la etapa de gestación y los tres (3) meses posteriores al parto, más las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. A la anterior indemnización tendrán derecho las empleadas de libre nombramiento y remoción y las nombradas provisionalmente con anterioridad a la vigencia de esta ley. Parágrafo 1º. Las empleadas de carrera administrativa tendrán derecho a la indemnización de que trata el presente artículo, sin perjuicio de la indemnización a que tiene derecho la empleada de carrera administrativa, por la supresión del empleo del cual es titular, a que se refiere el artículo 44 de la presente ley. Parágrafo 2º. En todos los casos y para los efectos del presente artículo, la empleada deberá dar aviso por escrito al jefe de la entidad inmediatamente obtenga el diagnóstico médico de su estado de embarazo, mediante la presentación de la respectiva certificación. El artículo 43 Superior, también se refiere a la protección de la mujer cabeza de familia, institución reglamentada por la ley 82 de 1993 y que entiende por ésta a quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. Tal como se ha señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-722 de 2004, “[l]as medidas concretas de apoyo a la mujer cabeza de familia establecidas en la Ley 82 de 1993 son de diversa índole. Así además del llamado general al Estado y a la sociedad para que a partir de la vigencia de la misma busquen “mecanismos eficaces para dar protección especial a la mujer cabeza de familia” (art. 3°), entre ellas pueden citarse las siguientes: (i) la adopción de reglamentos que garanticen su ingreso a la seguridad social de la mujer cabeza de familia y de la familia a su cargo (art. 4°), (ii) la creación de programas de capacitación gratuita y desarrollo de microempresas

industriales, comerciales y artesanales; empresas de economía solidaria y empresas familiares, donde la mujer cabeza de familia realice una actividad económica rentable (art. 8° y 20); iii) Acceso preferencial a los auxilios educativos así como servicio básico de textos y apoyo educativo a las entidades de economía solidaria integradas en su mayoría por mujeres cabeza de familia (art. 9) iv) la fijación de estímulos para que el sector privado cree programas especiales para las mujeres cabeza de familia (art. 10); v) el establecimiento mediante reglamento de un factor de ponderación, que beneficie las propuestas de la mujer cabeza de familia o de las personas jurídicas en las cuales ella participe mayoritariamente, en los procesos de adquisición y venta de bienes estatales y de contratación de servicios también con el Estado. Factor que permitirá que se seleccione la oferta de la mujer cabeza de familia o de la correspondiente persona jurídica “siempre que sea por lo menos igual a las de las demás proponentes” (art. 11); vi) especial atención de las entidades municipales o distritales de vivienda, que en alguna forma reciban recursos del presupuesto nacional o participen en programas que tengan financiación de dicho origen (art. 12); vii) planes especiales de vivienda (art 13 y 14 ), viii) programas especiales de crédito, asesoramiento técnico y vigilancia para las empresas y programas que tengan por objeto apoyar a la mujer cabeza de familia, por parte de las entidades oficiales de crédito (art 15), así como el acceso a líneas de crédito por parte de microempresas, famiempresas y similares que tengan mayoría de mujeres cabeza de familia (art. 20).” En la citada Sentencia C-964 de 2003, la Corte destacó que las medidas de orden legal expedidas en desarrollo del artículo 43 de la Constitución, protegen no sólo a la mujer cabeza de familia, sino también al núcleo familiar que de ella dependa, que se supone compuesto por los hijos menores propios y otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar. Así, la Corte identificó en la Ley 82 de 1993, algunos beneficios que se han previsto específicamente en relación con los menores dependientes de la mujer cabeza de familia, tales como aquellos conforme a los cuales: “i) “Los establecimientos educativos prestarán textos escolares …y, mantendrán servicios de intercambio en sus

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bibliotecas a fin de garantizar el cumplimiento de esta obligación” (art. 5); ii) En ningún caso podrá negarse el acceso a los servicios de educación o de salud “con base exclusiva en esta circunstancia” (Art 6); iii) Los establecimientos de educación primaria y secundaria atenderán de preferencia las solicitudes de ingreso, “siempre que cumplan con los requisitos y que los resultados de sus exámenes y pruebas sean por lo menos iguales a las de los demás aspirantes, a fin de no afectar el principio de igualdad; se dará acceso preferencial a auxilios educativos (art.7). iv) A lo que debe agregarse que los beneficios establecidos en materia de seguridad social (art. 4) y acceso preferencial a auxilios educativos (art. 9) se predica tanto de la mujer cabeza de familia como de quienes de ella dependan.” En esos eventos, ha dicho la Corte, en desarrollo de los principios de igualdad y protección especial del menor, las medidas de protección de la mujer cabeza de familia resultan así mismo aplicables a los menores que estén a cargo de un hombre que se encuentre en las mismas condiciones que la ley ha previsto para la mujer cabeza de familia. Esto es, las medidas de protección que la ley ha previsto para los menores a cargo de una mujer cabeza de familia también se aplican en los eventos en los que sea un hombre quien tenga a su cargo, de manera exclusiva, desde el punto de vida social y económico, el cuidado de los menores, y carezca de apoyo y de otros recursos. Así lo expresó con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil al decidir sobre las expresiones “mujer” y “de la mujer y” contenidas en el título y en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley 861 de 2003 “por la cual se dictan disposiciones relativas al único bien inmueble urbano o rural perteneciente a la mujer cabeza de familia”, en el entendido, que el beneficio establecido en dicha ley a favor de los hijos menores de la mujer cabeza de familia se hará extensivo a los hijos menores dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situación que una mujer cabeza de familia, en los términos del artículo 2º de la Ley 82 de 1993. El grupo de disposiciones que protegen a las mujeres en Colombia, ha ido creciendo considerablemente, pues, en el elenco de normas, encontramos entre otras, las siguientes:

Ley 1496, 29 de diciembre de 2011. Por medio de la cual se garantiza la igualdad salarial y de retribución laboral entre mujeres y hombres, se establecen mecanismos para erradicar cualquier forma de discriminación y se dictan otras disposiciones. Ley 1482 del 30 de noviembre de 2011, ya citada, acerca del principio de no discriminación. Ley 1468, 30 de junio de 2011 Por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. Decreto 164, 25 de enero de 2010 Por el cual se crea una Comisión Intersectorial denominada «Mesa Interinstitucional para Erradicar la Violencia contra las Mujeres». Ley 1257, 4 de diciembre de 2008. Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones. Ley 1009, 23 de enero de 2006 Por la cual se crea con carácter permanente el observatorio de asuntos de género. Ley 823, 11 de julio de 2003 Por la cual se dictan normas sobre igualdad de oportunidades para las mujeres. Ley 731, 14 de enero de 2002 La presente ley tiene por objeto mejorar la calidad de vida de las mujeres rurales, priorizando las de bajos recursos y consagrar medidas específicas encaminadas a acelerar la equidad entre el hombre y la mujer rural. Ley 294, 16 de julio de 1996, Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar. Ley 82, 3 de noviembre de 1993 Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia.

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De las anteriores, debo destacar que en el año 2003 fue expedida la Ley 823, la cual tiene por objeto establecer el marco institucional y orientar las políticas y acciones por parte del Gobierno para garantizar la equidad y la igualdad de oportunidades de las mujeres, en los ámbitos público y privado. Dicha ley se fundamenta en el reconocimiento constitucional de la igualdad jurídica, real y efectiva de derechos y oportunidades de mujeres y hombres, en el respeto de la dignidad humana y en los principios consagrados en los acuerdos internacionales sobre esta materia. La igualdad de oportunidades para las mujeres, y especialmente para las niñas, es parte inalienable, imprescriptible e indivisible de los derechos humanos y libertades fundamentales. Para el cumplimiento del objeto de la Ley 823, ley, las acciones del gobierno orientadas a ejecutar el plan de igualdad de oportunidades deberán: a) Promover y garantizar a las mujeres el ejercicio pleno de sus derechos políticos, civiles, económicos, sociales y culturales y el desarrollo de su personalidad, aptitudes y capacidades, que les permitan participar activamente en todos los campos de la vida nacional y el progreso de la Nación; b) Eliminar los obstáculos que impiden a las mujeres el pleno ejercicio de sus derechos ciudadanos y el acceso a los bienes que sustentan el desarrollo democrático y pluricultural de la Nación; c) Incorporar las políticas y acciones de equidad de género e igualdad de oportunidades de las mujeres en todas las instancias y acciones del Estado, a nivel nacional y territorial. Finalizando el año 2011, el 29 de diciembre, la ley 823 fue modificada por la Ley 1496 “por medio de la cual se garantiza la igualdad salarial y de retribución laboral entre mujeres y hombres, se establecen mecanismos para erradicar cualquier forma de discriminación y se dictan otras disposiciones”, con el objeto garantizar la igualdad salarial y de cualquier forma de retribución laboral entre mujeres y hombres, fijar las mecanismos que permitan

que dicha igualdad sea real y efectiva tanto en el sector público como en el privado y establecer las lineamientos generales que permitan erradicar cualquier forma discriminatoria en materia de retribución laboral. Fue entonces modificado el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo quedando así: Artículo 10. Igualdad de los trabajadores y las trabajadoras. Todos los trabajadores y trabajadoras son iguales ante la ley, tienen la misma protección y garantías, en consecuencia, queda abolido cualquier tipo de distinción par razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma a retribución, el género a sexo salva las excepciones establecidas par la ley. Además se fijaron como criterios orientadores, obligatorios para el empleador en materia salarial o de remuneración los siguientes: La naturaleza de la actividad a realizar; b) Acceso a las medios de formación profesional; c) Condiciones en la admisión en el empleo; d) Condiciones de trabajo; e) La igualdad de oportunidades y de trata en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación; f ) Otros complementos salariales. Se asignó al Ministerio del Trabajo y la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, de que trata la ley 278 de 1996, desarrollar por consenso los criterios de aplicación de los factores de valoración, como plazo máximo el 29 de noviembre de 2012. Así mismo, se dispuso que el incumplimiento a la implementación de los criterios establecidos en el decreto reglamentario por parte del empleador dará lugar a multas de cincuenta (50) hasta quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes imputables a la empresa. El Ministerio del Trabajo, por medio de la autoridad que delegue fijará la sanción a imponerse, la cual se hará efectiva a través del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena). Con el fin de garantizar igualdad salarial o de remuneración, las empresas, tanto del sector público y privado,

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tendrán la obligación de llevar un registro de perfil y asignación de cargos por sexo, funciones y remuneración discriminando clase o tipo y forma contractual. El incumplimiento a esta disposición generará multas de hasta ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El Ministerio del Trabajo, por medio de la autoridad que delegue, fijará la sanción por imponerse, la cual se hará efectiva a través del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena). Al inicio de cada legislatura, el Gobierno Nacional, a través de la autoridad que delegue, presentará a las Comisiones Séptimas Constitucionales del Congreso de la República informe escrito sobre la situación comparativa de las condiciones de, empleo, remuneración y formación de mujeres y hombres en el mercado laboral. El informe podrá ser complementado con indicadores que tengan en cuenta la situación particular de las empresas o entidades. De igual forma, el Ministerio del Trabajo implementará auditorías a las empresas de manera aleatoria y a partir de muestras representativas por sectores económicos que permitan verificar las prácticas de la empresa en materia de igualdad salarial o de remuneración. Para los fines del cumplimiento de esta disposición, el funcionario encargado por el Ministerio para realizar la vigilancia y control, una vez verifique la transgresión de las disposiciones reglamentarias, podrá imponer las sanciones señaladas. En todo caso de tensión entre la igualdad de retribución y la libertad contractual de las partes, se preferirá la primera. Esto se ratifica con una última disposición de la Ley 1482, como es su artículo 7°, por medio del cual, el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

der salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el artículo 127. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos ‘de diferenciación. Finalmente, con el fin de promover y fortalecer el acceso de las mujeres al trabajo urbano y rural y a la generación de ingresos en condiciones de igualdad, el Gobierno Nacional deberá asumir estos compromisos: 1. Desarrollar acciones y programas que aseguren la no discriminación de las mujeres en el trabajo y la aplicación del principio de salario igual a trabajo de igual valor. El incumplimiento de este principio dará lugar a la imposición de multas por parte del Ministerio del Trabajo, conforme a lo dispuesto en la legislación laboral. 2. Diseñar programas de formación y capacitación laboral para las mujeres, sin consideración a estereotipos sobre trabajos específicos de las mujeres. En especial, el Gobierno Nacional promoverá la incorporación de las mujeres al empleo en el sector de la construcción, mediante la sensibilización, la capacitación y el reconocimiento de incentivos a los empresarios del sector. 3. Brindar apoyo tecnológico, organizacional y gerencial a las micro, pequeñas y medianas empresas dirigidas por mujeres y a las que empleen mayoritariamente personal femenino.

Artículo 143. A trabajo de igual valor, salario igual.

4. Divulgar, informar y sensibilizar a la sociedad y a las mujeres sobre sus derechos laborales y económicos, y sobre los mecanismos de protección de los mismos.

A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe correspon-

5. Garantizar a la mujer campesina el acceso a la propiedad o tenencia de la tierra y al crédito agrario,

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la asistencia técnica, la capacitación y la tecnología agropecuaria, para su adecuada explotación. 6. Vigilar y controlar el cumplimiento de las normas sobre seguridad social a favor de las mujeres trabajadoras, e imponer las sanciones legales cuando a ello hubiere lugar.

7. Realizar evaluaciones periódicas sobre las condiciones de trabajo de las mujeres, especialmente de las trabajadoras rurales, elaborar los registros estadísticos y adoptar las medidas correctivas pertinentes.

BIBLIOGRAFÍA GARCÍA VALENCIA, Julio César. Del Matriarcado a la Ley Sálica. Esquema de la historia universal a la luz de las ideas sobre los sexos. Ediciones de la Universidad La Gran Colombia, Seccional Armenia, Armenia, 1995. OLANO CORREA, Carmenza. Dinamismo social en Ofelia Uribe Durán. Centro de Desarrollo de Ideas, Bogotá, D.C., 2006.

OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Constitución Política de Colombia –Comentada y Concordada-. Octava Edición. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, D.C., 2011. OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Constitucionalismo Histórico. Segunda Edición. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, D.C., 2007. www.equidadmujer.gov.co

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Dras. Diana Sarmiento Vesga, Coordinadora de Docencia de la Facultad de Derecho de la UDES, en compañía de Marcela I. Basterra, durante el IV Congreso Internacional de Teoría Jurídica y Derecho Constitucional – UDES 2012.

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El derecho de acceso a la información ambiental un estudio comparado Colombia-España Lucero Galvis Cano1

Resumen: España país abanderado en la protección del medio ambiente demuestra en la Ley 26/2006, su objeto de garantizar los derechos en materia de medio ambiente y presentar un nivel adecuado del tratamiento de la información, derecho que involucra el bienestar común de la sociedad, cumpliendo así los compromisos internacionales. Colombia, además de introducir cambios en el modelo de Estado vigente, significó en materia ambiental un gran avance para la protección de los derechos colectivos y del ambiente, plasmados en la Ley 99 de 1993 donde se estructuran los enfoques del Sistema Nacional Ambiental SINA y se consagra el derecho de petición ambiental como un instrumento efectivo de participación y de protección de la calidad de vida de la comunidad.

rights in relation to the environment and provide an appropriate level of information processing, involving the right common good of society, fulfilling and international commitments. Colombia, as well as changes in the current state model, represented in environmental a breakthrough for the protection of collective rights and the environment, embodied in the law 99 of 1993 which are structured approaches SINA National Environmental System and enshrines the right of petition as an effective environment for participation and protection of the quality of life of the community. Keywords Public Information Processing, Environmental, legal, ecological constitution, right to request environmental.

INTRODUCCIÓN

El acceso a la información ambiental ha venido desarrollándose en los últimos años como un derecho palanca para el ejercicio de otros derechos como lo es la participación pública y el acceso a la justicia ambiental. Al respecto, resulta ilustrativo el Convenio de Aarhus, el cual desde 1998 establece el Acceso a la Información, la Participación Pública y Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente, destacando la importancia del acceso a la información como un derecho de tercera genera-

Palabras clave Tratamiento de la Información Pública, Ambiente, marco jurídico, constitución ecológica, derecho de petición ambiental. Summary: Spain country champion in environmental protection demonstrated in the Law 26/2006, to ensure their

* Abogada, avance de la investigación de Protección de Datos - Programa de Doctorado en Derecho, especialista en Derecho Administrativo y Derecho Penal, Magister en Administración de Empresas, Docente Facultad de Derecho UDES.

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ción, y como elemento necesario para el correcto ejercicio de otros derechos en materia ambiental. Los problemas ambientales avanzan rápidamente a pesar de algunos esfuerzos realizados por diversos países. Es un problema global que necesita de la participación de todos los agentes, tanto de la sociedad, como del gobierno. Por ello, la creación de instrumentos internacionales y la posterior interiorización de los principios signados en ellos dentro de los sistemas jurídicos de cada país, son un claro ejemplo de voluntad y decisión política. Así, surge la inquietud de abordar en el presente trabajo un análisis comparativo de la legislación en Colombia y España sobre el acceso a la información ambiental. Es de resaltar que la complejidad de los problemas ambientales obliga a la creación de mecanismos de construcción de ciudadanía participativa, de opinión pública informada, con conocimiento de causa, que coadyuven a mitigar los impactos de la actividad humana en el ambiente y, para ello, el acceso a información veraz, completa y actualizada reviste un papel principal. El derecho de acceso a la información se sitúa, pues, como un presupuesto de participación. Para efectos de este trabajo, la importancia del derecho de acceso y su vínculo con la ciudadanía queda de manifiesto en la Ley 27/2006, al considerar este derecho como el apoyo de acceso a la información medioambiental que desempeña un papel esencial en la toma de conciencia y educación ambiental de la sociedad, constituyendo así una herramienta indispensable para poder intervenir con conocimiento de causa en los asuntos públicos. Se divide en dos partes: el derecho a recibir información ambientalmente importante por parte de las autoridades públicas, que deben recogerla y hacerla pública sin necesidad de que medie una petición previa, y el derecho a buscar y obtener información que esté en poder de las autoridades públicas. De esta manera, si se logra un mayor acceso a la información ambiental, mejor y más informada se logra un nivel adecuado de intervención de la ciudadanía en los temas públicos de carácter ambiental. Para Salinas (2008:242),

además de instrumento necesario para la participación pública, el acceso a la información posee un papel primordial en lo referente a las consecuencias que la democracia participativa tiene, referente a su contribución en la mejora de la decisiones gubernamentales, ya que hay mayor claridad de responsabilidades pero, sobre todo, un aumento de la transparencia en todo el proceso de toma de decisiones1 El DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL El derecho a la información pública de acuerdo con el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el derecho a la información o el derecho a saber cómo garantía fundamental que tiene toda persona a acceder a la información, a informar y a ser informada. También se puede decir que el derecho a la información es la capacidad de acceder, solicitar y conocer datos, documentos y demás contenidos que el ciudadano considere de interés o necesidad. Para entender bien el derecho a la información ambiental, es necesario definir el derecho a la información, una de las dos dimensiones del derecho a la libertad de expresión. Para este efecto, Daniel Ignacio García San José enseña que: “bajo el concepto genérico de libertad de expresión, se garantizan varios derechos: el derecho a difundir informaciones, el derecho a expresar ideas y opiniones, y el derecho a recibir información”.2 Por eso, es importante ese previo estudio de los términos. Así mismo, Barbosa Lima Sobrinho afirma que “la libertad de expresión es un derecho de quien la utiliza. El derecho a la información alcanza y abarca el público al que está dirigido”3 . De esa manera, se distingue claramente la doble dimensión de dicha libertad: la individual (libertad de expresión) y la social (derecho a la información). Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señala la doble dimensión de la libertad de expresión: “cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a “recibir” informaciones e ideas, (…). Así se pone de ma-

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nifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión4 Dichas dimensiones son la individual y la social. Sigue la Corte, en el párrafo 32: “Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.”[10] Los “otros”, como se verá más adelante, pueden ser personas jurídicas de carácter privado, y por eso es importante cambiar el paradigma de que los derechos humanos se ejercen exclusivamente contra el poder estatal. Es tan grande la importancia de esta información que, para Leme Machado5 “la participación en la vida política y social es resultado de una información adecuada, y la repulsa de la información de interés general o colectivo es una mutilación cívica.” De la misma manera refiere Barbosa Lima Sobrinho que “tan importante es la información, que la desinformación surge como característica del subdesarrollo”6. Y así se concluye que el acceso a la información es tan significativo como la educación, como anteriormente en 1970 enseñaba Julián Pérez Medina, para quien “la primera forma de instrucción es la información. Resulta tan simple este argumento que no requiere complicadas explicaciones.”7 . Entonces la información, como primera forma de educación, hace tomar conciencia al ciudadano de sus derechos, entre los que figuran los de información y participación en materia ambiental.

a la información ambiental a cualquier persona que así lo requiera. Tales pilares son el acceso a la información, la participación pública en la toma de decisiones y el acceso a la justicia ambiental10. La firma de este Convenio exigió a España llevar a cabo reformas legales en su normativa interna, atendiendo a los cambios que, a nivel comunitario, se venían desarrollando. Así como también quedaron establecidos entre los derechos de acceso a la información ambiental de los ciudadanos los siguientes11: •

Acceder a la información ambiental en poder de las administraciones públicas, sin necesidad justificar un interés determinado.

•

Recibir la información sobre los derechos que atribuye la ley 27/2006, y ser asesorado para su correcto ejercicio. Esta información debe ser contestada en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud en el registro de la administración o autoridad pública competente. Pudiéndose incrementar hasta dos meses, notificándolo debidamente al solicitante en el plazo de un mes, así como las razones que lo justifican.

•

Recibir la información ambiental solicitada en la forma o formato elegido, salvo que la autoridad pública justifique razonadamente la entrega en otra forma o formato o ya haya sido difundida en otra forma o formato al que el solicitante pueda acceder con facilidad.

•

Ser asistidos en la búsqueda de la información.

•

Conocer los motivos de la posible denegación, así como el listado de las tasas y precios que, en su caso, sean exigibles para la recepción de la información solicitada, y las circunstancias en las que se puede exigir o dispensar el pago.

Un resultado directo del acceso a la información es el control de los actos de gobierno. De hecho Peces-Barba, escribe que “la invisibilidad lleva a la corrupción y ésta, a su vez, reclama más invisibilidad”8 Acceso a la Información, de Participación Pública y de Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente en España La Ley 27/2006, de 18 de julio, por medio de la que se regulan los Derechos de Acceso a la Información, de Participación Pública y de Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente en España, reglamenta los tres pilares sobre los cuales se centra el Convenio de Aarhus9, que constituye, desde una perspectiva jurídica el mayor instrumento de alcance global que garantiza el acceso

Para Ituren (2005:102), lo que desearon tanto el legislador español como el comunitario es el establecimiento de un sistema de fácil acceso, más allá del tradicional régimen restrictivo que permitía a las autoridades controlar la información12. De esta forma, se trata de

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permitir que se involucre la sociedad en la protección de los recursos naturales con el fin de que contribuyan con la Administración Pública en la defensa de la naturaleza.

supuestos de carácter económico utilizados en la toma de decisiones relativas a las medidas y actividades citadas y el estado de la salud y seguridad de las personas.

Sobre esto último, es importante tener en cuenta lo apuntado por Gómez (2005:232)13 cuando afirma que una mayor participación ciudadana estará condicionada al acceso a información que le suministre la autoridad pública, independientemente de que se pudiera participar sin tener conocimiento del tema ambiental, ya que la calidad de la participación se vería gravemente disminuida al no contar con mayores elementos para una participación con conocimiento de causa.

En lo que respecta a los sujetos que puedan ejercer el derecho de acceso a la información ambiental, se encuentra que todos pueden ejercitarlo, ya que la ley establece que “debe entenderse por solicitante a cualquier persona física o jurídica, así como sus asociaciones, organizaciones y grupos, que solicite información ambiental, requisito suficiente para adquirir, a efectos de lo establecido en el Título II, la condición de interesado”.16

Es indiscutible que la información ambiental es un instrumento fundamental en la búsqueda de lograr una efectiva protección y preservación de los recursos naturales y del ambiente en general. Por tanto, las normas jurídicas al respecto deben proponerse su pleno ejercicio, evitando cualquier barrera que obstruya a toda persona la posibilidad de acceder a la información ambiental que requiera. El objeto de la Ley 27/2006 es “garantizar el acceso a la información ambiental que obre en poder de las autoridades públicas o, en el de otros sujetos que la posean en su nombre”.14 De allí se desprende la delimitación que debe hacerse del concepto de información ambiental que contempla esta Ley, donde afirma que es toda aquella: “En forma escrita, visual, sonora, electrónica o en cualquier otra forma que verse sobre las siguientes cuestiones”15: El estado de los elementos del medio ambiente (el aire y la atmósfera, el agua, el suelo, la tierra, los paisajes y espacios naturales, la diversidad biológica y la interacción entre estos elementos), los factores (sustancias, energía, ruido, radiaciones o residuos, que afecten o puedan afectar a los elementos del medio ambiente), las medidas administrativas, como políticas, normas, planes, programas, acuerdos en materia de medio ambiente y actividades que afecten o puedan afectar a los elementos y factores citados, los informes sobre la ejecución de la legislación medioambiental, los análisis de la relación coste-beneficio y otros análisis y

Además, puntualmente, el artículo 3º de la Ley 27/2006 establece que, para hacer efectivo el derecho a un medio ambiente apropiado para el desarrollo de la persona y el deber de conservarlo, todos podrán ejercer este derecho en sus relaciones con las autoridades públicas, registrando unos supuestos específicos en cuanto al acceso a la información ambiental, que se traducen en la universalidad del sujeto, ya que contempla a cualquier persona independientemente de su nacionalidad o lugar de residencia, de grupos o asociaciones que se interesan en el tema17. Puede observarse como lo primero que hace la Ley 27/2006 con el fin de hacer cumplir el mandato constitucional de que el Estado debe propender por la preservación y cuidado de la salud de los españoles, es ampliar la concepción de la “información ambiental”, incluyendo dentro de esta los efectos sobre la salud pública del estado del medio ambiente, a la radiación, a la energía nuclear, a los análisis de proyectos que podrían afectar al medioambiente. Es decir, se evita directamente interpretaciones restrictivas que las prácticas estatales de diversos países europeos estaban adoptando18. Se amplía, de la misma forma, el concepto de “autoridades públicas” que están obligadas a facilitar la información, ya que se entiende por autoridad pública cualquier administración, tenga, o no, competencias directas en

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materia medioambiental, incluyendo al Gobierno de la nación, incluso en lo referente a sus “actos políticos”. Se excluyen los órganos legislativos y jurisdiccionales19. De la misma manera se puede vislumbrar que el derecho a la información se caracteriza en esta mencionada Ley, por ser un derecho intermitente, aplicándose tanto en su vertiente de difusión activa como en la pasiva: difusión activa de la información por parte de las autoridades, y difusión pasiva como derecho de acceso a la información previa solicitud de la misma. Al respecto de la difusión activa de la información bajo el espíritu descrito por la Directiva, se pretende que las autoridades públicas difundan y pongan a disposición del público, de la forma más amplia posible, la información ambiental, especialmente por la tecnologías de la información, imponiendo, para ello, a las Administraciones, una serie de obligaciones dentro de los que están: laborar y publicar, cada año como mínimo, un informe de coyuntura sobre el estado del medioambiente y, cada cuatro años, un informe completo, tanto a nivel estatal como privado; asegurar la difusión paulatina de la información ambiental y el acceso a la misma por redes públicas de telecomunicaciones; establecer como contenido mínimo de esa información: la legislación, los informes y las autorizaciones concedidas en materia ambiental20. En particular para el caso de amenaza inminente para la salud humana o el medioambiente se establece la obligación de difundir, de manera inmediata, toda información a los posibles afectados para que puedan adoptar las medidas pertinentes en orden a prevenir los posibles daños, limitándose dicha información a los casos de seguridad pública o defensa nacional. Vale la pena anotar que no se entiende cómo no se ha ampliado el círculo de destinatarios de esta información, pudiéndose haber incluido a toda la población, por razones de voluntariado, por citar un ejemplo. Derecho de acceso a la información ambiental en Colombia

Para el caso de Colombia, el derecho al acceso a la información ambiental se sustenta en los artículos 15, 20 y 23 de la Constitución Política de 1991 y tiene tres estados de aplicación: (1) forma activa, cuando soy yo quien brinda la información, (2) forma pasiva, cuando la solicito y (3) forma neutra, cuando puedo conocer qué existe acerca de mí en bases de datos tanto públicas como privadas (Procuraduría 2008). Así mismo, se considera que el derecho a la información es de doble vía: incluye al receptor de la información (sujeto pasivo) y a quien informa (sujeto activo). Esto involucra la facultad de poder y deber reclamar información de calidad y la obligación de suministrarla. La gestión de la información debe abarcar los procedimientos de acopiar, almacenar, tratar, difundir y recibir; así como debe manifestarse en datos, noticias, documentos, archivos, opiniones e ideas21. Para el caso de Colombia, el 17 de abril de 2013 y después de dos jornadas de reuniones extensas, se firmó en Guadalajara – México un Plan de Acción hasta 2014 para avanzar hacia la firma de un convenio regional u otro instrumento que permita la implementación completa de los derechos de acceso a la información, participación y justicia en asuntos ambientales para el desarrollo sostenible en la región22. El acuerdo fue conciliado por 14 países de Latinoamérica pertenecientes a la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), de los cuales se destacó el aporte de Ecuador, Brasil, Chile, México y Perú. Este plan fue un esfuerzo por alcanzar los objetivos que se plantearon en el Principio 10, de la Declaración firmada en la reunión de Río en 1992, en el cual se habló de la importancia de que los ciudadanos puedan acceder libremente a la información ambiental con que cuente su gobierno local y a que participen en diálogos al respecto23. De acuerdo a esto, actualmente Colombia y Costa Rica, son los únicos países de la región que no cuentan con leyes específicas que garanticen el acceso de la ciudadanía a la información ambiental, mientras que otras 14 naciones si las tienen y 8 están en proceso de aprobación. Esto quiere decir que Colombia está bastante atrasada en este

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tema si se toman como referencia las políticas de Chile o Brasil, donde la ley tiene absoluto control sobre el papel de los ministerios y órganos legislativos encargados del tema. Incluso se pactan plazos máximos de entrega de informes y en Chile se creó un Órgano de Transparencia, dedicado exclusivamente a la socialización de procesos administrativos. Colombia solo fue destacada por el compromiso que tiene de publicar informes anuales sobre el estado del medio ambiente. Derecho que se encuentra plasmado en la constitución y que fue resaltado por las Naciones Unidas el año pasado. El informe oficial de la reunión señaló que a pesar de los avances presentados en los últimos 20 años, aún siguen existiendo limitantes en los países para garantizar el acceso a la información. Once de los 16 gobiernos sitúan la escasez de recursos financieros como un problema, siete marcaron también la falta de instancias de capacitación sobre el tema y la mayoría coincidieron en la debilidad de los marcos institucionales. Aun así, existen en Colombia principios que orientan el acceso a la información ambiental, de acuerdo al Documento estratégico de lineamientos de política de información ambiental para Colombia (Escallón 2006, 60), el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, MAVDT, quienes delimitaron un conjunto de principios que pueden orientar tal proceso de acceso a la información24: Recurso estratégico, función social de la información ambiental, información ambiental producida por las instituciones estatales, como patrimonio de la Nación, administración de la información ambiental, calidad de la información ambiental, racionalidad de las inversiones y rigor subsidiario. Y es que como ya se señaló anteriormente, en Colombia no existe una ley sobre información ambiental, ni una

definición inequívoca al respecto, pero sí algunas como la de la Convención de Aarhus25 que, aunque tiene aplicación en otro lugar del planeta, hace precisiones sobre el contenido de la información ambiental en general: “se entiende por información(es) sobre el medio ambiente toda información disponible en forma escrita, visual, oral o electrónica o en cualquier otra forma material y que se refiera a: el estado de los elementos del medio ambiente tales como el aire, la atmósfera, el agua, el suelo, las tierras, el paisaje y los sitios naturales, la diversidad biológica y sus componentes, incluidos los organismos vivos modificados genéticamente (OVM) y la interacción, entre estos elementos; factores tales como las sustancias, la energía, el ruido y las radiaciones y las actividades o medidas, en particular las medidas administrativas, los acuerdos relativos al medio ambiente, las políticas, leyes, planes y programas que tengan o puedan tener efectos sobre los elementos del medio ambiente; el estado de salud del hombre, su seguridad y sus condiciones de vida, así como el estado de los sitios culturales y de las construcciones en la medida que sean o puedan ser alteradas por el estado de los elementos del medio ambiente” En otras palabras y en términos generales, la información en materia ambiental en Colombia es de carácter público y se puede acceder a ella de manera libre, salvo en el caso de que se haya clasificado como reservada. De acuerdo a lo planteado por Wilches en 1998, los lineamientos para una política de la participación, plantean que la desigualdad de unos actores en relación con otros en cuanto a sus posibilidades de acceso y manejo de la información genera inequidad en los espacios de participación. La privación de información reprime a los actores participar en algunos procesos. Ellos suelen enterarse de que se están presentando esos acontecimientos, cuando comienzan a padecer sus consecuencias de manera irreversible. Por esto, para contribuir con que haya una participación eficaz, la

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información debe caracterizarse por la oportunidad, la calidad, la accesibilidad y la retroalimentación (Ministerio del Ambiente 2002, 161)26.

especial, consagrándolo como un derecho fundamental, con las acciones judiciales que esto implica, su defensa por medio de la acción de tutela29 y la posibilidad de utilizar el recurso de insistencia30

La Constitución colombiana de finales de 1991, tuvo el propósito de establecer diversas medidas de carácter ambiental, procurando de esta forma garantizar una nueva categoría de derechos de todos. De acuerdo a esto, incluyó el derecho a un ambiente sano y al desarrollo sostenible teniendo en cuenta las urgentes necesidades del planeta y los grandes cambios que se viven actualmente. Y es precisamente en el nuevo contexto constitucional en el que se ha venido creando una conciencia de propiedad colectiva sobre los recursos naturales y el ambiente. Es ahí donde surge la preocupación por defender lo público, lo que se ha reflejado en el interés de los ciudadanos por participar en las decisiones ambientales y por acceder a la información ambiental27.

En términos generales, los usuarios de recursos naturales renovables y de los elementos naturales quedan obligados a recopilar y a suministrar al SINA la información ambiental, en especial, sobre la cantidad consumida de recursos naturales y elementos ambientales31, y los ciudadanos pueden solicitar la información ambiental o se puede acceder a ella en las entidades que conforman el SINA.

En Colombia, se garantiza a todas las personas la libertad de informar y de recibir información. También, el derecho de acceso a la información, elevado a rango constitucional en el artículo 74 que señala que “todas las personas tienen derecho de acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la Ley”. Por su parte, el artículo 23 de la Constitución Nacional materializó el derecho a la información en la figura del Derecho de Petición de la siguiente manera28: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. Igualmente, el derecho de las personas a exigir información de todo tipo, incluida la información de carácter ambiental y el acceso a ella, se protegió de forma

CONCLUSIONES En conclusión se puede decir haciendo una comparación del acceso a la información ambiental en España y en Colombia y como se ha podido observar, que tanto en el contexto español como en el colombiano, el derecho al acceso a la información pública tiene amplia recepción normativa tanto en uno como otro espacio cultural, resaltando que en España está mucho más definido y más reglamentado. En Colombia se remite a lo establecido en la Constitución Política de 1991 ya que es uno de los pocos países latinoamericanos que no cuenta con una Ley específica que garanticen el acceso de la ciudadanía a la información ambiental, situación que la pone en un nivel de atraso en el tema si se toman como referencia las políticas de Chile o Brasil, donde la ley tiene absoluto control sobre el papel de los ministerios y órganos legislativos encargados del tema. Mas, lo que sin lugar a dudas es manifiestamente diferente es la idiosincrasia de unos y otros, lo cual se traduce en los hechos según el grado de civismo y responsabilidad con que, en definitiva, cada sociedad ejerza día a día sus derechos y deberes para consigo misma y la humanidad. Además en este estudio, se pudo observar la importancia del derecho a la información como dimensión social de

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la libertad de expresión para la democracia, el derecho al medio ambiente y los demás derechos humanos, ya que todos están interrelacionados, debido a que es una herramienta imprescindible para lograr una vida digna.

Es la llamada omnipresencia de los derechos humanos, que es aplicable frente a particulares como los nuevos violadores de tales derechos, como las empresas contaminantes.

A lo largo del trabajo, también se pudo descubrir que la información ambiental forja ciudadanos ambientalmente críticos y ecológicos, quienes, a través de su participación obligan a las empresas para que adopten actitudes ambientalmente responsables. Entonces se deduce que la responsabilidad social empresarial no es una actitud gratuita de las empresas, sino que la reacción a la acción ciudadana.

Por esto, el derecho a la información no basta. Es necesario que marche lado a lado con la participación ciudadana. La información ambiental, es entonces un prerrequisito para el eficiente ejercicio del derecho humano al medio ambiente sano por los ciudadanos, por medio del derecho a la participación, que, en el nivel internacional, logró un gran desarrollo con el Convenio de Aarhus. Todo eso con la favor estatal, que pasó de “enemigo” (en lo que respecta a los derechos humanos civiles y políticos, que se ejercen “frente” al Estado) a “aliado” (en lo que se refiere a los derechos humanos de tercera generación, principalmente el derecho al medio ambiente sano, que se ejerce “con” el Estado).

Igualmente, es ineludible cambiar el paradigma de los derechos humanos, ya que los Estados actualmente, ya no son los únicos violadores, especialmente en lo que se refiere al derecho humano al medio ambiente.

BIBLIOGRAFÍA Azurmendi, Ana (1997). Derecho de la Información, Guía Jurídica para Profesionales de la Comunicación, 2ª Ed. España: Ediciones Universidad de Navarra (EUNSA). ISBN: 8431318430. Casado Casado, Lucía (2008). “El derecho de acceso a la información ambiental previa solicitud”. En Pigrau Solé, (coord.). Acceso a la Información, Participación Pública y Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente: Diez años del Convenio de Aarhus. España: Atelier. ISBN: 9788496758803. Cousido G., María Pilar y María Estrella y Gutiérrez, Diana (2008). (coord.). La Transparencia en el Sector Audiovisual, comentarios a la normativa española y comunitaria. Barcelona; Editorial Bosch. ISBN:9788497903691. Desantes Guanter, José María (1977). Fundamentos del Derecho de la Información. Madrid:Confederación Española de Cajas de Ahorros. ISBN: 8472313409. Escobar de la Serna, Luís (1997). de Derecho de la Información. Madrid: Editorial Dykinson. P.256.

Gómez Yáñez, José Antonio (2005). “Información Ambiental y Opinión Pública”. En Magariños Comparied, Antonio (coord.). Derecho al Conocimiento y Acceso a la Información, en las políticas del Medio Ambiente. España: INAP. ISBN: 8473512464.Ituren Oiver, Albert (2005). Derecho a la información ambiental. Notas y reflexiones.” En Revista Aranzadi de Derecho Ambiental. España: Número 8. ISSN: 16952588. Jaquenod de Zogon (2004). Derecho Ambiental, 2ª Edición. Madrid: Editorial Dykinson. ISBN: 9788497724302. Lozano Cutanda, Blanca (2005). “Información: acceso y difusión en materia ambiental”. En Diccionario de Derecho Ambiental. Madrid: Iustel. ISBN: 8496440419. Mallén, J.I. y Corredoira, L. (coord.) (2003). Derecho de la Información. España: Editorial Ariel. ISBN: 8478790756. Mateo, Martín (2003). Manual de Derecho Ambiental, 3ª Edición. España: Thomson-Aranzadi. ISBN: 9788497672474. Pérez Pintor, Héctor y Arellano Toledo, Wilma (coord.)

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(2009). El Iusinformativismo en España y México. México: Universidad Michoacán de San Nicolás de Hidalgo. ISBN:9786074240764. Pérez Pintor, Héctor (2004). Derecho a la información, acceso a la documentación administrativa y al patrimonio cultural, un estudio comparado México-España. México: Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. ISBN: 9687598557. Pigrau Solé, Antoni (coord.) (2008). Acceso a la Información, Participación Pública y Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente: Diez años del Convenio de Aarhus. España: Atelier. ISBN: 9788496758803. p.114. Razquin Lizárraga, José Antonio y Ruiz de Apodaca Espinosa, Ángel (2007). Información, participación y Justicia en materia de Medio Ambiente. Comentario sistemático a la Ley 27/2006, de 18 de julio. Navarra: Thomson, Aranzadi. ISBN: 9788483551349. Ríos Estavillo, Juan José (2005). Derecho a la Información en México. México: Editorial Porrúa. ISBN: 97070753298. Salinas Alceaga, Sergio (2008). “El derecho a la información medioambiental.” En Embid Irujo, Antonio (dir.). El derecho a un medio ambiente adecuado. España: Editorial Iustel, ISBN: 9788498900248. Soto Lostal, Salvador (2011). El Derecho de Acceso a la Información, el Estado Social y el Buen Gobierno. España: Tirant Lo Blanch. ISBN: 9788490043080. Salinas Alceaga, Sergio. (2008). “El derecho a la información medioambiental.” En Embid Irujo, Antonio (dir.). El derecho a un medio ambiente adecuado. España: Editorial Iustel, ISBN: 9788498900248. 2 San José, Daniel Ignacio García. (2000). La libertad de expresión en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: un análisis crítico. Revista del Poder Judicial, 3ª época, número 57, (I), pp. 13-30, p.14. 3 Sobrinho, Barbosa Lima. (1980).a VIII Conferencia Nacional de Abogados. Manaus, Brasil, p.141. 4 Opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985: La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), disponible en http://www.corteidh. 1

or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf , acceso en 08.06.07, párrafo 30 (negrita del autor) 5 Leme Machado, Paulo Affonso (2006). Información directa del medio ambiente. São Paulo: Malheiros, p. 265 6 Sobrinho, Barbosa Lima. (1980). Direito de informaçao. In: Anais da VIII Conferencia Nacional dos Advogados. Manaus, Brasil, p.141 7 Medina, Julián Pérez (1970). Tarea de los medios de comunicación social. En: Revista de la Universidad de Antioquía, Colombia. P. 25. 8 Peces-Barba Martínez, Gregorio (1995). Ética, poder y derecho, Centro de Estudios Constitucionales. p. 136. 9 Hecho en Aarhus, Dinamarca el 25 de junio de 1998. 10 Ley publicada en el Boletín Oficial del Estado número 171, de 19 de julio de 2006. 11 Junta de Andalucía (2010). Derecho de Acceso a la Información Ambiental (Convenio Aarhus). Artículo publicado en http://www.juntadeandalucia.es/ medioambiente/site/portalweb/menuitem.7e1cf46 ddf59bb227a9ebe205510e1ca/?vgnextoid=c90cd8 0dddf70210VgnVCM1000001325e50aRCRD&vgnext channel=e6c1359e96e56310VgnVCM2000000624e5 0aRCRD 12 Ituren Oliver, Albert (2005). “El derecho a la información ambiental. Notas y reflexiones.” En revista Aranzadi de Derecho Ambiental. España: Número 8. ISSN: 16952588. 13 Gómez Yáñez, José Antonio (2005). “Información Ambiental y Opinión Pública”. En MAGARIÑOS COMPARIED, Antonio (coord.). Derecho al Conocimiento y Acceso a la Información, en las políticas del Medio Ambiente. España: INAP. ISBN: 8473512464. 14 Ley publicada en el Boletín Oficial del Estado número 171, de 19 de julio de 2006 15 Ibíd. 16 Ibíd. Artículo 2-7 17 Mallén, J.I. y Corredoira, L. (coord.) (2003). Derecho de la Información. España: Editorial Ariel. ISBN: 8478790756 18 González Vásquez, Pablo (2007). Artículos Doctrinales: Derecho Medioambiental. Artículo publicado en septiembre de 20007 en http://noticias.juridicas.com/articulos/30-Derecho%20Medioambiental/200709-258579846.html. Consultado en internet

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el 1 de Julio de 2013. Ibíd. 20 Ibíd. 21 Lora, Ana María; Muñoz, Lina Marcela; Rodríguez, Gloria Amparo (2008). Manual de Acceso a la Información y a la Participación Ambiental en Colombia. Colecciones Útiles para Conocer y Actuar Nº 10. Iniciativa de Acceso Colombia, ILSA y universidad del rosario. Primera edición. Bogotá, Colombia. 22 Catorce6 (2013). Colombia no tiene leyes para acceder a la información ambiental. Artículo publicado el 18 de abril de 2013 en http://www.catorce6.com/ index.php/noticias/item/281-colombia-no-tiene-leyes-para-acceder-a-la-informaci%C3%B3n-ambiental 23 Ibíd. 19

Ibíd. Convención sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales. Esta convención se adoptó en la Conferencia Ministerial “Medio Ambiente para Europa”, celebrada en Aarhus, Dinamarca, el 25 de junio de 1998 26 Ibíd. 27 Artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por los decretos 2591/92, 306/92 y 1382/00. 28 Ibíd. 29 Ibíd. 30 Artículo 21 de la Ley 57 de 1985. 31 Artículo 23 del Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección del Medio Ambiente. 24 25

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Doctores Jame Restrepo Cuartas, Rector General de la UDES, Jaime Enrique Puentes Torrado, decano de la Facultad de Derecho y Martha Helida Ardila Díaz, Coordinadora General del IV Congreso Internacional de Teoría Jurídica y Derecho Constitucional.

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Reflexiones sobre patrimonio cultural inmueble en el ordenamiento urbano

Martha Helida Ardíla Díaz1 1

Resumen:

A través de este texto se busca reflexionar sobre algunos de los aspectos relacionados con la conservación del patrimonio cultural inmueble y los elementos normativos que la reconocen, tales como, los enunciados en el Código Urbano de 1982 y en el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) de Bucaramanga. El trabajo está estructurado así: introducción, marco de referencia conceptual, una reflexión sucinta sobre los contenidos del patrimonio tanto en el Código Urbano de 1982 y el POT del 2002 y unas conclusiones finales. Palabras clave: Patrimonio, Plan de Ordenamiento Territorial (POT), Bucaramanga, conservación. Summary: Through this text seeks to reflect on some of the aspects related to conservation of immovable cultural heritage and recognize regulations that elements, such as those set out in the 1982 Urban Code and the Land Use Plan (POT) Bucaramanga. The work is structured as follows: 1 Abogada, Especialista en Negociación, Conciliación y Arbitraje, por la Universidad del Rosario; estudiante Maestría en Derecho para el Urbanismo y el Desarrollo Territorial Sostenible, Universidad de Santander UDES, docente de esta misma Universidad.

introduction, conceptual frame of reference, succinct reflection on heritage content both in the Urban Code POT 1982 and 2002 and some final conclusions. Keywords: Heritage, Land Management Plan, Bucaramanga, conservation. INTRODUCCIÓN. Uno de los mayores problemas que afronta la historia de las ciudades, está relacionado con la destrucción de su memoria. Múltiples son los esfuerzos que se realizan desde todas las escalas para evitar la demolición de las construcciones emblemáticas o los conjuntos urbanos que son contenedores de valor simbólico, estético, histórico y cultural. Bucaramanga, pese a no tener una monumentalidad patrimonial importante, ha contado con algunos conjuntos históricos y edificaciones en la mayoría de las veces de carácter aislado, que han venido siendo objeto de destrucción, especialmente por promotores inmobiliarios que hacen caso omiso del valor patrimonial del patrimonio cultural inmueble. Este artículo busca reflexionar sobre la forma como la regulación urbana ha considerado este problema.

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MARCO DE REFERENCIA CONCEPTUAL Inicialmente, la noción de territorio se identificaba con la de espacio natural, luego con la de espacio habitado y consecuentemente con la de espacio equipado, contenedor de cierta infraestructura, en el cual se presentan relaciones de poder, fundamentalmente económicas y políticas mediadas por la autoridad del Estado y los grupos económicos dominantes (Mosquera, 2008:280 ). Hoy por hoy, se parte del hecho de que todo territorio es un constructo social. Según Montañez (2001), “El origen de la palabra territorio, se remite al latín Terra y Torium que significa, la tierra que pertenece a alguien, es un concepto relacional que insinúa vínculos de dominio, poder, pertenencia y apropiación, entre una porción o la totalidad del espacio geográfico y un determinado sujeto individual o colectivo. Dicho territorio induce a la existencia de un sujeto que ejerce dominio, poder, posesión y apropiación, entendida no sólo como propiedad sino también como los lazos subjetivos de identidad y afecto entre sujeto y territorio. El territorio es, pues, el espacio geográfico revestido de las dimensiones política, identitaria y afectiva, o de todas ellas. Por su lado, la ciudad es en esencia el artefacto más sofisticado jamás construido. Por consiguiente, el ámbito urbano es depositario, por su complejidad intrínseca, de las huellas de todas las generaciones que han construido a lo largo del tiempo. Estas expresiones materiales edificadas recogen la memoria técnica, espacial, económica, artística, política y cultural de una sociedad en un tiempo determinado. Es por tanto, responsabilidad de las generaciones posteriores conservar los valores que le son propios, reclamar “…el derecho a su propia memoria y a la construcción de su propia imagen” (MartínBarbero, 2002). En Colombia, los procesos de uso y ocupación del territorio se han caracterizado por una gran dinámica e incertidumbre. Actualmente, estos procesos responden cada vez más a externalidades o a los cambios asociados a la apertura económica en el contexto de una economía global y se manifiestan por medio de una relativa autonomía de los entes territoriales, fundamentada en

las leyes que acompañan el proceso en curso de descentralización y modernización del estado colombiano (Mosquera, 2007:5). El crecimiento urbano de las ciudades colombianas se caracteriza por la falta de planificación y por acelerados procesos de urbanización que no han estado acompañados de políticas coherentes que garantice la conservación de su memoria y patrimonio. Muchas edificaciones privadas, parques, quebradas y equipamientos urbanos, entre otros, han sido demolidos o transformados con el beneplácito de una sociedad que ha mirado con buenos ojos el paradigma de la “modernización”, en detrimento de lo patrimonial, visto como “viejo, anticuado, ineficiente y estorboso.” Por lo tanto, se evidencia la necesidad de defender la autonomía local y las manifestaciones culturales frente a la subordinación y aculturización que buscan las empresas transnacionales, así como de fortalecer la capacidad de interactuar con las múltiples ofertas simbólicas desde posiciones propias (García Canclini, 1990). La Constitución Política de Colombia de 1991, imprimió un carácter diverso y pluricultural del territorio, introdujo los principios que sobre la materia rigen el patrimonio universal, al tiempo que incorporó a la sociedad en su conjunto en la toma de conciencia y de decisiones sobre la salvaguarda del patrimonio, reconociendo que éste era más diverso, es decir, incorporó el patrimonio tanto material como inmaterial a las dinámicas de territoriales y de desarrollo urbano. Como lo menciona Mejía (2011:226):

“Actualmente, el patrimonio cultural cubre un amplio universo que se ha categorizado generalmente en lo “material” —dividido a su vez en lo “mueble” y lo “inmueble”— y lo “inmaterial”, y que incluye clasificaciones más específicas como las de patrimonio urbano, religioso, industrial, arqueológico, subacuático o paleontológico, por nombrar tan sólo algunas. Estas categorías, percibidas muchas veces como disímiles y que muestran la com-

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plejidad en la definición del patrimonio cultural, sirven actualmente para facilitar su gestión y su entendimiento, sin que eso signifique que están separados y son independientes uno del otro. Por el contrario, en la medida en que asumamos el patrimonio cultural como uno solo, que siempre integra ambos componentes —el material y el inmaterial—, su gestión debe ser compartida por todos los actores posibles, de una manera incluyente y participativa.” A partir de la Constitución de 1991, dos leyes han sido fundamentales para normatizar el patrimonio en Colombia: Ley General de Cultura (Ley 397 de 1997), dirigida a consolidar las herramientas de protección y gestión del patrimonio cultural, y la Ley 1185 de 2008, que mejora en muchos aspectos la ley anterior, a partir de la cual crea elementos de coordinación salvaguarda y protección del patrimonio a través de un Sistema Nacional de Patrimonio y Cultura.2 La Ley 1185 de 2008, mejor conocida como la Ley del Patrimonio, plantea cinco conceptos clave para la gestión del patrimonio: salvaguarda, y recuperación, entendidas como las medidas de solución a tendencias lesivas o riesgos; divulgación, concebida como la búsqueda del conocimiento, recreación y acceso de las personas a bienes y manifestaciones y a sus contextos; protección y sostenibilidad, entendidas como los “mecanismos de cofinanciación que permiten la presencia de bienes y manifestaciones ahora y en el futuro” (MinCultura, 2010:16)

SALVAGUARDA

SOSTENIBILIDAD

PROTECCIÓN

RECUPERACIÓN

DIVULGACIÓN

Figura No. 1 Diagrama conceptual del patrimonio Fuente: Elaboración propia a partir de La Ley 1185 de 2008

2 Para una revisión detallada de este asunto se recomienda ver: Mejía, Juan Luis (2011). Política para la gestión, protección y salvaguardia del patrimonio cultural Citado arriba.

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Mejía (2011), hace una minuciosa recopilación de los fundamentos normativos que han servido para trazar una política de gestión, protección y salvaguarda del patrimonio cultural en Colombia, tarea que ha sido difícil, en la mayoría de los casos incomprendida, y cuyo punto de partida se ubica en las políticas del Estado tendientes a la protección del patrimonio, mitad del siglo XX, específicamente la decisión de proteger las Murallas de Cartagena y el parque Arqueológico de San Agustín, este último por el saqueo sistemático de sus reliquias para ser exportadas ilícitamente. Según este autor, la Ley 163 de 19593 sirvió para remediar el carácter disperso que tenía hasta el momento la conservación de los bienes patrimoniales y permitió la creación de instituciones para dirigir y gestionar el patrimonio cultural de la nación, tales como, el Consejo Nacional de Monumentos Nacionales (Colcultura), la Fundación para la Conservación del Patrimonio Cultural Colombiano, la Subdirección de Monumentos Nacionales de Invías y el Centro Nacional de Restauración. EL PATRIMONIO DENTRO DE LA NORMATIVA DEL CÓDIGO DE 1982 Y EL POT DE 2002 El Código Urbano de Bucaramanga, Girón y Floridablanca, del año 1982, en el capítulo II de Tratamientos de conservación4, establece tres tipos así: Tratamientos de Conservación Histórica, Tratamientos de Conservación Arquitectónica – Urbanística, Tratamientos de Conservación Ambiental. En el caso del primero, lo define como “el tratamiento orientado a mantener las características físicas de aquellas estructuras y/o zonas de la ciudad que sirvieron de escenario a hechos de importancia histórica.”5 La definición de este tratamiento está determinada en primera instancia por la Ley 388 de 1997. Se refiere en específico al ámbito del centro de la ciudad entre la carrera 13 y 9ª y entre la Quebradaseca y el Parque Romero, aunque se excluye hacia el sur una 3 por medio de la cual se dictan “medidas sobre defensa y conservación del patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de la nación” 4 “Art. 126: Tratamientos de Conservación, es aquel a ser aplicado en Sectores Desarrollados que requieran de normas tendientes a mantener el espacio urbano, en los usos y estructuras actuales, por estar de acuerdo con la forma y estructura urbana propuestas.” Pág. 38 5 Ibíd., Art. 128

buena parte de este ámbito urbano. (Ver plano parcial de Tratamientos numeral 1.) Pese a delimitarse la zona, no fue posible evitar la demolición e intervención sin criterios de conservación de muchas de estas manzanas con valor histórico, quizá la más notable, la manzana en donde se construyó la Plaza Luis Carlos Galán, en donde pudo haberse realizado un detallado levantamiento de las edificaciones que allí existían, siquiera como un intento por salvar la memoria fotográfica y la planimetría de sus edificaciones. En cuanto a la Conservación Urbanística, establece que: “Las normas para los Sectores con Tratamiento de Conservación Urbanística tienden a la conservación de las características volumétricas y ambientales de aquellos sectores donde se considera que existen valores arquitectónicos, urbanísticos y ambientales que deben preservarse como testimonio de un momento específico del desarrollo urbano de la ciudad. La reglamentación de las Zonas con tratamientos de Conservación Urbanística define los dos (2) tipos de normas tendientes a lograr este objetivo: Normas Externas Normas Internas”6 Si bien se establece que se deben conservar, no se realiza un inventario pormenorizado de los inmuebles y escenarios urbanos susceptibles de conservar. En el Art. 158 decía, que todas las edificaciones existentes en el momento de expedición del código y que estuviesen en el área de Conservación Urbanística –CU - en el Plano de tratamientos, deberían mantenerse íntegramente, tanto volumétrica como estilísticamente. En la realidad esta política no pudo ser materializada, porque no se hizo un levantamiento sistemático de los bienes patrimoniales. Un buen inventario hubiese sido un aporte sustancial e interesante para su preservación. La Zona seleccionada fue el Barrio Sotomayor, entre la carrera 27 o Avenida Prospero Pinzón y al oriente el Parque de Las Palmas, y el Club Unión, antiguo Campestre hasta la Calle 56. (Figura No 2)

6 Ibíd., Art. 154, Pág. 44

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Figura No 2. Plano parcial de Tratamientos Código de Urbanismo de Bucaramanga, Girón y Floridablanca 1982 Fuente: Código de Urbanismo de Bucaramanga, Girón y Floridablanca 1982

En cuanto a las Zonas de Conservación Ambiental, se refería específicamente a aquellas estructuras urbanas que se estaban incorporando a los crecimientos urbanos, que tenían una estructura “homogénea y/o consolidada”, susceptibles sólo de rehabilitación leve sobre sus ejes viales que le permitan actualizar sus estructuras, en uso e intensidad.7 Ejemplo de estas estructuras eran, Ciudadela Real de Minas, El Diamante, Provenza y Conucos, entre otras, que si se mira con detenimiento la parte final del artículo, sus ejes se “actualizaron” de forma poco conveniente al cargar sobre éstos modificaciones tanto por densidades como por usos, lo que ha desvirtuado por completo el fin para el que fueron diseñadas. Tal es el caso de Ciudadela Real de Minas, un proyecto pensado dentro del modelo de ciudades dentro de la ciudad, con unas densidades de ocupación y unas funciones urbanas delimitadas previamente, pero que han sido alteradas de forma poco meditada, tanto por la administración pública al relocalizar allí múltiples equipamientos escolares, como por la iniciativa privada al re-densificar con un criterio de renta máxima, en detrimento de la calidad ambiental urbana. 7 Ibíd., Art. 130

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En el POT de Bucaramanga del año 2002, se borra de un tajo el patrimonio, su inexistencia es palmaria. Salvo los artículos referidos, dados más a la conservación de rondas de ríos y quebradas y a las laderas orientales, y el Artículo 2458, se deja la compuerta abierta para que las modificaciones urbanas y la demolición se puedan realizar, desapareciendo por completo la mención directa a los bienes inmuebles. Ello configura una pérdida desde la normativa como garante para la preservación y conservación de la memoria urbana y edilicia. CONCLUSIONES En los procesos de desarrollo urbanístico presentes en un territorio sobresalen la fuerza de apropiación y el sentido de pertenencia de los seres humanos, el reconocimiento del lugar y los significados de representación, los cuales actúan como elemento dinamizador de las configuraciones espaciales y socioculturales que conforman las ciudades. Es fundamental comprender que el concepto de patrimonio no es más que el resultado del valor que la sociedad otorga conscientemente a su pasado, como un producto social construido. En este sentido, los bienes muebles e inmuebles, así como otros valores culturales, son ya parte constitutiva de la memoria colectiva. Es por

8 “Del Tratamiento de Preservación Ambiental y Urbana. Es aquel orientado en sectores desarrollados y sin desarrollar que requieren de normas tendientes a mantener el espacio público, los usos y estructuras actuales por estar adecuados a la forma y estructura urbana propuesta. Cualquier modificación o cambio urbanístico para estos sectores, se deben hacer mediante una acción urbanística.”

decirlo de otra forma, el código cultural sin el cual no es posible comprender el futuro y, por tanto, su conservación y salvaguarda es esencial para las futuras generaciones. De otra parte, los aspectos normativos, en este caso referidos a los Códigos Urbanos y a los Planes de Ordenamiento Territorial, deberían ser garantes de la conservación del patrimonio en todos sus aspectos, pero se evidencia una desmejora y descuido sustancial en la consideración y tratamiento de los valores patrimoniales entre el antiguo Código de 1982 y el POT vigente. Es claro que en temas de patrimonio la tarea esta en ciernes. Es evidente que no existe en la ciudad de Bucaramanga una conciencia social y política capaz de reconocer el valor que supone el patrimonio como elemento articulador de la ciudad y la ciudadanía. Es por tanto prioritario, la adecuación de medidas legales que declaren la importancias del patrimonio cultural, de medidas educativas que contribuyan a tomar conciencia de su importancia como parte fundamental de la memoria colectiva y como aspecto esencial para las futuras generaciones, a quienes se está privando de forma irresponsable de una memoria que les permita reconocer, valorar y conservar el carácter cultural e histórico que ha forjado esta sociedad.

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BIBLIOGRAFÍA Acuerdo No. 0003 de julio de 1982, por el cual se dicta el Código de Urbanismo del Área Metropolitana de Bucaramanga. Decreto 1313 de abril de 2008, Por el cual se reglamenta el artículo 7º de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 4º de la Ley 1185 de 2008, relativo al Consejo Nacional de Patrimonio Cultural. Decreto 763 de 2009, Por el cual se reglamentan parcialmente las leyes 814 de 2003 y 397 de 1997 modificada por medio de la Ley 1185 de 2008, en lo correspondiente al Patrimonio Cultural de la Nación de naturaleza material. Ley 1185 de 2008, Por la cual se modifica y adiciona la Ley 397 de 1997 –Ley General de Cultura– y se dictan otras disposiciones.. Diario Oficial No. 46.929 de 12 de marzo de 2008 Ley 397 de 1997, Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias. Diario Oficial No. 43102, de 7 de agosto de 1997 MEJIA, Juan Luis. (2011) Política para la gestión, protección y salvaguardia del patrimonio cultural: En: Compendio de políticas culturales. pp. 225-247 pdf. [citado 29-06-12] Disponible en: http://www.mincultura.gov. co/?idcategoria=36177

Ministerio de Cultura (2010). Patrimonio Cultural para todos: una guía de fácil comprensión. Bogotá, pág. 16 MARTÍN-BARBERO, Jesús. 2002. Jóvenes: comunicación e identidad. Pensar Iberoamérica. Revista de cultura de la Organización de Estados Americanos (OEl), Barcelona, 2002. Art. 3. http://www.oei.es/pensariberoamerica/ric00a03.htm (consultado el 29 de agosto de 2011), 14 p. MONTAÑEZ, Gustavo (2001). “Razón y pasión del espacio y el territorio”. En: Espacio y territorios: razón, pasión e imaginarios. Bogotá- Universidad Nacional de Colombia. Red de Espacio y Territorio, 725 p. MOSQUERA, Jemay (2007). Patrimonio Cultural y Desarrollo Territorial. Revista M. ISSN 1692 – 5114. Vol. 4 N° 1. Universidad Santo Tomas Bucaramanga, pp. 4-13 MOSQUERA, Jemay (2008). El paisaje cultural y la territorialidad en la gestión sostenible y la gobernabilidad del territorio. Memorias III Congreso de patrimonio cultural y cooperación al desarrollo. Muñoz Cosme y Vidal Lorenzo Editores. ISBN 978-84-482-4898-7. México, pp. 279-287 PRATS, Llorenç. (2005) Concepto y gestión del patrimonio local. Cuaderno de antropología social. ISSN 1850-275X [Online]. N° 21 [citado 2012-07-02], pp.1735. Disponible en: http://www.scielo.org.ar/scielo. php?script=sci_arttext&pid=S1850-275X2005000100 002&lng=es&nrm=iso .

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8. (3) Dres. Julio Cesar Uribe Acosta, Marcela I. Basterra y Vicente Fernández Fernández, conferencistas del IV Congreso Internacional de Teoría Jurídica y Derecho Constitucional.

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El principio del juez natural en el sistema procesal penal colombiano

Cesar Javier Caballero1

Resumen:

Palabras claves:

El presente trabajo muestra el cambio de paradigma sobre la dinámica probatoria del sistema procesal penal que rigió en el siglo pasado, para incorporar la noción del sistema penal acusatorio, el cual privilegia el principio de inmediación y concentración de la prueba como preceptos implícitos del concepto actual del juez natural.

Principio de juez natural, principio de concentración, principio de inmediación, independencia judicial e imparcialidad.

Metodológicamente, se señalará el sustento constitucional del juez natural y la noción de éste, se explicará los subprincipios que lo irradian, luego se indicarán las hipótesis en que se vulneraría dicho principio, asimismo, se realizará una crítica constructiva de las conclusiones a las que ha llegado la Corte Suprema de Justicia en dos eventos particulares –decisiones que en nuestro sentir contrarían el principio del juez natural-.

Principio del juez natural.

Finalmente, se hace un llamado al operador judicial para que aplique en su quehacer diario los principios que irradian el nuevo sistema penal acusatorio, en especial principio del juez natural, independencia judicial, imparcialidad, inmediación y concentración.

Summary: Key words:

El principio del juez natural se encuentra implícito en el denominado derecho fundamental del debido proceso. Dicho principio, cobra vigencia en el ordenamiento jurídico nacional a través de lo normado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, pues allí se estipula que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.” Por ello, se afirma que ya la norma de normas establece los criterios y lineamientos que deben garantizar la correcta interpretación sobre la competencia y jurisdicción de los distintos funcionarios de la Justicia ordinaria, lo cual implica ciertos límites en la administración de justi-

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cia para que así se materialicen a plenitud las garantías propias de un juicio e igualmente se evidencie la seguridad jurídica del Estado, pues éste concepto “se erige en una garantía formal y material en orden a que los ciudadanos en desarrollo del principio de igualdad no sean sometidos a persecuciones por parte del Estado por razones políticas, raciales, ideológicas o de cualquier otra índole, conjurando que el aparato jurídico-penal se pueda llegar a ejercer de manera arbitraria o ilegal.”2 El principio del juez natural, en materia procesal penal, se encuentra regulado en el artículo 19 de la Ley 906 de 2004, norma que consagró: “nadie podrá ser juzgado por juez o tribunal ad hoc o especial, instituido con posterioridad a la comisión de un delito por fuera de la estructura judicial ordinaria”. Al respecto, la doctrina colombiana ha construido cinco hipótesis por las cuales se podría considerar la vulneración del principio del juez natural, veamos cuáles son: 1. “Cuando el servidor público quebranta las prohibiciones constitucionales en materia de jurisdicciones; por ejemplo, la Constitución prohíbe que los civiles sean investigados y juzgados por los militares. 2. Cuando no se respetan las jurisdicciones especiales contempladas en la Constitución; por ejemplo, cuando a las autoridades de los pueblos indígenas se les desconoce el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, o cuando un menor no es investigado por la jurisdicción que le es propia. 3. Cuando se quebrantan los fueros constitucionales o legales, aclarando que estos últimos pueden ser modificados por el legislador; a título de ejemplo, si con ocasión de un hecho punible el Presidente de la República no fuera juzgado por la Corte Suprema de Justicia. 4. Cuando se crean ex post tribunales especiales de juzgamiento; como sucediera si, una vez cometido el delito, se erigiera un nuevo juez competente para conocer de los casos afines. 5. Cuando se quebranta la regla general de competencia, que radica en la Fiscalía General de la Nación la investigación de los delitos, y el juzgamiento en los

jueces ordinarios.”3 Asimismo, el principio del juez natural ha sido definido como principio del juez legal, en el que las anteriores hipótesis poseen un componente constitucional coincidiendo básicamente con los instrumentos de derechos humanos, en particular el art. 8.1 de la CADH y el art 15.1 del PIDCP, lo cual permite garantizar la imparcialidad en el juzgamiento así como evitar el quebrantamiento de la igualdad de las partes.4 De otra parte, el postulado del juez natural desde una perspectiva sistemática y hermenéutica, implica que el mismo no se agota en el análisis de competencia y jurisdicción, sino que va mucho más allá, entrelazándose armónicamente y necesariamente con principios como el de independencia judicial, imparcialidad, inmediación y concentración. Estudiemos cada uno de ellos: I.

Independencia judicial.

Significa que el juez que conoce la etapa de investigación o juzgamiento, debe proferir sus decisiones independientemente de las ramas del poder ejecutivo y legislativo. Asimismo, es indispensable evitar posibles presiones que se puedan ejercer en el ambiente propio del trabajo jurisdiccional por parte de los superiores funcionales o inclusive de los grupos económicos del país. Además, “la independencia judicial como elemento inherente a la categoría de juez natural, debe mirarse en concreto en la práctica aplicada, toda vez que se relaciona directamente con la debida competencia y con el principio de legalidad, es decir, con las formas propias de cada juicio.”5, por lo tanto, no puede olvidarse que su interpretación no debe rayar en la arbitrariedad, sino que es menester garantizar que la independencia judicial permita asegurar la verdad y justicia material. II. Imparcialidad. Naturalmente dicho precepto incide en los postulados filosóficos de un sistema penal acusatorio, pues el mismo permite mantener el equilibrio e igualdad de las partes - fiscalía y defensa- en cada una de las actuaciones procesales. Al juez le está vedado crear su propia teoría

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del caso, por lo que debe atender cada una de las hipótesis presentadas por las partes y a partir de allí emitir los juicios pertinentes. Además, hoy en día nuestra Constitución Política exige una separación entre el investigador y juzgador. El principio de imparcialidad está reglamentado en el artículo 5º de la Ley 906 de 2004, así: “en el ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo y la justicia.”. En el mismo sentido, existe un catálogo extenso de causales de impedimentos y recusaciones, en las que se resalta: la competencia para conocer de fondo el juicio, esto es, las descritas en los numerales 13 y 14 ibídem, es decir, cuando “el juez haya ejercido el control de garantías o conocido de la audiencia preliminar de reconsideración,” y en el evento en que “haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado.” El principio de imparcialidad cobra aquí gran importancia pues “se centra en el hecho de que el juez debe llegar totalmente virgen de información y es por eso, que el sistema garantiza que quien actúe como juez de conocimiento sea uno distinto al juez constitucional de control de garantías”6. De otro lado, la jurisprudencia nacional ha establecido que “cuando existe un preacuerdo entre la Fiscalía y uno o más coimputados, y es aprobado en su legalidad por el juez, que además sentenció a los aceptantes, el funcionario deberá apartarse del juzgamiento de los demás coimputados porque es ineludible que el ejercicio concurrente y consecutivo de la misma actividad sentenciadora de los complotados-unos aceptantes, otros no-, entraña el ejercicio de dos funciones de juzgamiento incompatibles” 7 Además, ha dicho el máximo tribunal de la justicia ordinaria que “los actos de imparcialidad de igual conllevan la premisa interna que el juzgador evite las distorsiones o cercenamientos probatorios (que en casación penal se identifican como falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad o falsos raciocinios) por interés propio o ajeno y, traducen el imperativo de estar apegado de

una parte a la búsqueda o esclarecimiento de la verdad material no absoluta, sino concreta singular referida al objeto de interés penal de que se trate, y desde luego apegado al imperio de la ley, a los derechos, principios y garantías fundamentales tanto de incidencia sustancial como procesal regentes de lo debido sustancial, debido procesal y debido probatorio, sin deslizarse a efectuar a dichos postulados limitaciones, restricciones o menoscabos bajo el pretexto de la no conveniencia o del eficientismo procesal.”8 III. Inmediación. Tal principio implica que el juez debe maximizar la atención de sus sentidos a la práctica de la prueba, para que así logre representar los hechos objeto de debate y conforme a las técnicas de valoración sobre los medios de conocimiento emita una decisión, o sea el juez debe directamente escuchar, oír, ver y sentir cada uno de los relatos expuestos en el interrogatorio cruzado y además conocer los distintos medios probatorios diversos al testimonio, para así lograr adquirir la convicción que requiere a efectos de emitir un fallo, queriendo decir con ello, que el funcionario debe elaborar la sentencia de acuerdo con las impresiones personales que obtiene del acusado y de los medios de prueba. Entonces, “la percepción del juez, cuando participa en la producción de la prueba, no debe ser de simple registro (pensamiento en situación), sino en acto, es decir que todas las sanciones estén esclavizadas por la atención, para que pueda ir controlando y relacionando lo que el medio va poniendo de presente, y cuando llegue el momento de valorar la prueba, ésta sea el resultado de una actividad preparada y no un acto súbito y apresurado.”9, Lo dicho, implica un cambio de paradigma en la noción filosófica del derecho procesal colombiano, pues el sistema procesal inquisitivo y mixto que ha imperado en la evolución de la norma adjetiva se sustentaba en el principio de la permanencia de la prueba, con ello no existía problema alguno frente al cambio de juez en el respectivo juicio, tiempos en el que un funcionario podía ser quien adelantaba la diligencia preparatoria o pública y otro el que emitiera el respectivo fallo, sin haber inme-

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diado en la práctica probatoria. Ahora, en vigencia de la Ley 906 de 2004, el principio de inmediación cobra especial relevancia, pues conforme lo dispuso en el canon16 ibídem “en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de las pruebas.” Igualmente el canon 379 del mismo estatuto, establece: “el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional”. De las normas citadas, se deduce que el legislador dio un giro de 180 grados a la noción probatoria de los sistemas procesales penales anteriores, esto es, al exigir que las pruebas deben ser practicadas y controvertidas en presencia del juez, de allí se colige la importancia de que sea el juez en carne propia, quien debe inmediar y valorar los medios de conocimiento, pese a que se acepta excepcionalmente la prueba de referencia, con ésta única clase de prueba jamás se podrá emitir un fallo de responsabilidad penal; también son escasas las circunstancias en la que la regla se rompe para aceptar la admisibilidad de la prueba anticipada ante el juez de control de garantías. IV. Concentración. Dicho principio rector se encuentra definido en el artículo 17 de la Ley 906 de 2004, el cual señala: “durante la actuación procesal la práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo día, si ello no fuera posible se hará en días consecutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término hasta de treinta (30) días, si se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso el juez velará por que no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su atención en un solo asunto”.

El mencionado precepto enseña, que el nuevo sistema procesal penal quiere guardar en la memoria del juez todos y cada uno de los actos procesales, en especial sobre la práctica de pruebas, pues el exigir términos perentorios entre una y otra actuación obedece a la intención de que el juez guarde la mayor concentración posible y así sus decisiones tengan mejor representación, pues por lógica al pretender concentrar las distintas audiencias, el funcionario podrá retener en su mente los acontecimientos, argumentaciones o relatos, los cuales al contrastarlos en un corto lapso de tiempo implica mayor fortaleza en las determinaciones que el juez profiera. Es así, que el principio de concentración se define “como la posibilidad de ejecutar la máxima actividad del procedimiento en la fase principal o fase oral. La concentración, celeridad y oralidad forman el trípode sobre el que descansa la ritualidad del procedimiento con principio acusatorio, y sus excepciones se refieren a aquellos casos en los que es permisible la interrupción de la fase procesal por imposibilidad de que la prueba se practique en la sede del juicio”10 Tendiendo además, que en tratándose de la diligencia de juicio oral pese a que el legislador estableció la concentración como regla general, lo cierto es que la misma puede ser suspendida de manera excepcional por “situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable”; no obstante, tal situación no puede desvanecer la lógica del sistema y la interpretación teleológica del principio de concentración por lo que cuando “el tiempo influya en la memoria de lo sucedido en la audiencia, y sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas”, se torna indispensable y obligatorio repetir la diligencia para así mantener incólume uno de los pilares propios del sistema, como lo es en este caso el mencionado precepto. De igual forma, nótese que es la praxis judicial la que ha determinado la materialización del principio de concentración, pues inclusive hoy es un hecho notorio que las diligencias de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento, han sido despachadas en un solo acto, sin que exista norma expresa que indique tal trípode procesal, lo cual refleja un ejemplo claro del correcto axioma sobre presupuesto estu-

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diado, pues tal interpretación tiene cabida y legalidad bajo la principialistica procesal. II. Casos concretos decantados por la jurisprudencia. Ahora, una vez analizados los pilares que edifican la estructura sobre el principio del juez natural, conocemos que la Honorable Corte Suprema de Justica, en sala de casación penal, ha estudiado diversas situaciones en las que se puede entrever cada una de las cinco hipótesis señaladas por la doctrina y descritas en párrafos precedentes, para lo cual procederemos a establecer las más relevantes, fijando nuestras posición, crítica y argumentaciones: Sentencia de casación penal emitida el pasado 20 de enero de 2010, proceso No. 32556, M.P AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN. En el fallo en mención el máximo tribunal de la justicia penal ordinaria estudió bajo los principios del juez natural, inmediación y concentración, la posibilidad de que un juez de conocimiento distinto al que emitió el sentido del fallo pueda proferir la sentencia correspondiente. En dicha oportunidad señaló: (…) “En los esquemas procesales penales anteriores a la Ley 906 de 2004 la alusión al juez natural hacía referencia al cargo, no a la persona que lo ocupare. De donde no surgía inconveniente alguno cuando un juez, por ejemplo el 62, adelantaba el juicio y luego, ya fuese por vacaciones, por enfermedad o por otra causa, era otro -su reemplazo- el que profería sentencia. La garantía constitucional no se afectaba en tanto se mantuviera el asunto en el juzgado 62…”“No obstante, en el nuevo sistema -el denominado penal acusatorio oral- ese concepto, tratándose del juicio oral, se entiende de manera diversa y restringida, en tanto el juez natural hace mención a la persona, al titular del despacho, no al cargo mismo. En ese orden y como desarrollo de los principios de inmediación y concentración, el funcionario ante quien se surta el debate público será el que deba anunciar el sentido del fallo y el

que lo profiera.” “En efecto, se desnaturaliza el sistema cuando el funcionario que emite el fallo no es el mismo -en términos de persona- a aquel que asistió al debate oral. El cambio en el juzgador se muestra admisible únicamente cuando el nuevo repite el juzgamiento…” “La existencia de registros que permiten verificar lo ocurrido durante el debate no pueden servir de sustento para que el nuevo juez -ajeno al mismo- resuelva el caso. Ello implicaría volver a sistemas procesales anteriores regidos por el criterio de “permanencia de la prueba”, que quiso ser eliminado por el legislador de 2004.”, Tal posición se ha mantenido inclusive desde la sentencia emitida el 30 de enero de 2008, rad. 27.192. Pese a la claridad del argumento, es la misma Corporación quien ha señalado dos eventos excepcionales en los cuales un juez distinto al que inició la práctica probatoria puede continuar con el juicio oral correspondiente, veamos cuáles son: a. En el evento en que habiendo trascurrido la etapa probatoria el juez antecesor alcanza a emitir el sentido del fallo, situación en la cual el nuevo funcionario puede proferir la respectiva sentencia pero respetando el sentido depuesto por su homólogo, pues de lo contrario necesariamente debe decretarse la nulidad de lo actuado y repetir el respectivo juicio, situación que no se aplica cuando resulte favorable al procesado, “de manera que si se anunció sentencia absolutoria, mal puede el nuevo juzgador revocar esa determinación y optar por emitir una condenatoria, en tanto que la seguridad jurídica sobre la certeza de una decisión favorable al procesado se lesiona. Ese supuesto infringiría el principio constitucional de inmediación de la prueba11-12. b. Cuando en el juicio oral se ha dado inicio a la práctica probatoria, y es cambiado el juez pero éste encuentra que la prueba practicada con antelación no tiene incidencia alguna en el sentido del fallo. “Ese cambio de juez puede presentarse, por ejemplo, por vacaciones, por el otorgamiento de una comisión de

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servicios o de una comisión especial, por ascenso, por licencia no remunerada o por licencia de maternidad13. Sin embargo, para que tal situación, per se inusual, no genere nulidad es preciso que, analizadas concienzuda y detenidamente las particularidades del caso, se determine, sin ambages, que con tal variación no se afectó la estructura básica del sistema, no se trasgredieron los principios que lo rigen y no se lesionaron los derechos de las partes.”14 Frente a las posiciones plateadas por la Honorable Corte Suprema de Justica, consideramos que las excepciones descritas si bien pueden ser soportadas en miras a garantizar la correcta administración de justicia, lo cierto es que tales interpretaciones rompen con la base principal que soporta el principio de inmediación. Nótese que el cambio de paradigma que señalábamos en antelación, se reduce a la resurrección del pensamiento de finales del siglo pasado, pues pretender que un juez que no ha estado presente en el juicio oral, público y contradictorio, sin haber tenido la oportunidad de activar su aparato sesoperceptivo, como por ejemplo observar el comportamiento de los testigos, mirarlos a los ojos, entender sus señas, expresiones corporales o evasiones, no corresponde a cosa distinta que desnaturalizar el principio y a contario sensu revivir el sistema procesal anterior, pues el juez que emitirá el fallo se limitará a escuchar los audios o videos sin que pueda lograr una concentración propia del juicio solmene, el cual implica toda una serie de ritualismo y respeto por la audiencia, llevando al juez en su posición de autoridad a aprehender de primera mano el conocimiento necesario para racionalizar sobre lo que acontece en el juicio y así lograr emitir un fallo en derecho. En igual sentido, se cuestiona la segunda hipótesis: “sobre el nuevo funcionario que se posesionó cuando recién inicia el debate probatorio”, pues nótese que éste debe estudiar la idoneidad, importancia o relevancia de la prueba practicada por su antecesor, lo que implica un juicio de responsabilidad previo, inclusive sin haber escuchado los otros medios de conocimiento que pretenden sustentar la condena o en su defecto la absolución.

Una hermenéutica de ese talante, desvirtúa la principialística del sistema procesal penal acusatorio colombiano, pues además de que la pruebas deben valorarse una a una, lo cierto es que el juez en todo caso debe tratar de armar el rompecabezas fáctico y para ello necesariamente debe contrastar unas pruebas sobre otras y luego en su conjunto. Entonces, consideramos que en pro de garantizar el principio del juez natural, en el que implícitamente surgen otros como el de inmediación, parcialidad y concentración, en todo cado debe repetirse la audiencia del juicio oral cuando el juez de conocimiento no ha percibido de forma directa y personal la etapa probatoria en su conjunto, pues obviar esta clase de principios significa el sepultamiento prematuro de la interpretación constitucional y filosófica que merece el sistema procesal penal acusatorio. Sentencia de revisión penal emitida el pasado 14 de octubre de 2009, proceso No. 30849, M.P MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS. En esta decisión que podría etiquetarse como sentencia reiterativa de línea jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia mantuvo el criterio frente a la competencia y fuero especial de los miembros de la fuerza pública que se ven inmiscuidos en delitos en los cuales se discute el conocimiento ante los jueces de la justicia castrense o por la jurisdicción ordinaria; situaciones que implican en correcta hermenéutica el estudio a fondo del principio del juez natural, en lo atinente al juzgamiento conforme lo estipula el artículo 29 de la Carta Magna; veamos pues, cual es el criterio diferenciador para determinar la competencia en estos eventos: En la sentencia de revisión la Corte Sostuvo: “para establecer si en una investigación adelantada contra un militar se respetó el principio del juez natural, es decisivo determinar si el hecho a él atribuido está relacionado con el servicio, pues la responsabilidad derivada de la existencia o no de la mencionada relación será distinta. De esa manera, el primer elemento para conocer la verdad de

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lo acaecido y establecer quiénes son los responsables depende, en buena medida, de que se acredite si el acto reunía dichas calidades15”

Pues bien, “tanto la jurisprudencia constitucional como la de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia han coincidido en enfatizar el carácter excepcional de la competencia asignada a la justicia Penal Militar para juzgar a los miembros de las fuerzas armadas, señalando que la expresión “servicio” contemplada en los artículos 221 y 250 de la Constitución Política se refiere a las actividades concretas que, de acuerdo con la misma codificación superior, se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerza militares y de la Policía Nacional, como son, en el primer caso, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional y, en el segundo, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercido de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica16.” En ese sentido finalmente, “se ha dicho por la jurisprudencia que para admitir configurado el fuero penal militar se requiere la existencia de un vínculo próximo y directo entre el delito y la actividad del servicio, en tal forma que el primero corresponda a una extralimitación o abuso de poder. Por consiguiente, el nexo no puede ser hipotético o abstracto y, en todo caso, se rompe cuando el agente desde el inicio actúa con propósitos criminales o se trata de un delito de lesa humanidad17.”

Se aclara, que el caso que originó la acción de revisión, no se desató en vigencia de la Ley 906 de 2004, lo cual no es óbice para el objetivo trazado en cuanto al estudio del principio de juez natural, ello porque el conflicto de competencia sobre el fuero especial del que gozan las fuerzas armadas continúa siendo un debate actual. Entrando en el tema de debate, se advierte que la problemática se ha desatado respecto a la expresión “servicio”. A efectos de garantizar el principio del juez natural debe analizarse si el delito fue cometido en razón del servicio, o sea, principalmente la defensa de la soberanía

-para las fuerzas militares- o la garantía de la convivencia pacífica -para los miembros de la policía-, entre otras. Luego, se debe establecer si existe un vínculo próximo y directo entre las mencionadas actividades castrenses y la comisión de la conducta punible, puesto que en caso de faltar uno de dichos requisitos la jurisdicción competente para adelantar la investigación y juzgamiento corresponde a la justicia ordinaria y en caso contrario a la militar, siempre y cuando no se trate de un delito de lesa humanidad, como por ejemplo lo que se conoce en la actualidad como los falsos positivos cometidos por la fuerza pública. Al respecto, consideramos acertada la línea jurisprudencial decantada por el máximo tribunal de la justicia ordinaria, para lo cual agregaremos que por tratarse de procesos de naturaleza penal, pero con metodologías distintas, el principio del juez natural cobra especial importancia pues una incorrecta interpretación a la cuestión podría generar la nulidad de lo actuado, inclusive en instancias finales del juzgamiento o en el más extremo de los casos frente a las mismas sentencias proferidas por jueces que naturalmente no tenían competencia para decidir el asunto. • Auto emitido el pasado 03 de diciembre de 2009, proceso No. 2791, Corte Suprema de Justicia. Es de especial importancia la providencia citada, toda vez que la misma corresponde a un tema álgido de la política nacional como lo es el fuero de los congresistas en la conducta de concierto para delinquir agravado. Pese a que la Corte Suprema de Justicia había aceptado la tesis sobre incompetencia para adelantar la investigación y juzgamiento de los miembros del congreso cuando renuncian a su cargo, lo cierto es que la misma decisión había abierto una brecha de impunidad pues por regla general los congresistas que eran vinculados por nexos de la parapolítica renunciaban a sus curules y de esta manera salvaban el procedimiento de única instancia adelantado por el alto tribunal para cambiar por el de la jurisdicción ordinaria. Tal situación varió cuando la corte optó por replantear su tesis y reasumir la competencia, argumentando que

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“lo que constitucionalmente permite prorrogar la competencia, pese a la cesación en el cargo –sin que interese la razón de ello-, es que la conducta punible “tenga relación” –conexión, enlace o correspondencia– con las funciones desempeñadas y no exclusivamente el delito cometido en cumplimiento de las mismas, pues ello no fue lo que el constituyente primario plasmó; amén de que las funciones de los parlamentarios no se limitan solamente a lo descrito al respecto en el artículo 6° de la ley 5ª de 1992, ya que las mismas deben visualizarse a través de lo dispuesto por el artículo 133 de la Carta, en el entendido de que son quienes “representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común”18.

III. Conclusión. Con todo lo dicho, solo cabe reclamar que los jueces hagan de los principios una herramienta diaria de sus decisiones, para así comenzar a dar soluciones que garanticen una correcta administración de justicia y la armonización social. Es obvio, que aún no existe un catálogo expreso que permita intuir cada una de las problemáticas que puedan presentarse en virtud de la jurisdicción y competencia, pero lo claro es, que toda incertidumbre debe necesariamente ser resuelta a partir de la parte dogmática del sistema procesal penal, para el presente estudio, en aplicación del principio del juez natural, independencia judicial, imparcialidad, inmediación y concentración.

Bibliografía.

CUÉLLAR Bernal, Jaime y MONTEALEGRE Lyneth, Eduardo, El proceso penal. Bogotá, edt. Universidad Externado de Colombia, 5ª Ed, 2004.

Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, proceso No 31198, sentencia del 27 de febrero de 2009, M.P. RAMÍREZ Bastidas, Yesid.

GUERRERO Peralta, Oscar, Julián, Fundamentos Teórico Constitucionales del nuevo proceso penal, Bogotá, 2ª edición, edt. Nueva jurídica, 2007.

Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, proceso No. 30849, sentencia del 14 de octubre de 2009, M.P. GONZÁLEZ De Lemos, María Del Rosario.

PARRA Quijano Jairo, Manual de derecho probatorio, Bogotá, décimo séptima edición, edt de profesional LTDA, 2009. SOLÓRZANO Garavito, Carlos Roberto, Sistema Acusatorio y Técnicas del Juicio Oral, Bogotá, 3ª edición, edt. Nueva Jurídica, 2010.

Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, proceso No. 2791, auto emitido del 03 de diciembre de 2009. Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, proceso No. 32556, sentencia del 20 de enero de 2010, M.P IBAÑEZ Guzmán, Augusto J. Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997.

Jurisprudencias: Normas: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de febrero de 2005, radicación 20222. Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, sentencia del 21 de marzo de 2007, Rad 25407. M.P. GÓMEZ Quintero, Alfredo

Constitución Política de Colombia de 1991. Acto Legislativo 3 de 2002. Ley 600 de 2000. Ley 906 de 2004.

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Abogado de la Universidad de Santander UDES, profesor e investigador en esta casa de estudios, especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia. En la actualidad adelanta estudios de maestría en la misma disciplina. Coautor del artículo “El respeto a los derechos fundamentales de los estudiantes universitarios en los procesos sancionatorios adelantados por las universidades: análisis a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, publicado en la revista Universidad Militar Nueva Granada, Prolegómenos Derechos y Valores-Revista Facultad de Derecho, Volumen XI, No. 21, enero-junio de 2008, Igualmente publicado en la revista Perfiles de la comunidad académica UDES No. 5/Marzo de 2009. Autor del artículo “Herencia del pensamiento penal: enseñanzas de los clásicos y positivistas”, publicado en la Gaceta Jurídica de la Universidad de Santander UDES, número 4º enero-2009, BucaramangaColombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, proceso No 31198, sentencia del 27 de febrero de 2009, M.P. RAMÍREZ Bastidas, Yesid. CUÉLLAR Bernal, Jaime y MONTEALEGRE Lyneth, Eduardo, El proceso penal. Bogotá, edt. Universidad Externado de Colombia, 5ª Ed, 2004, págs. 363-364. GUERRERO Peralta, Oscar, Julián, Fundamentos Teórico Constitucionales del nuevo proceso penal, Bogotá, 2ª edición, edt. Nueva jurídica, 2007, págs. 88-89. Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, proceso No 31198, sen-

tencia del 27 de febrero de 2009, M.P. RAMÍREZ Bastidas, Yesid. 6 SOLÓRZANO Garavito, Carlos Roberto, Sistema Acusatorio y Técnicas del Juicio Oral, Bogotá, 3ª edición, edt. Nueva Jurídica, 2010, pág, 78. 7 Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, sentencia del 21 de marzo de 2007, Rad 25407. M.P. GÓMEZ Quintero, Alfredo. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, proceso No 31198, sentencia del 27 de febrero de 2009, M.P. RAMÍREZ Bastidas, Yesid. 9 PARRA Quijano Jairo, Manual de derecho probatorio, Bogotá, décimo sépti ma edición, edt de profesional LTDA, 2009, Pág 68. 10 GUERRERO Peralta, Oscar, Julián, Fundamentos Teórico Constitucionales del nuevo proceso penal, Bogotá, 2ª edición, edt. Nueva jurídica, 2007 Pág. 95. 11 Artículo 250, numeral 4, de la Constitución Política. 12 Sentencia mencionada. C.S.J proceso No. 32556 13 Artículos 135 y siguientes de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 14 Jurisprudencia citada, C.S J proceso No. 27192 15 Sentencias fechadas 1º de noviembre de 2007 y 3 de marzo de 2008. 16 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de febrero de 2005, radicación 20222. 17 Cfr. Corte Constitucional, 18 Auto citado.

Sentencia C-358 de 1997.

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8.(2) Grupo de asistentes al IV Congreso Internacional de Teoría Jurídica y Derecho Constitucional.

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