Gaceta Juridica 7 by Universidad de Santander

Año 4 No. 7, Julio - Diciembre de 2010 Bucaramanga, Colombia

RECTOR Rafael Serrano Sarmiento

COMITÉ LITERARIO Y DE REVISIÓN

VICERECTORA ACADÉMICA Gladys Lizarazo Salcedo

Universidad del Estado de Nueva York en Albany

Rafael Saavedra Hernández - Dr. Joaquín Humberto Fontecha Fontecha - Magister Universidad Estatal Voronezh - Rusia

DIRECTOR Jaime Enrique Puentes Torrado

María Susana Gómez Bohórquez Ph.D.

Decano

Orlando Muñóz Pérez - Ldo.

EDITORA Martha Hélida Ardila Díaz

Sara Patricia Gamez Díaz - Magister La Trobe University - Melbourne, Australia

CONSEJO EDITORIAL

CONSEJO ASESOR INTERNACIONAL

Jaime Enrique Puentes Torrado C.D.

Pedro T. Nevado-Batalla Moreno - Dr.

Universidad Lomonosov - Moscú, Rusia Universidad de Pamplona

Universidad Alcalá de Henares - España

Universidad de Salamanca

Hernán Alejandro Olano García Ph.D.

Nicolás Rodríguez García - Dr.

Universidad de Navarra - España

Universidad de Salamanca

Javier Gonzaga Valencia Hernández Ph.D

Xavier Diez de Urdanivia Fernández - Dr.

Universidad de Caldas

Universidad Autónoma de Coahuila, México

Carlos Andrés González León C.D.

Carlos Luis Carrillo Artiles - Dr.

Universidad Alcalá de Enares - España

Universidad Central de Venezuela

Juan Carlos Díaz - Magíster.

Víctor Bazán - Dr.

Tecnológico de Monterrey

Universidad Católica de Cuyo, San Juan, Argentina

Martha Hélida Ardila Díaz - Abogada Esp.

José de Jesús Naveja Macías - Dr.

Universidad de Santander UDES

Universidad de Guadalajara, México

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Contenido

Editorial Jaime Enrique Puentes Torrado

En torno a la justicia constitucional en Latinoamérica: desafíos temáticos y perspectivas. Víctor Bazán

El juicio de amparo en México. José de Jesús Naveja Macías

El bloque de la constitucionalidad en el derecho comparado. Xavier Díez de Urdanivia

Dos décadas de reformas al Estado. Hernán Alejandro Olano García

Separación de poderes. Gustavo Galvis Arenas

115

Los colegios constituyentes de Cundinamarca y de Antioquia: orígenes de las tradiciones republicanas en la Nueva Granada. Armando Martínez Garnica

133

Aspectos generales sobre el ordenamiento territorial en Colombia: Hacia un modelo regional. Rachid Nader Orfale

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143

Análisis de los criterios internacionales de la reparación integral y su incidencia en la jurisdicción contenciosa administrativa. Cristhian Alexander Pereira Otero

159

El alcance de los derechos sociales en el Estado Social de Derecho colombiano. Daniel Fernando Espinosa Silva

169

Teoría jurídica sobre las lagunas axiológicas en la ley colombiana. Jairo Vargas León

179

“Quien debe ser el defensor de la Constitución” Breves apuntes sobre el tribunal constitucional kelseniano. Isaura Padilla Cure

187

Presentación Libros

193

Normas para presentación de trabajos.

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Contents

Editorial Jaime Enrique Puentes Torrado

Around the constitutional justice in latin america: thematic challenges and prospects. Víctor Bazán

Protection law in mexico. José de Jesús Naveja Macías

The comparative law and the constitucional surround law “bloque constitucional”. Xavier Díez de Urdanivia

Two decades of State’s reforms. Hernán Alejandro Olano García

Separation of powers. Gustavo Galvis Arenas

115

Constitutional colleges in Cundinamarca and Antioquia. Origins of republican traditions in the new granada kingdom. Armando Martínez Garnica

133

Overview of the law land in Colombia: towards a regional model. Rachid Nader Orfale

Gaceta Jur铆dica - Revista de Publicaci贸n Acad茅mica

143

Analysis of international standards of integral reparation and the impact on administrative judicial proceedings. Cristhian Alexander Pereira Otero

159

The Social rights in the Colombian Social Law state. Daniel Fernando Espinosa Silva

169

Legal theory on axiological gaps around the Colombian law. Jairo Vargas Le贸n

179

Who should be the defender of the constitution? brief notes of the constitutional kelsen court. Isaura Padilla Cure

187

Presentation books.

193

Standards for papers.

Martha Helida Ardila Díaz - María Adela Pulido - Victor Bazán - José de Jesús Naveja Macías - Carlos Gaviria Díaz - Fernando Vargas Mendoza - Rafael Serrano Sarmiento Jaime Enrique Puentes Torrado - Xavier Diez de Urdanivia Fernández - Victor Antonio Marín Moreno - Gladys Lizarazo Salcedo - José Asthul Rangel Chacón

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Editorial

Jaime Enrique Puentes Torrado* Con beneplácito escribo estas líneas que resumen la satisfacción por la realización del II Congreso Internacional de Teoría Jurídica y Derecho Constitucional, un gran esfuerzo recompensado con la presencia de innumerables abogados, estudiantes, profesores y personas interesadas en los temas constitucionales. Este año, al igual que en nuestro primer encuentro, maestros llenaron los paraninfos del saber y enriquecieron más que nunca las teorías en las que se dinamizan los presupuestos jurídicos y el Derecho. Con sorpresa registramos los resultados obtenidos en pasadas versiones del Congreso, uno de cuyos frutos es la creación del Centro de Estudios Latinoamericano de Teoría Jurídica y Derecho Constitucional, idea nacida del entusiasmo y compromiso de todos los que hemos participado en el evento, construir un espacio capaz de convocar a la transformación del Derecho en América Latina, conocer nuestros saberes y compartir nuestras experiencias. Su fundación fue tarea fácil, pues teníamos en nuestra mente la necesidad de concurrir a un espacio común que nos hiciera más cercanos, no solo en el derecho sino en nuestra propia existencia. Desde el primer congreso son de nuestra casa Udeista el maestro Carlos Gaviria Díaz, el Doctor Hernán Ale-

jandro Olano García, el Profesor Víctor Bazán, nuestros amigos del país azteca doctores José de Jesús Naveja Macías y Xavier Diez de Urdanivia Fernández, nuestro hermano venezolano de la Universidad Central Carlos Luis Carrillo Artiles, al igual que todos esos colegas que nos acompañan año tras año desde Nariño, el atlántico, Antioquia, Bogotá, Norte de Santander, Valledupar, Boyacá, el valle del cauca etc. La Gaceta Jurídica, en el presente número, entrega las memorias del segundo congreso y deja la evidencia en la historia de la creación del Centro de Estudios Latinoamericanos de Teoría Jurídica y Derecho Constitucional. Imposible resulta la pretensión de enmarcar en un párrafo el contenido de este Congreso, puesto que las teorías allí expuestas y debatidas, llevan en si la pluralidad del pensamiento, de la ideología y del conocimiento jurídico, más allá de la simple formalidad retórica. La Gaceta Jurídica condensa invaluable material, que evidencia la responsabilidad de los ponentes al momento de asumir el reto de trasmitir su conocimiento y de acudir año tras año en el proceso de transformación hacia la construcción de pueblos latinoamericanos unidos en una misma historia y en un pensamiento jurídico.

* Abogado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, Psicólogo de la Universidad Nacional, Especialista en Derecho Penal e Instituciones jurídico políticas y Derecho Público; C.D. de la Universidad Alcalá de Henares.

Grupo de conferencistas y directivas del II Congreso Internacional de TeorĂa JurĂdica y Derecho Constitucional

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En torno a la justicia constitucional en Latinoamérica: desafíos temáticos y perspectivas

Victor Bazán* Around the constitutional justice in latin america: thematic challenges and prospects Resumen:

Summary:

Introducción. II. Anotaciones contextuales. III. Algunas líneas temáticas por abordar o profundizar: 1. La exploración y la utilización equilibradas y razonadas de sentencias “atípicas” o “intermedias”. 2. La jurisdicción constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisión. 3. Acerca del control de constitucionalidad de los instrumentos internacionales. 4. En torno a la participación de amicus curiae en los procesos constitucionales. 5. Sobre la efectivización de los derechos económicos, sociales y culturales. 6. La interacción de la jurisdicción constitucional interna con los tribunales internacionales para fortalecer la preservación y el desarrollo de los derechos fundamentales. IV. Consideraciones finales.

Intro. II. Contextual Annotations. III. Emphasis In Some Thematic Lines: 1. The Exploration And The Judgements Balanced And Reasoned Of “Atypical” Or “Intermediate” Sentence. 2. The Constitutional Court Against The Unconstitutional Omission. 3. Constitutional Control Of International Context. 4. Amicus Curiae Participation In The Constitutional Processes. 5. Effectiveness Of The Economic, Social And Cultural Rights. 6. National Interaction To The International Courts Focussed To Preserve And To Develop Fundamental Rights.

Palabras Clave:

Key Words: Constitutional Justice, Constitutional Jurisdicction.

Justicia constitucional, Jurisdicción constitucional, * Profesor Titular de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo (San Juan, Argentina). Fundador y actual Director del Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la misma Facultad. Profesor del Curso Intensivo de Posgrado de “Derecho Constitucional, Derecho Constitucional Procesal y Derechos Humanos”, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), Argentina. Miembro por Argentina del Grupo Latinoamericano de Estudios en “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”, del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile y el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer (Sede Regional Montevideo), que aglutina a expertos de once (11) países de Latinoamérica. Investigador Visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Miembro Individual de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional. Miembro Titular de las Asociaciones Argentinas de Derecho Constitucional y de Derecho Procesal. Miembro del Consejo Directivo de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y paralelamente Director de la Sección “Derechos Humanos” de dicha Asociación. Miembro Correspondiente del Instituto de Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina). Miembro de los Institutos Iberoamericanos de Derecho Constitucional y de Derecho Procesal Constitucional. Magistrado Presidente de la Cámara de Apelaciones de Paz Letrada de San Juan (Argentina). Ha realizado diversas actividades académicas y dictado cursos y conferencias en Universidades, otros Centros de Estudio y organismos públicos de Argentina, España, Francia, Grecia, Italia, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, EE.UU., Guatemala, México, Perú, Uruguay, Venezuela. Autor, coautor y coordinador de alrededor de setenta (70) libros y doscientos (200) artículos y notas en materias de Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos, publicados en Argentina y el extranjero.

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I. INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo enfocaremos principalmente algunos retos temáticos que sobre la justicia constitucional latinoamericana se posan, y que desafían las posibilidades de fortalecimiento de sus (anhelables) roles de defensora de la Constitución, último reducto tuitivo de los derechos humanos en el plano interno y pieza importante de sostén de la institucionalidad democrática en su función de armonizadora de los poderes del Estado.

Justamente en torno a esta última cuestión, explica Pegoraro que “el crecimiento de las ‘demandas’ de justicia constitucional, la ampliación de los parámetros y del objeto del juicio, las estrechas y frecuentes relaciones establecidas con el poder legislativo, el incremento del ‘rol público’ de los Tribunales, han contribuido al incremento de las motivaciones de las sentencias constitucionales. En ellas los Tribunales no se limitan a describir los nexos del discurso lógico, con meras referencias ‘per relationem’ a las disposiciones afectadas. Al contrario, se valen de todos los instrumentos de la retórica, hacen amplias referencias a los precedentes, acuden al derecho comparado y a la jurisprudencia de otros Tribunales, operan ‘excursus’ históricos de institutos y disciplinas, expresan valoraciones y ponderaciones de valores, critican, sugieren, aconsejan, armonizan los poderes del Estado”1 –énfasis añadido–. Retomando la línea de anunciación del itinerario propuesto, y sin ánimo de taxatividad, ingresaremos a la problemática de la utilización de sentencias “atípicas” o “intermedias”, que debe ser equilibrada y razonada; nos detendremos en las posibilidades de sustentación del control respecto de las omisiones inconstitucionales e inconvencionales; argumentaremos sobre la conveniencia de instrumentar el control de constitucionalidad previo y obligatorio de los instrumentos internacionales

o mantenerlo incólume por vía jurisprudencial en caso de que tal modalidad ya estuviera implementada en el texto de la Ley Fundamental; subrayaremos la utilidad de abrir nuevas fórmulas de participación de la ciudadanía en los procesos constitucionales, por ejemplo, a través de la intervención de amicus curiae; resaltaremos la necesidad de fortalecer los mecanismos internos de exigibilidad y justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC); e insistiremos en la indispensable búsqueda de una pacífica y eficaz interacción de la jurisdicción constitucional interna con los tribunales internacionales para fortalecer la salvaguardia de los derechos fundamentales. Como puede suponerse, tales cuestiones no son sino sólo algunos de los puntos temáticos que el Siglo XXI impone a la jurisdicción constitucional en diversas latitudes de este sector geográfico del continente americano. II. ANOTACIONES CONTEXTUALES A modo de premisas conceptuales que iluminarán jurídica y axiológicamente el presente trabajo, es preciso reiterar –con Bidart Campos– que la Constitución se ha juridizado, es “derecho de la Constitución”, es decir que se ha superado la idea de Constitución preponderantemente como un plan o proyecto político sin fuerza o vigor normativos2. Por el contrario, al cambiar el enfoque y adjudicar a aquella tal fuerza o tal vigor, se ha reforzado la tradicional doctrina de la supremacía constitucional, porque se le asigna aplicación directa como norma jurídica de base (o de vértice)3. Ello significa que el contenido de la Constitución se ha sustancializado mediante el denso bloque axiológico que aglutina valores, principios y derechos, en un sistema axiológico que tiene como centro a la persona humana, por lo que la Constitución ya no admite ser visualizada desde el poder, sino desde la persona, de modo que su

1 Pegoraro, Lucio, Clasificaciones y modelos de justicia constitucional en la dinámica de los ordenamientos, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N° 2, julio-diciembre de 2004, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, D.F., pp. 143/144. 2 Bidart Campos, Germán J., La positivización de la axiología constitucional (Para una teoría de la Constitución en el Estado Social y Democrático de Derecho), en Morodo, Raúl y De Vega, Pedro (dirs.), Estudios de Teoría del Estado y Derecho Constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú, T° II, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 729. 3 Ídem.

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eje no es la organización del poder sino el núcleo material de valores, principios y derechos que asignan a la misma Constitución una unidad de orden y de sentido4.

III. ALGUNAS LÍNEAS TEMÁTICAS POR ABORDAR O PROFUNDIZAR

Convergentemente, Rolla apunta que la Constitución no alberga únicamente un conjunto de normas, sino que además contiene la afirmación de principios y valores que unifican una comunidad social, por lo que el deber actual del juez constitucional consiste en ser dinámico artífice de la integración social dentro del Estado y un garante de la unidad sustancial del ordenamiento5. En esa línea analítica, creemos que el autor italiano citado en último término acierta cuando afirma que entre Constitución democrática y derechos fundamentales se establece una relación dialéctica, pues por una parte la Constitución (en tanto fuente suprema del ordenamiento –junto a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía equivalente a ella, nos permitimos añadir por nuestra parte–) constituye la base de su reconocimiento y tutela; y, por otra parte, el goce del contenido esencial de los derechos fundamentales es la condición elemental para la subsistencia del Estado Democrático de Derecho6. Y, en esa vinculación de Constitución y derechos fundamentales, la justicia constitucional es parte esencial, moldeándose –como grafica Rolla– una especie de triángulo equilátero, que enlaza una trilogía de características básicas del constitucionalismo contemporáneo: principio de legalidad, garantía de los derechos fundamentales y justicia constitucional7.

Sin pretensiones de taxatividad, nos limitaremos a elaborar sucintas reflexiones acerca de institutos, instrumentos o herramientas que pueden resultar provechosos para el desarrollo de la eminente labor a cargo de la justicia constitucional en los ámbitos de defensa y realización de la Constitución, de protección de los derechos humanos y de cumplimiento de su papel de moderadora institucional.

Como aclaración al margen, es preciso puntualizar que en algún caso el cambio de perspectiva y de rumbo jurisprudenciales propuestos deberá acompañarse de una consistente modificación normativa que habilite expresamente la competencia que legitime una innovación en tal sentido. 1. La exploración y la utilización equilibradas y razonadas de sentencias “atípicas” o “intermedias”

A. Superación del esquema kelseniano binario puro Muy útil en otra época, el esquema que Kelsen inicialmente manejara, reducido a distinguir dos únicos tipos de sentencias (estimatorias y desestimatorias) y a considerar al Tribunal Constitucional como un mero legislador negativo cuyas resoluciones no podían conllevar más creación de Derecho que la escueta anulación de la ley, desde hace tiempo se vio desbordado por la realidad funcional de los órganos de cierre de la jurisdicción constitucional y los requerimientos del Estado Constitucional de Derecho8.

4 Ídem. 5 Rolla, Giancarlo, El papel de la justicia constitucional en el marco del constitucionalismo contemporáneo, en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), ‘Instrumentos de tutela y justicia constitucional’, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (México, D.F., 12 a 15 de febrero de 2002), Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ), UNAM, México, D.F., 2002, p. 364. 6 Rolla, Giancarlo, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, N° 28, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), Grijley, Lima, 2008, p. 56. 7 Ibíd., p. 57. 8 Cftar. Garrorena Morales, Ángel, “Opacidad y desestimación de la inconstitucionalidad en el fallo de las sentencias interpretativas”, en AA.VV., La Democracia Constitucional. Estudios en homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente, Vol. 2, Congreso de los Diputados, Tribunal Constitucional, Universidad Complutense de Madrid, Fundación Ortega y Gasset, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (CEPC), Madrid, 2002, pp. 1844/1845.

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Se constata, así, que la alternativa constitucionalidad-inconstitucionalidad resulta insuficiente para cubrir todo el espectro cualitativo de casos que ante aquéllos se presentan, lo que ha requerido la generación de posiciones jurisdiccionales activistas para modelar variantes sentenciales que permitan a los tribunales desempeñar de modo más adecuado el relevante rol que están llamados a cumplir9. En esa lógica, principalmente en Europa (por ejemplo, en los Tribunales Constitucionales de Alemania, Austria, España y la Corte Constitucional de Italia), aunque con irradiaciones hacia la región latinoamericana (v.gr., en la Corte Constitucional de Colombia, el Tribunal Constitucional del Perú, la Corte Suprema de Justicia argentina –que pareciera busca acercarse a un tribunal constitucional desde el plano funcional10 – y las Salas Constitucionales de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica y del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela), fue plasmándose la construcción jurisprudencial de “sentencias atípicas o intermedias” que, como se sabe, reconocen una génesis primordialmente práctica como válvula de escape al rígido molde que primigeniamente proyectara Kelsen encapsulando a los tribunales constitucionales en el exclusivo rol de “legisladores negativos”. Aunque justo es reconocer que en no todas las latitudes de Latinoamérica han permeado estas modalidades sentenciales, observándose en algunas de aquéllas sólo muestras esporádicas que lejos están de dar cuerpo a una doctrina sistemática y uniforme del respectivo órgano de cierre de la justicia constitucional.

B. Acercamiento taxonómico En torno a las variantes decisionales en cuestión

existen casi tantas clasificaciones como autores se embarcan en intentos taxonómicos a su respecto, lo que demuestra la dificultad de lograr acuerdos absolutos en punto a su sistematización. Sin embargo, cuando menos existe algún consenso en dar por sentado que la citada problemática de la interpretación conforme a la Constitución (Verfassungskonforme Auslegung en la terminología alemana) mucho tiene que ver con el nacimiento y la multiplicación de estos instrumentos sentenciales. Según Groppi, la idea se inscribe en el marco de la “‘minimización’ del impacto de las decisiones de inconstitucionalidad sobre el sistema, a fin de evitar vacíos y de buscar un equilibrio entre la necesidad de eliminar normas inconstitucionales y la de no crear lagunas o discontinuidades que pondrían en duda el carácter de ordenamiento jurídico (...). Con las sentencias interpretativas el juez constitucional hace propia una de las interpretaciones posibles de la disposición censurada, escogiendo la que es conforme (sentencia interpretativa de rechazo) o la contraria (sentencia interpretativa estimatoria) a la Constitución”11. Estando las “sentencias interpretativas” vinculadas a la interpretación conforme, ellas parten del presupuesto de la distinción entre disposición y norma, o entre el enunciado normativo y la norma que, por medio de la interpretación constitucional, se desprende del mismo. Ligada a tal faceta de la cuestión, una de las numerosas aproximaciones que se han ensayado sobre las sentencias interpretativas –en este caso la surgente de la pluma de Rubio Llorente– las entiende como aquellas que emiten un pronunciamiento, no sobre el enunciado de la ley sino de una norma que de él puede deducirse mediante los medios habituales de interpretación12.

9 Sobre el punto, ver Bazán, Víctor, por ejemplo en “De jueces subrogantes, casos difíciles y sentencias atípicas”, Jurisprudencia Argentina, Abeledo-Perrot, 15 de agosto de 2007, Buenos Aires, pp. 23/33. 10 Al respecto, vid. Bazán, Víctor, ejemplificativamente, en “Derecho Procesal Constitucional: estado de avance, retos y prospectiva de la disciplina”, La Ley. Suplemento de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 27 de agosto de 2007, pp. 1/21; y con mayor detalle, “¿La Corte Suprema de Justicia argentina se reinventa, presentándose como un tribunal constitucional?”, Jurisprudencia Argentina, T° 2008-III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 1121 y ss. 11 Groppi, Tania, “¿Hacia una justicia constitucional ‘dúctil’? Tendencias recientes de las relaciones entre Corte Constitucional y jueces comunes en la experiencia italiana”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho Procesal Constitucional, T° I, 4ª ed., Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Porrúa, México, D.F., 2003, p. 355. 12 Rubio Llorente, Francisco, “La jurisdicción constitucional como forma de creación del derecho, en La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, 2ª ed., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 484.

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Ilustrativamente, y dentro de la categorización de las “interpretativas”, hay quienes ubican por ejemplo a las sentencias “manipulativas”, que a su vez, pueden ser “sustitutivas”, “reductoras” o “aditivas”. Es, por citar un caso referencial, la posición de Gascón, para quien las primeras sustituyen una interpretación plausible, pero inconstitucional, del precepto legal impugnado, por otra que claramente no se deduce del mismo, pero que resulta acorde con la Constitución; las “reductoras” suponen precisamente una interpretación restrictiva del ámbito de aplicación del precepto legal impugnado para conformarlo a la Constitución, como producto de lo cual, y luego de la tarea interpretativa, la regla deja de ser aplicable en uno o varios de los supuestos comprendidos en abstracto por el enunciado legal; y las “aditivas”, asociadas a la inconstitucionalidad por omisión relativa (problemática que de modo general abordaremos más adelante), consisten en una interpretación extensiva del radio de acción del precepto legal objetado, para conformarlo a la Constitución, y tras la interpretación, la regla es aplicable a más supuestos de los comprendidos en abstracto por el enunciado legal13. En el necesariamente restringido contexto de este muestreo enunciativo, no podríamos dejar de referir a un enfoque taxonómico que las divide en unilaterales y bilaterales14. Las primeras remedian inmediatamente la inconstitucionalidad modificando la norma considerada inconstitucional, o sea, el tribunal constitucional actuaría como legislador positivo, v.gr., las citadas sentencias interpretativas y las que contienen una declaración de inconstitucionalidad parcial, ya cuantitativa, ya cualitativa. De su lado, las nombradas en segundo término suponen una interacción entre el tribunal o corte constitucionales

con el poder legislativo y/o con la magistratura ordinaria (incluso podrían denominarse multilaterales si involucran a otro u otros órganos públicos además del Congreso o Parlamento). Entre aquéllas se pueden incluir, inter alia, a las declaraciones de mera incompatibilidad o de inconstitucionalidad sin nulidad o de inconstitucionalidad simple; las sentencias apelatorias; las sentencias exhortativas y las “sentencias aditivas de principio” o las “sentencias-delegación”15. Faceta funcional importante de la cuestión que tratamos es el de la modulación de los efectos de los pronunciamientos por los órganos de justicia constitucional. Mutatis mutandi, y en referencia al contexto español, se ha afirmado que, más allá de purismos dogmáticos, la posibilidad de modular los efectos de la nulidad, lejos de debilitar la eficacia del control de constitucionalidad, en la práctica lo refuerza, ya que permite que el Tribunal actúe con mayor libertad al poder cohonestar la declaración de inconstitucionalidad, cuando ésta es necesaria, con la ponderación, no menos necesaria y siempre presente, de las consecuencias prácticas que sobre otros bienes constitucionalmente protegidos puede producir una declaración de nulidad sin modulaciones temporales16. En punto a semejante actividad jurisdiccional modulatoria, pueden contabilizarse enunciativamente las sentencias que retrasan sus efectos para dar tiempo a la intervención del legislador o las que declaran que la ley “todavía no es inconstitucional”. En este punto, es interesante traer a colación las denominadas “sentencias prospectivas”, cuyo origen puede ubicarse en la Suprema Corte de Justicia de EE.UU., y que, naturalmente, no tienen eficacia retroactiva, sino que producen efectos pro futuro quedando fijado en las mismas el plazo en que ello ocurrirá. Al respecto, García de Enterría individualiza como punto de partida de tal modalidad sentencial en

13 Cfr. Gascón, Marina, voz “Interpretación conforme (con la Constitución)”, en Carbonell, Miguel (coord.), Diccionario de derecho constitucional, Porrúa y UNAM, México, D.F., 2002, p. 318. 14 Aja, Eliseo y González Beilfuss, Markus, “Conclusiones generales”, Aja, Eliseo (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Ariel, Barcelona, 1998, pp. 274 y ss. 15 Ver Díaz Revorio, Francisco, “El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el derecho comparado europeo”, Revista Española de Derecho Constitucional, N° 61, Año 21, enero-abril 2001, CEPC, Madrid, pp. 85/86. 16 Viver Pi-Sunyer, Carles, en Espín Templado, Eduardo et al., La reforma de la justicia constitucional, Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos, Thomson - Aranzadi, Navarra, 2006, p. 94.

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la jurisprudencia norteamericana a la pronunciada en “Linkletter v. Walker”, de 196517, “que rompe conscientemente con el ‘principle of absolute retroactivity invalidity’, por el argumento pragmático de que tal principio aplicado en el caso (una precisión sobre las garantías del proceso penal, especialmente sobre la prueba capaz de justificar un veredicto de culpabilidad) implicaría una grave perturbación de la Administración de la justicia; con ello se pretende ‘the purpose to be served by the new standards’”18 (el propósito de servirse de los nuevos estándares).

C. Advertencia final Obviamente, y como en otros ámbitos en cuya superficie la justicia constitucional despliega su labor, en punto a tal abanico de variantes sentenciales deberá aquélla conducirse con prudencia y mostrarse consciente de sus límites, previsora de las consecuencias de sus pronunciamientos y respetuosa del reparto de competencias y funciones que a los distintos poderes del Estado se les asigna para operar en la respectiva dinámica institucional.

Por otra parte, la importante y polifacética cuestión que tratamos nos tiende el puente hacia el tema que abordaremos a continuación: las posibilidades de sustentación del control sobre las omisiones inconstitucionales en el Estado Constitucional y Democrático de Derecho. 2. La jurisdicción constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisión19

A. Liminar

Como se precisara hace ya varias décadas en re-

lación con las normas que el legislador ordinario debía dictar para dar plena ejecución a la Constitución, cuando éste se abstiene de estatuir, por ese camino viene a violar gravemente la Constitución20. En otros términos, la Constitución puede ser vulnerada no sólo por acción, sino, también, por omisión; concretamente en este último caso, cuando no se actúa a pesar de la expresa previsión constitucional dirigida a que se lo haga o cuando se regula de modo deficiente plasmando una reglamentación insuficiente o discriminatoria que deja de dotar a algunos de lo que, en igualdad de condiciones o circunstancias, acuerda a otros (tema sobre el que volveremos). Ello sentado, ¿sería legítimo permitir que los órganos del poder constituido, mediante su inercia, inhiban la vigencia de la Constitución o paralicen el ejercicio de algún derecho contenido en un mandato constitucional y sujeto a desarrollo normativo ulterior? La respuesta al interrogante debería ser negativa ya que la supremacía de la Constitución es indisponible para aquellos órganos. La activación del contralor sobre la inercia inconstitucional persigue entre otros objetivos recomponer el imperio de la Ley Fundamental, cuya supremacía habría quedado momentáneamente bloqueada por la agresión negativa del órgano omitente. En línea con ello, cabe recordar que el control de constitucionalidad como noción jurídica es inseparable de la de Constitución como norma suprema de un ordenamiento jurídico dado21. Aunque obvio viene bien recordar que el Estado contemporáneo es Estado Constitucional, en cuyo marco la Carta Fundamental ocupa un lugar central en el sistema jurídico22 (junto a los instrumentos internacionales universales y regionales básicos en materia de derechos hu-

17 381 U.S. 618 (1965). 18 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, reimpr., Madrid, 1991, p. 181, nota 124. 19 Sobre la problemática de la inconstitucionalidad por omisión en general, pueden consultarse –entre otros– los siguientes trabajos de Bazán, Víctor: “Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva”, en el libro colectivo coordinado por el mismo autor, Desafíos del control de constitucionalidad, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pp. 171/269; y “Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina”, en la obra colectiva bajo la coordinación de dicho autor, Inconstitucionalidad por omisión, Temis, Bogotá, 1997, pp. 41/108. 20 Biscaretti di Ruffia, Paolo, Derecho Constitucional, Colección de Ciencias Sociales, N° 48, Tecnos, trad. de Pablo Lucas Verdú, Madrid, 1965, p. 269. 21 Villaverde Menéndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 3. 22 Ver sobre el punto, Bazán, Víctor, “Neoconstitucionalismo e inconstitucionalidad por omisión”, La Ley, T° 2005-F, Buenos Aires, pp. 775/793.

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manos con valencia homóloga a ella en aquellos sistemas jurídicos que así lo hayan determinado23) y ostenta fuerza normativa, lo que supone la imperiosa obligación de garantizar la indemnidad de la Constitución, sea que los ataques en su contra se produzcan por acción o por omisión. No son superfluas las palabras de Zagrebelsky, para quien si bien existen en su origen “relevantes distancias entre los sistemas de garantía jurisdiccional de la Constitución: Judicial Review o justicia constitucional; tradiciones de Common o Civil Law; control abstracto o concreto, preventivo o subsecuente; tutela de los derechos constitucionales o control de las leyes, etcétera, el Estado de Derecho no siempre es la misma cosa en cuanto État de droit, Rechtsstaat o Rule of law. La noción de Estado Constitucional, por consiguiente, no coincide en todas partes. La misma Constitución no es una norma suprema en la misma medida, en donde cambian las relaciones entre Cortes y poderes legislativos. Son diferencias relevantes. Pero justo por eso se destacan las tendencias comunes que se hallan en el ‘juzgar en derecho constitucional’. El Estado Constitucional, que deriva de las diversas nociones de Estado de derecho, parece convertirse en una perspectiva común”24 (bastardillas del original). Ya De Otto explicaba que la promulgación de una Constitución escrita es prácticamente imprescindible para

establecer una norma suprema en el ordenamiento, lo que debe complementarse especificándose que la infracción de lo dispuesto en la misma es antijurídica. En cambio, si el ordenamiento no determina tales pautas, los preceptos de ésta serán constitucionales sólo en cuanto están incluidos en ella, pero en realidad no serán ni siquiera normas, dado que una norma que puede ser infringida lícitamente no es una norma25. Al respecto, acota que si el ordenamiento preceptúa que es obligatorio acatar la Constitución escrita, todos sus preceptos son igualmente obligatorios, sea cual fuere la materia de que se ocupen, y a todos les corresponde por igual la condición de norma suprema26 (énfasis del original).

B. Variantes tipológicas Inmerso en la lógica descripta, y con adscripción al Estado Constitucional de Derecho, se fundamenta y legitima el control de constitucionalidad ejercitable sobre las omisiones que resultan lesivas de la Ley Fundamental, en tanto la vigencia sociológica de ésta es presupuesto de intangibilidad de los mencionados caracteres vertebrales de supremacía y normatividad.

Al respecto, es siempre conveniente reenviar a Wessel27 cuando de afrontar la tipología de omisiones inconstitucionales se trata. En una simplificación taxonómica

23 Por citar un caso ejemplificativo, el art. 75, inc. 22, párr. 2°, de la Constitución argentina –de acuerdo con la reforma de 1994– elabora la siguiente nómina de instrumentos internacionales sobre derechos humanos a los que ha acordado jerarquía constitucional: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convención sobre los Derechos del Niño. A tal registro originario (que en total suma once documentos) se han añadido ex post, con alcurnia homóloga a la Ley Fundamental, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (a la que se ha deparado tal calidad por medio de la Ley N° 24.820, publicada el 29 de mayo de 1997) y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (instrumento al que se le ha conferido esa valía mediante la Ley N° 25.778, publicada el 3 de setiembre de 2003). Sobre la cuestión en Argentina, véase de Bazán, Víctor, “La Corte Suprema de Justicia argentina y su rol en la articulación del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno”, Revista de Derecho Político, N° 73, Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), septiembre-diciembre de 2008, Madrid, pp. 315/373. En torno al tema en el derecho comparado, ver el mismo autor, por ejemplo, en “Conexiones y tensiones entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno en Latinoamérica”, en Velásquez Ramírez, Ricardo y Bobadilla Reyes, Humberto (coords.), Justicia constitucional, derecho supranacional e integración en el derecho latinoamericano, “VIIa Convención Latinoamericana de Derecho”, Santiago de Chile, 8 a 12 de octubre de 2007, Grijley, Lima, 2007, pp. 269/307. 24 Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, “El juez constitucional en el Siglo XXI”, trad. de Eduardo Ferrer Mac-Gregor, texto escrito de la conferencia pronunciada en el “Ier Congreso Internacional de Justicia Constitucional y V° Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional”, Suprema Corte de Justicia de México e Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Cancún, 14 al 17 de mayo de 2008. 25 De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 5ª reimpr., Ariel, Barcelona, 1997, pp. 17/18. 26 Ibíd., p. 18. 27 Wessel, Franz, “Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde”, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), cuad. 6, 1952, p. 164.

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extrema (pues profundizar en otras variantes tipológicas de preterición excedería el objeto del presente señalamiento) nos limitamos a indicar que ellas pueden ser: absolutas o totales, cuando directamente media ausencia de la norma que debería regular una determinada situación jurídica fijada constitucionalmente; y relativas o parciales, cuando el legislador, al emitir la norma para cumplir el mandato constitucional, y en equivalencia de condiciones y circunstancias, favorece a ciertos grupos y, sin fundamento objetivo, deja de lado a otros o concede ventajas a unos que no son dispensadas a otros, es decir que, al legislar, lesiona el principio de igualdad (con su presupuesto de no discriminación) o emite una regulación deficiente gestada por una regla incompleta o normativamente insuficiente. Avanzando en esa línea argumental, con un punto de toque con la problemática que analizamos, puede incluso plantearse la cuestión vinculada al defecto de pronóstico o de prognosis del legislador, esto es, el que gira en derredor de las reglas que, dictadas para operativizar un mandato constitucional concreto, habrían sufrido desgaste o desfase deviniendo anacrónicas y, consiguientemente, disvaliosas. Ello da lugar al interrogante de si la omisión del legislador en actualizarlas, es idónea para desencadenar la corrección jurisdiccional.

C. El radio de acción de la magistratura constitucional

Con todo, es indispensable al menos bosquejar el perímetro y la superficie con que cuenta la magistratura constitucional para analizar el cuadro de situación que le permita descubrir la presencia de pretericiones inconstitucionales (y también inconvencionales, como veremos luego) y generar los remedios para superarlas. Tal labor requerirá dosis importantes de prudencia y rigor en orden a sortear el riesgo de deslizarse hacia una “trivialización” de las declaraciones de

inconstitucionalidad al ritmo de la insensatez o el apresuramiento. En esta dinámica reflexiva con que debe actuar el magistrado constitucional para descifrar si convergen o no los requisitos configurativos de la inconstitucionalidad por omisión, no debería prescindirse de un balance cuidadoso y realista de las diversas pautas en juego: normatividad y primacía de la Constitución; connotaciones axiológicas del derecho alegado o de la situación jurídica contraria a la Constitución que la omisión provoca; lapso de tiempo por el que viene manteniéndose la pasividad del órgano deferente; margen de acción (o de inacción) del legislador o de la autoridad pública comprometida; abanico de posibilidades al alcance de la judicatura para disponer la efectivización de una solución material y financieramente posible; y, entre otros aspectos, el deber de ejercer cabalmente el control de constitucionalidad. Semejante ejercicio jurisdiccional supone naturalmente tener siempre presente la obligación de generar una solución equilibrada que ni signifique una temeraria invasión de sectores de atribuciones propios de otros poderes estatales, ni enerve la actuación judicial si el órgano competente obtura arbitrariamente la vigencia de la supremacía constitucional al omitir sine die el cumplimiento de los mandatos constitucionales o, ya en tarea de desarrollo constitucional, excluye injustificada y discriminatoriamente a algunos de lo que concede a otros en igualdad o equivalencia de circunstancias.

D. Breve recorrido por el derecho comparado Para ilustrar este acercamiento, realizaremos una visita panorámica por el derecho comparado para recordar que el tema de la inconstitucionalidad por omisión ha sido institucionalizado por28:

28 Un acercamiento a la inconstitucionalidad por omisión en perspectiva iuscomparada puede verse en Bazán, Víctor, “Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visión de derecho comparado”, en Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, 2ª ed., IIJ, UNAM, México, D.F., 2007, pp. 75/270; y “La inconstitucionalidad por omisión en el derecho comparado, con particular referencia al sistema venezolano”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006, T° I, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2006, pp. 475/506.

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 las

Constituciones Nacionales, por ejemplo en Portugal y Hungría, en dominios europeos; en el Brasil, Venezuela y el Ecuador29, ya en Latinoamérica; o en Angola y Timor, en latitudes africana y asiática, respectivamente;



la senda legal directa en Costa Rica, por medio de la Ley N° 7.135, de 11 de octubre de 1989; o mediata en cuanto a las omisiones legislativas, en España, donde por conducto de la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional implementada por la Ley Orgánica N° 6/2007, de 24 de mayo, el recurso de amparo en defensa de los derechos fundamentales puede tener ahora por objeto también las omisiones de los órganos judiciales y de las autoridades administrativas, lo que no excluye la posibilidad de un control mediato del poder legislativo30;



las Constituciones locales en países con estructura federal como el Brasil, México y la Argentina;



y el despliegue jurisprudencial de los Tribunales Constitucionales de Alemania y España y

la Corte Constitucional italiana, en Europa; y por la Corte Constitucional de Colombia (por ejemplo, Sentencias Nos. C-073/96, C-543/96, C-540/97, C-080/99, C-956/99, C-427/00, C-1433/00, C-007/01, C-1064/01, C-041/02, C-185/02, C-871/02, C-402/03, C-858/06), el Tribunal Constitucional del Perú (v.gr., Expte. N° 2.945-2003-AA/TC, in re “A.A.M.G.”), el hoy extinto Tribunal Constitucional de Bolivia (en la Declaración Constitucional Nº 06/2000 y las Sentencias Constitucionales 0009/2004 y 0018/2004), las Supremas Cortes de Justicia de República Dominicana (sentencia recaída in re “Productos Avon S.A.”, de 24 de febrero de 1999), México (las Controversias constitucionales 46/2002 de 10 de marzo de 2005 y 14/2005 de 3 de octubre de 2005, que dieron lugar a tres tesis jurisprudenciales sumamente relevantes: 9, 10 y 11 de 200631) y la Argentina (v.gr., en los casos “Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios” I32, de 8 de agosto de 2006, y II33, de 26 de noviembre de 2007, y “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - Ley 25.873 - Dto. 1563/04 s/ amparo Ley 16.986”34, de 24 de febrero de 2009; por enumerar algunos decisorios recientes), en tierras americanas.

29 La actual Constitución del Ecuador, aprobada por el referéndum de 28 de septiembre de 2008, incluye en el cuadro competencial de la Corte Constitucional la atribución de “declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley” –énfasis añadido– (art. 436, inc. 10). Es preciso hacer notar que el desborde normativo que algunos autores percibieron en tal cláusula constitucional en punto a que la Corte Constitucional vendría a actuar directamente como un legislador suplente, ha quedado en cierto sentido morigerado, esencialmente respecto de las omisiones normativas absolutas, por la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (Registro Oficial, N° 52, 22 de octubre de 2009, 2° Suplemento), cuyo art. 129.1, dispone: “En el caso de las omisiones normativas absolutas, se concederá al órgano competente un plazo determinado por la Corte Constitucional para la respectiva subsanación. En caso de que no se expida la normatividad en el plazo concedido, la Corte Constitucional formulará por vía jurisprudencial las reglas básicas correspondientes que sean indispensables para garantizar la debida aplicación y acatamiento de las normas constitucionales. Dichas reglas básicas mantendrán su vigencia hasta que se dicten por la Función o institución correspondiente las normas reguladoras de esa materia” –bastardillas agregadas–. Este dispositivo legal deroga la Ley del Control Constitucional, promulgada el 2 de julio de 1997. 30 Sobre el último aserto vertido en el texto (control mediato del poder legislativo), se ha expresado: “El hecho de que se trate de impugnaciones cuyo objeto es de manera inmediata la acción u omisión de los poderes ejecutivo y judicial no excluye la posibilidad de un control mediato del poder legislativo, toda vez que la Sala o la Sección del Tribunal Constitucional que conoce del recurso de amparo puede concluir que la lesión de los derechos fundamentales ocasionada por la acción o la omisión administrativas o judiciales trae en realidad causa de la ley aplicada al caso,…” –bastardilla agregada– (“Los problemas de la omisión legislativa en la jurisprudencia constitucional”, Ponencia del Tribunal Constitucional de España, “XIV Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos”, Vilna, Lituania, mayo de 2008; Fuente: www.lrkt.lt/conference/Pranesimai/ES-Lituania%202008.doc). 31 Tituladas: “Principio de división funcional de poderes. Sus características”; “Órganos legislativos. Tipos de facultades o competencias derivadas del principio de división funcional de poderes” y “Omisiones legislativas. sus tipos”; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9ª Época, Pleno, T. XXIII, febrero de 2006, pp. 1533, 1528 y 1527, respectivamente. 32 Causa ‘B.675.XLI’ (Fallos, 329:3089). El decisorio lleva la firma de los ministros Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay. 33 Se trata de un segundo pronunciamiento en la causa identificada en la nota anterior. Votaron de manera coincidente los ministros Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti. 34 Causa ‘H.270.XLII’. La mayoría estuvo compuesta por los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni; mientras que en disidencia parcial conjunta lo hicieron los ministros Petracchi y Argibay y en disidencia parcial individual lo hizo el doctor Fayt.

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E. Reflexión final Para concluir este acercamiento, es preciso reenviar a Carrillo, quien asegura que en Europa (aunque –agregamos por nuestra parte– con reflejos hacia el ámbito latinoamericano), la configuración de la justicia constitucional como mecanismo de defensa de la Constitución, ha supuesto una notable innovación en la función jurídica y política de la Ley Fundamental: desde el punto de vista jurídico, porque no hay duda que la Constitución adquiere progresivamente la condición de norma jurídica exigible ante los poderes públicos y los particulares; y desde la óptica política, porque aquélla ordena el sistema político y los Tribunales Constitucionales se convierten en instrumentos de defensa del ordenamiento constitucional ante el legislador y el resto de los poderes del Estado35.

La alusión referencial anterior da pie para reiterar que la discusión en torno a las posibilidades de sustentación jurídico-política del contralor de constitucionalidad sobre las omisiones inconstitucionales representa un capítulo más de la tensión constitucionalismo-democracia, judicatura-Congreso o, en otras palabras, de la delicada vinculación entre jurisdicción y legislación36. Las relaciones tensionales entre el poder judicial o la jurisdicción constitucional y el Congreso o Parlamento deben reconducirse en términos constructivos y, en el contexto específico de la inercia o la mora legislativas anticonstitucionales, la labor jurisdiccional superadora que al respecto se acometa no debería ser impulsada (ni entendida) en un plano confrontativo o de puja de poder, sino desde la vertiente del diálogo y la colabo-

ración comprometidos institucionalmente en la búsqueda de un equilibrio que, sin soslayar la irrenunciable misión del órgano de cierre de la justicia constitucional de conservar inalterada la vigencia normativa suprema de la Constitución, resguarde la estructura del Estado, la división de poderes, la autoridad democrática del legislador y su libertad de configuración política37. En esa lógica interactiva es tan importante que la magistratura constitucional actúe imbuida de un activismo prudente, como que el Congreso o el Parlamento asuman la medular importancia de su rol institucional y actúen a la altura de las circunstancias que el Estado Constitucional de Derecho les impone. 3. Acerca del contralor de constitucionalidad de los instrumentos internacionales38 A. Aclaración previa No se nos escapa que el epígrafe que encabeza estas líneas es de dudosa ortodoxia léxico-jurídica. Es que, como los instrumentos internacionales son –por varias razones– fuentes jurídicas diversas de las leyes y demás normas internas, cabe preguntarse si en puridad corresponde hablar de su fiscalización constitucional. Conscientes de ello y aceptando cualquier entendible tacha de impropiedad jurídica en tal sentido, a los efectos prácticos mantenemos en este trabajo la terminología de mención porque en diversos textos constitucionales latinoamericanos se diagrama tal competencia en cabeza del órgano supremo de jurisdicción constitucional.

35 Carrillo, Marc, “La Jurisdicción Constitucional en Europa: las funciones del Tribunal Constitucional Español y las hipotecas del caso chileno”, loc. cit. en nota 2 (Estudios de Teoría del Estado ...), T° II, p. 1472. 36 La frase que cierra este tramo del texto: “la delicada vinculación entre jurisdicción y legislación”, es paráfrasis de la apreciación de Zagrebelsky, quien alude a “lo delicado de la relación entre jurisdicción y legislación” (Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 3ª ed., Trotta, trad. de Marina Gascón, Madrid, 1999, p. 152). 37 Ver sobre el punto, Bazán, Víctor, “Las omisiones legislativas inconstitucionales y su posible corrección: entre la tensión y el diálogo del Poder Judicial y el Congreso”, en Gentile, Jorge (comp.), El Poder Legislativo. Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nación Argentina, Asociación Argentina de Derecho Constitucional y Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2008, pp. 899/929. 38 Para ampliar sobre el particular, ver el libro de Bazán, Víctor, Jurisdicción constitucional y control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Una visión de derecho comparado, Porrúa, México, D.F., 2003, pássim.

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B. Control constitucional previo y obligatorio Dicho lo anterior, advertimos que, como factores de análisis para una visión integral del problema que nos convoca, no cabría soslayar –inter alia– la creciente interdependencia de los Estados, la imposibilidad de aislamiento frente a los fenómenos de globalización e integración económica, la necesaria imagen de seriedad y confiabilidad hacia la comunidad internacional sustentada en la garantía de la seguridad jurídica fronteras adentro y la solidificación de la decisión institucional de dar cumplimiento a los compromisos internacionales que acometa el Estado en cuestión.

internacional y, ya en particular, las pautas pacta sunt servanda (norma fundamental de todo el derecho de los tratados), cumplimiento de buena fe e improcedencia de alegar disposiciones de derecho interno para justificar el incumplimiento de los acuerdos internacionales, y, por el contrario, propiciaría el demérito de la seguridad jurídica y el desencadenamiento de la responsabilidad internacional del país en cuestión. C. Referencia al derecho comparado De un rápido recorrido por un sector de la preceptiva constitucional latinoamericana (Colombia, el Ecuador, Bolivia, Chile, Venezuela), tomado sólo para graficar la problemática expuesta, surge que –aunque con matices–, en aquél se diagrama por vía de principio un control de constitucionalidad previo o preventivo de los instrumentos internacionales, que puede ser:

En esa realidad contextual no nos parece que la temática en estudio recepte una importancia menor o secundaria; tampoco, que sea indiferente que un determinado ordenamiento jurídico diseñe normativamente o habilite jurisprudencialmente un control de constitucionalidad represivo o posterior de los instrumentos internacionales en vigor.

a) Obligatorio

Pensamos que una vez que el documento internacional en cuestión se encuentre en vigor e integrado al ordenamiento jurídico interno, resultaría inconveniente habilitar a su respecto un control de constitucionalidad a posteriori, pues si siguiéramos un razonamiento hipotético, ¿qué sucedería si el órgano jurisdiccional constitucional pertinente concluyera que el mismo es total o parcialmente inconstitucional y, al hilo de tal decisión, se optara por no cumplir sus postulados? Percibimos que semejante alternativa podría coadyuvar al debilitamiento del contenido axiológico y jurídico de la exigencia que se impone a todo Estado de honrar sus compromisos internacionales. Ello tampoco supondría –precisamente– respetar los principios generales del derecho

Tal tipología se configura, no exenta de matices, por ejemplo en Colombia o el Ecuador. En Colombia, y pese a la solución que por mayoría adoptó la Corte Constitucional en la Sentencia N° C-400 de 199839 (a favor de su competencia para resolver respecto de demandas de inexequibilidad incoadas contra tratados internacionales perfeccionados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991), pareciera que el propio material normativo-constitucional y los antecedentes en que éste se basa no ofrecen mayores dudas sobre la modalidad de control de constitucionalidad de los instrumentos internacionales y de sus leyes aprobatorias concebida por la

39 Expediente L.A.T.-108; M.P.: Alejandro Martínez Caballero, respecto de la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales”, formalizada en Viena el 21 de marzo de 1986 y de la Ley N° 406 de 24 de octubre de 1997 por medio de la cual se aprueba dicha Convención, la Corte Constitucional dejó en claro que abandonaba la doctrina desarrollada en la Sentencia N° C-276 de 1993 (M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa) relativa a su inhibición de examinar la constitucionalidad de un tratado internacional perfeccionado; criterio, este último, ya expuesto por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 6 de junio de 1985 (M.P.: Carlos Medellín Forero). A su vez, con la Sentencia N° C-276 de 1993 la Corte Constitucional había corregido el curso tomado mediante la Sentencia N° C-027 de 5 de febrero de 1993 (M.P.: Simón Rodríguez Rodríguez), en la que decidió sobre el mérito de las demandas incoadas contra la Ley N° 20 de 1974 y contra el Concordato celebrado entre Colombia y la Santa Sede en 1973, algunos de cuyos artículos fueron declarados inexequibles, no obstante que el aludido instrumento internacional había sido objeto de canje de ratificaciones desde el 2 de julio de 1975. En el marco de la Sentencia N° C-400 de 1998, son de muy recomendable lectura el salvamento de voto propiciado por el Mag. José Gregorio Hernández Galindo y sendos salvamentos parciales de voto de los Mags. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa.

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Asamblea Constituyente y volcada al texto de la Ley Fundamental vigente: previo o preventivo y automático, oficioso u obligatorio. Ello así, y más allá de las discrepancias léxicas acerca de cuáles pudieran resultar las adjetivaciones lingüística o jurídicamente más puras para caracterizarlo, queda al descubierto la imposibilidad de que la Corte Constitucional ejerza el control de constitucionalidad posterior, represivo o correctivo, es decir, articulable sobre el tratado o la ley aprobatoria una vez que aquél ha quedado perfeccionado o, para ser más claros, se patentiza la imposibilidad jurídica de que el instrumento internacional sea invalidado constitucionalmente después de su ratificación. Hacia tal criterio transporta una hermenéutica armonizante de los artículos constitucionales 241, numeral 10, y 9, inter alia. Aquél, contiene un precepto especial y específico acerca de la aludida competencia fiscalizatoria de la Corporación sobre los tratados internacionales y las leyes que los aprueben, que determina la ocasión exclusiva en la que “cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad”, directriz que –partiendo de la advertencia lanzada en el introito del art. 241 en el sentido de que a aquélla se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución “en los estrictos y precisos términos” de dicha norma– no podría (o no debería) quedar mediatizada en el particular por la aplicación de una cláusula general, como la contenida en el numeral 4 del art. 241, para legitimar el control ex post. Por su parte, el art. 9 aporta lo suyo en cuanto a que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan, entre otros puntos, en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia, algunos de los cuales no saldrían precisamente indemnes frente la posibilidad de un control de constitucionalidad posterior del tratado internacional. Piénsese, por ejemplo y de conformidad con lo anticipado, en las pautas pacta sunt servanda, buena fe e improcedencia de alegar disposiciones de derecho interno

para dejar de cumplir las obligaciones internacionales asumidas. Nos parece que la línea analítica que esbozamos podría permitir una armonización del carácter intangible del derecho internacional con el respeto por los postulados positivados al respecto en la Constitución colombiana. En dirección convergente al sentido conclusivo que perfilamos parecieran enderezarse algunas sentencias de la Corte Constitucional, como la N° C-178, de 25 de abril de 1995 (Expediente N° L.A.T. 041; M.P.: Fabio Morón Díaz), o la N° C-1.139, de 30 de agosto de 2000 (Expediente N° L.A.T. 167; M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa); como así también la ponencia presentada en forma conjunta por los constituyentes que integraron la Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente, que decantara en la Ley Fundamental de 1991, sin olvidar el Acta N° 1 emanada de la Subcomisión de Relaciones Internacionales de la mencionada Asamblea. Ya en lo concerniente al Ecuador, la modalidad fiscalizatoria previa y obligatoria fue establecida en la Constitución de 1998. Ello, cuando se tratara de aquellos instrumentos que requirieran la aprobación del Congreso Nacional, es decir, los enumerados en el entonces artículo 161 constitucional. O sea, que se refirieran a materia territorial o de límites; que establecieran alianzas políticas o militares; que comprometieran al país en acuerdos de integración; que atribuyeran a un organismo internacional o supranacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución o la ley; que se refirieran a los derechos y deberes fundamentales de las personas y a los derechos colectivos; y que contuvieran el compromiso de expedir, modificar o derogar alguna ley. Tal competencia se puso a cargo del hoy extinto Tribunal Constitucional. Actualmente, esto es, según el citado texto constitucional vigente luego del referéndum de 28 de septiembre de 2008 (ver nota 29), el art. 438, inc. 1°, estatuye que la Corte Constitucional (que sustituyó a aquel Tribunal) emitirá dictamen previo y vinculante de constitucionalidad respecto de los tratados internacionales, con anterioridad a su ratificación por parte de la Asamblea Nacional.

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Desarrollando tal disposición constitucional, la citada Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), ha determinado en su art. 107 que la Corte Constitucional intervendrá a través de los siguientes mecanismos: a) dictamen sobre la necesidad de aprobación legislativa; b) control constitucional previo a la aprobación legislativa; y, c) control sobre las resoluciones mediante las que se imparte la aprobación legislativa. Sin embargo, debe advertirse que el art. 112, inc. 4°, de la LOGJCC abre la puerta al control de constitucionalidad posterior, ya que estatuye: “Cuando se declara la inconstitucionalidad de un tratado ya ratificado, el Estado deberá denunciar el tratado ante el órgano correspondiente, la orden de promover la renegociación del tratado, o promover la enmienda, reforma o cambio constitucional” –énfasis agregado–.

b) Facultativo o potestativo Esta hipótesis se configuraba, por ejemplo, en Bolivia –según la reforma constitucional de 1994– competencia que recaía en el (hoy desaparecido) Tribunal Constitucional. Debe advertirse que, de acuerdo con la actual Constitución aprobada por el referéndum de 25 de enero de 2009 (que abroga la Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas), y con una redacción un poco confusa, el art. 203, inc. 9°, establece como atribución del Tribunal Constitucional Plurinacional (que tal Ley Fundamental prefigura, y que aún

c) Obligatorio y facultativo

Ambas posibilidades parecieran convivir en Chile, al menos desde el plano normativo y según los supuestos de que se trate, a partir de la reforma constitucional de 2005. Allí se habría programado un control previo obligatorio de los tratados referentes a materias que en el derecho interno son objeto de ley orgánica constitucional. En tal sentido, el art. 93.1 de la Constitución establece dentro de las atribuciones del Tribunal Constitucional, la siguiente: “Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación” –remarcado agregado–; competencia que figura reproducida en el art. 25.‘C’.1 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional (LOTC), cuya última modificación se produjo el 28 de octubre de 2009.

Precisamente, la LOTC, en su art. 34, párr. 1°, prevé: “En el caso del número 1° del artículo 93 de la Constitución, corresponderá al Presidente de la Cámara de origen enviar al Tribunal los proyectos de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas

Es de hacer notar que la Disposición Transitoria Novena determina: “Los tratados internacionales anteriores a la Constitución y que no la contradigan se mantendrán en el ordenamiento jurídico interno, con rango de ley. En el plazo de dos años desde la elección del nuevo Órgano Ejecutivo, éste denunciará y, en su caso, renegociará los tratados internacionales que sean contrarios a la Constitución”. Por su parte, el art. 410 estipula: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. ”La aplicación de las normas jurídicas se regirán por la siguiente jerarquía: 1º La Constitución. 2º Las leyes y los tratados internacionales. 3º Los decretos supremos. 4º Las normas departamentales, regionales y municipales. 5º Normas de carácter administrativo”.

no comienza a funcionar) el control previo de constitucionalidad en la ratificación de tratados internacionales40.

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constitucionales y de los tratados que contengan normas sobre materias propias de estas últimas” –sobremarcado añadido–. A su tiempo, y paralelamente, se habría diseñado una hipótesis de contralor previo facultativo a iniciativa de determinados órganos o autoridades del Estado. Así, el art. 93.3 de la Constitución acuerda al Tribunal la atribución de “resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso”; prerrogativa trasvasada al art. 25.‘C’.3 de la LOTC. En la parte final del señalado art. 93, al referirse a la pauta contenida en el número 3 del mismo, la Ley Fundamental chilena establece que “el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley o de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación” –énfasis agregado–. Añade que deberá resolverlo “dentro del plazo de diez días contado desde que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días por motivos graves y calificados” y que tal “requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de éste no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaración de guerra propuesta por el Presidente de la República”. Vale precisar que, de conformidad con la parte final del art. 35 de la LOTC, “si el Tribunal resuelve que uno o más preceptos de un tratado son inconstitucionales, deberá declararlo así por resolución fundada cuyo texto íntegro se remitirá a la Cámara de origen. La inconstitucionalidad total impedirá que el Presidente de la República ratifique y promulgue el tratado. La inconsti-

tucionalidad parcial facultará al Presidente de la República para decidir si el tratado se ratifica y promulga sin las normas objetadas, en caso de ser ello procedente conforme a las normas del propio tratado y a las normas generales del derecho internacional” –remarcado agregado–. En este último caso (inconstitucionalidad parcial), se comunicará el acuerdo aprobado por el Congreso Nacional, con el quórum correspondiente, y las normas cuya inconstitucionalidad se haya dispuesto, para que el Presidente de la República decida si hará uso de la facultad señalada en el párrafo anterior (cfr. art. 36, in fine, LOTC). Por lo demás, la LOTC estipula en su art. 37 que, habiéndose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de las normas de un tratado, o de un proyecto de ley orgánica constitucional o de ley que interprete algún precepto de la Constitución Política, no se admitirá a tramitación en el Tribunal ningún requerimiento para resolver cuestiones sobre constitucionalidad de dichos proyectos o de uno o más de sus preceptos. Como mensaje telegráfico final, pareciera que no concurren motivos jurídicamente incontrovertibles para sostener semejante bifurcación en cuanto al control preventivo de constitucionalidad: obligatorio para los tratados referidos a asuntos objeto de ley orgánica constitucional, y potestativo para los que no lo sean. Es que estos últimos también podrían resultar contrarios a la Constitución y, de ese modo, si se omitiera el control previo, eventualmente tampoco debería habilitarse el control posterior de constitucionalidad, puesto que –entre otras razones– el art. 50.1 de la Constitución, en uno de sus tramos, prescribe: “Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de Derecho Internacional”. Pero además, semejante hipótesis de fiscalización constitucional a posteriori también violaría los nombrados principios iusinternacionales fundamentales contenidos en los arts. 26 y 27 y su relación con el art. 31.1, todos de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

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D. El desafío que en el particular recae sobre la justicia constitucional Consistentes con lo dicho hasta aquí, nos pronunciamos a favor del control preventivo o a priori de constitucionalidad de los instrumentos internacionales. Incluso, y para evitar potenciales inconvenientes en el despliegue vivencial de los mismos, pensamos que sería aconsejable pautar que dicha fiscalización fuese obligatoria, en orden a prevenir contradicciones o disturbios jurídicos ad intra e intensificar, así, el celo en la preservación de la supremacía constitucional; coadyuvar al mantenimiento de la coherencia y lógica del sistema interno de fuentes, y evitar la vinculación jurídica del Estado pertinente en el ámbito internacional sin proceder, previamente, a las adaptaciones normativas correspondientes (por ejemplo, una reforma constitucional) o, en su caso, a desistir de la aprobación del documento internacional o a concretarla con reservas, en la medida en que éste lo permita.

Justamente, el reto de la jurisdicción constitucional radica en evitar que la praxis jurisprudencial desnaturalice o erosione el sustrato de las disposiciones específicas de las respectivas regulaciones constitucionales que han estatuido una modalidad preventiva o previa de constitucionalidad de los instrumentos internacionales, habilitando vías forzadas o heterodoxas para viabilizar el control a posteriori. 4. En torno a la participación de amicus curiae en los procesos constitucionales41

A. Breve descripción de la figura Esencialmente, pueden comparecer al proceso

en calidad de amici curiarum las personas físicas o jurídicas, siempre que acrediten reconocida competencia en la temática en examen; su intervención no los convierte en parte; y su actividad queda ceñida a expresar una opinión fundada en defensa de un interés público o de una cuestión institucional relevante. Su participación se materializa a través de una actividad de alegación sobre el tema que constituye el objeto de una decisión jurisdiccional, tarea que realizan como terceros, es decir, como personas ajenas a la relación jurídico-procesal pero interesadas en el resultado del proceso42. En específica referencia al ámbito jurídico norteamericano, aunque con utilidad argumental expansiva, se ha indicado que dentro del modelo dialógico de creación de precedentes, el amicus curiae permite la ampliación de participantes en el debate. Así, mientras mayor sea la participación de ideas en la discusión constitucional, mayor será la legitimidad del precedente que se establezca y, al mismo tiempo, se cumplirá con el fundamento democrático de que las normas son autoimpuestas y, de allí, obligatorias y legítimas43. El amicus curiae puede coadyuvar a garantizar el debido proceso y brindar nuevos elementos de análisis o enfoques jurídicos idóneos para realzar cualitativamente las decisiones judiciales, al tiempo que la posibilidad de fundar éstas en argumentos públicamente ponderados constituye un factor suplementario de legitimidad44 de la actuación de la jurisdicción constitucional. Asimismo, puede adquirir relevancia en casos complejos o cuestiones que planteen un dilema ético o de otra índole y que la sentencia que las dirima no agote sus efectos en la hipótesis concreta sino que ostente fuerza expansiva hacia otros supuestos o procesos pendientes45.

Sobre el tema, ver Bazán, Víctor, por ejemplo en “Amicus curiae, transparencia del debate judicial y debido proceso”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2004, T° II, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2004, pp. 251/280. 42 Cfr. Trionfetti, Víctor, “El enriquecimiento del debate judicial a través de la figura del amicus curiae”, La Ley, T° 2003-F, Buenos Aires, p. 71. 43 Sola, Juan V., “El recurso extraordinario y el debate constitucional”, en el ‘Número especial: Recurso extraordinario federal’, Jurisprudencia Argentina, LexisNexis, 26 de marzo de 2003, Buenos Aires, p. 95. 44 Véase, mutatis mutandi, Abregú, Martín y Courtis, Christian, “Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino”, en el volumen colectivo compilado por dichos autores: La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 388. 45 Para ampliar, ver Bazán, Víctor, “El amicus curiae”, La Ley, T° 2009-D, Buenos Aires, pp. 1325/1337. 41

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B. Sumario relevamiento de algunos antecedentes en el derecho comparado El empleo de la figura se ha hecho patente en diversas instancias iusinternacionales, por ejemplo, en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH); el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; los órganos de supervisión del sistema africano, establecido por la Carta de los Derechos Humanos y de los Pueblos; el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia; los Paneles y el Cuerpo de Apelación de la Organización Mundial del Comercio; y hasta en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

Ya en el plano del derecho interno estatal, es preciso destacar enunciativamente algunos casos de implementación de la figura por los respectivos órganos máximos de la jurisdicción constitucional. Nos referimos a la Corte Suprema de Justicia de la Argentina, el Tribunal Constitucional del Perú y el Supremo Tribunal Federal del Brasil. En el caso argentino, y sin ley expresa que establezca de modo genérico el instituto, la Corte Suprema dictó la Acordada N° 2846, de 14 de julio de 2004, en la que autorizó –por mayoría– la intervención de “amigos del Tribunal”, cuya presentación, que puede concretarse en todos los procesos judiciales correspondientes a la competencia originaria o apelada del Tribunal en los que se debatan asuntos de trascendencia colectiva o interés general, habrá de ser realizada con la única finalidad de expresar una opinión o una sugerencia fundadas sobre el objeto del litigio en defensa de un interés público o de una cuestión institucional relevante. Ya en lo que atañe al Perú, el art. 13.A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional (aprobado mediante Resolución Administrativa N° 095-2004-P-TC) establece: “El Pleno o las Salas pueden solicitar información

de los amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, a fin de esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados”. Por su parte, el art. 34 de dicho Reglamento, determina: “Luego de instalada la audiencia, el Presidente dispone que el Relator dé cuenta, en forma sucesiva, de las causas programadas, precisando el número de expediente, las partes que intervienen y la naturaleza de la pretensión. El Presidente concede el uso de la palabra, hasta por cinco minutos al demandante y por igual tiempo al demandado, quienes se ubicarán a la izquierda y la derecha, respectivamente, frente a los Magistrados. A continuación, el Presidente concede el uso de la palabra a los abogados del demandante y del demandado, por el mismo tiempo, los cuales se ubicarán en igual forma que sus defendidos. Está permitida la réplica y duplica a los abogados por el tiempo que determine el Presidente. Por último, cuando corresponda, se recibirá la participación del amicus curiae”. Para finalizar esta breve referencia, y ciñéndonos ahora a la jurisprudencia del Tribunal, pueden relevarse ejemplificativamente los siguientes casos de operativización práctica de la figura: Exptes. 020-2005-PI/TC y 021-2005PI/TC (acumulados, Caso Hoja de Coca), sentencia de 27 de septiembre de 2005 (Pleno Jurisdiccional); y Expte. 3.081-2007-PA/TC, Lima, “R.J.S.A. vda. de R.”, recurso de agravio constitucional en proceso de amparo en torno a la problemática de la salud mental, resuelto el 9 de noviembre de 2007 (Sala Segunda). También el Supremo Tribunal Federal (STF) del Brasil, aun antes de la enmienda reglamentaria N° 15/04 que modificó el §3° del art. 131 del Reglamento Interno del STF, para disciplinar la intervención de terceros en procesos de control concentrado de constitucionalidad, ya había decidido algunos procesos de ADIn (Ação Direta de Inconstitucionalidade) viabilizando la participación de terceros; por ejemplo, como señala da Cunha Ferraz, sobre el particular puede verse el relato y el voto del Ministro Celso de Mello en la ADIn 2321-MC/DF, generando una construcción jurisprudencial sobre la figura del amicus curiae que entrañó un verdadero leading case47. Más aún,

Vid. sobre el particular, Bazán, Víctor, “El amicus curiae en el derecho comparado y su instrumentación reglamentaria por la Corte Suprema de Justicia argentina”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 10, 2006, CEPC, Madrid, 2006, pp. 15/50. 47 Da Cunha Ferraz, Anna Candida, “O amicus curiae e a democratização e a legitimação da jurisdição constitucional concentrada”, Revista Mestrado em Direito. Direitos Humanos Fundamentais, Año 8, N° 1, 2008, Unifieo, São Paulo, pp. 65 y ss. 46

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se ha sostenido que de la interpretación del §2° del art. 7 de la Ley N° 9.868/99, surge que además de los órganos y entidades formalmente legitimados para articular la ADIn, también lo están cualesquiera otros entes dotados de significativa representatividad, llegándose a aseverar que el STF permitió la participación de amici curiae ya antes del dictado de tal ley, por ejemplo en la ADIn 7484/RS (de 1994), receptando los memoriales de amicus curiae al visualizar a éste como colaborador informal del Tribunal en las acciones directas de inconstitucionalidad, sin integrar la relación procesal48.

C. Observaciones adicionales Retomando el hilo argumental que desarrollábamos antes de relevar algunos antecedentes que exhibe el derecho comparado, es dable destacar que si la mayoría de los Estados latinoamericanos ha aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH, si además ante ésta existe la posibilidad de comparecer en calidad de amicus curiae y si llegar con un caso ante la misma supone el agotamiento previo de los recursos internos del Estado demandado, requisito éste concedido en interés del propio Estado, resulta entonces absurdo –como enfatizan Abregú y Courtis49– prohibir a instituciones o grupos interesados presentarse en carácter de amicus ante los tribunales locales (oportunidad frente a la que el Estado tiene posibilidades de remediar la alegada violación) y conceder esa posibilidad después, cuando el Estado ya ha sido demandado ante la Corte por la imputación de los mismos hechos. Por lo demás, siendo la instancia interamericana coadyuvante o complementaria de la que prodiga el derecho interno, es razonable ofrecer a los grupos o instituciones interesados en articular opiniones fundadas sobre el tema en cuestión la misma

posibilidad de participación procesal en sede local que la que tienen en el ámbito internacional, adelantando ante los tribunales domésticos los argumentos que eventualmente serán considerados por la Corte IDH. Precisamente ésta ha reiterado que los amici son presentaciones de terceros ajenos a la disputa, que le aportan argumentos u opiniones que pueden servir como elementos de juicio relativos a aspectos de derecho que se ventilan ante la misma50. Al respecto, conviene evocar que el Reglamento de la Corte IDH, reformado parcialmente en fecha reciente (innovación en vigor desde el 24 de marzo de 2009), en su art. 2.3. define el término amicus curiae de la siguiente manera: “la persona ajena al litigio y al proceso que presenta a la Corte razonamientos en torno a los hechos contenidos en la demanda o formula consideraciones jurídicas sobre la materia del proceso, a través de un documento o de un alegato en audiencia”. Como puede leerse en la exposición de motivos de las modificaciones reglamentarias introducidas al Reglamento de la Corte IDH, varias de las observaciones remitidas a ésta durante la etapa preparatoria de las reformas, manifestaban la necesidad de reglamentar la presentación de escritos de los amici curiarum, razón por la cual en el art. 41 se decidió establecer que “el escrito de quien desee actuar como amicus curiae podrá ser presentado al Tribunal, junto con sus anexos, en cualquier momento del proceso contencioso pero dentro de los 15 días posteriores a la celebración de la audiencia pública. En los casos en que no se celebra audiencia pública, deberán ser remitidos dentro de los 15 días posteriores a la Resolución correspondiente en la que se otorga plazo para la remisión de alegatos finales y prueba documental. El escrito del amicus curiae, junto con sus anexos, se pondrá de inmediato en conocimiento de las partes para su información, previa consulta con la Presidencia”51.

48 Amaury Maia Nunes, Jorge, “A participação do amicus curiae no procedimento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)”, Direito Público, Año V, N° 20, marzo/abril de 2008, Instituto Brasiliense de Direito Público, Brasília, pp. 54/55. 49 Abregú, Martín y Courtis, Christian, op. cit., pp. 392/393. 50 Corte IDH, “Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos”, Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 6 de agosto de 2008, Serie C, N° 184, párr. 14. 51 Cabe recordar que en su momento había juzgado que tales escritos podían ser presentados en cualquier momento antes de la deliberación de la sentencia correspondiente (Corte IDH, “Caso Kimel vs. Argentina”, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 2 de mayo de 2008, Serie C, N° 177, párr. 16); entendiendo también que, conforme a su práctica, los amici pueden incluso referirse a cuestiones relacionadas con el cumplimiento de la sentencia (Corte IDH, “Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos”, cit., párr. 14).

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Por último, no puede perderse de vista que la Corte IDH ha resaltado que “los asuntos que son de su conocimiento poseen una trascendencia o interés general que justifica la mayor deliberación posible de argumentos públicamente ponderados, razón por la cual los amici curiae tienen un importante valor para el fortalecimiento del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, a través de reflexiones aportadas por miembros de la sociedad, que contribuyen al debate y amplían los elementos de juicio con que cuenta la Corte”52 –énfasis añadido–. 5. Sobre la efectivización de los derechos económicos, sociales y culturales

A. Anotaciones preliminares Entre los derechos civiles y políticos y los DESC existe unidad conceptual, equivalencia de entidad jurídica e interrelación y complementación; y de ninguna manera media separación antinómica. En tal sentido, la utilización léxica de la expresión “generaciones de derechos humanos”, u otras equivalentes, no puede ni debe afectar aquella unidad conceptual de los derechos, puesto que ellos imbrican en la dignidad humana, obviamente, también unitaria. De ello se sigue –en palabras de García Ramírez– que, planteado el carácter integral de los derechos, corresponde afrontar igualmente el carácter integral de su protección53.

Al ser unitaria la dignidad humana, la bifurcación de los derechos humanos en “categorías” pretendidamente diversas y estancas, sólo conduce a la creación de falsas dicotomías que poco aportan en favor de la indivisibilidad, la universalidad y la interdependencia de los derechos

humanos, sean éstos civiles y políticos o económicos, sociales y culturales. No es un secreto que los enfoques atomizados o fragmentados, como el que subyace en la tesis de las “generaciones de derechos humanos”, han dificultado la evolución del derecho internacional de los derechos humanos54 en la dimensión fáctica. Al menos, podríamos convenir en que tal estereotipada fórmula no puede ser aceptada acríticamente, sino que, como alternativa de “mínima”, debe ser repensada, verificando si, en definitiva, es léxica, histórica y jurídicamente correcta o simplemente una creación discursiva arbitraria55. Prestigiosa visión autoral formula serias objeciones a la tesis de la escisión generacional de los derechos. En efecto, y sólo por citar algunos ejemplos, Cançado Trindade alude a la “fantasía de las generaciones de derechos”56; Rabossi destaca que la consecuencia más dañina que tal doctrina genera es que implica y/o brinda un argumento a quienes sostienen que entre los derechos humanos civiles y políticos y los derechos humanos económicos, sociales y culturales existe una diferencia categorial de fondo o una distinción esencial57; por su parte, y entre otros cuestionamientos, Pinto enfatiza que la elección de la variable en que se sustenta dicha tesis es “caprichosa”58 y que la consistente doctrina de la universalidad, la interdependencia y la indivisibilidad de los derechos humanos se ve muy “contrariada” con la fórmula de las generaciones de derechos59. Se impone la necesidad de fortalecer los mecanismos internos de exigibilidad y justiciabilidad de los DESC, como paso previo a la articulación de los resortes transnacionales, dado que –como anticipábamos– la jurisdicción internacional es complementaria o coadyuvante de la nacional60.

52 Corte IDH, “Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos”, ídem. 53 García Ramírez, Sergio, “Protección jurisdiccional internacional de los derechos económicos, sociales y culturales”, Cuestiones constitucionales, N° 9, julio-diciembre de 2003, IIJ, UNAM, México, D.F., p. 131. 54 Cfr. Cançado Trindade, Antônio A., en el prólogo a la obra de Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. II. 55 Rabossi, Eduardo, “Las generaciones de derechos humanos: la teoría y el cliché”, Lecciones y Ensayos, Nos. 69/70/71, 1997-98, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 41 y ss., pássim. 56 Así la denomina Cançado Trindade, Antônio A., “Derechos de solidaridad”, en Cerdas Cruz, Rodolfo y Nieto Loayza, Rafael (comps.), Estudios Básicos de Derechos Humanos, T° I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1994, p. 64. 57 Rabossi, Eduardo, op. cit., pp. 49/50. 58 Pinto, Mónica, op. cit., p. 56. 59 Ibíd., p. 57. 60 Ver para ampliar, entre otros trabajos de Bazán, Víctor, “Vías de maximización protectiva de los derechos económicos, sociales y culturales”, La Ley, T° 2007-D, Buenos Aires, pp. 1135/1149.

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B. Recorrido jurisprudencial b) Argentina Descendiendo de tal marco teórico para enfocar la aplicación práctica del desiderátum tuitivo de los DESC, puede verificarse en la jurisprudencia de algunos de los máximos órganos iusconstitucionales latinoamericanos, con mayor o menor grado de profundidad, una interesante actividad en pro de la efectivización de dichos derechos, tal como se expondrá a continuación: a) Bolivia Su hoy desaparecido Tribunal Constitucional siguió una laudable vertiente jurisprudencial protectoria. Pueden citarse, en esa dirección, las Sentencias Constitucionales 411/2000-R, de 28 de abril de 2000, que obligó al Estado a proporcionar tratamiento médico a una enferma crónica y a la realización de hemodiálisis a enfermos renales; 433/2000-R, 530/2000-R y 1.052/2001-R, todas sobre tratamientos médicos de personas con enfermedades crónicas; 0026/2003-R, de 8 de enero de 2003, sobre provisión de tratamiento y medicamentos antirretrovirales a personas con VIH-SIDA; o la 1.871/2003-R, de 15 de diciembre de 2003, acerca de la protección que debe dispensarse a la mujer embarazada, respecto de quien, a pesar de su estado de gravidez, se había ordenado su detención preventiva, desconociendo la especial protección que la Constitución Política reconoce a favor de la maternidad.

Con una tónica activista la Corte Suprema de Justicia, ejemplificativamente, ha proporcionado cobertura tuitiva a:

 el derecho a la salud, reconocido como derecho fundamental, por ejemplo, in re “María, Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado Provincial”61, de 30 de octubre de 2007;

 los derechos laborales, v.gr., declarando la inconstitucionalidad de algunas normas de la Ley de Riesgos del Trabajo: “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.”62, de 7 de septiembre de 2004, y “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ art. 39 Ley 24.557”63, de 21 de septiembre de 2004; del tope tarifario implementado en la Ley de Contrato de Trabajo para la cuantificación de la indemnización por despido incausado: “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido”64, de 14 septiembre de 2004; o sustentando la estabilidad laboral del empleado público: “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación”65, de 3 de mayo de 2007;

61 Causa “M.2648.XLI’. Fallo por el que revocó la sentencia que había rechazado la acción de amparo tendiente a obtener la cobertura integral de los gastos para la atención de una persona con discapacidad de naturaleza motora, mental, visceral y sensorial grave, en virtud de existir un reclamo similar en sede administrativa, pues –entre otros argumentos– la Corte consideró en el voto mayoritario que siempre que se amerite el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, los jueces deben habilitar las vías del amparo, ya que la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende de la situación concreta a examinar. En síntesis, por mayoría, y al tiempo de dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido, ordenó se remitieran los autos al tribunal de origen para que, por quien correspondiera, se dictara un nuevo decisorio con arreglo al criterio que sentaba el Alto Tribunal. Los posicionamientos en el Tribunal fueron los siguientes: por la mayoría, los doctores Lorenzetti, Fayt y Maqueda; en sendos votos concurrentes, los ministros Highton de Nolasco y Zaffaroni; y, por último, en disidencia conjunta, los doctores Petracchi y Argibay. 62 Fallos, 327:3610. Votaron coincidentemente los doctores Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco. 63 Fallos, 327:3753. La posición triunfante fue sustentada por los doctores Petracchi y Zaffaroni. A su turno, por su voto se pronunciaron los ministros Belluscio y Maqueda, en concurrencia conjunta, y Highton de Nolasco y Boggiano, en mociones individuales. 64 Fallos, 327:3677. Se pronunciaron de modo consonante todos los ministros firmantes, doctores Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco. 65 Causa “M.1488.XXXVI’. La mayoría quedó configurada por los doctores Lorenzetti, Fayt y Petracchi; en voto concurrente conjunto se pronunciaron los ministros Highton de Nolasco y Maqueda y en concurrencia individual lo hizo la doctora Argibay.

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 la defensa de la vivienda única y familiar: “Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/ Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra s/ ejecución hipotecaria”66, de 15 de marzo de 2007;

 la movilidad y la actualización de haberes provisionales: “Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes varios”67, de 17 de mayo de 2005; las citadas causas “Badaro” I y II68; y “Elliff, Alberto c/ ANSeS s/ reajustes varios”69, de 11 de agosto de 2009;

 la inaplicabilidad del tope máximo de haberes previsionales: “Aban, Francisca América c/ ANSeS”70, de 11 de agosto de 2009; y  la protección de la libertad de asociación sindical: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales”71, de 11 de noviembre de 2008; y “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina s/ sumarísimo”72, de 9 de diciembre de 2009. c) Chile Recientemente, el 26 de junio del 2008, su Tribunal Constitucional ha dictado –por mayoría73– una sentencia trascendente en la materia, impulsando una posición que había estado demorándose en la percepción del Tri-

bunal. Nos referimos al Rol 976, Requerimiento de inaplicabilidad deducido por Silvia Peña Wasaff respecto del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, conocida como Ley de Isapres, en recurso de protección contra Isapre ING Salud S.A., Rol de Ingreso Nº 4972-2007, de la Corte de Apelaciones de Santiago. Así, en lo que aquí interesa y poniéndose a tono con la percepción del Comité de DESC de la ONU74 (aunque sin mencionar expresamente a este órgano) en cuanto a la naturaleza jurídica de estos derechos, la índole de las obligaciones de los Estados Parte frente al PIDESC y la aplicación de este Pacto en el derecho interno; ha enfatizado que “la amplia mayoría de la doctrina nacional y extranjera reconoce que los derechos sociales, llamados también derechos de prestación o de la segunda generación, son tales y no simples declamaciones o meras expectativas, cuya materialización efectiva quede suspendida hasta que las disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la práctica” –remarcado agregado– (consid. vigesimosexto de la posición mayoritaria). En otras palabras ha subrayado la juridicidad –y con ésta, la alegabilidad ante los órganos jurisdiccionales–, de los DESC, precisando que éstos no tienen una naturaleza necesariamente distinta de los derechos civiles o políticos, en lo que constituye un paso importante en la evolución de la doctrina judicial del Tribunal.

66 Fallos, 330:855. Los alineamientos fueron los siguientes: el voto que encabeza la sentencia correspondió a los ministros Highton de Nolasco y Maqueda; concurrentemente, en forma conjunta y coincidiendo con éstos en sus primeros once considerandos, se expidieron los doctores Lorenzetti y Zaffaroni; y, finalmente, la doctora Argibay se expidió por su voto. 67 Fallos, 328:1602. La mayoría quedó constituida con los doctores Petracchi, Belluscio, Fayt, Highton de Nolasco y Lorenzetti. A su turno, concurrentemente votaron los ministros Zaffaroni y Argibay, de modo conjunto, y Maqueda, individualmente. Por último, en disidencia se expidió el doctor Boggiano. 68 Ver supra, notas 32 y 33 a pie de página. 69 Causa ‘E.131.XLIV’. Formaron la mayoría los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. Concurrentemente se pronunció la doctora Argibay. 70 Causa ‘A.2338.XL’. Integraron la mayoría los ministros Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. En disidencia se expidió la doctora Highton de Nolasco. 71 Fallos, 331:2499. Votaron coincidentemente los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. 72 Causa ‘R. 1717. XLI’. Firmaron el fallo los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. Por su voto se pronunció la doctora Argibay. 73 El fallo fue acordado con el voto en contra de los Ministros Juan Colombo Campbell, Raúl Bertelsen Repetto y Jorge Correa Sutil, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento en todas sus partes. 74 Observación General (OG) N° 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Partes (par. 1 del art. 2 del Pacto)”, 14 de diciembre de 1990; y OG N° 9, “La aplicación interna del Pacto”, 3 de diciembre de 1998.

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d) Colombia Son igualmente dignos de destacar ciertos aspectos de la labor de la Corte Constitucional que, en el marco de la acción de tutela, ha realizado una interesante labor hermenéutica sobre el carácter o incidencia sociales de aquella acción, además de haber empleado con frecuencia la denominada argumentación “por conexidad”, para “comunicar” a otros derechos (como el de la salud) el carácter de “fundamentalidad” que poseen intrínsecamente algunos (como el derecho a la vida); por ejemplo, mutatis mutandi, las Sentencias T-571 de 1992, justamente sobre el derecho a la salud, o T-079 de 2008, en torno al derecho a una vivienda adecuada. Tal modalidad de razonamiento se ha aplicado también en el campo del derecho a la seguridad social, por ejemplo, en las Sentencias C-177 de 1998 y SU-1354 de 2000; particularmente en esta última, donde con claridad la asocia al derecho a la subsistencia digna. De otro lado, y con base en lo afirmado por Osuna Patiño, la Corte Constitucional también ha empleado la argumentación por conexidad en el ámbito de los derechos colectivos, por vía de principio protegibles por la acción popular, aunque les ha dado canalización tuitiva por la acción de tutela (v.gr., la Sentencia SU-1116 de 2001), “cuando la afectación del interés o derecho colectivo vulnera o amenaza «por conexidad» un derecho «fundamental del peticionario»”75. Por ejemplo, en el derecho a un ambiente sano y su conexión con los derechos a la vida, a la salud (Sentencia SU-116 de 2001), a la integridad física76. Fuera y más allá de los pronunciamientos enunciados, no puede omitirse siquiera una mínima alusión a un decisorio trascendente: la Sentencia T-025 de 2004 sobre desplazamiento forzado interno (correspondiente a la Sala 3ª

de Revisión de la Corte Constitucional), que determinó al respecto un “estado de cosas inconstitucional” ante las condiciones de vulnerabilidad extrema en las cuales se encontraba la población desplazada y la omisión reiterada de brindar protección oportuna y efectiva por parte de las distintas autoridades, violándose los derechos a la vida digna, integridad personal, igualdad, petición, trabajo, salud, seguridad social, educación, mínimo vital y protección especial a personas de la tercera edad, mujeres cabeza de familia y niños. e)

Perú El Tribunal Constitucional ha actuado consonantemente, por ejemplo, en Expte. N° 2.9452003-AA/TC, in re “A.A.M.G.” (Sala Primera). Se ventilaba allí una acción de amparo contra el Estado peruano, representado por el citado Ministerio, en el que la peticionante perseguía el otorgamiento de atención médica integral en su condición de paciente con VIH/ SIDA, es decir, la provisión constante de medicamentos necesarios para su tratamiento y la realización de exámenes periódicos, así como las pruebas de CD4 y carga viral, ambos a solicitud del médico tratante y/o cuando la necesidad de urgencia lo requiriera. Tal amparo fue acogido sólo parcialmente por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, razón por la cual la impetrante acudió al Tribunal Constitucional por vía de recurso extraordinario.

La sentencia del Tribunal Constitucional ordenó que se considerara a la recurrente en el grupo de pacientes que recibirían tratamiento integral contra el VIH/SIDA por parte del Ministerio de Salud, lo que incluiría la provisión de medicamentos y análisis correspondientes, según lo dispuesto por los médicos del hospital tratante y bajo su responsabilidad, al tiempo de exhortar a los poderes públicos a que se cumpla lo dispuesto en el art. 8 de

Osuna Patiño, Néstor, “La tutela de derechos por «conexidad»”, en Cepeda, Manuel J. y Montealegre, Eduardo (dirs.), Teoría constitucional y políticas públicas. Bases críticas para una discusión, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 177. 76 Ibíd., pp. 177/178. 75

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la Ley N° 26.626, debiendo considerarse como inversión prioritaria el presupuesto para la ejecución del Plan de Lucha contra el SIDA. Es interesante la argumentación que este Tribunal elabora analizando los derechos económicos y sociales en general y en particular el derecho a la salud y su relación inseparable con el derecho a la vida para dar cabida al amparo y razonar que, como jueces constitucionales, sin entrar a cuestionar la política de salud per se, era “necesario analizar la actuación del Estado en el presente caso, al haberse alegado la afectación de derechos de la demandante que ponen en riesgo su propia vida. Si bien es cierto que en el caso de países en desarrollo, como el nuestro, resulta difícil exigir una atención y ejecución inmediata de las políticas sociales para la totalidad de la población, este Tribunal reitera que tal justificación es válida sólo cuando se observen concretas acciones del Estado para el logro de resultados; de lo contrario, esta falta de atención devendría en situaciones de inconstitucionalidad por omisión” (énfasis añadido, Fundamento 39). Convergentemente, añadió que “…los derechos sociales, como es el caso de la salud pública, no representan prestaciones específicas por sí mismas, pues dependen de la disponibilidad de medios con que cuente el Estado, lo que, sin embargo, de ninguna manera puede justificar la inacción prolongada, como se ha subrayado en los fundamentos anteriores, ya que ello devendría en una omisión constitucional” (remarcado agregado, Fundamento 49). En dirección convergente, pueden contabilizarse –inter alia– las sentencias recaídas en Expte. 6.572-2006, sobre pensión por viudez en caso de unión de hecho, y 4.6462007, relativa al derecho a la educación. C. Derechos en serio En síntesis, lo ideal sería que el Estado previe-

ra y evitara posibles incumplimientos en el campo de los DESC, pero si ellos igualmente se configuraran, los remedios nacionales darían a aquél ocasión de repararlos localmente antes de que se activen en su contra las instancias transnacionales. En un marco genérico de discusión, creemos que no es posible soslayar la existencia de una directriz axiológicamente relevante que en todo momento debe ser tenida en consideración tanto por las autoridades pertinentes en el ámbito interno cuanto por los órganos competentes en la dimensión internacional en el respectivo desarrollo de sus funciones: los derechos humanos son la expresión directa de la dignidad de la persona humana77, sean ellos civiles y políticos o económicos, sociales y culturales. Aprehender tal premisa configuraría un buen punto de partida para superar preconceptos, abandonar concepciones que ven en los DESC ciertos “defectos congénitos” que obstan a catalogarlos como verdaderos “derechos” o a adjudicarles algún “valor jurídico”78, y dejar de lado percepciones que, al mantener que aquéllos no generan obligaciones estatales correlativas, preconizan la “irresponsabilidad” del Estado en caso de incumplimiento de normas nacionales o internacionales que los reconozcan. Como contrapartida, creemos que tales esfuerzos deberán canalizarse constructivamente y, al superar relativismos y escepticismos, convertirse en aportes para crear, modular y repensar técnicas de realización, vías de maximización o mecanismos de garantía de los derechos económicos, sociales y culturales que coadyuven definitivamente a ponerlos en acción79.

77 Instituto de Derecho Internacional, Resolución sobre “La protección de los derechos humanos y el principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados”, adoptada en la sesión de Santiago de Compostela, el 13 de setiembre de 1989; aludida por Carrillo Salcedo, Juan Antonio, en el Prólogo a la obra de Cançado Trindade, Antônio A., El acceso directo del individuo a los Tribunales Internacionales de derechos humanos, Universidad de Deusto, Bilbao, 2001, pp. 11/12. 78 Ver al respecto, la respuesta que a tales objeciones brinda Courtis, Christian, “Los derechos sociales como derechos”, en AA.VV., Los derechos fundamentales, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política 2001, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, pp. 198 y ss. 79 Sobre el tema, ver Bazán, Víctor, por ejemplo en “Los derechos económicos, sociales y culturales en acción: sus perspectivas protectorias en los ámbitos interno e interamericano”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2005, T° II, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2005, pp. 547/583.

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En esa línea, y más allá de los casos puntuales esquematizados, se impone una profundización de la labor de la jurisdicción constitucional latinoamericana en el ámbito temático relevado y un dinamismo prudente para generar estándares jurisprudenciales sustentables que, sin resultar temerarios ni atentar contra el equilibrio financiero del Estado, coadyuven a la realización de semejantes derechos que, sin duda, se presentan directamente consustanciados con la dignidad de la persona.

de la normativa infraconstitucional, es decir, fiscalizando la adecuación a ellas de las leyes y normas infralegales. No hacerlo así podría significar –más allá de una objetable despreocupación por la dignidad humana– que el Estado en cuestión incurra en responsabilidad internacional, pues por ejemplo respecto del orden jurídico interamericano, ser parte de la CADH genera tanto un deber de respeto a los derechos humanos como un deber de garantía de éstos (tema sobre el que volveremos).

6. La interacción de la jurisdicción constitucional interna con los tribunales internacionales para fortalecer la preservación y el desarrollo de los derechos fundamentales

B. Retroalimentación de los controles de constitucionalidad y convencionalidad

A. Planteo del tema Nos interesa ahora resaltar el relevante papel que los magistrados constitucionales están llamados a jugar en el Estado Constitucional de Derecho, fundamentalmente en contextos cuyos paisajes jurídicos han sido impactados fuertemente por el derecho internacional de los derechos humanos, como –por citar sólo un ejemplo– el argentino al influjo de la reforma constitucional operada en 199480. La delicada misión que la magistratura constitucional ostenta como último reducto para la defensa y efectivización de los derechos fundamentales en el ámbito vernáculo deberá ser afrontada y desplegada conociendo y asumiendo la importancia axiológica de las fuentes jurídicas internacionales (instrumentos internacionales sobre derechos humanos, costumbres internacionales consolidadas y principios generales del derecho de las naciones civilizadas), las que habrán de emplearse como guía en la trascendente tarea de interpretación y aplicación de los preceptos de la Ley Fundamental por parte de la jurisdicción constitucional y, también y de acuerdo con la valencia que en la propia Constitución se les asigne visà-vis el derecho doméstico, como parámetros de control

Por su parte, no puede omitirse señalar que la Corte IDH ha emitido en fecha relativamente reciente una sentencia en la que deja un claro mensaje a los jueces internos. Se trata del caso “Almonacid Arellano”, de 26 de septiembre de 2006, donde se ha pronunciado en los siguientes términos: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (remarcado añadido)81.

80 Ver supra en nota 23 a pie de página. 81 Corte IDH, “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N° 154, párr. 124.

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Dicho de otro modo, la Corte IDH impone a los poderes judiciarios de los Estados (ordinarios y/o constitucionales, según corresponda) la obligación de concretar el control de convencionalidad de las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos vis-à-vis la CADH, tomando en consideración al efecto no sólo la literalidad de dicho pacto sino la lectura que del mismo ha realizado el tribunal interamericano, que, como se sabe, es el intérprete último de aquél. Realza, así, la operatividad de la pauta de interpretación conforme a la CADH como estándar hermenéutico a respetar y resguardar por parte de los órganos jurisdiccionales vernáculos, dinámica en la que subyace la idea de retroalimentación entre el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad. Aquel Tribunal ha avanzado más aún, estableciendo que tal control de convencionalidad por la magistratura local debe ejercerse incluso de oficio. Así, en el “Caso Trabajadores Cesados del Congreso”, puso de manifiesto que “… los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes…”82. Entre otros fundamentos, la aplicación de oficio del control de convencionalidad –que representa una manifestación de la observancia por los jueces locales de la jurisprudencia internacional– puede explicarse –utilizando mutatis mutandi las palabras de Jimena Quesada– “por una correcta puesta en práctica del principio jura novit curia, esto es, cuando el juez interno aplique la jurisprudencia internacional para resolver los casos sobre los que se vea llamado a pronunciarse pese a que las partes procesales no hayan invocado dicha jurisprudencia internacional,

que a la postre sea determinante para la resolución de dichos casos [, ya que] la aplicación de las normas internacionales por los jueces nacionales y los demás operadores jurídicos se considera la «piedra de toque» del cumplimiento efectivo del derecho internacional como tal”83. C. Un paso más: la inconvencionalidad por omisión84 A lo dicho, podemos todavía añadir que la citada multiplicación de los puntos de contacto entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno incrementan la exigencia de lograr una pacífica articulación de tales fuentes mediante su retroalimentación y complementariedad a favor del fortalecimiento del sistema general de derechos, procurando que el Estado cumpla los compromisos internacionalmente asumidos en la materia y evitar, así, incurrir en responsabilidad internacional por acción u omisión. Y si las Constituciones diagraman (al menos desde la letra) generosas cláusulas de apertura internacional; si la propia CADH destaca en su art. 2 el deber estatal de adoptar disposiciones de derecho interno cuando el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1, ibíd. no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter; si el control de convencionalidad por la magistratura jurisdiccional (incluso ex officio) es una obligación que debe ser observada; no es irrazonable concluir que existe suficiente base legitimante para que el radio de cobertura de tal contralor de convencionalidad alcance también a las omisiones estatales que resulten contrarias a la CADH y a otros documentos internacionales que integran el corpus juris básico en la materia.

82 Corte IDH, “Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C, N° 158, párr. 128. 83 Jimena Quesada, Luis, “La vinculación del juez a la jurisprudencia internacional”, en Revenga Sánchez, Miguel (coordinador), El Poder Judicial, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 542. Para su afirmación, tal autor se apoya en Conforti, Benedetto (International Law and the Role of Domestic Legal Systems, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1993, p. 9), y pasa luego a agregar: “Cabalmente, cuanto mayor éxito tenga la tarea de difusión de la jurisprudencia internacional entre los operadores jurídicos internos, menos operativo resultará el principio jura novit curia, pues la mayor formación de los abogados comportará una elaboración más cuidada y perfeccionada de sus pretensiones y, por lo tanto, menor margen de discrecionalidad interpretativa en manos de los jueces” (“La vinculación del juez…”, cit., pp. 542/543 y nota 96 a pie de página). 84 Con relación a este punto, ver Bazán, Víctor, “Inconstitucionalidad e inconvencionalidad por omisión”, La Ley, T° 2009-E, Buenos Aires, pp. 1240/1256.

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En lo que atañe al orden jurídico interamericano, ser parte de la CADH engendra –como vimos–un deber bifronte: de respeto y de garantía de los derechos humanos. Y ello queda inmerso en un escenario axiológico particular delineado nítidamente por la Corte IDH, que ha enfatizado que los tratados modernos sobre derechos humanos tienen un carácter especial, cuyos objeto y fin confluyen en un punto común: la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, con independencia de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado cuanto a los restantes Estados contratantes. Esto es, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes; por el contrario, cuando los Estados aprueban un tratado sobre derechos humanos quedan sometidos a un ordenamiento legal dentro del cual asumen diversas obligaciones en relación con los individuos bajo su jurisdicción y no frente a otros Estados. D. De ciertas zonas de confluencia potencialmente tensionales Para finalizar este señalamiento (y dar paso a las apreciaciones de cierre del trabajo), y en lista no taxativa de aquellas importantes zonas de confluencia entre ambas dimensiones (interna e internacional) que representan otros tantos desafíos para las respectivas jurisdicciones constitucionales, pueden incluirse los siguientes aspectos:  la modalidad adoptada por la Norma Fundamental respectiva al asignar un determinado tenor jerárquico a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos frente al derecho interno o, en su defecto, al silencio que puede guardar sobre el particular; hipótesis esta última donde aflora en plenitud la relevancia de la tarea hermenéutica a cargo de la justicia constitucional para descifrar la valencia posicional de tales documentos internacio-

nales en el plano vernáculo y paralelamente mantener una interacción armónica de las fuentes local y transnacional;  la tasación jurídica que los máximos tribunales nacionales realizan de los pronunciamientos de los órganos protectorios del sistema interamericano: Comisión y Corte Interamericanas; y  por último, la compleja problemática de la ejecución de las sentencias del tribunal interamericano en sede nacional, asunto que encarna uno de los retos más trascendentes a los que se enfrenta todo propósito real de fortalecimiento de la protección de los derechos fundamentales. Sea como fuera, y desde un plano general de análisis, estamos convencidos de la conveniencia de un diálogo jurisprudencial entre la Corte IDH y los respectivos órganos de cierre de la justicia constitucional de los Estados que conforman el sistema interamericano, a los fines de que éstos recepten los postulados hermenéuticos sentados por aquélla en sus sentencias y opiniones consultivas; pero, a su vez, que el Tribunal Interamericano no se muestre indiferente a los valores y principios constitucionales del Estado involucrado y que además efectúe un análisis ponderativo de la coyuntura jurídica, política e institucional imperante al momento de la violación de derechos humanos que el afectado esgrima en cada caso concreto. En definitiva, lo aconsejable sería que existiera una mutua deferencia que permita una convivencia institucional sustentable, lo que coadyuvaría a la solidificación del modelo tuitivo de los derechos humanos en nuestra dimensión regional85. CONSIDERACIONES FINALES 1. La puja de la jurisdicción constitucional por legitimarse social y democráticamente, pugnar por su

85 Ver, para ampliar, Bazán, Víctor, por ejemplo en “El Derecho Procesal Constitucional frente al siglo XXI: actualidad y desafíos”, en Bazán, Víctor (coord.), Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, T° I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, pp. 59/86.

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independencia funcional y económica, superar las carencias presupuestarias, erigirse en eficaz instrumento de defensa de la Constitución y garante final de los derechos humanos en los correspondientes ámbitos internos; son sin duda problemáticas comunes que recorren las respectivas parcelas donde actúan los órganos de la magistratura constitucional pertinente en distintas latitudes del contexto jurídico de Latinoamérica86. 2. El empleo mesurado de sentencias “atípicas” o “intermedias”, que pueden resultar provechosas en la dinámica del modelo constitucional; la incursión en espacios incómodos del control de constitucionalidad como el de la fiscalización de las pretericiones inconstitucionales e inconvencionales; el mantenimiento del esquema de contralor de constitucionalidad previo y obligatorio de los instrumentos internacionales (si así viniera estatuido en las respectivas Constituciones); la implementación de nuevas fórmulas de participación de la ciudadanía en los procesos constitucionales, por ejemplo, a través de la figura del amicus curiae; el afianzamiento de los mecanismos internos de exigibilidad y justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales; y la búsqueda de una madura y eficaz interacción de la jurisdicción constitucional interna con los tribunales internacionales para fortalecer la salvaguardia de los derechos fundamentales; no son sino algunos de los desafíos temáticos que figuran en una agenda imaginaria que el Siglo XXI impone a la justicia constitucional latinoamericana. 3. La observación de las experiencias normativas (constitucionales o infraconstitucionales) y jurisprudenciales europeas y latinoamericanas (éstas por medio de las citadas modalidades sentenciales “atípicas” o “intermedias”), deja al desnudo el paulatino interés por institucionalizar o aplicar pretorianamente diversos mecanismos para superar o corregir las omisio-

nes inconstitucionales. Al menos, se fortalece la idea de que la doctrina de la inconstitucionalidad por omisión tiene algo que ofrecer a favor de la fluidez del tránsito de la supremacía constitucional, la vigencia real de los derechos y la consolidación del Estado Constitucional de Derecho. Sobre la creciente importancia de las sentencias interpretativas, refiriéndose al caso español pero con indudable utilidad argumental general, Revenga Sánchez advierte que ha terminado por depositar en manos de la justicia constitucional una función que denomina “reconstructiva de los contenidos posibles cobijados bajo el «signo sensible» del lenguaje legal. Se trata de un control de baja intensidad con consecuencias tan variables como impredecibles. Puede producir racionalidad e «inyectar» seguridad jurídica a un magma de normas des-ordenado. Pero puede hacer las cosas aún más confusas, cuando el producto del control consiste en vaporosas directrices interpretativas que el legislador toma como coartada para persistir en sus silencios”87 – bastardilla del original–. Siendo así, las fricciones entre el Congreso y el Tribunal Constitucional o el poder judicial (de acuerdo con las respectivas adscripciones a los diversos sistemas de contralor de constitucionalidad) deben recanalizarse en términos de diálogo y convivencia institucional maduros y no ser concebidas desde un prisma confrontativo o de lucha de poder. Ello, en el marco de una deseable dinámica armónica en la que, sin que la magistratura constitucional abdique de su insoslayable tarea de preservar la vigencia normativa suprema de la Constitución, al mismo tiempo se muestre respetuosa de la división de poderes y la autoridad democrática del legislador. 4. La Constitución es contenido normativo y axiológico con vocación de operatividad. Y aunque no pueda dejar de reconocerse que explorar la doctrina de la inconstitucionalidad y de la inconvencionalidad por omisión significa ingresar a terrenos inhóspitos del

86 Un acercamiento al tema puede compulsarse en Bazán, Víctor, “Algunos problemas y desafíos actuales de la jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007, T° I, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2007, pp. 37/61. 87 Revenga Sánchez, Miguel, “Al hilo de los 25 años de control (en abstracto) de la constitucionalidad de la ley: la declinante fuerza del recurso de inconstitucionalidad”, en Revenga Sánchez, Miguel, Pajares Montolio, Emilio y Rodríguez-Dincourt, Juan, “50 años de Corte Constitucional italiana. 25 años de Tribunal Constitucional español”, ‘IV Jornadas ítalo-españolas de Justicia Constitucional’, Ministerio de Justicia, Gobierno de España, Madrid, 2007, pp. 28/29.

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control de constitucionalidad y de convencionalidad, ya que enlaza con complejos problemas como los de la eficacia y la aplicabilidad de las normas constitucionales e internacionales y toca puntos conflictivos al procurar corregir inercias de las autoridades competentes que pueden sentirse invadidas en espacios que consideran de su exclusiva discrecionalidad o limitadas antidemocráticamente; el esfuerzo en tal sentido vale la pena. En esa lógica, el control sobre las omisiones inconstitucionales e inconvencionales supone un mecanismo no desdeñable para sumar en el intento de aproximar los extremos de la brecha erigida entre el discurso normológico y las concreciones pragmáticas de los contenidos de la Ley Fundamental y los instrumentos internacionales con equivalente cotización jurídica. En otras palabras, lo ideal sería que los derechos sean en serio88 y no en serie, esto es, genuinamente respetados y garantizados. En la dinámica interactiva de aquellas fuentes jurídicas, no debe perderse de vista que la Constitución, con el vigor normativo que le es inherente, y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como las disposiciones contenidas –v.gr.– en la CADH y los patrones hermenéuticos que a su respecto modela la Corte IDH, componen un cuerpo jurídico que orienta su vigencia hacia un idéntico sustrato axiológico: la protección y la realización de los derechos humanos, que son el reflejo directo de la dignidad de la persona. 5. Los retos y las exigencias relevadas en este trabajo obligan a superar los moldes del Tribunal Constitucional como “legislador negativo”, exigiéndole –

como mutatis mutandi refiere Tajadura Tejada– llegar hasta las últimas fronteras de la Constitución normativa para consolidarse como verdadero Tribunal de los “ciudadanos”89, es decir –añadimos por nuestra parte–, como un Tribunal social. Y en tales menesteres, es imprescindible una jurisdicción constitucional fuerte, activa, responsable e independiente; pero simultáneamente, prudente, equilibrada y consciente de sus límites. Acierta Torres del Moral cuando asevera que “no hay más Constitución que la Constitución democrática, o lo que es igual, la Constitución que instaura y preside un régimen democrático. Y ello por la misma razón de que no hay más Estado de Derecho que el democrático”90. Así, y en un plano general de discusión, puede constatarse que las bases jurídicas, políticas y axiológicas mínimas de sustentación de un cabal Estado Constitucional de Derecho, son91: una Constitución suprema y con fuerza normativa, al igual que los instrumentos internacionales básicos en materia de derechos humanos; un sistema democrático no declamado sino real; el goce y el ejercicio efectivos de los derechos humanos, porque –como afirma Ferrajoli– en un Estado de Derecho los derechos exigen ser tutelados, y el progreso de la democracia se mide por la expansión y la justiciabilidad de ellos92; y, entre otros elementos, una justicia constitucional que asegure la normatividad y la primacía constitucionales y el respeto y la realización de aquellos derechos sin superfluas distinciones categoriales, esto es, con prescindencia de que sean civiles y políticos o económicos, sociales y culturales93.

88 Para el juego de palabras, que en realidad poco tiene de lúdico cuando se refiere a violaciones de derechos fundamentales, nos servimos del título de la obra de Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, 1ª ed., Ariel, trad. de Marta Guastavino, Barcelona, 1984 (Taking Rights Seriously, Duckworth, Londres, 1977). 89 Tajadura Tejada, Javier, “Retos y desafíos de la justicia constitucional en los umbrales del siglo XXI”, AA.VV., Visión iberoamericana del tema constitucional, Fundación Manuel García-Pelayo, Caracas, 2003, pp. 438/439. 90 Torres del Moral, Antonio, “El instituto de la rigidez como garantía de la Constitución”, en Bazán, Víctor (coord.), Defensa de la Constitución. Garantismo y controles. Libro en reconocimiento al Doctor Germán J. Bidart Campos, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 421. 91 Sobre el particular, vid. la monografía de Bazán, Víctor, “Estado de Derecho: Perfiles y exigencias actuales”, Cuadernos Democráticos Nº 1, Fundación Konrad Adenauer Ecuador, Quito, 2009. 92 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2ª ed., Trotta, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y otros, Madrid, 1997, p. 918. 93 En este punto, ver BAZÁN, Víctor, “La judicialización de los derechos económicos, sociales y culturales”, en Bazán, Víctor (dir.), La judicialización de los derechos humanos, Asociación Argentina de Derecho Internacional (Sección Derechos Humanos), Ediciones Legales, Lima, 2009, pp. 257/300.

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Vista general de los asistentes al II Congreso Internacional de TeorĂa JurĂdica y Derecho Constitucional, desarrollado en el Auditorio Mayor del Campus Universitario de la UDES

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El juicio de amparo en México1

José de Jesús Naveja Macías* Protection law in mexico Resumen:

Summary:

El Juicio de Amparo nace en México como un medio extraordinario de protección constitucional y a la fecha continúa como la pieza clave de los mecanismos de defensa de los Derechos Fundamentales y de la misma Supremacía Constitucional, su nacimiento se da en México, en Yucatán, que en ese momento se encontraba segregado de nuestro país y se adopta constitucionalmente hasta 1824, creándose la Ley Reglamentaria, que es la Ley de Amparo en 1961, por lo que México aporta al mundo el principal mecanismo de protección constitucional.

The protection law was born in Mexico such as extraordinary factor of the constitutional protection. Nowadays, continues in an importance rank of the protection principles of Fundamental Rights and the Constitutional supremacy. The new law began in Yucatan (Mexico) in that times were isolated from Mexico and after that, was adopted in 1824 by the constitutional figure till 1824. After this period, the Protection Law Act 1961, making Mexico the world provides the main mechanism for constitutional protection. Key Words:

Palabras - Clave: Amparo, Juicio de Amparo, Constitución, Origen del Amparo, Elementos del Amparo, Historia del Amparo.

Protection, constitution, origin, protection law, elements, protection history.

1 Conferencia dictada en Bucaramanga, Colombia, octubre de 2010. * Coordinador Nacional de las Academias de derecho de la Confederación de Colegios y Asociaciones de Abogados de México, afiliada a la Federación Interamericana de Abogados.

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1. CONCEPTO DE AMPARO Es fundamental iniciar una exposición de esta naturaleza definiendo la institución en comento, y por ello preceptuaremos el amparo como el juicio que procede por actos de autoridad que vulneran los derechos fundamentales del agraviado o quejoso, con el objeto de que se le restituya en el goce del derecho fundamental violado o bien obligar a la autoridad responsable a respetar el derecho fundamental de que se trate, cumpliendo así con lo preceptuado por dicho derecho. Esta definición es aplicable al amparo mexicano, que es el que ha dado origen al amparo en el mundo; cabe agregar que la evolución del amparo en los diversos países ha sido diferente y por ello nuestra definición no tendría aplicación en el amparo de otros países, baste ver el artículo 57 de la Ley de Jurisdicción Constitucional de 1989 de Costa Rica, que textualmente señala: “… El recurso de amparo también se concederá contra las acciones u omisiones de sujetos de Derecho Privado cuando estos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas o se encuentren, de derecho o de hecho en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos o libertades fundamentales a que se refiere el artículo 2º inciso a), de esta ley…”2 De igual forma, dicha definición refiere a la esencia misma de la protección del amparo que refiere el artículo 80 de la Ley de Amparo, que señala: “…La sentencia que conceda el amparo tendrá por objeto restituir al agraviado en el pleno goce de la Garantía Individual violada, restableciéndose las cosas al estado que guardaban antes de la violación, cuando el acto reclamado sea de carácter positivo y cuando sea de carácter negativo, el efecto del amparo será obligar a la autoridad responsable a que obre en el sentido de respetar la garantía de que se trate y a cumplir por su parte, lo que la misma garantía exija…”3

De este precepto se desprenden los efectos de la sentencia de amparo, que pueden simplificarse de la siguiente forma: 1. Efecto de las sentencias concesorias de amparo contra actos de carácter positivo. Cuando la demanda de amparo se promueve porque la autoridad responsable violó un derecho fundamental, la sentencia de amparo ordenará que se regresen las cosas al estado que guardaban antes de la violación recurrida, restituyendo al agraviado en pleno goce del derecho fundamental. En relación con el presente caso, la Suprema Corte de Justicia ha sentado jurisprudencia que señala: SENTENCIA DE AMPARO EFECTOS El efecto jurídico de la sentencia definitiva que se pronuncie en el juicio constitucional concediendo el amparo, es volver las cosas al estado que tenían antes de la violación de garantías, nulificando el acto reclamado y lo subsecuentes que de él se deriven. Efectos de la sentencia concesoria del amparo contra actos de carácter negativo Los efectos de estas sentencias consisten en la obligación que se impone a las autoridades de hacer lo que la Constitución y las leyes les imponen como obligación. De igual manera, en el primer apartado señalaremos diversas definiciones de los doctrinistas más destacados de nuestro país en diversas etapas de desarrollo del amparo en México. El insigne Ignacio L. Vallarta definió al amparo de la siguiente forma: “El amparo puede definirse diciendo que es el proceso

2 Ley de la Jurisdicción Constitucional y Ley de la Creación de la Sala Constitucional. Ed. Tec. Editores, S.A. San José de Costa Rica, 2006. Págs.36-37. 3 Ley de Amparo comentada. Del Castillo Del Valle ALberto. Ediciones Jurídicas Alma, S.A. de C.V. México, D.F. 2004, págs. 310-313.

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legal intentado para recuperar sumariamente cualquiera de los derechos del hombre consignados en la Constitución y atacados por una autoridad de cualquier categoría que sea o para eximirse de la obediencia de una ley o mandato de una autoridad que ha invadido la esfera federal o local, respectivamente”.4 Esta definición tiene más de cien años y su vigencia resulta verdaderamente asombrosa, lo cual puede deberse a la preclaridad de su autor, o bien, por el estatismo que ha presentado el amparo en México. El jurista Silvestre Moreno Cora lo define de la siguiente forma: “Una institución de carácter político, que tiene por objeto proteger, bajo las formas tutelares de un procedimiento judicial, las garantías que la Constitución otorga, o mantener o conservar el equilibrio entre los diversos poderes que gobiernan la nación, en cuanto por causa de las invasiones de estos se vean ofendidos o agraviados los derechos de los individuos.” El Dr. Héctor Fix Zamudio, al encuadarar al amparo dentro del concepto de proceso, afirma que se traduce en: “Un procedimiento armónico, ordenado a la composición de los conflictos suscitados entre las autoridades y las personas individuales y colectivas por violación, desconocimiento e incertidumbre de las normas fundamentales”.

y cuyo objetivo es el que el Poder Judicial de la Federación o los órganos auxiliares de éste, vigilen imperativamente la actividad de las autoridades, a fin de asegurar por parte de estas, y en beneficio de quien pida el amparo, directamente, el respeto a la Constitución e indirectamente, a las leyes ordinarias, en los casos en que la propia Constitución y su Ley Reglamentaria prevén.” Humberto Briceño Sierra Asevera que: “A priori, el amparo es un control constitucionalmente establecido, para que, a instancia de parte agraviada, los tribunales federales apliquen, desapliquen o inapliquen la Ley o el acto reclamado”. Alfonso Noriega, a su vez, estima que: “El amparo es un sistema de defensa de la Constitución y de las garantías individuales, de tipo jurisdiccional, por vía de acción, que se tramita en forma de juicio ante el Poder Judicial Federal y que tiene como materia leyes o actos de autoridad que violen las Garantías Individuales o impliquen una invasión de la soberanía de la Federación, en la de los estados o viceversa y tiene como efectos la nulidad del acto reclamado y la reposición del quejoso en el goce de la garantía violada, con efectos retroactivos al momento de la violación.5

El jurista Octavio A. Hernández define el amparo como:

Para el destacado jurista Ignacio Burgoa, “…el amparo es un medio jurídico de tutela directa de la Constitución y de tutela indirecta de la ley secundaria, preservando, bajo este último aspecto y de manera extraordinaria y definitiva, todo el derecho positivo.”6

“Una de las garantías componentes del contenido de la jurisdicción constitucional mexicana, que se manifiesta y realiza en un proceso judicial extraordinario, constitucional legalmente reglamentado, que se sigue por vía de acción

El destacado ex ministro Juventino V. Castro define al amparo de la siguiente forma: “El amparo es un proceso concentrado de anulación -de naturaleza constitucional-, promovido por vía de acción, reclamándose actos

4 GUDIÑO, Pelayo José de Jesús. Introducción al amparo mexicano. Noriega Editores. México, D.F. 2003. Pag. 34 5 Burgoa, Ignacio. El juicio de amparo. Habeas-Corpus. Edit. ABZ Editores. México, D.F. 1998. 6 Op. Cit. Pág. 169.

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de autoridad y que tiene como finalidad el proteger exclusivamente a los quejosos contra la expedición o aplicación de leyes violatorias de las garantías expresamente reconocidas en la Constitución contra los actos conculcatorios de dichas garantías, contra la inexacta y definitiva atribución de la ley al caso concreto; o contra las invasiones recíprocas de las soberanías, ya sea Federal, ya estaduales, que agravien directamente a los quejosos, produciendo la sentencia que conceda la protección a efecto de restituir las cosas al estado que tenían antes de efectuarse la violación reclamada –si el acto es de carácter positivo- o el de obligar a la autoridad a que respete la garantía violada, cumpliendo con lo que ella exige, si es de carácter negativo.”7 Para el destacado jurista Luís Bazaresch, el amparo es: “Un procedimiento judicial propiamente dicho y entraña una verdadera contención entre la persona agraviada que lo promueve y la autoridad que dicho promovente considera que ha afectado o trata de afectar sus derechos garantizados en la Constitución.”8 2. ANTECEDENTES NACIONALES DEL JUICIO DE AMPARO Para comprender la actualidad del amparo y las perspectivas de su desarrollo, es primordial partir de los antecedentes en nuestro pueblo hasta su génesis, aclarando que dicho estudio se hace a partir de la época colonial, ya que en el caso concreto de la época prehispánica donde la administración de la justicia era arbitraria y como lo afirmaba el Lic. Toribio Esquivel Obregón: “La justicia no se administraba conforme a normas legales o consuetudinarias preestablecidas, sino según el criterio del funcionario respectivo.”9

3. LA CONSTITUCIÓN DE 1824 Esta Carta Magna tenía como objetivo primordial organizar y estructurar, política y jurídicamente a México después de haber alcanzado su Independencia, por lo que las Garantías del Gobernado no fuero el tema central.10 Si en cuanto a la declaración de las Garantías Individuales es deficiente; por mayoría de razón debemos de concluir que esta Constitución tampoco consigna el medio jurídico de tutelarlas. Sin embargo, en la última parte del inciso Sexto de la fracción V del artículo 137, se descubre una facultad con la que se invistió a la Corte Suprema de Justicia, consistente en “conocer de las infracciones de la constitución y leyes generales, según se prevenga por ley, atribución que podría suponerse, pudiera implicar un verdadero control de constitucionalidad y de legalidad según el caso, ejercitando por dicho alto cuerpo jurisdiccional. Juzgada teóricamente, esta suposición encierra un Principio de Control Constitucional y Legal que debiera haber sido reglamentado por una ley especial, más su utilidad práctica fue nula, pues nunca se expidió la citada Ley bajo la vigencia de la Constitución de 1824. 4. CONSTITUCIÓN DE YUCATÁN DE 1841. A pesar de que, como acabamos de decir, se descubre una tendencia jurídica para crear un medio productor del régimen constitucional en México, aquél no adopta la forma clara y sistemática con que ya se le revistió en el Proyecto de Constitución Yucateca de diciembre de 1840, cuyo autor principal fue el insigne jurisconsulto y político Don Manuel Crescencio Rejón y Alcalá.

7 V. Castro, Juventino 8 Bazdresch, Luis. El juicio de amparo. Editorial Trilla. México, D.F. 1992. Pág. 8. 9 Burgoa, Ignacio. El juicio de amparo. Op. Cit. Págs. 91-98. 10 Barrera Garza, Oscar. Compendio de amparo. Editorial Mc Graw Hill, México, D.F. 2001. Pág. 3

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Agrego la participación de dos importantes abogados que participaron en el Proyecto y que en mi país son materialmente desconocidos: Darío Escalante y Pedro Pérez. En dicho ordenamiento se consagró por primera vez el verbo “amparar” como acto jurisdiccional de carácter anulatorio contra un acto contrario a la Constitución, es decir, como un verdadero medio de protección de los Derechos Fundamentales.11 Es importante determinar el contenido de la Constitución yucateca, que es el siguiente: a) Estaba formada por la Parte Orgánica, existente en toda Constitución. b) Contenía un catálogo amplio y sistemático de Garantías Individuales. c) Y sobre todo, Contenía la estructuración del Juicio de Proceso de Amparo para hacer efectivas las Garantías Individuales por una afectación de parte de los órganos del Gobierno del Estado. Como características encontramos:

del

Amparo,

1957 y 1917 se encuentran en la obra de Rejón con la ventajosa circunstancia, como ya dijimos, de que lo hacía procedente contra cualquier violación a cualquier precepto constitucional que se tradujera en un agravio personal y en los términos que exponemos a continuación: Daba Rejón competencia a la Suprema Corte para conocer de todo Juicio de Amparo contra actos del Gobernador del Estado (Poder Ejecutivo) o leyes de la Legislatura (Poder Legislativo) que entrañaran una violación al Código Fundamental. A los jueces de Primera Instancia, Rejón también los reputaba como órganos de control, pero sólo por actos de personas distintas del Gobernador y de la Legislatura que violara las Garantías Individuales, siendo los superiores jerárquicos de los propios jueces quienes conocían de los amparos interpuestos contra sus actos por análogas violaciones constitucionales. Así, el artículo 53 de la Constitución de Rejón establecía: “corresponde a este Tribunal reunido (la Suprema Corte de Justicia del Estado):

Rejoniano,

a) Es el primer sistema de control constitucional por órgano jurisdiccional, creado en México y en América Latina, como sostiene acertadamente Don Héctor Fix-Zamudio. b) Procedía a instancia de parte agraviada por vía de acción. c) El titular de la Acción de Amparo era únicamente los particulares. d) Se advierte el Principio de Relatividad de las Sentencias. e) Se advierte el Principio de Prosecución Judicial.12 Los lineamientos generales esenciales del Juicio de Amparo establecidos por las Constituciones de

1. Amparar en el goce de sus derechos a los que le pidan su protección contra las leyes y decretos de la legislatura que sean contrarios a la Constitución; o contra las providencias del Gobernador o Ejecutivo reunido, cuando en ellas se hubiere infringido el Código Fundamental o las leyes, limitándose en ambos casos, a reparar el agravio en la parte en que estas o la constitución hubiesen sido violadas. Por su parte, los artículos 63 y 64 de la Constitución disponían: Art. 63: “Los jueces de Primera Instancia ampararán en el goce de los derechos garantizados por el artículo anterior a los que les pida su protección contra cualesquiera

11 García Morelos, Gumersindo. El Amparo, Habeas Corpus. Op. Cit. Págs. 86-87. 12 Padilla, José R. Sinopsis de Amparo. Cárdenas Editor y Distribuidor. Op. Cit. Págs. 67-68.

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funcionarios que no correspondan al orden judicial, decidiendo breve y sumariamente las cuestiones que se susciten sobre los asuntos indicados.” Art. 64: “De los atentados cometidos por los jueces contra los citados derechos concederán sus respectivos superiores con la misma preferencia de que se ha hablado en el artículo precedente, remediando, desde luego, el mal que se les reclame y enjuiciando inmediatamente al conculcador de las mencionadas garantías.” El sistema de amparo propuesto por Rejón perseguía las siguientes finalidades, según se advierte de los preceptos transcritos: a) Controlar la Constitucionalidad de los actos de la Legislatura (Leyes o Decretos), así como los del Gobernador (providencias). b) Controlar la legalidad de los actos del Ejecutivo y c) Proteger las “Garantías Individuales” o los derechos constitucionales del gobernado contra los actos de cualquier autoridad, incluyendo a las judiciales. En los dos primeros casos, el amparo procedía ante la Suprema Corte de Justicia de Yucatán (art. 53) y en el último, ante los Jueces de Primera Instancia o ante sus superiores jerárquicos (artículos 63 y 64). Con la creación del Juicio de Amparo, prácticamente Rejón vino a establecer la supremacía del Poder Judicial, lo que se encuentra corroborado por las siguientes palabras del insigne jurista yucateco, vertidas en la Exposición de Motivos de su Constitución: “…Pasando ahora de un Poder (el Ejecutivo) que hace siempre uso de la violencia para conseguir los fines que se propone, la Comisión entrará a otro, el más apacible y tranquilo de los tres… y que apoyado en la fuerza moral que debe darle la justicia de sus fallos, necesita poco de la materia para obtener la consideración que merece. La tiranía procura mantenerlo en la abyeción y nulidad a

que le hemos visto reducido en el Régimen Colonial , pero es de la primera importancia y se le abastece de grandes facultades en los gobiernos libres… de ahí es que en los Estados Unidos de Norteamérica, la Suprema Corte está encargada de ejercer no sólo atribuciones de judiciales, sino también otras que son casi enteramente políticas… su poder es inmenso, pero siendo de pura opinión y no descansando en la fuerza brutal de las armas, busca siempre la equidad y la justicia, para no perder el prestigio en que se apoya la sumisión que se le debe, siguiendo la Comisión las mismas huellas, ha preferido el engrandecimiento de este poder a los medios violentos de que se valen regularmente los gobiernos para vencer las resistencias que les oponen los gobernados… por eso os propone se revista a la Suprema Corte de Justicia de un poder suficiente para oponerse a las providencias anticonstitucionales del Congreso y a las ilegales del Poder Ejecutivo, en las ofensas que hagan a los derechos políticos y civiles de los habitantes del Estado y que los jueces se arreglen en sus fallos a los prevenidos en el Código Fundamental, prescindiendo de las leyes y decretos posteriores que de cualquier manera lo contraríen”. Debemos recordar que la base de dicho cuerpo normativo son los siguientes artículos: Art. 8.- Los jueces de Primera Instancia ampararán en el goce de los derechos garantizados por el artículo anterior, a los que les pidan su protección contra cualesquiera funcionarios que no correspondan al orden judicial, decidiendo breve y sumariamente las cuestiones que se susciten sobre los asuntos indicados.” Art. 9.- “De los atentados cometidos por los jueces contra los citados derechos, conocerán sus respectivos superiores con la misma preferencia de que se ha hablado en el artículo precedente; remediando, desde luego, el mal que se les reclame y enjuiciando inmediatamente al conculcador de las mencionadas garantías”.

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Art. 62.- “Corresponde a este Tribunal reunido (Corte Suprema de Justicia): Apoyar en el goce de sus derechos a los que les pidan su protección contra las leyes y decretos de la legislatura que sean contrarios al texto literal de la Constitución, o contra las providencias del Gobernador, cuando en ellas se hubiera infringido el Código Fundamental en los términos expresados, limitándose en ambos casos, a reparar el agravio en la parte en que la Constitución hubiese sido violada”. Debemos aclarar que los artículos del proyecto variaron en cuanto a su numeración en la Constitución yucateca de 1841, siendo los cambios los siguientes: El numeral 53 se estableció en el artículo 62; el numeral 63 se convirtió en el 8 y el 64 se convirtió en el artículo 9. 5. LA CONSTITUCIÓN FEDERAL DE 1857 En esta Constitución desaparece el sistema de control por órgano político que estableció el Acta de Reformas en 1847. En el proyecto respectivo, la Comisión del Congreso Constituyente (1856 a 1857) que la elaboró y del cual formó parte Don Ponciano Arriaga, enfocó una justificada y severa crítica contra el régimen político de tutela constitucional implantado en la citada Acta pugnando el cambio porque fuese la autoridad judicial la que proveyese a la protección de la Ley Fundamental en los casos concretos en que se denunciase, por cualquier particular, alguna violación a sus mandamientos y mediante la instauración de un verdadero juicio en que los fallos no tuvieran efectos declarativos generales13. En lo que se refiere a nuestra garantía jurisdiccional, cabe mencionar que en el proyecto, ésta se presentó en el artículo 102, el cual recogió la herencia del voto de minoría de 1842, en especial el texto del artículo 25 del Acta de Reformas que consignó los Principios Esenciales 13 Burgoa, Ignacio. El Juicio de Amparo. Op. Cit. Págs. 121-122. 14 García Morelos, Gumersindo. El Amparo Hábeas Corpus. Op. Cit. Pásg. 94-95

del Juicio de Amparo. Dicho artículo disponía: “Toda controversia que se suscita por leyes o actos de cualquiera autoridad que violaren la Garantías Individuales o de la Federación que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados o de éstos cuando invadan la esfera de la autoridad Federal, se resuelve, a petición de la parte agraviada, por medio de una sentencia y de procedimientos y formas del orden jurídico, ya que los Tribunales de la Federación exclusivamente, ya por estos conjuntamente con los de los Estados, según los diferentes casos que establezca la Ley Orgánica, pero siempre de manera que la sentencia no se ocupe sino de individuos particulares y se limite a protegerlos y ampararlos en el caso especial sobre que verse en el proceso sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o acto que la motivare. En todos estos casos, los tribunales de la federación procederán con la garantía de un jurado compuesto de vecinos de distrito respectivo, cuyo jurado calificará el hecho de manera que disponga la Ley Orgánica, exceptuándose solamente las diferencias propiamente contenciosas en que puede ser parte para litigar los derechos civiles, un Estado contra otro de la Federación o esta contra alguno de aquellos en los que fallara la Suprema Corte Federal, según los procedimientos del Orden Común”.14 Posteriormente, por numerosas inconformidades, se reestructuró el planteamiento anterior. El artículo 101 de la Constitución señala novedosamente que el Amparo procedería contra cualquier autoridad y todo tipo de leyes o actos que afectaran las Garantías Individuales de los gobernados. Preceptúa que los tribunales de la Federación serían lo encargados de conocer sobre el Juicio de Amparo y no de otro tipo de tribunales.

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Su contenido era el siguiente: Los Tribunales de la Federación resolverán todas las controversias que se susciten: I. Por leyes o actos de cualquier autoridad que violen las Garantías Individuales. II. Por leyes o actos de la autoridad Federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados. III. Por leyes o actos de las autoridades de estos que invadan la esfera de la Autoridad Federal. En cuanto al artículo 102 de esta Constitución, en la Primera Parte contiene los Principios de Instancia de Parte Agraviada y de Prosecución Judicial al expresar: “Todos los juicios de que habla el artículo anterior se seguirán a petición de parte agraviada, por medio de los procedimientos y formas en el orden jurídico, que determinará una ley”. En la Segunda Parte encierra el Principio de Relatividad de las Sentencias o Fórmula Otero, cuando establece: “La sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a protegerlos en el caso especial sobre que verse el proceso sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o acto que lo motivare”. Como acotación, señalo que Don Ignacio Ramírez, el “Nigromante”, logró momentáneamente que el amparo se otorgara conforme al artículo 102 de la Constitución de 1857, pero previa la aprobación de una Junta de Vecino del lugar, como ya se aludió en líneas previas; pero Don León Guzmán, encargado de redactar la minuta de la Constitución, suprimió ese Jurado Popular. Los Constituyentes no se dieron cuenta y firmaron el texto mutilado; Don León Guzmán fue acusado cerca de 20 años después de haber cometido “Fraude Parlamentario” y reconoció que lo había hecho para salvar el Amparo. 15 16 17 18

Por ello se conoce a Don León Guzmán como el salvador del Juicio de Amparo15. 6. LA CONSTITUCIÓN DE 1917 La Constitución vigente se aparta ya de la doctrina individualista, pues, a diferencia de la Constitución de 1857, no considera a los Derechos del Hombre, como la base y objeto de las instituciones sociales, sino que los reputa como un conjunto de Garantías individuales que el Estado concede u otorga a los habitantes de su territorio.16 México vivió un período de luchas constantes, tan fue así, que se gestó la Revolución Mexicana, que se sostenía en principios democráticos, inclusive los de carácter social. Eso desembocó en un Congreso Constituyente para la elaboración de una nueva ley política que se instaló en Querétaro el 21 de noviembre de 1916. El 31 de enero de 1917 se firmó la Constitución, acto seguido, los diputados y el Jefe del Ejército Constitucionalista, Don Venustiano Carranza, rindieron protesta. Fue promulgada el 5 de febrero de 1917 y entró en vigor el 1º. De mayo del mismo año. En el proyecto de Constitución, los artículos relativos al Juicio de Amparo se contemplaban en los numerales 103 y 107, los cuales ocuparían esos lugares de forma definitiva. Estos artículos tienen sus antecedentes en los artículos 101 y 102 de la Constitución de 1857.17 7. ELEMENTOS DE LA ACCION DE AMPARO Para algunos juristas que definen la acción como un derecho no subjetivo público jurisdiccional, sus elementos constitutivos son los siguientes: Sujeto Activo, Sujeto Pasivo, Causas, Objeto y Autoridad que conoce del Juicio.18 SUJETO ACTIVO - Es precisamente quien pide, es el titular del derecho referido y que lo ejercita. Es el gobernado afectado en su esfera jurídica por

R PADILLA, José. Síntesis de Amparo. Op. Cit. Págs. 79-80 Burgoa, Ignacio. El Juicio de Amparo. Op. Cit. Pág. 126. García Morelos, Gumersindo. El Amparo Hábeas Corpus. Op. Cit. Págs. 105-106. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Manual de Juicio de Amparo. Editorial Themis, México, D.F., 2000. Págs. 17-18

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el acto de autoridad que considera es contrario a la Constitución. El gobernado es toda persona cuya esfera jurídica es susceptible de ser afectada por actos de autoridad. Cuando ese gobernado resiente una lesión de su patrimonio con motivo de la emisión y/o ejecución de un acto de autoridad, se convierte en agraviado, quien, en caso de promover la Demanda de Amparo, adquiere la condición de quejoso o agraviado.19

Tribunal ante el que se presenta la demanda declare la nulidad del acto reclamado, restituyéndolo en el pleno goce de la Garantía Individual violada y regresando las cosas al estado que guardaban antes de la violación de las garantías (Art. 80 de la Ley de Amparo), con lo que se harán que el texto constitucional mantenga su vigencia, haciendo que quede incólume al destruirse jurídicamente el acto de autoridad que lo contravenga.

SUJETO PASIVO - Es decir, de quien se pide, este elemento, en materia del Juicio de Amparo, se constituye en forma sui generis, adquiriendo esa calidad la autoridad responsable, o sea, el órgano de gobierno que emitió el acto cuya declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad reclama el quejoso o agraviado.

8. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL JUICIO DE AMPARO

Tribunal ante quien se promueve.- La acción se ejercita ante el órgano de control constitucional: Suprema Corte de Justicia, Tribunales Colegiados de Circuito y Juzgados de Distrito (o superior de la autoridad responsable) en los casos previstos por el artículo 37 de la Ley de Amparo.20 LAS CAUSAS - Se subdividen en Remota y próxima o petendi. La causa remota es la situación jurídica concreta que se deriva, para el gobernado de la vigencia de las Garantías Individuales y de la delimitación de competencias entre la Federación y los Estados. La Causa Próxima o petendi.- La acción es la infracción a ese status, es el acto autoritario contrario a esas garantías o al equilibrio que debe de imperar en el Sistema federal. OBJETO DE LA ACCIÓN- El gobernado que interpone la Demanda de Amparo lo hace con la finalidad de que el

El Juicio de Amparo es regido por reglas o principio s que lo estructuran, algunos de los cuales sufren excepciones, atendiendo particularmente a la índole del quejoso, a la naturaleza del Acto Reclamado y aún a los fines del propio juicio. Podemos clasificar los principios rectores del Juicio de Amparo de la siguiente forma: a) Principios relativos a la Acción de Amparo.- Estos principios son el de Instancia de Parte Agraviada, de la existencia de agravio personal y directo y de Definitividad. Estos principios debe de cumplirlos el quejoso y no caer en una causal de improcedencia. b) Principios Relativos al Procedimiento de Amparo.En este caso, tenemos exclusivamente el de Prosecución Judicial, por el cual el quejoso debe de acatar todas las formalidades del procedimiento de Amparo en su calidad de parte accionante. c) Principios Relativos a las Sentencias.- El de Estricto Derecho y el de Suplencia de la Queja son las reglas que debe aceptar el tribunal de Amparo para resolver los amparos que se planteen. Principio de instancia de parte agraviada El principio de Iniciativa o Instancia de Parte, enunciado, aunque vagamente por Don Manuel Crescencio Rejón,

19 Del Castillo del Valle, Alberto. Primer Curso de Amparo. Ediciones Jurídicas Alma. México, D.F., 2007. Págs. 62-63. 20 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Manual de Juicio de Amparo. Editorial Themis, México, D.F., 2000. Pág. 18.

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hace que el juicio no pueda operar oficiosamente y, por lo mismo, para que nazca es indispensable que alguien lo promueva, principio que resulta obvio si se tiene en cuenta que el procedimiento de control, como juicio que es, sólo puede surgir a la vida jurídica por el ejercicio de la acción, que en el caso es la Acción Constitucional del Gobernado, que ataca al acto autoritario que considera lesivo a sus derechos. El Artículo 4 de la Ley de la Materia señala: “El Juicio de Amparo únicamente puede promoverse por la parte a quien perjudique el acto o ley, el Tratado Internacional, el Reglamento o cualquier otro acto que se reclame, pudiendo hacerlo por sí, por su representante, por su defensor, si se trata de un acto que corresponda a una causa criminal o por medio de algún pariente o persona extraña en los casos que esta ley lo permita (como ocurre cuando se trata de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera de procedimiento judicial, deportación o destierro, alguno de los actos prohibidos por al artículo 22 constitucional, en que, si el agraviado se encuentra imposibilitado para promover el juicio “podrá hacerlo cualquiera otra persona en su nombre, aunque sea menor de edad”, según prevención del artículo 17 de la misma ley).21 Este principio, consagrado por la fracción I del artículo 107 de la Constitución Federal no tiene excepción alguna. Principio de la existencia del agravio personal y directo Este principio se desprende de la fracción I del artículo 107 de la Constitución Federal y del artículo 4 de la Ley de Amparo, que, como se ha visto, respectivamente estatuyen que el juicio siempre será seguido “a instancia de parte agraviada” y que únicamente puede 21 Ibidem. Págs. 31-32. 22 Ibidem. Págs. 31-32. 23 Barrera Garza, Oscar, Compendio de Amparo. Op. Cit. Págs. 61-62.

promoverse por la parte “a quien perjudique el acto o la ley que se reclama”. Ahora bien, por agravio debe de entenderse todo menoscabo, toda ofensa a la persona física o moral, menoscabo que puede ser o no patrimonial, siempre que sea material, apreciable objetivamente. En otras palabras, la afectación que en su detrimento aduzca el quejoso debe ser real y no simplemente de carácter subjetivo. En ese agravio debe de recaer en una persona determinada, concretarse en ella; no ser abstracto, genérico y ser de realización pasada, presente o inminente, es decir, debe de haberse producido, estar efectuándose en el momento de la promoción del juicio o ser inminente, no simplemente eventual, aleatorio, hipotético. Los actos simplemente “probables” no engendran agravios, ya que resulta indispensable que aquellos existan o que haya elementos de los que pueda deducirse su realización futura con certeza.22 Puede afirmarse que para que proceda el amparo, es necesario que lo solicite la parte a quien perjudique el acto o ley que se reclama, de ahí que resulte indispensable comprobar el interés jurídico del quejoso o agraviado, ya que, de no ser así, el juzgador deberá de sobreseer el juicio, ello con fundamento en el artículo 74, fracción III, en relación con el numeral 73, fracción V de la Ley de la Materia. En relación con este principio no existen excepciones.23 Que el agravio sea personal (para Don Carlos Arellano) significa que la persona que instaura la Demanda de Amparo ha de ser la que tiene el carácter de titular de los derechos presuntamente afectados por el acto o ley

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de autoridad estatal y que el agravio sea directo, ha de entenderse desde el punto de vista del tiempo en que el acto reclamado se realiza. El agravio puede ser pasado cuando los efectos del acto reclamado han concluido. El agravio es presente cuando los efectos del agravio están realizándose al promoverse el amparo y el agravio es futuro cuando los efectos aún no se inician, pero existen datos que hacen presumir la proximidad temporal en la producción de efectos del acto reclamado. El agravio futuro remoto, sin proximidad temporal, no da lugar a que pueda interponerse el amparo si se presenta el amparo contra un acto futuro remoto que implica un agravio futuro remoto, el amparo debe sobreseerse con base con base en la fracción V del artículo 73 de la Ley de Amparo. La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha corroborado que el Amparo Indirecto no da lugar para interponer amparo: AGRAVIO INDIRECTO. (Apéndice 1975, Pleno y Sala, Tesis 26, pág. 47, Apéndice 1985; Pleno y Salas, Tesis 29. Pág. 53) “No da ningún derecho a quien lo sufre para recurrir al Juicio de Amparo”. El amparo, desde el punto de vista jurisprudencial, es la ofensa a los derechos o intereses del quejoso. Así se ha determinado en la siguiente tesis jurisprudencial: PERJUICIO PARA LOS EFECTOS DEL AMPARO. (Apéndice 1975, Pleno y Salas, Tesis 131, Pág. 223. Apéndice 1985. Pleno y Salas. Tesis 196, Pág. 319) “El concepto perjuicio para los efectos del amparo, no debe tomarse en los términos de la ley civil, o sea, como la privación de cualquiera ganancia ilícita que pudiera haberse obtenido, o como el menoscabo en el

patrimonio, sino como sinónimo de ofensa que se hace a los derechos o intereses de una persona.” Otra tesis jurisprudencial consigna elementos complementarios tendientes a esclarecer la noción del agravio: INTERÉS JURIDICO EN EL AMPARO, QUE DEBE DE ENTENDERSE POR PERJUICIO PARA LOS EFECTOS DEL. (Apéndice 1975 Sala Auxiliar, Tesis 10, págs. 51-52. Apéndice 1985. Sala Auxiliar, Tesis 10 Págs. 46-47). “El artículo 4 de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, prescribe el que el Juicio Constitucional únicamente puede promoverse por la parte a quien perjudique el acto, el tratado, el reglamento o la ley que se reclaman. Es presupuesto por consiguiente para la procedencia del Juicio de Amparo, de acuerdo con el ámbito conceptual de esa norma legal, que el acto, el tratado, el reglamento o la ley reclamados, en su caso, en un Juicio de Garantías, cause un perjuicio al quejoso o agraviado. Así lo ha estimado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sus diversas tesis jurisprudenciales, la que ha llegado incluso a definir cuál es el alcance del concepto de perjuicio, como podrá apreciarse si se consulta el apéndice de jurisprudencia 1917-1965 del Semanario Judicial de la Federación, Sexta Parte, Página 239, en donde se expresa que: “El concepto perjuicio, para los efectos del amparo, no debe de tomarse en los términos de la ley civil, o sea, como la privación de cualquier ganancia lícita que pudiera haberse obtenido o como el menoscabo en el patrimonio, sino como sinónimo de ofensa que se hace a los derechos o intereses de una persona”. Este Alto Tribunal de la República, en otras ejecutorias que precisan el mismo precepto, es decir, lo que debe entenderse por perjuicio, ha llegado a estimar que el interés jurídico de que habla la fracción VI, ahora V al artículo 73 de la Ley de Amparo, “No puede

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referirse a otra cosa sino a la titularidad que al quejoso corresponde, en relación con los derechos o posesiones conculcados (Tomo LXIII, Pág, 3770 del Semanario Judicial de la Federación). Y es que la procedencia de la Acción Constitucional de Amparo requiere, como presupuesto necesario, que se acredite la afectación, por el acto reclamado, de los derechos que se invocan, ya sean estos posesorios o de cualquier otra clase, como se sostiene acertadamente, en la ejecutoria visible en la página 320. del Tomo LXVII, del Semanario Judicial de la Federación. Quinta Epoca. Sin duda, un acto reclamado en amparo causa perjuicio a una persona física o moral, cuando lesiona directamente sus intereses jurídicos, en su persona o en su patrimonio y es entonces cuando nace, precisamente, la Acción Constitucional o Anulatoria de la Violación reclamada en un Juicio de Garantías, conforme al criterio que sustenta la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la ejecutoria publicada en la página 2276 del Tomo LXX del mismo Semanario Judicial de la Federación.”24 Principio de definitividad Esta base constitucional consiste en que el quejoso o agraviado, antes de promover el amparo, debe agotar necesariamente todos los juicios o recursos ordinarios que en derecho procedan, de acuerdo con la ley que rige el acto impugnado. El Principio de Definitividad está previsto en las fracciones III y IV del artículo 107 constitucional. A su vez, la Ley de Amparo, en las fracciones XIII, XIV y XV del artículo 73, plasma el Principio de Definitividad: Art. 73.- El Juicio de Amparo es procedente: XIII. Contra las resoluciones judiciales o de Tribunales Administrativos o del Trabajo respecto de las cuales conceda la ley algún recurso o medio de defensa, dentro del procedimiento por medio del cual puedan ser modificadas, revocadas o nulificadas, aún cuando la

parte agraviada lo hubiese hecho valer oportunamente, salvo lo que la fracción VII del artículo 10 Constitucional dispone para los terceros extraños. XIV. Cuando se esté tramitando ante los tribunales ordinarios algún recurso o defensa legal propuesta por el quejoso, que pueda tener por efecto modificar, revocar o nulificar el acto reclamado. XV. Contra actos de autoridades distintas de los Tribunales Judiciales, Administrativos o del Trabajo, que deban ser revisadas de oficio conforme a las leyes que los rijan, o proceda contra ellos algún recurso, juicio o medio de defensa legal, por virtud del cual puedan ser modificados, revocados o nulificados, siempre que conforme a las mismas leyes se suspendan los efectos de dichos actos mediante la interposición del recurso o medio de defensa legal que haga valer el agraviado, sin exigir mayores requisitos que los que la presente ley consigna para conceder la suspensión definitiva, independientemente de que el acto en sí mismo considerado sea o no susceptible de ser suspendido de acuerdo con esta ley.25 Excepciones al principio Mediante criterio jurisprudencial -hasta ahora referido al Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito-, se considera que no hay obligación de agotar recursos administrativos cuando se alega violación directa de un precepto constitucional. El criterio es el siguiente: (Apéndice de 1995. Tomo III, Parte TCC, Pág. 493) Tesis 675. Garantias individuales, violación de. no hay que agotar recursos administrativos previamente al amparo Si la impugnación sustancialmente hecha en la Demanda de Amparo se funda, no en la violación a leyes secundarias, sino en la violación directa a preceptos constitucionales que consagran Garantías Individuales

24 Arellano García, Carlos. Práctica Forense del Juicio de Amparo. Editorial Porrúa. México, D.F., 2005. Págs. 13-14. 25 Ibidem. Págs. 15-16.

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y como el Juicio de Amparo es el que el Legislador Constituyente designó precisamente a la defensa de tales garantías, no puede decirse que en condiciones como las apuntadas la parte demandada deba agotar recursos administrativos destinados a proteger, en todo caso, la legalidad de los actos de la administración, o sea, la exacta aplicación de las leyes secundarias.

Tesis. Auto de formal prisión. procedencia del amparo contra el si no se interpuso recurso ordinario

Luego, por este motivo no resulta aplicable la causal de improcedencia prevista en la fracción XV del artículo 73 de la Ley de Amparo.

También cuando se trata de un incorrecto o nulo emplazamiento de alguna persona que le impide ser oído en juicio se excepciona al mal emplazado de la obligación de agotar previamente los recursos ordinarios, tomando en cuenta que si no pudo saber que se le llamaba a juicio, malamente podía exigírsele el uso de recursos dentro de un procedimiento por el ignorado; también en este caso la excepción se establece en virtud de jurisprudencia firme y no en disposición legal concreta. (Gaceta del Semanario Tomo 58, Octubre de 1992. Pág. 15)

Nueva excepción es la contenida en el segundo párrafo de la fracción XIII del artículo 73 de la Ley de Amparo, según la cual se exceptúan de la regla general de agotamiento previo de recurso o medio de defensa dentro del procedimiento, aquellos casos en que el acto reclamado importe peligro de privación de la vida, deportación o destierro o cualquiera de los actos prohibidos por el artículo 22 de la Constitución. Es fácil entender las razones de esta excepción, ya que los actos enunciados en la disposición legal, como puede verse, son de suma gravedad para la persona humana y de inmenso riesgo irreparable para el caso de no tomarse una rápida determinación para anularlos, permitiéndose, por ello, hacer un llamado al Juez de Amparo, y por lo tanto, invalidar el injusto requisito de obligar al afectado a que haga trámites judiciales o administrativos previos que mientras se desahogaban lesionarían definitivamente al propio agraviado. Otra excepción se refiere a los casos en que se impugna un Auto de Formal Prisión, que no exige el agotamiento del recurso ordinario previo, pero en realidad, en los términos de la Tesis Jurisprudencial que se transcribe abarca a otros casos más en los que está en juego la libertad personal del quejoso: (Gaceta del Semanario Tomo 58. Octubre de 1992, Pág. 15).

Cuando se trata de las garantías que otorgan los artículos 16, 19 y 20 constitucionales no es necesario que previamente se acuda al Recurso de Apelación.

De naturaleza muy similar a la excepción anterior y por la misma razón, no existe razón de agotar recursos ordinarios por parte de personas extrañas a juicio a que se refiere la fracción III, inciso c) del artículo 107 constitucional y en relación con la parte final de la fracción XIII del artículo 73 de la Ley de Amparo. Dicha excepción se concreta en la siguiente tesis jurisprudencial: (Octava Época, Tercera Sala, Tomo VI, Primera Parte. Pág. 188) Al resolverse la contradicción de tesis 14/90, entre las sustentadas pro el Primer y Segundo Tribunales en Materia Civil del Tercer Circuito el 5 de Noviembre de 1990, se sentó la tesis de jurisprudencia 44/90, aprobada por la entonces Tercera Sala. Esta es la nueva tesis jurisprudencial:

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Amparo. Procede el juicio promovido por una persona extraña al juicio natural sin necesidad de agotar recursos ordinarios Los terceros extraños afectados pro determinaciones judiciales dictadas en procedimiento a que son ajenos no están obligados a agotar recursos ordinarios o medios legales de defensa antes de ocurrir al Amparo en virtud de que el artículo 107 fracción III inciso c) de la constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no sujeta al tercero Extraño al Principio de Definitividad que rige en el Juicio de Garantías, lo que sí hace con las partes del juicio en que se producen los actos reclamados, como lo disponen los incisos a) y b) de la fracción y precepto constitucional citados. El artículo 114 fracción V e la Ley de Amparo no debe de interpretarse como una limitación para el tercero extraño, sino como una posibilidad adicional de que ante una determinación judicial dictada en un procedimiento en que es tercero pueda interponen los recursos ordinarios o medios legales de defensa si ello conviene a sus interese y resulta, a su juicio, mejor medio para obtener respeto a sus derechos, caso en el cual dispondrá de la acción constitucional contra la resolución que se dicte en el recurso ordinario o medio de defensa intentado y ello sin perjuicio de su derecho de acudir directamente al Juicio de Garantías, interpretación que es congruente con el espíritu y texto del artículo 107 constitucional. Muy interesante resulta otra excepción al Principio de Definitividad, entratándose de Amparos en materia Administrativa, según la cual la razón de la procedencia de la Acción de Amparo, sin obligación de agotar recursos o medios de defensa ordinarios no está referida a la naturaleza del acto reclamado o a la forma de intentar la acción de amparo, sino a una cuestión accesoria, como lo es la suspensión del acto. En efecto, de acuerdo con la fracción IV del artículo 107 constitucional, la fracción XV del artículo 73 de la Ley de

Amparo, no es necesario agotar los recursos, juicios o medios de defensa legales cuando la ley que establezca esas defensas exija para otorgar la suspensión del acto reclamado mayores requisitos que los que la propia Ley de Amparo requiera como condición para decretar dicha suspensión. Es entendible la excepción, tomando en cuenta que, si bien la suspensión es una cuestión accesoria e incidental a la controversia constitucional, que es la principal, en ocasiones la rige fundamentalmente, ya que mediante dicha suspensión se evita que el acto se consume e irreparablemente, dejando sin materia al proceso constitucional. Sería absurdo examinar jurídicamente la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un acto de autoridad que es un hecho que ya se produjo en todas sus consecuencias, sin posibilidades de retrotraer una situación al momento anterior a la violación constitucional y que, por tanto, solamente amerita un Juicio de Responsabilidad contra la propia autoridad que, inconstitucionalmente, causó un daño irreparable a una persona. Otra excepción que se establece también por criterio jurisprudencial se refiere cuando se impugna la ley que se aplica y que contiene un Recurso Ordinario por razón de considerársele contraria a la Constitución. Esta es la Tesis Jurisprudencial: Tesis. Amparo contra la inconstitucionalidad de una ley. Recursos ordinarios Antes de acudir al amparo no existe obligación de agotar los recursos ordinarios establecido por la ley del acto cuando se reclama la anticonstitucionalidad de ésta, ya que sería contraria a los Principios de Derecho a que se obligara a los quejoso a que se sometieran a las disposiciones de esa ley, cuya obligatoriedad impugnan por conceptuarla contraria a los textos de la Constitución.26

26 V. Castro, Juventino. Garantías y Amparo. Editorial Porrúa. México, D.F. 2006. Págs. 397-402.

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Principio de prosecución judicial Este principio encuentra su fundamento legal en el párrafo Primero del artículo 107 de la Carta Magna al señalar que: “todas las controversias de que habla el artículo 103 se sujetarán a los procedimientos y formas del orden jurídico que determine la ley…” Las etapas procesales del amparo son: 1. Presentación de la Demanda. 2. Contestación e la Demanda 3. Período Probatorio (Ofrecimiento. Admisión y Deshogo de Pruebas) 4. Alegatos 5. Sentencia. El Principio en comento también se refiere a las formas jurídicas o pasos a seguir la sustanciación del Juicio Constitucional, tanto indirecto como directo. A mayor fundamento, cabe señalar que la Ley Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Federal (Ley de Amparo) enuncia en sus artículos 145 a 157 el procedimiento a seguir para la sustanciación del Juicio de Amparo Indirecto y los numerales 177 a 191 se refieren a la sustanciación del Amparo Directo.27 Principio de relatividad de las sentencias o “Fórmula Otero”. Esta base constitucional está relacionada con os efectos de la Sentencia de Amparo, que de acuerdo con el Principio en comento, la resolución sólo beneficia ( en caso e que se conceda) a quien promovió el Juicio de Garantías, pero no al resto de los gobernados, aún cuando se encuentren en igualdad de circunstancias, de

27 Barrera Garza, Oscar, Compendio de Amparo. Op. Cit. Págs. 66-67.. 28 Ibidem. Págs. 71-72.

ahí que se mencione que la Sentencia de Amparo no tiene efectos erga omites. El sustento legal de este principio se encuentra en la fracción II del artículo 107 de la Carta Magna, el cual dispone que: “la sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos; en el caso de especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motivare”. Además, el artículo 76 de la Ley de Amparo hace referencia a este Principio al señalar: “Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo, sólo se ocuparán de los individuos particulares o de las personas morales privadas u oficiales que lo hubiese solicitado, limitándose a ampararlos y procederlos si procediere, en el caso especial sobre el que versare la demanda”.28 Principio de estricto derecho Este principio tiene fundamento legal en el párrafo Primero de la Fracción II del artículo 107 de la Constitución Federal, mismo que a la letra: “La sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlo y protegerlos, en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hace runa declaración general respecto de la ley o acto que la motivare”. En consecuencia, el referido Principio consiste en que el órgano de control constitucional o quien conozca y resuelva del fondo del Amparo, al momento de dictar sentencia, no puede ir más allá de las pretensiones que solicite el quejoso o agraviado en su escrito de demanda y, concretamente en los conceptos de Violación, motivo por el cual el juzgador debe limitar su actuación “estrictamente” a lo solicitado por el promovente sin

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hacer mayores aseveraciones respecto a hechos no contenidos en la Demanda de Garantías.29 El Principio de Congruencia es conocido legal y doctrinariamente con el nombre de Estricto Derecho y debe de entenderse que en el primitivo proceso de amparo, creado en 1840, no se seguía y sólo empezó a aplicarse cuando se aceptó el amparo en negocios judiciales. Principio de suplencia de la deficiencia de la queja Este Principio tiene su fundamento legal en el párrafo Tercero de la fracción II de la Ley Suprema, que a la letra dice: “En el Juicio de Amparo deberá suplirse la Suplencia de la Deficiencia de la Queja de acuerdo con lo que disponga la Ley Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de esta Constitución”. En consecuencia, tal pronunciamiento nos remite al artículo 76 bis de la Ley de Amparo, que señala: “Las autoridades que conozcan del Juicio de Amparo deberán suplir la deficiencia de los Conceptos de Violación de la demanda, así como la de los agravios formulados en los recursos que esta ley establece conforme a lo siguiente: I. En cualquier materia, cuando el acto reclamado se funde en leyes declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia. II. En Materia Penal, la Suplencia operará aún ante la ausencia de Conceptos de Violación o de agravios del reo. III. En Materia Agraria, conforme lo dispuesto por el artículo 227 de esta Ley. IV. En Materia Laboral, la suplencia sólo se aplicará a favor del trabajador. V. A favor de los menores de edad o incapaces. 29 Ibidem. Págs. 67-68.

VI. En otras materias, cuando se advierta que ha habido en contra del quejoso o del particular recurrente, una violación manifiesta de la ley que lo haya dejado sin defensa. Es necesario señalar que de acuerdo con el numeral 76 bis de la Ley de Amparo la Suplencia de la Deficiencia de la Queja opera de oficio, es decir, quien conozca y resuelva del amparo en ciertas materias (Penal, Laboral y Agraria) y dependiendo de quién ejercite la acción (Reo Trabajador, Núcleos de Población Ejidal o Comunal) o bien de las circunstancias del Acto Reclamado, deberá subsanar las deficiencias en cuanto a Conceptos de Violación se refiere. Dicho de otra manera, si el quejoso o el agraviado (según se trate del Amparo o del Recurso), no fue lo suficientemente explícito o contundente en sus conceptos de violación o de agravios, o, peor aún, si no hizo valer concepto alguno en contra de un determinado acto, el Juzgador Federal, al momento de resolver, deberá advertir la deficiencia y aún cuando el quejoso haya omitido solicitar tal pretensión, deberá amparársele por algo que nunca pidió, siempre y cuando encuadre en alguna de las hipótesis a que se refiere el artículo 76 bis de la Ley de Amparo. De esta forma, más que una excepción al Principio de Estricto Derecho, en el presente caso se trata de otro Principio Básico o Fundamental, que opera al resolver el Juicio Constitucional o al resolver algún recurso. En consecuencia, la Suplencia a la que nos referimos en el párrafo anterior, opera en todas las materias, cuando el juzgador advierte una violación manifiesta de la ley, que ha dejado sin defensa al quejoso o agraviado. La Suplencia de la Deficiencia de la Queja se presenta cuando el juzgador dicta la sentencia porque precisamente en ese momento es cuando analiza el acto reclamado a la luz de los conceptos de violación

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o de agravios que hizo valer el quejoso o recurrente, por tanto, tal suplencia se materializa una vez que el juzgador o quien conoce del amparo, otorga la protección constitucional al promovente, por alguna razón diversa a la solicitada. Así, tenemos que en Materia Penal, el juzgador, al momento de resolver puede llegar a suplir hasta la ausencia de Conceptos de Violación o Agravios en el supuesto que el quejoso no los formule. Sirve de apoyo la Tesis Jurisprudencia número 1834, visible en la página 2961 del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917 – 1988, Segunda Parte, Sañas y Tesis comunes. 9. CONCLUSIONES PRIMERA.- El Juicio de Amparo se estableció como una pieza pinacular dentro del sistema de protección de la Constitución. SEGUNDA.- Los derechos constitucionales que pueden

ser objeto de protección a través del Juicio de Amparo, son todos aquellos declarados en la misma Constitución o que se considera que tienen el rango constitucional. TERCERA.- El Juicio de Amparo es concebido como una vía judicial extraordinaria. CUARTA.- El Juicio de Amparo tiene un carácter bilateral del proceso y se inicia a instancia de parte agraviada. QUINTA.- El Juicio de Amparo en México sólo procede contra actos de autoridad, estos es, en exclusiva, la protección vertical de los Derechos Fundamentales. SEXTA.- La Acción de Amparo en México sigue siendo la piedra angular de la justicia constitucional, independientemente de que en ella existen diversos procesos y procedimientos constitucionales, como lo son: la Acción de Inconstitucionalidad, las Controversias Constitucionales, el Juicio Político, la Responsabilidad Patrimonial del Estado, las facultades del Senado, contempladas por las fracciones V y VI del artículo 76 constitucional; el ombudsman, la justicia electoral, entre otros.

BIBLIOGRAFÍA ARELLANO García, Carlos. Práctica Forense del Juicio de Amparo. Editorial Porrúa. México, D.F., 2005. Págs. 13-14. BARRERA Garza, Oscar. Compendio de Amparo. Editorial Mc Graw Hill, México, D.F. 2001. Pág. 3 BAZDRESCH, Luis. El Juicio de Amparo. Editorial Trilla. México, D.F. 1992. Pág. 8. BURGOA, Ignacio. El Juicio de Amparo. Habeas-Corpus. Edit. ABZ Editores. México, D.F. 1998. DEL CASTILLO Del Valle, Alberto. Primer Curso de Amparo. Ediciones Jurídicas Alma. México, D.F., 2007. Págs. 62-63.

GUDIÑO Pelayo, José de Jesús. Introducción al Amparo Mexicano. Noriega Editores. México, D.F. 2003. Pag. 34. PADILLA, José R. Sinopsis de Amparo. Cárdenas Editor y Distribuidor. Op. Cit. Págs. 67-68. V. CASTRO, Juventino. Garantías y Amparo. Editorial Porrúa. México, D.F. 2006. Págs. 397-402. Del Castillo Del Valle, ALberto. Ley de amparo comentada. Ediciones Jurídicas Alma, S.A. de C.V. México, D.F. 2004, págs. 310-313 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Manual de Juicio de Amparo. Editorial Themis, México, D.F., 2000. Págs. 1718

María Cristina Gómez de Gaviria Díaz - Xavier Díez de Urdanivia Fernández - Carlos Gaviria Díaz

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El bloque de la constitucionalidad en el derecho comparado

Xavier Díez de Urdanivia Fernández* The comparative law and the constitucional surround law “bloque constitucional” Resumen:

Summary:

Hacia el último tercio del siglo XX, en Francia se acuñó el término “Bloque de Constitucionalidad” para designar al conjunto de normas que, sin estar plasmadas expresamente en el texto constitucional, reciben reconocimiento de “ley suprema”.

At the ending third part of XXth century, the academics in France began to use the notion “Bloc of constitutionality” to refer a normative system that includes, at the top of the internal hierarchy, a series of norms pertaining to several sources not included into the constitutional text itself.

Mientras que en Francia la razón se finca en la existencia de un preámbulo cuyas remisiones son complejas, en España obedeció a razones de la peculiar jerarquía normativa que su constitución establece y en otros estados, principalmente iberoamericanos, al vigoroso reconocimiento que la fundamentalidad naturalmente inherente a los derechos humanos.

Yet in France the reason was founded in a complex preamble, in Spain was due to the peculiar structure of Spanish state; meanwhile, in other countries, over all in Latin America, such phenomenon took place obeying a vigorous recognition of the connatural fundamental rank of human rights.

Este trabajo pretende hacer una somera referencia comparativa entre diversos sistemas jurídicos estatales que han incorporado a su derecho positivo esa figura.

This paper intends to take a comparative overview of those countries that have incorporated that notion into its positive legal system.

Palabras - Clave:

Key Words:

Bloque de constitucionalidad, derechos humanos, ley suprema, incorporación, remisión.

Bloc of constitutionality, human rights, supreme law, incorporation, remission.

* Doctor en Derecho (Universidad Complutense, Madrid); Maestro en Administración Pública (Universidad Iberoamericana, México); Abogado (Escuela Libre de Derecho, México). Profesor de Derecho Constitucional y Teoría Política (Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de Coahuila).

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1. INTRODUCCIÓN Al principio de la década de los setentas surgió en Francia la expresión “bloque de constitucionalidad”, para hacer referencia al conjunto de normas fundamentales que integran el núcleo básico del sistema jurídico francés, dado que, por remisión que hace su preámbulo, la constitución de ese país incorpora cuerpos normativos distintos del estrictamente constitucional. Una década después, dicha noción fue recibida en España, con algunos matices que obedecen a diferencias estructurales básicas entre ambos sistemas jurídicos. Para los días que corren, la noción se ha extendido hasta Iberoamérica, aunque su relevancia es escueta y sus alcances limitados, a pesar de que, en mi concepto, trasciende el mero interés teórico, porque puede aportar, en la práctica, elementos valiosos para interpretar de nueva manera el tema de la supremacía constitucional y aun variar su aplicación en materias tan trascendentes como el control de la constitucionalidad de las leyes y los actos de autoridad y la integración sistemática del derecho constitucional positivo vigente en los múltiples ámbitos en los que se presenten lagunas o ambigüedades. Para mejor entenderlo, me ha parecido conveniente empezar por sus orígenes mismos.

2. EL “BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD” EN FRANCIA Louis Favoreau, a quien se atribuye haber acuñado la expresión en estudio, sostiene que no puede entenderse su significado actual sin atender a su evolución. Parte él del análisis de los cambios habidos en la política jurisprudencial del Consejo Constitucional francés en los últimos años, glosando sus principales decisiones a partir de los años setentas, en las que distingue un amplio

margen de libertad al utilizar la noción “principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República”, que se mencionan en el preámbulo de la constitución vigente (Favoreau, 1991). En un principio, el espectro interpretativo adoptado por el Consejo permitía designar como de valor constitucional una serie de principios republicanos básicos, aún cuando no estuvieran contenidos en la Declaración de 1789 o en el preámbulo constitucional de 1946. A ello hay que agregar que, en 1979, el Consejo pareció además consagrar la existencia de dos principios generales del derecho con valor constitucional: la separación de poderes y la continuidad de los servicios públicos. Por fin, a partir de 1976, según reseña Favoreau, el Consejo adoptó la expresión “principios de valor constitucional” para designar a las normas de ese nivel que no están consignadas textualmente en la Constitución de la Quinta República, especialmente aquellos de carácter fundamental “reconocidos por las leyes de la República”, y desde los años ochenta, se restringe la categoría a normas de referencia para establecer una composición del bloque de constitucionalidad integrado por el propio texto constitucional de 1958, la Declaración de los Derechos el Hombre y el Ciudadano de 1789, el preámbulo constitucional de 1946 y las leyes de la República “en la medida de que sean portadoras de principios fundamentales”, las tres primeras como elementos esenciales y la ultima como marginal del bloque. Los textos constitucionales no merecen una atención detenida, porque la referencia es clara al artículo fundamental vigente en Francia y es claro que su aplicación está dotada de la primacía y supremacía características de toda Constitución; la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789, ha sido también declarada por el Consejo Constitucional

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como íntegramente aplicable, con valor constitucional, como lo ha sido también el preámbulo de 1946; Menos preciso es el elemento al que se alude como “principios fundamentales reconocidos por las leyes de la república”, respecto del cual, después de un largo y pausado proceso, ha quedado decantado para quedar establecido que “la tradición republicana no podrá ser invocada con provecho para sostener que un texto legislativo que la contradiga es contrario a la constitución salvo en la medida en que dicha tradición haya engendrado un principio fundamental reconocido por las leyes de la República” (Favoreau, 1991, pág. 31). Para que sea aplicable uno de esos principios, debe satisfacer los siguientes requisitos: • •

•

Debe estar incluido en una legislación republicana, lo que descarta lo producida bajo cualquier otro régimen. Por decisión del Consejo, sólo es aplicable, para los efectos de este sector del bloque, la legislación republicana emitida antes del 27 de octubre de 1946, fecha en que entró el vigor el preámbulo de ese año. No debe haber ninguna excepción a la tradición, lo que quiere decir que, si en una sola de las leyes subsecuentes vigentes deja de contenerse en principio, la tradición se tendrá por interrumpida y por lo tanto “no podría contemplarse como generadora de un principio fundamental reconocido por las leyes de la República en el sentido del párrafo 1° del preámbulo de la Constitución de 1946” (Favoreau, 1991, pág. 24). Esto es así porque el preámbulo de la ley fundamental de 1946 –incorporado por la vigente– lo establece de tal manera.

A partir de las anteriores consideraciones, el Consejo Constitucional francés ha reconocido, a través de sus resoluciones, los principios siguientes: libertad de asociación; los derechos de defensa; la libertad individual; la libertad de enseñanza; la libertad de conciencia; la independencia de la jurisdicción administrativa; la

libertad de cátedra; la facultad exclusiva de la jurisdicción administrativa en materia de anulación de actos de la autoridad pública y la tutela judicial de la propiedad privada. Es importante señalar, en este punto, que no forman parte del bloque los reglamentos de las asambleas legislativas, las normas internacionales (a diferencia de lo ocurrido en tierras de Iberoamérica) y los principios generales del derecho, conforme a la jurisprudencia del Consejo Constitucional. 3. EL “BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD” EN ESPAÑA La noción de “bloque de constitucionalidad” (o “bloque constitucional”) fue recibida en España por la vía jurisdiccional, adoptada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, en cuya doctrina aparece utilizada por primera vez en 1982, aunque su uso no haya sido constante ni su sentido unívoco (Favoreau, 1991, pág. 42). En España, a diferencia de Francia, la función de esta figura se ha justificado por la necesidad de incorporar al primer rango jerárquico un cúmulo de normas sub-constitucionales relativas a la delimitación de competencias entre el “estado español” y las comunidades autónomas. El debate en España parece girar en torno a un eje en cuyos polos se ubican, por una parte, el rango de “las leyes orgánicas”, y por la otra la distribución hecha por el constituyente de las potestades legislativas entre la nación y las comunidades autónomas. El tribunal español se ha valido de un criterio orgánico, porque mientras excluye del bloque todas las leyes sobre desarrollo y regulación de derechos fundamentales, enfatiza la inclusión de aquellos ordenamientos relativos a la delimitación de competencias entre el estado español y las comunidades autónomas, en términos

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que se han depurado, aunque no definido a plenitud, pues su criterio oscila entre considerar al bloque como el “conjunto concreto de normas aplicables al caso” (a un caso particular), mientras que en otros se refiere a él como “el elenco de todas las normas que prevalecen sobre las restantes leyes...” La doctrina española sobre el particular refleja esa oscilación y, por lo tanto, no es homogénea. Según la constitución española, los estatutos de autonomía pueden dar lugar a un reparto territorial del poder político (incluida la potestad de legislar) entre el estado (o gobierno central) y los órganos autonómicos. A pesar de todo, hay una clara coincidencia respecto de que hay normas de valor constitucional que, sin embargo, no están contenidas de manera expresa en el documento formal que se llama Constitución. También parece haberla en cuanto a que el problema, en ese sistema, se ciñe a determinar el valor constitucional de las leyes orgánicas propias de la distribución competencial entre el “estado” y las comunidades autónomas. Francisco Rubio Llorente opina, y yo tendría que concordar con él, que “parece evidente que ha de considerarse también integradas en la Constitución total aquellas normas que imponen limites al legislador central o territorial... sobre todo las normas que consagran derechos fundamentales...”, para concluir que: “el bloque de la constitucionalidad, con independencia de la forma que revisten las distintas normas que en él se integran, es el núcleo esencial de la Constitución del Estado español como Estado compuesto”. (18) Puede, en el caso, afirmarse que la doctrina española perfila ya una noción que comprende, como sostiene de Otto, “todas aquellas leyes cuya infracción determina la inconstitucionalidad de otras leyes que tienen, sin embargo, idéntico rango a las primeras”.

4. LA RECEPCIÓN DE LA NOCIÓN EN IBEROAMÉRICA Las últimas décadas del siglo XX se distinguieron por haberse producido cambios relevantes en el contexto político y jurídico del mundo, como resultado del proceso de globalización de los fenómenos económicos, políticos y sociales, lo que necesariamente ocasiona repercusiones jurídicas, una de las cuales ha sido esa especie de renacimiento, en el nivel mundial, de los derechos fundamentales como referente obligado de la legitimidad del estado y de cualquier sistema político y, por lo tanto, como tópico de remisión naturalmente constitucional. Al margen de la añeja polémica entre las perspectivas conocidas como dualista y monista, lo cierto es que en la práctica constitucional subsisten, en general, los viejos controles derivados de la concepción tradicional de la soberanía, razón por la cual incorporar ese referente al derecho interno, con el mayor rango en la jerarquía normativa, motivó que se acudiera a la figura en análisis para solventar esa dificultad técnica. Así ha ocurrido en muchos países, cuya doctrina recoge la denominación, fundamentalmente para ofrecer vías de integración al derecho interno de la protección jurídica internacional a los derechos humanos, pero sólo la Argentina, Colombia y Panamá, hasta donde tengo noticia, han adoptado jurisprudencialmente esa denominación para el efecto señalado. De la cuestión argentina se me ocupo más tarde, por cuanto creo que el problema no se constriñe a los derechos humanos, sino que es más amplio, y porque ese país forma parte de un grupo de países federales que presentan en el tema de la supremacía características semejantes, entre ellos México. Abordaré por lo tanto los casos de Colombia y Panamá, aunque no sin rubor, porque entre ustedes será un atrevimiento hacerlo. Acometo por tanto la empresa con el mayor respeto y la cautela debida.

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Empiezo por Panamá, para dejar al anfitrión para los postres. En ese país –según nos deja ver Pablo Luis Manili (Manili, 2005)- la adopción del concepto tuvo lugar a partir de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, emitida el 30 de julio de 1990 y es definido por aquel de sus integrantes que lo promovió, según referencia del propio Manili, como “el conjunto de normativo de jerarquía constitucional que la Corte Suprema de Justicia ha empleado para emitir juicio sobre la constitucionalidad de las leyes y otros actos sujetos al control judicial de esta institución” (Manili, 2005, pág. 321). En Panamá integran el bloque la propia Constitución, formalmente considerada; la jurisprudencia de la Corte Suprema que se refiera a la materia constitucional, sin que ello implique capacidad derogatoria de ella respecto de la Constitución formal, ni limite a la Corte misma para variarla cuando lo estime justificado; la costumbre constitucional, cuando no contraríe la ley expresa; las normas del Reglamento de la Asamblea Legislativa que se refieren al ejercicio de la función legislativa; el Estatuto de Retorno Inmediato a la Plenitud del Orden Constitucional (que es una norma específica y peculiarmente panameña). Casualmente, al derecho internacional no se le reconoce rango constitucional, salvo por lo que se refiere al proceso justo, derivado del Pacto de San José, y eso por asimilación al artículo 32 de su propia Constitución. En Colombia –cuya Constitución establece en el artículo 4 la supremacía de la Constitución sobre cualquier otra norma- se confiere a los derechos humanos un lugar prevalente, como lo dice expresamente el artículo 93 de esa misma norma fundamental, de consuno con los correspondientes artículos 94, 164 y 214. Tras revisar la extensa producción doctrinaria sobre el tema, creo que puede concluirse que la resolución paradigmática en esta materia es la sentencia C-225-95, de 18 de mayo de 1995, cuya ponencia correspondió al

magistrado Alejandro Martínez Caballero, cuyo criterio se ha mantenido reiteradamente. Según ella, “el bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución”, según cita que hace Mónica Arango Olaya, quien además precisa la distinción que se atribuye a la Corte entre el bloque strictu sensu y lato sensu, de la siguiente manera: El primero se trata del strictu sensu, el cual se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicho y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción…El segundo es el lato sensu, el cual está compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para efectuar el control de constitucionalidad, es decir, la Constitución , los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, las leyes orgánicas y en algunas ocasiones las leyes estatutarias (Arango Olaya, 2004). Como puede apreciarse, en el fondo se trata de una incorporación ceñida, como ya se había anticipado a la materia humanitaria, no solo en un sentido de incorporación material, sino también como criterio interpretativo. No hay mucho margen como para entrar al detalle de la composición del bloque, y menos aún como para efectuar el análisis que se merece, por lo que no profundizo más, confiando en que material con mejores luces encontrarán a la mano para ello.

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En cambio, debo pasar en este apretado repaso por los caminos del Bloque a un terreno distinto: el de los regímenes federales, especialmente aquellos que en su configuración siguieron el modelo estadounidense, entre los que se incluyen el argentino y el mexicano. 5. LA “LEY SUPREMA” Y EL BLOQUE DE CONSTITU- CIONALIDAD EN ARGENTINA Y MÉXICO. En principio, las constituciones mexicana y argentina siguen, en cuanto al sistema de fuentes, el modelo estadounidense. De ellos, sólo Argentina ha hecho referencia a la noción de “bloque”, pero en dirección nada más de los derechos humanos recogidos en el derecho internacional. En México, el concepto no ha sido recogido siquiera por la doctrina y, aunque la Suprema Corte se ha asomado a su sustancia tímidamente, lo ha hecho en el mismo sentido, destacando la prevalencia de los tratados en materia de derechos humanos. Por su trascendencia y por ser paradigma de todo régimen federal moderno, conviene iniciar por la revisión del concepto de “ley suprema” que emplea la Constitución de los Estado Unidos de América, cuyo artículo VI, párrafo segundo, dice: Esta Constitución, y las leyes de los Estado Unidos que sean expedidas en seguimiento de ella; y todos los tratados suscritos, o que se suscriban, bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la ley suprema del territorio; y los Jueces en cada estado se ajustarán a ella, a pesar de que cualquiera Constitución o leyes de algún Estado disponga lo contrario. (23) Es a partir de se precepto que se formulan los artículos 31 de la constitución argentina y 133 de la mexicana, que en esencia disponen lo mismo. Como podrá constatarse, no hay pie en ellos para

distinguir entre los tratados relativos a derechos fundamentales y aquellos que no lo son. En México, esa aseveración es plena, mientras que en Argentina es necesario tener en cuenta la disposición del artículo 75, inciso 22, que incorpora, con categoría constitucional, once instrumentos internacionales en esa materia (tratados y declaraciones), mientras que deja abierta la posibilidad, en el último párrafo, para que: “Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”. Creo, sin embargo, que tal percepción peca de parcialidad, por cuanto que los artículos mencionados, en ambas constituciones –la mexicana y la argentinadisponen con claridad qué debe entenderse por “ley suprema”, en singular, e incluye a las leyes “que emanen de ella” –en el caso mexicano- o “las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso” – en el argentino- así como los tratados internacionales, sin distinguir su materia y siempre que se cumplan los requisitos y formalidades del caso. Si bien se ve, la propia ley fundamental eleva a un mismo rango las leyes y los tratados que no la contravengan y satisfagan las ya mencionadas formalidades, por lo que quizá deba entenderse que en ambos regímenes sólo hay una “ley suprema”, compuesta por el complejo de normas a que los artículos citados hacen referencia. Interpretar de otra forma el citado texto podría contravenir el principio de hermenéutica que consiste en que, frente de dos posibles interpretaciones de un precepto legal, la adecuada es aquella que le da un sentido y vigencia en armonía con el resto de los elementos que integran el sistema jurídico de que forma parte. A pesar de lo anterior y del origen común de ambos preceptos, el texto constitucional vigente en la Argentina

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introduce algunos matices que es necesario considerar, para lo que acudo sintéticamente a las conclusiones a que arriba, después de un acucioso análisis, el ya citado Manili: el bloque constitucional argentino no es una categoría cerrada, sino que permite la incorporación de nuevos instrumentos internacionales en materia de derechos fundamentales, incluidas las declaraciones y aquellos tratados que sean mixtos, en la parte referida a los derechos humanos (Manili, 2005, pág. 212 y 213). Lo mismo podría decirse respecto de los Estados Unidos, pero en ese país no se discute en absoluto la mal llamada “supremacía nacional”, que debe entenderse como de la constitución general, por lo que l tema del “bloque” no está en la agenda. 6. CONCLUSIONES PRIMERA: Una buena definición de Bloque de Constitucionalidad es aquella que contiene la señera sentencia C-225-95 del tribunal colombiano, que dice en lo conducente que se trata del conjunto de “normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos

de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu.” SEGUNDA: A pesar de haber surgido en Francia para resolver un problema interpretativo respecto de la integración, como normas supremas, de diversos cuerpos y principios no contenidos en el código propiamente constitucional, la noción ha viajado a otros países y continentes, recogiendo a su paso matices y vías de expresión distintas, conforme a las peculiaridades de cada país que lo ha adoptado. TERCERA: Aunque en sus orígenes no tuvo especial vinculación con los derechos humanos fundamentales, poco ha poco ha perfilado su valía instrumental para darles cabida, de manera ágil y oportuna, en los ordenamientos jurídicos e los estados, con rango de ley suprema. CUARTA: Aunque poco extendida en la práctica jurisdiccional y menos aún en la legislativa, poco apoco se extiende su uso por la vía doctrinaria y creo que hasta llegará a cobrar carta de naturalización en ellas, como el instrumento capaz de dotar de agilidad y flexibilidad a los instrumentos constitucionales, sin pérdida de su supremacía, para responder a una necesidad insoslayable que impone la globalidad sociopolítica y económica: construir, a partir de una plataforma iushumanitaria, las bases del orden jurídico global del que el mundo está ayuno, de manera integralmente legítima.

BIBLIOGRAFÍA ARANGO Olaya, M. (2004). El Bloque de Constitucionalidad en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. Precedente: Anuario Jurídico 79-102. FAVOREAU, L. y. (1991). El Bloque de la Constitucionalidad. Sevilla: Civitas.

MANILI, P. L. (2005). El Bloque de Constitucionalidad. Buenos Aires: La Ley.

Victor Bazán - Lina Escobar - Hernán Alejandro Olano García

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Dos décadas de reformas al Estado Hernán Alejandro Olano García* Two decades of state’s reforms Resumen:

Summary:

La estructura de la administración pública nacional, presentó con la Ley 790 de 2002 importantes modificaciones que[1], “se explican por la necesidad de adaptarse a un tipo de Estado que se aleja del Estado benefactor y del intervencionismo económico proteccionista, empresario, para asumir perfiles más cercanos al liberalismo clásico. El manejo flexible y deslegalizada de la nueva estructura de la administración pública en las administraciones de Álvaro Uribe, se presenta en el escrito, donde el autor desarrolla el estado del arte de la nación y, particularmente de los Consejos Superiores de la Administración, las Comisiones y los Comités, con base en una investigación dentro de su línea “Historia de las Instituciones”, con el objeto de analizar cuántas de estas fueron creadas en los dos cuatrienios de Uribe, cuando la política que regía su actuar era la de reducción del tamaño del Estado.

The structure of the national civil service, introduced the 790 Act 2002 with important modifications [1], “explains the need to adapt to a kind of state away from the interventionist welfare state and the protectionist economic state. The flexible management of the new structure of public administration in the Alvaro URIBE government is presented in writing where the author develops the state of the nation art. Particularly, Council Administration, Commissions and Committees, based on a research “History of Institutions”. This research is focused in order to analyse how many of these were created in the two Uribe’s administrations, when the policy was to reduce the State administration.

Palabras - Clave:

State, Structure State, Executive line, President, Minister, Ministry, Administrative Departments, Councils for the administration, Public Administration.

Estado, Estructura del Estado, Rama Ejecutiva, Presidente de la República, Ministro, Ministerio, Departamentos Administrativos, Consejos Superiores de la administración, Función Pública.

Key Words:

Abogado, con estancia Post Doctoral en Derecho Constitucional como Becario de la Fundación Carolina en la Universidad de Navarra, España; Doctor Magna Cum Laude en Derecho Canónico; es Magíster en Relaciones Internacionales y Magíster en Derecho Canónico y posee varias especializaciones. Dirige el Grupo de Investigación en Derecho Público “Diego de Torres y Moyachoque, Cacique de Turmequé” y hace parte del Grupo de Investigación “Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos” en la Universidad de La Sabana. Es además el Vicecónsul Honorario de la República de Chipre en Colombia. Fue Secretario General (e.) de la Corte Constitucional de Colombia, Director General Jurídico y Asesor del Despacho del Viceministro en el Ministerio del Interior; Director Nacional para la prevención del lavado de activos en la Caja Agraria de Colombia y Director de Control Interno en el Concejo de Bogotá. Es Columnista del Diario “El Nuevo Siglo” de Bogotá. Miembro de Número de la Red Iberoamericana de Profesores e Investigadores de Derecho Administrativo. Miembro de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Miembro Correspondiente de la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Morales y Miembro del Centro Colombiano de Derecho Procesal Constitucional. Autor de varias obras en Derecho Constitucional. http://hernanolano.googlepages.com Correo electrónico hernan.olano@unisabana.edu.co Dirección: Universidad de La Sabana, Km. 7 Autopista Norte, Costado Occidental, Chía, Cundinamarca, Colombia.

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INTRODUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Para comenzar, debo precisar que no quiero bajo ningún aspecto darle un toque partidista al tema de mi intervención; probablemente eso sí, sea político, en cuanto tiene que ver con las políticas públicas en la alta dirección del Estado en Colombia. El filósofo Nicolás Gómez Dávila, en sus “Escolios”, decía que “Ningún cuento popular comenzó así: Érase una vez un presidente…”(GÓMEZ DÁVILA, Selección, p. 222). Por eso, me detendré primero en algunos conceptos sobre lo que en Colombia se entiende por Administración Pública, aquella que es integrada por el conjunto de personas y órganos que componen el Estado y que ejercen de manera principal la función administrativa. El Estado colombiano responde a una estructura de república unitaria, con descentralización en la función administrativa del Estado. En este contexto, “el Estado colombiano se puede definir como aquél en el que la actividad estatal está dirigida y ejercida prioritariamente por la estructura central.”1 La génesis de la Administración Pública nos lleva, como dice Juan Carlos Cassagne2 a encontrar la denominada función política o de gobierno, “referida a la actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución, y a la actuación de dichos órganos como representantes de la Nación en el ámbito internacional.” La función del gobierno, se ha conservado –igual en el caso colombiano con un presidencialismo fuerte-, “como resabio del absolutismo y de la <razón de Estado>, necesaria al sistema republicano que parece no poder subsistir sin ese recurso”, lo cual permite desarrollarla a

través de la “actividad de los órganos del Estado, supremos en la esfera de sus competencias, que traduce el dictado de actos relativos a la organización de los poderes constituidos, a las situaciones de subsistencia ordenada, segura y pacífica de la comunidad y al derecho de gentes concretado en tratados internacionales de límites, neutralidad y paz.”3 Indudablemente, “la clave del gobierno de Álvaro Uribe fue la seguridad, como función genérica del Estado que debe prestarse por igual a todas las personas sin distingo de origen social, raza, género u orientación política. La seguridad, según sea su destinatario, tiene diversas expresiones: democrática, inversionista, jurídica, alternativa, social, etc. Las tres primeras constituyen la base del gobierno que terminó, y con ellas se construyó un trípode de seguridad como modelo de crecimiento económico concentrador y sin empleo”, como lo dice el profesor Bonilla4; lógicamente, sin empleo privado ni público: un 13,3% de la población económicamente activa, que es de 19 millones; así, el 86,7% restante, está representado en “patronos” el 5,1%; empleados al servicio de empresas privadas, el 34,7%; empleados del gobierno el 4,6% y, trabajadores independientes el 42,4% (cifra que aumentó un 100% en los últimos ocho años) con ex empleados gubernamentales que quedaron vacantes fruto de la reforma del Estado. Esos trabajadores por cuenta propia, equivalen a 7,9 millones de personas, dedicadas a la operación de autoempleo y emprendimiento por necesidad, más no por vocación y, de esa cifra, cerca de 480 mil personas entre junio de 2007 y junio de 2009 ingresaron a ese segmento laboral independiente, dedicados muchos al rebusque en actividades de comercio al menudeo, en la calle o en mini centros comerciales, vendiendo minutos de celular, tinto, comida callejera o “haciendo monerías en los semáforos” como lo dice el profesor Bonilla5.

1 MOLANO López, Mario Roberto. Transformación de la Función Administrativa (Evolución de la Administración Pública). Pontificia Universidad Javeriana, Colección Profesores # 37, Bogotá, D.C., 2005, p. 156. 2 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo I. 8ª. edición actualizada, Lexis Nexos – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 90. 3 Ibìd., p. 91. 4 BONILLA González, Ricardo. Seguridad y precariedad: la clave del septenio Uribe, en: Economía Colombiana, Revista de la Contraloría General de la República # 328, octubre-noviembre de 2009, Bogotá, D.C., p. 43. 5 BONILLA González, Ricardo. Art. Cit., p. 45.

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Gustavo Aponte6, dice que la administración del Estado, “es el conjunto de organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tienen a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos, así como los particulares cuando cumplan funciones administrativas.” Entonces, la Administración Pública sería el conjunto de mecanismos de acción, directos o indirectos, humanos, materiales o morales, para realizar labores de interés público; aunque Polo Figueroa7, dice que “la administración pública es objeto del derecho administrativo, entendida como poder público, como el instrumento de que se vale el Estado para desenvolverse al logro de sus fines.” En la Administración Pública, que también es considerada una ciencia, se dan todas las condiciones de una institución, “en cuanto a lo que pudiera llamarse la administración para el desarrollo, esto es, la actividad conformadora del orden económico y social,… porque implica organización y dirección de medios humanos y materiales.”, 8 y goza de unas características, como son9: a. “persigue fines que, si bien pertenecen al bien común, ella los asume como privativos. Ese fin es la idea de obra que se encuentra en el seno de toda institución y en la medida en que es asumido como propio, la Administración deja de ser instrumental, para institucionalizarse. b. Se halla compuesta por un grupo humano que concurre a una actuación comunitaria, el cual se rige por un estatuto específico, que no se aplica a los integrantes del Gobierno. Los Agentes Públicos que integran la Administración deben participar plenamente de los fines que objetivamente persigue la institución; de lo contrario, se produce dispersión e inercia en la Administración,

provocando su propia decadencia; Una tarea perdurable; sus miembros están destinados a seguir en funciones, aun cuando falte el Gobierno, pero no por ello la Administración deja de estar subordinada a este último; d. Cuenta con un poder organizado que ha sido instituido al servicio de los fines de interés público que objetivamente persigue, poder que permite imponer las decisiones que adopta la institución no sólo a sus componentes (los agentes públicos) sino a quienes no integran la Administración (los administrados) dentro de los límites que le fija el ordenamiento jurídico; de ahí que también se haya dicho que para lograr el cumplimiento de esos fines la Administración actúa con una “fuerza propia”, en forma rutinaria e intermitente, y que su actividad no se paraliza ni se detiene por las crisis y los consecuentes vacíos que se operan en el poder polìtico.” c.

Sin embargo, para el caso colombiano, el ya mencionado trípode de seguridad, ha generado dos efectos contraproducentes en el mercado de trabajo privado y en la función pública: a) el estímulo a la inversión en equipo sin generar empleo y b) el estímulo a la subcontratación e intermediación laboral. De ahí que durante la fase expansiva del ciclo económico de los dos gobiernos de Uribe, entre 2005 y 2007 no se hubiera generado mayor empleo privado y se hubiere aumentado el desempleo en el sector público, acrecentándose el desmonte de plantas de personal y surgiendo tanto en el sector público como en el privado, la intermediación laboral, las agencias de empleo y las cooperativas de trabajo asociado, reduciendo la vigencia de los contratos permanentes y transformándolos en temporales o trabajadores por cuenta propia, como es bien sabido por todos. Es entonces la administración pública colombiana, el conjunto de organismos, cuerpos o funcionarios que

6 APONTE Santos, Gustavo. La administración como protectora de derechos fundamentales. En: Memorias del Seminario Franco-Colombiano sobre la Reforma a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Misión de Cooperación Técnica en Colombia del Consejo de Estado Francés. Bogotá, julio de 2008, no posee ISBN., p. 59. 7 POLO Figueroa, Op. Cit., p. 90. 8 POLO Figueroa, Op. Cit., p. 87. 9 CASSAGNE, Juan Carlos, Op. Cit., pp. 96-97.

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obran de alguna manera bajo la suprema autoridad administrativa del presidente de la república, por formar parte de la rama ejecutiva del poder público y, encargados de cumplir las múltiples intervenciones del Estado y de prestar los servicios que éste atiende. (Según mi adaptación a la definición de Jaime Vidal Perdomo). Hay que aclarar, según Vidal Perdomo10, que “cuando se dice rama ejecutiva se está haciendo referencia a un conjunto de órganos o entidades; cuando se habla simplemente de la administración, bien puede ser ese conjunto, parte de él, o la actividad estatal distinta de la legislación y la justicia.” Sin embargo, conforme a Cassagne11, hay una idea de identificar la Administración Pública con la Administración Centralizada, lo cual, a mi juicio fue lo que llevó al legislador colombiano a definir en el artículo 2 de la Ley 489 de 1998, que la administración pública, son “los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas”, por eso, “la articulación de la persona pública estatal soberana,… se completa con el cuadro de entidades descentralizadas, con personalidad jurídica también de carácter público y estatal, pero propia y separada de la persona pública Estado, a la cual la unen, sin embargo, lazos de tutela y de garantía de sus actos frente a los particulares o administrados.”12 Las Características de la Administración Pública en Colombia, son:13, “la adecuada satisfacción de las necesidades e intereses públicos, determina la atribución a la Administración Pública de unas características especiales, como son la supremacía, la concreción, la practicidad, la discrecionalidad, la espontaneidad y la ejecutoriedad”, que pasa a explicar así:

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Supremacía de poder o imperio: La Administración Pública goza de suficiente poder para hacer valer su voluntad sobre la de los particulares, dado el interés general que debe satisfacer. Concreción y practicidad: La actividad administrativa es concreta y práctica, pues para casos específicos, permite la satisfacción particularizada o individual del interés público. Discrecionalidad: La Administración Pública es la única que puede juzgar cual es el momento más propicio para su realización. Inmediatividad y espontaneidad: Inmediata, porque la actividad de la administración Pública debe ejecutarse sin tardanza, tan pronto aparezca la conveniencia de producir actos jurídicos o de realizar los hechos u operaciones que su satisfacción exija. Espontánea, ya que la Administración pública debe actuar por iniciativa propia. Ejecutoriedad: Consecuencia directa de la supremacía de la Administración Pública, es la posibilidad de imponer sus decisiones, proceder por sí misma o por quien posea el poder jurisdiccional y rechazar cualquier obstáculo que impida la ejecución de sus mandatos.

Por otro lado, los Elementos que caracterizan la Administración Pública en Colombia, son:  La idea de Administración remite a la idea de una comunidad soberana.  La Administración, como consecuencia de la existencia por encima de ella de centros superiores de poder, lógicamente adquiere una posición subordinada.  Como consecuencia lógica del principio de legalidad, la actividad de la Administración es una actividad jurídica, ya que la Administración

10 VIDAL Perdomo, Jaime. Derecho Administrativo. 10ª edición, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 1994, pp. 51-52. 11 CASSAGNE, Juan Carlos, Op. Cit., p. 221. 12 CASSAGNE, Juan Carlos, Op. Cit., p. 221. 13 POLO FIGUEROA, Juan Alberto, Op. Cit., p. 92.

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no puede arbitrariamente decidir sus conductas, sus operaciones y sus actividades. Esta actividad, a la vez que es jurídica es racional. Es una actividad privilegiada, ya que la Administración cuenta con herramientas adicionales a las que poseen lo particulares. La Administración gestiona intereses públicos. La Administración está sometida a control, a través del principio de legalidad.

Y las Características del nuevo modelo de administración pública en Colombia: Son las que anota Gustavo Aponte14, quien dice que “una observación cuidadosa de la normatividad constitucional referente a la administración pública, permite identificar los elementos constitutivos del nuevo modelo de administración”, y expresa las siguientes características de la administración pública que hoy en día se pueden evidenciar en ésta: a. Cambia el enfoque de los sistemas de control y los orienta más a juzgar la eficiencia y los resultados de la gestión pública que a la revisión de los procedimientos. b. Crea comisiones reguladoras de la competencia, en especial para los servicios públicos domiciliarios y nuevas superintendencias para el control de esas actividades. (Se desincentiva el estado empresario inversionista de manera que la intervención estatal tiende a limitarse a la regulación del mercado. En los servicios públicos se cambia la relación jurídica de legal y reglamentaria a contractual. Se desdibujan los tradicionales linderos entre derecho público y derecho privado por la creación de regímenes compartidos). c. Eleva a canon constitucional un conjunto de principios propios para orientar la función administrativa. d. Flexibiliza el manejo de la estructura de la administración pública, deslegaliza las funciones de supresión, fusión y reestructuración de organismos y entidades 14 APONTE Santos, Gustavo. Art. Cit., p. 60.

administrativas para entregarlas al Presidente de la República. e. Introduce el concepto de descentralización por colaboración al permitir el traslado de funciones administrativas a personas particulares. f. Introduce en la administración pública métodos y técnicas de gestión tomadas de la administración privada. g. Limita la creación de monopolios estatales y ordena la desmonopolización o apertura sectoriales de muchas actividades. h. Ordena la venta de empresas industriales y comerciales del Estado de carácter monopólico y la participación accionaria en sociedades de economía mixta cuando dichos entes sean ineficientes. Estas nueve características o elementos, se pueden llegar a clasificar en tres grandes temas: La tendencia privatista, la estructura de la administración pública flexible y los principios constitucionales propios. ¿QUÉ PASA HOY? Actualmente, la administración nacional en Colombia se rige principalmente por la Ley 489 de 1998, la cual derogó las famosas disposiciones de los gobiernos de Lleras Restrepo y López Michelsen, los decretos extraordinarios 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976, de los cuales se desprendieron nuevos conceptos sobre la administración pública, que fueron muy importantes y duraderos. Durante esta administración se dio más forma a lo que es hoy la Administración pública, al expedirse esa Ley 489 de 1998, diciembre 29, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” La Ley 489 reguló entonces el ejercicio de la función

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administrativa y sirvió para determinar la estructura y definir los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la administración pública, con base en los preceptos Superiores que le dieron vida, y que dicen lo siguiente15: ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley. 16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley. (…) En desarrollo de la Ley 489, el Gobierno Nacional expidió cerca de 70 decretos que organizaron la administración pública y que dieron luego origen a la Ley 573 de 2000, la cual otorgó facultades extraordinarias al presidente de la república para reformar la estructura de la Contraloría General de la República, la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación. Con base en esa disposición y el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, el Gobierno del doctor Pastrana Arango, pidió facultades extraordinarias, al mismo tiempo que solicitó al Congreso que le tramitase unas normas que le permitan ejercer las facultades permanentes del artículo 189 numeral 15 y 16. De ahí la razón de ser del citado artículo.

El doctor Pastrana Arango nombró el mismo equipo de trabajo que había actuado durante los dos gobiernos anteriores de César Gaviria y Ernesto Samper asesorando en la materia de estudio, vislumbrándose cierta confusión respecto a ejercitar lo estipulado en el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 (facultades extraordinarias) o lo enunciado en el artículo 189 de la C.P. numerales 15 y 16 con sujeción a los artículo 51, 52, 53 y 54 de esa ley. Finalmente se expiden decretos con base tanto en el artículo 120 como en el artículo 189, pero posteriormente la Corte Constitucional declara la inconstitucionalidad del artículo 120, a través de la Sentencia C-702 de 1999, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz16, con lo cual se caen todos los decretos dictados con base en ésta norma y quedan vivos únicamente los dictados con base en las facultades constitucionales y con sujeción a las otras normas que quedaron vigentes de la Ley 489 del 98 (artículo 51 y artículo 54). Debido a la declaración de inexequilibilidad ordenada por la Corte Constitucional con respecto al artículo 120 de la Ley 489 de 1998, fue a través de artículos como el 54 de la misma Ley, como el Ejecutivo logró ejercer su responsabilidad de disminuir el aparato estatal, evitando lógicamente cualquier tipo de duplicidad de funciones y de instituciones inservibles que en últimas sólo logran complicar la gestión del Estado17. Lo que se había caído en virtud de facultades extraordinarias, paulatinamente se reviven mediante decretos que se han ido dictando conforme al artículo 189 numerales 15 y 16. Básicamente es entonces que se empezaron a hacer modificaciones en la estructura del Estado. Modificaciones que han sido avaladas por el Consejo de Estado en sus decisiones. Podemos afirmar que pese a la cantidad de esfuerzos y

15 OLANO, Hernán. Constitución Política comentada y concordada, edición brevis, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, D.C., 2007. 16 CORTE CONSTITUCIONAL. SENTENCIA C-702/99. Acción pública de inconstitucionalidad en contra de los artículos 7 (parcial), 38 (parcial), 47 (parcial), 51, 52 – 55, 59 (parcial), 68 (parcial), 11 (parcial) y 120 (parcial) de la Ley 489 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz. Septiembre 20 de 1999. Jurisprudencia y doctrina. Revista legis. Tomo XXVII. No. 334. P. 2165. 17 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 489 de 1998 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades de orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. Diciembre 30 de 1998. Diario Oficial No. 43. 464 del 30 de diciembre de 1998. Año CXXXIV.

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vueltas que se han dado en ésta materia, no hay norte actualmente, así como no hubo en el gobierno del doctor Pastrana Arango cuando tampoco se supo que hacer con las facultades, similares a las que hoy solicita el presidente Juan Manuel Santos al Congreso de la República. El gobierno de Pastrana estaba interesado en sacar adelante una reforma constitucional que se aprobó en primera vuelta en el período de sesiones ordinarias de septiembre a diciembre y debió aprobarse en el segundo período de sesiones ordinarias entre el 16 de marzo y el 20 de junio de 1999, pero dicha reforma se cayó impidiendo suprimir Ministerios, Departamentos Administrativos, fusionar Superintendencias, que era lo que se venía programando. Por otro lado los pocos decretos dictados no suprimieron nada y por el contrario continuaron ampliando en ese la estructura estatal. El artículo 150, numeral 718, Superior, otorgó al Congreso de la República la facultad de configurar la estructura de la administración nacional. Según el ex Consejero de Estado Gustavo Aponte Santos19, “esta atribución le permite definir la tipología de organismos y entidades que la constituyen al señalar las características jurídicas para cada clase. Igualmente, cada organismo o entidad específica debe ser creado por la ley o con su autorización. Estas leyes las expide el Congreso por iniciativa reservada al Gobierno Nacional.” Otro tanto puede entenderse, respecto de las facultades de asambleas y concejos municipales relativas a “determinar la estructura de la administración” en esos niveles, creando o autorizando la constitución de sociedades de economía mixta departamentales o municipales, facultades previstas en los artículos 3007 y 313-6 del ordenamiento superior, exequible, según la Sentencia C-910 de 2007 de la Corte Constitucional, publicada en el Comunicado de Prensa # 46 de 2007. A la llegada al poder de Álvaro Uribe por primera vez

en agosto de 2002, “su gobierno heredó la catástrofe de la recesión y recibió al país con una tasa de desempleo del 15% y con tendencia a descender, después de haber llegado a un máximo del 18% en el 2000. El compromiso fue aprovechar la sinergia del crecimiento y la responsabilidad social empresarial para generar empleo y reducir la tasa del desempleo, llevándola a los niveles previos a la recesión, es decir, al 7,2% de 1994. Para ello logró aprobar una nueva reforma laboral, la ley 789 de 2002”20, que se complementó con la expedición de la ley 790 de 2002 en diciembre de ese año, pocos meses después de la llegada de Uribe al poder y cuando gozaba de un índice de popularidad del 94%. La última gran reforma al Estado, proviene del primer cuatrienio de Uribe con la ley 790, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública” , el presidente Álvaro Uribe Vélez logró concretar lo ya expuesto en la directiva presidencial 10 de 2002, así como en las circulares del 3 de septiembre y del 20 de octubre de 2002 del director del Departamento Nacional de Planeación que lograron el que mediante la citada ley, se dispusiera de la fusión de entidades u organismos administrativos del orden nacional, con objetos afines, creados, organizados o autorizados por la ley y siempre que, según Younes21, se presentase alguna de las siguientes causales, que se encuentran en el artículo 2° de la Ley 790 de 2002: •

•

Cuando la institución absorbente cuente con la capacidad jurídica, técnica y operativa para desarrollar los objetivos y las funciones de la fusionada, de acuerdo con las evaluaciones técnicas. Cuando por razones de austeridad fiscal o de eficiencia administrativa sea necesario concentrar funciones complementarias en una sola entidad. Cuando los costos para el cumplimiento de

18 Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta. 19 APONTE Santos, Gustavo, Art. Cit., p. 63. 20 BONILLA González, Ricardo, Art. Cit., p. 47. 21 YOUNES, Diego, Curso de Derecho Administrativo. Octava edición actualizada. Editorial Temis. Bogotá, D.C., 2007, pp. 37-38.

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los objetivos y las funciones de la entidad absorbida, de acuerdo con las evaluaciones técnicas, no justifiquen su existencia. Cuando exista duplicidad de funciones con otras entidades del orden nacional. Cuando por evaluaciones técnicas se establezca que los objetivos y las funciones de las respectivas entidades u organismos deben ser cumplidas por la entidad absorbente. Cuando la fusión sea aconsejable como medida preventiva para evitar la liquidación de la entidad absorbida. Cuando se trate de entidades financieras públicas, se atenderán los principios establecidos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Tanto la Ley 489 de 199822, como la Ley 790 de 2002, son actualmente las que definen el conjunto orgánico nacional y, a su vez, autorizaron al presidente de la república para ejercer los poderes deslegalizados de supresión, fusión, escisión, modificación y reestructuración de organismos y entidades, es decir, la parte dinámica o flexible que permite expedir esas normas al presidente, conforme al artículo 189, numeral 15, Superior, ya citado.

Igualmente la citada Ley 790 de 2002, incluyó unas entidades que no podían ser suprimidas:

“La descentralización territorial de los establecimientos públicos del orden nacional ordenada por el segundo inciso del artículo 20 de la ley 790 de 2002, se debe realizar mediante su traspaso al sector descentralizado de las correspondientes entidades territoriales. No es viable suprimir ni liquidar tales establecimientos públicos, pues la ley lo ha prohibido y no se requiere hacerlo para dar cumplimiento al mandato legal.”

• •

•

“Artículo 20. Entidades que no se suprimirán. En desarrollo del Programa de Renovación de la administración Pública el Gobierno Nacional no podrá suprimir, liquidar ni fusionar el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), el Instituto de Seguros Sociales (ISS), el INCI, el INSOR, el Instituto Caro y Cuervo ni la Corporación Nasa Kiwe, esta última hasta tanto no culminase (sic) la misión para la cual fue creada. Los ahorros realizados en el proceso de reestructuración de dichas entidades, serán destinados a una mayor cobertura de los servicios prestados por ellas.” “Las entidades educativas que dependan del Ministerio de Educación serán descentralizadas y/o convertidas en entes autónomos. En tal caso, el Gobierno Nacional garantizará con recursos del presupuesto general de la nación distintos a los provenientes del sistema general de participaciones y transferencias, su viabilidad financiera.”

La Ley 790 de 2002, según concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicación 1633, decisión del 7 de abril de 200523, Consejero Ponente doctor Enrique José Arboleda Perdomo, resolvió expresar que:

Y más adelante agregó esa Corporación: “La ley 790 de 2002 fue expedida por el Congreso de la República, con el fin de darle un marco jurídico general al Gobierno Nacional para efectuar su programa de renovación de la administración pública, en la que además se le confirieron potestades extraordinarias para expedir decretos con fuerza de ley para estos mismos efectos. En el último capítulo de esta ley, que se refiere a las disposiciones especiales, el artículo 20 le dio dos mandatos al Ejecutivo: en el primero, prohibió suprimir algunas entidades descentralizadas, y en el segundo ordenó descentralizar o convertir en entes autónomos un grupo de entidades

22 Esta disposición fue reglamentada por los Decretos 529 de 1999, 910 de 2000, 1714 de 2000, Decreto 2740 de 2001. 23 Autorizada la publicación con oficio 17228 de 20 de abril de 2005.

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nacionales del sector educativo estatal. La decisión legislativa es la de renovar el sector educativo a través de la descentralización y la conversión a entes autónomos de las entidades que actualmente pertenecen al Ministerio de Educación Nacional, de donde se deduce, sin duda alguna, la prohibición de suprimir dichas entidades. Nótese que el título dado por el mismo Legislador al artículo 20 es el de entidades que no se suprimirán, y al regular el tema, ordena las transformaciones de las que se ocupará adelante este concepto. De lo dicho se desprende que no es posible, so pretexto de descentralizar o convertir en entes autónomos, suprimir tales entidades.” Esto nos permite entonces apreciar la estructura del Estado colombiano, con especial énfasis en la administración pública. ESTRUCTURA BÁSICA DEL ESTADO COLOMBIANO:

Nuevos poderes permanentes del Presidente, para suprimir, fusionar y reestructurar 1. Suprimir organismos y entidades de la Rama Ejecutiva, cuando los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser, los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial, la evaluación de la gestión administrativa efectuada por el Gobierno sugiera la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad, que los indicadores de gestión y eficiencia que los organismos de control emplean concluyan falta de eficiencia y eficacia de la entidad en sus procesos, duplicidad de objetivos y/o funciones esenciales con otra u otras entidades y cuando como consecuencia de la descentralización de un servicio la entidad privada pierda su competencia.

La estructura de la administración pública nacional, presentó con la Ley 790 de 2002 importantes modificaciones que24, “se explican por la necesidad de adaptarse a un tipo de Estado que se aleja del Estado benefactor y del intervencionismo económico proteccionista, empresario, para asumir perfiles más cercanos al liberalismo clásico. Por esta razón, el sector descentralizado por servicios se diversifica con nuevas personas jurídicas como son las Superintendencias y Unidades Administrativas con personería jurídica, las Empresas Sociales del Estado (hospitales públicos), las Empresas Oficiales de servicios Públicos Domiciliarios, los Institutos de Ciencia y tecnología, las filiales de empresas industriales y comerciales, algunas de las cuales tienen regímenes jurídicos con un alto componente de derecho privado.” El manejo flexible y deslegalizada de la nueva estructura de la administración pública en las administraciones de Álvaro Uribe, se explica por el Ex Consejero de Estado Gustavo Aponte25, de la siguiente manera: 24 APONTE Santos, Gustavo. Art. Cit., p. 64. 25 APONTESantos, Gustavo. Art. Cit., pp. 65-66.

Sin embargo, tales facultades otorgadas al Ejecutivo tienen unos límites en cuanto a que ni Ministerios, Departamentos Administrativos, u Organismos Autónomos pueden ser suprimidos por decreto ordinario del Presidente.

2. Fusionar organismos y entidades. En el artículo 2° de la Ley 790 de 2002 se estatuyen las causales para la fusión, las cuales responden básicamente al criterio de disminución de costos y búsqueda de eficiencia. 3. Reestructurar organismos y entidades. El artículo 54 de la Ley 489 de 1998 define la reestructuración como modificar, variar, transformar la estructura de una entidad. Este artículo se refiere a las modificaciones internas en los organismos, deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública y evitar la duplicidad de funciones, con el propósito de desregular procedimientos, utilizar métodos de la gerencia privada en la gerencia pública y transformar los sistemas de control fiscal, interno y disciplinario.

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Así, la tendencia modernizadora del Estado, según Ángela Páez26, fue una de las prioridades del gobierno nacional. “En efecto, el establecimiento de un Estado Comunitario pasó por la creación de la cultura de la buena administración de lo público.” De acuerdo con la exposición de motivos al Proyecto de Ley, que dio origen a la Ley 790 de 2002, “la clara y nociva multiplicación de entidades públicas que agobian al ciudadano, causan descoordinación en la acción pública y hacen inviable cualquier presupuesto estatal. El crecimiento del Estado en su conjunto ha sido excesivo y la estructura fiscal del país no es sana”; por tanto, aunque el engranaje estatal creció desesperadamente en ocho años del gobierno Uribe, inicialmente el denominado Programa de “Renovación de la Administración Pública: Hacia un Estado Comunitario”, tuvo los siguientes objetivos principales: • • •

Estado Comunitario. Rediseño de la organización institucional pública. Rescatar la legitimidad del Estado ante el ciudadano.

Dichos objetivos de reforma estatal, aparecieron en el Documento del Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES #3248 “Renovación de la Administración Pública” y en la citada exposición de motivos del proyecto de ley que se convirtió en la Ley 790 de 2002, a través de los cuales se buscaba superar las deficiencias en la gestión pública, en la cual, los mecanismos propios de la empresa privada y la actuación de los particulares, facilitarían la eficiencia del Estado y que se fundamentaron en la siguiente motivación: un Estado comunitario, el rediseño de la política estatal pública y el rescate de la legitimidad del Estado ante el ciudadano. 1. Estado Comunitario: Con el programa se pretendía focalizar la administración pública en la provisión de los bienes y servicios fundamentales que deben estar a cargo del Estado Comunitario. Dicha noción implica un

Estado cercano al ciudadano, eficiente, gerencial, austero y social de derecho: En segundo lugar, se buscó el 2. Rediseño de la organización institucional pública: El programa de renovación de la administración pública, busca racionalizar la estructura de la administración pública a lo necesario para desarrollar sus funciones dentro de un marco de austeridad y eficiencia. Lo anterior, con miras a la sostenibilidad fiscal. En este sentido, son entonces objetivos fundamentales: •

Racionalizar la planta de personal: Aunque no se logró la disminución de las llamadas “nominas paralelas”.

•

Reducir los gastos de funcionamiento y liberar recursos para reasignarlos a las actividades misionales al servicio del ciudadano. Los recursos ahorrados en el primer año de ejecución del programa, estarían destinados primordialmente a financiar los gastos de retiro, indemnización y reubicación de servidores, de tal manera que el proceso de renovación no implicase erogaciones netas de caja para el tesoro público en el primer año de vigencia, aunque no se tuvieron en cuenta algunas variables como la vulneración de los derechos fundamentales que motivaron la creación de esa protección especial llamada “retén social”.

Y, en tercer lugar, 3. Rescatar la legitimidad del Estado ante el ciudadano, mediante la recuperación de su capacidad de proveer eficaz y eficientemente los bienes y servicios a su cargo, permitiendo así que los recursos públicos tengan la máxima productividad social. Este objetivo implica una nueva cultura de servicio al ciudadano, dentro de la cual queden proscritas la corrupción y la politiquería y se interiorice la rendición de cuentas como una práctica corriente en todos los niveles de la Administración.

26 PÁEZ Murcia, Ángela María. La modernización del sistema de contratación estatal: ¿La huída del derecho administrativo?, en: HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Víctor. Derecho Administrativo Iberoamericano. Tomo III. Ediciones Palestra, Caracas, 2007, p. 2146.

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Hay que señalar igualmente, que dichas características a mi modo de ver y de acuerdo con el volumen de decretos revisados de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y lo que va corrido de 2010, sólo se cumplieron los dos primeros años citados, pues luego se presentó un “Boterismo Normativo”, en alusión a las infladas formas de las obras del maestro colombiano Fernando Botero. Además, la normativa constitucional, permite apreciar que, en los últimos años se ha dado igualmente una tendencia privatizadora en el Estado y por tanto, también el derecho privado se ha incorporado al régimen que se aplica a las entidades públicas. La supuesta reducción del Estado generó un resultado deficiente, que tuvo que ser combatido en forma audaz por la Corte Constitucional colombiana, en especial, con la creación pretoriana de dos figuras jurídicas novedosas: la maternidad reforzada y el retén social. El derecho a la maternidad reforzada, que luego se extendió a la paternidad reforzada, implica que los padres o madres cabeza de familia, o los hermanos o hijos en situación de minoría de edad o discapacidad, deben ser protegidos en sus empleos ante la supresión de los mismos en el sector público, y el retén social dice que además deben ser protegidos en esta materia laboral no sólo los padres o madres cabeza de familia, sino también los minusválidos o discapacitados y los que se encontrasen a menos de tres años de obtener su pensión de jubilación, planes que se mantienen vigentes para quienes hayan sido afectados como consecuencia del Programa de Renovación de la Administración Pública, incluso en el Proyecto de Ley presentado por el Presidente Santos Calderón. COMPOSICIÓN ACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COLOMBIANA: El conjunto de órganos y entes estatales estructurados orgánicamente para desempeñar con carácter predominante la función administrativa conforma la Administración Pública, considerada desde el punto de vista orgánico.27

Según el artículo 39 de la Ley 489 de 1998, la administración pública, que está condicionada a esta disposición, se integra de la siguiente forma: “…por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano. La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la Administración. Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el Sector Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley. Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso. Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley.” Según Agustín Gordillo28, “las entidades estatales manifiestan su actividad y su voluntad a través de sus órganos; el concepto de órgano sirve, pues, para imputar a la entidad de que el órgano forma parte del hecho, la omisión o la manifestación de voluntad expresada por éste

27 CASSAGNE, Juan Carlos, Op. Cit., p. 277. 28 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte General. 8ª edición, Fundación de derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003, p. XII-1.

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en su nombre.” En ese concepto, distingue el argentino entre el “órgano jurídico” (el conjunto de competencias) y el “órgano físico” (la persona llamada a ejercer esas competencias). Y añade que para otros autores, el órgano sería en realidad la suma de los dos elementos antes mencionados. EL CUATRENIO 2010 – 2014: De acuerdo con la Exposición de Motivos al Proyecto de Ley 053 de 2010-Cámara, radicado por el Gobierno del doctor Juan Manuel Santos Calderón,

“Los ministerios objeto de fusión con base en la autorización de la Ley 790 de 2002 fueron los siguientes: Ministerios del Interior y de Justicia en el Ministerio de Interior y de Justicia, Ministerios de Salud y de Trabajo en el Ministerio de la Protección Social, Ministerios de Desarrollo Económico y de Comercio Exterior en el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. Adicionalmente y con el propósito de concentrar las funciones de regulación del uso del suelo y del ordenamiento territorial, así como la regulación y manejo del agua desde su generación hasta su uso, el Ministerio de Ambiente recibió las funciones de vivienda, agua potable y saneamiento básico y desarrollo territorial del Ministerio de Desarrollo Económico, transformándose en el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Desde el punto de vista de los lineamientos de la reforma, los objetivos generales de las fusiones de conformidad con lo señalado en la Directiva Presidencial No. 10 de 2002 y en el Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006, estaban orientadas a realizar una profunda renovación de la administración pública; modernizar y racionalizar el ejercicio de las funciones del Estado; acercar las entidades públicas al ciudadano; y, establecer un Estado fiscalmente responsable. Los objetivos puntuales de las fusiones, en el caso de los Ministerios del Interior y de Justicia y del Derecho fueron: concentrar el orden público y el orden jurídico de la Nación en un único Ministerio fortalecido, eficiente y eficaz; Eliminar duplicidad de funciones y competencias. Para el caso de la fusión de los Ministerios de Salud y Trabajo,

se buscaba garantizar la seguridad económica y social de los ciudadanos; mejorar el manejo del riesgo social para proteger los grupos vulnerables a impactos súbitos (económicos, naturales...); crear un Ministerio capaz de formular políticas integrales de protección social y dirigir y controlar su ejecución. Finalmente en el caso de las nuevas funciones asignadas al Ministerio de Ambiente que lo transformaron en el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial los objetivos eran concentrar las funciones de regulación de uso del suelo y el ordenamiento territorial; desarrollar las políticas y la regulación del manejo integral del agua desde su generación hasta su uso; promover la vivienda y el desarrollo urbano proveyendo un hábitat adecuado para la población.” La fusión así prevista por el nuevo Gobierno, se puede analizar desde el punto de vista de la eficacia, con base en dos criterios: (i) El primero es la eficacia para cumplir los objetivos que la motivaron y, (ii) el segundo, referido a los efectos de la fusión sobre el Estado como organización, en particular sobre su efectividad para definir, asignar, ejecutar y controlar sus políticas públicas. De conformidad con la Directiva 10 de 2002 que fijó los lineamientos para el desarrollo de un Programa de Renovación de la Administración Pública, las acciones de modernización del Estado en el corto plazo deberían estar orientadas a la reducción del gasto público que incluía la racionalización de personal y la reducción de costos de funcionamiento. Posteriormente, y como resultado de los compromisos de reducción del déficit fiscal en el año 2002 se fijo una meta de reducción del 20 % entre costos de planta y contratistas (nóminas paralelas) que fue aplicada por sectores. Posteriormente, en el Plan de Desarrollo 2006-2010 Estado Comunitario: Desarrollo para Todos, se fijó un lineamiento para las acciones de la reforma, conforme al cual era un mandato el mantenimiento de los ahorros obtenidos en la primera fase de la reforma, que salvo excepciones directamente autorizadas por la Presidencia de la República, supuso una prohibición al ajuste de las plantas de personal de las entidades, si este suponía crecimiento en la planta. Teniendo en cuenta que una de las previsiones señaladas en el PND 2006 – 2010 en relación con las acciones de

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Reforma del Estado debían estar orientadas a garantizar la sostenibilidad de los ahorros obtenidos durante el primer cuatrienio, lo cual no se logró totalmente, de

acuerdo con los siguientes cálculos que se incluyeron en el Proyecto de Ley:

Fuente: Cálculos realizados a partir de información suministrada por la DGPPN del MHCP. Notas: - Para los años 2002, 2003 y 2006 los gastos de personal corresponden a la cifra efectivamente pagada, mientras que para el año 2010 los gastos de personal corresponden a la apropiación vigente. - La información sobre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no incluye la Unidad de Parques Nacionales Naturales. - Para calcular los gastos de personal del año 2010 en pesos constantes de 2002 se utilizó la meta de inflación establecida por el Banco de la República, equivalente a 3%. Las acciones del Gobierno Nacional durante el período 2002 – 2010 se caracterizaron por la promoción y trámite de una agenda legislativa a nivel sectorial, que sumada a los compromisos adquiridos en el marco de los acuerdos de integración económica negociados, además de los compromisos que se generaban a nivel interno en los diferentes foros promovidos por el Gobierno, en particular en los consejos comunales, generaron un aumento en las funciones y tareas a

cargo de los sectores que en muchos casos requerían de intervenciones que permitieran redimensionar el tamaño de los mismos, sin embargo esto iba en contravía del lineamiento de reducción del gasto permanente de la Reforma, todo lo cual generó en muchos casos la imposibilidad de encontrar un adecuado balance entre una y otras intervenciones. Así puede decirse, en términos generales, que la reforma de 2002, dejó de lado el rol central de los ministerios dentro de la estructura

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del Estado y en consecuencia no incluyó el análisis de la forma como la fusión de algunos sector podía afectar su funcionamiento. La actual estructura de la administración pública, es la que encontramos en el artículo 38 de la citada Ley 489 de 1998, que corresponde al siguiente esquema de Presidencia de la República, Vicepresidencia de la República, Consejos Superiores de la Administración, Ministerios y Departamentos Administrativos, Superintendencias y Unidades administrativas especiales sin personería jurídica, todo esto en el sector central de la administración y, en el sector descentralizado o por servicios, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las Superintendencias y Unidades administrativas especiales con personería jurídica, las Empresas Sociales del Estado ESES, los Institutos Científicos y Tecnológicos; las Sociedades Públicas; las Sociedades de Economía Mixta; otras entidades especiales; otras entidades sujetas a régimen propio; las Asociaciones de Empresas Industriales y Comerciales del Estado; los Fondos y Patrimonios Autónomos; las Asociaciones de Entidades Públicas; las asociaciones y Fundaciones para el cumplimiento de actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares y particulares con funciones públicas. Así mismo, otros órganos independientes dentro de la Rama Ejecutiva, como son el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, la Comisión Nacional del Servicio Civil, las Corporaciones Autónomas Regionales, los Entes Universitarios Autónomos, CISA, Fogafin y Fogacoop. Particular atención merecen los ministerios y los Departamentos Administrativos, cuyo orden de precedencia fija la Ley 790 de 2002:

Ministro del Interior y la Justicia, Ministerio de Relaciones Exteriores. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Ministerio de Defensa Nacional. Ministerio de Agricultura. Ministerio de Protección Social.

Ministerio de Comercio Exterior, Industria y Turismo. Ministerio de Minas y Energía. Ministerio de Educación Nacional. Ministerio de Nuevas Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Ministerio de Transporte. Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Ministerio de Cultura.

Y que en el proyecto de Santos, la denominación, orden y precedencia de los Ministerios sería la siguiente: 1. Ministerio del Interior 2. Ministerio de Relaciones Exteriores 3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público 4. Ministerio de Defensa Nacional 5. Ministerio de Justicia y del Derecho 6. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 7. Ministerio de Salud 8. Ministerio del Trabajo 9. Ministerio de Minas y Energía 10. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo 11. Ministerio de Educación Nacional 12. Ministerio del Medio Ambiente 13. Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial 14. Ministerio de Comunicaciones 15. Ministerio de Transporte 16. Ministerio de Cultura Toda esta nueva estructura, en atención a que, como dice el Proyecto: “Los ministerios dentro de la organización del Estado tienen la responsabilidad fundamental de liderar el diseño y seguimiento de políticas públicas de su sector en un ámbito de competencias definido. Los ministerios son, en un sentido amplio, reguladores de sus sectores. Para ello disponen de una variedad de instrumentos, incluido el control de tutela que le permite velar por la coherencia de las acciones de las entidades del sector respecto de

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las políticas adoptadas para éste y su capacidad reglamentaria; y pueden tener, por lo tanto, por acción u omisión, una incidencia fundamental sobre el entorno institucional y, a través de ello, sobre el comportamiento de los distintos actores y el desempeño de la economía. En términos de este segundo criterio, las fusiones parecen tener dos fallas importantes. La primera es que en algunos casos, implicaron poner bajo una misma cabeza campos de acción que por separado demandaban tanta atención que al unirlos desbordaron la capacidad de las cabezas de los ministerios para tomar decisiones y procesar información. Ese parece haber sido el caso de la fusión de Interior y Justicia en el que la agenda del ministro está copada por el manejo de las relaciones con el Congreso y los gobiernos territoriales. Ello ha implicado descuidar la agenda en los temas de justicia, lo que no se compadece con la injerencia en la toma de decisiones de políticas públicas que la nueva Constitución le adjudicó a la Rama Judicial, ni con las deficiencias del Estado en esa materia. Otro ejemplo en ese sentido es la fusión de los ministerios de Salud y Protección Social. La segunda falla es que la reforma agrupó bajo un mismo ministerio agendas de política sectorial que en determinadas circunstancias podían volverse excluyentes, y, en esa medida, propició que se desatendiera la agenda de algunos sectores, como parece haber sido el caso del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que conllevó a que las políticas de medio ambiente fueran relegadas a segundo plano con respecto a las de agua.

En presencia de esas fallas, las fusiones y en general la reforma pueden conllevar ahorros fiscales, pero a costa de disminuir la capacidad reguladora del Estado en ámbitos fundamentales de la actividad económica, política y social; con el agravante de que mientras los primeros se miden en miles de millones, los efectos sobre la segunda pueden ascender a puntos del PIB. En tal sentido se debe señalar que lo que importa en el caso de los ministerios no es su número ni su tamaño, sobre todo si el énfasis se pone en la capacidad técnica para regular de manera efectiva determinados temas.” Estos aspectos cobran importancia en la medida en que el desempeño del Estado, como el de cualquier otra organización, depende de su capacidad para delimitar sus ámbitos de acción, dividir el trabajo y establecer líneas de reporte y autoridad que le permitan ser efectivo en el logro de metas individuales, como en la selección y asignación de dichas metas. En lo que concierne a la competencia para determinar la estructura de la administración nacional queda claro entonces, que es el legislador quien establece, por medio de la ley, la organización general, los organismos que la integran, los objetivos y estructura orgánica de las mismas29, es decir, es él quien define la parte estática; y por tanto, su ejercicio por parte del Presidente de la República requiere de la concesión de facultades extraordinarias. Por su parte, compete al ejecutivo reordenar y adecuar la estructura de la Administración Pública Nacional, a través de i) la creación, fusión o supresión de los empleos que demande la administración central30, ii) supresión

29 De conformidad con el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, la estructura orgánica de una entidad comprende: denominación, naturaleza, régimen jurídico, sede, patrimonio, órganos de dirección y administración, adscripción o vinculación. 30 Artículo 189: Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley los empleos que demande la administración central, y para señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos, sin exceder el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.

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o fusión de entidades u organismos administrativos31 y iii) modificación de la estructura de entidades u organismos administrativos del orden nacional.32 Atribuciones que sólo podrán ser ejercidas dentro de los límites y principios impuestos por la ley, lo que significa que no podrán ser ejercidas directamente hasta tanto el legislador no expida las leyes correspondientes que fijen los limites y principios con claridad. En otras palabras, se trata de competencias que convergen y que subsisten en la medida que exista la otra, como expresa el citado Proyecto de Ley. Los que conservarían su estructura serían los DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS, que en su orden, son:

Departamento Administrativo de la Presidencia de la República DAPRE. Departamento Nacional de Planeación DNP Departamento Administrativo de Seguridad DAS Departamento Administrativo de la Función Pública DFP Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE Departamento Administrativo Nacional de Economía Solidaria DANSOCIAL. Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Investigación COLCIENCIAS.

Otro caso muy importante por analizar, fue la profusión de consejos superiores de la administración y los demás organismos consultivos y coordinadores, que aunque previstos en el artículo 38 de la ley 489 de 1998, crecieron exponencialmente en los ocho años del gobierno de Álvaro Uribe, de acuerdo con la recopilación que pacientemente he realizado: PRESIDIDOS POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA: 1. Comisión Asesora de Relaciones Exteriores, (Art. 225 Superior, Leyes 68/93 y 955/05).

2. Comisión de Honor para el Bicentenario de la Independencia de Colombia, (DD. 2585/08 y 228/09). 3. Comisión de Ordenamiento Territorial, (DD. 2868/91, 325/92, 338/93). 4. Comisión del Interior, (D.565/2010). 5. Comisión Mixta de Comercio Exterior, (Ley 7/91). 6. Comisión Nacional de Competitividad, (DD. 2010/94, 2222/98 y 2828/06). 7. Comisión Nacional para la Moralización, (Ley 190/95 y D. 2160/96). 8. Consejo de Ministros, (Ley 16 de 1923). 9. Consejo de Política Exterior y Relaciones Internacionales, (D. 2884/08). 10. Consejo Nacional Agropecuario, (Ley 301/96) 11. Consejo Nacional de Competitividad, (DD. 2010/94, 2222/98 2828/06). 12. Consejo Nacional de Planeación –CNP-, (Art. 340 Superior, Ley 152/94, D. 2284/94). 13. Consejo Nacional de Policía y Seguridad Ciudadana, (Ley 62/93). 14. Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES y el Conpes para la Política Social –CONPES SOCIAL, (Ley 19/58, DD.2132/92 y 2148/09). 15. Consejo Superior de Comercio Exterior -CSCE, (Ley 7/91, D. 574/92, D. 2553/99, art. 27). 16. Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional, (D. 2134/92, que a mi juicio sigue vigente). PRESIDIDOS POR EL VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA: 1. Comisión Colombiana del Espacio CCE, (D. 2442/06). 2. Comisión Colombiana del Océano, (D.347/00). 3. Comisión Intersectorial de Políticas y de Gestión de la Información de la Administración Pública (D.3816/03).

31 Artículo 189: Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 15. Suprimir o fusionar 32 Artículo 189: Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 16. Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades y organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.

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4. Comisión Intersectorial para el Avance de la Población Afrocolombiana, Palenquera y Raizal, (D. 4181/07). 5. Comisión Intersectorial para la participación de Colombia en Expo Shanghai 2010, (D. 2138/09). 6. Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, (Ley 975/05), vigencia de 8 años. 7. Comité Interinstitucional de Alertas Tempranas – CIAT, (D. 2862/07). PRESIDIDOS POR EL CORRESPONDIENTE MINISTRO: 1. Comisión Asesora Permanente del Régimen de Construcciones Sismo Resistentes, (Ley 400/97 y D. 2525/10). 2. Comisión Intersectorial para la Banca de las Oportunidades, (D. 4389/06). 3. Consejos Nacionales de los Programas de Ciencia, Tecnología e Innovación, (D. 2610/10). 4. Comisión Científico Técnica Binacional Colombia-Ecuador, (D. 118/07). 5. Comisión de Antigüedades Náufragas, (D. 2515/09). 6. Comisión de Coordinación Interinstitucional para el Control del Lavado de Activos, (D. 950/95, art. 2, modificado por el art. 1 del D. 3420/04). Intersectorial de Seguridad 7. Comisión Alimentaria y Nutricional CISAN, (Ley 1355/09 y D. 2055/09). 8. Comisión intersectorial para el Uso Racional y eficiente de la energía y fuentes no convencionales de energía CIURE (D. 3683/03). 9. Comisión Intersectorial para la Zona de Influencia del Volcán Galeras (D. 4046/05). 10. Comisión Interinstitucional contra las Bandas y Redes Criminales, (D. 2374/10). 11. Comisión Interinstitucional del Código del Menor, (D.1757/91). 12. Comisión Intersectorial - Mesa Interinstitucional para Erradicar la Violencia Contra las Mujeres, (D.164/2010). 13. Comisión Intersectorial de Medidas Sanitarias y

Fitosanitarias, Comisión MSF, (D. 2833/06). 14. Comisión Intersectorial de Seguimiento al Sistema Penal Acusatorio-CISPA-, (D. 261/2010). Intersectorial de Seguridad 15. Comisión Aeroportuaria, (D. 1040/09). 16. Comisión Intersectorial de Vivienda de Interés Social Rural, (D. 2243/05). 17. Comisión Intersectorial Nacional de Patrimonio Mundial, (D. 2406/05). 18. Comisión Intersectorial para el Control del Consumo Abusivo del Alcohol, (D. 120/2010). 19. Comisión Intersectorial para el Desarrollo del Aeropuerto Internacional “El Dorado”, (D. 3466/07). 20. Comisión Intersectorial para el talento humano en salud, (D. 2006/08). 21. Comisión Intersectorial para la coordinación de la reinstitucionalización del Régimen de Prima Media a través de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, (D. 4602/08). 22. Comisión Intersectorial para la Defensa de los intereses jurídicos de la Nación, (D. 2484/08, art. 2). 23. Comisión Intersectorial para la Promoción de la Oralidad en el Régimen de Familia, Civil y Agrario, (DD. 3639/05 y 3239/06). 24. Comisión Intersectorial para la Protección del Sistema de Parques Nacionales Naturales, (D. 4843/07). 25. Comisión Intersectorial para promover el trabajo decente en el sector público, (DD. 1446/07 modificado por el 3399/09). 26. Comisión Intersectorial para la efectividad del principio de la Oralidad en el Régimen Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, (D.1098/05 y 3240/06). 27. Comisión Nacional Asesora de Programas Masivos, (D. 3888/07). 28. Comisión Nacional de Competitividad 29. Comisión Nacional de Cooperación con la UNESCO (D. 4016/04). 30. Comisión Nacional de Ejercicio de la Cosmetología (Ley 711/01, D. 1294/04).

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31. Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos -CNPMD-, (D. 126/2010). 32. Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los pueblos indígenas, (D. 2406/07). 33. Comisión Nacional Intersectorial de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior CONACES, (DD. 2230/03, art. 37; 4675/06, 1306/09). 34. Comisión Nacional Intersectorial de Migración (D.1239/03). 35. Comisión Nacional Intersectorial para la coordinación y orientación superior del fomento, desarrollo y medición de impacto de la actividad física, (D. 2771/08). 36. Comisión Nacional Intersectorial para la Coordinación y Orientación Superior del Sacrificio de Porcinos, (D. 1828/06). 37. Comisión Nacional Intersectorial para la Promoción y Garantía de los Derechos Sexuales y Reproductivos, (D. 2968/10). 38. Comisión Nacional Intersectorial para la Vigilancia y Calidad de la Panela (D. 1774/04). 39. Comisión Nacional para el Diálogo del Estado con el grupo étnico Rom o Gitano, (D. 2957/10, art.10). 40. Comisión Nacional para la Seguridad, Comodidad y Convivencia en el Futbol (Ley 1270/09, art. 7 y D. 1207/09). 41. Comisión para el desarrollo integral de la política indígena (D. 982/99). 42. Comisión para la Coordinación y Seguimiento de los Procesos Electorales (D. 2390/03). Pedagógica Nacional de 43. Comisión Comunidades Negras, (Ley 70/93, art. 42, D. 2249/95). 44. Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales (de origen constitucional, artículos 56 y 278). 45. Comisión Técnica Nacional Intersectorial para la Prevención y el Control de la Contaminación del Aire, CONAIRE, (D. 244/06). 46. Comisión Técnica Nacional Intersectorial para la Salud Ambiental –CONASA, (Decreto 2972/10).

47. Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior “Triple A”, (DD. 2553/99; 210/03, 403/03, 3303/06). 48. Comité de Coordinación Nacional para la Prevención, Combate y Erradicación del Tráfico Ilícito de Armas Pequeñas y Ligeras en todos sus aspectos, (D.4508/06). 49. Comité de Coordinación para el seguimiento al sistema financiero y demás aspectos necesarios para el cumplimiento de su finalidad (D.1044/03). 50. Comité de Coordinación Permanente entre el Ministerio de Transporte y la Dirección General Marítima DIMAR, (DD. 804/01 y 2053/03, arts. 2 y 3). 51. Comité Intersectorial Permanente para la Coordinación y Seguimiento de la Política Nacional en Materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, (D. 321/00). 52. Comité Interinstitucional para la Lucha contra el Tráfico de Mujeres, Niñas y Niños, (D. 1974/96, art. 1). 53. Comité Nacional de Humedales CNH (Resolución #301/2010 del Min. Ambiente). 54. Comité Nacional de Salud Ocupacional (D.1295/94). 55. Comité Nacional de Seguimiento del Plan Integrado de Desarrollo Social, PIDS, (Resolución #1947/05 del Min. Protección). 56. Comité Nacional de Vigilancia Epidemiológica del Cólera, (Resolución #1241/91 del Min. Salud). 57. Comité Nacional del Codex Alimentarius, (D. 977/98). 58. Comité Nacional para la Defensa de los Derechos Humanos y aplicación del Derecho Internacional Humanitario en el Sector Rural Colombiano, (D. 1454/97). 59. Comité Técnico del Sistema Integrado de Emergencias y Seguridad -SIES-, (D. 4708/09). 60. Comités Nacionales de Educación Superior CRES, (Ley 30/92, art. 134). 61. Consejo Ambiental Regional de la Sierra Nevada

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62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80. 81. 82. 83.

de Santa Marta, (Ley 344/96, art. 42, modificada por la Ley 1151/07, art. 111, D. 1593/97). Consejo Asesor de Ciencia, Tecnología e Información Consejo Consultivo Asesor de Desarrollo Urbano, Vivienda Social y Agua Potable, (Ley 546/99). Consejo Consultivo del Transporte, (Ley 105/93, art. 5 y D.2172/97). Consejo de la Academia Diplomática Consejo Directivo de la Unidad de Planeación Minero Energética UPME (Ley 1362/09). Consejo Filatélico, (D. 555/09). Consejo Macroeconómico Consejo Nacional Ambiental, (Ley 99/93, art. 13 y DD. 3079/97, 1124/99). Consejo Nacional Asesor del Cáncer Infantil, (Ley 1388/10). Consejo Nacional de Acreditación CNA, (Ley 30/92 y D. 2904/04). Consejo Nacional de Adecuación de Tierras Consejo Nacional de Artes y la Cultura en Cinematografía (D.2291/03). Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, (D. 585/91, derogado por la Ley 1286/09). Consejo Nacional de Conciliación y Acceso a la Justicia, (Ley 640/01, art. 46). Consejo Nacional de Crédito Agropecuario Consejo Nacional de Cultura –CNCu, (D. 1782/03).. Consejo Nacional de Discapacidad, (Ley 1145 de 2007). Consejo Nacional de Educación Superior CESU, (Ley 30/92, art. 35 y D. 1306/09). Consejo Nacional de Estupefacientes, (Ley 30/86, art. 90). Consejo Nacional de la Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino. Consejo Nacional de lucha contra el hurto de vehículos, partes, repuestos y modalidades conexas, (D. 3110/07, art. 1). Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, antes Consejo de Monumentos Nacionales, (Leyes

397/97, 1185/08, D. 1313/08). 84. Consejo Nacional de Paz (Ley 434/98). 85. Consejo Nacional de Política Indigenista, (D. 436/92). 86. Consejo Nacional de Profesiones Internacionales y Afines, (D. 717/06). 87. Consejo Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, (D. 2305/94). 88. Consejo Nacional de Riesgos Profesionales. 89. Consejo Nacional de Secretarías de Agricultura –CONSA, (DD. 1279/94, art. 12 y 164/04, arts. 10 y 12). 90. Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, (D. 1298/94). 91. Consejo Nacional de Talento Humano en Salud, CNTHS, (Ley 1164/07). 92. Consejo Nacional de Tierras Rurales, CONATI, (D. 2050/08, Inexequible por la Sentencia C-175 de 2009). 93. Consejo Nacional del Adulto Mayor, (Ley 1251/08). 94. Consejo Nacional del Libro y la Lectura, (D. 267/02, modificado por el D. 826/03). 95. Consejo Sectorial de Desarrollo Humano. 96. Consejo Sectorial del Transporte. 97. Consejo Superior de la Carrera Notarial. 98. Consejo Superior de Micro Empresa, (Ley 590/00, art. 5, modificado por la Ley 905/04; D. 210/03). 99. Consejo Superior de Pequeña y Mediana Empresa, (Ley 590/00, art. 3, modificado por la Ley 905/04; D. 210/03). 100. Consejo Superior de Política Criminal y Penitenciaria, (Ley 888/04, art. 1 y D. 200/03, art. 37). 101. Consejo Superior de Política Fiscal CONFIS, (Ley 179/94, art. 11; D. 4712/08, art. 47). 102. Consejo Superior de Vivienda, (Ley 546/99, D. 418/00). 103. Consejo Superior del Subsidio Familiar, (Ley 21/82). 104. Consejo Técnico Asesor de Política y Normatividad Ambiental, (Ley 99/93, art. 11). 105. Consejo Técnico de la Contaduría Pública.

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106. Grupo Ad Hoc de Seguridad Alimentaria y Nutricional para Nacionalidades y Pueblos Indígenas de la Comunidad Andina, (Resolución 1154/08 de la Comunidad Andina). 107. Junta Asesora del Grupo Social y Empresarial del Sector Defensa-GSED, (D. 4483/08). 108. Junta Nacional de Bomberos, (Ley 322/96, art. 24). 109. Mesa de Concertación para el Pueblo AWA, (D. 1137/10). 110. Mesa Regional Amazónica para los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana, (D. 3012/05). PRESIDIDOS POR DIRECTORES DE DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO, VICEMINISTROS, EL DEFENSOR DEL PUEBLO E INCLUSO PARTICULARES: 1. Comisión Asesora para la determinación de la Condición de Refugiado (Vicem. Rel.Ext., D.4503/09). 2. Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas, (Defensor del Pueblo, D. 929/07). 3. Comisión Intersectorial de Gestión de Activos Fijos Públicos (Director o Sub Director del DNP, D.1830/04). 4. Comisión Ejecutiva del Proyecto de Integración y Desarrollo de Mesoamérica, antes Comisión Intersectorial del Plan Puebla Panamá (Ministro Consejero de la Presidencia y/o Alto Consejero para la Competitividad, D.2902/06). 5. Comisión Nacional para la Seguridad de la Actividad del Transporte (Un delegado presidencial D.980/95). 6. Comisión Técnica Nacional del Instituto Colombiano del Deportes, COLDEPORTES (Director COLDEPORTES, D. 2666/04). 7. Comité de Enlace entre el Sector Público y Privado (DNP, D. 851/03). 8. Comité de Reglamentación y evaluación de Riesgos del Programa de Protección de la Dirección de DDHH del Ministerio del Interior y Justicia (Vicem. Interior D. 2788/03).

9. Comité Directivo del Sistema Integrado de Información Financiera SIIF-Nación (Vicem. Gral. de Hacienda, D. 2789/04). 10. Comité Nacional de Apoyo al Desarrollo Institucional de los Municipios (Secretario del DAPRE, D. 1542/91). 11. Comité Nacional de Cofinanciación (Director del DNP, D.338/95). 12. Comité Nacional de Formación Profesional Integral (Funcionario del SENA, Acuerdo 017/05 del SENA). 13. Comité Nacional de Recreación (Vicem. Cultura, D. 783/06). 14. Comité Nacional de Recreación del Instituto Colombiano del Deporte, COLDEPORTES (Vicem. Cultura, D.785/06). 15. Comité Nacional de Técnicos Constructores, (Particulares, Ley 64/93). 16. Comité Nacional del Ejercicio de la Anestesiología en Colombia, (Vicem. de Salud, Ley 6/91). 17. Comité Nacional para el Análisis de los Mercados de Trabajo (Funcionario de Min. Protección, D. 1256/90). 18. Comité Nacional para la Protección, Mejoramiento, Multiplicación y Repoblamiento de las Razas Criollas y Colombianas (Vice. Agricultura, Resolución 147/04 Minagricultura). 19. Comité Nacional para las Migraciones Laborales (Funcionario Min. Protección, D. 1822/90). 20. Comité Técnico del Sistema de Información Interinstitucional de Justicia y Paz SIIJYP (Delegados de los Ministerios y otras entidades, D. 299/2010). 21. Consejo Asesor de la Superintendencia Financiera de Colombia, (Particulares, D.422/06). 22. Consejo Nacional de Bioética, (Ley 1374/2010). 23. Consejo Profesional Nacional de Tecnólogos en electricidad, electromecánica, electrónica y afines (Particulares, D.3861/05). 24. Consejo Técnico Asesor de Política y Normatividad Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, (Vicem. de Ambiente, D. 707/05).

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25. Consejos Directivos de Bolsas de Valores (Particulares, D. 3767/05). TRANSITORIOS Y ACCIDENTALES: 1. Comisión Accidental para concurrir a las honras fúnebres del Expresidente Julio César Turbay Ayala (D. 3210/05). 2. Comisión Interinstitucional contra las Bandas y Redes Criminales, (D. 2374/10). Por el término de un (1) año. 3. Comisión de Expertos para la Reforma Estructural de la Justicia, (D.4932/09). 4. Comisión de expertos y juristas para revisar, compilar y concordar la legislación ambiental (Ley 261/96). 5. Comisión de Honor para la celebración del Centenario del Natalicio del Expresidente Guillermo León Valencia, (D. 1125/09). 6. Comisión honorífica organizadora de los cien años del natalicio del Ex Presidente Alberto Lleras Camargo, (D. 1681/06). 7. Comisión Intersectorial para la conmemoración del centenario de las relaciones diplomáticas y de amistad y cooperación entre Colombia y Japón, (D.1015/08). 8. Comisión intersectorial para la redacción del proyecto de Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, (D. 797/99). 9. Comisión para asistir a las honras fúnebres del Ex Presidente Alfonso López Michelsen, (D. 2653/07). 10. Comisión para asistir a los solemnes funerales del señor ex Presidente Deogracias Fonseca Espinosa, (D. 904/06). 11. Comisión para el traslado de los restos mortales de Luis Antonio Robles, (D. 3850/09). 12. Comisión para la Reforma de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (DD. 4820/07 y 1126/08). 13. Comité Nacional para la celebración del Cincuentenario de la Organización de Estados Americanos OEA, (D. 239/97). 14. Comité Nacional para la celebración del

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Cincuentenario de las Naciones Unidas ONU, (D.2822/94). Comité Nacional Preparatorio de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer: Acción para la Igualdad, el Desarrollo y la Paz, que se celebrará en Beijing (China) en 1995 (D. 577/95). Comité Nacional Preparatorio de la Segunda conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos Hábitat II, (D. 1335/95). Delegación Nacional a las Conferencias de Trabajo y Seguridad Social de la O.I.T. en Ginebra, Suiza. Misión para detectar y analizar la crisis del DAS (D.4201/05).

También a los particulares se les pueden asignar la función administrativa con unos límites, que establece la Corte Constitucional en la sentencia C-866 de 1999, con ponencia del doctor Vladimiro Naranjo Mesa. Igualmente hay funciones que la Constitución otorga en forma exclusiva y excluyente a ciertas autoridades, como las funciones que ejerce la fuerza pública (artículo 116 de la Constitución). El control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponde dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función administrativa que se atribuye al particular, según los artículos 267 de la Constitución Política y 10,inciso 2º y 110 de la ley 489 de 1998. La función administrativa debe ser atribuida a los particulares por el titular de dicha función dentro de su competencia, en caso contrario, se requiere la existencia de norma constitucional o legal, expresa, directa y concreta al respecto. Hay imposibilidad de que la función administrativa conferida al particular reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias. Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración,

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características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política. La Administración bajo el Estado Social de Derecho, en el cual se enmarca la normatividad colombiana, significó una gran ampliación de su actividad, con proyección hacia la seguridad social y los servicios sociales, así como la planificación, a través del conjunto de órganos encargados de cumplir las múltiples intervenciones del Estado moderno y de prestar los servicios que el Estado atiende. La última gran reforma a la administración, que se dio en Colombia con la ley 790 de 2002, confirió facultades extraordinarias al presidente de la república, por el término de seis meses, con el propósito de cumplir con los siguientes fines, de conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política33:

Artículo 16. Facultades extraordinarias. De conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley, para:

a) Suprimir y fusionar Departamentos Administrativos, determinar su denominación, número y orden de precedencia. El acto mediante el cual se disponga la fusión, determinará los objetivos, la estructura orgánica y el orden de precedencia del Departamento Administrativo resultante de la fusión. El acto mediante el cual se disponga la supresión, determinará el orden de precedencia de los restantes Departamentos Administrativos; b) Determinar los objetivos y la estructura orgánica de los Ministerios; c) Reasignar funciones y competencias orgánicas entre las

entidades y organismos de la administración pública nacional; d) Escindir34 entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley; e) Señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las fusiones o escisiones y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen las f unciones de las suprimidas; f ) Crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen, cuando a ello haya lugar; g) Determinar la adscripción o la vinculación de las entidades públicas nacionales descentralizadas. CONCLUSIONES Las reformas al Estado, la de 1998 y la de 2002, sólo han logrado incrementar el denominado “cuentapropismo” o trabajo independiente de los exfuncionarios públicos y demás servidores del Estado, lo que en parte ha golpeado a Colombia, un país de ingreso medio-bajo en el que el ingreso per cápita es del 10% del de los Estados Unidos y menos de la mitad del observado por los economistas y hacendistas en Venezuela, México y Chile, donde pueda que exista concordancia en el salario mínimo, pero, en el caso de Colombia, según un informe de la CEPAL en 2009, es más bajo en términos absolutos y ha decrecido en un 3,7% debido a los impuestos a la nómina, que hacen que a los no afiliados se les haya tenido que brindar algún tipo de cobertura a la seguridad social, que motivó una reciente declaratoria de emergencia en salud (tumbada pero ampliada en su vigencia por la Corte Constitucional); otra reforma en riesgos profesionales y en el aumento en la edad de jubilación de 57 y 62 años para mujeres y hombres, respectivamente, sin que en realidad la edad de expectativa de vida hubiese subido. De las motivaciones a la reforma que comenzó en 2002, algo que no se ha cumplido y que se hace necesario

33 www.presidencia.gov.co, Ley 790 de 2002, consultada el 3 de marzo de 2010. 34 Cortar, dividir o separar. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 21ª edición, Tomo I, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1994, p. 875.

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desarrollar por la administración entrante, es suprimir la privatización de los servicios públicos y sociales y de las empresas del Estado y de actividades de interés nacional; promover programas sociales y de generación de empleo para mujeres, jefes de hogar y jóvenes de hogares pobres y, planes de retención estudiantil y erradicación del trabajo infantil, ya que de cada diez niños, 7 entran al colegio, 5 terminan bachillerato, 3 ingresan a la educación superior y sólo uno se gradúa de técnico o profesional; también se requiere promover y diseñar programas de capacitación y readaptación laboral para desempleados cesantes públicos y privados, minusválidos y sector informal; asignar mayores recursos a la promoción de la salud y facilitar la asignación de los subsidios públicos a los grupos marginales y, en general, no obstante los golpes d la dura crisis económica de 2008, las políticas que se adopten para el cumplimiento de las metas del cuatrienio 2010-2014, deben adaptarse en materias sociales y de empleo a los objetivos del milenio trazados por la ONU y tender definitivamente a restablecer a restablecer definitivamente los niveles de absorción del mercado laboral, priorizando el concepto de trabajo como un derecho humano fundamental como forma de darle cumplimiento a la Constitución en su artículo 25, sino también a la Declaración Universal de los DDHH, en sus artículos 22 al 25, así como lograr una transformación productiva del Estado y buscar que se disminuya el impacto de la crisis sobre las familias, las mujeres, los niños y los jóvenes que en este momento son 12 millones (un 26,5% de la población total, de los cuales el 50,4% son hombres y el 49,4% son mujeres) y de esos 12 millones, sólo 4 hacen parte de la población económicamente activa de 19 millones de colombianos. Así se reduzca la estructura del Estado, el empleo sigue siendo el gran desafío. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones un balance con respecto a la estructura del Estado y su paulatina atomización sería:

1986, 112 entidades y organismos públicos del orden nacional. 1991, al expedirse la Constitución: 232 entidades se-

gún el estudio presentado a la Asamblea Nacional Constituyente de ese año.

1996, antes de la reforma de 1998, en el Sector central: 400 entidades. Sector descentralizado: 210 entidades (Establecimientos públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de economía mixta. Además, Superintendecias (11) con o sin personería jurídica; Unidades Administrajurídica; tivas Especiales (30) con personería Corporaciones Autónomas Regionales; Entidades de Naturaleza Única. Establecimientos públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de economía mixta, Sociedades públicas y empresas oficiales prestadoras de servicios públicos del orden departamental, distrital, metropolitano y municipal de número desconocido pero calculado como superior a 500.

Finalmente, en 2010, luego del balance efectuado a la aplicación de la Ley 790 y a los cerca de 32mil decretos que Álvaro Uribe dictó en sus ocho años de gobierno: 16 Consejos, Comisiones y Comités presididos por el Presidente de la República, de los cuales, 3 fueron creados en estos dos períodos. 10 en los años anteriores y sólo 3 antes de la Carta de 1991. 7 Consejos, Comisiones y Comités presididos por el Vicepresidente de la República, de los cuales sólo uno es anterior al gobierno Uribe, los otros 6 son nuevos. 110 Consejos, Comisiones y Comités presididos por los ministros, de los cuales 70 son creación de Álvaro Uribe, adicionándoles de los 40 restantes 5 que fueron modificados o reestructurados. 25 Consejos, Comisiones y Comités presididos por diversos funcionarios, incluso por particulares, de los cuales, sólo 7 son anteriores a los cuatrienios de Uribe. 18 Consejos, Comisiones y Comités de carácter transitorio o accidental, de los cuales, sólo 7 son anteriores a los dos períodos de Álvaro Uribe.

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13 Ministerios y 26 Viceministerios.

dichos planteamientos, y seguramente continuará el juego de hacer pequeños movimientos sin resolver definitivamente el problema de fondo y al contrario aumentando el tamaño del Estado.

7 Departamentos Administrativos. 4 Comisiones de Regulación, de las cuales una es nueva. En los Sectores central y descentralizado: 255 entidades, así: Establecimientos públicos, 71; Empresas Industriales y Comerciales del Estado, 63; Sociedades de economía mixta, 8; Empresas Sociales del Estado, 7; Institutos Científicos y Tecnológicos, 8; Sociedades públicas, 12; otras entidades, 7; Además, Superintendecias con o sin personería jurídica y Unidades Administrativas Especiales con personería jurídica, 15; Corporaciones Autónomas Regionales, 34; Entidades de Naturaleza Única, 4; Entes Universitarios Autónomos, 7; Otras universidades de carácter nacional, 31. Descentralización territorial: 32 departamentos, 10 distritos (antes eran 4) y 1070 municipios. Son muchos los estudios hechos sobre la materia, y muchos también los consejos y propuestas hechas por especialistas hasta hoy. Algunos de ellos han sido recibidos por los diferentes gobiernos y puestos en marcha sin resultados satisfactorios. Igualmente los diferentes gobiernos podrán seguir haciendo caso a

A mi juicio y sin poder dar soluciones a corto plazo, como son las que se han venido aplicando a lo largo de la historia del país, considero como posible respuesta y siguiendo también los planteamientos de los grandes especialistas e intelectuales de la sociedad, que sólo será posible hacer cambios estructurales de fondo y consolidar un Estado eficiente, eficaz, y comprometido con las necesidades y luchas de su pueblo, cuando el gobierno y cada uno de los agentes parte del Estado, compartan y conozcan un plan común creado por y para el país, de acuerdo y en respuesta a su geografía, su cultura, su diversidad en todos los sentidos y su economía. Por esa razón, a la pregunta: ¿avance o retroceso?, la respuesta es que el Estado, con este exceso de reglamentarismo, propio de una forma totalitaria de gobierno, retrocedió en lo público, aunque pudo haber avanzado en lo social, que nos hacen tomar, para concluir, la frase del caso que en agosto de 2009 se estudió en la Escuela de Negocios de la Universidad de Harvard: “Colombia: Fundamentos sólidos, Riesgo Global”35.

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35 MUSACCHIO, Aldo; VIETOR, Richard H.; SCHLEFER, Jonathan y CAMACHO, Carolina. COLOMBIA: Strong Fundamentals, Global Risk, Draft N-9-710-012, august 13, 2009. Harvard Business School.

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Gustavo Gálvis Arenas - Martha Helida Ardila Díaz - Víctor Bazán - María Adela Pulido - Carlos Gaviria Díaz - Rafael Urdaneta Fernández - Jaime Enrique Puentes Torrado Xavier Diez de Urdanivie Fernández

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Separación de poderes

Gustavo Galvis Arenas* Separation of powers Resumen:

Summary:

Uno de los principios más importantes de la democracia es el de la separación de poderes, o división de funciones como se le denomina en la actualidad. Los gobernantes que quieren asumir posiciones autoritarias enfilan sus baterías contra las libertades públicas y la separación de poderes. Les parece un estorbo que cada rama del poder público sea autónoma y que ninguna de ellas, especialmente la ejecutiva pueda abrogarse todas las funciones. Algunos, consideran sibilinamente que por el moderno imperio de la técnica ya no es necesaria esta célebre separación. Es lo mismo que planteó el señor Benito Mussolini cuando para suprimir las libertades y la democracia aseguró que el liberalismo ya no tenía ninguna razón de existir, porque se había agotado en su lucha contra el absolutismo monárquico.

One of the most important principles of democracy is the separation of the powers. The authorities who want to take authoritarian positions have been taken advantage against civil liberties and the separation of powers. The authority power has been finding a nuisance that every government’s area office is autonomous and that none of them, especially the executive power may appeal all functions. Some theories, consider that the modern power technique is no longer needed this famous separation. This theory is a similar theory based on Benito Mussolini hypothesis. This assumption explains that is necessary suppress freedom and democracy. In addition this hypothesis clarify that liberalism had no reason to exist, because it had exhausted in the struggle against absolute monarchy.

Palabras clave:

Key words:

Democracia, Separación de poderes, poder público, autónomo, absolutismo monárquico.

democracy, separation of powers, public authority, autonomous, absolute monarchy.

* Abogado, docente de Derecho Constitucional, Universidad Autónoma de Bucaramanga. Abogado de la Universidad Libre, especialista en derecho penal y derecho administrativo, docente de derecho constitucional, Historia de las ideas políticas. teoría del Estado y Director del departamento de derecho público de la Universidad Autónoma, UCC y particular de Iquitos Perú.

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1. ANTECEDENTES Hay juristas e historiadores que sostienen como tesis fundamental que el derecho surgió en Roma. Desconocen radicalmente las manifestaciones jurídicas en las civilizaciones anteriores. Es así como rechazan el Código de Hammurabi1 de los mesopotámicos y sostienen que en Grecia no hubo derecho y consecuencialmente el derecho consuetudinario oral de los germanos seria un juego primitivo. A pesar de no distinguir el derecho público del privado, los griegos comprendieron la importancia del derecho constitucional. Aristóteles sostiene en “La Política” lo siguiente: La Constitución de la polis tiene por objeto la organización de las magistraturas, la distribución de los poderes, las atribuciones de la soberanía, en una palabra, la determinación del fin especial de cada asociación política. Las leyes, por el contrario, distintas de los principios esenciales y característicos de la Constitución, son la regla a que ha de atenerse el magistrado en el ejercicio del poder y en la represión de los delitos que se cometan atentando a estas leyes2. En la misma obra, el filósofo de Esta gira, sostiene que en la ciudad existen tres partes, una que estudia la organización de la polis, otra la asamblea popular, que hace las leyes, y una tercera los tribunales populares. Es el antecedente de la teoría de la separación de poderes. Polibio, escritor griego nacido en el año 200 a.c. en Megalópolis, participa de este proceso con su teoría sobre los frenos y balanzas planteada en su obra Las Historias sostiene que el mejor gobierno es el mixto. Dice que este tipo de gobierno debe participar de los tres 1 2 3 4

sistemas la Monarquía, la Aristocracia y la Democracia. La representación de la Monarquía en el gobierno de Roma está en los Cónsules, la Aristocracia en el Senado y la democracia en los concilios de la Plebe. Los tres se controlan entre sí. En el libro VI dice: Ya que en tal modo cada órgano puede obstaculizar o colaborar con los otros su unión parece adaptable a todas las circunstancias, tanto, que resulta imposible encontrar una constitución superior a ésta3. Es la síntesis de los frenos y balanzas o de lo que siglos después serían la separación de funciones pero con colaboración. Siglos más tarde, los ingleses, siguiendo la forma consuetudinaria del derecho, de origen bárbaro, con la Carta Magna empiezan a plantear las diferencias entre el monarca y la asamblea de nobles, o concilio, origen de la Cámara de los Lores. Es el año 1213 cuando el rey Juan sin Tierra acepta la posición de derechos presentada por los señores feudales. Y en 1688, con la revolución inglesa se inicia la monarquía constitucional, el sistema parlamentario y el poder del parlamento frente al rey. Las leyes aprobadas por el parlamento deberían ser cumplidas por el nuevo monarca Guillermo de Orange. Un filósofo de la gloriosa revolución Jhon Locke4 en su obra Ensayos sobre el Gobierno Civil continúa explicando cómo debe organizarse el Estado. Dice lo siguiente: El poder legislativo es aquel que tiene el derecho de señalar cómo debe emplearse la fuerza de la comunidad política y de los miembros de la misma. No es necesario que el órgano legislativo permanezca siempre en ejercicio; las leyes están destinadas a

F, Laura. Código Hammurabi, Editora Nacional, Madrid, 1982. DE AZCÁRATE, Patricio, Obras de Aristóteles, La Política, Libro VI, Capitulo I, Volumen 3, Madrid 1873. POLIBIO. Historias. Libro VI, Trad. y notas de M. Balasch Recort. Intr. de A. Díaz Tejera. Rev.: J. M. Guzmán Hermida. Obra completa, Madrid,Editorial Gredos. LOCKE, Jhon. Ensayo sobre el Gobierno Civil, Cap.XII.

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ser cumplidas de manera interrumpida, y tienen vigencia constante; para hacerlas solo se requiere escaso tiempo. Además, tampoco es conveniente, pues sería una tentación demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene tendencia a aferrarse al poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas personas que tienen la misión de hacerlas. Ello daría lugar a que eludiesen la obediencia a esas mismas leyes hechas por ellos, o que las redactasen y aplicasen de acuerdo con sus intereses particulares, llegando por ello a que esos intereses fuesen distintos de los del resto de la comunidad, cosa contraria a la finalidad de la sociedad y del gobierno. Por esa razón, en las comunidades políticas bien ordenadas y en que se tiene en cuenta como es debido al bien de la totalidad de quienes la forman, el poder legislativo suele ponerse en manos de varias personas; éstas, debidamente reunidas, tienen por sí mismas, o conjuntamente con otras, el poder de hacer leyes, y una vez promulgadas éstas, se separan los legisladores estando ellos mismos sujetos a ellas. Esto representa para dichos legisladores un motivo suplementario poderoso que tengan cuidado de conformarlas al bien público. … Pero por la misma razón de que las leyes se hacen de una vez, y que su elaboración solo exige un tiempo bastante corto, aunque su fuerza de obligar es constante y duradera, siendo como es necesario aplicarlas sin interrupción y de una manera constante, se impone la necesidad de que exista un poder permanente que cuide de la ejecución de las mismas mientras estén vigentes. De ahí nace que los poderes legislativo y ejecutivo se encuentren con frecuencia separados. … Existe en toda

comunidad política otro poder al que podría aplicarse el calificativo de natural, puesto que corresponde a una facultad que cada uno de los hombres poseía naturalmente antes de entrar en sociedad. Aunque los miembros de una comunidad política siguen siendo siempre personas distintas y son regidos por las leyes de la sociedad en sus relaciones mutuas, tales personas, sin embargo, todas ellas en conjunto, y con referencia al resto del género humano, forman un solo cuerpo; este cuerpo se halla colocado en relación al resto del género humano, forman un solo cuerpo; este cuerpo se halla colocado en relación al resto del género humano en el mismo estado de naturaleza en que se encontraban antes todos los miembros que lo constituyen …Por esa razón lleva consigo este otro poder el derecho de la guerra y de la paz, el de constituir ligas y alianzas, y el de llevar adelante todas las negociaciones, que sea preciso realizar con las personas y las comunidades políticas ajenas. A ese poder podría, si eso parece bien, llamársele federativo. Para mí el nombre es indiferente, con tal de que se comprenda bien de qué se trata5. Norberto Bobbio en su obra La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político escribe sobre Montesquieu y la separación de poderes: Montesquieu expone la teoría de la separación de poderes en el libro XI, que trata de las leyes que forman la libertad política. En este capítulo, después de definir la libertad como “el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten” (lo que hoy se llama libertad “negativa”), enuncia su sentencia:

5 HERNÁNDEZ Becerra, Augusto. Las ideas políticas en la historia, Universidad Externado de Colombia, pp. 237–236

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“La libertad política se en¬cuentra en los gobiernos moderados” (cap. IV), y continúa: … Pero ella no se encuentra siempre en los Estados moderados; sería indispensable para encontrarla en ellos que no se abusara del poder, es una experiencia eterna que todo hombre que tiene en sus manos el poder abusa de él, hasta que no encuentra límites … Para que no se abuse del poder es necesario que, como la naturaleza misma de las cosas, el poder frene al poder. … ¿Cuál es el recurso constitucional que permite la realización del principio, que prescribe que “es necesario que el poder frene al poder”? La respuesta de Montesquieu, quien tiene en mente la constitución inglesa (no olvidemos que era la constitución que tenía entre sus inspiradores a Locke), es tajante: el control recíproco de los poderes es la distribución de las tres funciones del Estado en órganos diferentes: Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza, porque puede tenerse que el monarca o el senado hagan leyes tiránicas y los ejecuten ellos mismos tiránicamente. No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el juez sería legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los

pleitos entre los particulares (p. 277).No me extiendo en este tema, los textos presentados son bastante elocuentes. Basta recordar que en la teoría de la separación de poderes está la respuesta del constitucionalismo moderno contra el peligro recurrente del despotismo, como resulta claro del si¬guiente fragmento: Los príncipes que han querido hacerse tiranos, han comenzado siem¬pre por reunir en su persona todas las magistraturas (p. 278). La importancia que Montesquieu atribuye a la separación de poderes, que caracteriza a los gobiernos moderados, confirma la tesis de acuerdo con la cual la tripartición de las formas de go¬bierno en república, monarquía y despotismo, que corresponde al uso descriptivo e histórico de la tipología, se ve acompañada por otra tipología más simple con respecto al uso prescriptivo, que distingue los gobiernos en moderados y despóticos (por lo que los gobiernos despóticos comprenden tanto las monarquías como las repúblicas)6. Más sin embargo, con el fin de profundizar en esta doctrina nos parece conveniente aportar una tesis muy curiosa de un distinguido jurista chileno Andrés Bordalí Salamanca, profesor de la Universidad Austral de Chile, quien considera equivocados los resultados modernos de la vieja teoría de Montesquieu. Si para comprender adecuadamente la doctrina de la separación de poderes hay que recurrir a los postulados de los autores ilustrados imbuidos del pensamiento político liberal, casi automáticamente se vienen en mente los nombres de Locke en Inglaterra y Montesquieu en Francia. Y si de un poder judicial como poder separado

6 BOBBIO, Norberto. La Teoría de las Formas de Gobierno en la Historia del Pensamiento Político, Fondo de Cultura Económica Ltda, Bogotá, 1997, pp. 136-137.

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e independiente de los otros se trata, es este último autor la cita obligada. … Sin embargo, el fin de la separación de poderes en Montesquieu no es cuestión pacífica y puede dar lugar a confusiones. En efecto, intentando simplificar la realidad y la historia, uno podría pensar que del poder político absoluto donde el Monarca era titular de todo el poder y donde el principal momento de creación del Derecho es en la decisión judicial particular que hace este Monarca (se habla de este modo de un Estado jurisdiccional7), se pasa pacíficamente y sin solución de continuidad a un Estado de Derecho consagrando la división de poderes, donde el principal momento de creación del Derecho es en la actividad del parlamento (ley) para que luego su aplicación estricta y fiel sea realizada por jueces independientes del poder político. Uno podría pensar que este tránsito casi lineal se debe a los escritos de autores como Montesquieu y luego a las políticas y cambios institucionales llevados a cabo por los revolucionarios de 1789- En este sentido, podría sostenerse que Montesquieu es un ilustrado que al defender la separación de poderes y la independencia judicial lo que estaba haciendo era defender el Derecho creado mayoritariamente por la ciudadanía y que se expresa en la ley. Sin embargo, las lecturas de Montesquieu pueden ser muy diferentes de este planteamiento, dejando ver un semblante no propiamente ilustrado ni moderno. … La pregunta que uno puede formularse es qué buscaba Montesquieu con su doctrina de la separación de poderes. En realidad la tesis de que con tal doctrina buscaba reafirmar la voluntad general del

pueblo expresada en la ley debe ser rechazada por varios motivos. En primer lugar, hay que entender que las luchas políticas del momento en que escribe nuestro autor no comprendían a todos los que habitaban tierras francesas, sino que sólo involucraban al Monarca y a la nobleza. Más tímidamente se puede incluir también a la burguesía. En este sentido, Montesquieu tuvo que defender a uno de esos tres poderes sociales. No todos los que habitaban tierras galas estaban en su mira. … En segundo lugar, tampoco se debe entender que Montesquieu quería defender imparcialmente la voluntad expresada en la ley, cualquiera que fuese el mandato que dispusiera esa ley. No defiende nuestro autor nada que pueda ser similar a una concepción positivista del Derecho, entendida ésta como aquella que sostiene que la ley es válida en la medida que el enunciado normativo emane del órgano y bajo el procedimiento previsto por la ley, independientemente de lo que disponga esa ley. Montesquieu no puede ser considerado en este sentido positivista porque defiende un orden social dado y no quiere que éste cambie. … En este sentido, a él no le es indiferente lo que disponga la ley. Ese orden social a defender se reparte entre el Monarca y el estamento noble al que él representa. Y desde luego en la época en la que él escribe la fuerza de la burguesía es todavía débil, por lo que en su análisis no entra este poder social. Entonces uno puede llegar a la conclusión de que lo que él pretende con su teoría es dividir el poder entre el Monarca y el estamento noble para así evitar el despotismo. Se trata de construir una

7 Fioravanti, Maurizio. Estado y Constitución, en Fioravanti, Maurizio (coordinador), El Estado moderno en Europa. Instituciones y Derecho, Traducción castellana de M. Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2004, pp. 18-20.

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sociedad donde no exista una única fuente del poder normativo ni monopolio legítimo de la fuerza; una sociedad de poderes difusos, en algún sentido policéntrica. Y esa división del poder no tiene precisamente por fin, como se acostumbra proclamar, el triunfo de la libertad de los ciudadanos, sino más bien el aseguramiento de las prerrogativas aristocráticas8. De todas maneras la teoría de separación de poderes hizo carrera como corolario de la lucha contra el absolutismo en Francia y las colonias de Norte América en su proceso de independencia que culmina en 1776. Importantes aportes hacen los americanos del norte, en primer lugar el régimen presidencial, consolidan el federalismo y fortalecen un régimen político planeado muchos siglos atrás en la Grecia clásica. Como el régimen presidencial está basado en la elección del jefe de estado, quien a la vez es el jefe de gobierno, y la escogencia de un congreso, separado de la rama ejecutiva, hace necesario que estos dos poderes estén separados. Es la vieja fórmula de que unos sean quienes aprueben las leyes y otros quienes las ejecuten. En la constitución de Filadelfia9, queda consagrada la separación de poderes, inspirada en Madinson y Hamilton, quienes en El Federalista plantean la necesidad del control por parte de la rama legislativa. Por otro lado, la revolución francesa, alimentada ideológicamente por Rousseau, Voltaire, Montesquieu y el inglés Jhon Locke, consagra la Constitución Política de 1790 “Una nación sin separación de poderes no tiene Constitución.” Durante todo el siglo XIX se va fortaleciendo esta teoría como un principio fundamental de la democracia. En Colombia se establece en la Constitución de 1821 y después en todas las cartas políticas constituye un principio fundamental. Solamente no se encuentra con claridad en la llamada Constitución Boliviana con una presidencia vitalicia y un

senado con la misma característica. La perpetuidad en el poder desdibuja totalmente la teoría de la separación de poderes. 2. LA SEPARACIÓN DE PODERES 2.1. NORTE AMÉRICA Como ya lo habíamos manifestado desde la primera Constitución en Estados Unidos se establece la vieja tesis de Montesquieu. En 1788 el federalista periódico dirigido por Hamilton y Madison decía “ …la acumulación de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales en las mismas manos, sean éstas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias, autonombradas, electivas puede decirse que constituye la definición misma de tiranías...” 10. Pero además de eso por virtud del sistema federal el senado representa los estados y la cámara de representantes al pueblo en general. El presidente de la República cuando designa sus secretarios debe ser aprobado por el Congreso. Igualmente ocurre con la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, existe un permanente control del Congreso hacia el Jefe de Estado. En lo que respecta a la rama judicial desde la época del célebre gobierno de los jueces, cuando Marck Shall con suficiente audacia sostuvo que la interpretación de la ley debían hacerlo los jueces y para fortalecer la independencia y autonomía de la rama judicial los jueces son elegidos por voto popular, es la separación de las ramas del poder público con la colaboración o mejor la teoría de los pesos y contrapesos. Al respecto anota Vásquez E. Aguilera: Checks and balances (Controles y Contrapesos) Para prevenir que una rama del poder se convirtiera en suprema, y para inducirlas a cooperar, los sistemas

8 BORDALÍ Salamanca, Andrés. La doctrina de la separación de poderes y el poder judicial chileno. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, Chile, 2008, pp. 185-219. 9 Firmada el 17 de septiembre 1787 y ratificada el 21 de junio del mismo año, la Constitución de Estados Unidos entró en vigor el 4 de marzo de 1789. 10 El Federalista (México D.F., Ed. Fondo de Cultura Económica, 1968), pp. 204-206, 210, 213, 214, 217, 219-221 (Extracto. Énfasis agregado).

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de gobierno que emplean la separación de poderes se crean típicamente con un sistema de “checks and balances” (controles y contrapesos). Este término proviene del constitucionalismo anglosajón, pero, como la propia separación de poderes, es generalmente atribuida a Montesquieu. Checks and balances se refiere a varias reglas de procedimiento que permiten a una de las ramas limitar a otra, por ejemplo, mediante el veto que el presidente de los Estados Unidos tiene sobre la legislación aprobada por el Congreso, o el poder del Congreso de alterar la composición y jurisdicción de los tribunales federales. Cada país que emplee la separación de poderes tiene que tener su propio mecanismo de checks and balances; cuanto más se aproxime un país al sistema presidencial, más checks existirán entre las distintas ramas del poder, y más iguales serán en sus poderes relativos. Los constitucionalistas anglosajones encuentran su origen en la Carta Magna, aplicándose en la práctica en las luchas entre la monarquía y el parlamento en las guerras civiles inglesas del siglo XVII. Montesquieu, en el siglo XVIII, realizó más bien la formulación teórica de lo que los ingleses habían aplicado en la práctica el siglo anterior11.

2.2. VENEZUELA En Venezuela la Constitución establece cinco poderes, entre ellos el ideado por el Libertador Simón Bolívar, el poder moral. La Constitución prevé la separación de poderes y la moderna colaboración. Pero con motivo de las sucesivas elecciones del presidente Sr. Chávez la rama ejecutiva del poder público ha ido tomando cada día más fuerza y con el pretexto de la colaboración interfiere en todas las ramas. La mayoría absoluta en la Asamblea le permite un manejo muy directo de los acontecimientos al

gobierno; en consecuencia la rama legislativa está dirigida desde el palacio presidencial. La rama judicial especialmente está muy sometida al gobierno. Es así, como el Coronel Chávez anuncia y amenaza con sentencias proferidas por el poder judicial, en donde se puede observar una excesiva injerencia. Los jefes de la oposición han sido acusados y actualmente se encuentran unos detenidos y otros en el exilio. Las expropiaciones han seguido su curso con órdenes precisas del gobierno nacional. En consecuencia la separación de poderes en nuestra hermana república es solo un juego de abalorios. No entramos a calificar si el sistema implantado desde el punto de vista económico social es conveniente o no, lo que buscamos es si se cumplen en Venezuela los viejos postulados de Montesquieu o no. Al respecto en los documento de formación ciudadana editados por el gobierno de Venezuela: Fue en realidad el francés Montesquieu quién en su obra El Espíritu de las Leyes estableció las diferencias entre cada uno de estos poderes, por eso se le atribuye La Teoría de La Separación de los Poderes. En cada Estado hay tres clases de poderes: el legislativo, el ejecutivo de las que pertenecen al civil, y el judicial. El Legislativo, representado por el príncipe o magistrado es quien se encarga de hacer las leyes para cierto tiempo o para siempre, y quien corrige o deroga las que están hechas. El Ejecutivo, se encarga de hacer la paz o la guerra, establece la seguridad, envía y recibe embajadores y previene las invasiones; y el judicial, es quien castiga los crímenes o decide las contiendas de los particulares. Cuando los poderes legislativo y ejecutivo

11 VÁZQUEZ, E., AGUILERA, C., y Olmeda, C., «Checks and balances» en el “Diccionario Histórico y Artístico” en La expansión de Gran Bretaña, Sarpe, 1985.

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se hallan reunidos en una misma persona, por ejemplo en un Rey o dictador, no se configura la libertad, ya que lo lógico es que hagan leyes tiránicas para ejecutarlas del mismo modo. Así sucede también cuando el poder judicial no está separado del poder legislativo y ejecutivo. Estando unido al primero, el imperio sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, por ser uno mismo el juez y el legislador y, estando unido al segundo, sería tiránico, por cuanto gozaría el juez de la fuerza propia de un agresor. Si en algún Estado estos 3 poderes están en manos de un mismo gobernante se perdería la independencia de los poderes y la libertad de las naciones. La libertad política, en un ciudadano, es la tranquilidad de espíritu que proviene de la opinión que cada uno tiene de su seguridad; y para que se goce de ella, es preciso que sea tal el gobierno que ningún ciudadano tenga motivo de temer a otro. El poder judicial no debe confiarse a un senado permanente y sí a personas elegidas entre el pueblo en determinadas épocas del año, de modo prescrito por las leyes, para formar un tribunal que dure solamente el tiempo que requiera la necesidad. De este modo el poder de juzgar, no estaría destinado a una clase determinada, ni perteneciente exclusivamente a una profesión. Y de esta forma los jueces no estarían presentes por largos periodos, y se temería es a la magistratura y no a los magistrados. Esta teoría se aplicó en la Constitución de los Estados Unidos de 1.787, y posteriormente en la Constitución Monárquica de Francia en 1.791

De igual forma la primera Constitución de Venezuela de 1.811 asumió esta concepción de los 3 poderes públicos, y ese sistema se mantuvo en el país hasta el año 1.999 cuando se promulga la Constitución Bolivariana de Venezuela y donde se asume la propuesta del Libertador Simón Bolívar de los 5 Poderes Públicos, añadiendo a los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, el Electoral y el Moral o Ciudadano. Con la asunción de la propuesta de Bolívar y la incorporación de los 2 nuevos poderes nacionales se crean nuevas instituciones propias de los nuevos poderes, entre las que se destaca La Defensoría del Pueblo12. En las naciones cuya forma de gobierno es el democrático es imprescindible la coexistencia de una serie de Poderes que colaboren con el desarrollo del Estado. Dichos Poderes son independientes y con una función particular como lo es “la preservación de la libertad y democracia”. En Venezuela los conocemos como “Poderes Públicos”. Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 eran 3 los Poderes; en la actualidad son 5: El poder ejecutivo, legislativo, judicial, moral o ciudadano y electoral. Dentro del proceso de democracia en Venezuela las elecciones juegan un papel muy importante en el proceso tanto para la elección de los ya conocidos Poderes Públicos Nacionales, y la otra forma de Poderes Públicos emanada de la Constitución y del proceso administrativo denominado Descentralización. Estos Poderes Públicos son conocidos como: El poder público estadal y municipal. 2.3. COLOMBIA

12 Poderes Públicos y Elecciones. http://www.rena.edu.ve/cuartaEtapa/premilitar/Tema3.html

Colombia es un país de gran estabilidad política y jurídica, pero ha tenido espacios en

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los cuales se ha subvertido totalmente el orden constitucional. En la Constitución de 1821 aparece la separación de las ramas del poder público y se diseña una República Democrática. En el artículo 10 de esta Carta Política dice lo siguiente: Artículo 10. El pueblo no ejercerá por sí mismo otras atribuciones de la soberanía, que la de las elecciones primarias; ni depositará el ejercicio de ella en unas solas manos. El poder supremo estará dividido para su administración en Legislativo, Ejecutivo y Judicial13. A pesar de surgir en esta época un sector militarista y otro civilista, termina triunfando este último. Pero curiosamente en esta constitución establecen que solamente podría reformarse 10 años después. Hoy se llamaría una clausula pétrea. Después del regreso del libertador de las campañas del sur trae la curiosa idea de hacer aprobar una nueva Constitución, antes del término fijado y con Instituciones abiertamente antidemocráticas. Era la célebre Constitución Boliviana. Entre otras instituciones anunciaba una presidencia vitalicia y un senado también de carácter vitalicio. Tal vez soñaba con los reyes de Inglaterra y la cámara de los Lores. Reunió la célebre convención de Ocaña en 1826, con todas las baterías puestas para lograr su propósito. Desde Bucaramanga vigiló los sucesos de Ocaña, con correos y espías plenamente organizados. La Convención fracasó y los bolivarianos resolvieron retirarse del recinto con el fin de desintegrar el quórum. Después vino el desastroso atentado contra el libertador en Bogotá y el decreto de la dictadura. Es en este momento cuando se rompe el orden constitucional y el ejecutivo asume todos los poderes. La teoría de la separación de poderes queda suspendida.

Y en la Constitución de 1863 en su artículo 36 dice lo siguiente: Artículo 36. El Gobierno general de los Estados Unidos de Colombia será, por la naturaleza de sus principios constitutivos, republicano, federal, electivo, alternativo y responsable; dividiéndose para su ejercicio en Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial14. Esta Carta Política fue aprobada en la convención de Rionegro (Antioquía) y defendida especialmente por el sector radical del liberalismo, comandado por Manuel Murillo Toro, Aquileo Parra, Santiago Pérez y otros distinguidos políticos. Años más tarde, después de la batalla de la Humareda en 1885, cuando los radicales, liberales defensores de la Constitución de 1863 son derrotados totalmente, el presidente Rafael Núñez declaró ante una concentración reunida en la plaza de Bolívar en Bogotá “La Constitución del 63 ha dejado de existir”. Fue una sustitución constitucional, por medio de un discurso. Es una verdadera novedad colombiana. Se establece un gobierno autoritario. El presidente Núñez con la colaboración del sector independiente del liberalismo y del partido conservador empieza a gobernar por decretos. Es la dictadura. De nuevo se rompe el equilibrio de los poderes y el ejecutivo asume todas las funciones. Se ratifica la vieja teoría de Montesquieu en su artículo 57 “todos los poderes públicos son limitados y ejercen separadamente sus respectivas atribuciones”. Infortunadamente esto en la práctica no funcionó porque el presidente de la República Dr. Rafael Núñez asumió la totalidad de las funciones y uno de sus sucesores Miguel Antonio Caro ejerció la presidencia con autoritarismo y verdadera concentración de poderes.

13 Constitución de la Gran Colombia,1821. http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01361686446795724200802/index.htm 14 Constitución política de los Estados Unidos de Colombia de 1863. http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/07030730122947295209079/index.htm

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En la constitución del 86 encontramos el artículo 121, por medio del cual se suspenden algunas garantías cuando se haya “turbado el orden público”. Este célebre artículo sirvió de mecanismo para fortalecer la rama ejecutiva del poder público. Mediante abuso del derecho hubo presidentes que no solamente suspendieron las garantías constitucionales sino que establecieron gobiernos autoritarios. Fue el caso del presidente Ospina Pérez quien gobernó, parte de su periodo en ejercicio de ese artículo, y luego hizo lo mismo el presidente Laureano Gómez. Finalmente, se reformó el artículo 121, estableciendo entre otras cosas que para su declaratoria y desarrollo debía estar reunido el Congreso. De esta forma se trato de ejercer un control al respecto. En la Constitución de 1991 se ratifica el Presidente Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa para señalar inequívocamente que nos encontramos ante un sistema presidencial. Más sin embargo, en lugar del artículo 121 de la Constitución del 86 en la nueva Carta Política se establecen los estados de excepción como mecanismo para superar dificultades de orden público, económicas, sociales o inclusive ecológicas. De todas maneras se mantiene el equilibrio de los poderes y la Corte Constitucional entra a ejercer un poder especial y de gran trascendencia. En el artículo 113 de la Constitución de 1991 dice lo siguiente: Son ramas del poder público, la Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines15. La doctrina empieza a cambiar y se establece que las

ramas del poder público no están separadas en forma radical porque debe existir colaboración entre ellas. Es la unidad del Estado. En comentarios escritos por Rodrigo Uprymni sobre el trabajo realizado por Kugler y Rosental relativo a la separación de poderes tiene mucha vigencia: Además de esas sugerencias metodológicas, varios diagnósticos e interpretaciones del documento son válidos y pertinentes. Así, es indudable que aunque en Colombia existe cierta separación orgánica y funcional entre los distintos órganos del Estado, no existe un adecuado equilibrio entre los poderes, debido al excesivo predominio histórico de la figura presidencial en la dinámica política del país. Los autores parecen defender una tesis semejante, y hacen un relato bien logrado de la excesiva discrecionalidad de que ha gozado el ejecutivo en el pasado, por ejemplo con declaraciones permanentes de estados de sitio, estados de emergencia, expedición de disposiciones legales en desarrollo de facultades extraordinarias, etc. Esta constante legislación por parte del ejecutivo, sobre todo antes de la Constitución de 1991, erosionó la dinámica y la vitalidad del Congreso. Por ende, el documento acierta en señalar que en Colombia hay un problema de falta de equilibrios y contrapesos adecuados entre los poderes. Igualmente, tienen razón los autores en indicar que existen problemas de incoherencia institucional, que deben ser resueltos. Por ejemplo, los recurrentes conflictos entre las altas cortes, en innumerables temas, muestran que ni sus competencias ni sus jerarquías

15 Constitución Política de Colombia,1991. http://www.banrep.gov.co/regimen/resoluciones/cp91.pdf .

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están claramente delimitadas. Finalmente, coincido con el diagnóstico del documento, según el cual la competencia política en Colombia es muy precaria. Esta tesis puede parecer a primera vista paradójica, pues un gran número de movimientos y organizaciones políticas presentaron centenares de listas en las últimas elecciones, lo cual sugeriría que el problema colombiano es de exceso más que de falta de competencia política. La crisis colombiana derivaría entonces de un pluralismo desbordado. Sin embargo, lo cierto es que a pesar de la proliferación de listas (o mejor, debido precisamente a ella), aunque existe una competencia feroz entre diversos microempresarios electorales, no existe realmente un debate político nacional ni una competencia entre proyectos políticos alternativos, que busquen conquistar la adhesión ciudadana. En síntesis, existe contienda y lucha entre grupos electorales, pero no una competencia entre proyectos políticos alternativos, que sea tramitada por la vía electoral. Los anteriores aciertos metodológicos e interpretativos del documento dan sentido a algunas de sus propuestas. Por ejemplo, es necesario clarificar las competencias y jerarquías entre las distintas cortes, con el fin de que exista una mayor coherencia en la rama judicial. Y para ello, podría pensarse, entre otras cosas, en establecer con claridad que la tutela procede contra cualquier providencia judicial, por desconocimiento de la doctrina fijada por la Corte Constitucional, pues de esa manera se aseguraría una interpretación judicial consistente de la Constitución. Más polémica, y menos sustentada en el documento, pero en términos generales adecuada, es la idea de racionalizar la

representación política mediante un control (y eventual reducción) del tamaño de las Cámaras. Es posible que la fórmula que proponen para limitar el aumento excesivo de la Cámara de Representantes no sea adecuada o que la cifra prevista para el Senado no se ajuste a las necesidades de representación que tiene el país, pero conviene pensar en racionalizar la representación política, no sólo por razones fiscales sino también para clarificar el propio debate parlamentario. En efecto, si la idea de las distintas propuestas de reforma electoral en curso es establecer reglas que conduzcan a que en Colombia exista un pluralismo moderado, donde seis o siete partidos estructurados compitan por las simpatías ciudadanas, no parece entonces necesario que el Senado esté integrado por 100 miembros. Su tamaño puede ser menor. En este punto me separo del comentario de Mauricio Pérez, quien critica la reducción del número de congresistas con el argumento de que en muchas regiones el parlamentario es el único vínculo que tiene la población con el Estado. Los parlamentarios jugarían entonces un importante papel de mediación política, y por ello su número no debería ser limitado. Mi objeción es que, con el fin de combatir la fragmentación política y el clientelismo, es necesario establecer reglas para que la representación política opere a través de partidos y movimientos políticos, y no por medio de congresistas individuales, porque habría que multiplicar el número de congresistas en magnitudes inmanejables, para que cada parlamentario fuera una especie de trabajador social que le resuelva los problemas individuales a cada colombiano. No creo que ésa sea la función del Congreso ni de los sistemas de

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representación política en una democracia moderna, la que aspiramos a construir en Colombia16. Sin embargo el fortalecimiento de la rama ejecutiva y su posible abuso siempre está en la mente de muchos gobernantes. Actualmente en América Latina se está gestando una especie de movimiento, independiente de las ideas políticas que busca el fortalecimiento de los gobiernos y con el pretexto de la colaboración de las ramas del poder público tratar de concentrar el poder en la rama ejecutiva. Al respecto dicen Mauricio García Villegas Eduardo Revelo Rebolledo:

y Javier

Según una célebre definición minimalista, la democracia es un sistema de competencia entre facciones políticas. Por eso, cuando se acaba la competencia, se acaba la democracia. Cuando un partido o movimiento político consigue una superioridad tan aplastante que ya nadie puede disputarle el poder que tiene, se acaba la competencia. James Madison —el gran constitucionalista del siglo XVIII— denominaba a esto “faccionalismo” y pensaba que allí estaba el gran peligro del sistema democrático. Pero Madison, como muchos de sus contemporáneos, se ideó un antídoto contra ese peligro: un complejo diseño institucional de pesos y contrapesos entre las distintas ramas del poder público, que impidiera la concentración del poder en manos de un solo grupo político. Madison, en “El Federalista 51” lo dice más bellamente: “[…] la mayor seguridad […] reside en dotar a los que

administran cada rama del poder de los medios constitucionales y de los móviles personales necesarios para resistir las invasiones de los demás […] La ambición debe ponerse en juego para contrarrestar a la ambición17. Una de las formas de fortalecer la Rama Ejecutiva, con el pretexto de la colaboración son los decretos presidenciales de contenidos legislativos que se encuentran plasmados en nuestra Constitución. El más importante de ellos pero que puede generar abusos es el contenido en el art.150 de la Constitución en su numeral 10 cuando habla de los decretos con fuerza de ley. Al estado de sitio, consagrado en el art.121 de la Constitución de 1986 le sucedió el tema de los Estados de excepción. El Presidente puede convertirse en legislador cuando con la firma de todos los ministros dicta decretos con fuerza de ley en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso. Dentro del criterio de colaboración entre las ramas del poder público la figura es impecable pero puede convertirse en una herramienta para que el gobierno sustituya periódicamente al Congreso. Por otro lado los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución consagran los estados de excepción por medio de los cuales puede el gobierno con la firma de todos los ministros declarar la conmoción interior, guerra exterior, emergencia económica y ecológica con el fin de superar las dificultades que hayan surgido de todos estos fenómenos sociopolíticos. El abuso de estos institutos jurídicos puede conducir a que el Presidente de la República se convierta en legislador. Lo observamos cuando el anterior gobierno trató de imponer un estado de emergencia con el fin de superar dificultades en el sector salud, parece

16 UPRYMNI, RODRIGO. Separación de poderes y forma de gobierno en Colombia: Comentarios al documento de la misión Alesina. Revista de economía institucional, Segundo semestre No.005, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pp. 146 – 147. 17 VILLEGAS, MAURICIO, REVELO REBOLLEDO,JAVIER EDUARDO. Mayoría Sin Democracia. Desequilibrio de Poderes y Estado de Derecho en Colombia, 2002 – 2009, Bogotá, pp.329.

que lo intentaban no para fortalecer el sistema, sino solamente sacar de dificultades financieras a las EPS. Afortunadamente la Corte Constitucional declaró inconstitucional el decreto con el fin de que el gobierno buscara otros medios distintos para conjurar la crisis. Exceso de Facultades Extraordinarias La Corte Constitucional es muy clara al establecer los límites de las facultades extraordinarias y su consecuencia los decretos con fuerza de ley. Dice al respecto: Las facultades extraordinarias sólo se pueden otorgar al ejecutivo bajo claros criterios restrictivos De acuerdo con la clásica teoría de la separación de poderes entre autónomos e independientes órganos del Estado, al Legislador le corresponde hacer la ley, al Ejecutivo ejecutarla y a los jueces resolver los conflictos que surjan de esa aplicación. Si bien esta teoría ha sido objeto de transformaciones a lo largo de la historia constitucional moderna, ella sigue siendo un pilar fundamental de las constituciones políticas contemporáneas, y la nuestra no ha sido la excepción. De forma que no puede existir democracia sin separación de poderes, pues, este principio es el que posibilita el control del poder político. Los frenos y contrapesos (cheks and balances) sólo operan cundo existen varios detentadores de poder, aptos para controlarse de forma recíproca, sin que ninguno de ellos pueda concentrar, ni mucho menos monopolizar, las funciones estatales atribuidas a los otros órganos del Estado. Si ello se produce se origina un desequilibrio, que puede desencadenar en la desintegración o resquebrajamiento del régimen democrático. De modo excepcional se admite que un órgano pueda desarrollar funciones de otros órganos, pero bajo estrictos criterios restrictivos.

Nuestro Régimen Político democrático, adoptado en las constituciones que nos han regido, sufrió hipertrofia en el sano equilibrio que debe existir entre las tres ramas del poder público, por la preponderancia del ejecutivo sobre las otras ramas, originado, principalmente, por el excesivo otorgamiento de facultades extraordinarias al Presidente de la República, lo que determinó que las principales ramas de la legislación (códigos, libertades públicas, derechos fundamentales, etc.) quedaran abandonadas a su arbitrio. Esta Corte plasmó en claros y precisos términos este fenómeno, así: “El expediente de la “legislación delegada” había venido perdiendo su carácter exceptivo, extraordinario según las voces de la Constitución (anterior y actual), para convertirse en un mecanismo corriente u ordinario para legislar sobre las materias que debían ser objeto de regulación por parte del Congreso de la República. Autorizados doctrinantes habían expresado su preocupación por el desequilibrio que entre los poderes públicos podía generar el numeral 12 del artículo 76 de la Carta anterior, por su carácter autoritario, opuesto, al principio liberal promotor de la deliberación en cuerpos colegiados para la toma de las decisiones legislativas. La praxis vino a demostrar la validez de esas preocupaciones, como quiera que buena parte de las más importantes materias legislativas se producían mediante el uso de facultades extraordinarias. Sin duda es sobre el vacío de la legislación ordinaria del Congreso, que se ha producido el poder legiferante del Presidente de la República, amparado también por las facultades extraordinarias, reconocidas por la Constitución, [...] El hecho histórico es recurrente a lo largo de las últimas décadas: la plétora de la legislación extraordinaria, por la vía de las facultades otorgadas por el Congreso, refleja una evolución política y jurídica que no es de exclusivo origen nacional, pero que representa una realidad indiscutible que debe ser enfrentada con adecuados mecanismos institucionales. Para nadie es desconocido el hecho de que muchas de las más

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importantes leyes de los últimos tiempos, entre ellas varios códigos como el de Procedimiento Civil, el de Procedimiento Penal y el de Comercio han surgido al amparo de las facultades extraordinarias. Por eso quizá las fórmulas restrictivas adoptadas por la Carta de 1991, en su artículo 150-10, sea una respuesta legítima y adecuada al desbordamiento de las facultades extraordinarias que se produjo en forma tan notable y fecunda bajo el régimen de la anterior normatividad constitucional” 18. En Sentencia No. C-449/92 la Corte Constitucional ha precisado estos conceptos: La facultad que aquí se atribuye el Congreso para “revisar” contratos viola doblemente la Constitución, a saber: Primero, porque el Congreso pretende “revisar”, cuando sólo está facultado para autorizar o aprobar. Segundo, porque el contenido de la “revisión” es administrativo, ya que aquí se hace alusión a la prórroga, adición o modificación, que son situaciones concretas, sólo determinables fácticamente dentro de las fases propias del proceso de ejecución del contrato. Además, la norma acusada contiene una impropiedad consistente en afirmar que se “continuará” revisando contratos que antes no eran revisables por el Congreso de la República. Luego la norma apunta a una supuesta reiteración de un acto que antes ni siquiera existía, entre otras cosas por estar prohibido por la Constitución. El Congreso puede, en la ley de autorizaciones, determinar en abstracto las condiciones para las prórrogas, adiciones o modificaciones del contrato, y dejar al Gobierno la posibilidad discrecional de analizar la convivencia, oportunidad y necesidad de la decisión

administrativa contractual. Lo que no puede es inmiscuirse en órbitas de otros poderes, por expresa prohibición de la Constitución. La teoría de la separación de poderes ha sido reelaborada por la doctrina constitucional, pasando de su concepción clásica inicial de Montesquieu, en la que cada rama del poder hacía una sola y misma cosa -legislar, ejecutar, juzgar-, a una nueva concepción en la que los diversos órganos del poder se articulan mediante funciones separadas, destinadas a la consecución de unos mismos y altos fines del Estado (artículos 2º, 3º, 113, 365 y 366 de la Constitución). Es por eso que el Congreso y el Gobierno deben coordinarse pero no duplicarse en las actividades que requieren su concurso simultáneo. Surge pues una interdependencia de las distintas ramas y órganos del poder, lo cual implica incluso un control recíproco entre ellos. No se trata por tanto de una fragmentación del poder del Estado sino de una articulación a través de la integración de varias fuerzas. Un nexo sistemático vincula entonces los fines esenciales del Estado y su organización. Como ya lo tiene establecido la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional en su primera sentencia en Sala Plena, “la visión de una rígida separación de los poderes debe ser superada en la concepción que concilia el ejercicio de funciones separadas que no pertenecen a un órgano sino al Estado con la colaboración armónica para la realización de sus fines, que no son otros que los del servicio a la comunidad”1. Todo ello sin perjuicio de la constatación según la cual las ramas y órganos del Estado, al lado de sus

18 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-306 de 2004, Expediente D-4828. M.P.: RODRIGO ESCOBAR GÍL

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funciones primigenias, desempeñan algunas funciones típicas de otras ramas y órganos. Se rompe así la matriz órgano-función, como ya lo había establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia desde 198519. El tratadista Manuel Fernando Quinche Ramírez, hace un interesante planteamiento sobre las maniobras que se pueden realizar para evadir el control de constitucionalidad y así permitir que la Rama Ejecutiva del poder público evada los controles.

aunque en realidad son enunciados con reserva de ley) y de otro, otorgarle su control al Consejo de Estado. Al aplicar específicamente los elementos de la elusión constitucional al use irregular de los decretos reglamentarios, se tiene: a) La existencia de una maniobra mimética por la que se adopta un texto normativo.

con

los

En el caso especifico de los decretos reglamentarios, la maniobra mimética consiste en llamar a un texto normativo con el nombre de otro. De esta manera, se presenta bajo el nombre de “decreto reglamentario”, lo que realmente es un “decreto legislativo”, con lo cual se establece un escenario difuso con consecuencias para el control.

decretos b) La adopción de un texto normativo concreto.

Los reglamentarios son una clase especial de decretos de contenido administrativo, previstos en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, expedidos por el Presidente de la República, destinados exclusivamente a desarrollar enunciados contenidos en las leyes. En este sentido, tienen menos fuerza vinculante que una ley, se encuentran sometidos a esta y son objeto de “control” constitucional por parte del Consejo de Estado, de conformidad con el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución.

La cuestión problemática está, en que de un tiempo acá, la Presidencia de la República viene haciendo un uso estratégico de los decretos reglamentarios, en la medida en que introduce en ellos enunciados reservados a la ley o a decretos de contenido legislativo, en la certeza de cumplir dos objetivos: de un lado, evadir el control de la Corte Constitucional (pues en apariencia se trataría simplemente de decretos de contenido administrativo,

En la clase de elusión referida, se trata de la adopción de un decreto reglamentario, en cuya parte motiva se precisa, que la expedición es hecha con base en la potestad presidencial otorgada por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

c) La evasión del control por parte de la Corte Constitucional, para ser otorgado al Consejo de Estado. En este escenario, se evita el control de la Corte Constitucional (que tiene competencia para conocer de las demandas propuestas en contra de los decretos de contenido legislativo), para dar lugar a un control mucho más débil, el del Consejo de Estado (que tan solo tiene competencia de demandas propuestas en contra de decretos de contenido administrativo).

19 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-449 de 1992. M. Sustanciador. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

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d) La obtención de ventajas o posiciones estratégicas para algún órgano estatal o para un tercero. Al considerar que con la maniobra se elude el debate parlamentario (de los contenidos con fuerza de ley) y el control de la Corte Constitucional, inevitablemente surgen ventajas en dos segmentos: de un lado, en el poder del Presidente, pues sus decretos quedan sin control efectivo; y del otro, en la entidad o sujeto destinatario del contenido del decreto reglamentario del que se trate20. La Corte Constitucional insiste reiteradamente en la separación de poderes como presupuesto del estado de derecho y la democracia. No en vano todos los tratadistas clásicos, incluyendo a Locke y Montesquieu desarrollan está teoría en contra de los abusos del absolutismo monárquico y de la concentración de poderes. Recordemos como Jean Bodin el célebre tratadista francés sostenía que “… el Príncipe debería dictar las normas, reformarlas y revocarlas, y solamente le imponía como límites las leyes divinas..”21 . Es así como desarrolló la teoría de la soberanía, otorgándole el poder supremo al príncipe. En la Sentencia C-251/02 afirma que: La separación de poderes es también un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad, mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta y asegurar así la libertad y seguridad de los asociados. La lógica de este dispositivo, no por conocida deja de ser esencial: la división de la función pública entre diferentes ramas permite que el poder no descanse únicamente en las manos de

una sola persona o entidad, a fin de que los diversos órganos puedan controlarse recíprocamente. Esto significa que, como esta Corporación lo había señalado, la consagración de diversas ramas del poder y de órganos autónomos se lleva a cabo “con el propósito no sólo de buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino también, para que esas competencias así determinadas, en sus límites, se constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y, para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la persona humana. ”Por ello, como lo ha recordado esta Corte, “la separación de las ramas del poder público es inherente al régimen democrático y constituye uno de sus elementos procedimentales de legitimación22. Y agrega El poder, según la Teoría del Estado clásica, es uno de los elementos constitutivos del Estado. No obstante, nuestra Constitución cuando se refiere al mismo no lo denomina “poder nacional”, sino “poder público”. Así lo hace en el artículo inciso 3° superior cuando afirma que “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público.” Este mismo término es utilizado por el artículo 113 de la Carta que reza: “Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial” Los artículos 149 y 208 a su vez se refieren respectivamente a las ramas legislativa y ejecutiva del poder público, y los cánones 214, 346 y 355 nuevamente a ramas del poder público. En contraste, la expresión poder nacional no fue utilizada por el constituyente en todo el texto constitucional23.

20 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-004. Mayo 7 de 1992. Considerando Nº 14. 21 BODIN, JEAN. Les Six Libres de la République, París, 1576. 22 Sentencia C-251 de 2002. M.Ps. Dr. Eduardo Montealegre Lynett Y Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 23 Ibídem

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Para el efecto la Corte Constitucional en Sentencia C-306/04 puntualiza: Al margen de haberse asignado al órgano de mayor representatividad la función legislativa, ésta no es competencia exclusiva y excluyente del Congreso o Parlamento. La complejidad que identifica y caracteriza el funcionamiento del Estado contemporáneo, proyectado en razones de conveniencia, de organización y de celeridad en el desarrollo de las políticas públicas, ha llevado a revaluar el antiguo concepto de la separación absoluta de las ramas del poder público, haciendo necesario, en aplicación del principio universal de colaboración armónica - imperante en nuestro sistema político (C.P. art. 114)-, que se asigne a ciertos órganos del Estado algunas de las funciones que en principio son privativas de otros; para el caso, que también se asigne a la rama ejecutiva, en cabeza del Gobierno, el cumplimiento de algunas funciones legislativas24. 2.3.1. LOS PESOS Y CONTRAPESOS EN COLOMBIA Con el fin de evitar la concentración y la arbitrariedad la Corte Constitucional ha traído a nuestro derecho el sistema de Pesos y Contrapesos en Sentencia C-1064 de 2001 la Corte analizando la ley de presupuesto consideró que para evitar dificultades en su aprobación debería aplicarse el sistema de pesos y contrapesos entre el ejecutivo y el legislativo. Igualmente en Sentencia C-097 de 2003 considera la Corte Constitucional que en las leyes de facultades extraordinarias se debe aplicar el sistema de pesos y contrapesos con 24 Corte Constitucional en Sentencia C-306 de 2004 25 Corte Constitucional. Sentencia C-327 de 2003

el fin de evitar acumulación de funciones en la rama ejecutiva esta línea jurisprudencial busca la aplicación correcta del artículo 113 de la Constitución. Y en los decretos de conmoción interior es muy precisa la Corte en establecer que los pesos y contrapesos deben constituir un elemento importante en esta decisión en Sentencia C-327 de 2003 plantea su necesidad. Dice la Sentencia: No es entonces el Estado de Conmoción Interior una autorización ilimitada al Presidente de la República para restablecer el orden público y conjurar las causas que dieron origen a su declaración como a bien lo tenga, pues ello llevaría a entronizar la arbitrariedad con grave riesgo para las libertades y los derechos fundamentales de los asociados, lo que resultaría contrario a la concepción democrática del estado de derecho. Es, por el contrario, de carácter excepcional, reglado y sometido a un régimen jurídico específico que impone el control por las otras dos ramas del poder. Así, será entonces procedente un control de carácter político acentuado por el Congreso de la República como representante democrático de la ciudadanía y, además, un control de carácter jurídico por la Corte Constitucional. Tiene entonces el Estado de Conmoción Interior límites de carácter material y requisitos de orden formal que cumplir para que no resulte contrario a la Constitución25. En artículo publicado por Jesús Cantú: La Corte aprobó la ponencia del magistrado Humberto Sierra Porto, por siete votos a favor y dos en contra, que declaró inconstitucional la ley que convocaba al referendo reeleccionista por vicios procedimentales, como el rebase de los topes de gastos de campaña,

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irregularidades en la convocatoria a sesiones extra del Congreso y la contabilización de votos de legisladores impedidos para hacerlo. Pero la Corte también le cerró el paso a futuros intentos reeleccionistas de Uribe o cualquier otro mandatario, pues estableció que la iniciativa atentaba contra los “ejes estructurales” de la Constitución de 1991, por lo cual para modificarlos se requería un nuevo constituyente. Entre los principios básicos que enumeró la Corte, de acuerdo al portal del diario colombiano El Tiempo, se encuentra la separación de poderes, el sistema de pesos y contrapesos, la alternancia democrática y el principio de igualdad democrática26. Y dice más adelante: Así las lecciones son claras: una, en los regímenes presidenciales son comunes los afanes reeleccionistas, sin importar la filiación ideológica del gobernante; y, dos, una institucionalidad sólida, un buen sistema de pesos y contrapesos y un adecuado equilibrio entre los tres poderes (ojo es fundamental: los tres poderes) permite limitar estas intenciones a períodos razonablemente aceptables. En Bolivia y en Ecuador, el Legislativo frenó los intentos del Ejecutivo; en Colombia, fue el Judicial; y en Venezuela, ambos sucumbieron. Hoy en México la vista está concentrada, al menos por lo planteado en las tres iniciativas de reforma política, en las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo, pero no hay que olvidar al Judicial, es una pieza fundamental y puede resultar determinante como muestra el caso colombiano27.

Y para más razones la Corte Constitucional en sentencia C-574/04 La Carta de 1991 conserva la expresión “ramas” introducida por la reforma constitucional de 1945, en lugar de poderes, por considerar que el Estado es una sola persona jurídico - política con un único poder soberano que cumple sus fines a través de las tres funciones básicas: legislativa, ejecutiva y judicial. Así mismo, mantiene incólume la regla de la separación funcional entre las ramas y órganos del poder, como garantía de la libertad de los asociados y del necesario equilibrio y control que debe existir entre las instituciones del Estado. En este sentido el artículo 121 es claro al disponer que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. La jurisprudencia constitucional ha resaltado la importancia del principio de la separación de poderes, como garantía de la libertad ciudadana y como elemento de legitimación del régimen democrático. Al respecto ha dicho la Corte que “el principio de la separación de los poderes surge como resultado de la búsqueda de mecanismos institucionales enderezada a evitar la arbitrariedad de los gobernantes y a asegurar la libertad de los asociados. Por esta razón, se decide separar la función pública entre diferentes ramas, de manera que no descanse únicamente en las manos de una sola y que los diversos órganos de cada una de ellas se controlen recíprocamente”28.

26 CANTÚ, JESÚS. La importancia de los pesos y contrapesos en un régimen democrático, El Siglo de Torreón, México, 2010. Sección 4. 27 Ibídem. 28 Corte Constitucional en sentencia C-574 de 04

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3. CONCLUSIONES

disculpa para fortalecer la rama ejecutiva y debilitar las otras, especialmente la legislativa.

La vieja teoría de la Separación de Poderes sigue teniendo vigencia en toda su dimensión. Se complementa con la colaboración entre las ramas del poder público. Esto es necesario para que permanezca la fortaleza del Estado. La Corte Constitucional ha reiterado esta posición en varias sentencias. La colaboración entre las ramas del poder público, no puede ser pretexto para el abuso del derecho. Las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República y los estados de excepción no deben ser

El sistema de Pesos y Contrapesos ideado por los norteamericanos se aplica también en Colombia de acuerdo a numerosas sentencias de la Corte Constitucional. En América Latina se está extendiendo una maniobra que se puede convertir en Fraude Constitucional, cuando los presidentes pretenden perpetuarse en el poder, con las sucesivas reelecciones se fortalece el gobierno y consecuencialmente las otras ramas se debilitan. En ocasiones puede derivar en una dictadura constitucional.

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Jaime Enrique Puentes Torrado - Carlos Gaviria DĂaz

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Los colegios constituyentes de Cundinamarca y de Antioquia.

Orígenes de las tradiciones republicanas en la Nueva Granada.

Armando Martínez Garnica*

Constitutional colleges in Cundinamarca and Antioquia. Origins of republican traditions in the New Granada kingdom

Resumen:

Summary:

En este artículo se expone una representación histórica de dos de los primeros colegios constituyentes que erigieron estados provinciales en la Nueva Granada de 1811-1812.

This paper deals with a historical representation of two of the first colegios constituyentes that established provincials states in the New Granade, 1811-1812. Key Words:

Palabras - Clave: Constitutions - provincials states - New Granade Constituciones-estados provinciales-Nueva Granada

* Licenciado en Historia y Geografía por la Universidad del Tolima, Doctorado en Historia por El Colegio de México, México Distrito Federal, investigador y docente universitario.

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Los abogados que mayoritariamente integraron las juntas de gobierno que se formaron durante el año 1810 en las cabeceras de las provincias que integraban el distrito de la Real Audiencia del Nuevo Reino de Granada conocían su naturaleza ilegal y tumultuaria. Las violencias con las que destituyeron a los corregidores de Pamplona y el Socorro, al gobernador de Cartagena y al virrey Amar y Borbón, sin contar el escarnio público al que fue sometido en las calles de Santafé su esposa doña María Francisca de Villanova, eran inaceptables no sólo para las señoras de la capital sino para cualquier jurista graduado por la Universidad de Santo Tomás. Las causas por abuso de autoridad que muchos hacendados de la provincia de Tunja entablaron contra las acciones de los funcionarios de la junta formada ilegalmente en esa provincia así lo confirmaban. Era preciso restablecer la legitimidad de las nuevas autoridades que, pese a que desconocían la autoridad del Consejo de Regencia, seguían gobernando en el nombre del rey deseado. El camino más expedito era la reunión de un congreso general del reino, integrado por los diputados de todas las juntas que se habían formado desde el mes de julio. Efectivamente, el 29 de julio de 1810 la Junta Suprema de Santafé procedió a convocarlo, reduciendo su competencia a “la defensa del Reyno en caso de alguna invasión o acometimiento externo o interno; al establecimiento de las relaciones interiores y exteriores convenientes a este efecto; a la reunión de los pueblos y provincias que aún se hallan disociadas; y en fin y principalmente, a hacer cuanto antes una convocación más legítima y solemne de todo el Reyno en Cortes para arreglar su futura suerte y su nueva forma de gobierno”. El 22 de diciembre siguiente se abrieron las sesiones del Congreso, a las que acudieron los diputados de las juntas provinciales del Socorro, Neiva, Santafé, Pamplona, Nóvita y Mariquita, respectivamente el canónigo Andrés Rosillo y Meruelo, el licenciado Manuel Campos, el doctor Manuel Bernardo Álvarez, el doctor Camilo Torres

Tenorio, el doctor Ignacio de Herrera y don José León Armero. La secretaría de las sesiones fue encomendada a don Antonio Nariño y al doctor Crisanto Valenzuela. Antes de terminar el mes de febrero del siguiente año tuvo que disolverse porque no fue posible que resolvieran por consenso los dos problemas políticos que fueron planteados: el de la representación de las juntas que se habían formado en poblaciones que no eran cabeceras provinciales y el del poder que tenían para ceder la soberanía reasumida por las juntas al congreso. El primer problema fue planteado desde el primer día por la petición de admisión que fue presentada por el bachiller Emigdio Benítez, apoderado de la Junta que se había erigido en Sogamoso, un antiguo pueblo de indios que había recibido el título de villa de manos de la Junta de Santafé y que había proclamado su independencia respecto de la Junta provincial de Tunja. El doctor Torres se opuso, fundado en una supuesta instrucción que la Junta de Pamplona le había dado para que no fuesen admitidos en el Congreso más que los diputados de “las provincias habidas por tales en el antiguo gobierno”. Agregó que la Junta de Cartagena había advertido acerca del mal ejemplo dado por Sogamoso, pues amenazaba con “disolver la sociedad hasta sus primeros elementos”. El diputado Rosillo replicó advirtiendo que la admisión de Sogamoso evitaría que proyectasen agregarse a Barinas y resolvería el problema que ofrecía “el miserable estado de Tunja, que estaba consumida por sí misma”. Sometido el asunto a votación, cinco de los diputados aceptaron la admisión de Benítez, con lo cual el doctor Torres hizo certificar su oposición a la mayoría, basada en el principio de que este Congreso era una “confederación de provincias” sin facultades para decidir sobre el tema de “admisión o repulsa de los pueblos que pretenden esa calidad” (de provincia). De este modo, “ni la totalidad de los diputados del Reyno puede trastornar las antiguas demarcaciones (provinciales), por no ser éste el objeto de su convocación, sino el de mantener la unión y convocar las cortes que deben arreglar la futura

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suerte del Reyno”1. Obtenida esta certificación, anunció que no concurriría a las sesiones en las que estuviera presente el diputado de Sogamoso. Después del receso de las festividades navideñas y de fin del año, el 3 de enero de 1811 fueron reanudadas las sesiones con una representación entregada a la Secretaría por el doctor Torres, en la que insistió en su oposición a la admisión del bachiller Benítez. Argumentó que el pueblo de indios de Sogamoso no podía convertirse en provincia al carecer de territorio propio suficiente aún para poder ostentar el título de “villa”” que le había otorgado la Junta de Santafé, pues estaba situado en resguardos de indios de la jurisdicción de Tunja. Recordó que la Junta de Pamplona le había instruido para “conservar su libertad e independencia” en todos los temas que no fuesen de la competencia del Congreso, de acuerdo a su convocatoria, y por ello no asistiría a las sesiones mientras fuese admitido el diputado de Sogamoso.2 Dos días después, sin la presencia del doctor Torres, los cuatro diputados que quedaban con el bachiller Benítez expusieron sus respectivas ponencias sobre el asunto. El licenciado Campos partió del principio de la reasunción de la soberanía por “los pueblos” al faltar en el trono el rey Fernando VII, con lo cual España ya no podía sojuzgar a Santafé y, por extensión, esta ciudad tampoco a las provincias neogranadinas, ni éstas a todos los pueblos de sus respectivas jurisdicciones. La pregunta pertinente, en su opinión, era: “¿pueden los pueblos libres ser obligados con armas a la obediencia de la cabeza de provincia?” Si se respondía afirmativamente, entonces habría que aceptar que Santafé podría sujetar a las cabeceras provinciales y que Madrid podría sujetar a aquella. En sentido contrario del raciocinio, si se concedía la independencia a Santafé habría que concederla

también a las provincias y “a todos los trozos de la sociedad que pueden representar por sí políticamente, quiero decir, hasta trozos tan pequeños que su voz tenga proporción con la voz de todo el Reyno”. Por tanto, las 40.000 almas del pueblo de Sogamoso eran libres, y las autoridades de Tunja no tenían derecho alguno para impedirlo, pues esa población era suficiente para erigirse en una provincia, ya que la de Neiva tenía apenas 45.000 y la de Mariquita 26.000 almas. Este nuevo principio de la población para la erección de gobiernos provinciales independientes de las antiguas provincias ponía sobre nuevas bases el asunto de la representación política: ¿Y hasta que trozos (se me pregunta) pueden juntarse los pueblos para constituir su gobierno separado? Hasta que su pequeñez ya no tenga representación política, es decir, cuando no se pueda sostener el Estado, cuando sus fuerzas, cuando sus fuerzas sean débiles, cuando ya no pueda haber diferencia entre el gobierno y los pueblos, cuando el gobierno público fuera del todo inútil; y al contrario, se sostendrá su representación y merecerán una voz en el congreso cuando su número tenga cierta moral proporción con las otras provincias3. La novedad del argumento es significativa, pues las provincias antiguas extraían la legitimidad de su existencia de los privilegios que les había concedido el rey desde el tiempo de la conquista de los aborígenes a cambio de los servicios prestados por las huestes de soldados españoles a la causa de la incorporación de aquellos al dominio de la Corona de Castilla. Ahora simplemente se trataba de un reconocimiento a la concentración de población en un lugar, sin importar su bajo estatus político: Sogamoso apenas había sido la

1 Diario del Congreso General del Reyno, no. 2. Biblioteca Nacional de Colombia (en adelante BNC), Fondo Quijano Otero, 151. Durante el mes de noviembre de 1810 “el pueblo” de Sogamoso había acordado su erección en provincia independiente de la de Tunja, al tenor del título de villa que le había otorgado la Junta Suprema de Santafé. 2 Posición del doctor Camilo Torres, 3 de enero de 1811. En: Diario del Congreso, 2, ya citado. 3 Voto del diputado de Neiva, 5 de enero de 1811. En: Diario del Congreso, 2, ya citado.

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cabecera de un corregimiento de indios en el “gobierno antiguo”. El doctor Ignacio de Herrera también inició la exposición de los motivos de su voto desde el principio de la reasunción de “los derechos de los pueblos a su libertad”, de modo tal que cada provincia declaró su soberanía y pretendió gobernarse independientemente, a despecho del esfuerzo de la Junta de Santafé que proclamó su soberanía para conservar la integridad e indivisibilidad del Reino, “conforme a la ley de Partida”. De esta suerte, si la capital del Reino no era capaz de someter por las armas a las provincias, “¿cómo lo han de practicar las cabezas de partido respecto de los pueblos de que se componen?”. ¿Cuál era el nuevo Derecho de Gentes que podían alegar en su favor las provincias y que no concedían a la capital de Reino? Pretender una absoluta libertad en las provincias, al mismo tiempo que nada se concede a la metrópoli del Reyno; sostener que las primeras poseen un lleno de autoridad, bastante para dirigirse por sí mismas, y ligar las manos a la segunda, para que sea tranquila espectadora de la disociación de sus antiguos partidos, es nuevo sistema de política, que no alcanzo a comprender4. El estatus social que diferenciaba a los habitantes de las cabeceras de provincia – “encallecidos con los resabios del antiguo gobierno”– respecto de los nacidos en los lugares subalternos había “encarnizado los ánimos” entre estos dos grupos, dado que los últimos eran recibidos “con mil insultos” en las primeras. No era fácil reducir estos grupos a concordia, “y cualquier paso que se de causará un rompimiento que encienda una guerra civil”. Observando el criterio demográfico, el Congreso podía 4 Voto del diputado de Nóvita, 5 de enero de 1811. Ibid.

admitir en su seno a los diputados de muchos pueblos que merecían “representación nacional” por su tamaño, antes que despedirlos “para sostener una cabeza de provincia que en la época de nuestra libertad no puede, en justicia, imponer la ley a los demás”. Enseguida le tocó el turno al doctor Herrera, natural de Cali, quien argumentó ad hominem contra el doctor Torres, un payanés. En su opinión, la “piedra de escándalo” era la situación de la provincia de Popayán, donde muchas de sus ciudades subordinadas (encabezadas por Cali) se habían independizado de la cabecera, situación que había propiciado que el doctor Torres hubiera pronunciado en público varias veces “la sentencia sanguinaria de sostener a la cabeza de partido que declarase guerra a los pueblos libres que se le separasen”. Este diputado de Pamplona había escogido ser el “azote levantado para descargarlo sobre las espaldas” del Congreso, con lo cual pretendía que “esta respetable asamblea, que reasume legítimamente la soberanía de sus provincias”, se redujese a “un conjunto de esclavos sujetos a la cadena”. El duro tono del doctor Herrera puso en evidencia la disputa de caleños y payaneses por el mismo motivo de la pugna de los de Sogamoso con los tunjanos: la adopción de la nueva representación política, fundada en el tamaño de la población representada en un congreso nacional, enfrentada a la antigua representación provincial, basada en las preeminencias y dignidades estatutarias del Estado Indiano. Fue así como el diputado Armero sentenció contra el doctor Torres que Detener la marcha de la libertad en las capitales de las provincias, oponerse a que corra hasta los pueblos, hasta las familias, y hasta los ciudadanos; querer que éstos se priven se aquella, y que sigan la suerte de los esclavos o renuncien a su felicidad, por estar enteramente ligados a la representación y a

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los intereses de otros, es no tener una idea del origen de la sociedad y sus fines, es atacar al hombre y a los pueblos en sus derechos más sagrados, y es obstruir los canales por donde puede repetidamente circular nuestra prosperidad5. El licenciado Benítez insistió en la nueva opción política que representaba la villa de Sogamoso y los 21 pueblos que se le habían agregado con un argumento de “restitución” de un derecho antiguo, renovado en este tiempo de “reasunción” de soberanías populares. Sogamoso solamente pretendía “restituirse a la clase de provincia separada e independiente, como las demás, de cuya prerrogativa muy debida, y convenible, gozaron pacíficamente por tiempo que no cabe en la memoria de los hombres, y solo pudieron despojarlos de ella las miras ambiciosas y despotismo del antiguo gobierno, que no respetaron ni el imperio de las más vigorosas reclamaciones, ni una posesión legítima y prolongada, ni la expresa decisión soberana, ni el mismo recurso al trono”6. Los 30.000 habitantes de la jurisdicción de Sogamoso, su posición de feria comercial y puerto de las provincias del Socorro, Pamplona, Tunja, Girón y Santafé con los Llanos, así como el abastecimiento de crías de ganado y de carnes que le daba al Reino, ameritaban su representación política en el Congreso y su independencia del “despótico y siempre gravoso (gobierno de) Tunja”. Relató que la Junta Suprema de Santafé no solamente le había concedido a Sogamoso el título de villa, sino que además había liberado a los indios del pago de tributos, declarándolos “por españoles y dueños absolutos de sus respectivos terrenos o resguardos”. Tampoco el licenciado Benítez ahorró el argumento ad hominen contra el doctor Torres, a quien la atribuyó la secreta intención de “sostener con obstinación la violenta 5 Voto del diputado José León Armero, 7 de enero de 1811. Diario del Congreso, ibid. 6 Voto del diputado de Sogamoso, 8 de enero de 1811. Diario del Congreso, ibid.

sujeción de Cali y Buga a Popayán, su patria, en donde, como en su trono, reina el despotismo y tiranía del antiguo gobierno”. Terminada esta deliberación, en la que también se oyeron las opiniones expresadas por los demás diputados, se convino en ratificar la decisión de admitir en el Congreso al diputado de la villa de Sogamoso, ignorando la oposición de la Junta provincial de Tunja, “que perdió en esta transformación sus antiguos derechos”. Con esta ratificación se la abrían las puertas a los dos diputados de la provincia de Mompox, los doctores José María Gutiérrez de Caviedes (principal) y José María Salazar (suplente), abogados bartolinos, quienes habían expuesto su deseo de ingresar a despecho de la oposición de la Junta provincial de Cartagena. En Mompox ya habían controvertido dos opiniones opuestas: la que advertía que el Reino se perdería si no se respetaba la integridad y demarcación de las antiguas provincias, pues de otro modo “las juntas se reproducirán hasta lo infinito y tomarán cada día cuerpo las divisiones intestinas”, y la que criticaba ese “sistema de opresión en que se quiere retener a los pueblos” y su supuesta obligación “a depender eternamente de sus respectivas capitales, pese a tener fuerzas suficientes para representar por si solos o para constituirse un gobierno”, irrespetando así el deseo de éstos por “cimentar sólidamente su organización y su felicidad”. El doctor Gutiérrez de Caviedes, conocido en su tiempo como “el fogoso” –por el vigor con que defendía sus convicciones–, argumentó que lo que estaba en juego era el número de representantes que integrarían el primer Congreso General del Reino. Sostuvo que el derecho a la representación política tenía que descansar en adelante en “la población, la extensión de terreno, y las contribuciones”, de tal suerte que cada ciudad o villa

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justicia y la paz de los pueblos armados y dispuestos a perecer por su independencia) hasta que unidos los representantes de todo el Reyno procedan sabiamente a su organización y demarcación?

debería tener derecho a su propia representación, tal como era “propio de todos los estados libres”, inhibiendo así que se pusieran “en tan pocas manos las riendas del gobierno y hacer, en cierto modo, un monopolio de la autoridad”. La villa de Mompox tenía el derecho a representación independiente en el Congreso por ser la cabeza de una provincia “por declaración real”, tal como lo eran las del Socorro y Pamplona, que hasta finales del siglo XVIII pertenecían a la provincia del Corregimiento de Tunja. Desde 1776 la villa de Mompox se había posesionado de su provincia delimitada, en cuya jurisdicción se incluían 30 lugares divididos en tres capitanías a guerra, con una población de más de 40.000 hombres robustos. Aceptado el ingreso de los diputados de Sogamoso y Mompox, el problema parecía quedar formulado en los siguientes términos: “o el Congreso ha de recibir la ley suscribiendo llanamente a las demandas de un representante, o provincia, o se disuelve con las retiradas que en tal caso serán frecuentes”. Pero entonces las intenciones que reunieron al Congreso General serían vanas, pues no se respetarían las votaciones mayoritarias emitidas para cada asunto. Fue así como durante la sesión del 8 de enero se tomó la decisión de publicar todos los votos y pareceres, consultando además a la opinión pública sobre dos interrogantes, “de cuya respuesta acaso depende la felicidad del Reyno”: Primera: Qué será mejor, ¿negar abiertamente un lugar provisional en el Congreso a todos aquellos departamentos que con bastante población, riqueza y luces para representar por sí se han separado de sus antiguas matrices, muchas de éstas esclavas, o tiranas, o lo uno y lo otro, a un tiempo de sus departamentos mismos; o admitir a éstos (respetando los fundamentos de la sociedad, los principios eternos de la

Segunda: Qué será mejor, ¿qué cada capital antigua de provincia, y en el supuesto anterior todas las nuevas, centralicen un gobierno soberano a pesar de la impotencia en que todas se hallen para este efecto; o que siguiendo el deseo de las que se hallan reunidas, el Congreso sea el que una y divida en sí mismo, y en sus consejos y cámaras, los poderes soberanos, dejando a las juntas provinciales o departamentales las primeras facultades en lo gubernativo y judicial, o para explicarnos en términos inteligibles a todo el mundo, las facultades que tenían en el anterior gobierno los virreyes y las audiencias?7 Estas preguntas eran pertinentes en el contexto de la transición del régimen monárquico en las Indias al nuevo régimen republicano independiente. En efecto, el primer problema que se planteó a los abogados que llevaron la vocería de “los pueblos” fue el de la representación nacional de las provincias de habían reasumido la soberanía en la circunstancia del secuestro de los titulares del Estado de la Monarquía española. Y fue entonces cuando sus opiniones se dividieron entre quienes optaban por conservar intactas las entidades políticas antiguas (las provincias) y quienes preferían institucionalizar nuevas provincias conforme a los criterios modernos de la representación (población, territorio político-administrativo y contribuciones fiscales). La opción adecuada podría haberse escogido por mayoría de votos en escrutinios efectuados en el Congreso, como propuso el doctor Álvarez, pero los

7 Dos preguntas, de cuya respuesta acaso depende la felicidad del Reyno”. Diario del Congreso, ibid.

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diputados que se retiraron (Pamplona y Tunja) o se negaron a asistir (Cartagena y Antioquia) se ampararon en las soberanías de las provincias que representaban. Durante la segunda semana de enero el Congreso – integrado por los diputados de siete provincias (Santafé, Socorro, Nóvita, Mariquita, Neiva, Mompóx, Sogamoso)– enfrentó la segunda, e insalvable, dificultad: ¿estaban facultados estos diputados para renunciar la soberanía de sus provincias poderdantes en favor del Congreso? Cuando todo parecía indicar que los diputados estaban dispuestos a hacerlo, para dar origen a un nuevo cuerpo soberano nacional que pasara a ocuparse de la constitución de un nuevo Estado, la Junta Suprema de Santafé dio la voz de alarma: se dispuso a impedir que su diputado, contrariando sus instrucciones, pusiera en peligro su soberanía reasumida. El 17 de enero los chisperos de la capital provocaron un tumulto popular a los gritos de que se estaba intentado destruir la Junta Suprema de esta ciudad “para levantar sobre sus ruinas el edificio de la soberanía del Congreso, y sobre las de algunos particulares la fortuna de otros, que habiendo tal vez sacado el mejor partido de la revolución, aún no se hallan satisfechos”. El tumulto se originó por la noticia que corrió sobre un proyecto de Constitución nacional que habría redactado el secretario Antonio Nariño con el apoyo del doctor Álvarez, una señal de que se estaban cediendo todas las soberanías provinciales al Congreso. Sucedió entonces que “el prurito de la soberanía precipitó de tal manera las medidas”, que se llegó al tumulto y a la adopción de medidas de seguridad contra “los perturbadores de la tranquilidad pública”: la Junta de Santafé, obligada a tomar partido por su soberanía y por la integridad de las provincias antiguas, pasó a argumentar que “el sistema de su reposición es el de la perfección del Congreso y el de la felicidad del Reyno”8.

soberanía reasumida contra algunas personas que, a la “sombra del Congreso pretendían poner en trastorno esta provincia, y soltar la rienda a los desórdenes en oprobio de su gobierno”: Quien sepa que la constitución de un Reyno entero, siendo la base de toda su felicidad, no es la obra de tres o cuatro provincias, ni puede ser adoptada sino después de un largo examen y de un maduro discernimiento, conocerá con cuanta razón la Junta Suprema de Santafé se detuvo para exponer su concepto en una materia la más ardua de todas, y las más digna de la meditación de todos los hombres9. Consideró que entre los partidarios del Congreso había “hombres conocidamente díscolos y turbulentos”, dispuestos a iniciar una conspiración para destruirla, con el fin de que el Congreso pudiera “realizar sus proyectos de soberanía”, que por lo demás ya divulgaba en sus impresos. La Junta fue informada que los conspiradores habían convocado a la plebe para el 17 de enero de 1811 con el fin de derribar su poder, pues ese día se examinaría en el Congreso el proyecto de Constitución redactado por Nariño, y pasó a tomar medidas para conjurar el supuesto propósito y mantener el orden público. Al día siguiente el Congreso protestó por el despliegue militar que puso en escena la Junta. Ésta se enfrentó a su diputado Álvarez, acusándolo de no representarla en el Congreso y de concitar a las provincias contra Santafé, uniéndose a las calumnias de que la hacían objeto. Dijo entonces que no tenía razones para adoptar precipitadamente “la pretendida Constitución” redactada por Nariño, pues eso significaba cederle al Congreso la soberanía que había proclamado para sí y “la legítima autoridad de la provincia”.

La Junta Suprema de Santafé se dispuso a defender su Junta Suprema de Santafé: La conducta del Gobierno de la Provincia de Santafé para con el Congreso, y la de éste para con el gobierno de la provincia de Santafé, 24 de febrero de 1811. 13 pp. BNC, Pineda 852, no. 4. También en Archivo Restrepo, vol. 8. 9 Ibid, Archivo Restrepo, vol. 8, f. 33. 8

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Al defender la conducta de los diputados del Congreso10, Ignacio de Herrera dio las claves del fracaso de este cuerpo que pudo ser constituyente, como con fortuna fue el de Venezuela. En su opinión, habían tenido a la vista dos posibilidades para resolver el problema de la naturaleza espuria de las juntas de gobierno del año anterior: transferir todas las soberanías provinciales al Congreso, para que actuando éste como supremo cuerpo nacional procediera a darle una constitución nacional al nuevo estado neogranadino, o adoptar un régimen confederal de provincias que no renunciaran a la soberanía que habían reasumido. En consecuencia, el Congreso no había tenido ambición alguna de soberanía sobre el Reino, como si la habían tenido “otros”: la Junta de Santafé que se había proclamado “soberana del Reino” desde el primer día, y el colegio electoral que había seguido sus pasos al proclamarse cuerpo soberano de la representación nacional. La disolución del primer congreso general del Nuevo Reino de Granada echó la suerte de su acontecer político de una manera divergente a la que seguiría la vecina Capitanía General de Venezuela, donde su primer congreso general fructificó en una carta constitucional nacional y en una declaración de independencia absoluta En efecto, la junta de gobierno que se formó en Caracas el 19 de abril de 1810 fue seguida con rapidez, el mes de junio siguiente, por la publicación del reglamento electoral para los comicios que elegirían a los diputados ante el Congreso general de Venezuela, el cual se convertiría en el depositario legítimo de la soberanía sobre todas las provincias que hasta entonces habían sido parte de la Capitanía General. Fueron convocadas a votar todas las clases de hombres libres según algunas restricciones: tener casa abierta o poblada, no vivir a expensas de otro, y poseer al menos 2.000 pesos en bienes inmuebles o raíces libres. Entre agosto de 1810 y enero de 1811 se realizaron las primeras elecciones, y

el 2 de marzo siguiente fueron instaladas en Caracas “las primeras Cortes que ha visto la América, más libres, más legítimas y más populares que las que se han fraguado en el otro hemisferio para alucinar y seguir encadenando la América 11. Al disolverse la primera Junta Suprema de Caracas, el Supremo Congreso de Venezuela recibió en depósito la soberanía: el destino de las provincias representadas dependería en adelante de sus resoluciones. Actuando como legislatura, allí se discutieron y resolvieron asuntos de la administración de justicia, la hacienda pública, la educación, el fomento del comercio y de la agricultura, y todos los demás vinculados a las gestiones gubernativas. Sólo al comenzar el mes de julio el diputado de Guanarito –José Luis Cabrera– propuso debatir el tema de la independencia respecto de la monarquía. Los argumentos expuestos por los diputados fueron homogéneos: ya se había reasumido la soberanía, se habían realizado elecciones, y una comisión se ocupaba de redactar una constitución “bajo los principios democráticos”. Todo ello era incongruente con el mantenimiento de la lealtad a Fernando VII y con la propuesta de establecer una república: en consecuencia, había que proceder a declarar la independencia absoluta. Los miembros de la Sociedad Patriótica exigieron esa declaratoria inmediata “contra la tiranía y opresión españolas”. Consultado el poder ejecutivo si esta declaración era compatible con la seguridad pública, respondió éste que “la creía necesaria ahora para destruir de una vez la ambigüedad en que vivimos y trastornar los proyectos que asoman de nuestros enemigos”. Nobles, comerciantes, hacendados, letrados, juristas y presbíteros intervinieron para manifestar su adhesión a la declaratoria de independencia. Una sola voz –la del prelado de La Grita, Manuel Vicente Maya– se opuso con una buena razón: no tenían los diputados instrucciones de sus comitentes para actuar en ese sentido, dado que

10 de Herrera, Ignacio: Manifiesto sobre la conducta del Congreso. Santafé: Imprenta Real, 1811. BNC, Quijano 151, no. 3. 11 Congreso General de Venezuela, En: Gaceta de Caracas (5 de marzo de 1811).

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el Congreso no había sido convocado con un propósito constituyente, sino como un “cuerpo conservador de los derechos de Fernando VII”, tal lo habían jurado todos el día de su posesión. Pero la opinión entusiasmada con la idea empujó la decisión, convencida de sus beneficios. Al terminar la sesión del día 5 de julio, el presidente del Congreso, considerando suficientemente debatido el tema, lo sometió a votación. Los diputados unánimemente se pronunciaron por la declaración de la Independencia, con el único voto en contra del diputado Maya. Procedió entonces el presidente, a las tres de la tarde, a declarar solemnemente la Independencia absoluta de Venezuela, “cuyo anuncio fue seguido de vivas y aclamaciones del pueblo, espectador tranquilo y respetuoso de esta augusta y memorable controversia”. Francisco de Miranda, Lino de Clemente y José de Sata y Bussy fueron designados para diseñar la bandera y la escarapela del nuevo estado, y Felipe Fermín Paúl para que elaborase el juramento que debían prestar los ciudadanos al proclamar y aceptar la primera carta constitucional de Venezuela. El Manifiesto al Mundo, redactado por José María Ramírez y publicado el 30 de julio, ratificó las razones aducidas por el Congreso para declarar la independencia. El 21 de diciembre de ese mismo año, el Congreso General de Venezuela sancionó la primera Constitución republicana, en la cual se incorporaron el principio de la igualdad de los ciudadanos, la erección de un gobierno representativo y la división de los poderes públicos. Los serenísimos colegios electorales y constituyentes Disuelto el primer Congreso general del Nuevo Reino, en gran medida por la negativa de la Junta Suprema de Santafé a renunciar a su soberanía reasumida el 20 de julio de 1810, los dirigentes santafereños pasaron a convocar un Serenísimo Colegio Electoral Constituyente

Representativo de su jurisdicción. Para entonces ésta ya era más que la antigua provincia de Santafé, pues por la fuerza y la negociación se había anexado las vecinas provincias de Los Llanos Orientales y Mariquita, anuncio de su posterior pretensión sobre las de Tunja y El Socorro. Cuando la villa de Honda declaró su independencia respecto de Santafé, la Junta suprema santafereña envió una expedición militar a órdenes de Manuel del Castillo y Rada para sofocar “el espantoso y detestable abuso que allí se ha hecho de la libertad y de la independencia del Gobierno”, garantizando que en adelante se podría contar “con el interesante punto de Honda y con los que le subsiguen en el Magdalena”. Las instrucciones giradas al capitán Castillo fueron incorporar a Honda y a Mariquita al Gobierno Supremo de Santafé, “por no poder por sí solas sostener la dignidad y carácter de Provincia independiente”12. Esta posición era a todas luces un abuso, pues la Provincia de Mariquita era desde el siglo de la conquista española un “corregimiento de provisión real”, con jurisdicción sobre las ciudades de Mariquita e Ibagué, y sobre las villas de Honda y Ambalema. Producido el hecho militar que disolvió la Junta Suprema Provincial de Mariquita, el primer presidente del Estado de Cundinamarca le ofrecería al “territorio de Mariquita” un “tratado de incorporación” en la condición de “Círculo del Departamento de Cundinamarca”, reservando al futuro Congreso general del Reino la decisión relativa a su “derecho de provincia que legalmente le corresponda”. A cambio, tendría derecho a enviar, de acuerdo a su población, sus electores para la formación del Gobierno Departamental y a todos los cuerpos de la Representación Nacional. Tendría un subpresidente con las funciones antiguas del corregidor intendente, nombrado por el Poder Ejecutivo de Santafé, pero obligado a jurar la obediencia a la Constitución de Cundinamarca13.

12 Despacho del Poder Ejecutivo de la Junta Suprema de Santafé, 13 de marzo de 1811. En: Documentos importantes sobre las negociaciones que tiene pendientes el Estado de Cundinamarca para que se divida el Reyno en Departamentos. Santafé de Bogotá: Imprenta Real, 1811, pp. 15-17. 13 Tratado de incorporación del territorio de Mariquita en el Estado de Cundinamarca convenido por el presidente Jorge Tadeo Lozano y José León Armero. Santafé, 25 abril de 1811. En: ibid, pp. 19-21.

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El Corregimiento de San Martín y San Juan de los Llanos, de provisión virreinal, envió a Santafé como diputado al presbítero Ramón Gómez, respondiendo a la solicitud temprana de la Junta Suprema de Santafé, cuando ésta aún era partidaria de un régimen confederado. Pero el 15 de diciembre de 1810 sus miembros mudaron de ideas, negándose se reconocer el carácter de cabecera provincial a la ciudad de San Martín, así como su derecho a contar con gobierno provincial autónomo y diputado ante el Congreso General del Reino. Los dos alcaldes ordinarios y el procurador general de San Martín convocaron entonces al vecindario para resolver sobre este asunto, el 23 de diciembre de 1810, con presencia del cura Gómez, quien renunció a su condición de diputado del Corregimiento. Pero “todos a una voz respondieron que de ningún modo dábamos por nula la provincia, gobierno y diputación exigidos por todos, y que antes bien por sostenerles derramaríamos hasta la última gota de sangre”. Seis días después se reunieron de nuevo, y entonces aconteció que el teniente de la Administración de Correos afirmó que “a nadie reconocía por su superior fuera de Fernando Séptimo”, y que no reconocía “facultad en esta provincia para hacer diputado, que ni la provincia ni el diputado valía nada, y que a nadie obedecía”. El cabildo acordó ponerlo preso. Al día siguiente, estando todos congregados en la misa mayor, el presbítero Gómez expresó “que le era muy peligroso el que le quisiesen sostener en la diputación y gobierno, y que por tanto esperaba que en aquel día se recogiesen todas las gentes para que le admitiesen la renuncia”. Pero todo el vecindario se mantuvo en su posición inicial del 9 de septiembre anterior, sosteniendo la existencia del gobierno provincial independiente, aún a costa de la vida. No le fue aceptada al cura la renuncia a la diputación, y se mantuvo en prisión a los tres vecinos notables que se habían negado a aceptar la autoridad del nuevo gobierno provincial:

Por tanto determinamos poner en prisión a los citados tres sujetos, seguirles su causa y para libertar a la provincia a las justicias y gobierno de cualquier insulto de sangre o perjuicio grave extrañarles de nuestra provincia por tanto para hacer ver a todo el mundo la justicia de nuestra causa convocamos a todo el vecindario para que testifique todas las verdades contenidas en este nuestro auto con que podamos dar satisfacción a cualesquiera provincias, tribunales y juzgados ente quienes exponga lo contrario y para ello al pie de este auto pongan su razón firmada de los que supieren rogando los que no supieren lo hagan por ellos los otros: así lo dijimos, mandamos y firmamos nos los que componemos este ilustre ayuntamiento y cabildo14. Pero la Junta Suprema de Santafé consideró que estos “territorios” no tenían “recursos para constituir un gobierno independiente” y que “siempre habían sido parte de la Provincia de Santafé”. De alguna manera los santafereños consiguieron vencer la negativa de los dos cabildos del Corregimiento de Los Llanos a enviar sus diputados ante el Colegio Electoral de Cundinamarca, pues los poderes dados al presbítero Gómez como diputado ante ese Colegio fueron ratificados. Para entonces, ya los voceros de Cartagena de Indias estaban convencidos de que los santafereños tenían “el designio de levantarse con el Gobierno Supremo del Reyno”, dados los “actos de soberanía” que habían producido, tales como “nombramiento de empleados fuera de esa Provincia, dación de grados militares, creación de tribunales superiores”, etc.15 El primer cuerpo político representativo de Cundinamarca

14 Declaración de don Francisco Ramírez, don José Gregorio Joya y don Manuel Enciso (miembros del cabildo de San Martín), en la cual se hace alusión a la persecución y confiscación de los bienes de algunos sujetos opuestos a la junta de la Provincia de Los Llanos, 1811. AGN, Anexo, Historia, Rollo 22, ff. 294r – 296v. 15 Carta de José Ignacio de Pombo a don Antonio de Villavicencio. Cartagena, 10 septiembre de 1810. En: Monsalve, José D. Antonio de Villavicencio y la Revolución de la independencia. Bogotá: Imprenta Nacional, 1920, p. 318.

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se instaló el 26 de febrero de 1811. Lo integraban los diputados elegidos en los cuatro barrios de la ciudad (La Catedral, Las Nieves, Santa Bárbara, San Victorino), en sus siete partidos (Zipaquirá, Ubaté, Chocontá, Bogotá, Bosa, Cáqueza, Guaduas) y en el Corregimiento de Mariquita: las ciudades de Tocaima, La Palma e Ibagué; y en las villas de El Espinal y La Mesa. El doctor Frutos Joaquín Gutiérrez propuso el texto del juramento de las lealtades que todos debían prometer: defensa de la religión católica, del misterio de la Inmaculada Concepción y de los derechos al trono de Fernando VII, “siempre que pueda gobernar libre de todo influjo de Francia, o de cualquiera otro poder que lo tiranice, y siempre que lo haga arreglado a la constitución que establezcan las Cortes Generales del Reyno, sin deprimir los derechos y la representación de este Nuevo Reyno de Granada”. Le fue negada la obediencia al Consejo de Regencia y también a “las Cortes figuradas por el Consejo mismo de la isla de León o en Cádiz”. Las sesiones fueron presididas por don Jorge Tadeo Lozano de Peralta (Bogotá, 17711816), con la vicepresidencia del arzobispo Fernando Caicedo y Flórez (Suaita, 1756 - Bogotá, 1832) y la secretaría conjunta de Camilo Torres y Frutos Joaquín Gutiérrez. El 6 de marzo de 1811 este Colegio examinó los dos proyectos constitucionales preparados por Luis Eduardo de Azuola, Miguel Tovar y Jorge Tadeo Lozano, de un lado, y del otro por José María del Castillo y Rada. El preámbulo acordado resolvió que el nombre del nuevo Estado sería el de Cundinamarca. Probablemente Tadeo Lozano, quien había proyectado en los años anteriores el estudio de la fauna cundinamarquesa, fue el proponente de esta decisión de olvidar el viejo nombre de Santafé para adoptar el supuestamente “antiguo, primitivo y original nombre... para que con éste, que es el propio suyo, y que no dice relación al odioso título de conquista, ni a otro de dependencia, sea en adelante conocida de todas las demás provincias del Reyno, regiones de toda la América y estados de las otras naciones del Universo”.

Poco a poco el Colegio fue adoptando los siguientes principios constitucionales: - Soberanía del pueblo, representado por sus diputados reunidos en Congreso; - Profesión pública de la fe católica y su reconocimiento como “la única verdadera”, - Reconocimiento de la autoridad de Fernando VII, “llamado al trono por los sufragios de la nación... con el título de rey de los cundinamarqueses... quedando libre de todo influjo de Francia” y obligándose a obedecer inviolablemente la constitución. - Institucionalización de un “gobierno representativo y constitucional”, con separación e independencia tripartita del poder público “en toda circunstancia” (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), so pena de “la más execrable traición y el horrible crimen de la tiranía”. Los obstáculos contra quien aspirase a la tiranía serían, además de la separación de poderes, la alternación en los empleos públicos, la fuerza de la opinión, la libertad de imprenta y el equilibrio de las distintas provincias. Las deliberaciones de este Colegio Constituyente se prolongaron hasta siguiente 29 de marzo, con lo cual los diputados fueron adoptando por consenso las siguientes opciones constitucionales: - Régimen monárquico constitucional, “moderando el poder del Rey una Representación Nacional permanente”, quedando aquel obligado a jurar la Constitución. La Representación Nacional sería “la reunión de los funcionarios de los tres Poderes”. - Poder Ejecutivo ejercido por el Rey y, en su nombre, por el presidente de la Representación Nacional asociado a dos Consejos. El Cuerpo Legislativo tendría un prefecto, un designado y un secretario. El Poder Judicial correspondería a los tribunales de la provincia. - Control constitucional, ejercido por un Senado de Censura y Protección, integrado por el vicepresidente de la Representación Nacional y cuatro miembros

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más, encargado de atender “cualquiera infracción o usurpación” de los tres poderes públicos contra la Constitución. Este tribunal también se encargaría del juicio de residencia que se le seguiría a todos los funcionarios de los tres poderes al momento de dejar sus empleos. Libertades ciudadanas: personal, de imprenta, de propiedad, de industria e invención, de comercio y enseñanza. Inviolabilidad de la correspondencia privada. Religión de Estado, pues no se permitiría otro culto público ni privado distinto a la Religión Católica, Apostólica y Romana. Conservación del régimen de Patronato del gobierno sobre las iglesias y negociación posterior de algún Concordato con la Sede Apostólica. Soberanía: Si la Monarquía fuese restaurada en la península, se cedería a las Cortes Generales legítimas “la parte de la soberanía que haga relación a la comunidad de todos los pueblos íntegros de la Monarquía española, reservándose todos los que sean prescindibles de la masa total, y que particularmente correspondan a ella”. Representación política: Calculada la población de la Provincia de Cundinamarca en 190.000 habitantes, se fijó el número de los miembros del Poder Ejecutivo en 19, es decir, uno por cada 10.000 habitantes. Las sesiones de este cuerpo legislativo durarían 60 días hábiles, iniciándose el 1º de mayo de cada año. Régimen electoral: Los días 3 de noviembre de cada año se realizarían elecciones para el nombramiento de los electores de cada parroquia. Los “parroquianos” aptos para sufragar debían ser varones libres, mayores de 25 años, cabezas de familia, que viviesen de sus rentas u ocupación sin vínculo de dependencia de otro, sin causa criminal pendiente o deuda con el Tesoro público, en uso de todas sus facultades mentales. Cada elector parroquial representaría 500 almas. Los días 26 de noviembre de cada año se realizarían las elecciones para el nombramiento de los electores de cada partido por parte de los electores parroquiales, cada uno de los cuales representaría

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5.000 almas. Finalmente, los electores de partido se reunirán en Santafé el 23 de diciembre de cada año para componer el Colegio Electoral y elegir a los representantes del Cuerpo Legislativo, en razón de uno por cada 10.000 almas, y demás funcionarios públicos, así como al representante de la provincia ante el Congreso General del Reino. Fuerza armada: Todo ciudadano fue declarado “soldado nato de la patria mientras que sea capaz de llevar las armas, sin distinción de clase, estado o condición”, estando obligado a “vestirse, armarse y mantenerse a su costa”. Un cuerpo de tropa veterana se encargaría de la policía interior y de los casos comunes. La fuerza armada sería esencialmente obediente y no deliberativa. Tesoro público: Todo ciudadano tendría la obligación de contribuir para el sostenimiento del culto divino, de los gastos de los poderes públicos y de la seguridad de la patria. Se mantendrían los impuestos y contribuciones fiscales preexistentes, aunque los legisladores tratarían de “conciliar la riqueza del Estado con el mayor alivio de los pueblos”. Instrucción pública: establecimiento de escuelas públicas en todos los distritos parroquiales, currículo escolar único (lectura, escritura, aritmética, dibujo, geometría, doctrina cristiana, derechos/deberes del ciudadano), establecimiento de sociedades patrióticas para el fomento de la agricultura, la industria y supervisión de las escuelas; fomento de la Biblioteca Pública, de colegios y universidades; incorporación de los seminarios eclesiásticos al Plan general de Instrucción Pública. Derechos legales del hombre y del ciudadano: igualdad, libertad, seguridad y propiedad. Deberes del ciudadano: conservación de la sociedad, observancia de la Constitución, sometimiento a las leyes, ala religión y a las buenas costumbres. Por tanto, “no es buen ciudadano el que no es buen hijo, buen padre, buen hermano, buen amigo, buen esposo”.

La discusión de los 14 títulos que agruparon los artículos

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de los dos proyectos presentados hizo posible que el 30 de marzo fuera aprobada la primera Constitución del Estado de Cundinamarca. Se ordenó de inmediato su impresión en la Imprenta Patriótica de don Nicolás Calvo y Quijano, bajo el cuidado editorial del diputado Miguel Tovar. Las discusiones de decenas de abogados y eclesiásticos que integraron el Colegio se habían prolongado por 23 días calendario, y los consensos logrados fueron la fuente de buena parte de las tradiciones constitucionales del régimen republicano. El nuevo Cuerpo Legislativo de Cundinamarca debatió, el 6 de junio de 1811, el carácter que en adelante tendrían los empleados públicos. Se acordó entonces que los ciudadanos llamados a ejercer empleos públicos pasaban de “la clase de simples ciudadanos” a la clase de “ciudadanos del estado”, lo cual exigía que juraran públicamente su obediencia de la Constitución del Estado. La fórmula del juramento acordada, que inició una tradición que llega a nuestros días, fue la siguiente: “Juráis a Dios Nuestro Señor por la santa señal de la cruz y sobre los Santos Evangelios que tocáis ejercer bien y fielmente el empleo (tal) en servicio del Estado, según la extensión de los deberes que os impone este destino, reconociendo bajo la fuerza del mismo juramento la autoridad de la Constitución que rige en este Estado... y respetar y obedecer a las autoridades constituidas... Si juro. Si así lo hiciereis Dios os ayude, y si no os lo demande. Amén”. Este Colegio Constituyente, a diferencia del que se sesionó en Caracas este mismo año, no produjo una declaración de independencia respecto de la Monarquía. Habría que esperar para ello hasta el 16 de julio de 1813. Pero era un asunto de prudencia política, pues el 26 de

marzo de 1811 ya este Colegio había decretado que el Estado reconocería por amigos a todas las personas que respetaren su Constitución y “reconocieren nuestra independencia”. En consecuencia, serían admitidas “en nuestra sociedad a todas las naciones del mundo, y con preferencia a los hermanos de la América oprimida”. El Colegio Electoral y Constituyente del Estado de Antioquia fue instalado el 29 de diciembre de 1811 como acto culminante de un proceso electoral de diputados iniciado dos meses antes. Fue integrado por 23 representantes de los departamentos de Santafé de Antioquia, Medellín, Rionegro, Marinilla y Nordeste. La disputa entre los diputados de los dos primeros departamentos obligó a trasladar las sesiones, desde el 27 de enero de 1812, a Rionegro. Este Colegio fue el resultado de un proceso de concertación alcanzado desde el 10 de septiembre de 1810 por los cuatro cabildos de la provincia de Antioquia que erigieron, ante las noticias de lo ocurrido en la capital del Virreinato el 20 de julio anterior, una Junta Superior Provincial Gubernativa de Antioquia. Este acuerdo facilitó una transición legal ante la crisis, pues el gobernador Francisco de Ayala se mantuvo en su empleo al presidir la Junta, mientras su asesor letrado Elías López Tagle Madariaga ocupó la vicepresidencia. Cuatro diputados más, uno por cada cabildo, completaron esta institución de transición que pudo extraer su legalidad del régimen municipal castellano previsto en la Ley 2ª, Título 7º, Libro 4º16, de conformidad con lo que había sido dispuesto en la real orden de 31 de julio de 1809 para enfrentar la crisis monárquica16. Era la opción legal que Antonio de Villavicencio había logrado que aceptara el Cabildo de Cartagena de Indias el 22 de mayo de 1810, pero allí muy pronto éste destituyó ilegalmente al gobernador

16 Real orden dada en el Real Alcázar de Sevilla, 31 de julio de 1809, y comunicada por don Martín de Garay. “Para amplificar los resortes de la autoridad y facilitar la unidad de acción en todos los ramos de la administración pública, la Junta Suprema Gubernativa del Reino, por uno de los artículos del Reglamento del 1º de enero, se sirvió decretar la supresión de todas las juntas que no fuesen provinciales, superiores o de partido. La experiencia ha confirmado la justicia y necesidad de esta providencia, pues el subsistir aún juntas en pueblos que no son cabezas de partido, causa entorpecimiento en la ejecución de las órdenes, embaraza su puntual cumplimiento y ocasiona graves perjuicios en los objetos más importantes del servicio. Las competencias y choques que eran consiguientes, y los recursos y quejas que cada día llegan, han llamado la atención de S. M., que ha tenido a bien acordar se suprima inmediatamente toda junta que no sea superior o de partido, y queden las facultades de los ayuntamientos expeditas y en su libre ejercicio en todos los ramos y atribuciones que les son peculiares”.

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Montes. En cambio, en Antioquia fue el mismo gobernador Ayala quien renunció tardíamente, el 17 de febrero de 1811,17 aduciendo una real orden (22 de septiembre de 1810) que le nombraba Teniente Rey en la Plaza de Panamá. Fue reemplazado en la presidencia por su asesor López Tagle, y la Junta decretó que ese cargo se turnaría cada cuatro meses entre los diputados de los cinco departamentos de la provincia. La transición tuvo así todos los visos de legalidad y nada de tumultos. Incluso la interinidad de los primeros cuatro vocales de los cabildos que integraron la Junta Superior y su rápido reemplazo por nuevos que fueron elegidos por los padres de familia de sus respectivas jurisdicciones, según un reglamento electoral (11 de septiembre de 1810) perfeccionó la legalidad del nuevo gobierno provincial. De este modo, la Junta Superior renovada el 28 de octubre de 1810 no tenía tacha alguna de ilegalidad posible, con lo cual fue un modelo de mando legítimo en todo el Nuevo Reino de Granada. El 21 de noviembre siguiente la Junta cooptó dos nuevos diputados: el vocal secretario José Manuel Restrepo, quien jugaría un papel brillante en lo sucesivo, y un vocal fiscal de los “pueblos no sujetos a departamento capitular” que neutralizó el intento de separación de la ciudad de Zaragoza. Para avanzar más hacia la legitimidad del gobierno, la Junta promulgó el 27 de junio de 1811 un Reglamento de Constitución Provisional que instauró el Estado de Antioquia e introdujo una división tripartita del poder en el seno de la Junta y creó un Tribunal de Cuentas para administrar la todavía llamada Real Hacienda18. José Manuel Restrepo y Juan Bautista del Corral fueron

comisionados para redactar el proyecto de Constitución que serviría de base a los “diputados del pueblo” que integraron el Colegio Electoral y Constituyente de Antioquia. Esa Constitución comenzó garantizando a todos los ciudadanos la Libertad, Igualdad, Seguridad y Propiedad. Considerando la abdicación de la Corona en un usurpador y la reducción de los reyes legítimos a cautiverio, así como la devolución “a los españoles de ambos hemisferios las prerrogativas de su libre naturaleza, y a los pueblos las del Contrato Social”, el Pueblo de Antioquia había reasumido la soberanía y recobrado sus derechos. Sus diputados estaban “íntimamente persuadidos que los gobiernos de España” ya no estaban en condiciones de libertarlos “de la tiranía y del despotismo”, ni de cumplir “con las condiciones esenciales de nuestra asociación”. Era entonces el momento de constituir “un gobierno sabio, liberal y doméstico”, para que mantuviese la paz, administrase justicia y defendiera los pueblos “contra todos los ataques así interiores como exteriores, según lo exigen las bases fundamentales del Pacto Social, y de toda institución política”. La Constitución del Estado libre, independiente y soberano de Antioquia empezó estableciendo la religión del Estado como la “única verdadera” y los derechos del hombre en sociedad (33 artículos provenientes de las Declaraciones francesas de 1789, 1793 y 1795, con algunos de la propia cosecha), así como los deberes del ciudadano (10 artículos). Las opciones constitucionales fueron las siguientes: -Gobierno soberano, popular y representativo. -Separación e independencia de los tres poderes públicos: el poder legislativo tendría un Senado (un senador por cada departamento) y una Cámara

17 Acuerdo de la Junta Superior Provincial Gubernativa de Antioquia, Archivo Histórico de Antioquia (en adelante AHA), t. 650, f. 64. 18 Esta síntesis del proceso de transición política de la provincia de Antioquia se basa en la Introducción que Daniel Gutiérrez Ardila preparó para su edición de las Actas del Colegio Electoral y Constituyente de Antioquia que aparecerá en el año 2010 en coedición de la UIS y la Universidad Externado de Colombia. Para una examen más extenso de la experiencia constitucional antioqueña podrá consultarse desde el año 2010 (Medellín: Universidad de Medellín) el libro de Andrés Botero Bernal titulado Estudio de la Constitución antioqueña de 1812: modelo de lectura en tres actos del constitucionalismo provincial hispanoamericano.

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de Representantes (uno por cada 10.000 almas), el poder ejecutivo residiría en un Presidente al que se le asociarían dos consejeros, y el poder judicial residiría en un Supremo Tribunal de Justicia y en jueces de primera instancia. •

Cedería al Congreso General de la Nueva Granada o al Congreso de las Provincias Unidas los asuntos que tuviesen trascendencia sobre las demás provincias: comercio exterior, marina y navegación, paz y guerra, y aquellos ya definidos en el Acta de Federación.

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Derecho a elegir concedido a todos los varones libres y cabezas de familia que vivieren de sus propias rentas u ocupación, vecinos y con casa poblada en una parroquia, sin causa criminal ni fiscal pendiente, y sin tachas personales (“sordo, mudo, loco, mentecato”).

•

Todo ciudadano tendría la obligación de contribuir para los gastos de la Iglesia y del Estado. Todos los impuestos del régimen anterior serían mantenidos, así como su sistema de administración. Sería además “soldado nato o defensor de la Patria entretanto que sea capaz de llevar las armas” (“leva en masa de la Provincia”).

•

En todas las parroquias habría una escuela de primeras letras gratuita y en la provincia un colegio y universidad.

Esta primera Constitución de Antioquia fue aprobada el 21 de marzo de 1812. Conforme a la tradición inaugurada en el Estado de Massachusetts (1779), fue sometida al pueblo para su aceptación, acto público que se realizó en todos los departamentos el 3 de mayo siguiente, con lo cual se consideró sancionada. El texto definitivo fue publicado en la imprenta santafereña de Bruno Espinosa

de los Monteros, por Nicomedes Lora, en este mismo año de 1812. El Colegio antioqueño nombró para el cargo de primer presidente del Estado a José Antonio Gómez, a quien acompañarían como consejeros José Manuel Restrepo y Andrés Avelino de Uruburu. El secretario de Estado sería Diego Gómez de Salazar. También nombró a todos los primeros senadores y representantes a la Cámara legislativa, y a los magistrados del Tribunal Superior, conservando a todos los funcionarios del Tribunal de Real Hacienda. En su primera proclama a los “Pueblos fieles del Estado de Antioquia”, el presidente Gómez llamó a las armas a todos los ciudadanos: “Mirad que lloraréis algún día la pérdida de la dulce libertad si desde ahora mismo, desengañados ya de la vana seguridad en que descansáis, no os resolvéis al más recíproco y religioso amor para reunir vuestras fuerzas y vuestras luces, haciendo una causa común, hasta derramar la última gota de sangre, como lo hicieron los romanos por su querida república”.19 Epílogo Los historiadores del Derecho han observado la supuesta extralimitación de funciones de los colegios constituyentes de los estados provinciales de la Nueva Granada, pues actuaron tanto como convenciones constituyentes como congresos constitucionales. El primer crítico de esta doble naturaleza fue Antonio Nariño, quien lo atribuyó a la inexperiencia de los neogranadinos en la organización republicana: ¡¡Un Colegio Electoral abriendo el comercio con Maracaibo y ejerciendo el Poder Judicial!! La inexactitud de nuestros principios prueba la falta de luces en materias de gobierno: apenas se congrega una de estas corporaciones, cuando la primera cuestión

19 Proclama del presidente José Antonio Gómez. Antioquia, 15 de febrero de 1812. En: Repertorio Histórico, Medellín, nos. 5-8 (agosto 1913), pp. 375-376.

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que se suscita es la soberanía del cuerpo, y dejando a un lado aun el objeto de su congregación, se comienza à tratar puntos que no le competen. Es preciso no confundir la energía y firmeza cuando se circunscribe en los límites de sus atribuciones; del abuso de estas mismas atribuciones o saliéndose de la esfera que se ha prescrito o cumplir o hacer cumplir la ley que se pone a mi cuidado, no solo no es tiranía, sino virtud y libertad; pasar los límites de esta ley, entrometiéndose en la que no le compete, esta es la arbitrariedad y el despotismo. Los colegios electorales constituyentes o revisores no son más que cuerpos legislativos, pero cuerpos legislativos en materias constitucionales; y así como un cuerpo legislativo ordinario no puede hacer leyes civiles o criminales que se opongan a la Constitución, así tampoco un colegio electoral puede hacer leyes constitucionales que se opongan a un sistema de gobierno sancionado por la libre voluntad de los Pueblos, y mucho menos entrometerse en el ejercicio de los otros poderes20. Como advirtió Daniel Gutiérrez Ardila, desde la tercera entrega de La Bagatela ya había adaptado didácticamente el libro del italiano Filippo Mazzei sobre las instituciones norteamericanas para aclararle a sus lectores la diferencia que mediaba entre una convención –diputada para formar “la Constitución o forma de gobierno”– y las asambleas posteriores encargadas del Poder Legislativo ordinario, que no podían “apartarse de los principios establecidos en la Constitución21”. El Congreso de Venezuela y los colegios constitucionales que aprobaron en el extinguido Nuevo Reino de

Granada las Constituciones de los nuevos Estados de Pamplona (enero 1812, aún no encontrada), Tunja (9 diciembre 1811), Antioquia (21 marzo 1812), Cartagena de Indias (15 junio 1812), Socorro (1812, aún no encontrada), Popayán (mayo de 1814), Mariquita (21 de junio 1815) y Neiva (31 agosto 1815) se comportaron como convenciones constituyentes y como legislaturas. Pero sus integrantes conocían bien su diferencia, como lo prueban los debates datos en el Colegio de Antioquia: cuando los dos diputados en Cortes solicitaron que fuesen rebajados los derechos de quinto y fundición del oro en polvo para igualarlos con la tasa que se cobraba en la Caja de Santa Fe, los constituyentes resolvieron por votación “que esta ley no correspondía al Colegio Constituyente, sino a la Legislatura”.22 Cuando se debatió la conveniencia de adherirse al Acta de Federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada, el presidente del Colegio recordó que “varias veces ha dicho Vuestra Alteza Serenísima que sus funciones sólo son constituyentes y electorales; así es que no está en sus facultades”.23 Sometido el asunto a votación, la mayoría convino en que el Colegio sí tenía facultades para adherir al Acta de Federación. Inquieto, el diputado Barrientos solicitó que se decidiera de una vez “qué puntos estaban en el resorte del Colegio Electoral, qué materias eran las que deberían tratarse como constitucionales y cuáles pertenecían la Legislatura, porque muchas veces –dijo– se ventilan puntos que al fin se declaran pertenecer a ésta”. El diputado Salazar le respondió que esta duda se resolvía sabiendo lo que era una Constitución: “No es otra cosa que una obra fundada en bases liberales que constituyen un gobierno justo, equitativo, económico y liberal y que haga la felicidad de los Pueblos”. El diputado Calle agregó: “Debemos, por tanto, tratar todas aquellas cosas que sean de esencia de la Constitución y bases del gobierno”. El diputado Martínez concluyó con la

20 “Pamplona”, en: La Bagatela No. 31 (26 de enero de 1812), edición facsimilar al cuidado de Guillermo Hernández de Alba, Bogotá, 1966. 21 Continuación del Gobierno de los Estados Unidos. En: La Bagatela, No. 3 (28 de julio de 1811). 22 Acta tercera secundaria de la Representación Provincial de Antioquia. Rionegro, 27 de enero de 1812. AHA, Fondo Independencia, tomo 824, documento 13003, f. 2v. 23 Acta décimo octava secundaria de la Representación Provincial de Antioquia. Rionegro, 11 de febrero de 1812. En ibid, f. 14.

siguiente sentencia: “El Colegio es congregado sólo a dictar esta Constitución, careciendo de facultades para otra cosa”. El presidente del Colegio derivó entonces el principio según el cual “todo establecimiento útil al público debe mirarse como punto de Constitución”, y fue así como fue aprobada la propuesta de erigir un presidio provincial.24 Como se aprecia, la idea de “asuntos constitucionales” era más amplia entre los diputados antioqueños que entre sus pares de Cundinamarca.

De todos modos, la intensa labor constituyente y legislativa de los abogados del tiempo de la Primera República, calificada por Andrés Botero como “hiperconstitucionalista”25, es parte del legado de esa primera generación de la Revolución y de la Independencia a las tradiciones republicanas del Estado neogranadino. El mal llamado “santanderismo” de la cultura colombiana tiene entonces unos orígenes más antiguos y eminentemente neogranadinos.

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24 Acta vigésimo quinta secundaria de la Representación Provincial de Antioquia. Rionegro, 20 de febrero de 1812. En ibid, f. 24. 25 Especie de hipercentralidad del tema constitucional en el debate político a partir del cual se instauró un nuevo tipo de maridaje entre política y derecho, resultando una gran cantidad de textos constitucionales en un lapso de tiempo muy corto. Andrés Botero, 2010, obra citada en la nota 19.

Cristhian Alexander Pereira Otero - Hernán Alejandro Olano García - Rachid Nader Orfale - Victor Bazán

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Aspectos generales sobre el ordenamiento territorial en Colombia. Hacia un modelo regional.

Rachid Nader Orfale* Overview of the law land in Colombia: towards a regional model Resumen:

Summary:

Dentro del marco del ordenamiento territorial en nuestro país, el proceso de consolidación de las regiones surge como una respuesta a la decadencia de las figuras de los departamentos como entidades del sector intermedio, demostrado la ineficiencia de estos en la canalización de las aspiraciones emanadas de los sectores poblacionales de la periferia. Por esta razón se hace necesaria la modificación de las estructuras de gobierno de manera tal que las mismas permitan un esquema de mayor participación ciudadana.

As part of the law land in Colombia, the regions consolidation process is a response to the decline of the national states (departments or division) such as intermediate institutions. This negligent should be demonstrate in the selected answer of the aspirations from the periphery population sector. Under this circumstances must be necessary some changes around the governmental structures so that the governments allow for greater public participation scheme. Key Words:

Palabras - Clave: Región, entidades territoriales, descentralización administrativa.

autonomía,

Region, local authorities, autonomy, administrative decentralization.

* Abogado Universidad Libre Seccional Barranquilla. Magíster en Derecho Administrativo Universidad Libre Seccional Bogotá. Especialista en Derecho Administrativo Universidad Libre (Barranquilla). Especialista en Derecho Constitucional Universidad Libre (Barranquilla) Director Grupo de Investigación Poder público y ciudadanía registrado en Colciencias. Docente Área de derecho público Universidad Libre Seccional Barranquilla. Docente Área de Derecho Publico. Universidad del Atlántico. Asesor Jurídico Gobernación del Atlántico

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1. PRESENTACIÓN TEMÁTICA Durante el siglo XIX, los distintos debates políticos giraron en torno al la forma de Estado que debía establecerse en nuestro país. Es a partir de esta contienda, que surgen los enfrentamientos entre centralistas y federalistas, dándose avulsivos cambios en el discurrir histórico, de manera que el en ese entonces naciente Estado colombiano adoptó figuras como las del federalismo e incluso formas mas radicales como la confederación, eventos históricos durante los cuales los gobiernos radicales gobernaron nuestro país. Es a partir del confesionalista régimen de Rafael Núñez, llevado al gobierno por una coalición de liberales disidentes y el conservatismo, cuando bajo la égida del plan político conocido como la regeneración se promulga en nuestro país la constitución de 1.886, la cual estableció como principio técnico administrativo la figura jurídica de la centralización política con descentralización administrativa. Dicha disposición se convirtió en un mero enunciado retórico, cuya aplicabilidad se vio frustrada con la permanencia de un cada vez mas creciente centralismo que inspiró nuestras instituciones gubernamentales durante casi un siglo, disminuido a veces por ligeras reformas como el establecimiento de la elección popular de autoridades locales instaurada mediante reforma constitucional de 1.986. 2. PRINCIPIOS ORIENTADORES DEL MODELO TERRITORIAL COLOMBIANO La Constitución de 1.991 instituyó dentro de su compendio normativo una serie de principios de carácter técnico administrativos, cuya observancia se constituye en pilar fundamental del Estado Social de Derecho en cuanto al ejercicio de su soberanía frente al conglomerado social. Es de esta forma como el texto constitucional que nos rige expresa en su artículo 1 que: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado

en forma de república unitaria descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales”, por lo que podríamos resaltar tres elementos que comportan el andamiaje estatal cuales son: a) la centralización política b) descentralización administrativa c) la autonomía territorial. 2.1 LA CENTRALIZACIÓN POLITICA La centralización política, como característica propia del Estado unitario hace referencia al carácter simple de nuestra organización estatal, la cual se identifica por tener un centro de impulso político a partir del cual se ejerce la soberanía sobre el territorio nacional. Este ejercicio de la soberanía se da de manera uniforme, sin la presencia de ningún tipo de articulación radicada en algún centro de poder que conlleve a su fraccionamiento. Dicha centralización, la cual ha ocasionado enfrentamientos y contradicciones a lo largo de nuestra historia, ha sido restringida al establecerse por voluntad del constituyente la figura de la descentralización y la autonomía. Estos últimos conceptos constituyen fenómenos en algunos casos complementarios del modelo unitario, y en otros variantes del mismo, pero que tienden a entreverse como unidad de materia no sujeta a comparación. Por lo anterior, en muchas ocasiones se entra a examinar la autonomía como una de las modalidades de la descentralización, más específicamente la territorial. Por lo anterior, se debe entrar al análisis individual de ambas figuras, de manera tal que se determinen como conceptos complementarios o de grafía distinta. 2.2 LA DESCENTRALIZACIÓN La descentralización podríamos definirla como “la facultad que se otorga a las entidades públicas diferentes del Estado para gobernarse por si mismas, mediante la ra-

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dicación de funciones en sus manos para que las ejerza autónomamente”1. La doctrina ha definido tres formas de descentralización a saber: por servicios, por colaboración y territorial. La descentralización por servicios es aquella a partir de la cual se otorgan competencias o funciones de la administración a entidades que se crean para ejercen una actividad especializada2. Tal es el caso de las funciones de capacitación de los funcionarios públicos asignada a una entidad especializada como la Escuela Superior de Administración Pública ESAP. De otro lado la Descentralización por colaboración se presenta cuando se les asignan funciones administrativas a los particulares, para que estos las ejerzan a nombre del Estado. Esta modalidad se presenta respecto de las funciones de registro desempeñadas por las Cámaras de Comercio. A su vez la descentralización territorial podría conceptuarse como el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las colectividades regionales, seccionales o locales, para que las ejerzan por si mismas en una dinámica de autogobierno. Dentro del marco de nuestro ordenamiento jurídico la ley 489 de 1.998 define la descentralización territorial como la “distribución de competencias entre los diversos niveles de la administración”3. Quedan establecidos entonces, una serie de requerimientos necesarios para que el otorgamiento de funciones posea un carácter descentralizador, desprovisto del fenómeno de control jerárquico que lo diferencia de la desconcentración4. Para tal efecto se requiere que existan varios elementos a saber: 1 2 3 4

1) Personería jurídica 2) Autonomía Presupuestal y Fiscal 3) Autonomía Administrativa 4) Autoridades locales propias. Podríamos entonces expresar a partir de lo dicho que referente a la fórmula jurídico-política de la descentralización administrativa, el Estado central se reserva el ejercicio de las funciones constituyente, legislativa y jurisdiccional, encomendando algunas funciones administrativas con las seccionales. En este sentido debe entrarse a delimitar la forma de Estado unitario con descentralización administrativa, no como un nuevo modelo a forma de Estado, sino como una modificación complementaria de lo que correspondería al modelo simple, bajo el esquema de una centralización política. Sin embargo debemos tener en cuenta el tercer fundamento técnico jurídico que se expresa en la autonomía territorial, sobre el cual hay que advertir que igualmente constituye un principio constitucional reconocido además por la jurisprudencia constitucional5. 2.3 LA AUTONOMÍA Por ser la autonomía un acápite conceptual derivado de otros textos constitucionales, creemos necesario entrar entonces al análisis de la doctrina extranjera sobre el tema para posteriormente luego del examen legal y jurisprudencial de nuestro ordenamiento jurídico interno entremos a determinar los efectos y alcances que el mencionado concepto ha tenido en nuestro país. La autonomía posee una pluralidad de alcances conceptuales que varían dependiendo del desarrollo

Rodríguez Rodríguez, Libardo, Derecho Administrativo general y Colombiano, Décimo Tercera Edición, Editorial Temis, Bogota, 2.003. Herrera Robles, Aleksey, Aspectos generales del Derecho administrativo, Ediciones Uninorte, Barranquilla, 2.003. Art 7 Ley 489 de 1.998. La desconcentración se constituye en un fenómeno técnico- jurídico distinto dado la potestad direccional del órgano principal respecto de aquel en el cual se desconcentra, el cual se encuentra igualmente desarrollado en la Ley 489 de 1.998, la cual lo define como: “ la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de las administración. 5 Corte Constitucional, Sentencia C- 406 de 1.992, M.P. Ciro Angarita Baron.

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que se les otorgue en cada una de las formas adoptadas por los Estados. Estos últimos adoptan en algunos casos dentro de sus cartas constitucionales, disposiciones vagas en torno a dicho concepto, por lo que no se establece claridad al respecto de su coincidencia con el modelo estatal realmente autonómico. Algunos autores estiman características propias de la autonomía a partir del paralelaje realizado con la idea de comunidad local en la edad media relacionada además con la idea de territorio autónomo, fenómenos institucionalizado en las constituciones españolas de 1.931 y 1.978 y la italiana de 1.947. Dentro de los correspondientes criterios conceptuales podemos definir la autonomía, bien sea a partir de una óptica orgánica, atendiendo al órgano o ente al cual se entienda asignada (Estado, Región, Departamento, Municipio), o a partir de un criterio material, atendiendo de la función o actividad respecto de la cual se predica (Administrativa, Política, legislativa). Pero como aspecto diferenciador entre la autonomía y la descentralización, tenemos que ambas implican la radicación de funciones administrativas en órganos distintos del sector central, pero la primera comprende la asignación de competencias legislativas. Es por lo anterior que la autonomía representa una facultad de autogobierno de carácter político y no eminentemente administrativo como se da en el fenómeno de la descentralización. La extensión que se hace en el concepto de autonomía respecto del fenómeno de la descentralización, esgrime la característica adecuada para que la transferencia de funciones del sector central del Estado a órganos o colectividades de la periferia no sea eminentemente administrativa, sino que se permita la potencial asignación de competencias distintas. 6 Herrera Llanos, Wilson, Las regiones en Colombia, Publicaciones Uninorte. 2004

Ahora bien, no es posible dicha descentralización respecto de todas las funciones restantes, sino esencialmente de la legislativa lo que a la postre constituye el elemento esencial de la naturaleza unitaria del modelo de Estado Autonómico. Es dicha limitación la que diferencia el estado Autonómico del Federal, dado que en este último la disgregación del poder político se reputa en torno a todos los componentes que denotan el concepto integral de soberanía estatal (administrativa, judicial, legislativa y constitucional). Teniendo en cuenta lo anterior queda entonces claro que la delimitación conceptual de autonomía corresponde a parámetros que sobrepasan la noción de descentralización, dado que en la primera se encuentra comprendida una atribución de autonomía legislativa totalmente excluida de la segunda. En el caso de Colombia el concepto de autonomía de acuerdo con las concepciones descifradas anteriormente carece de la esencia característica que el concepto implica verdaderamente, teniendo en cuenta la incisión que se hace respecto de la asignación de potestades legislativas. Algunos autores nacionales6 afirman que no es posible hablar de “autonomía de entidades territoriales” con las implicaciones de autogobierno legislativo que ello conlleva si, inmediatamente, se dice, esta autonomía para la gestión de sus propios intereses no comprende el autogobierno y que tales atribuciones se deben ejercer dentro de los limites de la constitución y de la ley, con los cuales no se denuncia sistema diferente al de la descentralización administrativa tan distante de la descentralización política inherente a la autonomía. Debemos entonces entrar a analizar si existe o no incongruencia, a decirse que Colombia es “descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales”. La dificultad de presenta al momento de

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paralelar el principio de unidad nacional esgrimido por la forma de estado unitario y el principio de autonomía territorial, teniendo en cuenta que este último principio no es originario del mencionado estado unitario sino del autonómico, y es a partir del proceso de inserción en nuestro ordenamiento jurídico, que se debe entrar a delimitar el alcance de cada uno de estos. En este debate se ha limitado el concepto de autonomía bajo los auspicios de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha manifestado su criterio al establecer como los principios antes dichos son conciliables en el Estado Unitario, determinando que tal equilibrio solo se logra mediante un sistema de limitaciones reciprocas exponiéndolo de la siguiente forma: “la autonomía, por una parte, se encuentra limitada en primera instancia por el principio de unidad, en virtud del cual, debe existir uniformidad legislativa en todo lo que tenga que ver con el interés general nacional, puesto que la naturaleza del estado unitario presume la centralización política, que exige unidad en todos los ramos de la legislación y en las decisiones políticas que tengan vigencia para todo el territorio nacional, así como una administración de justicia común”7 Queda entonces claro como la Corte Constitucional al establecer y afianzar el principio de la centralización administrativa acompañado de la uniformidad legislativa, coarta posibilidad alguna de hablar de autonomía en su concepto pleno, teniendo en cuenta la imposibilidad manifiesta de la asignación de funciones de naturaleza distinta a las administrativas, quedando estas anquilosadas en el poder central. En otras líneas jurisprudenciales se ha expresado por la Corte, dándole una graduación al concepto de autonomía, que a nuestro criterio lo que realiza es una

7 Corte Constitucional, Sentencia C- 579 – 2.001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 Corte Constitucional, Sentencia C- 517 – 1.992. M.P. Ciro Angarita Baron.

desnaturalización de la definición misma. Al respecto ha dicho la Corte: “La independencia o libertad que implica la autonomía de una entidad territorial no siempre es completa o absoluta sino que se da por grados de capacidad decisoria en los asuntos de su interés y para lo cual se le haya dado competencia por la constitución o la ley. El grado de autonomía solo sirve para medir el alcance de la descentralización de las entidades territoriales o de los organismos simplemente administrativos.”8 2.4 LA AUTONOMÍA EN LA CONSTITUCIÓN POLITICA DE 1991 Como producto de la implementación en Colombia de un modelo o forma de estado unitario, se ha generado una implementación bastante limitada de lo que corresponde al concepto de autonomía, a diferencia de lo que existe en Estados como el italiano y el español, donde los entes territoriales correspondientes al sector intermedio desempeñan funciones legislativas. Es por lo anterior que la autonomía como principio del ordenamiento territorial implica la capacidad de autogobierno y de dirigirse con fundamento en ordenamientos normativos producidos por el mismo ente territorial, mediante el ejercicio de la competencia legislativa. Las entidades territoriales en Colombia se encuentran desprovistas de este último tipo de facultades, por lo que únicamente ejercen bajo los criterios de complementación, coordinación y subsidiariedad con el sector central, funciones de carácter administrativas. La constitución de 1991 dispone que: “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones o

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provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley”9. En este orden de ideas la misma norma constitucional establece el concepto de autonomía el cual se encuentra definido en el artículo 287, en cual previo reconocimiento que se hace a las entidades territoriales de gozar de autonomía para la gestión de sus propios asuntos dentro de los límites de la Constitución y la ley, se concretan como derechos de estos: - Gobernarse por autoridades propias. - Ejercer las competencias que les correspondan. - Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. - Participar en las rentas nacionales. Frente al derecho de gobernarse por autoridades propias, genera la potestad de los entes territoriales de participar mediante órganos y gobernantes propios, en el gobierno de los asuntos locales. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado que “De lo anterior es claro que el constituyente buscó mucho mas que una mera descentralización administrativa. En efecto, la elección de las autoridades propias y los mecanismos de participación popular son elementos especiales de la descentralización política que dota a la entidad del derecho, dentro de los limites de la unidad, de la facultad de manejar asuntos que conciernan a su territorio y a su población de manera autónoma”10. De otro lado las entidades territoriales tienen en virtud de la autonomía el derecho a ejercer las competencias y funciones administrativas en los términos que autorice y establezca la ley, las cuales se encuentran de manera general en la Constitución Política. De la misma manera estas funciones se desarrollan por los entes territoriales de manera compartida con la Nación, quien dentro de un modelo unitario como el nuestro se reserva la 9 Constitución Política. Artículo 286. 10 Corte Constitucional. Sentencia C 517 de 1992. M. P. Ciro Angarita Barón. 11 Corte Constitucional. Sentencia C – 346 de 1997. M. P. Antonio Barrera Carbonell.

dirección de la mayoría de las funciones del Estado. En lo que corresponde a la administración de los recursos y el establecimiento de los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, las entidades territoriales gozan de una descentralización fiscal que acompaña la administrativa, bajo la cual se pretende que éstas tengan los recursos económicos necesarios para el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas. Frente a este punto la Corte Constitucional estableció que “No basta diseñar una autonomía bajo la idea de que las entidades territoriales pueden designar sus propias autoridades, ejercer poderes, atribuciones o competencias específicas que les pertenecen, con cierta libertad e independencia, si al mismo tiempo aquella no comprende lo económico y lo financiero, es decir el derecho de contar con recursos, a través de la participación en rentas nacionales y el establecimiento de impuestos y administrarlos, según convenga a la gestión de los intereses regionales y locales”11. Ahora bien podría pensarse que la mencionada fórmula no constituye una norma jurídica de aplicación directa sino un valor constitucional cuya observancia se manifiesta a partir de la aspiración o aspecto teleológico del Estado. Pero la realidad jurídica es otra dado que no vemos necesario el requerimiento de un desarrollo legal que sea necesario para permitir la aplicabilidad del mencionado precepto. Se debe resaltar por otro lado que el constituyente estableció las regiones como potenciales entidades territoriales, lo que se constituiría en un probable vehículo para efectos del desarrollo real de la autonomía. Sin embargo no es menos cierto que su existencia esta condicionada a un largo proceso legislativo, añadido un componente burocrático cuya observancia resta agilidad y celeridad al trámite, añadiéndose además la falta de voluntad política del órgano legislativo. Otro

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componente en el cual se debe añadir al fenómeno de la descentralización es la posibilidad de participación ciudadana en la toma de decisiones administrativas de manera tal que la discrecionalidad del gobernante se encuentre limitada por un control distinto del de legalidad representado en la norma jurídica: el control ciudadano a través de los distintos mecanismos que emanan de la democracia participativa. La doctrina establece varias forma de participación ciudadana, a saber: I) participación orgánica (consiste en la incorporación de los ciudadanos en los órganos administrativos, a través de unos representantes de determinados sectores elegidos por la comunidad) II) participación funcional (es aquella en la que el ciudadano actúa fuera del aparato administrativo, cuando estos desarrollan funciones materialmente públicas, tales como la intervención en los debates de proyectos de acuerdo) III) Participación Cooperativa (cuando el ciudadano colabora en programa o actividades que la administración patrocina o aspira promover a partir de por ejemplo la creación de organizaciones para el cumplimiento de fines sociales y el voluntariado social) IV) Participación por Negociación ( hace referencia al desempeño de los ciudadanos en la solución de conflictos mediante mecanismos alternativos tales como el arbitraje) V) Participación Directa ( se presenta cuando el administrado sustituye a la propia administración en la toma de decisiones específicas, como por ejemplo en la iniciativa popular, consulta popular, cabildo abierto y revocatoria de mandato)12 Algunas de las técnicas empleadas en la vinculación de la ciudadanía en la administración se encuentran establecidas en la legislación colombiana, tales como las audiencias públicas, las veeduría ciudadanas y otros instrumentos cuya observancia se encuentra actualmente en entredicho por la faltas de garantías que

la administración ofrece a este tipo de instrumentos. CONCLUSIONES A partir del análisis realizado podemos inferir que nuestro país pese a los timoratos intentos por emprender un proceso de descentralización respecto de órganos interestatales como las entidades territoriales, no ha dejado a un lado los rezagos de la centralización impuesta a sus hombros desde la promulgación de la constitución de 1.886, por lo que las fórmulas jurídico políticas contenidas en los apartes del texto constitucional del 1.991, no representan cosa distinta a variaciones e inserciones conceptuales sin aplicabilidad viable frente a la realidad política y los paradigmas que rigen nuestra sociedad. Es por eso que se debe entrar a un proceso de reflexión luego del cual se entre a valorar el beneficio de la descentralización administrativa en cabeza de los municipios y departamentos, considerándose la transferencia de más competencias acompañadas además de recursos, que dentro del marco de una descentralización fiscal, permitan su cabal cumplimiento en el contexto de una estrategia que implique el carácter macro en la inclusión de diversos sectores de la población. Luego de cumplidos estos propósitos y creada una conciencia nacional se hace entonces necesario el despliegue de un proceso de regionalización que permita un mayor grado de autonomía de los entes regionales, de forma tal que sean las autoridades representativas de un conglomerado territorial uniforme las que se conviertan en el foco de desarrollo social, de manera tal que se recorten las distancias entre la administración y el administrado, garantizando el respecto a las diversidad y el pluralismo de grupos distintivos que pueden presentarse al interior del estado.

12 Fandiño Gallo, Jorge Eliécer, La participación ciudadana en la administración pública, Editorial Leyer, Bogotá, 2.004.

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En cuanto a la participación ciudadana y los mecanismos facilitadotes debe comenzar a proyectarse una transformación que implique un mayor dinamismo de estos, de forma tal que se origine nuevos cauces democráticos a través de formulas que garanticen la elección y representación de miembros de la sociedad civil en los órganos del estado y en procedimiento de adopción de decisiones, lo que contribuiría sin lugar a dudas a la reducción del conflicto social.

Lo que si no se puede permitir es que esta forma anacrónica de estado generadora de desigualdad social entre los distintos sectores de nuestro país, siga su permanencia en nuestro devenir histórico, de manera tal que se permita la proyección inequitativa de la actividad del estado sobre el territorio nacional, creándose un cuerpo público ineficiente e incapaz de satisfacer las necesidades de los colombianos.

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Licenciados Jesús Camacho Amezaga, Rafael Urdaneta Pino, Wiston Gregorio Oraá Melchor, Víctor Antonio Marín Moreno y Deyvis Alberto Pérez Rodríguez; representantes de la Hermana República Bolivariana de Venezuela en el II Congreso Internacional de Teoría Jurídica y Derecho Constitucional.

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Conferencistas participantes del II Congreso Internacional de Teoría Jurídica y Derecho Constitucional Doctores: Lina Escobar, Universidad de la Sabana - Milciades Rodríguez Quintero, Presidente Tribunal Administrativo de Santander - Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Vicepresidente Corte Constitucional Colombiana - Nilson Pinilla Pinilla, Magistrado Corte Constitucional Colombiana.

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Análisis de los criterios internacionales de la reparación integral y su incidencia en la Jurisdiccion Contenciosa Administrativa

Cristhian Alexander Pereira Otero* Analysis of international standards of integral reparation and the impact on administrative judicial proceedings Resumen:

Summary

Este artículo analiza la reparación desde el derecho internacional de los derechos humanos y su desarrollo en las sentencias de la corte interamericana de derechos humanos, que ha permitido enriquecer con diferentes criterios el concepto y alcance de la reparación integral para las víctimas de vulneración de derechos humanos, la cual ha comenzado a influenciar la transformación de la jurisdicción contenciosa administrativa en la aplicación de estándares internacionales de reparación frente a la responsabilidad extracontractual del Estado por violaciones de derechos humanos.

This paper analyzes the repair from the international law of human rights and development in the judgments of the Inter-American human rights court, which has enriched with different criteria, the concept and scope of reparations for victims of violations of human rights, which has begun to influence the transformation of administrative jurisdiction in the implementation of international standards of redress against state tort liability for violations of human rights.

Palabras clave:

Repair, administrative jurisdiction, criteria for repair, state liability, human rights.

Key Words:

Reparación, jurisdicción contenciosa administrativa, criterios de reparación, responsabilidad extracontractual del Estado, derechos humanos. * Profesor Universidad Cooperativa de Colombia –Pasto. Abogado, Especialista en Derecho Constitucional y Contencioso Administrativo - Magister en Derecho Público.

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Introducción En Colombia ha sido ausente una política pública clara, para la reparación integral a las víctimas por vulneración de derechos humanos. El ordenamiento jurídico colombiano cuenta con la acción de reparación directa1 como mecanismo de carácter meramente indemnizatorio el cual busca el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la actuación administrativa que se derive de una falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o daño antijurídico imputables al Estado2. En el mismo sentido la ley 975 de 2005, ley de justicia y Paz encargada de regular la reparación de las victimas de derechos humanos a cargo de los grupos al margen de la ley, especialmente paramilitares; y que ante su ineficiencia, el gobierno nacional estableció una nueva vía jurídica denominada la reparación administrativa (decreto 1290 de 2008) el cual tiene profundos desatinos frente a principios y a normas jurídicas del derecho internacional de los derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, de ahora en adelante Corte DIH, en sus diferentes sentencias que han terminado con la condena internacional a los Estados por vulneración de los derechos humanos sea por acción u omisión ha impuesto la obligación de reparar integralmente a las victimas través de las medidas de indemnización, restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición; lo cual se traduce en obligaciones de dar y de hacer, como ocurre en diferentes sentencias que se mencionaran más adelante en este documento. El Estado Colombiano debe entender que la reparación integral para todo el universo de víctimas individuales y colectivas, es la única inversión que proporciona una verdadera paz y reconciliación la cual tiene que realizarse a la luz de los estándares internacionales y no por fuera de ellas, más aun cuando es él autor de dichas vulneraciones.

Por ello es procedente analizar el contenido y alcance de los criterios y formas de reparación integral desarrollados por la Corte IDH y su incidencia en la reparaciones que la justicia interna realice por daños causados a derechos humanos imputables al Estado Colombiano. La cual tendrá como escenario de discusión la Jurisdicción contenciosa administrativa encargada de ventilar en Colombia los conflictos y controversias en las cuales se encuentre involucrado; lo anterior lleva a formular la siguiente pregunta objeto de respuesta en esta ponencia: ¿Existen decisiones judiciales en Colombia que acojan los criterios de reparación integral de derechos humanos desarrollados por la Corte IDH cuando el Estado es el responsable? Es decir la jurisdicción contenciosa administrativa admite reparar a las víctimas a la luz de los estándares internacionales de reparación por vulneraciones a derechos humanos causados por el Estado? Estas preguntas pretende responderse en el presente escrito, el cual es resultado del avance en el cumplimiento del tercer objetivo3 dentro de la investigación titulada: Construcción de una propuesta de reparación integral a víctimas de violaciones a derechos humanos a partir de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” que se adelanta actualmente en la universidad Cooperativa de Colombia (Pasto) bajo el paradigma cualitativo y deductivo, a través de un enfoque histórico – hermenéutico de las sentencias emanadas por la Corte IDH, la jurisdicción contenciosa administrativa y la jurisdicción ordinaria de justicia y paz. Para ello es procedente estudiar los siguientes temas, los que se abordaran en el desarrollo de la presente ponencia, a saber: el derecho a la reparación, el concepto de Corte IDH sus funciones, el valor de su jurisprudencia, sus decisiones contra el Estado Colombiano y finalmente la Jurisdicción contenciosa administrativa en Colombia con sus posibles transformaciones.

Palacios Hincapié, Juan Ángel, Derecho Procesal Administrativo, Librería Jurídica Sanchez R. LTDA. Bogotá, 2006, Página 269 Henao Pérez, Juan Carlos. La responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia, Evolución Jurisprudencial. 1864 -1990, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1991, Paginas 35-43 – igualmente, Henao Pérez, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, Paginas 11-39 3 Objetivo especifico No.3: “Realizar una lectura crítica de la reparación integral adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos frente a la reparación realizada por la jurisdicción Contenciosa Administrativa, la Ley de Justicia y Paz y la reparación vía administrativa del Decreto 1290 de 2008”. 1

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El derecho a la reparación En 1997 la Asamblea de las Naciones Unidas aprobó el “Conjunto de principios para la protección y la promoción de los Derechos Humanos, para la lucha contra la impunidad” de Naciones Unidas, en la que consideró como estándares internacionales en materia de derechos de las víctimas de violaciones a derechos humanos los siguientes: La verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. El principio 31 relacionado con “los derechos y deberes dimanantes de la obligación de reparar”; estableció a los Estados el deber jurídico de reparar cuando se causen violaciones a los derechos humanos y la facultad de dirigirse contra su autor. En ese mismo sentido los aportes teóricos de Sr. M. Cherif Bassiouni y Sr. Theo van Boven se vieron materializados el 19 de abril de 2005 cuando la comisión de derechos humanos de naciones unidas aprobó los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, El principio 15 de dicho documento señalo que: “Una reparación adecuada, efectiva y rápida tiene por finalidad promover la justicia, remediando las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario. La reparación ha de ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido”. Sin embargo son los principios 19,20,21,22 y 23 los que enriquecen el contenido del derecho a la reparación integral con los criterios de: (i) la restitución, vale decir devolver a la víctima a la situación o estado anterior a la violación, lo cual en muchos casos es casi que imposible (v.gr. el caso de la desaparición forzada); (ii) la indemnización de los perjuicios ocasionados a la víctima y que incluyen daño físico o mental, pérdida de oportunidades, daños materiales, pérdida de ingresos, perjuicios morales, gastos asistenciales que incluye los jurídicos; (iii) la rehabilitación, que implica lo referente a la atención médica, psicológica, servicios jurídicos y sociales; y (iv)

la satisfacción, que incluye una serie de medidas tales como: a) Medidas eficaces para conseguir la cesación de las violaciones continuadas; b) La verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, en la medida en que esa revelación no provoque más daños o amenace la seguridad y los intereses de la víctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido para ayudar a la víctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones; c) La búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad; d) Una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella; e) Una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades; f ) La aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones; g) Conmemoraciones y homenajes a las víctimas; h) La inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, así como en el material didáctico a todos los niveles (ONU, 2005: Principio 22). Son estos entonces los principios que componen el derecho a la reparación integral en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos; es así como las víctimas de violaciones de derechos humanos pueden invocar en los órganos internacionales de justicia de los diferentes sistemas de protección: regional y universal; dicha reparación no solamente en términos de indemnización, sino de restitución (si fuese posible) rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Los cuales

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han sido desarrollados ampliamente en sentencias emitidas por un órgano jurisdiccional internacional que a continuación estudiaremos: La corte interamericana de derechos humanos Tal y como lo establece su estatuto la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un órgano jurisdiccional autónomo, cuya principal finalidad es aplicar e interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos4. Dicha corte tiene dos funciones claramente definidas por su Estatuto en su artículo 2: (i) Una de carácter netamente jurisdiccional, es decir contencioso; y (ii) otro de carácter consultivo. La fuente convencional de la primera función está determinada por los artículos 61, 62 y 63 de la Convención Americana, mientras que la segunda lo está en el 64 de la misma. Al respecto el autor MANUEL VENTURA ROBLES, expresa: […] [Mediante l]a función jurisdiccional, […] la Corte determina si un Estado ha incurrido en responsabilidad internacional por haber violado alguno de los derechos consagrados o estipulados en la Convención Americana. […] [En l]a función consultiva […] la Corte responde aquellas consultas que le formulan los Estados Miembros (sic) de la OEA o los órganos de la misma, sobre temas atinentes a la interpretación de la Convención Americana o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en las Américas. (Ventura, 2003:113). Entonces, “[l]a jurisdicción contenciosa de la Corte [Interamericana] se ejerce con la finalidad de proteger los derechos y libertades de personas determinadas y no con la de resolver casos abstractos”. (Corte IDH, Opinión Consultiva, OC- 14 de 1994, párr. 49). Para lo cual asume dos importantes obligaciones, según el articulo 1.1 de la convención, en relación con los derechos y libertades consagrados en dicho documento, los cuales son la obli-

gaciones de respeto y de garante, la primera consistente en las acciones negativas, es decir en el deber de abstención de cualquier acción u omisión estatal que vulnere derechos humanos y la segunda entendida como las acciones positivas, en otras palabras la creación de condiciones para la vigencia, ejercicio y goce de los derechos. En cumplimiento de tales disposiciones la Corte IDH ha desarrollado importantes sentencias de condena a estados latinoamericanos en donde se endilga su responsabilidad por faltar a su deber respeto y de garante. No obstante cabe preguntarnos La fuerza jurídica vinculante de la jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos en Colombia Para comenzar es necesario que invoquemos el artículo 68 de la convención americana de derechos humanos que establece lo siguiente: 1. Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado. (OEA, 1969: Art. 68). De lo anterior se puede inferir que las decisiones de la Corte IDH en ejercicio de su competencia contenciosa, al decidir sobre la reparación integral por vulneración a los derechos protegidos por la Convención Americana, son vinculantes a los Estados al obligarlos a acatar dichas sentencias de la ratificación de la Convención Americana y la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte IDH. Ahora, conforme a dicho instrumento internacional y en conjunto con el Estatuto de la Corte IDH, esta es el órgano judicial autorizado para interpretar las normas del sistema interamericano, determinar su contenido y

4 Para profundizar más sobre el tema, revisar compilación de Instrumentos Internacionales, doctrina y jurisprudencia sobre justicia, verdad y reparación, fundación social – Derechos Humanos y paz. USAID. Bogotá 2005 primera edición, pagina 12.

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alcance a través de las funciones contenciosa y consultiva. Es así que la Corte IDH, mediante opinión consultiva OC-15/97 del 14 de noviembre de 1997 precisó que el carácter jurídico vinculante se aplica en las decisiones de fondo en sus sentencias y no en las opiniones consultivas. (Corte IDH, 1997: Párr. 25). En el caso colombiano, la Corte Constitucional ha reconocido la importancia de la jurisprudencia de la Corte IDH en la conformación del derecho interno, pues para dicho tribunal constitucional esta última es la auténtica intérprete de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, su jurisprudencia entonces “[…] constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales.” (Corte Constitucional, 2000); esto significa que sus sentencias pueden enriquecer los contenidos de los derechos en Colombia y resolver las dudas que surjan de su ejercicio. Si bien es cierto, no existe consolidación aun sobre la jurisprudencia de la Corte IDH, como parte integrante del bloque de constitucionalidad5 ello no quiere decir que no lo pueda llegar a hacer, pues la característica de relevancia constitucional que el mismo Tribunal Constitucional le otorga, se traduce en la importante y valiosa práctica interpretativa sobre las obligaciones consignadas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los demás normas jurídicas complementarias. Ahora bien, para la Corte Constitucional sólo los tratados internacionales que han sido ratificados por el Congreso, que reconocen Derechos Humanos y que prohíben su limitación durante los estados de excepción forman parte del Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto. No obstante, ello no quiere decir que la jurisprudencia de la Corte IDH carezca de obligatoriedad en el ámbito interno pues tal y como lo explica el profesor RODRIGO UPRIMNY (Uprimny, 2005: Pág. 8), el Estado colombiano se obliga a cumplir los tratados de derechos humanos

en virtud del principio de pacta sunt servanda, principio establecido en la Convención de Viena sobre derecho de los tratado de 1969, el cual indica que por razones de orden interno no se podrá de dejar de asumir una responsabilidad internacional ya establecida. De esta manera si el Pacto de Son José de Costa Rica establece a la Corte Interamericana como su intérprete genuino, dicha interpretación no podrá ser desatendida, pues sería la convención misma. En concordancia a lo anterior el artículo 93.2 constitucional manifiesta que […l]os derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (Asamblea Constituyente, 1991: Art. 93.2) Sumado a lo anterior, la Convención Americana en los artículos 62.3, 67 y 68 consagra el carácter definitivo e inapelable del cumplimiento obligatorio de las sentencias de la Corte IDH en las que el Estado haya sido parte en el proceso. El profesor LUIS ANDRÉS FAJARDO frente al tema de la obligatoriedad de las sentencias, señala: La obligatoriedad de las sentencias de la Corte en su parte resolutiva, se reitera con el deber que tiene los Estados de informar, periódicamente, sobre el estado de cumplimiento de las sentencias. Estos informes, confrontados con los que presenta la Comisión a través de la información que le presentan las víctimas, dan pie a las resoluciones sobre el Estado de cumplimiento de las sentencias, que son realizadas por la Corte a fin de garantizar el valor obligatorio y el correcto seguimiento de los deberes convencionales por parte de los Estados. (Fajardo, 2010: Pág. 23). Dicha jurisprudencia, materializada en sentencias como por ejemplo las diez que han declarado la responsabilidad del Estado colombiano por violación a la Conven-

5 “El Bloque de Constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros de control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia constitución”(Corte Constitucional, 1995a)

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ción Americana, demuestra un importante desarrollo en la implementación de medidas y criterios para la reparación integral en el daño inmaterial, que se causa a las víctimas de tales violaciones. Dichas sentencias condenatorias han, de manera progresiva, inyectado contenido a los criterios internacionales de reparación integral, relacionados con satisfacción, restitución, rehabilitación, garantías de no repetición como se explicará a continuación. En el caso Caballero Delgado y Santana relacionado con los hechos ocurridos en febrero de 1989 en la vereda Guaduas del municipio de San Alberto (Cesar), cuando miembros del Ejército Nacional capturaron y desaparecieron a Isidro Caballero y María del Carmen Santana. La Corte IDH ordenó al Estado como medida de satisfacción insistir y reforzar la continuación de la búsqueda para localizar los restos de las víctimas y entregarlos a sus familiares. (Corte IDH, 1997a: Párr. 58) Por su parte en el caso Las Palmeras ocurrido en enero de 1991 donde el Comandante departamental de Policía de Putumayo dispuso que varios de sus agentes realizaran, en compañía de miembros del Ejército Nacional, una operación armada en la vereda Las Palmeras del municipio de Mocoa, con la consecuencia de siete persona muertas, de ellas no se pudo identificar a una a quien denominaron NN/Monises. Seguidamente los militares y policías para ocultar lo ocurrido, vistieron con prendas de uso privativo de las fuerzas armadas a varias de las personas ejecutadas en esa actuación. La Corte IDH, al conocer los hechos ordenó al Estado colombiano que identifique y sancione penalmente a los responsables intelectuales y materiales de los crímenes con la claridad que las investigaciones penales ya iniciadas no podrían ser afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción: En el presente caso se ha manifestado que el transcurso del tiempo puede dar lugar a la prescripción de la acción penal respecto de los autores de la matanza de Las Palmeras. Sin embar-

go, eso no puede ocurrir porque el período de prescripción se suspende mientras un caso esté pendiente ante una instancia de los órganos del sistema interamericano de protección de los derechos humanos. De no ser así, se negaría el efecto útil de las disposiciones de la Convención Americana en el derecho interno de los Estados parte. Más aún, si se admite que el tiempo transcurrido mientras un caso se encuentra sujeto a conocimiento en el sistema interamericano sea computado para fines de prescripción, se estaría atribuyendo al procedimiento internacional una consecuencia radicalmente contraria a la que con él se pretende: en vez de propiciar la justicia, traería consigo la impunidad de los responsables de la violación. Sentencia (Corte IDH, 2002: Párr. 69). En este mismo asunto el tribunal interamericano ordenó también al Estado colombiano la creación de medidas necesarias para identificar, localizar y exhumar los restos de la persona NN/Moisés y brindarle un cristiana sepultura; igualmente dispuso divulgar los resultados de las investigaciones penales adelantas en el ámbito interno “para que la sociedad colombiana conozca la verdad” y publicar en el diario oficial y en un boletín de prensa de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas, determinados apartes de la sentencia de fondo. (Corte IDH, 2002: Párr. 69) En el caso de la masacre de los 19 Comerciantes perpetrada por paramilitares se tiene como medida de restitución la orden al estado colombiano de restablecer todas las condiciones para que la esposa y el hijo de una de las víctimas que se encontraba exiliados fuera de Colombia pudieran regresar, con gastos a cargo del Estado. Aquí, el criterio de rehabilitación consistió en disponer que el Estado colombiano ofrezca gratuitamente a los familiares de los 19 comerciantes tratamiento médico y psicológico, con medicamentos y en establecimientos médicos especializados por el tiempo necesario y que incluyeran valoraciones individuales, colectivas y familiares. Como medidas de satisfacción la Corte IDH ordenó a

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Colombia investigar efectivamente la ejecución de los comerciantes con el objetivo de identificar, juzgar y sancionar a los autores materiales e intelectuales de los hechos. Para lo cual prohibió al Estado recurrir a figuras como la amnistía, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que impidan la persecución penal: A la luz de las anteriores consideraciones, Colombia debe investigar efectivamente los hechos del presente caso, con el fin de identificar, juzgar y sancionar a todos los autores materiales e intelectuales de las violaciones cometidas en perjuicio de los 19 comerciantes, para los efectos penales y cualesquiera otros que pudieran resultar de la investigación de los hechos. Es preciso que tribunales penales ordinarios competentes investiguen y sancionen a los miembros de la fuerza pública que participaron en los hechos. Además, el Estado deberá abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, así como medidas que pretendan impedir la persecución penal o suprimir los efectos de la sentencia condenatoria. El proceso deberá versar sobre los hechos y sus implicaciones jurídicas. Asimismo, los familiares de las víctimas deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar, en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de acuerdo con la ley interna y las normas de la Convención Americana. Finalmente, la Corte dispone que el resultado de este proceso deberá ser públicamente divulgado, para que la sociedad colombiana conozca la verdad de lo ocurrido. (Corte IDH, 2004a: Párr. 263). En ese mismo sentido la Corte IDH entendió que la reparación de los familiares de las victimas debía incluir instrucciones para determinar con certeza lo ocurrido a los 19 comerciantes y recuperar sus restos. También dispuso que el Estado debía realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad internacional y erigir un monumento con una placa que incluyera los nombres de los 19 comerciantes como memoria de las víctimas.

En el caso de tortura del señor Gutiérrez Soler por parte de agentes del Estado la Corte IDH determinó como medidas de rehabilitación el tratamiento psicológico y psiquiátrico de manera gratuita a Wilson Gutiérrez Soler y a sus familiares por el tiempo que fuera necesario para que se permita sanar las alteraciones psicológicas que perjudicaron sus proyectos de vida, los cuales debían adelantarse por fuera del país. (Corte IDH, 2005a: Párrs. 101, 103, 127). En el aspecto de la satisfacción el tribunal en mención consideró que el Estado adelantó los procesos internos en la investigación del caso objeto de la sentencia internacional de manera irregular, por ello se le obliga a investigar efectivamente los hechos con el propósito de identificar juzgar y sancionar con éxito a los autores de la detención y torturas cometidas; dijo la Corte IDH: Este Tribunal ya se ha referido a la llamada “cosa juzgada fraudulenta”, que resulta de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso. A la luz del reconocimiento de responsabilidad de Colombia y los hechos probados, se desprende que los procesos del presente caso, ante los tribunales nacionales, estuvieron contaminados por tales vicios. Por tanto, no podría invocar el Estado, como eximente de su obligación de investigar y sancionar, las sentencias emanadas en procesos que no cumplieron los estándares de la Convención Americana, porque no hacen tránsito a cosa juzgada decisiones judiciales originadas en tales hechos internacionalmente ilícitos. (Corte IDH, 2005a: Párr. 98). En razón a lo anterior se dispuso que Colombia debía promover inmediatamente la acción de revisión con el propósito de modificar las sentencias judiciales que de forma irregular terminaron con los procesos penales sin responsable alguno; además dispuso la divulgación de los resultados de la investigación y la publicación de apartes específicos de la sentencia en el diario oficial y en otro de amplia circulación. Dentro del criterio de garantías de no repetición la Cor-

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te IDH ordenó al Estado a implementar mecanismos de control en los centros de estatales de detención con el fin de garantizar condiciones adecuadas que respeten las garantías judiciales; para ello dispuso realizar exámenes médicos a los internos luego de su ingreso y durante su permanencia en los establecimientos de reclusión acompañada de evaluaciones psicológicas a los funcionarios encargados de la custodia de los internos y el ingreso frecuente de agentes de instituciones de control y de protección de derechos humanos. (Corte IDH, 2005a: Párr. 112). Además, se ordenó a Colombia difundir e implementar el protocolo de Estambul para investigar y sancionar eficazmente los casos de tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, mediante el suministro de elementos técnico y científicos para la investigación y sanción que evite en un futuro los hechos victimizantes que soportó el señor Gutiérrez Soler. (Corte IDH, 2005a: Párrs. 98). En la masacre del municipio de Mapiripán (Meta) ocurrida en 1997 en la cual se descuartizaron 49 personas por parte de las Autodefensas Unidas de Colombia con aquiescencia del Estado, el alto tribunal interamericano estableció como medida de rehabilitación ofrecer gratuitamente a los familiares de las víctimas ejecutadas o desaparecidas por el tiempo que se requiera la asistencia médica especializada en los servicios de salud, tanto individual como colectiva y familiar. (Corte IDH, 2005: Párrs. 312, 298). Como medidas de satisfacción, la Corte IDH consideró que frente a los irregulares procesos penales y su impunidad, el Estado colombiano deberá impartir cambios consistentes en: (i) remover todos los obstáculos, de facto y de jure, que mantienen la impunidad; (ii) utilizar todos los medios disponibles para hacer expedita la investigación y el proceso judicial; y (iii) otorgar las garantías de seguridad adecuadas a las víctimas, los testigos, los operadores judiciales y a los ex pobladores y actuales pobladores de Mapiripan. (Corte IDH, 2005: Párrs. 299) Igualmente la Corte ordena al Estado divulgar los resultados de las investigaciones penales adelantadas en el

ámbito interno y publicar en el Diario Oficial y en otro de amplia circulación nacional determinados aparte de la sentencia; además ordena la construcción de un monumento apropiado y digno para recordar los hechos de la masacre, el cual debía ser instalado en un lugar público en Mapiripán. Así mismo, se dispuso adoptar estrategias para individualizar e identificar las víctimas que fueron arrojadas al río Guaviare, para lo cual se deberá emplear todos los medios técnicos y científicos disponibles para complementar y ampliar las investigaciones a la luz del “Manual de Naciones Unidas sobre la prevención e investigación efectiva de ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias y sumarias”, lo que se debe acompañar de un sistema de información genética que permita identificar la filiación de las víctimas. (Corte IDH, 2005: Párrs. 305, 308, 309). Ahora bien, como medidas de no repetición encontramos la implementación permanente de programas de educación en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario dentro de las Fuerzas Armadas y en todos los niveles jerárquicos. Finalmente para evitar nuevas violaciones de Derechos Humanos en Mapiripan la Corte IDH dispuso a cargo del Estado colombiano adoptar las medidas para proteger la vida y la integridad personal de los pobladores que decidan retornar. Para eso impuso la obligación de monitorear el orden público y de inspeccionar periódicamente el lugar además de concertar con la comunidad el diseño de las medidas más apropiadas para enfrentar los problemas de seguridad que puedan llegar a presentarse. (Corte IDH, 2005: Párrs. 311, 313). La sentencia del Caso Pueblo Bello vs. Colombia se relaciona con el secuestro de 43 personas, 37 de ellas desaparecidas y 22 cadáveres encontrados en el Urabá antioqueño con la autoría del grupo paramilitar al mando de Fidel Castaño Gil ocurrida en enero de 1990; en ella se puede encontrar que la Corte IDH estableció como medida de rehabilitación la orden al Estado de ofrecer gratuitamente por el tiempo que se requiera los servicios médicos especializados consistentes en terapias y tratamientos individuales, colectivos y familiares a los

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familiares de las víctimas ejecutadas o desparecidas. Como medida de restitución, el tribunal internacional indicó que el Estado debía diseñar e implementar un programa de vivienda adecuada para los habitantes de pueblo bello que perdieron sus propiedades y decidan retornar al municipio y de esta forma intentar devolver las cosas al Estado anterior. (Corte IDH, 2006b: Párr. 276). Como medidas de satisfacción se logra rastrear la orden de realizar de forma inmediata la activación y complementariedad de las investigaciones penales de los autores intelectuales y materiales de la masacre como también los servidores públicos responsables por acción u omisión del incumplimiento de la obligación estatal de garantizar los Derechos Humanos violados. En consideración a la imperante impunidad, frente a las fallas presentadas por los procesos judiciales iniciados y otros terminados, la Corte IDH señaló que Colombia debía: […] a) remover todos los obstáculos, de facto y de jure, que mantengan la impunidad; b) utilizar todos los medios disponibles para hacer expedita la investigación y los procedimientos respectivos, y c) otorgar las garantías de seguridad adecuadas a los familiares de las personas desaparecidas y privadas de la vida, investigadores, testigos, defensores de derechos humanos, empleados judiciales, fiscales y otros operadores de justicia, así como a los ex pobladores y actuales pobladores de Pueblo Bello. (Corte IDH, 2006b: párr. 268). La siguiente medida de satisfacción es relacionada con la búsqueda e identificación de las personas desaparecidas, pues a pesar del trabajo adelantado por Colombia, ello sigue siendo insuficiente, así se debe emplear todos los medios técnicos y científicos para completar la investigación en estricto cumplimiento a los parámetros del “Manual de Naciones Unidas sobre la prevención e investigación efectiva de ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias y sumarias” tal y como ya se lo había señalado en el caso de la Masacre de Mapiripán. Adicional a lo anterior se ordenó también la publicación

en varios medios de comunicación de cobertura nacional y regional en el departamento de Córdoba y el sector Urabá antioqueño de un anuncio mediante el cual se solicita la colaboración de la ciudadanía para que brinde información que lleve a la recuperación e identificación de los restos de las víctimas desaparecidas. (Corte IDH, 2006b: párr. 270). Continuando con las medidas de satisfacción, la Corte IDH conminó al Estado colombiano a reconocer públicamente su responsabilidad internacional por la masacre de Pueblo Bello y por consiguiente emitir una disculpa a los familiares de las personas desaparecidas y ejecutadas. (Corte IDH, 2006b: párrs. 277, 278, 279) De igual forma se ordenó la construcción de un monumento digno para recordar los hechos acaecidos y divulgar los resultados de las investigaciones penales adelantadas en el país, además de publicar en el Diario Oficial y en otro diario de amplia circulación nacional apartes de la sentencia emanada por la Corte. (Corte IDH, 2006b: párr. 275). El Caso de las Masacres de Ituango ocurridas en junio de 1996, cuando 22 paramilitares ingresan a los corregimientos de La Granja y El Aro del municipio de Ituango (Antioquia) para ejecutar personas selectivamente, imponer trabajos forzados y hurtar un gran cantidad de ganado con la tolerancia y apoyo del Batallón Girardot del Ejército Nacional, también fue objeto de estudio por la Corte IDH, quien condenó al Estado como responsable de ellas; estableció como medidas de rehabilitación tal y como se hizo con Mapiripán y Pueblo Bello la prestación gratuita de los servicios de salud nacionales para los padecimientos físicos y psicológicos de los familiares de las víctimas ejecutadas. (Corte IDH, 2006c: 426). Como medidas de restitución se estableció la creación de un programa habitacional de vivienda para los habitantes de Ituango que perdieron sus propiedades y retornen al municipio, en relación con los desplazados de El Aro y La Granja impuso la obligación de brindar garantías necesarias para que puedan reasentarse en la mismas condiciones a las que se encontraban antes de la masacre. (Corte IDH, 2006c: 426). Para reparar el daño causado, la Corte consideró imple-

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mentar importantes medidas de satisfacción relacionadas con la realización de las debidas diligencias que activen y complementen eficazmente las investigaciones penales, para ello el Estado colombiano deberá remover los diferentes obstáculos jurídicos y fácticos que generan impunidad, disponiendo de los diferentes medios que hagan expeditos los procesos y otorgar garantías de seguridad a las víctimas, testigos, ex pobladores y operadores judiciales. La segunda medida de esta naturaleza consistió en reconocer públicamente y en presencia de altas autoridades del Estado, su responsabilidad internacional por las masacres del El Aro y La Granja, como también pedir disculpas públicas a los familiares de las víctimas por haber incumplido sus obligaciones de garantizar los derechos a la vida, libertad personal e integridad personal de los habitantes de los referidos corregimientos. (Corte IDH, 2006c: 426). Pues si bien la Corte valoró positivamente el reconocimiento de la responsabilidad parcial hecho por el Estado durante el trámite del proceso, consideró que la gravedad de los acontecimientos y la magnitud del daño causado hace necesario cumplir con esta medida. (Corte IDH, 2006c: Párr. 149, N° 18). También encontramos como medidas de satisfacción la obligación que el alto tribunal hace al Estado para que fije en cada uno de los corregimientos de La Granja y El Aro una placa en memoria de las víctimas ejecutadas y desaparecidas; de igual manera la divulgación de los resultados que las investigaciones penales arrojen en el ámbito interno, finalmente la publicación de algunos apartes de la misma sentencia. (Corte IDH, 2006c: Párr. 149, N° 20 y 22). En suma a lo anterior y dentro del estándar de garantías de no repetición, la Corte IDH impone al Estado, la obligación de implementar dentro de un plazo razonable, programas permanentes de educación en derechos humanos y de derecho internacional humanitario al interior de las fuerzas armadas. (Corte IDH, 2006c: Párr. 149, N° 21). El Caso de la Masacre de La Rochela, tuvo acontecimiento en el departamento de Santander en el mes de enero

de 1989, en donde quince funcionarios judiciales que investigaban las graves violaciones de Derechos Humanos, relacionadas con la desaparición forzada del caso de los 19 comerciantes, son abordados por un grupo armado paramilitar en complicidad con el Estado y conducidos al sector de La Rochela, siendo objeto de privación ilegal y arbitraria de la libertad, violación del derecho a la vida, integridad personal, al debido proceso y al acceso de un recurso judicial efectivo, que trae la muerte de doce funcionarios de la rama judicial y de tres lesionados que resultaron sobrevivientes. La Corte IDH ordenó al Estado, como medidas de satisfacción la investigación y sanción de las conductas punibles cometidas; la ubicación de placas conmemorativas, la publicación de la sentencia de la Corte; la obligación de propiciar espacios de atención en educación y de trabajo a favor de los familiares. (Corte IDH, 2007: Párr. 275). Como medidas de rehabilitación se ordenó, brindar gratuitamente el tratamiento médico y psicológico requerido por los familiares de las víctimas fallecidas y por la víctima sobreviviente y sus familiares (Corte IDH, 2007: Párr. 298); igualmente estableció como medida de indemnización en función de los derechos violados y de los daños sufridos por cada víctima. En el estándar de garantías de no repetición la Corte determinó la implementación de un sistema de seguridad y protección adecuado para la los funcionarios judiciales, fiscales, investigadores y demás operadores de la justicia, igualmente la efectiva protección de testigos, víctimas y familiares en casos de graves violaciones a los Derechos Humanos (Corte IDH, 2007: Párr. 306); en particular y de forma inmediata con respecto a la investigación de los hechos del caso, desarrollar programas permanentes de educación en Derechos Humanos dentro de las fuerzas armadas colombianas, y garantizar su implementación efectiva. La jurisdicción contenciosa administrativa en Colombia y posibles transformaciones. El fallo Blanco emanado del tribunal de conflictos francés de 1873, creó el principio de responsabilidad estatal por daños imputados a sus actuaciones administrativas; de igual forma la jurisprudencia de la Corte Suprema de

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Justicia colombiana, sienta una importante posición en sentencia del 22 de octubre de 1896 en la que da origen en Colombia a la responsabilidad del Estatal: Todas las naciones deben protección a sus habitantes nacionales y extranjeros, y si bien es cierto que un Estado, como persona jurídica, no es susceptible de responsabilidad penal, si esta obligado a las reparaciones civiles por los daños que resulten de un delito imputable a sus funcionarios públicos, cuando no es posible que estos los resarzan con sus bienes. (CSJ, 1896). En ese orden de ideas los daños a derechos imputables al Estado deberán ser reparados en una vía jurisdiccional denominada contenciosa administrativa, la cual fue creada en Colombia mediante Acto Legislativo No. 3 y las Leyes 130 de 1913 y 6 de 1914 (Montaña, 2005: Pág. 19) y complementada mediante Decreto-ley 528 de 1964. En esta se ventilarán también las diferentes controversias de los actos, hechos, acciones, omisiones y negocios de la administración (Santofinio, 2004: Pág. 58). En esa larga carrera de la jurisdicción contenciosa administrativa ( Montaña, 2010: Pag. 207 - 213) por consolidar la responsabilidad del Estado se han desarrollado importantes teorías de responsabilidad tales como la falla en el servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, falla presunta y daño antijurídico. En todas ellas cuando el Estado ha sido condenado la sanción fue de tipo pecuniario, es decir sólo indemnización. Es así como la compensación económica desde el inicio de la jurisdicción contenciosa administrativa en Colombia, siempre ha reparado lesiones a derechos de su víctimas con obligaciones de dar; no obstante el Consejo de Estado comenzó desde el año 2008 y luego en el 2010, en dos sentencias hito emanadas de su Sección Tercera, la incorporación de los estándares internacionales de reparación desarrollados por la Corte IDH, frente a violaciones de Derechos Humanos. La primera providencia hace relación a los hechos ocurridos el 26 y 27 de marzo de 2004, en la población de Saravena (Arauca), en donde agentes de la estación

del comando de policía detienen, torturan y ejecutan al señor Wilson Duarte Ramón. Este suceso hace que el máximo tribunal de lo contencioso administrativo inicie un proceso de transformación en la reparación de las víctimas por vulneración a Derechos Humanos imputables al Estado, al ordenar el cumplimiento de ciertas medidas de justicia restaurativa, relacionadas con los criterios internacionales de reparación integral como: la rehabilitación, satisfacción (medida simbólicas), medidas de no repetición. En la segunda providencia consistente en el desplazamiento de 280 familias y la muerte de varios campesinos dentro de la hacienda Bellacruz del Municipio de Talameque (Cesar) por parte de un grupo paramilitar acompañado de una actuación omisiva de brindar seguridad y protección, en hechos ocurridos el 14 de febrero y 28 de septiembre de 1996, se demostró la vulneración en forma múltiple, masiva, continua y sistemática de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario en perjuicio de las víctimas. Los argumentos, en los cuales el Consejo de Estado se sustentó para avanzar en su posición fueron los siguientes: Primero que la normatividad internacional relacionada con derechos humanos prevalece en el ordenamiento interno, no sólo en el campo normativo sino también en el campo interpretativo, pues el fundamento de la obligación de reparación integral reside en la prevalencia, incorporación e integración normativa del derecho internacional en el derecho nacional. Ello se traduce en el reconocimiento que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene en el derecho interno y en la labor especial de los jueces administrativos quienes de igual forma están obligados a adoptar los estándares más garantistas para la protección de los derechos de las víctimas y sus familiares, tal y como el Estado social de derecho se los exige. Segundo, que los jueces administrativos no deben enmarcar sus decisiones en los estrechos límites del

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resarcimiento económico, sino que es necesario que vayan más allá para lograr la reparación integral y evitar que la Corte IDH, tenga que desplazar a la justicia interna en el cumplimiento de los citados propósitos, frente a ello el Consejo de Estado ha señalado: […] cuando se habla del análisis de hechos relacionados con la violación de derechos humanos, según los parámetros normativos y descriptivos contenidos en los preceptos de la Carta Política y en las normas internacionales que regulan la materia, el juez de lo contencioso administrativo no debe estar limitado por su función principal, es decir, la de establecer y decretar el resarcimiento económico de un perjuicio […] debe ir mucho más allá, con el fin de que el principio de reparación integral se vea claramente materializado. (Consejo de Estado, 2008). Lo cual se complementa con el argumento de que el juez contencioso administrativo, tratándose de vulneraciones o trasgresiones de derechos humanos, goza con amplias facultades resarcitorias y de restablecimiento, suministradas estas por el propio ordenamiento jurídico interno e internacional, encaminadas a que se obtenga una verdadera reparación integral del daño derivada de ese quebrantamiento. (Consejo de Estado, 2008). Tercero, de acuerdo con las sentencias del Consejo de Estado, estas facultades derivan de las normas constitucionales y de la ley y de las normas del derecho internacional de los derechos humanos que, como se dijo anteriormente, prevalecen y se integran con el ordenamiento jurídico nacional. El alto tribunal contencioso administrativo esgrime como fundamento de su decisión las disposiciones jurídicas legales que se indican en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y 8° de la Ley 975 de 2005, que tratan el mandato de la reparación integral6 y los estándares internacionales de reparación

de víctimas. Sin embargo es necesario aclarar que el significado, contenido, alcance e interpretación de los criterios de reparación integral que adopta el Consejo de Estado, es el desarrollado por la Corte IDH. Ello quiere decir que la manera como se entendió la satisfacción, la rehabilitación, las garantías de no repetición es la misma como la Corte IDH la entiende cuando se trata de violaciones a los derechos humanos, lo anterior ratifica la fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana y el papel protagónico del juez administrativo, como juez dinámico constitucional que emite sentencias en clave de bloque de constitucionalidad. Otra importante transformación en la reparación que se adelanta en la senda contenciosa administrativa es la inaplicabilidad del principio de jurisdicción rogada y que no es aplicable frente graves violaciones a derechos humanos a la integridad física y a la vida, “[…] toda vez que el orden jurídico interno debe ceder frente al internacional, en tanto este último impone la obligación a los Estados, incluida la Rama Judicial del Poder Público, de adoptar todas las medidas tendientes a la protección y reparación de esas garantías del individuo” (Consejo de Estado, 2008), lo que implica dejar de lado el carácter de rogado en aras de garantizar los Derechos Humanos de las víctimas. Es así como el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, procede a determinar las medidas adicionales de reparación en el caso de la muerte de Wilson Duarte consistente en la satisfacción, verbigracia: •

La presentación de excusas públicas en ceremonia en que estén presentes los familiares de Wilson Duarte Ramón,

•

El diseño e implementación por parte de la policía nacional de un sistema de promoción

6 Sobre reparación integral ver sentencia C-228 de 2002. La restituto integrum, entendida según el Consejo de Estado como: “[…] la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona, reconocidas nacional e internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del statu quo, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que propenden por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos, máxime si se tiene en cuenta que tales vulneraciones tienen origen en delitos o crímenes que son tipificados como de lesa humanidad” (Consejo de Estado, 2008)

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y respeto por los derechos de las personas privadas de la libertad, mediante charlas en diversos barrios y centros educativos de tal ciudad, y con entrega, de material didáctico, con el fin de generar conciencia de los derechos humanos de los cuales son titulares. •

La publicación de la sentencia en un lugar visible del Comando de Policía de Saravena, por el término de 6 meses, con el propósito de que las personas interesadas puedan acceder a ella.

El Consejo de Estado en su segunda providencia consideró que las lesiones en sus derechos, sufridas por los campesinos, se constituyen en una grave violación de los Derechos Humanos como del Derecho Internacional Humanitario, y dispuso como condena (Consejo de Estado, 2010): (i) Oficiar a la Fiscalía General de la Nación, para que, sin perjuicio de su autonomía institucional, inicie las respectivas investigaciones dirigidas a esclarecer la responsabilidad penal y los presuntos responsables de los hechos ocurridos a partir del 14 de febrero de 1994, en la Hacienda Bellavista, puesto que se trata de una grave violación tanto de los Derechos Humanos, como del Derecho Internacional Humanitario. La instrucción respectiva deberá comprender, de igual manera, cualquier tipo de responsabilidad derivada de la omisión. (ii) Tanto la parte resolutiva, como el acápite de esta sentencia denominado “La imputación del daño (desplazamiento forzado) al Estado, por omisión en el cumplimiento de las obligaciones jurídicas a su cargo” deberán ser publicadas en un lugar visible en el Comando de Policía de los Municipios de Pelaya, La Gloria y Talameque, Cesar, así como en el Batallón del Ejército de la ciudad de Valledupar, por el término de seis meses, de tal forma que toda persona que visite esas instalaciones de la Fuerza Pública, tenga la posibilidad de acceder al contenido de la misma.

(iii) Fijar una placa en un lugar visible, en el Comando de Policía de los Municipios de Pelaya, La Gloria y Talameque, Cesar, así como en el Batallón del Ejército de la ciudad de Valledupar, en un lugar público apropiado en cada uno de las anteriores dependencias, con el propósito de que las nuevas generaciones conozcan acerca de los hechos que dieron lugar al caso. El contenido de dichas placas deberá ser acordado entre las Personerías de cada uno de los referidos municipios y delegados de la entidad demandada. (iv) Como garantía de no repetición, se dispuso igualmente que la Nación - Ministerio de Defensa envíe copia íntegra y auténtica tanto de la parte resolutiva, como del acápite de la sentencia denominado “La imputación del daño (desplazamiento forzado) al Estado, por omisión en el cumplimiento de las obligaciones jurídicas a su cargo”, mediante una circular conjunta emanada por el Ministerio de Defensa, del Comandante General de las Fuerzas Militares, de cada uno de los Comandantes de Fuerza (Ejército - Armada - Fuerza Aérea) y del Director General de la Policía Nacional, para que sea enviada a las diferentes Divisiones, Brigadas, Batallones, Comandos y Estaciones del país y evitar así futuras condenas . Finalmente cabe decir que el alcance y contenido de los criterios internacionales de reparación desarrollados por la Corte IDH han comenzado a ser propiedad de la jurisdicción contenciosa administrativa y del sistema jurídico nacional como respuesta al urgente requerimiento de reparar integralmente a las víctimas en contextos de sistema interamericano y neo constitucionalismo. Conclusiones La jurisprudencia de la Corte IDH, tiene fuerza jurídica vinculante, no solamente por su relevancia constitucional sino por la interpretación genuina de una norma jurídica internacional que forma parta integrante del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, como es la convención americana de derechos humanos.

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El principio de justicia rogada en la jurisdicción contenciosa administrativa colombiana cederá para hacerse oficiosa siempre cuando el Estado sea responsable por vulnerar derechos humanos. El alcance y contenido de los criterios internacionales de reparación desarrollados por la Corte IDH han sido adoptados por el Consejo de Estado en la reparación integral de las victimas por vulneración de derechos humanos imputables al Estado.

permitido desde la Constitución, el acoplamiento e implementación del derecho interamericano en el derecho interno. La Corte Constitucional le ha correspondido hacer del sistema interamericano un elemento propio de la Constitución nacional utilizando las normas convencionales como criterios de evaluación de exequibilidad de normas nacionales, de lo cual es ejemplo la ley de justicia y paz y el código de procedimiento penal.

En Colombia la transformación del Sistema se ha producido fundamentalmente a través de la herramienta denominada: Bloque de Constitucionalidad, que ha

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Grupo de participantes del II Congreso Internacional de TeorĂa JurĂdica y Derecho Constitucional

Daniel Fernando Espinosa Silva

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El alcance de los derechos sociales en el Estado Social de Derecho colombiano.

Daniel Fernando Espinosa Silva* The social rights in the colombian social law state Resumen:

Summary:

Esta ponencia inicialmente va a hacer mención a los antecedentes de los derechos sociales en los distintos modelos de fundamentación doctrinal y constitucional.

This paper will first talk about the background of the social rights in the different doctrinal and constitutional models in the world.

Luego pasa a tratar la crisis del Estado social de derecho y el derecho como sistema de garantías. Más adelante, se llega al concepto de Estado social de derecho en Colombia. De manera subsiguiente, se analiza la posición de la Corte Constitucional respecto a los derechos sociales. Finalmente, se plantean los retos del Estado Colombiano que se relacionan con la efectividad de los derechos sociales.

Then talks about the crisis of the Social Welfare State and Law as a guarantee system.

Palabras - Clave: Estado social de derecho, Estado constitucional, derechos sociales, derechos subjetivos, acciones constitucionales, acción de cumplimiento.

Furthermore, the paper mentions the concept of Social Welfare State in Colombia. Subsequently, the paper analyzes the Constitutional Court position in Colombia about the social rights. Finally, the paper approaches Colombia`s challenges regarding the effectiveness of the social rights. Key Words: Social Welfare State, Constitutional State, social rights, subjective rights, constitutional actions, fulfilment action.

* Abogado, con Especialización en Derecho Administrativo; Experiencia Docente de 15 años, actualmente docente de la Universidad Cooperativa de Colombia, Facultad de Derecho, Seccional Bogotá y de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana; Experiencia laboral de 15 años en el sector público, actualmente Asesor de la Procuraduría Delegada Preventiva de Derechos Humanos y Minorías Étnicas; Calle 124 No. 16-35 Apto. 301, Tel.: 6208682; Cel.: 3152243239; Correo Electrónico: dfespinosas@yahoo.com.mx

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PROLEGÓMENO: Esta ponencia, en primer término, va a abordar los antecedentes de los derechos sociales en los distintos modelos de fundamentación doctrinal y constitucional: su nacimiento, sus principios orientadores, su efectividad, entre otros temas. Luego pasa a tratar la crisis del Estado social de derecho y el derecho como sistema de garantías, tal como lo analizó el jurista italiano Luigi Ferrajoli, al expresar que las acciones que debe tomar el Estado son afirmativas, como garantía de la realización de los derechos sociales. Más adelante, se llega al concepto de Estado social de derecho en Colombia para concluir que, a pesar que nuestras autoridades hacen ingentes esfuerzos para acercarse a esta realidad, la distancia se torna cada vez mayor. De manera subsiguiente, se analiza la posición de la Corte Constitucional respecto a los derechos sociales, de la cual se puede extractar que no hay un mecanismo real para garantizar la efectividad de los derechos sociales en Colombia. Finalmente, se plantean los retos del Estado Colombiano que se relacionan con la efectividad de los derechos sociales, cuya finalidad es contribuir a sacar adelante la realidad de ser un Estado social de derecho. PRESENTACIÓN: Los estados constitucionales contemporáneos son sistemas normativos que envuelven en su concepto, la necesidad de irradiar al derecho los conceptos de justicia y equidad. Esta tendencia normativa ha sido seguida por el Estado

colombiano a partir de la Constitución de 19911, entendiéndose así, que estos mismos parámetros son los horizontes jurídicos y no solo políticos, del actuar de los jueces y en general, de todos los servidores públicos. Este concepto de Estado constitucional y la cláusula normativa del Estado social de derecho hace más vigente que nunca, la obligación jurídica que consiste en que estos fines se conviertan en realidades efectivas, esto es, que sean unas pretensiones normativas exigibles, y no se queden simplemente como meras aspiraciones políticas. Es por esto que ante las dos cláusulas jurídicas generales, Estado Constitucional y Estado Social de Derecho, es importante resaltar y reivindicar la importancia que ha adquirido la justicia social no como pretensión política, de desarrollo exclusivo del legislador, sino como derechos sociales fundamentales. Esto implica que los derechos subjetivos deben convertirse en pretensiones normativas, con autonomía frente a la misma ley, toda vez que situaciones con las que tenemos que vivir a diario en Colombia, como lo son los índices de pobreza, la concentración de la riqueza, el acceso limitado a la educación y la desigualdad en todas las formas, imponen, si es que realmente se pretende un Estado Social de Derecho con un orden social justo, la necesidad de reconocer estos derechos como claros derechos subjetivos de naturaleza constitucional. Entonces, el camino por seguir es que el Estado realice unas actuaciones concretas en materia de vivienda, educación, salud, entre otros derechos, a través de la interposición de las diferentes acciones constitucionales, donde el ciudadano pueda exigirlos, y así garantizar la aplicación y vigencia de los derechos humanos en su integridad y por ende, la calidad de vida de los ciudadanos, cumpliendo la cláusula del Estado constitucional y del Estado social de derecho.

1 Artículo 4 de la Constitución Política que establece que la misma es norma de normas y por la tanto los derechos fundamentales y la Creación de un tribunal Constitucional que proteja la supremacía e integridad y aplicación de los mismos.

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ANTECEDENTES DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LOS DISTINTOS MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN DOCTRINAL Y CONSTITUCIONAL:

LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y EL DERECHO COMO SISTEMA DE GARANTÍAS, SEGÚN LUIGI FERRAJOLI:

Algunos doctrinantes se ponen de acuerdo en que los principios inspiradores de los derechos sociales se encuentran en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Otros doctrinantes encuentran el nacimiento de estos derechos en el Constitucionalismo Occidental de mediados del siglo XIX. En el Manifiesto del Partido Comunista, se encuentra una crítica abierta y expresa a los principios del Estado Liberal de Derecho que surgieron de las revoluciones que se presentaron en el siglo XVIII. De forma paralela con el Manifiesto Comunista, sale a la luz pública la Constitución Francesa de 1848, donde se consignó la protección al trabajo y a la instrucción como deberes del Estado. En 1917, aparece la Constitución de Querétaro considerada como “la primera proclamación de derechos a nivel constitucional sobre bases no liberales”2: fue la primera en el mundo en incorporar derechos sociales dentro de su normatividad. Luego se expide la Constitución de Weimar de 1919, en la cual no solo se reconocen las libertades fundamentales, sino que se busca la efectividad de los derechos que se fundamentan en la solidaridad y en la justicia social a través de la existencia de un Estado con funciones intervencionistas. En 1931, se expide la Constitución Republicana en España, la cual se constituye en la primera que consagra los contenidos sociales, al incluir la protección al trabajo, el servicio de la cultura, el derecho a la educación primaria y las limitaciones de la propiedad, al lado de los derechos individuales, económicos, sociales y culturales. Finalmente, la Constitución Rusa de 1936 lo que hace es integrar las libertades y los derechos económicos y sociales en el mismo texto de la normatividad, no incluyéndolas como se venía haciendo antes, en una declaración o en un preámbulo.

“El eximio jurista italiano LUIGI FERRAJOLI, en su obra Derechos y garantías: La ley del más débil postula la función del derecho como un sistema artificial de garantías constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales. Introduce el modelo garantista mediante el cual postula un cambio estructural en la aplicación del Derecho y en la concepción de la democracia, traduciéndose en el imperativo jurídico de la sujeción de toda forma de poder al derecho, tanto en el plano del procedimiento como –he aquí la trascendencia de su argumento- en el contenido de sus decisiones. FERRAJOLI inicia su argumentación en esta obra, reconociendo una crisis del derecho, que se refleja en una crisis de legalidad, del Estado Social y del Estado Nación, las que a su vez desencadenarían en una crisis de la democracia. Ante esta situación el filósofo del Derecho postula el sistema garantista, el cual surge para remediar el caos normativo, la proliferación de fuentes, la violación sistemática de las reglas por parte de los titulares del poder público, la ineficacia de los derechos y la incertidumbre e incoherencia del ordenamiento”3. De forma general puede afirmarse que el autor considera que los derechos fundamentales, entre ellos, los derechos sociales, son derechos del “más débil” en las relaciones frente al poder público y el poder económico, es decir, están a favor de los ciudadanos y deben escapar de la esfera de lo que puede discutirse y reglamentarse, en su núcleo esencial, por parte de la autoridad legislativa. En este sentido, explica que los derechos sociales son

2 FREIXES San Juan, Constitución y Derechos fundamentales PPU, Barcelona 1992, p. 35. Citado por GONZÁLEZ MORENO, Beatriz. “El Estado social: Naturaleza jurídica y estructura de los derechos sociales”. Ed. Civitas, Madrid 2002, p. 86. 3 AGUILERA Portales, Rafael y Diana Rocío Espino Tapia. Fundamento, Garantías y Naturaleza Jurídica de los Derechos Sociales ante la Crisis del Estado Social de Derecho. Revista Telemática de Filosofía del Derecho, No. 10, 2006/2007, ISSN 1575-7382, pp. 111-139.

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verdaderos mandatos normativos, y como tales, deben ser protegidos en la misma medida en que son realizados los derechos fundamentales que hacen referencia a la libertad personal. En esta línea argumentativa, sostiene el autor que el Estado Social de Derecho implica una disposición del Estado según la cual, debe tomar “acciones afirmativas” para garantizar la realización de los derechos sociales.

derechos de índole individualista, pero también los de tipo colectivista, entre los cuales encontramos los derechos de carácter económico, social y cultural, bajo la égida de una función social interventora del mismo Estado. El Estado social de derecho se debe regir por los siguientes parámetros: •

Lo anterior debido a que al estar incluida la cláusula “social” en la Constitución, se reclama una naturaleza jurídica para la misma, con las consecuencias que dicha característica implica, es decir, el reclamo que consiste en que todos los derechos sociales son de obligatorio cumplimiento.

Igualdad y libertad: estos son dos de los derechos fundamentales que el Estado debe defenderle a todos los asociados que habitamos el territorio nacional.

• Estado como gestor: el Estado debe actuar de manera intervencionista, dejando en un segundo nivel la función controladora.

Las razones que se exponen para dicha posición no son solo normativas o de validez formal, sino que desde el punto de vista filosófico, puede sostenerse que son derechos del más alto nivel moral, ya que envuelven en su núcleo esencial, la búsqueda de la dignidad humana, pues la inescindibilidad de los derechos es una realidad fáctica, que impide el goce efectivo de los derechos de primera generación. Los derechos que giran en torno a la libertad no tendrían el más mínimo valor sin las condiciones reales que permitan su goce efectivo como lo son los derechos sociales.

• Velar por los derechos sociales: se debe proteger por parte del Estado como primera medida, a los más desfavorecidos. Entre los derechos que estamos mencionando, están la salud, la seguridad social, la educación, la asistencia sanitaria, la vivienda digna, el acceso a los recursos naturales. Lo primero que debe hacer el Estado social de derecho para garantizar estos derechos sociales es reconocerlos de manera abierta y expresa en nuestra legislación.

Esta posición jurídica ha sido explicada con mucha claridad, por el profesor Rodolfo Arango, en su libro “El Concepto de los Derechos Sociales Fundamentales”4.

• Principio democrático: la actuación del Estado social de derecho debe estar guiada por el respeto a los principios que se consagraron en las democracias liberales, y que hoy más que nunca, se encuentran plenamente vigentes.

EL CONCEPTO DE ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA: El Estado social de derecho es un estado de tipo democrático y pluralista en el cual se garantizan los

No en vano Ramiro Rodríguez Padilla5 define al Estado social de derecho como el que garantiza estándares mínimos de salarios, alimentación, salud, habitación, educación y participación activa para todos

4 ARANGO, Rodolfo. El Concepto de los Derechos Sociales Fundamentales. Editorial Legis, Bogotá, 2005. 5 RODRÍGUEZ Padilla, Ramiro. Colombia, ¿Estado social de derecho?... y su modelo económico…Separata especial de revista Número. Trabajo presentado en el panel dedicado a “Estado social de derecho y derechos humanos en el cual participaron también Susan Lee y Rodolfo Arango.

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los ciudadanos con la idea de derecho y no de simple caridad o servicio. Todos los años en Colombia se discute el proyecto de presupuesto social que es aprobado en diciembre para entrar en vigencia al año siguiente. Aquí simplemente queda una pregunta por hacer: ¿Qué está sucediendo, con el proclamado desde 1991, Estado social de derecho en Colombia? Y de la mano con la anterior pregunta, surge otra que requiere de una mayor reflexión, pero que es de más fácil respuesta: ¿Será que el Estado social de derecho en Colombia garantiza los estándares mínimos de salarios, alimentación, salud, habitación y educación para todos los ciudadanos que habitamos el territorio nacional? La respuesta es negativa: se han hecho esfuerzos que merecen reconocerse, pero la verdad es que las acciones afirmativas de nuestras autoridades se quedan cortas y la realidad de nuestro Estado como social de derecho es cada vez más lejana. ¿POR QUÉ LA CATEGORÍA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS? Se ha debatido si los derechos fundamentales se reducen a aquellos que implican una abstención del Estado como los derechos civiles y políticos, es decir, los que giran en torno a la libertad del individuo, propio de los estados eminentemente liberales, o si por el contrario, también implican aquellos que asignan una prestación al Estado, es decir, una obligación positiva. Ante esta discusión, es preciso resaltar que la libertad, la seguridad, el tránsito y las elecciones, etc., también en el fondo implican una prestación del Estado y una inversión de dineros públicos para obtener y garantizar dichos derechos, mediante la puesta en marcha de unas funciones muy específicas que se pueden extractar de los conceptos de administración de justicia, Policía Nacional y Ejército Nacional.

Son derechos subjetivos porque son posiciones jurídicas exigibles coactivamente, por cuanto existen normas expresas o indirectas que los establecen, así como tratados internacionales que consagran su vinculación obligatoria. Desde el punto de vista filosófico, los derechos subjetivos son derechos del más alto nivel de aprobación, pues envuelven en su núcleo esencial, la búsqueda de la dignidad humana, reforzada por el concepto de la inescindibilidad de los derechos que es una premisa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Como corolario de lo anterior, se puede decir que un derecho social fundamental es aquel que cumple con las características de ser un derecho subjetivo y tiene un alto grado de importancia en la sociedad. POSICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA RESPECTO A LOS DERECHOS SOCIALES, PARTIENDO DEL FUNDAMENTO DE LA CATEGORIZACIÓN DE NUESTRO ESTADO COMO SOCIAL DE DERECHO: De la abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional, se puede colegir una orden a la administración pública en el sentido de propender por la igualdad y la prosperidad de los grupos marginados por motivos económicos y sociales, o por cualquier otro motivo. Es así como los artículos 1º, 2º y 13 de la Constitución Política definen el Estado colombiano como social de derecho, participativo, garante de la efectividad de los derechos ciudadanos con la obligación de adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados y de proteger a las personas que por su condición económica, se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta. En relación con este tema puntual, y ante acción de tutela

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interpuesta por el vendedor ambulante Félix Arturo Palacios, la Corte Constitucional mediante sentencia T-772 de 2003, se refirió a los deberes del Estado para erradicar la pobreza y la desigualdad en nuestro Estado social de derecho, así como a la prohibición de adelantar políticas económicas, sociales y culturales de carácter regresivo. De la sentencia mencionada, se puede citar el siguiente extracto: “Hay dos clases de deberes diferenciables para el Estado: (i) por una parte, debe adoptar e implementar las políticas, programas o medidas positivas encaminadas a lograr una igualdad real de condiciones y oportunidades entre los asociados, dando así cumplimiento a sus obligaciones internacionales y constitucionales de lucha contra la pobreza y progresiva satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales básicos de la población –en aplicación de lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado “cláusula de erradicación de las injusticias presentes”-; y (ii) por otra, se debe abstener de adelantar, promover o ejecutar políticas, programas o medidas ostensiblemente regresivos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, que conduzcan clara y directamente a generar más pobreza de la que actualmente agobia al país, y agraven la situación de exclusión o marginación de determinados sectores de la sociedad, especialmente de aquellos que se encuentran en condiciones económicas precarias; mucho más si, como consecuencia de tales políticas, programas o medidas, se acaba por empeorar la situación material de quienes ya están en circunstancias extremas de subsistencia”. En síntesis, la Corte Constitucional sobre los derechos sociales sostiene que los mismos son exigibles en la medida en que son implementados y reglamentados por una Ley, de acuerdo con las condiciones que el legislador en la misma vaya estableciendo.

Dicho mandato tiene soporte, no solo en su jurisprudencia, sino también en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual dispone: “Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. En este sentido, queda claro que el único límite que existe para el legislador es la prohibición de implementar leyes regresivas en cuanto a los logros sociales y beneficios asignados por leyes anteriores; dicha limitación es conocido como el principio de progresividad de los derechos sociales. Ahora bien, en este estado de cosas, es preciso recordar en este momento que las acciones constitucionales son los mecanismos que el Constituyente de 1991 estableció para garantizar la supremacía normativa de todas las disposiciones constitucionales, entre ellas, las normas que se refieren a los derechos fundamentales. Así mismo, y a manera de ejemplo, es dable traer a colación que la acción de tutela está encaminada a la protección de los derechos fundamentales y que la acción popular está dispuesta para la protección de los derechos colectivos, pero, ¿cuál es el mecanismo constitucional de protección de los derechos sociales? Un intento de respuesta puede ser fruto del siguiente razonamiento: si el legislador es el llamado, según la posición de la Corte Constitucional, a implementar la realización de los derechos sociales por medio de actos

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administrativos que el ejecutivo expide para materializar los mandatos de la Ley, la acción de cumplimiento que está dispuesta para exigir el cumplimiento de las leyes y los actos administrativos, es la llamada a garantizar la realización de estos derechos. Sin embargo, si lo que se pretende es verificar la efectividad de los derechos sociales, puede sostenerse que la jurisprudencia, ahora, del Consejo de Estado, ha sido aún más restrictiva, respecto de la posición esgrimida por Ferrajoli y por Arango, pues los requisitos que ha establecido para la procedencia de la acción de cumplimiento son muy engorrosos6, al punto que han hecho nugatoria la prosperidad de la misma, en gran cantidad de ocasiones. Entre los requisitos, es preciso tener presente que el Consejo de Estado ha llegado a interpretar de forma tan estricta el deber legal o administrativo que ha sostenido que “el deber omitido debe ser tan exacto y preciso, que sea posible asimilarlo a un título ejecutivo, es decir, el acto debe aparejar una obligación expresa, clara y exigible, para que el Juez de esta manera pueda ordenar su cumplimiento”. Lo anterior desconoce no solo la posición sugerida por Ferrajoli y Arango, sino que desconoce la naturaleza misma de las normas jurídicas, según las cuales para la aplicación de las mismas, no puede pretenderse que de ellas se derive un sentido exacto o unívoco, pues la interpretación no literal de la ley es una realidad del derecho contemporáneo. A manera de conclusión, si de efectividad de los derechos sociales se trata, puede aseverarse que ni por

vía de la acción de cumplimiento, y de acuerdo con la posición de la Corte y del Consejo de Estado, es posible obtener resultados positivos que entren a garantizar de una manera realmente efectiva los derechos sociales, entre otras razones, porque esta acción se ha convertido en un procedimiento o mecanismo sin eficacia, por el congestionamiento de los despachos judiciales, por la demora en el trámite de la misma y por el lleno de los requisitos o requerimientos básicos para ser admitida. RETOS DEL ESTADO COLOMBIANO DURANTE EL PRESENTE SIGLO: Ahora bien, de acuerdo con lo precedentemente descrito, se sugiere que por vía jurisprudencial, la Corte Constitucional, desde el punto de vista formal, implemente una posición consecuente con el mandato constitucional contenido en el artículo 4° de la Constitución Política, en el que se dispone que el mismo artículo constituye una norma jurídica que prima sobre todo el ordenamiento jurídico. En este sentido, es necesario concluir que, inclusive, los derechos sociales son normas jurídicas, que reconocen, como lo sugiere Rodolfo Arango, una posición jurídica de tal magnitud que reconoce a los ciudadanos, verdaderos derechos subjetivos de imperativo cumplimiento para las autoridades públicas y de intervención en la economía para que sean desarrollados de manera real, efectiva y eficiente. Desde el punto de vista moral, el Estado y específicamente los tres poderes públicos, deben reconocer la imperiosa necesidad de implementar dicha política constitucional, teniendo en cuenta que

6 Exp. Núm. ACU-1728. Para que sea procedente la acción de cumplimiento deben darse los siguientes presupuestos: 1. Que la obligación que se pida hacer cumplir a la autoridad esté expresamente consignada en la ley o acto administrativo. 2. Que el mandato sea imperativo, inobjetable y que efectivamente esté radicado en aquella autoridad a la cual la decisión del Juez imponga el cumplimiento. Para evitar una decisión frente a quien no está obligado a cumplir, la ley señala la obligación de indicar quién es la autoridad competente para tomar la decisión y en todo caso el Juez, por el principio de eficacia, tiene que decidir frente a la realmente obligada. Si no lo es, la decisión adoptada en la Acción de Cumplimiento no produce efectos generales, sino para el caso concreto. 3. Que se pruebe que la autoridad obligada a cumplir la norma está renuente a hacerlo, a pesar de haberle solicitado su cumplimiento. En este caso, debe acreditarse el requisito de procedibilidad o de requerimiento previo para promover la acción. 4. Cuando se trate de actos de contenido particular y concreto, el deber omitido debe ser tan exacto y preciso, que sea posible asimilarlo a un título ejecutivo, es decir, el acto debe aparejar una obligación expresa, clara y exigible, para que el Juez de esta manera pueda ordenar su cumplimiento.

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los índices de pobreza, de analfabetismo, de indigencia, entre otros, son una muestra real y dolorosa del fracaso de las medidas adoptadas en las últimas décadas para lograr una efectiva redistribución de la riqueza. Obviamente, se tendrán reparos económicos y presupuestales para tal fin, pero es cuestionable que el mismo Estado, que según Hegel, es la máxima expresión de racionalidad del hombre, someta a criterios presupuestales, el respeto y la realización de la dignidad humana consagrada en el preámbulo y en el artículo 1º de nuestra Constitución Política. Aunado a lo anterior, es conveniente pensar en que hasta los mismos derechos fundamentales, requieren ingentes recursos para su realización. ¿Alguien osa cuestionar el presupuesto que se destina para garantizar la libertad de los ciudadanos por medio de la Fuerza Pública?, o ¿acaso se llega a criticar el presupuesto que se destina a la Rama Judicial para garantizar el acceso a la administración de justicia y el debido proceso?, o ¿se cuestiona sobre el presupuesto que se envía a la televisión pública para garantizar la libertad de expresión?, o ¿se llega a refutar que sea necesario garantizar la celebración periódica de elecciones para garantizar el derecho al voto? ¿Por qué, entonces, podría cuestionarse que se destinen

recursos para sacar a los indigentes de la calle, para darles una vivienda digna, para sacar a los niños reclutados por las fuerzas irregulares y así poder ingresarlos a centros de educación o destinar partidas presupuestales para crear más cupos universitarios o mejor, garantizar la educación pública en todos los niveles? Es cierto, establecer dichas obligaciones no sólo es difícil desde el punto de vista económico, también es difícil desde el punto de vista dogmático, pues no toda pretensión social puede ser satisfecha de la misma forma que los derechos fundamentales. Sin embargo, utilizando un poco las palabras de Ronald Dworkin, nadie dijo que convertir al ser humano y su dignidad en el centro del ordenamiento jurídico fuera fácil, nadie dijo que tomarse los derechos en serio fuera fácil. La dificultad existente para la realización de los derechos sociales, teniendo en cuenta la falta de voluntad política, el escaso empeño por estudiar a fondo la realidad económica del país y la no fijación de objetivos con plazos determinados, no puede ser un pretexto para dejar de buscar su concreción. ARANGO, Rodolfo. El Concepto de los Derechos Sociales Fundamentales. Editorial Legis, Bogotá, 2005. FREIXES

SAN

JUAN,

Constitución

Derechos

BIBLIOGRAFÍA fundamentales PPU, Barcelona 1992, p. 35. Citado por GONZÁLEZ MORENO, Beatriz. “El Estado social: Naturaleza jurídica y estructura de los derechos sociales”. Constitución Política de Colombia (Artículos 1, 2, 4, 13). Ed. Civitas, Madrid 2002, p. 86.

Rodolfo Arango.

RODRÍGUEZ Padilla, Ramiro. Colombia, ¿Estado social de derecho?... y su modelo económico… Separata especial de revista Número. Trabajo presentado en el panel dedicado a “Estado social de derecho y derechos humanos en el cual participaron también Susan Lee y

Sentencia de la Corte Constitucional T-772 de 2003.

Derechos Sociales ante la Crisis del Estado Social de Derecho. Revista Telemática de Filosofía del Derecho, No. 10, 2006/2007, ISSN 1575-7382, pp. 111-139.

Estudiantes participantes del II Congreso Internacional de Teoría Jurídica y Derecho Constitucional en compañía del Doctor Carlos Gaviria Díaz

Jairo Vargas Le贸n

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Teoría jurídica sobre las lagunas axiologicas en la ley colombiana

Jairo Vargas León* Legal theory on axiological gaps around the Colombian law Resumen:

Summary:

El presente ensayo se dirige a examinar tres escenarios que contiene la laguna axiológica, uno en la conceptualización que hace la teoría jurídica, otro, en el tratamiento que hace el derecho comparado, y un tercero en el desarrollo del principio de razonabilidad como referente jurisprudencial de la Corte Constitucional para abordar una solución en la ley colombiana. ¿Qué es una laguna axiológica?; ¿Qué correlación tiene la laguna axiológica con el principio de razonabilidad?; ¿Qué alcance tiene la discrecionalidad judicial en la laguna axiológica?; ¿Acaso hace derecho el juez en la laguna axiológica?. Estos escenarios y estas indagaciones me propongo articular en el desarrollo de esta ponencia.

The present essay direct to examine three stages that contains the laguna axiológica, one in the conceptualización that does the teoria juridical, another, in the treatment that does the right compared, and a third in the development of the principle of razonabilidad like referent jurisprudencial of the Constitutional Court for abordar a solución In the Colombian law. ¿What is a laguna axiológica?; ¿Which correlation has the laguna axiológica with the principle of razonabilidad?; ¿Which extent has the discrecionalidad judicial in the laguna axiológica?; ¿Acaso Does right the judge in the laguna axiológica?. These stages and these indagaciones propose me articulate in the development of this report.

Palabras - Clave:

Key Words:

Laguna axiológica, principio discrecionalidad judicial.

razonabilidad,

Laguna axiológica, principle discrecionalidad Judicial.

razonabilidad,

* Abogado-Economista, Especialista en Derecho Administrativo; Alta Gerencia; Filosofía del Derecho; Maestrando en filosofía del Derecho y Teoría jurídica; docente de Filosofia del Derecho en la Universidad Santo Tomas de Bucaramanga. Correo electrónico: jairovale3@hotmail.com

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“lo que se expresa por sí mismo en el lenguaje, no podemos expresarlo mediante el lenguaje”; esto equivale a decir que “lo que se puede mostrar, no se puede decir”. Wittgenstein I.

PUNTO DE PARTIDA

A partir del mentado principio de plenitud del ordenamiento jurídico, se coteja la configuración de las denominadas “lagunas en el derecho”. Se habla de laguna cuando un caso no ha sido previsto por el legislador o las normas vigentes no otorgan ninguna solución. La expresión laguna del derecho hace referencia a los posibles vacíos normativos, puede referirse a la existencia de lagunas en la ley, o la existencia de lagunas en el derecho. Es evidente que el legislador no puede prever todos los casos posibles a fin de darles una solución normativa, por ello se puede configurar lagunas en la ley. Diversos tratadistas refieren la existencia de dos tipos de lagunas: La laguna normativa y La laguna axiológica. Veamos que caracteriza cada una de ellas. Laguna normativa: es aquella en que el caso no se halla previsto ni resuelto por las normas vigentes. Existe una laguna normativa cuando un caso puntual no se halla previsto en los textos legales. Laguna axiológica: parte de la existencia de una norma pero el juzgador la considera valorativamente inadecuada, injusta o inconveniente para las partes. La laguna no existe en el sistema. Es el juzgador el que la crea para aplicar una solución distinta de la prevista por la norma. ¿Cuándo existe laguna axiológica?, cuando el caso puntual está previsto en la norma, pero su aplicación se juzga inapropiada. En este caso el intérprete crea la laguna, ya que al existir un texto que resuelve el caso, no existe, de hecho una laguna normativa.

Si admitimos que no existen lagunas en el derecho, pero sí existen lagunas en la ley, es necesario analizar los procedimientos para proceder a la integración del derecho en los eventos que se detecte la existencia de lagunas en la ley. Los distintos sistemas jurídicos cuentan con diversos procedimientos para colmar las lagunas que presenta el ordenamiento, en virtud de ello se debe indagar que alternativas elige el derecho para el tratamiento de las lagunas en la ley. II. CONFIGURACIÓN LAGUNAS

CONCEPTUAL

LAS

Hart, Iusfilosofo Ingles, en el texto “el concepto de derecho”, en el capitulo VII titulado “formalismo y escepticismo ante las reglas, en el intertitulo I conceptualiza sobre la “textura abierta”, el profesor Hart, señala: “cualquiera sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta, y por mucho que éstos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto en que su aplicación se cuestione las pautas resultarán ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en llamar una “textura abierta”1. Es previsible entender que el poder legislativo del cual emanan las leyes no pueda tener el conocimiento de todas las circunstancias, fácticas que la realidad pueda contemplar. Ello produce incapacidad para anticipar una pluralidad indeterminada de propósitos. Al respecto Hart, formula en el siguiente ejemplo una regla general de conducta: “No pueden entrar vehículos en un parque, el lenguaje usado en este contexto fija las condiciones necesarias que todo objeto tiene que satisfacer para estar comprendido por la regla, y podemos tener en mente ciertos ejemplos claros de lo que sin duda cae dentro de su ámbito. Ellos son los casos paradigmáticos, los casos claros (el automovil, el ómnibus, la motocicleta); y nuestro propósito al legislar está determinado, en

1 Hart herbert, el concepto de derecho, Buenos aires, Abeledo Perrot, segunda edicción, p. 159.

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esa medida, porque hemos hecho una cierta elección. Hemos resuelto inicialmente la cuestión de que la paz y la tranquilidad en el parque deben ser preservadas al costo, en todo caso, de la exclusión de aquellas cosas. Por otra parte, mientras no coloquemos el propósito general de preservar la paz en el parque en conjunción con aquellos casos que inicialmente no consideramos, o quizás no pudimos considerar (tal vez, por ejemplo, un auto de juguete a propulsión electrica), nuestro propósito en esa dirección es indeterminado. No hemos resuelto porque no hemos previsto, la cuestión que planteará el caso no contemplado cuando acaezca: si ha de sacrificarse o defenderse algún grado de tranquilidad en el parque, frente a aquellos niños cuyo interés o placer consiste en usar ese juguete. Cuando el caso no contemplado se presenta, confrontamos las cuestiones en juego y podemos entonces resolver el problema eligiendo entre los intereses en conflicto de la manera más satisfactoria”.2 Los textos jurídicos tienen lagunas, bien porque no dan o no pueden dar respuesta a todos los casos que han de presentarse en el futuro. Las ambigüedades semánticas facilitan la casi imposibilidad por parte del derecho, de regular toda la conducta humana. Es en esta conditio sine qua non, en la que la hermenéutica y la argumentación jurídica sobresalen para deconstruir el derecho ajustándolo a una nueva realidad social. Las lagunas, en las leyes ordinarias, cuyo rango es inferior, se solucionan mediante procedimientos de integración, acudiendo a: principios generales de derecho, equidad, analogía. En atención a ello se debe examinar que métodos de interpretación usa el juez constitucional para absolver los huecos que genera la construcción de la norma. Para Habermas, un orden jurídico no sólo tiene que garantizar que cada persona sea reconocida en sus derechos por todas las demás personas; sino que el

reconocimiento recíproco de los derechos de cada uno por todos los demás tiene que descansar en leyes que sean congruentes, legítimas en la medida en que garanticen iguales libertades a todos, no de manera contradictoria sino igualitaria.3 III. TEORIA JURIDICA SOBRE LAS LAGUNAS En la teoría jurídica se observan dos grandes tendencias. Una, tiende a confundir las lagunas axiológicas con las lagunas normativas; en la otra, existe la tendencia a no distinguir claramente entre lagunas axiológicas y otros desacuerdos valorativos. La confusión entre las lagunas axiológicas y las normativas se debe, en buena medida, al uso indiscriminado que se hace del término ‘laguna”, la confusión no es sólo terminológica, sino conceptual. Esta confusión es casi tradicional en la doctrina alemana, La mayoría de los autores alemanes insisten en la necesidad de distinguir entre defecto ético o político de la ley y laguna, lo cual parecería revelar la intención de separar las cuestiones valorativas de las cuestiones lógicas. Sin embargo, al definir el concepto de laguna recurren nuevamente a criterios valorativos, borrando con el codo la distinción trazada con la mano. Un buen ejemplo en este sentido nos suministra Karl Engisch. Ya en su primera aproximación al Problema encontramos el reflejo de la ambigüedad básica, cuando Engisch describe la laguna como una “insuficiencia insatisfactoria dentro de un todo”. Antes de hablar de insuficiencia insatisfactoria, habría que definir primero que se entiende por insuficiencia. La cuestión de saber si una insuficiencia es insatisfactoria o no, es un problema valorativo, que presupone ya el concepto de insuficiencia. Engisch manifiesta expresamente su intención de limitar su definición del concepto de laguna su definición parece apuntar a lo que llamamos laguna normativa:

2 Hart herbert, el concepto de derecho, Buenos aires, Abeledo Perrot, segunda edicción, p. 161. 3 Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, p. 94.

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“Lagunas son insuficiencias del derecho positivo escrito o consuetudinario que percibimos como ausencia de regulación jurídica para determinadas situaciones objetivas en que cabía esperarla y cuya eliminación exige y admite una decisión judicial complementaria del derecho. Las lagunas aparecen allí donde ni la ley ni el derecho consuetudinario suministran una respuesta inmediata a una pregunta jurídica. Sin embargo, el ejemplo que Engisch cita como un típico caso de laguna y que debería servir para ilustrar su definición, es un patente caso de laguna axiológica (presencia de una solución insatisfactoria) y no de laguna normativa (ausencia de una solución). Se trata del conocido fallo del Tribunal del Reich alemán del 11/3/1927, referente a la interrupción del embarazo por indicación médica. El Código. Penal en Alemania reprimía el aborto en forma genérica (art. 218), sin contemplar el caso de aborto por prescripción médica para salvar la vida o la salud de la mujer. Un médico que practicó el aborto para evitar el suicidio de una mujer, que según el informe psiquiátrico tenía tendencias suicidas a raíz del embarazo, fue sometido a proceso y absuelto por el Tribunal del Reich sobre la base de una supuesta laguna del Código Penal, que fue llenada por el Tribunal mediante la aplicación extensiva del art. 54 del mismo código, referente al estado de necesidad. Este artículo habla del peligro inminente para el autor del hecho o un pariente del mismo y, por lo tanto, era a todas luces inaplicable, ya que el médico que practicó el aborto no estaba en peligro, ni era pariente de la mujer.

respuesta, sólo que esa respuesta le parece a Engisch y al Tribunal injusta. La solución del código es injusta porque no toma en cuenta una distinción que tanto a Engisch como al Tribunal les parece relevante: la distinción entre aborto común y aborto atenuado por la intención de salvar la vida de la mujer. En otras palabras, tenemos aquí un conflicto entre la hipótesis de relevancia del Tribunal y la tesis de relevancia del código, es decir, un conflicto valorativo. Se trata, por consiguiente, de un caso típico de lo que hemos llamado laguna axiológica. Otros pensadores han negando totalmente la existencia de lagunas normativas, que no serían en su opinión más que otras tantas ficciones tendentes a ocultar el hecho de que los juristas encubriendo sus valoraciones políticas y éticas-, proclaman la necesidad de llenar una laguna cuando en realidad pretenden alterar el derecho existente. Kelsen, como fiel representante de esta concepción considera lo siguiente:

Engisch admite que el caso del médico encuadra perfectamente en el art. 218 y, sin embargo, afirma que se trata de una laguna típica. Esto contradice abiertamente su propia definición de laguna; según ella, hay laguna cuando el derecho no da respuesta alguna a una pregunta jurídica; en el ejemplo, en cambio, la ley da una 4 Kelsen Hans, Teoría pura del derecho, editorial porrua. Mejico,15 edición,2007, p.255.

“En el enjuiciamiento de la teoría de las lagunas se trata de establecer las circunstancias determinantes de que, según esa teoría, aparezca una “laguna” en el derecho. Según la misma, el derecho válido no es aplicable en un caso concreto, cuando ninguna norma jurídica general se refiere a ese caso. De ahí que el tribunal tenga, para resolver el caso, que colmar la laguna mediante la producción de una norma correspondiente. Lo esencial de esta argumentación reside en señalar que la aplicación del derecho válido como conclusión de lo general a lo particular, no es posible logicamente en este caso, dado que falta la premisa necesaria, la norma general. Esta teoría es errada, puesto que reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el orden jurídico no estatuye ninguna obligación a cargo de un individuo, su comportamiento está permitido.4

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IV. DISCRECIONALIDAD JUDICIAL EN LAS LAGUNAS AXIOLOGICAS La creación del derecho por parte de los jueces ha generado además de gran controversia posiciones que enmarcan unas corrientes, de las cuales, el profesor Eugenio Bulygin distingue tres posiciones claramente diferenciadas5, entre estas destaca las siguientes: 1. Teoría que sostiene que el derecho, entendiendo por tal, el conjunto de las normas generales, es creado por el legislador y que los jueces se limitan a aplicar el derecho a casos particulares. Esta posición se califica como “Doctrina tradicional ”. 2. Teoría para la cual el derecho es el conjunto de todas las normas generales e individuales, y que sostiene que los jueces crean derecho porque crean normas individuales. El más representativo de esta es Hans Kelsen. 3. Teoría que sostiene que los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero si lo hacen porque crean normas generales en situaciones muy especiales. En esta última se pretende sustentar el presente trabajo en la denominada discrecionalidad judicial. TESIS PRIMERA: DOCTRINA TRADICIONAL Esta tesis distingue entre la creación del derecho por parte del legislador y la aplicación del derecho por parte de los tribunales de justicia. Esta concepción retoma el pensamiento de los ilustrados y de la codificación Napoleonica, cuyo basamento estriba en la doctrina de la división de poderes, la cual indudablemente sigue conservando su vigencia. Por derecho se entiende el conjunto de las normas generales dictadas por el parlamento y por el poder ejecutivo, en el cual se ubica en primer lugar las leyes. En contrario sensu la labor de los jueces se circuscribe a aplicar las normas generales a casos concretos. En virtud

de lo anterior significa que el derecho ha de ser completo y coherente, en el sentido de que debe contener una solución para todo problema que sea sometido al juez y que no haya dos o más soluciones incompatibles para el mismo caso. Aparentemente la falta de una norma que resuelva el caso, lo que tradicionalmente se denomina laguna del derecho; o la existencia de dos o más normas incompatibles aplicables al mismo caso, lo que se denomina conflicto de normas, impediría al juez resolver el caso, es decir, no puede aplicar el derecho, sin solucionar antes estos problemas. La influencia de la codificación Napoleonica, presente en el orden jurídico moderno, contempla que el derecho es siempre completo y coherente, por cuanto proporciona una respuesta y solo una respuesta a todo problema jurídico. El positivismo le impone al juez claras exigencias que sujetan su voluntad estricta a la ley. Ello se evidencia en los siguientes criterios6: a) Los jueces tienen la obligación de resolver todos los casos que dentro de su competencia les sean planteados. b) Las resoluciones de los jueces deben ser fundadas en normas jurídicas. c) En el derecho se encuentra siempre una solución para cualquier problema jurídico planteado al juez. En Colombia, ello se puede evidenciar en La ley 153 de 1887 en el Artículo 48, el cual preceptúa lo siguiente: “Los jueces ó magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad ó insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia”. Esto significa que el legislador plantea la posibilidad de lagunas en la ley, como en el caso del silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes; pero al mismo tiempo plantea la imposibilidad de las lagunas en el Derecho, ya

5 Bulygin, Eugenio, Seminario Eduardo García, teoría y filosofía del derecho. Isonomia No 18, Abril 2003 6 Wright Von, Norma y acción, biblioteca de etica y filosofía del derecho, pag. 81

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que ante una laguna de la ley está el juez que siempre debe dar una respuesta jurídica al caso planteado, ya sea sobre la base de los principios de leyes análogas o por los principios generales del derecho. Por lo tanto, si bien se admite la existencia de lagunas en la ley, no se admite la existencia de lagunas en el derecho. El citado artículo 48 de la ley 153 de 1887 admite dos interpretaciones. Una, el legislador considera que aunque las normas generales pueden no ser completas, el conjunto resultante de agregar a las normas generales los principios de las leyes análogas y los principios generales del derecho es siempre completo y coherente. Otra, puede interpretarse en el sentido de que autoriza al juez a modificar el derecho existente, agregándole una nueva norma, lo cual riñe con la doctrina de la división de poderes en su enfoque tradicional. Kelsen, contrapone su teoría a la doctrina tradicional distinguiendo el papel que cumple el legislador, en cuyo rol aplica la constitución y crea normas generales; entretanto el juez, aplica la ley y crea sentencias es decir normas individuales. TESIS SEGUNDA: INDIVIDUALES

NORMAS

GENERALES

Von Wright7, define normas generales como expresiones que correlacionan casos genericos con soluciones genéricas y las normas individuales como expresiones que correlacionan una cierta descripción de un caso individual con una solución individual. Kelsen, por su parte sostiene que las sentencias judiciales son normas individuales, tal afirmación de hecho suscita una gran controversia, por cuanto si examinamos el contenido de una sentencia, esta contempla dos elementos básicos: la parte motiva y la parte resolutiva. En esta última cuando el juez emite una decisión bien de la naturaleza que esta contenga según su jurisdicción, entraña una norma individual, 7 Hans Kelsen, teoría pura del derecho, edit. Porrúa, pag. 253

la cual si la articulamos con la parte motiva implica que está precedida por la sustentación en la que el juez justifica su decisión. Esta concatenación entre lo motivo y resolutivo, rompe el marco de una norma estrictamente individual e incursiona en la esfera de una norma general, por la complejidad que compone la construcción con todos sus elementos en una sentencia judicial. El juez a diferencia del legislador, está obligado a justificar concretamente su decisión, por el contrario para el legislador no es imperativa la justificación, a lo sumo podrá explicar los alcances de una ley, pero el carácter impersonal, abstracto de la misma, exceptúa tal imperatividad. kelsen, admite que en determinadas circunstancias los jueces crean normas generales. Esto ocurre en los casos en los casos en que la solución prevista por la norma dictada por el legislador es valorada por el juez como inadecuada o injusta, es decir en los casos de las lagunas axiológicas. Es decir, en tales casos los jueces suelen apartarse de lo establecido por el legislador para dar una solución distinta, veamos su tesis en la siguiente literalidad: “Pero también es posible que el orden jurídico autorice al tribunal en caso de que no exista una norma general que impone un deber al demandado…a no rechazar la demanda, si la ausencia de una norma general tal es considerada por el juez como injusta o inequitativa, es decir, insatisfactoria. Esto significa que el tribunal está autorizado para crear para el caso individual una norma jurídica individual, cuyo contenido no está predeterminado por una norma general creada por el legislador o la costumbre…Pero el tribunal crea esta norma individual aplicando una norma general que considera “deseable” o “justa”, que el legislador positivo ha omitido crear. Solo la aplicación de una norma general tal, no positiva, justifica la norma individual creada por el tribunal”. Es decir para Kelsen, la norma individual dictada por

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el juez solo puede estar justificada por una norma general y como por hipotesis no hay una norma general preexistente que justifique la decisión del juez, este tiene que inventarla.

La pregunta que surge aquí es conforme al planteamiento Kelseniano, podría decirse ¿Acaso el juez crea derecho?, veamos dos posiciones al respecto expuestas por Bulygin8, las cuales se traducen en lo siguiente:

TESIS TERCERA: EL JUEZ CREA DERECHO Cabe señalar que una norma individual dictada por un juez, pertinente a la parte dispositiva de su sentencia, está justificada cuando se infiere lógicamente de los considerandos. Es de suponer que la parte motiva contenga un fundamento fáctico y un fundamento normativo. El fundamento normativo es una norma general que soluciona el caso genérico al que pertenece un caso individual que ha sido sometido a la decisión de un juez. Para que la decisión judicial esté justificada, el juez debe subsumir el caso individual en un caso genérico, y con base en ello dicta una norma individual que corresponda a la solución que la norma general invocada en los considerandos, correlaciona con el caso genérico correspondiente. Kelsen, sostiene que el juez siempre crea derecho, basado en dos argumentos: 1) La sentencia del juez es producto de un acto de voluntad y no de mero conocimiento. 2) En la sentencia se concretan una serie de elementos que en la norma general aplicada solo son mencionados en forma abstracta. La norma general señala un marco de posibilidades que el juez llena al elegir una de ellas cuando crea la norma individual. Por ejemplo el homicidio regulado en el artículo 103 del código penal colombiano, “el que matare a otro incurrirá en prisión de 13 a 25 años”. Sí el juez en un caso concreto de homicidio sometido a su conocimiento fija una pena de 15 años, su decisión es una solución individual, que sin embargo corresponde a una solución genérica.

 Sí la norma individual dictada por el juez, esto es, la parte dispositiva de su sentencia, está fundada en una norma general creada por el legislador, parece exagerado hablar de creación del derecho.  El juez solo crea derecho cuando la norma general mediante la cual justifica su decisión no es una norma creada por el legislador. De tal afirmación surge la indagación ¿Qué debe y que puede hacer el juez cuando el derecho no soluciona su caso, es decir, frente a una laguna, cuando se considera que esta existe?. V. TRATAMIENTO DE LAS LAGUNAS AXIOLOGICAS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

Sentencia C-100/04

TEXTO DE LA NORMA ACUSADA.

“Decreto 1569 de 1998

Artículo 24-. De los requisitos para el ejercicio de los empleos del nivel directivo. Para el desempeño de los empleos correspondientes al nivel directivo de que trata el artículo 18 del presente decreto se deberán acreditar los siguientes requisitos: “Para las categorías tercera, cuarta, quinta y sexta se exigirán como requisitos, título universitario en el área de la salud y experiencia profesional de un (1) año, en organismos o entidades públicas o privadas que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

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Problema jurídico. Si el numeral 3° del artículo 24 del Decreto 1569 de 1998, al exigir como requisito para ser Director de Hospital o de Empresa Social del Estado, o de Instituciones Prestadoras de Salud en municipios de categorías tercera, cuarta, quinta y sexta, el ser profesional en el área de la salud; mientras que, para ocupar dichos cargos en municipios de categoría espacial, primera y segunda, se admiten profesionales de otras áreas y disciplinas del conocimiento, se vulnera el derecho fundamental a la igualdad, por cuanto se otorga un tratamiento diferencial carente de justificación, proporcionalidad y razonabilidad.

proporcionada, teniendo en cuenta, el número reducido de profesionales que prestan el servicio de salud en los municipios de categoría tercera, cuarta, quinta y sexta; y la imperiosa exigencia de interés público de asegurar el principio de universalidad en el acceso a las prestaciones propias de la seguridad socia. Es adecuado a dicho fin, que el legislador exija a las personas que se postulen a un cargo directivo, tener formación profesional en el área de la salud. Es evidente que, una posible emergencia en las condiciones de salubridad de un municipio retirado de la cabecera departamental, exige medidas inmediatas y, entre ellas, la idoneidad de todos sus profesionales para atender dicha urgencia. VI. CONCLUSIONES

Tesis de la corte A partir del test de razonabilidad la corte considera lo siguiente: Precisamente, como el número de habitantes de los municipios de categorías tercera, cuarta, quinta y sexta son manifiestamente inferiores a los municipios de categorías especial, primera y segunda; y como, adicionalmente, la planta de personal destinada a prestar el servicio de salud es inversamente proporcional a la categoría del municipio; es razonable que se exija formación profesional en el área de la salud para las personas que aspiran a un cargo directivo en las entidades de salud de los municipios de categorías tercera, cuarta, quinta y sexta, pues debe garantizarse que dicho funcionario esté en la capacidad de asumir no solamente funciones de tipo administrativo sino también asistenciales, lo que permite optimizar la eficiencia y cobertura del servicio de salud. Visto lo anterior, nótese como, en este caso, la distinción de trato entre dos sujetos profesionales, habilitados por la misma Ley para cumplir las mismas funciones de dirección, se justifica objetivamente en la necesidad de organizar la prestación de los servicios de salud en determinados municipios del país en forma más eficiente. En efecto, se trata de una medida razonable y

 El planteamiento Kelseniano, es bastante controversial, por cuanto sostiene que las sentencias judiciales son normas individuales, sin embargo si examinamos el contenido de una sentencia, su concatenación entre lo motivo y resolutivo, rompe el marco de una norma estrictamente individual e incursiona en la esfera de una norma general, por la complejidad que compone la construcción con todos sus elementos en una sentencia judicial.  Kelsen, admite que en determinadas circunstancias los jueces crean normas generales. Esto ocurre en los casos en que la solución prevista por la norma dictada por el legislador es valorada por el juez como inadecuada o injusta, es decir en los casos de las lagunas axiológicas.  El legislador Colombiano, plantea la posibilidad de lagunas en la ley, como en el caso del silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes; pero al mismo tiempo considera la imposibilidad de las lagunas en el Derecho, ya que ante una laguna de la ley está el juez que siempre debe dar una respuesta jurídica al caso planteado, ya sea sobre la base de los principios de leyes análogas o por los principios

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generales del derecho.  El artículo 48 de la ley 153 de 1887, autoriza al juez a modificar el derecho existente, agregandole una nueva norma, lo cual riñe con la doctrina de la división de poderes en su enfoque tradicional.  La jurisprudencia Constitucional se ha apoyado en el principio de razonabilidad, como un instrumento creador de lagunas jurídicas, lo cual le permite usarlo como un instrumento de poder, para revisar discrecionalmente las decisiones del legislador, e incluso para suplantarlo.  Es evidente que cuando hay normas generales en las cuales se confronta un caso genérico con dos o más soluciones incompatibles, es obvio que el caso individual no puede ser resuelto por el juez sin modificar las normas existentes.

 El “Test de razonabilidad como criterio de igualación”, se aplica no sólo al derecho fundamental a la igualdad (artículo 13 de la Constitución Política de Colombia), sino a todos los demás derechos fundamentales.  Ha sido controversial y con un manto de incertidumbre el instrumento esbozado por la Corte Constitucional, pertinente a la “intensidad de los test” de constitucionalidad, cuya clasificación los califica entre estrictos, medianos y leves, es decir, dependiendo del intérprete. A ello surgen varios interrogantes ¿quién determina el test que se escoge?; ¿existen criterios objetivos para escogerlo? O ¿más bien es el intérprete quien escoge subjetivamente un test y luego, a posteriori trata de justificarlo? Y, ¿Cuál es el fundamento constitucional para decidir el tipo de test?.

BIBLIOGRAFÍA BULYGIN Eugenio, Seminario Eduardo García, teoría y filosofía del derecho. Isonomia No 18, Abril 2003.

KELSEN Hans, Teoría pura del derecho, editorial porrua. Mejico,15 edición,2007, p. 255.

HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, p. 94.

WRIGHT Von, Norma y acción, biblioteca de ética y filosofía del derecho, p. 81

HART, Herbert, el concepto de derecho, Buenos aires, Abeledo Perrot, segunda edición, p. 159 y 161.

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Diana Sarmiento Vesga - Isaura Padilla Cure

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Quien debe ser el defensor de la constitución breves apuntes sobre el tribunal constitucional kelseniano Isaura Padilla Cure* Who should be the defender of the constitution? brief notes of the constitutional kelsen court

Resumen: El presente escrito, es un avance de la investigación correspondiente al proyecto denominado ‘’Actualidad de los problemas jurídicos desde la perspectiva de Hans Kelsen’’. Este avance hace referencia al papel que en la Teoría Kelseniana debe desarrollar el juez constitucional, el cual es una de las temáticas que presenta mayor polémica en el estado actual de la Teoría Constitucional. En uno de sus escritos denominado ‘’ Quien debe ser el defensor de la Constitución’’ postula principalmente la necesidad de que sea una institución independiente quien vele por la salva guarda de la Constitución, aes decir un Tribunal Constitucional que represente una verdadera garantía para la Constitución, sin embargo Kelsen no fue indiferente respecto a lo que esta institución representaría para la democracia y por eso en su teoría realiza planteamientos que limiten el poder de esta institución, es pertinente retomar y reconsiderar los planteamientos Kelsenianos, ya que nos permiten analizar el estado actual de la Teoría Constitucional y darnos cuenta de las grandes transformaciones que la institución ‘’defensora de la Constitución’’ ha generado y el poder que ha adquirido, así como despertar preocupación sobre el imperio de los jueces. Palabras - Clave: Justicia, positivismo kelseniano, derecho constitucional, limites, garantía constitucional,historia, teoría general del estado, subjetividad, derecho.

Summary This text is a preview of the research for the project called ‘’The News of the legal issues from the perspective of Hans Kelsen.’’ This development refers to the role that the Constitutional Court must make in Kelsen’s theory, which is one of the most controversial issues presented in the current state of constitutional theory. In one of his writings called ‘’Who should be the defender of the Constitution ‘’ Kelsen postulates primarily the need to create an independent institution who ensure the keeper saved the Constitution, the Constitutional Court represent a true guarantee for the Constitution, however Kelsen was not indifferent to what this institution represents for democracy and so in his theory makes proposals to limit the power ofit, it is appropriate to return and reconsider Kelsenian approaches, enabling us to analyze the state current constitutional theory and realize the great changes that the institution called ‘’defender of the Constitution’’ generated and acquired power and raise concerns about the rule of judges. Key Words: Justice, Kelsen’s positivism, constitutional law, limits, constitutional guarantee, history, the state’s general theory, subjectivity, law.

* Estudiante de derecho de la Universidad de Cartajena, Miembro del grupo de investigación ‘’filosofía del derecho, derecho internacional y problemas jurídicos contemporáneos’’, Docente investigador: Dr. Yezid Carrillo de la Rosa; Coordinadora de la línea de investigación ‘’Globalización, derecho internacional y problemas jurídicos contemporáneos’’. E-mail: aruasi09@hotmail.com

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APUNTES SOBRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL KELSENIANO Para dar inicio a la ponencia es necesario establecer un marco histórico que permita delimitar la temática a tratar y el posterior debate, así como una mejor comprensión de lo que se pretende estudiar, es necesario entender la realidad histórica de Hans Kelsen , por que es muy fácil criticar una teoría desde el presente, y más si se ignoran los momentos históricos que llevan a un autor a crear una teoría, para empezar es necesario establecer ¿Qué era derecho constitucional en 1880 hasta 1914 en Europa central?. Lo primero que encontramos es que no había derecho constitucional en Europa central, ¿Qué era Europa central en este periodo? dos grandes imperios, el segundo reich alemán creado por Bismarck y el imperio austro húngaro que venia desde la edad media y había evolucionado solo desde una perspectiva racional, teniendo en cuenta que el derecho constitucional es una criatura liberal lo mas ajeno a ese par de imperios era la noción de derecho constitucional, no se podía hablar de derecho constitucional por que Austria-Hungría técnicamente no tenia una constitución y Alemania tenia una constitución particular, una constitución que Bismarck redactó en una noche, se la dictó a su secretario privado y la refrendaron los príncipes que se federaron con Prusia para el proceso de unidad germánica. Es una constitución atípica en el contexto del constitucionalismo liberal eran unas constituciones técnicamente autoritarias, no emanaban de la voluntad del pueblo como en el constitucionalismo liberal, aquí no hay pacto social, la constitución de Bismarck expresamente parte de la premisa de que es una constitución que los históricos llamaron constitución graciosa o constitución otorgada por el príncipe, un acto de benevolencia del príncipe para con sus súbditos y en este punto el parlamento del segundo reich alemán solo podía legislar en ciertas y especificas maneras,

pero no generaba gobierno, el gobierno lo formaba el emperador o Kaiser como a bien quisiese y no tenia responsabilidad frente al parlamento. En el imperio austrohúngaro lo que había era un estatuto fundamental del imperio, tal como se va a dar desde la caída de napoleón y el congreso de Viena de 1815 hasta la llegada de Francisco José II al trono, donde se hace un pacto dinástico con los húngaros a partir de unas guerras de los húngaros contra los austriacos, y se establece la llamada doble corona del Danubio, la austriaca y la húngara donde el emperador personifica la unidad , pero cada uno es autónomo y dirigen sus propia política interior esto se convirtió en un gigante que estaba destinado al colapso en una guerra y como va a pasar en la I guerra mundial , desapareció austroHungría. La pregunta que nos tenemos que hacer es ¿que enseñaba Kelsen? Kelsen enseñaba lo que en Alemania se empezó a llamar en el ultimo tercio del siglo XIX, teoría general del Estado, no teoría Constitucional, que era una mezcolanza de sociología con historia, desde la perspectiva del nacionalismo alemán, es decir desde la perspectiva de Savigny y la escuela histórica alemana, perfeccionada por Jellinek hacia 1890 cuando escribe su famoso tratado sobre la teoría general del estado, así pues hablar de teoría constitucional era hablar del estado y todo lo que eso implicaba, no hablar del supuesto liberal de lo que es el estado o como debe entenderse el estado desde la perspectiva contractualista. Para un alemán de 1890 carecía de sentido ponerse a hablar entonces de un derecho constitucional basado en la jurisprudencia de los jueces como limite del poder, por que implicaba aceptar que el emperador alemán tenía un poder limitado y desde el punto de vista de la doctrina del estado germánica el emperador encarnaba el espíritu del pueblo, aquí tenemos el marco histórico del problema clave que va a enfrentar Kelsen, y este es marco en el cual quiero que enfoquemos la ponencia

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y el posterior debate, ¿como hablar de derecho constitucional dentro de una cultura y dentro de unos estados que no habían tenido una evolución liberal, como crear derecho constitucional de una manera técnica y definida sin tener que usar la terminología liberal?, Kelsen es consciente de que no puede basar eso en la evolución liberal británica que es un cuerpo extraño en Alemania y en Austria, él pensaba como liberal pero no usaba la fraseología liberal por que si hablaba de liberalismo era hablar de algo irreal en el contexto en que el daba clase en Viena entre 1890 y 1915. Otro aspecto a subrayar radica en que el constitucionalismo liberal anglosajón, francés y los que le siguen al basarse en la idea de la soberanía del pueblo, automáticamente rompían con el principio teocrático en que estaba basada la corona austrohúngara, la dinastía de los habsburgos siempre postuló desde la edad media de que su corona la tenían por la gracia de dios, era así imposible de buenas a primeras que el imperio sin dejar de ser imperio se volviese monarquía parlamentaria, era pedirle peras al olmo, el otro aspecto interesante está en que en la filosofía del derecho alemana hacia finales del siglo XIX se va a dar un intenso debate sobre la cientificidad del derecho y las condiciones de la cientificidad del derecho a partir de todas las criticas que Savigny hace del código de Napoleón y la recuperación del historicismo dentro del concepto de forma que se emparenta con el concepto de estado, frente a esto ¿ que hacer? Máxime cuando se estaban dando intensos procesos de debates y ya había nacido la sociología, ya Augusto Comte había inventado ese vocablo y había empezado a hablar de la sociología y surge toda una evolución fuerte hacia 1905 donde van a chocar alemanes y franceses entre en enfoque alemán de Weber y el enfoque francés que tienen puntos en común pero también divergencias grandes, lo sociológico va a incidir en la palabra positivo que también es una creación de Augusto Comte y sus seguidores.

Lo positivo es lo valido, demostrable, lo que obedece a un método racional, entonces por definición el principio teocrático no cabe ahí , ya esto Kelsen lo había planteado a principios del siglo XX más precisamente en 1911 en su libro Problemas fundamentales de la doctrina jurídica del estado, había sentado unas bases claves que después va a desarrollar y a madurar en su Teoría Pura del Derecho, las bases de su enfoque radican en establecer dentro del criterio de lo que se entendía por sociología positiva que el derecho puede ser llamado ciencia en ciertas condiciones en que toca sacarlo de la moral por que depende de lo teocrático y de los principios que se están manejando en el imperio austrohúngaro y el imperio alemán y también toca sacarlo del debate sociologista de lo que debe entenderse como ciencia como confrontación necesaria contra la religión católica predominante en Austria Hungría y el enfoque del segundo reich de considerar al imperio alemán como instrumento de la divina providencia, desde el enfoque luterano y el enfoque católico el reich se mira como un renacimiento deseado por dios para el pueblo alemán que ponga fin a sus desgracias anteriores, no olvidemos que en las guerras napoleónicas el pueblo alemán queda muy golpeado durante el resto del siglo XIX , así las cosas Kelsen va a desarrollar un enfoque en el cual el derecho sea solamente lo normativo , para purgarlo de especulaciones no jurídicas, lo jurídico entonces se asimila a lo normativo, pero lo normativo solo es valido si hay un criterio que nos permita objetivar esa validez y ese criterio de validez de la norma Kelsen lo encuentra en la Constitución todo lo que el estado hace como norma es valido si se hace de acuerdo a la Constitución pero aquí hay un punto problemático del positivismo, no por que no sea así sino por que ¿de que Constitución estamos hablando, el otro aspecto importante es que al llamar positiva su concepción nos esta diciendo que es ciencia en los términos que se manejaban de cientificidad a finales del siglo XIX y los primeros 15 o 20 años del siglo XX, y aquí no podemos olvidar que ya Einstein había publicado su Teoría de la Relatividad con lo cual se cambió todos los parámetros de la ciencia y

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del conocimiento, en ese orden de ideas ese positivismo implica unos criterios objetivos de validez que nadie discuta, pero implica entender también y aquí viene un aspecto que muchos consideran problemático en Kelsen, que la norma que valida a las demás normas que es la norma fundamental, que valida a la Constitución, es imposible que se valide así misma. Kelsen no entra a verificar esas condiciones por que es adentrarse en un camino sin salida, establece que esta es una especie de macro norma que entra a liderar, el lo postula como articulador de toda su argumentación , algo así como un cuasi a priori kantiano, no lo discutimos solo lo aceptamos. Su famosa separación de moral y derecho al cual esta casi obligado a hacerlo por que si no, no podía dejar de aceptar el iusnaturalismo muy fuerte en el imperio austrohúngaro que por definición no necesita de una norma fundamental ya que parte de la deidad y la deidad te dice lo que es moral y ¿que es lo moral? Lo que la iglesia diga que es y ¿como habla la iglesia de la moral? Por medio del instrumento de Dios, el emperador, entonces ante estos postulados más de fe que de demostrabilidad en un ejercicio filosófico racional Kelsen debe separar de manera radical y absoluta derecho y moral para poder hacer un construcción verosímil del derecho, estas son las grandes limitaciones iniciales que Kelsen tiene para hacer su trabajo teórico, por eso se viene todo el problema posterior a la primera guerra mundial, toda la critica a la Teoría Pura inicial a partir del periodo 19211928 que es muy fuerte. ¿Como entender todo eso? Como ubicarlo sobre todo que ya hay dos constituciones la de Weimar y la de Viena, pero estas constituciones son procedimentalmente liberales, pero ningún alemán va a defender la visión liberal del Estado constitucional, los estudiosos de ese periodo entre las dos guerras mundiales en Alemania a partir de la constitución de 1919 dicen que Alemania fue una republica sin republica, es decir una republica sin gente con convicción de defender la republica liberal , vale decir, la republica era un mal necesario de soportar por que los

vencedores lo impusieron en el tratado de Versalles de 1919 el verdadero alemán no podía ser republico sino añorar el imperio perdido como resultado de la primera guerra mundial, de aquí viene toda la critica de Carl Smith y por eso la constitución de 1919 por influencia de Smith va a tener una presidencia excesivamente fuerte no es un modelo clásico de estado parlamentario, el presidente puede cerrar el parlamento o gobernar sin el parlamento con unos decretos especiales que autorizaba la constitución de Weimar entonces ¿de qué liberalismo estamos hablando? Pero sin embargo convalidaron que era algo positivo conforme a estas ideas, y la constitución de Viena rápidamente va a hacer crisis por que a mediados de los años veinte ya no se está gobernando parlamentariamente en Viena lo que hay es una dictadura del centro-derecha austriaco expresado en el canciller Dollfuss y hay un levantamiento obrero en Viena, una huelga general, y como resultado de esta, la milicia austriaca autorizada por el tratado de Trianón levanta a cañonazos los barrios obreros de Viena, la masacre fue muy grande y la izquierda dejó de creer en el proto estado liberal que presuntamente se estaba construyendo y no olvidemos que la iglesia cogobernaba en Austria junto con la derecha de la época, incluso el primer gobierno provisional que se forma cuando los Habsburgos colapsan en 1918,1919 lo encabeza monseñor Seipel, el primado de Viena, por lo tanto tenemos a un sacerdote gobernando en Austria con todo lo que eso implica frente al contexto europeo liberal, por eso Austria fue muy humillada por las potencias vencedoras de la primera guerra mundial, por que eran protestantes y por que Francia era libre pensadora. Austria quedó reducida a su mínima expresión, en todos estos contextos al situar una Teoría Pura del derecho, para algunos parecería un sueño , una ilusión, un intento romántico de alguien esforzado, una suerte de don quijote con un montón de cosas en contra tratando de aclimatar una visión de constitucionalismo liberal sin usar la palabra liberal, en una tierra que no estaba

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históricamente abonada para ello, prácticamente podemos hablar solo de constituciones liberales estricto sensu solamente después de la segunda guerra mundial y eso por la gestión activa de los aliados vencedores en el occidente de Alemania, prácticamente constitucionalistas norteamericanos e ingleses coparticiparon en la redacción de la Constitución de Alemania en 1949 por que se encontraron con que los profesores alemanes eran incapaces de redactar una normatividad constitucional para la Alemania vencida, y como la política mundial estaba haciendo que Alemania occidental entraran en el bloque de batalla ante la expansión del bloque comunista los anglosajones, redactaron los trazos grueso de la carta de 1949, este es otro aspecto que los historiadores poco mencionan, es este el marco histórico que debemos tener en cuenta para poder hablar de Hans Kelsen.

deba defender la Constitución choca mucho con la idea de los estados democráticos, por que no se limitaría el ejercicio del poder, realmente se le estaría dando a los que están en el poder todas las libertades y herramientas no solo para seguir detentándolo, sino para también , para justificar la forma en como lo ejerce, seria juez de su propia causa, y esto es rechazado por Kelsen rotundamente, ya que lo considera un disfraz para que el monarca al cual una constitución pretende imponerle un limite, siga detentando pero con otro nombre las facultades que siempre ha poseído ,algo muy gatopardista , las cosas tienen que cambiar para que nada cambie, por que no podemos olvidar que al ser la Constitución un limite al monarca , si permitimos que éste la defienda , no solo le estaríamos dando nuevas herramientas para que las viole, sino peor aun, le damos herramientas para que las viole legítimamente.

Cuando se publica ‘’Quien debe ser el defensor de la Constitución’’, es obvio el carácter de respuesta de esta obra, frente a la obra de Carl Schmitt ‘’La defensa de la Constitución’’, Kelsen hace un análisis y ataca varios argumento de Schmitt, postula principalmente la necesidad de que sea una institución independiente quien vele por la salva guarda de la Constitución, ‘’ Defensor de la Constitución significa, en el sentido originario del término, un órgano cuya función es defender la Constitución contra las violaciones’’1, para Kelsen la violación consiste en que se verifique que realmente un hecho es contrario a las disposiciones Constitucionales, las cuales pueden ser violadas de múltiples maneras.

Muchos piensan que Kelsen es el culpable e incluso artífice de la Constitución de Weimar, lo cual no es así, si vemos sobre la base kelseniana no se hubiese podido llevar a cabo el caballo de Troya hiltheriano, y aquí suelen encenderse las alarmas, por que para Kelsen el control que debe hacer el tribunal constitucional debe ser meramente formal, no entrar a tocar aspectos de fondo, y esto tiene una explicación, para Kelsen el legislador positivo, llámese parlamento, congreso , etc, debe ser muy claro y preciso al momento de expedir una ley , entonces muchos dicen que formalmente podríamos violar la constitución como hizo Hitler en Alemania, pero se les olvida que para Kelsen las palabras ambiguas, no deberían hacer parte del lenguaje jurídico por la misma imprecisión que fomentan, por eso Kelsen incluso establece que la Constitución no debe tener en su interior vocabulario confuso, por que esto representa la posibilidad de que entre las mismas instituciones creadas jurídicamente por mandato directo de la Constitución, se presentasen debates e incluso choques

la Constitución impone limites al poder, mas claramente al ejercicio del poder,’’garantia Constitucional significa generar la seguridad de que esos limites jurídicos no serán transgredidos’’2, por tanto el hecho de que para Schmitt sea el presidente o el Kaiser, o el Fuhrer quien

1 KELSEN,Hans,¿Quién debe ser el defensor de la Constitución’’,editorial TECNOS, Madrid, 1995, pag 3. 2 Ibíd. Pag,5.

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en las definiciones de las mismas, lo cual generaría una inseguridad jurídica, que no es compatible con la pureza del derecho profesada por Kelsen, ‘’Kelsen se pronunció con una gran prudencia del juez constitucional frente a términos jurídicos-constitucionales como ‘’justicia, libertad, igualdad, razón, moralidad, etc.’’3. Kelsen rechaza la posibilidad de que en el interior de la Constitución se establezca una terminología tan ambigua ‘’Que… el sentido de la constitución no puede ser, a través del uso de una palabra tan ambigua y no precisada en detalle como aquella de justicia i una parecida, hacer depender cada ley aprobada por el Parlamento de la libre discrecionalidad de un colegio más o menos arbitrariamente constituido, es algo que se entiende por si solo’’. Por tanto no es dado al juez constitucional la posibilidad de establecer definiciones respecto a palabras ambiguas, los principios como la libertad, la igualdad, la justicia, la moralidad “pueden jugar un papel extremadamente peligroso precisamente en el campo de la justicia constitucional”4 y ¿por qué esto seria así?: porque “podrían interpretarse las disposiciones de la Constitución que invitan al legislador a someterse a (estos principios) como directivas relativas al contenido de las leyes (...) y, en este caso, el poder del tribunal sería tal que habría que considerarlo simplemente insoportable” 5 Por esto Kelsen recomienda “abstenerse de todo este tipo de fraseología” 6controvertida en las constituciones. De no ser así se pondría en peligro la certeza del Derecho y también la democracia. Vemos así que incluso en su teoría Kelsen opta por establecer que los mismos jueces no pueden tener tanto ‘’poder’’, como legislador negativo está sometido a su labor de control formal, pero no puede interpretar ambigüedades, esto es fundamental ya que prevé

la posibilidad de que el juez constitucional llegue a poseer tanto poder que sea incontrolable, y de hecho así lo seria por que ¿ quien le pone limite al que se encarga de poner los limites?, incluso Kelsen lo ve como una amenaza al principio democrático en caso de que el juez constitucional legisle positivamente, cosa que sucede en la mayoría de las democracias actuales, lo cual demuestra una mutación al concepto de democracia, ya que un juez constitucional no electo democráticamente, crea derecho, son dos extremos bastante peligrosos, por eso Kelsen establece que el juez constitucional defiende la constitución con una total independencia de los otros poderes para evitar arbitrariedades , pero a su vez su teoría limita al juez en su tarea de control, por sabe perfectamente que le juez crea derecho, Kelsen admite completamente la posibilidad de que el juez constitucional sea legislador positivo ya que es propio del juez crear derecho, entonces siendo de lo peligroso que es el imperio de los jueces en determinado momento, establece en su teoría que no se de cabida ni en la constitución ni en la ley para que el juez constitucional entre a deliberar sobre el sentido de una palabra ambigua, por que lo que este diga que esa palabra es , así deberá ser entendido y no podrá ser de otra forma. Podemos poner un caso hipotético en nuestra realidad, supongamos nuestra Corte Constitucional que es legislador positivo y negativo, inicie un arduo procesos de declaratoria de inexequibilidad a todas las leyes creadas por el congreso, ¿Cómo se hace?, lo cierto es que no se puede hacer nada, hay que atenerse a lo que la Corte Constitucional diga y punto. Por tanto es necesario que en la Teoría o Teorías Constitucionales actuales, se haga un análisis de como se está desarrollando el Derecho Constitucional , desde

3 OBLIGUER,Theo (1920) . Hans Kelsen y el Derecho constitucional federal austriaco. Una retrospectiva critica. cita vease por ejemplo , H. Kelsen, ‘’Das Problem der Souveranitat und die Theorie des Volkerrechts’’,pp10 y ss. 4 Ibid., p. 142. 5 Ibíd. Pag 143 6 Ibíd.

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Kelsen a lo que tenemos hoy por hoy existen grandes y obvias diferencias, en su momento el defensor de la Constitución kelseniano era una respuesta y reacción ante la forma como se estaba manejando el poder, pero hay que ver como están manejando el poder los

defensores de las Constituciones en las democracias modernas y hacer un análisis de ¿ hasta que punto el defensor de la Constitución ha adquirido tanto poder que el concepto de la democracia ha tenido que mutar una vez más?.

BIBLIOGRAFÍA KELSEN, Hans, Quién debe ser el defensor de la Constitución, editorial TECNOS, Madrid, 1995 KELSEN, H. La Garantía Jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), Instituto de investigaciones Jurídicas, México, 2001, (cito de la edición contenida en Escritos sobre Democracia y el socialismo, Editorial Debate, Madrid, 1988).

KELSEN, Hans. (2005). ¿que es la justicia?.Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política. Décima séptima reimpresión. OBLIGUER, Theo (1920) . Hans Kelsen y el Derecho constitucional federal austriaco. Una retrospectiva critica. cita vease por ejemplo , H. Kelsen, ‘’Das Problem der Souveranitat und die Theorie des Volkerrechts’’

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Presentación de libros durante el Congreso

Codificaciones Procesales Constitucionales. NAVEJA MACÍAS, José de Jesús y OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro (Coordinadores). I.S.B.N. 978-958-676-500-8.

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Según la Wikipedia, un libro (Etimología: de latín liber, libri, membrana, corteza de árbol) es una obra impresa, manuscrita o pintada en una serie de hojas de papel, pergamino, vitela u otro material, unidas por un lado (es decir, encuadernadas) y protegidas con tapas, también llamadas cubiertas. La UNESCO, define un libro como aquella publicación que debe poseer 49 o más páginas (25 hojas o más). Desde cinco hasta 48 páginas sería un folleto (desde tres hasta 24 hojas). Desde una hasta cuatro páginas hojas sueltas (una o dos hojas). También se llama “libro” a una obra de gran extensión publicada en varios libros, llamados “tomos” o “volúmenes”. Otras veces se llama también “libro” a cada una de las partes de una obra, aunque físicamente se publiquen todas en un mismo volumen. Hoy día, no obstante, esta definición no queda circunscrita al mundo impreso o de los soportes físicos, dada la aparición y auge de los nuevos formatos documentales y especialmente de la World Wide Web. El libro digital o libro electrónico, conocido como e-book, está viendo incrementado su uso en el mundo del libro y en la práctica profesional bibliotecaria y documental. Además, el libro también puede encontrarse en formato audio, en cuyo caso se denomina audiolibro. El libro que presento esta noche, fue un propósito de intercambio académico que nos propusimos con mi amigo José de Jesús Naveja Macías durante el Encuentro de Derecho Procesal Constitucional que realizamos en la ciudad de San Francisco de Campeche, en México. De allí surgió la idea de proponerles a algunos de nuestros amigos profesores su vinculación al proyecto. En primer lugar, contamos con la sabia presencia en el prólogo del profesor Jorge Carpizo, quien resalta la importancia del texto para los estudiosos del Derecho Procesal Constitucional, en virtud de que representa

una guía importante para el conocimiento de las codificaciones procesales constitucionales que han surgido en América Latina. No pienso contarles el libro, así que sólo enunciaré las colaboraciones. En Colombia, las presentaciones de libros incluyen su lectura casi completa y por eso, en muchos casos no se venden, porque el público los escuchó leídos en los cocteles. Así, la primera participación es la de José de Jesús Naveja Macías, de México, con el tema “Las Codificaciones Procesales Constitucionales”, con énfasis en el movimiento codificador en el mundo, los contenidos de los procesos constitucionales, la magistratura constitucional y la jurisdicción constitucional; los desafíos del derecho procesal constitucional, así como los pros y contras de la codificación procesal constitucional y las diferencias entre codificación y consolidación. El Costarricense Luis Fernando Solano Carrera nos habla de “Sala de la Corte Suprema o Tribunal independiente: Opciones para una Justicia Constitucional”, en la que se refiere al por qué de un tribunal especializado y particularmente al caso de su país, similar a lo que tuvimos en Colombia con la autonomía de la sala constitucional de la Corte Suprema por los años 70 del siglo pasado. Sergio Díaz Ricci, profesor argentino, se refiere al “Primer Código Procesal Constitucional” del mundo, que corresponde al de la provincia de Tucumán, sancionado hace quince años en 1995. El magistrado peruano Gerardo Eto Cruz, presenta su colaboración como “Tres análisis: El primer código procesal constitucional del Perú. Su iter legislativo y sus principios procesales”, que corresponde a la decisión tomada en 2004 de expedir ese código en nuestra hermana república del Perú.

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Finalmente, Óscar Raúl Puccinelli, se dedica al “Código procesal para santa Fe”, con lo cual se cierran los cinco estudios elaborados para este opúsculo, que serán de mucha claridad para el proceso que deseamos seguir de expedir nuestro verdadero código procesal constitucional.

para quien la grandeza de un libro está descrita en su poema de los dones; nuestra obra está a su juicio y consideración. Deseamos que tanto esta edición, como la edición mexicana, publicada en Tijuana, Baja California, supere el análisis de los expertos del derecho Procesal Constitucional.

Para cerrar, qué mejor que con Jorge Luis Borges,

Hernán Alejandro Olano García.

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“Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo” Bazán, Víctor (Coordinador), dos tomos, autor del capítulo “Principios Generales del Derecho Procesal Constitucional –Avances para la construcción de un Código Procesal Constitucional en Colombia”, Tomo I, pp. 87-110. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, 1732 p., ISBN 978-950-20-2060-0. El Derecho Procesal Constitucional es una realidad y me siento muy orgulloso de los avances de nuestra disciplina y particularmente, al ver la gran cantidad de producción doctrinal existente hoy desde que en el mes de agosto del año 2003, fue creado el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, en el marco del Primer Encuentro sobre la materia, celebrado en la Universidad Católica del Rosario, en Rosario, Argentina. El Derecho Procesal Constitucional involucra dos aspectos: “por un lado, la existencia de un proceso, y por otro, la presencia de valores o instituciones constitucionales

en juego”, según Domingo García Belaunde1. Lo cierto es que en la bibliografía sobre el Derecho Procesal Constitucional, los estudiosos del tema, treinta y tres años después del Congreso de Paipa en el que nació esta Rama del Derecho con la Declaración de Sochagota de 1977, están llegando a un acuerdo sobre la verdadera denominación de esta ciencia, de la que hemos visto durante los años anteriores, la indistinta utilización de estos “nomen iuris”: justicia constitucional, control constitucional, jurisdicción constitucional, defensa constitucional, derecho constitucional procesal y derecho

1 GARCÍA Belaunde, Domingo, El Derecho Procesal Constitucional y su configuración jurídica. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional –Proceso y Constitución-, # 2, julio a diciembre de 2004, Editorial Porrúa, México. Pág. 53.

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procesal constitucional, entre otros. En nuestro caso, el Derecho Procesal Constitucional en Colombia: Es el conjunto de normas, conceptos y principios que regulan la función jurisdiccional propia del Estado para lograr la eficacia del Derecho objetivo y subjetivo y establecer quiénes son las personas que se sujetan a estas normas Procesales y quiénes son las personas que actúan. Esta noche, me ha honrado el doctor Víctor Bazán con una solicitud que me hiciera hace varios meses: La de presentar en este II Congreso de Teoría del Derecho y Derecho Constitucional, su obra en dos tomos “Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo”, publicada por la prestigiosa editorial Abeledo Perrot. El trabajo que adelantó Víctor Bazán es cumplir con un sueño: “Mostrar la singular trascendencia adquirida por el Derecho Procesal Constitucional y el horizonte con potencialidades evolutivas que se abre frente a su sostenido crecimiento”, lo cual oficia, en la presente obra colectiva a demostrar la inocultable realidad que “el Derecho Procesal Constitucional ha crecido y continúa desarrollándose a un ritmo vertiginoso”; no sólo con la creación de cátedras específicas en las Universidades, la aparición de Institutos y la oferta de postgrados en la materia, sino también, con la creciente doctrina particularmente en México, Argentina y Perú. La obra coordinada por Bazán, se compone de dos tomos, ricos en doctrina y necesario para los estudiosos del derecho procesal constitucional. En el Tomo I, se reúnen 37 autores y en el Tomo II, 46 autores; de ellos 6 mujeres y cuatro colombianos: Anita Giacometto Ferrer, Germán Alfonso López Daza, José Gregorio Hernández Galindo y el suscrito.

Cada Tomo se divide en varias partes, que integran los 83 estudios en ocho grandes temas, organizados en 1731 páginas: • Identidad, denominación y autonomía del DPC. • Constitucionalismo Contemporáneo e Interpretación Constitucional. • Diversas Cuestiones Relativas al Control de Constitucionalidad. • Procesos Constitucionales. • Derecho Procesal Constitucional y Protección de Derechos Fundamentales. • Sentencias Constitucionales. • Derecho Procesal Constitucional Transnacional y, • Derecho Procesal Constitucional Local. Como nueva Rama del Derecho, el Derecho Procesal Constitucional está aun por desarrollarse y está llamado a grandes menesteres en la debida aplicación de justicia2 y en el Derecho Público, por eso, esta aproximación a una nueva rama, nos acerca un poco más a otro aspecto por debatir: el nacimiento de la “cultura constitucional”, que gracias a aportes como el del Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo, liderado por Víctor Bazán, nos permite expresar, tal y como cierra su presentación en el texto, que ya existe “una disciplina jurídica que es una realidad científica de intensa actualidad y cautivante prospectiva”: El Derecho Procesal Constitucional. Hernán Alejandro Olano García.

2 lustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi, recogida así por Ulpiano en el Digesto, la justicia es la constante y permanente voluntad de dar a cada cual lo suyo.

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Normas para presentación de trabajos

La Revista “Gaceta Jurídica” de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santander UDES, que se dirige principalmente a Abogados, profesionales de las ciencias sociales y humanas, estudiantes de derecho y ciencias sociales y humanas, tiene el gusto de convocar a los interesados en publicar sus trabajos. A continuación los criterios de publicación: Tipo de artículos que pueden ser incluidos en su contenido: • Jurídicos o socio jurídicos. • Originales provenientes de investigaciones • Teóricos producto de análisis de teorías establecidas o innovaciones teóricas. • Artículos producto de revisión de un tema específico. • Ponencias • Reseñas de libros. • Análisis de jurisprudencia. Especificaciones: 1. Los trabajos deben ser inéditos, se exceptúa la reproducción, con permiso del autor o editor de artículos de especial interés. Cuando el artículo haya tenido una publicación previa, el autor o autores deben informar al remitir el artículo a publicar.

2. Sometidos a consideración del Comité Editorial de la Gaceta Jurídica, quienes estudiarán cada artículo y decidirán sobre la conveniencia de su publicación. 3. Los artículos preseleccionados por el Comité Editorial serán remitidos a evaluación por pares académicos, quienes decidirán, en forma anónima, si el artículo es o no publicable, teniendo en cuenta los siguientes criterios: • La temática del artículo es significativa para el desarrollo de la investigación y/o teorización en el área respectiva. • El artículo es un aporte original. • Que haya coherencia entre el planteamiento de objetivos, teoría y métodos. • Justificación de conclusiones en base a los resultados. • Introducción clara y pertinente. • Conclusión clara y pertinente. • Que la bibliografía se ajuste a las normas APA actualizadas.

El par podrá hacer comentarios, recomendaciones y sugerencias sobre apartes muy puntuales del artículo y, para conservar su anonimato, será la editora la encargada de indicarle al autor los resultados de esta evaluación.

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Si el artículo no corresponde a ninguna de las categorías establecidas por la Revista o no se ajusta a los requisitos de presentación formal, será devuelto al autor, quien podrá volver a remitirlo a la editora cuando se cumplan los requisitos. Recibidos los conceptos de los pares, el Comité Editorial procederá a decidir qué artículos se publicarán en la respectiva edición. 4. El trabajo debe venir acompañado de una carta del autor principal en el que se exprese que ha sido leído y aprobado por todos los autores. En la carta se consignan también el nombre y dirección del autor responsable de la correspondencia relacionado con el artículo. 5. Los artículos deben remitir a:

Facultad de Derecho Gaceta Jurídica Universidad de Santander UDES Campus Universitario Lagos del Cacique Bucaramanga Colombia E-mail: revistaderecho.udes@gmail.com

Requerimientos técnicos: • Todo artículo debe escribirse en procesador de texto Word, letra Arial 12, espacio 1.5, • La presentación del artículo debe tener el siguiente orden: - Título del artículo, el cual debe ser conciso e informativo - Nombre de cada autor y su mayor titulo académico

- Resumen (sumary), en español e inglés, no más de 150 palabras, debe anunciar los propósitos del estudio o investigación, procedimientos básicos, principales hallazgos y las principales conclusiones. Debe enfatizar los aspectos innovadores, producto del estudio o investigación. - Palabras clave, máximo 10, o frases cortas que servirán de guía para realizar índices y referencias cruzadas de artículos. - Título abreviado, no mayor de 40 caracteres (incluyendo espacios), el cual debe colocarse en la última línea de la página inicial. - Bibliografía y referencias bibliográficas que deben ser listadas, al final, en orden alfabético siguiendo las Normas APA actualizadas. - Los párrafos no deben tener sangría; debe dejarse un espacio en blanco entre un párrafo y otro y entre las diferentes secciones del artículo. - Dirección electrónica a la cual se puede solicitar los reimpresos del artículo. • Las ilustraciones, gráficos y esquemas se denominan FIGURAS, se enumeran según el orden de aparición y sus leyendas se describen en hoja separada. • Si incluyen ilustraciones propias de otras publicaciones se debe hacer referencia al respectivo permiso para usarlas. Con la presentación del artículo a consideración de la Revista de Derecho, se entiende implícita la autorización para la publicación y reproducción del mismo en cualquier medio de circulación empleado por la misma. Las ideas expuestas en el artículo remitido son de exclusiva responsabilidad del autor(es).