Gaceta Juridica 4 by Universidad de Santander

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RECTOR Rafael Serrano Sarmiento

COMITÉ LITERARIO Y DE REVISIÓN

VICERECTORA ACADÉMICA Gladys Lizarazo Salcedo

Universidad del Estado de Nueva York en Albany

Rafael Saavedra Hernández - Dr. Joaquín Humberto Fontecha Fontecha - Magister Universidad Estatal Voronezh - Rusia

DIRECTOR Jaime Enrique Puentes Torrado

María Susana Gómez Bohórquez Ph.D.

EDITORA Martha Hélida Ardila Díaz

Universidad Omonosov - Moscú, Rusia Orlando Muñóz Pérez - Ldo. Universidad de Pamplona Sara Patricia Gamez Díaz - Magister La Trobe University - Melbourne, Australia

CONSEJO EDITORIAL

CONSEJO ASESOR INTERNACIONAL

Decano

Jaime Enrique Puentes Torrado C.D.

Víctor Bazán - Dr.

Universidad Alcalá de Enares - España

Universidad Católica de Cuyo, San Juan, Argentina

Hernán Alejandro Olano García Ph.D.

José de Jesús Neveja Macías - Dr.

Universidad de Navarra - España

Universidad de Guadalajara, México

Javier Gonzaga Valencia Hernández Ph.D

Pedro T. Nevado-Batalla Moreno - Dr.

Universidad de Caldas

Universidad de Salamanca

Carlos Andrés González León C.D.

Nicolás Rodríguez García - Dr.

Universidad Alcalá de Enares - España

Universidad de Salamanca

Juan Carlos Díaz C.D.

Xavier Diez de Urdanivia Fernández - Dr.

Universidad Alcalá de Henares - España

Universidad Autónoma de Coahuila México

Martha Hélida Ardila Díaz - Abogada

Carlos Luis Carrillo Artiles - Dr.

Universidad de Santander UDES

Universidad Central de Venezuela

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Contenido Año 2, Número 4, Enero - Junio 2009

Editorial Martha Hélida Ardila Díaz

La crisis del Derecho penal y la nueva política criminal André Luís Callegari

Luces y sombras de una reforma procesal penal Jaime Arancibia Pinto

Aplicabilidad de la buena fe en el derecho administrativo sancionador aduanero a partir de la doctrina de los lícitos atípicos Javier Francisco Reina Sánchez

Ezequiel Rojas, ideólogo del Estado Liberal Hernán Alejandro Olano García

Consolidación de las instituciones de origen gaditno en el constitucionalismo mexcicano José Barragán

105

119

Sociedad por acciones simplificada: ¡Tan buena que despierta inquietudes! Hernán Alberto Mejía Sánchez

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133

En busca de una teoría de las decisiones judiciales argumentadas en el marco de las acciones populares Luis Guillermo Rosso

149

Herencia del pensamiento penal. enseñanzas de los clásicos y positivistas Cesar Javier Valencia Caballero

159

Normas para presentación de trabajos

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Contents Year 4, Number 7, July - December 2010

Editorial Martha Hélida Ardila Díaz

The criminal law crisis and the new criminal policy André Luís Callegari

Shadows and Lights of a criminal procedure reform Jaime Arancibia Pinto

Good faith principle and the applicability in the administrative law. Customs penalties since the atypical lawful doctrine Javier Francisco Reina Sánchez

Ezequiel Rojas, ideologue of the Liberal State Hernán Alejandro Olano García

Strenghthening institutions of the gaditno origen in the Mexican Constitution José Barragán

105

Legal arguments in the Court’s decisión-making that granting economic rights to the rights of same-sex couples Ana Patricia Pabón Mantilla, Javier Orlando Aguirre Román, Sissy Vanessa Ruiz Jiménez

119

Society by simplified stock market: so good! Hernán Alberto Mejía Sánchez

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133

Looking of a theory of judicial decisions, argued in the context of popular request. Luis Guillermo Rosso

149

Heritage criminal thought. Teaching by classics and positivist. Cesar Javier Valencia Caballero

159

Standards for presentatuon of work

C-606: Cuerpo cilíndrico abombado con asa plana y silueta de rostro humano sobre el cuello, técnica de manufactura Rollos, tipo cerámico oiba rojo sobre naranja. C-605: Con dos agarraderas, un asa plana y dos de argolla en la unión del cuerpo y el cuello, técnica de manufactura Rollos, tipo cerámico oiba rojo sobre naranja. C-604: Cuerpo cilíndrico abombado, cuello con puntos en columna intercalados con líneas verticales, técnica de manufactura Rollos, tipo cerámico oiba rojo sobre naranja.

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Editorial Martha Hélida Ardila Díaz* Al presentar a los lectores la cuarta entrega de la Revista Gaceta Jurídica, se constata con satisfacción el reconocimiento que ha ganado en el ámbito académico. Esto ha sido posible gracias a los académicos y juristas que generosamente nos han confiado la publicación de sus trabajos y a la acogida que los lectores nos han dispensado. A esta altura del camino se ve cumplido el propósito fundacional de contribuir a la apertura de discusión y divulgación del conocimiento jurídico y en particular al enriquecimiento intelectual del discipulado. Se pretende enriquecer la presente edición con imágenes de la colección de cerámica Guane en poder de la UDES, que es objeto de exposición permanente en el campus universitario de Lagos del Cacique de la ciudad de Bucaramanga. Es evidente que la relación visual con la colección ha devenido en un símbolo de identidad institucional. Este hecho es el resultado de la filosofía fundacional de la Universidad de Santander, como lo es aportar al desarrollo de la región fortaleciendo los vínculos con el entorno histórico y cultural, que para el caso reconoce en la presencia indígena Guane un cumulo de valores definitorios de la identidad santandereana que requiere de mayor divulgación y reconocimiento, como lo hace hoy a través de la Gaceta Jurídica. Las leyendas y las historias, sobre los antiguos pobladores de esta América hermosa y agreste, despertaron siempre la curiosidad infinita de propios y extraños que

han querido profundizar aun más en conocer sobre sus costumbres, creencias, hábitos y modos de vida antes de la llegada de Colón a la Colombia fascinante y especial en la geografía y en la historia de las Américas. Colombia, la tierra legendaria de El Dorado, adquirió fama infinita por leyendas que se tejieron alrededor de fabulosas ciudades de oro, que los conquistadores crearon igualmente, son exageraciones hoy comprendidas. La Colombia prehispánica es un verdadero tesoro como pueblo, tradición, magia y cultura, es allí donde debe enfocarse su búsqueda. Podemos afirmar citando a Armand J. Labbé en su libro Colombia antes de Colón que “La prehistoria de Colombia no es una historia sino numerosas historias separadas. Algunas están relacionadas entre sí, otras tienen una fisonomía distintiva. El primer rastro del hombre en Colombia es el de los cazadores Paleo-indios. Las escasas pruebas de su existencia consisten en unos cuantos instrumentos de piedra, toscos y sin fecha. Estos instrumentos, principalmente puntas de proyectiles y ralladores, tienen formas asociadas a otros cazadores de caza mayor en las Américas”. Así en nuestro comienzo. Las cerámicas más antiguas encontradas en nuestro continente, según los historiadores, se hallaron en Monsú al norte de Colombia, un sitio muy cercano a Puerto Hormiga, por G. Reichel-Dolmatoff en 1985. La cerámica, es un referente indispensable como arte puro para la documentación del pasado histórico. Cada asentamiento humano tiene en sí misma una expresión cultural referente al universo, la rutina diaria y el factor

* Abogada Cum Laude de la Universidad de Santander UDES, especialista en Negociación, Conciliación y Arbitraje en la Universidad del Rosario, Docente de la Facultad de Derecho de la UDES, en la actualidad adelanta estudios de Maestría en Derecho para el Urbanismo y el Derecho Territorial Sostenible.

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humano de sus integrantes y en aquellas culturas que carecen de expresión escrita, estas manifestaciones están impresas en su arte. Todo ello con el fin de obtener una documentación más seria y objetiva de nuestra cultura aborigen, pues compartimos con diferentes autores sobre la materia, que los conquistadores no siempre serán una fuente fidedigna a la hora de hacer una correcta valoración sobre las etnias prehispánicas, pues tenían una perspectiva cultural muy diferente para hacer juzgamientos sobre los modos de vida, comportamientos, costumbres de las culturas indígenas Americanas en cuanto a su convivencia como grupo humano, ya que venían a tierras de América con unos condicionamientos culturales muy diferentes. De ahí la importancia de la cerámica precolombina como fuente de información cultural. En el Departamento de Santander floreció la cultura Guane, como parte de los indios Muiscas que habitaban los actuales departamentos de Cundinamarca y Boyacá. Los Guane como integrantes de la gran familia se distinguieron por el comercio de sal y textiles lo que fueron pioneros. Sus testimonios, entre otros, están representados en pictografías, mantas, flechas y vasijas de diversa índole. Las cerámicas son piezas únicas, excepcionales, irrepetibles y formaron parte de la vida cotidiana de nuestros aborígenes como elementos de uso para el diario vivir. Junto a ellas fueron expertos en la fabricación de mantas, mochilas, hamacas, etc. de maravillosos colores, las cuales cambiaban por sal y objetos de oro con sus parientes muiscas en Sorocotá cerca de la ciudad de Vélez. Estos testimonios como los que hoy existen en la UDES, nos permiten mas allá de la apreciación objetiva de los mismos, acercarnos a su pasado, al contexto en que fueron elaborados, y nos permite estudiar su historia con mayor rigurosidad.

El amor por el pasado, por los valores ancestrales, logró rescatar estas piezas únicas y maravillosas elaboradas por los aborígenes con el fin último de mantener vivo el amor por la cultura prehispánica y de manera fundamental para que las actuales y futuras generaciones tengan presente la viva historia de nuestro pueblo antes de la llegada de los Españoles a tierras de Santander. Las cerámicas elaboradas por las manos mágicas de nuestros remotos antecesores son el último testimonio de su existencia. Son obras de arte precolombino. Como afirma Armand J. Labbé: “La historia del arte no debe andar nunca separada de la historia de la cultura. A la inversa, los antropólogos y los arqueólogos no deben limitarse a considerar los objetos de arte prehistóricos como meros artefactos y como curiosidades interesantes cuyo principal valor es su utilidad para establecer fechas comparativas de los sitios. Todos los datos deben utilizarse con pericia para extraerles al máximo la información que nos proveen”. Y este es el valor inmenso de las piezas, la información que poseen de la cultura Guane. Las manos callosas de lugareños buenos y nobles las habían hallado en sus labores agrícolas y/o de pastoreo y las arrumaron en los caneyes, debajo de las fogoneras, al pie de las ceibas donde morían sin ser testigas de la historia. De allí fueron rescatadas por seres anónimos amigos de la cultura prehispánica, que aman la historia, para reivindicar al aborigen, rendir testimonio de arte, magia y vida. Hoy forman parte de la historia viva de Santander, son preservadas y conservadas en nuestro centro de formación avanzada para su estudio y además embellecen el ámbito de la vida universitaria y mantienen vivas las manifestaciones ancestrales que forman parte de nuestro ser histórico.

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C-277: Negra con empaste blanco, material: cerámica, técnica de manufactura: rollos, tipo cerámico: Chicamocha inciso-impreso. C-223: Serpientes y múltiples motivos geométricos, material: cerámica, técnica de manufactura: rollos, tipo cerámico: Villanueva ocre sobre crema. C-200: Apliques y banda formada por líneas verticales y rombos, material: cerámica, técnica de manufactura: rollos, tipo cerámico: Villanueva ocre sobre crema. C-967: Dos apéndices - Franja horizontal con dos líneas paralelas horizontales y triángulos concéntricos con puntos en el interior, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Modelado, Tipo cerámico: Chicamocha inciso-impreso. C-017: Color Rojo y crema con ocho apliques diametraímente opuestos, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Oiba rojo sobre naranja

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La crisis del derecho penal y la nueva política criminal.

André Luís Callegari* The criminal law crisis and the new criminal policy Resumen

Summary

La evolución social orientada al tecnicismo y a las innúmeras crisis enfrentadas por el Estado acaban por alterar las políticas públicas criminales. La evolución demuestra la existencia de un derecho penal de dos velocidades, apuntando para el surgimiento de una tercera velocidad que sería representada por el derecho penal del enemigo. Con eso hay significativas alteraciones legislativas, en el sentido de recrudecer las penas y limitar garantías procesales y de ejecución. Entretanto, ninguna de estas políticas se ha mostrado efectiva en el sentido de combatir el crimen o disminuirlo, perdurando así la crisis ya instaurada, e hiriendo quizás el Estado Democrático de Derecho.

The social evolution guided techniques and several crises faced by the Stated eventually alter public criminal policies. The evolution exhibits the existence of a two criminal law levels, pointing to the emergence of a third level that would be represented by the enemy criminal law. This means significant legislative changes, than includes penalties increasing and procedural guaranties limited. Meanwhile, none of these policies has been effective in the sense of decrease the crime, lasting the crises, and staining the Democratic Welfare State.

Palabras-clave:

Public policy; State; crisis; criminal law; criminal law of two levels; third level.

Key words:

Políticas públicas; Estado; crisis; derecho penal; derecho penal de dos velocidades; tercera velocidad. * Doctor en Derecho Penal por la Universidad Autónoma de Madrid – Doctor honoris causa por la Universidad Autónoma de Tlaxcala – México – Doctor honoris causa por el Centro Universitario del Valle de Teotihuacan – México - Director de la Facultad de Derecho de la Unisinos - Profesor en el Programa de Pos-graduación de la Universidad de do Vale do Rio dos Sinos – Profesor de la Cátedra Latinoamericana de Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia – Abogado.

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1) Introducción: La inseguridad constante y las noticias diarias acaban por revelar una nueva criminalidad, actos que se deben a una sociedad en continua transformación. Las herramientas pensadas y diseñadas para una determinada teoría del delito, cuyas bases funden sus raíces en las concepciones causales – naturalistas del delito, se muestran incapaces para hacer frente a esta nueva criminalidad cuyas características se separan totalmente de estos paradigmas. La macrocriminalidad está obteniendo respuestas del Estado cifradas en el exhibicionismo de la intervención penal, siempre atrás de la realidad. Los principios de la subsidiaridad y la intervención mínima sólo tienen vigencia para los denominados “delitos clásicos” y todavía con cierto relativismo1. Así, del debate más importante de los últimos tiempos reside en cómo conciliar el principio de intervención mínima en materia penal con una eficaz protección de nuevos bienes jurídicos colectivos socioeconómicos que se presentan con una realidad del Estado Social, con la aparición de nuevas formas de criminalidad compleja, organizada, empresarial, propias de una sociedad cada vez más compleja, donde proliferan los riesgos para bienes jurídicos fundamentales, la criminalidad es transnacional , y con la ocurrencia de que el Derecho Penal tenga asumido el papel de primer instrumento de tutela de los derechos de los ciudadanos. Delante de eso, parece que estamos frente a la “cuadratura del círculo”2. Es verdad que las funciones de intervención en los diferentes ámbitos de la vida social en el

Estado Social y la necesidad de reglamentar las diversas esferas sociales y económicas en la nueva sociedad amplió sobremanera su intervención con la proliferación de infracciones penales y administrativas, en un claro proceso de cesión (de redoblar) el principio de la intervención mínima. Lo que se llamó de “Administración del Derecho Penal” o el carácter meramente de sanción del Derecho Penal, distanciándose de su función mínima de tutela de bienes jurídicos, parece una constante en el Derecho vigente que comienza a consolidarse, sancionando meras desobediencias o no cumplimiento de procesos reglamentares3. También es exponente de este proceso expansionista del Derecho Penal la anticipación de la intervención penal a ámbitos distantes de la lesión de bienes jurídicos y formas culposas y omisas de lesión. Por otro lado, se advirtió como este es un proceso inevitable, desde un punto de vista de las nuevas funciones asumidas por el Estado actual, por la necesidad de responder a ambas expectativas contrapuestas, demandas de mayor intervención estatal en diferentes esferas con el principio de intervención mínima, parece un objetivo no sustentable.4 Los rápidos cambios y transformaciones sociales, resultantes de una sociedad que busca cada vez más la tecnología y las facilidades que de ella resultan, también dejaron un vacío en lo que dice respecto a los límites de determinadas conductas. Así, la mayor modificación conceptual surge de la nomenclatura de la sociedad de riesgo5, en relación al desarrollo tecnológico hoy existente, necesario para el progreso social.

ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Política Criminal. Madrid: Colex, 2001, p. 271. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, p- 271. 3 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, p- 272. 4 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, p- 272. 5 MENDONZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad del riesgo. Madrid: Civitas, 2001, p. 23 e ss.; BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Barcelona: Paidos, 1998, p 25 e ss. 1 2

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Es evidente que delante de la transformación social, la criminalidad también sufrió alteraciones substanciales y las herramientas penales utilizadas hasta ahora están mostrándose incapaces de hacer frente a los nuevos delitos subsiguientes de esa transformación6. En ese sentido, el Derecho positivo actual y las instituciones jurídicas constituidas bajo su amparo ya no consiguen soportar una realidad creciente y heterogénea7. Y lo peor, no hay una teoría explicativa homogénea de la delincuencia, lo que nos deja sin una solución plausible. Delante de ese cuadro, se visualiza el Derecho Penal como único instrumento eficaz de psicología-social, como mecanismo de socialización, de civilización, pero la consecuencia es su incontenible expansión, sometiéndolo a cargas que no puede soportar. Mientras otros ramos del Derecho viven momentos de adaptación constitucional, revocación de leyes o apenas reglamentación administrativa, en el ámbito del Derecho Penal se verifica lo contrario: hay cada vez más tipos penales intangibles y abstractos8; también se incrimina variadas actividades y comportamientos en innumerables sectores sociales; la supresión de límites mínimos y máximos en la imposición de las penas privativas de libertad para aumentarlas indiscriminadamente; la tendencia de relativizar los principios de la legalidad y tipicidad mediante la utilización de reglas con conceptos deliberadamente vagos, indeterminados y ambiguos; la ampliación extraordinaria de la arbitrariedad de las autoridades policiales, permitiéndose, con eso, invadir esferas del Poder Judiciario; y finalmente la reducción

de determinadas garantías procesales por medio de la substitución de procedimientos acusatorios por mecanismos inquisitivos, con la progresiva atenuación del principio de la presunción de inocencia y la consecuente inversión de la obligación de la prueba, pasándose a considerar culpado quien no pruebe su inocencia9. El problema es que la tendencia actual de la política criminal centraliza la respuesta a la crisis vivenciada en la utilización de la pena, como si no existieran otros mecanismos válidos de control social, o al menos igualmente eficaces. Por tanto, se sigue con la antigua política ultrapasada de criminalizar cada vez más conductas, aumentar las penas de las ya existentes y sujetar cada vez más el individuo a la pena de prisión, política ya demostrada ineficaz en la teoría y en la práctica10. La prisión nuevamente surge como la resolución de los problemas sociales, presenciándose un crecimiento de la población carcelaria sin precedentes. Otra tendencia de esta política criminal es la configuración de un Derecho Penal Preventivo con una característica de anticipar la protección penal, lo que nos lleva, por una parte, a la frecuente elaboración de delitos de peligro – en buena medida de peligro abstracto11 - por otra, la configuración de nuevos bienes jurídicos universales. Por consiguiente, la más importante diferencia entre el “viejo” y el “nuevo” Derecho preventivo es que en el nuevo Derecho preventivo es que el nuevo Derecho penal del “control global” protege más bienes

6 En ese sentido, basta que se verifique la criminalidad organizada, el lavado de dinero, los delitos cometidos por la Internet, que no encuentran, muchas veces, la correcta tipificación penal, dificultando a persecución en relación a las conductas incriminadas. 7 FARIA, José Eduardo. Las metamorfosis del derecho en la reestructuración del capitalismo, en JPD, nº. 39, noviembre de 2000, p. 6. 8 Apenas como ejemplo, en la Ley nº. 9.613/98, hay los delitos de terrorismo y de crimen organizado, sin que se sepa cual es la descripción de la conducta; en la Ley nº. 7.492/86, hay el delito de gestión temeraria, que no dice nada más que el nombre de la figura típica. 9 FARIA, José Eduardo, op. cit., p. 11. 10 SANZ MULAS, Nievez. La validez del sistema penal actual frente a los retos de la nueva sociedad, en El sistema penal frente a los retos de la nueva sociedad. Madrid: Colex, 2003, p. 23. 11 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Valencia: Tirant lo blanch alternativa, 1999, p. 55, asígnala que es fácil entender porqué el legislador utiliza esta vía. Los delitos de peligro abstracto amplían el ámbito de aplicación del Derecho Penal, al prescindir del prejuicio, se prescinde también de demostrar a causalidad. Basta solamente probar la realización da acción incriminada, cuya peligrosidad no tiene que ser verificada por el juez, ya que fue o motivo que llevo el legislador a incriminarla. El trabajo del juez queda así extraordinariamente facilitado.

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y distintos, además, los protege antes, esto es, en un estadio previo a la lesión del bien jurídico12.

mantienen fieles al ordenamiento jurídico, generó una serie de criticas por parte de la doctrina16.

De otro lado, esa tendencia preventiva llevaría a una flexibilización de los presupuestos clásicos de imputación objetivos y subjetivos, así como de principios garantistas propios del derecho Penal de un Estado de Derecho13.

El presente trabajo no será el de examinar las críticas dirigidas a la obra de Günther Jakobs, sino, demostrar que hace mucho tiempo el legislador brasileño ya adopta el Derecho Penal del Enemigo en la legislación ordinaria. Claro que eso no se verifica de forma abierta como propone Jakobs en su texto, sin embargo, en la legislación ordinaria hay trazos que muestran marcas de contaminación del Derecho Penal del Enemigo.

Toda esa nueva tendencia de la política criminal encontró eco en la legislación penal brasilera, muy próxima a los movimientos de ley y orden, donde se verifica que la solución encontrada fue la de criminalización y aumento del derecho penal, aspecto que se verifica con las alteraciones en la legislación penal vigente y en la creación de nuevas leyes penales. Con base en esa transformación en que se refleja la nueva política criminal es que se buscará identificar la influencia de trazos de una legislación de excepción14, muy identificada con el derecho penal del enemigo, para determinados casos. Tal vez no se quiera admitir que ya estamos insertos en este contexto tan criticado por muchos, sin embargo, no hay dudas de que con las recientes alteraciones legislativas, solo no adoptamos todavía el nombre de derecho penal del enemigo. La reciente aparición en Brasil sobre el Derecho Penal del Enemigo, donde se extrae del texto, al menos en la óptica de Güntther Jakobs15, que los autores de determinados crímenes se distancian del contracto social y, así, deberían un tratamiento distinto de aquellos que se

Para esta constatación es necesario analizar los cambios políticos y legislativos en los últimos años. Las medidas penales y procesales penales contra el terrorismo en los Estados Unidos y en Europa y, genéricamente, contra el crimen organizado en Brasil, que determinan la consolidación de un moderno Derecho Penal. Esa expansión se reflejó en la doctrina extranjera y, en España, se denominó de un Derecho penal de dos velocidades17. En ese contexto, el Derecho penal de primera velocidad sería aquél que incluye los denominados delitos clásicos (hurto, fraude, homicidio, etc.), que están sometidos a las penas privativas de libertad, respetando todos los requisitos de imputación y garantías procesales que resultan del Estado Democrático de Derecho. El Derecho penal de segunda velocidad comprendería

12 MENDONZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad del riesgo., p. 44; JAKOBS, Günther. Fundamentos do Direito Penal. Traducción de André Luís Callegari. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 108 e ss. 13 MENDONZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad del riesgo., p. 45. 14 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 807, refiere que la cultura de la emergencia y la práctica de la excepción, inclusive antes de las transformaciones legislativas, son responsables por una involución del ordenamiento jurídico que se expresa en la reedición, con ropas modernas, de viejos esquemas sustancialistas propios de la tradición penal pre-moderna, además de la recepción en la actividad judicial de técnicas inquisitivas e de métodos de intervención que son típicos de la actividad policial. 15 JAKOBS, Günther e CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo. Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, p. 21 e ss. 16 JAKOBS, Günther e CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo. Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, p. 21 e ss. 17 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades posindustriales. 2ª. ed.. Madrid: Civitas, 2001.

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los delitos que fueron introducidos durante el proceso de modernización, que responden al aparecimiento de nuevos riesgos a la sociedad globalizada (delitos ambientales), que no serían sancionados con penas privativas de libertad, pero, con sanciones de restricciones de actividades, multas o inhabilitación. En este caso, se permite una flexibilización en las reglas de imputación y garantías18. Por fin, todavía habría una tercera velocidad del Derecho Penal, destinado a determinados delitos graves (criminalidad organizada, terrorismo), con la propensión a relativizar las garantías político-criminales, reglas de imputación y supresión de garantías procesales y de ejecución penal, siendo una especie de Derecho de Guerra, donde estaría incluido el denominado Derecho Penal del Enemigo. Delante de la constatación de este nuevo fenómeno expansionista, cabe la lección de Donini que refiere que quien pretende (re)introducir , o inclusive simplemente situar correctamente en el debate penal contemporáneo la categoría de enemigo como destinatario de las políticas criminales o penales actuales, puede limitarse a realizar una selección circunscribiendo el Derecho Penal del Enemigo (por más o menos aceptable que sea) a algunos aspectos del derecho penal contemporáneo: vías paralelas de un fenómeno a más de velocidad innegable a los hechos, sistema que se debe mantener rigurosamente separado de lo común, pero que se reconoce como legítimo, junto a leyes especiales o excepcionales no incluidas en una lógica de sistema ,

pero, como estado de hecho o de excepción, o bien que se reservara al campo de una lectura exclusivamente “crítica” y “política” 19. Hecha esa nota introductoria, pasaremos a la verificación de la contaminación propiamente dicha y de los reflejos de este nuevo Derecho Penal. La primera contaminación del Derecho Penal del Enemigo se verifica en la edición de la ley nº 8.072/90, Ley de los Crímenes Hediondos, donde no se verifica una nueva incriminación de conductas, pero, solamente la alteración de las penas o la restricción de garantías procesales en relación a los autores de estos crímenes, lo que se aproximaría al Derecho penal del autor y no al tradicional Derecho penal del acto20. En ese sentido, Silva Franco señaló que bajo el impacto de los medios de comunicación de masa, movilizados por los delitos de extorsión mediante secuestro, que habían afectado a personas importantes en el medio social, un miedo difuso e irracional, acompañado de desconfianza con los órganos oficiales de control social, tomó cuenta de la población, actuando como un mecanismo de presión al cual el legislador no supo resistir. En la línea de pensamiento de la Law and Order, surgió la Lei 8.72/90 que es, sin duda, un ejemplo significativo de una posición político-criminal que expresa, al mismo tiempo, radicalismo y pasión. 21 La reedición de una línea dura en materia de control social formal constituyó un mecanismo de gestión ciudadana e institucional de emergencia y de sensación social de inseguridad.

18 En ese sentido ver, FARALDO CABANA, Patrícia. Un Derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, en Nuevos rectos del Derecho Penal en la era de la globalización. Valencia: Tirant lo blanch, 2004, p. 305. 19 DONINI, Massimo. El Derecho Penal Frente al “Enemigo”. Derecho Penal del Enemigo. El discurso penal de la exclusión. V. 1. Buenos Aires: B de F, 2006, pp. 605/606. 20 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La racionalidad de las leyes penales Madrid: Editorial Trotta, 2003, pp. 147/148, sobre el principio de la responsabilidad por el hecho practicado señala que solo se pude exigir responsabilidad por conductas externas y concretas e que dicho principio se decompone en dos sub-principios, ambos formulados negativamente, el de la impunidad del mero pensamiento y el de la impunidad por plano de vida. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Traducción de José Luis Manzanares Samaniego. Granada: Editorial Comares, 1993, p. 381, refiere que en la culpabilidad por el hecho individual solamente se consideran aquellos factores jurídicamente censurables da actitud interna que encontraron expresión inmediata en la acción típica, en cuanto que en la culpabilidad por el género de vida o juicio de culpabilidad se extiende à personalidad del autor e a su desenvolvimiento. 21 SILVA FRANCO, Alberto. Crimes Hediondos. 4ª. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 91.

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En efecto, este modo de gestión, sintetizado en retóricas discursivas como las de “ley y orden” o de “tolerancia cero”, presentado como antídoto más fácil contra emergencias de esa alarma social, supone una sumisión a los dictados de la gramática presente en los medios de comunicación, al tiempo que genera efectos políticoelectorales inmediatos22. Así, bajo el efecto hipnótico de esa nueva solución legislativa, el legislador ordinario, de un momento para otro, pasó a dar tratamiento distinto a los autores de determinados crímenes ya existentes, sin embargo, ahora con etiqueta nueva porque recibieron el nombre de hediondos. Por tanto, a partir del año de 1990, el legislador brasilero consideró hediondos los siguientes crímenes: tráfico de drogas; práctica de tortura; terrorismo; homicidio practicado por grupos de exterminio y calificado, latrocinio; extorsión calificada por la muerte; extorsión por intermedio de secuestro y en la forma calificada; violación; atentado violento al pudor; epidemia con resultado de muerte; falsificación, corrupción o alteración de productos destinados a fines terapéuticos o medicinales y el crimen de genocidio. Las consecuencias jurídicas de la rotulación de esos crímenes como hediondos pueden demostrar una contaminación del Derecho Penal del Enemigo en la legislación ordinaria, pues, de hecho, los autores de esos crímenes pasaron a tener un tratamiento diferenciado, con restricciones de garantías penales y procesales23. De acuerdo con la nueva relación jurídica, los “crímenes hediondos” no son susceptibles de amnistía, gracia e indulto (art. 2º., I) y de fianza y libertad provisoria (art.

2º., II). Esto significa que a los “nuevos criminosos” no les será permitido que respondan al proceso en libertad, porque, de acuerdo con la ley, en ese tipo de crimen el individuo deberá permanecer siempre preso durante la instrucción procesal. En ese sentido, se deja de lado la regla constitucional de presunción de inocencia y, también, los requisitos de prisión preventiva del Código de Proceso Penal, pues, lo que vale, es el tipo de delito practicado, considerándose, prima facie, este autor peligroso por comisión de determinados crímenes. En el sentido del distanciamiento del sujeto de la sociedad imposibilitando su re-socialización, la ley impide la progresión del régimen de prisión, afirmando que el autor de crimen hediondo deberá cumplir la pena integralmente en régimen cerrado (art. 2º. § 1º). La tendencia clara del legislador es de dar un tratamiento distinto a ese tipo de criminoso que practica un crimen hediondo, dejándolo aislado el mayor tiempo posible de la convivencia social. La regla del cumplimiento de pena es el régimen progresivo, donde el condenado, de acuerdo con sus méritos, va alcanzando paulatinamente la libertad. Sin embargo, en este explícito Derecho Penal del autor, la situación es distinta. Aquí la regla es aislar el sujeto el mayor tiempo posible de la convivencia social, como si no perteneciera a la sociedad por el delito cometido. La idea puesta en la ley de Crímenes Hediondos se aproxima mucho a lo que fue dicho por Jakobs al tratar el tema. Es que las personas que infringieron uno de los delitos previsto en la Ley de Crímenes Hediondos ya no participarían del modelo ideal de garantías penales y procesales, o sea, ya no vivirían dentro de la misma relación jurídica. 24

22 BRANDARÍZ GARCÍA, José Ángel. Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social en las sociedades contemporáneas, en Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalización. Valencia: Tirant lo blanch, 2004, p. 37. 23 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Valencia: Tirant lo blanch alternativa, 1999, p. 50, señala que los limites normativos del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal en un Estado de Derecho se debilitan ante el extendido sentimiento de amenaza y la extendida esperanza de que se pueda con la ayuda del Derecho Penal afrontar con eficacia estas nuevas amenazas que suponen la criminalidad organizada, la destrucción del medio ambiente y el narcotráfico. 24 JAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo, p. 25.

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De la misma forma es la expresión de Fichte al mencionar que “quien abandona el contrato ciudadano en un punto en que el no contrato se constaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisión en sentido estricto pierde todos sus derechos como ser humano, y pasa a un estado de ausencia completa de derechos”. 25

nuevo régimen de cumplimiento de pena criado por el legislador es que dicho régimen se aplica a los presos provisionales o a los condenados sobre los cuales recaen fundadas sospechas de envolvimiento o participación, a cualquier título en organizaciones criminales26, cuadrillas o bandos.

Aunque la Ley de los Crímenes Hediondos no llegue al extremo, en el sentido de retirar todos los derechos garantizados a los demás criminosos que no practican delitos en ella previstos, acaba suprimiendo varias garantías penales, procesales y de ejecución penal a los que practican los delitos allí contenidos, lo que vale decir que determina un tratamiento diferenciado al autor del delito.

Por tanto, nuevamente el legislador no se preocupó en relación al hecho practicado, más a la tendencia de vida del autor, porque, cualquier persona que se incluya en los delitos previstos de organización criminosa ya estaría incluida en el régimen de exclusión. Además de eso, la ley hace referencia a la sospecha de pertenecer a una organización, esto es, no se hace necesario cualquier prueba en ese sentido.

Después de estas breves consideraciones, se verifica que el legislador sigue cada vez más inclinado (o contaminado) por una legislación de excepción para resolver los problemas de la criminalidad. Así, en el año de 2003, aprobó la Ley 10.792/2003 donde, entre otras medidas, estableció el Régimen Disciplinar Diferenciado, alterando el régimen carcelario existente.

Importante aquí mencionar que esa característica de la ley que reglamenta el Régimen Disciplinar Diferenciado de incriminar al sujeto por la tendencia de vida27, contraría el principio de responsabilidad por el hecho practicado, criterio éste que nortea el Derecho Penal de la Culpabilidad en el Estado Democrático de Derecho.

No satisfecho con la supresión de garantías penales procesales, además de la retirada de beneficios de progresión de pena privativa de libertad, el legislador estableció ahora restricciones para las personas que se encuentran en las casas de prisión, dentro de las cuales encontramos el aislamiento, la restricción de visitas, etc. Sin embargo, lo que llama la atención en este

En ese sentido, uno de los subprincipios que resultan del principio de la responsabilidad por el hecho practicado es el de la impunidad por el plan de vida. Por lo tanto, solamente se puede cobrar de los sujetos los comportamientos concretos, delimitados espacial y temporalmente, y no por haber escogido un determinado plan de vida o modo de existencia28.

25 FICTCHE, apud JAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo, p. 25. 26 No hay previsión legal de lo que sea una organización criminal, o sea, a pesar de que exista el nomem júris de la figura típica no existe la definición de la conducta incriminada, por tanto, no cabe su aplicación. El Consejo Nacional de Justicia, por medio de la Recomendación nº 03. , de 30 de mayo de 2006, recomendó la adopción del concepto de crimen organizado establecido en la Convención de Palermo. Sobre crimen organizado, CALLEGARI, André Luís. Direito Penal Econômico e Lavagem de Dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003, p. 161. 27 AMBOS, Kai. Derecho Penal del Enemigo. Derecho Penal del Enemigo. El discurso de la exclusión. Buenos Aires: B de F, 2006, p. 152, señala que el Derecho Penal del Enemigo no es Derecho y una de sus causas es que conduce a un cambio del Derecho Penal del hecho para el Derecho Penal del autor. 28 DÍEZ RIPOLLÉZ, José Luis. La racionalidad de las leyes penales. Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 148, sigue diciendo que la fundamentación ética de este subprincípio y la protección delante de comportamientos que afectan la convivencia social externa y está fundado en el objetivo de garantizar interacciones sociales que posibiliten en la mayor medida posible el libre desenvolvimiento da auto-realización individual de acuerdo con las opciones que cada ciudadano estime conveniente. No resulta consecuente con eso pedir satisfacción por la elección de ciertos planos vitales, por más que se puedan estimar en la práctica incompatible con la manutención de esa convivencia externa, en cuanto tal incompatibilidad no se concretice en la efectiva realización de conductas contrarias a aquella. De otro lado, la pretensión de que los ciudadanos renuncien desde el principio a adoptar determinados planos de vida, teniendo que responder penalmente en caso contrario, caracteriza una sociedad totalitaria, que pretende garantizar el orden social básico mediante la privación a los ciudadanos de aquellas posibilidades existenciales que justifican precisamente la manutención de esa orden social.

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De acuerdo con lo expuesto, la Ley de los Crímenes Hediondos y la Ley que creó el Régimen Disciplinar Diferenciado demuestran una contaminación de exclusión, de tratamiento desigual, de no respeto a los derechos y garantías fundamentales, de poner el ciudadano que practica determinados crímenes fuera del sistema jurídico normal, creando, de otro lado, un sistema paralelo para personas que no se encuentren dentro de lo esperado en el contrato social. Lo que llama la atención es que todos los textos legales referidos fueron producidos hace algunos años y hasta ahora la doctrina siempre los criticó, no obstante, sin cualquier vinculación con el Derecho Penal del Enemigo. De otro lado, hubo una crítica en relación a la obra de Jakobs, lo que estamos de acuerdo, pero, si verificamos, el autor también refiere lo que ya viene pasando en nuestra ley; apenas sin el nombre fuerte de Derecho Penal del Enemigo. Las características típicas del Derecho Penal del Enemigo ya se encuentran estampadas en nuestra legislación, tal vez, disimuladas o, rotuladas con otros adjetivos (leyes de emergencia29, excepción, populistas, etc.). Por eso, aunque la obra de Jakobs pueda ser criticada bajo una óptica, demuestra, por otro lado, procesos legislativos de excepción ya existentes, apenas no reconocidos por este nombre. Sucede que en el Derecho Penal del Enemigo se renuncia a las garantías materiales y procesales del

Derecho Penal tradicional, y ese hecho ya ocurre en diversas leyes vigentes en el país. Dentro de las características del Derecho Penal del Enemigo, encontramos una modificación en la técnica de tipificación de las conductas30 ampliándose la anticipación de la punibilidad, esto es, actos que en tesis configurarían solamente actos preparatorios31, por regla no punibles en la legislación32. Por medio de esta técnica de tipificación se criminalizan determinadas conductas que aparecen previamente a cualquier hecho delictivo tradicional, castigándose quien actúa en ese período previo33. Eso puede ser demostrado en la frecuente busca por un intento de tipificación del crimen organizado, esto es, quien pertenece a una organización criminal34 (período previo criminalizado) ya sufriría las sanciones correspondientes. También dentro de las características legislativas de un Derecho Penal del Enemigo se verifica la desproporcionalidad de las penas. De un lado la ya mencionada punición en etapas previas a la comisión del delito, sin cualquier posibilidad de reducción por el intento. De otro, el aumento de las penas por el simple hecho del autor pertenecer a una organización criminal35. No podemos olvidar que hubo aumento de pena también en la Ley de los Crímenes Hediondos, sin cualquier justificativa coherente para la desproporcionalidad36 allí existente.

29 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 820, refiere que el Derecho Penal de emergencia es mas un Derecho Penal del reo de que un Derecho Penal del delito. 30 DAUNIS RODRÍGUEZ, Alberto. Seguridad, derechos humanos y garantías penales: Objetivos comunes o aspiraciones contrapuestas?, en Derecho Penal de la Democracia vs Seguridad Pública. Granada: 2005, p. 232, señala que la técnica de tipificación para proteger intereses vagos y genéricos necesita que la conducta que define la acción típica sea también abierta y indeterminada, capaz de criminalizar una amplitud de conductas y permitir una interpretación amplia del legislador. 31 CALLEGARI, André Luís. Teoria Geral do Delito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, p. 18. 32 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Trad. de José Luis Manzanares Samaniego. Cuarta Edición. Granada: Editorial Comares, 1993, p. 474, afirma que solamente por especiales razones político-criminales se rinde el legislador a castigar con carácter excepcional algunas acciones preparatorias, distinguiendo los caminos adoptados por el legislador. 33 GRACIA MARTÍN, Luis. El horizonte del finalismo y el “derecho penal del enemigo”. Valencia: Tirant lo blanch, 2005, p. 108. 34 Este intento de tipificación ya existe en la Ley 9.613/98, Lavado de Dinero, donde uno de los crímenes antecedentes que pueden dar origen al lavado de dinero es o practicado por organizaciones criminales. Ocurre que el legislador no describió que significa dicha organización y, para los fines de garantías penales no puede tener validad referido dispositivo. En sentido contrario, hay la posición del Consejo Nacional de Justicia que recomienda la adopción de la Convención de Palermo. 35 La Ley 9.613/98 ya tiene dispositivo en este sentido, esto es, aumentando la pena del sujeto que participa de organizaciones criminales (art. 1º., § 4º.). 36 Sobre el principio de la proporcionalidad de los delitos contra la libertad sexual, ver CALLEGARI, André Luís. Os princípios da proporcionalidade e da ofensividade como legitimadores da sanção penal. Análise crítica em relação às penas nos crimes contra os costumes. Porto Alegre: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, 2006, v. 33, nº. 102, p. 39 e ss.

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Otra señal característica de la influencia del Derecho Penal del Enemigo en la legislación ocurre en el ámbito de las restricciones de las garantías procesales del acusado. Se cuestiona la presunción de inocencia, la exigencia de la licitud y admisibilidad de la prueba, se introducen medidas amplias de intervención en las comunicaciones, de investigaciones secretas o clandestinas, de incomunicabilidad y se amplia el plazo de prisión para investigación37. Así, varias medidas van siendo introducidas en la legislación que restringen los derechos y garantías fundamentales asegurados en la Constitución Federal, medidas que, aunque tengan vigencia, no pueden ser consideradas válidas38. En la busca desenfrenada de una solución para la criminalidad, el Derecho Penal del Enemigo aparece disfrazado. Véase, por ejemplo, la posibilidad de sigilo de la investigación policial en relación a los abogados, la busca y aprensión realizada en escritorios de abogacía, la inversión de la obligación de la prueba en la Ley de Lavado de Dinero, la grabación por medio de videos de audiencias realizadas, sin la debida transcripción39

penales protegiendo nuevos bienes jurídicos40, aumento de penas en crímenes ya existentes o de reformas puntuales en la legislación ordinaria. Esta desmedida ampliación tiene, entre varios factores, el de aplacar el clamor social, eludiendo, así, a la población que se sentiría más segura con el recrudecimiento del Derecho Penal. Algunas características marcan el aparecimiento de este moderno Derecho Penal, dentro de las cuales se destacan la protección de bienes jurídicos, la prevención y la orientación a las consecuencias. En lo que dice respecto a la protección de bienes jurídicos ocurrió un fenómeno al contrario de lo que se está acostumbrado, o sea, se convirtió en un criterio positivo para justificar la criminalización de “nuevos bienes jurídicos”, perdiendo, así, el carácter de criterio negativo que tuvo originalmente. Es que originariamente el concepto crítico se formuló para que se limite el legislador a la protección de bienes jurídicos y ahora se convirtió en una exigencia para que se penalice determinadas conductas41.

Finalmente, también mostrando señales de contaminación por el Derecho Penal del Enemigo, aparece la legislación penitenciaria o de ejecución penal, limitando beneficios, endureciendo la clasificación de los presos, permitiendo el aislamiento y otras medidas de restricción (Régimen Disciplinar Diferenciado).

De acuerdo con ese nuevo criterio, positivo, hubo un aumento considerable de tipos penales protegiendo bienes jurídicos que no se encontraban bajo el manto de la tutela penal, transformando la protección de bienes jurídicos en un mandato para penalizar en lugar de ser una prohibición condicionada de penalización.

2. Motivos de la contaminación – riesgo y expansión del “nuevo” Derecho Penal

La segunda característica del moderno Derecho Penal es la exacerbación de la idea de prevención, que en el Derecho Penal clásico era considerada como una meta secundaria de la justicia penal, convirtiéndose ahora en el paradigma penal dominante.

En los últimos años se verificó una expansión del Derecho Penal, resultando en acrecimos de tipos

37 GRACIA MARTÍN, Luis, op. cit. , p. 110. 38 Ver STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica – uma nova crítica do Direito. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 25 e ss. 39 Las grabaciones de las audiencias por medio de vídeo se constituyen en un procedimiento normal adoptado en la 1ª. Vara Criminal Federal de Porto Alegre, respaldadas por un Determinación del Tribunal Regional Federal de la 4ª. Región. La defensa puede pedir que le sea grabado un CD con la copia del acto realizado. 40 ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Traducción de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 18, explica que los bienes jurídicos son circunstancias reales dadas o finalidades necesarias para una vida segura y libre, que asegure todos los derechos humanos y civiles de cada uno en la sociedad o para o funcionamiento de un sistema estatal que se base en estos objetivos. 41 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Valencia: Tirant lo blanch alternativa, 1999, p. 47.

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Ese cambio imposibilita cada vez más que se aseguren los principios de la igualdad y tratamiento igualitario42. Por fin, existe una tendencia orientada a las consecuencias, entendida como un criterio de complemento para una correcta legislación, dejándose de lado los principios de política criminal de igualdad y de justa retribución. Estas tendencias son observadas cuando se intenta utilizar el Derecho Penal como instrumento de pedagogía social con el fin de “sensibilizar” las personas en determinados ámbitos de protección43. Ese fenómeno relatado como nuevo Derecho Penal, o como expansionista, no es una particularidad de nuestro país, pues Cancio Meliá ya hizo referencias a esa tendencia europea en que el eje gravitacional gira sobre la creación de nuevos tipos penales, el legislador se distancia de la protección de bienes jurídicos clásicos44, anticipa la criminalización de conductas y establece sanciones desproporcionales al hecho practicado. Todo eso se resume en política criminal de característica antiliberal45. Así, Cancio Meliá observa que “la actividad legislativa en materia penal, desenvuelta a lo largo de las últimas dos décadas en los países europeos ha puesto, alrededor del elenco nuclear de normas penales un conjunto de tipos penales que, visto desde la perspectiva de los bienes jurídicos clásicos, constituye hipótesis de ´criminalización del estado previo’46 la lesión de bienes jurídicos cuyos marcos penales, además, establecen sanciones desproporcionalmente altas” 47 .

En el mismo sentido, Silva Sánchez pone de relieve que no es difícil constatar la existencia de una tendencia claramente dominante en la legislación en el sentido de introducir nuevos tipos penales, así como el de agravar las penas de los que ya existen, que se incluyen en el marco general de restricción, o, en la reinterpretación de las garantías clásicas del Derecho Penal sustantivo y del Derecho Penal procesal. Creación de nuevos “bienes jurídicos-penales”, ampliación de los espacios de riesgo jurídico penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía no serían sino aspectos de esta tendencia general, a que cabe referirse con el término “expansión”.48 Es del conocimiento de todos que durante muchos, años, especialmente en los estados autoritarios, en nombre de la seguridad nacional, la promoción de uso de la violencia además de los límites impuestos por el Estado de Derecho fue utilizado. Nuevamente, hoy, algunos estados han adoptado estrategias represivas y punitivas, justificando el abuso de la violencia en nombre de la seguridad nacional como forma de contención del fenómeno criminal. La presión social provocada por la inseguridad que ronda a la sociedad ha servido como justificativa para generar la legitimación necesaria para que el Estado aumente su “potestad”, ampliando su espectro de control penal (por medio de la creación de nuevos tipos penales y aumento de pena – en el caso del Derecho Penal material) en la lucha contra la criminalidad suprimiendo derechos y garantías al punto de admitirse la pérdida del status de persona, como defiende Jakobs.

42 HASSEMER, Winfried, ob. Cit, p. 49. 43 HASSEMER, Winfried, ob. Cit, p. 50. 44 Ver sobre bienes jurídicos, ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 11 e ss. 45 CANCIO MELIA, Manuel em JAKOBS, Günther/CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, pp. 56/57. CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal e Funcionalismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, p. 91. 46 JAKOBS, Günther. Fundamentos do Direito Penal. Traducción de André Luís Callegari. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p 108 e ss. 47 JAKOBS, Günter; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. Org. e trad. André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 56. 48 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999, pp. 17 e 18.

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Cancio Meliá observa el resurgimiento de un Derecho Penal con “efectos meramente simbólicos”, que, utilizado en un sentido crítico, hace referencia justamente al papel de determinados agentes políticos que solamente buscan el objetivo punitivista buscando dar la “impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido” 49, en una evidente actitud populista. Así, lo que Cancio Meliá50 define como Derecho Penal simbólico, en su visión, mantiene relación fraternal con el punitivismo. Igualmente Silva Sánchez,, al tratar del tema refiere que es frecuente que la expansión del Derecho Penal se presente como producto de una especie de perversidad del aparato estatal, que buscaría en el permanente recurso a la legislación penal una (aparente) solución fácil a los problemas sociales, desplazando al plano simbólico (esto es, al de la declaración de principios, que tranquiliza la opinión publica) lo que debería resolverse en el nivel instrumental (de la protección efectiva) 51 Para Cornelius Prittwitz, esta criminalización del estado previo se constituye, de cierta forma, en el Derecho Penal del riesgo, en cual se describe un cambio del modo de comprender el Derecho Penal “y de actuar dentro de él”, que lo justifica no por sus actos, pero si, por sus efectos y consecuencias. 52 Prittwitz, después de breve y parcial autocrítica acerca del concepto establecido en su obra Derecho Penal y riesgo, especialmente en razón de las criticas tal como las hechas por Lotear Kuhlen llevaron al autor alemán a admitir que su intento de definir Derecho Penal del riesgo fue sólo alcanzado en parte, pues es utilizado

“de forma inconsistente y sin uniformidad” 53, con lo que no concuerda. Pero lo que interesa abordar en esta breve investigación es su constatación de que “en conformidad con el desenvolvimiento de la sociedad como un todo, también la política criminal, la teoría penal y la dogmática del derecho penal hace mucho tiempo son moldadas por la sociedad de riesgo así comprendida.” 54 Así pregunta Prittwitz: ¿cómo es la realidad de este Derecho penal del riesgo? Lo que surgió fue un Derecho penal del riesgo que, lejos de cualquier ambición de permanecer fragmentario, sufrió una mutación para un Derecho penal expansivo. Esto no es necesariamente así en la teoría, pero empíricamente comprobable. La insinuación de tridimensionabilidad etimológicamente próxima e intencional obtenida con el concepto de expansión caracteriza de lo que se trata: de admitir nuevos candidatos en el círculo de los derechos (como medio ambiente, la salud de la población y el mercado de capitales), de desplazar más para adelante la frontera entre comportamientos punibles y no punibles – desplazamiento considerado en general, un poco precipitadamente, como avance en la protección ejercida por el derecho penal - y finalmente en tercer lugar de reducir las exigencias de censurabilidad, reducción ésta que se expresa en el cambio de paradigmas, transformando lesión a los bienes jurídicos en peligro a los bienes jurídicos, 55 observamos el expansionismo del denominado Derecho Penal del riesgo, pero que este movimiento debe ser visto con cautela. Por tanto, delante de la transformación y del avance

49 JAKOBS, Günter; MELIÁ, Manuel Cancio, ob. cit., p. 57-9. 50 JAKOBS, Günter; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. Org. e trad. André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 65. 51 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999, p. 19. 52 PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre o direito penal do risco e direito penal do inimigo: tendências atuais em direito penal e política criminal. IBCCRIM, ano 12, n. 47, março-abril 2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 31-4. Sobre el problema, ALBRECHT, Peter-Alexis. El derecho penal en la intervención de la política populista, en La insostenible situación del derecho penal. Granada: Editorial Comares, 2000, p. 473. 53 Id. ibid., p. 37. 54 Id. ibid., p. 38. 55 PRITTWITZ, Cornelius. Op. cit., p. 39.

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tecnológico surgen nuevos bienes jurídicos y el intento cada vez más veloz de intentar contener la criminalidad por medio de la incriminación de conductas. Ocurre que en ese apuro se olvidan los principios de la legalidad y de la taxatividad56, se crean tipos penales abiertos y de difícil comprensión. Además de eso, muchas conductas serían penalmente punibles todavía en la esfera de actos preparatorios, contrariamente a los postulados del tradicional Derecho Penal. 3. Intervención política y justificación - el lucro político con las reformas penales El fenómeno de expansión del Derecho Penal también se debe a la busca incesante de resolución de los conflictos sociales por medio de políticas populistas, esto es, que sirven para aplacar el clamor social, pero que no presentan cualquier resolución para el problema. Los legisladores de plantón están siempre listos con sus paquetes de medidas de resolución de la criminalidad que se traducen, normalmente, en aumento de las penas de restricciones de garantías. La verdad es que el lucro político de estas medidas es inconmensurable, pues estamos delante de un tema que afecta a todos y cualquier propuesta de una posible solución siempre es atrayente, aunque en ella venga disfrazada toda una legislación de excepción. Así, las características del populismo punitivo son guiadas por tres asunciones: que las penas más altas

pueden reducir el delito; que las penas ayudan para resaltar el consenso moral existente en la sociedad; y que hay ventajas electorales que son productos de este uso57. El populismo punitivo también puede ser definido como aquella situación en que las consideraciones electorales priman sobre las consideraciones de efectividad. Acrecentando como marco de este populismo que las decisiones de política criminal se adoptan con desconocimiento de las evidencias y se basan en asunciones simplistas de una opinión pública no informada58. Como asegura Albrecht, las leyes penales no sirven solamente para los fines instrumentales de la efectiva persecución penal, sino que deben fortalecer los valores y las normas sociales. La discusión política, por medio de la atención a grupos de interés, aterriza en el ámbito de la legislación. Inclusive los “intereses abstractos del propio Estado” se encuentran en los caminos de la actividad legislativa. Poder y influencia pugnan en la lucha por el Derecho. Las reformas de criminalización son apreciadas en todos los campos políticos como medio de reafirmación simbólica de valores59. Eso ocurre también en los movimientos políticamente alternativos que, en el principio mostraban poca confianza en el Estado y en la ley, y hoy, figuran entre los propagandistas del Derecho Penal y entre los productores de ley60. Así, a cualquier momento surgen nuevas normas penales e, independientemente de la propia situación en el juego de las mayorías parlamentares, éstas, se orientan hacia el camino legislativo o publicitario. No sólo la

56 FERRERES COMELLA, Victor. El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la jurisprudencia. Madrid: Civitas, 2002, p. 21, señala que el principio de la taxatividad no es otra cosa sino la exigencia de que los textos en que se previenen las normas sancionadoras describan con suficiente precisión las conductas que están prohibidas e cuales las sanciones que serán impuestas a las personas que en ella incurrieren. 57 LARRAURI PIJOAN, Elena. Populismo punitivo y penas alternativas a la prisión, en Derecho penal y la política transnacional. Barcelona: 2005, p. 284. 58 LARRAURI PIJOAN, Elena, ob. cit, p. 285. 59 ALBRECHT, Peter-Alexis. El derecho penal en la intervención de la política populista, en La insostenible situación del derecho penal. Granada: Editorial Comares, 2000, p. 478. 60 La izquierda también tiene su lado punitivo e muchos de aquellos que discordaban de la intervención del Derecho Penal hoy proponen medidas intervencionistas de carácter popular. Véanse por ejemplo la posibilidad do fiscal de tránsito hacer prueba da embriaguez del conductor.

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normativa penal efectiva, pero también la propuesta de criminalización presentada en el parlamento o discutida fuera del parlamento indican cuales son las valoraciones sociales especialmente significativas y susceptibles de protección61.

de las aprobaciones de las medidas propuestas. Ese discurso de carácter populista tiene un efecto mágico sobre la población que clama por medidas más duras, olvidándose, en el futuro próximo, que será destinataria de las mismas.

El uso político del Derecho Penal se presenta como un instrumento de comunicación. El Derecho Penal permite trasladar los problemas y conflictos sociales a un tipo de análisis específico. Ese empleo político del Derecho Penal no requiere necesariamente la sanción o la separación simbólica como medio instrumental de disciplina, ni siquiera la ampliación o el endurecimiento efectivo de la ley están unidos forzosamente a la utilización del Derecho Penal como medio de Comunicación Política. La lógica de la utilización política se apoya en la función analítica y categorial característica del discurso penal, puesto que el cumplimiento de esta función no requiere más que la demostración ejemplar de la actividad de la praxis legislativa y de la justicia penal62.

4. Derecho penal y eficiencia

Ese hecho que demostrado por medio del aumento de proyectos presentados en materia de leyes penales y procesales penales, cuyo discurso es siempre el de mejorar el sistema ya existente. Así, estaría justificado el uso político del Derecho Penal, porque hay varios diputados y senadores trabajando para una supuesta mejoría en la seguridad pública y en su protección de bienes jurídicos, aunque esto no sea verificado en la práctica. El discurso político casi nunca refleja las medidas necesarias63, aunque aparentemente demuestre a los ciudadanos cierta tranquilidad que podrá venir

Otra consideración que no se puede olvidar es la traída por Baratta cuando pone en juego la eficiencia del Derecho Penal y la eficiencia del pacto social, principalmente cuando entran en juego determinadas normas de carácter meramente publicitario, pero, en contrapartida, traen, como reflejo, otras que suprimen derechos y garantías individuales64. Eso queda claramente demostrado en nuestro país como las legislaciones propias de emergencia, que pretenden “calmar” la población o “contener” un determinado tipo de criminalidad, además, traen bajo un manto gris la supresión de derechos y garantías fundamentales preconizadas en la Carta Política. Véase, por ejemplo, la Ley de los Crímenes Hediondos, donde el carácter publicitario ganó fuerza, no obstante, no se demostró una efectividad con la edición de la referida ley. Así, de acuerdo con Baratta, el pacto social propio de la modernidad, el derecho moderno y sus constituciones están vinculadas a la intención de contener la guerra, de civilizar y someter a las reglas institucionales los conflictos políticos y sociales. En el interior de estos procesos, la seguridad de los ciudadanos constituye la promesa central del Estado65.

61 ALBRECHT, Peter-Alexis. El derecho penal en la intervención de la política populista, en La insostenible situación del derecho penal. Granada: Editorial Comares, 2000, p. 478. 62 Idem, p. 479. 63 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Valencia: Tirant lo blanch alternativa, 1999, p. 90, asegura que cuando los efectos reales y afirmados no son los esperados, el legislador obtiene, por lo menos, la ganancia político de haber respondido a los medios sociales y las grandes catástrofes con prontitud y con medios radicales que son los jurídico-penales. 64 En ese sentido, HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho Penal de Hoy. Traducción de Patricia Ziffer. Buenos Aires: AD-HOC, 1995, p. 49 e ss. 65 BARATTA, Alessandro. Nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales, la política criminal y el pacto social, em Criminologia y Sistema Penal. Buenos Aires: Editorial B de F, pp. 175/176.

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La condición de validez y de eficacia del pacto es la eliminación de la violencia gracias al monopolio legítimo de la fuerza por parte del Estado imparcial. Barata enmienda que, al contrario, se sabe que el resultado histórico hasta ahora, inmediatamente después de la crisis de la modernidad, frecuentemente descrita en los discursos que se auto-califican “pos-modernos”, es que el derecho moderno, en la intención de contener la violencia, terminó por ocultarla, excluyendo del pacto los sujetos más débiles, haciendo jurídicamente invisible la violencia estructural en la sociedad66. Cuando los conflictos asumen la dimensión de guerra civil, vemos regularmente a los recíprocos condicionamientos entre la forma bélica de pensamiento y de acción, y de aquellas propias de reacción punitiva. El fenómeno se produce no sólo en los procesos de criminalización informal, sino también en los procesos institucionales propios de un sistema penal (paralelo), que acompaña de manera natural los conflictos armados. La fuerza de orden y el sistema penal legal asumen la forma de la guerra; al mismo tiempo, el momento penal se dilata desproporcionalmente, englobando las actitudes y las prácticas de las formaciones militares y paramilitares, de los grupos armados y de las organizaciones terroristas o criminales67. Este fenómeno aparece cuando se verifica un aumento creciente de la criminalidad antes mencionada, organizada por los órganos de control formal, llegándose a la conclusión equivocada, de que la forma de combate debe ser idéntica a la utilizada, o sea, cuanto más fuerza mejor, podemos constatar eso cuando verificamos las alteraciones legislativas supresoras de derechos fundamentales, o también, en aquellas en que ocurre una desproporción de la pena en relación al delito practicado. 66 67 68 69 70 71

A medida en que los conflictos disminuyen y se localizan, el tiempo y en el espacio tiende a desaparecer el condicionamiento recíproco entre guerra y pena, entre violencia armada y violencia punitiva; el sistema legal se impone entonces sobre el sistema paralelo. La condición necesaria para una normalización del sistema penal legal es que el Estado pueda ejercer un control efectivo sobre el sistema paralelo, para impedir la continuidad de la guerra y permitir que los conflictos sociales y políticos se demuestren en forma no violenta. La normalidad del sistema penal es una consecuencia de la validez ideal y del respeto efectivo del pacto social y, por consiguiente, de la vigencia de la Constitución68. La paz es, sin embargo, condición necesaria del pacto social, pero no suficiente; las otras condiciones necesarias se encuentran en la eficacia de las normas que reglamentan la organización y la división de los poderes del Estado y aseguran los derechos fundamentales de los ciudadanos. 69 Ocurre que el eficientismo penal constituye, en la visión de Baratta, una nueva forma de derecho penal de emergencia, degeneración que acompañó siempre la vida del derecho penal moderno. El derecho penal deja de ser subsidiario, de constituir la ultima ratio de acuerdo con la concepción liberal clásica y se convierte en la prima ratio, una panacea con la cual se desea enfrentar los más diversos problemas sociales70. Hay una idea generalizada que el derecho penal puede cumplir determinadas funciones que deberían ser destinadas a otros ramos del ordenamiento jurídico71, pero, como el Estado es ineficiente para la resolución de determinados problemas sociales, siempre se vale del instrumento amenazador que constituye el derecho penal. En el

Id., ibid., p. 176. Id., ibid., p. 176/177. Id., Ibid, p. 177. Id., Ibid, p. 177. Id., Ibid, p. 179. En ese sentido, FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Para uma dogmática do direito penal secundário. Direito Penal Econômico e Europeu: Textos Doutrinários. V. I. Problemas Gerais. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 44.

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área fiscal eso queda cristalino con la creación de tipos penales que pretenden únicamente la cobranza de tributos, claro, por medio de la amenaza estatal. También en la reglamentación del tránsito de vehículos cada vez más se deja de lado el derecho administrativo para que el derecho penal resuelva el problema, o sea, no hay política, pero, hay el viejo y buen derecho penal. De ese modo, el derecho penal se transforma en un instrumento al mismo tiempo represivo (con el aumento de la población carcelaria y la elevación cualitativa y cuantitativa del nivel de la pena) y simbólico (con el recurso a leyes-manifiesto, por medio del cual la clase política reacciona a la acusación de “aflojamiento” del sistema penal por parte de la opinión publica, reacción ésta que evoca una suerte de derecho penal mágico, cuya principal función parece ser el exorcismo) 72. En el interior de ese proceso, el eficientismo penal intenta hacer más eficaz y más rápida la respuesta punitiva limitando o suprimiendo garantías sustanciales y procesales que fueron establecidas en la tradición de derecho penal liberal, en las constituciones y en las convenciones Internacionales73. Así, cada vez más se verifica la utilización de tipos penales abiertos74, con la incriminación vaga imprecisa de conductas, que chocan con el principio de la legalidad y taxatividad, hiriéndose frontalmente los preceptos constitucionales. En la esfera procesal, las garantías son suprimidas y algunas leyes invierten la obligación de la prueba75, cabiendo al acusado la prueba de que no es culpable. También en esa línea, se admiten acusaciones genéricas en determinados crímenes dichos “societarios”, donde no se hace más necesario individualizar la conducta de cada acusado

en la pieza formulada por el Ministerio Público, posición está respaldada por muchos tribunales, aunque con posiciones actuales divergentes76. De acuerdo con la exposición que se extrae del texto de Baratta, se llega a la conclusión de que el paso siguiente sólo podría redundar en la expansión del Derecho Penal, con la criminalización de etapas previas al inicio del delito, de creación de nuevos tipos penales, de supresión de garantías procesales, todo en nombre de la eficiencia del Derecho Penal como respuesta eficaz al descontrol de la sociedad, que en realidad, se traduce en el descontrol del Estado. Ese descontrol demuestra la contaminación del derecho penal y procesal penal por las leyes de excepción, de supresión de garantías; todo en nombre de una supuesta seguridad del ciudadano. También queda claro una distorsión de interpretación por los operadores del Derecho, pues la legislación ordinaria acaba prevaleciendo sobre la Constitución Federal77, cuando debería pasar lo opuesto. Así, la contaminación de una legislación de excepción referida en el inicio de este trabajo es clara en determinadas leyes, aunque no se quiera llamar de Derecho Penal del Enemigo, tal vez, porque no sea tan explícito o radical como propone Jakobs en su obra, pero, implícitamente caminamos para nuevos rumbos del Derecho Penal. Infelizmente el desorden del Estado ha proporcionado la apertura de estos nuevos caminos que no corresponden a un Estado Democrático de Derecho y cabrá a los operadores del Derecho la lectura correcta de las leyes vigentes, pero sin eficacia delante de nuestra Carta Política.

72 Id., Ibid., p. 180. 73 Id., Ibid, p. 180. 74 RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Derecho penal. parte general. Madrid: Civitas, 1978, p. 287, señala que la introducción de cláusulas generales en los tipos penales constituye una técnica legislativa recusable. 75 Ver a Lei nº. 9.613/98, que trata da lavagem de Dinheiro, onde se inverte o ônus da prova sobre a licitude dos bens apreendidos. 76 RHC 85658/ES, Rel. Min. Cezar Peluzo; HC 84768/PE, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 80549/SP, Rel. Min. Nelson Jobim. 77 En ese sentido, ver STRECK, Lenio Luiz. Bem Jurídico e Constituição. Da proibição de excesso (übermaβverbot) à probição de proteção deficiente (untermaβverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais incostitucionais. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito, v. LXXX, 2004, p. 303 e ss.

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C-114: Color negro, banda de puntos impresos, líneas excísas que forman figuras geométricas, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Chicamocha inciso-impreso. C-330: Tres hileras de impresiones triangulares, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Chicamocha inciso-impreso. C-459: Línea excisa horizontal acompañada por cinta aplicada, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Oiba rojo sobre naranja. C-162: Banda horizontal aplicada con puntos impresos intermitentes, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Oiba rojo sobre naranja. C-344: Asas pintadas, rectángulos con líneas verticales, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Oiba rojo sobre naranja. C-265: Bandas de espirales, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Curití poroso.

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Luces y sombras de una reforma procesal penal

Jaime Arancibia Pinto.* Resumen: La Reforma Procesal Penal iniciada en Chile, tuvo su comienzo de ejecución el 16 de septiembre de 1997, fecha en que se publica la Reforma Constitucional que establece la institución del Ministerio Público, órgano inexistente hasta ese momento, y que dio origen a la dictación de una serie de textos legales que implicaron realizar una de las transformaciones más potentes y extensivas desde un procedimiento penal inquisitivo hacia uno acusatorio, y que es el que actualmente existe, sin perjuicio de la pervivencia aún de causas pertenecientes al antiguo sistema, cada vez en menor número y entidad. Pudiendo decirse entonces que al año 2009, transcurridos casi 12 años desde la primera modificación tangible y 9 desde su aplicación práctica, iniciada el año 2000 en forma paulatina y desde el 2005 en forma íntegra en toda la República, y no obstante los estudios anteriores y preliminares de comienzos de la década del 90, corresponde efectuar, desde el punto de vista de la labor jurisdiccional y los análisis académicos, una suerte de reflexión del impacto que ha tenido esta Reforma Procesal Penal, la implicancia real que produce en la comunidad jurídica y las necesarias criticas que deben formularse para que el sistema tienda a ser mejorado, en la medida de lo posible. Palabras-clave:

Shadows and Lights of a criminal procedure reform Summary The Criminal Procedure Reform started in Chile and was implemented in 1997, September 16. This important date began with the publicity of the Constitutional reform that establishes the institution of the Public Ministry. This institution did not exist so far, and that led to the enactment of a series of legal text which involves more powerful transformations and extensive questioning from criminal proceedings to a sentence. This system still alive in less number. In 2009 after 12 years since the first real change and 9 years since its practical application it is made from the point of view of the courts and academic analysis, a sort of reflection of the impact it has this criminal procedure reform. The real implication it has on the legal community and the necessary criticism to be made so that the system tends to be better, as soon as possible. Key words: Procedure Reform, Constitutional, transformations.

Reforma procesal, constitucional, transformación, inquisitivo, acusatorio. * Ministro de la Corte de Apelaciones de Valparaíso- Chile. Profesor de Derecho Procesal en la Universidad Andrés Bello, Sede Viña del Mar- Chile y de Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado en la Universidad de Aconcagüa de Viña del Mar- Chile. Secretario General de la Asociación de Magistrados del Poder Judicial de Chile.

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PRINCIPIOS Desde un punto de vista teórico y meramente comparativo, resulta indudable que la mutación desde un sistema procesal inquisitivo hacia uno acusatorio, tiene una incidencia fundamental en los principios que informan todo sistema procesal. Los teóricos que aplican a estos principios una perspectiva funcionalista, se refieren a que el procedimiento penal implica dos cuestiones básicas, la producción de una decisión definitiva para la solución de un conflicto determinado y que esta solución genere un efecto vinculante como consecuencia de su legitimidad formal a través del procedimiento mismo que impida cualquier protesta de irrazonabilidad o arbitrariedad en su contra.1 En el antiguo sistema inquisitivo, aquel que se remonta al Concilio de Letrán de 1215 y a las Siete Partidas, la primera de las cuestiones planteadas, esto es, la solución de los conflictos, cedía ante los objetivos mismos que desde su origen tuvo tal sistema, cual es, le lucha contra las herejías imperantes en la Europa Occidental en esa época y de que esa lucha debía hacerse o practicarse a través de un procedimiento que implicara la expiación del sujeto investigado a través de la confesión y que tal investigación la lleve a cabo un “inquisidor”, o sea, una persona, llámese sacerdote o juez que busca la “verdad real”, principalmente a través de la tortura o de otros mecanismos absolutamente lesivos a la dignidad humana.2 Esta situación, producto de una mentalidad medieval imperante en la España de entonces, fue trasladada a los nacientes territorios de América, objeto de conquista de ese reino, no obstante las culturas ya asentadas en este continente, heredando de esta forma un procedimiento que hubo que adecuar a las necesidades particulares de cada país que surgía a la vida independiente en América. En consecuencia, debimos continuar y desarrollar un sistema de persecución penal inspirado en situaciones

totalmente ajenas a nuestra idiosincrasia, solamente por reunir la característica de ser una colonia de España, la que imponía soberanamente su normativa y sus disposiciones. Este fenómeno, común por lo demás a toda suerte de opresiones, ya sean éstas desembozadas o intangibles, propia de imperialismos y necesidades de expansión económica que no tienen freno, se mantuvo en América por casi 400 años, realidad que necesariamente tuvo que modificase ante la aparición de otros fenómenos igualmente totalizadores que afectaron la vida cultural y jurídica de manera sostenida. En todo este período de tiempo, surgieron escuelas y movimientos que fueron alterando sutilmente la persecución penal, tanto porque sus instrumentos, léase el derecho penal y el derecho procesal penal, no obstante ser variantes de una misma idea que se plasma por último en políticas criminales concretas y determinadas, como por el hecho de que nuestro origen jurídico tenía una fuente común, debieron dar respuestas “modernas” a situaciones que se vienen suscitando desde que el hombre se constituyó en un ser social. Ello implica en parte la diversidad de ordenamientos que se fueron generando a medida que avanzada el tiempo y a que las soluciones procesalespenales fueron propias de cada país de Hispanoamérica. Hubo que esperar sucesos de carácter mundial, bien entrado el siglo 20, como por ejemplo la 2da. Guerra Mundial, y otros que aún se encuentra en marcha y desarrollo, como lo son la modernidad y la globalización, para buscar otras respuestas que dieran satisfacción a nuevas visiones y requerimientos de tipo cultural, económico y jurídico. En Chile, en materia de persecución penal, cuando comienza la República hacia 1810, se siguen utilizando herramientas del medioevo para solucionar los conflictos penales. Por otra parte, no obstante la cercanía temporal con la Revolución Francesa, que sí dejó su impronta en nuestro país en materia de derecho civil, no existió lo mismo en materias penales – procesales. En cuanto

1 Derecho procesal chileno. María Inés Horvitz Lennon y Julián López Masle. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile.2 002. Pag. 25. 2 Garantísmo procesal versus prueba judicial oficiosa. Adolfo Alvarado Velloso. Editorial Juris. 2006.

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al derecho penal, se siguió en 1874 el modelo español de 1848, más no el modelo de 1822 de raigambre napoleónica, de suerte que podemos decir que en esta materia se sigue el modelo español, con una pequeña influencia belga (Código de 1867) en algunos delitos específicos (los sexuales). Durante todo ese período existió en nuestro país el más estricto modelo inquisitivo, y esa forma de persecución penal se plasma finalmente en el Código de Procedimiento Penal de 1906. La figura más característica de este período es la existencia del “Juez del Crimen”, órgano al que le correspondía la investigación, acusación y fallo de las causas penales. Ni siquiera el influjo reformista en esta materia de la Revolución Francesa y la aparición de los sistemas “mixtos”, cambiaron esta situación en nuestro país. Incluso en materia legislativa existió una franca involución, al desaparecer, alrededor de la segunda década del siglo 20, el Promotor Fiscal, una suerte de Ministerio Público independiente. Esta situación se plasma además con otras características propias de un sistema inquisitivo, a saber, la escrituración del proceso, el secreto del sumario, la no existencia de los derechos del imputado de un delito (en ese tiempo procesado, reo o encartado), la delegación de funciones jurisdiccionales en los empleados de un tribunal, los llamados “actuarios”, la revisión exhaustiva de las Cortes de Apelaciones a través del recurso de apelación y de la consulta, la discrecionalidad casi absoluta en la concesión de las libertades provisionales a los procesados, el incremento de la población penal privada de libertad, etc. También resulta claro que con tales herramientas, las autoridades políticas del momento, sacaron provecho electoral con la agudización de estas medidas que ciertamente tenían una gran connotación pública, pues se vinculaban fácilmente con conceptos relacionados con la seguridad individual y las políticas criminales encargadas de poner atajo a los arrestos delincuenciales que cada cierto tiempo aparecen en la opinión pública y en los medios de comunicación.

En concreto, durante ese período se abusó de herramientas jurídicas para solucionar problemas del momento, situaciones coyunturales que afectaban a la comunidad en un momento y lugar determinado, lo cual le otorgaba cierto viso de legitimidad, al aparecer los órganos legislativos “sensibles” a dichas inquietudes. También aparece aquí la tentación de legislar para el vulgo, porque es él quien vota en las elecciones y elige sus autoridades, pero ello redunda en un facilismo extremo, incompatible con un estado de derecho democrático y moderno. Pues bien, ya casi en las postrimerías del siglo 20 y en cierto modo por las razones pergeñadas en los párrafos anteriores, se hace necesario modificar y actualizar el sistema procesal penal. Algún autor ha señalado que cuando un sistema se arrastra durante mucho tiempo, como fue el caso chileno, con los ripios, dificultades, corruptelas e iniquidades propias de esa persecución; y finalmente puede cambiarse, tiene la posibilidad de estructurarse utilizando herramientas más modernas y eficaces. Por de pronto, en nuestro caso, la investigación criminal pasó derechamente a un nuevo órgano, cual es el Ministerio Público. De esta forma, se obvió lo que en muchos países se consideró en avance, traspasar la investigación a los Jueces de Instrucción. Esta respuesta implicaba restarle al Poder Judicial una función propia y característica de un sistema clásico, dado que el Ministerio Público surge como un órgano independiente, sin sujeción a ningún poder del estado, absolutamente autónomo y que no debe dar cuenta de su gestión a ningún ente distinto. En cierto modo constituyó una “pérdida” a la función jurisdiccional, pero quizás mediatizado por el hecho de que esa investigación la realizaba el Poder Judicial sólo desde un punto de vista formal, pues no contaba con una Policía Judicial y las órdenes que expedía, debía tramitarlas a través de los órganos policiales que no son de su dependencia, esto es, constituyen instituciones que forman parte del Poder Ejecutivo, como lo son el cuerpo de Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones de Chile. Con lo anterior se estimó, además, que el Poder Judicial debe avocarse estrictamente a lo jurisdiccional y que

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resulta más adecuado a un sistema acusatorio, que sea otro órgano el que investigue, de manera de tener más libertad al momento de evaluar esa investigación, lo que se hizo a través de otro órgano, también nuevo en la nomenclatura jurídica, cual es el Juez de Garantía. Por último, para completar la tríada de modificaciones sustanciales al sistema, se crea el Tribunal Oral en lo Penal, órgano colegiado compuesto por tres jueces, encargados de fallar lo que ha investigado el Ministerio Público y que ha visado el Juez de Garantía, quien interviene en las primera fases del proceso. Con lo anterior tiene lugar lo que se denomina “distribución de las funciones de investigación y decisión”. La creación de estos órganos se complementa con la incorporación de los principios propios de todo sistema acusatorio, cuales son, la publicidad del proceso y el abandono del secreto del sumario o “secretismo”, tan propio del sistema inquisitivo. También aparece con fuerza el principio de la inmediación y el abandono de prácticas de delegación también propias del sistema anterior. Esta inmediación se consagra con preceptos que exigen la presencia de los tres jueces ya aludidos, bajo sanción de nulidad. También se acrecienta el principio de la celeridad, pues es evidente que los juicios de un sistema acusatorio se demoran sensiblemente un menor tiempo que los del sistema inquisitivo. Por consiguiente, desde el punto de vista doctrinal, pueden llevarse a cabo todos los principios propios de una persecución penal moderna, a saber, el principio de oficialidad, a través de un órgano –Ministerio Públicoestablecido para esos efectos, quien normalmente da inicio al procedimiento y sin perjuicio de la posibilidad de disponibilidad de esa persecución, la que se acrecienta en determinadas situaciones (delitos de baja intensidad o relacionados con el entorno familiar). En cuanto al principio acusatorio, ya se ha señalado que con la creación de estos nuevos órganos –Juez de Garantía, Tribunal Oral en lo Penal, Ministerio Público-

puede distribuirse perfectamente las funciones de acusación y decisión con las de investigación. Tienen lugar también con este nuevo sistema los principios de legalidad y oportunidad, con lo cual, por lo menos en una primera etapa y primordialmente, cuando el proyecto se gesta, aparecen criterios que tienden en cierto modo a la descriminalización de determinadas conductas. En este punto, se desarrollan conceptos que dicen relación con la adecuación social de los hechos, la importancia ínfima o lateral de determinadas cuestiones, la culpabilidad mínima del autor y la ausencia de necesidad preventiva.3 Lo anterior se encuentra asociado a la necesidad de otorgar eficiencia al sistema, cuestión de suyo compleja, pues por una parte, al iniciarse una reforma, en este caso de vastas proporciones, en forma natural la comunidad jurídica más conservadora se opondrá a estos cambios y elaborará su discurso en torno a la suficiencia de cambios más bien cosméticos y que giran sobre el tema de un mayor número de jueces y funcionarios. Es por ello que una vez superados los primeros cuestionamientos, cabe detenerse en qué sistema deberá seguirse y cuales son los modelos que gozan de mayor preferencia de parte de los especialistas. En el caso chileno, la influencia en torno a la persecución de los delitos siguió en cierto modo los modelos alemán y estadounidense. Se estimó que con ello se entrega la investigación a un órgano independiente, convencidos de que la persecución es un aspecto que le da impronta al sistema, lo caracteriza y le otorga suficiente legitimidad. Deben agregarse como principios a los ya señalados, el de la “indefectibilidad”, esto es, el que se relaciona con el debido proceso, consagrado además en la Constitución Política de la República, del cual se derivan importantes consecuencias, como es la persecución penal a través del juez natural, la dirección de la investigación a través del Ministerio Público, el principio del non bis in idem,

3 Tratado del proceso penal y del juicio oral. J. Cristóbal Núñez Vásquez. Editorial Jurídica de Chile. 2 tomos.

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como garantía de no ser sometido el imputado a una nueva investigación. También se deriva de lo anterior la presunción de inocencia del imputado, su derecho a una defensa jurídica, la protección de la víctima, la cautela de garantías, la libertad de pruebas y la instancia única.4

legisladores que apoyaron decididamente la reforma, ahora rasguen vestiduras y se quejen de su mal o pequeño desempeño, involucrando en ello a los actores de la reforma, esto es, a los jueces y fiscales del Ministerio Público.

Este cúmulo de principios que se encuentran asociados indefectiblemente a esta reforma procesal penal, en su aplicación práctica, después de transcurrido casi una década desde su inicio, tiende a sufrir importantes cuestionamientos a nivel de la comunidad no-jurídica. Además, sobre todo a nivel de Hispanoamérica, existe la tendencia creciente de medir los niveles de aceptación de la labor judicial, de la búsqueda de parámetros objetivos que puedan en cierto modo “medirla”. También se han incorporado criterios de eficiencia y de gestión, esto es, de “productividad”, con todas las dificultades que una medición de esta naturaleza conlleva. Por último, al hablar de un nuevo sistema, ¿con qué lo podemos comparar?

REFORMAS

En razón de lo anterior muchos autores están de acuerdo en que una modificación de esta naturaleza, atendida su extensión, trascendencia y recursos económicos incorporados, requiere de un examen crítico después de que la reforma pueda asentarse, después de verla en la práctica desenvolverse. Sin embargo, por una parte, la presión de las personas que son afectadas por la delincuencia y su reflejo que esta problemática recoge, muchas veces con visos de escándalo por los medios de comunicación; y por la otra, de que en ciertos niveles políticos más bien conservadores, un discurso en el sentido de plantear situaciones extremas o poco controlables de parte de la autoridad, les reditúa evidentes ganancias políticas partidistas; ha implicado en cierto modo que los plazos razonables de crítica se acorten considerablemente y los legisladores intervengan los textos legales, buscando más eficiencia. En nuestro país resulta así paradigmático que los

Derivado de lo precedentemente dicho, y teniendo en consideración el impacto que esta reforma tiene en la comunidad, es posible entender porqué fácilmente se ha optado por dictar leyes en fases tempranas de su aplicación. Algunos incluso han hablado de la “reforma a la reforma”, lo cual viene a sustentar la idea de que el Derecho es un producto inacabado, de constante evolución y de que su impacto es tal en la sociedad que se advierte la necesidad de modificarlo con cierta rapidez. Los prácticos dirán que esos cambios a la reforma son necesarios y que no cambian la “filosofía” del proyecto y del texto legislativo. La doctrina, en cambio, dirá invariablemente que esos cambios van desnaturalizando paulatinamente el proyecto original. Con las últimas reformas efectuadas en Chile, algunos autores incluso hablan de una involución en esta Reforma (Profesor José Luis Guzmán Dálbora. “Involución de la Reforma Procesal Penal Chilena”. Revista de Ciencias Penales. Nº 68.). Este autor, profesor de Derecho Penal en la Universidad de Valparaíso y que además se ha desempeñado como Abogado Integrante en las Cortes de Apelaciones de Antofagasta y Valparaíso, sostiene que precisamente las últimas reformas al Código Procesal Penal constituyen un retroceso y ciertamente no lo recomienda como modelo. En ese sentido, de entre varias modificaciones significativas, fundadas más bien en la sospecha que se tiene de los noveles Jueces de Garantía, los que se estiman dictan resoluciones demasiado “garantistas”, cabe mencionar una que derechamente importa un retroceso en los principios ya mencionados. Se refiere a la resolución que dicta un Juez de Garantía cuando se

4 Tratado del proceso penal y del juicio oral. J. Cristóbal Núñez Vásquez. Editorial Jurídica de Chile. 2 tomos.

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inicia un proceso mediante una formalización y debe pronunciarse respecto de la medida e prisión preventiva que solicita el Fiscal del Ministerio Público. Con el sistema primitivo de la reforma, si el Juez de Garantía negaba la prisión preventiva, el imputado quedaba en libertad a la espera de lo que pudiera resolver la respectiva Corte de Apelaciones en caso de que ese Fiscal dedujere un recurso de apelación. En los hechos, durante ese ínterin, y cuando efectivamente el Tribunal Superior revocaba la resolución y decía que correspondía prisión preventiva, muchos imputados no volvían a la cárcel y optaban por darse a la fuga. Entonces, para evitar ese efecto, se dicta una ley que establece que si el Fiscal apela de la resolución del Juez de Garantía que no otorga prisión preventiva, el imputado deberá esperar encarcelado la resolución de la Corte y mientras no se pronuncia, seguirá preso. Si bien es cierto ello ocurre en determinados delitos, los más graves de nuestro ordenamiento, constituye una medida incluso que puede tildarse de inconstitucional, pues invierte el principio de inocencia que debe tener todo imputado de un delito. En definitiva, la realidad de los hechos, las presiones, las necesidades de la política criminal, ha hecho que se incorpore una norma que no tiene visos de acusatoria y sí mucha de inquisitiva. Y es por ello que el autor en referencia habla de un retroceso, de una involución en la reforma. Para concluir en este punto, si bien el nuevo Código Procesal Chileno plasma en todas sus líneas un sistema acusatorio en todas sus líneas, mediante modificaciones posteriores se introducen aspectos inquisitivos que lógicamente mueven a reflexión y debate. Entonces, los aspectos positivos ya anotados, en cierto modo son minimizados por estos intentos, a veces exitosos, de volver a prácticas que antaño tuvieron alguna justificación. Sin embargo, tales cambios ceden ante los principios y resguardos que todo sistema procesal penal debe poseer. EL FUTURO Teniendo claro que ningún sistema procesal penal va a tener la virtud por si misma de hacer disminuir los índices

de delincuencia que pueden afectar a determinados países y que hagan retroceder el número creciente de población carcelaria, es necesario hacer una prognosis hacia el futuro, una evaluación extensiva del sistema. Más que cambios cosméticos y puntuales, se requieren modificaciones que mantengan el espíritu primigenio que inspiró el proyecto. En ese sentido, creemos que un aspecto importante que mantiene el principio de la separación de funciones, lo constituye la incorporación del Juez de Cumplimiento Penitenciario o Juez de Ejecución de Penas. No es posible que en un sistema moderno como el analizado, este Juez no exista y sus funciones sean entregadas, como en el caso chileno, al Juez de Garantía. Lo anterior demuestra por otra parte que los sistemas procesales penales tradicionales sólo llegan hasta la sentencia, sólo hasta la imposición de la pena. Las normas en general referidas al condenado son escasas y abundan las facultades administrativas de las autoridades penitenciarias. El aporte de la judicatura en esta etapa se reduce a poquísimas facultades, incluso algunas de ella no vinculantes (libertad condicional en el sistema chileno, entregada a la discrecionalidad del Ministerio de Justicia, dependiente del Poder Ejecutivo). Este Juez de ejecución de penas es una realidad en otras latitudes y su existencia es demostrativa de su evidente utilidad. Esta judicatura, poseedora de instrumentos adecuados relacionados con el cumplimiento alternativo de penas, incluso puede ser un factor importante de disminución de la población carcelaria. No es posible que todos los problemas graves de los países de América, se solucionen con más sofisticadas cárceles. Aparte del gasto que ello importa, se descuidan importantes proyectos sociales, de educación y empleo, tan necesarios en la hora actual. Es necesario que el legislador sea imaginativo y creador y no se contente con soluciones fáciles pero perjudiciales a la larga. La labor legislativa también implica acercar el

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futuro y no puede constituirse en un órgano que sólo dé respuestas del momento, posiblemente eficaces en esta hora, pero insuficientes ante los requerimientos del mañana. Por otro lado, sólo en sede jurisdiccional, esto es, con un Tribunal que posea una clara competencia y con la existencia de una segunda instancia, será posible otorgarle a la problemática del condenado una solución más justa y razonable. Aparte del indicado, existen numerosos otros aspectos que pueden significar una mejora en el sistema procesal penal referido, sin que ello signifique volver a un sistema inquisitivo que se encuentra totalmente superado. Entre ellos, cabe señalar lo que dice relación con los distintos procedimientos que existen en el sistema, aparte del juicio ordinario y la manera de aprovechar mejor sus evidentes efectos benéficos, entre ellos su celeridad (procedimiento monitorio, procedimiento simplificado y procedimiento abreviado). También otro aspecto de indudable interés dice relación con el sistema de los recursos. Sin perjuicio de que puede ser un punto sensible, puede perfectamente revisarse si el recurso de nulidad, como característico del sistema, es el más adecuado para revisar las causas de primera o única instancia. También en este punto la reforma fue audaz y en cierto modo consistente con los principios. Si el sistema implicaba el abandono definitivo del “Juez del Crimen”, era posible sostener que un Tribunal colegiado podía dictar una sentencia en única instancia, por cuanto la prueba era apreciada por ese tribunal, en forma libre, con algunas restricciones. En cuanto a la necesidad de revisión de un Tribunal Superior, se pensó que con un recurso de nulidad acotado a determinadas causales, -muy parecido el recurso de casación en la forma en nuestro sistema-, podía cubrir ese aspecto recogido en los instrumentos internacionales y tratados vigentes sobre la materia (Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José de Costa Rica” y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). No

obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que en esta materia, cuando los pactos internacionales hablan de “revisión”, es evidente que se están refiriendo al recurso de apelación y no al de nulidad, pues en el primero es posible analizar todas las cuestiones de hecho y de derecho que se suscite, en cambio en el segundo sólo será posible avocarse al derecho. También creo que este último punto es discutible. Muchas veces no es posible escindir ambos aspectos y ello es posible apreciar cuando en un Tribunal Superior un abogado intenta referirse a un recurso de nulidad. En esos casos, siempre será necesario plantear aspectos de hecho, pues si no el recurso de nulidad se puede transformar en algo ininteligible. Esa imposibilidad de escisión y teniendo además presente que incluso las causales de nulidad o de casación poseen, en mayor o menor número, aspectos relacionados con los hechos del juicio, respecto de los cuales tampoco esos Tribunales pueden desatender, importa la revisión del sistema recursivo. Por último, la objeción en este punto de que no sería posible repetir la prueba ante un Tribunal de alzada, se soluciona con la imposición de grabar la audiencia respectiva mediante un sistema de video y de audio. Por lo demás, este sistema es actualmente utilizado por otros países que teniendo sistemas acusatorios, contemplan una segunda instancia, utilizando el medio técnico ya referido. Lo anterior guarda también consonancia con la libertad de prueba que actualmente existe en nuestro sistema, contemplándose algunas restricciones, como son los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. CONCLUSIONES Se ha puesto en marcha en Chile un sistema procesal penal de tipo acusatorio que ha modificado uno que se había mantenido durante varios siglos de vigencia. El cambio es radical e importa una verdadera revolución cultural, pues se alteran los principios y las apreciaciones que una sociedad debe tener de un sistema de persecución criminal.

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Como toda reforma, ya ha sufrido modificaciones de envergadura y es posible que en el futuro aparezcan otras, con la discusión consiguiente. Esta reforma le ha dado impulso a otras reformas en materia de justicia de familia, responsabilidad penal adolescente y justicia laboral, en donde se ha adoptado el sistema de audiencia pública, característico del sistema acusatorio. Se encuentra pendiente la reforma al proceso civil, y es posible que se aborde de la misma manera, con las modificaciones del caso. Por consiguiente, estamos iniciando una etapa de profundas transformaciones jurídicas, demostrativas de que el Derecho debe adaptarse a los tiempos y recoger las verdaderas inquietudes y necesidades de la sociedad.

También estos cambios apuntan que las soluciones legislativas en el mundo tienden a uniformarse. Es verdad que cada país posee características irrepetibles y que su organización política, instituciones y legislación, sólo tendrán vigencia plena en su ámbito territorial específico; lo que no implica que no existan ciertos instrumentos o soluciones de vigencia universal, útiles en todo tiempo y latitud y que en algunas oportunidades, conviene seguir, toda vez que el hombre también posee inquietudes y necesidades comunes, siendo la justicia, en cualquiera de sus formas o manifestaciones particulares, una forma moderna de solucionar los problemas sociales más urgentes.

BIBLIOGRAFÍA ALVARADO Velloso, Adolfo. Garantismo procesal versus prueba judicial oficiosa. 1ª. Edición. Rosario: Juris, 2006 GUZMÁN Dálbora, José Luis. Involución de la Reforma Procesal Penal Chilena. Revista de Ciencias Penales Nº 68. HORVITZ Lennon, María Inés y López Masle, Julián. Derecho procesal penal chileno., 2 tomos. Editorial Jurídica de Chile. (2002 – 2004)

NÚÑEZ Vásquez, J.Cristóbal. Tratado del proceso penal y del juicio oral. 2 tomos. Editorial Jurídica de Chile (20012002). Constitución Política de la República de Chile. Código Procesal de Chile.

C-268: Cuerpo globular con asa y soporte troncónico, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Chicamocha inciso-impreso. C-813: Fragmentos de líneas diagonales que dan origen a formas triangulares, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Modelado, Tipo cerámico: Curití poroso. C-660: Banda compuesta de círculos concéntricos y líneas paralelas, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Modelado, Tipo cerámico: Curití poroso. C-569: Zonas rellenas intercaladas con líneas verticales paralelas en el cuello, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Oiba rojo sobre naranja. C-517: Puntos grandes en el cuello -Sectores rellenos- Líneas horizontales paralelas, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Oiba rojo sobre naranja. C-831: Con borde reforzado, base plana y agarradera de rollo, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Modelado, Tipo cerámico: Curití poroso. C-904: Cuatro lineas horizontales, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Modelado, Tipo cerámico: Curití poroso.

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Aplicabilidad de la buena fe en el derecho administrativo sancionador aduanero a partir de la doctrina de los lícitos atípicos

Javier Francisco Reina Sánchez.* Resumen: La positivización del principio de la Buena Fe, ha sido una de las transformaciones más importantes que la Constitución de 1991 ha introducido en nuestra institucionalidad, consecuencia de esa reconstrucción del espacio de lo público en donde la bipolaridad de vieja data entre lo público y lo privado, cede para dar paso al surgimiento de un nuevo escenario, el de lo colectivo, siendo el principio de marras eje central de las relaciones entre el Estado y los particulares. Por tal razón, los objetivos buscados con la presente investigación son, por una parte, establecer las causas por las cuales el principio de la Buena Fe alegado en los procesos administrativos aduaneros para obtener la entrega de los vehículos importados temporalmente en turismo, cuyo decomiso se materializa por no reexportarlos dentro del plazo autorizado, no es aplicable para la obtención de su devolución y, por otra, aportar una solución al problema mencionado a través de un planteamiento hermenéutico, elaborado desde la teoría de los LICITOS ATIPICOS, de los profesores RUIZ MANERO y ATIENZA, fijando el alcance del principio (la Buena Fe) frente a la regla (causal de aprehensión y decomiso), en el sentido de pasar de lo que está prohibido (regla) a lo que debe ser permitido (principio), lo que implica necesariamente reconsiderar la posición de la Administración frente a la interpretación del principio de la Buena Fe, a través de la elaboración de la causal hermenéutica de justificación. La metodología a seguir es la analítica ya que busca establecer las causas por las cuales el principio de la buena fe alegado en los procesos administrativos aduaneros para obtener la entrega de los vehículos importados temporalmente en turismo, cuya aprehensión y decomiso se materializa por no reexportarlos dentro del plazo autorizado, no resulta eficaz como argumento para la obtención de su devolución.

Good faith principle and the applicability in the administrative law. Customs penalties since the atypical lawful doctrine Summary The Good Faith principle has been positivists by one of the most important changes in 1991 with the National Charter has introduced into our institutions. Consequently, the reconstruction of public space, where public and private system gives way to the new stage: the collective. This centerpiece explores new relations between the state and individuals. Following this thesis, the objectives pursued with this research are focused into two stages. Firstly, to establish, why the principle of Good Faith shall customs in administrative law processes for delivery imported vehicles temporarily into tourism level, whose apprehension was not materialize within the time allowed and re-export is not applicable for obtaining a refund?. And, secondly, to provide a solution to the complex mentioned by a hermeneutic approach. This solution might be based on the Atypical Lawful Doctrine by the lecture MANERO RUIZ and ATIENZA. , The Good Faith principle shall be based faced to the policy (apprehend and keep it cause), in the sense of moving from what is forbidden (policy) to what should be allowed (principle), which presents a review to the position of the Institution against the to interpretation of the Good Faith principle, through to the improvement of causal justification hermeneutics. In this research the most important theory is the analytical. Key words: Hermeneutics, Good Faith principle, lawful atypical, principles, policies.

Palabras clave: Hermenéutica, Buena Fe, Lícitos Atípicos, Principios, Reglas. * Abogado, Magister en Hermenéutica Jurídica y Derecho Por la Universidad Industrial de Santander.

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Para adentrarnos en el tema objeto de investigación, se realizará una sinopsis de la obra de Atienza y Ruiz Manero denominada ilícitos atípicos, así como una reseña del procedimiento de definición de situación jurídica de mercancías aprehendidas que consagra el Estatuto Aduanero Colombiano, la causal de aprehensión y decomiso objeto de análisis, para finalmente concluir con el planteamiento del constructo hermenéutico a través del cual se demostrará que el principio de la buena fe puede ser aplicable en la particular situación estudiada, con base en la Teoría de los lícitos atípicos, la cual va a permitir la elaboración de una causal hermenéutica de justificación de la responsabilidad objetiva, mediante la aplicación de una excepción a la regla prohibitiva, a través de la utilización de una razón más fuerte (el principio de la buena y el análisis subjetivo de la conducta) no contemplada en la misma, que justifique la permisión y por ende la no imposición de la sanción, que en este caso sería la aprehensión y el decomiso del vehículo extranjero. 1. Precisión conceptual sobre la teoría de los lícitos atípicos A efectos de entender la Teoría de los lícitos atípicos se hará referencia a su figura conversa, esto es, a la Teoría de los ilícitos atípicos, en donde sus autores Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero indican que una aplicación concreta de una norma puede transgredir un principio de Derecho dando lugar precisamente a lo que se conoce como un “ilícito atípico”. Ellos, pretenden explicar el abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder, desde la concepción doctrinal del ilícito atípico señalando que en ocasiones la aplicación concreta de una norma puede conculcar un principio de derecho ocasionando lo que han denominado como un “ilícito atípico”, doctrina que en su opinión, aún no ha sido descubierta por la Teoría del Derecho en razón a que tradicionalmente el derecho y la norma jurídica se han entendido siempre como reglas y nunca o rara vez, como principios, los cuales en sentido estricto sir ven para justificar las reglas en su

aplicación específica, como también para regular las conductas a través de la interpretación e integración. Por tal razón, consideran que la función de los principios, como reguladores de la conducta, exige de la ponderación cuando se presenta un conflicto entre ellos, máxime cuando los principios están unidos a las reglas en cuanto las justifican; estas conclusiones se relacionan con la clasificación de los actos en típicos y atípicos. Tradicionalmente los ilícitos se explican a través de aquella máxima jurídica del nullum crimen, nulla poena sine lege. Sin embargo, los autores acogen un concepto de ilícito de tipo sistemático que “no denota la entera descripción del delito, sino a ciertos aspectos de ella”. Dentro de este contexto los ilícitos atípicos serían conductas contrarias a los principios, de tal manera que una norma permitiría una conducta respecto de la cual se presentaría como permisiva, pero los presupuestos que conforman dicha conducta transgreden un principio. Ahora bien, referente al tema de los lícitos atípicos, este planteamiento presenta la misma aplicación de la teoría de los ilícitos atípicos, pero esbozada desde una conducta que está amparada por un principio, que en una aplicación concreta (esta vez de una norma prohibitiva) la transformaría en ilícita. En tal sentido los autores señalan tres supuestos casos: a) Cuando la conducta está fuera del alcance de la regla prohibitiva b) Especialísimo que constituye una excepción a una regla prohibitiva c) Cuando a pesar en que se den los supuestos que exige la norma prohibitiva, se dan tan mínimamente que por aplicación del principio de tolerancia es preferible permitir la conducta. Es importante señalar, que la figura del licito atípico interesa enormemente para el desarrollo de la presente investigación, a efectos de la construcción de una causal hermenéutica de justificación de la responsabilidad objetiva, que tomando en consideración el principio constitucional de la buena fe y previo el análisis de rigor de la conducta del infractor a la luz de la responsabilidad

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subjetiva, se posibilite la devolución del vehículo decomisado, mediante la aplicación de una excepción a la regla prohibitiva, a través de la utilización de una razón más fuerte no contemplada en la misma, que justifica la permisión, que no es otra que la consagrada en el principio de la buena fe al que hemos aludido. Finalmente, no sobra mencionar que la aproximación de la teoría mencionada hacía el específico caso analizado en este trabajo de investigación referido a la aprehensión y el decomiso de los vehículos importados temporalmente en turismo por no reexportarse dentro del plazo autorizado, busca en buena medida la elaboración de un precedente doctrinal que pueda utilizarse como referente para las demás situaciones fácticas constitutivas de infracción dentro del derecho administrativo sancionador aduanero y en lo posible extensiva a otras ramas de este derecho (sancionador), en las que previas las consideraciones particulares y concretas de cada caso, se analice la conducta del presunto infractor o infractores a la luz de su responsabilidad subjetiva, y en todo caso al amparo de los principios, específicamente el de la buena fe de los particulares cuando actúan ante la Administración aduanera. 2. Del procedimiento administrativo aduanero de definición de situación jurídica de mercancías aprehendidas El Gobierno Nacional mediante Decreto 2685 de 1999 expidió el Estatuto Aduanero Colombiano, compendio sistemático, estructurado y organizado que recoge la normatividad reguladora de los tres grandes regímenes aduaneros: Importación de mercancías, exportación de mercancías y tránsito aduanero de mercancías; igualmente regula los conceptos de declarantes, zonas primarias aduaneras, las condiciones para ser reconocidos y autorizados como tales, sus obligaciones y las respectivas sanciones así como la consagración taxativa de las causales de aprehensión y decomiso y el correspondiente procedimiento sancionatorio para su imposición.

El Título XV del mencionado estatuto, se ocupa del Régimen Sancionatorio estableciendo las infracciones administrativas aduaneras en que pueden incurrir los sujetos responsables de las obligaciones que en el referido decreto se consagran, las sanciones aplicables por la comisión de dichas infracciones; las causales que dan lugar a la aprehensión y el decomiso de las mercancías, así como los procedimientos administrativos para la declaratoria de decomiso, la determinación e imposición de sanciones y para la formulación de liquidaciones oficiales. Dentro de los procedimientos administrativos sancionatorios mencionados el que ocupa la atención del presente trabajo es, claro está, el correspondiente a la definición de situación jurídica de mercancías aprehendidas, cuyo propósito fundamental es declarar el decomiso administrativo a favor de la Nación de mercancías de procedencia extranjera ingresadas ilegalmente al territorio aduanero nacional, o establecer la legal introducción y permanencia de la misma en el país a efectos de ordenar su entrega por la aportación de pruebas satisfactorias o porque se desvirtuó la causal que generó la aprehensión de la mercancía. Dicho procedimiento se encuentra regulado específicamente en los artículos 502 al 512 del Estatuto Aduanero. Ahora bien, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, como única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio aduanero nacional, consagra como herramienta de represión y control, para los Regímenes Aduaneros de Importación, Exportación y Transito, treinta y cinco (35) causales de aprehensión y decomiso, preceptuadas taxativamente en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. Dentro de dicha regla represiva se encuentra la causal consagrada en el numeral 1.16 que establece “No reexportar el vehículo de turismo importado temporalmente dentro del plazo autorizado” Igualmente entre los artículos 482 al 501 del Decreto ibídem establece las infracciones administrativas en que pueden incurrir los distintos actores que intervienen

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como responsables de las obligaciones aduaneras en los diferentes regímenes aduaneros. Surtida la aprehensión de la mercancía en aplicación de dichas casuales, la DIAN inicia la investigación administrativa de Definición de Situación Jurídica con el propósito de obtener su decomiso o entrega, actuación ésta que se materializa en una resolución cuya característica es la de ser una decisión de fondo, con la que culmina dicho procedimiento administrativo aduanero, susceptible de impugnarse mediante la utilización del recurso de reconsideración, con el cual se agota la vía gubernativa. De la causal de aprehensión y decomiso 2.1. consagrada en el numeral 1.16 del estatuto aduanero colombiano.

El decomiso de esta clase de mercancías, es decir, los vehículos que se importan temporalmente por turistas y que no son reexportados dentro del plazo autorizado por la autoridad aduanera, se encuentra regulado en el numeral 1.16 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999; a su vez, la figura de la importación temporal de vehículos de turistas, está consagrada en el artículo 158 del Decreto ibídem en los siguientes términos: “Importación temporal de vehículos de turistas. Los vehículos de turistas (automóviles, camionetas, casas rodantes, motos, motonetas, bicicletas, cabalgaduras, lanchas, naves, aeronaves, dirigibles, cometas) utilizados como medios de transporte de uso privado, serán autorizados en importación temporal, cuando sean conducidos por el turista o lleguen con él. Los turistas podrán importar temporalmente el vehículo que utilicen como medio de transporte de uso privado, sin necesidad de garantía ni de otro documento aduanero diferente a la tarjeta de ingreso que establezca la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o la libreta o carné de paso por aduana, o el tríptico, o cualquier otro documento internacional reconocido o autorizado en convenios o tratados públicos de los cuales Colombia haga parte. Estos

documentos serán numerados, fechados y registrados por la autoridad aduanera. En todos los casos el turista deberá indicar a la aduana de salida del vehículo importado temporalmente. Los nacionales colombianos, no residentes en el país, al llegar deberán presentar adicionalmente, un certificado de residencia en el exterior expedido o visado por el cónsul colombiano en el país de residencia.” De otra parte, el artículo 160 del mencionado Decreto establece el plazo para la importación temporal de vehículos de turistas, señalando que “El plazo máximo de importación temporal para los medios de transporte de uso privado, será de seis (6) meses, prorrogables por la autoridad aduanera hasta por otro plazo igual, condicionado al tiempo de permanencia en el territorio aduanero nacional otorgado en la visa al turista. En caso de accidente comprobado ante la autoridad aduanera, ésta podrá autorizar un plazo especial condicionado por el tiempo que se requiera para la reparación del medio de transporte o para que pueda salir del país en condiciones mínimas de seguridad. En caso de destrucción o perdida del vehículo, esta deberá acreditarse ante la autoridad aduanera.” Finalmente, el inciso segundo del artículo 161 del Decreto aludido, establece sin consideración alguna de índole subjetivo que justifique las razones de los eventuales incumplimientos de reexportar oportunamente la mercancía, que una vez vencido el término autorizado para la importación temporal del vehículo sin que se haya producido su reexportación, procederá su aprehensión y decomiso. De conformidad con las disposiciones legales vigentes los vehículos aprehendidos y decomisados por la causal anotada, no pueden recuperarse por sus propietarios en consideración a que la figura jurídica que posibilita su devolución una vez ha operado la intervención de la autoridad aduanera, no aplica respecto de mercancías que posean restricciones legales o administrativas para

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su importación, pues dichos vehículos son usados y ello constituye una de las restricciones aludidas que impiden su rescate o legalización. En efecto, el Decreto 2685 de 1999, respecto de aquellas mercancías que no obstante estar aprehendidas o decomisadas sin resolución de decomiso en firme, establece la posibilidad de legalizarlas, cancelando para tal fin un porcentaje por concepto de rescate equivalente al 50% o 75% del valor en aduana de la mercancía, sin perjuicio del pago de los tributos aduaneros correspondientes (gravamen arancelario e IVA), siempre y cuando dicha mercancía no esté incursa en alguna situación configurativa de restricción legal o administrativa para su importación, (tal sería el caso de mercancía no presentada a la autoridad aduanera, es decir, aquella que arribó al territorio nacional por lugares no habilitados por la DIAN, arribó por estos pero sin los documentos exigidos para su presentación ante la autoridad aduanera o inclusive entregando los documentos pero sin la relación de la totalidad o parte de la mercancía que está ingresando al país; o que se trate de mercancía usada, respecto de la cual se encuentra restringida su importación y por ende su legalización). Por ello, la aprehensión de vehículos con ocasión de los operativos de fiscalización y control en las condiciones en las que la DIAN los viene realizando, en donde prima el “positivo” por encima del principio, y en todo caso en acatamiento de una regla excesivamente represiva y perjudicial para los intereses económicos de quienes la soportan, no pueden ser objeto de legalización mediante el pago del rescate, dado que al amparo de dicha modalidad de importación, los vehículos que ingresan son en su totalidad usados, pertenecientes a turistas que bien en asuntos de trabajo o de simple esparcimiento ven truncadas las esperanzas de recuperar su medio de transporte (en la gran mayoría de las veces el único que poseen), ante la implacable indolencia de un legislador que creyó que

con disposiciones de este rigor sancionatorio, estaría dando solución a un problema que en la gran mayoría de las veces no es de contrabando de mercancías, sino de cultura ciudadana en unos casos y de imposibilidad en otros, por la ocurrencia de circunstancias ajenas a la voluntad del infractor, que infortunadamente no son analizadas por los funcionarios encargados de desarrollar el procedimiento administrativo aduanero de definición de situación jurídica de mercancías aprehendidas y, que podrían, al menos en estos casos, facilitar la devolución de un vehículo cuyo decomiso en lugar de solucionar un presunto atentado al orden económico y social del país, por el contrario perjudica el patrimonio del particular y lo peor, que dicho vehículo terminará pudriéndose en los almacenes de depósito mientras la DIAN determina a qué entidad lo asigna o lo dona, pues por expresa disposición gubernamental, los remates de aduana como una de las formas de disponer de las mercancías decomisadas, se encuentran suspendidos hace poco más de cuatro años. Claro está, y en esto hay que hacer claridad, que si analizadas las circunstancias particulares de la aprehensión se evidencia el dolo o culpa del infractor, es claro que la regla no puede ceder ante el principio, por cuanto estaría desconociendo la esencia misma de la presunción al establecerse un accionar de mala fe que lo despojaría de cualquier consideración y frente al que la tesis central del estudio que se propone, no daría lugar a su aplicación. 3. Del constructo hermenéutico como alternativa de solución frente a la inaplicación del principio de la buena fe en el procedimiento administrativo sancionatorio aduanero y su articulación con la teoría de los lícitos atípicos En el trámite de estas actuaciones ante la Administración, la experiencia ha demostrado que no son pocas las ocasiones en la que en aras de obtener el archivo de los procesos administrativos sancionatorios aduaneros o la devolución de

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mercancías válidamente decomisadas, un considerable número de recurrentes pertenecientes a una sociedad tradicional pre moderna1 como la nuestra, estructura su impugnación sobre la base de una Buena Fe simulada que para la obtención de su cometido, resulta ineficaz, toda vez que al realizar el análisis probatorio a los documentos y demás piezas procesales allegadas al proceso, puede colegirse sin lugar a equívocos, la presencia de irregularidades en el trámite de cualquiera de los regímenes aduaneros por parte de los responsables directos o por intervención de la obligación aduanera o en la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional.

más pura del poder, en formas más o menos arbitrarias” y, que por eso mismo, nada tiene de extraño que dicha actuación parezca incompatible con todas las virtudes que la buena fe supone conllevando inevitablemente a que se engendre en los administrados una reacción análoga.

Es cierto que la buena fe se erige como un principio fundamental en la relaciones entre particulares adquiriendo mayor trascendencia cuando éstos actúan ante las autoridades públicas, bien en demanda de sus derechos, ya en cumplimiento de sus deberes y obligaciones, debiendo en todo caso el Estado y quienes lo representan, sujetar su actividad al objetivo de realizar el bien común; sin embargo, ello no significa, desde luego, que la obligación de actuar de buena fe se predique exclusivamente de las autoridades públicas, toda vez que su consagración también exige la observancia de los particulares.

Ahora bien, cuando la invocación del principio aludido es realizado por los destinatarios de las investigaciones aduaneras, sea cual fuere el escenario procedimental en el que se encuentren, es un hecho cierto que el mismo se torna ineficaz, por cuanto en legislaciones como la mencionada, caracterizadas por ser formalistas en exceso y con gran fijación a rendirle culto al imperio de la ley, el principio de legalidad constituye la mejor excusa para justificar que en las controversias que puedan surgir en el ámbito de las relaciones administrativas, sean las normas (reglas) las que exclusivamente deban resolverlas, sin que por ello tenga cabida la aplicación del principio de la buena fe. SAINZ MORENO, citado por GONZÁLEZ PÉREZ, corrobora lo anotado al aludir a disposiciones de la Constitución Española (cuya base filosófica en este aspecto es idéntica a la nuestra) para demostrar que no siempre la regla da la solución a los conflictos legales o que pudiéndola dar no es la justa o adecuada, y para ello afirma lo siguiente:

GONZÁLEZ PÉREZ2, a propósito de lo acotado, señala que las administraciones públicas, “son entes abstractos que han de realizar su actividad a través de personas físicas concretas, de hombres de carne y hueso, con los vicios y las virtudes de los demás hombres”, en la que aquella diferente posición institucional ha hecho de estos hombres “una casta diferente, en la que, por el olvido de la idea de servicio, sólo aparece la manifestación

“El que sólo sea legítima la actuación administrativa cuando cuenta con una cobertura legal previa no implica que esa actuación quede sometida exclusivamente a la norma que la ampara. La cobertura legal previa condiciona ab initio la legalidad de la actuación administrativa, pero no agota, en modo alguno, la regulación íntegra de esa actuación.” “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la

1 Se trata de una sociedad cuya principal característica es estar regulada por una economía agrícola, con una técnica incipiente y un Estado centralizado, además de poseer una “legitimación fundada en un marco institucional de normas, valores y tradiciones que orientan las interacciones lingüísticamente mediadas de la comunidad. El medio socio-cultural determinante en este tipo de sociedad es el lenguaje, en la medida en que la producción y reproducción espontánea de la formación económico-social depende de interacciones lingüísticamente mediadas por la comunicación cotidiana. De aquí se deriva el marco institucional cuya red intersubjetiva proporciona el fundamento de legitimidad al orden establecido, con lo cual, en este tipo de sociedad, el aprendizaje de reglas de comportamiento, entronizadas sobre las estructuras de la personalidad, es el objetivo cardinal que permite asegurar la legitimación social y su consecuente producción y reproducción económica. Así pues, afirma Habermas, las sociedades tradicionales… “solo pueden subsistir mientras la evolución de los subsistemas de la acción racional con respecto a fines se mantiene dentro de los límites de la eficacia legitimadora de las tradiciones culturales”. Por el contrario, la sociedad moderna se caracteriza por una economía capitalista, una innovación científico-tecnológica institucionalizada, una dominación político-legal (asegurada por la dinámica de la producción económica misma) y una legitimación anclada en el modelo de cálculo racional de la empresa capitalista y mediada por el derecho y su red de procedimientos jurídicos funcionales (abstractos y despersonalizados).” Véase Oscar Mejía Quintana en su interesante obra Teoría política, democracia radical y filosofía del derecho. Bogotá. Temis 2005, Págs. 238-239. 2 González Pérez, Jesús. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Civitas Ediciones. Madrid 1999. Pág. 38.

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Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” (art. 1 de la Constitución). “La Administración pública sirve con objetividad a los intereses generales y actúa…con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho” (art. 103.1, Constitución). Toda la actuación administrativa está sometida al “ordenamiento jurídico”, al “Derecho”; por tanto, también a los principios generales que lo integran y dan sentido.”3 En el caso de marras, la legislación nacional sanciona duramente, esto es, con la pérdida definitiva del vehículo, la no reexportación o salida del mismo del país, antes del vencimiento del plazo autorizado por la autoridad aduanera, sin que al respecto la Administración evalúe cuáles fueron las razones por las cuáles se presentó dicho incumplimiento; es decir, de plano se desestiman los móviles que incidieron para que el sujeto infringiera la norma al no indagar sobre los mismos, como tampoco hay cabida para el análisis de otras situaciones, como por ejemplo, aquella referida a si efectivamente el individuo infractor procedió de buena fe y por ende sin intención de vulnerar el ordenamiento jurídico, pues basta que éste objetivamente se verifique para proceder a la aplicación de su gravosa consecuencia, quedando una vez más el principio de la buena fe como una máxima etérea, inaplicable en un medio en donde siempre la mala fe es la que, infortunadamente, se presume. Y es que la situación mencionada no sería tan preocupante si efectivamente se comprobara que en todos los casos el accionar del infractor fue aleve, perverso, imprudente, negligente o descuidado, pues es claro que ante su evidencia, con mayor razón debe prevalecer la aplicación ejemplarizante de la sanción que consagra la norma. Sin embargo, no son pocas las ocasiones en las que ese incumplimiento no va atado a ninguno de los casos anotados y de ahí la trascendencia en la realización de un análisis diferente, pues ya no serán ni la imprudencia, ni la negligencia ni la intención perversa del agente en vulnerar la norma, sino situaciones ajenas a su voluntad que por más cuidado o diligencia o por ausencia de intención en dicha 3 González Pérez, Jesús. Op. Cit. Pág. 39.

vulneración, trae como consecuencia el incumplimiento de la disposición legal. Piénsese por ejemplo en aquel turista que con su familia y luego de pasar unas merecidas vacaciones, de regreso a su país en la víspera del vencimiento del permiso, inesperadamente se enferma y desde luego, debe ser recluido en un centro médico asistencial que sólo le dará de alta dos días después de su recuperación, o que el vehículo justo el último día del plazo presentó desperfectos mecánicos que sólo son reparados después, cuando la fecha para la cual el permiso fue otorgado, ya habría expirado, porque dado el acaecimiento inesperado del impase tampoco hubo tiempo para solicitar la prórroga antes del vencimiento del plazo, como lo señala norma ut supra; la consecuencia obvia, por la vulneración de la norma, dado que el incumplimiento del plazo no permite excepciones, eximentes ni justificaciones, es como se ha venido señalando, la aprehensión y el decomiso definitivo de su vehículo, sin posibilidad alguna de poderlo rescatar. En una Resolución adiada el 4 de septiembre de 2008, identificada con el número 0063, proferida dentro del expediente administrativo aduanero DM 08 08 01690, por medio de la cual la División Jurídica de la DIAN Bucaramanga al resolver un recurso de reconsideración interpuesto por el propietario de un vehículo de procedencia venezolana, confirmó el decomiso, señaló ante el argumento comprobado del actor de desperfectos mecánicos el día del vencimiento del plazo cuando salía de la ciudad en la vía que de Bucaramanga (S.S.) conduce a Pamplona (N. de S.), que: “… efectivamente la actuación de las autoridades aduaneras fue ajustada a derecho, pues no sólo existe confesión que la respalda, sino que efectivamente dicha manifestación corrobora el incumplimiento al mandato legal que exige la reexportación del vehículo antes del vencimiento del plazo señalado en la Declaración de Importación Temporal en Turismo, independientemente de las motivaciones o razones de índole subjetivo o personal que directa o indirectamente hayan sucedido y que pretendan hacerlas valer como justificantes o eximentes de responsabilidad; reiterando

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que el único evento justificante para autorizar un plazo adicional al otorgado lo señala el artículo 160 del Decreto ibidem, al preceptuar que sólo procede en caso de accidente comprobado ante las autoridades aduaneras, para efectos de la reparación del medio de transporte y poder salir así del país en condiciones mínimas de seguridad.”4

de una causal hermenéutica de justificación para la responsabilidad objetiva a partir de la teoría de los lícitos atípicos.

Nótese pues, como, la Administración es tajante al señalar que en el incumplimiento del plazo no tiene en cuenta “las motivaciones o razones de índole subjetivo o personal que directa o indirectamente hayan sucedido y que pretendan hacerlas valer como justificantes o eximentes de responsabilidad”, aceptando únicamente el accidente comprobado.

En este acápite, mismo intitulado en el capítulo V de la obra de ATIENZA Y RUIZ MANERO,5 se hará referencia en detalle al planteamiento que a lo largo de esta investigación se ha venido mencionando y con el cual se pretende demostrar que el principio de la buena fe cuando es invocado por los particulares en los procesos sancionatorios aduaneros, y específicamente el relacionado con el decomiso de los vehículos importados temporalmente en turismo, no es eficaz básicamente porque no existe una herramienta jurídica válida que posibilite a la autoridad aduanera su aplicación en determinadas circunstancias y bajo el acaecimiento de ciertas condiciones, entre ellas la buena fe, precisamente porque en esta materia el concepto de la responsabilidad objetiva se encuentra muy enraizado en el procedimiento administrativo sancionatorio, lo cual dificulta e imposibilita su exclusión al momento de sancionar y en el tramite en vía gubernativa con ocasión del recurso de reconsideración, e incluso a nivel contencioso, en donde los jueces administrativos, al igual que los servidores de la contribución (DIAN) han demostrado igualmente dicho respaldo al concepto aludido, con base en un aplicación literal de la regla que establece la prohibición y su consecuencia.

A propósito de las reglas, los españoles señalan que éstas son definidas como “concreciones relativas

Pues bien, ante este panorama es que cobra importancia la propuesta hermenéutica de este trabajo, por cuanto sin pretender una absoluta erradicación de la responsabilidad objetiva del escenario administrativo sancionador aduanero, la cual, como se dijo en el capítulo anterior, se considera necesaria en todo caso para el cumplimiento de los cometidos estatales relacionados con la observancia de las obligaciones de los administrados para con la Administración, -pues sería casi que imposible que ante incumplimientos de simples formalidades que conllevan sanciones de la Administración se estuviera acudiendo en cada caso a un análisis subjetivo de la conducta-, máxime cuando se trata de decomisos como el señalado, a efectos de que la autoridad aduanera evalúe ciertas condiciones, como la referida al análisis subjetivo de la conducta del individuo, en donde no solo cobrarán importancia la ausencia del dolo o la culpa, sino la posibilidad de lograr la eficacia del principio constitucional de la buena fe, mediante la formulación de un modelo de constructo hermenéutico que va a posibilitar la creación

3.1. Licitud atípica y carácter perentorio de las reglas.

4 Al respecto la División Jurídica de la DIAN Bucaramanga, ha proferido resoluciones similares a la mencionada, con ocasión de los recursos de reconsideración interpuestos dentro de decomisos declarados en los expedientes administrativos aduaneros DM 08 08 1801, DM 08 08 2771, y DM 08 08 3442. A nivel contencioso, con ocasión de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tramitada dentro del expediente 2005-1224, seguido en el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Bucaramanga, la DIAN en su calidad de demandada con ocasión de los alegatos de conclusión, señaló “que el hecho que la persona afectada con la decisión administrativa del decomiso de una mercancía acredite por todos los medios que obró de buena fe, no es argumento válido y razonable para pretender subsanar irregularidades cometidas en la importación de un bien al país, máxime cuando el procedimiento administrativo que define la situación jurídica de mercancías aprehendidas, no tiene como objeto calificar la conducta de los interesados o vinculados, sino precisamente determinar si la mercancía se encuentra legalmente en el territorio nacional, conllevando a aún que en el evento en que el interesado haya obrado de buena fe, no proceda la legalización de la mercancía ingresada de forma ilegal al país…”. 5 Véase a Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Ilícitos Atípicos. Editorial Trotta, S.A., Madrid, 2000.

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a las circunstancias genéricas que constituyen sus condiciones de aplicación, derivadas del balance entre los principios relevantes en dichas circunstancias.”6 Así mismo afirman que, dichas concreciones constituídas por las reglas “pretenden ser excluyentes y excluir, como base para adoptar un curso de acción, la deliberación de su destinatario sobre el balance de razones aplicables al caso”7, pretensión esta que no sería admisible “cuando el resultado de aplicar la regla resulta inaceptable a la luz de los principios del sistema que determinan la justificación y el alcance de la propia regla.”8

con el propósito de hacer prevalecer la seguridad de los usuarios del parque, sin embargo debido a que se llevará a cabo una exposición de automóviles, se permite su ingreso en horas en que dicho lugar no esté abierto al público. Este caso se encuentra fuera del alcance de la regla prohibitiva, por cuanto la introducción de los vehículos en tales condiciones no pone en peligro la seguridad de ninguno de los usuarios del parque.

Relacionado con los principios, consideran que éstos “expresan directamente los valores incorporados al sistema jurídico”, que sirven de justificación de las reglas, de una parte, y por otra, de regulación de la conducta, especialmente de la conducta consistente en establecer normas o en aplicar las normas existentes a la solución de casos particulares y concretos. Por ello, los principios a diferencia de las reglas, “no pretenden excluir la deliberación del destinatario como base de la determinación de la conducta a seguir sino que, bien al contrario, exigen tal deliberación.”9

2) “El segundo supuesto se produce cuando un determinado caso constituye una excepción a una regla prohibitiva, porque en relación con él se dan las razones que justifican la regla, pero también alguna razón más fuerte no contemplada en la misma que justifica la permisión.”11 Por ejemplo, en el mismo parque del caso anterior y no obstante la restricción para el acceso de vehículos, ingresa una ambulancia para recoger un herido de gravedad que requiere de asistencia inmediata. Ciertamente la ambulancia puede poner en cierto peligro la seguridad de los usuarios del parque, pero ante la necesidad de salvar una vida, esta es la razón que debe prevalecer.

Ahora bien, referida a la LICITUD ATÍPICA los mencionados autores señalan que ésta tiene lugar “en aquellas conductas que aparecen como prima facie prohibidas, por resultar subsumibles en una regla prohibitiva pero que, a la luz de los principios relevantes del sistema jurídico, resultan finalmente permitidas.” Para ello distinguen tres supuestos:

3) “El tercer supuesto tiene lugar cuando en un determinado caso se dan las razones que justifican la regla prohibitiva, pero en un grado tan mínimo que parece injustificado que el alcance de la regla llegue a cubrir el caso en cuestión.”12 En este último supuesto vendría a operar lo que los autores denominan como principio de tolerancia.

1) “El primero de ellos se da cuando un determinado caso está fuera del alcance de una regla prohibitiva, bajo la que resulta subsumible, porque las principales razones que respaldan la regla no son aplicables al caso”10. En este punto traen como ejemplo la regla que prohíbe la entrada de vehículos a un parque

Referido a dicho principio los tratadistas mencionados, aluden a Ernesto Garzón Valdés, quien ha caracterizado la tolerancia a través de la conjunción de tres elementos:

6 7 8 9 10 11 12

Op.Cit. Pág. 124. Idem. Pag. 124. Idem pág, 124. Ibid pag 19. Ibid pág. 115. Ibid, pág. 116. Idem.pág. 116.

La existencia de una competencia adecuada: tolera quien tiene competencia para prohibir un acto

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(que, sin embargo, declara permitido), pero no toleramos las acciones a las que estamos sujetos. Dicho de otra forma, no cabe hablar de tolerancia de los súbditos hacia acciones de las autoridades; b) una tendencia a prohibir el acto tolerado: no se toleran los actos que nos parecen encomiables; c) una ponderación de los argumentos a favor de la prohibición o de la permisión: la tolerancia no es lo mismo que la indiferencia, y de ahí que tolerar sea siempre un acto intencional.” Entonces, de acuerdo con lo acotado, ATIENZA y RUIZ MANERO encuentran otras características de dicha tolerancia al señalar que ésta se aparece como una relación en la que cabe distinguir: “1) los sujetos de la tolerancia: quiénes toleran y quienes son tolerados; 2) el acto que resulta tolerado, y que puede consistir tanto en una acción como en una omisión; 3) las circunstancias específicas de la tolerancia, esto es, las propiedades que deben darse para que pueda decirse que existen razones –buenas razones- para levantar la prohibición; 4) un factor temporal, pues la tolerancia exige cierta permanencia: no se es tolerante si se permite un acto (a cuya prohibición se tiende) en una cierta ocasión y se prohíbe luego en otras ocasiones en que se dan las mismas circunstancias.”13 Ahora bien, los profesores españoles, no dudan en reconocer lo acertado del planteamiento de Garzón Valdés, sin embargo llaman la atención sobre el hecho de que aquel habla de tolerancia en distintos escenarios (moral, religioso, filosófico, político, científico, estético, etc), pero nunca de tolerancia en el escenario jurídico. La razón según ellos: que el derecho es un sistema único que al pretender ser supremo, no distingue entre un sistema normativo básico y un sistema normativo justificante y que por ello mismo este último pudiera resultar ser superior a él mismo, en virtud del cual acciones que el derecho prohíbe, resultaran permitidas; por ello, la tolerancia no tendría cabida en el derecho. Por tal razón, señalan, si el ordenamiento jurídico es 13 Ibid, pág. 117. 14 Ibid, pág. 118. 15 Ibid, pág. 121.

considerado solamente en su vertiente regulativa, como un sistema de reglas, a las conclusiones anteriores es a las que debería llegarse; pero como lo que tratan es de evitar llegar a aquéllas, consideran que el ordenamiento jurídico no solo está conformado por reglas sino también por principios, es decir, “el equivalente a los dos sistemas normativos de que nos hablaba Garzón Valdés (el sistema normativo básico y el sistema normativo justificante) lo encontramos, al menos en los Derechos desarrollados, en la existencia de una cierta tensión entre el nivel de las reglas y el de los principios…”14 De ahí que afirmen que una conducta puede estar prohibida por el sistema de reglas, pero permitida según el sistema de principios, sin que ello implique, entonces, que el derecho, frente a un específico caso, provea dos soluciones distintas, pues es claro que el Derecho “habla con una sola voz”. 3.2. De la propuesta hermenéutica como solución al problema jurídico objeto de investigación.

ATIENZA y RUIZ MANERO, han sostenido que las reglas deben “ser consideradas como razones perentorias en relación con todos aquellos casos (la inmensa mayoría) que no están fuera del alcance de las mismas y no constituyen casos de excepción o casos de tolerancia. Las reglas, en definitiva, son razones perentorias dentro de su alcance justificado (lo que excluye los supuestos de fuera del alcance, los de excepción y los de tolerancia). En estos supuestos la regla fracasa como tal y la coherencia valorativa del sistema jurídico exige ponderar los principios aplicables al caso para elaborar un nuevo balance de razones que se exprese en una nueva regla. Todo lo que esto implica es que las reglas, de un lado, son razones perentorias, pero no razones absolutas, y, de otro, que existe cierta relación de prioridad de los principios en relación con las reglas. O, como diría Dworkin, que la práctica del Derecho es (debe ser) sensible a su sentido.”15

Así las cosas, la definición de los LÍCITOS ATÍPICOS

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planteada por los tratadistas europeos a que he hecho referencia es la siguiente: “La conducta A del sujeto S es lícita (atípicamente lícita) en las condiciones C´, si y solo si:

1) Existe una regla que prohíbe a S realizar A en las circunstancias C. 2) Los principios que fundamentan esa regla no justifican la prohibición de A en las circunstancias C´, porque –siendo C´ igual a C en todos los demás aspectos-, 2.1) en C´ no se dan las razones que concurrían en C para justificar la prohibición (C´ es un caso que está fuera del alcance de la regla); o bien 2.2) en C´ se dan otras razones, además de las que concurrían en C, que tienen un mayor peso que las que justificaban la prohibición (C´ es un caso de excepción a la regla); o bien 2.3) en C´ se dan las razones para la prohibición, pero en un grado mínimo (C´ es un caso de tolerancia). 3) En consecuencia, surge una nueva regla según la cual en las circunstancias C´ está permitido realizar A”16 Ahora bien, de acuerdo con lo esbozado, el modelo de constructo interpretativo que se propone a través de la elaboración de una causal hermenéutica de justificación para la responsabilidad objetiva a partir de la teoría de los lícitos atípicos, para ser aplicado al caso cuya problemática se ha mencionado, esto es, la aprehensión y el decomiso de los vehículos importados temporalmente en turismo por no reexportarse dentro del plazo autorizado, por ocurrir situaciones ajenas a la voluntad del infractor que impidieron su cumplimiento, es el siguiente, veamos: Existe una Regla en la legislación aduanera colombiana que prohíbe a los turistas que importaron temporalmente 16 Idem, pág. 121.

sus vehículos, transitar dentro del territorio nacional con la autorización de importación temporal vencida, cuya consecuencia es la aprehensión y el decomiso del automotor, la cual utilizando la ecuación planteada anteriormente sería de la siguiente manera: S= Turista A= Transitar dentro del territorio nacional C= Autorización de importación temporal en turismo vencida C´= Autorización de importación temporal en turismo vencida por motivos relacionados con problemas personales del turista (accionar de buena fe, caso fortuito o fuerza mayor); Los principios que fundamentan la anterior regla, esto es, el principio de legalidad y el debido proceso no justifican la prohibición de A, esto es, transitar dentro del territorio nacional, en las circunstancias C´, o sea, con la autorización de importación temporal en turismo vencida por motivos relacionados con problemas personales del turista (accionar de buena fe, caso fortuito o fuerza mayor), por cuanto si bien dicha autorización se encuentra vencida, se dieron otras razones de mayor peso que las que justifican la prohibición, que hacen que en C´ surta eficacia el principio de la buena fe atendiendo al análisis de los motivos relacionados con problemas personales del turista. Por tal razón, a nuestro juicio, con base en la TEORÍA DE LOS LÍCITOS ATÍPICOS, es que se considera necesaria y pertinente la elaboración de una causal hermenéutica de justificación para la responsabilidad objetiva, tomando para el efecto la alternativa señalada en el numeral 2.2. Ut supra, que establece el planteamiento analítico al problema anterior, mediante la aplicación de una excepción a la regla prohibitiva, a través de la utilización de una razón más fuerte no contemplada en la misma, que justifica la permisión. Esta solución puede ser utilizada, en doble vía, bien de manera oficiosa por parte de la Administración para

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justificar la entrega del rodante incautado, o bien mediante el uso que realice el administrado al invocarla, e incluso haciendo uso posterior de los recursos de ley. Además, se puede llegar a utilizar como argumento en la hipotética acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no se han de sorprender los operadores jurídicos encargados de decidir, en razón a que el nuevo derecho está caracterizado por principios, valores y razones como la planteada. Así mismo, la formulación

muestra una tendencia a la constitucionalización de sus disposiciones que se está abriendo camino, y con ello una nueva forma de interpretación, en donde las normas jurídicas regulativas, sean reglas o sean principios, han de aplicarse atendiendo a su dimensión valorativa, de sentido, contenido y alcance en la que la conducta ya no será solamente objeto de mera regulación, sino además, de justificación y crítica.

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C-828: Banda de lineas paralelas horizontales, triángulos y puntos impresos con empaste blanco, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: mODELADO, Tipo cerámico: Chicamocha inciso-impreso. C-288: Dos protuberancias y rombo concéntrico en la base con motivos espiralados y pequeños rombos, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Villanueva ocre sobre crema rojo/negro. C-293: Con apliques, dos conjuntos de líneas horizontales paralelas y banda de triángulos, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Oiba rojo sobre naranja. C-298: Banda compuesta de cuatro líneas horizontales paralelas, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Curití poroso. C-283: Café con entramado relleno con empaste blanco, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Chicamocha inciso-impreso.

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Ezequiel Rojas, ideólogo del estado liberal

Hernán Alejandro Olano García.* Ezequiel Rojas, ideologue of the Liberal State Resumen:

Summary:

Para el estudio de las fuentes de la Historia del Derecho Nacional, el autor presenta una semblanza biográfica del ilustre ideólogo Ezequiel Rojas Ramírez, padre de la filosofía liberal en América y describe las preguntas que rodean un interrogante principal: ¿Cuál es el fundamento de la moral universal?, que fue cuestionado por el joven político conservador Miguel Antonio Caro, antes de que se convirtiese en la conciencia moral e ideológica del régimen conservador colombiano.

To study the sources of the National Law History, the author presents a biographical sketch of the famous ideologue Ezequiel Rojas Ramírez, father of liberal philosophy in America and describes the questions that surround a central one: What is the foundation of universal moral?, which was questioned by Miguel Antonio Caro before he became the ideological and moral conscience of the conservative regime in Colombia.

Palabras clave: Colombia, Partido Liberal, Partido Conservador, Moral, Ética, Ezequiel Rojas, Miguel Antonio Caro.

Keywords: Colombia, Liberal Party, Conservative Party, Moral, Moras, Ethics, Ezequiel Rojas, Miguel Antonio Caro, origins of the State, ideological foundation of State.

* Abogado, con estancia Post Doctoral en Derecho Constitucional como Becario de la Fundación Carolina en la Universidad de Navarra, España; Doctor Magna Cum Laude en Derecho Canónico; es Magíster en Relaciones Internacionales y Magíster en Derecho Canónico y posee varias especializaciones. Dirige el Grupo de Investigación en Derecho Público “Diego de Torres y Moyachoque, Cacique de Turmequé” y hace parte del Grupo de Investigación “Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos” en la Universidad de La Sabana. Es además el Vicecónsul Honorario de la República de Chipre en Colombia. Fue Secretario General (e.) de la Corte Constitucional de Colombia, Director General Jurídico y Asesor del Despacho del Viceministro en el Ministerio del Interior; Director Nacional para la prevención del lavado de activos en la Caja Agraria de Colombia y Director de Control Interno en el Concejo de Bogotá. Es Columnista del Diario “El Nuevo Siglo” de Bogotá. Miembro de Número de la Red Iberoamericana de Profesores e Investigadores de Derecho Administrativo. Miembro de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Miembro Correspondiente de la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Morales, y Miembro del Centro Colombiano de Derecho Procesal Constitucional. Autor de varias obras en Derecho Constitucional. http://hernanolano.googlepages.com Correo electrónico hernan.olano@unisabana.edu.co Dirección: Universidad de La Sabana, Km. 7 Autopista Norte, Costado Occidental, Chía, Cundinamarca, Colombia.

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INTRODUCCIÓN

DESARROLLO.

El presente trabajo fue presentado en el marco del VIII SEMINARIO INTERNACIONAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL. EL BICENTENARIO COLOMBIANO: FUNDAMENTOS DEL ESTADO, celebrado en la Universidad de Medellín el 21 y 22 de abril de 2009, obteniendo el “Primer Lugar” y se desarrolló con el propósito de continuar complementando con estudios particulares sobre cada uno de las prominentes figuras de la política colombiana de los siglos XIX y XX, así como para ampliar el acervo de material de nuestra asignatura electiva “Historia del Derecho Nacional: Sus fuentes”, presenté a consideración de la Universidad de Medellín el presente escrito, que corresponde a un documento de trabajo dentro de la Línea de Investigación en curso, titulada “Historia de las Instituciones”. La orientación es fundamentalmente político jurídica, dentro de un eje será jurídico-constitucional, sin perjuicio de que en otros capítulos del material en preparación sobre el Presidente José Vicente Concha, se analice el respectivo contexto histórico, político, social o cultural, dentro del cual se ha dado el devenir histórico de nuestra Patria.

A finales del siglo XIX, don Julián Cock Bayer y don Lisandro Restrepo, Magistrados del Tribunal Superior de Antioquia, iniciaban con su prólogo la obra “Datos para la Historia del Derecho Nacional”, de don Fernando Vélez3 con las siguientes palabras:

Precisamente, el método utilizado dentro de la investigación y particularmente para el presente escrito, es el histórico-comparativo, que según César Bernal Torres1, “…consiste en establecer la semejanza de los fenómenos culturales, infiriendo una conclusión acerca de su parentesco genético, es decir, de su origen común”, así, los postulados de Ezequiel Rojas, que vamos a presentar, junto a su apasionada vida, conspiradora y académica, confrontada por el no menos apasionado y ultra conservador Miguel Antonio Caro2, por más de siglo y medio considerado prácticamente como la única conciencia moral e ideológica del régimen conservador colombiano, que no obstante el respeto que merece su memoria en el centenario de su fallecimiento, ejerció autoritariamente como jefe del gobierno.

“No hace mucho tiempo que se acostumbraba escribir la Historia concretándola únicamente á la narración de sucesos militares y de episodios épicos, á dar cuenta de la continua sucesión de dinastías y de soberanos, y si más, á relatar los ruidosos acontecimientos en que figuraron en primera línea ó como protagonistas, famosos caudillos como los Alejandros, los Mahomas, los Césares y los Pompeyos. En tal manera de escribir se hizo poco caso de loas particularidades que debieran servir para conocer el verdadero carácter y el modo de ser de los pueblos que produjeron esos hombres y que sufrieron su influencia y su yugo.” Un siglo después, con ocasión del Bicentenario colombiano, nos vemos avocados a repetir esos nombres, pero haciendo un análisis de las circunstancias que rodearon su actividad y de la ideología que los movió a ser considerados los baluartes de la ideología partidista nacional. Se cumplieron 160 años de la publicación el 16 de julio de 1848 de “La razón de mi voto”, en “El Aviso” por Ezequiel Rojas, ideólogo del Partido Liberal Colombiano, y 100 años del fallecimiento de su contradictor, don Miguel Antonio Caro Tovar, pensadores que fueran considerados los más eminentes ideólogos liberal y conservador de la segunda mitad del siglo XIX. José Ezequiel Rojas Ramírez nació probablemente en la vereda de Buenos Aires o tal vez al otro lado del río grande de Lengupá, como dice la tradición y, en todo caso, dentro de los límites del municipio de Miraflores,

1 BERNAL TORRES, César. (2006) Metodología de la Investigación. 2ª edición, México: Editorial Pearson, p. 57. 2 Sobre el particular, puede consultarse: RUBIANO MUÑOZ, Rafael. (2007, julio-diciembre). Derecho y política. Miguel Antonio Caro y la regeneración en Colombia a finales del siglo XIX, en: Opinión Jurídica, Vol. 6, # 12, Universidad de Medellín, Medellín, pp. 141-162. 3 VÉLEZ, Fernando. (1891). Datos para la Historia del Derecho Nacional. Imprenta del Departamento. Medellín.

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Boyacá, el 13 de septiembre de 1804, siendo bautizado el 21 a los ocho días de nacido en la parroquia de San Joaquín de ese municipio (actualmente Diócesis de Garagoa), por el Presbítero Concepción Caicedo y como padrinos actuaron Juan Nepomuceno Ortega y Melo y Ana Lesmes. Era el hijo mayor de doña María Marta Ramírez y de don Francisco Javier de Rojas, notable hacendado del antiguo asentamiento de San Fernando de Lengupá y alcalde pedáneo (juez de paz diríamos hoy en día), de Miraflores. Sus hermanos fueron Eleuterio, fallecido de corta edad y Concepción, quien estuvo casada con el político boyacense Ignacio Galán. En febrero de 1816, habiendo fallecido su padre y su madre casada de nuevo con el ganadero Roque Lesmes (ex integrante del ejército Comunero de Lengupá y uno de los firmantes de la Constitución de Tunja de 1811 como elector por Miraflores)4, se trasladó la familia a Bogotá, donde habitaron una casa de dos plantas a orillas del río San Francisco en lo que es hoy la avenida Jiménez con carrera cuarta. Se le conocía como la “Casa de Lesmes”. Rojas es matriculado en el Colegio Mayor de San Bartolomé en el cual se gradúa con brillo como Bachiller en Filosofía y Letras e ingresa a estudiar derecho en la Universidad Central. Contando con 22 años obtiene el título de abogado en 1826, figurando desde ese momento como uno de los mejores jurisconsultos de la ciudad. Para entonces, según Gustavo Humberto Rodríguez5, “su familia era amiga de la del general Santander, cuya hermana Rita y su prima Juana vivían en la casa de Lesmes. Tenía además el novel abogado amistad con grandes de la época: con don José Ignacio de Márquez, quien había sido su profesor, con Francisco Soto, con Luis Vargas Tejada, y muchos más.” En 1828, Rojas fue elegido Diputado por la Provincia

de Tunja para concurrir a la Convención de Ocaña, constituyente que habría de funcionar en esa ciudad desde el 2 de marzo de 1828, citada allí por ser el punto céntrico de la República, , aunque tan solo pudo completarse el quórum hasta el 9 de abril. En cumplimiento del precepto, se reunieron alrededor de sesenta delegados que llevaban la representación de los departamentos. Y el primer acto de la Convención y el único en que estuvieron acordes todos sus miembros fue manifestar que «en el templo de la patria no deben levantarse altares sino abrirse sepulcros a la discordia»6. Allí se expresarían las más profundas polémicas entre los partidarios del autoritarismo de Bolívar, y los civilistas liberales, partidarios de Santander y así se delinearon y diferenciaron los primeros partidos políticos de Colombia. Desde un principio se advirtió la funesta división, y el partido bolivariano, encabezado por el doctor José María del Castillo y Rada, presentó un anteproyecto con normas centralistas; y don Vicente Azuero, del partido santanderista, defendió el suyo de contexto liberal, cada proyecto era extremista. “El partido de los bolivarianos se nutría de las ideas políticas del Libertador Simón Bolívar. Sus componentes fueron llamados también dictatoriales o serviles. Para ellos, la política debe llevar a una estabilidad del Estado y a una administración eficiente, aun cuando ello exigiese la exaltación del poder ejecutivo, y a un orden para restablecer la normalidad y detener los ímpetus anárquicos de las naciones recién independientes. El partido de los civilistas o constitucionales se manifestó partidario de la Constitución y de las Leyes contra todo intento de monarquía o dictadura. Los civilistas se fraccionaron a su vez en dos líneas políticas: los liberales progresistas y los liberales moderados. Los primeros seguían las ideas del general Santander y

4 POMBO, Manuel Antonio y GUERRA, José Joaquín. (1986). Constituciones de Colombia. Tomo I. Cuarta edición con estudio preliminar y anexo por Carlos Restrepo Piedrahita. Bogotá: Biblioteca del Fondo de Promoción de la Cultura del Banco Popular, p. 464. 5 RODRÍGUEZ R., Gustavo Humberto. (1984). Boyacenses en la Historia de Colombia. Bocetos Biográficos. Bogotá: Editorial Jurídicas Wilches, p. 248. 6 GARCÍA VALENCIA, Julio César. (1994). Historia de Colombia, Medellín: Edición de la Asamblea Departamental de Antioquia, p. 283.

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de Vicente Azuero, que pretendían una reforma de la Constitución de 1821 dentro de la legalidad y se oponían a la implantación de la Constitución Boliviana y a los intentos dictatoriales del Libertador. Los liberales moderados se agruparon en torno a los principios del doctor José Ignacio de Márquez y permanecieron fieles a la Constitución de Cúcuta, considerando necesario modelar la República sobre la base de la conciliación y la fraternidad y contra todos los odios y rencores”.7 Y agrega otro reconocido doctrinante, el profesor Tulio Enrique Tascón: “Los amigos de Bolívar tacharon el de Azuero como el más formidable elemento de disociación y desorden, agravado con la exageración de las libertades individuales y la reducción de las facultades gubernativas. A su turno, los seguidores de Santander tacharon el de Castillo y Rada de monárquico y sostenedor del despotismo”8.

el carácter sanguinario y anárquico de una guerra de montoneras. Su presencia en el escenario caótico del desplome del imperio español le dio magnitud histórica a cuanto sucedía a su alrededor. La tendencia al provincialismo casi tribal que se manifestaba en los bruscos, heroicos e ignorantes jefes de guerrillas fue momentáneamente sustituida por una visión ecuménica del fenómeno de la libertad americana.” Sin futuro la convención de Ocaña, un movimiento encabezado por el Intendente de Cundinamarca, general Herrán, decidió conferir el Poder Supremo Dictatorial a Bolívar e invitó a todos los pueblos de Colombia a que por medio de actas similares hicieran lo mismo, entregándose así al Libertador la suerte de la Patria.

En esta Constitución, se plantearon numerosos problemas políticos: las luchas entre santanderistas y bolivaristas; entre militaristas y civilistas; entre venezolanos y granadinos; y entre partidarios de la Constitución de 1821 y de la nueva Constitución.

Simón Bolívar expediría el “Decreto Orgánico de Colombia”, conocido también como “Del Libertador” o “De la Dictadura”. A la publicidad de éste le seguiría el atentado en su contra, organizado inicialmente para el 28 de octubre, día de san Simón Apóstol por el propio Ezequiel Rojas como líder de una logia denominada la “Sociedad Filológica”, aunque a la fecha del atentado, Rojas estaba en Miraflores. El asalto al palacio lo hicieron 16 soldados a órdenes de Pedro Carujo y 10 civiles al mando de Agustín Hormet. El resto se encargó de los cuarteles. Después de saltar por un balcón y ocultarse hasta el amanecer bajo el puente del Carmen en el río San Agustín, Bolívar salió a la plaza, en donde fue objeto de grandes ovaciones y donde consagró a doña Manuela Sáenz como “Libertadora del Libertador”.

Acerca de la frustrada Convención, Álvaro Gómez Hurtado9 expresó:

Como lo menciona el profesor Carlos Gabriel Salazar Cáceres10:

“La fracasada Convención, vista desde la cima de gloria de Boyacá es la culminación de un deplorable proceso de decadencia. Bolívar había engrandecido la lucha de Independencia, que había tomado en Venezuela

“Develada la conspiración, el gobierno considera que esta se incubó en el seno de la Sociedad Filológica, ordenando en forma inmediata apresar a su director, quien al fracasar la conjuración salió de su casa en

Los debates fueron muy reñidos, a tal punto que los bolivaristas se retiraron al pueblo de la Cruz, Venezuela, dejando sin quórum la Convención, que así llegó al fracaso, dejando a la república en el dilema dictadura o anarquía.

7 OCAMPO LÓPEZ, Javier. (1990). ¿Qué es el Conservatismo Colombiano?. Bogotá: Plaza y Janés Editores, primera edición, p. 62. 8 TASCÓN, Tulio Enrique. (2001). Historia del Constitucionalismo Colombiano. Pereira: s.p.i., p. 32. 9 GÒMEZ HURTADO, Álvaro. (1986). Ocaña o la nostalgia de la grandeza. En: Ideario. Colección “Pensadores Políticos Colombiano”. Bogotá: Cámara de Representantes, Bogotá, p. 255 10 SALAZAR CÁCERES, Carlos Gabriel. (2006). Ezequiel Rojas. Tunja: Colección Centenario de la Academia Boyacense de Historia, p. 34.

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compañía de Pedro Celestino Azuero, quien había resultado gravemente herido de un sablazo, propinado por un cabo. Nicolasa Ibáñez les oculta en la suya de la calle 4 número 110. Al día siguiente reciben el aviso que dicha casa será requisada y ellos, a fin de que Nicolasa no salga implicada, deciden huir, saliendo clandestinamente y disfrazados de mujer por la puerta que da al río San Francisco, con tan mala fortuna que es día de mercado y las gentes les reconocen, dan la voz de alarma y son apresados. Inmediatamente se les sigue juicio criminal aplicándoseles el procedimiento penal militar, (mala costumbre que se arraigó durante muchos decenios en nuestra patria, pues a los civiles no se les puede enjuiciar con un procedimiento que ha sido elaborado únicamente para los militares, por delitos cometidos como tales), originado en desarrollo del artículo 128 de la Constitución de Cúcuta, la misma que Bolívar había desconocido con su Decreto Orgánico de la Dictadura y que conllevaba <juicios breves y seguros para que sean castigados pronta e irremisiblemente todos los traidores y conspiradores contra el gobierno de la república, lo que no se puede conseguir si los procesos siguen el curso ordinario de las leyes conforme lo acredita la experiencia>, según reza el decreto número 3 del 20 de febrero de 1828. ” Rojas Ramírez fue capturado y conducido ante el coronel Joaquín París, quien procede a interrogarlo bajo juramento, pero ante su negativa de confesión, es enviado delante de la coronela Manuela Sáenz de Thorme, quien le expresa “delate Usted todo y se salvará”, pero, no obstante la intervención de la propia madre de Rojas, quien también medió por la libertad de Florentino González11, don Ezequiel incapaz de traicionar a los demás conspiradores, mediante testimonios contradictorios de testigos fieles a doña Manuela, el 10 de noviembre de 1828 se dicta el siguiente fallo: “Su Excelencia el Libertador Presidente, oída la opinión del Consejo de Ministros, dispone que Ezequiel Rojas sea desterrado de Colombia, con prohibición de que vuelva al país sin licencia de la Suprema Autoridad.

En cumplimiento de esta disposición se remitirá a Cartagena dentro de tres días con el objeto indicado.” Salvo Juan Francisco Arganil, de 70 años, casi todos los conspiradores eran muy jóvenes: El mayor de ellos Agustín Hormet con 29 años, el coronel Ramón Nonato Guerra, de 27; Luis Vargas Tejada, de 26; el comandante Pedro Carujo de 26; su ayudante el capitán Benedicto Triana de 25; Ezequiel Rojas, de 25; Wenceslao Zuláibar de 24; Florentino González y Mariano Ospina Rodríguez, de 23; Celestino Azuero, de 21 y Juan Miguel Acevedo, de 20 (hijo del Tribuno del Pueblo José Acevedo y Gómez). Agrega Gustavo Humberto Rodríguez12: “eran jóvenes ilusos, sin preparación militar, imbuidos de la doctrina de los griegos y de los filósofos enciclopedistas. Algunos fueron reducidos a prisión. Otros se fugaron.” El 15 de noviembre, junto a Rojas, el ostracismo se le aplicó a Tomás Herrera, Laurentino González, Florentino González, Rafael Mendoza, Mariano Escobar, Diego Fernando Gómez, Francisco Argañil, Juan Miguel Acevedo, Emigdio Briceño, Pedro Carujo, Pablo Durán, Juan Nepomuceno Acero, Francisco Soto y Vicente Azuero. A su llegada a Cartagena, Rojas es recluido en el fuerte San Fernando en Bochachica y tras oprobiosa prisión, es trasladado a Puerto Cabello a bordo de la fragata “Colombia”, en la cual sufre otros vejámenes peores hasta llegar a su destino y ser remitido engrilletado a la prisión “El Vigía”, permaneciendo allí seis meses hasta que el 27 de agosto de 1829, es embarcado en el bergantín “María” rumbo al puerto de Hamburgo, en compañía de Juan Evangelista González y Francisco de Paula Santander. En Europa permanecerá siete meses y, paseando por distintos países y ciudades; conoce en París a Juan Bautista Say, quien lo apasiona e interesa por las teorías de Adam Smith. Viajó luego a Burdeos y allí se embarca de nuevo rumbo a América y después de una travesía de tres meses desembarca el 15 de diciembre de 1830

11 PINZÓN, Martín Alonso. (2009). Florentino González, jurisconsulto y hacendista. Bogotá: Colección Portable de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. 12 RODRÍGUEZ R., Gustavo Humberto, Op. Cit., p. 249.

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en Santa Marta, donde dos días después fallecería precisamente el Libertador Bolívar. El Gobernador de Santa Marta le prohíbe ingresar a territorio patrio, pero Rojas, solicita el asilo al Obispo Estévez, su antiguo profesor, pero para evitar problemas al prelado, Rojas decide entregarse al General Luis Perú de la Croix quien lo remite nuevamente a Bocachica, donde emprende una huelga de hambre y fruto de la desesperación bebe la grasa del candil, que le produjo una laringitis y disfonía permanente. Luego de ser llevado al hospital, se le deporta a Nueva York en donde vivirá hasta 1831, regresando en mayo de ese año a Bogotá donde instala su oficina de abogado, que complementa con la administración de su gran fortuna como propietario de la hacienda Lengupá, que por su gran riqueza lo hacían hombre de gran credibilidad, a punto de que fue el albacea testamentario de los bienes de Francisco de Paula Santander y de Santos Gutiérrez. En 1832 desde la Cámara de la Provincia de Tunja dictó el decreto de octubre 22 por el cual se restableció y organizó el Colegio de Boyacá. En 1834 fue elegido diputado a la Cámara de Representantes por la Provincia de Tunja, cargo para el cual fue reelegido en 1836, 1839, 1844, y 1849, ocupando también la Presidencia de la Cámara de Representantes en 1835, 1845, 1847, 1848, y 1849. En 1835, como Presidente de la Cámara de Representantes, firmó el decreto que concedía al Barón de Thierry un privilegio para construir un canal fluvial por el Istmo de Panamá y también el decreto que revolucionó las costumbres financieras y que llevaba por título “Ley sobre libertad del interés del dinero” y también firmó un decreto que es el antecedente de las zonas francas industriales y comerciales en Colombia, al permitir en las ciudades panameñas de Portobelo y Panamá, zonas de comercio libres de impuestos “para todas las naciones que no sean enemigas de la Nueva Granada”. En 1837 participó en la redacción del primer Código

Penal para la Nueva Granada, que en cuatro libros, estuvo basado en la filosofía liberal; fue sancionado por el Presidente José Ignacio de Márquez el 27 de junio de ese año y con él se derogó parte de la legislación española sobre la materia, la cual, definitivamente desaparecería del ordenamiento colombiano solo hasta 1887. A Rojas también se debe en 1839 la primera reforma al poder judicial, que logró fuera aprobada por el Senado y la Cámara de Representantes y junto a esto, su participación en la expulsión de los Jesuitas. En 1840 contrajo matrimonio con Zoila Gaitán (aunque en su partida eclesiástica de bautizo no aparece nota marginal de matrimonio), madre de su única hija Josefina, quien estuvo casada con el Conde Guillermo M.V. Alberti, de la Corte de la Toscana en Florencia, banquero de gran prestigio y dueño de basta cultura y muy afamada biblioteca. En 1847 firmó como Presidente de la Cámara de Representantes, la ley de junio 2 sobre inmigración de extranjeros, con la cual se pretendía incentivar la venida y establecimiento en el país de ciudadanos de otras naciones que quisieran contribuir con sus conocimientos al desarrollo nacional, algo que se vería restringido en el siglo XX por la política de Luis López de Mesa. El 16 de julio de 1848, Ezequiel Rojas adquiriría notoriedad perenne cuando en el #26 del periódico “El Aviso” de Bogotá, publicó un artículo titulado “La razón de mi voto” en el cual fijó los lineamientos programáticos del naciente Partido Liberal. Según el destacado administrativista boyacense Gustavo Humberto Rodríguez: “Santander, Vicente Azuero, Soto y otros más, venían predicando de tiempo atrás las ideas liberales. Pero aún no existía como organización el partido liberal. En verdad, los partidos políticos son de reciente data. Según el sociólogo francés Duverger, nacen en los Estados Unidos de América y datan de 1850. Habrá de modificar ese dato diciendo que un granadino, Ezequiel

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Rojas organizó el partido liberal colombiano en 1848, y que el partido conservador nació como tal en 1849, el 23 de agosto, en manos de Mariano Ospina Rodríguez y José Eusebio Caro, cuando en esa fecha publicaron en <La Civilización> el primer manifiesto.”13 Rojas declinó dos veces la Presidencia de la República y una vez la Vicepresidencia, aunque en 1849 fue designado por José Hilario López como su Ministro de Hacienda, desde cuya cartera creó la Tesorería General de la República. En 1850, Ezequiel Rojas fue nombrado por López, Cónsul General en Inglaterra y luego de Londres es trasladado a ocupar el mismo cargo en Marsella y París, ciudad donde firmó el tratado de amistad, comercio y cooperación entre la Nueva Granada y las ciudades Anseáticas14 (también se puede escribir Hanseáticas) de Lübeck, Bremen y Hamburgo en 1854. Sería luego designado como Encargado de Negocios ante la Santa Sede y permanece en Roma hasta 1857 cuando regresa sólo a la Confederación Granadina, dejando a su mujer e hija en Florencia. En 1867 ocupó la presidencia del Concejo de Bogotá y fue designado Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, cargo que no ejerció. “Fue también el promotor y eminencia gris del golpe de estado que otro coterráneo suyo, el general y doctor Santos Acosta, dio al general Mosquera el 23 de mayo de 1867.”15 y que pasó a la historia como la “Restauración Constitucional”. Ezequiel Rojas a su regreso ejercería el periodismo y la cátedra de pruebas judiciales, economía política, jurisprudencia, moral, legislación civil, legislación criminal filosofía del derecho, etc., en la Biblioteca Nacional, ya que el 15 de mayo de 1850 la Ley de Libre Enseñanza cerró las Universidades y suprimió los títulos como requisito para el ejercicio profesional; luego sería profesor, vicerrector y rector del Colegio de San

Bartolomé. “Fueron 45 años de profesorado que lo consagraron como el maestro de las generaciones radicales que implantaron la República federalista de fines del siglo XIX…La vida de los negocios tampoco le fue ajena, de suerte que a ella dedicó también buena parte de su tiempo, incluida la actividad de prestamista, que estimulaba la ideología de la época.”16 Escribió numerosos artículos políticos y económicos en publicaciones como “El Liberal”, “El Conductor”, “La Bandera Nacional”, “El Constitucional de Cundinamarca”, “La Revista de Colombia” y en el “Diario de Cundinamarca” y para éste Estado Federal elaboró en 1862 un “Proyecto de Constitución Política para el Estado Soberano de Cundinamarca”17 y además de su “Filosofía Moral”, fue autor de “La diferencia entre la teoría y la práctica del sistema representativo”; “Teoría del crédito público y privado”; “Derecho de propiedad”; “Tres lecciones de filosofía”; “Cuestión de Textos” y, “El doctor Ezequiel Rojas ante el tribunal de opinión”. En 1870 Rojas volvió a defender el proyecto de construcción del canal de Panamá, con una gran visión hacia el futuro tanto desde el punto de vista económico como desde el punto de vista legal. Falleció el jueves 21 de agosto de 1873, fue velado por sus estudiantes; su sepelio fue encabezado por el Presidente Manuel Murillo Toro y sus ministros, junto a unas tres mil personas hasta el Cementerio Central en cuya elipse, manzana A-14 sector norte (entrando a mano derecha, encerrada por una reja de hierro forjado y curiosamente acompañada de por medio por la de su contradictor Miguel Antonio Caro), se encuentra su tumba, con un busto, hoy desfigurado por el paso del tiempo y en la parte inferior una bella niña, a la que no le faltan flores rojas en su mano, esculpida por el artista Florentino

13 RODRÍGUEZ R., Gustavo Humberto, Op. Cit., p. 250. 14 Esta Liga de Hansa llegó por el comercio a tener un poder tan considerable en el norte de Europa, que su influencia ejerció gran presión en la política internacional, y logró reunir a más de 90 ciudades. Esta unión sobrevivió 300 años, durante los cuales las tres ciudades conservaron una independencia política nominal y la denominación de ciudades anseáticas. Con el ascenso de Hitler al poder en Alemania, los privilegios de estas ciudades fueron revocados en 1934. 15 RODRÍGUEZ R., Gustavo Humberto, Op. Cit., p. 251. 16 RODRÍGUEZ R., Gustavo Humberto, Op. Cit., p. 249. 17 La Constitución, acordada el 21 de agosto de 1862 por la Asamblea Constituyente presidida por Ezequiel Rojas, fue sancionada en Funza cuatro días después. Era Gobernador del Estado Justo Briceño, Secretario de Hacienda Tomás Cuenca y Secretario de Gobierno Salvador Camacho Roldán.

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Pietro Costa. En su lápida se escribió la siguiente frase: “Ezequiel Rojas, publicista y gran ciudadano, propagador infatigable de las Ciencias Políticas. Su memoria es venerada por sus compatriotas. Murió el 21 de agosto de 1873”. En su funeral llevaron la palabra José María Rojas Garrido, Salvador Camacho Roldán, Santiago Pérez Manosalvas, Francisco E. Álvarez, Camilo A. Echeverri, Jacobo Sánchez; el Gobernador del Estado Julio Barriga y el Presidente de la Municipalidad Enrique Cortés. También se le conoció con los calificativos de “emancipador intelectual del país”, “precursor del liberalismo”, “Ezequiel Rojas, investigador de la verdad”, “príncipe de los pensadores colombianos” y “padre de la filosofía liberal en América”. El historiador doctor don Raimundo Rivas dice en su importante estudio titulado “Internacionalistas y Diplomáticos Boyacenses”, citado por Ramón C. Correa18: “El doctor Rojas tomó parte activa en la política liberal del siglo pasado y se hizo visible como expositor de la Filosofía Utilitarista. El Maestro don Antonio Gómez Restrepo dice a este respecto: “El más notable expositor del utilitarismo en Colombia fue el doctor Ezequiel Rojas. Ocupó distinguidos puestos en el profesorado y en la diplomacia y vivió rodeado de las consideraciones de sus copartidarios y discípulos, que acataban reverentemente su magisterio. Uno de ellos, el más elocuente, don José María Rojas Garrido, con esa exageración tropical que tanto daño ha hecho a estos países, llegó a escribir con referencia a la “Filosofía de la Moral”: “No más aplauso que el autor de este libro merecen Jorge Cuvier.... Roberto Flutón…. ni William Herschell…. estos han magnificado la ciencia; pero

incomparablemente es más fecundo en bienes para nuestro linaje el descubrimiento de la doctrina moral que da bases indestructibles, antes desconocidas a la organización social y política de los pueblos. Este descubrimiento lo debe el mundo científico al señor doctor Ezequiel Rojas”. El propio apologista condena así la doctrina de su maestro: “La felicidad consiste en las sensaciones agradables; y la desgracia en las sensaciones penosas. Como los actos humanos tienen propiedad de producir sensaciones agradables y penosas, es claro que tienen la propiedad de ocasionar la felicidad y la desgracia. En la virtud, el bien es la sensación y el mal la sensación penosa”. La aplicación de este principio al derecho público constituía el gran descubrimiento del doctor Rojas y era el camino más seguro para garantizar la felicidad de los pueblos. El doctor Rojas era expositor claro y seco, y como escritor, no se apartaba de la inmensa tradición de su escuela, pues no brillaron tampoco por su estilo don Ramón Salas, ni Dumont, ni el propio patriarca británico. Con todo, justo de reconocer, en honor de nuestro compatriota, que el insigne literario español don José Amador de los Ríos refiriéndose al libro del doctor Rojas, reconoce que él revela “las raras y brillantes dotes de dialéctico pensador y controversista, de que ha hecho larga muestra durante su vida literaria”. Acerca de su “Discusión Moral sobre el Estado”, la obra cumbre de Ezequiel Rojas, ésta fue dedicada a los señores miembros de la Academia de Ciencias Políticas y Morales del Instituto de Francia; de la Real Sociedad de Londres, y de las Universidades de Alemania, sus 181 capítulos, divididos por números romanos, quiso, con base en artículos que publicó en Bogotá, contestar a su propia pregunta: ¿Cuál es el fundamento de la moral universal? Y en desarrollo de la propuesta de Ricardo de la Parra, quien le envió a Rojas las “Cartas sobre Filosofía Moral”19 en las que lo retó a escribir un libro sobre la materia para someterlo al juicio de las instituciones mencionadas, ante las cuales, con una nota quiso justificar la súplica que realizaba para que emitieran su juicio y como “jurados

18 CORREA, Ramón C. Diccionario de Boyacenses Ilustres. (1955). Tunja: Imprenta Departamental, pp. 292 a 294. 19 Existe otro libro denominado “Filosofía Moral”, publicado en 1960 por Jacques Maritain, un extenso tratado que en sus páginas busca hacer un recorrido crítico de la antropología filosófica a lo largo de la historia misma de la filosofía.

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de hecho”, para que con su conocimiento declararan si eran o no ciertos los enunciados consignados en las proposiciones que constituyen su doctrina. Para facilitar el veredicto, Rojas realizó un resumen de su pensamiento con fecha 20 de julio de 1869 y abordó un variado número de preguntas, a lo largo de todo el texto, que he querido compilar a continuación y que serán resueltas y cuestionadas en una segunda parte de este escrito: ¿Cuáles son esas leyes que constituyen la razón del porqué los actos malos son malos y los actos buenos son buenos? ¿Cuáles son esas leyes que constituyen la razón del porqué los actos inmorales son inmorales y los morales son morales? ¿Cuál es el fundamento de la moral universal? ¿En qué consiste la desgracia y la felicidad, o lo que es lo mismo, el bien y el mal? A lo que contesta: Las penas son las que hacen desgraciados a los hombres en esta vida y en la futura. La satisfacción de las necesidades del cuerpo y del alma es la que los hace felices, o lo que es lo mismo, las sensaciones penosas constituyen la desgracia, las agradables la felicidad. ¿Cuáles son las cualidades de los actos humanos, expresadas con los adjetivos bueno y malo? ¿Cuáles son y cuál es la fuente de los derechos individuales? ¿Cuál es la metodología para reconocer esos derechos? ¿En qué consisten las garantías o medios establecidos para hacer cumplir las obligaciones? ¿Cuál es ese modo de ser, ese estado del hombre que constituye la desgracia y en que se considera desgraciado? ¿Cuál es el modo de ser que constituye la felicidad y en el que se considera feliz? ¿Dónde residen la desgracia y la felicidad? ¿Son las autoridades eclesiásticas las llamadas a resolver la controversia entre Copérnico y Galileo sobre el universo? ¿Cuál de los astros colocó Dios en el centro del universo,

fue el sol o fue la tierra? ¿Las acciones son buenas o malas por su naturaleza, o su bondad y maldad les viene de los preceptos religiosos que las prohíben o mandan? ¿Dónde colocó Dios el fundamento de todas las ciencias? ¿Las autoridades eclesiásticas son las llamadas a decidir dogmáticamente esta cuestión? ¿En dónde colocó Dios la causa y la razón de lo bueno y de lo malo, de lo moral y de lo inmoral? ¿Fue en las leyes a que sometió la naturaleza del hombre y de las cosas, o fue en las religiones? ¿Qué cosa es la moral? ¿Es arte y es ciencia? ¿La ciencia de la moral tiene por fundamento la naturaleza del hombre y de las cosas? ¿En qué consisten el bien y el mal? ¿Cuál es el criterio de lo bueno y de lo malo? ¿Cuál es la cualidad que caracteriza de buenas o malas las acciones humanas? ¿Cuál la que las caracteriza de morales o de inmorales? ¿Qué es el derecho, cuál es su fuente? ¿Cuál es el criterio, es decir, el medio de conocer lo bueno y lo malo, lo moral y lo inmoral, el derecho y su fuente? ¿No hay causas naturales permanentes e inherentes a la naturaleza del hombre, de las cuales dependa el bien y el mal y el que las acciones humanas sean buenas o malas? ¿No hay una fuente de donde dependan las razones que demuestren por qué son buenos los preceptos que las prohíben, mandan o permiten? ¿El bien y el mal, o lo que es lo mismo, la felicidad y la desgracia son modos de ser del hombre? ¿Lo bueno y lo malo de las acciones depende de propiedades inherentes a ellas, o son efecto de los preceptos que las prohíben, mandan o permiten? ¿Estos preceptos tienen razón de ser? ¿Hay algún criterio, es decir, algún medio seguro para descubrir la verdad, y por consiguiente para descubrir entre el bien y el mal cuál es la opinión verdadera? ¿Es cierto que el bien consiste en la ausencia de las penas y en la satisfacción de las necesidades?

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¿Es cierto que desean su felicidad, y que esta es su objeto y fin de sus pensamientos y esfuerzos? ¿Lo es, que sienten necesidades físicas, orales e intelectuales? ¿Lo es, que sienten impulsos naturales a satisfacer estas necesidades, y que a estos se dirige los actos principales de su vida? ¿Lo es, que sufren, es decir, que sienten penosa y desagradablemente cuando no satisfacen sus necesidades? ¿Lo es, que cuando la satisfacen goza, es decir, sienten agradablemente? ¿Es cierto que cuando sufren sensaciones penosas, físicas o morales, desean hacerlas cesar y hacen los esfuerzos posibles para ellos? ¿Es cierto que el objeto principal de sus deseos y de sus acciones es la satisfacción de sus necesidades? ¿Es cierto que cuando buscaban voluntariamente una pena, es por que creen que por medio de ella consiguen un goce que consideran mayor, o que se libran de un dolor que también consideran mayor? ¿Les consta, por que lo han visto, que generalmente los hombres están ocupados en crear objetos que sirven, para evitar las penas y satisfacer las necesidades y deseos? ¿Les consta que a todos les gusta tener riquezas, aumentarlas y conservarlas, y que es el objeto de sus deseos, de sus esfuerzos, y su ocupación habitual? ¿Les consta que el destino que dan los hombres a la riqueza es, o a evitar penas o satisfacer necesidades, mediata o inmediatamente? ¿Les consta que lo dicho es lo que desean y hacen los filósofos cuantos enseñan y predican que el placer es una cosa mala, la pena es una cosa buena? ¿Qué hay en el hombre que no haya en los cuerpos inanimados? ¿A dónde debe el hombre ocurrir a leer, estudiar y aprender las leyes naturales? ¿Por qué medio el hombre adquiere y forma sus ideas y sus juicios? ¿Cuáles son los medios con que Dios dotó al hombre

para que adquiera ideas, forme juicios y conozca el orden físico y moral? ¿Cuál es la cualidad que caracteriza las buenas o malas acciones humanas? ¿Es la voluntad libre de Dios la que imprime a las acciones el carácter de buenas o malas? ¿De qué fuente o causa depende que las acciones humanas sean buenas o malas? ¿Cuál es la cualidad que constituye y caracteriza las acciones de buenas o de malas? ¿Cuál es la idea que representa al adjetivo bueno cuando se dice, este remedio es bueno, este molino es bueno? Más claro: ¿Cuál es la cualidad en el remedio o en el molino, expresada con el adjetivo bueno? ¿Cuándo es que se clasifican de buenos los remedios y los molinos? ¿Cuál es la cualidad que existe en la acción de alimentarse y en la de trabajar que se expresa con el adjetivo bueno? ¿Cuál es la idea contenida en el sujeto, representada con el adjetivo bueno, y que sirve de complemento al atributo? ¿Es bueno respetar a las personas y bienes del prójimo? ¿Qué hay en nuestro interior antes de que recibamos impresiones del exterior? Si se prohibiese el robo, ¿Por qué se le ha prohibido? Por ser malo y, por ser malo se pregunta ¿Y por qué es malo robar? ¿Puede descubrirse cuáles son las acciones que tienen la propiedad de hacer la felicidad de los hombres, y cuáles las que tienen la propiedad de hacer su desgracia? ¿Puede descubrirse cuáles son las sustancias que tienen la propiedad de alimentar al hombre, y cuáles las que tienen la de destruirlo? ¿Sería lógico deducir de aquí que el aceite no es grave? ¿Deja de serlo porque no descienda al fondo del vaso? Cuando vemos elevarse un globo pudiéremos deducir: ¿Luego no es cierto que todos los cuerpos gravitan hacia el centro de la tierra? ¿Cuáles son las propiedades de las acciones humanas? ¿El hecho de incendiar bienes ajenos contra la voluntad de sus dueños, tiene la propiedad de hacer la desgracia de los hombres? Es tan fácil responder esto con otra

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cuestión: ¿La esponja tiene la propiedad de ser porosa? ¿Cuál de los partidos conviene que la gobierne? ¿En qué consisten la desgracia y la felicidad de los hombres en esta vida? ¿Cuáles son los medios de evitar esta desgracia y de proporcionarse esta felicidad? ¿En qué consisten la desgracia y la felicidad en la otra vida? ¿Cuáles son los medios de evitar esta desgracia y de conseguir esta felicidad? ¿Los medios de evitar la desgracia y de conseguir la felicidad en esta vida y en la otra son distintos u opuestos? ¿Cómo conocen los hombres cuáles son los medios adecuados para conseguir la felicidad en esta vida? ¿Cuál es el origen de las ideas de lo bueno y de lo malo, de lo moral y de lo inmoral? ¿Tienen derecho los hombres al fruto de su trabajo para usar y disponer de él sin que nadie se lo impida? ¿Cuál es la fuente de los derechos y de las obligaciones entre el soberano y los asociados? ¿El soberano tiene derecho ilimitado sobre las personas, las facultades y los bienes de los miembros de la sociedad? ¿Cuál es la fuente del derecho público de las naciones? ¿Cuál es la fuente de los derechos de los soberanos y cuáles son estos derechos? ¿Cuando el soberano es la nación, es también dueño de personas, vidas y haciendas, y es de su munificencia que los hombres reciben sus derechos y los bienes de que gozan? ¿Los soberanos tienen derecho de exigir de las naciones que contribuyan con todos los fondos necesarios para satisfacer todas las necesidades públicas y para cumplir sus promesas y obligaciones? Esto equivale a preguntar: ¿Es bueno el hecho de que los soberanos exijan a la nación los fondos necesarios para satisfacer aquéllas necesidades? ¿Tiene derecho el soberano para dirigir la conducta de los miembros de la sociedad y para impedirles que ejecuten las acciones nocivas a ella y a los individuos que la componen? Esto equivale a preguntar: ¿Es bueno

que los soberanos ejecuten estos actos? ¿Tienen derecho los soberanos para apoderarse de las personas, de las facultades y de las propiedades de los asociados? En otros términos: ¿Son dueños los soberanos de personas, vidas y haciendas? ¿Pueden los soberanos disponer discrecionalmente de vidas, personas y bienes de sus asociados? ¿No es primero vivir que respetar lo ajeno y que pagar lo que se debe? ¿Hay medios buenos, y por consiguiente permitidos, de los que puedan hacer uso los soberanos para conseguir todos los servicios y cosas necesarias para proveer a todas sus necesidades? ¿Es un hecho bueno que los soberanos se declaren en bancarrota? Curiosamente, Ezequiel Rojas resuelve esta pregunta con un silogismo que impone la carga de la quiebra a los ciudadanos, cuando dice: El soberano es la nación, el soberano es el deudor; luego la nación es el deudor: el deudor responde y debe responder con sus bienes; luego la nación responde y debe responder con los suyos: los bienes de la nación son los de los individuos de que se compone; luego los bienes pertenecientes a los individuos de que se compone la nación son los responsables al pago de los créditos pasivos del soberano. ¿Cuál es la fuente de las facultades y de los derechos de los poderes constituidos? ¿Las naciones son felices y prosperan? ¿Organizan los soberanos sus gobiernos de manera que todos los derechos quedan completamente asegurados de hecho y de derecho? ¿Cuál es la fuente de las facultades y derechos de los poderes constituidos? ¿Los soberanos tienen derecho para suspender las garantías de los derechos individuales? ¿Es bueno que los soberanos reduzcan o puedan reducir a los asociados a una condición más funesta que la de los esclavos?

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El desarrollo de estos cuestionamientos busca llegar a responder acerca de los fundamentos de la moral, que tiene por objeto dirigir la conducta de los hombres por el sendero que los conduzca a su felicidad y les evite su desgracia. Rojas observa sobre ese particular lo siguiente: “Este objeto los consigne impidiendo la ejecución de los actos que hacen desgraciadas a las sociedades y sus miembros, y haciendo ejecutar los que los hacen felices: la moral, para conseguir su objeto, necesita, pues, prohibir los primeros y mandar los segundos; los primeros son pues los malos y los segundos los buenos. La razón por qué las acciones malas son malas, es pues, porque haces desgraciadas a las sociedades y a sus miembros, y la razón por qué las acciones buenas son buenas, es porque hacen su felicidad.” Después se centra en un análisis entre bueno y malo, que son adjetivos y expresan, pues, cualidades: éstas necesitan sujetos en quienes residir: estos sujetos son los actos humanos, cuando se les considera en su relación con la felicidad o la desgracia del linaje humano. La cuestión queda, pues, contraída a la siguiente: ¿Cuáles son las cualidades de los actos humanos, expresadas con los adjetivos Bueno y Malo? Hoy, cuando el fundamento del derecho al libre desarrollo de la personalidad encuentra su punto de discusión en este aspecto, relacionado con la conciencia moral del Estado dentro de la sindéresis20, a veces tan extraviada en la aplicación de los principios que han de regir los actos humanos. Tanto Rojas, como su opositor, Miguel Antonio Caro, buscaron hacer valer cada uno las verdades inmersas en su propia conciencia. Leonardo Polo, diría que “la conciencia moral concreta los principios”; ¿qué principios son esos? ¿Sólo los de la conciencia de cada autor? Pues bien, Ezequiel Rojas dentro de su discusión moral

sobre el Estado, nos presenta principios y expresiones de su propia conciencia moral, de su juicio, de su razón, de su intelecto práctico y declarativo, que para los entendidos, es un juicio donde sólo se da la practicidad de su intelecto, más no la razón práctica que expone su contendor para combatir el utilitarismo de Rojas y algunos principios anárquicos que se corresponden con el radicalismo liberal de la época en la que fue escrito su libro. Rojas propone un menú muy atractivo de aspectos que buscaban que la persona pudiera alcanzar o perseguir aspiraciones para él legítimas dentro del utilitarismo y que fueron controvertidas por el joven Miguel Antonio Caro, quien con la recia personalidad que lo caracterizó, remitió a Rojas las cartas que reproducimos al final de todo el texto para poder ilustrar así el debate entre estos dos grandes pensadores del siglo XIX, similar al que se dió a mediados del siglo XX entre Alfonso López Michelsen, cuando publicó como profesor de la Universidad Nacional su estudio “La Estirpe Calvinista de nuestras Instituciones”, que tuvo como justa réplica un conjunto de artículos titulados “Capitalismo Calvinista o Romanticismo Semiescolástico de los Próceres de la Independencia Colombiana: Réplica al profesor Alfonso López Michelsen”, publicados entre 1952 y 1954 en la Revista Univérsitas21 de la Pontificia Universidad Javeriana por el doctor Leopoldo Uprimny y que casi parece remitirnos al siglo XVI cuando se suscitó la denominada “Disputa Salmantina”, llevada a cabo en la ciudad de Salamanca, España, entre Fray Bartolomé de las Casas, Obispo de Chiapas y el amanuense del Emperador Carlos V, don Juan Ginés de Sepúlveda, quien en su “De iure belli causi”, o “Tratado sobre las justas causas de la guerra contra los indios”22, enfrenta al derecho de gentes con el derecho natural, similar al conflicto entre Rojas y Caro del utilitarismo contra la moral cristiana y contra principios despóticos de los caudillos liberales de la época de la Regeneración, contra los cuales Miguel Antonio Caro expresó:

20 La sindéresis es el conocimiento de los primeros principios de la realidad en tanto que en ella se sitúa la acción práctica. Leonardo Polo, Ética, p. 160. 21 Números 3, 4, 5 y 6 de la citada Revista. 22 GINÉS DE SEPÚLVEDA, Juan. (1996). Tratado sobre las justas causas de la guerra contra los indios. México: Fondo de Cultura Económica. Reimpresión. Contiene una advertencia de Marcelino Menéndez y Pelayo y un estudio preliminar escrito por don Manuel García-Pelayo.

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El que manda tiene derecho a mandar, con el deber de no mandar más de lo justo; el que obedece tiene, paralelamente, el deber de obedecer, con derecho a no obedecer más de lo justo; en el ejercicio armónico de estos deberes y derechos consiste el orden y de él resulta el progreso social. Pero realmente, sobre Ezequiel Rojas y lo que tuvo a bien escribir, podríamos decir lo que sobre “El hombre de Diamante” dijo a Antonino el Griego, en la obra que lleva ese título escrita por Enrique Serrano23: “La vida de un filósofo sólo interesa a los combates que libra consigo mismo. Allí desentraña sus verdades. Es de lo que sucede con su espíritu de lo que hay que hablar, ya que los hechos no son interesantes. Cada mañana se despierta como los demás, pesadamente y le cuesta animarse para alcanzar la alegría que tienen a raudales los estibadores del puerto. Se va a hacer su trabajo con la preocupación que producen las ideas que bailan en su mente. Pero tras largo tiempo y dulcemente, como una cantinela antigua y acompasada que rondase pesadamente por su ser, van saliendo a flote los frutos de su pensamiento y se van convirtiendo en algo que tiene vida propia. Sus engendros.” Las tesis de Rojas se pueden sintetizar en lo siguiente, según Gonzalo Soto Posada24 en su artículo titulado “Latín y Cultura en Colombia: rastreo a través de la lengua latina de la presencia de la cultura española en la historia colombiana”: El alma siente y causa la verdad gracias a los sentidos, la ciencia surge de la observación y de la experiencia que componen y descomponen los hechos, el alma siente, juzga, recuerda y desea, la lógica es una ciencia experimental, el saber tiene como objetivo la felicidad, que es el criterio moral por excelencia: satisfacer las necesidades humanas, evitar el dolor, proporcionar goces, nada de sensaciones penosas; el papel de la

ley y de las instituciones es entonces la felicidad y su realización; por ello, son buenas o malas, felicidad que es el bien común. Estas tesis defienden la autonomía de la ciencia frente a la fe y al principio de autoridad, un no a la tiranía, a la intolerancia religiosa. Entre los contradictores de Rojas por su doctrina utilitarista, se encontraban su discípulo Manuel María Madiedo, muchas veces citado en el texto del libro; Eustaquio Álvarez, Joaquín Mosquera, José María Vergara y Vergara, el sacerdote Jesuita Mario Valenzuela25 y don Miguel Antonio Caro, quien a sus veinticinco años, siendo ya Rojas un hombre de 64, se atrevió a refutar las tesis a través de sus “Cartas al doctor Ezequiel Rojas”, publicadas en 1868 en el periódico “La República” y que yo he querido incluir aquí su transcripción bajo el título que le he asignado de “Réplica Moral”, que corresponden a su análisis sobre el método utilitario. Caro comenzó primero, a sus veinticuatro años un “Estudio sobre el utilitarismo”, en el cual atacó dicha doctrina; Posteriormente, en las cartas a Rojas, le escribió: “Creo… falsa vuestra doctrina, porque está muy lejos de fundarse en un análisis completo… de nuestras facultades, de nuestras tendencias, de nuestra naturaleza, en una palabra.” Y en relación con las relaciones entre Dios y el hombre, por no valorar Rojas el hecho religioso, don Miguel Antonio le reprocha así: “…vuestra doctrina, sustituyéndose al objeto soberano de una necesidad imperiosa, veda la satisfacción de éste; y como toda contradicción, toda mutilación produce dolor, ella, dejando un vacío en el entendimiento, pone el corazón en tortura”. El tercer cargo que Caro quiso dar a conocer, fue el de que el utilitarismo rebaja al hombre a condición de animal, pues “lo pone en el plano de los brutos”. En cuarto lugar Caro manifestó que el utilitarismo era enemigo del progreso, porque éste supone la lucha, el esfuerzo de superación, la necesidad de prueba, y todas estas cosas significan y suponen en alguna forma el sufrimiento, la penalidad, el dolor, realidades éstas identificadas por

23 SERRANO, Enrique. (2008). El hombre de Diamante. Bogotá: Editorial Seix Barral, pp. 59-60. 24 SOTO POSADA, Gonzalo. (2007). Latín y Cultura en Colombia: rastreo a través de la lengua latina de la presencia de la cultura española en la historia colombiana, en: Revista Historia y Sociedad de la Universidad Nacional de Medellín, # 12, Medellín. 25 Sobre el particular leer el artículo de mi autoría: OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. (2007, noviembre). El jurista Mario Valenzuela, S.J., en: Revista Universitas # 114 de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, D.C., pp. 363 a 370.

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Bentham con el mal, que debe evitarse a toda costa. Un quinto cargo se dedicó a expresar que característica propia de todo utilitarista es el oportunismo. Y es que los oportunistas “no se curan del valor de las doctrinas, sino del provecho inmediato de sus pérfidas promesas”. La sexta razón de contradicción que Caro replica a Rojas es la de resaltar que el utilitarismo, por ser una doctrina falsa y contradictoria, lleva al absolutismo político o a la anarquía social. La conclusión de Caro no puede ser más contundente: “Rechacemos… el utilitarismo, como una doctrina no menos falsa que desconsoladora. Oigamos a la razón y a la experiencia, que nos demuestran que la conducta humana no se concentra en el círculo egoísta; ella recorre una larga escala desde el más innoble egoísmo, cuya fórmula es el principio utilitario: Búscate a ti mismo, hasta la abnegación más santa formulada por el principio cristiano: Niégate a ti mismo.”

Caro, como lo observa el profesor Rafael Rubiano Muñoz26, “observó la necesidad urgente de restaurar los valores telúricos y ancestrales heredados de la <<cultura española>>, los que fueron suprimidos por la firmeza de la Constitución de 1863, la carta que representaba con lealtad al liberalismo radical colombiano”, encarnado por Ezequiel Rojas. CONCLUSIÓN: La disputatio entre Ezequiel Rojas y Miguel Antonio Caro, provocadora y sugerente es para mí, uno de los pilares para avanzar en el estudio de las bases ideológicas de nuestro Estado y pudo ser fuente y causa de la violencia político-partidista que se extendió en Colombia hasta bien entrado el siglo XX.

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Consolidación de las instituciones de origen gaditano en el constitucionalismo Mexicano

Dr. José Barragán.* Strenghthening institutions of the gaditno origen in the Mexican Constitution Resumen:

Summary:

I. PRESENTACION DEL TEMA. 1. Primera vigencia de la constitución de 1812; 2. Referencia lo dispuesto por la constitución de Apatzingán; 3. El regreso al Antiguo Régimen; 4. La nueva vigencia durante el Trienio Liberal; 5. La vigencia decretada por el Plan de Iguala; 6. La vigencia decretada por la Soberana Junta Provisional gubernativa; 7. La vigencia decretada por el primer congreso constituyente mexicano; 8, Vigencia decretada por el segundo congreso constituyente mexicano; 9 Vigencia decretada hacia el interior de los Estados; 10. Sobre los cuerpos de leyes declarados en vigor. II. SU CONSOLIDACIÓN EN LAS CONSTITUCIONES LOCALES: 1. El punto de partida; 2. Las 19 constituciones de referencia; 3. Siguiendo el modelo de la Constitución de Cádiz. III. A MODO DE CONCLUSIÓN. IV. FUENTE CONSULTADA.

I. SUBJECT PRESENTATION. 1. First Term, National Charter 1812; 2. Provisions of the National charter of Apatzingan. 3. Return to the old regime. 4. The new forcé during the liberal trennium.5. The enforcement order made by the Iguala Plan. 6. The force enacted by the Provisional Governing Commitment of Sovereign, 7. The term ordered by the first National Charter congress of Mexico; 8. The term ordered by the second National Charter congress of Mexico; 9. The term ordered into the states; 10, Laws proclaimed in force. II.CONSOLIDATION IN THE LOCAL CHARTER: 1. Starting point. 2. 19 National charter refered; 3. Following the National model of Cadiz, III. CONCLUSION.IV REFERENCE

Palabras clave:

Constitutionalism, currency, regime, states, law

Keywords:

Constitucionalismo, vigencia, régimen, estados, leyes

* Cursó los estudios de la Carrera de Derecho en la Universidad de Valencia, España, hasta obtener el grado de Doctor, Investigador de Carrera en la Universidad Nacional Autónoma de México ,Investigador asociado “C” de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

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I. PRESENTACION DEL TEMA Me toca en esta ocasión, por así decirlo, rendir cuentas de los trabajos que, desde hace tiempo, he venido realizando por tratar de conocer mejor la obra de las Cortes de Cádiz y su influencia en el constitucionalismo mexicano. Un gran diputado mexicano de aquellas cortes, don Miguel Guridi y Alcocer, durante la sesión del día 22 de noviembre de 1823 de la llamada Junta Nacional Instituyente, decía que la Constitución de 1812 era una constitución nuestra, porque había sido firmada por los diputados mexicanos presentes al ser aprobada y la consideraba digna, porque algunos de los defectos que contenía, ya habían sido subsanados por el Plan de Iguala y el Tratado de Córdoba de 1821. Los defectos a que se refería don Miguel Guridi y Alcocer eran los de no haber abolido la esclavitud y las limitaciones impuestas en materia de ciudadanía. Por su efectiva vigencia durante los períodos en que la sostuvieron las Cortes de Cádiz, esto es, hasta antes de la llegada de don Fernando VII a Valencia en 1814; y su vigencia durante los años de 1820 y 1821, en que fue nuevamente jurada en España; y, desde luego, por sus méritos intrínsecos, dicha Constitución fue declarada como constitución provisional por las autoridades mexicanas de esa primera etapa de nuestra independencia, así como hacia el interior de cada uno de los 19 Estados miembros de la Federación mexicana, formalizada mediante la firma de su Acta constitutiva del día 31 de enero de 1824, en todo aquello que no se opusiera al estado de cosas que se iban creando. Debido al curso de los acontecimientos y a cierta falta de interés, tal vez ocasionada por la vuelta al Antiguo Régimen en España y al desprendimiento de las colonias americanas al alcanzar su independencia, la obra de aquellas cortes no ha sido ni suficientemente conocida ni suficientemente valorada.

Como quiera que sea, la impresión de su servidor es la de imaginar que las Cortes de Cádiz trabajaron especialmente para México, precisamente para consolidar su aventura independentista con la adopción del modelo de estado moderno, ideado y aprobado por aquellas cortes, no obstante que México se acoge a la forma de un gobierno republicano y federal. 1. Primera vigencia de la constitución de 1812 Como se sabe, en la Nueva España no prosperó la insurgencia independentista, ni bajo el proceso de formación de juntas hacia el año de 1808, tal como sucedió en el Reino de la Nueva Granada, ni bajo la bandera de la insurgencia armada de don Miguel Hidalgo y de don José María Morelos hacia el año de 1810. Ambas insurgencias fracasaron y fueron reprimidas por las fuerzas leales a España, las cuales ciertamente facilitaron la entrada en vigor de los decretos y de las órdenes emanadas de las Cortes de Cádiz. Así pues, jurada1 la Constitución de 1812, la organización territorial y política se conformó según lo establecido por dicha Constitución. Es decir, siguiendo lo establecido, por un lado, en el artículo 10 y 11; y, por otro lado, según lo dispuesto en el Título VI, del artículo 309 al 337. En el artículo 10, en efecto, se mencionan los territorios de la Nueva España, de la Nueva Galicia y de la Península de Yucatán. A continuación, el artículo 11, indica que una ley constitucional hará una división más conveniente del territorio español. Ahora bien, según se establece en el Título VI de la misma Constitución, del artículo 309 al 337 el territorio español se dividirá en provincias, a cuyo frente estará un órgano colegiado denominado Diputación Provincial, y éstas en municipios, teniendo la organización política interna de los ayuntamientos.

1 El Archivo General de la Nación publicó en 1912 diversos testimonios sobre la forma en que se había jurado la Constitución española de 1812 en la Nueva España. Esta publicación lleva precisamente el título de La Constitución de 1812 en la Nueva España, México, 1912.

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Dura poco tiempo la vigencia de esta Constitución, ya que don Fernando VII, al llegar a Valencia en 1814, resolvió anular la obra de las Cortes de Cádiz, para restablecer el sistema del llamado Antiguo Régimen, período éste que llega hasta el levantamiento del General Riego en 1820, quien obliga al Rey don Fernando VII al restablecimiento de la Constitución de Cádiz, abriéndose así la etapa histórica del Trienio Liberal. 2. Referencia a lo dispuesto en la constitución de Apatzingán de 1814 Mientras don Fernando VI imponía el sistema del Antiguo Régimen, el movimiento insurgente mexicano alcanzó a expedir la llamada Constitución de Apatzingán, aprobada el 24 de octubre de 1814. Conocemos bien la forma en que la Constitución de Apatzingán dividía el territorio de la llamada América mexicana, a saber, en 17 provincias; y éstas se dividían en municipios. Decía el artículo 208 que en los pueblos, villas y ciudades continuarán respectivamente los gobernadores y repúblicas, los ayuntamientos y demás empleos, mientras no se adopte otro sistema. Esto es, por un lado se respeta la organización de provincias y municipios y se menciona de manera especial para ser igualmente respetados y conservados, el gobierno de los pueblos aborígenes, por medio de sus gobernadores, y las así llamadas repúblicas. 3. El regreso al Antiguo Régimen Dentro de este mismo período, debemos mencionar la vuelta al Antiguo Régimen decretada en 1814 a su regreso y paso por Valencia por don Fernando VII. 4. La nueva vigencia durante el Trienio Liberal Ahora bien, como recordamos, de nueva cuenta vuelve a jurarse el texto de la Constitución de Cádiz,

que se vuelve a poner en vigor a partir del alzamiento del general Riego en 1820. Esta vigencia se impone también en México, de manera que, entre otras cosas, se restablece la organización política prevista en dicha Constitución doceañista; y se convoca a elecciones para elegir diputados a las Cortes ordinarias de Madrid para ese mismo año de 1820. 5. La vigencia decretada por el Plan de Iguala Vigente la Constitución de Cádiz, entra en escena don Agustín de Iturbide, quien, antes que nada, emite una proclama conocida como Plan de Iguala, el día 24 de febrero de 1821, en cuyo articulado, se declaran subsistentes todos los ramos del Estado y empleados públicos y se recuerda que, en materia de delitos, éstos serán castigados de conformidad con lo dispuesto por la constitución de 1812, según se dice en el punto 19. Bien, en su Plan de Iguala, que ya aparece como el primer paso para consolidar la idea de imperio que abrigaba el propio Iturbide, leemos: Art. 15. Todos los ramos del Estado y empleados públicos, subsistirán como en el día, y sólo serán removidos los que se opongan a este plan.2 A continuación el artículo 20 decía: Art. 20. Interim se reúnen las Cortes, se procederá en los delitos con total arreglo a la Constitución española.3 No se hace tampoco ninguna novación respecto al cuerpo de leyes que deben observarse en México después de expresar el rompimiento con España, sino hasta en tanto se reunían las Cortes mexicanas, de conformidad con las previsiones de dicho Plan.

2 Véase a Isidro Antonio Montiel y Duarte, Derecho Público Mexicano, editado en México en 1871 en cuatro tomos. La citan en tomo I. p. 47. 3 Véase en la misma obra, ya citada, Tomo I. p. 47.

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De hecho, el propio Iturbide pasará a formar una Junta especial que lleva el nombre oficial de Soberana Junta Provisional Gubernativa, compuesta por grandes personalidades y que recibiría el encargo de elaborar y aprobar la convocatoria para reunir dichas cortes mexicanas con el carácter de constituyentes. Sin duda alguna hasta este momento, los pueblos centroamericanos han permanecido atentos nada más respecto de lo que estaba ocurriendo en México, sobre todo atentos a los movimientos y las actuaciones del propio Iturbide, sin externar nada en particular salvo la entusiasta voluntad de alcanzar la independencia, como lo expresan las diferentes declaraciones que se hacen en tal sentido. Ahora bien, instalada la Soberana Junta Provisional Gubernativa y al entrar en el debate de la ley de convocatoria de un Congreso Constituyente que organice al país bajo la forma de un Imperio, claramente se advierte la intención de llamar a todos los pueblos centroamericanos para formar parte de este gran Imperio. De hecho la convocatoria es abierta. Y de hecho hubo elecciones, no sólo en el llamado Reino de México, sino también en el llamado Reino de Guatemala, que es como se expresarán los propios diputados reunidos por esta convocatoria a partir del 24 de febrero de 1822. Bien, hecha esta advertencia, sobre la cual luego volveremos, veamos el sentido que tienen las declaraciones de vigencia hechas por esta Soberana Junta Provisional Gubernativa. 6. La vigencia decretada por la Soberana Junta Provisional Gubernativa En efecto, dicha Junta empezó a sesionar el día 22 de septiembre del mismo año de 1821 y se tuvo siempre como soberana, en los términos en que las Cortes generales y extraordinarias de Cádiz lo habían sido, ya

que, entre otros extremos, se conducen con apego al reglamento que se dieron aquellas Cortes en 1810, ligeramente adecuado para México Así pues, a pocos días de haber iniciado sus trabajos, esta Junta aprobó un decreto el día 5 de octubre del mismo año de 1821, en el que encontramos los siguientes pronunciamientos: La Soberana Junta Provisional Gubernativa del imperio mexicano, considerando que desde el momento en que decretó solemnemente su independencia de España, debe emanar del mismo imperio, toda la autoridad que necesita para el ejercicio de la administración de justicia y demás funciones públicas, ha tenido a bien habilitar y confirmar a todas las autoridades en calidad de por ahora, y con arreglo al Plan de Iguala y Tratados de la Villa de Córdoba, para la legitimidad del ejercicio de sus funciones respectivas.4 Tenemos ante nosotros una solemne como expresa habilitación de instituciones y autoridades para que continúen laborando y ejerciendo su respectivo ministerio de conformidad con las leyes hasta entonces en vigor. Ahora bien, como bien sabemos, la organización existente es la impuesta por dicha Constitución de Cádiz, de manera que esta rehabilitación es para que tales autoridades y tal organización siga trabajando con total apego a las leyes gaditanas, antes que nada. Como vemos, aquí están presentes, no sólo las ideas revolucionarias de proceder de inmediato a operar los cambios institucionales que fueran necesarios, sino también a renovar todo el cuerpo de leyes para que emanaran del mismo imperio, en palabras de este decreto. Muy bien, ya fuera por el efecto natural del regreso de la implantación de la Constitución de Cádiz en 1820, o ya fuera, particularmente en México, por efecto del

4 Véase en la misma obra, ya citada, Tomo I, p. 219 y 220. Dichos Tratados en su artículo 12 indican que la misma Junta Provisional Gubernativa gobernará conforme a las leyes vigentes.

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mismo regreso de dicha Constitución, así como por el aval otorgado por las declaraciones de esta Soberana Junta, se obtuvo una verdadera consolidación de las instituciones gaditanas. 7. La vigencia decretada por el primer congreso constituyente La Soberana Junta Provisional Gubernativa cumplió su encomienda y antes de disolverse, dejó instalado lo que es para México, (y probablemente también para cada uno de los países de Centro América) el primer Congreso Constituyente Mexicano, en palabras de su libro de Actas, reunido el día 24 de febrero de 1822. Como lo hicieran las Cortes españolas de Cádiz, éste Congreso hace unos precisos pronunciamientos, muy solemnes y de la mayor importancia ese mismo día 24 de febrero de 1822.5 A saber, que se encuentra instalado legítimamente como Congreso constituyente; que la soberanía residía en la nación mexicana; que también reside dicha soberanía en este Congreso constituyente y que: delegando interinamente el ejercicio del Poder Ejecutivo en las personas que componen la actual Regencia y el judiciario en los Tribunales que actualmente existen, o que se nombren en adelante, quedando unos y otros cuerpos responsables ante la nación por el tiempo de su administración con arreglo a las leyes.6 Poco después, el día 26 el mismo congreso emitió un decreto diciendo que El soberano Congreso Constituyente Mexicano confirma por ahora a todos los tribunales y justicias establecidos en el imperio, para que continúen administrando justicia según las leyes vigentes.7

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¿Qué tenemos detrás de estas solemnes declaraciones? Sin duda, tenemos una vigencia real y efectiva de la Constitución de Cádiz en todos los rincones de aquella enorme geografía. Las elecciones se hicieron tomando en cuenta la regulación prevista en dicho texto; la división política y territorial que existe, es la impuesta por el texto gaditano y, por lo mismo todas las autoridades existentes, son las que autorizaba ese mismo texto gaditano; en suma, toda la legislación vigente es esta misma que venimos viendo que es declarada en vigor. Este primer Congreso trabaja de conformidad con lo dispuesto por la misma Constitución de Cádiz, así como por lo dispuesto por el Reglamento de las Cortes de Cádiz de 1813, según lo explicamos nosotros en nuestro libro Introducción al federalismo: la formación de poderes 1824, publicado por la Universidad Nacional Autónoma de México, México 1978. 8. La vigencia decretada por el segundo congreso constituyente mexicano. Se trata del Congreso que preparó y aprobó el Acta constitutiva de la Federación del 31 de enero de 1824 y, desde luego, aprobó la primera constitución mexicana del 4 de octubre de 1824. Por lo que hace a nuestro tema, resulta que durante la sesión del día 2 de enero de 1824 y discutiéndose un artículo adicional, para que figurase como facultad cuarta de las del congreso general, la de proteger y arreglar la libertad de imprenta, Zavala hizo la siguiente pregunta: si se entendía quedar derogada por el Acta constitutiva toda la constitución española, pues en tal caso era necesario añadirle muchas cosas, y de lo contrario podía omitirse la facultad de que se trata. A continuación, Herrera, diputado por Veracruz contestó textualmente: que de la constitución española debía entenderse derogado lo que fuese contrario al Acta.8

Véase su libro de Actas, cuya edición fue preparada por su servidor en Colección de Actas Constitucionales Mexicanas 1821-1824, UNAM, 1920. La cita en el tomo 2. Véase, entre otras fuentes, en la obra de Isidro Antonio Montiel y Duarte, Derecho Público Mexicano, ya citado, tomo I, p. 228. En la misma obra de Isidro Antonio Montiel y Duarte, tomo I, p. 229. Véase en Crónicas del Acta constitutiva, edición de la H. Cámara de diputados, México, 1974. Preparación, Introducción y notas de José Barragán. Esta aclaración se hace durante el desarrollo de la sesión del día 2 de enero de 1824.

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Tal vez por ello, por considerar que la constitución de Cádiz quedaba en vigor, como legislación supletoria, si así podemos expresarnos, Rodríguez de San Miguel en su Tercera guía judicial, o Colección de leyes de más frecuente uso en la administración de justicia, publicada en México en el año de 1850, le pareció muy correcto incluir ciertos y determinados artículos de aquella constitución sobre diversas garantías de los presos. Este segundo congreso, para su gobierno interior, también hizo suyo simple y llanamente el Reglamento gaditano del 4 de septiembre de 1813 y después, el propio congreso aprobó, siguiendo muy de cerca el texto gaditano, un reglamento para el gobierno interior del Congreso de la Unión, el cual entró en vigor en diciembre de 1824 y, con ligeras modificaciones, estuvo en vigor hasta finales del siglo XIX. 9. La vigencia decretada hacia el interior de los Estados Sabemos bien que fueron 19 los Estados que firmaron el Acta constitutiva de la federación mexicana del día 31 de enero de 1824, consolidando así la idea de una organización republicana, de carácter federal, para los mexicanos, después de los fallidos intentos de don Agustín de Iturbide por formar un Imperio. Tenemos, por tanto, 19 procesos históricos de formación bajo las características, reconocidas en dicha Acta o Pacto de Unión, de Estados libres independientes y soberanos en todo lo relativo a su régimen interno. Cada uno de dichos 19 Estados tiene su propia historia de transformación a partir de las estructuras políticas que impuso la vigencia en México de la Constitución española de Cádiz. Dentro de esa historia particular, debemos situar la libre declaración de cuáles tenían que ser las leyes debían observarse hacia el interior de su régimen soberano.

Nosotros ahora, como es natural, no vamos a citar las declaraciones de vigencia que en cada caso se hacen, por la evidente limitación del presente artículo. Sin embargo, sí intentaremos darle una idea cabal al lector, al citarle algunos ejemplos, dentro del contexto que se crea por la sucesiva aparición de cada una de esas 19 constituciones. A) En el caso de Jalisco En relación con nuestro tema, véase el Plan Provisional de 21 de junio de 1823, así como los primeros decretos emitidos por su Constituyente. En ellos vemos que, primero, se confirma a todas las autoridades civiles, eclesiásticas y militares para que continúen ejerciendo sus funciones en tanto no se opusieran al nuevo estado de cosas creado por los pronunciamientos de convertirse en un Estado libre e independiente. Después se declara como Constitución propia, mientras se emite la particular del Estado, a la Constitución de 1812 y la vigencia de todos los demás cuerpos de leyes españolas, en todo aquello que no pugne con el presente Plan, se dice.9 Art. 18. El Estado se gobernará por la Constitución española y leyes vigentes, en todo aquello que no pugne con el presente Plan. Además y respecto del poder judicial y los ayuntamientos se dice: Art. 16.-El Poder Judicial del Estado, se ejercerá por las autoridades hasta ahora establecidas. El Tribunal de la Audiencia determinará en el último recurso en la respectiva sala los asuntos judiciales del Estado, correspondientes a la jurisdicción ordinaria.

9 Esta materia ha sido estudiada con detalle por nosotros en el libro Introducción al federalismo mexicano, UNAM, México, 1978. El estudio en página 147 y siguientes. Por ejemplo, la Audiencia de Guadalajara será transformada en el Supremo Tribunal de Justicia del Estado; el Jefe Superior Político, que es Quintanar, fue nombrado primer gobernador provisional del nuevo Estado de Jalisco. Tampoco los ayuntamientos sufren modificación alguna.

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Art.17. Los ayuntamientos y demás corporaciones y autoridades, tanto civiles, como militares y eclesiásticas, continuarán desempeñando las funciones que les están cometidas. B) En el caso de Oaxaca El Estado de Oaxaca empezó, como Jalisco, su proceso de transformación hacia el mes de junio del mismo año de 1823. Como ocurrió en toda la Nueva España, la organización de esta Provincia se correspondía al pie de la letra con lo dispuesto por la Constitución de Cádiz y la legislación española emanada de las mismas Cortes.

residirá el mando de las armas en el Comandante General de la Provincia y en la Junta Superior Gubernativa, los que abrazan los demás ramos. 8. Las leyes vigentes que no sean opuestas al sistema son precisamente las que rijan hasta que el congreso determine otra cosa. El día 3 de junio se comunican los acuerdos que se han venido tomando a todos los pueblos de la antigua provincia.12 Y el 28 del mismo mes de junio cesaba la Junta, al dejar instalado el Congreso Constituyente,13 el cual comenzó a sesionar el día 6 de julio, fecha de su primer decreto. En este decreto leemos:

Incluso, por un comentario aparecido en el periódico Águila Mexicana, sabemos que Oaxaca siguió el ejemplo de Jalisco, proclamándose independiente y erigiéndose en República federal.10 El primer día del mes de junio de 1823 tuvieron lugar en Antequera, las reuniones y manifestaciones típicas del pronunciamiento a favor de la República federal y de separación de México. La Diputación encabeza las aspiraciones populares. Se nombra Junta Superior Gubernativa. Y ante la masa popular, repetimos, autoridades civiles y militares, acordaron hacer uso de su natural e indispensable soberanía,11 y, entre otros puntos, se aprobaron las bases provisionales con que se emancipó la provincia de Oaxaca, como reza el epígrafe periodístico del Águila del día once de junio. He aquí los puntos principales: 2. En orden a su soberanía, la ejerce exclusiva y federalmente; 3. Para el ejercicio de tales funciones, instalará un congreso provincial que la constituya sobre las bases precisas de libertad, igualdad, propiedad y seguridad. 5. Entre tanto esto se verifica (reunión del congreso), 10 11 12 13 14

Art. 4. Este Estado es libre y sólo reconocerá con los demás de la nación mexicana las relaciones de fraternidad, amistad, y confederación, que determine la Constitución general. Art. 6. Su gobierno será popular, representativo, federado. Art. 7. Por ahora y hasta el arreglo de la Constitución general de la nación y la particular del Estado, quedan en su vigor y fuerza la Constitución, las leyes, órdenes y reglamentos que hasta hoy han regido y no se opongan al sistema de independencia. Art. 8. Todas las autoridades continuarán desempeñando las funciones que les estén conferidas. Art. 11. No se dará la Constitución del Estado hasta que salga la general de la Nación mexicana.14 Por último, importa añadir que, por un lado, el texto mismo de la Constitución de Oaxaca, al reconocer la subsistencia del fuero eclesiástico y del fuero militar, precisa que ambas clases seguirán sujetas a las autoridades a que lo están en la actualidad, en los

En Aguila Mexicana, periódico de la época, del 11 de junio de 1823. Véase esta Acta de Oaxaca en Águila Mexicana del 23 de junio de 1823. En Aguila Mexicana del 9 de julio de 1823. Manifiesto de la propia Junta, publicado en Águila del día 9 de julio de 1823. Las Bases de que habla el decreto pueden verse en Águila Mexicana del 13 de agosto de 1823.

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términos que prescriben las leyes vigentes, en palabras del el artículo 178 y que, por otro lado, el artículo 180, después de ordenar, para la más puntual administración de justicia, la formación de los códigos, tanto en materia civil como en materia criminal, se observarán las leyes vigentes sobre estas materias. C) En el caso de Zacatecas. En Zacatecas, un decreto de 23 de octubre de 1823 ordenaba: Se observarán y se harán observar con exactitud en todo el Estado las leyes comunes constitucionales de España y particulares de la Nación, que estaban vigentes al tiempo de declararse esta provincia en Estado libre y federado, y posteriores, en lo que no pugnen con el referido sistema.15 D) En el caso de Veracruz. La secuencia es la misma, primero se confirma a las autoridades para que continúen laborando como hasta ahora, conforme a las leyes en vigor y, a continuación, inclusive se procede a la transformación de alguna de las instituciones tradicionales en una nueva, como es el caso del jefe superior político, Miguel Barragán, quien pasa a ser el primer Gobernador provisional del nuevo Estado libre y soberano de Veracruz. Veamos: en el primer decreto del Constituyente de 9 de mayo de 1824, en su número 4º y 5º dispuso: 4º Residirá el poder ejecutivo en una persona con denominación de Gobernador del Estado: entre tanto se nombra éste, desempeñará sus funciones el jefe político.16 5º Las autoridades que hoy ejercen el poder judicial, continuarán ejerciéndolo. 15 16 17 18 19

Por otro lado, mediante el decreto número 5 del día 11 de mayo se confirma a las demás autoridades en los términos siguientes: Número 5. El Congreso del Estado libre de Veracruz, decreta: los ayuntamientos y demás corporaciones civiles continuarán funcionando como hasta aquí con sujeción a las leyes vigentes.17 E) En el caso del Estado de México Veamos el caso del Estado de México. En los primeros decretos, expedidos por el Congreso Constituyente, se procede a confirmar al Jefe Superior Político, que es el general Múzquiz, para que continúe ejerciendo su cargo, pero ahora con el nombre de gobernador provisional del Estado.18 Después, se emite otro decreto y en su artículo 8 se afirma que el nuevo Poder Judicial del Estado residirá por ahora en las autoridades que actualmente lo ejercen, que es la Audiencia, como se precisa en el artículo 9, haciendo uso de las facultades que hasta hoy tiene. Mientras que el artículo 10 confirma a las demás autoridades civiles, eclesiásticas y militares, para que sigan desempeñando sus cargos, arreglándose en todo a las leyes vigentes.19 F) En el caso de Guanajuato Iguales previsiones se encuentran para el Estado de Guanajuato en los artículos 2 y 4 del decreto del día 25 de marzo del año de 1825, incorporado a su Colección de decretos del Congreso constituyente y del primero constitucional del Estado de Guanajuato, publicado por la imprenta d Aguila Mexicana, México 1834.

Este caso también ha sido estudiado en nuestro libro ya citado, Introducción al Federalismo. Véase su Colección de leyes, decretos y órdenes, expedida en Xalapa, a partir de 1825. La cita en Tomo I, p. 17. Véase en la misma obra. Tomo I. p. 19. Se trata del primer decreto del día 2 de marzo de 1824. Véase en Colección de decretos y órdenes del Estado de México, Toluca, 1848. Tomo I, página 5 y 6. Véase el texto de este otro decreto en la misma Colección, Tomo I, página 5.

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G) En el caso de Michoacán El caso del Estado de Michoacán. En la Colección de Corominas encontramos el decreto del día 6 de abril de 1824, el cual en el artículo 12 trae las previsiones relativas a la confirmación de las autoridades para que continúen ejerciendo sus funciones con apego a las leyes vigentes. H) En el caso de las provincias internas de occidente Son cuatro las llamadas provincias internas de occidente, Nueva Vizcaya, Sonora, Sinaloa y Nuevo México. Al principio se propusieron formar un solo departamento bajo el nombre de Estado Interno Occidental de la Federación Mexicana. Pues bien, en relación con nuestro tema, leemos en el artículo 6 y16 de un Acta firmada en Durango el día 30 de junio de 1823, lo siguiente: 8. Las autoridades constituidas, empleados actualmente en el Estado de cualquier clase, y dignidad que sea, subsistirán sin novedad, y no serán removidos sino con arreglo a las leyes, y a juicio del mismo Estado. 16. En todo caso, y mientras no se forma la constitución general y códigos legales del Estado, regirá la española, y quedarán vigentes los que hoy gobiernan en cuanto no se opongan al sistema que de presente se adopta. 10.Sobre los cuerpos de leyes declarados en vigor Ahí está el tipo de declaraciones que, para considerar en vigor en México una ley emitida por las autoridades españolas, debían haberse producido por parte de las mismas autoridades mexicanas. Unas declaraciones, como hemos visto, fueron emitidas por las autoridades generales, para toda aquella geografía que inicialmente quiso constituirse bajo la idea de un Imperio, desde Nuevo México hasta la frontera con Panamá al sur; otras declaraciones fueron ya hechas

para el interior de cada una de las provincias y, en su caso, Estados. ¿Cuáles eran entonces los cuerpos de leyes que fueron declarados como vigentes? La respuesta es muy sencilla, pues basta con acudir a las diferentes colecciones de leyes, unas oficiales, es decir, ordenadas por el gobierno mexicano; y otras colecciones de particulares, que se fueron formando para facilitar su consulta y su aplicación. Hay varias colecciones. Nosotros ahora nada más vamos a mencionar tres: las Pandectas de Rodríguez de San Miguel; la famosa colección de Dublán y Lozano y la de Galván, que solamente se refiere a las leyes expedidas por las Cortes españolas de Cádiz. A) Las Pandectas Hispano-mexicanas. Las Pandectas Hispano-mexicanas, es una obra clásica del Derecho mexicano del siglo XIX, de don Juan N. Rodríguez de San Miguel. Fue publicada en 1839 y en el año de1852. Ahora, o más recientemente ha sido reimpresa por nuestra compañera María del Refugio González en 1980 y 1991. ¿Qué son las Pandectas Hispano-mexicanas? Para los propósitos de este trabajo, son lo que indica el subtitulado de la misma obra, que transcribimos: O sea Código General comprensivo de las leyes generales, útiles y vivas de las Siete Partidas, Recopilación Novísima, la de Indias, autos y providencias conocidas por de Montemayor y Beleña y cédulas posteriores hasta el año de 1820, con exclusión de las totalmente inútiles, de las repetidas; y de las expresamente derogadas.20 No existe mejor testimonio sobre la recepción de las leyes españolas, castellanas y de Indias, en el México independiente, que esta obra de uno de los juristas más famosos del siglo XIX mexicano.

20 Como decimos, el texto transcrito pertenece al título de la obra, por tanto, viene en la portada de la misma. El propio autor, en la parte introductoria, explica el sentido de la recopilación y el orden seguido.

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Rodríguez de San Miguel nace en Puebla en 1808 y muere en 1877. La edición de 1980 y la de 1991 es una reproducción de la edición de 1852. Nuestra compañera, María del Refugio González, en su estudio introductorio, preparado para la edición de las Pandectas Hispano-mexicanas, de Juan N. Rodríguez de San Miguel, de 1991, apoyándose en Alfonso GarcíaGallo, comenta: Siguiendo a este autor, se puede afirmar que el orden jurídico indiano y, por supuesto, el novohispano, formaban parte del sistema jurídico castellano, aunque para las Indias, el Derecho de Castilla era común o general, y el indiano el particular o especial.21 De conformidad con lo expuesto, la autora citada, dice que este Derecho estaba conformado, primero: por las Partidas, Fuero Real, Fuero Juzgo, Ordenamiento de Alcalá, Nueva Recopilación de 1567 y Novísima Recopilación de 1805;22 más las fuentes del Derecho Canónico, como el llamado Decreto de Graciano, etcétera. A continuación, la autora va pasando revista completa de cada una de las fuentes del Derecho Novohispano, en donde entran, las compilaciones, como la de Puga de 1563; la recopilación general de las Leyes de Indias; las leyes dictadas por facultades delegadas, etcétera. Se trata de una inmensa labor legislativa, como todos sabemos. B) La Legislación mexicana de Dublán y Lozano. Sin lugar a dudas, estamos ante la Colección más importante de todas, por su alcance y por su contenido, preparada por dos grandes constitucionalistas, como son don José María Lozano y don Manuel Dublán. La obra de José María Lozano y Manuel Dublán inició su publicación en 1876. Se trata de una compilación oficial, ordenada por el gobierno para incorporar, 21 La cita se encuentra en la página XVIII, 22 La cita se encuentra en la p. XVIII. 23 Esta advertencia se encuentra en el Tomo I, p. 3 y 4.

junto a las leyes mexicanas, expedidas a partir de la Independencia de 1821, las reales cédulas no recopiladas y un número importante de decretos y de órdenes aprobadas por las Cortes españolas de Cádiz. Se trata de una colección que fue recogiendo en sus páginas las leyes sueltas, no las codificadas, tanto de autoridades españolas como de autoridades mexicanas. Leyes codificadas evidentemente son las recogidas por Rodríguez de San Miguel y todos sabían que estaban en vigor; que eran de fácil acceso y que eran aplicables. El interés oficial de recoger las leyes sueltas, o las leyes no recopiladas, como indican sus autores, no era otro sino el de facilitar su conocimiento y para su mejor aplicación. Pues bien, entre estas leyes sueltas, se encuentra una lista muy larga de decretos y órdenes expedidos por las Cortes españolas de Cádiz, tal como lo indican los mismos autores en la primera página de Advertencia: al decirnos cuáles son las leyes que se incorporan a su colección: I. Las reales cédulas no recopiladas que, en todo o en parte, se consideran vigentes en la República. II. Los decretos de las Cortes Españolas en sus épocas, que puedan ser obligatorios para México. III. Los expedidos durante el reinado de Fernando VII, que tengan la misma calidad.23 De manera que, hablando de las leyes expedidas por las Cortes de Cádiz, hace el siguiente comentario: Muchas de las leyes de esta asamblea (Cortes Españolas de Cádiz) han servido de base a la legislación patria; y algunas aún después de tantos años, por falta de ley mexicana, tienen frecuente aplicación en nuestros tribunales.

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Volvemos a repetir el año en que se inicia la Colección de Dublán y Lozano, es el año de 1876.

II. SU CONSOLIDACION EN LAS CONSTITUCIONES LOCALES

¿Qué se podía decir acerca de la vigencia de esta misma clase de leyes de las Cortes de Cádiz a la temprana fecha de 1829, que es la fecha de aparición de la tercera colección que hemos ofrecido mencionar?

Su servidor ha partido de la idea preliminar de la vigencia de una serie importante de decretos y de órdenes emanadas de aquellas Cortes, entre los que debe sobresalir, la misma Constitución del 19 de marzo de 1812, por el sólo hecho de haber seguido la Nueva España vinculada a las autoridades peninsulares, al sofocarse, primero, el movimiento juntero de 1808; y luego el mismo movimiento insurgente hacia 1814.

C) La colección de Galván de 1829. He aquí el título completo de esta obra: Colección de los decretos y órdenes de las Cortes españolas, que se reputan vigentes en la República de los Estados Unidos Mexicanos. Como ya lo hemos dicho fue publicada por la imprenta de Galván en 1829 y reimpresa recientemente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación de manera facsimilar, en el año del 2005. ¿Y qué clase de leyes son las que aquí se recogen provenientes de las Cortes de Cádiz? Esta colección contiene unas 181 disposiciones, salvo error al ser contadas por su servidor, entre decretos y órdenes sobre materias muy diferentes. Desde nuestro punto de vista, por un lado, podemos mencionar todas aquellas que consagran derechos y libertades, gracias a las cuales se crea un régimen de total liberalización de la economía y de la vida social, subsanado el error cometido por aquellas Cortes, de no haber abolido la esclavitud, ni haber reconocido el derecho de ciudadanía a todos sus habitantes, errores, insistimos, subsanados desde 1810 por las declaraciones de don Miguel Hidalgo en Guadalajara; e igualmente subsanado en cada una de las constituciones locales de este primer periodo. Y, por otro lado, debemos mencionar también todas aquellas otras disposiciones que se dictaron para la organización de los ayuntamientos; para la impartición de justicia; así como para consolidar otras varias instituciones de origen gaditano, como vamos a ir viendo a continuación.

En páginas atrás, hemos hecho la referencia a esta vigencia obligatoria de la Constitución de Cádiz en la Nueva España, ya que tenemos constancias bastantes de haber sido jurada en tales periodos. Por otro lado, también hemos hecho la referencia a las diferentes e importantes declaraciones de vigencia que de la misma Constitución de 1812 y de otras muchas leyes españolas, hicieron las propias autoridades mexicanas durante el proceso largo de reafirmación de la Independencia de España y del proceso de consolidación de nuestra propia organización política. Falta todavía mostrarle al lector la forma en que, por haberse incorporado a la organización propia de cada Estado y, en algunos supuestos, hacia el interior de la misma entidad federativa mexicana, muchas de las instituciones gaditanas fueron consolidadas definitivamente en México después de su independencia. Esto es lo que vamos a tratar de presentarle al lector a continuación. 1. El punto de partida Cuando se consumía la victoria militar sobre don Agustín de Iturbide y se le obligaba a salir exilado, toda aquella geografía política, que intentó organizarse bajo la idea de Imperio, desde Nuevo México al norte hasta llegar a la frontera con Panamá al sur, aparecía organizada según las previsiones de la Constitución de Cádiz. Esto es, dicho territorio estaba dividido en provincias y éstas en municipios. En cada provincia existía una Audiencia territorial y unos juzgados, regulados por la misma Constitución de Cádiz.

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Y, desde luego, la autoridad general (léase Plan de Iguala y Tratados de Córdoba de 1821; Soberana Junta Provisional Gubernativa de 1821 y el primero Congreso Constituyente Mexicano de 1822) había declarado expresamente la vigencia de dicha Constitución; y había rehabilitado a todas las autoridades, civiles, eclesiásticas y militares, para que continuasen ejerciendo sus funciones como hasta la fecha y con apego a la legislación vigente hasta entonces. Así pues, en este contexto de las normas gaditanas vigentes, de la misma vigencia de las instituciones gaditanas de la provincia y los municipios, cuando se inicia el movimiento de autodeterminación de dichas provincias; las de Centro América, buscando formar entre ellas una federación; mientras que las provincias mexicanas, unas querían mantenerse unidas, como queriendo formar un país de manera unitaria; y otras resueltamente se autodeterminaron dejando abierta la posibilidad de llegar a formar una federación, lo cual se consiguió con la firma del Acta constitutiva del 31 de enero de 1824. Bien, el punto de partida entonces de nuestro estudio no es otro sino esos hechos reales que nos están sirviendo de referencia. En ese momento histórico, que va desde la entrada en escena de don Agustín de Iturbide con su Plan de Iguala y hasta su salida de México rumbo a Londres, todos los pueblos están organizados bajo esa forma de división en provincias y éstas en municipios, según las previsiones de la Constitución de Cádiz. Y ya vimos en páginas atrás como esas mismas autoridades de origen gaditano, no sólo impulsan el movimiento de autodeterminación, sino que, al hacerlo, se apoyan el la misma legislación gaditana; y, lo que es mucho más importante, cada nuevo Estado en que se autodeterminarán, incorporará a su propio texto particular constitucional lo mejor de esa misma legislación gaditana. Esto es lo que nos permite hablar a nosotros de una verdadera consolidación de las instituciones de origen gaditano, algo así como si aquellas Cortes hubieran

trabajado nada más, o principalmente, para la Nueva España, de manera tal que esta organización gaditana de provincias y municipios luego emprenden el camino hacia su autodeterminación y, en su caso, su integración en el Estado federal mexicano, conservando siempre lo mejor de dicha legislación. 2. Las 19 constituciones de referencia Empiezan a promulgarse después de firmada la propia Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, que data del día 4 de octubre de 1824, ya que estaba prohibido que fueran publicadas antes de dicho texto federal. Nosotros estamos siguiendo su consulta en la edición hecha en la imprenta de Galván a cargo de Mariano Arévalo, en tres tomos, México 1828, reimpresa últimamente en el año 2005 por Miguel Angel Porrúa y la H. Cámara de Diputados. He aquí la secuencia de su publicación por parte del respectivo congreso constituyente: La de Jalisco, que es del 18 de noviembre de 1824. La de Oaxaca, del 10 de enero de 1825. La de Zacatecas, del 17 de enero de 1825. La de Tabasco, de l5 de febrero de 1825. La de Nuevo León, del 5 de marzo de 1825. La de Yucatán, del 6 de abril de 1825. La de Tamaulipas, del 6 de mayo de 1825. La de Veracruz, del 3 de junio de 1825. La de Michoacán, del 19 de julio de 1825. La de Querétaro, del 12 de agosto de 1825. La del Estado libre de Occidente, del 31 de octubre de 18 La de Chiapas, del 25 de noviembre de 1825. La de Chihuahua, del 7 de diciembre de 1825. La de Puebla, del 10 de diciembre de 1825 La de Guanajuato, del 14 de abril de 1826. La de Durando, del 1 de septiembre de 1826. La de San Luís Potosí, del 16 de octubre de 1826. La del Estado de México, del 14 de febrero de 1827. La de Coahuila y Tejas, del 11 de marzo de 1827.

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3. Siguiendo el modelo de la Constitución gaditana Si observamos con atención cada una de estas 18 constituciones, excluyendo la de Veracruz, veremos que siguen muy de cerca el formato, externo e interno, de la Constitución de Cádiz. No es que la estén copiando al pie de la letra, sino que la están tomando como modelo, haciendo propias las cosas que les parece en cada caso, que deben mantenerse. A) El principio de la soberanía Entre los principios, que se mantienen, tenemos el de la soberanía nacional, el cual se enuncia en términos iguales y parecidos al enunciado del artículo 3 de la Constitución Española; o iguales y parecidos los enunciados que encontramos en las primeras constituciones locales de lo que era el Reino de la Nueva Granada, que son anteriores al enunciado de la constitución gaditana. Veamos algunos ejemplos. a) En la de Oaxaca Art. 2. La soberanía de este Estado reside originaria y exclusivamente en los individuos que la componen: por tanto, a ellos pertenece exclusivamente el derecho de formar, por medio de sus representantes, su constitución política; y el de acordar y establecer con arreglo a ella, las leyes que sean conducentes a su conservación, seguridad y prosperidad interior. 24 b) En la de Tabasco Art. 2. El Estado retiene su libertad, y su soberanía reside esencialmente en los individuos que le componen: por tanto pertenece a ellos exclusivamente el derecho de formar por medio de sus representantes su constitución, y el de acordar

y establecer con arreglo a ella las leyes que requiera su conservación, régimen, seguridad y prosperidad interior. c) En la de Yucatán Art.2. El Estado yucateco es soberano, libre e independiente de cualquiera otro. Art.3 La soberanía del Estado reside esencialmente en los individuos que le componen, y por tanto a ellos pertenece exclusivamente el derecho de formar, reformar y variar por medio de sus representantes su constitución particular, y el de acordar y establecer con arreglo a ella las leyes que particularmente requiera, su conservación, régimen, seguridad y prosperidad interior. d) En la Acta constitutiva de la federación Este enunciado viene en su artículo 3, el cual dice: Art. 3. La soberanía reside radical y esencialmente en la nación, por lo mismo pertenece exclusivamente a ésta el derecho de adoptar y establecer por medio de sus representantes la forma de su gobierno y las demás leyes fundamentales que le parezca más conveniente para su conservación y mayor prosperidad, modificándolas o variándolas, según crea convenirle más.25 Es verdad que algunas de estas 19 constituciones no contienen un enunciado como los citados, sino que solamente se limitan a decir que el Estado, por ejemplo el de Jalisco, retiene su libertad y soberanía en todo lo que toque a su administración y gobierno interior, en palabras del artículo 2.

24 La constitución del Estado de Oaxaca se encuentra a partir de la p.162 del tomo II de la obra Colección de Constituciones de los Estados Unidos Mexicanos, ya citada. Y el texto de los artículos 1 y 2, en la p.165. 25 El texto de esta Acta constitutiva, firmada el 31 de enero de 1824 se encuentra en la misma Colección, que venimos citando, en el tomo I. La cita véase en la página 2.

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Esto es así, porque, de hecho, en documentos anteriores ya se había explicado ampliamente el significado de la soberanía que Jalisco estaba reclamando y defendió, junto con Zacatecas, por vía de las armas, tal como lo explicamos nosotros en nuestro libro Introducción al federalismo: la formación de poderes 1824, editado por la Universidad Nacional Autónoma de México, México 1978. Sobra advertirle al lector que en la redacción de este enunciado fue determinante la participación de don Miguel Guridi y Alcocer, quien ahora consiguió que se pusieran los dos adverbios de radical y esencialmente, comentando que así era como él lo había propuesto cuando se discutió el artículo 3 de la constitución de Cádiz. También aclaró que por nación, debía entenderse el conjunto de los habitantes asentados en el territorio. e) El caso de Tunja, ejemplo comparativo Tenemos a la mano una copia del texto original de su Constitución, publicado en Santa Fe de Bogotá en la imprenta de don Bruno Espinosa, en el año de 1811, sancionado en plena Asamblea de los representantes de toda la Provincia, en sesiones continuas desde el 21 de noviembre hasta el 9 de diciembre de 1811, según se dice en la misma portada.

derechos naturales del hombre en sociedad: 18. La soberanía reside originaria y esencialmente en el pueblo; es una, indivisible, imprescriptible e inenajenable. 19. La universalidad de los ciudadanos constituye el Pueblo Soberano. 20. La soberanía consiste en dictar leyes, en la de hacerlas ejecutar y aplicarlas en los casos particulares que ocurran a los ciudadanos, o en los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El tema de la soberanía puede estudiarse en uno de los capítulos de nuestro libro Temas del liberalismo gaditano, editado por la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1978. Y últimamente en La soberanía en el constitucionalismo local mexicano 1824-1857, edición del Instituto Electoral y de Participación Ciudadana de Jalisco, Guadalajara, México, 2011. B) El principio en materia de religión Los enunciados son iguales lo mismo en las constituciones locales del Nuevo Reino de Granada que en la Constitución española de Cádiz de 1812 y las mexicanas de esta etapa de 1824-1827.

Comienza con una especie de preámbulo solemne, en donde se expresa la encomienda que han recibido de parte del pueblo o de sus comitentes, la cual tiene por finalidad la de deliberar sobre la forma de gobierno que se debe abrazar uniformemente en ella, y fijar las bases de una Constitución que consecuentemente garantice los derechos del hombre en sociedad.

Por decirlo con un ejemplo, he aquí el enunciado del Acta Constitutiva de la federación mexicana del 31 de enero de 1824:

Por tanto, han convenido de manera espontánea y unánimemente en hacer las declaratorias y fijar las bases de gobierno siguientes…

C) El principio de la división de poderes

Y es en esta parte, que habla de los derechos del hombre en sociedad, en donde vienen los enunciados formales de la soberanía, como si para ellos las prerrogativas de la soberanía fueran exactamente

Art.4. La religión de la nación mexicana es y será perpetuamente la católica apostólica romana. La nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquier otra.

No obstante que la Constitución de Cádiz estuvo hecha para una monarquía, el enunciado relativo al principio de la división de poderes es igual al que contienen cada una de las 19 constituciones mexicanas, las cuales declaran que su respectiva forma de gobierno es la republicana, representativa,

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popular y federal. He aquí lo que dice la Constitución de Oaxaca:

E) El municipio, base de la división territorial de cada Estado.

Art.31. El gobierno del Estado de Oaxaca es popular, representativo, republicano federal.

Hablamos del municipio regulado por la Constitución de Cádiz, que es el que existe a la hora en que cada Provincia se transformó en Estado. En todos los Estados, no obstante que hacia su interior hagan una división territorial en departamentos, por ejemplo, o en cantones, o en partidos, en todos los supuestos la base de la organización territorial es el municipio con su ayuntamiento, electo popularmente.

Art.33. El ejercicio del supremo poder del Estado se conservará dividido en legislativo, ejecutivo y judicial y nunca podrán reunirse estos tres poderes ni dos de ellos en una sola persona o corporación.26 Mientras que en Yucatán se enuncia el mismo principio de la siguiente manera: Art. 13. El gobierno del Estado de Yucatán es republicano, popular, representativo federal. Art. 15. El ejercicio del poder supremo del Estado se conservará dividido, para jamás reunirse, en legislativo, ejecutivo y judicial.27 D) El principio de la igualdad y la abolición de la esclavitud He aquí una enmienda muy importante que las constituciones locales neogranadinas y mexicanas le hacen a la de Cádiz: la de declarar abolida la esclavitud, reconociendo por tanto el principio de la igualdad natural entre todos los seres humanos y el reconocimiento del principio de la ciudadanía a favor de quienes de sus habitantes reúnan los requisitos de edad, vecindad, etcétera. En el Estado de Michoacán quedó abolida la esclavitud mediante el siguiente enunciado: Art..14 En consecuencia queda para siempre abolido en el territorio del Estado el comercio y tráfico de esclavos; y los que en él existen actualmente se darán por libres con la indemnización correspondiente, si lo exigieren los dueños.28

Pero no sólo es la base de su división territorial, sino que, tomando en cuenta la forma en que es concebido por las Cortes de Cádiz, así como tomando en cuenta las importantes funciones que se le encomiendan, también es el motor del desarrollo y del progreso de todo el Estado. Como se recordará, el artículo 310 de la Constitución de Cádiz estableció que debía haber ayuntamientos en los pueblos que lleguen a tener, por sí o por su comarca, mil almas. Por ello es que, hablando de la formación de los ayuntamientos constitucionales, el decreto del 23 de mayo de 1812 estableció en su artículo primero vuelve a insistir en esta idea, diciendo que se tomen en cuenta sus particulares circunstancias de agricultura, industria o población, para que el gobierno pueda proveer lo conveniente.29 Recomendamos igualmente la lectura del decreto de 23 de junio de 1813 conocido como Instrucción para el gobierno económico político de las provincias, para conocer las encomiendas que se le hacen al ayuntamiento y valorar la importancia que se le atribuye. Este decreto se encuentra en la misma Colección de Galván a partir de la página 85.

26 El texto del artículo 31 se encuentra en la p.177 y el texto del artículo 33, en la página.178 del mismo tomo II, de la obra ya citada. 27 La Constitución del Estado de Yucatán puede consultarse a partir de la p.328 del tomo III, de la Colección de Constituciones de los Estados Unidos Mexicanos, ya citada. El texto de los artículos ahora mencionados se encuentra en la página. 330, 331 y 336. 28 Véase este texto en el mismo libro que venimos citando, tomo II. Página 7. 29 Este decreto se incorporó a la Colección de Galván por considerar que estaba en vigor y se encuentra en la página 28 y siguientes.

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Como quiera que sea, estos ayuntamientos gaditanos siguen siendo la base de la división política y territorial de los Estados en México. F) Sobre el sistema de elecciones indirectas En todas estas primeras constituciones, con la sola excepción de la constitución del Estado de Veracruz, viene una muy amplia y detallada regulación de las elecciones, siguiendo siempre el modelo gaditano. La constitución de Veracruz es muy breve y por ese motivo no vienen los detalles del régimen electoral, pero en todo caso, se aplica el mismo sistema aprobado por las Cortes españolas de Cádiz, cuya Constitución fue declarada como vigente en dicho Estado de Veracruz. Veamos, para ejemplificarlo, como era regulado en la constitución de Oaxaca. La Constitución del Estado de Oaxaca divide su articulado en 28 capítulos. La regulación del proceso electoral para elegir a los integrantes tanto de su Cámara de Diputados como a los de su Senado viene en el capítulo VI, consagrado a regular las Juntas de parroquia; en el capítulo VII, dedicado a regular las Juntas departamentales; y en el capítulo VIII, que regula la Junta electoral del Estado.30 a) De las juntas de parroquia Se compondrán de todos los ciudadanos que estén en el ejercicio de sus derechos avecindados y residentes en el territorio, en palabras del artículo 38.31 Deberán celebrarse cada dos años precisamente el día 15 del mes de agosto, previa convocatoria que con anterioridad de ocho días expedirá la autoridad local, es decir, el alcalde o quien haga sus veces. Tiene carácter público.

La base de esta elección será la población de manera que se elegirá un elector por cada mil almas; si la población llegase a mil quinientas se elegirán dos electores; si a dos mil quinientas, tres electores y así progresivamente, dice el artículo 39. Pero si la población nada más llegase a quinientas almas, de todas maneras se elegirá un elector. Para los supuestos en que la población fuere menor de quinientas, dicha población se sumará con la población más cercana. Bien, reunidos el día señalado y en el lugar indicado, la junta parroquial será presidida por la primera autoridad del lugar en donde haya sido convocada. Y una vez que se hubieren reunido cuando menos treinta personas, se procederá al nombramiento de cuatro escrutadores y un secretario. Ahora bien, si para las doce horas del día de la reunión, no hubieran concurrido dichas treinta personas, de todas formas se nombrarán a los escrutadores y al secretario de entre los presentes. Hechos estos nombramientos, en seguida el presidente dirá en voz alta: se procede al nombramiento de los electores parroquiales, en palabras del artículo 41. A continuación, los ciudadanos irán pasando de uno en uno a la mesa y ante el secretario, de viva voz darán el nombre de la persona que decidan elegir. El secretario anotará dicho nombre en un registro que llevará al efecto. Es ahora cuando se les encomienda al presidente de la mesa, así como a los escrutadores y al secretario las siguientes facultades de carácter jurisdiccional, que tienen que ver con la salva guarda de los requisitos tanto para votar como para poder ser votado. Dice el artículo 42: Art. 42. El presidente, los escrutadores y secretario decidirán en el acto y sin ningún recurso para aquella sola vez y para aquel solo efecto las tachas que se

30 Véase en Colección de Constituciones de los Estados Unidos Mexicanos, ya citada, t. II. p. 179 y siguientes. 31 Ibidem. p. 179.

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pongan en la junta a votantes y votados, dejando a salvo su respectivo derecho.32 Para estos efectos, el artículo 21 señala los requisitos que deben reunir las personas que para obtener la calidad de ciudadano oaxaqueño, así como el procedimiento solemne por medio del cual se obtiene la patente de ciudadano, dice el artículo 25.33 El artículo 26 reconoce el derecho a su favor el poder votar para la elección de los electores parroquiales, así como el derecho genérico para ocupar cargos públicos en el Estado, cumpliendo los requisitos que, para cada caso, se establezcan.34 Luego, por su parte, el artículo 27 establece las causas por las cuales se puede llegar a perder la calidad de ciudadano. Mientras que el artículo 28, indica las causas de suspensión de dicha prerrogativa.35 Y, al lado de estos requisitos y demás causales de pérdida y de suspensión de la patente de ciudadano, por así decirlo, se precisa los ilícitos penales de carácter electoral, como ahora decimos, o los ilícitos que pueden darse durante este proceso de elecciones parroquiales. Dice el artículo 43. Art. 43. Por el cohecho, el soborno y la calumnia se pierde el derecho de voz activa y pasiva en todas las elecciones, en las cuales nadie podrá votase a sí mismo.36 A continuación, el artículo 44, después de volver a decir que las elecciones se harán a puerta abierta y sin guardias prohíbe de manera categórica el acudir a este proceso portando armas, de cualquier clase que sean.37 La lista de los delitos electorales es más amplia. Aquí, como vemos, se están actualizando los que tienen que ver con la jornada electoral, por así decirlo. 32 33 34 35 36 37

Ibidem. p. 180 y 181. Ibidem. p.174. Ibidem. p.175. Ibidem. p. 175 y 176. Ibidem. p.181. Ibidem. p.182.

La jornada de votaciones dura dos días, la Constitución del Estado de Oaxaca regula las solemnidades con que se publicitan los resultados de la votación y se extienden las actas correspondientes, incluida la certificación que deberá acreditar al ganador o a los ganadores en dicho proceso. b) Las juntas departamentales y su competencia Nueve artículos, bajo el rubro del capítulo VII, regulan la organización y el funcionamiento de las juntas electorales de departamento y corren del artículo 50 hasta el 48, ambos incluidos. Como es natural, se componen dichas juntas por los electores parroquiales comprendidos por la territorialidad del Departamento de que se trate. Se reunirán el día 8 del mes de septiembre del año de la elección en la cabecera del mencionado Departamento. Y son presididas por la primera autoridad política del mismo. Dice el artículo 51 que los electores deberán reunirse dos días antes del día 8 de septiembre, con la finalidad de poder examinar las certificaciones que porta cada uno de dichos electores. Para este propósito, primero se nombran de entre ellos a cuatro escrutadores y a un secretario, quienes examinarán las actas de todos los electores, con excepción de las actas propias. Y para examinar las actas de los mencionados escrutadores y del propio secretario, se nombrará por la junta, en segundo lugar, una comisión de tres personas. Pues bien, toca a esta junta la competencia de resolver toda clase de dudas y de tachas que puedan presentarse sobre las personas de cada elector, sobre las actas de que son portadores, así como de

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cualquiera otra cuestión, que tenga que ver con dicha jornada, como evitar que se cometan los delitos de coacción, de soborno, portación de armas, etcétera Refiriéndose al examen de las actas de cada uno de los electores reunidos, dice el artículo 52, en particular: Art. 52.En el siguiente día (un día antes de la jornada, es decir, el día 7 de septiembre) se leerán los informes, y si se hallare defecto en las calificaciones o en las calidades de los electores, la junta decidirá en sesión permanente y su resolución se ejecutará sin recurso alguno. El día señalado, el 8 de septiembre del año de la elección, se procederá a elegir efectivamente a un elector departamental por cada diez mil almas, o por una fracción que pase de cinco mil, etcétera. La votación de los electores parroquiales aquí reunidos ahora se dice que es secreta, o por cédula. En todo caso, corresponde a la junta resolver los asuntos, las dudas, las cuestiones, que se susciten durante el mismo proceso, así como extender las correspondientes acreditaciones de quienes salgan electos. c) De la junta de Estado y su competencia Esta junta se reunirá el primer domingo del mes de octubre en la capital del Estado. Se compondrá de los electores departamentales, bajo la presidencia del gobernador del Estado, según lo dispone el artículo 59.38 Estos electores deberán reunirse tres días antes del domingo señalado para poder examinar las certificaciones de cada uno de ellos. Y para este fin, se nombrarán de entre ellos a dos escrutadores y a un secretario, quienes harán la calificación de las certificaciones de todos los electores, menos de las propias. Y para examinar las certificaciones de los dos escrutadores y del secretario se nombra por la junta una comisión de otras tres personas. Luego entra la previsión del artículo 61, que es como sigue: 38 Ibidem. p.187. 39 Ibidem.

Art. 61. En el siguiente día se leerán los informes, y si se hallare defecto en las certificaciones o en las calidades de los electores, la junta decidirá en sesión permanente, y su resolución se ejecutará sin recurso por aquella sola vez y para solo aquel efecto.39 Llegado el día de la jornada electoral, el domingo primero del mes de octubre, la junta procederá, primero, a la elección de los diputados federales que corresponda; y a continuación elegirá a los diputados y senadores del propio Congreso del Estado. d) La calificación del congreso Como sabemos bien, el proceso electoral culmina en el mismo recinto del poder legislativo, en donde los electos diputados y senadores, por seguir citando el ejemplo de Oaxaca, se reúnen en juntas preparatorias, previas a la celebración de la sesión en que se procede a la instalación formal de cada uno de estos dos cuerpos legislativos. Es decir, cada cámara procede a realizar las juntas preparatorias de manera independiente. Ahora bien, en algunos textos, no existen las juntas preparatorias, ya que se ordena que la calificación de la elección o el examen de credenciales de la elección sea hecho por parte de la llamada Diputación permanente, e incluso por parte del Consejo de gobierno. Cuando está previsto que haya juntas preparatorias, en ellas los señores diputados y senadores, si existiere esta cámara, hacen entrega de la respectiva documentación, expedida por la autoridad electoral que lo haya elegido, en donde se acredita que fueron electos siguiendo las formalidades establecidas en la Constitución. Así mismo, durante las sesiones preparatorias, que celebran una y otra Cámara, se nombra de entre los presentes a un presidente, a uno o dos secretarios,

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según las necesidades del caso, y a dos comisiones especiales, que tienen la finalidad de examinar la documentación entregada por cada uno de los señores diputados y senadores. e) Conclusión particular de este apartado Según se puede apreciar, se deja en manos de cada una de estas juntas no sólo la administración de la elección, que en cada caso corresponda, sino también la competencia para resolver cualquier asunto relacionado con ella, sin ningún recurso. También vemos que cada junta está presidida por una autoridad política, la del lugar, incluyendo al gobernador, que preside la junta del Estado. Hoy diríamos que esto podría ser peligroso y dar pié a una indebida participación del gobierno en los procesos electorales. Sin embargo nunca se presentó esta clase de problemas durante esa primera etapa en que el sistema estuvo en vigor, entre otras cosas, porque esas juntas tenían carácter público y, además, estaban protegidas por un sistema de una grave responsabilidad penal, de conformidad, entre otros, del decreto sobre conspiradores del 17 de abril de 1821, que siempre ha estado en vigor en México. Este mismo sistema de elecciones indirectas, establecido en el respectivo texto constitucional se usaba para la elección de los diputados federales, pues como se recordará el Presidente mexicano era electo por las legislaturas de los Estados y la H. Cámara de Diputados, votando por diputaciones estatales. Igualmente recordamos que el sistema de elecciones indirectas en México, con sus convenientes adecuaciones, todavía se aplicó para elegir a don Francisco I. Madero después de la Revolución de 1910. Cada asamblea se toma la mayor libertad para adecuar el sistema de las elecciones indirectas, usando esta o aquella terminología, manteniendo siempre el régimen de la elección.

Es decir, en algunos textos se habla de juntas primarias, juntas secundarias y juntas de departamento, como sucede en la Constitución de Occidente; o de juntas municipales y juntas de Estado, como leemos en la de Tabasco; de juntas municipales y juntas de partido, como en la de Tamaulitas; o de asambleas electorales municipales y asambleas electorales de partido, como dice la de Coahuila y Texas. Ahora bien, el régimen de cómo se debe hacer la elección en cada junta es el mismo en uno y otro texto. G) Sobre el régimen parlamentario Habiéndose declarado vigente el texto gaditano con anterioridad a la reunión de las diferentes asambleas parlamentarias, tanto de carácter general, (esto es, los congresos constituyentes mexicanos de 18221824) como las asambleas de carácter local, las elecciones para reunir a estas asambleas se hacen de conformidad con dicho texto gaditano, adaptándolo en cada caso, por ejemplo, respecto de la base de población a tomar en cuenta. Después, cada una de estas asambleas y en relación con su trabajo parlamentario se conduce de conformidad con lo establecido en la misma Constitución de Cádiz, así como de conformidad con alguno de sus reglamentos interiores. Así, por ejemplo, la Soberana Junta Provisional Gubernativa, cuyos miembros no fueron objeto de elección alguna, sino que fueron nombrados directamente por don Agustín de Iturbide, sí sabemos que se guió por el reglamento interno de las Cortes de Cádiz de 1810. Lo mismo hará el llamado primer Congreso Constituyente Mexicano de 1822, y el también llamado segundo Congreso Constituyente Mexicano de 1824. Más aún , cuando uno y otro Congreso quisieron elaborar un reglamento propio, para su régimen interno, o bien para el régimen de los congresos ordinarios, lo hicieron siguiendo muy fielmente los

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modelos gaditanos, como lo explica su servidor en el libro Introducción al federalismo: la formación de poderes de 1824, publicado por la Universidad Nacional Autónoma de México en 1978. Igualmente recomendamos la lectura de nuestro artículo “Algunas consideraciones de carácter histórico sobre el régimen interno del Congreso de la Unión”, publicado en la Revista Mexicana de Estudios Parlamentarios del Instituto de Estudios Legislativos de la H. cámara de Diputados, primera época, volumen I, número 2, mayoagosto de 1991, México. El mismo régimen han tenido los congresos locales hasta nuestros días, con la salvedad relativa al régimen que regula ahora mismo el sistema de los grupos parlamentarios, que, como sabemos, es de reciente creación. En suma, las bases de su régimen parlamentario son las mismas que decretaron para sí las Cortes de Cádiz; bases relativas a la organización de su aparato administrativo; bases para el examen y calificación de elecciones, apenas suprimido apenas mediante la reforma al sistema de 1977; bases para su trabajo parlamentario, como nombramiento de comisiones, como procedimiento para discutir y aprobar una ley; como procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad de los altos funcionarios, etcétera. H) Sobre materia de libertades y derechos Estamos ante una materia que ha sido poco estudiada por los autores mexicanos, para quienes, por un lado, la Constitución española de Cádiz solamente tuvo breves periodos de vigencia, cada uno de ellos y todos juntos sin la menor importancia; y, por otro lado, la materia de los derechos humanos, como ahora les llamamos, no fue sino apenas tocada por aquellas Cortes, de manera que solamente llama la atención, y no mucha, el decreto sobre libertad de imprenta. Nada más lejos de la verdad. Para su servidor, la materia de libertades y derechos es la materia más importante para aquellas Cortes, después de la

presencia de las tropas francesas en suelo peninsular; es, además, la materia mejor y más ampliamente trabajada. Y, para México, lo mejor que podía recibir de aquellas Cortes. Y quiero insistir en que todo se aceptó y se recibió con muchísimo provecho. a) Sobre la liberalización de la economía y de la vida social Están todavía por estudiarse una serie larga y de la mayor importancia de decretos y de órdenes, emitidas por las Cortes de Cádiz, que regulan diferentes libertades y derechos del hombre en sociedad, como dicen los textos neogranadinos. Por un lado, se trata de disposiciones aisladas unas de otras, que se emiten cuando, en particular, se presenta la necesidad, la oportunidad o la conveniencia de hacerlo; y que, vistas estas disposiciones en su conjunto, representan una interesantísima liberalización de la vida social y económica de los lugares en donde se fueron aplicando, como fue el caso de la Nueva España. Y cada una de estas disposiciones es de tal naturaleza que, una vez emitidas, nunca podrían ser anuladas, debido a su intrínseca bondad. Por ejemplo, una vez emitido el decreto sobre libertad de imprenta, ¿quién podría derogarlo, como no fuera para reemplazarlo por uno mejor? Tenemos el decreto sobre supresión de la horca, ¿cómo podrían ser derogado, para implantarse de nueva cuenta? También se suprimieron todas las clases de tormentos,¿cómo podrían derogarse para implantarlos otra vez en una sociedad civilizada? Pero, por otro lado, se trata de disposiciones que son expresamente declaradas en vigor, no sólo por las colecciones que hemos venido citando, sino también por los mismos textos constitucionales como complementos de la racionalidad y la bondad que muestran dichos textos. Por ejemplo el artículo 84 de la del Estado de Veracruz dice lo siguiente:

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Art. 84. Las leyes existentes continúan en su vigor, siempre que no se opongan al actual sistema, o no hayan sido expresamente derogadas.40 Siguiendo con los ejemplos de esta clase de disposiciones libertarias, tenemos el decreto sobre la igualdad de derechos de los habitantes de Ultramar y de los españoles peninsulares, del 15 de octubre de 1810. Este decreto decía que todos los dominios españoles formaban una y misma monarquía, una misma nación y que por ello, citamos, sus habitantes son iguales en derechos a los de esta península. Dicho decreto se recoge también como ley vigente en la Colección de Manuel Dublán y José María Lozano, en su tomo primero, página 336. Y fue complementado por otras varias medidas, como por el decreto del 6 de agosto de 1812, sobre abolición de privilegios, (Tomo primero, p.343 y 344). Con todo, debemos decir que aquellas cortes nunca quisieron declarar la abolición de la esclavitud, como sí lo hace cada una de las constituciones locales mexicanas de ese periodo. También tenemos el decreto sobre libertad de imprenta, tema que ha sido estudiado por su servidor, a la luz del debate que provocó.41 Sobra decir que fue incluido en la Colección de Leyes Vigentes de Manuel Dublán y José María Lozano, en su tomo primero, en donde, además, se incorpora el Reglamento sobre libertad de imprenta del día 13 de diciembre de 1821 (p.564-567). Por cierto, la legislación sobre la libertad de imprenta, contemplaba una figura colegiada para su protección, llamada Junta de censura, la cual debía efectivamente recibir las quejas que se pudieran presentar, tanto para proteger el ejercicio de dicho Derecho, como para examinar si un impreso determinado debía o no haber solicitado la licencia previa que, como sabemos, era procedente en materia de dogma, para evitar que los eclesiásticos interfirieran en este ejercicio.

La Junta se componía de nueve individuos, tres de los cuales, debían ser eclesiásticos. En todo caso, su efectiva protección se encomendó siempre al Congreso de la Unión.42 Tenemos el decreto de 9 de febrero de 1810 sobre la libertad para sembrar y cultivar cuanto la naturaleza y el arte les proporcionen. Nada más hermoso como una valiosísima prerrogativa del ser humano, considerado como ser inteligente o racional y ser trabajador y laborioso. Y nada más útil para el hombre que vive en sociedad en esta geografía de la Nueva España, hasta entonces sujeta a innumerables prohibiciones y limitaciones en muchas materias de la agricultura y la ganadería, en materia de comercio y de industria; o en materia de pesca, calificadas por don Jacinto Pallares en su libro Derecho Mercantil Mexicano, de absolutas y absurdas. Pues bien, las Cortes españolas de Cádiz fueron estudiando estos extremos y fueron suprimiendo todas y cada una de esas limitaciones al ejercicio libre de esta clase de derechos. Es decir, el derecho a ejercer libremente cualesquiera de estas actividades y comenzaron aprobando un decreto del 26 de enero de 1811, declarando la libertad de los azogues, que antes estaba estancado, comenta Jacinto Pallares, (Tomo primero, p.186); luego siguió el decreto arriba mencionado, el cual se recoge en la Colección de Manuel Dublán y José María Lozano, (Tomo primero, p.340); y la libertad del buceo de la perla y de la pesca de la ballena, la nutria y el lobo marino, disposición ésta que se encuentra en la página 7 y 8 de la Colección de Galván. De no menor importancia es el decreto sobre abolición de los señoríos del 6 de agosto de 1811, el cual supuso, por un lado, una verdadera nacionalización del poder económico a favor de la nación, o del Estado; y, por otro lado, convirtió en propietarios a muchísimos poseedores de tierras de señoríos, ya que su artículo IV decía: quedan

40 Véase este artículo en Colección de Constituciones de los Estados Unidos Mexicanos, ya citada, tomo III, página 258. 41 Véase Barragán José, Temas del liberalismo gaditano, ya citado, página 12 y siguientes. 42 Véase Barragán, José, en Temas del liberalismo gaditano, ya citado, página 3 y siguientes.

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abolidos los dictados de vasallo y vasallaje, y las prestaciones así reales como personales, que deban su origen a título jurisdiccional, a excepción de las que procedan de contrato libre en uso del sagrado derecho de propiedad. Viene en la página 17 de la Colección de Galván. Las medidas benéficas de la supresión de los señoríos deben complementarse con la supresión de toda especie de vinculaciones según reza el título del decreto del día 27 de septiembre de 1820, como los mayorazgos, los fideicomisos, los patronatos y cualesquiera otra clase de vinculaciones de bienes raíces, muebles, semovientes, censos, juros, foros o de cualquiera otra naturaleza, los cuales se restituyen ahora a la clase de absolutamente libres, en palabras de su artículo 1°., mismo que puede leerse en la Colección de Galván en página 132. Por ello mismo, tal como lo comenta Pallares, dichas Cortes de Cádiz fueron suprimiendo una a una las diversas prohibiciones que existían, ampliando diríamos ahora nosotros las libertades fundamentales, aunque nada más fuera para liberar la fabricación y la venta de naipes, como lo indica el decreto de 26 de septiembre de 1811, el cual puede ser consultado en el libro de Galván, en la página 20 y se complementa con lo dispuesto por el decreto del día 8 de junio de 1813 Sobre el libre establecimiento de fábricas y ejercicio de cualquier industria útil, de tan solo dos artículos, que decían: Art. I. Todos los españoles y extranjeros avecindados, o que se avecinden en los pueblos de la Monarquía, podrán libremente establecer fábricas o artefactos de cualquier clase que les acomode, sin necesidad de permiso o licencia alguna,, con tal que se sujeten a las reglas de policía adoptadas o que se adopten para salubridad de los mismos pueblos. Art. II. También podrán ejercer libremente cualquier industria u oficio útil sin necesidad de examen, titulo o incorporación a los gremios respectivos, cuyas ordenanzas se derogan en esta parte. Son meros ejemplos, pues todavía habría que mencionar otros de igual o mayor importancia, como son los que

regulan lo que hoy llamamos derechos de autor: ahí está el decreto del día 10 de junio de 1813 que se intitula Reglas para conservar a los escritores la propiedad de sus obras, mismo que puede leerse en la Colección de Galván en la página 84; o este otro del día 9 de octubre de 1820 asegurando el derecho de propiedad a los que inventen, perfeccionen o introduzcan algún ramo de la industria, el cual puede consultarse en la página 139 de la misma Colección de Galván. Otros varios decretos tienen un carácter más personal, pero son igualmente liberadores, como la libertad de colegiación para los abogados, reconocida por el decreto del 22 de abril de 1811, el cual puede leerse en la Colección de Galván en la página 8; y la libertad a favor de los oriundos del Africa para ser admitidos en las universidades, seminarios, que es como reza el título del decreto del día 29 de enero de 1812. Se ordena que puedan ser admitidos a las matrículas y grados de las universidades, ser alumnos de los seminarios, tomar el hábito en las comunidades religiosas.. a fin de que lleguen a ser cada vez más útiles al Estado. b) Otras libertades y derechos Existen otros varios decretos, todos importantes, como el decreto del 22 de abril de 1811, sobre la abolición de la tortura y los apremios. Fue aprobado por unanimidad y con gran solemnidad. La idea era prohibir toda clase de sufrimientos y de molestias a los reos y presos. Puede leerse en la Colección de Dublán y Lozano, p.348 del tomo I. Esta prohibición fue complementada con otras varias, más específicas y particulares, como por ejemplo, la prohibición de la pena de la horca por decreto del 24 de enero de 1812; como la prohibición de las mitas por el decreto del día 9 de noviembre de 1812; la prohibición de los azotes en las escuelas y colegios por el decreto del día 17 de agosto de 1812; así como la prohibición de azotes sobre las personas de los indígenas por decreto del 8 de septiembre de 1813. Decretos todos que han sido recogidos en la Colección de Dublán y Lozano, que venimos citando, tomo I.

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c) Derechos, libertades y constitucionales locales

garantías

las

Con absoluta independencia de la lista de decretos que hemos mencionado, las constituciones locales, con excepción de la del Estado de Veracruz, reproducen, en muchas ocasiones ampliando el listado, todos y cada uno de los derechos, todas y cada una de las libertades y todas y cada una de las garantías procesales de la Constitución española de Cádiz, incluido el sistema de responsabilidad en que incurren quienes puedan violar dichos derechos, libertades y garantías. Nos resulta imposible entrar a examinar los pormenores de esta masiva influencia de la Constitución de Cádiz sobre las constituciones locales del periodo de 1824-1827. Con todo, nos es grato remitir al lector, entre otras publicaciones de su servidor, al libro Recepción de los derechos humanos de la obra de las Cortes de Cádiz en el constitucionalismo local mexicano 1824 -1827, publicado en Guadalajara, México, en el 2007; así como Las garantías procesales de Cádiz en las constituciones locales mexicanas (18241827). d) Sobre el sistema de responsabilidad Igualmente es importante examinar el sistema de responsabilidad establecido por las Cortes de Cádiz para hacerla efectiva sobre quienes violen, por un lado, el texto constitucional y, por otro lado, cualquiera de los derechos, libertades y garantías establecidas en dicho texto constitucional. Este sistema se encuentra regulado en la propia Constitución de Cádiz y pasa íntegramente a cada uno de los textos constitucionales locales de referencia. Luego, fue regulado en sus pormenores, entre otras disposiciones, por el decreto de 24 de marzo de 1813, que tipifica los delitos en que pueden incurrir los jueces (capítulo primero); así como los demás funcionarios públicos (capítulo segundo); y por el

decreto del 17 de abril de 1821 sobre conspiradores, que son todos los que violen precepto alguno de la constitución, o violen algunos de sus contenidos más valiosos, entre los cuales están todas las garantías procesales. Dicho sistema pasa íntegramente a los textos constitucionales locales mexicanos, así como son declaradas vigentes las normas expedidas por aquellas Cortes de Cádiz, y por las de Madrid de 1820 y 1821 sobre este particular. Esta materia ha sido estudiada con detenimiento por su servidor en el libro El juicio de responsabilidad en la constitución de 1824, antecedente inmediato del amparo, publicado por la Universidad Nacional Autónoma de México, México 1978. e) Sobre el sistema de administración de justicia Por paradójico que parezca, el sistema de administración de justicia regulado por la Constitución española de Cádiz, pasa a cada una de las constituciones locales, con excepción de la del Estado de Veracruz. Esto es, en aquellos casos en donde, por entrar en vigor la Constitución de Cádiz, ya se había instalado una Audiencia territorial y estaban instalados los respectivos juzgados, como ya lo hemos ilustrado, primero, se emite la declaración de rehabilitación para que dichas autoridades sigan trabajando como hasta el presente y de conformidad con la legislación vigente; en segundo lugar, al pasar a la aprobación del respectivo texto constitucional, la asamblea constituyente declara que dicha Audiencia cambie de nombre, por el de Tribunal Supremo; y en tercer lugar, se incorporan al texto constitucional particular los mismos principios, que se consagran en el texto gaditano bajo los rubros de Administración de justicia en lo general, administración de justicia en lo civil y administración de justicia en lo criminal. Para corroborarlo, basta comparar los textos, los de ayer de 1824-1827, o los que ahora mismo están en vigor, ya que, como lo comprobará el lector, dicho sistema

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está conformado por dos instancias fundamentales, la instancia de jueces menores y la instancia de la Audiencia o Tribunal Supremo. Por ello mismo, la norma que se aplica es la del decreto de 9 de octubre de 1812, sobre arreglo de tribunales. Este decreto en realidad es un reglamento de las audiencias y juzgados de primera instancia, como indica su encabezado. En él, además de las visitas de cárceles, se declararon en vigor los recursos de amparo de la tradición castellana, así como otros varios recursos especiales, regulados en otros cuerpos de leyes peninsulares, tal como se dice en el artículo XII del capítulo segundo. He aquí el texto de este importante pasaje: XII.- No debiendo ya instaurarse en primera instancia ante las audiencias los recursos de que algunas han conocido hasta ahora con el nombre de auto ordinario y firmas; todas las personas que en cualquier provincia de la monarquía sean despojadas o perturbadas en la posesión de alguna cosa profana o espiritual, sea eclesiástico, lego o militar el perturbador, acudirán a los jueces letrados de partido para que los restituyan o amparen; y éstos conocerán de los recursos por medio del juicio sumarísimo que corresponda, y aún por el plenario de posesión, si las partes lo promovieren con las apelaciones a la audiencia respectiva en el modo y casos que previene el artículo 43 del capítulo I, reservándose el juicio de propiedad a los jueces competentes siempre que se trate de cosas o personas que gocen de fuero privilegiado.43 Durante el debate de estas materias, se ponderó no sólo la importancia de los recursos mencionados, sino que fueron declarados vigentes, así como otras varias especies de recursos forales. Se mencionan para Galicia, el auto ordinario o auto gallego; para el reino de Aragón y Valencia, los recursos

de firmas posesorias y los recursos de firmas titulares; el recurso de firma y contrafirma; el recurso de aprehensión de bienes para ponerlos bajo protección; los recursos de inventario y de manifestación de personas; para el reino de Castilla, los recursos de amparos posesorios, o interdictos adipiscendae; retinendae, recuperandae y la parte es desde luego amparado o manutenido; y se acepta que otro tenga mejor derecho para pedir la posesión, o para resistir el amparo.44 Se comenta también que estos recursos, por ejemplo en Aragón, en los primeros tiempos se hicieron valer ante la Justicia, ante las Cortes y, posteriormente, ante la Audiencia; en Castilla ante la justicia ordinaria, ante la Chancillería; en Granada, también ante la Chancillería; en Navarra, ante el Consejo. Se precisa que se trata, ante todo, de otorgar una protección para evitar la violencia, sin perjuicio de que, posteriormente, se hagan valer los respectivos derechos por medio de los juicios correspondientes, interpuestos ante los jueces competentes. Por regla general, esta clase de recursos se usaban para pedir la protección en materia del derecho de propiedad y de posesión. Sin embargo, también podían usarse para demandar la protección personal, o de sus personas, de sus libertades y de otros varios derechos y libertades: ...sino que por medio de otro proceso conocido por el nombre de firmas, la Audiencia, a instancia de los oprimidos, o que temen serlo, prohíbe a cualesquier juez o particular, eclesiástico o secular,, el inquietarlos indebidamente en sus personas, derechos y bienes o en la posesión de ellos, y entiende también y determina sobre esta en el juicio sumarísimo, y en el plenario con la misma o mayor amplitud.45 En otro pasaje del dictamen sobre el Proyecto de arreglo de las Audiencias, se dice:

43 Esta ley se incorpora a la Colección de Dublán y Lozano, tomo I. 44 Esta parte del Dictamen, como ya lo hemos señalado, se puede consultar en nuestro libro Temas del liberalismo gaditano, ya citado, p. 179 y siguientes. 45 Este comentario se encuentra en el mismo Dictamen, que venimos citando. Véase también, si le es más cómo al lector, en nuestro libro Temas del liberalismo gaditano, ya citado.

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Los aragoneses, siempre amantes de su justa libertad, introdujeron estos remedios, con los cuales acudiendo al Tribunal real, y al principio al Justicia de Aragón, conseguían asegurar sus bienes, derechos y personas, libertándose por estos remedios de la turbación y violencia que les causaban o intentaban causar, no sólo los particulares, sino también los jueces, así seculares como eclesiásticos, por sus injustos y violentos procedimientos. Ante las dudas que, con demasiada frecuencia, se formulan sobre estos recursos, he aquí otro pasaje tomado del mismo dictamen: Viniendo el recurrente con las calidades prevenidas por fuero, despacha el Tribunal Real el correspondiente amparo, con el que queda libre de toda violencia y perturbación; debiendo obedecer estas provisiones bajo la pena de fractores, mientras se ventila el asunto en el tribunal de donde dimanan, en el cual se conoce no solo en el sumarísimo, sino en el plenario de posesión de cualquier cosa, sea espiritual o profana. Todos los referidos recursos se fundan en la protección que debe dispensar el soberano a sus súbditos contra cualquiera violencia, quienquiera que sea el que la cause. Claro está, que hoy en día, a esa estructura tradicional histórica, se le sumaron, las juntas laborales, así como el Tribunal contencioso administrativo. Y, desde luego, ahora los juicios pueden no terminar dentro del territorio de cada Estado, o de cada Audiencia, como decía el texto gaditano, porque se acepta la procedencia de los juicios de amparo, y pueden dilatarse casi tanto como se quiera. f) Sobre visitas de cárceles La legislación sobre visitas de cárceles tiene por objeto la salvaguarda, tanto de la libertad personal como de las garantías procesales, reconocidas a los reos y presos. Se trata de una obligación impuesta a los jueces y a los tribunales, cuya inobservancia implica la comisión de un delito. Nosotros mismos, en el libro Legislación mexicana sobre presos, cárceles

y sistemas penitenciarios, publicado en México, en el año de 1976, nos hacemos cargo de esta clase de normas sobre visitas de cárceles. Aquí, en esta materia, las cortes fueron muy generosas al disponer que las cárceles no eran una pena, sino el lugar en donde se cumplían las penas; y que no debían servir para molestar a los presos, sino para su custodia. Por ello, debían ser anchas y sanas. Por eso las visitas de cárceles son un instrumento magnífico de protección de la libertad individual y la integridad física. Existen varias disposiciones sobre las visitas de cárceles: la obligación de los jueces y tribunales de hacerlas se encuentran en el decreto del día 9 de octubre de 1812, cuyo capítulo primero, artículos LVI, LVII, LVIII, LIX, LX y el capítulo segundo, artículo XXIV, las regula con todos los pormenores. También existe otro decreto del mismo día 9 de octubre del año de 1812, ordenando que hagan dichas visitas generales de cárceles los prelados y los jueces eclesiásticos; y uno más, de la misma fecha, ordenando lo propio a los tribunales de guerra y marina. Esta materia de las visitas de cárceles, en mi opinión, como otras muchas garantías todavía sigue en vigor hoy en día, por haber sido incorporada a las respectivas leyes orgánicas del respectivo poder judicial. Pero, hace muchísimos años que no se hace visita alguna, no obstante estar considerado el no hacerlas como delito. III. A MODO DE CONCLUSIÓN

Primero, queremos recordar que ni las Cortes españolas de Cádiz, ni las asambleas constituyentes mexicanas, ni las neogranadinas se propusieron nunca formular una declaración formal completa de derechos y libertades. Y decimos completa, porque todas y cada una de dichas asambleas constituyentes incorporaron a sus respectivos textos, bien un listado de derechos y libertades, bien una especie de declaración formal, que siempre es breve e incompleta.

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Esto es, se reconocen, sin limitación alguna todos los derechos, todas las libertades inherentes al ser humano, en cuanto tal, o inherentes al hombre en sociedad, como dicen los textos neogranadinos. Esto es lo que se entiende del debate e, incluso, esto es lo que se dice en algunos textos, como el siguiente, tomado de la Constitución del Estado mexicano de Querétaro: Art.11. La enumeración de algunos derechos de los queretanos en esta constitución, no podrá alegarse como exclusión de los demás que por la constitución federal y leyes generales les competan. Este es precisamente el principio que debe prevalecer en esta materia de libertades y derechos humanos, generalizándolo, desde luego, tanto para las Cortes de Cádiz como para las restantes asambleas mexicanas de este mismo período histórico; y universalizándolo, para entender que la enumeración de algunos derechos, no podrá alegarse como exclusión de los demás que pueden estar reconocidos en las leyes, fuera del texto constitucional, o sean inherentes al ser humano, por tratarse de derechos naturales e imprescriptibles, como indica el artículo 8 de esta misma Constitución de Querétaro. Segundo, respecto de la simpatía que se tiene para con las leyes gaditanas y, en particular para con su texto constitucional, nosotros hemos tomado como referentes importantes, no sólo las declaraciones formales de vigencia, hechas por autoridades mexicanas, sino que también tomamos en cuenta el sentido de justificación de dicha vigencia que aparece en los debates, tal como lo vamos a ejemplificar seguidamente a modo de conclusión de este trabajo. Que nosotros sepamos, hubo un momento en que se propuso abolir la Constitución de Cádiz y se presentó cuando la llamada Junta Nacional Instituyente, compuesta por personalidades previamente nombradas por don Agustín de Iturbide, pasó a discutir en lo general el Proyecto de Reglamento del Imperio mexicano, el cual se presentaba precisamente como una norma que debía sustituir a la Constitución de Cádiz, que estaba en

vigor en ese momento, 10 de enero de 1823. Y este proyecto, que nunca llegó a aprobarse más que en lo general, se justificaba diciendo en su preámbulo: …porque la Constitución Española es un código peculiar de la nación de que nos hemos emancipado: porque aún respecto de ella ha sido el origen y fomento de las horribles turbulencias y agitaciones políticas en que de presente se halla envuelta: porque la experiencia ha demostrado que sus disposiciones en general son inadaptables a nuestras circunstancias; y porque con tan sólidos fundamentos el Emperador ha manifestado la urgentísima necesidad que tenemos de un reglamento propio…La Junta nacional instituyente acuerda sustituir a la expresada constitución española el reglamento político que sigue…46 Dicho Proyecto lleva las firmas de Antonio J. Valdés, Toribio González y Ramón Martínez de los Ríos y la fecha de 18 de diciembre de 1822. Don Lorenzo Zavala fue el primero en tomar la palabra, al ponerse a debate tal Proyecto. Dice que la Junta no tiene legitimidad como para aprobar una constitución, porque yo fui de la opinión que esta Junta nunca podía llamarse cuerpo legislativo. Y luego se pregunta: ¿Qué derecho tiene la Junta instituyente, ni el gobierno para abolir la constitución española que actualmente nos rige como ley fundamental? ¿Quién puede autorizar legalmente a esta Junta para derribar un código que adoptó la nación por medio de sus representantes y con aprobación del Emperador? Señores, si hemos de seguir principios, si hemos de adoptar doctrinas reconocidas en los pueblos cultos, si queremos a nivelarnos a las naciones civilizadas, si finalmente no queremos ser objeto de la compasión de los sensatos, es preciso convenir que no puede la Junta ni abolir la constitución que nos rige, ni mucho menos sustituirle otra bajo cualquiera denominación que sea.47

46 Véase el texto completo del Proyecto en Diario de la Junta Nacional Instituyente del Imperio Mexicano, México,1822, a partir de la página 191. La cita viene en la página 191. 47 La intervención de Zavala se produce inmediatamente después de presentado el Proyecto a la consideración de los asambleistas y se encuentra en la página 221.

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Después intervino Valdés, principal coordinador de cuatro oradores que había enviado el Emperador para defender dicho Proyecto, para rebatir lo dicho por Zavala, de quien dice estar sorprendido al observar la movilidad de su opinión. Zavala volvió a tomar la palabra y empieza diciendo que no le parece muy buena lógica la usada por el señor preopinante, porque eso cuando más probaría dice, ligereza y movilidad en mis principios, pero que no quería dejar de contestarle para demostrarle que está muy equivocado…

de la constitución española, pues si no las contuviera ni aún ley se le podría llamar….49 A continuación, tomó la palabra Orantes, para decir: Se impugna la Constitución Española, porque se cree no ser conforme a la voluntad general, y esto me parece una equivocación. Si no llenó el deseo de los americanos, fue porque le faltó liberalismo respecto de ellos, y porque cuanto tiene de bueno nunca lo era ni podía serlo completamente para las Américas; pero esto no era vicio de la constitución, era efecto necesario e irremediable de nuestra dependencia.

Y a continuación don José María Bocanegra dijo: Que la Constitución Española está recibida por la nación como ley fundamental del imperio, hasta que se forme la propia, en virtud del Plan de Iguala y Tratado de Córdoba, y de un decreto del Congreso, que inició el gobierno a propuesta del Consejo de Estado, sin que la nación haya expuesto queja alguna contra ella; de suerte que no hay motivo para abolirla…48 Nuevamente tomó la palabra Valdés, argumentando ad personam contra Bocanegra, insistiendo en la legitimidad que, su opinión, tenía dicha Junta. Más adelante, el señor González Toribio dijo que el proyecto de reglamento no era una constitución, sino que era algo provisional; que la Junta podía discutirlo y, en su caso, aprobarlo, aceptando que efectivamente el Proyecto había tomado muchos principios de dicha Constitución española, porque ésta: Contiene los primeros elementos del derecho natural y de gentes combinados con la experiencia de todos los siglos. Estas son las bases de aquella constitución: estas bases son unas mismas en Asia, en América, en Europa y en todo el mundo y estas bases están adaptadas justamente y se han debido adaptar en el reglamento, que no es extraño contenga las doctrinas 48 Véase en el mismo libro ya citado, página 228. 49 Ibidem, página 231. 50 Véase en el libro ya citado, página 233.

Decir que la constitución española es causa de la guerra civil de España, es lo mismo que imputar a nuestra independencia las convulsiones que sufrimos… acusarla de esos males sólo porque se siguieron a su establecimiento, no me parece buen raciocinio, y menos cuando son evidentes y notorias las causas de tales daños.50 Veamos, para terminar, las palabras de Miguel Guridi y Alcocer: Yo soy amante de la Constitución Española, por su mérito intrínseco, pues recopila todas las bases del sistema representativo, ya porque tuve el honor de firmarla, habiendo cooperado a su formación. No es pues de extrañar me alarme un reglamento que se exordia improperándola sin razón, y no viene a terminar sino en extractarla. Es falso que la española lo sea de los españoles con exclusión nuestra, pues se formó también para nosotros, y así como toda la legislación de aquéllos nos sigue rigiendo provisionalmente, a pesar de la independencia, puede también sin que ésta la obste en la misma calidad de provisional, regirnos, como está prevenido, la constitución española.

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Que ella haya causado en la Península horribles disturbios, ni es verdadero, cuando éstos han provenido de la malicia de los hombres; ni ese es motivo para desecharla, siendo buena como lo es.

No es tan inadaptable, sino en el punto de las castas, que ya reformó el Plan de Iguala, que hemos jurado.51

51 Ibidem. Página 233 y 234.

BIBLIOGRAFÍA DUBLAN, Manuel y LOZANO, José María, Legislación mexicana, varios volúmenes. México, 1876. MONTIEL Y DUARTE, Isidro Antonio, Derecho Público Mexicano, editado en México en 1871 en cuatro tomos. SEVILLA ANDRÉS, Diego, Constituciones y otras leyes y proyectos políticos de España. 2 volúmenes, Madrid, 1965. Actas del Congreso constituyente mexicano. Imprenta de Valdés, México 1822. Aguila Mexicana, periódico de la época, que se comienza a publicar desde el mes de abril de 1823 en la ciudad de México. Colección de Constituciones de los Estados Unidos Mexicanos. 3 volúmenes. Imprenta de Galván, México, 1828.

Colección de órdenes y decretos expedidos por la Soberana Junta Provisional Gubernativa. Imprenta de Valdés, México 1821. Colección de los decretos y órdenes de las Cortes españolas, que se reputan vigentes en la República de los Estados Unidos Mexicanos. Imprenta de Galván, México, 1829. Diario de las discusiones y actas de las Cortes. Imprenta Real, Cádiz 1811. Diario de sesiones de la Soberana Junta Provisional Gubernativa. Imprenta de Valdés, México 1821. Diario de la Junta Nacional Instituyente del Imperio Mexicano, México,1822

C-477: Cuerpo ovoide, base redondeada, borde reforzado externo y líneas y puntos repartidos irregularmente, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Los Santos Carmelito burdo. C-602: Banda de líneas horizontales paralelas en cuyo interior se forman rectángulos que contiene espirales y triángulos rellenos, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Curití poroso. C-423: Cuerpo ovoide con aquillado - Franja rellena con espirales, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Curití poroso.

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La argumentación jurídica en la decisión judicial que otorga derechos patrimoniales a los derechos de las parejas del mismo sexo: estudio a partir de la teoría de la argumentación de Perelman* Ana Patricia Pabón Mantilla.** Javier Orlando Aguirre Román.*** Sissy Vanessa Ruiz Jiménez.**** Legal arguments in the Court’s decisión-making that granting economic rights to the rights of same-sex couples Resumen: El siguiente texto constituye un avance de investigación en el que se propone examinar las premisas de la argumentación de las sentencias de la Corte Constitucional que otorgan derechos a las parejas del mismo sexo. En el presente avance se examina la Sentencia C-075 de 2007 de la Corte Constitucional, correspondiente a los derechos patrimoniales de las parejas del mismo sexo. La sentencia será analizada a partir de la teoría de la argumentación, propuesta por el filósofo Chaïm Perelman, con el fin de analizar el concepto de auditorio y su relación con el orador. Con este texto se pretende mostrar que la teoría de Chaïm Perelman es una herramienta para comprender y describir el proceso de la toma de decisiones judiciales en especial en lo que tiene que ver con la relevancia de las premisas como punto de partida del orador. Palabras clave: Teoría de la argumentación, premisas de la argumentación, auditorio, orador, parejas del mismo sexo. *

Summary: This article constitutes an advance research that will examine the premises of the Constitutional Court argument that granted rights to same-sex couples. This research includes a review of Constitutional Court National Sentence C-075 2007, for the economic rights of same-sex couples. The national sentence will be analyzed based on the “Argumentation Theory” proposed by philosopher Chaïm Perelman, in order to analyze the concept of audience and their relationship with the speaker. This text aims to expose that Chaïm Perelman’s theory is a tool to understand and describe the process of judicial decision-making particularly as it relates to the relevance of the premises as a starting point of the speaker. Key words: Argumentation Theory, Argument, Audience, speaker, same-sex couples.

Avance del proyecto de Investigación titulado: Estudio de las premisas de la argumentación en las decisiones de la Corte Constitucional referidas a los derechos de las parejas del mismo sexo. La investigación fue aprobada por la Universidad de Santander UDES en convocatoria interna del 2009 y que se realiza en cooperación con el grupo Politeia de la Escuela de Filosofía de la UIS. ** Abogada y Filósofa, Magister en Hermenéutica Jurídica y Derecho, Especialista en Docencia Universitaria, egresada de la Universidad Industrial de Santander. Docente Investigadora, Facultad de Derecho Universidad de Santander UDES y docente de las Escuelas de Derecho y Filosofía de la Universidad Industrial de Santander. Directora del Grupo de Investigación en jurisprudencia y activismo constitucional adscrito a la Facultad de Derecho de la Universidad de Santander, UDES e investigadora del grupo Politeia adscrito a la Escuela de Filosofía de la Universidad Industrial de Santander. *** Abogado y Filósofo, Master of arts in philosophy de la Universidad Estatal de Nueva York, Stonny Brook, Especialista en Docencia Universitaria, de la Universidad Industrial de Santander y Candidato a Doctor de la Universidad Estatal de Nueva York, Stonny Brook. Docente Investigador, Escuela de Filosofía de la Universidad Industrial de Santander. Investigador grupo de investigación en Jurisprudencia y activismo constitucional y grupo Politeia adscrito a la Escuela de Filosofía de la Universidad Industrial de Santander. **** Filósofa, egresada de la Universidad Industrial de Santander, Jóven Investigadora de Colciencias 2010, vinvulada al grupo de investigación Politeia adscrito a la Escuela de Filosofía de la Universidad Industrial de Santander y al grupo de investigación en jurisprudencia y activismo constitucional adscrito a la Facultad de Derecho de la Universidad de Santander, UDES.

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INTRODUCCIÓN Desde los postulados de Aristóteles se proponen elementos para analizar el discurso y persuadir a los oyentes.1 A este arte se le llamó retórica. En materia de análisis del argumento se pueden distinguir tres tipos de enfoques. El enfoque lógico, retórico y dialógico. El primero resalta la importancia de la validez formal en el proceso racional de la argumentación jurídica y se utiliza un lenguaje lógico para reconstruir los argumentos jurídicos. En el segundo enfoque sobresale el grado de aceptabilidad de la validez formal de los argumentos jurídicos, en este aspecto se observa la importancia de las premisas y las técnicas para persuadir el auditorio. Y por último se habla de un enfoque dialógico, el cual se basa en una discusión racional que parte de una serie de reglas ya establecidas para así llegar al consenso que se pretende.2 En los tres enfoques existe un interés por el estudio de la argumentación jurídica, puesto que se desea estudiar la fundamentación de las decisiones judiciales con el fin de que se hagan aceptables las decisiones de los jueces y los mandatos normativos. Uno de los representantes fuertes de enfoque teórico es Chaïm Perelman, con la búsqueda de un juicio jurídico razonable o justo. Dándole importancia al auditorio en el momento de la toma de decisiones y los elementos que debe utilizar el orador para persuadir a su auditorio. Concretamente la hipótesis de Perelman, parte de distinguir entre la demostración y la argumentación. Y la necesidad del orador de tomar como punto de partida las premisas que le son universales al auditorio, al cual va dirigido su discurso, porque de lo contrario, si su discurso se basa en ideas particulares o que sólo las aceptan unos pocos, no tiene sentido proclamar el discurso, porque no podrá jamás persuadirlo y sus ideas caerán por si solas. El autor habla de un acercamiento en los espíritus del orador y su auditorio, deben moverse en una misma tónica o no se comprenderán, no llegarán a

ningún acuerdo. Por lo tanto el orador tiene como deber conocer el auditorio al cual va a dirigirse. El auditorio es una representación que hace el orador, que puede no coincidir con las personas que materialmente lo integran. Cuando el orador se hace una imagen de su auditorio escoge, a partir de esa imagen, las premisas que considera pueden llevar a persuadirlo, y a aceptar la tesis del orador. El orador puede escoger fundamentar sus tesis en premisas sobre lo real o sobre lo preferible. Las primeras a su vez se dividen en verdades, hechos y presunciones. Y las segundas en valores, jerarquías y lugares de lo preferible. El presente trabajo busca a partir de la teoría de la argumentación de Perelman analizar uno de los pronunciamientos de la Corte Constitucional colombiana en materia de protección de los derechos de las parejas del mismo sexo, a saber la sentencia en la que se otorga derechos patrimoniales. La Sentencia resulta de gran interés en tanto se evidencia claramente un cambio de auditorio y en las premisas que usa el orador para persuadir de corrección de su argumento. Con esta decisión se logra estudiar la forma en la que influye en el auditorio las premisas de las que parte el orador, que en este caso es un papel desempeñado por el juez; se analizarán también los argumentos de los intervinientes que se tomarán como representantes del auditorio. La pregunta que orienta el análisis de esta sentencia fue ¿Qué premisas de la argumentación son utilizadas por la Corte Constitucional Colombiana en el caso de la sentencia C-075 de 2007, teniendo en cuenta la teoría de la argumentación jurídica de Chaïm Perelman? Dejando claro que la investigación buscó determinar el tipo de premisas empleadas por parte de la Corte y de los otros oradores dentro de la acción pública de inconstitucionalidad a saber el demandante, el magistrado que salva su voto y los intervinientes.

1 ARISTÓTELES, (2000) Tratados de Lógica I y II. Barcelona: Gredos. 2 AGUIRRE, Javier Orlando, GARCÍA, Pedro Antonio, PABÓN, Ana Patricia, Colisión de premisas de la argumentación: la ponderación de premisas en tres casos difíciles revisados por la Corte Constitucional colombiana, En: Revista Opinión Jurídica, Medellín: Volumen 8 Número 15, Enero Junio de 2009, p. 75

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1. La argumentación y el discurso judicial Se pueden distinguir tres enfoques a partir de los cuales se puede analizar el argumento. Desde dichos enfoques se han propuesto elementos para el análisis del discurso en general con aplicación al discurso político y jurídico. Se trata de los enfoques lógico, retórico y dialógico. El enfoque lógico privilegia el estudio de la validez formal del argumento, desde ahí el análisis del discurso jurídico se realizará a partir de un intento de formalización del lenguaje jurídico con el fin de reconstruir los argumentos jurídicos y someterlos a un juicio de validez. En este enfoque es necesario para catalogar un argumento como correcto, que sea lógicamente válido. En el caso de la justificación de las decisiones judiciales, la conclusión o la decisión del juez, debe inferirse válidamente de la norma jurídica y de los hechos del caso en particular, que deben subsumirse en la norma como premisa mayor. Es un autor representativo del enfoque lógico Henrik Von Right, conocido por sus grandes aportes a la lógica filosófica, la filosofía analítica, y los análisis en torno a la lógica Aristotélica. Resalta la importancia de una serie de reglas a seguir para obtener conclusiones válidas, por medio de su teoría sobre la lógica de las normas y de los discursos normativos, llamada lógica deóntica, de manera que prima la secuencia lógica y la validez de las premisas para que se infiera una conclusión igualmente lógica y válida. En otro sentido, al enfoque retórico no le interesa la validez formal de los argumentos jurídicos sino la aceptabilidad de estos, lo persuasivos que puedan ser para el auditorio. Al evaluar los argumentos desde lo aceptables que puedan resultar, su valoración dependerá del contexto en que el que son proferidos y al auditorio al que se dirigen. Por lo tanto este enfoque resalta la importancia de las premisas y técnicas argumentativas más comunes y exitosas para persuadir auditorios. Como representante del enfoque retórico se encuentra Chaïm Perelman.

Su teoría busca describir el argumento con el fin de explicar el tipo de premisas y técnicas de las cuales se sirve el orador para hacer aceptables sus tesis. Finalmente, el enfoque dialógico, en el cual la argumentación jurídica se estudia desde la perspectiva de una discusión racional. Esta discusión parte de ciertas reglas previamente establecidas, para asegurar el éxito de la discusión. Según este enfoque el debate jurídico es visto como un medio para llegar a un consenso, partiendo de la base del respeto a dichas reglas procedimentales, pero sin hacer un uso único y necesario de los criterios de la validez lógica formal. Uno de los autores que más se ha referenciado en el contexto jurídico colombiano es Robert Alexy, quien al igual que el enfoque retórico, involucra al hablante con el receptor del discurso. De los tres enfoques el retórico se tomará como marco teórico para abordar el problema propuesto, pues en este enfoque se insiste en la importancia del auditorio y en la persuasión como fin de la argumentación. Para el caso de la argumentación judicial la relevancia del enfoque retórico radica en que su análisis parte de que las decisiones emitidas por la autoridad judicial deben resultar aceptables a sus destinatarios. La sentencia que se propone como objeto de estudio en el análisis que se presenta, permite evidenciar la importancia de la construcción que hace el orador del auditorio al cual se dirige, en tanto evalúa la posibilidad de reformar las normas, reconociendo el cambio cultural que se vive en la sociedad, es decir las modificaciones que sufre el auditorio; gracias a ello, se han hecho algunos desarrollos sobre el tema analizando la discusión sobre las premisas adoptadas por el juez constitucional y el cambio que surge en la toma de su decisión. Pasando por esta pequeña introducción sobre el autor, el siguiente capítulo especificará con detalle la teoría de Perelman, explicando inicialmente el concepto “argumentar” en oposición a “demostrar”, para señalar la importancia del auditorio y orador en la argumentación,

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y de esta manera explicar las herramientas necesarias, que son premisas argumentativas, las cuales son extraídas de la sentencia C-075 de 2007 para corroborar la hipótesis. 2. Las premisas de la argumentación: una visión desde Chaïm Perelman La teoría de argumentación jurídica expuesta por Chaïm Perelman supone distinguir el análisis lógico del argumento del análisis retórico. El análisis del discurso desde un enfoque lógico no acepta en su estructura ninguna ambigüedad: “la demostración correcta es una demostración conforme a las reglas que son explicitadas en los sistemas formalizados” (Perelman 1997, p.29). De ahí que los sus axiomas de la demostración no están expuestos a ninguna clase de discusión, pues la base o los puntos de partida son verdades totalmente comprobadas; como ejemplo de la demostración se puede hablar de los axiomas que poseen las matemáticas los cuales son comprobados y el grado de acuerdo que existe sobre ellos es perdurable. Es por esta razón que la aplicación de la demostración en el ámbito jurídico no es adecuada, puesto que no es posible comprender el derecho a partir de axiomas inmodificables. Esto pues la argumentación jurídica esta mediada por el lenguaje natural, lleno de ambigüedades; además, la realidad no puede reducirse a la subsunción de los hechos en los supuestos normativos. Retomando las palabras de Perelman en donde asegura que el fin de la argumentación “no es deducir las consecuencias de ciertas premisas sino producir o acrecentar la adhesión de un auditorio a las tesis que se presentan a su asentimiento, ella no se desarrolla jamás en el vacío” (PERELMAN, 1997. p.29). Perelman distingue tres tipos de auditorios: el personal, el particular y universal. El personal es un auditorio de único oyente, en donde se confunde la figura del orador y el oyente. El particular, esta compuesto por un grupo determinado que comparte el acuerdo sobre determinados enunciados. Ejemplo de esto son los

grupos religiosos, los grupos académicos, etc. Aquí se comparten premisas sobre un tema central. El auditorio universal es el más complejo, integrado por todas las personas razonables en sentido amplio que puede adaptarse a los diferentes aspectos como los culturales. Ahora bien, es posible afirmar que en el ámbito jurídico de la argumentación jurídica se desarrolla frente a un auditorio universal, toda vez que el discurso jurídico se dirige a todos los ciudadanos. Partiendo de idea, el orador debe realizar una imagen mental del auditorio universal, para luego preparar su discurso y lograr persuadirlo. Para lograr la adaptación de sus tesis, el orador necesita partir de las premisas de su auditorio. Éstas constituyen los cimientos a partir de los cuales el orador inicia su construcción, este punto de partida determina el éxito de la argumentación, es decir, el logro de la persuasión y aceptabilidad de sus tesis. Las premisas de las que parte el orador pueden ser de dos tipos, premisas de lo real y premisas de lo preferible. A continuación, se presentara de manera muy breve la explicación de cada tipo. 2.1 Premisas de lo real. Las premisas sobre lo real, intentan describir la realidad objetiva del mundo, expresan lo conocido o presumido, gozan de un alto grado de acuerdo y aceptación por parte del auditorio. Son premisas sobre lo real los hechos, las verdades y las presunciones. Las normas jurídicas son un ejemplo de verdades. Los hechos y verdades, son premisas que gozan de altos niveles de acuerdo en el auditorio universal. Pese a ello una afirmación que se tenga como hecho o verdad puede tornarse controvertible y perder su estatus de verdad, lo cual puede suceder cuando la percepción del auditorio sobre ciertos temas cambie. Es lo que percibe la Corte Constitucional en la sentencia objeto de estudio cuando pone de relieve el hecho de que el medio cultural y la sociedad

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colombiana está cambiando su percepción frente a los derechos de las parejas LGBT, pues en la actualidad se reconoce socialmente que dos personas del mismo sexo comparten su vida en pareja, permaneciendo juntos bajo los mismos lazos de solidaridad y ayuda mutua que guían las demás relaciones de pareja. En torno a las presunciones se puede decir que, aunque no posean la misma seguridad que proporciona una verdad o un hecho, existe un nivel de acuerdo suficientes para sostener una idea, porque estas suponen o se asocian con lo que norma y razonablemente se tomaría como punto de partida, al sentido común o a la experiencia común, a pesar de que no se encuentre consignado literalmente en un texto legal. Como están ligadas a la experiencia o se fundan sobre la idea de lo que es normal, son susceptibles a una diversidad de interpretaciones. Esto puede ocasionar una discusión para aclarar si cierta presunción es aplicable a una determinada situación, dependiendo de los hechos presentados. Con el fin de incluirla en las premisas a tomar. Perelman señala que en la vida cotidiana existen diversos tipos de presunciones, por ejemplo aquella que permite sustentar que la calidad de un acto revela la calidad de la persona que lo realiza; la presunción de la credulidad natural, que hace que nuestro primer movimiento sea el de acoger como verdadero lo que se nos dice; la presunción de interés, según la cual concluimos que todo enunciado que se nos comunica presumiblemente nos interesa; la presunción referente al carácter sensato de toda acción humana; dichas presunciones son necesarias para las normales relaciones sociales. (PERELMAN, 1997, p. 47). 2.2 Premisas de lo preferible. Las premisas de lo preferible, opuestas a los juicios que enuncian lo real o conocido, son aquellas que expresan una preferencia o algo que se tendría por deseable. Estas se pueden ser de tres tipos: los valores, las jerarquías y los lugares de lo preferible.

Los valores son los que expresan una preferencia: “Se puede decir que la palabra valor se aplica en todas partes donde los valores hay una ruptura de la indiferencia o de la igualdad entre las cosas, en todas partes en donde una de ellas debe ser puesta antes que otra, o por encima de otra; en todas partes en donde es juzgada superior y merece que sea preferida” (PERELMAN, 1997.p.48). Para el caso de la sentencia objeto de análisis en el presente texto, se puede considerar como un valor universal, la invocación que hacen los demandantes del valor de lo justo. Los demandantes proponen como premisa de valor que el trato otorgado por la ley que solo reconoce derechos a las parejas heterosexuales, constituye un trato injusto pues viola su derecho a la igualdad. Las jerarquías, son la representación de la subordinación existente entre los valores. Esta subordinación no elimina ningún valor, sólo lo sacrifica en determinada situación. Se puede hablar de jerarquías abstractas (para valores universales) y concretas (para valores concretos). Se entiende que hay superioridad de unos sobre otros, y esta es aceptada por todos. Muchas decisiones judiciales tienen que ver con resolver colisión de valores o principios, el juez debe, según el contexto, sacrificar un valor para dar solución al caso. Un ejemplo de dicho choque se da cuando colisionan el derecho al buen nombre y el derecho a la libertad de expresión. Los dos son valores protegidos en el mismo ordenamiento, la Constitución, pero en determinados casos pueden colisionar y el juez debe optar por darle mayor valor a uno de ellos. La conclusión a la que se llegue se construye a partir de una jerarquización de los valores en pugna. Finalmente, se pueden identificar premisas cuyo acuerdo radica en resaltar los denominados lugares de lo preferible, análogos a las presunciones. Los lugares de lo preferible pueden ser comunes y concretos. Perelman los define como: “afirmaciones muy generales referentes a lo que presumiblemente vale más en algún dominio, mientras que los lugares específicos se refieren a lo que es preferible en dominios particulares” (PERELMAN, 1997, p. 53).

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Se pueden enunciar diferentes tipos de lugares comunes, como los lugares de cantidad, estos se refieren a la preferencia sobre la utilidad de algo ante la mayoría. Los lugares de la cualidad, el cual le da preferencia a aquello que se designe como único e irremplazable. El lugar de orden en donde prima la superioridad de la causa sobre la consecuencia. O los lugares de la persona, en donde se resalta la importancia de lo que está ligado a la dignidad y a la autonomía de la persona. En el caso de la sentencia bajo estudio, los demandantes, resaltan la importancia del lugar de la persona, al mencionar que la norma que protege los derechos patrimoniales de las parejas exclusivamente heterosexuales, vulnera su dignidad humana por ser una forma de discriminación por la elección de su orientación sexual. Con base en lo expuesto se presentarán algunas de las premisas esgrimidas en la argumentación de la sentencia C-075 de 2007. 3. Las premisas de la argumentación en la Sentencia C-075 DE 2007 en la que se conceden derechos patrimoniales a las parejas del mismo sexo. En torno a los derechos de las parejas homosexuales, han surgido diferentes acciones constitucionales que reclaman un trato igual frente al disfrute de derechos, que se consideran vulnerados al compararse con los derechos otorgados a las parejas heterosexuales. Durante más de una década la Corte no excluyó del ordenamiento jurídico colombiano las normas que regulaban las relaciones de las parejas compuestas por un hombre y una mujer y que fueron demandadas por no abarcar en su regulación a las parejas del mismo sexo. La Corte protegió los derechos de la comunidad LGBT (Lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas) como individuos, protegió sus derechos fundamentales individuales, pero descartó la protección invocada frente a la garantía de sus derechos como parejas.

La interpretación seguida por la Corte del artículo 42 de la Constitución, estuvo destinada a reafirmar que únicamente se protegían a las parejas heterosexuales, dejando por fuera de la protección constitucional de la familia a las parejas del mismo sexo que decidían como proyecto de vida, hacer vida en común. La distinción legal de otorgar derechos a parejas en virtud de su orientación sexual es tomada como un criterio sospechoso, que supone un trato discriminatorio por razones de orientación sexual. Este argumento sustenta las demandas de inconstitucionalidad contra todas las normas que sostienen dicha distinción. A pesar de estas razones, todas las sentencias que preceden a la C-075 de 2007 y que buscan ajustar los textos legales para que se interprete de manera inclusiva los derechos de las parejas a todo tipo de parejas son demandas que no prosperan frente a los intereses de los demandantes dejando la legislación tal cual fue demandada. Con el paso del tiempo, se ha podido evidenciar un importante cambio de percepción social frente a las personas de diversa orientación sexual. La comunidad LGBT mediante diversas acciones constitucionales e iniciativas legislativas, que aunque fracasadas han permitido incluirse en la agenda del legislativo, han logrado visibilizarse y han logrado el reconocimiento de algunos derechos que habían sido conculcados por años. Esto es lo que sucede en la sentencia C-075 de 2007, con la cual se reclama una acción justa: la igual protección de la pareja heterosexual y homosexual, frente a los derechos patrimoniales que surgen en razón de la vida en pareja. La demanda busca ampliar los efectos patrimoniales que son otorgados a las parejas heterosexuales a las parejas del mismo sexo, bajo los argumentos de la libre asociación y la dignidad humana, y aunque, como dice el Magistrado Jaime Alberto Araujo, en el salvamento de voto de la sentencia “La decisión mayoritaria se quedó corta, pues sólo les reconoció a las uniones efectos patrimoniales, cuando lo correcto hubiera sido reconocerles todos los efectos civiles y otorgarles plenos derechos”3 se puede afirmar que con esta sentencia se logró más de lo que se pudo hace una década. Las razones que sustentaron este cambio

3 (2007, 4-17 junio). Corte publica fallos que les otorgó derechos patrimoniales a las uniones homosexuales. Ámbito jurídico. pp. 8

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de precedente de la Corte Constitucional, parten de reconocer que se puede evidenciar un cambio en el auditorio, la sociedad colombiana, lo que autoriza al orador a tomar nuevas premisas para entablar su discurso. En lo que sigue se analizará el discurso de algunos de los oradores que intervienen en la Sentencia C-075 de 2007, así: el discurso del demandante, las intervenciones, las consideraciones de la corte y un salvamento del voto; esto con el fin de identificar las premisas presentadas en los diversos escenarios del debate constitucional que se evidencia en la sentencia. 3.1 Los argumentos de los demandantes.

La norma demandada corresponde a la Ley 54 de 1990, que define las uniones maritales de hecho y regula el régimen patrimonial entre compañeros permanentes. Los accionantes aseguran que artículos 1° y 2° de la norma acusada restringen la definición de la unión marital de hecho a las parejas heterosexuales, lo que constituye una vulneración del derecho a la dignidad humana y al derecho a la libre asociación, los cuales están plenamente garantizados a partir del texto de la Constitución de 1991. Los accionantes, para desarrollar su discurso parten, del efecto discriminatorio que produce la norma, aseguran que al omitir los efectos civiles del hecho de que una pareja del mismo sexo conforme una vida en común, anula la posibilidad de heredar, de garantizar la seguridad social entre los compañeros, de a adoptar o exigir alimentos, beneficios con los que cuenta legalmente una pareja heterosexual. Para defender su tesis los accionantes parten de las premisas de verdad, al sustentar con la fuerza de las normas constitucionales, que consagran para todas las personas el disfrute del derecho a la igualdad, a la protección por parte del Estado, al libre desarrollo de la personalidad, a la libre asociación, a la no discriminación por motivos de orientación sexual y a vivir dignamente.

Estas premisas se pueden valorar como premisa de verdad, en tanto no se dispute la existencia de dichos presupuestos normativos, deben ser aceptadas por el auditorio pues toda persona en el territorio de Colombia esta amparado por dichas normas. A partir de dicha premisa parte el discurso de la demanda, el cual es reforzado por premisas de hechos, como son la alusión a la realidad social colombiana. Los actores de la demanda aseguran que “la sociedad y la opinión pública han dado pasos hacia una sociedad mucho más respetuosa y tolerante frente a la diferencia. Además la comunidad homosexual ha penetrado en todas las esferas de la sociedad de tal forma que comparten los mismos escenarios que las personas heterosexuales, en muchos casos, sin discriminación alguna”4. Los accionantes pretenden con esta premisa de hecho, que pone de presente el cambio cultural, mostrar la mayor aceptación de la que goza la comunidad homosexual en los diferentes ámbitos. La existencia de una mayor tolerancia social frente a la diversidad sexual permite sustentar que es indefendible que el Estado sostenga, a partir de enunciados normativos, un trato diferencial frente al reconocimiento de los derechos patrimoniales de las parejas homosexuales cuyo reconocimiento no alteraría el orden social establecido. 3.2 Las Intervenciones ciudadanas.

Las intervenciones que se realizan en torno a la demanda, representan también la voz del auditorio, y permiten al orador hacerse a una idea de las premisas de las que debe partir. Debe recordarse que las intervenciones ciudadanas tienen como fin abrir espacios para el debate y deliberación de los ciudadanos sobre las normas acusadas, parar defender o atacar su constitucionalidad. Para el caso de la sentencia analizada las intervenciones permiten evidenciar un cambio en la concepción que la sociedad tiene frente a las parejas homosexuales.

4 Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C - 075 de 2007. Magistrado ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

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En lo que sigue se describirán las premisas de las que parten los intervinientes para defender o atacar la constitucionalidad de la norma acusada; para facilitar la explicación, se dividirán las intervenciones en tres grupos: a. los intervinientes que están a favor del reconocimiento de los derechos a las parejas homosexuales, pero que no son parte de la comunidad homosexual; b. los que están a favor de la demanda y pertenecen a la comunidad LGBT; y c. aquellos que defienden la constitucionalidad de la norma acusada. a. Las premisas de la argumentación de las que parten las intervenciones que están a favor del reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo y la ampliación de la regulación para el régimen de compañeros permanentes, fueron lideradas por El grupo de acciones públicas de la Universidad del Rosario, La escuela de derecho EAFIT, el centro de Derechos Humanos y litigio internacional CEDHUL, el Centro de estudios de Derecho y justicia, la ciudadana Carolina Nieto, el Departamento de antropología de la Pontificia Universidad Javeriana, La red nacional de mujeres, La corporación SISMA mujer, el ex-magistrado de la Corte Constitucional Eduardo Cifuentes, La comisión Colombiana de Juristas, además del concepto del Procurador General de la Nación, quien debe intervenir de manera obligatoria en todos los procesos de constitucionalidad. La mayoría de las premisas con las que fundamentan sus discursos este grupo de intervinientes son premisas de verdad y de hecho, que se pueden presentar de la siguiente manera: a. de verdad: como la que consagra la Constitución Política Colombiana, al prohibir la discriminación por razones de orientación sexual, además de resaltar que es un derecho reconocido nacional e internacionalmente. A partir de esta verdad los intervinientes pretenden persuadir de que la negación de los derechos patrimoniales a las parejas del mismo sexo es un acto discriminatorio por su orientación sexual, por lo cual es a todas luces inconstitucional. La misma Constitución protege el derecho a la libre elección sexual, luego

no se puede sostener un trato discriminatorio del ejercicio de una libertad reconocida. Otras premisas de verdad que se identifican en las declaraciones de los intervinientes, corresponden al derecho a la igualdad, a la dignidad humana, a la libertad de expresión, y a la libertad de asociación. Estos derechos remiten a la Constitución Política y recuerdan que ésta reconoce y protege la diversidad multicultural, la cual incluye factores de raza, color, sexualidad, género y representación política. Al nombrar estos derechos, los intervinientes parten de premisas aceptadas y reconocidas por todos los ciudadanos, lo que les permite mantener en firme su discurso, puesto que al negarles a los homosexuales los derechos patrimoniales se ubican en un plano de desventaja frente a las parejas heterosexuales, se vulneran derechos que inevitablemente llevan a la inconstitucionalidad de la norma. De otro lado, se reafirma su posición a partir de premisas de hecho, entre estas se puede mencionar la alusión al reconocimiento otorgado a la realidad de la existencia de parejas del mismo sexo, situación que ha venido aceptándose en la sociedad colombiana durante los últimos años, principalmente en razón a que los vínculos de pareja entre personas del mismo sexo son una realidad social preexistente a definiciones de orden normativo. b. Ahora bien, las premisas argumentativas de los intervinientes que están a favor del reconocimiento patrimonial de las parejas del mismo sexo, actuando como activistas de su propia causa al estar vinculados a la comunidad LGBT y estar directamente afectados por la norma y sus consecuencias, son representados por el abogado y activista Germán Rincón Perffeti, La red de apoyo de transgeneristas TRANS-SER, La corporación triángulo negro y La fundación diversidad. Estos intervinientes parten de la premisa de verdad, de que si bien es cierto la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha reconocido el derecho de

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los homosexuales para desarrollarse como sujetos de derechos, concurre también casos en los que aún con las normas vigentes se presentan eventos de discriminación, con lo que existe una franca contradicción entre las normas inferiores que agreden el orden constitucional vigente, luego estas normas agresoras deben ser declaradas inconstitucionales, en virtud de la supremacía del texto constitucional. c. Por último se presentan las intervenciones que no consideran la inconstitucionalidad de la norma, representados por los miembros de La junta directiva del consejo Nacional de Laicos de Colombia, La facultad de jurisprudencia de la Universidad del Rosario, el Ministerio del Interior y de Justicia y la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Este grupo de intervinientes presentó como argumento que quieren hacer valer como premisa de verdad, la interpretación de la consagración de la Constitución Política de Colombia, que en su artículo 42 regula la noción de familia. Los intervinientes consideran que de la Constitución se deduce que el concepto de familia es una clase específica de relaciones humanas que merecen protección y regulación por parte del Estado y que este asegura cuando está integrada por un hombre y una mujer. Dicha premisa es respalda también con una premisa de hecho, que corresponde al reconocimiento de la institución de la familia concebida durante muchos años, como la conformada de la pareja humana integrada por un hombre y una mujer que se unen para convivir, concepto que también profesa y acepta la comunidad religiosa. Esta posición no se refiere al problema de la violación de los otros derechos alegados en la demanda. 3.3 Las premisas de las que parte la Corte Constitucional

La Corte Constitucional, teniendo en cuenta la acusación propuesta por los demandantes y las intervenciones de los ciudadanos que se hicieron

5 Ibíd.

parte del proceso de inexequibilidad, ya sea a favor o en contra de la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma, debe establecer si la interpretación de la Ley que regula el régimen patrimonial entre compañeros permanentes que limita sus efectos a regular las uniones conformadas por un hombre y una mujer, viola el texto superior constitucional que prohíbe un trato discriminatorio por razones de orientación sexual. La Corte debe analizar si la norma acusada vulnera los derechos fundamentales a la igual protección, al respeto de la dignidad humana, al mínimo vital y a la libre asociación de los integrantes de las parejas conformadas por personas de mismo sexo. La Corte resuelve declarar inconstitucional la norma, por considerar que es pertinente y justo abrirle el paso a decisiones que establezcan un marco de protección para las parejas del mismo sexo, pues la ausencia de protección en los diferentes ámbitos, y como en el caso objeto de la decisión en el ámbito patrimonial para las parejas homosexuales, “resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la Constitución”5. ¿De qué premisas parte la Corte Constitucional para sustentar su posición y persuadir el auditorio? Las premisas de las que parte la Corte son: a. Premisas de verdad: La Corte resalta la existencia de legislación nacional e internacional que prohíbe cualquier tipo de discriminación por razón de orientación sexual. La existencia de estas normas, sobre las cuales existe un acuerdo indudable, permite evidenciar la contradicción en que caen la interpretación de las normas de inferior jerarquía que insistan en negar los efectos patrimoniales de las parejas del mismo sexo que han iniciado una vida permanente y común bajo los lazos de solidaridad y demás características que se exigen a las parejas del mismo sexo. La Corte presenta también como premisas de verdad varios derechos consagrados en la constitución política como lo son el derecho a la igualdad, a la dignidad humana, a la libre asociación,

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esto con el fin de evidenciar que dichos derechos son inherentes a la persona humana y que no se eliminan por consideraciones relativas a la orientación social de las personas, lo que hace que las parejas homosexuales tengan una existencia que merezca la misma protección por parte del Estado que se otorga a otros tipos de pareja. b. La Corte Constitucional emplea también premisas de hecho con el fin de sustentar su decisión; es preciso mencionar como tales el reconocimiento que hace la Corte de una nueva realidad y el surgimiento de un nuevo contexto que incluye aspectos sociales y jurídicos en los que se desenvuelve el tema de la conformación de uniones maritales de hecho, pues en la actualidad se evidencia que parejas del mismo sexo conviven y coexisten en la sociedad bajo los mismos lazos de solidaridad que las parejas heterosexuales que son reconocidas por la legislación. Las parejas homosexuales mantienen una vida en común a pesar de sufrir la desprotección patrimonial, lo cual resulta de desproporcionado, contrario a los fundamentos establecidos por la Carta Política y al derecho a la igualdad. Este hecho sustenta la necesidad de ampliar la interpretación que se había venido dando a la legislación que regula las uniones maritales de hecho de tal modo que se extienda también a las parejas del mismo sexo, con el objeto de no continuar con una distinción por razones de la orientación sexual que deja por fuera del bloque de protección constitucional a la población LGBT. 3.4 Salvamento y aclaraciones de voto

El Magistrado Jaime Araujo presenta un interesante salvamento de voto en el que manifiesta su inconformidad con los alcances del fallo al considerar que no es suficiente con reconocerle a las parejas del mismo sexo los derechos patrimoniales, su inconformidad se centra en que el fallo es insuficiente en la medida en que no reconoce todos los derechos y beneficios de los que goza cualquier persona heterosexual.

6 Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C - 075 de 2007.

Para sustentar esta posición el magistrado señala como premisa un lugar de lo preferible, al interpretar que el término “o” consagrado en el artículo 42 de la Carta Política, al referirse a la conformación de familia como la integrada por un hombre y una mujer, sugiere que “también se forma por la voluntad responsable de conformarla sin distinguir sexos”6. Desde ahí, una interpretación del artículo 42 superior que esté en armonía con los demás preceptos constitucionales debe llevar a la conclusión que las uniones maritales de hecho deben tener los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio, tanto para las parejas heterosexuales como para las parejas homosexuales. En las razones del magistrado que salva su voto se pueden identificar también premisas de verdad, cuando defiende la compatibilidad que existe entre el reconocimiento de derechos para las parejas del mismo sexo con el concepto de familia propuesto en el artículo 42, afirmando que la Constitución al referirse a la familia no indica de manera exclusiva que deba ser conformada por un hombre y una mujer; para el magistrado la Constitución señala que la familia se conforma por vínculos naturales o jurídicos y por la voluntad responsable de conformarla, sin distinguir de manera exclusiva quienes deben integrarla. Como premisa de verdad se puede identificar también la argumentación del magistrado cuando enfatiza en el principio de igualdad y en la consagración constitucional de otorgar un mismo trato a todas las personas, mandato que supone derechos y deberes iguales para todas las personas y grupos poblacionales, entendiendo que esto incluye a los grupos homosexuales, además de que este principio no sólo está consagrado en la legislación nacional sino en la legislación y desarrollo de jurisprudencia internacional. El magistrado aclara que la igualdad no solo se protege permitiendo que las parejas del mismo sexo adquieran derechos en materia patrimonial, es necesario también en virtud de la garantía de la igualdad, que se asegure el respeto de todos los derechos en materia civil, penal y en las demás áreas legales.

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En el salvamento se afirma que la familia se integra por caminos diferentes y no simplemente a partir del vínculo conformado entre un hombre y una mujer. Con esta afirmación se refuerza la tesis del magistrado apelando a una premisa de hecho: en la actualidad existen muchas formas de integrar una familia, inclusive una familia puede estar constituida por una mujer sola con su hijo; esta interpretación es más acorde con el texto de la Constitución que no contempla la protección de una sola forma de familia, como sería la integrada por un hombre y una mujer. Otros pronunciamientos que constituyen aclaración de voto, fueron los presentados por los magistrados Marco Gerardo Monroy, Rodrigo Escobar y Nilson Pinilla, quienes están de acuerdo con la posición mayoritaria que se refleja en el fallo de la sentencia, pero aclaran que el reconocimiento que se hace de los derechos patrimoniales de las parejas homosexuales, no constituye una apertura de la posibilidad de cambiar el concepto de familia pues consideran que la conformación de familia debe seguir siendo a partir de una pareja integrada por un hombre y una mujer, como lo ha sido a través de los años, consideran que esta sentencia no es la apropiada para tocar este tema. Ésta constituye una premisa de hecho en un sentido contrapuesto al expuesto por los otros intervinientes quienes leen la realidad en otro sentido. En este punto podría afirmarse que se teje una discusión en torno a cómo se valora la realidad frente a la conformación de familia. Esto es lo que distingue los hechos de las verdades, la discusión que se puede tejer frente a los primeros y que baja el nivel de acuerdo sobre su certeza. El Magistrado Jaime Córdoba Triviño, también aclara su voto, se muestra de acuerdo en que se deben respetar y reconocer jurídicamente los derechos patrimoniales de las parejas del mismo sexo bajo la premisa de verdad que apela al principio de igualdad, pero reafirma que frente a los demás efectos civiles que se puedan predicar de las uniones maritales del mismo sexo, no pueden ser objeto de revisión en dicho pronunciamiento.

4. A modo de conclusión En la actualidad es relevante el estudio de la argumentación judicial a partir de los distintos enfoques de las teorías de la argumentación. Para el caso que nos ocupa se tomó como marco teórico el enfoque retórico.

Del análisis propuesto se puede concluir para el ámbito jurídico, que las categorías de análisis propuestas desde Perelman son aplicables a la argumentación que se presenta en casos controvertidos resueltos por el juez constitucional colombiano. El juez busca proponer premisas que puedan ser aceptadas, con el fin de persuadir al auditorio y proponer decisiones más correctas.

Esto fue lo que se observó si la decisión de la Corte Constitucional en la sentencia C-075 de 2007, en la cual se reconocen derechos patrimoniales a la parejas del mismo sexo, en donde se observa como los diversos intervinientes parten de una determinada tesis que buscan sustentar a partir de diversos tipos de premisas. En todas las intervenciones se hace mención a premisas de verdad, una cierta interpretación de las normas constitucionales superiores, y en algunas se hace alusión a premisas de hechos, una particular lectura de la realidad social colombiana. La Corte Constitucional, toma en cuenta todas las intervenciones, hace una interpretación de qué premisas de hecho son las aceptadas por la sociedad colombiana y finalmente refuerza su argumento en verdades tales como el derecho a la igualdad, la libertad de asociación, aclarando que a pesar de extender derechos patrimoniales a las parejas del mismo sexo, dicho reconocimiento no se hace en virtud del concepto de familia, el cual no cambia con el reconocimiento de efectos patrimoniales a las uniones maritales de hecho entre parejas homosexuales.

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Como premisas de verdad la Corte pone de relieve el reconocimiento de los derechos como la igualdad, la libre asociación, la no discriminación por orientación sexual, con el fin de sustentar que las parejas homosexuales existen jurídicamente y merecen protección por parte del Estado. Como premisas de hecho la Corte reconoce una nueva realidad social, un nuevo contexto social y jurídico en el que se desenvuelve el tema de régimen patrimonial, el cual debe incluir a las parejas que de hecho conviven y construyen un patrimonio común. En el debate constitucional que se teje en el juicio

de constitucionalidad contra las normas acusadas, se puede observar la relación de escucha y diálogo existente entre orador y auditorio, pues la Corte se hizo una idea de su auditorio, para formular las premisas que utilizó, es más justifico su tesis en la lectura que hizo de ese auditorio mas sensible frente a la realidad de las parejas homosexuales. Además, sustenta la tesis de que debe existir cierta flexibilidad del Derecho para entender el cambio cultural que se vive a nivel nacional, con respecto a la aceptabilidad de los hechos de la realidad social.

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C-348: Banda de triángulos concéntricos con circuios con puntas de “T”, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Curití poroso. C-343: Banda de líneas y puntos horizontales, franja de triángulos con espirales, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Curití poroso. C-267: Conjunto de apliques con seis elementos y figuras en forma de espiral, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Curití poroso. C-366: Líneas horizontales acompañadas por banda de espirales, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Curití poroso. C-270: Vasija de cuerpo aquillado, asas de orificio circular con aplicaciones zoomorfas, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Curití poroso. C-761: Con dos picos aplicados en el borde - Franja de líneas horizontales con pares de triángulos, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Modelado, Tipo cerámico: Curití poroso.

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Sociedad por acciones simplificada: ¡Tan buena que despierta inquietudes!

Hernán Alberto Mejía Sánchez.*

Society by simplified stock market: so good! Resumen: La SAS tiene grandes ventajas en relación con las sociedades tradicionales, desde el punto de vista del socio. Desde la perspectiva de los terceros, la situación cambia, porque la Ley 1258 de 2008 convirtió en norma general la ausencia de responsabilidad solidaria del socio por actos de la sociedad. Otra dificultad es que la SAS, por su laxitud, puede ser el destino de dineros de dudoso origen. Además, la ley exige unanimidad para la transformación, lo que puede llevar a la dictadura de las minorías. Finalmente, la opción de pagar con cualquier activo a los socios de sociedades que se fusionan o se escinden, puede conducir a exclusiones arbitrarias. Palabras clave: Sociedad por acciones, acto de constitución, reformas estatutarias, accionista, anonimato, responsabilidad limitada, simplificación de trámites, libertad de estipulación.

Summary: SAS has great advantages over traditional societies, from the member’s point of view. From the perspective of the third party, the situation changes, because the Act 1258 2008 became into general policy. This policy means the absence of the member for actors of the society. Another difficulty is that SAS may be the fate of money without legal origin. In addition, the law requires unanimity for change, which can lead to the dictatorship of minorities. Finally, the option to pay with any asset to the members of the society that has been divided or fusion, may lead to arbitrary exclusions. Key words: Corporation, Incorporation Act, law amendments, Shareholder or member, anonymity, responsibility limited, simplification of steps, stipulation freedom.

* Abogado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, con posgrados en Derecho Económico y Estudios Asociativos de la Universidades Complutense y Politécnica de Madrid; estudios doctorales en Derecho Universidad Complutense de Madrid; curso postdoctoral Université Stendhal Grenoble (Fra), autor del libro Amazonia: entre el abandono y la convergencia internacional” y coautor de “Una historia verdadera, escritor de artículos, investigador, docente UDES.

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Con la expedición de la Ley 1258 de 2008 se instaló definitivamente en Colombia una modalidad de sociedad flexible, mal denominada por algunos “sociedad unipersonal”. Dicha ley creó la SAS o sociedad por acciones simplificada, que cambió el paradigma legislativo colombiano respecto de la constitución, integración y funcionamiento de las sociedades comerciales. Tanto juristas, empresarios y personas pertenecientes a distintas vertientes profesionales y ocupacionales celebraron en su momento y continúan destacando hoy las bondades de esta ley, en particular el tratamiento flexible que se le brinda a la SAS. No cabe duda, que las formalidades y el exceso de regulación en torno de las sociedades consagradas en el Código de Comercio creaban un ambiente impermeable frente a las aspiraciones de muchas personas de hacer empresa en Colombia. En efecto, en virtud de los fenómenos de desocupación, subempleo y bajos ingresos muchas personas, alentadas por el discurso gubernamental, buscaron en las sociedades mercantiles una fórmula para resolver sus inconvenientes económicos. Los obstáculos sin embargo, para cumplir dicho cometido, hacían desistir a muchos de su empeño. El primero de ellos se encontraba en exceso de trámites para la constitución y el siguiente obstáculo lo constituía los costos que los mismos suponían. Sin embargo, muchas de las expectativas creadas se frustraron con las propias acciones de los predicadores de la filosofía empresarista.1 Mucho de lo que se dijo en Colombia en escenarios

oficiales y empresariales en la pasada década fue sobrevalorado. Se creyó con demasiado optimismo que el emprenderismo solucionaría los problemas del país con algunas recetas mágicas, como si el espíritu empresarial fuese cosa de simples deseos y de frotarse los dedos. Parte de la fórmula suponía que el Estado se fuera desprendiendo de deberes y responsabilidades en temas como el conveniente empleo de los recursos, especialmente los humanos y se fuese olvidando de realizar mayores esfuerzos en materia de política de empleo. Otra parte del sortilegio consistía en propalar la tesis de que una mayor cantidad de empresas permitiría aumentar el crecimiento en términos de PIB y la competitividad hacia afuera.2 El país alentado con el sofisma de que las empresas (de cualquier orden) ya estaban listas para los mercados globales se dedicó a adaptar sus instituciones para crecer y generar “el nuevo desarrollo”. Aparece primero en materia de regulación societaria la Ley 222 de 1995, que introdujo nuevas disposiciones relacionadas con la sociedad anónima, para hacerla menos rígida; creó la figura de la escisión, como mecanismo de dispersión empresarial; expidió un nuevo régimen de procesos concursales, para contribuir a la salvaguarda empresarial y, entre sus apartes más destacados, le dio apertura a la empresa unipersonal, que se creyó sería un gran aporte para la bonanza empresarial y el crecimiento. Desde ese momento se empezó a creer que una mayor cantidad de empresas operando en los mercados nacionales permitiría, por fuerza de la dinámica globalizadora, el traslado hacia los mercados

1 “Si bien en Colombia existen normas y medidas de apoyo generales y específicas relacionadas con la actividad emprendedora, sus niveles de claridad y especificidad son cuestionables. Esta afirmación es producto de los siguientes hechos: 1. El ordenamiento jurídico no es claro… 2. La continuidad y regularidad de las políticas de fomento es dudosa… 3. La ley Mipyme es un gran avance para el apoyo a la creación de nuevas empresas, es ambigua… 4. Los incentivos fiscales detectados son marginales… 5. Algunos de los fondos creados tienen dificultades… 6. Los mecanismos de financiación son poco claros para el caso de nuevas creaciones… 7. Los requisitos y trámites necesarios para la creación y legalización de la empresa, que oscilan entre 18 y 20 trámites, aumentan significativamente el proceso de creación, que fluctúa entre 55 y 60 días en promedio.” GOMEZ, Liyis y otros. “Política Pública y creación de empresas en Colombia”, en Pensamiento y Gestión, 2006, ps. 23-5. 2 Una positiva noticia se divulgó hace un par de años cuando se dijo que Colombia era el tercer país del mundo, después de Tailandia y Perú, donde más empresas nacían cada año. Sin embargo, bajó el entusiasmo cuando también se dijo que la mayoría de ellas se creaba por necesidad y no por la real oportunidad de un negocio. ¿Qué era, entonces, lo que generaba tanta creación de nuevas empresas? ¿Obedecía a tanta gente con iniciativa o a que los emprendedores no son absorbidos por el mercado laboral? Lo cierto es que la tasa de nueva actividad empresarial por necesidad pasó de 8,74% en el 2006 a 9,28 % en el 2007 y la tasa de nueva actividad empresarial por oportunidad presentó una variación negativa pues pasó de 13,68% a 12,57% en el mismo periodo. Esto fue lo que reveló el GEM (The Global Entrepreneurship Monitor), en su “Reporte anual Colombia 2008”, ediciones Icesi, 2008.

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internacionales.3 Y con esta misma creencia, ante las frustraciones de finales del siglo pasado, pero también ante las nuevas expectativas que despertaba el reacomodamiento de las economías mundiales en el marco internacional, se expidió la Ley 1014 de 2006, de la llamada “cultura del emprendimiento”. Este cuerpo normativo pretendía, precisamente, además de entronizar el paradigma de la creatividad, en diversos órdenes de la actividad nacional, promover la creación de empresas, como la punta del iceberg de la filosofía y las políticas emprendedoras. Esta ley incorporó en su art. 22 un híbrido empresarial que a juicio de entendidos en el tema constituyó un verdadero adefesio jurídico, así las intenciones subyacentes fueran encomiables. Consistió en una mixtura entre la sociedad mercantil y la empresa unipersonal, por vía de la cual las sociedades que tuvieran hasta 10 socios con capital inferior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que no tuvieran el carácter de anónimas ni en comandita, podían constituirse de la misma manera que las empresas unipersonales, esto es, mediante documento privado y con un socio. Todavía hoy, a pesar de que dicha norma se encuentra derogada, constituye un ejemplo elocuente de improvisación legislativa.4 Finalmente, en desarrollo de la manida política estatal de fomento a la creación de empresas, como uno de los fundamentos del empleo y el crecimiento, emergería la

sociedad por acciones simplificada, considerada como la representación más significativa de la evolución del sistema societario colombiano en las últimas décadas.5 Esta sociedad, que no es de carácter unipersonal, es una forma mixta o heterogénea de sociedad que adaptó la legislación colombiana a importantes desarrollos legislativos internacionales como los logrados por países del Common Law y países europeos descendientes de la vertiente jurídica romano-germánica.6 Las ventajas más apreciables de la SAS, en relación con los otros tipos de sociedades consagrados en la legislación mercantil colombiana, tienen que ver con su constitución, puesto que puede surgir a la vida jurídica con la presencia de un solo socio, a través de documento privado y con un contenido considerablemente simplificado. A diferencia de lo que ocurrió con las sociedades creadas al amparo de la Ley 1014 de 2006, con la SAS ya no se toman prestados unos presupuestos de un modelo de empresa diferente (como la unipersonal) sino que se utilizan sus propios mecanismos formales, porque la sociedad se basta a sí misma. A pesar de ser una forma mixta en su naturaleza, por su propia y particular regulación se puede afirmar que constituye un nuevo tipo de sociedad. Su autonomía se refleja en el propio acto constitutivo que ya no está atado a las disposiciones generales del Código de Comercio, puesto que a partir la Ley 1258 de 2008 emerge un nuevo mecanismo societario, laxo y fluido.7

3 Una de las mayores pretensiones del actual modelo de desarrollo es la de hacer depender buena parte del crecimiento en el auge exportador. A pesar de que las exportaciones han crecido de manera importante, las importaciones también muestran dinamismo. Estas oscilaciones han generado incertidumbre en la balanza comercial. En efecto, entre 1993 y 1998 se registró un crónico déficit comercial, anualmente cercano o superior a los 2.000 millones de dólares. Entre 1999 y 2000 hubo superávit, con cifras que giraron en torno de los 2.000 millones. Entre 2001 y 2003 hubo superávits que en el mayor de los años no alcanzó los 340 millones de dólares. Entre 2004 y 2005 hubo superávits un tanto superiores a los 1.000 millones de dólares. Entre 2006 y 2007 se regresó al déficit. En 2008 el superávit no alcanzó los 500 millones, en 2009 se acercó a 1.200 millones y en 2010 se acercó a los 1.500 millones. Apenas se aprecia un repunte creciente a partir del año 2008, con cifras que de todos modos no son muy significativas. Fuente página web DANE, información económica, comercio exterior, a enero de 2011. 4 El art. 22 de la Ley 1014 de 2006 ofrecía la posibilidad de constituir sociedades de la misma manera que se constituían empresas unipersonales. Esta norma que simplemente buscaba simplificar los trámites de constitución de sociedades, mediante su decreto reglamentario N° 4463 de 2006, terminó siendo la base de las sociedades unipersonales. De esta manera el decreto generó una nueva modalidad de sociedad que la ley no creó ni pretendía crear. 5 Francisco Reyes Villamizar, gestor e impulsor del proyecto de ley de SAS expone: “La explícita admisión dentro de la legislación colombiana de un tipo societario híbrido abrirá sin duda el abanico de opciones de que disponen los empresarios locales y extranjeros para estructurar sus negocios en Colombia… La norma apunta a una transformación radical de muchas de las estructuras legales vigentes, con el fin de ponerlas a tono con las concepciones contemporáneas y, sobre todo, con las necesidades de los empresarios. Se trata, en esencia, de facilitar la creación y el funcionamiento de nuevas sociedades, de favorecer la innovación empresarial y de mejorar la competitividad del sistema económico.” La Sociedad por Acciones Simplificada: Al fin algo nuevo en el Derecho Societario, en Lexbasecolombia, 11-12-08. 6 REYES VILLAMIZAR, F. SAS Sociedad por Acciones Simplificada, LEGIS, 2009, ps. 19-20. 7 La simplificación y fluidez de la SAS, conforme a la Ley 1258 de 2008, radica en su integración, porque puede constituirse con un socio (art. 1°), en su constitución, porque puede hacerse por acto unilateral y mediante documento privado (art. 5°), en el término para el pago del capital suscrito (art. 9°), en la estructura orgánica de la sociedad (art. 17), en el fraccionamiento del voto (art. 23), en la discrecionalidad de tener o no junta directiva (art. 25), en la fusión abreviada (art. 33), en el enervamiento de causales disolución (art. 35) y en la resolución de conflictos societarios (art. 40), entre otras disposiciones.

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Resulta destacable que la SAS, tal como está regulada, sea una sociedad más adaptable a las necesidades y circunstancias empresariales. Aunque se mantienen algunas disposiciones imperativas, existe libertad dispositiva, en la medida que las menciones que exige la ley para el acto constitutivo son mínimas, quedando a voluntad del socio o socios la posibilidad de darse su propia, amplia y particular regulación.8 Entre otras ventajas cabe destacar que la Ley 1258 permite que la sociedad tenga un objeto indeterminado, es decir que la sociedad pueda constituirse para desarrollar cualquier acto de comercio lícito, de la misma manera que lo había establecido la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales, sin necesidad de tener que recurrir a la vieja y tediosa práctica de hacer contener en los estatutos de constitución de la sociedad voluminosos listados de actividades, lo cual, además de antitécnico, implicaba mayores costos de constitución, que sumados a las exigencias de las reformas estatutarias por modificación del objeto social, hacían engorrosa y dilatoria la tarea de crear y gestionar sociedades. Pero además de esto, ni siquiera es necesario que en el acto constitutivo se señale un objeto determinado o no.9 A estas ventajas se suma el tratamiento beningno en lo que atañe al pago del capital. Posibilitar que la sociedad se constituya con el capital suscrito que se desee respecto del capital autorizado y que se pague cualquier proporción del mismo al momento de la constitución, constituye sin duda un gran beneficio para los socios (o para el único socio). Extender, además, el pago del capital suscrito hasta por el término de dos años, contados a partir de la constitución, es la máxima

consideración que estatuto legal alguno en Colombia haya tenido con los socios de sociedades por acciones.10 Así mismo, a diferencia de las sociedades con similar integración de capital, la SAS puede funcionar sin junta directiva, dándose, para el efecto, su propia organización administrativa. Es más, aunque la ley no lo diga, porque se infiere de su misma y particular naturaleza, puede operar aún sin asamblea general colegiada, ya que, dependiendo del número de socios, puede haber quórum deliberatorio o decisorio sin que se requiera para ello pluralidad, a lo cual se suma el beneficio para el socio de la renuncia a la convocatoria y al derecho de inspección. En este sentido, la SAS se liberó de las ataduras a las que en materia administrativa y funcional estaban sujetas las sociedades por acciones.11 En cuanto se relaciona con la estructura del capital la Ley 1258 también abre un caudal de posibilidades que le permiten amplio margen de maniobra a la sociedad, incluyendo nuevas modalidades de acciones como las privilegiadas, de pago, con voto múltiple, con dividendo preferencial y sin derecho a voto o con dividendo fijo anual. Esta amplia gama de acciones, cuya emisión puede hacerse en múltiples y sucesivas series y que permite de forma anticipada concebir como realizables las expectativas de los accionistas, sin duda constituye una gran motivación a la hora de asociarse a una SAS. Y si de responsabilidad se trata, no cabe duda que la SAS, dentro de los tipos de sociedad regulados por la ley comercial colombiana, es la sociedad que mayor atractivo presenta para los socios. Si se tiene en cuenta que este es uno de los factores que mayor incidencia

8 Las cláusulas que deben contener los estatutos, conforme al art. 5° de la Ley 1258 de 2008, son notoriamente inferiores a las que exige el art. 110 del C.Co. para los otros tipos societarios. 9 El numeral 5° del artículo 5° de la Ley 1258 de 2008, entre las menciones que debe contener el documento de constitución, señala “Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita.” De acuerdo con esta norma supletoria, a falta de estipulación al respecto se entiende que la sociedad puede realizar cualquier acto de comercio que no contraríe la ley ni el orden público, lo que le imprime un carácter especialmente laxo a dicho instrumento. 10 En la sociedad anónima se debe suscribir cuando menos el 50% del capital autorizado y pagar como mínimo la tercera parte del capital suscrito (art. 376 C.Co.), pudiéndose pagar la totalidad de las acciones suscritas dentro del año siguiente a la constitución (art. 387 C.Co.). El art. 9° de la Ley de SAS reduce notoriamente el alcance de estas exigencias ya que al constituirse la sociedad se puede suscribir cualquier porcentaje del capital autorizado y se puede pagar cualquier proporción del capital suscrito, con el beneficio adicional de que el pago accionario puede hacerse dentro de los dos (2) años siguientes a la constitución. 11 Conforme al art. 17 ídem el único socio puede ejercer las funciones que en las sociedades plurales ejerce la junta directiva. Además, atendiendo a las voces del art. 22 puede ocurrir también que la sociedad delibere y tome decisiones con un socio, ya que para tales efectos no se exige pluralidad.

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tiene en el socio cuando de constituir o formar parte de una sociedad se trata, el hecho de eliminar la responsabilidad solidaria en materia tributaria, laboral y de cualquier otra índole frente a terceros, es un gran aliciente para optar por esta modalidad societaria. Ahora bien, respecto de la duración existe la posibilidad de que la sociedad por acciones simplificada se constituya sin un término de duración determinado, como si lo exige el Código de Comercio para los tipos de societarios tradicionales. Antes de la SAS los empresarios y sus asesores enfrentaban dificultades al darse cuenta cualquier día que la sociedad estaba afectada por causal de disolución, debida al vencimiento del término previsto para su duración, al margen de que se previera o no la prórroga, pues de todas maneras debía efectuarse una reforma estatutaria. Con la SAS estos trámites se pueden obviar.12 Hay una particularidad de la sociedad por acciones simplificada, que, a pesar de no ser de los más destacables de cara a los legos, es trascendente. Se trata de la desestimación de la persona jurídica, como mecanismo para prevenir el fraude en contra de los acreedores y de los propios accionistas. Al respecto cabe afirmar que aunque en Colombia hubo algunos antecedentes jurídicos con connotaciones cercanas al levantamiento del velo corporativo, es la primera vez que de manera clara se consagra, precisando sus efectos.13 Aunque muchos observadores señalan este aspecto como una desventaja, en la medida que los socios en circunstancias de esta índole responderían frente a los acreedores, sin poder blindarse en el ropaje societario, en realidad se trata de un beneficio para los socios privados de poder al interior de la sociedad, porque permite que tanto los administradores como los accionistas

controlantes los indemnicen por actos abusivos, pudiéndose intentar la nulidad, con la gran novedad de que el descorrimiento de la personalidad jurídica se puede solicitar ante la Superintendencia de Sociedades. Sobre este punto cabe resaltar que la Ley 1258 de 2008 le confirió a la Superintendencia competencias que no se contemplaban para las sociedades que precedieron a la SAS. Además de la declaratoria de nulidad por fraude a la ley o por actos realizados en perjuicio de terceros, le compete resolver la impugnación de actos de asambleas y juntas directivas, las nulidades por uso abusivo del voto y los conflictos surgidos entre socios, entre éstos y la sociedad y entre éstos y los administradores, en aquellos casos en que no se pacte el arbitramento o la amigable composición. Se trata de auténticas facultades jurisdiccionales que, sin duda, contribuirán a paliar la desbordante congestión de los despachos judiciales y que, se espera, que en la práctica conduzca a una justicia societaria celera y eficiente. Finalmente, sin desconocer otros aspectos igualmente novedosos de la Ley 1258 de 2008, ha de hacerse referencia al tema del revisor fiscal. Al respecto cabe afirmar, no sin inquietudes, que no en todos los casos se requiere su presencia. La redacción del art. 28 deja incertidumbres, pero la interpretación que parece más concordante con su contenido y con la naturaleza de las SAS, es que no lo requieren por el solo hecho de ser sociedad por acciones, sino que sólo deberán tener dicho Revisor Fiscal por las exigencias de leyes especiales tales como el parágrafo 2 del artículo 13 de la ley 43 de 1990, que exige nombrar revisor fiscal cuando las sociedades comerciales superen cierto nivel de activos o ingresos brutos.14

12 La disolución de la sociedad puede evitarse mediante la adopción de las medidas a que hubiere lugar, según la causal ocurrida, siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los seis (6) meses siguientes a la fecha en que la asamblea reconozca su acaecimiento (art. 35 ídem). 13 La ley 1258 de 2008 acogió una elaboración doctrinaria conocida como teoría del levantamiento del velo de la sociedad o como “disregard of legal entity” en el derecho anglosajón, “que son medios instrumentales o técnicas de aplicación de los tribunales, cuando la personalidad jurídica es utilizada para lograr fines ajenos a aquellos para los cuales se creó, caso en el cual debe prescindirse de tal persona y tomar en consideración los hombres y los intereses que detrás de ella se esconden(…) En nuestro ordenamiento jurídico se consagran algunos instrumentos que cumplen la misma función de la teoría del levantamiento del velo corporativo, prevista expresamente en otros ordenamientos, al respecto, se pueden destacar: (i) El deber constitucional y legal de no hacer daño a otro (neminem laedere), de acuerdo con los artículos 58 y 83 de la Constitución y con el artículo 2341 del Código Civil; (ii) la responsabilidad por el abuso del derecho según el artículo 830 del Código de Comercio; (iii) la responsabilidad subsidiaria en casos de concordato o liquidación de sociedades subordinadas, conforme al parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; y (iv) la responsabilidad por actos defraudatorios prevista en el artículo 207 de la misma ley..” (CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, fallo del 19 de Agosto de 1999, C.P. RICARDO HOYOS DUQUE). 14 Además de considerar que la expresión “En caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal...” del art. 28 se remite al parágrafo 2° del art. 13 de la Ley 43 de 1990, la Superintendencia de Sociedades ha dicho que de haber querido el legislador que todas las SAS tuvieran revisor fiscal, así lo hubiera expresado de manera inequívoca. Oficio 220-039060 de febrero 11 de 2009.

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Esta circunstancia se suele destacar como un beneficio para el socio y para la sociedad, al menos desde el punto de vista económico, ya que el hecho de que la revisoría fiscal no se requiera en sociedades de pequeñas dimensiones, redundaría en menores costos de operación. Sin embargo, la norma y la interpretación que de ella se ha hecho, han despertado cuestionamientos, especialmente del gremio de los contadores, que ha sido uno de los más afectados.15 Teniendo en cuenta todos estos beneficios, nadie dudaría en afirmar que la SAS es halagüeña para los socios y para la misma sociedad. Para los primeros, desde la perspectiva económica, en la medida que le reporta un ahorro de dinero en la inversión que ha de hacer en la sociedad y porque implica una menor responsabilidad frente a terceros; para la segunda, desde el punto de vista de su funcionamiento, porque supone mayor fluidez en su creación y desenvolvimiento. Tienen razón, entonces, quienes destacan el gran avance de la SAS, en relación con las sociedades que le precedieron. Todos aquellos que de una u otra manera participaron en la producción legislativa que derivó en esta modalidad societaria pensaron prioritariamente en un instrumento que permitiera la generación de empresas, especialmente pequeñas y medianas, así como la protección de la inversión de los socios, ofreciéndoles una amplitud dispositiva y una reducción de normas imperativas, para adaptar el modelo asociativo a nuevas realidades sociales.16 A manera de corolario, de las sociedades actualmente existentes en la legislación comercial colombiana, la que resulta más conveniente (o realmente conveniente) para el socio es la sociedad por acciones simplificada

y, por ello, apunta a ser la sociedad preferida por los colombianos. Luego, lo que cabe esperar es que la mayor parte de sociedades que se constituyan hacia el futuro sean de este tipo y que un número importante de las sociedades ya existentes se transformen en SAS.17 Ahora bien, una cosa es destacar y reafirmar el avance institucional que tuvo el derecho comercial nacional con la expedición de la SAS y otra bien distinta es afirmar que la SAS es un producto jurídico socialmente eficiente. La Ley 1258 de 2008 contiene suficientes bondades intrínsecas para ponderar el desarrollo jurídico societario colombiano, pero ello no quiere decir que la sociedad en su conjunto se beneficie o que otros actores de las relaciones comerciales y no comerciales obtengan provecho. Beneficiar a los socios es importante, pero no todo lo bueno para los socios lo es para otros sectores. Con la SAS salieron gananciosos los socios, pero resultaron perdedores los terceros que directa o indirectamente se relacionan con la sociedad, a saber, el Estado, los trabajadores y los contratistas. Las leyes comerciales de reciente expedición han apuntado básicamente a la salvaguarda de la empresa y del empresario, sin preocuparse mucho por el equilibrio en las relaciones económicas. El legislador, en este sentido, al darle vida a la SAS inclinó notoriamente la balanza hacia los socios. Para establecer el grado de eficiencia de una institución es preciso establecer la relación costo- beneficio, esto es, que el provecho o utilidad que se obtenga sea de tal magnitud que compense el perjuicio o decremento que se obtenga. Para ello, ya sabidos los beneficios de las SAS, es necesario conocer los factores en contra, vistos no exclusivamente en su perspectiva interna, es decir, desde el punto de vista jurídico-societario, sino también

15 César J. GIL expone que “… si los empresarios ya no constituyen las clásicas sociedades por acciones reguladas en el código de comercio, sino que se pasan a la figura de las S.A.S., en ese caso se acabaría esa fuente de trabajo “automática” con que contaban muchos contadores los cuales eran nombrados como Revisores Fiscales en todas las sociedades anónimas sin importar sus niveles de ingresos y patrimonio… Por el contrario, los contadores ya no le prestarían todos los meses a las S.A.S. el servicio de “revisoría fiscal” sino que solo harían, al final del año, auditorías externas para poder dictaminar los estados financieros”, Sociedades por Acciones Simplificadas, en Derecho y Economía, 17 de Diciembre de 2008. 16 Apreciación derivada de la exposición de motivos, Proyecto de Ley 211 de 2007 del Senado de la República, “por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”, presentado por el senador Germán Vargas Lleras. 17 Entre enero de 2009 y agosto de 2010 se crearon 42.207 sociedades por acciones simplificadas. En 2009 se crearon en total 40.701 sociedades, de las cuales cerca del 45% fueron SAS (18.194), mientras que entre enero y agosto de 2010 más del 76% de las empresas creadas fueron SAS, es decir 24.013 SAS dentro de un total de 31.520 nuevas empresas. Estadísticas a 30 de Diciembre de 2010, web Confecámaras.

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de adentro hacia afuera, para poder determinar su real dimensión. La primera característica a tener en cuenta en este sentido se relaciona con la responsabilidad de los socios frente a terceros. Siendo quizá el factor más destacado a la hora de determinar los beneficios de los socios, también constituye el que mayores inconvenientes presenta cuando de analizar su conveniencia se trata. El inciso 2° del artículo 1° de la Ley 1258 de 2008 dispone que los accionistas no son responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad. Exceptúa de tal preceptiva el caso del artículo 42, esto es, cuando los accionistas han obrado con fraude a la ley o en perjuicio de terceros. Más allá del evidente aliciente para el socio, se trata de un auténtico desincentivo para quien pretenda contratar con la sociedad, incluyendo a quienes desempeñan servicios personales remunerados, a su favor. En este punto, la Ley de SAS retomó lo que la ley del trabajo ya había consagrado implícitamente para las sociedades de capital, solo que fue lo suficientemente clara al excluir de manera expresa las obligaciones laborales, sin tener que someterse a la incertidumbre interpretativa de la ley sustantiva laboral.18 En efecto, como la ley laboral excluía de responsabilidad solidaria a los socios de sociedades de capital, el legislador, al expedir la Ley 1258 de 2008, tuvo el cuidado de hacer la exclusión expresa de responsabilidad del socio frente a obligaciones laborales, habida cuenta que

no era indiscutible el carácter de sociedad de capital que habría de ostentar la SAS. Y, sin duda, el criterio de clasificación que señala dos categorías de sociedades, unas de personas y otras de capital, no es claro ni suficiente.19 El hecho es que en Colombia frente a casos de iliquidez de una sociedad de capital (anónima y en comandita por acciones respecto de los socios comanditarios) y de una SAS, los trabajadores quedan desamparados. Si los activos disponibles no son suficientes para garantizar el pago de las obligaciones laborales, de poco sirve que el trabajador concilie con la sociedad sus pretensiones o que obtenga en sentencia declarativa condenas a su favor. Quedaría sujeto a lo que le depare la liquidación del patrimonio social. El cuestionamiento en este sentido no se le puede hacer exclusivamente a la Ley 1258 de 2008, sino en general a la ley laboral que, a la hora de prescribir el tratamiento de la responsabilidad solidaria de las sociedades, honró solo parcialmente principios como el de la justicia y equilibrio en las relaciones de trabajo, la protección del trabajo, la igualdad de los trabajadores y el mínimo de derechos y garantías. Pero la ley laboral, con todo y lo que se le pueda endilgar a este respecto, deja espacio para la responsabilidad solidaria en las sociedades de personas. La Ley de SAS ni siquiera deja espacio para ello. De un tajo, y en el primer artículo de la ley, como para no dejar dudas, desestima este tipo de responsabilidad. Entonces, independientemente de que en esta sociedad haya un socio, algunos socios o muchos socios el tratamiento es el mismo, es decir, los socios no responden solidariamente por los créditos laborales de la sociedad.

18 El artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo estipula que “son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión”. 19 La clasificación de las sociedades según la importancia del socio o del capital es en esencia de elaboración doctrinal, aunque algunas normas hagan referencia a ellas. En las sociedades de personas prima el carácter intuitu personae y se basa en el conocimiento y confianza entre los socios, lo cual explica que la responsabilidad tienda a ser ilimitada, mientras que en las sociedades de capital cobra relevancia el capital social que permita la explotación económica de un proyecto o empresa, sin consideración al conocimiento o confianza entre los socios, lo que justifica la responsabilidad limitada. (Ver sentencia Corte Constitucional, septiembre 7 de 2004, MP Rodrigo ESCOBAR GIL). Esta clasificación, sin embargo, no permite la ubicación de los diferentes tipos de sociedad. En tal sentido J. I. NARVÁEZ, en consonancia con las críticas que se han hecho, considera esta clasificación como irreal, incompleta e ineficaz (“Teoría General de las Sociedades”, Legis, Bogotá, 2008, p 56-57) Entonces, aunque se tiende a considerar que las sociedades por acciones son de capital, en la SAS tal carácter no es claro, porque la ley no señala requisitos mínimos en cuanto a número de socios, lo cual puede conducir a sociedades de un socio, donde no se puede predicar la primacía del capital, o a sociedades de pocos socios en las que prima la confianza mutua, pero que se asocian con el propósito adicional de no resultar afectados con las pérdidas de la sociedad.

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Así las cosas, teniendo en cuenta que la SAS está llamada a ser la sociedad de mayor predilección en el ambiente empresarial colombiano, por razones suficientemente expuestas, todo parece indicar también que la fragilidad del factor trabajo va a tender a acentuarse aún más.20 Y esta apreciación no solo se basa en el ritmo ascendente de constitución de SAS sino también en el creciente número de sociedades que por una u otra razón dejan de existir en Colombia, lo que permitiría avizorar en principio, por el comportamiento societario actual, que en los procesos de liquidación la mayor afectación la van a recibir acreedores de la sociedad como los trabajadores, porque van a estar circunscritos a capacidad patrimonial de la sociedad. Es un asunto que de todas solo podrá corroborarse con el correr del tiempo, de acuerdo con las cifras estadísticas. En igual sentido, el Estado habrá de resultar perjudicado con la limitación de la responsabilidad de los socios, en la medida que sus acreencias no van a poder ser reclamadas con la amplitud de posibilidades que hubiese permitido la solidaridad. El tratamiento que al respecto le dio la Ley 1258 de 2008 a las SAS fue el mismo que a las sociedades anónimas y asimiladas les ha asignado el estatuto tributario.21 En consecuencia, los socios de SAS no serán solidariamente responsables de las deudas que por concepto de impuestos tenga la sociedad. Ventaja ostensible para el socio, pero no para la colectividad, en la medida que los impuestos son en los tiempos actuales la fuente prevalente (casi única) de la inversión pública. En este sentido, la Ley 1258 de 2008 no hizo

otra cosa que mantener el privilegio tributario de las sociedades por acciones. Al respecto cabe reiterar lo que se manifestó en relación con las obligaciones laborales. Independientemente de la desconfianza que el ciudadano colombiano suele tener frente a la administración tributaria, la redistribución del ingreso continúa siendo el fundamento o principio en el que se apoya todo el sistema público de recaudo y el impuesto es el mecanismo más eficaz para financiar la ejecución de las políticas gubernamentales. Esto, a la postre, significa que cualquier medio tributario exceptivo resulte perjudicial para los destinatarios de la acción del Estado, tanto para los que más pagan tributos (así no sean los de mayor capacidad de pago), porque ven defraudado el cumplimiento de su obligación, como para los de menos capacidad de pago, porque se amplía su margen de desigualdad, en tanto y en cuanto se reduce el caudal de la inversión oficial. Si a esto se suma el notorio perjuicio que significa la ausencia de responsabilidad frente a los terceros que sostienen transacciones mercantiles con la sociedad, sean de naturaleza privada o pública, el panorama no es precisamente tan halagüeño como se ha venido pregonando. Las tantas bondades que se le atribuyen a Ley 1258 de 2008 realmente no alcanzan para beneficiar a todos los implicados en las relaciones comerciales, porque el beneficio que la ley le concede al socio antes que el beneficio, redunda en perjuicio de los sectores aledaños directa o indirectamente implicados. En tal sentido, es dable afirmar que las ventajas de unos pocos no compensan los inconvenientes de varios otros.22

20 Además de las reformas laborales iniciadas a partir de la ley 50 de 1990, en las cuales se han desmontado derechos de los trabajadores, las leyes recientes de salvaguarda empresarial han tendido a condicionar o desmejorar algunos de ellos. Así, la Ley 550 de 1999 (de reactivación empresarial), contempla que en los acuerdos de reestructuración se puedan suspender las prelaciones de las acreencias laborales y convenir condiciones laborales especiales temporales. La ley de insolvencia empresarial (Ley 1116 de 2006), aunque tiende a salvaguardar los derechos laborales, contiene una norma que relativiza el principio de consagración de derechos mínimos e irrenunciables en el proceso de reorganización, al permitirle al deudor admitido en trámite la renegociación de los contratos de tracto sucesivo de que sea parte, con la opción, si no es posible la renegociación de mutuo acuerdo, de solicitar al juez del concurso la terminación del contrato (art. 21). 21 El art. 794 del Estatuto Tributario, en su inc. 1°, modificado por el art. 3° de la Ley 863 de 2003, dispone: “En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable.” Sin embargo, el inc. 2°, modificado por el art. 3° de la Ley 863 de 2003, prescribe: “Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los miembros de los fondos de empleados, a los miembros de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los suscriptores de los fondos de inversión y de los fondos mutuos de inversión, ni será aplicable a los accionistas de sociedades anónimas y asimiladas a anónimas.” 22 En referencia a los avances de la teoría del análisis económico de las instituciones jurídicas, Francisco CABRILLO señala que uno de sus méritos “… es, precisamente, recordar al legislador que no basta con la equidad para crear un buen sistema legal, sino que hay que considerar también, en cada caso, si las normas jurídicas favorecen o dificultan la buena marcha de la economía, es decir cómo afectan al bienestar de los ciudadanos.”“Una nueva frontera”, en Economía del Derecho, Madrid, Nov. de 1990, p. 14)

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De poco serviría a la economía del país y, por tanto, a la prosperidad de sus habitantes el beneficio proyectado que en cada negocio puede reportar el socio de una SAS, si quien contrata con la sociedad o todos los implicados directa o indirectamente con la gestión de la sociedad, van a correr con la mayor incertidumbre. En los negocios, los riesgos deben ser compartidos o por lo menos deben obedecer a la voluntad equilibrada de las partes contratantes. Cuando la propia ley desestabiliza esta orientación contractual, el riesgo se traslada a la otra parte, creando desequilibrios o externalidades que terminan por hacer ineficiente el ambiente de las transacciones comerciales.23 Piénsese en un caso particular en que una persona natural o una sociedad de responsabilidad ilimitada contraten con una SAS. Este tipo de negocios seguramente van a abundar, al menos en los próximos años, mientras no tiendan a generalizarse las SAS. Si en determinado momento el patrimonio de la SAS no es suficiente para hacer frente a las obligaciones contraídas, quienes contrataron con la SAS no van a poder hacer efectivas sus acreencias. La conclusión de esta situación está a la mano: En las relaciones comerciales los socios de sociedades en las que la responsabilidad por la gestión social es limitada tienen ventaja sobre los socios de sociedades en las que la responsabilidad es ilimitada. Y por lo mismo, los costos que derivan de ese beneficio serán asumidos por la otra parte, pudiendo mudar hacia la sociedad en su conjunto. En condiciones económicas favorables las dos partes tenderán a beneficiarse de acuerdo a la ley del contrato, pero en condiciones financieras adversas (iliquidez o insolvencia), los primeros tenderán a ganar y los segundos tenderán a perder.24 Buen negocio para el socio de la SAS. Gran adelanto del derecho societario. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que en el ámbito de los negocios, las

relaciones que se tejen son de complementariedad, en el sentido que los extremos de un contrato se apoyan mutuamente, vale decir, que un contratante busca en la otra parte aquello de lo cual carece. De no ser así no habría relaciones comerciales. Si la necesidad de una de las partes se ve afectada por la intervención del legislador, la confianza se va a ver alterada y con ello el mercado en su conjunto. Así las cosas, lo que es bueno para el socio de una SAS no necesariamente es bueno para quienes se relacionan comercialmente con la sociedad como tampoco lo es para el ámbito mercantil donde se desenvuelven la sociedad. Y, bajo esta perspectiva, el progreso del Derecho societario no es necesariamente el progreso de la colectividad. Resulta curioso que el legislador colombiano continúe consagrando tratamientos discriminatorios entre sociedades. ¿Porqué los privilegios tienden a orientarse a favor de las sociedades por acciones? Si la razón tiene que ver con la confianza en el mercado, habría un error porque las sociedades colectivas y en comandita, por el tipo de responsabilidad del socio, son más confiables que las demás. Si la razón radica en el anonimato, propio de la sociedad anónima, no se cumple para las SAS constituidas con un socio, además, se trataría de un argumento falaz, porque no por ser anónimo un socio merece mayores consideraciones que el socio conocido. Tal parece que el fundamento real, contradice las bases de la política de fomento al emprendimiento, porque se le otorga un régimen exceptivo a las sociedades que con mayor potencialidad de formar grandes capitales, como son las sociedades por acciones, que aquellas que por sus características de capitalización tienen limitaciones para la formación de grandes capitales como son las sociedades colectivas y en comandita simple.

23 “El sistema de derechos de propiedad y el derecho de contratos constituyen los mecanismos apropiados a través de los cuales se hace posible que los recursos fluyan hacia sus usos más valiosos en la medida que quede garantizado el fluir libre y seguro de la dinámica de los cambios en el mercado. Un elemento fuertemente distorsionador de tal mecanismo de mercado es la aparición de externalidades, es decir, de efectos no <contratados>…” TORRES LOPEZ, J. En alusión a la teoría de la eficiencia en el Derecho de Contratos. “Análisis económico del derecho: Panorama doctrinal”, 1987, p. 60. 24 En la misma perspectiva de los defensores del postulado de eficiencia Ronald COASE comparte que la protección del interés de alguien coincide con la limitación del interés de otro. El problema de las políticas cuando derivan en perjuicios es determinar si los beneficios de los que ganan con ellas compensan efectivamente las pérdidas de los que han sido perjudicados o incluso los mejora. El análisis de costo-beneficio ha de demostrar que los beneficios logrados superan a las pérdidas. “La empresa, el mercado y la ley”, Chicago: University Press, 1980, ps. 138-9.

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O en todas las sociedades responden los socios en forma solidaria, especialmente frente a las obligaciones laborales y frente a las obligaciones con el Estado, o todas las sociedades están eximidas de tal responsabilidad, pero no tiene ninguna justificación el trato desigual, menos aún cuando se supone que todas compiten en un mismo mercado, en un ambiente de igualdad y bajo reglas similares.25 La regla de la responsabilidad solidaria, sin excepciones o con menos excepciones, sería ponderable, porque ganaría la colectividad en su conjunto (mayores ingresos públicos) y ganaría específicamente el mercado, por la confianza que ello despertaría en los diferentes actores. De paso, se evitarían las “sociedades de papel”, que se constituyen cumpliendo con las formas requeridas para cobrar la existencia jurídica pero sin que tengan un ser real o que solo se constituyen para un negocio o contrato, pero luego dejan de ser operativas. Resulta paradójico, entonces, que para la SAS –a juzgar por la manera como está consignado en el inciso del art. 1° de la Ley 1258 de 2008, la ausencia de responsabilidad solidaria de haber sido la excepción haya pasado a ser la regla general. Es un contrasentido que la ley haya extendido de tal manera el ámbito de este beneficio para el socio, pues abarca prácticamente todo la órbita de las obligaciones que pueda llegar a contraer la sociedad. La norma sólo deja a salvo dicha responsabilidad cuando los accionistas han participado o facilitado el uso de la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros. Sin embargo, esta salvedad no hace otra cosa que corroborar lo manifestado, pues la desestimación de la personalidad jurídica opera en circunstancias anómalas, que van más allá del desenvolvimiento normal de una sociedad.

Otro aspecto que se muestra como un beneficio para el socio y también para la sociedad radica en que la SAS no cuenta con herramientas publicitarias que permitan conocer la integración personal y económica de la misma. El acto de la inscripción en el registro mercantil es el único en el que se exige la mención e identificación de los accionistas, pero a partir del mismo, luego de constituida la sociedad, no va a ser posible conocer a los nuevos socios ni su participación en el capital social. Este mismo inconveniente ha venido presentando las sociedades anónimas, muchas de las cuales han sido tomadas por capitales de dudosa procedencia. Y la ley 1258 de 2008, lejos de haber servido para atenuar este vicio, lo mantuvo. Desde luego que no es un problema jurídico-formal, porque antes bien se mantuvo el talante de la sociedad por acciones, en la medida que se incorporó a las SAS el beneficio del anonimato, pero en un país como Colombia la ley no puede estar exclusiva o prioritariamente al servicio de las empresas y de los accionistas. El derecho Comercial no es un Derecho exclusivo de los comerciantes y para los comerciantes. Lo fue en el pasado pero no lo es actualmente.26 La ley 1258 de 2008 en este punto concreto, lejos de cumplir un fin social y, por contrario, esgrimiendo un purismo teórico exasperante, mantuvo el status quo de la sociedad anónima. Es muy loable que se hubiera eliminado el imperativo de la escritura pública en la constitución de la SAS, pero en cambio de esta solemnidad, que resultaba costosa y dilatoria, hubiese sido sano para la actividad mercantil y en general para la economía nacional la incorporación de un mecanismo de publicidad ágil y no oneroso, vinculado al registro mercantil, en torno de los accionistas y de cualquier modificación en la integración y participación económica de la sociedad.

25 La Constitución Nacional colombiana dispone en su art. 333 que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común… La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.” Este concepto de libre competencia, junto al libre cambio y la libre iniciativa privada, constituyen las bases de la economía de libre mercado. La libre competencia significa que el requisito “… para garantizar que el proceso social sea competitivo es que exista libertad de entrada, es decir, ausencia en todas las áreas sociales de restricciones legales o institucionales al libre ejercicio de la función empresarial.” Israel KIRZNER es citado por Jesús HUERTA DE SOTO, en “Socialismo, cálculo económico y función empresarial”, 1992, p.78. 26 La legislación mercantil colombiana es objetiva, porque su aplicación no depende del sujeto de la relación jurídica sino de la realización de actos de comercio. Entonces la ley mercantil no se aplica exclusivamente a los comerciantes sino a todo aquel que celebre actos de comercio. Pero es más, es de tal rigidez la orientación objetiva, que la calidad de comerciante depende de la realización de actos mercantiles, conforme al art. 10 del C. Co. Ver PINZÓN, Gabino. “Introducción al Derecho Comercial”, 1985, ps. 52-3.

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Otro detalle que constituye un auténtico talón de Aquiles de la Ley 1258 de 2008 es el que se refiere al quórum necesario para la transformación.27 Resulta desconcertante que una ley llamada a regular una sociedad flexible y desprovista de obstáculos en su desenvolvimiento, exija la unanimidad. Esta exigencia lejos de propiciar la economía de formas y requisitos, endurece el tratamiento de la SAS respecto de aquel que la ley le venía dando a las otras sociedades por acciones existentes en Colombia.28 No se entiende esta exigencia cuando lo que se buscaba con la expedición de la ley de SAS, además de la constitución de más sociedades, era que las sociedades existentes convergieran hacia este modelo societario.29 Este rigor puede ser entendible en el evento de que una SAS quiera transformarse en otra modalidad de sociedad, pero no en el sentido contrario. Con este quórum es probable que no muchas sociedades se puedan transformar en SAS, así que si lo que se buscaba era privilegiar a la SAS, dadas sus considerables bondades, la ley no facilitó el propósito. Curioso que si a la SAS se le otorgaron tantas ventajas en relación con otras sociedades no se le hayan concedido en este tema específico. Este quórum también se requiere para algunas modificaciones o inclusiones estatutarias.30 Podría tratar de entenderse este quórum como un medio que ideó el legislador para evitar que especuladores tratasen de apropiarse de la sociedad, desviándola de sus cauces originales. Sin embargo, si esta fue la intención en que se inspiró, pudo haber recurrido a instrumentos más

idóneos para evitar este tipo de manejos, relacionados con la publicidad y transparencia respecto de los accionistas y de la procedencia de sus inversiones, mas no bloqueando las posibilidades de adaptación de la sociedad a circunstancias cambiantes de su entorno, de carácter económico, financiero o jurídico. También podría tratar de entenderse este tratamiento relacionándolo con el que la ley le da a las sociedades en comandita por acciones, en las cuales las reformas estatutarias requieren unanimidad de los socios gestores, pero esto obedece a que la vinculación del socio gestor con la sociedad es intuito personae y a que su responsabilidad es ilimitada; pero una sociedad como la SAS, en donde la vinculación del socio puede pasar desapercibida, dado su carácter anónimo, y en la cual la responsabilidad es limitada, debería tener un tratamiento menos riguroso. Otro argumento justificativo sería que los asuntos a los que por remisión se refiere el art. 41 son de tal naturaleza que no pueden estar sujetos a otro quórum, pero si eso fuera cierto la pregunta inevitable sería: ¿Porqué tan exigente la ley a la hora de las modificaciones estatutarias si también lo es para las inclusiones estatutarias? Si el celo guardado a través del quórum busca salvaguardar el capital social y a los accionistas, cuando se han estipulado estas cláusulas, porqué la exigencia cuando de incluirlas se trata? O, dicho de otro modo: ¿Si esos asuntos son tan importantes para la sociedad como para proteger al máximo su pervivencia, porqué exigir unanimidad para contemplarlos? Por otra parte, en lo que respecta a la fusión y la escisión hay otra singularidad que no deja de despertar inquietudes. El art. 30 de la tan mentada ley, en

27 El art. 31 de la Ley 1258 de 2008 dispone: “Cualquier sociedad podrá transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La decisión correspondiente deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil. De igual forma, la sociedad por acciones simplificada podrá transformarse en una sociedad de cualquiera de los tipos previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, siempre que la determinación respectiva sea adoptada por la asamblea, mediante decisión unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas.” (subrayado al margen) 28 En las sociedades anónimas la transformación exige el quórum previsto para las reformas estatutarias, es decir, con mayoría absoluta de las acciones suscritas, para deliberar, y mayoría absoluta de los votos presentes, para decidir (art. 68 Ley 222 de 1995). En las sociedades en comandita por acciones, la regla es la misma para los socios comanditarios y solo se exige unanimidad para los socios gestores (art. 349 C. Co.). 29 De acuerdo con REYES VILLAMIZAR, acerca de los resultados de la SAS “…no solo es la enorme cantidad de sociedades simplificadas lo que sorprende. Lo más interesante y sugestivo es observar el desvanecimiento de los tipos tradicionales de sociedad, cuyo decaimiento demuestra la obsolescencia de un régimen defendido a ultranza por los más encarnizados defensores del anacrónico statu quo.”, Responsabilidad de los administradores en las sociedades por acciones simplificadas, en Panóptica, N° 18, marzo a junio de 2010, ps., 208-9. 30 Por remisión del art. 41 de la Ley 1258 de 2008, deberá observarse la unanimidad cuando se estipule la prohibición de negociar acciones, la autorización para transferencia de acciones, causales de exclusión de accionistas y la cláusula compromisoria o cuando se modifique alguna de estas estipulaciones.

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su parágrafo contempla que “Los accionistas de las sociedades absorbidas o escindidas podrán recibir dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad o cualquier otro activo, como única contraprestación en los procesos de fusión o escisión que adelanten las sociedades por acciones simplificadas”.31 Se trata de una norma que desafortunadamente puede convertirse en un mecanismo legal para prácticas tendenciosas y perjudiciales para los socios, que pueden hacer inocuo el derecho de retiro conferido a quienes no deseen continuar en las sociedades que se hallen en esos trances jurídicos. Permitir que a un socio de una sociedad escindida o absorbida se le reconozca como ”única contraprestación” cualquiera de estos activos es tanto como posibilitar su exclusión de la sociedad. Y peor aún; si ese activo consiste en acciones o cualquier tipo de participación en otras sociedades, el socio va a ser forzado a formar parte de una sociedad cuya suerte es un albur, privándolo de continuar en la sociedad que conoce y que decidió integrar por voluntad propia. Y si se trata de una fusión abreviada el problema tiende a ser aún más acentuado, porque la decisión de esta fusión

está en manos del representante legal o de la junta directiva de las sociedades participantes de este proceso especial,32 lo cual puede conllevar a que los socios de los cuales no dependa la administración de la sociedad estén sujetos al capricho de quienes las dirigen. Desde esta perspectiva resulta inconveniente que no sean los propios accionistas, reunidos en asamblea general, quienes tomen esta determinación, porque puede implicar que se imponga la dictadura del más fuerte, es decir, de la sociedad que detente más del 90% de las acciones en una SAS. Los socios minoritarios, incluyendo los de la fusionante, van a estar, en tal sentido, completamente sometidos. En suma, frente a la SAS cabe afirmar que hay detalles que le restan lustre, algunos porque riñen con la realidad y otros porque contrarían su propia filosofía. Se trata de una modalidad societaria eficiente jurídica y financieramente, por su economía estructural y operativa, pero socialmente ineficiente, porque los beneficios internos de la asociación son obtenidos trasladando los costos y los riesgos hacia el entorno económico.

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HUERTA DE SOTO, Jesús. “Socialismo, cálculo económico y función empresarial”, Unión editorial, Madrid, 1992.

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REYES VILLAMIZAR, Francisco. “La Sociedad por Acciones Simplificada: Al fin algo nuevo en el Derecho Societario”, Lexbasecolombia, 2008.

31 En la medida que el proyecto de Ley de SAS tuvo cambios importantes “… se conformó una comisión de conciliación para que se conociera un texto definitivo a adoptar por las plenarias tanto del Senado de la República como de la Cámara de Representantes…” Del informe de la comisión se lee que “… No se agregó ningún artículo adicional ni se suprimió integralmente el contenido de alguno… Las diferencias básicamente corresponden al resultado del proceso de deliberación legislativa y a los aportes de los distintos expertos consultados por los ponentes. Así, entre el texto aprobado en Cámara y el texto acogido en Senado, existen las siguientes novedades: … (vii) Se reconoció que en los procesos de fusión o escisión, los accionistas de la compañía que resulta absorbida o escindida no tienen que recibir exclusivamente -a título de compensación- un porcentaje de participación en la nueva sociedad, sino que podrán aceptar en su lugar una suma de dinero o cualquier otra contraprestación…” ARCILA SALAZAR, Carlos A. “Sociedad por acciones simplificada”, en Revist@e-Mercatoria, vol. 8, N° 1 (2009), p. 16. 32 El art. 33 de la Ley 1258 de 2008, en su inciso inicial dispone: Fusión abreviada.- En aquellos casos en que una sociedad detente más del noventa (90%) de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquélla podrá absorber a ésta, mediante determinación adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión.

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REYES VILLAMIZAR, Francisco. “Responsabilidad de los administradores en las sociedades por acciones simplificadas”, Panóptica, N° 18, marzo a junio de 2010. REYES VILLAMIZAR, Francisco. “SAS Sociedad por Acciones Simplificada”, LEGIS, Bogotá, 2009. TORRES LÓPEZ, Juan. “Análisis económico del derecho: Panorama doctrinal”, Tecnos, Madrid, 1987. ARCILA SALAZAR, Carlos A. “Sociedad por acciones simplificada”, Revist@e-Mercatoria, vol. 8, N° 1 (2009).

GEM (The Global Entrepreneurship Monitor), ”Reporte anual Colombia 2008”, ediciones Icesi, 2008. “Proyecto de Ley 211 de 2007”, Secretaría General Senado de la República, 9 de abril de 2007. “Comportamiento de las Sociedades por acciones simplificadas”, estadísticas, página web Confecámaras.

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C-509: Lineas horizontales paralelas seguida por sectores con motivos espiralados, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Oiba rojo sobre naranja. C-524: Asa de cinta vertical con dos aplicaciones opuestas en el cuello Motivos lineales poco definidos, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Indefinido Muisca-Guane. C-275: Cuerpo ovoidal con cuello cilindrico y agarradera, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Curití poroso. C-545: Asa plana - Franja formada por grecas y círculos concéntricos - Líneas horizontales paralelas, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Curití poroso. C-838: Agarradera de rollo - Franja de espirales en el hombro enmarcado en líneas horizontales, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Modelado, Tipo cerámico: Curití poroso.

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En busca de una teoria de las decisiones judiciales argumentadas en el marco de las acciones populares

Luis Guillermo Rosso.* Looking of a theory of judicial decisions, argued in the context of popular request. Resumen: En el presente artículo se expone, a través de un análisis inductivo la impetuosa necesidad que existe de exigir un razonamiento judicial en las decisiones de las acciones populares, haciendo uso de las concepciones teóricas de importantes representantes de la argumentación jurídica, como la tópica de de viehweg, la nueva retórica de chaín perelman, la lógica informal de stephen toulmin y las actuales teorías de maccormick y de robert alexy, todo con el fin de justificar y demostrar que más allá de cualquier construcción teórica ,los principios de nuestro estado social derecho demandan a la sociedad un seguimiento minucioso de la labor judicial; más aún en la resolución de conflictos que lleven inmersos derechos de orden constitucional que propenden no solo por el respeto del individuo como ser humano ; sino como ciudadano, velando por el orden social y la convivencia colectiva. Palabras clave: Acción popular, intereses y derechos colectivos, interpretación judicial, nueva retórica, argumentación jurídica, argumentación judicial.

Summary: This article illustrates through an inductive analysis, the necessity to require a judicial reasoning analysis in the decisions of the popular regarding. As a base of the important conceptions by the most important and theorical representatives of the legal arguments, such as “Viehweg topical” “Chain Perelman, new rhetoric”, “Stephen toulmin and the informal logic” and “the new theories of Mac’cormick and Robert Alexy”. All of these writers are focused to emphasize that each theory has been following by popular reaction and has been justified and checked by the judicial entities. This close monitoring is high important during the Dispute and resolution process that include constitutional rights that involve individual respect for the person such a citizen, wi Key words: Popular regarding, social rights and interest, judicial decision-making, new rhetorical argumentation, juridical argumentation, judicial argumentation.

* Lugar de nacimiento San Cristóbal (Venezuela) Abogado Cum Laude Universidad Industrial de Santander UIS (2002), Especialista en Derecho Público Universidad Autónoma de Bucaramanga UNAB (2006), Magíster en Hermenéutica Jurídica y Derecho Universidad Industrial de Santander UIS (2010), Diplomado en Diseño de Ambientes Virtuales de Aprendizaje Universidad Santo Tomas de Aquino Bucaramanga (2011)), Diplomado en Herramientas Metodológicas para el Aprendizaje Autónomo en la Educación Superior Universidad de Santander UDES Bucaramanga (2007), Diplomado Derecho Civil- Familia Universidad Industrial de Santander UIS Bucaramanga (2000). Profesor Universitario en pregrado y posgrado de la Universidad de Santander Udes, docente investigador en el área del Derecho Público.

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1. INTRODUCCION La decisión judicial por ser un medio a través del cual se pretende materializar la teleología del derecho, representa una ardua labor, e impone a la comunidad jurídica y al resto de la sociedad la necesidad de efectuar análisis minuciosos de las conductas y herramientas tanto teóricas como materiales que constituyen la aplicación del derecho. Esta aplicación se traduce en la necesidad ineludible de hacer uso de la argumentación como medio idóneo para nutrir el discurso jurídico; por esta razón “nadie duda de que la práctica del derecho consiste, de manera muy fundamental, en argumentar, y todos solemos convenir en que la cualidad que mejor define lo que se entiende por un buen jurista tal vez sea la capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad”1. De esta manera se han desarrollado múltiples constructos que fundamentan singulares debates, que además de alimentar y consolidar la evolución de la teoría del derecho, han ofrecido al universo jurídico razonamientos que se destacan por sus variadas expresiones, como lo es la teoría de la argumentación jurídica. Por consiguiente resulta entonces fundamental justificar la conexión entre la teoría de la argumentación jurídica y la decisión judicial, que como lo expone el profesor Manuel Atienza está basada en la necesidad de racionalizar el vínculo que hay entre la necesidad argumentativa dogmática y la necesidad argumentativa del aplicador del derecho, pues si bien la argumentación comprende tres contextos jurídicos diferentes (la producción de normas jurídicas, la aplicación de las normas jurídicas a la resolución de casos y la dogmática jurídica ) vale la pena resaltar que es a través de la convergencia entre la segunda y la tercera función que se desarrolla la teoría de la argumentación jurídica; esto debido a que “el práctico necesita recurrir a criterios suministrados por la dogmática, al menos cuando se enfrenta con casos difíciles […], al tiempo que la dogmática se apoya

también en casos concretos, […] y porque en ocasiones los tribunales -o cierto tipo de tribunales- tienen que resolver casos abstractos, esto es, sus decisiones pueden no consistir simplemente en condenar a X a pagar una cierta cantidad de dinero o en absolver a Y de determinado delito, sino también en declarar que determinada ley es inconstitucional, que un reglamento es ilegal, o que cierta norma debe interpretarse en cierto sentido. 2” Así las cosas se puede evidenciar de manera práctica la necesidad de analizar la argumentación judicial y no obstante es aún más imprescindible estudiar los fundamentos jurídicos que usa el juez de un estado social de derecho –como el colombiano-para poner fin a un litigio que pretende “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración , o agravio sobre los derechos colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”3 como ocurre tratándose de las acciones populares. Y qué mejor manera de hacerlo que efectuando un estudio juicioso que permita evidenciar que efectivamente se superó la etapa de la búsqueda de la justicia a través de la lógica formal deductiva y del uso del silogismo jurídico. Con base en lo anterior y para analizar el papel que debe desempeñar el juez en las acciones populares se presenta imperante la necesidad de exponer de manera lacónica pero eficaz, en primer lugar la justificación de la existencia de la argumentación jurídica, a través de la presentación de una visión general de su necesidad y de sus funciones y problemas; en segunda medida la trayectoria teórica de la argumentación y sus más destacados representantes, mediante una sucinta disertación que desarrolla los principales autores y sus modelos argumentativos; y por último un razonamiento que ofrece un estudio de la argumentación judicial aplicada a las acciones populares mediante la exposición de un último momento denominado una teoría de la argumentación que responda a las condiciones

1 ATIENZA, Manuel, las razones del derecho, teorías de la argumentación jurídica. Disponible en http://es.scribd.com/doc/3397759/Argumentacion-Juridica. Consultado por última vez el 20 de junio de 2011 2 ATIENZA, Manuel, las razones del derecho, teorías de la argumentación jurídica. Disponible en http://es.scribd.com/doc/3397759/Argumentacion-Juridica. Consultado por última vez el 20 de junio de 2011. pág 19. 3 Art 2 ley 472 de 1998

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de las sentencias de acción popular de los tribunales administrativos. En suma se desarrolla un análisis que pretende a manera general presentar el origen, objeto, función y evolución de la contemporánea teoría de la argumentación y, dentro de ésta, de la argumentación jurídica. Necesariamente se va a realizar la presentación de las principales propuestas de esta construcción académica tiene, pero de ellas se propondrá la teoría de Chaïm Perelman- La Nueva Retórica- como instrumento para analizar los fallos de acción popular proferidos por los Tribunales Administrativos, con el fin de determinar la construcción argumentativa. Las razones que llevaron a esta selección se esbozaran una vez se presenten los modelos mencionados. 2. UNA VISIÓN GENERAL DE LA NECESIDAD DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA En el caso del derecho se ha implementado desde hace un tiempo considerable el estudio de la decisión judicial y de manera especial lo atinente a la justificación de la misma. El estudio del llamado razonamiento dialéctico, eje de las teorías de la argumentación jurídica, es trascendental en este artículo, pues a partir de allí se logra desentrañar el sentido de justicia en el Estado Social de Derecho en donde la Ley no es la Ley porque sí, ni la sentencia se acepta por la mera autoridad del juez, pues es indiscutible que el problema trilemático del derecho - legitimidad, validez y eficacia- supera con creces estas “razones” e implica un ejercicio argumentativo coherente y persuasivo. Un argumento es la unidad del proceso de argumentación, un micro acto de habla cuya intención se encamina a ofrecer las bases o razones a partir de las cuales se llegará a la conclusión. Cuando nos encontramos con un argumento existen dos análisis posibles: uno lógico, que responde a si la conclusión

de éste se infiere válidamente de sus premisas, y otro retórico, que mide lo persuasivo, atractivo o interesante que resulta a quienes se dirige. El argumento es lo que hace que una idea se torne convincente; sustentarlo y justificarlo es la tarea imperante de quien lo hace, defender su tesis dando fuerza a las posturas personales, sociales e institucionales, a través de pruebas y razones que corroboren su idea. “Los argumentos son necesarios para lograr una fundamentación razonable de las sentencias y especialmente para referimos a las que deben resolver casos difíciles”4. Como es fácil entender, el juez cotidianamente se enfrenta a la tarea de argumentar sus providencias judiciales en tanto busca también obtener legitimidad frente a la sociedad en general. De otra parte, la labor del juez es argumentar porque en toda decisión jurisdiccional de fondo se desarrollan las condiciones que la teoría en sí misma exige: presentación de una tesis, premisas y argumentos que la sostienen y conclusión del proceso. De esto surgen precisamente tres momentos diferentes en la argumentación: la presentación de ideas, su sustento y la conclusión que se obtiene. A continuación se presentarán los lineamientos para una comprensión teórica de la teoría de la argumentación aplicable a la interpretación de las decisiones judiciales dentro de acciones colectivas. El ejercicio es necesario por cuanto el análisis de fallos de carácter constitucional -acciones populares- se estructura conceptualmente desde el uso de la argumentación jurídica al versar sobre derechos que la ley apenas enuncia y cuyo contenido es definido por la jurisprudencia. Teniendo en cuenta que, el derecho es un sistema de argumentación y que tratándose de decisiones que involucren derechos humanos es un requisito sine quan non que el juez justifique universalmente sus decisiones, éstas serán objeto de estudio, in situ para cumplir los objetivos propuestos. Ahora bien, existe otra razón de peso para el estudio teórico de la argumentación: pese a la trascendencia de

4 PORTELA, Mario Alberto, “Argumentación y Sentencia”, Revista DOXA España 21-II, 1998, p. 334.

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los razonamientos analíticos en el marco de la ciencia occidental contemporánea es innegable que en la sociedad actual cada vez recurrimos a razonamientos dialécticos con el objetivo principal de argumentar ciertas ideas o tesis con las que nos identificamos. La jurisdicción, por su parte, y de manera directa la providencia judicial, tiene el imperativo de acompañar el proceso inferencial del proceso argumentativo. Funciones y Problemas de la Argumentación Jurídica En la actualidad se realizan muchos esfuerzos para otorgarle a la teoría de la argumentación el valor de disciplina encargada de estudiar técnicas del discurso que permitan darle credibilidad a las tesis que propongan en múltiples circunstancias los oradores. “Las teorías de la argumentación propiamente dichas nacen principalmente de esfuerzos académicos de notables profesores: Chaïm Perelman, Robert Alexy, Neil McCormick, por citar solo algunos de los más conocidos exponentes”.5 A su vez, “la teoría o las teorías de la argumentación jurídica tienen como objeto de reflexión, obviamente, las argumentaciones que tienen lugar en contextos jurídicos”6, y es por ello la argumentación jurídica una producción interpretativa de la norma, es decir, una interpretación debidamente argumentada, que va dando paso a la aplicación razonable del derecho cuando éste trata casos concretos que, prima facie, no pueden resolverse con la ayuda de un silogismo. Es preciso resaltar que en la cotidianidad se presentan situaciones que necesariamente deben ser resueltas con la Ley, pues es allí donde se encuentra la solución para los conflictos de intereses; sin embargo, la ley puede presentar algunos vacíos o contradicciones, los cuales deben ser resueltos de manera efectiva, labor que debe ser desempeñada a través de la lógica jurídica construyendo un verdadero sentido, buscando dentro de su misma estructura el juicio de valor que se quiere imponer. En la actualidad se ha acogido el precepto de la forma argumentativa que utiliza el juez en la aplicación del derecho. De allí, la importancia de interpretar,

argumentar y motivar debidamente sus fallos judiciales; pues es la sociedad (quien se enmarca dentro de un Estado Democrático) la que hace que la función judicial sea un ente cada vez más especializado y eficiente en el desarrollo de su exégesis para la resolución de un conflicto. Es importante mencionar que la argumentación jurídica tiene como finalidad encargar al juez la tarea de relatar y justificar sus razones sobre la postura que lo conlleva en la aplicación de la ley, dejando a un lado la concepción de que el juez es sólo un aplicador de normas, reactivando la función jurisdiccional como una actividad de tipo valorativo. Desde este contexto, se expresa además que argumentar es un proceso que conduce a un relato de hechos y de acciones con bases fundamentadas, jurídicamente enmarcado en la ley que lo sustenta, con el fin de alcanzar la aprobación o el rechazo respecto a la validez o no de la aseveración o de la norma. Por tanto, para que sea eficaz, es necesario persuadir a quien se quiere dar a entender a través de razones sólidas que lleguen a convencer para que de esta forma el texto sea realmente efectivo; lograr un convencimiento partiendo de la base de que el otro no siempre se adhiere a la tesis, pero que a la final puede llegar a convencerse de ella. Para Manuel Atienza, resultaría relevante que la argumentación jurídica cumpliera básicamente tres funciones: La primera de tipo cognoscitivo, analizando su influencia en el desarrollo de otras disciplinas, sean jurídicas o no, precisando si es imperante para la comprensión del contexto jurídico. En este sentido, la argumentación jurídica puede convertirse en una teoría que dé cuenta de cómo los jueces comprenden la aplicación del derecho, y más precisamente, cómo comprenden el texto normativo. La segunda se entiende como práctica o técnica que ofrece una orientación en la interpretación, producción y aplicación del derecho, es decir, la TAJ es también una forma de precedente de cómo los jueces armonizan los textos normativos con la interpretación. Por último, la función política o moral consistente en el tipo de ideología jurídica, que

5 SOLORIO BANDA, Licurgo Daniel. ¿Para qué sirve la argumentación jurídica? En línea, noviembre 2 de 2009 p.p. 2. 6 ATIENZA, Manuel, Las Razones del Derecho. Editorial Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 1993, Capítulo I, p. 1-3.

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necesariamente debe estar presente al momento de argumentar. En otras palabras, la TAJ permite mostrar, con base en las decisiones judiciales de los jueces, las concepciones previas que ellos tienen de la sociedad y de lo que ésta debería asumir como aceptable 7. Pero para lograr tales funciones, constituye un imperativo cumplir dos condiciones: la construcción de sistemas jurídicos expertos y la enseñanza del derecho, no propiamente del conocimiento esencial de las leyes, sino el de aprender a razonar o pensar.

fin al ser expresado sin necesidad de dar razones nos encontramos con un uso instrumental, pero cuando la sola emisión no es suficiente y para obtener éxito se requiere expresar razones, argumentos o pruebas, estamos frente al uso argumentativo; es este el caso del derecho. Pese a existir grandes diferencia en el proceso de argumentación considera Toulmin que existen rasgos comunes en el mismo como la estructura de los argumentos, las funciones que desarrollan, la fuerza de los argumentos y la forma como estos se relacionan.

3. PRINCIPALES AUTORES Y ARGUMENTATIVOS

Los problemas sobre la lógica que aborda en su obra Los usos de la argumentación no pretenden centrarse en la teoría lógica sino en la práctica de la lógica y por esto recurre al modelo jurídico o de la jurisprudencia. “La lógica (podemos decir) es jurisprudencia generalizada. Los argumentos pueden ser comparados con litigios jurídicos. Una tarea fundamental de la jurisprudencia es caracterizar lo esencial del proceso jurídico: los procedimientos mediante los cuales se proponen, se cuestionan y se determinan las pretensiones jurídicas y las categorías en cuyos términos hace esto”10.

SUS

MODELOS

A continuación se presentará de una manera sucinta y breve las perspectivas desde las cuales Stephen Toulmin, Robert Alexy, Neil McKornick y Theodor Viehweg estructuran la teoría de la argumentación, para luego concluir con una exposición de las razones por las que en este trabajo se ha usado como referente principal la teoría de la argumentación jurídica de Chaïm Perelman. En cuanto al modelo Toulminiano encontramos su obra: “Los usos de la argumentación” donde construye y consolida su modelo argumentativo. La obra como tal planteó una meta de carácter filosófico: “cuestionar el supuesto de que todo argumento significativo puede expresarse en términos formales, como una deducción estrictamente concluyente según la geometría euclidiana.”8 Al parecer, inicialmente su finalidad tenía un carácter epistemológico sin pretender presentar una teoría de la retórica, de la argumentación o de la lógica informal. “El punto de partida de Toulmin es la constatación de que uno de nuestros modos de comportamiento lo constituye la práctica de razonar, de dar razones a otros a favor de lo que hacemos, pensamos o decimos. Aunque exista una gran variedad de usos del lenguaje, es posible distinguir entre un uso instrumental y un uso argumentativo”. 9 Cuando el lenguaje obtiene su 7 8 9 10 11

Tratándose de los procesos judiciales, estos son tenidos como una clase especial de debates racionales, en los que trasciende la relación argumentos- litigio jurídico, y en donde se mantiene la centralidad de la función crítica de la razón. En palabras de Toulmin: “formular una aseveración, una opinión, un reclamo, un juicio científico o moral, es reclamar la atención a que se le tome en serio, pero ello “depende de los méritos de los argumentos que pueda aducirse en su apoyo”.11 Argumento de carácter justificatorio es entonces aquél que se expresa y tiene razones que lo fundamentan. Hay gran variedad de estos argumentos usados procedimentalmente en diferentes campos de argumentación. Ahora bien: “La invariancia respecto a los diversos campos de argumentación puede ser explorada como se mencionó anteriormente gracias al paralelismo

ATIENZA, Op. cit., p. .216- 218. Lund, Op. cit., p. 5 ATIENZA, Op.cit., p. 83 Toulmin Stephen, Los usos de la argumentación, Cambridge University Express, Cambridge 1958, pp. 7. Lund Op. cit. p. 8.

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existente entre un proceso judicial y un proceso racional, reconociendo ciertas fases comunes, así: 1° Fase: se plantea de manera clara el problema o el cargo; 2° Fase: se expone la opinión o afirmación, defendiendo su justeza en una serie de etapas (se presentan las pruebas o se presentan testimonios en apoyo a la demanda), pero sin atender cómo se llega a la conclusión sino estableciendo el respaldo a la aseveración; 3° Fase: se hace un veredicto o sentencia”.12 Esta estructura es la que permite en últimas lograr la eficacia en el proceso de análisis de la argumentación, tal como lo plantea Toulmin en Los usos de la argumentación.13 Si “un argumento es similar a un organismo porque tiene una estructura anatómica grande y tosca, con sus fases principales (los órganos), desde el problema hasta la conclusión, también posee una fisiología delicada: la forma lógica. Ahora bien, frente a este existen dos modelos opuestos de esquemas de análisis de la validez: 1) el matemático, como una forma geométrica, 2) el legal, con las formalidades apropiadas”.14 Toulmin coloca especial atención y desarrollo al segundo en razón a que al aplicar en este la técnica del silogismo se genera una maraña de confusiones y además porque utilizando la figura de la analogía en el derecho se complejiza el esquema del mismo. De otra parte, debe considerarse que “un argumento sólido, una afirmación bien fundamentada y firmemente respaldada, es el que resiste la crítica, aquel para el que se puede presentar un caso que se aproxima al nivel requerido, si es que ha de merecer un veredicto favorable”.15. Estas pretensiones deben ser justificadas no ante el operador judicial sino ante lo que llamaría Perelman el auditorio universal, al que llama Toulmin el tribunal de la razón.

No hay que olvidar que Toulmin fue, si no el más, uno de los autores de cuya teoría Perelman resaltó el carácter no formal de la argumentación. (Más adelante se entenderá el carácter preciso de esta afirmación. Por lo pronto, puede proseguirse con otra referencia, obligada por lo demás, del tema de la argumentación jurídica). En segundo lugar tenemos el modelo de Robert Alexy en su obra Teoría de La Argumentación Jurídica. Cuando se habla de esta teoría del discurso jurídico racional se quiere alcanzar la recuperación de la razón práctica en el derecho, sustituyendo a la razón teórica que trata de mostrar al derecho como un sistema aritmético. Además del procedimiento del discurso práctico general, considera Alexy que existen y se presentan tres clases de procedimientos jurídicos, así: el de la creación estatal de normas jurídicas positivas; este procedimiento se presenta en el sentido de seleccionar tan sólo algunas de estas normas discursivamente posibles. “Sin embargo, ningún sistema de normas jurídicas puede garantizar por sí mismo que todos los casos jurídicos puedan resolverse en forma puramente lógica, mediante el uso exclusivo de las normas vigentes y de la información sobre los hechos”.16 Esta situación de falta de completitud se deriva bien de la vaguedad del lenguaje jurídico, bien de la imprecisión de las reglas del método jurídico o bien de la imposibilidad de prever todos los casos posibles. De lo anterior se desprende el segundo procedimiento, al que denominará argumentación jurídica o discurso jurídico. Éste, a su vez, presenta la imposibilidad de dar una respuesta correcta única en cada caso por lo que se hace necesario el último de los procedimientos que es

12 Ibid, p. 12. 13 En nuestro ejercicio profesional tener claridad procesal del trámite de la litis acompañado del uso adecuado de los instrumentos jurídicos de acción existente conllevan una enorme posibilidad de éxito, asimilar este ejercicio a veces cotidiano que realizamos con el proceso argumentativo otorga un plus que afianza la labor del abogado. Las tres fases que se esgrimen se corresponden con la dinámica instrumental del proceso, etapas que afianzan o debilitan las pretensiones iniciales propuestas al juez competente; pese a lo dicho, solo hasta ahora se percibe con espíritu académico y hermenéutico este ejercicio profesional diario. 14 Toulmin, Op. cit., p. 20. 15 Toulmin, Op. cit., p. 134. 16 Alexy Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica , Centro de Estudios Constitucionales Madrid España, 1978a, pp. 23 y ss.

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el proceso judicial que de manera racional escoge una respuesta discursiva dentro de las varias existentes al caso.17 Alexy, como se dijo, diferencia dos aspectos en la justificación de los fallos judiciales, la justificación interna y la justificación externa, y, en ese orden, existen también dos clases de reglas y formas del discurso jurídico.18 Las reglas y formas de la justificación interna buscan identificar la validez lógica de la decisión -analiza si la conclusión se deriva de las premisas tomadas como base o fundamento. Pero la fundamentación externa de las premisas es de diferente orden, pues la operación de justificación deviene de la aplicación de las reglas de la carga de la prueba, de métodos científicos de ciencias empíricas y al análisis racional. En lo que atañe a la justificación externa esta teoría contempla seis tipos o grupos de formas y reglas así: a. Reglas y formas de la interpretación -distingue seis grupos de argumentos interpretativos ya sean semánticos, genéticos, teleológicos, históricos, comparativos y sistemáticos, pero sólo elabora formas de los tres primeros. “En relación con la interpretación semántica, ofrece tres formas de argumentos, según se usen para justificar, criticar o mostrar que una interpretación es admisible”.19 Por ejemplo, con el argumento genético se puede justificar qué corresponde con la voluntad del legislativo, o en el caso de la interpretación teleológica se hace por referencia a una norma o un grupo de normas. b. Reglas de la argumentación dogmática- son aquellas construidas en relación a: la necesidad de fundamentar enunciados dogmáticos; la posibilidad de que los enunciados dogmáticos sean comprobados sistemáticamente; y a la necesidad de utilizar argumentos dogmáticos. Se fundamentan los enunciados para 17 18 19 20 21

llegar a los denominados enunciados prácticos de tipo general; se corrobora sistemáticamente en dos sentidos amplios- compatibilidad desde el punto de vista práctico general en la relación decisión, enunciado norma jurídica- , o bien en sentido estricto –compatibilidad enunciado vs. norma vigente y enunciados aceptados dogmáticamente, y finalmente existe necesidad de uso de argumentos dogmáticos en la medida de que es “un tipo de argumentación exigido por ésta en el contexto especial del discurso jurídico”.20 Es de resaltar que Alexy reconoce gran importancia a la dogmática en razón a que desde su perspectiva cumple funciones de estabilización, de progreso, de descarga, técnicas, de control, y heurísticas. A partir de estas funciones encuentra Alexy, por ejemplo, que la dogmática puede fijar durante largos períodos de tiempo determinadas formas de decisión, ampliar la discusión jurídica en su dimensión temporal, objetual y personal, permitir decidir casos en relación con los ya decididos y por decidir acrecentando la universalidad y la justicia etc. c. Reglas sobre el uso de los precedentes “El uso del precedente se justifica, desde el punto de vista de la teoría del discurso, porque el campo de lo discursivamente posible no podría llenarse con decisiones cambiantes e incompatibles entre sí; el uso del precedente significa aplicar una norma y, en este sentido, es una extensión más del principio de universalidad”. 21 Este uso no alcanza el carácter de absoluto porque puede citarse o puede excluirse, en el segundo de los eventos surge con toda su fuerza el uso de la argumentación jurídica. d. Formas de argumentos jurídicos especiales. “Finalmente, Alexy incluye tres formas de argumentos jurídicos especiales, esto es, que se usan especialmente

ATIENZA, Op. cit, p. 162 y 163. Ibid, p. 164. Ibid, p. 167. Alexy Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica , Centro de Estudios Constitucionales Madrid España, 1978a, pp. 261 y ss. ATIENZA, Op. cit,, p. 170.

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—pero no exclusivamente— en la metodología jurídica: el argumento a contrario, la analogía y la reducción al absurdo”. 22 Debe decirse que el autor reconoce que el discurso jurídico presenta unos límites. Estos responden a las esferas de lo discursivamente necesario, imposible, y posible. Se puede llegar en medio del discurso jurídico a planteamientos totalmente incompatibles fundamentados discursivamente -racionales-. “Estas dificultades, en opinión de Alexy, no desacreditan en absoluto a la teoría del discurso. En primer lugar, porque el que sean posibles discursivamente diversas respuestas no significan que todas sean posibles. En segundo lugar, la relativización con respecto a los participantes no es un inconveniente. En tercer lugar, el que los resultados puedan modificarse a lo largo del tiempo puede verse incluso como una ventaja, pues ello permite que se puedan eliminar deficiencias existentes en un momento temporal anterior. Y, finalmente, aunque el procedimiento (para determinar si una respuesta es correcta) no pueda en la mayoría de los casos realizarse en la práctica, cabe la posibilidad de que quien se formula la pregunta realice mentalmente — hipotéticamente— el procedimiento.”23 En tercer lugar tenemos el marco de referencia de la teoría de Neil McKornick, quien, según Manuel Atienza, plantea como objetivo principal de la argumentación jurídica en particular desarrollar una función de justificación. Función ésta presente incluso cuando se intenta ejercer la persuasión, que para el evento de la argumentación jurídica ocurre si los argumentos son coherentes con los hechos planteados y las normas jurídicas aplicables. Esto es entendible, pues atribuye a la idea de persuadir un sentido subjetivo, mientras que a la de justificar una dimensión objetiva.24 Para comprender su constructo teórico es preciso comprender que “MacCormick parte de la distinción entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación, y sitúa su teoría de la argumentación jurídica 22 23 24 25

ATIENZA, Op. Cit., p. 171 Ibíd., p. 154 -174. ATIENZA, Op. cit., p. 107. Ibíd., p. 108.

precisamente en este segundo ámbito”, razón por la cual concluye y explica la necesidad de argumentar.25 Para MacCormick, la existencia de reglas de derecho que regulan la carga de la prueba, pone de manifiesto la relevancia que tiene la lógica deductiva para la justificación de las decisiones jurídicas; por eso es claro que la justificación deductiva tiene sus presupuestos y sus límites. Dentro de estos podríamos señalar, en primer lugar, el deber del operador judicial de aplicar el ordenamiento jurídico vigente, la justificación deductiva se produce entonces como razón subyacente. Ahora bien, de seguido surge la posibilidad del juez para determinar las normas válidas aplicables a partir de reglas de reconocimiento jurisdiccionales. Pero, a su vez, este tipo de justificación presenta límites en lo referente a problemáticas posibles en el acto de formular las premisas fácticas y normativas. MacCormick clasifica en cuatro categorías los llamados casos difíciles, en razón a que respondan de manera diferente a la afectación de premisas normativas: problemas de interpretación y de relevancia; o bien que afecten a la premisa fáctica: de prueba y de calificación. Cuando se trata de establecer si existe una norma aplicable al caso estamos al frente de una afectación de premisas normativas que genera un problema de relevancia. Cuando se identifica la norma aplicable pero no hay claridad sobre sus alcances y límites estamos frente a un problema de interpretación. Ahora, la afectación fáctica de la premisa menor en lo relativo a su establecimiento genera problemas de prueba (entendiendo por probar la acción de establecer proposiciones verdaderas en el presente y a partir de estas determinar unas en el pasado). Y los llamados problemas de hechos secundarios o de calificación se presentan cuando probados los hechos no se puede determinar con claridad si estos hacen parte de un caso concreto que se pueda subsumir en el supuesto normativo.

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Cuando se plantea la justificación de segundo nivel de una decisión, se llega precisamente al tema de la consistencia y coherencia de la misma. Se afirma que una sentencia tiene consistencia cuando no infringe el ordenamiento vigente y cuando probatoriamente se ajusta a la realidad. Es decir que se puede predicar consistencia a la premisa normativa y a la fáctica; frente a la primera el juez no debe entrar en contradicción con normas vigentes y, en el caso de la fáctica, es preciso que el hecho inferido no contradiga la afirmación tenida como verdadera en el presente. La consistencia tiene la característica de ser una propiedad que se da o no. Además de ser consistente deben tener los fallos judiciales coherencia, es necesario precisar que la primera no es condición sine quan nom de la segunda. En cuanto a coherencia se refiere, se distingue la normativa y la narrativa. En términos del autor: “La coherencia normativa es un mecanismo de justificación, porque presupone la idea de que el derecho es una empresa racional; porque está de acuerdo con la noción de universalidad —en cuanto componente de la racionalidad en la vida práctica— al permitir considerar a las normas no aisladamente, sino como conjuntos dotados de sentido; porque promueve la certeza del derecho, ya que la gente no puede conocer con detalle el ordenamiento jurídico —pero sí sus principios básicos—; y porque un orden jurídico que fuera simplemente no contradictorio no permitiría guiar la conducta de la gente como lo hace el derecho. La coherencia narrativa suministra un test en relación con cuestiones de hecho cuando no cabe una prueba directa, por observación inmediata, de las mismas. Entre ambos tipos de coherencia existe, como se ha visto, cierto paralelismo, pero también una diferencia importante: la coherencia narrativa justifica creencias sobre un mundo que es independiente de nuestras creencias sobre él; mientras que en el caso de la coherencia normativa no hay por qué pensar en la existencia de algún tipo de verdad última, objetiva, independiente de los hombres.

En definitiva, la coherencia es siempre una cuestión de racionalidad, pero no siempre una cuestión de verdad.”26 Los argumentos consecuencialistas para MacCormick son el resultado necesario del proceso derivado de los principios límite de la Teoría, pues en el marco de la consistencia, coherencia y universalidad de la argumentación jurídica ésta es un tipo de argumentación consecuencialista, que es compatible con la tesis de que la justificación de las providencias judiciales utiliza dos tipos de razones substantivas: las de corrección y razones finalistas.27 Finalistas son aquellas que promueven cierto estado de cosas catalogado como valioso, y la consideración de buena o correcta otorgada a la decisión en sí misma da lugar a las razones de corrección. Cuando el profesor Manuel Atienza analiza este tipo de argumentos identifica una importante conclusión que viene al caso: “aunque los argumentos consecuencialistas sean los decisivos para justificar una decisión frente a un caso difícil, no son, sin embargo, concluyentes en el sentido de que no puede pretenderse que para cada caso difícil existe una única respuesta correcta. “La exigencia más fundamental de la racionalidad práctica es que a favor de una acción debe darse algún tipo de razón, bien sean razones valorativas o bien razones finalistas.”28 Finalmente se presenta el modelo de Theodor Viehweg como una concepción tópica del razonamiento jurídico. La tópica constituye, en efecto, una parte de la retórica, disciplina de gran importancia en la antigüedad y en la edad media, e incluso hasta la época del racionalismo. En su obra Teorías de la Tópica Jurídica el profesor español Juan García Amado presenta el constructo de Viehweg en los siguientes términos: “caracteriza a la tópica mediante tres elementos que, por lo demás, aparecen estrechamente conectados entre sí: por un lado, la tópica es, desde el punto de vista de su objeto,

26 MacCormick Neil, Coherence in legal justification, in Theorie der normen, Berlín Duncker and Humblot 1984b, p. 53. 27 ATIENZA, Opc. Cit., p. 123. 28 Ibíd., p. 127- 128.

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una técnica del pensamiento problemático; por otro lado, desde el punto de vista del instrumento con que opera, lo que resulta central es la noción de topos o lugar común; finalmente, desde el punto de vista del tipo de actividad, la tópica es una búsqueda y examen de premisas: lo que la caracteriza es que consiste en un modo de pensamiento en que el acento recae sobre las premisas, más bien que sobre las conclusiones”. Estructurando la tópica como se acaba de presentar, Viehweg sostiene que la jurisprudencia en la Roma antigua y durante la Edad Media fue principalmente tópica; con el paso histórico occidente modificó esta construcción e introdujo el “método axiomático deductivo”29. Este modelo partiría de los tres siguientes presupuestos: 1) “La estructura total de la jurisprudencia solamente se puede determinar desde el problema; la aporía fundamental es el problema de determinar qué es lo justo aquí y ahora; 2) Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones, tienen que quedar ligadas de un modo específico con el problema y sólo pueden ser comprendidas desde él; 3) Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia sólo pueden ser utilizados en una implicación que conserve su vinculación con el problema. Es preciso evitar cualquier otra”30. Analizada así la teoría presenta una serie de caracteres generales que es preciso presentar: a. el papel otorgado a los conceptos de problema y aporía, b. la orientación antisistemática y antilogicista, y c. la relevancia del concepto de topos o tópico. En lo que refiere a problema y aporía se debe tener en cuenta que la tópica es una técnica de pensamiento y está orientada hacia el problema; en cuanto a la aporía ésta corresponde a “una cuestión acuciante e ineludible,

respecto de la que no está marcado un camino de salida (Weglosikeit), pero que no se puede soslayar”.31 En lo que tiene que ver con el antisistematismo y antilogicismo se debe señalar: a. que el vínculo que se formula entre la concreción del problema y el modo de pensar de la disciplina jurídica que le tiene que dar respuesta, lleva a una de las contraposiciones fundamentales de la teoría, que es problematización y sistematización. b. Viehweg analiza el funcionamiento del derecho en dos momentos: uno prelógico – de búsqueda de premisas-, y otro lógico -de conclusión a partir de las premisas- que prevalece metodológicamente si se parte de un ordenamiento jurídico creado y en consonancia a una estructura axiomática. A su vez, señala que la orientación se diferencia para uno u otro lado a partir del valor o peso que se dé a cada uno de los momentos. Desarrollada así la teoría de la argumentación de Viehweg es posible señalar que “la Tópica nunca puede ser eliminada de un ordenamiento jurídico por varios motivos: 1.- El ordenamiento jurídico es una pluralidad de principios y de normas, que pueden entrar en colisión. Es fundamental la interpretación y, con ella, la Tópica. 2.- A la hora de aplicar el derecho, debemos considerar que los distintos sistema no son completos (hay, pues, lagunas) y la tópica es el mecanismo para evitar esos vacíos. 3.- El uso de un lenguaje espontáneo y el examen o interpretación del estado de las cosas, que nos conduce a resaltar el papel preponderante de la tópica nuevamente.”32 Cerremos este apartado señalando algunas cercanías centrales a estas cuatro teorías antes de pasar a Perelman, para lo cual es requisito centrarse en el núcleo

29 Dicho método parte de una serie de principios o axiomas, que deben tener las propiedades de plenitud, compatibilidad e independencia 30 VIEHWEG, Th., Topik und Jurisprudenz, Munich, Beek, 5. ª a ed. 1974 (La ed. 1953). Hay traducción castellana de la segunda edición alemana de 1963 a cargo de Luis Díez-Picazo Ponce deLeón (Tópica y Jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964, p. 31 (trad. 49)); Cita tomada de García Amado, Juan Antonio, Teorías de la Tópica Jurídica, Editorial Civitas, 1988, p. 90. 31 VIEHWEG, Th., Topik und Jurisprudenz, Munich, Beek, 5. ª a ed. 1974 (La ed. 1953). Hay traducción castellana de la segunda edición alemana de 1963 a cargo de Luis Díez-Picazo Ponce deLeón (Tópica y Jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964, p. 31 (trad. 49)); Cita tomada de García Amado, Juan Antonio, Tópica, Derecho y Método Jurídico, Revista DOXA 4, 1987, p.163. 32 MARTINEZ MARTINEZ, Faustino, Teorías de la argumentación jurídica: Una visión retrospectiva de tres autores, Revista temática de Filosofía del Derecho No 8 20042005, p. 4.

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de esta cuestión: ¿Por qué hoy se hace referencia con tanta insistencia sobre la necesidad de pasar de la lógica tradicional a la lógica de la argumentación?. Vistas en su conjunto, cada una de las teorías anteriores tienen el siguiente rasgo en común: se separan de la idea de que el silogismo judicial responde a los requerimientos de la decisión judicial. En Alexy, por ejemplo, eso queda claro por la distinción que elabora entre justificación interna y externa. Dicho de otra manera, la sola justificación de las decisiones judiciales que se sirven del silogismo no es suficiente si no se repara en los argumentos que subsisten a la premisa mayor. En Viehweg, por cuanto aquello que encierra la decisión judicial es menos la de construir propiamente un silogismo deductivo que la de seleccionar las premisas, a manera de tópicos, desde donde se propone construir la decisión judicial. En MacCormick, debido a que su interés en la decisión judicial pasa por mostrar los múltiples ámbitos del carácter, borrosos de las normas y la importancia de la argumentación allí donde el texto jurídico no es preciso. Y en Toulmin, por cuanto su teoría de la argumentación es una postura abiertamente opuesta a los modos analíticos de las demostraciones. 3. UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN QUE RESPONDA A LAS CONDICIONES DE LAS SENTENCIAS DE ACCIÓN POPULAR DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS Habiendo hasta aquí realizado un importante recorrido por la teoría de la argumentación Jurídica desde sus inicios, exponentes académicos y contenido de sus tesis, es preciso señalar que viene al caso y resulta idóneo analizar las decisiones judiciales de los Tribunales Administrativos en acciones colectivas desde la Teoría de Chaïm Perelman –la nueva retórica– porque su construcción teórica facilita la construcción argumentativa a este tipo de jueces colectivos y además porque responde a las necesidades propias de la definición jurisprudencial de los derechos colectivos y del ambiente, y facilita el estudio de sus providencias judiciales de acción popular proferidas por éstos.

El modelo conceptual de argumentación jurídica desde la teoría de Perelman se torna relevante a la hora de comprender la toma de decisiones judiciales como las proferidas por tribunales regionales y locales, sobre todo si se trata de la definición de normas de carácter abierto y simplemente enunciativo como ocurre con la protección de los derechos colectivos en las acciones populares en donde el juez vincula a sus decisiones principios y valores superiores y en donde, además, valida y justifica sus providencias. A este efecto resulta importante entender que Perelman reconoce que los razonamientos jurídicos tratan de establecer acuerdos sobre asuntos que suscitan polémica, como los que se presentan en el marco de las providencias judiciales tipo acciones constitucionales. En el mismo orden, señala que la verdad tiene un carácter intersubjetivo construido en medio de la acción comunicativa, como en nuestro proceso judicial de acciones populares, y que se otorga a quien de manera más convincente o persuasiva argumente. Resulta importante recordar que el cambio sustancial de la Constitución de 1991, producto de una nueva orientación constitucional más democrática y que enfrenta razones de autoridad e institucionalidad a la necesidad de legitimar las distintas actuaciones del Estado ante la sociedad, dieron lugar a instaurar la obligatoriedad de motivar las decisiones judiciales. En el caso de las acciones populares regladas en la Ley 472 de 1998 es pertinente a su vez reiterar que la competencia contenciosa administrativa existente hasta agosto de 2006 se modificó con la puesta en funcionamiento de los juzgados administrativos. Estos tramitaban la primera instancia y los tribunales administrativos la segunda y última instancia. Esta situación los colocó en esta especial situación hasta enero de 2009, momento en que entra en vigencia la Ley 1285 de 2009 que creó el recurso extraordinario de revisión en cabeza del Consejo de Estado. Los fallos proferidos por los Tribunales durante este tiempo colocaron a los mismos en una especial posición de Tribunal de cierre, al analizarlos se observa que son abordables desde la nueva retórica con mayor

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productividad. Perelman, con su teoría, permite una comprensión más amplia del derecho, en especial en lo referente al problema de las decisiones judiciales y su relación con la argumentación. Esto en consideración a que la conceptualización perelmaniana provee una serie de categorías completas y precisas para describir detalladamente la forma como se desarrolla la justificación de las decisiones judiciales y en este caso las del Tribunal Administrativo. En el mismo sentido puede afirmarse que la perspectiva de Perelman posee una vigencia inusitada en los debates jurídicos colombianos actuales. Los especiales planteamientos de Perelman en torno a la actuación del juez y su relación determinante con su auditorio, a partir de la cual de manera especial las decisiones de la justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes: las partes en litigio, los profesionales del derecho y la opinión pública, otorgan en buena medida la prelación dada a esta teoría. El auditorio de la actividad judicial es el protagonista central en el proceso de la construcción del derecho razonable no impuesto por la fuerza. A lo planteado, se suma el hecho de que este autor es uno de los pocos que reconoce la relación institucionalidad y discurso en el derecho: el juez toma decisiones en torno a un auditorio institucionalizado a partir del ordenamiento jurídico vigente. En el mismo sentido, reconoce la importancia para estos efectos de las normas procesales de manera especial de competencia, jurisdicción y términos. Es preciso hacer una breve aclaración. El lector de estas ideas se dará cuenta de que los ejemplos que utiliza el autor no siempre provienen del ámbito del Derecho. La norma que prohíbe el ingreso de vehículos a un parque o aquella que restringe el ingreso de animales a los buses de transporte público, no son necesariamente normas legales, como tampoco lo sería aquella que prohibiera el ingreso de mascotas a un restaurante. Pero, ¿qué pasaría si, en medio de una emergencia, una ambulancia necesita ingresar al parque al que se prohíbe el ingreso de vehículos? El conocimiento de la norma, sin más, no permitiría resolver con justicia y equidad esta situación. 33 Op. cit., p. 21

Como se aprecia, en esto concuerdan los autores referidos anteriormente. Por lo tanto, una manera de concebir la interpretación, incluso en estos casos de la vida cotidiana, sería señalando que ésta aparece allí cuando la sola aplicación de la norma no es suficiente para comprender o resolver la cuestión presente. Es decir, donde, como se dijo, el silogismo hace aguas al momento de la decisión judicial. Sin embargo, y aquí está lo importante, más adelante afirma Perelman que la interpretación incumbe sobre todo a los tribunales y, en especial, a las Cortes y tribunales de cierre, pues éstos deben asumir, como reglas legales, “los principios generales del derecho”, los cuales pueden llegar a limitar la aplicación de una norma de menor jerarquía. Por esto afirma Perelman: “No basta con conocer las reglas de derecho. Una de las principales tareas de la interpretación jurídica es encontrar soluciones a los conflictos entre las reglas, jerarquizando los valores que estas reglas deben proteger”.33 Conclusiones • La teoría de la argumentación jurídica ofrece un amplio y complejo campo de análisis tanto de la labor judicial como de la responsabilidad colectiva que poseen todos los auditorios que son destinatarios del fallo (las partes en litigio, los profesionales del derecho y la opinión pública), permitiendo desechar el uso del silogismo y ofreciendo métodos de interpretación y argumentación que no prescinden los principios constitucionales y de los fines de un Estado social de derecho. • Teniendo en cuenta la teleología de la acción popular como instrumento garante de los intereses colectivos es pertinente concluir que la argumentación jurídica permite no solo elaborar una concepción pluralista del análisis de la convergencia entre lo normativo y lo factico, sino que constituye una herramienta que permite la interacción racional entre los sujetos jurídicos y la sociedad; propendiendo por ofrecer al universo jurídico herramientas para enfrentar la ardua labor judicial que se ve retada por las antinomias,

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las lagunas de la ley y la imposibilidad legislativa de regularlo todo, que en últimas se ven reflejadas en los casos difíciles. • Es preponderante afirmar que si bien la teoría de la argumentación jurídica ofrece un abanico de constructos para desarrollar la labor judicial , es la teoría de Perelman, una de las más acertadas para el análisis de los fallos de acciones populares, por exigir un razonamiento judicial y una reflexión sistemática del derecho enfocada a que el juez logre persuadir a través de un fallo estimatorio que posee una parte considerativa y una resolución congruentes,

y concatenadas tanto a la normatividad aplicable como con la dinámica jurídico social. • En la teoría de la argumentación jurídica de perelman se evidencia una interrelación entre el Juez y el auditorio, dinámica que concuerda más con la finalidad de las acciones populares, puesto que éstas últimas son instrumentos de democracia participativa e implican el ejercicio de un deber ciudadano, demandando la participación activa de la comunidad y de sus miembros a fin de velar por la protección de intereses colectivos de orden constitucional.

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C-308: Con acanaladura en el borde, líneas horizontales paralelas y banda de círculos, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Oiba rojo sobre naranja. C-300: Con vertedera y tres apliques, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Indefinido Muisca-Guane. C-699: Dos rollos aplicados en forma de “U” con impresiones y dos picos cada uno - Líneas con disposición radial y franja de rombos, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Modelado, Tipo cerámico: Curití poroso. C-818: Lineas verticales - Diseño de lineas y puntos en su interior, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Modelado, Tipo cerámico: Curití poroso. C-295: Con aplique de mamelón con motivos geométrico y puntos intermitentes, Material: Cerámica, Técnica de manufactura: Rollos, Tipo cerámico: Indefinido.

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Herencia del pensamiento penal: enseñanzas de los clásicos y positivistas

Cesar Javier Valencia Caballero.* Heritage criminal thought: Teaching by classics and positivist. Resumen:

Summary:

En pocas ocasiones acudimos a la historia como método de estudio para sustentar las prácticas del derecho contemporáneo. En efecto, el ramo penal no ha escapado a dicha realidad.

Some occasions, is necessary to go down into the history as a method of research to support the contemporary law practices. Certainly, the criminal law has not escaped this reality.

Este artículo pretende realizar una reflexión sobre los principales filósofos que marcaron la pauta para que variara el paradigma criminal del medioevo y el renacimiento acompañado de los pensamientos revolucionarios sobre finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX.

This article aims to make a reflection on the most important philosophers who established guidelines to change “Criminal Medieval Paradigms” and the “Renaissance” accompanied by revolutionary thoughts on the late eighteenth and the earliest nineteenth century.

En consecuencia, se extraerá el legado y génesis de algunos institutos sustanciales y procesales que aún continúan vigentes, asegurando además, que la Escuela Clásica y Positivista del derecho penal corresponden al punto de partida en el largo y complejo recorrido de la defensa social y la libertad del individuo; no queriendo decir con ello que los estudios terminan allí, pues la dogmática ha aportado lo propio

Consequently, the origin and the legacy will be removed of some substantive and procedural institutes who are still in force; while also assuring, that the “Classical” and “Positivist” school of criminal law are the beginning in the complex and prolonged journey of social protection and freedom of the people, not meaning that studies will be finished because the dogma has brought its own.

Palabras Clave:

Key words:

Edad Media, Demo liberalismo, Contractualismo, Principio de Legalidad y Derecho Penal.

Medieval, Demo- liberal, Contractual, Legal principle, and Criminal law.

* Abogado de la Universidad de Santander UDES. Especializado en Ciencias Penales y Criminológicas, en la Universidad Externado de Colombia.

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I. OBJETO DE ESTUDIO Se pretende ilustrar las ideas fundamentales decantadas por los filósofos del derecho penal, particularmente los pertenecientes a la Escuela Clásica y Positivista, para luego explicar cómo algunos pensamientos de la ilustración permanecen después de dos siglos en el ordenamiento penal colombiano vigente; y así demostrar que las disposiciones actuales no corresponden a la expresión mediata del legislador, por el contrario han sido producto de la lucha para dignificar la aplicación del derecho penal. II. ESCUELA CLÁSICA a) CESARE BECCARIA “DE LOS DELITOS Y LAS PENAS” Los históricos maestros y filósofos del derecho penal, con el propósito de hacer de esta disciplina jurídica una interpretación coherente con la época, aportaron a través de sus escritos las principales ideas que hoy constituyen un hito; para enfrentar por medio de argumentos la práctica inquisitiva y despótica de la ciencia penal. El más cercano antecedente corresponde al magistral libro De los delitos y las penas, publicado en el año 1764, del autor italiano y economista CESARE BECCARIA, quien observó durante varios años cómo los rezagos del medioevo irrumpieron ostensiblemente el derecho criminal de la época. Tiempo en que el gobernante, podía a su antojo crear y aplicar la ley sin discriminación alguna, sembrando sosiego en los subyugados y cultivando injusticias como el histórico caso de DAMIENS: “quien por haber herido levemente a Luis XV fue ajusticiado el 27 de marzo de 1757, obligándolo a pública retractación ante la puerta principal

de la iglesia de París, a donde debía ser llevado y conducido en una carreta, desnudo, en camisa, con un hacha de cera encendida de dos libras de peso en la mano, después, en dicha carreta, a la plaza de Grève, y sobre un cadalso que allí había sido levantado, le debían ser atenaceadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido en esta el cuchillo con que cometió dicho parricidio, quemada con fuego de azufre y sobre las partes atenaceadas se le vertería plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiente, cera y azufre fundidos juntamente, y a continuación, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento”.1 Atrocidades como la narrada, correspondía a la forma en que se administraba justicia en cabeza de un hombre, quien hacía llamarse el delegado de Dios, para lo cual legitimaba el castigo mediante el eufemismo ritual del pecado convertido en delito, donde se acusaba a cualquier persona de manera secreta, sin derecho a la defensa o a aportar prueba alguna, ni ley previamente descrita que determinara el castigo, abusando de la tortura como mecanismo directo a la confesión y auspiciando el peso de la ley para los más débiles. Dicha lectura histórica, era la que despertaba la necesidad de escribir del demoliberalista BECCARIA, quien de forma acertada habló por primera vez de lo que posteriormente se conocería como el principio de legalidad: “nullum crimen sine lege” “nulla poena sine lege”; su aporte, causó una revolución filosófica del derecho penal que permitió engendrar la idea en Europa de una ciencia criminal más digna para el reo. Propuesta que se alimentaba por el modelo contractualista de John Locke2, limitándose de esta manera el poder punitivo frente a los derechos entregados en depósito, sin que los naturalísticos o inalienables pudieran ser pisoteados tal como ocurría en la época.

1 BECCARIA, Cesare: De los delitos y las penas, introducción Agudelo Betancur, Nódier, Bogotá, Edit. Temis, 3ª edición, 2006, Pág. XI. 2 LOCKE, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Madrid, Edit. Aguilar, 5ª reimpresión, 1981, pág 100 y ss.

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Ello quiere decir, que se evolucionó por regla general al rechazo de la pena de muerte3, además de la eliminación de la tortura como medio probatorio y pena, el fin preventivo de ésta, la celeridad y publicidad de los juicios, el principio de igualdad del castigo sin importar clase social alguna, sepultando la interpretación de la ley talional, la necesidad de crear la figura del juez como órgano independiente para la solución de los conflictos en la sociedad, así como la idea sobre la separación de poderes. Los postulados anteriores, además de corresponder al clamor de los sometidos por la Inquisición, impulsados por pensamientos prerrevolucionarios, sirvieron de base para la declaración de los derechos del hombre y ciudadano registrados en 1789, cuando la revolución burguesa consciente del hito que generaba dicho escrito, coadyuvado por otras ideas, fungieron como apertura para que por primera vez en la historia se positivizaran los derechos naturales del ser humano. b) FRANCESCO CARRARA “HEREDERO DE BECCARIA Y DEFENSOR DE LA LIBERTAD DEL INDIVIDUO” Teniendo además como heredero al clásico y coterráneo profesor FRANCESCO CARRARA, nacido en Lucca el 18 de septiembre de 1805, quien en distintas obras continuó e impulsó la transformación del paradigma criminal, argumentando como fundamento del poder político el modelo de Estado Aristotélico- Tomista4.

Enseñando de esta manera, que no correspondía el sustento contractualista de su antecesor la piedra angular que explicaría los límites del poder punitivo, por el contrario sería el reconocimiento de la misma sociedad civil como origen de las Naciones, idea que tomó del modelo aristotélico5. Por otra parte la interpretación deductiva que partiría del orden y armonía universal: ley eterna, ley natural, ley divina y finalmente ley humana6, es decir, partiendo de los postulados divinos hasta descender a los códices del pueblo, escritos por los hombres, pero sujetos y subordinados naturalmente a las normas universales e intemporalmente válidas, concluyéndose de ello que ciertamente aquí se percibía una diferencia conceptual y filosófica respecto al método de estudio, pero que finalmente conducía hacia el mismo objetivo, la lucha por la desacralización del derecho penal. Siendo CARRARA, igualmente de pensamiento demoliberal y racional, formula por primera vez la definición exacta del delito como la “relación de contradicción entre el hecho del hombre y la ley que lo prohíbe”7, entendiendo que, “El delito no ha sido definido como un acción sino como una infracción. Por lo tanto, su noción no se deduce ni del hecho material ni de la prohibición de la ley, aisladamente considerados, sino del conflicto entre aquel y ésta”8. Ello quiere decir que el delito para dicho filósofo debe estudiarse como un ente jurídico, lo que implica la vulneración de un derecho ajeno, producido por una

3 Se dice que Beccaria rechazó la pena de muerte por regla general, puesto que éste la consideraba por excepción justa y necesaria en dos eventos: “cuando el ciudadano aún privado de la libertad, tenga todavía tales relaciones y tal poder, que interesara a la seguridad de la nación; cuando su existencia pudiera producir una revolución peligrosa en la forma de gobierno establecida”. También era válida “cuando su muerte fuera el verdadero y único freno para retener a los demás de cometer delitos. Beccaria, Cesare, De los delitos y las penas, ob. cit., págs. 41 y 42. 4 Al respecto véase: CARRARA, Francesco “Prolegómenos”, el programa de derecho criminal, Bogotá, Edt Temis, parte general, volumen 1, 2004, pág. 11-28. 5 Indica el modelo que “Todo Estado es, evidentemente, una asociación, y toda asociación no se forma sino en vista de algún bien, puesto que los hombres, cualesquiera que ellos sean, nunca hacen nada sino en vista de los que les parece ser bueno.” Aristóteles, La Política, Bogotá, Ediciones Universales, libro primero, capítulo I, 1999, pág. 23. 6 AGUDELO Betancur, Nódier Grandes corrientes del derecho penal, “escuela clásica”, Bogotá, Edt. Temis, 3ª edición, 2008, pág. 51-53. A manera de ilustración dicho autor señala que la LEY ETERNA: “es la razón misma de Dios, autor y rector del universo, y siendo gobernado por la providencia divina, toda la comunidad del universo está regida por la razón de Dios”, la LEY NATURAL: corresponde al “reflejo del hombre de la ley eterna”, la LEY DIVINA: es “la que guía al hombre hacia su fin sobrenatural, hacia la ley eterna y ha sido revelada directamente por Dios al hombre” y la LEY HUMANA: que se refiere al “derecho establecido por el hombre para someter por la fuerza y el temor a quienes no se abstienen de hacer el mal por la disciplina de la virtud.” 7 Idem, Grandes Corrientes del derecho penal “escuela clásica”, Pág. 20. 8 CARRARA, Francesco, El programa de derecho criminal “Del Delito” Bogotá, Edt. Temis, parte general, volumen 1, 2004, §34, Pág. 50.

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fuerza moral (subjetiva) y una fuerza física (objetiva), obviamente provocada por el comportamiento de otro individuo, pensada, ejercida de manera volitiva y finalmente exteriorizada, es decir, que no sólo evidenciara la intención del autor, sino la necesidad de que su acción repercutiera en un resultado. Se debe resaltar que CARRARA, avaló y emprendió la defensa y crítica sobre la pena de muerte y tortura; enseñando que estos mecanismos no eran efectivos contra la lucha de la delincuencia, proponiendo, además que las penas debían ser proporcionadas a la perturbación del derecho, sin llegar a exageraciones. Igualmente, abogó por la humanización de los procedimientos, exigiendo celeridad sobre los mismos, defendió la igualdad de las partes ante la ley y criticó la pretensión de los acusadores públicos que aspiraban a tener más ventajas sobre los otros, postuló la sanción procesal para los actos violatorios de las normas rituales preestablecidas por la ley y, señaló la importancia del jurado de conciencia como participación de los individuos en las decisiones de la justicia en una sociedad democrática. Asimismo habló de la necesidad sobre la publicidad en los procesos, rechazó las pruebas secretas, defendió la prevalencia del parecer del individuo frente a las pretensiones del Estado y resaltó la importancia del histórico principio: “in dubio pro reo”, esto es, la duda sobre la responsabilidad penal siempre deberá favorecer al reo, obviamente a través de una absolución.9 En cuanto a los individuos sometidos al derecho penal, argumentó su tesis señalando que sólo el imputable, es decir, quien tenía la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento y pudiere determinarse frente a tal comprensión, correspondería a la persona que se enfrentaría a un juicio con las garantías del caso y conforme los derroteros que sustentaban sus estudios.

Por consiguiente, el inimputable por trastorno mental o inmadurez psicológica no sería objeto de la ciencia criminal y por lo tanto no podría adelantarse actuación alguna en contra de aquél. Este pensador no comentó ningún código, esto quiere decir que pese a haber propuesto un esquema del delito, no realizó dogmática penal, por el contrario sus letras y exposiciones estaban dirigidas únicamente al legislador, quien para su momento histórico al igual que BECCARIA, enfrentaban no sólo una lucha filosófico-jurídica, sino un problema político-social; pues sus ideas motivadas por la defensa de la comunidad, teniendo como punto de partida el ius naturalismo, así como la lucha por la libertad del individuo, encontraban serías barreras de poder, lo que conllevó a que sus estudios no empezaran a dar frutos en un próximo verano, sino que el tiempo haría que los mismos encuadraran en el rompecabezas jurídico-penal de la época. III. ESCUELA POSITIVISTA a) CÉSAR LOMBROSO, ENRICO FERRI y RAFAEL GAROFALO “EVANGELISTAS DE LA ESCUELA POSITIVISTA” Una nueva forma de observar el derecho penal enfrentaron los estudiosos Italianos, especialmente en los años comprendidos entre 1876 y 1880, durante los cuales se escribieron las principales teorías positivistas; pensadores quienes emprendieron al contrario de los clásicos la lucha de la defensa social y no la del individuo en sí mismo. El delito se definió como “un ente de hecho, ante todo, antropológico y telúrico, condicionado por causas endógenas (hereditarias o congénitas) y causas exógenas (físicas o sociales), de origen complejo, biológico y físico social, con modalidades y grados diferentes, según las circunstancias diversas y cosas,

9 Ver libro de AGUDELO Betancur, Nódier, Grandes corrientes del derecho penal, “escuela clásica”, Pág. 6-8. También puede consultarse al respecto a Bustos Ramírez, Juan, Introducción al derecho penal”, Bogotá, Edt. Temis, 3ª edición, 2005, págs. 132-135.

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de tiempo y lugar”10, queriendo decir con ello, que necesariamente el derecho penal es un fenómeno históricamente condicionado que utiliza como método de estudio una interpretación inductiva.

- “El delincuente habitual”: propenso a la reincidencia y con poca readaptabilidad a la vida social, quien hace del delito un modo de vida, una empresa o una verdadera industria criminal.

Por otra parte, LOMBROSO a través de su obra titulada El hombre delincuente, y aprovechando sus conocimientos como médico y psiquiatra, se apoyó en la teoría evolucionista para sustentar la predisposición criminal de ciertos individuos, a quienes denominó “delincuentes natos”11, asegurando que los mismos serían identificables por su aspecto morfológico: menor capacidad craneana, enormes mandíbulas, pómulos prominentes, mayor amplitud en la cuenca de los ojos, orejas salientes como la de los salvajes y los simios, entre otras características.

- “El delincuente ocasional”: aquel que aprovechaba las circunstancias ambientales, facilitando así la ejecución del delito y teniendo cierta predisposición al crimen por ser irreflexivo, imprevisible y de voluntad débil.

Explicando con dicho estudio que los delincuentes correspondían a aquellas personas que se quedaron un paso atrás de la evolución humana y por tanto sus rasgos físicos y actitudes no eran las del hombre contemporáneo. Posteriormente FERRI, quien ostentaba la calidad de jurista controvirtió la teoría planteada por LOMBROSO, enseñando que tal clasificación no agotaba la definición del “delincuente nato”, teniendo que además abandonaba el estudio de otra clase de criminales, por lo que extendió la categorización de aquellos indicando la siguiente clasificación:12 - “Delincuente nato”: sería aquel individuo de inteligencia inferior a la común, con voluntad anormal e impulsivo, falto de debilidad o sentido moral, siendo los más peligrosos, además de tener las notas de precocidad e incorregibilidad. - “El delincuente loco”: correspondería a los sujetos en que el delito se asigna por el resultado sobre la combinación de la enfermedad mental y la atrofia del sentido moral.

- Finalmente, “el delincuente pasional”: encasillado al sujeto que obra por una pasión social, de antecedentes intachables, quien ejecuta el delito en estado de conmoción, de manera abierta y sin cómplices a excepción de los delincuentes políticos. Entonces, se hablaba de la peligrosidad predelictual y posdelictual, pues como lo señalaba FERRI, “el delincuente es un ser más o menos anormal”, lo cual explica por qué los positivistas dieron prevalencia y suficiencia a los factores subjetivos de la conducta (peligrosidad del sujeto), asegurando que el análisis de los elementos objetivos no eran necesarios para establecer la responsabilidad penal del individuo. Ello implicaba que con la sola circunstancia de pertenecer a dicha categoría de delincuentes y haber organizado la idea criminal, el individuo podría ser ajusticiado sin necesidad de que sus pensamientos se hubieran exteriorizado en un resultado concreto; verbi gracia: Carlos quería causar la muerte de José, para lo cual prepara su arma de fuego, pero al momento de oprimir el gatillo la misma se tranca y no funciona y en consecuencia no se causa el resultado previsto. Pues bien, en esta hipótesis exclusivamente se agota el aspecto subjetivo (querer matar) pero no sucede lo mismo con el objetivo (la muerte), no obstante para esta escuela Carlos debía ser condenado.

10 FERRI, Enrique Sociología Criminal, Madrid, Edit, Góngora, pág 2 y 11, sin fecha. También puede consultarse Velázquez V, Derecho Penal, “Parte general”, Bogotá, Edit. Comlibros, 4ª edición, 2009, pág. 354, quien explica la noción del delito de los positivistas indicando que para éstos “el delito es un hecho atinente a la esfera real o material, no puede sustraerse a la ley de la causalidad, la que determina también el comportamiento individual. Gracias al anterior planteamiento, los positivistas pudieron llamar la atención sobre el hombre delincuente, lo que había sido olvidado por los clásicos.” 11 LOMBROSO, César, L’uomo delincuente, Torino, Fratelli Bocca, 1924, “Riduzione di Gina Lombroso”. Los criminales, Buenos Aires, Edit. Tor 1943. 12 Ferri, Enrique, Principios de Derecho criminal, Madrid, Edt. Reus, Traducción por Rodríguez Muñoz, José Arturo, 1ª edición, 1933, pág. 249 y ss.

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Guardando coherencia con sus planteamientos, este modelo de pensamiento optó por eliminar el concepto de “pena” para denominarlo “sanción”, pues de tal forma podría sustentar la defensa de la sociedad y la finalidad preventiva e individual de la pena, por medio de “tratamientos”, expandiendo así la naturaleza sobre la consecuencia del delito. Teniendo que la sanción no sólo se agotaba con la privación de la libertad del individuo peligroso, sino por medio de diversas maneras de diagnosticar y tratar al delincuente en cuanto a su psiquis, pues a diferencia de la escuela clásica, además de los imputables como sujetos del derecho penal, los inimputables correrían la misma suerte, para lo cual se aplicarían las respectivas medidas de seguridad y métodos para eliminar o atenuar su anormalidad. De otra parte, fuera del análisis de los sustitutos, se estudió por primera vez la noción de los subrogados penales, clasificando los mismos así: - “La condena de ejecución condicional”: cuando de acuerdo con la clasificación de delincuentes, existe poca peligrosidad del individuo y en consecuencia se deja en suspenso la ejecución de la sanción por un tiempo, durante el cual la persona debe observar correcta conducta, debiéndose comprometer a cumplir ciertas obligaciones como la de reparar los daños causados al ofendido y prestar caución prendaría, siendo que al fenecer dicho lapso la pena no se aplicará en establecimiento penitenciario.13 - “El perdón judicial”: correspondiéndole al juez otorgarlo mediante la absolución de la sanción, cuando no existe peligrosidad o ésta no sea de mucha significación.14 - Y por último, “La libertad condicional”: en virtud del principio de la indeterminación sobre la sanción, se 13 14 15 16

Ferri, Enrique, Principios de Derecho Criminal, cit. pág. 697. Ibídem pág. 700. Ibídem pág. 701 y ss. Garofalo, Rafael, La criminología, Madrid, Edt. la España Moderna, sin fecha, pág. 414.

suspendía o prescindía de aplicar parte de ella, cuando se conceptuara que el reo se encontrara apto para la vida libre, teniendo que en el caso de delincuentes habituales, además debían haber aprendido un oficio y demostrar no solo su habilidad para desempeñarlo, sino también la actitud de realizarlo.15 Otro aporte correspondió al expuesto por el sociólogo GAROFALO, quien abogó por la defensa de las víctimas, señalando que los perjudicados por el delito debían ser indemnizados conforme al daño causado, inclusive, en caso de que el delincuente no tuviere los medios para realizar lo propio, éste debía trabajar en la prisión, pues además de aportar a su resocialización, tenía que sufragar y cancelar los rubros correspondientes a los perjuicios causados al ofendido, por lo que el panóptico descontaría de su labor una tajada para solventar dichos gastos16. En síntesis, es claro que los Positivistas emprendieron la lucha por defender la sociedad y no al individuo, involucrando inclusive al inimputable como sujeto del derecho penal, estableciendo sanciones indeterminadas, las cuales se limitarían a la peligrosidad de las actuaciones criminales conforme a la clasificación previamente establecida para los delincuentes, obviamente haciendo uso de los sustitutos y subrogados penales, además de exaltar la importancia de la indemnización de las víctimas, hasta el punto de regular el trabajo en la cárceles con el fin de llevar a cabo dicho propósito. IV. INMORTALIDAD DE LAS IDEAS Los anteriores postulados (escuela Clásica y Positivista), corresponden a los principales aportes realizados por los más importantes pensadores sobre finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX; tales enseñanzas continúan vigentes, ya sea para realizar críticas constructivas o para aportar a la interpretación del moderno derecho criminal.

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Es válido afirmar, que la legislación Colombiana no ha sido la excepción, pues en la Constitución Política de 1991, ley 599 de 2000, ley 600 de 2000, ley 906 de 2004 y ley 65 de 1993 encontramos principios y articulados propios de las ideas Clásicas y Positivistas; veamos:

b) LEGADO DE LOS POSITIVISTAS:

a) LEGADO DE LOS CLÁSICOS:

2) Tratamiento de los Imputables e Inimputables como sujetos del derecho penal, para los últimos la sanción corresponde a las medidas de seguridad previamente descritas en la ley. (Art. 69 ibídem).

1) Prohibición de la pena de muerte, torturas, tratos crueles o degradantes, defensa de la libertad, principio de legalidad, debido proceso, derecho de defensa, juicios públicos y posibilidad de controvertir pruebas, presunción de inocencia y principio del in dubio pro reo y autonomía de las ramas del poder público (Arts 11,12, 28, 29 y 113 Constitución Política). 2) Interpretación de la pena o medida de seguridad conforme los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, prohibición de juzgamiento sin leyes preexistentes al acto imputado, penas igualitarias, definición del sujeto de derecho penal como imputable refiriéndose a aquella persona que posee la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y determinarse frente a tal comprensión: por trastorno mental, inmadurez psicológica, diversidad sociocultural o estados similares (Arts 3º, 6, 7 y 33 de ley 599 de 2000). 3) Libertad como regla general, principio de legalidad, derecho de defensa, independencia y autonomía del juez, derecho de contradicción, publicidad y celeridad de los juicios (Arts 3, 6, 12, 13, 14 y 15 de la ley 600 de 2000). 4) Garantía de la libertad, igualdad de los intervinientes, desarrollo del principio de legalidad, presunción de inocencia y principio del in dubio pro reo, derecho de defensa, resarcimiento de perjuicios para las víctimas, principio de contradicción, publicidad de las actuaciones procesales (Arts. 2, 4, 6, 7, 8, 11, 15 y18).

1) Aplicabilidad de los subrogados penales: suspensión condicional de la ejecución de la pena y libertad condicional. (Arts. 63 y 64 ley 599 de 2000)

3) La defensa sobre las víctimas del delito e indemnización por los perjuicios causados ( Arts. 94-99, ibídem) 4) El trabajo en las penitenciarías como método de resocialización (ley 65 de 1993). V. CRÍTICAS Y CONCLUSIONES: El aporte filosófico de estas dos vertientes, constituyeron un hito histórico del pensamiento penal, pues definitivamente permanecen universal e intemporalmente en cualquier sistema, no obstante, también evolucionaron ciertos imperfectos de las teorías, algunas ideas perdieron vigencia y otras definitivamente debieron excluirse. Se crítica la contradicción notoria de la tendencia plasmada por CESARE BECCARIA, sobre la aplicación excepcional de la pena de muerte, pues éste abogando por la defensa del individuo no podía postular el derecho a la vida como regla general, sino como principio, esto es, la preservación y goce de la misma en todos los casos, lo que en lógica no comporta coherencia con su modelo de pensamiento.17 En segundo lugar, se observa que si bien los Clásicos plantearon el concepto sobre los imputables como aquellos individuos sujetos del derecho penal, dejando abierto el camino criminal de los inimputables, dicho vacío fue llenado por los Positivistas, pues los

17 Al respecto el artículo 11 de la Constitución Política de Colombia estableció que: “el derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte”, lo cual significa que por disposición suprema el derecho a la preservación de la vida es un principio y no una regla general como lo decantó es su memento el maestro Beccaria.

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filósofos de esta escuela no discriminaron responsabilidad penal, ya que la sanción siempre correspondería a un tratamiento con miras a eliminar o disminuir la peligrosidad del individuo delincuente.

culpabilidad, en el esquema Carrariano todos estos fenómenos aparecen en un mismo costal”19 y por lo tanto se analizan en su conjunto las causas objetivas y subjetivas de la conducta.

De igual forma, debe recalcarse que definitivamente fueron las modernas teorías dogmáticas las que dieron luz verde a dicho conflicto, pues no sólo se reglamentó como posibles causas de inimputabilidad: la inmadurez psicológica y el trastorno mental, sino que también se agregó la diversidad sociocultural o estados similares, siempre y cuando produjeran la incapacidad de comprender la ilicitud o determinarse de acuerdo a esa comprensión.18

Finalmente, tenemos que a pesar de que en la década de los cuarenta, nuestro esquema procesal penal gozaba de la participación del jurado de conciencia y a sabiendas que la Constitución Nacional de 1991, involucró dicha intervención en el Sistema Penal Acusatorio, conocemos que la ley 906 de 2004, no estableció dicha institución, así que tal falta reclamaría desde los postulados Clásicos el renacimiento de dicha figura, pues sólo de esa manera lograríamos la certeza objetiva respecto a la responsabilidad penal debatida en los juicios conforme a los axiomas propios de un Estado Social de Derecho.

Por otra parte, es pertinente señalar que con razón se abandonó la clasificación de delincuentes formulada por los Positivistas, así como el concepto peligrosista del criminal e indeterminación de la sanción, pues salió avante el fin humanizador y dignificador del sujeto sometido al derecho penal. En la actualidad continúan vigentes los postulados Clásicos sobre la verificación de los factores objetivos y subjetivos de la conducta, pues se entendió que no sólo se requería establecer el querer del sujeto activo, sino también la exteriorización del resultado, con excepción obviamente de ciertos delitos de mera conducta. Asimismo se concluye, que tenuemente se estableció un esquema del injusto, pues obsérvese que “si comparamos este sistema con el esquema dogmático moderno del delito, mientras en éste se encuentran separadas las causales que excluyen la tipicidad, la antijuricidad y la

Creo pues, que habiendo destacado los postulados más relevantes de la escuela Clásica y Positivista, y luego de observar cómo en la actualidad aún permanecen incólumes algunas de las ideas de los mencionados filósofos, es deber de los estudiosos del derecho continuar con la construcción de conceptos innovadores que aporten y dinamicen la ciencia penal. También se torna obligatorio, por quienes a diario trajinan la aplicación del derecho, echar un vistazo a la historia y filosofía para así comprender los fenómenos jurídicos actuales, ya que éstos pueden datar de siglos atrás tal como aquí se evidenció, pues como lo manifestó en su época el maestro Carrara: “la ley positiva de un Estado no se encuentra en la superficie de las palabras con que fue expresada, sino en la idea y en el espíritu que les dio vida.”20

18 Sobre la evolución dogmática de la inimputabilidad en Colombia puede leerse a: AGUDELO Betancur, Nódier en sus textos, La estructura del delito en el nuevo código penal, Bogotá, Edit. Universidad Externado de Colombia, edición de julio de 2004, reimpresión abril de 2009. También del mismo autor Inimputabilidad y responsabilidad penal, Bogotá, Edt Temis, 3ª edición editorial, 2007. Cabe advertir que sus ideas han sido plasmadas en el artículo 33 de la ley 599 de 2000 así: “es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares” 19 AGUDELO Betancur, Nódier, Curso de Derecho Penal, “Esquemas del Delito”, Bogotá, Edt Temis, 3ª edición, 2007, Págs. 8 y 10. 20 CARRARA, Francesco. “Necesidad de profundos estudios jurídicos”, en Opúsculo de derecho criminal, Bogotá, Temis 1976 págs. 76 y 77.

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