Revista Iusta No 38

Universidad Santo Tomรกs Facultad de DERECHO

Revista IUSTA N.ยบ 38

IUSTA

Bogotรก, D. C. Colombia

N.ยบ 38

pp. 1-232

enerojunio

2013

ISSN 1900-0448

Revista admitida en el Índice Nacional de Publicaciones Seriadas y Científicas y Tecnológicas (Publindex), en categoría C.

Dirigida a académicos y científicos en ciencias humanas aplicadas.

ISSN: 1900-0448

Hecho el depósito que establece la ley © Derechos reservados

Universidad Santo Tomás

Facultad de Derecho 2013 Universidad Santo Tomás Ediciones USTA Carrera 13 n.º 54-39 Teléfonos: 235 19 75 - 255 42 01 http://www.usta.edu.co editorial@usantotomas.edu.co Bogotá, D.C., Colombia 2013

Consejo Editorial Particular Fr. Carlos Mario Alzate Montes, O. P. Rector General Fr. Eduardo González Gil, O. P. Vicerrector Académico General Fr. Jaime Monsalve Trujillo, O. P. Vicerrector Administrativo y Financiero General Fr. Érico Juan Macchi Céspedes, O. P. Vicerrector General de Universidad Abierta y a Distancia Dr. Henry Borja Orozco Director Unidad de Investigación Fr. Javier Antonio Hincapié Ardila, O. P. Director Ediciones USTA Eduardo Franco Martínez Coordinador Editorial COMITÉ EDITORIAL FACULTAD DE DERECHO Fr. Vicente Becerra Reyes, O. P. Decano de División Facultad de Derecho y Filosofía María Cristina Patiño Decana Facultad de Derecho Julián Becerra Secretario de División de Filosofía y Derecho Misael Tirado Director Centro de Investigaciones Sociojurídicas Francisco de Vitoria Laime Alberto Sandoval Mesa Coordinador de Publicaciones Facultad de Derecho COMITÉ CIENTÍFICO Dr. Martin Ibler Universität Konstanz, Alemania Dr. Jean de Bois De Gauduusson Université Montesquieu, Bordeaux IV, Francia Dr. Lorenzo Cotino Hueso Universidad de Valencia, España Dr. Dieter Lorenz Universität Konstanz, Alemania Dr. Harmut Maurer Universität Konstanz, Alemania

COMITÉ EDITORIAL DE LA REVISTA

Fray Vicente Becerra Reyes, O. P. Decano de División de Ciencias Humanas, Colombia Dra. María Cristina Patiño González Decana Facultad de Derecho, Doctora en Derecho, Universidad de Salamanca Magíster en Derecho Procesa, Abogada, Universidad Externado de Colombia Profesora universitaria nacional e internacional, Becaria de la OEA Capacitadora de la OEA en Centroamérica para la reforma procesal penal, Colombia Dr. Misael Tirado Acero Director Centro de Investigaciones, Sociólogo, Universidad Nacional de Colombia Doctor en Sociología Jurídica, Universidad Externado de Colombia Dr. José Germán Burgos Silva Universidad Nacional de Colombia Dr. Jorge Enrique Ibáñez Najar Pontificia Universidad Javeriana Dr. Gustavo Quintero Navas Universidad de los Andes Dra. Olenka Wolkott Oxage Institución Universitaria Politécnico Grancolombiano Dr. Jorge Enrique Carvajal Martínez Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos Universidad Santo Tomás, sede Bogotá, Ministerio de Educación Nacional EDITOR DE LA REVISTA Jaime Alberto Sandoval Mesa Pares académicos para este número Álvaro Márquez Cárdenas, Ph. D. Universidad Militar Nueva Granada Aroldo Quiroz Monsalvo Mg. Universidad Nacional de Colombia Aura Helena Peñas Felizzola, Ph. D. Universidad Santo Tomás, Bogotá D. C. Edwin Horta, Ph. D. Universidad Católica de Colombia Leonardo Mauricio Molina, Mg. Universidad Santo Tomás, Bogotá D. C. Carolina Blanco Alvarado Mg. Universidad Libre, Bogotá D. C.

Contenido Editorial 11 Artículos de reflexión Memoria jurídica en la construcción de una justicia inclusiva

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Bioderecho y trasplante de órganos, muerte cerebral

57

Fundamentos sociojurídicos en materia penal del adolescente infractor, frente al fenómeno del reclutamiento forzado

81

Edimer Leonardo Latorre Iglesias

Leiver Alexis Moreno Guzmán

Jaime Alberto Sandoval Mesa, Misael Tirado Acero

Avances de investigación El contexto de mujer en la realidad jurídico-penal colombiana: delitos sexuales y revictimización

103

Persona y realización efectiva de derechos

133

Investigaciones externas Criterios para implementar la medida de protección y prevención en el “nuevo” Código Nacional de Policía

157

Lina Milena García Sierra

Édgar Antonio Guarín Ramírez

Fernando Moreno González, Marco Antonio Moreno Ramírez

El principio de asistencia humanitaria y la mujer desplazada en Colombia 181 Myriam Constanza Caicedo Enríquez

Legalidad y prescripción frente a la investigación de crímenes de lesa humanidad en Colombia

205

Normas de publicación de artículos

225

Alfonso Daza González

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 38, enero-junio de 2013, p. 5

Content Editorial 15 Articles of Reflection Legal memory in building inclusive justice

24

Biolaw and transplantation of organs: brain death

58

Socio-legal foundations in criminal matters of juvenile offenders with regards to the phenomenon of forced recruitment

82

Edimer Leonardo Latorre Iglesias

Leiver Alexis Moreno Guzmán

Jaime Alberto Sandoval Mesa, Misael Tirado Acero

Research Advances The context of women in the Colombian criminal-legal reality: sex crimes and revictimization

104

Person and effective realization of rights

133

External Research Criteria to implement protective measures and prevention in the “new” National Police Code

158

The principle of humanitarian aid and displaced women in Colombia

181

Legality and statute of limitation with regards to the investigation of crimes against humanity in Colombia

205

Normas de publicación de artículos

225

Lina Milena García Sierra

Édgar Antonio Guarín Ramírez

Fernando Moreno González, Marco Antonio Moreno Ramírez

Myriam Constanza Caicedo Enríquez

Alfonso Daza González

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 38, enero-junio de 2013, p. 7

Content Editorial 17 Obras de Reflexão Memória juridica na construção de uma justiça inclusiva

24

Biodireito e transplante de órgãos: morte cerebral

58

Fundamentos sociojurídicos em matéria penal do adolescente infrator sobre o problema do recrutamento forçado

82

Avanços da Pesquisa O contexto da mulher na realidade jurídico-penal colombiana: crimes sexuais e de revitimização

104

Pessoa e realização efetiva de direitos

134

Pesquisa Externa Critérios para executar a medida de proteção e prevenção no “novo” Código Nacional de Polícia

159

Edimer Leonardo Latorre Iglesias

Leiver Alexis Moreno Guzmán

Jaime Alberto Sandoval Mesa, Misael Tirado Acero

Lina Milena García Sierra

Édgar Antonio Guarín Ramírez

Fernando Moreno González, Marco Antonio Moreno Ramírez

O princípio de assistência humanitária e a mulher deslocada na Colômbia 182 Myriam Constanza Caicedo Enríquez

Legalidade e prescrição perante a investigação de crimes de lesa humanidade na Colômbia

206

Normas de publicación de artículos

225

Alfonso Daza González

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 38, enero-junio de 2013, p. 9

Editorial La presente edición de la revista IUSTA tiene el propósito del diálogo entre diferentes contextos asociados al derecho público, en donde destacan las situaciones de género en primer lugar y su realidad jurídico-penal en Colombia, con respecto a los delitos sexuales y su posible revictimización. En este caso se trata de la investigación realizada como producto de semillero de investigación de la estudiante Lina Milena García Sierra1, quien analiza en este trabajo, desde un punto de vista socio-jurídico, las interacciones sociales de la mujer a partir de predeterminaciones que ella señala como simbólicas. En este sentido, la autora reitera que tales predeterminaciones se deben a los valores culturales de inferioridad, debilidad y otros adjetivos de subordinación que, según su criterio, siguen implícitos en contextos aprendidos de los distintos escenarios, sobre todo en materia de delitos sexuales.

En segundo lugar, dentro de los avances de investigación, el profesor Edgar Antonio Guarín Ramírez, como parte de su avance de investigación doctoral, analiza la efectiva realización de derechos a partir de la persona. En este sentido, se establece que el reconocimiento y la adjudicación real mediante providencias judiciales representa un problema actual que se aborda desde la filosofía y la teoría jurídica, sobre todo para la proyección efectiva de los derechos humanos.

El tercer avance de investigación de carácter externo, adelantado en la Universidad Libre, se refiere a los criterios para implementar la medida de protección y prevención en el “nuevo” Código Nacional de Policía. Los autores analizan el “Proyecto del Código Nacional de Policía y Convivencia”, radicado por el Gobierno Nacional en el Congreso y del que se prevé su primer debate para el año 2013. En este sentido, la medida policial se dirige a la protección de las personas en debilidad manifiesta y a la prevención de conductas delictuales de personas en alto grado de agresividad.

Otro artículo de investigación que hace parte de esta edición es “El principio de asistencia humanitaria y la mujer desplazada en Colombia”, presentado por la doctora Myriam Constanza Caicedo Enríquez, de la Universidad Mariana de Pasto. El texto se refiere al fenómeno del desplazamiento interno y al principio de asistencia humanitaria que reitera los pronunciamientos de la Corte Constitucional, 1 Estudiante décimo semestre de la Universidad Santo Tomás, Bogotá, D. C. Producto de investigación Semillero Catalina de Siena. Liderazgo Femenino y Problemática de Género. Director del Semillero: Jorge Restrepo Fontalvo. Correo electrónico: Lina_g_s@hotmail.com. Proyecto Mujer y Derecho Penal. Directora Carolina Abondano Lozano.

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 38, enero-junio de 2013, pp. 11-13

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Jaime Alberto Sandoval Mesa

en particular en la atención y protección de la mujer desplazada que, en el caso nacional, requiere de una política especial dado el fenómeno particular de vulneración.

Además, el doctor Alfonso Daza, como parte de su proyecto académico, presenta el artículo relacionado con el problema del principio de legalidad penal y la prescripción frente a la persecución de crímenes internacionales, como los crímenes de lesa humanidad en Colombia. En este artículo se menciona la tensión que existe entre los conceptos que determinan la legalidad tanto de los principios en controversia como del deber de investigar y juzgar los delitos de connotación internacional. El tema, como se desarrolla, sigue siendo una contradicción en el derecho interno y por el momento se analizan varias fórmulas que podrían tener aplicación en el caso nacional.

Siguiendo el orden de la presente edición, en el aparte de artículos de reflexión se adiciona el texto del doctor Edimer Leonardo Latorre Iglesias, que desde el análisis socio-jurídico brinda herramientas para confrontar la debilidad del Estado colombiano y la ineficacia de la norma jurídica. Para tal efecto, se toma como fuente de referencia la ineficacia parcial del aparato normativo, nuevamente en el caso de los desplazados y víctimas de la violencia. Tal vez, este fenómeno puede ser uno de los más difíciles de revisar toda vez que no resulta al menos desde el derecho encontrar fácilmente una solución pertinente. Frente al estado de la cuestión, el autor, desde un punto de vista crítico, manifiesta que es necesario debatir la debilidad del Estado como punto de partida a través de una teoría de la memoria jurídica, como alternativa frente a la ineficacia normativa, además de inclusiva en las personas de condición de vulnerabilidad.

Otro aspecto de reflexión es el trasplante de órganos en el caso de la muerte cerebral. Tal situación, que el doctor Leiver Alexis Moreno Guzmán analiza desde el denominado bio-derecho, implica determinar cuándo termina la vida, lo cual resulta difícil de responder de manera precisa. Para tal efecto, se establecieron conceptos como muerte cerebral o encefálica, pero aún no hay consenso claro y menos aún para el trasplante de órganos.

Como último artículo de reflexión, se presentan los fundamentos sociojurídicos del adolescente infractor frente al fenómeno del reclutamiento forzado. Aquí se analizan los fundamentos establecidos en materia penal desde el punto de vista jurídico, para luego contrastar esta revisión jurídica con las consecuencias sociológicas en el caso específico del conflicto armado en Colombia y el sujeto como víctima del fenómeno del reclutamiento forzado. Es interesante el planteamiento que se

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Editorial

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establece desde el punto de vista de la prevención, aún sin desarrollo e intervención en especial en este tipo de población vulnerable y su relación con su proyecto futuro de vida, que se discute aún desde lo jurídico en la situación especial del adolescente.

Por último, no resta más que invitar a la comunidad académica para construir, a través de la revista IUSTA, tal y como se plasmó desde sus inicios, el propósito de entregar ágiles e importantes temas tratados por amantes de las disciplinas en el ámbito del derecho, que convoca no solo a juristas, sino también a profesores, estudiantes y miembros de otras ciencias.

Jaime Alberto Sandoval Mesa Editor Revista IUSTA

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 38, enero-junio de 2013, pp. 11-13

Editorial This edition of the Journal IUSTA has as purpose the dialogue between different contexts associated to public law, where firstly situations of gender and their legalcriminal reality in Colombia are emphasized, with respect to sexual offenses and their possible revictimization. In this case it is the research conducted as a result of the hotbed of research by the student Lina Milena Garcia Sierra, who analyzed in this work, from a socio-legal point of view, the social interactions of women from predeterminations she asserts as symbolic. In this regard, the author reiterates that these predeterminations are due to cultural values ​​of inferiority, weakness and other adjectives of subordination that, in her opinion, are implicit in learned contexts of different scenarios, especially in sexual offenses.

Secondly, in research advances, Professor Edgar Antonio Guarin Ramirez, as part of his doctoral research breakthrough, analyzes the effective realization of rights from the person. In this regard, it is established that the recognition and actual awarding through court rulings represent a current problem that is approached from the philosophy and legal theory, especially for the effective projection of human rights.

The third research advance of external type, conducted at the Universidad Libre, refers to the criteria for implementing protective and preventive measure in the “new” National Police and Coexistence Code. The authors analyze the “Bill of the National Police and Coexistence Code”, introduced by the National Government in Congress and which first debate is expected in 2013. In this regard, the police action is aimed to the protection of people in evident weakness and in preventing criminal behavior of highly aggressive people.

Another research article that is part of this edition is the principle of humanitarian aid and displaced women in Colombia, presented by Dr. Myriam Constanza Caicedo Enriquez, of the Universidad Mariana de Pasto. The text refers to the phenomenon of internal displacement and the principle of humanitarian aid that reiterates the rulings of the Constitutional Court, especially in the care and protection of displaced women that, in the national case, requires a special policy given the particular phenomenon of infringement.

On the other hand, Dr. Alfonso Daza, as part of his academic project, presents the article related with the problem of the principle of criminal legality and the statute of limitations with regards to the prosecution of international criminal, such as crimes against humanity in Colombia. This article mentions the tension between the concepts that determine the legality in the principles in controversy as

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well as the duty to investigate and prosecute crimes of international connotation.

The subject, as it is developed, remains a contradiction in internal law and for the time being several formulas are analyzed that could be applied in the national case.

Following the order of this edition, in the part of reflection articles is added the text by doctor Edimer Leonardo Latorre Iglesias, which from the socio-legal analysis provides tools for confronting the weakness of the Colombian State and the inefficiency of the legal standard. For this purpose, is taken as a source of reference the partial ineffectiveness of the regulatory apparatus, once again in the case of displaced persons and victims of violence. Perhaps, this phenomenon may be one of the most difficult to review since it is not easy at least from the law to find an appropriate solution. With regards to the state of the matter, the author, from a critical point of view, asserts that it is necessary to discuss the weakness of the State as a starting point through a legal memory theory, as an alternative to ineffective regulation, in addition to inclusive of the people in conditions of vulnerability.

Another aspect for reflection is organ transplantation in the case of brain death.

This situation, which Dr. Leiver Alexis Moreno Guzmรกn analyzes from the biolaw involves determining when life ends, which results difficult to answer accurately.

To this end, concepts were established such as brain or encephalic death, but still there is no clear consensus and even less for organ transplantation.

As a final reflection article, are presented the socio-legal foundations of adolescent offenders with regards to the problem of forced recruitment. Here are analyzed the foundations established in criminal matters from the legal point of view, and then contrast this legal review with the sociological consequences in the specific case of armed conflict in Colombia and the subject as a victim of the phenomenon of forced recruitment. It is interesting the approach that is established from the prevention point of view, still without development and intervention especially in this type of vulnerable population and its relationship with its future life project, which is still discussed from the legal in the special situation of adolescents.

Finally, we invite the academic community to build, through the journal IUSTA, as stated from its beginning, the purpose of delivering agile and important issues addressed by lovers of the disciplines in the field of law, which calls not only to lawyers, but also to teachers, students and members of other sciences.

Jaime Alberto Sandoval Mesa Magazine Editor IUSTA

Universidad Santo Tomรกs, Facultad de Derecho

Editorial Esta edição da revista IUSTA tem o proposito do diálogo entre diferentes contextos associados ao direito público, onde destacam-se as situações de gênero em primeiro lugar e sua realidade jurídico-penal na Colômbia, com respeito a os crimes sexuais e sua possível revitimização. Neste caso trata se da pesquisa realizada como produto da semente de investigação da estudante Lina Milena Garcia Sierra, quem analisou neste trabalho, a partir de uma visão sócio-jurídica, as interações sociais da mulher a partir de predeterminações que ela tem sinalado como simbólicas. Neste sentido, a autora reitera que essas predeterminações devem-se aos valores culturais de inferioridade, fraqueza e outros adjetivos de subordinação que, em sua opinião, seguem implícitos em contextos aprendidos dos diferentes cenários, especialmente em matéria de crimes sexuais.

Em segundo lugar, dentro dos avanços da pesquisa, o professor Edgar Antonio Guarin Ramirez, como parte de seu avanço de pesquisa de doutorado, analisa a efetiva realização de direitos a partir da pessoa. Neste sentido, estabelece-se que o reconhecimento e a adjudicação real mediante providências judiciais representam um problema atual que é abordado a partir da filosofia e da teoria jurídica, principalmente para a projeção efetiva dos direitos humanos.

O terceiro avanço de pesquisa de carácter externo, adiantado na Universidad Libre, refere-se aos critérios para a implementação da medida de proteção e prevenção no “novo” Código Nacional de Polícia. Os autores analisam o “Projeto de Código Nacional de Polícia e Convivência”, apresentado pelo Governo Nacional no Congresso e dele espera-se seu primeiro debate em 2013. Neste sentido, a medida policial é direcionada para a proteção das pessoas em fraqueza manifesta e à prevenção do comportamento criminoso de pessoas com um grau muito alto de agressividade.

Outro artigo de pesquisa que faz parte desta edisão é o princípio de assistência humanitária e a mulher deslocada na Colômbia, apresentado pela doutora Myriam Constanza Caicedo Enriquez, da Universidad Mariana da cidade de Pasto, Colômbia. O texto refere-se ao fenômeno do deslocamento interno e ao princípio de assistência humanitária que reitera as proclamações da Corte Constitucional, especialmente na atenção e proteção das mulheres deslocadas que, no caso nacional, exige uma política especial, dado o fenômeno particular de vulnerabilidade.

Além disso, o doutor Alfonso Daza, como parte de seu projeto acadêmico, apresenta o artigo relacionado com o problema do princípio da legalidade penal e

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a prescrição perante a persecução de crimes internacionais, tais como crimes de lesa humanidade na Colômbia. Neste artigo menciona-se a tensão existente entre os conceitos que determinam a legalidade tanto dos princípios em controvérsia como do dever de investigar e julgar os crimes de conotação internacional. O assunto, como ele se desenvolve, continua a ser uma contradição no direito interno e no momento se analisam várias fórmulas que poderiam ter aplicação no caso nacional.

Seguindo a ordem da presente edição, no item de artigos de reflexão se adiciona o texto do doutor Edimer Leonardo Latorre Iglesias, que a partir do análise sociojurídico fornece ferramentas para enfrentar a fraqueza do Estado colombiano e a ineficiência da norma jurídica. Para isso, toma-se como fonte de referência a ineficácia parcial do aparato regulatório, mais uma vez, no caso das pessoas deslocadas e vítimas da violência. Possivelmente, este fenómeno pode ser um dos mais difíceis de avaliar uma vez que não é, pelo menos desde o direito, encontrar facilmente uma solução pertinente. Perante o estado da questão, o autor, a partir de um ponto de vista crítico, afirma que é necessário discutir a fraqueza do Estado como ponto de partida por meio de uma teoria da memória jurídica, como uma alternativa à regulação ineficaz, além de inclusiva nas pessoas, em condição de vulnerabilidade.

Outro aspecto de reflexão e o transplante de órgãos no caso de morte cerebral.

Esta situação, que o doutor Leiver Alexis Moreno Guzman analisa a partir do chamado biodireito, implica determinar quando a vida termina o que resulta difícil de responder com precisão. Para este fim, estabeleceram-se conceitos como a morte encefálica ou cerebral, mas ainda não há um consenso claro e bem menos ainda para o transplante de órgãos.

Como artigo de reflexão final, apresentam-se as bases sócio-jurídicas do adolescente infrator frente ao problema do recrutamento forçado. Aqui se analisam os fundamentos estabelecidos em matéria penal a partir do ponto de vista jurídico, para depois contrastar esta revisão jurídica com as consequências sociológicas no caso específico do conflito armado na Colômbia e o sujeito como vítima do fenômeno do recrutamento forçado. E interessante à proposta que se estabelece a partir do ponto de vista da prevenção, mesmo sem intervenção e desenvolvimento especialmente neste tipo de população vulnerável e sua relação com seu futuro projeto de vida, o que ainda é discutido a partir do jurídico, na situação especial do adolescente.

Finalmente, só resta mais do que convidar à comunidade acadêmica para construir, por meio da revista IUSTA, tal e como tem-se concretizado desde seu início, a fim de entregar temas ágeis e importantes abordados pelos amantes das

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Editorial

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disciplinas no âmbito do direito, que convoca não só a os advogados, mas também para professores, estudantes e membros de outras ciências.

Jaime Alberto Sandoval Mesa Editor de revista IUSTA

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 38, enero-junio de 2013, pp. 17-19

ARTÍCULOS DE REFLEXIÓN ARTICLES OF REFLECTION OBRAS DE REFLEXÃO

Memoria jurídica en la construcción de una justicia inclusiva* Edimer Leonardo Latorre Iglesias** Recibido: 20 de marzo de 2013 • Revisado: 20 de abril de 2013 • Aprobado: 6 de mayo de 2013

Resumen Analizar sociojurídicamente la debilidad del Estado colombiano y la ineficacia de la norma es el objetivo fundamental de este artículo. Se toma como fuente de referencia el tema de la ineficacia parcial del aparato normativo para el caso de los desplazados y víctimas de la violencia. Frente a la crítica de la debilidad del Estado se presenta un esbozo preliminar, para debatir una teoría de la memoria jurídica, como alternativa frente a la ineficacia normativa y, como una opción para los débiles y en situación cuasi permanente de injusticia, para posibilitar el proceso de construir verdaderas instituciones inclusivas. La idea central que guía el proceso de investigación con metodologías hermenéuticas es la ineficacia de la normatividad frente al estado actual de las personas en condición de desplazamiento forzado en el distrito de Santa Marta, capital del departamento del Magdalena. Este estudio, en el plano de lo regional, es a su vez una forma de analizar en el plano nacional la ineficacia del derecho en Colombia.

Palabras clave: debilidad del Estado, ineficacia del derecho, desplazados, memoria jurídica. *

Artículo de reflexión.

Sociólogo por la Universidad de Antioquia, con posgrados en Docencia Universitaria y Formación Pedagógica basada en Competencias Laborales. Candidato a doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas por la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Docente-investigador y director del grupo de investigaciones Comunicación y Sociedad de la Universidad Sergio Arboleda, seccional Santa Marta. Este artículo es resultado de reflexión del quinto capítulo de la tesis doctoral De aplazados a desplazados: la realidad de las víctimas del desplazamiento forzoso en la ciudad de Santa Marta, que de manera longitudinal analizó la situación de personas en condición de desplazamiento forzoso entre 2007 y 2011. Correo electrónico: edimerlatorre@gmail.com, edimer.latorre@usa.edu.co **

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 38, enero-junio de 2013, pp. 23-56

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Edimer Leonardo Latorre Iglesias

Legal memory in building inclusive justice Abstract Analyze socio-legally the weakness of the Colombian State and the inefficiency of the standard is the main purpose of this article. It takes as a source of reference the topic of partial ineffectiveness of the regulatory apparatus in the case of displaced persons and victims of violence. With regards to the criticism of the State’s weakness it presenta a preliminary sketch, to discuss a legal memory theory, as an alternative to ineffective regulation and, as an option for the weak and in quasi-permanent situation of injustice, to enable the process of building truly inclusive institutions.

The main idea that guides the research process with hermeneutical approaches is the ineffectiveness of regulations with regards to the current status of people living in forced displacement in the district of Santa Marta, capital of the Magdalena department. This study, in a regional level, is at the same time a form of analyzing at national level the ineffectiveness of the law in Colombia.

Keywords: State weakness, ineffectiveness of the law, displaced, legal memory.

Memória juridica na construção de uma justiça inclusiva Resumo Analisar sócio juridicamente a fraqueza do Estado colombiano e a ineficiência da norma é o objetivo fundamental deste artigo. É tido como fonte de referência o assunto da ineficácia parcial do aparato normativo para o caso das pessoas deslocadas e vítimas da violência. Perante a crítica da fraqueza do Estado apresenta-se um esboço preliminar, para discutir uma teoria da memória jurídica, como alternativa perante a normativa ineficaz e, como uma opção para os fracos e em situação quase permanente de injustiça, para permitir o processo de construção de verdadeiras instituições inclusivas. A ideia central que norteia o processo de pesquisa com metodologias hermenêuticas é a ineficácia da legislação perante o estado atual das pessoas que vivem em deslocamento forçado no distrito de Santa Marta, capital do departamento do Magdalena. Este estudo, no plano do regional, é em si uma forma de analisar no plano nacional a ineficácia do direito na Colômbia.

Universidad Santo Tomás, Facultad de Derecho

Memoria jurídica en la construcción de una justicia inclusiva

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Palavras chave: Fraqueza do Estado, ineficiência do direito, deslocados, memoria jurídica.

Introducción Ellos habían tapiado mis recuerdos en las paredes de mi conciencia. Ellos me ha-

bían arrebatado la memoria durante largo tiempo. Al pensarlo me llené de ira.

Nadie tenía derecho a arrebatarme mis recuerdos. Era mi propia historia. Robarle

la memoria a alguien era como robarle la vida. Conforme crecía mi enfado, me fui olvidando del miedo. ‘He de sobrevivir como sea’, decidí. “Sobreviviré. Huiré de este enloquecido mundo de las tinieblas y recuperaré todos los recuerdos que me

han robado. Llegue o no el fin del mundo, renaceré como un ser completo (Murakami, 2009, p. 291).

Después de la caída de los mal llamados países comunistas, el mundo ingresó, en medio del clamor de muchos (Fukuyama, 1992), en la creencia dogmática del desarrollo vertiginoso, del triunfo de las democracias liberales, tomadas de la mano del también desarrollo imparable de la globalización y por ende de la grobarización (Ritzer, 2007). Es decir, mientras los defensores de la globalización como un mecanismo de inclusión de los mercados locales en el concierto global señalaban el camino a seguir y la forma de incluirse en el llamado al progreso y al cambio social (metarrelatos), otros veían cómo los grandes imperios económicos en poder de los grupos trasnacionales hacían todo lo posible por adueñarse de lo local desde la óptica de lo global (lo que Ritzer entiende como grobarización).

Desde esta perspectiva macro-global, podemos afirmar que a partir de 1989, cuando cae el muro de Berlín, el mundo entró en una espiral explícita de choques entre lo público y lo privado. Estas visiones de choque se pueden rastrear en la historia de la humanidad, choques de civilización dicen unos (Huntington, 2005), choques entre Occidente y el resto (Ferguson, 2012), entre lo moderno y lo premoderno (García Canclini, 2009) o simplemente la versión que más se acerca a la verdadera esencia del fenómeno: un entrechocar entre lo público y lo privado (Arendt, 2005).

Esta lucha incesante entre lo público y lo privado, entre lo que Habermas (1994) entendía como la colonización del mundo de la vida por parte de la técnica y en especial de la penetración alienante del lenguaje económico en las intersubjetividades sociales, deja unos resultados preocupantes a nivel mundial. Parafraseando a

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 38, enero-junio de 2013, pp. 23-56

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Edimer Leonardo Latorre Iglesias

Vattimo y Zabala (2011, p. 93), la desigualdad mundial y su distribución estadística entre ricos y pobres es hoy más abismal que nunca: es de 90 a 1. Si comparamos las veinte naciones más ricas del mundo con las veinte más empobrecidas, esta diferencia se incrementa de 120 a 1. Para alcanzar la riqueza de los veinte hombres más poderosos económicamente del mundo, tendríamos que juntar los ingresos económicos de más de mil millones de pobres.

Estas tensiones entre lo público y lo privado, que se entienden como la expansión de fuerzas que configuran lo privativo del accionar de los grupos sociales poderosos (Arendt, 2005), demuestran en el plano de lo local cómo las elites tienden a preservar y expandir sus poderes y privilegios. Una forma de legitimar estas grandes desigualdades, por parte de las elites, es creando instituciones que preserven estos privilegios.

Acemoglu y Robinson (2012, pp. 440-441) entienden este fenómeno como el proceso de creación de instituciones extractivas, y es uno de los factores que propicia el fracaso de los Estados y que evidencia las tensiones conflictivas permanentes entre la defensa del interés común y la defensa de los intereses privatizadores: Las instituciones extractivas no solamente allanan el camino para el siguiente régimen, que será incluso más extractivo, sino que también crearán luchas internas y

guerras civiles continuas. Así, estas guerras civiles causan más sufrimiento humano y también destruyen incluso la poca centralización estatal que hayan logrado estas sociedades. Esto empieza a menudo un proceso que conduce a la falta de ley, al

Estado fracasado y al caos político, y aplasta todas las esperanzas de prosperidad económica […] Los países se convierten en Estados fracasados no por su situación geográfica ni su cultura, sino por el legado de las instituciones extractivas, que

concentran el poder y la riqueza en aquellos que controlan el Estado, lo que abre el camino a los disturbios, las contiendas y la guerra civil. Las instituciones extractivas también contribuyen directamente al fracaso gradual del Estado al descuidar la inversión en los servicios públicos más básicos […] El conflicto precipita el Estado

fracasado. Por eso, otra razón por la que los países fracasan hoy en día es que sus

Estados fracasan. Esto, a su vez, es una consecuencia de décadas de gobierno bajo instituciones políticas y económicas extractivas.

Victoria Camps (2010) ya señalaba cómo los derechos que consagran las libertades mínimas, paulatina y sistemáticamente, terminan meramente equiparados con las libertades de mercado; las libertades individuales fluctúan hacia las libertades en y para el mercado. A partir de este presupuesto, se puede afirmar que la pugna

Universidad Santo Tomás, Facultad de Derecho

Memoria jurídica en la construcción de una justicia inclusiva

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entre instituciones extractivas e inclusivas se está dirimiendo en el campo simbólico y fáctico del derecho. El litigio es el escenario de combate donde se construye la fuerza institucional, ya sea de forma proactiva o reactiva; en este momento histórico (coyuntura crítica en términos de Acemoglu y Robinson, 2012), el derecho, de una forma u otra, legitima políticamente el sistema institucional.

Esta institucionalización de los poderes de los grupos con mayor fuerza política es clave para entender los Estados fallidos o en vías de serlo. A pesar de las múltiples aristas que asume el debate sobre los Estados fallidos, está claro que por esto se entiende aquel que no puede distribuir de una manera efectiva los bienes políticos; según Rotberg (2007, pp. 157-158), esto implica estudiar detenidamente, en los diferentes Estados fracasados o en vías de serlo: Su desempeño en relación con los niveles de suministro efectivo de los bienes po-

líticos más fundamentales. Los bienes políticos son aquellas solicitudes intangibles y difíciles de cuantificar que en su tiempo hacían los ciudadanos a los soberanos

y que hoy presentan a los Estados. Comprenden las expectativas locales, es decir,

las obligaciones concebibles; inspiran la cultura política local y, en conjunto, dan contenido al contrato social entre gobernante y gobernados que se encuentra en el

corazón de las interacciones entre régimen o gobierno y ciudadanía. […] Otro bien

político fundamental es el que permite que los ciudadanos participen libre, abierta y plenamente en la política y en el proceso político. Este bien comprende las liber-

tades esenciales: el derecho a participar en la política y a competir por los cargos

públicos; el respeto y el apoyo a las instituciones políticas nacionales y regionales, como los tribunales y los órganos legislativos; la tolerancia por el desacuerdo y la diferencia, y la instauración de los derechos humanos y civiles fundamentales.

La precariedad en el suministro de los bienes políticos, y por ende en la distribución de los bienes públicos, se evidencia empíricamente en la pugna por preservar los poderes fácticos de los grupos de elites y la defensa de los derechos mínimos consagrados en la jurisprudencia. Siguiendo a Bourdieu y Wacquant (2005) y al análisis que emerge de su visión de cómo cada vez los sistemas de dominación hegemónica se tornan sutiles, dulces e invisibles, asistimos a un nuevo sistema de enmascaramiento de estos procesos, aceptamos dócilmente una nueva dominación: presenciamos actualmente el encubrimiento de los sistemas de instituciones extractivas en medio del derecho, que los hace ver como sistemas propios de instituciones inclusivas.

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De igual forma, asistimos a una colonización de la cultura política por parte del lenguaje neoliberal. Hoy más que nunca no confiamos en las instituciones y mucho menos tenemos en nuestra mentalidad política la ayuda al prójimo y la solidaridad como metas de la vida pública. No pensamos como ciudadanos y no tenemos arraigada la idea de bien común. Décadas de neoliberalismo nos han hecho perder la idea de comunidad, de sociedad y de solidaridad. Nunca antes la humanidad había sido tan egoísta y tan absolutamente cerrada sobre un culto al individualismo. Al respecto, Camps (2010, pp. 10-11) es radical cuando señala: Las democracias liberales adolecen de capital social, los ciudadanos no viven cohesionados y no se sienten motivados para hacerse cargo de unas obligaciones que

conciernen a todos. […] La llamada desafección ciudadana, la falta de credibilidad que tiene la política, los comportamientos incívicos en las concentraciones urbanas, la decreciente participación en las contiendas electorales, la ausencia de una autén-

tica deliberación sobre las decisiones públicas, la reincidencia en la corrupción, son muestras claras de que la escisión entre individuo y sociedad, entre interés particular y bien común, adquiere hoy características peculiares.

Sobre la base de las ideas expuestas, Colombia es el país que, como caso de estudio, refleja las tensiones conflictivas entre la defensa de lo público y la idea de solidaridad con la fuerza rectora y normativa de las libertades del mercado.

Cuando digo que refleja claramente el choque entre las tensiones de lo público y de lo privado, me refiero a cómo se asume el proceso de enmascaramiento de los derechos propios del Estado de bienestar.

Desde la óptica internacional, Colombia es un Estado en vías de fracasar; ocupa el puesto 52 entre 177 países en el índice de Estados fallidos (Foreing Policy, 2012), ya que por lo menos cumple con tres de las condiciones que de forma sistémica y holística caracterizan a estos Estados: 1. Corrupción generalizada.

2. Clases dirigentes que monopolizan el poder.

3. Ausencia de un sólido Estado de derecho.

4. Obstáculos para hacer cumplir las leyes de forma uniforme.

5. Alto porcentaje de población excluida y marginada.

6. Desplazados internos.

7. Elites fragmentadas.

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Nuevamente, Acemoglu y Robinson (2012, p. 446) explican lo que significa Colombia desde esta visión de Estado en vías de fracasar: Colombia no es un caso de Estado fracasado a punto de hundirse. Sin embargo, es un Estado sin centralización suficiente y con una autoridad lejos de ser completa

sobre todo su territorio. Aunque el Estado pueda proporcionar seguridad y servi-

cios públicos en grandes áreas urbanas como Bogotá y Barranquilla, existen partes significativas del país en las que proporciona pocos servicios públicos y prácticamente ninguna ley y orden. En su lugar, existen grupos y personas alternativos […]

que controlan la política y los recursos. En algunas partes del país, las instituciones económicas funcionan bastante bien, y hay niveles elevados de capital humano y habilidad emprendedora; no obstante, en otras partes, las instituciones son muy extractivas, y ni siquiera proporcionan un mínimo nivel de autoridad estatal.

A esto se pueden agregar unas estadísticas que dan evidencia empírica al problema de lo público y a la forma como se concibe lo institucional en Colombia: el 78% de los colombianos no cree en la democracia, el 42% considera necesario garantizar la justicia social, el 81% no confía en las personas y solo el 36% manifiesta confianza en el Estado. La creencia colectiva de la alter-legalidad y la fuerza de la anomia se verifican al señalar las actitudes hacia la cultura cívica. Dos datos que demuestran el plano conflictivo: solo el 19% de los colombianos cumple con la ley y el 65% cree de manera radical que los ricos no cumplen con la ley (Latino-barómetro, 2012).

Para terminar de complicar el panorama, 25% de las muertes violentas en el mundo ocurren en catorce países, que albergan al 5% de la población. De estos catorce países, siete están en América Latina. Colombia es el país número 5 a nivel mundial con más de 40 muertes violentas por cada 100 mil habitantes. Producto de más de 50 años de conflicto armado, Colombia es uno de los países que tiene una de las cinco tasas más elevadas a nivel mundial de muertes por violencia armada (Informe de Carga Global de la Violencia Armada, 2011, p. 6).

En este marco de violencia y de tensiones políticas entre las elites y la sociedad civil por institucionalizar sus prácticas extractivas, Colombia se convierte en un claro ejemplo de los procesos de enmascaramiento del Estado de derecho neoliberal (Rodríguez Peñaranda, 2012). El profesor Oscar Mejía Quintana (2002, p. 6) proféticamente denominó este fenómeno como constitucionalización de la mentira, al referirse a los supuestos avances desarrollados por el pacto político de la Constitución de 1991:

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Las élites colombianas (económicas, políticas e intelectuales), una vez más, ha-

bían logrado constitucionalizar la mentira y disfrazar su esquema histórico de do-

minación hegemónica con los ropajes seductores de un Estado social de derecho y una democracia participativa. Con esos anzuelos nos tragamos la carnada de un ordenamiento que, de hecho, era la constitucionalización política de la exclusión

y que, en lo profundo de su texto, escondía la simiente de la guerra y la periferización y deslegitimación del conflicto.

Como lo señala Mejía Quintana (2002), la Constitución de 1991 evidencia la dicotomía altamente conflictiva entre lo público y lo privado: por una parte, el marco jurídico que emana de ella nos da la certeza de la construcción jurídica de un Estado social de derecho y, por otra parte, señala las libertades necesarias para propiciar los mejores escenarios posibles para la reproducción del mercado bajo la egida de los parámetros neoliberales.

En este orden de ideas, María Luisa Rodríguez Peñaranda (2012, pp. 1-2) señala cómo estas contradicciones que distorsionan el Estado social de derecho son el motor que dinamiza la vida jurídica en Colombia.

Es por todos sabido, desde una perspectiva estrictamente constitucional, que la Carta de 1991 guarda en su interior una profunda contradicción. De un lado, evoca

como una pretensión ética, política y jurídica el establecimiento de un Estado social de derecho comprometido con la dignidad humana y la consecución de la igualdad material de sus habitantes, y de otro, promueve un modelo económico que da carta blanca a la comercialización de los servicios de salud y educación, la legitimación

del neoliberalismo y la extracción ilimitada de los recursos naturales no renovables. […] Así, la promesa de convertir a Colombia en un Estado social de derecho,

o lo que es lo mismo, el compromiso constitucional de promover la igualdad de los ciudadanos reduciendo las asimetrías de una sociedad históricamente jerarquizada,

arraigando el principio de solidaridad, pero sin sacrificar otro encargo también

sentado en la Carta, el de mantener el modelo de capital impuesto y facilitarles su desarrollo mediante políticas económicas neoliberales son la plataforma y a su vez motor del constitucionalismo nacional.

Un fenómeno público donde se observa cómo se entrecruzan en el ámbito de lo jurídico a nivel global y también en el plano de lo local (particularmente, Colombia), es el fenómeno de los desplazados. Vivimos en un mundo de desplazamientos.

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Nos movemos y nos mueven. El mundo es el lugar donde una gran masa de personas se desplaza de una forma voluntaria; lastimosamente, otros son desplazados a la fuerza. Para los fines de este trabajo, me interesa explorar, en esta perspectiva, el problema de la ineficacia jurídica. Algo que pienso desarrollar desde tres autores claves: García Villegas y Rodríguez (2003), Alberto Binder (2006) y Mariela Puga (2012), quienes me permitirán analizar la debilidad y la eficacia normativa que se evidencia de forma empírica en el caso del conjunto normativo expedido para asumir el gran problema de Colombia: los desplazados.

Globalización e ineficacia normativa: debilidad del Estado y fetichismo jurídico Según el sociólogo polaco Zygmunt Bauman (2009), los desplazados se pueden dividir en dos macrogrupos: aquellos que tienen la posibilidad para cambiar de sitio porque poseen el poder económico para hacerlo; a estos se les llama turistas.

A los que obligan a salir de su lugar y les toca sobrevivir en situaciones de desplazamiento forzoso prolongado se les rotula como vagabundos o, en el peor de los casos, como apátridas. Estas personas en condición de desplazamiento forzoso son víctimas locales que se encuentran casi en su gran mayoría como el producto lógico de situaciones de guerra prolongada. Según el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (Acnur, 2012), actualmente 42,5 millones de personas padecen la condición de desplazamiento forzoso a nivel mundial. De ese gran total, 26,4 millones son desplazados internos y 7,1 millones se encuentran en condición de desplazamiento prolongado.

A finales de 2011, Colombia es uno de los países más afectados por este flagelo, con el mayor número de desplazados internos en el mundo, con una cifra de 4.326.851 personas que padecen esta condición; le siguen en su orden: Afganistán con 4.284.913, Sudán 3.283.139, República Democrática del Congo 3.096.081, Irak 3.052.583, Somalia, 2.464.989 y Pakistán 1.123.860 (Codhes, 2011). Es de anotar que los países que acompañan a Colombia en esta problémica, se encuentran inmersos en guerras declaradas por la apropiación de recursos.

En Colombia, durante el primer semestre de 2011, 19.950 familias fueron desplazadas. En este tiempo un total de 89.750 personas han sido desarraigadas de su territorio. Un promedio de 496 personas por día llegaron a 621 municipios del territorio colombiano, lo que demuestra que el flagelo aún continúa. Nuestro

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pasado más reciente refleja a una Colombia donde el desplazamiento es una constante cíclica, según el Codhes (2011, p. 3): De acuerdo con el Sistema de Información sobre Desplazamiento Forzado y Derechos Humanos (Sisdhes), de Codhes, y el primer estudio de la Conferencia Epis-

copal de Colombia sobre desplazamiento, entre el primero de enero de 1985 y el

30 de junio de 2011, alrededor de 5.281.360 de personas han sido desplazadas en Colombia. Según la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, en los últimos 14 años, el 90% de los grupos familiares se han

desplazado una sola vez, mientras que el 7% se han desplazado dos veces y el 1% lo ha hecho tres o más veces.

Frente a esto se ha desplegado un fuerte aparataje normativo que pretende erradicar el flagelo y solucionar la condición de desplazamiento de estas personas.

Pese a esto, la Corte Constitucional ha proferido, en diversas ocasiones, fallos que señalan la existencia de un estado de cosas inconstitucional, y a través de autos ha dado órdenes perentorias que se asemejan, por sus implicaciones, al diseño, por medio de tribunales de justicia y acciones de tutela, de una política pública para los desplazados. Este sistema de intervención de la justicia, en el plano de las políticas públicas, evidencia un choque entre las demandas sociales y la ineficacia del Estado y por ende del derecho, que se dirime en el litigio público (Puga, 2012).

Lo anterior no presupone que el paquete de medidas asumidas para frenar la problemática ocasionada por el desplazamiento no sirva o no haya paliado medianamente el problema. De igual forma, señalar que estamos frente a un Estado débil y frente a una normatividad ineficaz no significa que el Estado sea fallido y que la normatividad no exista. Todo lo contrario, Colombia existe como Estado gracias a la resiliencia institucional y a la fuerza del derecho que posibilita que no nos desplomemos en una espiral de violencia o, como se menciona hoy en día, caer en una mexicanización de la vida política, económica y social. Empero, el derecho en América Latina y particularmente en Colombia es aún precario, y en la actualidad se ha convertido paulatinamente en un mecanismo de legitimación de la política, así como un lugar donde reposan los triunfos de los movimientos sociales y las reivindicaciones de la izquierda tradicional, en el campo de las exigencias emanadas de la lógica capitalista, en el amplio espectro de la globalización y de la minimización del Estado, desde la óptica neoliberal.

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En la década de los ochenta se planteaba que Colombia estaba al filo del caos, dado el nivel de penetración de las mafias y de cooptación del Estado (Leal Buitrago y Zamocs, 1990). Hoy por hoy seguimos teniendo un Estado débil (Mauricio García Villegas, 2010), pero el espacio de tensiones sociales y de conflictos, por más de cincuenta años de guerra no declarada, se trasladó al escenario de las luchas por el derecho. En estas tensiones el derecho tiende a perder fuerza de cambio social (Vidal López, 2010) y a convertirse en ineficaz. En ocasiones, para el caso de los derechos de los desplazados, con la posibilidad de ser este conjunto valioso de normas no más que un simple fetichismo legal, como lo entiende Julieta Lemaitre (2007, p. 1) de forma radical: Me he propuesto repensar el fetichismo legal de tal manera que, sin perder el sentido crítico del término, se pueda al mismo tiempo pensar en que no carece de

sentido ni de belleza ese insistir en el derecho en circunstancias a veces tan adversas. Me ha parecido cada vez más importante demostrar las formas en las que el

derecho se vuelve un fin en sí mismo, la reforma o la decisión judicial deseada en

sí misma, más allá de sus efectos, y cómo esta inversión emocional en el derecho es problemática, cierto, pero al mismo tiempo tiene sentido como proyecto político y como respuesta vital contra las muchas formas de violencia y de injusticia.

Estas críticas a la eficacia del derecho se materializan de forma dispersa y multidisciplinaria en la corriente de estudios sociojurídicos en América Latina, que, como lo plantean García Villegas y Rodríguez (2003), giran en torno a tres grandes vertientes plasmadas en los diferentes órdenes jurídicos latinoamericanos: la pluralidad jurídica, la ineficacia instrumental del derecho y la tradición autoritaria para hacer efectiva la normatividad. Este escenario se plantea resumidamente de la siguiente forma (García Villegas y Rodríguez, 2003, p. 23): La pluralidad consiste en la coexistencia de múltiples campos jurídicos en un mismo espacio y tiempo (v. gr., en un mismo país). […] incluye análisis de prácticas sociales en las que conviven y chocan campos jurídicos estatales y no estatales

(v. gr., los de comunidades indígenas o los impuestos por grupos armados paraestatales en las zonas que controlan). […] La ineficacia hace alusión a la diferencia entre lo establecido por el derecho, de un lado, y la conducta de los actores del

campo jurídico y de la ciudadanía en general, del otro. […] se trata de la brecha

entre norma y práctica, de la escasa penetración del derecho –particularmente del

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derecho estatal– en la práctica social cotidiana. […] el autoritarismo consiste en el

uso frecuente de la fuerza y de procedimientos autocráticos por parte de los creadores y aplicadores del derecho. […] la creación y aplicación autoritaria del derecho

puede tener lugar o bien a través de la ruptura del ordenamiento jurídico o bien a través del uso sistemático de mecanismos excepcionales (v. gr., poderes de estado de excepción) contemplados por el mismo ordenamiento.

Desde la conformación del Estado colonial en Colombia, se da una coexistencia entre un aparato normativo formal y otro de carácter informal; es decir, existe un conjunto de normas que “se acatan pero no se cumplen”. Esta brecha entre el mundo de la norma y el mundo de lo real permea los imaginarios conductuales de los diversos grupos sociales que conforman Colombia. De ahí el permanente reto a un orden jurídico, la coexistencia de un desorden en medio del orden (Múnera, 2008). Mauricio García Villegas y César Rodríguez (2003, p. 32) nos aclaran esta peculiar formación histórica de Colombia: Expresiones jurídicas tradicionales tales como ‘el derecho es para los de ruana’, ‘hecha la ley, hecha la trampa’, son manifestación de prácticas engendradas de manera subrepticia para contrarrestar el autoritarismo ahora español, ahora criollo;

ellas siguen latentes hoy en día en las actitudes compartidas […] Esta actitud de legítima defensa frente al derecho, en algunos, y de táctica de oposición o simple

desacato, en otros, configura un panorama general de desconocimiento del derecho y de precariedad de su poder regulador. La Independencia no cambió esta actitud rebelde frente al derecho.

La disruptiva forma de entender lo legal pervive en la práctica y construcción del derecho contemporáneo con un agravante: el derecho es el depositario de las promesas políticas y es visto como la nueva forma de solucionar los problemas sociales. Ante la existencia de una problemática social, inmediatamente surge un aparato normativo que trata de solucionar el problema, sin atacar políticamente las causas que lo generan. Existe el peligro de que los marcos legales terminen siendo letra muerta, lo que, en palabras de Andrés Botero Bernal (2003, p. 19) propicia el surgimiento del síndrome normativo: Este fenómeno es perfectamente identificable en los diferentes ámbitos territo-

riales de la nación y se asemeja, profundamente, a la inflación y devaluación, en la

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medida en que la gran expedición de normas jurídicas –al igual que la producción

de mercaderías en serie– puede generar un notable descuido de la calidad en el proceso de creación de las mismas (sic). De esta forma, al aumentar su número, no logran cumplir su función: la certeza del derecho. A veces, esta situación alcanza

unos niveles tan desesperados que –casi con manifestaciones patológicas– quienes

creen ciegamente en las normas piensan que, si el problema no se resuelve con

ellas, debe acudirse a una reforma constitucional. De esta manera, pueden oírse en los sitios más insospechados voces que claman por reformas constitucionales

para superar la violencia (como si esta pudiera ser eliminada de lo humano), la corrupción, etc. Todo pareciera querer solucionarse con la mera promulgación de una norma, quedando en un segundo plano la implementación paralela de otros controles socio-culturales.

Este síndrome normativo se evidencia en la cantidad de normas y regulaciones que pululan en los estados latinoamericanos y obviamente en Colombia. Pero cada vez es mayor el desfase entre la norma y la realidad, y cada vez es más difícil materializar las promesas de cambio que promete el ordenamiento jurídico. De igual forma se hace muy difícil, en el plano de lo real, materializar el ideal jurídico. No existen mecanismos efectivos que cristalicen el mundo de las normas y no existe una supeditación del mundo de lo alter-legal al mundo de lo legal. En este punto, nuevamente debilidad del Estado e ineficacia de la norma se toman la mano. Alberto Binder (2006, p. 1) nos dice en esta línea de pensamiento: La historia de la legalidad en América Latina es la historia de la debilidad de la ley.

Esta frase que parece dramática o exagerada (y, sin duda, su formulación es excesiva) deja de parecerlo cuando nos enfrentamos a un sinnúmero de acontecimien-

tos cotidianos: normas claras, clarísimas, de nuestras constituciones que son incumplidas sin mayor problema, derechos elementales que son considerados meras

expectativas o utopías sociales (cláusulas programáticas), abusos en las relaciones sociales que contradicen normas indubitables de la legislación común, ilegalidad en el ejercicio de la autoridad pública, privilegios legales o administrativos irritantes,

impunidad generalizada y otras tantas manifestaciones similares que cualquier ciudadano común no tendría ningún problema en enumerar o le alcanzaría con repetir

simplemente los dichos populares que expresan la profundidad del descreimiento social en el valor de la ley.

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Pero además de la debilidad estructural del Estado y de los sistemas democráticos, se ha creado una gramática jurídica que hace inaccesible la decodificación normativa para el ciudadano común. Esta escisión, entre los que saben la norma y los que no la saben, hace difícil el acceso a la justicia de los grupos sociales históricamente excluidos en la conformación del Estado y por ende de la nación.

Este difícil acceso a las bondades de la justicia, o mejor aún inacceso, registra la manifestada distancia entre ciertas garantías que debe brindar el orden democrático y su segura realización práctica. Al respecto, Carlos Carcova (2009, p. 5) puntualiza: Pero en ese fenómeno hay también designio. Porque la falta de instrucción ele-

mental tanto como la marginalidad es el resultado de la aplicación de ciertas polí-

ticas; porque el saber jurídico monopolizado en pocas manos significa reparto del

poder y eso es producto de decisiones políticas; porque el despliegue del derecho como discurso ideológico, que promete lo que en la práctica niega, es recurso de hegemonía y eso es decisión política.

En últimas, el control de la norma y la exclusión de los grupos sociales de sus beneficios dotan de poder a las élites para que estas a su vez controlen la implementación de las políticas públicas y se beneficien con su diseño y elaboración (García Villegas, 2010). Paradójicamente, las soluciones a los problemas sociales deberían darse en el marco del debate político, pero este traslada al ámbito de lo jurídico la solución a los problemas de los diversos colectivos. Nuevamente, García Villegas y Rodríguez (2003, pp. 40-41, 43) precisan este escenario conflictivo: Dicho en otros términos, el sistema jurídico se convierte más en un mecanismo destinado a la legitimación de las políticas públicas que en un instrumento de im-

plementación instrumental de dichas políticas. En estos contextos críticos, la producción e implementación de normas da lugar a una reconstrucción de los proble-

mas sociales y a un escape político hacia terrenos en los cuales los gobiernos pueden obtener mayores ventajas o simplemente atenuar los efectos perversos de su inca-

pacidad política. Se intenta compensar parcialmente el déficit de legitimidad, derivado y causado a la vez por la ineficacia instrumental del Estado, con el aumento de la comunicación a través de la producción de normas y discursos legales como

respuestas a las demandas sociales de seguridad, justicia social y participación. […] el sistema jurídico se sobrecarga con tareas que podrían ser resueltas a través del sistema político.

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La muerte de la política, como espacio de deliberación y transformación de la ciudad, es un producto de la ausencia de la deliberación sobre lo público, y al mismo tiempo esta debe analizarse en el marco de la expansión racionalizante del mundo posindustrial, que tiene su modelo en el neoliberalismo como accionar económico global. Este modelo en particular agota el discurso sobre lo público y enmarca las interacciones entre ciudadanos y Estado en relaciones signadas por el modelo comercial.

En América Latina, y por ende en Colombia, el cliente-ciudadano se empieza a comprender en la fragmentación del yo político, en la imposibilidad de acceder al Estado y de ejercer un pleno control sobre él. Esto hace que, como lo señala Guevara Salamanca (2009), se dé un enmascaramiento de las relaciones entre ciudadanía y Estado, y terminadas, se evidencien las relaciones de dominación que colonizan la esfera pública.

El contrato social se elimina de forma silenciosa, paulatina y sistemática; en su lugar se buscan consensos basados en las coyunturas políticas y en el poder de la opinión pública, dejando de lado la necesidad de construir tejido social y conciencia sobre lo público. La ciudadanía existe atrapada en unas redes de dominación y cosificación que le impiden un verdadero ejercicio praxeológico. De nuevo, Mauricio García Villegas y César Rodríguez (2003, p. 56) brindan elementos para corroborar estos presupuestos: El sistema jurídico estatal opaca el catálogo de los derechos de los ciudadanos. La ciudadanía es más un deber que un derecho. Así se origina un comportamiento

ciudadano complejo y dispar: la obediencia a la ley es a menudo excluida, negociada o en el mejor de los casos, adaptada a cada nueva situación. […] De otra parte, sin embargo, el derecho despierta esperanza y confianza cuando se trata de crear o

de reformar el contrato social constitucional con miras a una sociedad más justa.

Esta ambivalencia está vinculada con la incapacidad del derecho para permear los

comportamientos sociales, de tal manera que se crea una brecha entre el derecho escrito y la realidad social.

El análisis de los postulados de Alberto Binder y de Mauricio García Villegas se profundiza y critica detalladamente el análisis de Mariela Puga (2012). Esta jurista argentina, además de hacer un estado del arte de la sociología jurídica en el ámbito de la toma de decisiones de los operadores jurídicos en particular sobre las diversas actuaciones de las cortes en América Latina, con un análisis comparado

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entre Colombia y Argentina, precisa cómo el litigio público es el campo de batallas entre diversas visiones del derecho. En particular, cómo chocan la necesidad de minimizar el Estado y desregularizarlo en la visión neoliberal contra los postulados de la izquierda reformista que ven en el derecho el modo de alcanzar su utopía social. Puga (2012) entiende que estas dos visiones antagónicas posicionan a los jueces como ingenieros sociales a través de la ingeniería socio-jurídica.

Así el campo de lo jurídico se erige como la caja de herramientas que contiene los comportamientos indeseados y promueve los esperados. Es decir, aparece una permeabilidad frente a la opinión pública de que a través del derecho se pueden lograr los cambios deseados. Puga (2012, pp. 14-15) manifiesta que existen tres pilares sobre los que se estructura el discurso de la izquierda reformista: I. La declaración de una gran cantidad de nuevos derechos (o el reconocimiento de nuevas identidades jurídicas con derechos especiales), entre los cuales las mayores

expectativas se depositan en los derechos de segunda y tercera generación; II. La

flexibilización y ampliación de los mecanismos de acceso a la justicia; III. La relegitimación de las cortes, en cuanto caja de resonancia para el reclamo de los derechos. Estos pilares son la expresión jurídica del liberalismo igualitario que inspiró a los principales juristas responsables de la tecnología reformista.

Con estas conquistas jurídicas se abre la puerta para que las reformas constitucionales que se dan vía litigio público adquieran la denominación de reformas estructurales o de derecho colectivo. Esto quiere decir que las decisiones de los jueces terminan incidiendo en la política pública, y en el caso colombiano, dictando la política pública. A Puga le preocupa cómo la amplia oferta de derechos, presentada y reclamada a través del litigio público, mina la fuerza del derecho. El uso estratégico del discurso formalista del derecho conlleva que se deforme la representación de los conflictos sociales y sus agentes visibles. Señala la autora que existe un gran peligro en estas deformaciones, que simplemente las aspiraciones del cambio social queden subyugadas a un mero proyecto institucionalista, antes que a un verdadero y efectivo proyecto inclusionista y transformador de las condiciones sociales.

Es de anotar que una de las críticas de Puga a Villegas radica en el problema del dominio de las técnicas judiciales; para ella, el monopolio de la justicia por parte de los operadores jurídicos puede bloquear las promesas de transformación social e inhibir el proceso de cambio (fortalecimiento en el campo del conflicto del mensajero por su dominio de los códigos jurídicos):

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La disputa judicial monopolizada por los técnicos del campo jurídico promueve la

exclusión de los actores sociales del conflicto, al excluir su versión del mismo (sic) y de sí mismos. De manera tal que el pretendido tránsito institucionalizado hacia la inclusión social, suele derivar en oscuros pasadizos judiciales, sin salidas alenta-

doras para los agentes afectados. Para refrenar ese peligroso engranaje del proceso,

es necesario valorar en su justa medida tanto las supuestas ventajas simbólicas de la escenificación institucional, como las posibilidades prácticas del aparato judicial

frente al conflicto concreto judicializado. La propuesta es repensar la función judicial no ya como la de un mecanismo para cambiar el mundo a través del derecho, ni tampoco como la de un amplificador de mensajes cuya retórica fortalece a uno

de los bandos en la lucha política (o fortalece la propia posición del mensajero). En

todo caso, pensar en ella como un mero circuito dentro de un sistema de relaciones de comunicación más amplio, complejo, y a veces, paradójico (Puga, 2012, p. 18).

Al final de su detallado análisis teórico, en el que Puga hace conversar a los analistas del derecho más representativos de América Latina (Carcova, Binder, Lemaitre, Villegas), se plantea la necesidad de explorar el concepto de experimentalismo jurídico. En esta visión, Puga concibe que las sentencias judiciales puedan generar representaciones sociales de ilegitimidad de los poderes dominantes entre los actores afectados (stakeholders), y así los agruparía y por ende movilizaría para transformar la situación bajo la supervisión judicial; es decir, enfrentar los problemas públicos de forma imaginativa, experimental y con el concurso de todos los afectados. En otras palabras, cambios microestructurales que se generan a partir de las decisiones jurídicas y en la medida en que los jueces señalen el camino a seguir.

Como ella lo plantea (Puga, 2012, pp. 68-69): El objetivo es cambiar la forma de administrar un problema público concreto, una institución social particular, una política fallida, por ejemplo. [...] El impacto que se espera, si bien se dirige a un campo político ampliado que no comprende solo al Estado, debería producirse solo bajo el paraguas de la supervisión judicial. En cierto sentido, la visión experimentalista es una teoría de la acción colectiva para

ciertos casos, y bajo el particular efecto del ejercicio activo de la jurisdicción en el proceso. Se espera que los acuerdos supervisados por el juez funcionen mejor que los firmados en las legislaturas como resultado de las luchas políticas ampliadas, y que la regulación resultante de negociaciones particulares amparadas por la

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justicia tenga más chances de éxito transformativo que las conquistadas en el campo político ampliado.

Desde esta óptica, Puga analiza el fenómeno del desplazamiento en Colombia.

Detalla paso a paso el logro de las cortes y la defensa de los derechos colectivos de las personas en condición de desplazamiento. Analiza cómo la concepción de estos derechos se desprende del marco regulador internacional que trataba de contener las migraciones, y para ello se basa en el análisis de Roberto Vidal López (2007). Puga analiza el impacto de la Sentencia T-025 y lo que se desprende de ella al declarar el Estado de cosas inconstitucional. Lo interesante de este análisis, para los fines pertinentes, es la afirmación evidenciada de que el Estado asume una perspectiva simuladora. Plantea cumplir con los derechos y en gran medida lo logra, pero escasamente y solo para lo referido con la ayuda de emergencia. En pocas ocasiones se da la cesación del desplazamiento (Puga, 2012, p. 103): Si bien el ejecutivo cumplió formalmente con los requerimientos de la CCC, y respondió a las interpelaciones de la Corte, en los hechos, el déficit de las políti-

cas nunca se superaron, ni siquiera los de la primera etapa, de registro y atención de emergencia. Tampoco se logró nada significativo en materia preventiva o de

retorno, y hubo escaso avance en relación a la estabilidad socioeconómica de la población desplazada. Pese al enorme esfuerzo jurisdiccional, la administración no ha abandonado a la fecha su lugar de “simuladora,” quien responde formalmente a

las órdenes judiciales, pero sin avance sustancial. El problema más grande continúa siendo la falta de verdadera coordinación entre las agencias internas del Estado a cargo de la implementación de las políticas de atención a la población desplazada.

En este punto, la autora en mención señala un aspecto clave para entender la inaccesibilidad de los desplazados al pleno uso de sus derechos. El monopolio de la técnica jurídica. A pesar de las ventajas del mecanismo de la tutela, Puga afirma cómo esta informalización de la justicia termina siendo tomada por los abogados y al final se formaliza. La informalización de la justicia que es una formalización de la misma a largo plazo. Esto es también una nueva forma de exclusión. Al final del análisis de Puga, se señala que la amplia y variada oferta de derechos para la población desplazada no es más que una “barricada simbólica” que llena de esperanza el porvenir de las víctimas (Puga, 2012, p. 118).

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No obstante, el arsenal legal generado a favor de los desplazados por la Corte en sus numerosos autos y el discurso de derechos situado en el centro de las políticas

prestacionales, aparece como una salvaguarda simbólica importante para la población desplazada, en un clima político que le es excesivamente adverso. Lo que no puede negarse, es que la T025 ha constituido una heroica barricada simbólica que

defiende la posición de víctima de los desplazados en un ambiente político que tiende a ignorarlos, estigmatizarlos y avasallarlos.

¿Cómo se puede retomar el papel de esta barricada simbólica y conectarla con la fuerza de un concepto emergente en la última década? La respuesta es el camino de la instauración de la memoria jurídica que puede emanar del simbólico y praxeológico rol que surge del experimentalismo jurídico. De ahí que creo pertinente unificar este análisis con el de la memoria jurídica.

Para ello, a continuación, realizo un panorama general sobre los estudios de la memoria, luego me centro en el aporte, bastante soslayado, de la Escuela de Frankfurt a las teorías de la justicia, para finalizar con la propuesta de Axel Honneth (1997) y la necesidad del reconocimiento como fundamento normativo para la materialización de una teoría de la justicia afincada en el recuerdo. A manera de propuesta, se establecen algunos elementos conceptuales que pueden propiciar una memoria jurídica en Colombia y en particular para el caso que nos ocupa: los desplazados como aplazados históricos.

Aproximación general sobre los estudios de la memoria Han existido momentos en los que la sociedad se ocupa en recordar y momentos en los que no lo hace. Lo que sí aparece como una constante, al menos en la historia reciente, es que en momentos de ruptura y de conflicto les sucedan épocas de preocupación por la memoria. Ello porque, frente a las consecuencias de los acontecimientos destructivos o violentos que tales momentos enmarcan, se erige la memoria como recurso para hacer valer como actuales las injusticias del pasado y mantener vivo el derecho a la justicia de quienes han padecido la injusticia, esto es, el derecho de las víctimas, de los tradicionalmente excluidos, de los aplazados históricos (Reyes Mate, 2003, p. 183).

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Podemos resumir esta perspectiva en las afirmaciones de Matas Morell (2010, p. 77): La recuperación de la memoria histórica se ha convertido en una cuestión de inte-

rés público y son muchas las personas que consideran que Europa se halla sumida en la “era de la memoria” (Rodrigo, 2006, p. 394). El debate en torno a la memoria

ha adquirido unas dimensiones públicas y se dice que el propio término de “memoria” se usa de forma tan excesiva que ha ido perdiendo significado a la vez que

ha ganado poder teórico (Erice, 2006). […] De momento nos interesa señalar que en la historiografía, el asociacionismo cívico, los medios de comunicación y en los partidos políticos la cuestión de la memoria se ha convertido en un hito por el que se ven obligados a pasar.

En principio, la memoria es individual y subjetiva, puesto que sobre el individuo y solo sobre él pesa en definitiva la coacción de la memoria, de manera insistente al mismo tiempo que indiferenciada. La memoria no estaría en ninguna parte si una consciencia individual, por medio de una decisión solitaria, no aceptara hacerse cargo de ella. Ahora bien, no todos los individuos recuerdan de la misma manera.

Existen distintas formas de memoria, distintos modos de recordar el pasado. Para quien ha sido víctima de la violencia, la memoria es, necesariamente, traumática, es sentida como un peso doloroso de un pasado cercano sobre el presente. ¿Será posible que mire con esperanza el futuro, luego de los hechos y sus consecuencias?

Sin duda, la evocación o representación actual de los acontecimientos pasados constituye un valioso recurso para hallar una respuesta positiva al anterior interrogante. Sin embargo, más allá de la evocación se encuentra la necesidad de hallar el significado o sentido de lo sucedido, para lo cual se requiere que el individuo racionalice, asimile, lo acontecido, y dicha racionalización debe hacerla desde el presente. En este sentido, debe hacer de su pasado un efecto de su presente.

Por tanto, la memoria no puede estar anclada en el pasado, no puede ser conservativa. Es cierto que la memoria conlleva una narración de los hechos del pasado, pero estos deben verse desde el presente, tomando distancia del pasado de una manera valorativa y crítica. La memoria no debe reducirse a un mero sentimiento; debe ser pensamiento y pensamiento crítico. La memoria debe ser reconstructiva y no todas las víctimas la aplican así. Para algunas, la memoria sigue siendo una huella, un síntoma inconsciente del pasado que se manifiesta en el presente, que

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lo perturba, lo posee. Ellas se han quedado con la tragedia en su memoria y siguen viviéndola de alguna forma.

La idea de un pasado violento que persigue a la víctima y que se convierte en injusticia queda bien explicitado en la cita de Beatriz Sarlo (2011, p. 39) cuando explica la concepción de memoria en el pensador Walter Benjamin: Pensando en Proust, Benjamin escribió estas líneas que se refieren también a él

mismo: “Quien alguna vez comenzó a abrir el abanico de la memoria no alcanza jamás el fin de sus segmentos; ninguna imagen lo satisface, porque ha descubierto

que puede desplegarse y que la verdad reside entre sus pliegues”. Dos obsesiones están igualmente presentes en la cita: el camino infinito que se abre con una pre-

gunta sobre el pasado y la búsqueda de un contenido de verdad estético, filosófico, biográfico a lo largo de este recorrido.

De ahí que otras personas, en cambio, miren su experiencia trágica como un episodio que, aunque doloroso, saben que pertenece al pasado y lo re-significan desde su presente. La memoria es, para ellas, una evocación del pasado, una selección consciente del pasado en el presente, un pasado traído al presente pero sabido como ausente. Bien puede afirmarse que ellas, desde el presente, tienen una comprensión crítica del pasado.

Si bien en principio se sostiene que la memoria es individual y subjetiva, en cuanto que su coacción pesa sobre el individuo, aquella ha de hacerse social por cuanto los hechos que afectan a las personas individualmente y son el objeto de su recuerdo, son hechos cuyas causas y consecuencias reales competen a la sociedad en la que tales hechos se suceden. Es cierto que los hechos de violencia perpetrados en el marco del conflicto, en el país y particularmente en el departamento del Magdalena y su capital Santa Marta, involucran de manera directa a unos individuos, ya sea como víctimas o como victimarios, pero implican a toda la sociedad. Todos hacemos parte de ellos como concernientes.

Ahora bien, construir historia a partir de la memoria de las víctimas obedece a un imperativo, a una necesidad, aquella que Walter Benjamin nos devela al afirmar que “la construcción histórica se consagra a la memoria de los que no tienen nombre” (Benjamin, 2010). Ellos son, en nuestro caso concreto, los miles de hombres y mujeres que han sufrido los efectos de la violencia desatada en el marco del conflicto armado, pero permanecen en el anonimato, son invisibles, a diferencia de los victimarios, a quienes los medios de comunicación masiva les dan una alta

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presencia en los relatos telegénicos (en la coyuntura actual hay una gran variedad de telenovelas que prácticamente construye una mitología sobre los generadores de violencia en Colombia).

Lo que caracteriza a los desplazados es el hecho de recibir una violencia inmerecida, el hecho de sufrir los rigores del conflicto sin hacer parte de él. Y lo que los invisibiliza es el no reconocimiento del significado del sufrimiento que se les ha causado. Visibilizar a los desplazados, reconocer el significado de su sufrimiento, implica darles voz no solamente para que den un punto de vista que venga a sumarse a otros ya existentes, sino para que su visión sea reconocida como la historia misma de lo acontecido. Invocamos aquí el principio propuesto por Adorno, según el cual “hacer hablar al sufrimiento es la condición de toda verdad” (Mate, 2003, p. 90).

Dos son los efectos de la memoria que se han querido destacar en este aparte.

En primer lugar, la racionalización por parte de cada uno de los desplazados, en cuanto individuos, de los hechos traumáticos, con el fin de ganar comprensión sobre ellos, y poderlos encarar como hechos del pasado. En segundo lugar, el testimonio o la denuncia, si se quiere, para que las víctimas puedan introducir sus recuerdos en el ámbito social y la sociedad reconozca el significado de su sufrimiento para que los asuma como parte de su devenir histórico. Solo mediante este doble efecto de la memoria, quienes sufrieron las consecuencias de los hechos violentos podrán tener comprensión de los mismos y la sociedad podrá evitar su repetición. En la memoria de las víctimas se encuentra, por tanto, no solo la comprensión del pasado sino también, y principalmente, el compromiso de la sociedad de poner fin a las injusticias para quienes han sufrido los efectos de la violencia. Definamos operacional e hipotéticamente el concepto de memoria jurídica.

La memoria jurídica: el olvido de las teorías de la justicia A pesar del papel que cumple la memoria en el encumbramiento del ser desde lo filosófico y de que esta sea motivo de estudio en todos los momentos históricos del pensamiento, es extraño que al revisar las teorías de la justicia de autores clásicos y contemporáneos, o de autores que hoy por hoy son la base del debate filosófico sobre una teoría de la justicia, tales como Rawls, Habermas, Dworkin, se note una ausencia, pareciese que se hubiera dejado de lado el papel de la memoria y que no se asumiera su necesidad como una categoría política, el debate sobre el rol de la memoria se arroja al olvido y se posterga en esta gran discusión académica.

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La falta de tener en cuenta la relación entre memoria y justicia, sobre todo en las concepciones de teorías de la justicia que dominan el ámbito académico, demuestra la imperativa necesidad de vincular estas dos categorías, dado que están íntimamente correlacionadas, tal y como lo afirman Zamora y Mate (2011, pp. 5-6): Hemos podido comprobar que existe una estrecha relación entre olvido e injusticia, bien porque la injusticia reconoce en el olvido su mejor aliado y busca imponerlo

como la culminación de sí misma, bien porque el olvido viene a confirmar y san-

cionar la injusticia, por más que sea recomendada por quienes se proclaman a sí mismos defensores de la justicia. […] Evidentemente, recordar no es traer a la memoria un acontecimiento pasado, sino reconocer la actualidad de la injusticia pasada. Por eso memoria y justicia van juntas. Pero ¿Cómo concebir la política

si pesa sobre ella una deuda que dura mientras no se salde? ¿Por qué las teorías

clásicas de la justicia, la de Aristóteles, Platón, Rousseau o Habermas y Rawls no

quieren saber nada del pasado? ¿Por qué el derecho ha construido figuras de olvido como la amnistía, la prescripción o la no retroactividad de la ley? ¿Es la memoria una categoría política o solo una moral? No caben ante este tipo de preguntas respuestas circunstanciales.

La justicia se hace como tal cuando logra saldar las deudas del pasado y se erige como opción cuando cierra el pasado. La idea de injusticia sobrevive gracias a la debilidad del Estado y a la ineficacia simbólica de la norma. Una forma de iniciar el experimentalismo jurídico (Puga, 2012), es decir, un ámbito de cooperación entre ciudadanía y Estado, mediado por el litigio público, se puede lograr reificando el pasado como principio de la justicia.

A lo que apunto cuando me refiero a una justicia anamnética dentro de la categoría propuesta por Puga (2012) sobre experimentalismo jurídico, es a la reconstrucción del yo y del tú sobre la base de la interpelación y del reconocimiento del otro. Es una apología de la singularidad del que sufre, en ese sentido va la idea de Zamora y Mate (2011, pp. 31-32): Se entiende que la interpelación derivada de una singularidad herida no pueda ser

resarcida (no hay posibilidad humana), pero puede provocar en el yo una atención

absoluta absorbente: organizar mi vida en función de esa interpelación. Esto encajaría con la idea que hemos visto en Benjamin, a saber, la justicia no como consenso, sino como interpelación o responsabilidad […] es decir, que además del Yo

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y del Tú, recuerde que hay junto al Tú otros Tús que reclaman atención, de ahí que haya otros Yoes que también son reclamados por el mismo Tú, sin olvidar que mi

Tú no solo me interpela a mí sino que también él tiene que responder de otros Tús.

Por ende, la memoria jurídica se puede definir como la inserción de la justicia y sus gramáticas en las grandes representaciones colectivas de los grupos sociales para dotarlos de cohesión y de centros normativos afincados en el padecimiento de una injusticia, y que esté viabilice hipotéticamente el resarcimiento de la injusticia con base en el reconocimiento interpersonal.

La filosofía africana del Ubuntu explica esta interrelación conceptual. El Ubuntu fue la base de la reconciliación del modelo conceptual propuesto por Nelson Mandela para tratar de armonizar los conflictos en Suráfrica y parte de la idea de que los demás son extensiones de mí mismo y solamente en los demás me materializo y me desarrollo. Ubuntu significa: te necesito para poder ser yo, y tú me necesitas para poder ser tú (Carlin, 2008). En otras palabras, el proceso de reconocer implica que hay una estructura interrelacionada que nos permite construir una realidad y esa será la que surja de la intersubjetividad simbólica de los sujetos sociales.

Desde esta dimensión, veamos cómo entendía la relación entre memoria y justicia la Escuela de Frankfurt.

La Escuela de Frankfurt traslada algunos presupuestos marxistas fusionados con teóricos como Freud y Weber para explicar críticamente cómo las grandes fuerzas de la racionalización afectaban las relaciones humanas, generaban alienación y preservaban las estructuras de dominación propias del capitalismo hegemónico.

A la escuela crítica le preocupa cómo la distracción mediática del consumo convierte la comida en gastronomía, la sexualidad en erotismo, el consumo en religión, enjaulando al ser humano: cosifica al ser humano, extraviándolo, alienándolo a través de las industrias culturales. En esta esfera de pensamiento, el centro del estudio deja de ser la conducta y se traslada a la dominación intelectual y de relaciones de clase, y al olvido como forma manifiesta de esa dominación.

Los mecanismos sutiles, dulces, placenteros, como las industrias culturales, alienan al individuo y por ende se configuran como el objetivo central por analizar en el paradigma crítico; la escuela ve cómo el sol negro de la modernidad, es decir, la instauración de la técnica y la muerte de lo humano, va tomado de la mano con la soledad de las masas y el ascenso de la personalidad autoritaria, el olvido y la negación de la memoria como su principal aliado, se instauran como los principales fenómenos que hacen posible la pervivencia de la injusticia.

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Wiggershaus (2011, p. 15) aclara esta posición frente a las pretensiones de justicia de la Escuela de Frankfurt: El marxismo se convirtió sobre todo en una inspiración para ellos en la medida en

que estaba centrado en esta experiencia. Solamente para Horkheimer (y solo más

tarde para Benjamin y aun más tarde para Marcuse), la indignación por las injusticias que se cometían con los explotados y los humillados constituyó un aguijón

esencial del pensamiento. […] el hecho de que en la sociedad burguesa capitalista no fuera posible una acción racional, responsabilizada frente a la generalidad, cal-

culable en sus consecuencias para dicha generalidad, y que incluso un individuo

privilegiado y la sociedad estuvieran enajenados el uno respecto de la otra. […] la tarea común era proporcionar una teoría de la sociedad en su conjunto, una teoría

de la época presente, que tuviera como objeto a los seres humanos como los pro-

ductores de sus formas históricas, pero precisamente de formas de vida que estaban enajenadas de ellos.

Partiendo de los presupuestos anteriores, el autor que retoma esta experiencia de injusticia y dolor por el pasado de humillación y exclusión es el pensador Walter Benjamin (2010). Para este pensador, la justicia es la visibilización del daño causado, la justicia es la materialización del bien, es lograr un mundo de bien y para ello se hace valioso hallar el lugar que cada sujeto ocupa en la tarea de hacer del mundo un lugar de bien. Matas Morell explicita de forma amplia el concepto de memoria y su relación con el concepto de justicia en Benjamin (Matas Morell, 2010, p. 83): Para Benjamin la memoria es como la hermenéutica, pero aplicada a la vida y no

a los textos. Memoria es leer la historia como un texto. La hermenéutica se aplica normalmente a un texto, no a la vida. Ahora se trata, pues, de leer la vida como si

fuera un texto. La memoria se plantea leer la parte no escrita del texto de la vida, es

decir, se ocupa no del pasado que fue y sigue siendo, sino del pasado que solo fue y del que ya no hay rastro. En este sentido se puede decir que se ocupa no de los hechos (eso es cosa de la historia), sino de los no-hechos. Así, para la hermenéutica

benjaminiana declarar in-significante lo que ya no es porque fracasó es, de entrada, una torpeza metodológica, pero también una injusticia porque ese juicio (de insignificancia) cancela el derecho de la víctima a que se reconozca la significación

de la injusticia cometida y, por tanto, que se le haga justicia. Con esto, memoria y justicia son sinónimos, igual que olvido e injusticia.

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En este orden de ideas, la labor de la justicia es visibilizar lo oculto, lo aplazado, lo excluido, lo que no aparece en los discursos de los vencedores, en la conformación de los grandes relatos construidos de y desde los vencedores, esos relatos que hegemónicamente excluyen el punto de vista del aplazado histórico. El análisis del concepto de memoria en Benjamin obligatoriamente nos lleva al concepto de justicia y su antítesis, que subraya Benjamin es el de la injusticia padecida históricamente (Zamora y Mate, 2011, p. 31): Para Benjamin la injusticia es reducción del otro a objeto, de la escucha a visión, del

nombre al juicio, de la experiencia a concepto, del mundo a instrumento. Para los

modernos, el problema de la justicia es la desigualdad, la perdida de una igualdad debida, natural. Desde estas premisas caben dos modelos de justicia: si la injusticia es ruptura de una igualdad dada, es decir, debida, entonces la justicia consistirá en restablecer el equilibrio. Las claves serán simetría, consenso, acuerdo, contrato.

Pero si la injusticia es vista como negación del otro, de su voz, de sus preguntas, la clave será interpelación, ruptura del orden existente, responsabilidad.

La restauración del equilibrio y la interpelación desempeñan un papel en la concepción del tiempo de Benjamin. En esta concepción, el ángel de la historia debe mirar al pasado, ya que este es la base de la interpelación y con ella surge el reconocimiento, la intersubjetividad, el equilibrio. El presente, lejos de ser un momento perturbado por el pasado, es más bien el momento desde el que el pasado se comprende y resignifica.

La idea de presente que comprende lo pasado responde al criterio de Walter Benjamin (2010), según el cual el presente es el “instante del alumbramiento del pasado”. Zamora y Mate precisan este encuentro basado en la anamnesis (2011, p. 263): La noción misma de justicia entraña entonces la suposición de una deuda por cu-

brir, de una herida en lo pasado, la injusticia, que reclama su sutura en el presente, la justicia. Hacer justicia, por lo tanto, es clausurar el tiempo: hacer justicia, estric-

tamente, es hacerle justicia al tiempo, a tiempo, con el tiempo y desde el tiempo.

Es más: justicia es entonces rememoración. Recuerdo de lo que quedó impune, actualización del olvido. La justicia como anamnesis. De tal modo que hacer justicia es actualizar ese olvido, hacerlo presente y desactivarlo, impedir que la herida quede abierta y sea presa del tiempo.

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Es bueno en este aparte señalar la importancia del reconocimiento, tanto del sujeto que padece la injusticia como de los demás que rodean al padecido. Este reconocimiento solo se logra mediante el papel del recuerdo. Es necesario clarificar que memoria y recuerdo en Benjamin son dos elementos diferentes. Para él la memoria tiende a conservar, el recuerdo a perturbar. La memoria debe por lo tanto ser un vehículo para la evocación: “la memoria no es un instrumento para la exploración del pasado, sino solamente su medio […] quien intenta acercarse a su propio pasado sepultado tiene que comportarse como un hombre que excava (Benjamin, 1992, p. 118)”. A continuación analizaremos detenidamente el concepto de reconocimiento en la producción académica de un autor representativo en la tercera generación de la Escuela de Frankfurt: Axel Honneth.

Para este filósofo y sociólogo alemán, actualmente cabeza visible del legado de la Escuela de Frankfurt, la clave para comprender los conflictos sociales de nuestra época estriba en que estos problemas sociales no son más que manifestaciones de los grupos excluidos, de los humillados históricos, por ser reconocidos. Honneth revisita el concepto de reconocimiento en una relectura de Hegel (dialéctica amoesclavo) y en una confluencia entre Habermas y George Herbert Mead.

Su aporte estriba en que no solo se queda al nivel de la exclusión social, sino que intenta ir más allá de la misma y se preocupa por la forma como los sujetos víctimas de esta exclusión pueden sentir que no son sujetos morales y que no son iguales a otros seres humanos con los cuales comparten la vida social. La desposesión de los derechos, el menosprecio y la humillación son radicalmente violatorias de la autonomía personal y destructoras de la autonomía moral subjetiva. Una cita de Honneth puede ahondar más la temática (1997, pp. 197 y 198): Tan pronto como ideas de este tipo han conquistado influencia dentro de la socie-

dad, producen un horizonte de elucidación subcultural, en el que, a partir de las experiencias de menosprecio dispersas y elaboradas en privado, pueden surgir los motivos morales de una lucha por el reconocimiento. Si intentamos comprender

de este modo el proceso de brote de las luchas sociales, estas, más allá de la óptica

ya designada, se relacionan con la experiencia del reconocimiento; la resistencia colectiva, que brota de la interpretación crítico-social de sentimientos de menos-

precio compartidos en común, no es solo un medio práctico de reivindicar para el futuro un modelo ampliado de reconocimiento. Como, junto a las fuentes literarias

e histórico-sociales, muestran también las reflexiones filosóficas, la intervención en las relaciones políticas tiene también para los concernidos la función directa de

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arrancarles de una situación empantanada de humillación pasivamente sufrida y,

por consiguiente, de ayudarles en vistas a una autorrelación nueva y positiva. El fundamento de esta motivación secundaria de la lucha depende de la estructura

de la experiencia del menosprecio. En el sentimiento de la vergüenza social hemos

conocido la sensación moral en que se expresa esa mengua de autorrespeto que acompaña de manera característica el sufrimiento pasivo de la humillación y del

daño. Si tal situación de la contención de la acción es superada prácticamente por el compromiso en una resistencia común, se le abre al individuo una forma de exte-

riorización de la mano de la cual puede llegar a la convicción indirectamente de su valor moral y social [...] Aquí aparece como refuerzo, por supuesto, la experiencia de reconocimiento que dentro del grupo político proporciona la solidaridad, que hace que los miembros lleguen entre sí a una especie de valoración recíproca.

Siguiendo a Hegel y aceptando el valor del interaccionismo simbólico y de la intersubjetividad desarrollada por Habermas, Honneth establece que existen tres modos esenciales del reconocimiento intersubjetivo: el amor que gira en torno a la atención afectiva que se genera en las relaciones íntimas; el derecho que se construye en torno a la igualdad jurídica entre un conglomerado de ciudadanos, y la solidaridad, que posibilita alcanzar objetivos comunes bajo el principio del logro (Honneth, 1997).

La idea de lo injusto en Honneth surge cuando los individuos o colectivos no observan una materialización de sus expectativas de ser reconocidos, cuando no se materializa la expectativa legítima en el campo de lo jurídico acorde con el orden establecido. Los sujetos que consideran que sus expectativas son válidas y legítimas y que están establecidas en la ley, padecen una injusticia cuando estas expectativas no dan los resultados esperados. Frente a esto, Zamora y Mate (2011, p. 205) dicen: La injusticia se experimenta así como humillación y desprecio moral, en tanto que

se es tratado de un modo que incumple lo prescrito como normativo por los prin-

cipios de validez que estructuran normativamente las diversas esferas de reconocimiento existentes.

Las luchas por el reconocimiento brindan a las personas la posibilidad de volcarse sobre sí mismas como sujetos morales, capaces de enfrentarse contra los estereotipos sociales y las etiquetas construidas socialmente sobre su exclusión.

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Estas luchas por el reconocimiento dotan a los sujetos de una autonomía moral que se proyecta en la esfera social y por ende en la esfera política. Lo importante es que el sujeto recupera su identidad a partir del autorreconocimiento, y desde este inicia la lucha en las otras esferas intersubjetivas para que el reconocimiento se pueda hacer efectivo y real como praxis. Según Uribe Botero (2005, p. 98): El análisis del concepto de reconocimiento llevado a cabo por Honneth se amplía

para mostrar en qué medida el tener una imagen positiva de sí mismo en relación con cada uno de los estratos en los cuales se desarrolla la vida social y, en última instancia, tener una vida lograda, depende no tanto del reconocimiento debido

por parte de los otros, sino de las luchas que se emprendan para obtenerlo. Esto es, entre la necesidad psicológica de verse a sí mismo como alguien que lleva una

vida lograda y el reconocimiento por parte de los otros de que, en efecto, eso es así, media una lucha contra los peligros de que eso no sea o no pueda ser así; una lucha contra el desprecio; una lucha contra la sensación de verse expuesto e indefenso,

contra la incapacidad de verse a sí mismo como un interlocutor válido, en igualdad

de derechos y, por último, contra el hecho de ver profanada la dignidad de la propia forma de vida, ya sea esta individual o compartida.

¿Y el papel del recuerdo? La evocación (Benjamin, 2010) se afinca en la idea de justicia y esta a su vez en el concepto de igualdad. Ambos adquieren en el horizonte histórico una finalidad, la de la buena vida, entendida como la materialización de la vida con igualdad de oportunidades y sobre todo con la posibilidad fáctica de autorrealización personal, de una identidad alcanzada única y exclusivamente por la fuerza que promueven la justicia y la igualdad. La memoria jurídica en Honneth es por lo tanto una teleología de la justicia social.

Conclusiones: esbozo para una memoria jurídica en Colombia Sibboleth es un vocablo de origen hebreo que sirve para estigmatizar a quienes no pertenecen al grupo social y que hablan mal el lenguaje de la comunidad por estar alejados de ella; con esto evidencian su condición de no pertenencia y hacen que los procesos de exclusión social a los que se ven sometidos manifiesten una doble situación para el extraño: por un lado, la no aceptación de esta persona en el grupo

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y, por el otro, la permanencia en el tiempo de la condición de excluido. Sibboleth es el nombre con el que abrió su exposición de arte en el museo Tate Modern en Londres, el 19 de octubre de 2007, la reconocida artista colombiana Doris Salcedo.

La obra de Doris fue una intervención que realizó en el Turbine Hall, la entrada principal del reconocido museo. Lo interesante de esta obra son las enseñanzas que se toman de la fuerza conceptual plasmada por la autora (Arcadia, 2013).

La entrada al museo quedó dividida por una gigantesca grieta que la atravesaba de esquina a esquina. Esa grieta representaba simbólicamente el grito de la exclusión, el abismo que existe en Colombia, el abismo permanente del aplazamiento y desplazamiento. La grieta del piso encajada en el museo representa la cicatriz, la marca que aun presenta Colombia. La grieta entre instituciones inclusivas e instituciones extractivas, entre guerrilla y Estado, la grieta entre ciudadanía y derechos, la grieta entre norma y realidad, la grieta entre el desplazado y el aplazamiento significativo de sus derechos en la historia de Colombia.

Hoy por hoy, Colombia sigue siendo catalogada como el país más feliz del mundo (Gallup, 2012) y existe una tendencia a olvidar, en medio de los reality shows y los programas de entretenimiento, la realidad circundante. Existe una especie de burbuja cognitiva donde los medios encierran nuestras creencias y percepciones sobre el mundo. Mientras el país delira con el reality show de turno, se habla de la derrota de la guerrilla, de lo absurdo de un proceso de paz, de la eliminación de las bandas paramilitares y de los duros golpes contra el narcotráfico, del dolor de las víctimas, de los aplazados-desplazados, de los desposeídos, de los desarraigados, de la lucha por no ser postergado en los pasadizos perdidos de la memoria olvidada.

La tarea para alcanzar la eficacia normativa estriba en la conjunción entre ciudadanía, medios y cultura. La memoria jurídica y el poder de la evocación son el punto de partida simbólico que puede reificar el derecho y la política en Colombia.

Para concluir este texto, realizo un esbozo de las lecciones que se pueden aprender de la correlación entre experimentalismo jurídico (Puga, 2012) y el concepto de memoria jurídica.

Puga (2012) centra su análisis en la forma como el litigio público publicita las problemáticas que se dan en el ámbito de la ineficacia de la norma y de las promesas del Estado, y cómo esto dota de sentido político las acciones de los involucrados, quienes deciden unirse para transformar realidades bajo la supervisión de un juez.

A pesar de que Puga le da fuerza al papel de la opinión pública en el campo de lo jurídico, solo la entiende en la perspectiva de Habermas (1994) como esfera burguesa de acción política, y no se va a las concepciones actuales sobre periodismo

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y opinión pública (Miralles, 2007, 2011) y, sobre todo, al papel de los medios en la organización de las agendas (McCombs, 1996): es decir, cómo los medios masivos determinan los temas que se deben discutir en la agenda política, y cómo los medios pueden construir ciudadanía y formar cultura jurídica. Si vemos a los medios como agenciadores de cambio, podemos construir procesos de visibilización de los marginados y excluidos y, por ende, serias dinámicas de autorreconocimiento.

El experimentalismo jurídico puede acompañarse de la memoria jurídica como un elemento catalizador de las luchas por el reconocimiento. Este reconocimiento puede existir si y solo si el sujeto se autorreconoce. Es ahí donde radica el trabajo para iniciar la inclusión social y la materialización del derecho de los desplazados, aplazados históricos. Podemos afirmar que, de acuerdo con Honneth, una deuda de la modernidad o tardomodernidad en Colombia es precisamente la promesa no cumplida de la materialización real del derecho. Las críticas a Honneth estriban en que su paradigma le da muchísima fuerza al tema de la cultura, y es precisamente ahí donde, considero, está el trabajo para transitar el camino del fortalecimiento de la norma en Estados débiles como el nuestro. Solucionar los problemas no resueltos de Colombia podría iniciar por concretar en los imaginarios sociales la idea de ciudadanía, de Estado y de nación. Y aunque sea acusado de culturalista, creo que, como lo afirmaba Clifford Geertz (1992, p. 23), “somos seres suspendidos en redes de significados”, y es a partir de estos significados como podemos organizar nuestro mundo.

Por último, un cierre metafórico: En la distopía de corte orwelliano El fin del mundo y un despiadado país de las maravillas, Haruki Murakami (2009) nos presenta de forma gráfica y con maestría literaria un mundo alternativo creado en el núcleo de la conciencia de un ser humano. Este mundo adquiere vida propia, está plagado de unicornios que devoran la fuerza de los egos de los seres inmortales que lo habitan. Está rodeado de murallas con capacidad de percibir el mundo emocional de los habitantes, que detectan los rastros furtivos del amor que se niega a morir. Los guardianes vigilan a las sombras que frente a la mirada impávida de sus dueños se aprestan a fenecer cuando son separadas de forma abrupta y dolorosa de sus genuinos portadores. Al agonizar la sombra, muere el corazón de su dueño, y por lo tanto su humanidad. Este mundo se llama “El fin del mundo”. En este universo distópico, gélido y lleno de oscuridad, un lector de sueños lucha denodadamente por escapar con su sombra e impedir la muerte de su corazón, pero lo interesante de esto es que solo lo podrá lograr si

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es capaz de rearmar sus sueños, ya que uniendo los fragmentos dispersos de sus sueños perdidos podrá escapar de las sombras del olvido.

Creo que evitar el fin del mundo orwelliano es posible si y solo si nos aferramos a los fragmentos perdidos de la memoria. Es en este punto en donde deónticamente se hace vital e imperativo abandonar la pasión del olvido, para que el derecho en Colombia pueda retomar su fuerza y, por qué no, transitar el camino posible de transformar la realidad de injusticia. De ahí que sea ineludible y trascendente que en el retrato que pintemos de lo jurídico en Colombia, el ángel de la justicia mire hacia atrás.

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Bioderecho y trasplante de órganos, 1muerte cerebral* 2

Leiver Alexis Moreno Guzmán**

Recibido: 20 de marzo de 2013 • Revisado: 20 de marzo de 2013 • Aprobado: 6 de mayo de 2013

La muerte está en los catres: en los colchones lentos, en las frazadas negras vive

tendida, y de repente sopla: sopla un sonido oscuro que hincha sábanas, y hay camas

navegando a un puerto en donde está esperando, vestida de almirante.

Pablo Neruda

Resumen Saber cuándo termina la vida es un interrogante sobre el que aún no se tiene respuesta; para ello se han establecido conceptos como muerte cerebral o encefálica, pero todavía no hay consenso claro entre sus definiciones, y se dice que han sido términos acuñados específicamente para el trasplante de órganos. Actualmente, ciencias como la medicina y la biología no han encontrado el elixir de la eterna juventud, pero sí alcanzaron el milagro de los trasplantes, promoviendo de esta manera mecanismos reales destinados a la protección de la especie humana. Estos mecanismos, aunque promulgan estabilidad y satisfacción en las personas que pueden acceder a ellos, no son equitativos con los más desfavorecidos. Por lo tanto, es clara la necesidad de una simbiosis entre las ciencias de la vida, las ciencias humanas y la ciencia jurídica, para que actúen desde un mismo espacio regulándose y cuestionándose a

*

Artículo de reflexión.

Biólogo por la Universidad Militar Nueva Granada. El presente artículo es resultado de una investigación previa sobre trasplante de órganos: bioética y derecho comparado, como auxiliar de investigación bajo la dirección del profesor Misael Tirado Acero, Ph.D. en el proyecto institucional HUM: 740 soporte al doctorado en Bioética, Universidad Militar Nueva Granada. Correo electrónico: leiveralexis@gmail.com **

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sí mismas desde un entorno interdisciplinar, permitiendo la integración de nuevos conocimientos y creando enlaces propios como el bioderecho.

Palabras clave: muerte cerebral, trasplante de órganos, biotecnología, bioderecho y bioética.

Biolaw and transplantation of organs: brain death Abstract Knowing when life ends is a question on which there is still no answer. To this end concepts have been established, such as brain or encephalic death, but there is still no clear consensus among their definitions, and it is said they are terms created specifically for organ transplantation. Currently, sciences such as medicine and biology have not found the elixir of eternal youth but they have achieved the miracle of transplantation, thereby promoting actual mechanisms for the protection of the human species. These mechanisms, although they proclaim stability and satisfaction in people who can access them, they are not fair to the underprivileged.

Therefore, it is clear the need for a symbiosis between the life sciences, the human sciences and legal science, to act from one same space regulating and questioning themselves from an interdisciplinary environment, allowing the integration of new knowledge and creating their own connections such as biolaw.

Keywords: brain death, organ transplantation, biotechnology, biolaw and bioethics.

Biodireito e transplante de órgãos: morte cerebral Resumo Saber quando acaba a vida é uma questão sobre a qual ainda não há resposta. Para isto tem-se estabelecido conceitos, como a da morte encefálicaé ou cerebral, mas ainda não há um consenso claro entre suas definições, e disse-se que têm sido inventados termos especificamente para o transplante de órgãos. Atualmente, ciências como a medicina e a biologia não tem achado o elixir da eterna juventude

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mas sim tem atingido o milagre dos transplantes, promovendo assim mecanismos reais destinados para a proteção da espécie humana. Estes mecanismos, embora que promulgam estabilidade e satisfação em pessoas que podem acessá-los, eles não são equitativos com os mais desfavorecidos. Portanto, é clara a necessidade de uma simbiose entre as ciências da vida, as ciências humanas e as ciências jurídicas, para agir a partir desde um mesmo espaço regulando-se e questionando-se assim mesmas desde um ambiente interdisciplinar, permitindo a integração de novos conhecimentos e a criação de conexões próprias como o biodireito.

Palavras chave: transplante de órgãos, morte cerebral, biotecnología, biodireito e bioética.

Introducción Hoy, cuando los recursos de nuestro planeta se están agotando e innumerables especies de organismos se extinguen y la vida carece de sentido, se hace necesario realizar una reflexión profunda que vincule un análisis multidisciplinar que fomente y promueva una ética hacia lo que nos rodea, vinculando todo aquello que permita la coexistencia de la vida en nuestro planeta.

Es aquí donde la bioética, determinada por el diálogo de las ciencias, es partícipe de una nueva realidad científica estructurada y mediada por imperantes términos biológicos, que en el pasado fueron expresiones ajenas a distintas disciplinas, entre las que se encuentra la jurisprudencia. Esto genera un enlace sólido entre la biología y el derecho, dando lugar al bioderecho, entendiendo este como una simbiosis entre las ciencias de la vida y la ciencia jurídica, una unión necesaria en este mundo globalizante lleno de ciencia e innovación.

El presente artículo de reflexión expone un aporte interdisciplinar desde la biología a las ciencias humanas y sociales, en particular al derecho, en materia de trasplante de órganos y muerte cerebral. Por consiguiente retoma el problema de investigación que se circunscribe a la siguiente pregunta: ¿hay un constructo teórico bioético jurídico consolidado que oriente la resolución del problema de la escasa oferta de órganos frente a la alta demanda de trasplantes en las ciencias básicas?

Por tanto, se parte del objetivo general cuya pretensión es hacer un estudio que presente el estado en que se encuentran los constructos jurídico-bioéticos que orienten la resolución del problema de la escasa oferta frente a la alta demanda

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de trasplante de órganos desde las ciencias básicas. Igualmente, el proyecto se desglosa en los siguientes objetivos específicos: 1. Realizar un estado del arte de la situación. 2. Describir las características legislativas del trasplante de órganos en Colombia. 3. Determinar las categorías bioéticas presentes en los desarrollos legislativos y jurisprudenciales de Colombia. 4. Elaborar el estudio consolidado con base en los hallazgos analizados.

Dados los anteriores antecedentes, la metodología que se utilizó en la investigación fue de tipo cualitativo-analítico, con el ánimo de establecer la existencia de la teoría bioético jurídica.

Muerte cerebral, una mirada desde las ciencias de la vida La evolución, en millones de años, dio como resultado el origen del ser humano.

Desde la fecundación e inicio del milagro de la vida, todo es una lucha por la supervivencia, en donde factores propios de selección natural establecen un equilibrio entre quién debe vivir y quién no. Los que superan las barreras de selección entran a un complejo mundo de adaptabilidad, sometiéndose a un ambiente encargado de propiciar el desarrollo en el que el organismo se encarga de moldearse para continuar con su existencia.

La lucha continua por la existencia se convierte en un estricto ciclo biológico que se ha de cumplir: nacer, crecer, reproducirse y llegar a la muerte, es lo ideal; las células de cada organismo están programadas para llevar a cabo este ciclo. Por ende, así se considere la muerte como una enfermedad, aún no tiene cura, y la inmortalidad que se busca a través de la ciencia y de la tecnología no ha llegado a su máxima expresión. Asumiendo la muerte como el paso final de una lucha adaptativa que se da en todo ciclo de vida, el ser humano, al igual que todas las especies, está inmerso en este proceso.

Pese a los grandes avances científicos, no se ha podido detener este fenómeno, el cual es una realidad que debe afrontarse. Por ello, debe existir un término concreto que determine la muerte como un hecho dado, ya que conocer con exactitud cuándo termina la vida de un ser humano ha sido una cuestión relevante a lo largo de la historia, pues masivos errores de diagnóstico se han traducido en infinidad de entierros de personas vivas (Ramón, 2001, p. 79). En la actualidad, para evitar estos errores se han implementado directrices específicas acuñadas a intereses particulares, como es el caso de muerte cerebral o encefálica.

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La legislación colombiana estipula, en el Decreto 2493 de 2004, artículo 12, los lineamientos completos para establecer el diagnóstico de muerte encefálica en adultos y niños mayores de dos años, previo a cualquier procedimiento destinado a la utilización de componentes anatómicos para fines de trasplantes de órganos, con el fin de dilucidar posibles problemáticas bioéticas que se pudiesen presentar al respecto.

En Colombia, todos los procesos de donación y trasplante de órganos están mediados por el Ministerio de Salud y Protección Social, que ha delegado a diferentes instituciones para llevar a cabo dichos procesos. Todas las instituciones a nivel nacional se encuentran reguladas por la Red Nacional de Donación y Trasplantes de Órganos y Tejidos, cuya coordinación se encuentra a cargo del Instituto Nacional de Salud que tiene como función mejorar los procesos de obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final, así como mediar los procesos de trasplante e implante de componentes anatómicos.

Según Tirado (2011), estas instituciones, autorizadas por el Ministerio, tienen soporte en grupos de investigación pertenecientes a universidades, de los que actualmente hay reconocidos 32 ante Colciencias (Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación), con enfoque en donación y trasplante de órganos desde diferentes puntos de vista, como: criminalística, derecho, medicina, psicología, sociedad, genética, farmacología, biología molecular entre otros1.

1 Instituciones que promueven la donación y trasplante de órganos en Colombia: Corporación Red de Trasplantes Bogotá, Asociación Colombiana de Trasplante de Órganos, Banco Nacional de Células Madre, Fundación Clínica Valle del Lili, Banco de Piel Fundación del Quemado, Fundación Cardiovascular de Colombia, Fundación Social Trasplante de Colombia, Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl, Instituto de Cancerología, Unidad de Trasplantes de Antioquia S.A, Unidad Trasplante Renal de Neiva, Sociedad de Trasplante de América Latina y el Caribe, Colombiana de Trasplantes, Asociación Nacional de Trasplantados, Instituto del Corazón Florida Blanca, Corporación Banco de Ojos de Colombia (Cobancolo), Presbicor. Instituto de Córnea y Presbicia, Corporación Bancórnea, Banco de Ojos de la Cruz Roja Colombiana, Asociación Colombiana de Córnea (Asocórnea), Banco de Ojos de Occidente Colombiano, Corporación Banco de Ojos del Valle, Banco de Huesos y Tejidos Fundación Cosme y Damián, Fundación Banco de Tejidos Colombia, Banco de Tejidos de la Fundación Cardiovascular. Universidades vinculadas en torno a investigación científica de trasplante de órganos en Colombia: Universidad de Antioquia, Universidad Sur Colombiana, Universidad de Cartagena, Universidad Tecnológica de Pereira, Universidad Cooperativa de Colombia, Universidad Nacional de Colombia, Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, Universidad del Valle, Universidad del Tolima, Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud, Universidad Santo Tomás, Universidad Militar Nueva Granada, Pontificia Universidad Javeriana, Universidad de La Sabana, Universidad del Bosque, Universidad Católica de Colombia, Corporación Universidad del Sinú, Universidad Simón Bolívar, Universidad Libre de Colombia, Fundación Universitaria San Martín, Universidad del Norte, que se identificaron por medio del CvLAC de cada grupo de investigación.

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Las instituciones, a través de sus equipos médicos, son las encargadas de dar el veredicto final y determinar si hay o no muerte cerebral o encefálica, para proseguir a una extracción de órganos.

Muerte cerebral, ¿un término para replantear o para reflexionar?

Desde la década de los cincuenta, cuando se logra por primera vez con éxito el trasplante de un órgano proveniente de un cadáver, se inicia una discusión acerba y multiforme que no ha cesado en la actualidad. Se dice que es multiforme porque involucra una gran cantidad de campos del conocimiento (el jurídico, el filosófico, el biológico, el médico, el religioso, el psicológico, entre otros). Mientras los juristas se cuestionan si la muerte ha de ser definida en leyes, los médicos debaten cuáles signos reportan con certeza el cese definitivo de la actividad encefálica (RabinovichBerkman, 2007, p. 110).

Los filósofos esbozan sus teorías acerca de la relación de la vida y la existencia, los teólogos cuestionan el momento en que el alma abandona el cuerpo, los psicólogos cavilan sobre el impacto en los seres queridos por el deceso de quien a simple vista aun respira, los biólogos innovan en nuevas formas de prolongar la existencia y retroceder el fenómeno muerte.

Definiendo muerte cerebral o encefálica como el cese irreversible de las funciones de todas las estructuras intracraneales, hemisferios cerebrales, tronco, encéfalo y cerebelo (Montero, 2006, p. 26), es claro que muerte encefálica hace referencia a un grupo de estructuras u órganos con sus componentes: “Muerte del cerebro”, lo que hace confusa su definición fuera de un contexto no especializado y más cuando se habla de un organismo en su totalidad.

De acuerdo con Requena-Meana (2009), el médico habla de necrosis o disfunción de un órgano, pero nunca hace referencia a un hígado muerto o a un pulmón muerto. Por lo cual, muerte es un término que toma al organismo en totalidad como entidad biológica unitaria y no a cada una de sus partes.

En uno de los artículos más revolucionarios de 1992 en el tema de muerte cerebral, escrito por Robert Truog y James Fackler, denominado “Rethinking Brain Death”, se postulan cuatro argumentos para apoyar la opinión de que los pacientes que cumplen los criterios clínicos actuales para la muerte cerebral no tienen necesariamente la pérdida irreversible de toda función cerebral.

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En primer lugar, se habla de la persistencia de la función hormonal activa de la glándula hipófisis o pituitaria en el estado de muerte encefálica, así como del funcionamiento estable del hipotálamo. En segunda medida, algunos de los pacientes diagnosticados presentan probabilidad de mantener la actividad eléctrica cerebral durante veinticuatro y cuarenta y ocho horas, y que consiste en oscilaciones que van de frecuencias muy bajas, menores a un ciclo por segundo, hasta frecuencias muy elevadas, superiores a 80 ciclos por segundo.

En tercera instancia, algunos pacientes responden a estímulos ambientales presentando registros en el aumento de la frecuencia cardiaca y presión sanguínea, después de la incisión quirúrgica previa a la extracción de los órganos. Por último, la existencia de actividad del sistema nervioso central en forma de reflejos espinales en los pacientes determinados muertos encefálicos.

De acuerdo con Bechi (2011), los donantes para trasplante de órganos con frecuencia se encuentran vivos si no han cesado aún todas las funciones del encéfalo. De este modo, el paciente no podría considerarse muerto y, si las condiciones de diagnóstico no son las apropiadas, no se debería pensar en una extracción de órganos, pues esto implica una actividad ilícita en contra de la dignidad y derechos humanos del paciente; así, no se puede dar por muerto a quien se encuentra vivo.

Bechi (2011) plantea que un ser humano con una temperatura de 37 grados centígrados, con piel rosada, cuyos brazos y piernas, si bien se encuentran inmóviles, no están rígidos, cuyo tórax sigue levantándose gracias a una máquina que insufla aire en los pulmones y cuyo corazón late con una frecuencia regular que hace circular la sangre en las arterias, esta persona se debería considerar como: ¿muerto?, ¿muerto con corazón viviente? o ¿vivo en algún sentido?

La pregunta es: quien se encuentra en estado de muerte cerebral, ¿sigue siendo una persona o ya es un cadáver? La diferencia, según plantea Rabinovich-Berkman (2007), es esencial ya que los cadáveres no tienen derechos; además, no pueden, por definición, ser matados porque solo se muere una vez.

Por su parte, Novoa (2007) aduce que el concepto de muerte no está totalmente incorporado ni para la población en general ni para los equipos médicos especializados; de acuerdo con su estudio, se muestra un porcentaje significativo de profesionales de servicios pediátricos que consideran que un niño con diagnóstico de muerte cerebral no ha fallecido.

Estos dilemas conllevan un análisis profundo, en donde deben discutirse las posibles falencias bioéticas que aquejan las acciones actuales ante la muerte cerebral.

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Polilemas bioéticos en la muerte cerebral Cuando se toman las decisiones de muerte cerebral, ya sea para trasplante de componentes anatómicos o para dar por muerto a un paciente, hay que tener en cuenta si se está incurriendo en eutanasia, definiendo esta como la muerte en paz, sin dolores, incluso en plenitud de conciencia sin disminución de las cualidades psíquicas del individuo (Sánchez, 1999, p. 24). En el caso de muerte cerebral, la persona no tiene criterio sobre sí misma, pero sí lo tienen sus familiares y médicos; por tanto, se genera una cuestión ética: ¿es viable terminar con la vida del paciente sin su previa autorización?

La decisión en cuanto a la indicación, realización o suspensión de procedimientos

diagnósticos o terapéuticos no siempre es fácil, dada la gama de circunstancias que ocurren en estos pacientes, lo que en los últimos años se ha incrementado por el

vertiginoso avance científico y tecnológico, que muchas veces supera la capacidad del médico para comprenderlo y adiestrarse en su uso (Gutiérrez, 2001, p. 271).

Por ende, hay que dilucidar en qué dilema bioético se cae en las prácticas de muerte cerebral, determinando si es un encarnizamiento terapéutico o distanasia, eutanasia pasiva o activa, suicidio asistido u ortotanasia (Gutiérrez, 2001, p. 273), ya que al disponer de órganos de un paciente a quien se le ha decretado muerte cerebral, el médico estaría no solo proporcionando un método de suicidio, sino que actúa como el causante real de la muerte.

Referenciando a Pollard (1991), la eutanasia es un conjunto de prácticas médicas inevitables que buscan lo más conveniente para el paciente, procurando su mayor bienestar posible y evitando prolongar una agonía innecesaria a voluntad de este.

El encarnizamiento terapéutico es también denominado distanasia, la cual lleva implícito un componente de ensañamiento o crueldad; ocurre cuando el avance científico y tecnológico supera su regulación ética-legal y cuando, por medios técnicos desproporcionados, el médico prolonga la agonía y un sufrimiento sin sentido del paciente (Gutiérrez, 2001, p. 271; De las Heras, 2005, p. 786).

De acuerdo con Álvarez (2002), la eutanasia activa es cuando el sujeto activo provoca, con su intervención, la muerte del sujeto pasivo, y la eutanasia pasiva es cuando el sujeto activo se limita a no hacer nada, dejando así que el sujeto pasivo muera.

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A primera vista la distinción parece clara: en un caso se actúa, mientras que en otro se omite actuar. En un caso se mata y en el otro se deja morir. Los partidarios de la distinción propuesta afirman, grosso modo, que mientras matar es algo moralmente injustificable, el simple hecho de dejar morir es permisible e incluso a veces aconsejable (p. 67).

El suicidio asistido se da por voluntad del enfermo quien, de conformidad con sus familiares o persona responsable, decide acabar con su vida. El suicidio asistido se caracteriza por los siguientes rasgos concretos: a) la muerte se presenta como una elección del paciente cuando está informado sobre su estado patológico irreversible y prefiere no solamente renunciar a terapias inútiles, sino acelerar un fin que no se puede evitar. b) El papel del médico tendría que limitarse a proporcionar tanto el medio para la muerte del paciente como la asistencia para que la muerte ocurra de manera cierta y sin dolor. c) El motivo que convertiría en legítima y obligada la intervención del médico no sería ya un sentimiento evanescente como la piedad, sino el deber riguroso de respetar la voluntad y autonomía del paciente (Consejo Pontificio para la Familia, 2006, p. 352).

Por tanto, la ortotanasia es un vocablo nuevo de la tanatología acuñado en la última década, consiste en todas las medidas encaminadas a mejorar la calidad de vida de los enfermos a quienes se

pronostica la muerte a corto plazo, se evita el encarnizamiento terapéutico al retirar todas las medidas desproporcionadas que en nada benefician al enfermo, se con-

tinúa con las medidas proporcionadas que disminuyen o suprimen el dolor y otras molestias, se procura que el paciente esté cómodo, movilizándolo, alimentándolo, realizando el aseo y las curaciones que sean necesarias, se administran sedantes y analgésicos con la frecuencia y la dosis que se requiera (Gutiérrez, 2001, p. 273).

Requena-Meana (2009) habla de un criterio ético de referencia, el cual estipula que los órganos vitales solo pueden extraerse de un cadáver. Por consiguiente, la intervención del trasplante sería la causa de la muerte del paciente, cosa que no es moralmente aceptable en ningún caso. De otro modo, está la necesidad de que los órganos para trasplantar no puedan someterse mucho tiempo sin perfusión sanguínea, de lo contrario quedarían inservibles y no se justificaría su trasplante.

Es aquí donde un concepto de muerte debe plantearse lo más cercano posible al

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momento en que esta ha ocurrido, con el fin de dar posterior intervención quirúrgica al aprovechamiento de los órganos (Tirado, 2011, p. 6).

Recientes investigaciones en células troncales embrionarias y adultas abren nuevas expectativas que apuntan a la reparación total del tejido nervioso. Si bien aún los estudios se encuentran en estadio preclínico, no hay objeción en que se apliquen a tratamientos de recuperación en pacientes con diagnóstico de muerte cerebral a partir de una terapéutica basada en estas células troncales (Meléndez, Dujarric, Fariñas y Companioni, 2005, p. 63).

Dados los anteriores antecedentes, se generan diferentes realidades que se cuestionan a la luz de la bioética y del bioderecho; por lo cual, si las investigaciones en biotecnología siguen avanzando, es posible encontrar una cura al estado en que se encuentra un paciente con muerte cerebral, según lo dicho por Meléndez et al. (2005).

Si esto llegase a ser un hecho en un futuro promisorio, se estaría violando el derecho a la vida y vulnerando la integridad y dignidad humana, incurriendo tal vez en maleficencia. Si se desconectara al paciente del soporte vital, se incursionaría en problemas bioéticos tales como: ¿quién puede autorizar la muerte y por qué?, ¿una persona o institución puede decidir quién muere y quién no?, ¿es ético terminar la vida del paciente sin su autorización?, ¿es viable matar una persona en estado de muerte cerebral con el ánimo de obtener sus órganos?

Una de las falencias bioéticas que genera debate interdisciplinar es categorizar a una persona como muerta cuando no lo está en realidad, patrocinarle una muerte por decisión de terceros y tomar sus órganos para trasplante a beneficio de instituciones que promueven trasplante de componentes anatómicos. Es aquí donde los conceptos de autonomía, no maleficencia, justicia, dignidad, integridad y derechos humanos se manifiestan en desequilibrio, prevaleciendo la vulnerabilidad, definiendo esta última como la susceptibilidad de una persona que frente a factores internos o externos, ex-

perimenta daños, pérdida o disminución de la dignidad. La cual es el valor del ser humano o condición ontológica determinante del hombre, es la base de los

derechos humanos y que ha creado un sentido de igualdad entre los miembros de la familia humana por reconocerla para todos (Beauchamp y Gonzáles, citados en Rozo, 2011, p. 33).

Independientemente de determinar por muerta a una persona y asignar sus órganos para trasplante, se debe reconocer que la acción de tomar un componente

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anatómico de un organismo y llevarlo a otro para que cumpla la misma función que desempeñaba anteriormente es un avance extraordinario de la ciencia, no solo por las características biotecnológicas que se asumen, sino por la función social que se cumple en pro de la protección de la vida.

El milagro de los trasplantes de órganos Como se expuso anteriormente, la muerte cerebral es un término acuñado específicamente para el trasplante de órganos; en realidad, ambos tópicos crecieron juntos como dos caras de una misma moneda, y cada uno presionado, por así decirlo, sobre el otro, porque sucede que casi todos los órganos provenientes de un cadáver, cuyo corazón dejó de funcionar antes de la ablación, son inútiles para implantarlos porque los arruina la desaparición permanente de la irrigación sanguínea. De modo que nadie debe asombrarse de que la definición jurídica de la muerte apareciera por primera vez en leyes sobre trasplantes, adoptando el criterio de muerte cerebral (Rabinovich-Berkman, 2007, p. 118).

Durante años, la prolongación y la calidad de la vida han sido un reto para el ser humano; hoy en día, diferentes investigaciones dieron solución a dicho enigma rompiendo dogmas y abriendo paradigmas mediante nuevos retos impuestos por las ciencias. La medicina, la biología y la genética molecular lideran estos procesos, como principales generadoras y transformadoras del conocimiento inter y transdisciplinar, siendo forjadoras del uso de nuevas tecnologías aplicadas a la preservación como prolongación de la vida.

Aunque no han podido curar la muerte, lograron el milagro de los trasplantes, entendidos como el procedimiento médico mediante el que se extraen órganos y tejidos de un cuerpo humano y se reimplantan en otro, con el propósito de que el órgano o tejido trasplantado realice en su nueva localización la misma función que realizaba de donde se extrajo (Norrie, 1985, p. 53).

El problema principal que se presenta, con respecto al trasplante de órganos, es la baja disponibilidad de donantes vivos; en pocas palabras, hay baja oferta y alta demanda de órganos. Tomar un órgano de un organismo involucra una gran complejidad en los procesos, iniciando desde la selección del donante, con una completa evaluación en las variables sociales (sexo, edad, nivel cultural, nivel económico, raza y tipología familiar) y en las psicológicas (muerte, religión, cuerpo, autoestima,

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locus de control, psicopatología, motivo de logro, altruismo, estabilidad emocional y capacidad intelectual) (Pérez, Domínguez, Murillo y Roldán, 1993, p. 241).

También se debe tener en cuenta un estudio histocompatible donante-receptor, una previa intervención quirúrgica en un lugar que cumpla con los requerimientos necesarios para realizar el trasplante, y un seguimiento a la respuesta del órgano trasplantado en el receptor y a la estabilidad total del donante.

Dada la complejidad que involucra el trasplante de órganos, ciencias como la biología y la medicina han garantizado que estos procedimientos se realicen de forma segura en pro de la población necesitada, por medio de nuevas técnicas biotecnológicas enfocadas al trasplante de órganos.

La biotecnología en el trasplante de órganos La biotecnología, como ciencia pionera en investigación científica aplicada a la vida, ha fomentado y fortalecido el estudio de las moléculas que constituyen los organismos; aunque no se conoce la funcionalidad total de cada una, se hace el máximo esfuerzo para identificar los principales factores que permiten su desarrollo, especificando las interacciones y posiciones que facilitan la estabilidad de los tejidos.

De esta manera, la histocompatibilidad de los órganos, a la luz de la biotecnología, ha permitido avances considerables que promulgan exactitud con niveles muy bajos de error en lo que a rechazo de trasplante se refiere, debido a nuevas técnicas moleculares de análisis en ADN2 y ARN3. El conjunto de estas técnicas 2 El ácido desoxirribonucleico (ADN) es un polímero de unidades menores denominadas nucleótidos; constituye la porción prostética de los nucleoproteidos, cuyo nombre tiene un contexto histórico, ya que se descubrió en el núcleo celular. Se trata de una molécula de gran peso molecular (macromolécula) constituida por tres sustancias distintas: ácido fosfórico, un monosacárido aldehídico del tipo pentosa (la desoxirribosa), y una base nitrogenada cíclica que puede ser púrica (adenina o citosina) o pirimidínica (timina o guanina). La unión de la base nitrogenada (citosina, adenina, guanina o timina) con la pentosa (desoxirribosa) forma un nucleósido, el cual, uniéndose al ácido fosfórico, da como resultado un nucleótido. La unión de los nucleótidos entre sí en enlace diéster genera un polinucleótido, en este caso el ácido desoxirribonucleico. Las bases nitrogenadas se hallan en relación molecular 1:1 apareadas en relación adenina-timina y guanina-citosina, y el valor se encuentra generalmente constante para cada especie animal (Ana, 2009, p. 4).

3 El ácido ribonucleico (ARN) está formado por ribonucleótidos (nucleótido de ribosa), sus bases nitrogenadas son adenina, guanina, citosina y uracilo; este último compuesto sustituye a la timina del ADN. Estos ribonucleotidos se unen entre sí mediante enlaces fosfodiéster en sentido 5´→3´ (cinco prima a tres prima), al igual que el ADN. A diferencia del ADN, el ARN es casi siempre monocatenario.

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moleculares dio origen a la ingeniería genética, la cual busca nuevas estrategias biotecnológicas capaces de optimizar los procesos de trasplante.

Uno de los resultados es la medicina regenerativa, basada fundamentalmente en los nuevos conocimientos sobre las células madre y en su capacidad de diferenciarse específicamente en células tisulares. En consecuencia, durante la última década se ha dilucidado que varios tejidos tienen la capacidad de regeneración; el reto es encontrar las células madre responsables de la renovación y reparación de dichos tejidos (Fuchs y Horsley, 2011, p. 513). Aclarando que las células madre tienen la capacidad de dividirse indefinidamente y que pueden dar origen a células más especializadas: cuando se dividen producen un tipo de célula especializada y más células madre, algunas de ellas son capaces de generar todas las estructuras de un embrión.

Las denominadas células madres pluripotentes pueden generar ectodermo, mesodermo y células germinales, así como más células pluripotentes y células madre comprometidas; estas últimas pueden dar origen a una pequeña población de células específicas diferenciadas que pueden ser células sanguíneas, linfocitos o de determinado tejido.

También pueden generar células progenitoras o precursoras, las cuales ya no se consideran células madres debido a que sus divisiones no crean otra célula progenitora similar, pero sí se dividen para formar células especialistas de acuerdo con el tipo de relación y ambiente celular en el que se encuentre; por ejemplo, se encuentra un precursor celular sanguíneo que puede generar todos los tipos diferentes de células sanguíneas (Scott, 2005, p. 73).

La investigación con embriones contribuye a la clonación terapéutica; por consiguiente, es posible producir células madre no diferenciadas a partir de un embrión en sus primeros estadios, abriendo un amplio espectro en la creación de tejidos y órganos a partir de las células madre, posibilitando nuevos retos para la industria biotecnológica en la disposición de bancos y células que cubran la necesidad de órganos y tejidos para trasplante compatibles con los beneficiarios (Yankovic, 2007, p. 111).

La mayoría de constituciones del mundo permiten la investigación con embriones sobrantes hasta los primeros 14 días de desarrollo4; pasar de esta fecha se puede Mayor información en: http://www.itescam.edu.mx/principal/sylabus/fpdb/recursos/r46261.PDF recuperado en febrero 5 del 2012.

4 http://www.virtual.unal.edu.co/cursos/ciencias/2000088/lecciones/Foros/Clonacion2.html recuperado en febrero 7 de 2012.

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considerar un delito y quedar quien lo practique bajo medida de aseguramiento. Hay quienes postulan al embrión como un ser humano, defendiéndolo y argumentando que así se encuentre en sus primeros estadios es una persona, ya que sus células están programadas genéticamente para generar un organismo completo.

Lo anterior conlleva que un embrión es un humano potencial, quien puede gozar de todas las capacidades y cualidades, igual que cualquier ser humano.

Lo que genera diferentes cuestiones bioéticas: ¿desde cuándo se considera la existencia de un ser humano para ser tratado como tal? ¿Si los embriones son sobrantes de reproducción asistida, se pueden considerar como objetos de investigación? Las constituciones de diferentes países permiten la investigación con embriones sobrantes de reproducción asistida antes de los 14 días de desarrollo: ¿quién garantiza que esos embriones no son mutilados y dañados perdiendo sus funcionalidades correspondientes al desarrollo del organismo?

La realidad es que la investigación con células embrionarias puede proporcionar información valiosa, no solo para afrontar nuevas curas contra enfermedades sino para obtener nuevos tejidos y órganos que aliviarían las listas de espera.

Aunque la mayoría de investigadores no están de acuerdo en generar embriones

con finalidad científica. Se entiende que si hay embriones que han sido generados y desechados por algún motivo, como los sobrantes de procesos de reproducción

asistida, habría que permitir su uso para investigación con el previo consentimiento de los progenitores (Yankovic, 2007, p. 112).

Los diferentes avances biotecnológicos soportan el desarrollo de disciplinas tan importantes como la ingeniería genética, que puede definirse, según Eldorado (2009), como “la manipulación deliberada de la información genética, con miras al análisis o al mejoramiento de una especie” (p. 8). Pues todo organismo, aun el más simple, contiene una enorme cantidad de información génica, la cual se encuentra almacenada en una macromolécula que se halla en todas las células, denominada DNA, dividida en gran cantidad de subunidades llamadas genes; cada gen posee la información necesaria para que la célula sintetice una proteína con una determinada función en el individuo.

Los genes controlan todos los aspectos del organismo, ya sea metabolismo, forma, desarrollo o reproducción (Eldorado, 2009, p. 8). Tener acceso a esta información genética permite realizar en ella una previa manipulación a conveniencia del interesado, permitiendo mejorar aspectos importantes como la compatibilidad

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de órganos, la creación de nuevos tejidos, la creación de nuevos fármacos y nuevas variantes de vida humana con características superiores.

Hablar de este tema basados en el estudio del genoma es apasionante y genera infinidad de polilemas bioéticos; por esta razón nos centraremos en su aplicación al trasplante de órganos, ya que por medio de la ingeniería genética se pueden modificar los niveles de histocompatibilidad y dar posibles soluciones a problemas que se presentan frecuentemente entre donante-receptor, en cuanto a la activación de respuesta inmune contra los órganos implantados, especialmente en el desencadenamiento de la reacción inflamatoria conocida como rechazo.

El rechazo se debe a reacciones del sistema inmune, que tiene como función proteger al organismo de sustancias potencialmente nocivas, así como detectar la presencia de sangre o tejido extraño en el cuerpo. Este fenómeno se debe al reconocimiento de antígenos presentes en las células o tejidos, denominados moléculas del complejo mayor de histocompatibilidad (CMH) (Amaya y Navarrete, 2006, p. 86).

A través de la ingeniería genética se puede modificar la respuesta del CMH, adecuándolo a conveniencia de cada individuo; además, permite generar fármacos específicos para cada tipo de persona. Hay que recordar que la carga genética de un organismo específico no puede ser idéntica a la de otro, aunque se trate de la misma especie.

Por tanto, se pueden tratar de forma exacta falencias en el trasplante, facilitando así realizar autotrasplantes, isotrasplantes, homotrasplantes y xenotrasplantes sin ningún inconveniente. Los xenotrasplantes implican el trasplante de órganos entre especies distintas filogenéticamente, es decir, trasplantar órganos de especies animales al ser humano (Ramírez, Ríos y Yelamos, 2002, p. 222).

En varios países, como los EE. UU., se han implementado directrices específicamente a centros especializados de sangre y otras clínicas para rechazar las donaciones de tejidos y órganos provenientes de beneficiarios xenotrasplante, pues el principal riesgo de quien recibe el órgano o tejido es la transmisión de nuevos agentes patógenos de origen animal originando zoonosis (Fox, 2000, p. 18).

Sin duda alguna, los órganos de animales serán considerados dispositivos médicos terapéuticos y tendrán un precio que cubra las exigencias técnicas. El trasplante será una terapéutica cuya materia prima “se comprará”, por lo que adquirir dichos órganos será un obstáculo directo hacia la donación en procedimientos de trasplante; de manera que el altruismo y el concepto de distribución equitativa tenderán a desaparecer (Miranda, González, Aries y Mantesanz, 1999, p. 6).

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La experimentación e implementación de tratamientos xenotrasplante se ha atacado y defendido desde diferentes posiciones, pero algo realmente indiscutible es que se trata de un tratamiento cuyo desarrollo en corto plazo, puede significar una de las mejores alternativas para pacientes cuya

existencia o calidad de vida y dignidad depende directamente de la realización de un transplante (Palomino, 2008, p. 34).

Si bien, actualmente se mencionan conflictos éticos por conservacionistas de animales que critican el uso y sacrificio de estos para experimentación y preservación de la vida humana.

Palomino (2008) aduce que el animal y el hombre, como entidades biológicas, se encuentran en igualdad de condiciones, por lo que no es ética la degradación del animal a través de la manipulación genética a conveniencia del hombre y su crianza para sacrificio, con objetivo de establecer bancos de órganos para trasplante.

Indistintamente, los científicos que promueven los xenotrasplantes e investigación en animales, justifican el sacrificio para obtención de órganos para trasplantes como una práctica igual sin diferencia a la de sacrificio para consumo humano. Por tanto, éticamente, si no se aceptara el sacrificio para trasplantes, tampoco el ser humano debería sacrificar animales para obtener proteína animal destinada al consumo.

En Colombia, la investigación científica, la experimentación y la aplicación de nuevas tecnologías se encuentran reguladas por la Ley 23 de 1981 en el Código de Ética Médica, donde se establecen directrices éticas del desarrollo profesional en las ciencias de la vida. Al igual, la Resolución 8430 de 1993 del Ministerio de Salud y Protección Social, sobre investigación en salud, implementa instrumentos jurídicos específicos relativos a la investigación, la experimentación y el uso de nuevas tecnologías.

De lo anterior surge la importancia de crear un marco ético-legal concreto que medie y ajuste específicamente los alcances de ciencias aplicadas a la vida, como la biotecnología, haciendo partícipes organizaciones multidisciplinarias que defiendan y justifiquen los diálogos éticos, científicos y jurídicos, generando espacios en donde se reevalúen criterios de investigación, autorizaciones y objetos por investigar.

Lo anterior con el fin, tal vez, de ser más laxos en algunas investigaciones y determinar nuevos límites experimentales de los ya impuestos, que puedan promulgar la existencia de la especie humana sin incurrir en maleficencia y violación a los derechos humanos.

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Los avances científicos gestan nuevas oportunidades de cura contra enfermedades y buscan mejorar la obtención de órganos o componentes anatómicos para trasplante, a través de nuevas tecnologías capaces de aliviar el dolor y prolongar la existencia de quien carece de un órgano viable.

La obtención de órganos para trasplante Lo dicho hasta ahora sobre las ciencias aplicadas a la vida sería una gran solución en la obtención de órganos para trasplante. Aunque las legislaciones a nivel mundial promueven la obtención de órganos de forma altruista por medio de estrategias de donación, estos procesos últimamente se han opacado debido a incentivos económicos financiados por instituciones y personas naturales que operan de forma ilegal (Tirado, 2012, p. 109).

Actualmente es posible acceder a un vendedor de órganos por diferentes medios; es común encontrar publicaciones en la web ofertando infinidad de componentes anatómicos correspondientes a personas de distintos países. En Colombia, la Ley 919 del 2004, en su parágrafo único del artículo 2, prescribe una pena de tres a seis años a quien realice publicidad sobre la necesidad de un órgano o tejido o sobre su disponibilidad, ofreciendo o buscando algún tipo de gratificación o remuneración; del mismo modo, en este mismo artículo se estipula que quien trafique, compre, venda o comercialice componentes anatómicos humanos, incurrirá también en pena de tres a seis años de prisión. Allí, tráfico de órganos se define como: La obtención, transporte, transferencia, encubrimiento o recepción de personas vivas o fallecidas o sus órganos mediante una amenaza, uso de la fuerza u otras

formas de coacción, secuestro, fraude, engaño o abuso de poder o de posición vulnerable, o la entrega o recepción de pagos o beneficios por parte de un tercero para obtener el traspaso de control sobre el donante potencial, dirigido a la explotación

mediante la extracción de órganos para trasplante (Gracida y Alberú, 2008, p. 626).

El proceso para obtener un órgano no es solo una labor de quitar y pegar; por esta razón, las personas que realizan el tráfico cuentan con médicos o especialistas con gran conocimiento en el tema. Los polilemas radican cuando se realizan robos o compraventas con intervenciones quirúrgicas en lugares no adecuados

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para dichos procesos, y cuando el transporte de los componentes anatómicos no cumpla con los criterios mínimos de asepsia y conservación.

De este modo, quien reciba el órgano no solo se expone a contraer cualquier tipo de enfermedad, sino también a que dicho órgano por el que pagó no sea compatible o se encuentre en estado lamentable. Esto ocasionaría una pérdida total del componente anatómico, negándole la oportunidad a un receptor que sí hubiese sido compatible.

Hoy en día, diferentes ramas de la biología innovan con avances biotecnológicos, y el rechazo de componentes anatómicos ya no se considerará un problema en los trasplantes, como menciono anteriormente; esto gracias a la farmacogenética y a la farmacogenómica, disciplinas emergentes que se centran precisamente en los determinantes genéticos de la respuesta clínica a los fármacos.

Las diferencias genéticas que hay entre unas personas y otras influyen sustancialmente en la farmacocinética y en la fármacodinámica de los medicamentos. Así pues, el conocimiento detallado de los rasgos genéticos de las personas facilita el diseño de tratamientos específicos para cada sujeto, de manera que se maximice la eficacia y se minimicen los efectos secundarios (Roca, 2009, p. 268).

El uso de nuevas tecnologías, como la farmacogenética y la farmacogenómica, llaman a nuevas cuestiones bioéticas, como: ¿quiénes pueden acceder a estas nuevas tecnologías? ¿Es ético utilizar la farmacogenómica en la creación de fármacos específicos dirigidos a receptores de órganos no compatibles con los determinados componentes anatómicos, sabiendo que en las listas de espera hay personas que sí son compatibles con dichos órganos? Estas investigaciones promueven el tráfico de órganos, ¿cómo regularlas de forma bioética en las legislaciones?

Hay posiciones que abogan por legalizar la compraventa de órganos en todos los países, argumentando que el comercio seguirá existiendo mientras en el mundo haya alguien con dinero para adquirir algo de alguien que se encuentre en situación de miseria. De la misma forma, legalizar favorece el control clínico e higiénico de los procesos quirúrgicos del trasplante, evitando los riegos de quien vende y de quien compra. Por otra parte, se normalizarían los precios, lo que finalizaría con las mafias y redes de tráfico, acabando a la vez con la gran cantidad de violaciones a los derechos humanos.

También existen posiciones en contra de la comercialización legal, pues comprar y vender órganos es ir en contra de los principios bioéticos vulnerando la integridad de los más pobres, lo que sería legalizar la miseria y admitir que cualquier persona venda sus órganos para subsistir con su núcleo familiar. Y peor aún, se toleraría que

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el que tenga el dinero recupere su salud y quien no posea deje de tenerla, como si los pobres tuviesen menos valor que los ricos (Parrilla, Ramírez y Ríos, 2008, p. 890).

La legislación colombiana regula la disposición de órganos del cuerpo humano en el ordenamiento jurídico, principalmente en las leyes 9 de 1979, 73 de 1988, 919 de 2004 y en el Decreto 1546 de 1998, permitiendo el acceso al uso de estos elementos únicamente en investigación científica o con fines terapéuticos para salvar vidas a través del contrato de donación, cuya naturaleza jurídica implica la gratuidad del acuerdo.

En la actualidad, la mayor limitación para el trasplante es la escasez de donantes, con aumento de la cifra de pacientes que mueren en listas de espera de órganos para trasplantar. Ante esta problemática, los grupos trasplantadores pusieron en marcha ciertas medidas, como aceptar donantes marginales o no ideales, subóptimos o con criterios ampliados (Díaz, 2008, p. 3), con vital énfasis en la búsqueda de muertos con corazón viviente o en situación de muerte cerebral, los cuales se pueden utilizar con múltiple propósito en la ocasión de realizar un trasplante.

En Colombia es posible tomar órganos de un cadáver con finalidad de trasplante, sin ser delito en los siguientes casos: cuando la persona en vida se hace donadora ante cualquier institución reconocida para este propósito, o a través de la presunción legal de donación que se regula en el artículo 2 de la Ley 73 de 1988.

Para los efectos de la presente ley, existe presunción legal de donación cuando una persona, durante su vida, se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido.

De igual forma, en la Sentencia C-933 de 2007 se habla del consentimiento presunto en caso de que la persona no haya manifestado expresamente su voluntad en vida respecto del tema de la donación de órganos después de su muerte. El Estado y la ley presume la voluntad tácita o implícita de la persona para efectuar la donación, dando prioridad al interés público o a la función social del cadáver, condicionando la configuración de la presunción legal de donación o del consentimiento presunto a la autorización expresa de los familiares o por lo menos a la no oposición o silencio por parte de ellos.

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Con respecto a la presunción legal de donación, Márquez (2012) asevera: Difícilmente un deudo en la mayoría de los casos puede manifestar en esos momen-

tos de dolor por la muerte de un familiar, la idea que no le sustraiga los órganos, aún enterándose de su fallecimiento y para manifestarlo dentro de las seis horas siguientes. Se observa que no dice ante quién debe manifestarlo, si se puede hacer

por teléfono, por correo electrónico, seguramente se exigirá que esa se haga por escrito. Solo pensar en los accidentes a diario y aun cuando se le haga seguimiento de la enfermedad terminal de un paciente puede fallecer en una hora, sin que haya

alguien interesado en el hospital, clínica que informe a los familiares el deceso, para contar con el plazo para oponerse a la sustracción de piezas del cadáver (p. 135).

El consentimiento presunto deviene en gran medida de una demostración triste de entronizar la imposición descarnada del poder público en terrenos tan sensibles, como los atinentes al propio cuerpo, frente a la libertad y el amor. Es una forma de reconocimiento público del fallecimiento, de la solidaridad y de la caridad, reemplazando estas viejas virtudes por el principio maquiavélico donde el límite de la política es solamente el de lo que puede hacerse cuando se posee la potestad necesaria (Rabinovich-Berkman, 2007, p. 189).

Conclusiones La muerte cerebral, un término directamente acuñado para el trasplante de órganos, está llamada a replantearse; las legislaciones y los médicos la defienden, pues si no fuese así se alargarían las listas de espera y se patrocinarían más muertes por carencia de órganos para trasplante. Al replantearse por algún caso, ya sea por los embarazos en estado de muerte encefálica, o porque el funcionamiento fisiológico de los organismos involucrados es normal excepto el cerebral, estarían obligados a admitir que las personas a quienes se les extraen los órganos no son cadáveres o tal vez son muertos con corazón viviente, tal como lo plantea el profesor Bechi y lo retoma el doctor Tirado, donde los conceptos mismos son dinámicos y se toman nuevos parámetros para dictaminar la muerte cerebral.

La bioética ha tratado de visibilizar cada polilema creado por las ciencias, generando, basada en ellos, reflexiones propias de cada caso que aqueja al hombre y al ambiente. El trasplante de órganos, uno de los temas más debatidos actualmente,

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ha dejado incógnitas de tipo ético atadas a los avances de las ciencias, en donde la biotecnología, gestora de calidad de vida en personas con baja expectativa de supervivencia, se ha convertido en el arma más audaz para proteger la vida y aliviar el dolor. Aunque promulga estabilidad y satisfacción en las personas que pueden acceder a ella, también es inequitativa y fomenta en algunos casos violaciones a los derechos humanos.

Hablar de trasplante de órganos relaciona directamente con donante y receptor; aunque antes se jugaba a la histocompatibilidad entre los pacientes, ya no se considera un requisito pues la persona que cuente con los recursos suficientes accederá tanto a un xenotrasplante como a un órgano de un donante con cero de compatibilidad, debido a los avances de ramas biológicas como la farmacogénetica y la genética molecular. La realidad es que los nuevos progresos científicos nos ponen en vilo ante el tráfico de órganos y experimentación con seres humanos.

De acuerdo con Tirado (2011), ciencias como la medicina no paran de desarrollar y perfeccionar sus técnicas en beneficio de la humanidad. No se pueden dejar de lado las implicaciones que en un contexto social suponen desarrollos que hacen tambalear el orden instituido, como saber qué ocurre cuando, desde el marco jurídico, el derecho escrito se queda corto ante las demandas de nuevas construcciones de la realidad social, basados en el desarrollo tecnológico. ¿Es acaso necesario recurrir al crisol de las ciencias hermanas?, ¿a su fusión?, ¿a la complementariedad?, ¿a la interdependencia de la sociología jurídica, la antropología jurídica, la psicología jurídica?, ¿a la criminología, al derecho penal o al bioderecho mismo? Respuestas que solo se solucionan con el avance multi y transdisciplinar, asimismo como de la realidad social que impulsa el avance de la ciencia.

La biología y la medicina son las llamadas a ser parte de la construcción de las nuevas políticas públicas, a establecer en grupos interdisciplinares sus propias regulaciones y límites de investigación; es así que debe existir un equilibrio entre lo propuesto por las ciencias humanas, la ciencia jurídica y las ciencias de la vida.

Hoy en día existen vacíos en el ámbito jurídico y en la política pública en muchas constituciones del mundo, en donde no se encuentran reguladas las disposiciones biológicas de forma pluridimensional, por lo cual, en caso de existir regulaciones, estas se encuentran de forma muy general, permitiendo violación a las leyes pertinentes y la vulneración a individuos, a grupos poblacionales y a la ciencia misma.

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Fundamentos sociojurídicos en materia penal del adolescente infractor frente al fenómeno 1del reclutamiento forzado* 2

Jaime Alberto Sandoval Mesa** 3 Misael Tirado Acero***

Recibido: 12 de septiembre de 2012 • Revisión: 18 de mayo de 2013 • Aprobación: 18 de junio de 2013

Resumen El presente artículo analiza los fundamentos establecidos en materia penal para el adolescente infractor y sus consecuencias sociológicas, en el caso específico del conflicto armado en Colombia y su relación con el fenómeno del reclutamiento forzado, que implicaría el desarrollo de políticas de prevención de fondo dirigidas a esta especial población de tipo vulnerable dadas las características de su entorno.

*

Artículo de reflexión.

Magíster en Derecho Penal por la Universidad Santo Tomás, Bogotá, D. C., Universidad de Salamanca, España. Especialista en Derecho Público por la Universidad Nacional de Colombia. Estudios de Posgrado en Derecho Constitucional, Universidad de Salamanca, España. Abogado y Especialista en Derecho Penal por Universidad Santo Tomás, Bogotá. Profesor, Universidad Santo Tomás, Profesor, Universidad Militar Nueva Granada; profesor visitante del Instituto Tecnológico de Monterrey, México, dentro del programa Líderes Académicos. Dirección correo electrónico jaime.sandoval@unimilitar.edu. co; jaisandoval@yahoo.com **

*** Sociólogo por la Universidad Nacional de Colombia, con posgrados en Economía y Evaluación Social de Proyectos por la Universidad de los Andes. Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas por la Universidad Externado de Colombia. Docente visitante universidades de Buenos Aires, Argentina, Chile, Brasil y Estados Unidos. Docente investigador en Sociología Jurídica y Derecho Penal, Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás. Investigador social con amplia experiencia de trabajo de campo desde la perspectiva de juventudes, género y poblaciones en alto riesgo, incluso comunidades urbanas y rurales en situación de conflicto, labora tanto en atención como en prevención en derechos humanos y políticas públicas. Director Fundación FEFSA para la evaluación y formulación de proyectos. Ha sido consultor de la Presidencia de la República y de Naciones Unidas. Correo electrónico Misaeltirado@usantotomas.edu.co; misaeltirado@gmail.com

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 38, enero-junio de 2013, pp. 81-99

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Palabras clave: Adolescente infractor, instrumentos internacionales, infancia y adolescencia, jurisdicción especial, reclutamiento forzado, contexto y perfil, sociología jurídica.

Socio-legal foundations in criminal matters of juvenile offenders with regards to the phenomenon of forced recruitment Abstract This article analyzes the foundations established in criminal matters for young offenders and their sociological consequences, in the specific case of armed conflict in Colombia and its relationship with the phenomenon of forced recruitment, which would involve the development of prevention policies aimed at this special type of vulnerable population given the characteristics of their environment.

Keywords: juvenile offenders, international instruments, childhood and adolescence, special jurisdiction, forced recruitment, context and profile, legal sociology.

Fundamentos sociojurídicos em matéria penal do adolescente infrator, sobre o problema do recrutamento forçado Resumo Este artigo analisa as bases estabelecidas em matéria penal para o adolescente infrator e suas implicações sociológicas, no caso específico do conflito armado na Colômbia e sua relação com o fenômeno do recrutamento forçado, o que implicaria o desenvolvimento de políticas de prevenção de fundo dirigidas para esta especial população do tipo vulneráveis dadas as características do seu entorno.

Palavras chave: adolescente infrator, instrumentos interacionais, infância e adolescência, jurisdição especial, recrutamento forçado, contexto e perfil, sociologia jurídica.

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Fundamentos sociojurídicos en materia penal del adolescente infractor

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Factores para el desarrollo de la jurisdicción especial para adolescentes El surgimiento de la jurisdicción especial para adolescentes es reciente, pues su implementación se centra en la revisión del modelo tutelar del siglo XIX procedente de la revolución industrial, que definía a los infantes como delincuentes.

En este proceso se observan los antecedentes de la corte de Illinois de 1899 (Primer Tribunal de Menores de USA) y los desarrollos desde 1919 en Europa hasta 1924 con la primera declaración a favor de la niñez. La creación del primer tribunal de menores en los EE. UU., en 1899, no generó influencia directamente en los desarrollos latinoamericanos en este campo. La idea (y en menor medida la práctica) del Tribunal de Menores de Illinois fue exportada en primer lugar y con éxito al contexto europeo: entre 1905 y 1921, prácticamente todos los países europeos crearon su jurisdicción especializada para menores de edad siguiendo el ejemplo de Illinois (García, s. f.).

En este último aspecto, se observaba un mismo tratamiento a niños, niñas y adolescentes en general, cuando se encontraban en peligro o sometidos a juicios en materia criminal. Esta consideración obedece a que la concepción de niño y adolescente es muy reciente. Por ejemplo, en la edad media se entendía que se era niño mientras se mantuviera una dependencia física con la persona encargada de la crianza. Luego de esto se ingresaba al mundo adulto. Posteriormente, la niñez toma la forma del mimoseo, es decir, en las familias más selectas se consideraba como la primera etapa donde los niños y las niñas no eran sujetos, sino que se constituían en un objeto para la recreación de los adultos, a través de sus actos graciosos (bebés).

A finales del siglo XVIII aparece la escuela como un medio de educación bajo el modelo del aislamiento; este aspecto refleja la cultura del internamiento, según la cual para cada problema social se utilizaba una institución cerrada que modificara el comportamiento del niño y lo adecuara a los estándares sociales de comportamientos válidos y aceptados socialmente (Angulo y Escalante, 2008, p. 19).

A este periodo subsiguiente a 1919 se le denominó de la doctrina de la situación irregular, posterior al modelo tutelar, sin que se presentaran grandes cambios institucionales, excepto la consideración de la condición de infante y adolescente, que generó una nueva visión centrada en la dignidad humana y la especial consideración del menor infractor (Angulo y Escalante, 2008, p. 19). No obstante lo anterior, en muy pocos casos se estableció un tribunal de menores.

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La doctrina de la situación irregular comprende desde 1919 hasta 1989, fecha en que se expide la Convención de los Derechos del Niño. A partir de dicha convención, se establecen las principales medidas judiciales y no judiciales de carácter pedagógico que comprenden la doctrina de la protección integral, que reemplaza a la doctrina de la situación irregular (Silva Baleiro et al., 2003, p. 26).

La protección integral, en síntesis, desarrolla los mecanismos actuales para la protección del adolescente infractor, incorporados tardíamente en la Ley 1098 de 2006 en Colombia. Esta normativa reemplazó al Decreto 2737 de 1989, antiguo código del menor que no lo consideraba como sujeto de derechos y obligaciones.

Tal codificación consideraba al menor como inimputable susceptible de una medida de seguridad, impidiendo obtener de él una real consideración de su conducta en materia penal, y además no le permitía analizar una prevención individual de su comportamiento ni la toma de consciencia de sus actos y responsabilidad frente a sus obligaciones generadas por el delito (artículo 165, Código del Menor, Decreto 2737 de 1989).

Aspectos generales y principios concebidos en la jurisdicción especial para adolescentes (instrumentos internacionales, Constitución Política, Ley 1098 de 2006) El desarrollo de la jurisdicción especial del adolescente infractor, en la actualidad, se deriva de un ámbito de protección internacional que se funda en instrumentos internacionales destinados a desarrollar un modelo de protección integral, en los fundamentos constitucionales señalados en los artículos 44 y 45 de la Carta Política de 1991 y en la articulación del sistema penal con la Ley 1098 de 2006, que en su libro segundo regula los aspectos específicos del adolescente infractor en materia penal (artículo 44).

De lo anterior se derivan fundamentos tendientes a determinar la judicialización del menor junto con los mecanismos de justicia restaurativa, para que sea consciente de sus obligaciones y en la aplicación en lo posible de medidas no judiciales (artículo 37, Convención Internacional de los Derechos del Niño de 1989). Asimismo, el concepto de interés superior, junto con su correlativo de protección integral, desde el ámbito constitucional y legal involucra a la familia, al Estado y a la sociedad (Sarmiento, 2008, pp. 17 y 18).

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Por otra parte, el debido proceso se funda en las garantías procesales del adolescente como sujeto responsable en materia penal, titular de derechos y obligaciones. En la legislación especial de menores, el adolescente tiene la protección de los principios procesales ordinarios, más las prerrogativas especiales de la ley de infancia y adolescencia, acordes con los instrumentos internacionales suscritos en la materia (artículo 141, Ley 1098 de 2006).

Asimismo, el sistema concibe como factor de imposición de las sanciones una finalidad educativa para el menor infractor, fundamento derivado tanto de las reglas de Beijing como de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, que plantean, en lo posible, la procedencia de instrumentos y medidas pedagógicas tendientes a reorientar al adolescente, con el fin de que se integre a la sociedad y se pueda desarrollar como ciudadano responsable (Arias López, 2009, pp. 19 y 20).

Finalmente, desde la dignidad humana, en todo momento la jurisdicción del menor debe atender la integridad física y moral y el desarrollo integral del menor, con el fin de disponer una formación e integración de la familia y la sociedad (Habana y Tokio), todo ello para propender por el respeto y prevalencia irrestricto del interés superior del menor, contenido en los artículos 44 y 45 de la Constitución Política (Arias López, 2009, pp. 19 y 20).

Todos los elementos descritos se desarrollan en la Ley 1098 de 2006, que previno la necesidad de un mecanismo de protección adecuado para atender las consecuencias del comportamiento del adolescente, basado en los siguientes elementos (artículo 8): • Garantía de desarrollo integral del menor.

• Condiciones que preserven: pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor.

• Protección de riesgos.

• Equilibrio de derechos entre parientes biológicos.

• Necesidad de evitar cambios desfavorables a las condiciones del menor.

En este sentido, los factores que se enuncian buscan, para el adolescente infractor, transmitir una visión jurídica, de protección de derechos, psicopedagógica, sociológica, etc., para contribuir a su formación y reintegración social familia, Estado, sociedad.

Además de la convención mencionada y de los fundamentos constitucionales y legales nacionales, la jurisdicción del menor se integra por los siguientes instrumentos:

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• Declaración Universal de Derechos Humanos. 10 de Diciembre 1948.

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, 16 de diciembre, incorporado mediante la Ley 74 de 1968, vigencia 23-03-76.

• Comisión Americana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 22 de noviembre de 1969, Ley aprobatoria 16 de 1972, Vigor: 18-07-78.

• Reglas Mínimas de la ONU para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), Asamblea General, Resolución 4033 de 28 de noviembre de 1985.

• Convención de los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989, suscrita el 2 de septiembre de 1990, Ley 12 de 1991.

• Reglas de Tokio, Reglas Mínimas para la Privación de la Libertad de Menores. Resolución 45110, 14 de diciembre de 1990.

• Directrices de Riad, para la prevención de la delincuencia juvenil. Resolución 45112 del 14 de diciembre de 1990.

• Reglas de La Habana, para la protección de menores privados de la libertad.

Resolución 45113 del 14 de diciembre de 1990.

La situación especial del adolescente infractor víctima de reclutamiento forzado en la Ley 1098, principio de oportunidad especial El libro III, Título II, de la Ley 906 de 2004 prevé los preacuerdos y negociaciones entre el imputado y la Fiscalía. Capítulo único artículo 348 y siguientes del C.P.P. Tiene por fin humanizar la pena y buscar una pronta y cumplida justicia; solucionar los conflictos por medio de mecanismos alternos de solución de conflictos MASC; Propiciar una reparación integral de los perjuicios ocasionados con el delito y la participación del imputado en la definición de su caso. En la legislación expedida, se resalta el carácter sancionatorio peculiar de la reacción penal diseñada especialmente para el adolescente, facilitando en grado sumo la operatividad del principio de oportunidad. Es un derecho orientado a la justicia consensuada, en donde, parafraseando a Naucke, se trata de un derecho penal y de medidas orientado a la resocialización, que debería reemplazar el principio de legalidad por uno de oportunidad orientado a posibilidades educativas (Gómez Pavajeau, 2007, pp. 265 y 266).

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Pese a que el artículo 157 de la Ley 1098 prohíbe este mecanismo en el Sistema de Responsabilidad del Adolescente, estos principios son válidos en el principio de oportunidad que sí procede conforme a los siguientes fundamentos: • El fiscal no puede suspender, interrumpir ni renunciar al ejercicio de la acción penal, sino únicamente en virtud del principio de oportunidad ante el juez de control de garantías, quien ejerce el control de legalidad de la actuación. El Ministerio Público y la víctima pueden interponer los recursos correspondientes si no están de acuerdo con los elementos materiales probatorios que sustentan la decisión del fiscal en estos casos (Sentencia C-209 de 2007, Corte Constitucional).

• Se deben tener en cuenta un mínimo de EMP que verifiquen la participación o autoría del menor y la existencia de la conducta típica, a fin de garantizar el principio de presunción de inocencia. Si existen dudas sobre la comisión del hecho o la presunta autoría o participación del hecho, no procede su aplicación precisamente en virtud del principio mencionado.

• El principio de oportunidad procede conforme a la Ley 906 de 2004, guardando las siguientes modificaciones realizadas en la Ley 1098 de 2006: –– Art. 174, Ley 1098 de 2006. El principio de oportunidad procede dentro de las causales previstas en el procedimiento ordinario que sean procedentes para los menores, por parte del fiscal delegado en cada caso particular, apelando a su aplicación preferente (principio preferente).

–– Se tendrán en cuenta los reglamentos expedidos por la FGN para su aplicación y el juez de control de garantías que ejerce el control de legalidad de la medida; si considera que en un caso se producen riesgos para la vida del menor o su integridad, adoptará las medidas de protección correspondientes para él o para su familia.

En el caso del adolescente infractor víctima del delito de reclutamiento forzado, comprendido en el título II del Código Penal Colombiano, existe un principio de oportunidad establecido para su aplicación a menores miembros de grupos armados al margen de la ley (actores del conflicto) que hayan participado en hostilidades o en acciones armadas en los siguientes casos1: 1 Artículo 162. Reclutamiento ilícito. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del primero de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente: El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en prisión de

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Artículo 175, Ley 1098 de 2006 Pertenencia a los GOAML por factores sociales, culturales o económicos o de marginamiento que no le permitían otra alternativa.

• El menor, por factores sociales, culturales o económicos, consideraba como de mayor valor pertenecer a los GOAML. • El menor carecía de la orientación suficiente u otras formas de participación social.

• Cuando la pertenencia del menor fue producto de la amenaza, el constreñimiento o la coacción de los GOAML. • Conforme a la CPI, el principio de oportunidad no puede ser aplicado en caso de que el menor participe en delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra.

• Los menores excombatientes, a quienes se les aplique el principio de oportunidad en estas condiciones, deberán ser enviados a los programas especiales diseñados por el ICBF para estos casos.

En síntesis, en el caso de menores combatientes infractores existen medidas especiales que le permiten al Estado no someterlo a un proceso y de paso su doble victimización. Eso sí, es importante tener en cuenta que en caso de que los adolescentes infractores participen en crímenes de genocidio, lesa humanidad o crímenes de guerra, no podrían ser objeto del principio de oportunidad especial.

No obstante, es posible que en cada caso particular se analicen las condiciones especiales de dicha participación, en la medida en que podrían concurrir causales dogmáticas que determinen su comportamiento y por ello excluyan su punibilidad.

Por lo tanto, esta prevención no significa que su responsabilidad no pueda ser analizada para incluso advertir su posible ausencia. En tal caso, es posible que el menor infractor deba ser protegido por otro tipo de medidas que se encuentran en el Código de Infancia y Adolescencia.

noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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Concepciones del adolescente infractor Los factores que dan cuenta de la delincuencia están sumergidos en un comportamiento del individuo que dificulta el seguimiento de normas de acuerdo con cada sociedad, usando para ello medios que socialmente son ilegítimos, rompiendo la idea de orden y atentando contra los medios disponibles en la cultura para alcanzar determinados fines. En términos de Sánchez (2003), la delincuencia se produce cuando un individuo no puede encontrar una forma adecuada de acceder a los beneficios que le permite su cultura, recurriendo a medios que van en contravía de las normas y valores socialmente trascendentes.

Ahora bien, se podría considerar a cualquier persona como delincuente si rompe con los medios tradicionales de cada cultura, atentando contra la normatividad de la misma; pero es necesario distinguir la condición etaria, ya que a esta característica corresponde una formación cognitiva del mundo social diferenciada, y depende de la misma forma la normatividad y correspondiente legalidad, lo cual define los límites con lo socialmente aceptable o reprochable, centro de la discusión sobre el abordaje diferencial que desde el derecho se ha impartido históricamente.

De acuerdo con los rangos de edad, las personas que no sobrepasan cierta edad se denominan como menores infractores, término usado para relacionar a las personas entre los 0 y 18 años de edad, además de distinguir la orientación delincuencial de la acción, ya que en esta edad se supone no existe conciencia total de los actos. Así este término permite entender al menor que ha cometido un acto en contravía de la legalidad como un infractor, abriendo la posibilidad de mejorar las acciones erróneas, de acuerdo con el marco legal, y reincorporarse integralmente al Estado y su sociedad (Sabogal, 2009) por medio de un proceso de reflexión de su acción, considerada por la sociedad como un delito. Asimismo, se usa el término delincuencia juvenil como forma del Código Penal para categorizar las infracciones de los menores.

Si bien el Código Penal se usa para sancionar los delitos que atentan contra la estructura social de determinada sociedad, no es posible aplicar los mismos conceptos con los menores infractores, debido a que estos se encuentran inmersos en un proceso de socialización de determinada cultura que aún no ha terminado debido a su incompleto desarrollo físico y psíquico, por lo que no se puede afirmar la autodeterminación que se supone ya tiene la persona mayor de edad, quien posee la facultad reconocida de comprender a cabalidad la antijuricidad de su conducta (Gérmán y Ocáriz, 2009).

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El adolescente infractor en su socialización Se puede entender el proceso de socialización como un factor de suma importancia en el entendimiento de las condiciones que conllevan que un menor desarrolle infracciones que atentan contra la legalidad; este es un proceso que no se podría delinear en un transcurso continuo, debido a que su construcción es resultado de la interacción entre lo próximo y lo remoto en relación con elementos como las normas, los valores y las nociones, representados por la institucionalidad (Sabogal, 2009). Así, la socialización es un proceso de continua modelación, interpretación y reinterpretación en la creación de la identidad del joven en relación con el contexto, las normas y los valores, que van tomando sentido o no por los aspectos que constituyen el orden social para el joven.

En términos de Sabogal (2009): Al momento en que un niño, niña o joven empieza necesariamente a teorizar o reflexionar lógicamente sobre ellas buscando razones del porqué es necesario hacer o adoptar estas conductas. Para la búsqueda de estas explicaciones se acude a las nociones sobre los diferentes contextos del mundo social (p. 31).

Realizando un proceso de autoaprendizaje y discernimiento en aspectos de su organización social y del ámbito político, social, de justicia, cultura, entre otros, lo cual crea una posición que, como se ha mencionado, está lejos de ser estática e inamovible.

En este proceso de creación y concepción del mundo social, el joven está influenciado por diversos factores que lo llevan a tomar posición dentro de su organización social.

En un primer momento, como lo enuncia Sabogal (2009), el joven asume cambios relacionados con responsabilidad, oportunidades y nuevas necesidades a las que está expuesto en una continua relación bidireccional con las valorizaciones y expectativas proporcionadas por su entorno, generalmente asociado con su núcleo familiar o cercano. En un segundo momento, las comparaciones generacionales que acontecen en un ambiente intergeneracional, así como en las condiciones similares de vida en su comunidad, llevan a un alejamiento o distanciamiento de acuerdo con su propia experiencia identitaria. Por último, se encuentran factores asociados a las experiencias vividas que ponen a prueba y dan sentido a las construcciones normativas, permitiéndole al joven tomar posición valorativa.

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El estudio realizado por Sabogal en 2009 señala a la comunidad como una fuente que proporciona al joven un sostén en su personalidad, siendo esta la encargada de trasmitir el sistema normativo y las reglas de control social, que se convierten en parte vital de la organización social; por esta razón habría que cuestionarse sobre este proceso en comunidades con altos índices de ilegalidad, manifiestos en una alta criminalidad, sumado a experiencias de violencia intrafamiliar, abuso sexual, entre otras, que desorientan un proceso de socialización y de concepción del bienestar, y que trasmiten una escala de valores asediados por construcciones sociales que distorsionan el sentido ético dentro de la comunidad, lo cual pone en interrogante un proceso de socialización en dirección de un marco jurídico-normativo establecido.

Por otra parte, la escuela representa un agente relevante en el proceso de socialización, ya que en este espacio es donde se impulsa la formación de la autovaloración y el crecimiento personal en un contexto compartido por pares que siguen los mimos ideales, unidos en un proceso de sinergia con la familia. Esta, según Germán y Ocáriz (2009), es el principal agente socializador, aunque pasó a tener una concepción individualista de los derechos en donde se impone la autonomía de sus integrantes, entregando las principales funciones de socialización a otras instituciones como la escuela e incluso a los medios de comunicación, que modelan valores y actitudes tomadas como lo aceptable socialmente.

Resumiendo, si se tienen en cuenta factores como la comunidad, la escuela, la familia, los medios de comunicación y otros posibles agentes socializadores como factores de construcción de los procesos de socialización, a su vez que espacios de trasmisión de valores y normas de cada sociedad como criterio principal para que el individuo adopte su criterio y posición frente a la norma de acuerdo con su formación de identidad, la socialización es en principio un proceso complejo, sumado a problemáticas y desintegraciones dentro de estas estructuras que ponen en vilo la construcción social de la norma, por lo menos del posicionamiento del individuo frente a ella, lo que abre una amalgama de análisis bastante amplia de los menores infractores y su percepción e interiorización de las normas y valores, de lo cual es necesario dar cuenta para comprender los fenómenos propiamente jurídicos en materia penal específicamente.

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Contexto y perfil del adolescente infractor Ahora bien, el fenómeno de los menores infractores ha sido de bastante interés para las ciencias sociales dadas las aristas que de este fenómeno se pueden derivar.

Dentro de estos estudios se destacan los que intentan dar cuenta de los perfiles, los motivos y las características de esta población.

Sánchez (2003) ha señalado que los problemas más frecuentes que presentan los menores infractores son el abandono, el retraso escolar, las bajas o nulas habilidades sociales, la baja autoestima y problemas con drogas, por mencionar algunas condiciones.

Por otra parte, Varela, Hernández, Lara, Martínez, Luis y Sánchez2 han detectado las principales características focales del perfil del menor infractor: • Impulsividad • Afán de protagonismo • Fracaso escolar • Consumo de drogas • Baja autoestima • Problemas familiares • Clase baja • Carencia de afectividad • Agresividad • Bajas habilidades sociales • Escaso equilibrio emocional • Inadaptación • Frustración Cuando existe una conducta delincuencial en menores, sería necesario preguntarse el origen de estas prácticas, que pueden ser constitutivas dentro de la misma identidad socializada. Al respecto, Sánchez (2003) señala que estas conductas, denominadas antisociales, se pueden rastrear desde la infancia en conductas que desafían la autoridad de los mayores, problemas escolares: bajo rendimiento escolar, poco o nulo interés por las responsabilidades asignadas, las que, en general, ponen en duda el proceso de socialización al margen de una normatividad y estructura 2 Delincuencia juvenil. Ciudad de México. Recuperado de http://www.envia.xoc.uam.mx/.../ Delincuencia juvenil.doc.

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social bien definidas. A su vez, tales conductas, cuando no tienen el tratamiento adecuado, se convertirán en delictivas.

Según Sánchez (2003), los menores infractores poseen un perfil en el que se presentan “antecedentes de trastorno de conducta, siendo especialmente frecuente el ocasionado por déficit de atención e hiperactividad y el trastorno negativista desafiante, en proporciones que oscilan entre 33% y 45% en poblaciones de varones, y entre 11% y 30% en mujeres” (p. 75). Dentro del mismo perfil de los menores infractores, se ha establecido que existen en ellos dificultades académicas frente a sus habilidades intelectuales, motivando la deserción escolar, otro factor vinculante al desarrollo de un perfil delictivo.

En este contexto, se establecieron dos corrientes en las que se concibe a los menores infractores entendiendo, por una parte, la trasgresión a la norma como consecuencia de un contexto social en el que se circunscriben fenómenos como la desintegración familiar o un medio social conflictivo que conllevan la trasgresión de la legalidad por la ausencia de referentes éticos que motiven el respeto a la norma; en un segundo momento, se concibe la conducta delictiva del menor como una acción realizada con absoluta conciencia y así mismo como el conocimiento del menor de la violación al marco legal establecido, lo cual implicaría la absoluta responsabilidad del menor ante el marco legal y su correspondiente pena; sin embargo, esta postura, que se ciñe a la corriente positivista del derecho, desconoce que, más allá de delincuentes, los menores son parte de un contexto de vacíos en la estructura social, especialmente, como se ha señalado, tanto de carencias en la familia como en el sistema educativo, por lo que colocar en el plano de conciencia un acto de ilegalidad al menor es desconocer graves problemas estructurales en el contexto que lo conducen a cometer dichos actos delincuenciales.

El contexto del menor infractor está mediado por múltiples variables que deben tenerse en cuenta como fuente de comprensión del fenómeno, factores tales como la procedencia, el medio ambiente, social, económico, político y de estructura familiar.

Dentro de los factores asociados a las conductas delictivas de los menores, se ha afirmado la procedencia social como una fuente generadora de conductas antisociales, lo cual no está claro del todo aunque se afirme, como lo evidencia el estudio de Varela, Hernández, Lara, et al., que en la mayoría de ocasiones los estudios del fenómeno atribuyen la condición de procedencia como fuente de explicación, que generalmente está asociada con las partes de la población de menores recursos económicos.

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Por otra parte, una familia en condiciones de fragmentación suele ser un factor decisivo, sin importar si es nuclear o hace parte de nuevos modelos de asociación familiar, pero que presenta rasgos de descomposición social por cuenta de problemas afectivos desencadenados por alcoholismo, abandono de hogar de alguno de los padres, drogadicción, entre otros.

Entre los factores asociados presentados como influencia en el desarrollo de contextos de delincuencia juvenil, también se señalan: 1) factores ambientales que pueden dar cuenta de la delincuencia juvenil, tomando en cuenta la inserción de la conducta en medios generalmente urbanos que pueden o no estar influenciados por contextos de precarización laboral y económica, sumado a contextos de densidad poblacional y sus implicaciones como la carencia de espacios socio-culturales; 2) carencia del medio escolar, mal uso del tiempo libre y modelos de violencia desarrollados por los medios de comunicación, sumado, como lo señala Chan (2006), a la influencia del grupo de iguales en el que pueden reflejarse actitudes favorables a la delincuencia; 3) factores económicos que se expresan en altas tasas de desempleo, carencia de cualificación profesional y su consecuente restricción de entrada al mercado laboral, conllevando escasos ingresos; 4) factores políticos que ponen en vilo la credibilidad y estabilidad institucional del Estado, que conduce a la pérdida de pertenencia y sentido cívico, entre otras consecuencias que se desprenden de la precariedad de los gobiernos y del Estado.

Estos son algunos de los factores que ponen en riesgo el proceso de socialización de los jóvenes, influyendo en las conductas delictivas, aunque es necesario aclarar que no son causas determinísticas, pues aún es necesario, primero, seguir analizando el fenómeno a la luz del nuevo escenario mundial y, segundo, la particularidad de cada realidad social que explica las conductas delictivas en un contexto determinado.

En el contexto específico de América Latina, a pesar del elevado número de población menor de 17 años, los Estados no se han interesado mucho en esta población, así como lo señalan informes de la CEPAL citados por Varela, Hernández, Lara, et al., en los cuales se informaba que en 1970 América Latina rodeaba la cifra de 282 millones de habitantes, de los cuales 112 se encontraban en situación de pobreza y de estos el 27,7 eran menores de 6 años. En un informe posterior, la cifra de habitantes latinoamericanos ascendía a 429 millones, de los cuales 170 millones se encontraban en situación de pobreza; para 1992 la población se acercaba a los 450 millones, de los que aproximadamente la mitad se encontraban en situación de pobreza, población conformada por cerca de un 40% de menores de 17 años.

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La situación económica y social de América Latina hace relevante comprender, en el análisis de la delincuencia juvenil, el factor contextual, ya que no se trata de datos o situaciones aisladas, sino que conforman la estructura social de la región en donde es necesario observar que más allá de una conciencia delictiva propia de cada individuo, existen conflictos sociales en los que se encuentran inmersas las poblaciones más vulnerables, como los jóvenes, que se desarrollan en medios en los que la línea de la legalidad se mueve constantemente tanto por su contexto cercano como por las mismas instituciones estatales, involucradas en actos permanentes de corrupción o acciones que ponen en vilo la estabilidad y legitimidad de un aparato que es imagen de la legalidad y legitimidad del orden social.

Teniendo en cuenta la complejidad a la que están expuestos los jóvenes en la formación de su identidad y junto con ello el desarrollo de su personalidad, los actos delincuenciales en sí mismos no son explicados por un determinismo de los menores o como una inclinación racional y conscientemente desarrollada hacia la ilegalidad, sino que es en esta época del ciclo vital en donde se encuentra mayor vulnerabilidad en tanto que aún no se han consolidado ciertas estructuras mentales que ya posee el adulto, como el sentido de madurez y la experiencia acumulada, que conducen a una orientación respecto a la norma, por lo que los factores externos operan de una forma diferente en los adultos. Esto, consecuentemente, conduce a plantear como alternativa la necesidad de fortalecer la educación en este ciclo de vida antes que medidas represivas, ya que, como lo señalan Varela, Hernández, Lara et al., la experiencia ha demostrado que la penalidad por sí sola no mejora al infractor.

Adolescentes infractores desde la sociología jurídica Acercarse al fenómeno de la delincuencia juvenil no solo implica una aproximación al derecho penal y sus discusiones, sino que, con el ánimo de fortalecer las perspectivas, se puede hacer uso de las herramientas analíticas de la sociología, específicamente de la jurídica, en tanto ayude a la explicación de fenómenos sociales que, como lo afirma Tirado (2010) “transcurren frente a nuestra mirada de manera invisible y solo prestamos atención cuando dicha ‘cotidianidad’ es alterada o transgredida o nos afecta directamente” (p. 278), por lo que esta rama de la sociología debe partir de la realidad para así dar sentido a la norma que está en movimiento, como lo menciona Tirado (2010), entre el juego, la danza, el lenguaje dialéctico, lo descriptivo y lo prescriptivo, la moral y la ética, los valores y los principios.

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Como lo señala Cruz (2007), el derecho muestra una evolución alrededor de tres modelos de tratamiento del fenómeno de la delincuencia juvenil, desde los cuales se han aplicado rutas de entendimiento y tratamiento de los menores infractores. Los tres modelos son el discernimiento, la reforma correccional y el modelo garantista.

El modelo del discernimiento surge en la antigua Roma, cuando se presentaban diferentes edades para el tratamiento de los menores, aunque en general no existiese responsabilidad en los actos ilegales desarrollados por ellos hasta que cumplieran su mayoría de edad (Cruz, 2007), así como lo contempló el derecho canónico en el que se tomaba en cuenta el criterio de la incapacidad de discernimiento, atenuando genéricamente las penas. No en todos los tipos de derecho se manejó esta concepción, ya que, como lo señala la autora, en el derecho anglosajón el límite de edad en el que se atribuía responsabilidad eran los diez años y en el derecho germano eran los 12 años, edad en la que se podría imponer incluso la pena capital.

Desde la concepción del discernimiento, se intentaba establecer el grado de entendimiento del menor en las acciones por él realizadas, intentando conocer el grado en que el menor diferenciaba el bien del mal, imponiéndosele una pena atenuada. Este tipo de perspectiva jurídica evolucionó hasta el periodo humanista, cuando se suavizó el tratamiento de los menores.

Como lo señala Cruz (2007): Para inicios del siglo XIX, se estableció un tope mínimo de edad, debajo del cual

la inimputabilidad se consideró absoluta; 8 años, en 1813 en Baviera; 10, 12 y 11 en Sachsen, en 1868. Asimismo, la mayoría de edad se fijó por lo general en los 16,

18 o 21 años. Para los menores de edades intermedias, se les atenuaba la penalidad (p. 341).

Posterior a este periodo, en el momento de la escuela denominada como clásica del derecho, se establece la inimputabilidad absoluta a los menores, ya que desde esta concepción el menor carece de maldad, por lo que sus actos no pueden ser juzgados.

Desde el siglo XIX y comienzos del XX, tras una importante reestructuración en las instituciones jurídicas frente a la minoría de edad, se da comienzo a la perspectiva correccional que buscaba introducir una serie de medidas encaminadas a la educación del menor, creándose la figura de la correccional. En términos de Cruz (2007), “los reformatorios para niños deberían introducir, hasta donde fuera posible, las condiciones de la vida en el hogar, y estar edificados en el campo, porque ‘el lugar normal para educar a estos niños es la campiña’” (p. 344).

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A la par que se desarrollan las correccionales, surgen los tribunales de menores que intentan tener una imagen paternal, tutelar y educativa para tratar de conocer la personalidad del menor, las deficiencias biopsíquicas, el contexto familiar y general, a fin de que un grupo de profesionales den soporte al proceso.

El último modelo señalado es el garantista, que surge tras algunos aspectos cuestionados desde el punto de vista jurídico, como la eliminación del proceso legal, dando origen a una revolución en las ideas frente a los menores infractores (Cruz, 2007), que condujeron al desarrollo de la idea de la intervención tutelar del Estado, con la pretensión de que la infracción cometida por el adolescente no se desarrollara posteriormente en un daño social de mayor envergadura. Este será el origen de la protección integral del niño y de la niña, emitida en la Declaración de los Derechos del Niño.

En la actualidad no se puede considerar al menor como sujeto activo de un delito, dejando inaccesible en estos casos el aparato punitivo de los Estados, siendo necesario el desarrollo de instrumentos jurídicos distintos a los que se aplican a delincuentes que poseen la mayoría de edad, asimismo como el diseño de un tratamiento tutelar que busque protegerlos.

Conclusiones y recomendaciones En general, la medida adoptada por el Código de Infancia y Adolescencia atiende el contexto de conflicto armado nacional a diferencia de otros estatutos de similar naturaleza, y de alguna manera evita la adopción de medidas judiciales a la víctima precisamente del fenómeno nacional. Sin embargo, todos estos elementos que nada más tienen una naturaleza normativa todavía no desarrollan, en el plano de programas especiales, acercamientos al menor combatiente infractor a la sociedad civil; para ello, cobra interés indagar el estado de los programas estatales en este sentido y su alcance frente a los resultados efectivos de reincorporación y resocialización.

De igual forma, el análisis del fenómeno descrito resulta importante, toda vez que no se tiene certeza sobre el tratamiento posterior de la actuación y su aplicación efectiva. Todo ello en la medida que tal factor resulta relevante para el desarrollo futuro del conflicto y su posible prevención.

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AVANCES DE INVESTIGACIร N RESEARCH ADVANCES Avanรงos da pesquisa

El contexto de mujer en la realidad jurídico-penal colombiana: delitos sexuales 1 y revictimización* 2

Lina Milena García Sierra**

Recibido: 20 de marzo de 2013 • Revisado: 20 de abril de 2013 • Aprobado: 6 de mayo de 2013

Resumen Las interacciones sociales de los sujetos femeninos están fijadas por predeterminaciones simbólicas y valores culturales de inferioridad, debilidad y otros adjetivos de subordinación para la mujer, implícitos en contextos aprendidos de los distintos escenarios. El tratamiento a los delitos sexuales en Colombia, mayoritariamente, comprende mujeres como víctimas; sin embargo, la norma se construye indistintamente del sujeto pasivo y no resulta suficiente para evitar que, tras la victimización primaria, se constituya doble lesión a la integridad y la libertad sexual. Se evidencia la necesidad de cambiar el imaginario social y la creación de acciones positivas para reivindicar los derechos femeninos.

Palabras clave: sujeto femenino, subordinación, delitos sexuales, revictimización.

*

Artículo de investigación.

Estudiante décimo semestre, Universidad Santo Tomás, Bogotá. Producto de investigación semillero Catalina de Siena. Liderazgo Femenino y Problemática de Género. Director del semillero: Jorge Restrepo Fontalvo. Proyecto Mujer y Derecho Penal. Director: Misael Tirado Acero. Correo electrónico: lina_g_s@hotmail.com **

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The context of women in the Colombian criminal-legal reality: sex crimes and revictimization Abstract Social interactions of female individuals are set by predetermined symbolic and cultural values ​​of inferiority, weakness and other adjectives of subordination to women, implicit in contexts learned in the various scenarios. The treatment of sexual crimes in Colombia, mostly, involve women as victims; whoever the rule is constructed regardless of the victim and it is not enough to avoid that, after primary victimization, double damage is made to the integrity and sexual freedom. It is clear the necessity to change the social imaginary and the creation of positive actions to vindicate the rights of women.

Keywords: female individual, subordination, sexual offenses, revictimization.

O contexto da mulher na realidade jurídico-penal colombiana: crimes sexuais e de revitimização Resumo As interações sociais dos sujeitos femininos estão fixadas por predeterminações simbólicas e valores culturais de inferioridade, fraqueza e outros adjetivos de subordinação para à mulher, implícitos em contextos aprendidos dos diferentes cenários. O tratamento de crimes sexuais na Colômbia compreende em grande parte as mulheres como vítimas; no entanto, a norma constrói-se indistintamente do sujeito passivo e não é suficiente para evitar que, após a vitimização primária, constitua-se uma dupla lesão à integridade e a liberdade sexual. É evidente a necessidade de mudar o imaginário social e a criação de uma ações positivas para reivindicar os direitos das mulheres.

Palavras chave: sujeito feminino, subordinação, delitos sexuais, revitimização.

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Introducción La pregunta que da origen a esta investigación es: ¿se materializan los derechos de la mujer y las políticas de no discriminación en la atención a las mujeres víctimas de delitos sexuales? Y la hipótesis que sigue la investigación es la falta de legitimidad de las normas y convenios internacionales que tratan sobre derechos de la mujer y no discriminación en el contexto colombiano, al demostrar que dichos postulados no generan un vínculo real al receptor de la norma: es decir, a los individuos que conforman la sociedad en sus distintos roles.

La metodología utilizada para el estudio de la hipótesis y la resolución de la pregunta de investigación fue: análisis documental, legislativo y doctrinal respecto del tema.

La presente investigación se suscribe a la línea de investigación: Catalina de Siena: Liderazgo Femenino y Problemática de Género, y al grupo de investigación Derecho Penal y Realidad, de la Universidad Santo Tomás.

Panorama simbólico del sujeto femenino La mujer, a través de la historia y la evolución, ha estado ubicada socialmente en un nivel de sumisión manifestado en ámbitos laborales, familiares, legales y simbólicos. A partir de esta realidad, grupos de personas, especialmente mujeres, se han organizado para luchar y exigir los derechos propios de cualquier ser humano y aquellos exclusivos de grupos excluidos o marginados por el contexto social. El transcurso de los años y los procesos legislativos han llevado la norma a postulados que defienden los derechos de las mujeres y el rechazo a la discriminación, la violencia o cualquier tipo de agresión.

El panorama no siempre fue tan alentador: la mujer ha sido ligada a conceptos de debilidad, maternidad, delicadeza, hogar y otros tantos espacios que implican papeles secundarios y dominados por el páter en la sociedad; basta con remitirse a la mención que hace Bebel en su obra La mujer y el socialismo, editada en 1879, sobre las manifestaciones antiguas de dominación: La discriminación de la mujer en la sociedad representó la primera forma de explotación existente, incluso antes que la esclavitud. Los hechos que ejemplifican

las desigualdades y discriminaciones hacia la mujer son numerosos y antiquísimos.

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Algunos datan del año 400 a. C., cuando las leyes de Bizancio establecían que el marido era un Dios al que la mujer debía adorar. Ella ocupaba un lugar tan in-

significante que ni siquiera podía recibir herencia o beneficio alguno (Paez Cuba, 2011, p. 1).

Las circunstancias biológicas que relacionan a la mujer con la hembra animal también son un factor que la cuestiona a través de su crecimiento, entre ese cuerpo que reacciona ajeno a su querer, tal como durante el periodo menstrual: En ese periodo es cuando siente más penosamente a su cuerpo como una cosa opaca y enajenada; ese cuerpo es presa de una vida terca y extraña que todos los meses hace y deshace en su interior una cuna; cada mes, un niño se dispone a nacer y aborta en el derrumbamiento de los rojos encajes; la mujer, como el hombre, es su cuerpo: pero su cuerpo es algo distinto a ella misma (Beauvoir, 1949, p. 13).

Dichas circunstancias biológicas han sido usadas por los estados patriarcales como excusa para darles planos de desempeño pobre e inadecuado a la mujer, constituyendo una de las razones primordiales a la hora de justificar la relegación en los distintos campos: Estos datos biológicos son de suma importancia: representan, en la historia de la

mujer, un papel de primer orden; son elemento esencial de su situación […] Porque, siendo el cuerpo el instrumento de nuestro asidero en el mundo, este se presenta de manera muy distinta según que sea asido de un modo u otro. Por esa razón los hemos estudiado tan extensamente; constituyen una de las claves que permiten comprender a la mujer. Pero lo que rechazamos es la idea de que constituyan para

ella un destino petrificado. No bastan para definir una jerarquía de los sexos; no

explican por qué la mujer es lo Otro; no la condenan a conservar eternamente ese papel subordinado (Beauvoir, 1949, p. 15).

Desde la época en que Simone de Beauvoir publicó su obra maestra El segundo sexo, el entendido sobre la soberanía de un sexo sobre el otro en la sociedad cambió radicalmente; constituyó la pauta de inicio para las manifestaciones abiertas y sinceras acerca de la realidad del mundo femenino, denominado a partir de lo masculino; fue la voz que, sin haber experimentado ser el otro, expresó lo que muchas mujeres habían querido decir pero no podían y lo que otras no sabían que

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vivían pero era su realidad. En 1949, Simone de Beauvoir enseñó al mundo que en cada actividad que relacionara a ese ser humano denominado mujer valía la pena instaurar el feminismo como lucha por la liberación del segundo sexo.

El valor simbólico negativo de la mujer en Colombia Se entiende el valor simbólico negativo como el subconsciente habitual de las sociedades y los individuos que las conforman, en el que se relacionan ciertas actividades, conductas o habilidades al sujeto femenino. Mayoritariamente determinadas estas premisas por debilidades asociadas al ser de la mujer, se extienden al contexto colombiano; es suficiente retroceder algunos años en el tiempo para contemplar las relaciones de poder en el interior de los hogares: las mujeres criaban a sus hijos y cuidaban del hogar sin más expectativas que satisfacer a su núcleo familiar, sin proyectos de desenvolvimiento laboral, académico o intelectual; las decisiones propias estaban supeditadas al querer de su cónyuge y su futuro ligado a buen comportamiento según juzgara el páter.

El periodo postindependencia se ve influenciado por la religiosidad europea de la época colonial y por la doble moral que estipulaba un trato con la cónyuge distinto al que se practicaba; así pues, la mujer debe cumplir las normas morales impuestas por una u otra causa, sin mayor derecho a comportarse de otra forma dentro de la legitimidad social: Magdala Velásquez Toro, en su reciente publicación “La condición jurídica y social de la mujer”, menciona que a lo largo del siglo pasado, a la mujer se le consideraba

como objeto sagrado o de placer; en el primer caso, se la visualizó como seguidora del modelo religioso, Virgen-madre, impuesto en el país con la llegada de los euro-

peos. Bajo este patrón, ellas debían estar sujetas a la tutela de la comunidad (espe-

cialmente la masculina adulta), en calidad de esposa de Cristo y madre espiritual, o bien casada con un hombre renunciando a los mínimos derechos que tenía en beneficio de su esposo. El segundo caso, o sea el de ver a la mujer como objeto de

placer, se dio en particular con la población femenina que no pertenecía a la condición social ni étnica de los grupos dirigentes (Bermúdez, 1993, p. 40).

Posteriormente, en el transcurrir de la historia colombiana se observa un ir y venir de los derechos patrimoniales del sujeto femenino; tras la adopción de un

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código civil para la unión de los estados en 1873, a la mujer se le otorgan derechos patrimoniales mínimos, como los de administrar y usar libremente sus objetos de uso personal; pero en el periodo de la Regeneración se le devuelven una serie de prerrogativas a la iglesia católica que se ratifican en el concordato suscrito con el Vaticano en 1887, dejando los derechos patrimoniales de la mujer de nuevo sujetos al querer del marido y en cuanto a sus libertades posicionándola en un terreno conjunto con los niños o los dementes (Bermúdez, 1993, p. 41).

Actualmente, esta realidad aún subsiste en algunos hogares, y aunque la mujer ha logrado su desarrollo personal como trabajadora, empresaria, académica, etc., la sociedad sigue vinculando sus acciones a la imagen de dama; es decir, la mujer, aunque independiente, sigue premeditada por un contexto que le dice lo que espera de su sexualidad, de sus relaciones personales, de sus habilidades, de sus comportamientos y de sus objetivos.

El contenido normativo ha revelado y convertido en postulados imperativos los derechos del sujeto femenino, estableciendo así premisas de igualdad y no discriminación aplicables a la esfera de lo público y de lo privado; estas normas, aunque acordes con las demandas de los grupos promujer, no arrojan los cambios esperados en el imaginario general.

Convenios internacionales y leyes favorables a la mujer La lucha por los derechos de la mujer ha configurado un objetivo común a los países del mundo; es por esto que, tras la constante manifestación de desacuerdo de los movimientos promujer y las organizaciones no gubernamentales frente a la realidad de violencia y discriminación que vive el sujeto femenino, las organizaciones gubernamentales y asociaciones de países escucharon las voces de quienes abogaban por la igualdad, decidiendo plasmar, en protocolos, convenios, etc., propósitos universales para fortalecer las políticas internacionales e internas que protegen y crean derechos de las mujeres.

Es así como el 3 de septiembre de 1981 la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de las Naciones Unidas define la discriminación contra la mujer así:

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Artículo 1 A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la

mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio

por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad

del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera (Naciones Unidas, 1979).

Y estipula además en su artículo 2 que los Estados parte se comprometen a adoptar medidas para abolir la discriminación contra la mujer en todas las entidades gubernamentales y los tribunales nacionales.

Artículo 2 Los Estados parte condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas,

convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una polí-

tica encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: […] c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;

d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer

y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación (Naciones Unidas, 1979).

En similar sentido se pronuncian las Naciones Unidas mediante la Resolución de la Asamblea General 48104 del 20 de diciembre de 1993, en la que emiten la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, definiendo y estipulando:

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Artículo 1 A los efectos de la presente Declaración, por “violencia contra la mujer” se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la

libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada (Naciones Unidas, Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, 1993).

La Declaración determina también los objetivos que deberán perseguir los Estados para la eliminación de la violencia contra la mujer, evitar la revictimización y los tratos inadecuados a las mujeres víctimas de violencia.

Artículo 4 Los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar ninguna

costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su obligación de procurar eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos los medios apropiados y sin demora una política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer. Con este fin, deberán: […] f) Elaborar, con carácter general, enfoques de tipo preventivo y todas las medidas

de índole jurídica, política, administrativa y cultural que puedan fomentar la pro-

tección de la mujer contra toda forma de violencia, y evitar eficazmente la reincidencia en la victimización de la mujer como consecuencia de leyes, prácticas de

aplicación de la ley y otras intervenciones que no tengan en cuenta la discriminación contra la mujer; […] i) Adoptar medidas para que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley y los funcionarios que han de aplicar las políticas de prevención, investigación y castigo de la violencia contra la mujer reciban una formación que los sensibilice respecto de las necesidades de la mujer (Naciones Unidas, 1993).

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La Convención de Belem do Pará, Brasil, del 9 de junio de 1994 examina la misma línea de asuntos a nivel de las Américas, tomando en cuenta los temas de violencia contra la mujer, protección estatal e internacional a los propósitos comunes que persiguen los Estados respecto de los derecho de la mujer y políticas encaminadas a abolir las practicas de subordinación entre los sexos (OEA, 1994).

Por su parte, la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, llevada a cabo del 4 al 15 de septiembre de 1995 en Beijing, desencadena un estudio profundo sobre cada contexto en el que se debe analizar a la mujer como sujeto participante de estructuras o circunstancias actuales; así pues, esta conferencia trata: la pobreza, la economía, la salud, la educación, el acceso a cargos públicos y de poder, el medio ambiente, las prácticas culturales, entre otros temas, y al final de cada aparte da las rutas de acción internas y externas para combatir los aspectos vulnerantes de derechos, transformar, fortalecer y construir medidas en pro de la mujer (Naciones Unidas, 1995).

En consecuencia de la evolución internacional (anteriormente descrita) referente a la no violencia y no discriminación contra la mujer, Colombia como país parte de las Naciones Unidas ha ratificado las diferentes convenciones y declaraciones, tal como se ratificó el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Naciones Unidas, 1999), mediante la Ley 984 de 2005, además de estipular leyes de nivel nacional favorables a las mujeres, que mantienen los objetivos comunes contra la discriminación y la violencia.

La Ley 82 del 3 de noviembre de 1993 evidencia la preocupación del gobierno nacional por beneficiar a la “mujer cabeza de familia”, mediante la priorización de este grupo en la prestación de servicios de salud, vivienda y educación que sean propiedad del Estado o tengan participación estatal (Congreso de Colombia, Ley 82, 1993, p. 1).

De igual manera, la Ley 731 de 14 de enero de 2002 contempla disposiciones encaminadas a favorecer a la mujer rural y procurar la igualdad entre hombres y mujeres dedicados a la actividad rural. Con el fin de materializar los objetivos antes mencionados, se crea el Fondo de Fomento para las Mujeres Rurales (Fommur) (Congreso de Colombia, Ley 731, 2002).

En el mismo sentido, la Ley 823 de 2003 responde a la tendencia internacional de velar por los derechos de las mujeres y establecer mecanismos para su protección, a través de la política de igualdad de oportunidades para las mujeres:

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Artículo 1º. La presente ley tiene por objeto establecer el marco institucional y

orientar las políticas y acciones por parte del Gobierno para garantizar la equidad y la igualdad de oportunidades de las mujeres, en los ámbitos público y privado.

Artículo 3º. Para el cumplimiento del objeto previsto en el artículo 1º de la presente

ley, las acciones del gobierno orientadas a ejecutar el plan de igualdad de oportunidades deberán:

a) Promover y garantizar a las mujeres el ejercicio pleno de sus derechos políticos,

civiles, económicos sociales y culturales y el desarrollo de su personalidad, aptitudes y capacidades, que les permitan participar activamente en todos los campos de la vida nacional y el progreso de la Nación;

b) Eliminar los obstáculos que impiden a las mujeres el pleno ejercicio de sus de-

rechos ciudadanos y el acceso a los bienes que sustentan el desarrollo democrático y pluricultural de la Nación;

c) Incorporar las políticas y acciones de equidad de género e igualdad de oportuni-

dades de las mujeres en todas las instancias y acciones del Estado, a nivel nacional y territorial (Congreso de Colombia, Ley 823 de 2003).

Designios similares persiguen las leyes 1009 de 2006 y 164 de 2010, con las que se crean el Observatorio de Asuntos de Género y la Mesa Interinstitucional para Erradicar la Violencia contra las Mujeres, respectivamente, teniendo el primero por objeto: Identificar y seleccionar un sistema de indicadores de género, categorías de análisis y mecanismos de seguimiento para hacer reflexiones críticas sobre las políti-

cas, los planes, los programas, las normas, la jurisprudencia para el mejoramiento

de la situación de las mujeres y de la equidad de género en Colombia (Congreso de Colombia, Ley 1009, 2006, p. 1), y la segunda: Aunar esfuerzos para la articulación, coordinación, y cooperación entre las entida-

des, a fin de lograr la atención integral, diferenciada, accesible, y de calidad a las

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El contexto de mujer en la realidad jurídico-penal colombiana 113

mujeres víctimas de la violencia, para lo cual determinará las pautas para su funcionamiento (Presidencia de la República, Ley 164, 2010, p. 1).

La Mesa Interinstitucional para Erradicar la Violencia Contra las Mujeres es la manera en que se ejecuta el principio de coordinación entre las entidades que atienden mujeres víctimas de violencia que establece la Ley 1257 de 2008, por medio de la que “se dictan normas de sensibilización, prevención, y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres” y en su artículo 6 determina: ARTÍCULO 6º. PRINCIPIOS. La interpretación y aplicación de esta ley se hará de conformidad con los siguientes principios: […]

6. Coordinación. Todas las entidades que tengan dentro de sus funciones la atención a las mujeres víctimas de violencia deberán ejercer acciones coordinadas y

articuladas con el fin de brindarles una atención integral (Congreso de Colombia, 2008).

Si bien la línea legislativa seguida por Colombia en cuanto a los derechos femeninos y la protección especial a los grupos históricamente vulnerados es tajante en su declaratoria sobre la igualdad, la realidad del día a día de las víctimas colombianas parece no verse afectada por estas políticas: la cantidad de personas víctimas de delitos sexuales es una cifra en aumento, el imaginario común sobre la posición de la mujer sigue siendo atávico y discriminatorio, y el legislador representante del constituyente primario se empeña en producir leyes sin perspectiva de género, sin planes de ejecución de las promesas plasmadas en el papel y mucho menos teniendo en cuenta que el objetivo principal es la abolición de la violencia (expresada en cualquier ámbito) contra la mujer.

Delitos sexuales: inclusión del rol del sujeto femenino al determinar la norma En los debates reglamentarios para la expedición de una ley penal no existe obligatoriedad de relacionar temas respecto del sujeto pasivo o del receptor de la

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norma; sin embargo, en la mayoría de discusiones se plantea el objeto de la ley, incluyendo en este los cambios, las prohibiciones o los beneficios que el texto legal implica para los destinatarios o las destinatarias.

La mencionada regla general sobre los debates en materia de delitos sexuales no basta para que el texto influya en la política criminal; la inclusión del tema de los sujetos pasivos de tales delitos no se aborda de manera consciente y rigurosa, por el contrario suele ser el reflejo de casos que generan asombro entre la sociedad y discursos políticos tendientes, más allá de superar las acciones delictivas, a conseguir popularidad entre los votantes valiéndose del sentimiento generalizado momentáneo.

Los delitos sexuales comprenden aquellas actividades delictivitas que implican agresión sexual, y en consecuencia se hacen punibles al coartar la libertad sexual del individuo; según el profesor Juan Bustos Ramírez: Las agresiones sexuales son punibles no por la actividad sexual en sí, sino porque tal actividad sexual se lleva a cabo sobre la base del abuso de la libertad sexual del otro.

Si el D.P.1 ha de intervenir, ha de ser para poner de manifiesto que tal conflicto entre la libertad sexual de uno y otro sujeto ha de darse sin la opresión de ninguno de ellos. Por eso lo que se castiga es el uso de la violencia, la intimidación o el pre-

valerse de determinadas circunstancias en que se encuentra el otro sujeto (Bustos Ramírez, 2008, p. 193).

Los últimos códigos penales colombianos, en su exposición de motivos, dan fe de la falta de iniciativa del legislativo para incluir en el debate asuntos que respondan a la pregunta ¿cómo evitar que los delitos sexuales sigan perpetrándose? Y como la mujer es el sujeto pasivo en la mayoría de los casos, tampoco se denota preocupación alguna por adecuar la norma a las necesidades propias del grupo afectado, ni por establecer en normas superiores el trato apropiado que deben recibir las víctimas de estos delitos.

La evolución de los bienes jurídicos, la sexualidad y la punibilidad de conductas de agresión sexual están relacionadas y se transforman simultáneamente por ser categorías que atienden a la realidad histórica de la sociedad que las analiza, dejando pautas de interpretación según el Estado esté más cerca de la iglesia o al

1

Derecho Penal.

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El contexto de mujer en la realidad jurídico-penal colombiana 115

margen de esta, de las luchas de grupos promujer y de las necesidades económicas que determinan cada época.

La sexualidad (apetito sexual, propensión al placer carnal2) ha constituido el factor determinante para el replanteamiento de los delitos y los bienes jurídicos, al configurar una categoría permanente y constantemente discutida en la sociedad.

Así, los cambios sobre el concepto de sexualidad y la libertad que tiene cada persona sobre la práctica de este concepto ha transformado sociedades y por supuesto reescrito los delitos relacionados a la sexualidad.

La ley y mucho menos la ley penal, moldea el tratamiento del sexo a partir de un grado cero, sino que toma prestado, de acuerdo con la época y en dosis diferentes, el sustento necesario para la formulación jurídica, para prohibir ciertas conductas o inclusive, para prescribir algunas penas (González Zapata, 2007, p. 61).

El Código Penal de 1936 esperaba marcar distancia entre las decisiones estatales y la iglesia católica, en consecuencia distinguir entre delito y pecado en los tipos penales. A pesar de las pretensiones de este código, no logra el Estado desatarse de la moral cristiana en los postulados jurídico-penales.

El Código del 36 “mantiene un título denominado contra la moral pública, en el cual se sigue manifestando el mismo temor a las imágenes, escritos y aún al cuerpo humano desnudo” (González Zapata, 2007, p. 63). Si bien se incluye el bien jurídico de la libertad sexual, no se le otorga autonomía ni se describe la forma en que se vulnera dicha entidad; además, el bien jurídico de la libertad sexual no es común a todas las personas, por ejemplo las mujeres casadas estan excluidas de este título al entenderse que el sujeto femenino debe soportar la violencia del marido como una carga natural.

Por el contrario, la libertad y el honor sexual continúan ligados, determinando prerrogativas contradictorias: En razón de eso, por ejemplo, se perdona la pena cuando el violador y el estuprador contraen matrimonio con la víctima y se da un tratamiento benévolo a quien mata a su conyúge, madre, hija o hermana, sorprendidas en un acto sexual indebido (González Zapata, 2007, p. 63).

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Real Academia Española (RAE).

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El rapto (de la mujer) en el Código Penal de 1936 atenta contra el honor del padre o marido y no contra la libertad del sujeto femenino; en consecuencia, se sitúa en el título de los delitos contra la familia.

Por su parte, la exposición de motivos del Código Penal de 1936 respecto de los delitos sexuales menciona: “Título Doce: Delitos contra la libertad y el honor sexual, comprende los delitos de violencia carnal, el estupro, los abusos deshonestos, la corrupción de menores y el proxenetismo” (Comisión de Asuntos Penales y Penitenciarios, 1935).

En este acápite, la exposición de motivos únicamente explica que “la comisión tuvo el cuidado de no invadir el solo campo de la moral, ocupándose solo de aquellos hechos que por su gravedad y alcance social necesitaban comprenderse en las normas de carácter penal” (Comisión de Asuntos Penales y Penitenciarios, 1935).

Así concluye la exposición de motivos, sin insinuar formas de disminuir las tasas de criminalidad respecto de los delitos sexuales y mucho menos indicando preocupación por la protección de los derechos de la mujer, toda vez que es el sujeto pasivo por excelencia de este tipo de delitos.

En 1980 se promulga el Código Penal Colombiano que estaría en vigencia hasta 2001, y que se discute cuando el país empieza a recibir la influencia de los grandes movimientos libertarios que habían sacudido al mundo en la década de los años sesenta: la revuelta parisina de Mayo del 68, la Primavera

de Praga, los movimientos antibélicos en los Estado Unidos, los hippies, el co-

mienzo del consumo masivo de la píldora anticonceptiva (González Zapata, 2007, p. 64).

De nuevo se estipula la separación del Estado y la religión como principio de autonomía, aunque esta vez con éxito. Por ejemplo, se despenaliza el acceso carnal homosexual.

De los delitos sexuales se ocupa ahora el título once del Código, denominado inicialmente “Delitos contra la libertad y el pudor sexual” y posteriormente “Delitos contra la libertad sexual y la dignidad humana”, recopilando aquí los delitos de violación, acto sexual violento, acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, estupro, acceso carnal abusivo con menor de catorce años, acceso carnal abusivo con incapaz de resistir y proxenetismo (Presidencia de la República, Decreto 100, 1980, pp. 50-53).

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El contexto de mujer en la realidad jurídico-penal colombiana 117

El artículo 307 del Código Penal de 1980 estipulaba que la acción penal se extinguía en cualquiera de los delitos de los capítulos del título si cualquiera de los autores o partícipes contrajere matrimonio con el sujeto pasivo; y es solo hasta 1937, con la Ley 360 del mismo año, que se deroga esta disposición que protegía contrario sensu al bien jurídico en que se enmarcaba, al “honor” o “pudor” de la víctima, dejando así en un segundo plano la libertad sexual.

El Código del 2000 organiza el contenido normativo tras las numerosas reformas y adiciones hechas al Código de 1980; en consecuencia, el afán por combatir el terrorismo, la guerra contra la subversión, el narcotráfico, etc., complicaba definir cuál era el derecho penal vigente. “La del 2000 fue una reforma sin muchos alientos teóricos e inscrita en una modesta sistematización y reorganización de un material disperso y caótico” (González Zapata, 2007, p. 64).

La pérdida del hilo causal se demuestra en la inarmonía existente entre los distintos

conjuntos normativos, en su interior y aún entre las partes de la misma norma. Los

decretos transitorios de Estado de sitio, que posteriormente se adoptaron como

legislación permanente, son un ejemplo donde se refleja fundamentalmente el criterio subjetivo de cada autor (Gómez Méndez, 1998, p. 11-12).

El título cuarto, que define los delitos sexuales bajo el bien jurídico de la libertad, la integridad y la formación sexual, contempla los delitos de Acceso carnal violento, acto sexual violento, acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir; acceso carnal abusivo con menor de catorce años y acto sexual con menor de catorce años, acceso carnal o acto sexual abusivos con

persona incapaz de resistir, acoso sexual y proxenetismo con menor de edad, prostitución con personas menores de 18 años, turismo sexual, inducción y constreñi-

miento a la prostitución, trata de personas, estímulo a la prostitución de menores,

demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad (Congreso de la República, 2000).

La exposición de motivos de la Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal Colombiano vigente en su numeral 5, referente a los delitos contra la libertad y formación sexual, hace un recuento de los tipos penales descritos en

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este título (antes bajo el nombre de delitos contra la libertad y dignidad humana3) presentando los cambios en las mínimas o maximas de la pena estipulada para cada tipo, sin revelar mayor influencia del tema: sujeto pasivo, en las argumentaciones; se destacan, sin embargo, algunas variantes que pretendían materializar postulados constitucionales: 1. “El proyecto presenta como pretensión la eliminación del actual capítulo segundo que contiene los reatos de acceso carnal mediante engaño y acto sexual mediante engaño, habida consideración de las precisas condiciones socioculturales y de madurez predicables de las personas mayores de 14 y menores de 18 años” (Gómez Méndez, 1998, p. 13) parágrafo plausible toda vez que propende por la libertad de discernir de cada individuo y aleja al Estado –y a la moral– del ámbito privado de la sexualidad.

2. El artículo 305 del Decreto 100 de 1980, relativo a los actos sexuales con menor de catorce años, aumenta el mínimo de la pena y permanece el máximo, exaltando la exposición de motivos que “con ello se enfatiza la especial protección que la Constitución otorga a la formación sexual de los menores” (Gómez Méndez, 1998, p. 13).

Finalmente, en lo relativo a las disposiciones que orientan la expedición de la ley 599 de 2000 en los delitos contra la libertad y la formación sexual, el texto sub examine expone la adhesión de una causal de agravasión punititva cuando el sujeto activo realice la conducta sobre “el cónyuge o sobre con quien se cohabite o haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo” (Gómez Méndez, 1998, p. 13), mención que demuestra el reconocimiento de la violencia sexual en el entorno familiar, la disposición del Estado para proteger a la mujer víctima y la abolición de la idea patriarcal de la dominación masculina en la esfera privada, reflejada en la violencia doméstica, justificada en todo caso.

Sin embargo, en el párrafo inmediatamente siguiente la exposición de motivos del Código Penal de 2000 menciona que la justificación para la creación de la causal de agravación, previamente anotada, es los alcances vulnerantes de derechos que 3 Se transforma el título debido a que la formación sexual “responde a la descripción de conductas que comportan vulneración de la educación sexual, tales como la inducción a la prostitución y la pornografía con menores, aquella (la dignidad humana) por su parte es pilar fundamental del Estado social de derecho que la convierte en objeto de protección de todo el derecho penal y de transgresión de todas las conductas punibles, por lo tanto no puede ser referida a un título en específico” (Gómez Méndez, 1998, pp. 12-14).

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El contexto de mujer en la realidad jurídico-penal colombiana 119

estas situaciones delictivas, entre cónyuges, conhabitantes, etc., puede desencadenar en la familia (principalmente en los menores). Poniendo, una vez más, el ordenamiento jurídico penal en segundo lugar a la mujer víctima, priorizando los daños colaterales a terceros, recalcándole el papel de madre, ama de casa, formadora del hogar y demás roles que la sociedad se ha empeñado en otorgarle y que implican la subordinación del sujeto femenino.

Delitos sexuales: panorama actual “En el 2011 se practicaron 22.597 exámenes sexológicos forenses en presuntas víctimas de delitos sexuales, 11% más que en el 2010, para una tasa nacional de 49 casos por 100.000 habitantes. La relación hombre mujer fue de 1 a 5” (Instituto Nacional de Medicína Legal y Ciencias Forenses, 2011a, pp. 209-242).

La revista Forensis. Datos para la vida (2011) publica información concerniente a la socialización de las cifras y datos sobre violencia que se presentan a diario en el país, basándose en los registros del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que es el ente encargado de prestar servicios forenses a las víctimas o presuntas víctimas de ciertos delitos, con el fin de hacer la constatación médico-legal necesaria de los hechos denunciados.

El panorama actual de la violencia contra las mujeres es el siguiente: En los casos de violencia intrafamiliar y violencia sexual, las mujeres –en forma

similar a lo sucedido en años anteriores– fueron las principales víctimas; en la violencia de pareja; de igual manera, ocuparon el primer puesto con el 88,4% en comparación con el 11,5% de los hombres. La vivienda, las horas de la noche y los

fines de semana fueron las características espacio-temporales en las que se registró el mayor número de casos de la violencia intrafamiliar. Además, las personas que argumentan desempeñar labores del hogar fueron víctimas más frecuentes. En esta

modalidad de violencia, cuando fueron víctimas los niños, las niñas y los adoles-

centes, se reflejó en mayor índice en las condiciones de estudiantes. La información estadística muestra que el sexo femenino predomina, con bastante diferencia, sobre el sexo masculino en esta categoría de violencia.

La situación de violencia sexual se refleja en los informes médico-legales sexoló-

gicos, en los que la relación de la mujer es de 1 a 5, y del total de casos, el 72%

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se diagnosticaron como abusos sexuales, el 13% como asaltos sexuales, y del 15% restante no se tiene información sobre su diagnóstico. Los grupos etarios más pre-

valentes en el sexo masculino, son lo que abarcan la niñez con más del 90%; y del

sexo femenino, las niñas y adolescentes tempranas (Instituto Nacional de Medicina Legal, 2011a, pp. 6-7).

Según las cifras del Instituto Nacional de Medicina Legal, en la última década el sexo femenino ha sido el grupo al que mayor exámenes médico-legales se les realiza por presunto delito sexual, en el 2011, el 84% de los exámenes se practicó en mujeres y 16% a hombres.

El 17% de exámenes médico-legales por presunto delito sexual en el sexo femenino tuvo como circunstancia relacionada la violencia de pareja; el estudio de Forensis (2011) también revela que de los 18.982 exámenes médico-legales realizados a mujeres, en 1478 casos el presunto agresor fue la pareja o expareja, en 566 casos el padrastro y en 433 casos el padre; el escenario del hecho más denunciado de los presuntos delitos sexuales contra mujeres fue la vivienda, constituyendo 11.588 del total de los exámenes médico-legales en el sexo femenino.

Un informe de Liz Kelly de la Unidad de Estudios de los Abusos de los Niños y Mujeres de la Universidad del Norte de Londres menciona: En promedio, una de cada cuatro mujeres estudiantes universitarias ha sido víctima

de violación o intento de violación, o lo que es lo mismo, el 25% de la población

femenina universitaria ha sido víctima de acceso carnal violento o de su tentativa

(27% en Estados Unidos, 22% en República de Corea, 25% en Nueva Zelanda,

22% en Uganda, 19% en Reino Unido y 27% en Canadá) (Ramírez Bustamante y Restrepo Yepes, 2007, p. 149).

Los delitos sexuales son un panorama común en los distintos países y el trato a las víctimas de estos delitos también pareciera perpetrarse de la misma forma inadecuada y estigmatizante en contextos distintos.

La reacción de los funcionarios que atienden de primera mano a las mujeres víctimas resulta revictimizante cuando sugieren algún índice de responsabilidad por el daño sufrido: las trabajadoras sexuales, las esposas y las mujeres son escuchadas con predisposiciones creadas por los imaginarios patriarcales comunes si presentan algún aspecto llamativo en el momento de sufrir un ataque sexual.

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El contexto de mujer en la realidad jurídico-penal colombiana 121

Linda Alcoff ha afirmado: Para los sobrevivientes, las narraciones sobre incesto y los reportes sobre violaciones por alguien que ellas conocían tienen menos credibilidad que los recuentos

sobre violaciones realizadas por un extraño. Pero aún en el caso de una violación por un extraño, las mujeres mayores y las mujeres que no son “atractivas” tienen

usualmente más dificultad de que se les acepten sus historias. De igual forma, a mujeres que son consideradas “muy sexy” y a mujeres prostitutas no se les cree o se les dice que han sido las culpables. Las mujeres negras de un nivel socioeconó-

mico más bajo que han sido violadas por hombres blancos de clase alta, tienen aún menos oportunidad de que se les crea que las mujeres blancas que reportan viola-

ciones por parte de hombres pertenecientes a grupos marginados […] El patrón que emerge de estas respuestas es que si la sobreviviente no es silenciada antes de que

pronuncie una palabra, su discurso es categorizado dentro de lo loco, de lo falso o de lo increíble (Ramírez Bustamante y Restrepo Yepes, 2007, p. 157).

Los Estados reaccionan a las cifras con políticas y normas destinadas al aumento de penas, prevención general, educación, etc., lamentablemente sin obtener los resultados de reducción de incidencia en los delitos sexuales. El Estado colombiano particularmente ha dictaminado normas que buscan proteger los derechos de las víctimas, además de brindarles el acompañamiento apropiado durante la fase de denuncia y aquellas posteriores.

La Ley 360 de 1997, por medio de la cual se modifica el Decreto 100 de 1980 respecto de los delitos contra la libertad y el pudor sexual, hace alusión a los derechos de las víctimas de los delitos contra la libertad sexual y la dignidad humana declarando parámetros de trato al sujeto pasivo.

ARTÍCULO 15.

Toda persona víctima de los delitos contra la libertad sexual y la dignidad humana tiene derecho a:

Ser tratada con dignidad, privacidad y respeto durante cualquier entrevista o actuación con fines médicos, legales o de asistencia social.

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Ser informada acerca de los procedimientos legales que se derivan del hecho punible.

Ser informada de los servicios disponibles para atender las necesidades que le haya generado el delito.

Tener acceso a un servicio de orientación y consejería gratuito para ella y su familia atendido por personal calificado.

Tener acceso gratuito a los siguientes servicios: 1. Examen y tratamiento para la prevención de enfermedades venéreas incluido el VIH/SIDA.

2. Examen y tratamiento para trauma físico y emocional.

3. Recopilación de evidencia médica legal.

4. Ser informada sobre la posibilidad de acceder a la indemnización de los perjui-

cios ocasionados con el delito (viñetas fuera del texto) (Congreso de la República, Ley 360, 1997).

Por su parte, el Código de Procedimiento Penal de 2004, en su artículo 11, señala respecto de las víctimas: ARTÍCULO 11. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este Código.

En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho: a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno; b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y testigos a favor;

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El contexto de mujer en la realidad jurídico-penal colombiana 123

[…] e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos estable-

cidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y

a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas;

f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto;

g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal;

a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar;

h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, si el interés de la justicia lo exigiere, por un abogado que podrá ser designado de oficio;

i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley;

[…]. (Congreso de la República, 2004).

La misma línea de protección a los derechos de las víctimas la sigue la Ley 1257 de 2008 al establecer en el artículo 8 el tratamiento debido del Estado hacia las mujeres víctimas de violencia y discriminación: ARTÍCULO 8º. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA. Toda víctima de alguna de las formas de violencia previstas en la presente ley, además de los contemplados en el artículo 11 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 15 de la Ley 360 de 1997, tiene derecho a:

a) Recibir atención integral a través de servicios con cobertura suficiente, accesible y de la calidad. […];

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c) Recibir información clara, completa, veraz y oportuna en relación con sus de-

rechos y con los mecanismos y procedimientos contemplados en la presente ley y demás normas concordantes;

d) Dar su consentimiento informado para los exámenes médico-legales en los casos

de violencia sexual y escoger el sexo del facultativo para la práctica de los mismos

dentro de las posibilidades ofrecidas por el servicio. Las entidades promotoras y prestadoras de servicios de salud promoverán la existencia de facultativos de ambos sexos para la atención de víctimas de violencia.

También se establece en el artículo 8º de la ley 1258 de 2007 los derechos a: e) Recibir información clara, completa, veraz y oportuna en relación con la salud sexual y reproductiva;

f) Ser tratada con reserva de identidad al recibir la asistencia médica, legal, o asistencia social respecto de sus datos personales, los de sus descendientes o los de cualquiera otra persona que esté bajo su guarda o custodia;

g) Recibir asistencia médica, psicológica, psiquiátrica y forense especializada e in-

tegral en los términos y condiciones establecidos en el ordenamiento jurídico para ellas y sus hijos e hijas;

h) Acceder a los mecanismos de protección y atención para ellas, sus hijos e hijas; i) La verdad, la justicia, la reparación y garantías de no repetición frente a los hechos constitutivos de violencia;

j) La estabilización de su situación conforme a los términos previstos en esta ley. k) A decidir voluntariamente si puede ser confrontada con el agresor en cualquiera

de los espacios de atención y en los procedimientos administrativos, judiciales o de otro tipo (Congreso de Colombia, 2008).

Los focos de protección de las normas relacionadas, en cuanto a los derechos de las víctimas, se pueden resumir en la protección de la dignidad humana, la

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El contexto de mujer en la realidad jurídico-penal colombiana 125

información que para el caso resulte de su interés de forma clara y oportuna, y el acceso a la justicia y al trato adecuado; esto encauzado a la salud física y psíquica de la víctima, además de evitar sucesos revictimizantes.

Con el fin de materializar los postulados normativos respecto de los derechos de las víctimas y epecialmente los de no revictimización, el Estado colombiano, para el caso de los delitos sexuales y la atención a las víctimas, actuando a través del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (adscrito a la Fiscalía General de la Nación) ha redactado e implementado modelos y guías de atención a las víctimas de los delitos sexuales, teniendo en cuenta consideraciones especiales frente al sujeto pasivo en la mayoría de los casos (el sujeto femenino).

Es así como en 2011 el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (INMLYCF) expide, tras un trabajo de tres años, el Modelo de Atención a las Violencias Basadas en Género para Clínica Forense, con el que se disponen, mediante acciones positivas4, tratos diferenciales para el sujeto pasivo mujer.

El objetivo principal de este modelo consiste en brindar un proceso de atención a las víctimas de la violencia basado en un enfoque de derechos, como lo es el de implementar acciones encaminadas a una cultura institucional que favorezca la visibilización, el respeto y la adecuada atención de las Violencias Basadas en Género (Instituto Nacional de Mecicina Legal y Ciencias Forenses, 2011 a, b y c).

El Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral en la Investigación del Delito Sexual es el documento expedido por el INMLYCF con el fin de establecer las pautas de las funciones y el procedimiento que deben seguir cada uno de los intervinientes en los servicios forenses que se prestan a las víctimas de los delitos sexuales. Se resalta el compromiso de la institución por adecuar en su tercera edición dichos procedimientos a los acuerdos internacionales para eliminar toda forma de discriminación contra la mujer, y su continuidad en el propósito de respetar la dignidad humana, la libertad sexual y reproductiva, y demás derechos que pueden verse vulnerados por la mala praxis de quienes atienden de primera mano a las víctimas.

4 Acción positiva: “se concibe como una serie de medidas o planes vínculados de un modo u otro al derecho (fundamentalmente al poder normativo de la administración) y destinados a eliminar la desigualdad o discriminación intergrupal” (Barrère Unzueta, s. f., p. 18–24).

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Revictimización: el renacer del daño A pesar de los avances normativos, los esfuerzos conjuntos de entidades y el gobierno en general para plasmar en leyes, decretos, manuales, etc. la necesidad imperante de establecer la igualdad y abolir la discriminación contra la mujer, el sujeto femenino en Colombia continúa siendo el foco de violencia de la sociedad, por lo menos en cuanto a delitos sexuales, y es que estos actos de coacción de la libertad de la víctima no son sino una expresión más del valor simbólico negativo que la mujer lleva consigo y que funciona como un pase libre para ser violentada en sus derechos; los delitos sexuales contra las mujeres reafirman el imaginario5 colectivo de la superioridad masculina y la debilidad y cosificación de su cuerpo.

La revictimización consiste en vulnerar los derechos de la persona que ha sido víctima en virtud de los hechos sufridos previamente: Si una persona ha sido víctima y posteriormente es maltratada por alguna insti-

tución porque se le niega información, no se le reconoce como una interlocutora

válida, no se le escucha con el debido respeto y en otros casos estas mismas instituciones a las que acuden porque cumplen alguna función de protección, son las que les amenaza, les investiga, les persigue. En estos casos claramente se están evidenciando nuevos episodios de violación de derechos y por lo tanto de revictimización (Equipo Psicosocial Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, 2010).

El estudio sobre tolerancia social e institucional a la violencia basada en género en Colombia, llevado a cabo por el Programa Integral contra Violencia de Género, da fe de los imaginarios actuales respecto de los delitos perpetrados contra mujeres y de las tasas de denuncia y actuación por parte de las entidades, exponiendo los siguientes resultados: • El 36% de las mujeres víctimas de VBG que denunciaron recurrieron a la Comisaría de Familia, el 31% a la Fiscalía, el 29% a la Policía, el 14% a la Alcaldía y el 12% al Instituto Nacional de Medicina Legal. Por su parte, las mujeres víctimas de VBG de Cartagena 56%, Popayán 52%, Medellín 45%, Buenaventura 40%, y Pasto 39%, acudieron en mayor porcentaje que 5 “Mecanismos a través de los cuales se construyen mensajes reiterados que circulan con facilidad y que se transmiten intergeneracionalmente, creando una imagen de verdades absolutas, saberes populares y nociones sociales aprobadas que legitiman la VBG (violencia basada en el género)” (paréntesis fuera del texto) (Programa Integral contra Violencias de Género, 2010, p. 83).

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El contexto de mujer en la realidad jurídico-penal colombiana 127

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el promedio general a la Fiscalía (Programa Integral contra Violencias de Género, 2010, p. 144).

Manifestaron que no les resolvieron su problema el 26% de las mujeres que recurrieron a la Comisaría de Familia, el 29% de las que recurrieron a la Fiscalía, el 42% de las que acudieron a la Policía y el 49% de las que acudieron a la Alcaldía. Solo el 7% de quienes acudieron al Instituto Nacional de Medicina Legal afirmaron lo mismo (Programa Integral contra Violencias de Género, 2010, p. 144).

Al 19% de las mujeres que denunciaron no les explicaron el procedimiento penal (Programa Integral contra Violencias de Género, 2010, p. 144).

Respecto a la explicación de los derechos de las víctimas que deben brindar las entidades competentes, el 65% de las mujeres víctimas dicen haber recibido dicha explicación. Es de suma preocupación que a cuatro de cada diez mujeres que denunciaron en Buenaventura, Medellín, Villavicencio y Pasto no se les hayan dado a conocer sus derechos (Programa Integral contra Violencias de Género, 2010, p. 145).

El 38% de las mujeres que denunciaron fueron enviadas a otra parte y al 34% no les pusieron atención (Programa Integral contra Violencias de Género, 2010, p. 145).

El 22% de las mujeres que acudieron a interponer la denuncia dijeron que la/el funcionario que la atendió no sabía cómo ayudarla (Programa Integral contra Violencias de Género, 2010, p. 145).

Tres de cada diez mujeres (28%) que se acercaron a contar su caso ante las entidades competentes, dicen que las hicieron sentir mal (Programa Integral contra Violencias de Género, 2010, pp. 145-146).

Se indagó si se capacita a las/los funcionarios en atención a las víctimas de violencia basada en género. El 29%, es decir, casi la tercera parte de las/los funcionarios encuestados manifestaron que nunca se les capacita en este aspecto. En mayor porcentaje lo manifestaron los funcionarios de la Procuraduría 48%, de la Defensoría 54%, de la Personería 50%, de la Comisaría de Familia 48%, de la Policía 55% y de la Secretaría de Salud 60% (Programa Integral contra Violencias de Género, 2010, p. 196).

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Hallazgos 1. La ineficiencia de las políticas públicas para transformar y redignificar el imaginario social sobre la posición e importancia de la mujer, propenden a que el valor simbólico negativo que ostenta la mujer colombiana continúe siendo una realidad. La idea del sujeto femenino materno, dedicado a las funciones del hogar y las labores que exigen poco esfuerzo físico, constituye aún las expectativas de desempeño del sexo femenino; de igual manera las relaciones de dominio y violencia en los ámbitos privados, principalmente en el ambiente familiar (la vivienda) no se cuestionan, no hay intervención estatal para la protección de los derechos más allá de las esferas comunes, y cuando el Estado intenta inmiscuirse, rompe los límites de su protección ocupándose de la sexualidad o libertad individual, para generar satisfacción momentánea pero no cambios efectivos y materiales.

2. Los convenios, los protocolos internacionales y las normas internas han establecido pautas claras respecto de los derechos de la mujer y los mecanismos de protección que debe crear el Estado para garantizar la no violencia y la no discriminación contra el sujeto femenino. En consecuencia, el Estado colombiano refleja sus propósitos de cumplir con los postulados internacionales a través de la adecuación de las normas que rigen los principales contextos de violencia contra la mujer. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como ente encargado de los servicios forenses de las víctimas de violencia, ha transformado sus protocolos, manuales y guías para seguir la vanguardia respecto de las nuevas tendencias en derechos y el reconocimiento de las necesidades especiales que requiere el sector de mujeres en el país.

Infortunadamente, los preceptos legales no son suficientes para disminuir las tasas de violencia sexual contra la mujer; se evidencia la falta de capacitación de los funcionarios para actuar adecuadamente en las situaciones que implican trato de víctimas de delitos sexuales. Es por esto que las mujeres víctimas continúan reclamando que el Estado responda efectivamente a sus necesidades.

3. La relación entre el imaginario social y la materialización de delitos sexuales contra la mujer es innegable, por lo que se propone crear la política criminal para la disminución de las tasas de delitos sexuales, a partir de políticas públicas de educación en derechos y programas de concientización acerca

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de la discriminación hacia la mujer, aún latente en el país, exponiendo las consecuencias de la violencia sexual en el sujeto activo, además de socializar los casos existentes, la relación de víctimas-población y exponer la sensación de inseguridad que crea la debilidad supuesta del sujeto femenino para el desempeño de actividades rutinarias.

4. Por último, el presente artículo pretende que, en pro de socializar la información obtenida en los informes y estudios de organizaciones internacionales y el INMLYCF, se exponga, en los centros educativos y las entidades públicas y privadas, la normatividad existente y el catálogo de derechos femeninos, con el fin de que cada individuo respete e interiorice estos parámetros o procedimientos, y cada mujer sea dueña de su cuerpo, sus decisiones y sus caminos.

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1 Persona y realización efectiva de derechos* 2

Édgar Antonio Guarín Ramírez**

Recibido: 10 de octubre de 2012 • Revisado: 3 diciembre de 2012 • Aprobado: el 3 de diciembre de 2012

Resumen El presente artículo y avance de investigación doctoral, analiza la problemática de la realización efectiva de los derechos, concretamente en lo que se refiere al reconocimiento y adjudicación real de estos en sus respectivos sujetos, mediante las providencias judiciales. Este aspecto representa un problema relevante en la filosofía y la teoría del derecho de nuestro tiempo, concretamente en la protección efectiva de los derechos humanos.

Palabras clave: fundamentos, derecho, persona singular, inteligencia racional, comunión interpersonal.

Person and effective realization of rights Abstract This article, doctoral research breakthrough, analyzes the problem of the effective realization of rights, particularly with regards to the actual recognition and awarding thereof in their respective subjects, by court orders. This aspect represents a relevant problem in philosophy and legal theory of our time, specifically in the effective protection of human rights.

*

Avance de Investigación Doctoral.

Pregrado en Filosofía y abogado. Magíster en Derecho Público y candidato a doctor por la Universidad Santo Tomás, Bogotá. Pertenence al grupo de investigación Raymundo de Peñafort en la Línea de Filosofía y Teoría del Derecho. Correo electrónico: edguarin@hotmail.com **

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Keywords: foundations, right, singular person, rational intelligence, interpersonal communion.

Pessoa e realização efetiva de direitos Resumo O presente artigo, avanço da pesquisa de doutorado, analisa a problemática da realização efetiva dos direitos, em especial no que refere-se ao reconhecimento e adjudicação real destes em seus respectivos sujeitos, mediante as providencias judiciais. Este aspecto representa um problema relevante na filosofia e a teoria do direito de nosso tempo, mais especificamente na proteção efetiva dos direitos humanos.

Palavras chave: fundamentos, direito, pessoa singular, inteligência racional, comunhão interpessoal.

Introducción La problemática en torno a la realización efectiva de los derechos, concretamente en lo que se refiere al reconocimiento y adjudicación real de estos en sus respectivos sujetos, mediante las providencias judiciales, representa uno de los problemas más importantes del que se ha ocupado la filosofía y la teoría del derecho de finales del siglo XX y principios del XXI; de ello dan cuenta los desarrollos contenidos en las obras de los más influyentes y reconocidos filósofos y juristas de las últimas seis décadas, y específicamente en quienes se han interesado por la protección efectiva de los derechos humanos1 . Actualmente, abundan los escritos sobre heurística jurídica, filosofía del lenguaje jurídico, filosofía jurídica analítica, axiomática, lógica simbólica, componentes básicos de la deducción jurídica, normas y principios de ponderación, teorías sobre la acción social, relaciones entre el derecho, la política y la sociología, naturaleza de la relacionalidad jurídica, derecho y principios de 1 Entre ellos sobresalen los nombres de Arthur Kaufmann, John Rawls, Ronald Dworkin, Robert Alexy, Manuel Atienza, Jurgen Habermas, Mauricio Beuchot, Carlos Massini, Javier Hervada, John Finnis, entre muchos otros.

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democracia y política, existiendo, en ellos, un marcado interés para que los derechos de las personas se vean efectivamente realizados.

Infortunadamente, la complejidad que la cuestión en sí misma encierra se ve agravada por la diversidad de significados que se atribuyen a términos como: derecho, validez, realización, realidad y efectividad, lo cual tiene como consecuencia agregada contar con múltiples formulaciones teóricas que discurren por muy variadas direcciones y, por eso, más que ayudar a la correcta intelección de lo que significa hablar de “efectividad del derecho”, han hecho el asunto aún más complejo.

Con base en esta cuestión y en torno a la realización efectiva de los derechos, se encuentra el hecho de que ello no es algo referido a la razón teórica de manera exclusiva, a la cual se refieren algunas teorías actuales, sino de razón práctica. En otros términos, el problema se refiere principalmente a la regulación y juicios sobre el obrar humano, aspecto que, aunque se reitera en todas las teorías, no se aborda en la universalidad de sus dimensiones. En efecto, sobre la base de las hipótesis que establecen dualidad entre el conocimiento teórico y el conocimiento práctico –que tuvieron especial recepción en el pensamiento del filósofo alemán Immanuel Kant–, y que sostienen que no es posible lograr precisión en el conocimiento de los temas de razón práctica por cuanto aquellos tienen su fundamento en la voluntad del sujeto individual o colectivo y, por ende, son marcadamente relativos (García Morente, 1982, pp. 132 y ss.), muchos juristas optaron por construir conceptualmente un concepto del derecho y por tanto de la función judicial misma, que sirve o bien a una seguridad construida formalmente o bien a la consolidación de valores y principios democráticos, los cuales se usan como criterio fundamental en el momento de definir los resultados del acto de justicia.

Las siguientes palabras del jurista austriaco Hans Kelsen (exponente principalísimo del sistema filosófico hegeliano) dan cuenta de ello: “Solo puedo estar de acuerdo en que existe una justicia relativa […]. Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la justicia de la democracia y de la tolerancia” (cursiva fuera del texto) (Kelsen, 2001, p. 63).

Este modo de teorizar en torno al derecho y a la justicia penetró con singular fuerza en el medio jurídico colombiano y ha sido ampliamente acogido por académicos y administradores de justicia. Como bien lo refiere el jurista colombiano Gabriel Mora Restrepo: Si se piensa en las grandes obras jurídicas que han cimentado la formación básica de esta profesión –se refiere a los juristas– durante los últimos decenios, o en los

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monumentales tratados de teoría jurídica, es posible encontrar que ellos contienen

serios y pormenorizados elementos de análisis acerca de la naturaleza del Derecho, de la función que este cumple en la sociedad, de sus fuentes, de su estructura, de

su finalidad, de su relación o distinción con la moral, en fin, de todo un entramado de categorías conceptuales que buscan identificar plenamente un objeto de conocimiento cierto y delimitado. Sin embargo –se me ocurre, de paso, pensar en las

obras más grandes de formación jurídica en los últimos tiempos, la Teoría pura del

derecho de Hans Kelsen y El concepto de derecho de H. L. A Hart–, un lector atento advertirá de inmediato que estos monumentales e importantes tratados jurídicos lo

que hacen es identificar, o acaso confundir, el mundo del derecho con el mundo de

las normas, de la legalidad. Lo que se proponía estudiar –el derecho– termina siendo otra cosa: la ley, la norma, la regla de conducta obligatoria, la norma sancionada

por el Estado, la norma hipotética, la regla primaria, la regla secundaria, la regla de adjudicación, la regla de reconocimiento, etc. (2005, p. 3).

Por fortuna, actualmente, un amplio sector de la iusfilosofía ha insistido en la importancia de no perder de vista que la seguridad jurídica –entendida como coherencia formal– no es el único valor importante para el derecho y en que, para ver realizados los derechos de las personas, es preciso replantear las tesis positivistas.

Algunos lo han hecho hablando de la importancia de no perder de vista la justicia entendida como “idea del derecho” (Radbruch, 1992); otros, enfatizando en la necesidad de fundamentar objetivamente los derechos y proponiendo principios y técnicas para la obtención de decisiones judiciales correctas (Alexy, 1998); otros, centrando su atención en destacar la importancia del derecho y la justicia como garantes del equilibrio social (Rawls, 1997), para lo cual hablan de tomarse los derechos de las personas “en serio” (Dworkin, 1997); otros, plantean la existencia de un juez analógico que atienda en sus decisiones al respeto por la persona (Kaufmann, 1999). Lo cierto es que, a partir de la década de los setenta del siglo pasado, se han agrupado grandes pensadores teóricos y filósofos del derecho en el estudio de la importancia política y social que representa el hecho de que a las personas, de una manera efectiva, se les reconozcan sus derechos a través de las instituciones jurídicas establecidas para ello.

Pese a la diversidad de las posturas teórico-jurídicas referenciadas, en ellas subyacen, sin embargo, algunas notas características que les son comunes: en primer lugar, consideran que la democracia es la forma política más útil para fundamentar

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objetivamente el derecho y realizarlo efectivamente, debido al marcado acento en la libertad y en la igualdad que caracteriza a esta forma de gobierno2 .

En segundo lugar, el hecho de que sus tesis se hallan soportadas –en mayor o menor medida– en los mismos fundamentos teóricos elaborados a partir del giro de la filosofía que tuvo lugar en la modernidad y que, como ya se señaló ut supra, absolutizan el conocimiento teórico y relativizan en la misma medida el conocimiento práctico, cuya más inmediata consecuencia es la construcción de principios teóricos elaborados sobre lo que se aprecia como coincidente con los hechos. Estos principios teóricos siempre serán relativos y provisionales en razón de la dinámica propia de lo fáctico y darán cabida, por tanto, a teorías provisionalmente definitivas que deberán revisarse en la misma medida en que los nuevos hechos no encajen dentro del modelo teórico propuesto.

En tercer lugar –y como correlato de lo anterior–, otra nota característica que subyace a las posturas teórico-jurídicas es su abierta oposición a posturas que ofrezcan algún viso “metafísico”, por considerarlas cerradas desde el punto de vista filosófico clásico pero abiertas desde la lógica formal al devenir de los hechos: aquí es donde principalmente se puede apreciar un giro de lo filosófico a lo teórico.

Por lo anterior resulta fácilmente apreciable constatar que cuando los iusfilósofos y iusteóricos de la modernidad se refieren al derecho, acentúan algún aspecto del mismo: bien sea la costumbre, la norma, la decisión judicial, el hecho social, los conflictos, todo ello como dato fáctico; en cambio, cuando se refieren a la justicia, la invocan como una idea pura y vacía en sí misma de cualquier contenido real; esto es, la justicia considerada como un ideal que deberá cargar los contenidos suministrados por las circunstancias históricas, sociales, políticas, económicas o culturales. El resultado de esto es que la sentencia judicial, que es el juicio que hace la razón práctica acerca del derecho de las personas y su correlativo reconocimiento, se ve, como tal, necesariamente modulada o afectada por las concepciones que del derecho, de la persona y de la justicia misma tenga el juzgador.

Esta relativización, de lo que tiene que ver con la razón práctica, formula muchos interrogantes y de muy variada índole; uno de ellos se refiere a la concepción que de la persona subyace en las principales posturas teóricas actuales. En estas, como era de esperarse, considerar relativo lo que concierne al juicio sobre el obrar humano 2 Ya Aristóteles, en el siglo IV a. C., mostraba los peligros que encarnan la libertad y la igualdad en las democracias desviadas, es decir, en las oclocracias. El Estagirita describe esa libertad como la capacidad de hacer lo que a cada uno le plazca, y la igualdad, como sinónimo de injusticia porque se cree que por ser igual en algo, se es igual en todo (Aristóteles, 2000, pp. 270 y ss.).

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ha impactado la persona humana en su dignidad, la cual se ha interpretado de muy variadas maneras según las circunstancias y las teorías jurídicas dominantes. En efecto, es posible constatar, a través de estudios de distintas decisiones judiciales, que el significado del término dignidad se ha construido, en algunos casos, considerando como absoluto alguno de los radicales humanos, especialmente el de la libertad: definida como la autonomía que cada uno tiene de hacer lo que quiera sin más límites que la libertad ajena y el orden jurídico.

Un estudio adelantado en 2011 por el semillero de Investigación de Filosofía y Teoría del Derecho, de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, respecto del contenido dado al concepto de dignidad humana por la Corte Constitucional Colombiana3 , evidencia lo expuesto. Concluían las investigadoras de dicho estudio que los diferentes fallos analizados muestran las principales tendencias argumentativas de la Corte Constitucional cuando se enfrenta al concepto de dignidad humana. Dentro de ellas se destacan: su concepción como valor, como principio (incluso como supra-principio del cual se derivan otros principios) y como derecho fundamental dentro del ordenamiento jurídico. Y respecto de la cuestión por las notas que integran la significación del concepto, el alto tribunal reitera que se trata de un atributo inherente a la persona humana, que equivale a merecer un trato especial por el hecho de ser tal, así como a la facultad que se tiene de exigir un trato acorde con esa condición, la que solamente se adquiere por el hecho del nacimiento, tal como se dejó claro en el Fallo C-355 de 2006, con ponencia de Jaime Araújo Rentería.

El resultado de la investigación hace concluir que la Corte Constitucional no ha definido en qué consiste lo que ella llama “atributo inherente” o “valor intrínseco”, que son los términos que emplea para referirse a la dignidad humana, sino que a partir de dicho enunciado y en razón a este, su actuación se circunscribe a utilizar tales términos como instrumento de protección a bienes jurídicos como la vida del que ha nacido, la salud, la libertad personal, la igualdad, la autonomía de la voluntad, las condiciones materiales de vida, mínimos vitales, derechos sociales y otras muchas materias litigiosas, caracterizando además la dignidad humana como indivisible, inviolable, progresiva, graduable y dinámica. La indefinición del concepto dignidad humana que se evidencia en la investigación adelantada sobre 3 El informe de investigación entregado se intitula: “La responsabilidad social de la universidad a la luz del realismo tomasiano: observatorio de jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. La dignidad humana”. Investigación adelantada por Jenifer Farah, Yenny Español, Paola Guarín y Laura Victoria Vega. El informe reposa en la Unidad de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás.

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las sentencias de la Corte se transfiere a la sentencia y afecta, por tanto, de manera directa a la persona humana.

Es evidente, la dispersión teórico-doctrinal en torno al tema de la dignidad humana y lo que podríamos llamar su “textura abierta” –para utilizar términos hartianos (Hart, 1988, p. 159)–, que se traduce en la utilización indistinta del concepto de la dignidad humana con muchos significados en el ordenamiento jurídico, y que hacen de ella algo incierto, blando, maleable, insustantivo y causa de fallos contradictorios. De allí que también la invocación de la dignidad le haya servido a la Corte para fundamentar fallos como los de la dosis personal, el aborto y la eutanasia, respecto de los cuales ha habido enconados debates, no solo por la existencia de posiciones teóricas distintas entre sí, sino por la contraevidencia lógica en la que incurre una misma teoría al pretender fundar, sobre un mismo principio, aplicaciones excluyentes entre sí. Ello, sin duda, tiene importantes consecuencias para el orden social.

Ahora bien, el estudio en torno a dicho orden social y a los radicales sobre los que se estructura ha sido una constante histórica. Como lugar común de dichas reflexiones se halla la estimación de que al orden social precede un orden de relaciones entre personas. Cuando no existe orden en dichas relaciones interpersonales no puede hablarse de orden social y político. Allí aparecen la persona y el derecho como factores determinantes mediante los cuales es posible consolidar ese orden social; es precisamente por ello, como lo muestra la evidencia histórica, que una sociedad en la que no se realizan efectivamente los derechos de las personas permanece bajo la forma de disolución y violencia.

Los planteamientos teóricos de los que se dispone actualmente para remontar esta situación no parecen arrojar resultados suficientemente efectivos; de allí la urgente tarea de replantear el estudio del carácter de las relaciones que existen entre la persona y el derecho, la juridicidad de la persona y la personalidad en el derecho; se hace imperioso revalorizar el alcance y significado de los términos persona y dignidad humana y su importancia para el orden social y político, desde una perspectiva filosófica que aporte respuestas por encima de la inmediatez de las circunstancias y que esté acorde con la complejidad de la problemática que se plantea, que está mucho más allá de ser de este tiempo, puesto que se presenta siempre que se lesione a la persona humana en sus derechos. Para abordar la cuestión planteada en este sentido, metodológicamente este escrito se propone analizar las notas radicales de la persona desde la filosofía –como el objeto de estudio lo exige–, y luego evidencia sus consecuencias en el campo jurídico.

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La persona: lo más singular e incomunicable Desde los orígenes mismos de la reflexión sobre la persona recogidos magistralmente por Anicius Manlius Severinus Boethius, filósofo romano del siglo VI, se hizo especial énfasis en que el carácter personal del ser humano tiene que ver con su singularidad4 . Recogiendo algunos elementos de la cultura griega y latina, Boecio aborda la cuestión sobre el hombre a partir de la cuestión sobre el ser; ello lo llevó a hablar de él como individua substantia. Por ese carácter individual de la persona, se puede predicar de ella su unidad en sí misma y su irrepetibilidad: por ser personas, los hombres son distintos, diferentes y diversos respecto de las cosas, de las plantas, de los animales.

Siguiendo la tradición aristotélica, el filósofo romano alude al concepto de substancia para definir a la persona; con ello quiso indicar que se trata de un ser no accidental del cual se predican atributos. Recuérdese que, en su etimología, la palabra substancia viene del griego ousia que significa lo que está debajo, representando así la individualización concreta y absoluta de una persona. Por esta condición sustancial, a la persona se le llama en la tradición filosófica sujeto5 , esto es, alguien con capacidad de tenerse a sí mismo, de sujetarse a sí mismo, a diferencia de los demás seres vivos que no se tienen a sí mismos. Valiéndose de la teoría de los predicables del árbol de Porfirio, en la cual se analizan los géneros supremos e intermedios que pueden predicarse de cada persona en particular, así como su especie, Boecio llega a la conclusión de que cada persona, no obstante tener género y pertenecer a una especie, no es ni género, ni especie, sino individuo singular, con lo cual recalca el referido carácter de unicidad e irrepetibilidad del hombre.

Pero también, por ser sustancia individual, la persona es indivisible (Boecio, 1906, segundo comentario a la Isagogé, cap. 7. S. Blandt, p. 195, 12-18. Citado en Culleton [s. f.]). Eso significa que al hablar de persona se alude a una totalidad 4 Me refiero a la reflexión filosófica sobre el significado de la realidad personal del ser humano. No por ello puede dejarse de mencionar que la palabra latina persona fue originalmente usada para designar la máscara que empleaba un actor en las tragedias griegas y el teatro romano (prosopon y personare). A partir de esta noción, se aplicó al rol que el actor asumía y, finalmente, a cualquier carácter en el escenario de la vida, esto es, a cualquier individuo.

5 Una de las censuras que se le hace al pensamiento moderno es que esta individualidad propia del sujeto la ha llevado al extremo de poner al hombre como fundamento de lo real, trocándose en individualismo. Así, lo subjetivo –elemento fundamental de la realidad personal del hombre– se ha vuelto subjetivismo, con lo cual lo que hace parte de la realidad constitutiva de la persona, por su absolutización e incorrecta intelección, termina volviéndose en contra del mismo hombre (Colomer, 1986, p. 16).

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donde confluyen múltiples dimensiones, a través de cuya vivencia cada persona le da identidad a su vida (Boecio, 2008). Por eso, si bien los individuos pueden coincidir en cuanto a las facultades que les han sido otorgadas por la naturaleza, sin embargo, nunca se podrá encontrar dos personas iguales: persona indica una realidad individual que, en el devenir de la propia historia, va construyendo la propia biografía.

Esta concepción boeciana de la persona como substancia individual es clave para la fundamentación teórica de la reflexión sobre el ser humano; por eso, la acogieron la totalidad de los filósofos que, con posterioridad, reflexionaron sobre el hombre, cualquiera haya sido el sistema filosófico al que adscriban; de allí su pertinencia y valor. Entre esos autores sobresale la figura del egregio pensador Tomás de Aquino quien, a partir de la reflexión boeciana, habló de la persona como subsistente. Lógicamente, el cambio del término substantia por el de subsistens va más allá de un mero juego de palabras. La opción por el término subsistens obedece a que, según Tomás de Aquino, con el uso del término substancia empleado en la noción boeciana no se precisa claramente si se alude a la substancia abstracta –como se significa, por ejemplo, con el nombre de humanidad– o si es la substancia concreta, en la que se contienen todos los principios que se encuentran en el individuo y que puede ser tomada en común (Lobato, 1994). Para alcanzar precisión, el Aquinate opta por el término subsistencia, que le permite agregar algunas notas especiales propias de la realidad personal del ser humano; el término subsistens ya contiene la referencia a la individualidad que es cada persona; pero una individualidad dada y participada a la vez –lo cual constituye un elemento fundamental para soportar la indisponibilidad de la persona como derecho–, y cuya nota esencial es la incomunicablidad, no obstante tener en común con los de la especie una misma naturaleza: la persona no puede ser ni hacer parte de nada.

Este concepto corresponde a la noción de hipóstasis, surgida dentro de la reflexión teológica de los primeros siglos del cristianismo sobre la Trinidad, pero que luego se constituyó en pilar fundamental dentro de la reflexión filosófica sobre el ser humano6 . De aquí se desprende la singularidad propia de cada ser humano. En el texto de Tomás de Aquino se describe dicha singularidad en los siguientes términos:

6 Desde la segunda mitad del siglo IV, gracias a la reflexión de los patrísticos griegos (Basilio, Gregorio Nacianceno y Gregorio Niseno) y latinos (Tertuliano y Agustín), el término hypóstasis empezó a usarse gradualmente para expresar lo que las divinas personas tienen de propio e incomunicable en su dar y en su recibir intradivino, dejando el término ousía para indicar la sustancia común de las tres personas divinas.

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El hombre engendra seres iguales a sí específicamente, no numéricamente. Por tanto, las notas que pertenecen a un individuo en cuanto singular, como los actos personales y las cosas que les son propias, no se transmiten de los padres a los hijos.

No hay gramático que engendre hijos conocedores de la gramática que él aprendió.

En cambio, los elementos que pertenecen a la naturaleza pasan de los padres a los

hijos [...] Pero no las cosas puramente personales (Tomás de Aquino. S.T. I-II, q.

85, art. 2).

La apelación al término hipóstasis también le permite al Aquinate afirmar que el constitutivo formal de ser humano no es su racionalidad ni su libertad ni cualquiera otro calificativo, sino su ser, que, como ya se advirtió, es participado. En efecto, si el constitutivo formal de la persona fuese alguna propiedad esencial (racionalidad, libertad, capacidad comunicativa o relacional), el hombre no sería siempre persona.

Por eso, aunque un ser humano pierda alguno de sus atributos esenciales como la racionalidad o la libertad, y más allá de toda circunstancia biológica, psicológica, cultural, social, etc., siempre será persona, no solamente en potencia, sino en acto: en el acto mismo de ser7 . Esta vía de indagación sobre la realidad del ser humano –vía de raigambre ontológico– es la que posibilita afirmar que el hombre no es un “algo”, sino un “alguien”; no es un “qué”, sino un “quién”8 . Precisamente, el vocablo persona recoge esta realidad y nombra lo propio de cada hombre que no cambia en el transcurso de la vida humana; lo que cambia y se va modelando en el transcurso de la vida es la personalidad, pero no el ser personal9 .

7 Es por ello que cualquier reducción de la persona, ya sea a su libertad, racionalidad, materialidad, etc., como sucede con las tendencias materialistas, libertarias, utilitarias, psicologistas o existencialistas, termina siendo una afrenta contra la especial excelencia que su ser encierra.

8 Saturdino Álvarez Turrienzo (1970, pp. 51 y ss.) sostiene que la consideración del hombre como persona es herencia del cristianismo, dado que este pone como principio absoluto de lo que hay lo personal: un alguien y no un algo. Esta explicación de las cosas a partir de un ser personal cambia sustancialmente el horizonte de comprensión sobre el hombre. Ya no será más el mundo de la physis griega, sino el de la humanidad, el de la libertad e igualdad de todos los hombres por su condición de personas, que suprime cualquier razón para marginar a alguien, es proclamada abiertamente por los primeros cristianos, en un contexto donde fácilmente se discriminaba a los hombres. Esta especial dignidad del hombre, dada por el pensamiento cristiano, se expresa en la frase de Tomás de Aquino al referirse al hombre como perfectissimum ens in tota natura, en la primera parte de la Suma Teológica, cuestión 29, artículo 3.

9 Esta condición personal, individual, propia de todos los seres humanos, tiene importantes implicaciones jurídicas. Por ejemplo, lleva a predicar la igualdad ontológica entre los hombres: aún con las mayores diferencias en su personalidad –que es desarrollo de ese ser persona–, todos los seres humanos tenemos idénticos derechos que se desprenden de nuestra realidad personal y que son inviolables. Esos

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Hacia la década de los setenta del siglo pasado, el filósofo español Xavier Zubiri hizo importantes aportaciones a esta concepción de la persona como un ser singular, ya no desde el horizonte greco-romano de Boecio, ni medieval de Tomás de Aquino, sino desde una perspectiva posmoderna: un horizonte en donde, a partir de la afirmación de esa singularidad propia de la persona, se hace énfasis en su carácter alteritivo. Lo anterior obedeció a la respuesta dada por la filosofía personalista de autores como Buber, Levinás, Mounier, etc., a la tendencia individualista y absolutizadora del yo, propia de la modernidad (Gevaert, 1987, p. 32). Se trata de una vuelta a la filosofía del ser, en donde el otro no se ve como una “cosa” de la cual se puede disponer, sino como alter ego (otro yo).

Zubiri introdujo un nuevo concepto dentro de ese camino de búsqueda de comprensión sobre lo que encierra la realidad personal del ser humano; este nuevo concepto es el de sustantividad. Con este concepto, Zubiri enfatiza en esa singularidad característica de la condición personal del hombre, a la que se hace alusión en este apartado. Esa sustantividad es formalmente una, y especifica la estructura de las cosas en su particular realidad.

La sustantividad de la persona permite diferenciar en ella su personeidad y su personalidad. La primera está constituida por lo más profundamente ontológico, por el ser, mientras que la segunda es el producto del actuar humano, con lo cual se distingue –no se separa– el nivel ontológico del operativo en el hombre (Castilla y Cortázar, s. f., p. 3). A diferencia del animal, la persona despliega su vida como una sustantividad en propiedad, esto es, indiviso en sí y con capacidad de autoposesión: así va construyendo la propia personalidad, desarrollando la totalidad de su ser que es pluridimensional (Zubiri, 1982, p. 70).

A manera de corolario de los análisis precedentes, puede afirmarse, entonces, que en la reflexión filosófica sobre el hombre, en el curso de la historia del pensamiento, siempre se ha enfatizado en su individualidad, en su ser sujeto. Así lo muestran los conceptos de substancia individual de Boecio; de subsistente incomunicable de Tomás de Aquino y de sustantividad en propiedad de Zubiri. En todos estos conceptos subyace una idea: la persona es la individuación más profunda que existe en el orden de los seres, esto es, lo más individual, lo más propio, lo más incomunicable, lo menos común y lo más singular. De allí la importancia que tiene el respeto por la intimidad de la persona humana. derechos no son algo de lo que se pueda disponer por voluntad de un legislador ni de un juez: como personas, todos los hombres somos absolutamente iguales en perfección y dignidad, desde el momento de la concepción hasta el momento de la muerte.

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Pero la persona humana no es solamente este aspecto individual: la substancia individual tiene una adjetivación que, en la definición boeciana, corresponde a la expresión “naturaleza racional”. Sobre el sentido y alcance de este concepto se reflexiona a continuación.

La persona: inteligencia racional La tradición filosófica ha reconocido en el hombre su naturaleza racional y su diferencia específica. Boecio, en el Contra Eutiques y Nestorio, habla de cuatro maneras de referirse a la naturaleza: por una parte, referida a las cosas que, como existen, pueden ser aprendidas por el intelecto; otra, referida a aquello que es capaz de actuar o sobre lo cual se puede actuar; también como principio de movimiento per se (no accidental) de un ser; finalmente, como diferencia específica que da forma a algo (Culleton, s. f., p. 60). Esta descripción de lo que se ha entendido en el curso de la historia del pensamiento filosófico por naturaleza, tiene especial valor cuando se aplica a la persona. En efecto, la individuación referida en el apartado anterior (primera parte de la definición boeciana de persona), propia de cada persona, tiene una manera de expresarse, de exteriorizarse. A diferencia de las cosas puramente personales (individuantes) que son incomunicables, la naturaleza sí se comunica (Tomás de Aquino, S. T. I, 29, art. 1) y, al ser comunicable y comunicada, implica que todos los hombres, en cuanto personas, tienen un principio de actuación similar que, en el caso de Boecio, es llamado racionalidad.

Conviene no perder de vista que la palabra racional –del latín ratio que significa cálculo y proporción, traducción del término griego logos, en su acepción de facultad de discurrir– se refiere al proceso mediante el cual el hombre, a partir de conceptos y juicios, puede llegar, paso a paso, a hacer raciocinios; este es el objeto de estudio de la lógica en cuanto scientia de rectitudine cogitandi (ciencia del pensamiento correcto). En ese sentido, la racionalidad no es sinónimo de inteligencia toda vez que esta última proviene del latín intus-legere, es decir, a los actos cognitivos superiores que permiten leer con profundidad de manera directa o intuitiva10 .

Tomás de Aquino usó el término ratio en dos sentidos: en primer lugar –en sentido estricto–, para designar la función del intelecto consistente en realizar, mediante el pensamiento, inferencias; y, en segundo lugar, en sentido lato, para 10

Por esta razón, de Dios y de los ángeles se predica inteligencia, pero no racionalidad.

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indicar el conjunto de las potencias intelectivas, es decir, todas aquellas facultades independientes de la materia. Cuando el Aquinate se refiere a la persona, la define como subsistencia inteligente, con lo cual pone el acento en la capacidad intelectiva humana más que en la capacidad racional que, sin duda, acepta que la tiene. Por eso, con rigor puede decirse de la persona que, en cuanto tal, es individuación con una naturaleza de inteligencia racional.

Esta naturaleza inteligente y racional, tal como se refirió líneas atrás, se comunica; es un constitutivo material de la persona, pero no es su constitutivo formal.

Ello significa que el principio personificador, el que es la raíz y origen de todas las perfecciones de la persona, es su propio ser11 , más allá de su capacidad intelectiva, volitiva y racional: un ser que supera el orden de lo puramente material. De allí que en los inicios de la I-II de la Suma Teológica, Tomás de Aquino se refiera a la persona como un alguien que, gracias a sus potencias superiores, es capaz de ser dueño de sí y principio de sus propias acciones (Tomás de Aquino, S. T., I-II prólogo). Por esta capacidad de ser dueña de sí, la singularidad de la persona es más plena que la de los demás entes substanciales: posee una especial dignidad que le posibilita relacionarse con las cosas y los demás seres vivos, en términos de superioridad12 .

Ahora bien, esa perfección de la persona encuentra en la inteligencia racional su expresión. Por eso, por su condición personal expresada de esta particular forma, el ser humano es el único ente capaz de decir de las cosas lo que ellas son, es decir, el único ser capaz de verdad: sujeto y término de la verdad en el entendimiento; pero además, es el único capaz de darse cuenta de las consecuencias de sus acciones en términos de preservación, es decir, es el único ser capaz de bien.

Así pues, antes de la formulación del imperativo categórico kantiano, Tomás de Aquino ya había proclamado que la persona es el máximo bien y, por tanto, un fin en sí misma (Aquino, s. f.). De allí que a la persona subordinen todas las ciencias, teóricas y prácticas, las técnicas, las bellas artes, y toda la cultura y todas sus realizaciones. La realidad jurídica no es ajena a esta primacía y supremacía de la 11 De allí que, aunque una persona esté en estado de coma, o se encuentre en el vientre materno y, por ello, no esté actuando –ejercitando su naturaleza– con inteligencia y voluntad, no por eso puede disponerse de su vida.

12 Sostiene el Aquinate que la persona no posee las siguientes “comunicabilidades”: 1) la que tienen los accidentes en relación con la sustancia a la que inhieren; 2) la comunicación lógica de lo universal respecto a lo individual, que lo realiza; 3) la que tienen las partes sustanciales con relación al todo que constituyen, y 4) la que es propia de las sustancias “incompletas” con respecto al compuesto sustancial, como la que tiene el alma humana, que, por ello “no le compete ni la definición de persona, ni el nombre” (STh I, 29, 1 ad 5).

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persona; al contrario, es tal vez la realidad que lo expresa con particular esplendor porque en ella se trata de la capacidad de ordenar las cosas respecto de sus dueños y del deber de respeto que ello demanda por parte de los demás: ni las leyes más perfectas ni los fallos mejor argumentados tienen valor si, con ellos, no se atiende a la justicia, cuya importancia para la realización del ser personal es innegable. En este sentido, tanto las normas jurídicas como las decisiones judiciales han de ser relativas a la persona y tienen que contribuir a la realización de esa especial dignidad que su condición encierra.

Por los caracteres propios de esta naturaleza inteligente y libre, el hombre tiene un modo de existir que le posibilita ser dueño de sí mismo y principio de sus acciones (Tomás de Aquino, S. T. Prólogo a la I-II). De allí que también se defina a la persona como la plena actuación del acto de ser. La excelencia, la dignidad, la máxima elevación que significa el ser humano en cuanto persona se muestra en el dominio del actuar propio y, a partir de allí, en el dominio de las demás cosas necesarias para alcanzar dicha plenitud. Así pues, en la realidad del ser personal es muy importante el actus essendi, pues persona implica el modo más pleno de existir, el más noble, el cual se expresa a través de los actos humanos. En definitiva, el concepto de dignidad humana no es algo vacío y carente de contenido, o cuyo contenido pueda llenarse de cualquier forma para favorecer intereses sociales, políticos o económicos que terminan yendo en contravía de esa real dignidad.

Para aludir a esta especial naturaleza del hombre, la filosofía zubiriana introdujo el concepto de habitud (del latín habere, que significa tener). Habitud es, entonces, la manera como un ser tiene que habérselas con las cosas. En el hombre, dicha habitud va mucho más allá del nutrirse y del sentir: su manera de enfrentarse a la realidad es inteligir a través de su inteligencia sentiente. Así pues, enfrentado a su propia realidad –de la cual no puede escapar y, por eso, es un absoluto relativo–, la persona descubre su singularidad, su suidad, sus notas propias e intrínsecas de las cuales es señor y dueño. Por eso, la distinción yo-tú no es meramente numérica, porque “cada persona encierra en sí el carácter de un mí. Ser persona es ser efectivamente mío. Ser una propiedad sustantiva que es propiedad de sí misma” (Zubiri, 1986, p. 106).

La particularidad de su naturaleza da a la persona una manera peculiar de vivir13 : la actividad vital del hombre es actividad de autoposesión; su manera de permanecer 13 En la tradición filosófica de Occidente, la vida se considera como un principio intrínseco de movimiento mediante el cual el ser que lo contiene garantiza por sí mismo su permanencia en la existencia.

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en la existencia es autoposeerse por medio de su comportamiento. Esta actividad personal autoposesiva es progresiva, procesual, decurrente y de carácter jurídico; actividad mediante la que –a diferencia del animal que recibe estímulos pero no se hace cargo de ellos– el hombre responde por la realidad, por su realidad y por sus cosas. Ello le exige a la persona una respuesta que dé cuenta de dicha realidad, en función de ella, lo cual implica una opción que es mucho más que apetito: se voliciona la realidad que la inteligencia sentiente muestra y, entonces, el hombre se realiza. En ese autoposeerse, en ese poseer la propia realidad, en esa sustantividad en propiedad, la persona va escribiendo su vida14 . Gracias a su naturaleza, la persona está en capacidad de mostrar con su obrar libre, la riqueza de su ser: “una realidad en propiedad […] que es la estructura radical que el hombre posee, en virtud de la cual se enfrenta con el resto de la realidad y hasta con su propia realidad” (Castilla y Cortázar, 1996, pp. 197 y 202). Como dice Arthur Kaufmann: El hombre es un ser espiritual; no es mera racionalidad. Es ratio y es intellectus (Kaufmann, 1999, p. 242).

La persona: comunión interpersonal La suprema perfección y dignidad de la persona, además de referir a la singularidad indicada en los párrafos anteriores, se relaciona además de manera directa con el otro, esto es, con la vida de alteridad. En la filosofía griega y en la escolástica se afirmaba que la propia condición ontológica de cada persona la lanza hacia la benevolencia15 . Precisamente el término hipóstasis, sobre el que se reflexionó en el apartado anterior, tiene otro elemento fundamental: el de la comunicabilidad.

14 Según Zubiri, entre los hombres hay diferencias intrínsecas y cualitativas por lo que son irreductibles e irremplazables: cada uno tiene un “mí”. Ser persona no es tener de mí una vivencia, sino ser efectivamente “mío” y, por eso, poder escribir la propia biografía, ser realidad en propiedad en sentido constitutivo y posesivo: “yo soy mi propia realidad” y por eso tengo capacidad de decidir. Es un “mío” en orden a la realidad. El carácter de propiedad no es como la propiedad de una cosa, aunque me pertenezca; es una pertenencia de modo pleno, por razón constitutiva. Esa es una característica esencial y formal de mi realidad en cuanto tal, por ser persona: poseerse a sí mismo, ser para sí. Por eso, el hombre, además de entorno y medio como los animales, tiene mundo, esto es, no solamente vive con cosas que están a su lado (entorno), ni se vale de las cosas para vivir (medio), sino que integra el medio a su proyecto de vida gracias a su inteligencia sentiente, trascendiendo el medio y mundificándolo: la persona es sustantividad en propiedad.

15 Esta consideración sobre la alteridad como benevolencia, esto es, querer el bien del otro, también se halla presente en el pensamiento aristotélico. Para ello se puede ver la Ética a Nicómaco en el libro VIII.

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Por eso, cuando se habla de la persona como subsistens, se refiere a lo incomunicable que hay en ella (incomunicabilis subsistens [Tomás de Aquino, S. T. I, q. 29, art. 3]), pero también a su comunicabilidad o relacionalidad. De allí que podría definirse al ser humano en cuanto persona como lo más incomunicable, esto es, el ser menos común en el orden metafísico, pero a la vez lo más comunicable intencionalmente gracias a su inteligencia y a su voluntad (Tomás de Aquino, Sent. I, 9; q. 2, 3).

Dentro de esta economía de pensamiento, la persona –en contra de posturas caracterizadas por el pesimismo antropológico– es, por naturaleza, amigo para el hombre: omnis homo omni homini familiaris et amicus (Tomás de Aquino, S. T., I-II, q. 26, art. 4). Siguiendo las posturas de Aristóteles que, no obstante reconocer la pluralidad como elemento esencial de la sociedad política, insistía en la necesidad de alcanzar unidad mediante la vivencia de valores colectivos (Aristóteles, 2000, libro II), el de Aquino habló de la necesidad de fortalecer la amistad de los hombres entre sí, como elemento fundamental para la construcción del orden y la paz social (Tomás de Aquino, De Regno, I, 10), para lo cual la ley, en cuanto ordenación de la razón al bien común, fomenta los lazos comunes y de amistad social y política, pues “toda amistad está fundada en la existencia de un lazo común” (Tomás de Aquino, De Regno, I, 10).

Arthur Kaufmann da a esta condición social del hombre una importancia particular dentro de su filosofía del derecho. Al indagar por aquella realidad que dé fundamento del derecho, llega a la conclusión de que se trata del hombre en cuanto persona, en cuanto conjunto de relaciones con las cosas y con los otros. Esta condición social del hombre es tan importante para el jurista alemán, que alude a ella como un segundo existencial (Kaufmann, 1999, p. 389)16 .

En la construcción de la propia biografía, cada persona recibe de los otros, sus semejantes, aportes de consideración: cada persona comunica al otro, a través de su vida, pensamientos, afectos, decisiones, que permiten hablar, además de la propia historia individual, de una historia en común y de una cultura. Por eso, la amistad supone perfección para el hombre (Tomás de Aquino, De Veritate, q. 2, art. 2).

Y esta comunión interpersonal propia de la existencia humana constituye un aspecto tan nuclear de la vida de la persona, que 16 El abierto rechazo de Kaufmann a las consideraciones ontológicas respecto de la persona y a este marcado acento en lo relacional, lo lleva a ponerse en la línea del sociologismo científico, donde los únicos derechos válidos son los derivados del acuerdo social, con lo cual se corre el peligro de sacrificar a la persona en su ser individual que, como se reflexiona en estas líneas, es elemento constitutivo de la noción misma de persona.

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el vínculo de mi experiencia persona con el otro y la orientación hacia el otro son

algo tan central que es imposible negarlo en la práctica, mientras que en el nivel teórico su negación haría ipso facto incomprensible e inconsciente a la misma existencia personal (Gevaer, 1987, p. 46).

Ahora bien, ese encuentro con el otro exige su promoción, lo cual comienza con el respeto por las cosas que son suyas. En otras palabras, si hay una manifestación de la naturaleza comunitaria de la persona, esta es el respeto por el derecho del otro o, lo que es lo mismo, por su realización efectiva. En este orden de ideas, así como la justicia tiene un importante valor ontológico para la persona, su ausencia le genera un profundo daño porque, abandonado el deber de respeto por el derecho ajeno, surge la injuria (in-iuria). Y así como la realización efectiva de los derechos es una de las más grandes manifestaciones de ese segundo existencial humano que es su naturaleza social, su negación es uno de los más grandes agravios a la dignidad de la persona humana17 .

Por eso, más allá de leyes formalmente perfectas y consensualmente acordadas, o sentencias correctas que respondan al espíritu democrático que caracteriza nuestra cultura, es preciso ocuparse de la reflexión sobre los daños reales que se le generan a la propia persona y al orden social cuando se lesiona lo que es de cada uno. Por eso, el ya citado Arthur Kaufmann hace un marcado énfasis en que el derecho –término con el cual habla de lo jurídico en general– “puede ser legitimado, únicamente cuando garantice a cada quien aquello que le corresponde como persona” (1999, p. 372). Y eso que le corresponde como persona es, primeramente, el respeto por su especial dignidad; en palabras de Porcell: 17 Es preciso tener presente la importancia de la educación dentro de este proceso de concientización del respeto que merece el derecho ajeno. Hoy, cuando se habla de la instauración de un nuevo humanismo, sin duda la educación de la persona, para que viva conforme a su dignidad, está llamada a ocupar un lugar central. Este humanismo tendrá que lograr la justa integración de las dimensiones que conforman esa estructura total que es el hombre, así como la armonía entre las tres actividades humanas por excelencia, cognoscitiva, factiva y activa, es decir, entre el intelligere, facere y agere del sujeto. Para ello, es menester recuperar el sentido de la educación y ponerla, como tiene que ser, al servicio de la persona. Así como el médico asiste y potencia procesos naturales en el organismo del paciente para que recupere la salud, el maestro potencia al estudiante para que se perfeccione cada vez más. Ello implica la superación de concepciones de la educación, tales como aquellas que le reducen a la instrucción o a un simple factor de desarrollo económico, y que conllevan el olvido de la relación de la educación con el fin del hombre en cuanto persona. Es importante aprender a leer, es clave saber escribir y dar a conocer el propio pensamiento, pero lo fundamental es aprender qué leer y qué escribir, porque, más que saber muchas cosas, la persona está llamada a que su conocimiento contribuya a la realización de su dignidad ontológica, es decir, a su ser persona (Lobato, 2003, p. 27 y 2012, p. 11).

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La persona humana es digna, por el solo hecho de ser un individuo de especie

humana; no es una conquista, sino una verdad derivada del ser humano. Lo que es una conquista es el reconocimiento de esta dignidad. La dignidad de la persona humana no es una construcción sino algo que es y debe ser respetado. La exigencia

absoluta de respeto descansa en un fundamento absoluto, la afirmación de que la persona es fin en sí misma y no un producto histórico (Porcell, 2004).

De allí lo acertado de la distinción kantiana entre la persona y las cosas: la persona siempre es un fin, y eso lo diferencia de las cosas que son un medio y, por eso, pueden ser intercambiadas y tienen un precio.

A manera de corolario: la persona, fundamento del derecho Los análisis precedentes permiten entender el alcance de la afirmación según la cual la persona humana es el fundamento mismo del derecho. En efecto, el término fundamento refiere propiamente a la realidad que da razón suficiente de algo o al principio que lo explica. Así, al referirnos a la persona como fundamento del derecho, nos estamos refiriendo a que el ser que es capaz de explicar suficientemente el derecho como sujeto, como atributo y facultad, es solamente un ser que tiene que ser personal. En otros términos, de un ser que no sea una persona no puede decirse que sea sujeto de derechos o que se le atribuyan derechos o que tenga facultades.

Por tanto, es la persona el ser capaz de dar razón suficiente del derecho.

La persona en su singularidad, con su naturaleza inteligente, racional y libre que la lanza al encuentro con el otro en el marco de la relación de alteridad, como se reflexionó a lo largo de estas líneas, es el soporte del derecho, el cual, a su vez, es una exigencia de la dignidad humana que está modalizada por las circunstancias y situaciones en las que la persona está inmersa. En cada una de esas situaciones, la dignidad humana se expresa como exigencia de deber-ser en cosas debidas que hace surgir los derechos concretos y particulares (Hervada, 2006, p. xiv).

Esta realidad se hace especialmente palmaria en tratándose de los derechos humanos que, a la vez que tienen aspectos construidos y enriquecidos por la cultura a lo largo del devenir de la historia, también tienen elementos que permanecen en el tiempo y en el espacio, y por eso es posible universalizarlos.

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Desde la experiencia de lo percibido se puede evidenciar esta inescindible relación entre el derecho y la persona como su fundamento. Por esta vía metodológica, tal como lo afirma Edwin Horta Vásquez, se encuentra que el ser personal es una cosa evidente y que, por su misma estructura ontológica, es sujeto; y que en ello –en tal condición de sujeto– se encuentra el fundamento mediante el cual le es posible la apropiación de cosas y hacerlas suyas; que tal relación

entre sujeto y cosa suya, es real y no mera formulación teórica o de razón (2009, pp. 27-43).

Así pues, hablar de la persona como fundamento de juridicidad significa considerarla como su fuente esencial: “ni la atribución ni la deuda ni la medida del derecho, ni tampoco la justicia, pueden entenderse sin una referencia a la persona” (Hervada, 2010, p. xvi)18 .

Francisco de Vitoria, considerado uno de los más importantes precursores del derecho internacional público, refiere a esto en su relección sobre los indios cuando afirma: Pero las criaturas irracionales no pueden tener derecho y, en consecuencia, tampoco dominio […] porque quien impidiera al lobo o al león la presa, o al buey el pasto, no les hace ninguna injuria, ni se la hace al sol quien cierra la ventana para

que no entre su luz […] Además, las fieras no tienen dominio de sí mismas, luego mucho menos de las otras cosas (Vitoria, 1994, p. 44).

El maestro de Salamanca corrobora con sus palabras la tesis tomista consagrada en la Prima Secundae de la Summa Theologiae, según la cual solo el hombre tiene derechos por su capacidad de apropiación de sí mismo y de las cosas, lo cual tiene como raíz su libertad (Tomás de Aquino, S. T. I-II, q. 82, art. 1, ad. 3). Esto constituye una realidad fundamental, a saber: que para que pueda hablarse de justicia se requiere que, previamente, existan derechos que estén en cabeza de un titular; y ese titular, necesariamente, tiene que ser la persona que, por tal condición, es el único ser capaz de decir “mío” y “suyo”. Joseph Pieper refiere a ello con estos términos: “si no se da por supuesta la existencia anterior de un algo que le sea debido a alguien, de un suum, no puede darse deber de justicia alguno” (1998, p. 90).

18

En toda relación hay tres elementos: sujeto, término y vínculo.

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La alusión a los integrantes de la escuela de Salamanca de comienzos del siglo XVI –a la que perteneció Vitoria–, cuando se trata de reflexionar sobre la dignidad de la persona humana como fundamento de lo jurídico, y el sentido y alcance de la proposición “realización efectiva de derechos”, es imperativa. Este dominico defendió la radical capacidad jurídica de los indios para ser personas y para desarrollarse como tales, colocándolos en un plano de igualdad frente a los españoles. Frente al poder –no pocas veces tiránico– de los españoles, que los llevó a considerar a los indígenas como irracionales y dementes, este dominico proclamó –como lo hiciera Antón de Montesinos en sus homilías– que los indígenas gozan de juicio según el modo propio de ellos y, por eso, tienen capacidad para apropiarse de las cosas, es decir, son capaces de derechos; capaces también de guardar el orden de las cosas y de llevar una vida social organizada. Eso lo llevó a afirmar enfáticamente que los indígenas eran verdaderos dueños de sus tierras y de sus bienes, y que su expoliación constituía una grave injuria contra ellos (Vitoria, 1994, p. 80). Hoy, como en los tiempos de Vitoria, se afirma la radical igualdad ontológica de todos los hombres, más allá de situaciones de raza, sexo o condición social, como principio fundamental e invariable en el tiempo para la realización efectiva de los derechos19 .

En definitiva, es en razón al carácter propio que tiene el ser humano de existir como persona lo que le permite apropiarse de las cosas, ser dueño de ellas y, por lo tanto, exigirlas, hacerlas respetar o donarlas; esto no es predicable de las cosas ni de los animales. Sin esta condición personal del hombre, las cosas no serían debidas a otro y, por ende, no habría derechos y como consecuencia de ello no existiría la realidad jurídica. Cuando el hombre se apropia de algo, cuando decimos que alguien tiene derecho a algo en virtud de algún título legítimo, los demás tienen la obligación de respetárselo. Dentro de estas realidades están las cosas que inhieren a su ser, bien sea por vía de esencia o de naturaleza, y sobre las cuales se tiene la posibilidad de ejercer un perfecto dominio, como por ejemplo la vida, la integridad personal, la salud, la educación, el trabajo. Estos derechos exigen respeto de los otros, más allá de cualquier relativización de lo práctico. De allí que romper la relación ontológica que existe entre el ser personal y las cosas que a este, como tal, 19 Prueba de ello es –por solo citar un ejemplo– la existencia de una línea jurisprudencial clara, sólida y consistente desarrollada por la Corte Constitucional con respecto a qué constituye una afectación directa de los derechos de los pueblos indígenas y tribales en el caso de medidas legislativas.

Sobre ello ha concluido la Corte que existe una afectación directa de dichos derechos si se adopta, en la medida legislativa correspondiente, una regulación de temas sobre los que los pueblos indígenas tienen derechos constitucionales específicos; por ejemplo, de educación (Sentencia C-317 de 2012.

M.P. María Victoria Calle).

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Persona y realización efectiva de derechos 153

le corresponden (derechos inherentes a su ser), constituye no solamente un grave error lógico, sino que, como consecuencia de ello, se derivan factores marcadamente desarticuladores para la vida social, pues la más grande y repetida forma de miseria, consiste más en la injusticia que en la desgracia (Pieper, 1998, p. 90).

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INVESTIGACIONES EXTERNAS EXTERNAL RESEARCH pesquisa externa

Criterios para implementar la medida de protección y prevención en el “nuevo” 1Código Nacional de Policía* Fernando Moreno González** Marco Antonio Moreno Ramírez*** 2

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Recibido: 30 de abril de 2013 • Revisado: 12 de junio de 2013 • Aprobado: 18 de junio de 2013

Resumen El Proyecto del Código Nacional de Policía y Convivencia ha sido radicado por el Gobierno Nacional en el Congreso, y se prevé su primer debate en el año 2013.

Se considera insuficiente el esbozo y delineamiento, en el proyecto, de la medida policial para la protección de las personas en debilidad manifiesta y la prevención de conductas delictuales de personas en alto grado de agresividad. Tiene las carencias e imperfecciones que, según la honorable Corte Constitucional, posee la medida diseñada en el Decreto-Ley 1355 de 1970. Obvio que en ese tiempo se justificaba, * Artículo producto de la investigación “La retención transitoria, una mirada desde el punto de vista constitucional”, presentada para optar al título de Magíster en Derecho Administrativo en la Universidad Libre (2013), sede Bogotá. Es el resultado del análisis crítico de la medida policial denominada “traslado por protección”, uno de los medios materiales de policía propuestos en el “Proyecto de Código Nacional de Policía y Convivencia”, presentado por el Gobierno nacional ante el Congreso de la República en 2012.

** Abogado. Especialista en Docencia Universitaria, Derecho Administrativo y Derecho Tributario.

Magíster en Derecho Penal y Criminología. Magíster en Derecho Administrativo. Actualmente, docente de las universidades Libre de Colombia, sedes Bogotá y Pereira, Colegio Mayor de Cundinamarca y La Gran Colombia. Docente de la Escuela Policial de Posgrados Miguel Antonio Lleras Pizarro y de la Escuela Superior de Guerra. Doctorando de la Universidad Libre de Colombia. *** Coronel retirado del servicio activo de la Policía Nacional. Administrador Policial, título otorgado por la Escuela de Cadetes de Policía General Francisco de Paula Santander. Abogado egresado de la Universidad La Gran Colombia. Especialización en Derecho de Policía, título otorgado por la Escuela Policial de Posgrados Miguel Antonio Lleras Pizarro. Especialización en Docencia Universitaria, título otorgado por la Universidad Cooperativa de Colombia. Actualmente, docente de la Escuela Policial de Posgrados Miguel Antonio Lleras Pizarro y de la Escuela de Suboficiales y Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional Gonzalo Jiménez de Quesada.

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pues no se contaba con la decantación que el tema ahora tiene. Se recuerda que esta medida, en el mencionado decreto, se plasmó en cuatro artículos: el 186, numeral 8; el 192 (declarado inexequible); el 207 (parcialmente exequible), y el 219.

Además, se produjeron dos sentencias: la C-199 de 1998, que declaró conforme a la Constitución la medida, y la C-720 de 2007 que, con serias incoherencias en los fundamentos de la decisión, solo declaró inconstitucional el artículo 192. Un pormenorizado análisis jurídico de estas dos sentencias y su confrontación con otras normas jurídicas y sentencias, especialmente la C-879 de 2011, infiere, sin lugar a dudas, que dicha medida policial hoy está plenamente vigente. Para el futuro, fruto de un examen pormenorizado, se propondrá un título sobre tal medida, dentro del Proyecto del Código Nacional de Policía y Convivencia.

Palabras clave: Proyecto Código Nacional de Policía, medida policial para protección de personas, debilidad manifiesta, prevención de conductas delictuales.

Criteria to implement protective measures and prevention in the “new” National Police Code Abstract The National Police and Coexistence Code bill has been introduced by the national Government to Congress, and is scheduled for first reading in 2013. The outline and delineation in the bill is considered insufficient as regards to the police measure to protect people under evident weakness and prevention of criminal behavior by highly aggressive people. It has the shortcomings and imperfections that, according to honorable Constitutional Court, has the measure designed in Decree-Law 1355 of 1970. Obviously at that time it was justified, since, the issue was not settled as it is today. It is recalled that this measure, in the aforementioned decree, was contained in four articles: the 186 (numeral 8), 192 (declared unconstitutional), the 207 (partially enforceable) and 219. In addition, two rulings were issued: the C-199 of 1998, which declared the measure in accordance to the Constitution, and the C-720 of 2007 which, with serious inconsistencies in the conclusions of law of the decision, only declared unconstitutional the article 192. A detailed legal analysis of these two decisions and their confrontation with other legal rules and court decisions, especially the C-879, 2011, infer, without a doubt, that such police

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Criterios para implementar la medida de protección y prevención 159

measure is in full force today. In the future, as a result of a detailed examination, a title on such measure will be proposed within the bill of the national police and coexistence code.

Keywords: National Police Code bill, police measure for protection of people, evident weakness, prevention of criminal behavior.

Critérios para executar a medida de proteção e prevenção no “novo” Código Nacional de Polícia Resumo O projeto do Código Nacional de Polícia e Convivência foi apresentado pelo Governo Nacional no Congresso, e prevê-se seu primeiro debatimento em 2013.

Considera-se insuficiente o esquema e o delineamento no projeto, da medida policial para a proteção das pessoas com debilidade manifesta e a prevenção de comportamento criminoso de pessoas com alto grau de agressividade. Ele tem as carências e imperfeições que, segundo a honrosa Corte Constitucional, possui a medida desenhada no Decreto-Lei 1.355 de 1970. Obviamente naquela época era justificado, pois, não contavam com a decantação que o tema tem agora. Lembrese que esta medida, no decreto mencionado, está contida em quatro artigos: o 186 (seção 8), o 192 (declarado inexequível), o 207 (parcialmente exequível) e o 219. Além disso, houve duas sentencias: a C-199 de 1998, que declarou a medida conforme à Constituição, e a C-720 de 2007 que, com inconsistências graves nos fundamentos da decisão, apenas declarou inconstitucional o artigo 192. Uma análise jurídica detalhada destas duas sentenças e seu confronto com outras normas jurídicas e sentenças, especialmente a C-879, 2011, infere, sem dúvida nenhuma, que essa medida policial ainda hoje está em total vigor. No futuro, como resultado de um exame detalhado, será proposto um título sobre essa medida dentro do projeto do código nacional de polícia e de convivência.

Palavras chave: projeto Código Nacional de Policia, medida policial para proteção de pessoas, debilidade manifesta, prevenção de condutas criminosas.

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Introducción El presente artículo es el producto del análisis y reflexión sobre un tema específico del Proyecto del Código Nacional de Policía y Convivencia, radicado por el Gobierno Nacional en el Congreso a finales de 2012. Se trata de la medida con la cual contaría la Policía Nacional para cumplir con una de sus dos funciones esenciales: brindar protección a todas las personas que habitan el territorio colombiano.

En relación con la medida policial para la protección de las personas en debilidad manifiesta y la prevención de conductas delictuales de personas en alto grado de agresividad, se considera que, jurídicamente, su esbozo y delineamiento en el proyecto es incompleto, incierto e impreciso. Adolece de las mismas carencias e imperfecciones que, según la Corte Constitucional, tiene la medida diseñada sobre el particular en el actual Código Nacional de Policía. Obviamente, en ese tiempo se justificaba, pues los expertos de la época no contaban con las reflexiones y decantación que el tema ahora tiene, después de muchos debates, discusiones, deliberaciones y controversias, tanto en el campo académico como en el jurisprudencial.

Esta medida de prevención y protección se halla plasmada en cuatro artículos del Decreto-Ley 1355 de 1970: el 186, numeral 8; el 192 (declarado inexequible); el 207 (parcialmente exequible), y el 219. Debe recordarse que, excepto el 219, todos estos artículos fueron demandados ante la honorable Corte Constitucional por presunta inconstitucionalidad. Sobre esas demandas, se emitieron dos sentencias: La C-199 de 1998, cuyo magistrado ponente fue el doctor Hernando Herrera Vergara, y la C-720 de 2007, cuya ponencia estuvo a cargo de la magistrada (e) doctora Catalina Botero Marino. La primera declaró conforme a la Constitución la medida; la segunda, en definitiva y con serias incoherencias en los fundamentos de la decisión, solo declaró inconstitucional el artículo 192, pero expresó que esta era una medida propia del régimen de policía, y que solo debía regularla adecuadamente el Congreso de la República.

Un pormenorizado análisis jurídico de las anteriores dos sentencias, confrontándolas con otras normas jurídicas, especialmente con la Sentencia C-879 de 2011, permite deducir, sin lugar a dudas, que la aludida medida policial, configurada en el Decreto-Ley 1355 de 1970, está plenamente vigente. Es más, en la Sentencia C-879 de 2011, la honorable Corte Constitucional, en decisión unánime, también avala la aplicación de la retención transitoria, por parte de autoridades militares: “quienes no hayan cumplido con la obligación de inscribirse para definir su situación militar,

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Criterios para implementar la medida de protección y prevención 161

pueden ser retenidos de manera momentánea mientras se verifica tal situación y se inscribe” (Corte Constitucional, 2011- Sentencia C-879).

Ahora, en el Proyecto de Código Nacional de Policía y Convivencia, se propone un diseño de la medida en un artículo y tres parágrafos, menos de lo previsto en el Decreto-Ley 1355 de 1970, cuando se estampó en cuatro artículos. Después de tantos debates académicos en el interior de la Policía y fuera de ella, y atendiendo la finalidad que se persigue, la medida es débil y está diseñada con ambigüedad.

Quizá no resista los embates, las arremetidas y los hostigamientos que, sin lugar a dudas, recibirá de tirios y troyanos.

Como conclusión de las controversias y disquisiciones al proyecto, en relación con esta medida policial de protección, se propone su diseño, en un título, dentro del mismo Proyecto Código Nacional de Policía y Convivencia, de conformidad con los lineamientos, las pautas y los criterios dados por la honorable Corte Constitucional en las sentencias referidas.

La protección de las personas: primera función esencial de la Policía Nacional Desde el punto de vista constitucional, el postulado de la protección de las personas es una responsabilidad general de todas las autoridades: Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas

residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (cursivas no originales) (República de Colombia, 1991, art. 2, inc., 2).

En la actualidad, la institución llamada a cumplir con inmediatez y eficacia la protección de las personas es la Policía Nacional: “Finalidad. La Policía Nacional, […] está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades” (Diario Oficial, 1993, art. 1).

Esa responsabilidad que el Constituyente estableció para todas la autoridades, el legislador no tuvo otra alternativa que fijársela, en concreto, a la institución que hoy mejor puede cumplirla: la Policía Nacional.

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Para corroborar la obligación ineludible de los miembros uniformados de la Policía Nacional de actuar ante circunstancias o hechos en los que las personas requieran protección, el legislador optó por exigir la permanente disponibilidad en el servicio policial, así: “Obligatoriedad de intervenir. El personal uniformado de la Policía Nacional, cualquiera que sea su especialidad o circunstancia en que se halle, tiene la obligación de intervenir frente a los casos de Policía” (Diario Oficial, 1993, art. 8).

Sobre la permanente disponibilidad de los miembros uniformados de la Policía Nacional, la honorable Corte Constitucional consideró: Los miembros de la policía que se encuentran en las situaciones administrativas

[…] franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización, conservan su condición de servidores públicos de la institución “en servicio activo”, lo que implica que efectivamente y de manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa institución. Esta circunstancia hace que, aún bajo las situaciones administrativas descritas, retengan su condición de

garantes de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica (art. 218 C.P.) (Corte Constitucional, 2006b).

El Consejo de Estado, acerca del deber de los miembros uniformados de la Policía de brindar protección a las personas expuestas al peligro en relación con sus vidas e integridad personal, ha expresado: El Estado asume la posición de garante […] en cabeza de quienes actúan a nombre de la autoridad estatal […] Asumen posición de garante los miembros de la Fuerza

Pública en relación con las personas expuestas al peligro […] y que puedan ver afectados su derecho a la vida y a la integridad personal (cursivas no originales) (Consejo de Estado, 2012)1.

Igualmente, el Consejo de Estado, refiriéndose a la responsabilidad disciplinaria, administrativa y penal de los miembros uniformados de la Policía Nacional al no brindar la debida protección de la vida de una persona en alto riesgo, manifestó: 1 4.2 Papel de la prueba indiciaria para fijar la responsabilidad de las autoridades estatales ligada con el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su posición de garante.

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Criterios para implementar la medida de protección y prevención 163

El daño irrogado […] es imputable a la omisión de la Policía, toda vez que ha adqui-

rido posición de garante en relación con la protección de la vida e integridad. […] como quiera que no tomó las medidas de seguridad necesarias para brindar un servicio

de protección eficiente y permanente […] se configuró una omisión que […] configuró

[…] una falla del servicio (cursivas no originales) (Consejo de Estado, Rad. 4700123-31-000-1994-03808 de 2010)2.

El Consejo de Estado hace eco de la responsabilidad tanto patrimonial como disciplinaria y penal de los miembros de la Policía Nacional. Las personas expuestas al peligro de padecer afectación en el derecho a la vida y a la integridad personal deben ser protegidas por los miembros uniformados de la Policía Nacional; en caso de omisión de protección, no solo comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado, sino la propia responsabilidad disciplinaria y patrimonial del uniformado y, fundamentalmente, su responsabilidad penal, pero no por simple omisión, sino como garante de la vida e integridad personal de los asociados.

La honorable Corte Constitucional también se ha referido al deber jurídico de protección de las personas a cargo de los miembros uniformados de la Policía Nacional, así: Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable […] a los miembros de la fuerza pública les corresponde el deber

constitucional de proteger a la población, erigiéndose entonces en posición de ga-

rante, consecuente con su misión” (cursivas no originales) (Corte Constitucional, 2008)3.

Igualmente, en una de sus sentencias de unificación, expresó: Es irrenunciable la protección de la vida e integridad de todos los habitantes del territorio […] Como el Estado no puede responder directamente en el campo penal, el juicio

recae en el titular de la función. La Constitución le ha asignado […] a la Policía

Nacional, una posición de garante […] Como garantes, los miembros de la Policía 2 Posición de garante, responsabilidad del Estado/falla en el servicio-desconocimiento del deber de seguridad y protección por parte del Estado.

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Posición de garante, concepto.

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Nacional tienen la obligación de enfrentar las agresiones individuales o colectivas contra los derechos constitucionales de las personas, así como, de manera general, violaciones a

los derechos humanos […] Permitir que ocurran, […] constituye una flagrante vio-

lación a la posición de garante (cursivas no originales) (Corte Constitucional, 2001).

La prevención de las conductas punibles: segunda función esencial de la Policía Nacional Por su naturaleza, otra función primordial de la Policía Nacional es de índole preventiva; supone la intervención oportuna de la policía antes de que se viole el derecho. Esta intervención, para ser efectiva, siempre conlleva una “limitación” de las libertades ciudadanas por parte de los miembros de la Policía Nacional. Ninguna policía puede prevenir conductas punibles sin realizar una mínima “limitación” al ejercicio de las libertades de las personas. Esa mínima “limitación, se constituye en la “carga” que las personas deben soportar para que haya convivencia.

La razón por la cual la Policía Nacional siempre recibe el reproche “político”, y a veces penal y patrimonial, ante la ocurrencia de una conducta punible, radica en su ineludible deber de prevenir delitos. Cuando ocurren, a los policías se les considera incapaces e incompetentes en relación con uno de sus dos cometidos primordiales: la prevención de hechos punibles. Para la prevención general del delito, la Policía Nacional, fundamentalmente, cuenta con tres herramientas jurídicas y materiales: la plena identificación de las personas, el registro de personas y el registro de vehículos. Las tres acciones implican limitaciones de derechos y libertades. Son cargas que, según la Corte Constitucional, la persona debe soportar en aras de la convivencia social humana. La identificación y los registros aludidos se realizan en forma aleatoria, sin que haya inminencia de la comisión de la conducta punible; solo se hacen como una medida disuasiva, que a veces ofrece resultados preventivos palpables, pues, en la mayoría de los casos, en esos registros o identificaciones lo que se descubren son delincuentes por capturar o delitos ya perpetrados, es decir, no se alcanzó a prevenir la comisión del delito.

Acerca de la función preventiva de la Policía Nacional, la honorable Corte Constitucional ha expresado: En cuanto a los procedimientos preventivos a cargo de la fuerza pública, estos correspon-

den a las requisas o cacheos realizados en lugares públicos, que implican la inmovilización

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Criterios para implementar la medida de protección y prevención 165

momentánea de la persona y una palpación superficial de su indumentaria para buscar

armas o elementos prohibidos con el fin de prevenir la comisión de delitos, o para ga-

rantizar la seguridad de los lugares y de las personas, procedimientos que se encuentran regulados en las normas vigentes de policía.

Estos procedimientos preventivos no forman parte de las investigaciones penales y, por lo

tanto, su regulación no puede inscribirse dentro de una norma que se ocupa de diligencias encaminadas a obtener evidencias o elementos materiales probatorios, y que tienen, en este

contexto, un significado y un alcance que rebasan la de los meros procedimientos preven-

tivos a cargo de la fuerza pública […] Tales procedimientos preventivos se encuentran previstos en las normas de policía [...] Por lo tanto, dichas normas de policía continúan aplicándose [...] En caso de que en el desarrollo de dichos procedimientos preventivos se

encuentren materiales que justifiquen la iniciación de una investigación penal, la autori-

dad competente presentará la denuncia correspondiente (se ha resaltado por la Corte en la providencia actual) (Corte Constitucional, 2006a, num. 3.2.1., ord. 5).

Cuando una persona está en inminente peligro o sufre la acción de los delincuentes, siempre invoca la protección de la Policía, ya para capturar o para evitar que el daño se lleve a cabo. Para las personas, la Policía se convierten el ángel guardián que ha de salvarlas y protegerlas. La función policial de carácter preventivo se constituye una de sus dos funciones primordiales; consiste en actuar de forma vigilante, cautelosa y presta para evitar la posible acción delictiva. Busca dos situaciones: primero, evitar que las personas se conviertan en víctimas de los posibles delincuentes y, segundo, lograr que el probable delincuente se abstenga de cometer delitos.

Proyecto de un Nuevo Código Nacional de Policía que reemplace al existente, ¿es primordial?

La Corte Constitucional observa que, en la implementación del Código de Policía de 1970, el diseño de las medidas que limitan la libertad de las personas, por parte de la Policía, colisiona, riñe, choca o pugna, de alguna manera, con lo plasmado en la Constitución de 1991.

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Es por eso que la Corte le ha recomendado al Congreso de la República expedir un nuevo régimen de Policía pero, fundamentalmente, en lo atinente a tres normas o preceptos que autorizan a los miembros de la Policía Nacional para realizar una “limitación” temporal de la libertad de las personas. Esas disposiciones son, básicamente, las relacionadas con: la conducción de las personas a las instalaciones policiales para el logro de su plena identificación, con el fin de establecer si tienen órdenes de captura vigentes; el registro personal, como medida general de prevención del delito, y la “retención transitoria” como medida tendiente a proteger a las personas que tengan su vida e integridad personal en inminente riesgo o peligro, o la de prevenir que quienes se hallen en grave estado de excitación o alteración puedan causar, a otro u otros, daños en su vida, integridad personal, libertad y formación sexuales o en sus bienes.

Ante las dos primeras medidas, aunque comportan una “ligera” limitación de la libertad de las personas por parte de la Policía Nacional, la Corte consideró que se ajustaban a la Constitución de 1991, pues buscaban fines relacionados con el cumplimento de órdenes judiciales o de prevención general de conductas punibles.

En cambio, la medida de “retención transitoria”, aunque se ajusta a la Constitución de 1991, y por eso se declaró exequible el artículo 186, numeral 8 del Código Nacional de Policía, la Corte exhortó al Congreso para reformular su diseño, de tal manera que realmente se conciba y aplique como una medida de protección y prevención, y no como sanción o corrección.

Así se expresó, en su momento, la honorable Corte Constitucional: Hasta tanto el Congreso de la República regule la materia de conformidad con lo

establecido en los fundamentos anteriores, la retención transitoria solo podrá aplicarse cuando sea estrictamente necesario para proteger a una persona que se encuentre,

efectivamente y de manera clara, en situación riesgo […] En todo caso, la retención solo puede tener lugar mientras la persona supera el estado de vulnerabilidad o de peligro o hasta que una persona responsable pueda asumir la protección requerida […] De esta

manera se pretende garantizar que, al menos durante la corta vigencia de esta medida, la misma no pueda ser utilizada de forma abusiva o desproporcionada […]

Lo que se persigue, en últimas, es que todas las personas en Colombia tengan la tranquilidad de que la fuerza policial no será arbitrariamente utilizada en su contra (cursivas no originales) (Corte Constitucional, 2007, pp. 3-4).

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Criterios para implementar la medida de protección y prevención 167

El llamado o exhortación de la Corte Constitucional al Congreso de la República no fue el de proyectar un Nuevo Código Nacional de Policía que reemplace al existente, sino al diseño de medidas que, al limitar la libertad de las personas por parte de las autoridades de Policía, no colisionen, riñan, choquen o pugnen con lo plasmado en la Constitución de 1991.

La retención transitoria, como una medida tendiente a proteger a las personas que tengan su vida e integridad personal en inminente riesgo o peligro, o la de prevenir que quienes se hallen en grave estado de excitación o agresividad puedan causar, a otro u otros, daños en su vida, integridad personal, libertad y formación sexuales o en sus bienes, es la norma que, según la Corte, está pésimamente diseñada y, por lo tanto, puede emplearse para el abuso y la arbitrariedad policial.

Es la medida que requiere el máximo de atención en su esbozo, planteamiento y delineación en el régimen de policía que ha de proyectarse. De lo contrario, sería el peor de los fracasos legislativos y la pérdida de una valiosa oportunidad para diseñar una medida que limite pero no “prive” de la libertad. Como está diseñada en el Proyecto del Código Nacional de Policía y Convivencia, básicamente, se seguiría percibiendo y aplicando, no para realmente proteger y prevenir, sino como sanción, castigo, pena o corrección.

En el Proyecto de Código se establece la expresión “traslado por protección”, ¿no sería mejor proyectar la expresión “medida especial de protección y prevención”?

Reemplazar la expresión “retención transitoria” por la de “traslado por protección” no constituye un avance jurídico policial. Tal vez constituya un retroceso o, por lo menos, una proposición ingenua, incauta e inocua. La principal figura jurídica y material que realmente ha tenido la Policía Nacional para proteger a las personas y prevenir en concreto la inminente comisión de delitos no puede catalogarse como un simple medio material, ni equipararse a figuras como el registro a personas, a medios de transporte o a la incautación de bienes materiales.

En la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha insinuado o recomendado categóricamente que la expresión correcta para llamar a la medida de retención transitoria es “medida policial de protección y prevención”. Sobre el particular, así se ha expresado:

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La necesidad de no dejar a las personas puestas en situación de riesgo, huérfanas de una

medida de protección que, a pesar de las deficiencias, […] resulta ser la única que en el diseño actual del régimen de policía sirve para prevenir graves afectaciones de sus derechos

fundamentales en casos de urgencia y extrema necesidad. […] una decisión de inexe-

quibilidad con efectos inmediatos, […] podría impulsar a la policía a calificar como delito en grado de tentativa conductas agresivas o temerarias de personas que se

encuentren en estado de embriaguez o excitación a fin de poder retener a la persona

y evitar la consumación de un daño del cual luego el Estado podría ser responsable por omisión o deficiente protección (cursivas no originales) (Corte Constitucional, 2007, num. 69, pp. 52-53).

En esta sentencia, la honorable Corte Constitucional recaba en la necesidad de no dejar a las personas puestas en situación de riesgo, huérfanas de una medida de protección que “resulta ser la única que […] sirve para prevenir graves afectaciones de sus derechos fundamentales en casos de urgencia y extrema necesidad” (Corte Constitucional, 2007, num. 69, p. 53).

La honorable Corte Constitucional siempre ha hecho énfasis en el diseño adecuado de una medida especial de protección real para las personas puestas en situación de riesgo. Un simple traslado por protección, sin definición del rumbo, ni del lugar, ni de la autoridad responsable de la protección, no es una solución ni jurídica ni real para proteger a una persona que tiene su vida e integridad personal en inminente riesgo o peligro, ni para prevenir que quien se halle en grave estado de excitación o alteración pueda causar, a otro u otros, daños en su vida, integridad personal, libertad y formación sexuales o en sus bienes. Por lo tanto, debe proveerse de una medida policial que realmente satisfaga los lineamientos que, en dos sentencias, la Corte Constitucional ha “sugerido”, con carácter prácticamente obligatorio.

Esa medida debería llamarse “medida especial de protección y prevención”.

Razones para que en el Proyecto de Código de Policía realmente se diseñe una medida policial de protección y prevención Ha dicho la honorable Corte Constitucional que el Estado se justifica, esencialmente, en la medida que sea capaz de garantizar y proteger derechos fundamentales.

El principal derecho fundamental que el Estado debe proteger es la vida. Sin este

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Criterios para implementar la medida de protección y prevención 169

preciado bien, obviamente, los demás derechos son nugatorios, ilusorios e inexistentes. Es evidente que alguien sin vida no podría ejercer ningún otro derecho. Por eso la vida se constituye en el derecho de los derechos. La vida es un presupuesto inexorable para el ejercicio de los demás derechos. Si hay vida, se puede pregonar acerca del ejercicio de otros derechos humanos como la vida digna, la dignidad humana, la integridad personal, la libertad o la igualdad. El ser humano es y existe, si está vivo; el ser humano deja de serlo si muere, convirtiéndose en un cadáver que podría tratarse como cualquier otro cadáver, es decir, como cualquier animal que muere.

Así se ha expresado la honorable Corte Constitucional en relación con la protección de la vida de las personas y el costo o carga mínima que, a veces, debe soportar el titular para protegerla; pero esa carga debe soportase en condiciones dignas: El Estado constitucional existe, esencialmente, para proteger y garantizar los de-

rechos fundamentales de los cuales son titulares, en igualdad de condiciones, todas las personas […] ningún funcionario público puede restringir los derechos fundamenta-

les sino cuando se trata de una medida estrictamente necesaria y útil para alcanzar una finalidad constitucionalmente valiosa y cuando el beneficio en términos constitucionales es superior al costo que la restricción apareja.

La Corte ha entendido que la retención transitoria es una medida de protección

destinada a prevenir que una persona que se encuentra en estado de transitoria incapacidad (ebriedad) o de grave, notoria y violenta exaltación, pueda cometer actos que afecten sus propios derechos o derechos de terceros [...] La medida estudiada

tiene dos finalidades: busca proteger tanto al individuo que se encuentra en estado

de transitoria incapacidad o de extrema excitación, como a terceras personas del

peligro que podría suponer un comportamiento agresivo o simplemente descontrolado de una persona en tales circunstancias. Si la retención transitoria persigue proteger a todos los ciudadanos frente a las eventuales amenazas que para su vida, integridad y otros bienes constitucionalmente protegidos pudieran derivarse de la libre circulación de otras personas en estado de embriaguez o en estado de grave

excitación en el que se pueda cometer inminente infracción penal, tal finalidad no solo no resulta contraria sino que encuentra sustento en un mandato constitucional expreso (cursivas no originales) (Corte Constitucional, 2007, pp. 3-4).

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También ha dicho la Corte que la medida de protección a cargo de la Policía Nacional no fue bien diseñada en su momento, que tal como está descrita en el Decreto-Ley 1355 de 1970 se puede prestar para abusos, desafueros o atropellos por parte de los miembros uniformados de la institución policial. Así lo expresó la Corte Constitucional: Puede ser que la retención transitoria efectivamente proteja al individuo de peligros a los que puede verse enfrentado cuando circula o interactúa con otros en estado de embriaguez o en alto grado de excitación. Sin embargo, […] la misma expone al individuo a riesgos nuevos y adicionales a los que trata de evitar […] confina

al individuo retenido, […] en lugares propios de detención de personas que han

cometido delitos, han sido capturadas en flagrancia o están siendo procesadas […]

Se encierra la persona en precarias condiciones de espacio y seguridad, caracterizados por

una total ausencia de medios materiales necesarios para permitir el goce de los derechos que, en principio, no podrían verse afectados por una medida de protección (cursivas no originales) (Corte Constitucional, 2007, pp. 4-5).

Para que la medida sea idónea debe rodearse de garantías, de lo contrario puede desencadenar en arbitrariedades, atropellos o excesos. Los criterios, las pautas o los parámetros para el logro de una fórmula apta y suficiente para su diseño y aplicación fueron dados por la misma honorable Corte Constitucional en las sentencias C-199 de 1998, C-720 de 2007 y C-879 de 2011. Por lo tanto, si se han dado las pautas y criterios para su diseño por la Corte, ¿por qué razón no se acogen y se plasman en la ley?

Razones para que, en el Proyecto, la medida policial de protección y prevención sea hasta de 24 horas El término de la retención actualmente es hasta de 24 horas. Se propone, en el Proyecto de Código de Policía, que en el futuro sea hasta de 12 horas. La Corte Constitucional considera que el término de hasta 24 horas es justo, razonable, eficaz, prudente, proporcional y necesario. Si así lo concibe y ratifica el máximo tribunal que protege y se le ha confiado la guarda de la Constitución, en este caso en relación con los derechos fundamentales de las personas, ¿por qué se pretende instaurar un nuevo término?

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Criterios para implementar la medida de protección y prevención 171

En relación con el tiempo de permanencia en el lugar de protección hasta de 24 horas, ha dicho la honorable Corte Constitucional: La existencia de este tipo de instrumentos, se justifica en el marco del Estado de derecho y en el ordenamiento constitucional […] Así mismo, es evidente que la

carga que se impone a la persona es mínima, pues el tiempo de la retención no puede exceder las 24 horas, mientras que el beneficio de proteger la vida y la integridad de las

personas, es significativamente mayor […] Es una medida razonable, que no comporta una carga excesiva para el afectado, dada su corta duración, ni limita la realización de

los proyectos de vida individuales; en cambio, garantiza otros valores reconocidos constitucionalmente, como la prevalencia del interés general y la preservación del orden público (resaltado fuera de texto) (Corte Constitucional, 1998).

Si la honorable Corte Constitucional, después de una deliberación consciente y profunda de nueve magistrados, precedida de los conceptos de prestigiosos juristas del Ministerio del Interior, de Justicia y del Ministerio Público, además del estudio, análisis y valoración pormenorizada del magistrado ponente y sus asesores, consideran que el término de hasta 24 horas para la retención es una carga mínima que se impone a la persona, dada su corta duración, entonces, ¿quién y por qué razón sugiere, ahora, que la carga es demasiada, dada su larga duración, y que por lo tanto debe reducirse, como máximo, a solo 12 horas?

El tiempo en que se aplica la medida de protección debe mantenerse en un lapso hasta de 24 horas; quizá a alguien solo sea necesario protegerlo durante un minuto, o cinco o media hora, porque la persona ha superado, en ese lapso, el estado de vulnerabilidad o de peligro o una persona responsable asumió la protección requerida; pero, excepcionalmente, a una persona puede ser necesario protegerla hasta 24 horas. El problema no radica en que la medida de protección y prevención sea hasta por 24 horas, sino en los principios y reglas de la sana crítica al aplicarla. La Corte ha dicho que la policía deberá justificar la retención en motivos fundados, objetivos y ciertos; además, manifiesta que esa medida se aplicará con criterios de razonabilidad, proporcionalidad, necesidad y eficacia. Pero, ¿cómo hacer entender a nuestros oficiales, miembros del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, estos principios, reglas y criterios?

Quizá no es un problema de falta de educación o ilustración, sino de sensibilidad humana, sentido común, amor al prójimo y respeto por sus semejantes. Quizá sea un problema de cuna y no de escuela. Tal vez es un asunto de genes, herencia o

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cultura del sometimiento a otros seres humanos. ¿Será que los docentes somos tan incompetentes y nuestros alumnos tan insensibles o tercos para no entender qué es lo razonable, necesario y justo, en la protección de un derecho? ¿Cuál será el tiempo justo y necesario durante el cual una persona debe estar protegida? Depende de muchas circunstancias de tiempo, modo y lugar que, solo en cada caso concreto, el comandante de estación o subestación de policía han de valorar; apreciación que se hará pensando y sintiendo como si la medida correctiva a él se le aplicara; aquí entran en juego los conceptos que el policía haya adquirido en sus clases de derecho de policía, ética, valores, mando, dirección, liderazgo y respeto y promoción de los derechos humanos, tales como: lo justo, lo humano, lo digno, lo correcto, lo proporcional, lo razonable y lo necesario.

Como se siente, se piensa. Entonces, ¿cómo hacer que los policías sientan para que piensen y obren con reflexión y cordura? Al aplicar la medida, tanto en la forma como en el tiempo, se debe proceder con mesura, respeto, cortesía, moderación, comedimiento, raciocinio, lógica y prudencia. Es un asunto de decencia y caballerosidad. Es un problema de alma y de sentimientos. Quizá no sea de conocimientos.

Municipios que estarían en condiciones presupuestales para implementar centros de protección y prevención Uno de los inconvenientes con que se tropieza en la aplicación de la medida policial de protección y prevención radica en la falta de eficiente y suficiente cooperación de las autoridades municipales. El compromiso y responsabilidad lo asumió, prácticamente en soledad, la Policía Nacional. Al albedrío, las autoridades locales proveen los recursos financieros con el fin de que esta medida policial sea efectiva.

Pocos lo hacen; la mayoría no presta ninguna colaboración. Algunas autoridades municipales no colaboran financieramente, porque no pueden. Otras, simplemente, no quieren aunque tienen el dinero suficiente. A estos, por ley, deben obligarse.

Según la ley (Diario Oficial, 1994, art. 6), los distritos y municipios se clasifican, atendiendo a su población e ingresos corrientes de libre destinación, en las siguientes categorías: especial, población superior o igual a 500.00 habitantes e ICLDA4 que superen 400.000 smlmv5. Primera, población entre 100.001 y 500.000 habitantes 4 5

Ingresos corrientes de libre destinación anuales.

Salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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Criterios para implementar la medida de protección y prevención 173

e ICLDA superiores a 100.000 y hasta 400.000 smlmv. Segunda, población entre 50.001 y 100.00 habitantes e ICLDA superiores a 50.000 y hasta 100.00 smlmv.

Tercera, con población entre 30.001 y 50.000 habitantes e ICLDA superiores a 30.000 y hasta 50.000 smlmv. Cuarta, con población entre 20.001 y 30.000 habitantes e ICLDA superiores a 25.000 y hasta 30.000 smlmv. Quinta, con población entre 10.001 y 20.000 habitantes e ICLDA superiores a 15.000 y hasta 25.000 smlmv. Sexta, con población igual o inferior a 10.000 habitantes e ICLDA no superiores a 15.000 smlmv.

Los distritos o municipios clasificados en las categorías especial, primera, segunda y tercera son (Contaduría General de la Nación): Siete en especial: Bello, Bogotá, Bucaramanga, Barranquilla, Cali, Envigado y Medellín. Para 2013, sus ICLDA superan los $235.000.000.000.

Diecisiete en primera: Barrancabermeja, Buenaventura, Cartagena, Cúcuta, Dos Quebradas, Florida Blanca, Girón, Itagüí, Manizales, Neiva, Palmira, Pereira, Pie de Cuesta, Pitalito, Villavicencio, Valledupar y Yumbo. Para 2013, sus ICLDA oscilarán entre $58.000.000.000 y $235.000.000.000.

Diecisiete en segunda: Antioquia: Caldas, Copacabana, La Estrella y Río Negro; Atlántico: Soledad; en Boyacá: Tunja; Casanare: Yopal; en Cauca: Popayán; en Cundinamarca: Chía, Mosquera, Cota y Soacha; en Magdalena: Santa Marta; en Nariño: Pasto; en Quindío: Armenia y en el Valle del Cauca: Buga y Tuluá. Para el año 2013, sus ICLDA oscilarán entre $29.000.000.000 y $58.000.000.000.

Veintidós en tercera: en Antioquia: Apartadó, Barbosa, Girardota y Sabaneta; en Boyacá: Duitama, Puerto Boyacá y Sogamoso; en Caquetá: Florencia; en Cundinamarca: Cajicá, Facatativá, Funza, Fusagasugá, Girardot, Madrid, Tocancipá y Zipaquirá; en el Meta: Puerto Gaitán; en Sucre: Sincelejo; en Tolima, Ibagué; en el Valle del Cauca: Candelaria, Cartago y Jamundí. Para el año 2013, sus ICLDA oscilarán entre $17.000.000.000 y $29.000.000.000.

Los distritos y municipios antes relacionados obtienen recursos económicos suficientes para considerarlos como ricos; el más “pobre” de ellos tiene ingresos anuales corrientes de libre destinación superiores a diecisiete mil millones de pesos para 2013. Es justo que inviertan en la protección de sus habitantes, ofreciendo dependencias adecuadas para que la medida de protección y prevención se realice de manera digna, implementando verdaderos centros de protección.

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Propuesta legislativa sobre la implementación jurídica de la medida especial protección y prevención Teniendo en cuenta los anteriores razonamientos, la medida especial protección y prevención se podría concretar en el libro tercero del Proyecto de Código Nacional de Policía y Convivencia. Solo es cuestión de “retocarlo” en los siguientes aspectos: 1. Los medios de policía y medidas correctivas se plasmarían en el Proyecto de Código, como el título II. Los capítulos podrían continuar como están diseñados.

2. El artículo 191, sobre medios de policía, pasaría a ser el artículo 224.

3. En relación con los medios materiales de policía, se eliminaría el numeral 1, relacionado con el traslado por protección.

El análisis crítico, las controversias y las disquisiciones al proyecto, en relación con esta medida policial de protección, permiten proponer su diseño, en un título, dentro del mismo Proyecto Código Nacional de Policía y Convivencia. En las siguientes conclusiones se cristalizan, no solo los lineamientos, las pautas y los criterios dados por la honorable Corte Constitucional sobre la medida policial de protección y prevención en las sentencias C-199 de 1998, C-720 de 2007 y C-879 de 2011, sino también los juicios, las apreciaciones y las sugerencias de los policías y de personas extrañas pero comprometidas con el tema, en tantos debates académicos en la Cátedra de Derecho de Policía dentro de la institución policial y fuera de ella. En las siguientes conclusiones se enuncian las mínimas consideraciones al diseñar jurídicamente la medida policial de protección y prevención en la futura legislación de policía.

Conclusiones 1. La medida policial para la protección de las personas en debilidad manifiesta y la prevención de conductas delictuales de personas en alto grado de agresividad, propuesta en 2012 por el Gobierno Nacional ante el Congreso de la República, en el Proyecto del Código Nacional de Policía y Convivencia, adolece de las mismas carencias e imperfecciones que, según la honorable Corte Constitucional, tiene la diseñada sobre el particular en el Decreto-Ley 1355 de 1970. Esta medida policial podría diseñarse mejor, e incluirse en

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Criterios para implementar la medida de protección y prevención 175

el libro tercero del mencionado proyecto. El título general del libro tercero podría ser: “Medida especial de protección y prevención, medios de policía, medidas correctivas, autoridades de policía y competencias, procedimientos, mecanismos alternativos de solución de desacuerdos o conflictos”.

2. La medida especial de protección y prevención tiene como finalidad primordial proteger a las personas que tienen su vida e integridad personal en inminente riesgo o peligro, o la de prevenir que quienes se hallen en grave estado de excitación o alteración puedan causar, a otro u otros, daños en su vida, integridad personal, libertad y formación sexuales o en sus bienes.

3. Cuando la vida e integridad de una persona o de terceros esté en riesgo o peligro, el personal uniformado de la Policía Nacional podrá trasladarla para su protección o la de terceros, en los siguientes casos: a. Cuando deambule en estado de indefensión o de grave alteración del estado de conciencia por aspectos de orden mental, o bajo efectos del consumo de bebidas alcohólicas o embriagantes o sustancias sicotrópicas o tóxicas. b. Cuando riña o presente comportamientos agresivos o temerarios, realice actividades peligrosas o de riesgo que pongan en peligro su vida o integridad o la de terceros, o esté en peligro de ser agredida.

4. La medida de protección y prevención que se disponga a favor de un niño, niña o adolescente, cuando este se halle expuesto a inminentes riesgos contra su vida, integridad personal, libertad y formación sexuales o contra sus bienes, o que, encontrándose en estado de grave, notoria y violenta exaltación, pueda cometer actos que afecten sus propios derechos o derechos de terceros, solo puede llevarse a cabo en la dependencia de la comisaria de familia destinada para el efecto. De ninguna manera puede ser trasladado ni aceptado en los centros de protección y prevención, diseñados solo para personas mayores de edad.

Es obligación del comisario de familia o, en su defecto, del alcalde o inspector de policía, recibir a los niños, a las niñas y a los adolescentes para brindarles la debida custodia y protección transitoria, en la dependencia destinada para el efecto, hasta tanto cese el riesgo o hasta cuando una persona responsable asuma la protección requerida. De todas maneras, en ningún caso, el tiempo de permanencia en dicho sitio podrá ser mayor al periodo máximo de 24 horas.

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5. De ninguna manera, las personas capturadas o privadas de la libertad mediante detención, prisión o arresto decretado por autoridad judicial, pueden ser trasladadas ni ubicadas con personas que reciben protección en los centros de protección y prevención o las comisarías de familia, destinadas para la protección de niños, niñas o adolescentes.

6. El tiempo de permanencia en los centros especiales de protección y prevención será, como máximo, hasta de veinticuatro (24) horas; el periodo de permanencia en centros de salud, clínicas médicas u hospitales será el razonablemente necesario para el logro de su recuperación y cuidado de su salud física; el lapso de permanencia en el ICBF de las personas con discapacidad mental absoluta o relativa, a este trasladadas, será el prudencial para que se proceda a tomar las medidas administrativas de restablecimiento de derechos o interponer las acciones judiciales pertinentes.

7. Cesará la medida de protección o prevención cuando se aprecie evidencia razonable sobre ausencia o disminución real y efectiva del riesgo de agresión de la persona que se halle en grave estado de excitación o alteración, o el cese o la superación del estado de indefensión o debilidad manifiesta, o que un pariente o allegado responsable asuma la protección requerida. De ninguna manera se podrá sobrepasar el término máximo de 24 horas.

8. Se denominan centros especiales de protección y prevención los lugares especialmente diseñados y destinados para tal fin por la administración municipal, a donde los miembros uniformados de la Policía Nacional pueden trasladar y ubicar las personas mayores de edad en estado de indefensión o debilidad manifiesta, cuya vida, integridad personal y libertad y formación sexuales se hallen en inminente riesgo o peligro, o para la prevención de inminentes conductas punibles por parte de personas que, hallándose en grave estado de excitación o alteración, puedan causar daño a otro u otros, en su vida, integridad personal, libertad y formación sexuales o en sus bienes.

Todos los municipios contarán, al menos, con un centro especial de protección y prevención, según la densidad de la población y las necesidades del servicio, para las personas cuya vida e integridad esté en riesgo o peligro. Estos centros funcionarán, en forma ininterrumpida, las 24 horas, todos los días. Su creación, adecuación, organización y dotación corresponde a los alcaldes y concejos municipales.

9. En el diseño de los centros de protección y prevención se hará especial énfasis, como mínimo, en la provisión de: sala de recepción para las personas

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Criterios para implementar la medida de protección y prevención 177

por proteger; lugar adecuado para el registro personal, en el que se puedan observar las mejores condiciones para preservar la intimidad y la dignidad de la persona protegida a registrar, sin desmedro de la propia seguridad del protegido, de terceros y de las instalaciones del centro; alacenas, estantes o gavetas para ubicar las pertenencias de las personas por proteger; aposentos o habitáculos suficientes y dignos para el personal directivo, asesores y para el representante del Ministerio Público; recintos, habitáculos o espacios suficientes y dignos para ubicar, en forma independiente, a mujeres, varones y miembros de la comunidad LGBTI; instalaciones sanitarias (lavamanos, orinales y sanitarios) adecuadas y suficientes, según las necesidades por cubrir y la expectativa de género, de acuerdo con la densidad de la población y con el promedio de personas que, en el último año, hayan requerido la acción de protección por parte del Estado; medios de comunicación idóneos y suficientes para facilitarles a las personas protegidas comunicarse con un pariente o allegado para informarle el motivo y sitio de protección.

10. Durante el traslado a los centros especiales de protección y prevención, a las dependencias de las comisarías de familia, a los centros de salud o al ICBF, la protección de las personas en su vida, su integridad personal, su libertad y su formación sexuales y en sus bienes, estará a cargo de los miembros uniformados de la Policía Nacional.

11. Los miembros de la Policía Nacional o los directores o comisarios de familia en los centros especiales de protección y prevención o en los destinados para los niños, niñas y adolescentes, permitirán y facilitarán a la persona protegida, durante su traslado, comunicarse con sus parientes o con un allegado responsable o con quien pueda asumir el cuidado, protección o asistencia, para informarle el motivo de la medida y sitio de ubicación o a donde será traslado. Si la persona no tiene los medios propios para comunicarse, la autoridad se los facilitará. Si se niega a informar a otra persona o no es factible hacerlo, se dejará constancia escrita en el informe que se hará llegar, de inmediato, al representante del Ministerio Público.

12. Con el fin de evitar hechos de promiscuidad sexual, irrespetos o atentados contra la dignidad humana en los centros de protección y prevención o en las dependencias de las comisarías de familia destinadas a la protección de los niños, niñas y adolescentes, los varones deben ubicarse separadamente de las mujeres; igualmente, los miembros de la comunidad LGBTI deben ubicarse en lugares diferentes a los destinados para los varones o las mujeres.

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Además, dentro de la comunidad LGBTI, las personas con órganos genitales femeninos deben estar separadas de aquellas que tienen órganos genitales masculinos.

13. La vigilancia, la supervisión y el control de las actuaciones públicas relacionadas con la aplicación de la medida de protección y prevención, tanto en los centros de protección y prevención como en las comisarías de familia, será ejercida por el Ministerio Público, de forma tal que se les asegure a las personas objeto de protección las mejores condiciones de comodidad, respeto, consideración, salubridad y dignidad.

En los distritos y municipios capitales de departamento y en los clasificados en las categorías tercera, segunda, primera y especial, se dispondrá de un delegado del Ministerio Público que, en forma exclusiva y permanente, ejerza la vigilancia, la supervisión y el control tanto en los centros de protección y prevención como en las comisarías de familia que apliquen la medida aludida a menores de edad.

14. Los egresados de las universidades, instituciones de educación superior y de educación técnica, en profesiones relacionadas con trabajo o asistencia social, tales como enfermeros, trabajadores sociales, psicólogos sociales, sociólogos o profesiones afines, y los estudiantes de secundaria que, conforme a la ley, deban prestar el servicio social obligatorio o cumplir con el requisito de la pasantía, podrán hacerlo en los centros especiales de protección y prevención general o en los destinados para la protección de los niños, las niñas o los adolescentes, bajo las orientaciones de su respectivo director o comisario.

Referencias Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera (2010, abril

28). Radicación: 47001-23-31-000-1994-03808-01(18072). Bogotá: C. P. Myriam Guerrero de Escobar.

Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Sub-sección B. (2012, junio 14). Radicación 05001-23-25-000-1995-01209-01(21884). Bogotá: C. P. Stella Conto Díaz del Castillo.

Contaduría General de la Nación (2011, noviembre 28). Resolución 382.

Corte Constitucional (1998, mayo 13). Sentencia C-199. Bogotá: M. P. Hernando Herrera Vergara.

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Criterios para implementar la medida de protección y prevención 179

Corte Constitucional (2001, noviembre 13). Sentencia SU-1184. Bogotá: M. P. Eduardo Montealegre Lynett.

Corte Constitucional (2006a, septiembre 20). Sentencia C-789. Bogotá: M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

Corte Constitucional (2006b, octubre 4). Sentencia C-819. Bogotá: M. P. Jaime Córdoba Triviño.

Corte Constitucional (2007, septiembre 11). Sentencia C-720. Bogotá: M. P. (e) Catalina Botero Marino.

Corte Constitucional (2008, diciembre 3). Sentencia C-1184. Bogotá: M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

Corte Constitucional (2011, noviembre 22). Sentencia C-879. Bogotá: M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Congreso de la República de Colombia (1993). Ley 62. Por la cual se expiden normas sobre la Policía Naiconal, se crea un establecimiento público de seguiridad Social y Bienestar para la Policía Nacional, Diario Oficial 40.987, agosto 12.

Diario Oficial 41.377 (1994, junio 2). Ley 136.

Presidencia de la República de Colombia (1970). Decreto 1355, por el cual se dictan normas sobre policía. Diario Oficial 33.

Proyecto de Ley, por el cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia.

República de Colombia (1991). Constitución Política.

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El principio de asistencia humanitaria 1y la mujer desplazada en Colombia* Myriam Constanza Caicedo Enríquez**

2

Recibido: 20 de abril de 2013 • Revisado: 6 de mayo de 2013 • Aprobado: 20 de mayo de 2013.

Resumen El presente artículo describe los lineamientos de la comunidad internacional respecto al desplazamiento interno y el principio de asistencia humanitaria. Además, consolida la posición de la Corte Constitucional, a partir de sus pronunciamientos, particularmente de la Sentencia T-025 de 2004 y el Auto 092 de 2008, con énfasis en la atención y protección a la mujer desplazada, y se resalta su aporte para el diseño de la política estatal del desplazado.

Palabras clave: desplazamiento forzado, mujeres desplazadas, asistencia humanitaria, principios rectores, comunidad internacional, Corte Constitucional.

The principle of humanitarian aid and displaced women in Colombia Abstract This article describes the guidelines of the international community with regards to internal displacement and humanitarian aid principle. Also, it consolidates the position of the Constitutional Court, based on its decisions, especially Ruling T-025 of 2004 and Order 092 of 2008, with emphasis on the care and protection *

Artículo de investigación.

Abogada por la Universidad Santo Tomás y docente Programa de Derecho. Universidad Mariana, Pasto. Correo electrónico: myriam85@hotmail.com **

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 38, enero-junio de 2013, pp. 181-204

182 Myriam Constanza Caicedo Enríquez

of displaced women, and it highlights their contribution to the design of state policy for the displaced.

Keywords: forced displacement, displaced women, humanitarian aid, guiding principles, international community, Constitutional Court.

O princípio de assistência humanitária e a mulher deslocada na Colômbia Resumo Este artigo descreve as diretrizes da comunidade internacional respeito do deslocamento interno e o princípio de assistência humanitário. Além disso, consolida a posição do Tribunal Constitucional, a partir de suas declarações, especialmente da Sentença T-025 de 2004 e o Auto 092 de 2008, com ênfase no cuidado e proteção das mulheres deslocadas e destaca-se sua contribuição para a concepção de política estatal do deslocado.

Palavras chave: deslocamento forçado, mulheres deslocadas, assistência humanitária, princípios regentes, comunidade internacional, Tribunal Constitucional.

Introducción La población desplazada en Colombia constituye un fenómeno social muy sensible ante la comunidad internacional, ocasionado por el conflicto interno que lo ha llevado a una violencia política en los últimos cincuenta años, catastrófica en términos de pérdida de vidas, aparición de nuevas formas de violencia, recrudecimiento del conflicto armando, deterioro de la cultura democrática, altos niveles de corrupción y menoscabo de los derechos humanos. En este sentido, Colombia padece una crisis de grandes proporciones en lo social, lo político y lo económico.

El presente artículo muestra el papel del Estado colombiano frente a los principios rectores de la asistencia humanitaria a la población desplazada, particularmente a la mujer víctima de este flagelo. La mujer, por su condición de género y el

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El principio de asistencia humanitaria y la mujer desplazada en Colombia 183

predominio de una cultura patriarcal en la sociedad colombiana, está más expuesta a padecer los avatares de dicho fenómeno.

Tradicionalmente, la mujer cumple varios roles: madre, hija y hermana; en la mayoría de los casos debe responsabilizarse por sus hijos, hermanos y padres, situación que la hace vulnerable frente a la sociedad. Por ello, la necesidad de comprender desde la academia cómo afronta el Estado, haciendo uso de la normativa sobre los derechos humanos, el importante deber de brindarle la asistencia humanitaria que la comunidad internacional recomienda.

Así pues, el artículo sintetiza los parámetros de la comunidad internacional enfocados a la asistencia humanitaria y el desplazamiento forzado de la mujer, y muestra la importancia de la Corte Constitucional que, a través de sus pronunciamientos, ha constituido la orientación para las políticas estales frente a la problemática.

Para el logro del objetivo, se desarrollan cuatro partes: en la primera, Consideraciones iniciales, se describen los antecedentes de los principios rectores del desplazamiento y el marco jurídico internacional, donde se señala la vinculación de los tratados internacionales al marco jurídico nacional; en la segunda, Sistematización del derecho internacional humanitario y de los principios rectores del desplazamiento, se ilustra la incorporación de los principios en el derecho interno, destacando la acción activa de la Corte Constitucional, en sus decisiones trascendentales del Auto 092 de 2008 y la Sentencia T-025 de 2004; en la tercera parte, Reflexiones de diferentes actores frente a la política pública de desplazamiento, se complementa con visiones tanto internacionales como nacionales y académicas sobre la política pública del desplazamiento, se resalta como común denominador la baja acción estatal, y, por último, en Influencia de la Corte Constitucional, se destaca el accionar del Estado a partir del evidente, oportuno y acertado papel de la Corte Constitucional.

Finalmente, se presentan historias de vida y conclusiones en las que se aprecia la fuerza del fenómeno del desplazamiento y su efecto en las personas, y se invita a continuar ampliando la investigación en tópicos como la aplicación de la política de desplazamiento.

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Consideraciones iniciales Los principios de protección a los desplazados Los principios de protección a los desplazados son expresión de la comunidad internacional para contribuir al establecimiento de una base jurídica que vele por las personas no involucradas en conflictos internos. En ese orden de ideas, este trabajo inicia presentando una visión de la consolidación de dichos principios, articulados con el marco jurídico internacional y finalmente su incorporación en Colombia.

El representante del Secretario General de las Naciones Unidas (ONU) desarrolló el plan de acción propuesto en el estudio comprensivo denominado Compilation and Analysis of Legal Norms (1995), en el que se reúnen un trabajo de un jurista austriaco y otro de un estadounidense; a partir de ellos, definió las necesidades de los desplazados internos y realizó la revisión de las normas de derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho de los refugiados, aplicables en situaciones de disturbios interiores, conflicto armado no internacional y conflicto internacional. Con este marco, el documento estableció la existencia de normas dentro del derecho internacional que protegen a los desplazados durante el desplazamiento y en situaciones de reubicación y retorno.

Además, en la segunda parte de la Compilación y análisis de normas (1995) se abordó el problema de protección frente al desplazamiento y el derecho a no ser desplazado. Los dos documentos en conjunto fueron la base para un tercero, en el que se publicaron los Principios rectores sobre desplazamiento interno (Report Addendum. Guidins Principles) que, actualmente, constituyen el eje central del derecho internacional en materia de desplazados (Vidal López, 2007).

Dichos principios fueron presentados a la Comisión Internacional de Derechos Humanos (CIDH) en 1998, y fue hasta el 2005 cuando los Estados los reconocen como un “marco internacional de importancia para proteger a las personas desplazadas dentro de sus países” (Vidal López, 2007). Esos mismos principios reafirman y reflejan la normativa internacional vigente en materia de derechos humanos y derecho humanitario relacionada con los desplazados internos. Su objeto es servir de norma internacional para orientar a los gobiernos y demás actores en el suministro de asistencia y protección a la población desplazada, identificando sus derechos y garantías durante toda la etapa de desplazamiento (Instituto Brookings, 1999).

Asimismo, en la teoría del derecho internacional, los Estados se obligan, mediante tratados internacionales, costumbres, principios generales de derecho,

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jurisprudencia y doctrina (estas dos últimas como fuentes auxiliares), a la protección de la población en situación de desplazamiento. Sin embargo, cuando el tema que lo ocupa se relaciona con la dignidad humana, su responsabilidad aumenta y se hace un llamado a normas imperativas. Es así como los Estados deben proteger la dignidad como un hecho de obligatorio cumplimiento.

Además, los gobiernos prohíben la intervención en situaciones de conflicto dentro de la jurisdicción de cualquier Estado, procurando protección y asistencia humanitaria a todos los ciudadanos, incluyendo, en especial, a personas desplazadas internamente; esto constituye un deber y una responsabilidad primordial del Estado. La Asamblea General de Naciones Unidas, en algunas situaciones, ha reafirmado lo siguiente: “La soberanía de Estados afectados y su labor principal está en la iniciación, organización, coordinación e implementación de la asistencia humanitaria dentro de sus respectivos territorios” (ONU, 1990 ).

Es de resaltar que la asistencia humanitaria hace referencia “a una amplia variedad de actividades internacionales, incluida la ayuda a las víctimas de conflictos y de intervenciones armadas para reinstaurar la democracia”, que se basa en principios como la humanidad, la imparcialidad, la neutralidad y la independencia (Acnur, 2010 ).

De igual manera, instrumentos como la Convención Americana de Derechos Humanos (1969) hace referencia a derechos como: a la vida, al debido proceso y movilidad, entre otros, permitiendo así al Sistema Interamericano de Derechos Humanos conocer las violaciones de los derechos de los desplazados y la asistencia humanitaria brindada en el país. Es importante tener en cuenta que Colombia ratificó y se adhirió a este tratado el 28 de mayo de 1973, siendo entonces vinculante.

Marco jurídico de la comunidad internacional frente al desplazamiento forzado interno y su incorporación en Colombia Respecto al marco jurídico internacional, hay que destacar que se constituye en actos jurídicos que tienen en cuenta los principios rectores de desplazamiento, y se componen por parámetros tendientes a proteger los derechos humanos de una población en situación de vulnerabilidad, que deben asumir e implementar los órganos estatales.

Varios tratados internacionales prohíben y hasta entienden el desplazamiento forzado como un crimen internacional. Dentro de estos tratados se encuentran:

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el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de la Organización de Naciones Unidas (ONU), aprobado mediante depósito del instrumento de ratificación el 29 de octubre de 1969, entró en vigencia en Colombia el 23 de marzo de 1976; el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que Colombia aprobó por Ley 74 de 1968 y lo ratificó, al igual que el Protocolo Facultativo, el 29 de octubre de 1969; el Estatuto de Roma aprobado el 10 de diciembre de 1998 y ratificado el 5 de agosto de 2002; además, la Convención de Belem do Para que se firmó en 1994 y se aprobó mediante Ley 248 de 1995, fecha en que comenzó a regir; en ese mismo orden, los convenios de Ginebra.

Para el caso del desplazamiento forzado interno, en orden para dar cumplimiento a las obligaciones básicas, la Comisión Interamericana, la Organización Africana, la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa y la Organización del Commonwealth, recomiendan la utilización de lo manifestado en la Resolución A/RES/64/162 de 17 de marzo de 2010 y los “Principios rectores del Desplazamiento Interno o Principios Deng” (Naciones Unidas, 1998; 2010); así, los tratados de derechos humanos que conforman el marco jurídico comportan para el Estado tres obligaciones básicas: 1. Respetar los derechos reconocidos en dichos tratados. 2. Garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos protegidos a las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. 3. Adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos protegidos (Martín, Rodríguez y Guevara, 2004).

La jurisprudencia internacional ha sostenido que las obligaciones de respetar los derechos humanos y de garantizar su goce y pleno ejercicio constituyen el fundamento genérico de la protección de los derechos humanos. “Los principios consagran elementos esenciales para el enfrentamiento del problema del desplazamiento, sintetizan la doctrina internacional tomada en materia de derechos de la población desplazada y contiene una construcción política integral con enfoque de derechos” (Uprimny y Saffon, 2006).

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Sistematización del derecho internacional humanitario y los principios rectores del desplazamiento Incorporación de los principios en el derecho interno de Colombia El artículo 93 de la Constitución Política de Colombia de 1991, en cuanto a la incorporación de los principios mencionados, prescribe que: “prevalecerán en el ordenamiento interno de los tratados aceptados por Colombia sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario”. A su vez, el artículo 94 establece: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”, lo que hace referencia, directamente, a la aceptación para Colombia del Ius Cogens o Normas de imperativo cumplimiento.

Las otras normas que tienen un tratamiento especial son las del derecho internacional humanitario (DIH), en virtud del artículo 214-2 de la Carta, que prescribe: “En todo caso se respetarán las normas del derecho internacional”. Al respecto, la Corte Constitucional, según Sentencia C-156 de 1999, ha interpretado que el DIH es aplicable en Colombia en cualquier tiempo, sin que sea relevante si se ha declarado un estado de conmoción interior o hay un estado de normalidad.

En virtud de la misma norma, hay incorporación automática de la totalidad del DIH al ordenamiento interno colombiano. “La Corte le atribuye el carácter de ius cogens” (Vidal López, 2007).

Por su parte, los principios rectores se han incorporado a través de una línea jurisprudencial que viene desde el año 2000. Entre las sentencias que otorgan el carácter de integrantes del bloque de constitucionalidad están: SU-1150 de 2000, T-1635 de 2000, T-327 de 2001, T-098 de 2002, T-268 de 2003, T-419 de 2003, T-602 de 2003 y T-025 de 2004. En estas se incorporaron los principios como una herramienta interpretativa y algunas de sus normas se vincularon de forma directa en el bloque de constitucionalidad (Piedad y Daniel, 2008).

Puesta en marcha de la obligación para Colombia ¿Cuál es el objetivo de los principios? Para responder a este interrogante, la Corte Constitucional, en Sentencia T-025 de 2004, dice:

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Buscan atender las necesidades particulares de las personas en situación de despla-

zamiento, identificando los derechos y garantías que son relevantes tanto para la prevención del fenómeno, como la protección de quienes lo sufren, tanto durante el desplazamiento como al momento de reintegrarse o restablecerse en otro entorno.

El desarrollo que traen los principios conlleva, según la misma sentencia, una definición de los desplazados internos como: “aquellas personas o grupos de personas que han sido forzadas u obligadas a huir o abandonar sus hogares o sus sitios de residencia habitual sin cruzar una frontera internacional”.

En el 2004, la Corte Constitucional acumuló 108 acciones de tutela interpuestas por 1150 núcleos familiares pertenecientes a la población desplazada, con un promedio de cuatro personas por núcleo, y compuestas principalmente por mujeres cabezas de familia, personas de la tercera edad, niñas y niños, además de algunas personas indígenas (Mujer, 2008).

La Corte evidenció la grave situación de vulnerabilidad de las personas desplazadas y solicitó a las instituciones gubernamentales que presentaran su diagnóstico sobre el estado de esta población y cuál era la respuesta del Estado colombiano.

Hizo, además, consultas con otras entidades para informarse sobre esta situación, concluyendo que no solo las personas que presentaron la acción de tutela debían ser susceptibles de protección, sino todas aquellas que se encuentren en la misma situación fáctica.

Teniendo en cuenta esto, las mujeres encontraron que la tutela respondía a la petición de muchas de ellas, preocupadas por sus familias y su propia integridad, facilitando el proceso de fortalecimiento organizativo que les brindó una herramienta para discutir sus problemáticas en el marco constitucional. Se vio, además, en el 2006, la necesidad de adoptar una política pública más eficaz con enfoque diferencial en cuanto a edad y género.

Por otra parte, a partir del análisis de la información recibida por las organizaciones de mujeres, las organizaciones sociales, las entidades del Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada, el estudio de casos presentados ante la Corporación y el informe presentado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a propósito de la visita a Colombia en junio de 2005 de la Relatora sobre los Derechos de las Mujeres, relacionada en el documento: Las mujeres frente a la violencia y la discriminación derivadas del conflicto armado en Colombia, la Corte reconoce el impacto desproporcionado, en términos cuantitativos

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y cualitativos, del conflicto armado interno y del desplazamiento forzado sobre las mujeres colombianas (Mujer, 2008).

Si bien la Corte es consecuente con la problemática del desplazamiento y de su impacto en la población vulnerable, también en ese sentido contribuyen los aportes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por el grave impacto que el conflicto armado en Colombia ha generado; al respecto dice: La población civil no combatiente ha sido severamente afectada por el conflicto, sobre todo los grupos que están expuestos a mayor riesgo, como las mujeres, los niños y niñas, los pueblos indígenas, y las comunidades afrocolombianas, así como los líderes sociales y organizaciones que asumen la defensa de sus derechos.

Es evidente que la Corte asume el informe de la CIDH para sustentar su posición jurídica y plantearle medidas de política pública al Estado, pues da un reconocimiento a más de la mitad de la población afectada por el desplazamiento en Colombia, que representan las mujeres como las víctimas con mayor desprotección.

Así, el papel de la Corte es llamar al Estado a que implemente medidas integrales y de manera especial para erradicar patrones socioculturales discriminatorios en razón de sexo, raza, etnia y clase social, y a tomar en cuenta estas diferencias en el desarrollo de políticas públicas.

Implicaciones del Auto 092 de 2008, Corte Constitucional En Colombia, la atención a la población desplazada tiene su principal soporte en los reclamos de las personas afectadas, en los requerimientos de la comunidad internacional y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Lo anterior converge en tres aspectos fundamentales tratados en la Sentencia T-025 de 2004 y en el Auto 092 de 2008; estos aspectos son: el reconocimiento de las mujeres como sujeto político, víctimas y sujetos de derechos; el reconocimiento de prácticas de violencia sistemática contra las mujeres en el marco del conflicto armado, y la validación de la importancia de la democracia y los mecanismos de control y división del poder.

El Auto 092 de 2008 señala que la respuesta estatal frente a estas situaciones ha sido insuficiente y que los elementos existentes de la política pública de atención al

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desplazamiento forzado dejan vacíos críticos que resultan en una situación de total desamparo de las mujeres desplazadas ante las autoridades obligadas a protegerlas.

Frente a lo anterior, se declara en el mismo Auto que las autoridades deben actuar a fin de prevenir el impacto desproporcionado del desplazamiento sobre las mujeres, y garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

Formulación de una política pública La Corte, con el Auto 092 de seguimiento, no solo diagnosticó la situación, sino que se centró en proponer una formulación de política pública a raíz de la situación de violación masiva de los derechos fundamentales de la población femenina desplazada. Lo más importante de este auto es que trata el elemento diferenciador de género y, por lo tanto, enumera las problemáticas que enfrentan las mujeres en condición de desplazamiento.

Hasta el momento de la expedición del auto no existían medidas, ni legales ni de política pública, que atendieran las necesidades específicas de las mujeres en condición de desplazamiento y, por ende, se violaron sus derechos de forma sistemática y masiva. En resumen, no existían acciones estatales encaminadas a la protección de sus derechos fundamentales.

Entonces, de acuerdo con el pronunciamiento de la Corte, hay que tener en cuenta esos factores de género que se deben diseñar, desarrollar y poner en funcionamiento los diferentes programas. En el Auto 092 se denota que, para ese momento, las medidas adoptadas por el gobierno no eran específicas –aprobación de normas, atención en comisarías de familia, centros de atención a víctimas, implementación de proyectos interinstitucionales–; incluso, se puede manifestar que la aplicabilidad de esas medidas se da para población en general. No se diferenciaba la atención a las mujeres en condición de desplazamiento.

El principio de asistencia humanitaria en Colombia En correspondencia con el Auto 092 está lo relacionado con la asistencia humanitaria; para esto se parte anotando que las obligaciones estatales no solo deben versar sobre las prescripciones nacionales y apegarse a la letra en cuanto a lo que las

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políticas públicas establezcan, sino que “deben ser armónicas con las prescripciones internacionales” (Resolución 1325 de Naciones Unidas, 2000)1.

Además, el principio rector de desplazamiento tercero (Resolución 1325 de Naciones Unidas, 2000) específicamente en su numeral 1, señala que: “Las autoridades nacionales tienen la obligación y la responsabilidad primarias de proporcionar protección y asistencia humanitaria a los desplazados internos que se encuentren en el ámbito de su jurisdicción”. Este principio, como se describió antes, incorporado a la legislación nacional, se desarrolla en la Sentencia T-025 de 2004, que manifiesta: “El derecho básico a recibir asistencia humanitaria para cubrir necesidades del mínimo vital, se extiende hasta el momento en el cual la circunstancia en cuestión sea superada”.

Esto es un avance para las mujeres, y, como se anotó antes, se aprecia, entonces, la consecuencia armónica de la posición de la Corte con respecto a la mujer desde el punto de vista objetivo. Tal tratamiento de la asistencia humanitaria se desprende de su naturaleza como cabeza de familia, pues, finalmente, es en la mujer que recae la atención de los hijos, de los niños y ancianos. Esta realidad es evidente en el país, donde a la mujer se le asignaron roles complementarios del hogar, constituyéndose esto como una característica cultural.

Reflexiones de diferentes actores frente a la política pública del desplazamiento Visiones sobre la política pública del desplazamiento en Colombia Los organismos internacionales y las organizaciones no gubernamentales se han constituido como el ojo crítico en materia de aplicación de la política pública de atención a la situación de desplazamiento; son ellos quienes proponen las recomendaciones que debe ejecutar el Estado, todas dentro del marco jurídico y normativo descrito. Entre estas organizaciones se encuentran: El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR). Este no siempre utiliza el mismo método de atención para las situaciones de desplazamiento; entre sus 1 Resolución 1325 de 2000 del Consejo de Seguridad de la ONU, que estipula dos puntos principales: 1. mecanismos institucionales eficaces y 2. las partes en un conflicto armado deben adoptar medidas especiales para proteger a las mujeres y a las niñas de la violencia por razón de género.

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procedimientos de trabajo se encuentran: 1. Persuasión: consiste en diálogos con las autoridades estatales en orden por lograr un convencimiento de negociación. 2.

Denuncia: método destinado a ejercer presión sobre la autoridad o apremiar para dejar que se continúe cometiendo la violación de un derecho. 3. Sustitución: cuando se actúa en lugar de la autoridad para poner fin a una violación o para ayudar a sus víctimas –apoyo indirecto o institucional–.

Sin perjuicio del método utilizado por los organismos internacionales y organizaciones no gubernamentales, los desplazamientos internos, según la comunidad internacional, se consideran como uno de los asuntos humanitarios pendientes que merecen una mayor atención, y el desarrollo de un ámbito de protección de las necesidades de seguridad, subsistencia y dignidad en las diferentes categorías de desplazados, como: mujeres, niños, adultos mayores e indígenas.

En tal sentido, la protección abarca todas las actividades tendientes a conseguir el pleno respeto de los derechos de las personas, de conformidad con la letra y el espíritu de la normativa pertinente, es decir, la protección brindada no se puede encontrar por fuera del marco jurídico previamente expuesto, toda vez que el desplazamiento es la “consecuencia de una violación deliberada o no de las normas jurídicas y responsabilidad de afrontarlos que recae sobre las autoridades nacionales” (CICR, 2009).

Organización de las Naciones Unidas (ONU). La primera recomendación para el gobierno frente a este fenómeno hecha por la ONU es el establecimiento de un mecanismo de coordinación dentro del gobierno central, que será el encargado de atender la política de atención a la población desplazada. Frente a esto, se habla de la creación de un comité permanente entre organismos, que se constituiría en una red superior sobre los desplazamientos internos que ayude a evaluar la calidad de las acciones humanitarias; tales organismos, a su vez, se encargarían de realizar recomendaciones a los diferentes entes que atienden a la población desplazada.

La segunda recomendación para el caso colombiano hace referencia a quienes se encuentran encargados de realizar las políticas públicas de atención en asistencia humanitaria, como órganos, principalmente, de carácter político; sin embargo, la ONU dijo que uno de los puntos débiles del sistema de atención es que no se percibe “una política estatal y una estrategia material integral que traduzca el plan normativo en programas concretos”.

Adicional a lo anterior, se encuentra una limitada asignación y ejecución de recursos; no existe la asunción de papeles preventivos por parte de los comités

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locales, así como tampoco existe un sistema de alertas tempranas con cobertura nacional. Dentro de las falencias que recalca el Alto Comisionado de la ONU, se resalta la falta de respuesta de la fuerza pública. Aunque estos aspectos no hacen parte integral de la política pública en materia de asistencia humanitaria, se encuentran estrechamente ligados a las obligaciones estatales de respetar y garantizar los derechos de las personas en situación de desplazamiento forzado.

Posiciones académicas. De acuerdo con el estudio realizado por el Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), titulado Desplazamiento y retorno, balance de una política, publicado en 2006, se plantean las siguientes recomendaciones referentes al tema de estudio: La asistencia humanitaria debe prolongarse por el tiempo que dure la situación de desplazamiento y siempre debe ser oportuna y completa (alimentación, kit doméstico, de aseo, de cocina, alojamiento), de acuerdo con las necesidades de cada familia o persona… La asistencia no debe descuidar el apoyo sicosocial, la asesoría jurídica, la documentación, los servicios de salud y educación y los esfuerzos por una inserción en el mercado nacional. Es necesario explorar alternativas que surtan de trabajo temporal a miembros de familias desplazadas. Estas recomendaciones deben implementarlas en su mayor parte los comités locales y departamentales de atención integral a la población desplazada (Piedad y Daniel, 2008).

El Registro como desafío de la política pública De acuerdo con diferentes organismos internacionales, una de las principales falencias es el registro. La polémica sobre las cifras del desplazamiento, desde la perspectiva metodológica, gira en torno a la relación entre dicha definición conceptual y la forma en que se aproxima mediante los instrumentos técnicos utilizados por los diferentes sistemas de seguimiento a la población desplazada.

La postura más radical asumida por el Gobierno nacional ha sido la de identificar su instrumento técnico, el Registro Único de Población Desplazada (RUPD), como un indicador directo y exacto de la definición conceptual, es decir, afirmar que la dimensión del desplazamiento forzado la ofrece exactamente el RUPD. Poco a poco, más que todo mediante los autos de la Corte Constitucional relacionados con el seguimiento de la política de atención a desplazados, se ha enfatizado la existencia de subregistros y de problemas de caracterización de la población desplazada. Esto

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genera que el presupuesto destinado a este fenómeno no corresponda a la dimensión real del problema (Rodríguez Garavito, 2010, p. 38; Corte Constitucional, 2009).

Ahora bien, además del problema primario mencionado, se encuentra que la caracterización no permite tener una información socioeconómica y demográfica suficiente. “La información del RUPD […] padece de un defecto de caracterización, pues los individuos registrados no han sido apropiadamente analizados” (Rodríguez Garavito, 2010 ).

Por su parte, la ONU ha mencionado que no existe un mecanismo que facilite el acceso a los programas, siendo, por ende, un obstáculo a la asistencia humanitaria para la población desplazada. Las causas identificadas para que el registro de la población desplazada sea débil han sido: la interpretación restrictiva de normas, la aplicación del principio de extemporaneidad (incompatible con los principios rectores de los desplazamientos internos) y existe una restricción de contextos, es decir, únicamente se consideran desplazados quienes lo son a causa del conflicto armado, pero personas que salen de sus tierras como consecuencia de la ejecución de megaproyectos y de acciones estatales como las fumigaciones no se encuentran, según el gobierno colombiano, dentro de la categoría de desplazado. Sumado a esto, la falta de conocimiento de la norma, tal como se puede observar en las historias anexas.

Los anteriores aspectos, además, se identifican como un no respeto por los derechos básicos, introduciendo así requisitos discriminatorios para el acceso a la asistencia humanitaria en la primera etapa del desplazamiento. Aunado a lo anterior, una vez la población tiene acceso a la asistencia humanitaria, se encuentra un desequilibrio entre la asistencia humanitaria de emergencia (AHE), de tres meses, y el periodo más extenso que necesiten los desplazados para ser autosuficientes”2.

Las recomendaciones respecto del problema del registro, dadas por la Organización de Naciones Unidas (2006), son: 1. Aplicación de enfoques diferenciales a varios grupos poblacionales tanto para el registro como para la prestación de la asistencia humanitaria de emergencia.

2 Frente a este punto, cabe aclarar que las falencias de la política pública en atención a la población desplazada, en especial en cuanto a la atención humanitaria de emergencia, ha sido tema de debate jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional, en donde se estableció que, contrario a como en un inicio lo estableció la Ley 387, la AHE no puede limitarse únicamente a un periodo de tres meses, toda vez que el nivel de vulnerabilidad de esta población (como las mujeres madres cabeza de hogar) merece especial atención y ayuda por parte de los entes gubernamentales, razón por la que la AHE es prorrogable de forma indefinida hasta tanto se verifique que la población se puede sostener de forma autosuficiente.

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2. Aplicación de una política integral en materia de género. 3. Protección de las mujeres con respecto a la violencia intrafamiliar, tráfico de personas y efectos derivados del conflicto. 4. Promoción de los proyectos de asistencia humanitaria de emergencia, alojamiento, apoyo financiero, sanidad, y asistencia psicológica durante la etapa de emergencia posterior al desplazamiento. 5. Cooperación entre el Estado y los entes gubernamentales encargados de brindar la asistencia humanitaria. 6.

Capacitación en derechos humanos y técnicas de fomento en la autosuficiencia. 7.

El Estado colombiano debe ejecutar los programas de asistencia humanitaria y de desarrollo en coordinación con entidades internacionales con experiencia en el tema, asegurando que se facilite el alojamiento adecuado, se cumpla con las reglas básicas en materia de salud e higiene y se respeten las unidades familiares. 8. Lograr una mayor coordinación entre las autoridades nacionales y locales. 9. Establecimiento de una mayor presencia internacional, especialmente sobre el terreno. 10. Agilizar y suprimir los requisitos del registro que resulten contrarios a las disposiciones del derecho internacional. 11. Atención específica a las necesidades particulares de las mujeres y los niños. 12. Se asegure el acceso a los programas estatales a través del registro, incluyendo la atención humanitaria de emergencia de conformidad con las normas internacionales, las internas y las constitucionales. 13. Continuar con el apoyo de la asistencia humanitaria por parte de las organizaciones no gubernamentales, en especial a las mujeres y los niños.

El método de trabajo del Departamento para la Prosperidad Social, antigua Acción Social, es: “apoyarse en organizaciones como la Cruz Roja para brindar la asistencia humanitaria en los desplazamientos masivos de cincuenta o más personas, asistencia humanitaria que resulta de calidad para los desplazados”. Sin embargo, los desplazamientos de menos de cincuenta personas son asistidos por otras organizaciones que delegan sus funciones a subcontratistas, quienes no tienen la infraestructura ni los recursos para atender el fenómeno, quedando estas asistencias, como ellos mencionan, en el papel. Es por ello que en estos desplazamientos no se puede descartar el buen recibimiento de la asistencia humanitaria de emergencia por los proyectos internacionales (Refugees International, 2007).

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Detección de las dificultades por parte de los órganos nacionales La Corte Constitucional, en Auto 011 del 2009, ha mencionado que las siguientes son las falencias de la política de atención a la población en situación de desplazamiento: a) No existe información oportuna y completa de sus derechos; b) el sistema de información no contiene la totalidad de ayudas; c) existe un subregistro; d) no hay registro de las ayudas provistas; e) no es sensible a las necesidades de los desplazados; y f) la política se encuentra formulada sobre presupuestos que no se corresponden con la verdadera dimensión del problema que se pretende atender.

Asimismo, frente a las anteriores falencias, la Corte identificó, en primer término, el derecho de habeas data que tienen las personas desplazadas, en lo que denominó en habeas data aditivo, lo que consistiría en el “derecho de inclusión de los datos personales del sujeto interesado en el banco de datos de los programas” (Corte Constitucional, año ). Por lo tanto, dentro de esta órbita los derechos de la población desplazada serían: a) el derecho a figurar con su identidad clara en el Registro Único de Población Desplazada y otros sistemas. Para la Corte, la recomendación sería llenar los vacíos y actualizar los sistemas; b) el sistema de registro completo permite una efectiva protección en cualquier política pública, y c) generaría una responsabilidad por la discrepancia entre las bases de datos.

Por lo pronto, las recomendaciones concretas, a efectos de superar las falencias identificadas, son: a) frente al problema del subregistro: establecimiento de un cronograma para registrar a la población desplazada antes del 2000, y el registro de los niños que nazcan posteriormente al registro del desplazamiento; b) frente a la discrepancia entre las bases de datos que registran a la población desplazada: debe existir una comunicación de la información del Registro Único de la Población Desplazada y las entidades prestadoras del servicio; c) se debe crear un sistema armónico que promueva resultados relevantes para el goce de los derechos, lo que se constituye, a su vez, en dar información útil y suficiente.

Finalmente, se puede afirmar que la política pública de atención a la población desplazada es deficiente; sin embargo, CODHES ha dicho que el componente más exitoso de la política es la asistencia humanitaria, en porcentajes equivalentes al 35% y al 40%, aspecto que no resulta de alivio para la garantía del acceso a la atención humanitaria, toda vez que el momento de mayor vulnerabilidad es luego del desplazamiento, y el porcentaje presentado demuestra que aún así existe deficiencia en la atención humanitaria.

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Por lo anterior, el profesor Uprimny recomienda: “La comunidad internacional debe ser un ojo crítico en la insistencia de protección de todas las etapas, verificando la atención de la población desplazada” (Uprimny y Saffon, 2006).

Con respecto a la comunidad internacional y el control que ella ejerce dentro del proceso de atención a la población desplazada, resulta necesaria en orden a mejorar la política pública. Asimismo, la colaboración que suministra es clave frente a la prestación de la asistencia humanitaria, lo que no significa un desentendimiento por parte del Estado de sus obligaciones internacionales, sino que se debe generar y mejorar la simbiosis que existe entre el Estado y los organismos de la comunidad internacional que actualmente intervienen y presentan sus opiniones.

Acciones estatales Es importante recordar que las mujeres, como grupo de población desplazada, son las más afectadas, principalmente, por el tema de inequidad que existe entre hombres y mujeres; ellas sufren un impacto altamente negativo a causa del desplazamiento forzado. Para contrarrestar las discriminaciones a las que se enfrentan, se requiere del diseño, evaluación y ejecución de políticas públicas, para que los planes y programas beneficien de forma equitativa a las mujeres y a los hombres. “El derecho de las personas desplazadas internamente de solicitar y recibir protección y asistencia humanitaria de autoridades nacionales es la labor principal del Estado” (Oficina de Coordinación de Asuntos Humanitarios de las Naciones Unidas, s. f. ).

En este sentido, en Colombia las acciones estatales que buscan favorecer la situación de la población en desplazamiento se configuraron con la Ley 387 de 1997, la cual, a largo plazo, no resultó ser suficiente para atender la situación de esta población, por lo que la Corte Constitucional, a raíz de las constantes violaciones a los derechos y acciones judiciales encaminadas a buscar la protección y garantía de dichos derechos, adoptó una posición de excepcionalidad, en orden a proteger esos derechos afectados, y entre ellos los de las mujeres en particular.

Por consiguiente, es a partir de la Sentencia T-025 de 2004 que se produce un fenómeno, considerado híbrido por la doctrina en cuanto al diseño de las políticas públicas, en especial la encaminada a la atención de la población en condición de desplazamiento, y los pronunciamientos y diseños judiciales de estas políticas realizadas por la Corte, resulta una combinación entre lo jurídico y lo económico.

Al respecto se ha dicho:

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El impacto del caso T-025 sobre las políticas públicas sobre el desplazamiento […], su incidencia en la situación de la población desplazada. En cuanto al pri-

mero de estos impactos, que llamamos el “efecto de políticas públicas”, uno de los aspectos más significativos del fallo y los autos es que su aparato conceptual y su

lenguaje son un híbrido entre: 1) las herramientas jurídicas del derecho constitucional y el derecho de los derechos humanos, y 2) las herramientas de la economía y las políticas públicas.

De las primeras proviene la lógica legal y prescriptiva que lleva a la Corte a con-

cluir la existencia de una violación masiva de derechos y declarar el estado de cosas

inconstitucional. De las segundas viene la lógica organizacional y los instrumentos

de análisis y medición de políticas con los que la Corte diagnostica las fallas estructurales de la administración pública e impulsa el diseño, la ejecución y la evaluación

de nuevas políticas, que incluye un largo y sofisticado proceso de construcción de indicadores de avance o retroceso en la garantía de los derechos de los desplazados (Rodríguez, 2010).

La anterior es la lógica utilizada en el momento de evaluar las políticas que desarrolla el Estado para garantizar y proteger los derechos de la población desplazada, lógica consignada en la sentencia creadora de la línea jurisprudencial sobre desplazamiento forzado.

Influencia de la Corte Constitucional El papel activo de la Corte Constitucional La Corte Constitucional está asumiendo una función humanitaria frente a las diferentes situaciones de vulnerabilidad de la población desplazada; de manera concreta, incide en las políticas sociales, llenando un vacío del Estado que, por consideraciones económicas, no atendía; esto explica por qué a la Corte le corresponde involucrarse en los aspectos económicos como soporte de sus decisiones. De estas, además, se desprenden los elementos para las políticas públicas, destacando que pone de relieve el papel del desplazado como agente y, de manera especial, la mujer.

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Componentes fundamentales de las políticas públicas La Corte, mediante el ejercicio de su papel formulador y a través de los diferentes autos de seguimiento, ha puesto en conocimiento cuáles deben ser los elementos de una política pública orientada a la atención de la población desplazada; dichos elementos fueron puestos en conocimiento, no solamente en el auto 092 de 2008, sino en todos aquellos que hacen referencia a un punto de vista de género y especificidad.

En el Auto 251 de 2008, la Corte anota, de forma concreta, cuáles son los elementos que una política pública debe tener, partiendo de la especificidad y la divisibilidad, especialmente para mujeres, niños y ancianos.

Política pública de atención humanitaria La política pública, según Bejarano Cepeda (2010), se divide en tres partes: 1. Situación inicial y las órdenes dictadas por la Corte.

Teniendo como base la Sentencia T-025 de 2004, se determinó que el derecho a la subsistencia mínima consiste en que las autoridades competentes deben proveer: alimentos esenciales y agua potable, alojamiento y vivienda básicos, vestidos apropiados y servicios médicos y sanitarios esenciales.

De acuerdo con lo estipulado, la atención humanitaria de emergencia se otorga durante tres meses, tiempo que no es razonable para planificar a corto plazo y acceder a las posibilidades razonables de subsistencia, y puede ser extendida hasta que la situación de urgencia haya pasado y el desplazado logre una estabilidad para conseguir su propia subsistencia.

Ahora, ¿quiénes son los titulares de recibir la atención humanitaria de emergencia? La política está orientada hacia dos tipos de desplazados: quienes estén en situación de urgencia extraordinaria y quienes no estén en condiciones de asumir su autosostenimiento –mujeres cabeza de familia, niños sin acudientes, adultos mayores–.

2. Diseño de la política e idoneidad frente a criterios de racionalidad.

De acuerdo con la política diseñada por el Estado, la atención humanitaria “está orientada a garantizar la subsistencia mínima de la población en situación de desplazamiento, en tres momentos: urgencia, emergencia y transición” (DNP), cada uno de ellos con características especiales y otorgamiento de acuerdo con los criterios de vulnerabilidad.

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3. Herramientas de instrumentalización de la política de asistencia humanitaria.

Se debe, no solo garantizar las respuestas a las peticiones realizadas por parte de la población desplazada, sino que también se debe dar atención prioritaria a los grupos de especial protección constitucional, lo cual se configuraría como parte de la garantía de la subsistencia mínima.

Conclusiones La comunidad internacional, principalmente el Consejo de Seguridad, Económico y Social, Asamblea General y la Coordinación de Asuntos Humanitarios de la ONU y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), ha indicado lineamientos teóricos y jurídicos que son expresión de su misión para facilitarles a los Estados parámetros que garanticen la protección de los derechos humanos, a la población civil vulnerable en situación de conflictos internos.

Los pronunciamientos teóricos y jurídicos corresponden a los principios rectores que versan sobre la protección a la población desplazada, sus derechos fundamentales y medidas de prevención, que son de responsabilidad de los Estados.

En Colombia, el desplazamiento viola los derechos humanos de manera sistemática a ciertos grupos de personas, entre estos las mujeres, que se encuentran en situación más vulnerable frente a la violencia y la discriminación.

La Corte Constitucional, ante la situación del conflicto interno colombiano, el fenómeno del desplazamiento y la presión de las personas afectadas como las mujeres mediante la acción de tutela, se ve ante la necesidad objetiva de cumplir su misión de guarda suprema de los derechos fundamentales y de la Constitución Política; en consecuencia, se pronuncia de manera activa y oportuna frente al papel que el Estado colombiano debe asumir, particularmente con la Sentencia T-025 de 2004, el Auto 092 de 2008 y demás autos de seguimiento, donde, cabe resaltar, que acoge las orientaciones internacionales.

Los pronunciamientos de la comunidad internacional y la Corte Constitucional han construido un marco teórico y jurídico que le facilita al Estado el diseño de una política de atención a las víctimas del fenómeno y, además, debido a la condición de la mujer, se evidencia su proteccón especial.

Dentro de la sistematización normativa y jurídica, se ve la necesidad de que el principio de asistencia humanitaria se entienda como un escenario de

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complementariedad a una política de restablecimiento de derecho y de estabilización socioeconómica.

Teniendo en cuenta la complejidad del tema y que en Colombia es tan importante para la convivencia, se requiere ampliar la investigación al campo de la ejecución de las políticas y programas que el Estado ejecuta.

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Legalidad y prescripción frente a la investigación 1 de crímenes de lesa humanidad en Colombia* 2

Alfonso Daza González**

Recibido: 20 de marzo de 2013 • Revisado: 20 de abril de 2013 • Aprobado: 6 de mayo de 2013

Resumen Se analiza en este artículo la tensión que existe entre el principio de legalidad y la prescripción de la acción penal en Colombia, y el deber de investigar y juzgar los delitos de lesa humanidad que impone el derecho internacional.

Palabras clave: legalidad, prescripción, investigación criminal, enjuiciamiento, crímenes de lesa humanidad.

Legality and statute of limitation with regards to the investigation of crimes against humanity in Colombia Abstract This article analyzes the tension existing between the principle of legality and the statute of limitation of the criminal action in Colombia, and the duty to investigate and prosecute crimes against humanity under international law. * Artículo de reflexión producto del proyecto de investigación que, como tesina para optar al título de doctor en Derecho, el autor defendió en la Universidad Alfonso X El Sabio (Madrid, España) el 17 de septiembre de 2010; fue aprobado y al autor se le otorgó el Diploma de Estudios Avanzados.

** Abogado, especialista y magíster en Derecho Penal y Criminología por la Universidad Libre.

Máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica por la Universidad de Alcalá, España. Doctor en Derecho por la Universidad Externado de Colombia. Candidato a un segundo doctorado en Derecho por la Universidad Alfonso X El Sabio (Madrid, España). Docente investigador de la Facultad de Derecho del grupo Derecho Penal, Derechos Humanos y Derecho Disciplinario de la Universidad Libre. Correo electrónico: alfonso.daza@unilibre.edu.co, adazaabogado@hotmail.com

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Keywords: legality, statute of limitation, criminal investigation, prosecution, crimes against humanity.

Legalidade e prescrição perante a investigação de crimes de lesa humanidade na Colômbia Resumo Analisa-se neste artigo a tensão existente entre o princípio da legalidade e a prescrição da ação penal na Colômbia, e o dever de pesquisar e julgar os crimes de lesa humanidade que impõe o direito internacional.

Palavras chave: legalidade, prescrição, investigação criminal, julgamento, crimes de lesa humanidade.

Introducción En toda investigación, en la medida en que se avanza en la recolección de información, en el agotamiento del estado del arte y en el análisis teórico del problema para tratar, se delimita y perfila el problema de estudio hasta que alcanza una dimensión adecuada a los propósitos del investigador.

En este caso, el título inicial de la investigación era “El deber de investigar y de juzgar los delitos de genocidio, lesa humanidad y los crímenes de guerra, frente al principio de irretroactividad de la ley penal y la prescripción de la acción penal en Colombia”. En este planteamiento inicial se esperaba determinar si existía o no tensión jurídica entre el deber de investigar y juzgar los delitos de genocidio, lesa humanidad y los crímenes de guerra, y los principios de irretroactividad de la ley y prescripción de la acción penal en Colombia. Este primer acercamiento, sin embargo, adolecía de un obstáculo fundamental: el marco jurídico, dentro del cual habría de tratarse el tema de los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra, no estaba definido con suficiencia y por lo tanto era demasiado amplio, abarcando la totalidad de los sistemas de protección de derechos humanos en el mundo, el derecho penal internacional e incluso el derecho internacional humanitario.

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Por esta razón, se observó la necesidad de delimitar el ámbito jurídico dentro del cual habrían de analizarse esta clase de delitos y, en particular, el deber de los Estados de investigarlos y de juzgarlos. Por ser el sistema dentro del cual se encuentra inscrito el Estado colombiano y el que con mayor profundidad ha encarado la determinación de distintas violaciones a los derechos humanos cometidas dentro del territorio nacional, se prefirió el sistema interamericano de derechos humanos para tal propósito. En esa decisión influyó también la nutrida jurisprudencia que los órganos del sistema han desarrollado a propósito del deber estatal de investigar y de juzgar de manera seria, efectiva e imparcial las violaciones a los derechos y libertades consignados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Sin embargo, un segundo escollo se presentó en el hecho de encontrarse, en dicha jurisprudencia, continuas referencias a los crímenes de lesa humanidad a secas, sin analizar el genocidio y los crímenes de guerra como delitos autónomos de aquellos. En efecto, en el sistema interamericano suelen considerar el genocidio y los crímenes de guerra como delitos contra la humanidad, y los crímenes de lesa humanidad, en general, como delitos que pueden cometerse en tiempos de guerra o en tiempos de paz, indistintamente. Por ello, y con el fin de utilizar una acepción amplia del concepto, se decidió instaurar como objeto de estudio el deber de investigar y juzgar los crímenes de lesa humanidad que impone el sistema interamericano de derechos humanos.

Además, el análisis de la información recolectada permitió inferir de entrada las fuertes tensiones jurídicas entre los principios de irretroactividad de la ley y prescripción de la acción penal, por una parte, y el deber de investigar y juzgar los crímenes de lesa humanidad en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, por otra. Por ello, se decidió fijar como objetivo general de la investigación, ya no determinar si existe una tensión jurídica entre uno y otro extremo, sino cómo se resuelve esta tensión evidente desde un principio. En consecuencia, y de acuerdo con lo antes reseñado, el problema de investigación se fijó así: ¿Cómo se resuelve la tensión que existe entre los principios de irretroactividad de la ley y prescripción de la acción penal en Colombia, y el deber de investigar y juzgar los delitos de lesa humanidad en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos?

Ahora bien, un análisis cuidadoso de la jurisprudencia y doctrina de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos permitió constatar que, si bien estos órganos han desarrollado un corpus iuris importante en lo relativo al deber internacional de investigar y juzgar los hechos constitutivos de violaciones a los derechos humanos, sus decisiones con respecto a los delitos de lesa humanidad

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son bastante limitadas. Ello es así porque las facultades otorgadas a estos órganos por los tratados del sistema regional son únicamente consultiva (interpretación de un tratado), cautelar (protección urgente de personas en situación de riesgo) y contenciosa (determinación de violación a los derechos contenidos en las cartas interamericanas y de la responsabilidad correlativa del Estado), mas no cuentan con la competencia para calificar si en un caso concreto una conducta delictiva constituye un delito de lesa humanidad y quiénes fueron sus responsables. En muy contadas ocasiones, la Corte Interamericana ha determinado que las violaciones de derechos humanos bajo su análisis constituyen crímenes de lesa humanidad (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2006b, párr. 225; 2006a, párr. 99), pero, como afirma en un caso reciente, lo ha hecho con un propósito pedagógico, por la necesidad de interpretar el derecho internacional de los derechos humanos en su relación con otras ramas del derecho internacional público, como el derecho penal internacional o el derecho internacional humanitario, o con el simple fin de establecer la responsabilidad agravada del Estado o subrayar la urgencia del deber de investigar y juzgar tales conductas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2010, párr. 42).

Por lo tanto, se hizo necesario abrir de nuevo el campo de investigación, de forma que el análisis de la investigación y el juzgamiento de conductas constitutivas de crímenes de lesa humanidad en Colombia se realizara a partir del derecho internacional de los derechos humanos –con sus distintos sistemas de protección– e igualmente a partir del derecho penal internacional y del derecho internacional humanitario. De esta forma, se espera mayor alcance y profundidad en el examen de las tensiones jurídicas presentes en los procesos judiciales colombianos para el juzgamiento de tales conductas atroces.

Finalmente, dado que el principio de irretroactividad de la ley penal se inscribe en el principio más general e incluyente de la legalidad, se ha preferido esta última expresión para designar la prohibición de calificar una conducta como delito sin una ley previa que la conmine, y de aplicar una sanción que no está prevista en la ley con anterioridad. La legalidad se asume aquí como un principio rector del derecho penal sustantivo y procesal y, asimismo, como una garantía judicial en cabeza del procesado. El principio de la prescripción de la acción penal, por su lado, permanece como parte del problema de investigación por resolver, pues la determinación de delitos imprescriptibles en el derecho internacional, y su adecuación al ordenamiento interno, plantea serios debates que abordaremos en su momento.

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En ese orden de ideas, el problema de investigación se ha reformulado con la siguiente pregunta: ¿Cómo se resuelve la tensión que existe entre los principios de legalidad y prescripción de la acción penal en Colombia, y el deber de investigar y juzgar los delitos de lesa humanidad que impone el derecho internacional?

Legalidad, irretroactividad y prescripción de la acción penal en la investigación y juzgamiento de crímenes de lesa humanidad En esta investigación, como su título lo indica, se pretende determinar cómo se resuelve la tensión existente entre los principios de irretroactividad de la ley y prescripción de la acción penal en Colombia, por una parte, y el deber de investigar y juzgar los delitos de lesa humanidad que impone el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho penal internacional, por otra.

De un lado, el orden jurídico interno prescribe que la ley penal sustancial y procesal se aplicará “única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia” (Ley 906, 2004). Esto implica que la ley penal no puede aplicarse a la persecución de conductas delictivas realizadas con anterioridad a su entrada en vigencia o, dicho de otra forma, que no puede ejercerse de manera retroactiva. A este axioma fundamental se le conoce como principio de irretroactividad y, según se encuentra estipulado en la norma, constituye parte integral del principio de legalidad. Este último ordena que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 29, inc. 2; Ley 599, 2000, art. 6, inc. 1; Ley 906, 2004, art. 6, inc. 1).

Adicionalmente, la legislación colombiana admite la prescripción de la acción penal como una de las formas de su extinción (Ley 599, 2000, art. 82, num. 4).

La prescripción de la acción penal indica que una vez transcurrido un periodo desde la comisión de una conducta punible sin que contra esta se haya iniciado formalmente una investigación penal, el Estado pierde la oportunidad de perseguirla. En Colombia, este periodo se estableció en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso puede ser inferior a cinco años ni exceder de veinte, salvo lo dispuesto para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, cuya

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prescripción fue fijada en treinta años (Ley 599, 2000, art. 83). Una regulación completa del fenómeno de la prescripción se encuentra claramente definida en la ley penal colombiana.

Ahora bien, una hermenéutica sistemática de las normas constitucionales exige que las disposiciones contenidas en la Carta Política se interpreten en conjunto, con el objeto esencial de brindar al sistema jurídico coherencia y estabilidad. Siguiendo este parámetro, las disposiciones antes aludidas deben interpretarse a la luz de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 superiores, que ordenan la prevalencia en el orden interno de los tratados y convenios internacionales de derechos humanos ratificados por el Congreso de la República, el deber de interpretar los derechos y deberes constitucionales de conformidad con dichos convenios y tratados, y la protección que merecen otros derechos inherentes a la persona humana aun cuando estos no estén expresamente reconocidos (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 93, incs. 1 y 2, y art. 94).

En este orden de ideas, resulta imperativo que los principios de irretroactividad de la ley penal y prescripción de la acción penal se interpreten de acuerdo y contrastados con las disposiciones fijadas en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos aprobados y ratificados en Colombia por el poder legislativo.

En este ejercicio interpretativo se advierte de entrada que los sistemas de protección de los derechos humanos (universal e interamericano) se establecen para el Estado colombiano como obligaciones que, una vez puestas en marcha, entran en colisión con los deberes fijados por el legislador interno. El derecho internacional de los derechos humanos exige del Estado la investigación seria e imparcial de conductas constitutivas de violaciones a los derechos humanos, el derecho penal internacional, de los delitos llamados de lesa humanidad, y el Estado, al acatar estas exigencias, adelanta la investigación y el posterior juzgamiento de dichas violaciones a partir de leyes que en el momento de cometerse los delitos no estaban vigentes, en detrimento del principio de irretroactividad de la ley penal. Incluso, en cumplimiento de este deber de investigar se persiguen conductas cuya acción penal se encuentra prescrita, en detrimento del fenómeno de la prescripción de la acción penal.

Esta situación es paradójica si se tiene en cuenta que la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada en Colombia, ordena que “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable” (Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969). Este reconocimiento del principio de irretroactividad

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de la ley penal es hallable también en las cartas internacionales que reconocen derechos humanos en los sistemas universal, europeo y africano, así como en el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional (Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948, art. 11.2; Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 1950, art. 7.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966, art. 15.1; Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra, 1977a, art. 75.4.c; Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, 1977b, art. 6.2.c; Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981, art. 7.2; Convención sobre los Derechos del Niño, 1989, art. 40.2.a; Estatuto de la Corte Penal Internacional, 1998, art. 22.1; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2000, art. 49.1).

Puesta en evidencia la tensión existente entre los principios de irretroactividad de la ley y prescripción de la acción penal en Colombia y el deber de perseguir los delitos de lesa humanidad que imponen los tratados y las decisiones vinculantes de los órganos de protección de los derechos humanos, esta investigación se propone dilucidar cómo se resuelve dicha tensión en casos concretos, si dando aplicación a la irretroactividad de la ley y a la prescripción de la acción penal en atención a los derechos fundamentales y a los principios generales del derecho, o si cediendo el paso a la retroactividad de ella y a la imprescriptibilidad de los delitos en aras de atender a los requerimientos de instancias internacionales y así evitar la impunidad de crímenes de la más alta gravedad.

Las discusiones alrededor de esta fuerte tensión hacen parte de la preocupación constante de teóricos y pragmáticos del derecho por perfeccionar la estructura del sistema jurídico y, de esa manera, darle un rumbo diferente a la realidad social. En efecto, si se comprenden mejor las estructuras que gobiernan la vida en sociedad, será posible conducirla al avance y al progreso. Si se entiende el sustento jurídico de los principios rectores de la ley penal y el fundamento jurídico y acaso político del deber de investigar y juzgar los delitos de lesa humanidad, y en concreto las tensiones presentes entre ambos extremos, podrá determinarse, por ejemplo, si esta obligación internacional constituye una potente herramienta de cambio social o una deleznable regresión a nivel normativo que desestabiliza el sistema jurídico.

No se trata en absoluto de una tensión aparente sino de un choque de concepciones jurídicas y acaso políticas que se expresa en diferentes ámbitos sociales, siendo el más concreto de ellos el proceso judicial. Es común observar fuertes resistencias en los procesos penales internos adelantados en virtud del cumplimiento de una decisión proferida por un órgano del Sistema Interamericano. Por una parte, las

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víctimas y sus abogados les recuerdan a los jueces la obligación internacional de investigar y de juzgar los delitos de lesa humanidad sin importar el momento en el que se cometieron y con base en la consideración de estos delitos como imprescriptibles; y por otra parte, los agresores y sus defensores esgrimen su derecho legítimo a ser investigados y si es el caso juzgados de acuerdo con normas sustanciales y procesales vigentes en el momento de comisión de los hechos, y a ser amparados, si se presenta la circunstancia, por el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

Aunque los delitos cuyo deber de investigar se impone revisten una enorme gravedad, es de gran importancia también para los derechos de los procesados y aún para la estabilidad jurídica el respeto a los principios de irretroactividad de la ley y prescripción de la acción penal. Dada la inobservancia a estas normas rectoras, se llegó al extremo de, por ejemplo, crear tipos penales con su respectiva sanción para la represión específica de un hecho en particular, por supuesto ya acaecido, o se dejaron sin efectos leyes del pasado que ponían punto final al debate sobre su posible enjuiciamiento, para abrir de nuevo los procesos. Todo ello ha conducido, en no pocas ocasiones, a juicios penales carentes de imparcialidad e independencia, sin garantía alguna, en los que se privilegian criterios de conveniencia política en menoscabo de derechos fundamentales. Y desde el punto de vista de la seguridad jurídica, no solo se vulnera ese pilar del Estado de derecho que constituye el principio de legalidad, sino que el proceso penal se convierte en una mise en scène de un castigo decidido de antemano.

No obstante los delitos de lesa humanidad en Colombia son de vieja data y permean las más de cuatro décadas de conflicto armado interno, las investigaciones y juicios de estos crímenes son bastante recientes y la jurisprudencia hasta ahora empieza a consolidarse. En esta labor cabe destacar el esfuerzo que realizan la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, los juzgados especializados y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. A estos esfuerzos cabe sumar las iniciativas de la sociedad civil, agrupada en organizaciones sociales y de derechos humanos, en partidos políticos, en centros de estudio y en asociaciones profesionales, cuya preocupación por la vigencia y el respeto a los derechos humanos ayuda a situar en la agenda pública la necesidad de encarar las atrocidades cometidas en el pasado. Finalmente, es notable la colaboración que prestan las agencias de cooperación internacional y la comunidad internacional en general, quienes contribuyen desde el punto de vista financiero, técnico y funcional para la consolidación de una cultura de derechos humanos en el país.

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En todo caso, son muchos los retos por afrontar, pues los juicios penales son pocos y la impunidad es alarmante, y en las pocas causas adelantadas son evidentes los problemas jurídicos, acaso políticos, que plantea el juzgamiento de este tipo de conductas, así como la respuesta insuficiente de los operadores jurídicos a estos interrogantes. Es común, por ejemplo, que se ignoren los avances de la normativa y la doctrina internacional sobre delitos internacionales, y que los jueces sigan aplicando las normas internas a conductas de relevancia internacional que merecen un reproche mayor al impuesto. Esta situación se ve agravada porque muchos de los delitos perseguidos se cometieron con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Penal e incluso de la Constitución Política. Es usual también que se empleen mixturas de derecho interno y derecho internacional que son en ocasiones aceptables y en otras inviables jurídicamente. En otras ocasiones se intentó también juzgar este tipo de delitos en la jurisdicción penal militar, a pesar de la prohibición que existe en tal sentido en el derecho nacional y supranacional, intentando enmarcar los crímenes de la Fuerza Pública en un contexto de guerra en el que ciertos costos deben asumirse. Finalmente, la imputación de tipos penales y la adjudicación de penas ha sido bastante problemática, pues es frecuente la ausencia de una norma legal que cubra estas exigencias del procedimiento penal.

Hace falta entonces desnudar las tensiones presentes en esta especie de combate que se libra dentro del proceso penal colombiano y, en la medida de lo posible, brindar una herramienta teórica a juristas y operadores judiciales tendiente a resolverlo en un caso particular. Al intentar resolver esta tensión, se pretende ofrecer una base para adelantar la investigación y juzgamiento penal de los más graves crímenes, sin sacrificar garantías fundamentales ni principios rectores del procedimiento o, al menos, con plena consciencia de las consecuencias que acarrea su sacrificio. Así se espera aportar un trabajo que sirva a un doble propósito: evitar la impunidad de crímenes atroces y, a un tiempo, mantener incólume la seguridad jurídica.

Desde el punto de vista metodológico, esta es una investigación de dogmática jurídica, teniendo en cuenta que el objeto de análisis que contempla es la tensión hallable entre las obligaciones internacionales del Estado en los sistemas de protección internacional y las normas nacionales que reconocen principios y derechos fundamentales. Este problema se abordará desde el texto constitucional colombiano, el derecho comparado y, sobre todo, desde el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho penal internacional, y la incorporación de estos al orden interno por vía del bloque de constitucionalidad.

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Conclusiones La tensión entre los principios de legalidad y prescripción de la acción penal, por una parte, y la persecución –retroactiva– de crímenes de lesa humanidad –imprescriptibles–, por otra, están presentes no solo en la justicia colombiana actual, sino a lo largo de la historia del derecho penal internacional. La configuración de cortes penales de carácter internacional para el juzgamiento de crímenes de la más alta gravedad cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia de las leyes que habrán de juzgarlos, a veces con décadas de anterioridad, ha tenido que enfrentarse necesariamente a este problema.

Por una parte, los procesados alegan su derecho a ser juzgados de conformidad con leyes preexistentes a los hechos que se les imputan, argumentando con certeza que el principio de legalidad es una garantía antiquísima de cuyo respeto depende la seguridad jurídica y la estabilidad del Estado de derecho, y agregan que la prescripción de la acción penal es un principio rector del procedimiento y una garantía de que la persecución no se extenderá indefinidamente en el tiempo. Por otro lado, quienes procuran el juzgamiento de este tipo de crímenes se acogen a una doctrina internacional ya muy consolidada, según la cual los delitos de lesa humanidad pueden investigarse de manera retroactiva y su acción penal es imprescriptible, tomando como base la gravedad del delito, su impacto sobre el género humano, la necesidad de no dejarlo impune, e incluso el derecho de las víctimas a que se haga justicia y a superar su dolor.

No cabe duda de que las directrices internacionales, tanto las derivadas del derecho convencional como del derecho consuetudinario, a pesar del extendido reconocimiento del principio de legalidad, son proclives a apoyar esta segunda postura, a saber, la necesidad de juzgar los crímenes de lesa humanidad en cualquier tiempo y a partir de leyes aplicadas de manera retroactiva. Después de la segunda guerra mundial se consolidó en la comunidad internacional un cuerpo normativo y jurisprudencial que aboga por el castigo a toda costa de los crímenes más graves, que prohíbe las leyes de amnistía o punto final, que fija estándares muy altos de verdad, justicia y reparación para las víctimas, que monitorea los mecanismos internos de justicia transicional y, en fin, que impone serias obligaciones a los Estados en materia de derechos humanos.

Dentro de estas obligaciones destaca el deber internacional de perseguir y, si es el caso, condenar a los culpables de crímenes de lesa humanidad, pues se entiende que estos delitos constituyen una afrenta gravísima a la conciencia humana. Y de

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hecho así es: la historia ha demostrado que el genocidio, la esclavitud, la tortura, la violación o el encarcelamiento son conductas atroces que ofenden la dignidad humana y exigen una respuesta desde el ámbito punitivo. Pero la reacción a estas conductas debe guardar ciertos límites. No es posible, por ejemplo, restaurar el orden quebrado por el delito, por grave que este sea, a través de la exclusión del delincuente de las garantías o beneficios de ese mismo orden. Nos referimos puntualmente a los derechos del procesado, cuyo reconocimiento jurídico se remonta a las primeras manifestaciones de la organización social. El principio de legalidad, enunciado en la fórmula romana nullum crimen sine lege, no solo es una de las primeras garantías que se conocen, sino también uno de los fundamentos sobre los cuales está organizado constitucionalmente el ejercicio del poder. Además, la predefinición legal constituye una garantía de certeza acerca de cómo se habrán de comportar los tribunales en un caso concreto. Por esta razón, el juzgamiento de una conducta que en el momento de realizada no era punible según el derecho vigente, es, en principio, violatorio de uno de los más importantes pilares del Estado de derecho.

Al indagar en las razones que llevaron a la humanidad a crear un derecho internacional que autorice la vulneración del principio de legalidad en aras de intereses más altos, históricamente se considera que los crímenes atroces transgreden los “usos de las naciones civilizadas”, las “leyes de la humanidad” y las “exigencias de la conciencia pública”. Estas expresiones de la cláusula Martens, al referenciar conceptos jurídicos indeterminados como civilización o conciencia pública, más cercanos a la moral que al derecho, evidencian un fuerte arraigo del derecho natural y, lo que es más problemático, una puerta abierta a la utilización ideológica o política a conveniencia. Sin la intención de caer en una suerte de relativismo moral, lo cierto es que este híbrido entre derecho y política que supone el derecho de gentes explica muy bien que los juicios penales adelantados ex post facto a lo largo de la historia hayan justificado la violación del principio de legalidad con razones de conveniencia política o, dicho de otra forma, situando al Estado muy por encima del individuo.

Basta con observar cómo se adelantaron los Juicios de Núremberg, en una suerte de juicio de los vencedores a los vencidos en los que, entre otras cosas, se cubrieron con un manto de impunidad los crímenes de las potencias aliadas y se desplazó la culpa hacia la Alemania nazi. En palabras de Teitel, la justicia transicional subyacente en estos procesos “se usó como norma para distinguir entre intervenciones militares justificadas e injustificadas” (2003, pp. 69-94). Por otra parte, el hecho de que muchas de las conductas desplegadas por el ejército alemán no eran punibles según sus leyes, planteó serios inconvenientes a los jueces, que debieron crear

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tipos penales específicos para castigar estas conductas, en abierta violación del principio de legalidad. También se presentaron irregularidades con respecto a la aducción de la prueba, a la recepción de testimonios, entre otras, lo cual pone en duda la legitimidad de los juicios. Así visto, el antecedente más significativo de la justicia penal internacional dejó una huella cuestionable que los demás tribunales ad hoc no superaron del todo, al menos hasta la entrada en vigencia del Estatuto de Roma, que sí previó la legalidad dentro de los principios generales del derecho.

Ahora bien, la investigación y el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad cometidos en Colombia por distintos actores durante décadas es una cuestión que tiene rasgos propios y soluciones que oscilan entre lo local y lo internacional. Desde el punto de vista político, los juicios cuentan con cierta legitimidad, pues existe un consenso más o menos generalizado en la población civil sobre la necesidad de hacer frente a estos crímenes desde el aparato judicial. En una perspectiva jurídica, son ciertos los conflictos entre la legislación nacional y el derecho internacional en los procesos internos: en lo relativo al principio de legalidad, se han imputado tipos penales que no figuraban en la ley en el momento de cometerse los ilícitos, se han aplicado híbridos de normas vigentes y derogadas, y se han impuesto sanciones penales en una operación retroactiva; en lo tocante a la prescripción, conductas que ya habían prescrito según la legislación vigente en el momento de realizadas se juzgaron en virtud de la imprescriptibilidad que predica el derecho internacional.

Hemos reseñado, hasta ahora, dos casos colombianos que hacen patentes estas tensiones: el del coronel retirado Plazas Vega, condenado por desaparición forzada, y el de la masacre de Segovia, calificada de genocidio contra un grupo político. En el caso de Plazas Vega, que juzga en el año 2010 hechos ocurridos en 1985, se adjudica el tipo penal de desaparición forzada aun cuando esta conducta no estaba tipificada en la época, en el entendido de que se trata de un delito de carácter continuado, es decir, que se consuma sucesivamente mientras se desconozca el paradero de las víctimas. A pesar de que esta consideración está sustentada en la jurisprudencia de los tribunales nacionales y de la Corte Interamericana, no deja de ser problemática la cuestión de si puede tornarse desaparición forzada una conducta que empezó a investigarse como secuestro. Y si se aceptara que la entrada en vigencia de una ley sustantiva autorizara esta conversión, ¿podría predicarse lo mismo de las normas procesales? Por otra parte, la aplicación de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, que no fue ratificada por Colombia y por lo tanto se incorporó en la sentencia por vía del ius cogens, ¿no implicó la vulneración del derecho del procesado a ser juzgado en un

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plazo razonable? Aunque en lo esencial se comparte el sentido del fallo, lo cierto es que la superación de estos inconvenientes, o al menos su exposición honesta, permitiría una justicia más eficiente y garantista.

El segundo de los casos reseñados es el de la masacre de Segovia, ocurrida en 1988 y calificada de genocidio político, a pesar de que la proscripción de esta conducta en Colombia no entró en vigor sino hasta el año 2000. Este caso es aún más difícil que el del coronel retirado, debido a que el genocidio no es un delito de ejecución permanente, como la desaparición forzada. A pesar de que la conducta debió calificarse como homicidio agravado según el Decreto 100 de 1980, la Corte Suprema consideró que se trataba de un genocidio por las particularidades del caso: la intención de exterminio y los destinatarios de la conducta. Para ello, en ausencia de toda norma interna, aplicó la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio de 1948, que el legislador colombiano había ratificado en 1959. Esta operación jurídica, aprobada en virtud de la primacía del derecho internacional convencional sobre el derecho interno, deja sin embargo la duda de cuál es la pena aplicable, pues la Convención de 1948 no dice nada al respecto. La solución de los magistrados a este horror vacui fue penar al responsable en virtud de la Ley 599 de 2000, esto es, aplicar retroactivamente la ley. Las normas procesales también fueron aplicadas de esta forma, a pesar de no existir justificación para ello en el derecho internacional. Finalmente, dado que esta masacre se inscribió en la serie de asesinatos de los miembros del partido político Unión Patriótica en la década de los ochenta, considerados en conjunto como genocidio por la opinión pública, su denominación como genocidio tuvo algo de decisión política.

Estas son apenas dos muestras de la manera como se juzgan los crímenes de lesa humanidad en Colombia y, sobre todo, de cómo se encaran las tensiones jurídicas inherentes a este proceso de persecución. El escenario es interesante porque permite ver que los jueces de la República están prestando atención a los parámetros internacionales para el juzgamiento de estos delitos y, al mismo tiempo, muestran cierto recato con respecto a los derechos y garantías de los procesados. Pero en atención a la doctrina universalista que apoya la retroactividad de la ley para estos casos y la imprescriptibilidad de ciertos crímenes, los operadores judiciales han tomado partido casi unánimemente por el derecho de gentes.

Acaso no es exagerado afirmar que los jueces del país se rindieron pasivamente a lo que Orozco llama la “nueva conciencia humanitaria”: un movimiento formidable por la defensa de los derechos humanos, la protección de las víctimas y el castigo irrestricto de los criminales, que hunde sus raíces en la experiencia de

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Núremberg y cuya nota característica es el primado del derecho sobre la política, de la justicia sobre la paz y de la memoria sobre el olvido (2005). Pero tal vez no deberían olvidar que cada Estado tiene el derecho de juzgar a sus ciudadanos como mejor le parezca, que la retribución no es un imperativo absoluto y que tan importantes como los deberes de la agenda internacional, o quizá más, son los derechos humanos.

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1949 por la Conferencia Diplomática para Elaborar Convenios Internacionales destinados a proteger a las víctimas de la guerra y entrados en vigor el 21 de octubre de 1950.

Convenio II de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los

náufragos de las Fuerzas Armadas en el mar (1949, agosto 12). Ginebra: aprobado el 12 de agosto de 1949 por la Conferencia Diplomática para Elaborar Convenios Internacionales destinados a proteger a las víctimas de la guerra y entrado en vigor el 21 de octubre de 1950.

Convenio II de La Haya relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre (1899, julio 29).

La Haya: en un solo ejemplar, que quedará depositado en los archivos del Gobierno

de los Países Bajos, y del cual se enviará, por la vía diplomática, copia certificada a las Potencias signatarias.

Convenio III de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (1949, agosto

12). Ginebra: aprobado el 12 de agosto de 1949 por la Conferencia Diplomática para Elaborar Convenios Internacionales destinados a proteger a las víctimas de la guerra y entrado en vigor el 21 de octubre de 1950.

Convenio IV de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de

guerra (1949, agosto 12). Ginebra: aprobado el 12 de agosto de 1949 por la Conferencia Diplomática para Elaborar Convenios Internacionales destinados a proteger a las víctimas de la guerra y entrado en vigor el 21 de octubre de 1950.

Convenio IV de La Haya relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (1907, octubre 18). La Haya: en ejemplar único que queda depositado en los archivos del Gobierno

de los Países Bajos, y del cual se enviarán por la vía diplomática copias conformes certificadas a las potencias que hayan sido invitadas a la Segunda Conferencia de la Paz.

Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la

protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (1977, junio 8). Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados, entrado en vigor el 7 de diciembre de 1978 de acuerdo con el artículo 95, y aprobado en Colombia en la Ley 11 de 1992.

Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la

protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (1977, junio 8). Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados, entrado en vigor el 7 de diciembre de 1978 de acuerdo con el artículo 95, y aprobado en Colombia en la Ley 171 de 1994.

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Bassiouni, C. (2010, junio 5). Jurisdicción universal para crímenes internacionales: perspectivas históricas y práctica contemporánea. Universidad de Chile. Recuperado de http://www. cdh.uchile.cl/Libros/18ensayos/ Bassiouni_JurisdiccionUniversal.pdf

Teitel, R. (2003). Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, p. 16.

Cambridge.

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 38, enero-junio de 2013, pp. 205-223

Normas de publicación de artículos Todos los artículos presentados a la revista Iusta serán evaluados por pares académicos teniendo en cuenta las siguientes normas de publicación.

Selección de los trabajos Para la selección de los trabajos se tomarán los criterios avalados por Colciencias y se catalogarán de la siguiente forma: • Artículos de investigación científica: documentos que presentan resultados derivados de proyectos de investigación científica.

• Artículos de reflexiones originales sobre un tema particular: documentos que corresponden a resultados de estudios realizados por el o los autores sobre un problema teórico o práctico.

• Artículos de revisión: estudios hechos por el o los autores con el fin de dar una perspectiva general del estado de un dominio específico de la ciencia y la tecnología, de sus evoluciones durante un periodo de tiempo, y donde se señalan las perspectivas de su desarrollo y de evolución futura. Estos artículos son realizados por quienes han logrado tener una mirada de conjunto de dominio, y están caracterizados por a revisión y consulta de un elevados número de referencias bibliográficas.

Partes básicas del texto 1. Título 2. Resumen 3. Palabras clave 4. Abstract 5. Keywords 6. Introducción 7. Desarrollo del trabajo 8. Conclusiones 9. Referencias

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226 Normas de publicación de artículos

Correos del editor de la Revista: jorgecarvajal@usantotomas.edu.co o jecarvajal_m@yahoo.com A fin de lograr una publicación y difusión internacional de los avances de investigación y de las reflexiones académicas a través de catálogos y bibliotecas digitales, el Centro de Investigaciones da a conocer las siguientes normas de presentación de artículos, con el objetivo de que, a futuro, le sea posible a las revistas de la Facultad pertenecer al grupo de publicaciones reconocidas por las distintas comunidades académicas y científicas de Europa, Latinoamérica y Estados Unidos.

Requisitos generales 1. L os artículos deben tener una extensión de máximo 28 páginas.

2. Los escritos se presentan a espacio doble, con márgenes derecho e izquierdo no inferiores a 3 cm, con un determinado tipo de letra, generalmente, Times New Roman 12 o Arial 12, aunque algunas universidades como la de Chile piden Century Gothic 12.

Requisitos de contenido 1. Página de título: debe incluir a) el título de trabajo que resuma en forma clara y concisa la idea principal de la investigación; b) nombre (s) del (los) autor (es) del trabajo, y c) nombre de la Institución en la cual se llevó a cabo la Investigación.

2. Resumen y palabras clave: el documento debe contener a) dos resúmenes, uno en el idioma en que se escribió y otro en inglés (en caso de que el escrito se presente en inglés solo debe tener un resumen) y; b) palabras clave (entre 3–10). Los resúmenes no deben exceder las 120 palabras.

3. Introducción: en esta parte del trabajo se deben incluir tres ítems: a) un planteamiento del problema objeto de estudio y la estrategia de investigación utilizada; b) mención de la literatura recolectada para abarcar el estudio del problema, y c) el planteamiento del propósito del trabajo y una hipótesis.

4. Metodología: se expone en qué etapa de la investigación se ubica el trabajo, los diseños y métodos utilizados para el estudio del problema.

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5. Resultados: esta sección contiene la recopilación de datos y la presentación estadística de estos. Brevemente se discuten los resultados o hallazgos y luego se exponen los datos en detalle para justificar la conclusión.

6. Referencias: en esta sección se reconocen las fuentes utilizadas para llevar a cabo el trabajo de investigación. Existe una relación directa entre las citas que se encuentran en el texto y la lista de referencias o recursos utilizados para llevar a cabo la investigación. Todas las citas en el trabajo deben aparecer en la lista de referencias, y todas las referencias deben ser citadas en el texto.

Normas de citas de referencias en el texto Las revistas académicas y científicas que actualmente se encuentran indexadas por sistemas como Scielo, Dialnet, ISI, entre otros, manejan las normas de citas formuladas por APA (American Psychological Association), en la quinta edición del Manual para la Publicación de documentos científicos. Estas normas son:

Citas de referencia en el texto El estilo APA requiere que el autor del trabajo documente su estudio a través del texto, identificando autor y fecha de los recursos investigados. Este método de citar por autor fecha (apellido y fecha de publicación) permite al lector localizar la fuente de información en orden alfabético, en la lista de referencias al final del trabajo.

A. Ejemplos de citar en el texto una obra por un autor: 1. De acuerdo con Meléndez Brau (2000), el trabajo afecta los estilos de ocio...

2. En un estudio sobre la influencia del trabajo en los estilos de ocio… (Meléndez Brau, 2000).

3. En el año 2000, Meléndez Brau estudió la relación entre los estilos de ocio y el trabajo…

Cuando el apellido del autor forma parte de la narrativa, como ocurre en el ejemplo 1., se incluye solamente el año de publicación del artículo entre paréntesis.

En el ejemplo 2., el apellido y fecha de publicación no forman parte de la narrativa del texto, por consiguiente se incluyen entre paréntesis ambos elementos, separados

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228 Normas de publicación de artículos

por una coma. Rara vez, tanto la fecha como el apellido forman parte de la oración (ejemplo 3.), en cuyo caso no llevan paréntesis.

B. Obras con múltiples autores: 1. Cuando un trabajo tiene dos autores (as), siempre se cita los dos apellidos cada vez que la referencia ocurre en el texto.

2. Cuando un trabajo tiene tres, cuatro o cinco autores, se citan todos los autores la primera vez que ocurre la referencia en el texto. En las citas subsiguientes del mismo trabajo se escribe solamente el apellido del primer autor seguido de la frase “et al.” y el año de publicación.

Ejemplos: Ramírez, Santos, Aquilera y Santiago (1999) encontraron que los pacientes... (primera vez que se cita en el texto).

Ramírez et al. (1999) concluyeron que... (próxima vez que se menciona en el texto).

3. Cuando una obra se compone de seis o más autores (as), se cita solamente el apellido del primer autor seguido por la frase “et al.” y el año de publicación, desde la primera vez que aparece en el texto. (En la lista de referencias, sin embargo, se proveen los apellidos de todos los autores).

4. En el caso que se citen dos o más obras por diferentes autores en una misma referencia, se escriben los apellidos y respectivos años de publicación separados por un punto y coma dentro de un mismo paréntesis.

Ejemplo: En varias investigaciones (Ayala, 1994; Conde, 1996; López y Muñoz, 1999) concluyeron que...

C. Citas literales: Todo el texto que es citado directamente (palabra por palabra) de otro autor requiere un trato diferente para incluirse en el texto. Al citar directamente, se representa la cita palabra por palabra y se incluye el apellido del autor, año de publicación y la página en donde aparece la cita.

1. Cuando las citas directas son cortas (menos de 40 palabras), estas se incorporan a la narrativa del texto entre comillas.

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Normas de publicación de artículos 229

Ejemplo: “En estudios psicométricos realizados por la Universidad de Connecticut, se ha encontrado que los niños tienen menos habilidades que las niñas” (Ferrer, 1986, p. 454).

2. Cuando las citas directas constan de 40 o más palabras, estas se destacan en el texto en forma de bloque sin el uso de comillas. Comienza este bloque en una línea nueva, sangrando las mismas y subsiguientes líneas a cinco espacios (se puede utilizar el tabulador).

Ejemplo: Miele (1993) encontró lo siguiente: El “efecto de placebo” que había sido verificado en estudio previo, desapareció cuando las conductas fueron estudiadas de esta forma. Las conductas nunca fueron

exhibidas de nuevo aún cuando se administran drogas verdaderas. Estudios anteriores fueron claramente prematuros en atribuir los resultados al efecto de placebo (276).

Referencias bibliográficas al final del documento La lista bibliográfica según el estilo APA guarda una relación exacta con las citas que aparecen en el texto del trabajo. Solamente se incluyen aquellos recursos que se utilizaron para llevar a cabo la investigación y preparación del trabajo y que, por tanto, están citados en el cuerpo del mismo tal y como se veía en el apartado anterior.

• La lista bibliográfica se titulará: Referencias.

• La lista tiene un orden alfabético por apellido del autor y se incluye con las iniciales de sus nombres de pila.

• Debemos sangrar la segunda línea de cada entrada en la lista a cinco espacios (utilice la función sangría francesa del procesador de palabras).

• Los títulos de revistas o de libros se ponen en letra itálica; en el caso de revistas, la letra itálica comprende desde el título de la revista hasta el número del volumen (incluye las comas antes y despues del número del volumen).

• Se deja un solo espacio después de cada signo de puntuación.

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Formatos básicos generales Publicaciones periódicas (revistas) Autor, A. A. (año). Título del artículo. Título de la revista, volumen, (número), páginas.

Publicaciones no periódicas (libros) Autor, A. A. (año). Título de la obra. Lugar de publicación: Editor o casa publicadora.

Ejemplos de referencias Revistas profesionales o “journals” Artículo con dos autores: • Campoy, T.J. y Pantoja, A. (2005). Hacia una expresión de diferentes culturas en el aula: percepciones sobre la educación multicultural. Revista de Educación, 336, 415-436.

Artículo con un solo autor: • Pantoja, A. (2005). La acción tutorial en la universidad: propuestas para el cambio. Cultura y Educación, 17 (1), 67-82.

Revista popular (magacín) • Sánchez, A. (2000, mayo). Bogotá: La capital más cercana a las estrellas.

Geomundo, 24, 20-29.

Se incluye la fecha de la publicación -- el mes en el caso de publicaciones mensuales y el mes y el día en el caso de publicaciones semanales. Se incluye número del volumen.

Artículos de periódicos • Ferrer, M. (2000, 14 de julio). El Centro de Bellas Artes, escenario para 12 estrellas de ópera. El San Juan Star, p. 24 Ejemplos de referencia de libros • Pantoja, A. (2004). La intervención psicopedagógica en la sociedad de la información. Educar y orientar con nuevas tecnologías. Madrid: EOS. Libro con nueva edición • Mauch, J. E. y Birch, J. W. (1987). Guide to successful thesis and dissertation (4ª. ed.). New York: Marcel Dekker.

Libro con autor colectivo (agencia de gobierno, asociaciones, institutos científicos, etc.)

• American Psychological Association (2001). Publication manual of the American Psychological Association (5th ed.). Washington, D. C.: Author.

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• Cuando el autor y editor son los mismos, se utiliza la palabra Author (Autor) para identificar la casa editora.

Enciclopedia • Llorca, C. (1991). Revolución Francesa. En Gran enciclopedia RIALP. (Vol. 20, pp. 237-241). Madrid: Ediciones RIALP. Tesis de maestría no publicada • Rocafort, C. M., Sterenberg, C. y Vargas, M. (1990). La importancia de la comunicación efectiva en el proceso de una fusión bancaria. Tesis de maestría no publicada, Universidad del Sagrado Corazón, Santurce, Puerto Rico.

Recursos electrónicos La World Wide Web nos suministra una variedad de recursos que incluyen artículos de libros, revistas, periódicos, documentos de agencias privadas y gubernamentales, etc. Estas referencias deben tener al menos, el título del recurso, fecha de publicación o fecha de acceso, y la dirección (URL) del recurso en la Web. Documentos con acceso en el World Wide Web (www) • Brave, R. (2001, december 10). Governing the genome. Retrieved June 12, 2001, from http://online.sfsu.edu/%7Erone/GEessays/GoverningGenome. html • Suñol. J. (2001). Rejuvenecimiento facial. Recuperado el 12 de junio de 2001, de http://drsunol.com Artículo de revista localizado en un banco de datos (ProQuest): • Lewis, J. (2001). Career and personal counseling: Comparing process and outcome. Journal of Employment Counseling, 38, 82-90. Retrieved June 12, 2002, from [http://proquest.umi.com/pqdweb].

Artículo de un periódico en formato electrónico: • Melville, N. A. (2002, 6 de junio). Descubra los poderes del ácido fólico.

El nuevo día interactivo. Recuperado el 12 de junio de 2002 de [http:// endi.com/salud].

Documentos jurídicos y gubernamentales de Colombia • Colombia, Congreso Nacional de la República (2005, 29 de junio). “Ley 960 del 28 de junio de 2005, por medio de la cual se aprueba la Enmienda del ‘Protocolo de Montreal relativo a sustancias que agoten la capa de ozono’,

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• • • •

adoptada en Beijing, China, el 3 de diciembre de 1999”, en Diario Oficial, 45.955, 30 de junio de 2005, Bogotá.

Colombia, Ministerio del Interior (2005, 29 de febrero). “Decreto número 321 del 25 de febrero de 2005, por el cual se crea la Comisión Intersectorial Permanente para los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario”, en Diario Oficial, 25.659, 5 de julio de 2005, Bogotá.

Colombia (1991). Constitución Política, Bogotá: Legis.

Colombia, Corte Constitucional (1995, octubre), “Sentencia C-543”, M. P.: Hernández Galindo, J. G. Bogotá.

Colombia, Ministerio de Educación Nacional (2005). “Estándares para el Currículo de lengua castellana” [documento de trabajo].

Colombia (2005). Código Penal. Bogotá: Temis.

Referencias • American Psychological Association. Normas Internacionales de Publicación de la APA. Recuperado el 13 de febrero de 2007 de [http://www4.ujaen. es/~apantoja/recurso0.htm#apa].

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