Revista Iusta No. 39

Editorial Artículos de reflexión Prácticas jurídicas locales desde los actores del conflicto armado en Colombia Jairo Vladimir Llano Artículos de investigación El activismo judicial en el reconocimiento de los derechos fundamentales de los toxicómanos en Colombia John Eric Rhenals Turriago El sistema oral acusatorio en Colombia: reforma y habitus jurídico Álvaro Moreno Durán El umbral de gravedad suficiente del artículo 17 (1) (d) del Estatuto de Roma Miguel Andrés Hoyos García Hacia la paz eterna en la tierra de la sociedad posheroica: de la anarquía de la soberanía del siglo XIX al ius contra bellum de las Naciones Unidas Bernd Marquardt Identidad cristiana y racionalidad de la pertinencia religiosa: su incidencia en las actuales sociedades plurales Arturo Calvo Espiga Pautas para los autores Normas para la publicación de artículos

39 REVISTA IUSTA, UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS, JULIO-DICIEMBRE, 2013

Contenido

FACULTAD DE DERECHO

Certificado SC 4289-1

IUSTA

Bogotá, D. C. Colombia

N.º 39

pp. 233-446

julio-diciembre 2013

ISSN: 1900-0448

UNIVERSIDAD SANTO TOMร S FACULTAD DE DERECHO

REVISTA IUSTA N.ยบ 39

IUSTA

Bogotรก, D. C. Colombia

N.ยบ 39 pp. 233-446

juliodiciembre

2013

ISSN 1900-0448

Revista admitida en el Índice Nacional de Publicaciones Seriadas y Científicas y Tecnológicas (Publindex), en categoría C.

Dirigida a académicos y científicos en ciencias humanas aplicadas.

ISSN: 1900-0448 Hecho el depósito que establece la ley © Derechos reservados Universidad Santo Tomás Facultad de Derecho 2013 Universidad Santo Tomás Ediciones USTA Carrera 13 n.º 54-39 Teléfonos: 5878797 ext. 2991 http://www.usta.edu.co editorial@usantotomas.edu.co Bogotá, D.C., Colombia 2013

CONSEJO EDITORIAL PARTICULAR Fr. Carlos Mario Alzate Montes, O. P. Rector General Fr. Eduardo González Gil, O. P. Vicerrector Académico General Fr. Diego Orlando Serna Salazar, O. P. Vicerrector Administrativo y Financiero General Fr. Érico Juan Macchi Céspedes, O. P. Vicerrector General de Universidad Abierta y a Distancia Dr. Henry Borja Orozco Director Unidad de Investigación Daniel Mauricio Blanco Betancourt Director Ediciones USTA María Carolina Suárez Sandoval Coordinadora de Revistas COMITÉ EDITORIAL FACULTAD DE DERECHO Fr. Omar Orlando Sánchez Suárez, O. P. Decano de División Ciencias Jurídicas y Políticas John Jairo Morales Alzate Decano Facultad de Derecho Julián Becerra Secretario de División de Filosofía y Derecho Dr. David Valencia Villamizar Director Centro de Investigaciones Sociojurídicas Francisco de Vitoria COMITÉ CIENTÍFICO Dr. Martin Ibler Universität Konstanz, Alemania Dr. Jean de Bois De Gauduusson Université Montesquieu, Bordeaux IV, Francia Dr. Lorenzo Cotino Hueso Universidad de Valencia, España Dr. Dieter Lorenz Universität Konstanz, Alemania Dr. Harmut Maurer Universität Konstanz, Alemania

COMITÉ EDITORIAL DE LA REVISTA

Fray Vicente Becerra Reyes, O. P. Decano de División de Ciencias Humanas, Colombia Dra. María Cristina Patiño González Decana Facultad de Derecho, Doctora en Derecho, Universidad de Salamanca Magíster en Derecho Procesa, Abogada, Universidad Externado de Colombia Profesora universitaria nacional e internacional, Becaria de la OEA Capacitadora de la OEA en Centroamérica para la reforma procesal penal, Colombia Dr. Misael Tirado Acero Director Centro de Investigaciones, Sociólogo, Universidad Nacional de Colombia Doctor en Sociología Jurídica, Universidad Externado de Colombia Dr. José Germán Burgos Silva Universidad Nacional de Colombia Dr. Jorge Enrique Ibáñez Najar Pontificia Universidad Javeriana Dr. Gustavo Quintero Navas Universidad de los Andes Dra. Olenka Wolkott Oxage Institución Universitaria Politécnico Grancolombiano Dr. Jorge Enrique Carvajal Martínez Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos Universidad Santo Tomás, sede Bogotá, Ministerio de Educación Nacional EDITOR Jorge Ricardo Palomares García Pares académicos para este número Álvaro Márquez Cárdenas, Ph. D. Universidad Militar Nueva Granada Aroldo Quiroz Monsalvo Mg. Universidad Nacional de Colombia Aura Helena Peñas Felizzola, Ph. D. Universidad Santo Tomás, Bogotá D. C. Edwin Horta, Ph. D. Universidad Católica de Colombia Leonardo Mauricio Molina, Mg. Universidad Santo Tomás, Bogotá D. C. Carolina Blanco Alvarado Mg. Universidad Libre, Bogotá D. C.

Contenido Editorial

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Artículos de reflexión Prácticas jurídicas locales desde los actores del conflicto armado en Colombia Jairo Vladimir Llano Artículos de investigación El activismo judicial en el reconocimiento de los derechos fundamentales de los toxicómanos en Colombia John Eric Rhenals Turriago El sistema oral acusatorio en Colombia: reforma y habitus jurídico Álvaro Moreno Durán

257

291

319

El umbral de gravedad suficiente del artículo 17 (1) (d) del Estatuto de Roma Miguel Andrés Hoyos García

343

Hacia la paz eterna en la tierra de la sociedad posheroica: de la anarquía de la soberanía del siglo XIX al ius contra bellum de las Naciones Unidas Bernd Marquardt

365

Identidad cristiana y racionalidad de la pertinencia religiosa: su incidencia en las actuales sociedades plurales Arturo Calvo Espiga

409

Pautas para los autores Normas para la publicación de artículos

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ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 39, julio-diciembre de 2013, p. 237

Content Editorial

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Articles of Reflection Local legal practice from the perspective of armed conflict actors in Colombia Jairo Vladimir Llano Articles of Research Legal activism for the recognition of fundamental rights of drug addicts in Colombia John Eric Rhenals Turriago The Accusatory System in Colombia: Changes and legal habitus Álvaro Moreno Durán

257

291

319

The threshold of sufficient severity of article 17 (1) (d) of the Rome Statute Miguel Andrés Hoyos García

343

Realizing the eternal peace on earth sovereignty of the 19th century to the ius contra bellum of the United Nations Bernd Marquardt

365

Christian identity and rationality of the religious ascription: Impact on current plural societies.

Arturo Calvo Espiga

409

Rules for publishing Criteria for publishing papers

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ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 39, julio-diciembre de 2013, p. 239

Conteúdo Editorial

251

Obras de Reflexão Práticas jurídicas locais a partir dos atores do conflito armado na Colômbia Jairo Vladimir Llano Obras da Pesquisa Ativismo judiciário em reconhecimento dos direitos fundamentais dos viciados em drogas na Colômbia John Eric Rhenals Turriago

257

291

Sistema de contraditório na Colômbia: reforma e habitus legal Álvaro Moreno Durán

319

Limiar gravidade suficiente do artigo 17 (1) (d) Estatuto de Roma Miguel Andrés Hoyos García

343

Percebendo a eterna paz na terra da sociedade pós-heróico: Da anarquia da soberania do século 19 para o ius contra bellum das Nações Unidas Bernd Marquardt Identidade cristã e fundamentação da religiosa: seu impacto na corrente plural sociedades Arturo Calvo Espiga Diretrizes para autores Regras para publicação de artigos

365

409

439

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 39, julio-diciembre de 2013, p. 241

Editorial Revista Conmemoración 30 años En esta edición confluyen dos acontecimientos de gran relevancia en la historia de la revista IUSTA: llegamos a la edición N.o 39 y conmemoramos los 30 años de su existencia.

En su comienzo se trató de explicar el significado de la cosa justa no solamente identificable con el derecho (ius est ipsa res – lex non est ipsum ius), sino entendiendo el alcance de la filosofía perenne en la que descansa su justificación tomista; también hacen parte de la justicia como objeto de estudio del derecho muchos aspectos propios del contexto jurídico, social, político, etc; y esta visión se mantiene vigente y permite el desarrollo de nuevas tendencias en el derecho que permiten inferir un primer acercamiento a texturas abiertas del campo, en la búsqueda de la justicia social, más allá del positivismo formal que desde hace mucho tiempo ha tenido hegemonía en el sistema colombiano.

Precisamente, para hacer partícipes a los lectores de esta edición del proceso de transformación del derecho nacional en el cual ha tomado parte la revista IUSTA, basta con recordar un aparte de la editorial escrita en el primer número, luego de su reconocimiento mediante resolución N.o 3511 de 28 de septiembre de 1983, por el Ministerio de Gobierno de aquel entonces. En este primer ejemplar de la edición julio – diciembre de ese año, se destacó la siguiente presentación: La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Santo Tomás presenta su órgano máximo de divulgación científica y jurídica, la revista IUSTA, en un estelar momento de empuje institucional y docente con el propósito de entregar

ágiles e importantes temas, tratados por amantes de estas disciplinas: juristas, profesores y por qué no, estudiantes.

Todos los que se quieran comprometer en el ejercicio noble del pensamiento jurídico, político, social y económico, encontrarán en las páginas de la revista IUSTA,

el lugar ideal para la transmisión de sus ideas. La dignidad de lo escrito será una prenda insustituible del buen hacer, del meditar profundo y serio. La responsabi-

lidad participante del autor, con su compromiso de llegar con opiniones ajustadas a los grandes anhelos nacionales de elaboración de conceptos jurídico-literarios, permitirá señalar el derrotero de la revista.

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 39, julio-diciembre de 2013, pp. 243-245

244 Jaime Alberto Sandoval Mesa

La estirpe tomista se enmarcará, con evidente notoriedad, en cada una de las pala-

bras, de las frases, de los renglones de la revista; la idea de cambio y transformación de estudios del derecho servirá para que las letras recojan el verdadero mensaje de superación y renovación. Estamos convencidos de que la expresión escrita se

convierte en el más indicado instrumento de realización científica e investigativa

de cualquier unidad docente, porque sirve para proyectar ideas, señalar criterios y crear costumbres en el saber.

Somos igualmente conscientes de que la revista, que ahora aparece, con el nombre IUSTA, no va a reunir las últimas manifestaciones del conocimiento socio-jurídi-

co-político. Sería demasiada pretensión. Pero sí aspiramos a que los asuntos que se traten lleven un sello especial que los identifique en el concierto de las letras del derecho y de las ciencias políticas. Pretendemos, con el concurso de los colaboradores, ofrecer temas de reflexión y de análisis.

En síntesis, la Revista IUSTA nace para llevar ideas y vivirá para mantener la fuerza dinámica de una Facultad en camino del gran cambio del Derecho.

Siguiendo con estos postulados trazados hace tres décadas, en este número se presentarán artículos de investigación y de reflexión, internos y externos, que representan diferentes tendencias en el derecho. El texto de reflexión está a cargo del doctor Jairo Vladimir Llano, que analiza las prácticas jurídicas locales de los actores del conflicto armado, en donde se observa un fenómeno de desplazamiento de las autoridades estatales y las funciones públicas.

Los artículos de investigación para este número comienzan con el documento del doctor John Eric Rhenals Turriago de la Universidad San Buenaventura de Cartagena, que trata el problema del activismo judicial frente al problema de los toxicómanos en Colombia y las dificultades que dicho entorno genera en el reconocimiento de sus derechos fundamentales.

El análisis que continúa, corresponde a la investigación adelantada por el profesor Alvaro Moreno Durán, de la Universidad Santo Tomás, quien desde la perspectiva sociológica de la teoría de los campos de Bourdieu analiza los aspectos que repercuten en el habitus de los agentes intervinientes en los litigios dentro del nuevo sistema acusatorio penal.

De igual forma, como producto de los trabajos de grado calificados como meritorios en la Facultad de Derecho, se presenta el artículo escrito por Miguel Andrés Hoyos de la Universidad Santo Tomás, quien desarrolla un texto originado en su

Universidad Santo Tomás, Facultad de Derecho

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monografía, con el cual obtuvo el título de Abogado, y que además fue objeto de recomendación para su futura publicación. Mientras este proceso tiene desarrollo, nos entrega un avance de dicha investigación que analiza el umbral de gravedad de la Corte Penal Internacional para determinar la admisibilidad de un caso concreto ante dicha instancia internacional. Este artículo reporta como novedad el análisis de los diferentes presupuestos originados tanto en la jurisprudencia internacional como en los conceptos emitidos por la comisión de derecho internacional de las Naciones Unidas, así como los sectores de la doctrina especializados en el tema.

Luego, Bernd Marquardt de la Universidad Nacional de Colombia, elabora, a partir de la historia del derecho internacional público, una disertación acerca del proceso de pacificación universal desde la anarquía de la soberanía hasta el papel de las Naciones Unidas en tal propósito, así como sus consecuencias en los aspectos jurídico, político, histórico, entre otros.

Esta edición finaliza con el artículo del doctor Arturo Calvo Espiga de la Universidad de Málaga, España, un estudio de la problemática jurídica implicada en la relación entre identidad religiosa y la pertenencia, contemplada desde el ámbito de unas culturas diversas que se interrelacionan; todo ello tomando en cuenta la influencia del cristianismo, el estado democrático y la protección de este tipo de derechos relacionados con el respeto de las identidades personales, colectivas y sociales.

Agradecemos a los autores y autoras y a todas las instituciones y universidades nacionales e internacionales, por su colaboración en la edición de este N.o 39 de la revista IUSTA, publicación que sin duda abre nuevas posibilidades en el gran diálogo del derecho contemporáneo que transita en forma evidente hacia su nueva concepción interdisciplinaria y transformadora de la sociedad.

Jaime Alberto Sandoval Mesa Editor.

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 39, julio-diciembre de 2013, pp. 243-245

Editorial Commemoration 30 years In this edition several events of great importance shaped the history of the journal IUSTA, not only because we got to our 39th edition, but also commemorated the 30 years of the journal’s existence. Such an event takes us to the beginning, when we intended to explain the concept of the fair not only by relating it to the area of laws (Ius est Res Ipsa - Lex Non est Ipsum Ius ), but understanding the scope of the perennial philosophy from a Thomistic justification. It is also worth to mention that many aspects of the very legal, social, and politic contexts (among others) make part of the justice as a subject to study of the legal sciences; such a vision is still valid and leads to the development of new trends in the pursuit of social justice, beyond the formal positivism that has long had hegemony in the Colombian system.

Precisely for encouraging the readers of this issue to participate in the transformation process of the Colombian Law (in which IUSTA Journal has also played an important role), let us remember a fragment of the editorial included in our first issue, after its recognition by resolution 3511 from september 28 1983 issued by the Ministry of Government by that time. In such editorial, the following presentation was to remark: “The Faculty of Law and Political Sciences of Universidad Santo Tomas introdu-

ces its finest body of scientific and legal research, the journal IUSTA, in order to

deliver agile and important issues addressed by lovers of these disciplines: jurists, teachers and students.

All who wish to engage in the noble exercise of legal, political, social and economic thought will find in the pages of IUSTA an ideal place for transmitting their ideas. The dignity of the writing will be an indispensable garment of good work,

and deep and serious meditation. The participant responsibility of the author, with its commitment set to arrive reviews major national aspirations of developing legal and literary concepts, will mark the course of the journal.

The Thomist concept will be framed with clear visibility into each of the words,

phrases, and rows of the journal. The idea of change and transformation of legal studies will help spreading the true message of overcoming and renewal. We are

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.Âş 39, julio-diciembre de 2013, pp. 247-249

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convinced that writing becomes the most suitable instrument for scientific and

research performance of any academic unit that serves to project ideas, and create custom criteria noted in the knowledge.

We are also aware that the journal, which now appears under the name IUSTA, is

not going to meet the latest manifestations of socio- legal and political knowledge. It would be too much of a pretension. But we do hope that the issues to be

addressed become unique in the collection of knowledge related to the sciences of law and politics.

We intend, with the help of partners, provide food for thought and analysis.

In summary, the Journal IUSTA was born to bring ideas and to maintain the dyna-

mic force of a Faculty that intends to participate in the big changes of Colombian and international law...”

Following the paths traced three decades ago, this issue introduces research and reflection articles, written inside and outside the university, that represent different trends in law. The reflection paper is by Dr. Jairo Vladimir Llano, who analyzes local legal practices of the armed conflict in which the phenomenon of displacement of state authorities and public functions is observed.

Research articles for this issue begin with the document by Dr. John Eric Rhenals Turriago from Universidad San Buenaventura, in Cartagena (Colombia), which addresses the problem of judicial activism with the problem of drug addicts in Colombia and the environment that creates difficulties in recognizing their fundamental rights.

The work continues with the research conducted by Professor Alvaro Moreno Durán, from Universidad Santo Tomás (Colombia), who starting analyzes the aspects that affect the habitus of agents involved in litigation within the new accusatory penal system from the sociological perspective of the field theory by Bourdieu.

Similarly, as a result of the work evaluated as meritorious at Universidad Santo Tomas law school, the article by Miguel Andrés Hoyos analyzes the gravity threshold of the International Criminal Court to determine the admissibility of a case before that international body. This paper reports the analysis of novelty arising both in various international jurisprudence and the concepts expressed by the International Law Commission of the United Nations as well as other sectors of the doctrine specialized on the subject.

Universidad Santo Tomás, Facultad de Derecho

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Then, Professor Bernd Marquardt from Universidad Nacional de Colombia introduces a lecture on the universal peace-making process, from the anarchy of sovereignity to the role of UN; all of it framed into the context of the history international public law, leading to the analysis of their consequences at the legal, political and historical levels, among others.

Finally, this issue presents an article by professor Arturo Calvo Espiga from Universidad de Malaga (Spain), in which he studies the legal problems envolved in the religious identity and cultural belonging, framed into the interconnecton among diverse cultures. Such study takes into account the influence of Christianity, the definition of democratic state, and the protection of the rights related to respect for personal, collective, and social identities.

We thank the national and international authors as well as institutions and universities that have collaborated in this issue of the IUSTA journal, which certainly opens up new possibilities in the outstanding big dialogue of contemporary law while evolving and opening the path to a new interdisciplinary and transformative conception of society.

Jaime Alberto Sandoval Mesa Editor

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.ยบ 39, julio-diciembre de 2013, pp. 247-249

Editorial Comemoração 30 anos Nesta edição vários eventos de grande importância moldaram a história do

IUSTA revista , não só porque temos a nossa edição de n º 39, mas também comemorou os 30 anos de sua existência. Este evento nos faz lembrar que no início eles

tentaram explicar o significado da feira não só coisa identificável direita ( Ius est Res Ipsa - Lex Non est Ipsum Ius ) , mas compreender o alcance da filosofia perene em descansando sua justificação tomista , também faz parte da justiça como objeto de estudo da lei muitos aspectos específicos do contexto legal , política social etc Este

ponto de vista não é apenas eficaz, mas também tem permitido o desenvolvimento de novas tendências na lei que nos permitem inferir uma primeira abordagem para

abrir textura da lei na busca da justiça social , para além do positivismo formal que tem sido tinha a hegemonia no sistema colombiano.

Precisamente para engajar os leitores desta edição , este processo de transfor-

mação da legislação nacional que participou revista IUSTA , lembre-se à margem da primeira publicação escrita na primeira edição , após o seu reconhecimento por

resolução n º 3511 , de 28 de setembro de 1983, pelo Ministério do Governo da

época. Nesta primeira edição da cópia de julho-dezembro do mesmo ano, a seguinte apresentação destacou:

“La facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Santo Tomás presenta su órgano máximo de divulgación científica y jurídica, la Revista IUSTA, en

un estelar momento de empuje institucional y docente, con el propósito de entregar

ágiles e importantes temas, tratados por amantes de estas disciplinas: Juristas, profesores y por qué no, estudiantes.

Todos los que se quieran comprometer en el ejercicio noble del pensamiento jurídico, político, social y económico, encontrarán en las páginas de la revista IUSTA,

el lugar ideal para la transmisión de sus ideas. La dignidad de lo escrito será una prenda insustituible del buen hacer, del meditar profundo y serio. La responsabi-

lidad participante del autor, con su compromiso de llegar con opiniones ajustadas a los grandes anhelos nacionales de elaboración de conceptos jurídico-literarios, permitirá señalar el derrotero de la revista.

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 39, julio-diciembre de 2013, pp. 251-253

252 Jaime Alberto Sandoval Mesa

A prova tomista será enquadrado com visibilidade clara, cada uma das palavras, frases, das linhas da revista, a idéia de mudança e de transformação de estudos jurídicos irá recolher cartas para a verdadeira mensagem de superação e renovação.

Estamos convencidos de que a escrita torna-se o instrumento mais adequado para o

desempenho científico e de investigação de qualquer unidade acadêmica que serve para projetar idéias e criar critérios personalizados notáveis no saber.

Também estamos cientes de que a revista , que agora aparece, com o nome IUSTA

não vai satisfazer as mais recentes manifestações de conhecimento sócio- jurídico e político. Seria muita pretensão . Mas espero que as questões são abordadas com um selo especial que identifica o direito Cartas de concertos e ciência política. Pretendemos, com a ajuda de parceiros , fornecer alimento para o pensamento e análise.

Em resumo, o Jornal IUSTA nascido vivo para trazer idéias e manter a força dinâmica de uma Faculdade de grande mudança na forma como a lei ... “

Seguindo esses caminhos postula três décadas atrás, esta edição os artigos de pesquisa e reflexão, internos e externos que representam diferentes tendências na lei será apresentados. O documento de reflexão é por Dr. Jairo Vladimir Llano, que analisa as praticas juridicas locais do conflito armado em que o fenomeno do deslocamento de autoridades estaduais e funcoes publicas e observado aparece.

Os artigos de pesquisa para este numero começar com o trabalho do Dr. John Eric Rhenals Turriago San Buenaventura Universidade de Cartagena, que aborda o problema do ativismo judicial com o problema dos viciados em drogas na Colombia e que o ambiente cria dificuldades para reconhecimento dos seus direitos fundamentais.

O trabalho continua para a presente edição é a investigação conduzida pelo Professor Alvaro Moreno Durán , da Universidade de St. Thomas, que a partir da perspectiva sociológica da teoria de campo de Bourdieu analisa os aspectos que afetam o habitus dos agentes envolvidos em litígios dentro do novo sistema penal acusatório.

Da mesma forma, como um resultado do trabalho descrito como meritório em grau a faculdade de direito , o artigo de Miguel Andrés Hoyos em St. Thomas University, que desenvolve um aumento em seu texto monografia que ele se formou em Direito é apresentado texto , que também foi objecto de recomendação para publicação futura. No entanto, enquanto esse processo é o desenvolvimento , nos dá uma prévia desta pesquisa que analisa o limiar de gravidade do Tribunal

Universidad Santo Tomás, Facultad de Derecho

Editorial 253

Penal Internacional para determinar a admissibilidade de um caso antes que o corpo internacional. Este artigo relata a análise de novidade surgindo tanto em vários jurisprudência internacional e os conceitos expressos pela Comissão de Direito Internacional dos orçamentos das Nações Unidas e setores especializados da doutrina sobre o assunto.

Em seguida, o artigo do professor Bernd Marquardt Nacional apresentado a nos a partir da historia do direito internacional publico uma dissertacao sobre o processo de pacificacao universal Universidade de Colombia vem do processo observado na anarquia da soberania para o papel nacoes unidas, desta forma , e suas consequencias , tanto juridica, politica , nivel historico , entre outros.

Esta edição termina com o artigo do Dr. Arturo Calvo Pico Universidade de Málaga, Espanha, um estudo das questões jurídicas envolvidas na relação entre identidade religiosa e de pertença, visto a partir da área de culturas diferentes que se relacionam; tudo tendo em conta a influência do cristianismo, o Estado democrático ea proteção de tais direitos relativos a respeito de identidades pessoais, coletivas e sociais.

Agradecemos aos autores e escritores nacionais e internacionais e todas as instituições e universidades colaboraram nesta edição 39 da Revista IUSTA , o que certamente abre novas possibilidades no grande diálogo da lei contemporânea como trânsito evidente a sua nova concepção interdisciplinar e transformador da sociedade.

Jaime Alberto Sandoval Mesa Editor

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 39, julio-diciembre de 2013, pp. 251-253

ARTÍCULOS DE REFLEXIÓN ARTICLES OF REFLECTION OBRAS DE REFLEXÃO

Prácticas jurídicas locales desde los actores del conflicto armado en Colombia* Jairo Vladimir Llano** Ph.D Recibido: 9 de octubre de 2013 • Revisado: 30 de octubre de 2013 • Aprobado: 7 de noviembre de 2013

Resumen El presente estudio y su reflexión, mostrarán las distintas prácticas jurídicas que coexisten en el complejo y conflictivo contexto colombiano donde los actores armados realizan regulaciones en las localidades de su influencia, desplazando a las instituciones estatales responsables de dichos procedimientos. Para exponer estas prácticas en lo local, se dividen la descripción y el análisis en el espacio de las ciudades, especialmente en los barrios populares donde los distintos actores, incluidas las fuerzas armadas, se disputan las regulaciones de los conflictos sociales que surgen entre los pobladores; y en lo rural, donde los actores armados no estatales tienen una mayor participación en la regulación, es el caso de las guerrillas con incidencia notable en el Sur del país y los grupos paramilitares en las regiones del Norte. Estas prácticas jurídicas en lo local, demuestran de forma concreta cómo el pluralismo jurídico se convierte en la posibilidad de comprender el complejo fenómeno colombiano en los inicios del siglo XXI. Palabras clave: prácticas jurídicas locales, conflicto armado, actores armados, espacios urbanos, zonas rurales y pluralismo jurídico. *

Artículo de reflexión.

Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Antropólogo y especialista en Antropología Jurídica de la Universidad del Cauca, becario del Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati-España. Profesor en investigación sociojurídica de las maestrías en derecho constitucional y derecho administrativo de la Universidad Libre de Cali, profesor de introducción al derecho de la Universidad del Cauca, profesor de sociología jurídica, filosofía del derecho, responsabilidad internacional del Estado, derecho constitucional comparado e historia del derecho de las universidades Cooperativa y Libre de Cali. Correo electrónico: jairoderecho1@hotmail.com **

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Local legal practice from the perspective of armed conflict actors in Colombia Abstract The present study and reflection was showing the different juridical practices that coexistent in the complex and troubled Colombian context. In this context, the armed actors realize regulations in the localities of his influence displacing to the state institutions responsible for the social order and in charge of making fulfill the law. To expose these different juridical practices, the description and the analysis is divided in the space of the cities, especially in the popular neighborhoods where the different actors, included the armed forces, dispute the regulations of the social conflicts that arise between the settlers. Another space is the rural one, where the armed illegal groups have a major participation in the regulation, specially guerrilla group’s in the South of the country and the paramilitary group’s in the North of Colombia. These juridical practices in the cities and the rural spaces, demonstrate of concrete form as the juridical pluralism it turns into the possibility of understanding the complex Colombian phenomenon in the beginnings of the 21st century.

Keywords: Juridical local practices, armed conflict, armed actors, urban spaces, rural zones and juridical pluralism.

Práticas jurídicas locais a partir dos atores do conflito armado na Colômbia Resumo O presente estudo e reflexão mostrar práticas jurídicas diferentes coexistindo no contexto colombiano complexo e conflituoso, onde atores armados fazer regulamentos nos locais de sua influência mudando-se para as instituições do Estado responsáveis por esses procedimentos regulamentares, para expor essas práticas regulatórias diferentes em descrição e análise local é dividido para o espaço das cidades, especialmente em bairros pobres, onde os diferentes atores, incluindo as forças armadas, a regulação dos conflitos sociais entre os moradores disputa. A outra área é rural, onde os atores armados não estatais estão mais envolvidos na regulação, no caso dos guerrilheiros com impacto significativo no sul do país e grupos paramilitares nas regiões do Norte. Estas práticas legais no programa local concretamente

Universidad Santo Tomás, Facultad de Derecho

Prácticas jurídicas locales desde los actores del conflicto armado en Colombia 259

como o pluralismo jurídico torna-se possível compreender o complexo fenômeno da Colômbia no início do século XXI .

Palavras chave: práticas jurídicas locais, conflitos armados, grupos armados, áreas urbanas, áreas rurais e pluralismo jurídico

Introducción Los gobiernos que utilizaban al mismo tiempo acciones represivas y procedimientos conciliatorios o estrategias de negociación se configuraron desde los inicios de los años noventa y se consolidaron con el tiempo. Un caso representativo fue el gobierno dirigido por el presidente Andrés Pastrana (1998-2002) que en sus primeros años inició conversaciones con la guerrilla de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y que se concretó con el despeje militar de varios municipios de los Llanos Orientales, mientras se desconocían o se minimizaban conversaciones con otros grupos guerrilleros como el Ejército de Liberación Nacional (ELN) y con los grupos paramilitares. Situación que se transforma en el primer periodo del presidente Álvaro Uribe Vélez (2002-2006), cuando inicia conversaciones con los grupos paramilitares que avanzan con la desmovilización de varios de sus frentes y grupos armados; se realizan diálogos con la dirigencia de la guerrilla del ELN, mientras la confrontación con la guerrilla de las FARC se radicalizaba e intensificaba.

Ante el narcotráfico los gobiernos han utilizado estrategias similares, desde finales de los años ochenta se concentró la persecución en el cartel de Medellín, mientras se realizaban acercamientos con el cartel de Cali; cuando son detenidos o mueren en confrontación con la fuerza pública los líderes de la organización de Medellín, como el nombrado caso de Pablo Escobar; se minimiza este cartel y la persecución se concentra en el cartel de la ciudad de Cali, hasta la extradición a los Estados Unidos de sus representantes, los hermanos Rodríguez Orejuela, para luego concentrarse en perseguir a los jefes del narcotráfico que hacían parte del cartel del Norte del Valle.

En el mismo momento que se llevan a cabo diversas estrategias para desmantelar militarmente a los carteles del narcotráfico varios de los líderes de estas organizaciones negocian con el gobierno colombiano o directamente con el estadounidense.

Se crean entonces figuras jurídicas que permiten acciones represivas y procedimientos penales sobre los que se consideran “enemigos” del gobierno y los que

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 39, julio-diciembre de 2013, pp. 257-287

260 Jairo Vladimir Llano

se someten a las condiciones de la negociación, que por lo general culmina con favorecer a los gobiernos más que a los sindicados. Estrategia combinaba con la represión y la negociación para buscar una mayor legitimidad de los gobiernos de turno ante sus ciudadanos, construyendo un núcleo duro de penas para enfrentar a los diversos actores organizados, que el Estado define como sus enemigos prioritarios. Sin embargo, la propia debilidad de la justicia frente a estos actores obliga a incorporar mecanismos de negociación que permitan la utilización de los “arrepentidos” para desarticular estas organizaciones, y una cierta flexibilidad en la ejecución de la propia política criminal a fin de que esta se pueda adaptar a distintas coyunturas políticas (Uprimny, Rodríguez y García Villegas, 2006, pp. 295-296).

Esta situación no es novedosa para los diversos movimientos y organizaciones sociales que en repetidas ocasiones se enfrentan a los gobiernos con el fin de avanzar en sus luchas reivindicativas, mientras sus movilizaciones son reducidas y sin ningún impacto negativo para los gobiernos, pueden ser fácilmente negociadas, lo complejo es cuando estas movilizaciones son de gran envergadura y cuestionan los procedimientos gubernamentales, e incluso, se convierten en procedimientos que lo ilegitiman ante sus ciudadanos. Las prácticas represivas sobre los movimientos sociales que se oponen a los gobiernos del momento tienen una larga trayectoria histórica en el contexto colombiano desde la Colombia del Frente y del posfrente nacional; en cambio, la mayor parte de los movimientos sociales y políticos en que se ha cristalizado la oposición no armada al régimen, debe buscarse entre los estratos medios y bajos de la sociedad. Con ello, la confrontación entre el Estado y la oposición no violenta adquiere connotaciones de lucha de clases que favorecen el tratamiento discriminatorio del delincuente político y la asimilación del simple contrincante social al enemigo militar (Orozco, 1992, p. 54), por eso ciertos actos de protesta son considerados subversivos, en lo más negativo del término, o en casos extremos, se les determina como acciones terroristas, dando apertura para que se desenvuelvan prácticas represivas por parte de los agentes o funcionarios del gobierno en sus diversas estructuras que parten desde los organismos de seguridad del Estado hasta las decisiones judiciales.

La estrategia represiva dirigida hacia los movimientos sociales que se movilizan y ejercen una posición crítica en torno a las políticas y a las acciones gubernamentales tienen su soporte en el derecho penal codificado, tendiendo a confusiones entre rebelde, combatiente, insurgente con las posiciones críticas y de protesta que ejercen los individuos y los colectivos, y que llevan a que los ciudadanos que

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realizan democráticamente la oposición a los respectivos gobiernos, sean investigados y criminalizados por las acciones que realicen, y son elevados a las categorías de delincuentes o terroristas. Se muestra para el complejo contexto nacional la sustitución del derecho penal ordinario por un derecho penal de excepción, y la tendencia creciente hacia el escalamiento en la criminalización y en la punición del delito, que comenzaron durante la administración Turbay Ayala. La tendencia hacia la discriminación del delincuente político puesta en marcha por el Estatuto de Seguridad, se continuó, por medio de decretos como el 3684 de 1986 y el 1857 de 1989, y culminó con el decreto 180 de 1988. El llamado Estatuto Antiterrorista, mediante el expediente de crear tipos penales difusos y de abusar de los dispositivos amplificadores del tipo penal, etc., operó una marcada sustitución del delito político por el terrorismo. No solo narcotraficantes y guerrilleros, sino también simples estudiantes y manifestantes “tirapiedra” fueron susceptibles, desde entonces, a ser juzgados como peligrosos terroristas (Orozco, 1992, p. 54), en cierta medida, estas acciones gubernamentales represivas refuerzan indirectamente las prácticas clandestinas de algunos agentes o actores armados contra los líderes o las personas que hacen parte de los movimientos o movilizaciones que critican los gobiernos y el statu quo de la estructura social que se ha mantenido inamovible por varias décadas en lo correspondiente al contexto colombiano.

Las relaciones entre organismos de seguridad del Estado y grupos clandestinos con intereses comunes se convirtieron en una práctica constante; todos estos grupos al margen de la ley, juntos o por separado, negocian y transan con los organismos de seguridad del Estado. No es extraño observar alianzas entre los paramilitares y los militares contra la guerrilla o contra los miembros del poder judicial o de estos últimos y los militares contra los simpatizantes de partidos alternativos o grupos de izquierda, y negociaciones entre paramilitares y reinsertados en contra de las guerrillas (Uribe, 1997, p. 173).

Conflicto armado: perspectiva desde la teoría del derecho En estas circunstancias, la diferenciación entre un guerrillero que se considera un combatiente por parte del Protocolo II de Ginebra para los conflictos internos desde la lógica del Derecho Internacional Humanitario, con un civil que ejerce su deber democrático de diferir con las posturas y las políticas de los gobiernos y que lo demuestra claramente con sus movilizaciones se convierte en un imposible,

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debido a ciertas legislaciones de excepciones desde el parlamento y decretos desde el ejecutivo que llevan a la criminalización de las acciones del ciudadano, en semejanza de las prácticas que realizan los insurgentes, considerándose un desestabilizador del orden establecido por las élites y sus intereses económicos y políticos.

Al considerar, a partir de la legislación que ciertas prácticas de protesta de los ciudadanos opositores son equiparables a las acciones de los grupos guerrilleros que se encuentran en permanente confrontación armada con las fuerzas del Estado y otras fuerzas clandestinas como los grupos paramilitares o bandas del narcotráfico, se originan situaciones de riesgo y peligro para la integridad física de los opositores civiles cuyas únicas armas para su defensa son sus ideas y protestas, es así como líderes sindicales, comunitarios, sociales, políticos de movimientos de izquierda, socios y trabajadores de las ONG, campesinos, indígenas, estudiantes, entre otras organizaciones y ciudadanos, son considerados por algunos grupos armados como enemigos que se deben confrontar con la fuerza.

El conflicto armado en que se encuentra el país determina alianzas para derrotar a los enemigos, que en muchas ocasiones son población civil que afecta ciertos intereses, solo porque sus viviendas y territorios se encuentran en determinados lugares, por ejemplo, con ciertos recursos naturales; con el auge relativamente reciente de los paramilitares y su rápida expansión por todo el territorio nacional, el conflicto entró en una nueva fase, más intensa y degradada, de retaliación y terror contra la población civil, de disputa territorial y confrontación armada de guerrilleros contra paramilitares y fuerzas del Estado, de lucha a muerte por el control de los recursos naturales, la población, la política y las economías regionales, en algunos lugares la entrada del ejercito a territorios indígenas ha sido precedida o simultánea a la entrada de los paramilitares. En muchas oportunidades los militares no han hecho nada para impedir masacres anunciadas por los paramilitares, como sucedió con la masacre del Naya que fue anunciada con meses de anticipación (Cortés, 2003, pp. 247-248).

Esta lógica se encuentra sustentada desde la teoría del derecho en cierto positivismo jurídico “tradicional” que concibe como máximo exponente de la democracia al parlamento que se basa en las reglas de las mayorías, siendo criticadas por autores reconocidos en la teoría del derecho como Dworkin quien reflexiona sobre la democracia de las mayorías, el argumento en contra de la tolerancia liberal afirma que los asuntos relacionados con el entorno ético de una determinada comunidad política deberían definirse de acuerdo con la voluntad de la mayoría. No solo se sostiene que cualquier decisión que tomen los funcionarios oficiales elegidos por

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la mayoría debe aceptarse como ley, sino que dichos funcionarios políticos deben tomar decisiones que reflejen las preferencias de una mayoría, y no de una minoría.

Si observamos, en paralelo, el entorno ético, tendremos que rechazar el argumento de que la teoría democrática pone el control total de dicho contexto en manos de una mayoría. Debemos insistir en el hecho de que este espacio, como el económico, es el producto de decisiones individuales tomadas por los miembros de la comunidad (Dworkin, 2004, pp. 140-142).

La concepción de las mayorías en un contexto como el colombiano se construye desde la instrumentalización y la manipulación que se realiza al configurar leyes que benefician a los ciudadanos que ejercieron su derecho al voto, estas leyes son consideradas como verdades absolutas que ni siquiera pueden ser transformadas o cuestionadas en su aplicación por parte de los jueces, al contrario, son aplicadas literalmente, configurándose imposiciones legislativas a los ciudadanos, que en repetidas ocasiones favorecen los intereses de las élites políticas y económicas; es así como las leyes de carácter coercitivo y de orden público son aplicadas para sectores medios y bajos que se movilizan socialmente, en contradicción de las leyes de expansión económica que buscan el beneficio de los sectores más exclusivos de la estratificación socioeconómica.

Esta situación de instrumentalización de la ley en el contexto colombiano lleva a que la ineficacia de las normas se convierta en una práctica cotidiana donde el problema radica en si la norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados destinatarios de la norma jurídica), y en el caso de ser violada, si es hecha con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Si una norma existe en cuanto a norma jurídica, no significa que también sea cumplida. Nos limitamos a hacer constatar que hay normas que son cumplidas universalmente de manera espontánea (y son las más eficaces);otras se cumplen por lo general, solo cuando van acompañadas de coacción; unas no se cumplen a pesar de la coacción; y las que se violan sin que ni si quiera se aplique la coacción (y son las más ineficaces) (Bobbio, 1999, p. 22).

Las decisiones y procedimientos jurídicos que parten desde los intereses minoritarios de las élites y que estas difunden como si fueran los intereses de la mayoría de los ciudadanos los que se están supliendo, se convierte en un método que origina la erosión y ruptura, de forma paulatina, de la imagen y la concepción de democracia mayoritaria, situación que lleva a la crisis de la legalidad, debido a factores como la poca eficacia de diversas leyes que se alejan de la realidad y los

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contextos socioculturales de un país donde la mayoría numérica de los ciudadanos son marginados en el ámbito socioeconómico, entre otras problemáticas que consolidan dicha crisis: la impunidad, la morosidad y las prácticas de corrupción que se han extendido a las diversas instituciones gubernamentales.

Esta crisis de legalidad que se origina desde el parlamento y el ejecutivo como representantes de la organización del Estado legislativo de derecho que se desprende de la Constitución de 1886 y que se mantendrá de forma inexplicable unos años posteriores a la promulgación de la Constitución de 1991, muestra la fragilidad y la debilidad del Estado para la regulación de los conflictos que surgen entre los ciudadanos o de los ciudadanos con las instituciones estatales; ante la ausencia de esta regulación emergen y fortalecen (las existentes por décadas) variedad de prácticas jurídicas locales no estatales e informales que intervienen en los conflictos cotidianos de los ciudadanos, originando que el pluralismo jurídico se convierta en el concepto explicativo desde la ciencia jurídica para fenómenos y contextos complejos como el colombiano.

La consolidación del pluralismo jurídico en contextos latinoamericanos para ciertos autores está asociada a la crisis del Estado y sus instituciones para la regulación de los conflictos sociales e individuales: Falcão introduce, de forma innovadora, la idea de que la causa directa del pluralismo jurídico debe ser encontrada en la propia crisis de legalidad política. Falcão entiende que en países del Tercer Mundo, como Brasil, la aparición de reglas paralegales, paralelas o extralegales –incentivadas, aceptadas o rechazadas por el derecho oficial– está relacionada directamente con la legitimidad del régimen político. En este mismo sentido, ya el investigador belga Jacques Vanderlinden, en un ensayo síntesis sobre el pluralismo jurídico, apunta a que las dos principales causas genéricas del pluralismo se refieren a “injusticia” e “ineficacia” del modelos de “unicidad” del derecho” (Wolkmer, 2003, p. 251).

Son diversas y múltiples las prácticas jurídicas locales y no estatales que regulan los conflictos cotidianos para el contexto colombiano; dependiendo del espacio, la regulación local tendrá mayor incidencia que la estatal o coexistirá de forma más equilibrada con esta, por ejemplo, en el espacio rural las prácticas jurídicas no estatales tienen mayor incidencia, mientras que en las principales ciudades el derecho estatal regula más intensamente las relaciones entre los ciudadanos, y de estos con las instituciones públicas, es importante aclarar que esta percepción no es homogénea ni absoluta, es el caso de las ciudades donde en algunos barrios con concentración poblacional marginada la regulación estatal puede ser precaria.

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La intromisión del derecho estatal en las regulaciones jurídicas depende de la ubicación socioeconómica y espacial de los pobladores, mientras ciertos sectores tienen garantizada su intervención, en otros su presencia será nula; el acceso al Estado y al derecho no es igual para todos; de manera metafórica podemos imaginar la sociedad civil como un espacio dividido en tres anillos concéntricos: El anillo más pequeño representa la sociedad íntima (bedroom civil society). La

minoría privilegiada que ocupa ese espacio se encuentra muy cerca de las instituciones del Estado, de tal manera que posee acceso directo al derecho cuando lo

requiere para la defensa de sus intereses, o simplemente dicha cercanía lo exime de su utilización. El contrato es para ellos un ritual destinado a la instrumentalización política. El anillo exterior (The street level civil society) representa la sociedad extraña; a ella pertenece la gran mayoría de la población; su relación con el contrato

social se explica en términos de exclusión: la administración pública y el aparato judicial, en lugar de estar destinados a la protección de los derechos, solo desempeñan aquí una función coercitiva. El anillo medio representa la sociedad intermedia

(Porch civil society) compuesta por individuos y grupos parcialmente integrados

–o parcialmente excluidos– del contrato social, los individuos aquí presentes tienen acceso al Estado para la protección de algunos, no de todos sus derechos, en ciertas circunstancias específicas (García Villegas, 2000, p. 173).

Las prácticas jurídicas locales en los barrios marginados de las ciudades Varios de los barrios y comunas que hacen parte de las principales ciudades colombianas fueron configurándose por fuera de la legalidad, se constituyeron y consolidaron con el tiempo, de forma clandestina e irregular, situación que muestra un pluralismo jurídico en la práctica de décadas anteriores, la regulación de los conflictos que surgieran en las invasiones y las tomas del territorio urbano fueron realizadas desde los propios colectivos, ya que la fuerza policial, militar, los funcionarios públicos y los representantes de los partidos tradicionales eran considerados opuestos a las luchas urbanas por la vivienda, que realizaban los sectores poblacionales mayoritarios y marginados. Las políticas sobre vivienda han sido precarias y escasas por parte de las instituciones gubernamentales originando en los pobladores urbanos marginados, luchas constantes por espacios habitacionales.

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La hiperurbanización, caracterizada por el desmedido y anormal crecimiento de las

ciudades, el cual no ocurre paralelo al desarrollo de los medios de producción de

nuestra incipiente economía capitalista; ha provocado una cuantiosa e insatisfecha demanda de tierra de vivienda y de servicios públicos. En urbes como Santa Fe de Bogotá, los barrios calificados como anormales han brotado por doquier en

los puntos periféricos, superando aquellos edificados con el lleno de los requisitos legales. Las invasiones u ocupaciones de predios, y naturalmente, los desalojos se

suceden diariamente (Silva, 1992, pp. 36-37; estas primeras prácticas jurídicas locales, informales y no estatales se constituían con intenciones colectivas y soli-

darias, donde el objetivo era mantener la estabilidad de los pobladores a través de

la convivencia, y así disputar la propiedad a las instituciones gubernamentales y los propietarios de los terrenos tomados.

Las invasiones paulatinamente se convertirían en barrios legalmente recono-

cidos por parte de los gobiernos locales minimizando parcialmente la necesidad de la vivienda de estos sectores poblacionales marginados, donde las dificultades

para subsistir son notorias, situación que adquiere un matiz agudo en sociedades contemporáneas vinculadas al mercado y al consumo. Hoy, la idea de consumismo

ya no se refiere, en su mayoría, a la protección del consumidor, función alojada

firmemente dentro del Estado, sino a la penetración de todos los aspectos de la vida

(el hogar, el ocio, la psique, el sexo, la política, la educación, la religión) por un ethos (o estilo de vida) de imágenes que todo lo consumen. La invasión de todo aspecto de la vida por el consumo se debió, en parte, al cambio desde una comercialización

masiva a una selección siempre más específica de consumidores (Yudice, 2002, pp.

207-208); es este el contexto que se transita de las luchas colectivas y solidarias por la vivienda, a las prácticas individuales y grupales por la subsistencia y la lógica del consumo donde tiene su aparición y expansión el narcotráfico.

El soporte del narcotráfico en términos de recurso humano para sus múltiples

actividades se encuentra precisamente en los barrios marginados de ciudades como Medellín o Cali. Los jóvenes de estos lugares son los encargados de realizar

las diferentes actividades del narcotráfico: en algunos barrios se habían afianzado diversos tipos de personas vinculadas al narcotráfico. Las mulas, los que trabajaban como empleados, los de las “cocinas”, los “pistolocos” y los “traquetos”. La

presencia de estos personajes empezó a ser notoria por el rápido progreso de su

situación económica, que se reflejó en el mejoramiento de la vivienda, la compra de

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electrodomésticos, y en general, en el aumento de la capacidad de consumo llevada a veces a límites exhibicionistas (Salazar y Jaramillo, 1996, p. 62).

Los carteles se fortalecieron en su aspecto militar y de comercialización por medio de jóvenes que tenían la obligación de subsistir y el requerimiento de consumir lo que el mercado ofrece para obtener reconocimiento, prestigio y estatus por parte de la sociedad que los rodea o por lo menos, transformar su estilo de vida de la precariedad socioeconómica a uno más opulento, donde las necesidades y la subsistencia pasaran a segundo plano: Una de las explicaciones fundamentales que dan cuenta de la marginalidad actual es la exaltación del deseo determinado por la predominancia de los medios de co-

municación, la publicidad y las diversas modalidades de incitación a la posesión

del lujo y de la belleza. El lujo es un concepto relativo puesto que depende de los medios de cada individuo en relación con sus sueños. Es decir, de la intervención

de lo no económico en la racionalidad económica. Lo que para algunos es lujo, para otros forma parte del consumo cotidiano (...) El joven que deviene potencialmente

un marginal o un delincuente latente, observa la televisión, sueña con la obtención del lujo y de la belleza. Este proceso exalta su deseo de poseer el objeto de lujo. En

la medida en que sus medios no se lo permitan, ni tampoco el trabajo mal remu-

nerado que podría obtener, tiende a salir del sistema y a integrarse en grupos de traficantes de drogas, de delincuentes que pueden permitirle con mayor facilidad

el dinero necesario para acceder al paraíso del lujo. Paraíso que se aleja como una

imagen virtual al infinito produciendo cólera, frustración, y por consiguiente, violencia latente o real (Rivas, 1998, p. 82).

Cuando el narcotráfico se expandió y consolidó en lo político y lo militar, y en su fuerte, lo económico; construyó prácticas jurídicas al interior de sus organizaciones, por ejemplo, la traición o la delación ante los organismos de seguridad del Estado se castigaba con la expulsión de la organización en unos casos, o la muerte en otros; estas prácticas jurídicas a medida que crecía el narcotráfico pasaban de lo interno a lo externo, es así como políticos y empresarios se verían afectados por las prácticas jurídicas que caracterizaban la estructura del narcotráfico, incluso, las organizaciones y las bandas ejercían regulaciones en los barrios donde permanecían, y en repetidas ocasiones los pobladores apoyaban estas prácticas locales, informales e ilegales.

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La regulación de los conflictos sociales e individuales en los barrios populares por parte de las bandas al servicio del narcotráfico ha sido notoria. Al aumentar el conflicto, muchas de las organizaciones sociales desaparecieron, y la acción de las que lograron subsistir fue neutralizada por estas. Mientras los “nuevos ricos” empezaron a jugar un papel significativo en la vida de los barrios: fueron mecenas frente a sus vecinos más pobres, financiaron actividades deportivas, se vincularon a las celebraciones tradicionales y reactivaron un especial sentido religioso. De esta manera, se convirtieron en elementos de referencia obligada en las comunidades y generaron una identidad para parte de la población joven carente de esperanzas e ideales. Así, el dinero actuó como el principal corrosivo de las relaciones sociales, y la posibilidad de enriquecimiento fácil, trastocó la dinámica de los grupos populares, como lo hizo con otros sectores. La indiferencia inicial frente a la violencia se transformó de a poco, en miedo. Las guerras intestinas de los barrios empezaron a generar conflictos entre familias y las cadenas de venganza crecieron (Salazar y Jaramillo, 1996, p. 66).

Entre los grupos armados que regulan los conflictos cotidianos en los barrios y comunas de las ciudades, se destacan las milicias urbanas y que tienen sus orígenes en el movimiento guerrillero y su influencia ideológica es notable; las milicias constituyen una expresión particular de la privatización de la fuerza por la vía de la legalidad institucional, que gana legitimidad y reconocimiento entre los habitantes de los barrios en que operan. En Medellín, se expresan con toda claridad estas tres tendencias: las Milicias Bolivarianas, que operan además en Bogotá y otras ciudades del país, actúan bajo las órdenes de las FARC, las del “6 y 7 de Noviembre”, las Brigadas Revolucionarias Populares (BRP)y “América Libre”, con influencia del ELN; Milicias Populares con influencia del Ejército Popular de Liberación (EPL); las Milicias del “Valle del Aburrá” y las “del Pueblo y para el Pueblo”, que se dicen independientes. En Santafé de Bogotá básicamente operan dos grupos: las Milicias Bolivarianas y las Milicias Revolucionarias del ELN (Téllez, 1995, p. 70).

Estos grupos, en un primer momento, se dedicaban a actividades insurreccionales, en particular, la propagandística, consistente en difundir las ideas revolucionarias, financieras o de inteligencia sobre objetivos concretos que determinaban las dirigencias guerrilleras desde las zonas rurales. La simpatía de ciertos sectores poblacionales marginados por estas organizaciones clandestinas originaría su crecimiento y expansión en términos de militantes e influencia ideológica, configurándose, paso a paso, en referencia obligada por parte de los pobladores para las

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decisiones y determinaciones de las actividades políticas y sociales que afectaran en cierta medida, los intereses de estos sectores populares. Las milicias toman como objetivo la seguridad de las comunidades urbanas, enfrentando a quienes crean la “zozobra”, es aquí donde surge gran simpatía por lo popular, realizando cambios de reciprocidad entre ellos y la comunidad; pasando de la seguridad del barrio a solucionar los problemas cotidianos, que surgen en forma constante en la marginalidad, es decir, los milicianos representan una forma ambigua de poder, donde se entrelaza la justicia, la conciliación, la religión, la amistad y por consiguiente, lo ideológico (Llano, 2007, p. 41).

El crecimiento político y militar de las milicias, se originó, en parte, por el control que ejercieron sobre las distintas prácticas que generaban inseguridad e intranquilidad en los barrios marginados, realizando actividades que consistían en vigilancia nocturna; expulsión de los expendedores (jíbaros) de drogas alucinógenas; llamados de atención a los consumidores de drogas; persecución de ladrones; limitaciones de las actividades de las bandas y pandillas; entre otras formas de control, que tenían mayor eficacia en los barrios marginales que las desarrolladas por las fuerzas armadas gubernamentales que en muchas ocasiones se limitaban a acciones represivas, involucrando a los pobladores en general, situación que suscitaba rechazo y desconfianza, mientras las labores milicianas eran vistas con mayor simpatía. Las milicias consolidan su presencia en los barrios marginados por medio de actividades de control sobre los transgresores y aparecen con una fuerte dinámica organizativa. Es así como se lanza una gran ofensiva contra las pandillas originando en cada incursión algunas bajas en los grupos pandilleros, en esta dinámica son golpeadas, expulsadas e inclusive eliminadas las más “peligrosas” del sector. Lo sucedido otorga seguridad a los diferentes barrios y pobladores de la Comuna, quienes ven las milicias como su grupo armado que los defiende del pillaje (Llano, 2007, pp. 44-45).

La influencia de los grupos milicianos en los barrios marginados traspasará las actividades políticas y de control para introducirse en diversas prácticas cotidianas tanto colectivas como individuales, es así como intervienen desde la organización de eventos deportivos, artísticos y fiestas tradicionales hasta la intromisión en disputas entre vecinos o las relaciones de pareja y familiares.

Las milicias se han convertido en agentes cohesionadores hacia el interior de las comunidades donde actúan. Estos grupos de resistencia social que han empleado la fuerza en buena medida como vía para lograr sus objetivos, se han constituido

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en un referente integrador, intentando suplir el papel del Estado en cuanto a la aplicación de la justicia, en su intervención en la resolución de conflictos familiares e intrafamiliares y su contribución en el logro de algunas obras de carácter público y social (Téllez, 1995, p. 62); estas prácticas regulativas de las milicias en sus zonas de influencia se deben considerar jurídicas locales y no estatales que en algunas situaciones particulares serían opuestas a las propuestas regulativas que se llevan a cabo desde las instituciones gubernamentales; son varios los casos en que los funcionarios públicos no pueden resolver ciertas situaciones que les competen en estos barrios por la negación de los grupos milicianos a su actuación.

Estas prácticas jurídicas locales y no estatales, que en algunos momentos se oponen al Estado y a las instituciones gubernamentales que lo representan, pueden ser consideradas por algunos autores como justicia popular La justicia popular, la que se ha manifestado en un amplio abanico de formas y

lugares en el mundo (…) Por otra parte, en ocasiones, hace parte de una protesta

de grupos subordinados, desventados o marginalizados contra el Estado y su sistema jurídico. Estos grupos pueden construir un ordenamiento contrario al sistema

jurídico estatal o participar en actos espontáneos de enjuiciamiento y violencia co-

lectivos. La justicia popular es temporal, se forma y cambia históricamente. A este

respecto, se diferencia del sistema jurídico formal, caracterizado por una mayor continuidad y estabilidad. Aunque una manifestación particular de justicia popular puede ser de corta duración, continuamente están surgiendo otras formas. El

Estado, los grupos sociales más o menos diversos empeñados en afirmar alguna autonomía frente al Estado y los grupos disidentes que se oponen al poder estatal son los responsables del nacimiento de algunas de esas formas de justicia popular (Merry, 2003, p. 40).

Los barrios y las comunas donde mayor presencia tienen las milicias de influencia guerrillera y revolucionaria a través de prácticas jurídicas locales se caracterizan por encontrarse alejados, en términos geográficos, de las zonas centrales de decisiones políticas y productivas, coincidiendo con la lejanía y abandono en que tanto los gobiernos locales como nacionales tienen a estos sectores poblacionales, es así como las regulaciones de mayor reconocimiento se desenvuelven desde los grupos armados opuestos a los gobiernos o de quienes realizan actividades por fuera del derecho estatal, esta concepción de repudio en unos casos o de falta de credibilidad en los

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gobiernos, en la mayoría de las situaciones, origina la construcción y la consolidación de múltiples propuestas jurídicas locales no estatales.

Los grupos milicianos tienen presencia en los barrios periféricos y de mayor ausencia estatal convirtiéndose en reguladores de los conflictos que surgen cotidianamente en estos sectores, en los barrios donde las milicias encuentran una carencia o débil conformación del tejido social fomentan la construcción de organizaciones y de acciones colectivas alrededor de diversos temas. Allí su convocatoria social es mucho más eficaz y por tanto, su acción cubre otros ámbitos mucho más amplios que el estrictamente militar. Para mucha gente los milicianos son esos jóvenes “justicieros” que, además de protegerlos de maleantes, les ayudan en múltiples espacios de la vida cotidiana, demostrando así su compromiso y opción decidida por los sectores más pobres de la población. Encontramos aquí una milicia con un claro perfil asistencial. La eficacia de la acción de la milicia desde el punto de vista de ofrecer seguridad a la población, continúa manteniendo niveles altos de reconocimiento y respeto. A través de sus actos han generado un cierto ordenamiento; instauran reglas de comportamiento y una jerarquía en la que ellos son la máxima autoridad (Jaramillo, Villa y Ceballos, 2001, p. 56).

Las zonas marginadas urbanas, donde la credibilidad sobre el derecho estatal en la práctica es precaria, se convierten en espacios fértiles para la formación y expansión de derechos locales y no estatales, de diversas tendencias y concepciones regulativas que se encuentran en un espectro que abarca el derecho insurgente, percibiéndose como la corriente desarrollada en varios países de América Latina y en particular en Brasil. Esa escuela entiende los sistemas jurídicos no estatales como el espacio de decantamiento y acumulación jurídica de un nuevo orden político y social (Ardila, 2002, pp. 26-27). El revolucionario de las milicias, pasando por el desordenado y represivo control de las bandas al servicio del narcotráfico, hasta la aparición reciente de los grupos paramilitares, estos últimos con el objetivo de reducir y limitar el crecimiento de las milicias o de ciertas bandas, ha sido el caso de ciudades como Medellín donde la confrontación por la influencia en ciertos sectores poblacionales en las comunas de mayor marginalidad fue intensamente cruenta.

A partir de 1985 el homicidio se convirtió en la primera causa de muerte en la ciudad de Medellín; y desde 1984 las muertes violentas entraron en una espiral alcista verdaderamente alarmante. Aunque la tasa de homicidios ha descendido en los últimos años, todavía registra niveles tan elevados que justifican considerar la situación como emergencia social (…) existe una gama de agentes y de fuerzas

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movilizadoras accionadas por intereses de diversa índole. Muchos de estos agentes son definitivamente oscuros e inabordables. Nos referimos a grupos armados de aparición esporádica y repentina como los grupos de “limpieza social”, pero también a otros que constituyen pequeños ejércitos privados al servicio de particulares y cuyas acciones están provocando un número importante de muertes violentas y delitos en la ciudad (Jaramillo, Villa y Ceballos, 2001, pp. 423-424).

A la vez que existen desde el derecho estatal prácticas represivas, en otros tipos de derecho no estatal también se manifiestan. No existe razón intrínseca por la que el derecho estatal sea menos despótico o menos democrático que el derecho no estatal. Existen, por supuesto, muchos ordenamientos jurídicos no estatales que son más despóticos que el ordenamiento jurídico estatal del país en el que operan (por ejemplo el derecho de la mafia). Creo que en los estados centrales, en especial, los que tienen un Estado de Bienestar fuerte, el ordenamiento jurídico estatal quizá es menos despótico que muchos ordenamientos jurídicos no estatales que existen en esas sociedades. La extremada variedad de situaciones en las sociedades periféricas y semiperiféricas nos debe poner en guardia contra la formulación de una hipótesis inversa en relación con las sociedades (Santos, 1998, p.35).

El surgimiento de los grupos paramilitares en los barrios y comunas marginales de las ciudades tenía como objetivo garantizar la estabilidad de los gobiernos locales y la disminución de ciertas actividades percibidas, como delincuenciales, por parte de ciertos sectores poblacionales considerados de mayor estratificación socioeconómica; en algunos espacios urbanos la estrategia fue, en su mayoría, contrainsurgente, significando disputas y confrontaciones directas con grupos de milicias y frentes guerrilleros urbanos, situación que llevaría a que se insertaran en los barrios y ganaran la simpatía de los pobladores, en algunos lograron sus objetivos, mientras que en otros fueron expulsados por quienes confrontaban, o no lograron el apoyo de la población.

El paramilitarismo en los barrios marginados de ciudades como Santiago de Cali no desarrolló mayores simpatías en los pobladores, aunque no se pueden desconocer ciertas prácticas militares que realizaron en estos sectores: El paramilitarismo en Siloé presenta condiciones específicas, ya que está basado en la “limpieza social”, sin desconocer que hay una persecución a ciertos líderes y grupos de tendencias alternativas a los partidos tradicionales, es así como se presentan asesinatos, amenazas e inclusive allanamientos de carácter clandestino. Es importante resaltar que la justificación de estos grupos es bastante débil, la propuesta política no existe y

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además no presentan patrones de identidad; lo cual los ubica como una rueda suelta de mercenarios que tienen más el apoyo de sectores dominantes que de la misma cosmovisión urbana popular, la cual en forma permanente los rechaza y condena (Llano, 2007, p. 38).

Otra de las estrategias utilizadas por los grupos paramilitares donde sus simpatías fueron mínimas por parte de la población, fue por medio de actividades que se denominaron como “limpieza social” donde el objetivo era impedir el avance de ciertas actividades consideradas como peligrosas y delincuenciales a los sectores exclusivos de las ciudades, es así como su presencia en ciertos barrios era esporádica, se reducía a ataques directos sobre las bandas o transgresores de amplia trayectoria, después de cometida su actividad de asesinatos o desapariciones de los implicados se retiraban del sector hasta una nueva orden, estos grupos en las ciudades fueron apoyados por algunos sectores del narcotráfico y miembros o retirados de la fuerza pública.

Los homicidios que se presentan en ciudades como Cali y el reconocimiento de la procedencia de alguno de los victimarios muestra cómo el ajuste de cuentas y la “limpieza social” se mantienen como prácticas ejercidas por ciertos grupos armados, situación que se demuestra con las investigaciones estadísticas que realiza el Instituto Cisalva de la Universidad del Valle, es así como se reconocen ciertos agresores (20 % aproximadamente) de los 2 709 casos de homicidios en la ciudad; en esta dirección en el año 2003 fueron reconocidos los siguientes agresores: Sicarios 110 casos, pandillero 90, delincuente reconocido 45, compañero o esposo 10, organismo estatal 5, encapuchado 20 y ciudadano común 22. Estos datos indican que las causas de los homicidios son diversas y van desde el ajuste de cuentas entre organizaciones delictivas hasta los conflictos intrafamiliares y la forma como el ciudadano común derive sus diferencias con la eliminación del otro; además, es importante tener en cuenta que quedan 1 600 casos en que no se ha resuelto quién es el agresor (Llano, 2007, p. 126).

Esta situación de disputa ideológica y jurídica por medio de los grupos armados clandestinos en los barrios marginados de las ciudades es compleja de entender por parte del positivismo jurídico tradicional e incluso por parte de cierto neopositivismo, que soportan su avance teórico y conceptual en el derecho estatal, derecho que se concebía desde el positivismo jurídico tradicional y otras versiones positivistas como el único posible de regular las relaciones de los ciudadanos, negando otras prácticas jurídicas; durante el siglo XX nos acostumbramos a asociar Derecho a Estado. Pensábamos que Derecho era el expedido, sancionado y respaldado por el

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Estado nacional. El Estado moderno pretendía poseer el monopolio de la fuerza física coactiva y el Derecho era, a su manera, también un monopolio del Estado.

Creíamos que el Derecho se materializaba en propuestas abstractas y coercitivas formuladas por un poder público centralizado, interpretado y aplicado por órganos y funcionarios estatales. Por ser, en esencia, un Derecho estatal, deja de considerar en la tradición de sus fuentes formales las múltiples manifestaciones de exteriorizaciones normativas (derecho espontáneo, informal, extraestatal) (Palacio, 1993, pp. 19-20).

Situación opuesta se puede encontrar en la ciencia jurídica contemporánea donde las relaciones interdisciplinarias amplían la concepción sobre el derecho y lo jurídico, por medio de teorías que traspasan al derecho estatal e incluyen como derecho lo que se produce en el ámbito internacional; los derechos humanos o en el espacio de lo local; los grupos armados que se han referenciado en los párrafos anteriores.

La bibliografía sobre globalización tiende a pasar directamente de lo puramente local o nacional a lo mundial, y deja todos los niveles intermedios. También es

tentador aceptar que los diferentes niveles de relaciones y ordenamientos están cuidadosamente hilados en una jerarquía de círculos concéntricos que van desde lo más local hasta más allá del espacio exterior, pasando por lo subestatal, lo regional, lo continental, las relaciones Norte-Sur y lo mundial. Pero el panorama es mucho

más complicado: hay imperios, alianzas, coaliciones, diásporas, redes, rutas y mo-

vimientos comerciales; “sub-mundos”, como el derecho común, el mundo árabe, el mundo islámico y el Cristianismo, grupos especiales de poder, como el G7, el G8, la OTAN, la Unión Europea, la Commonwealth, las multinacionales, las mafias,

y otras organizaciones y redes no gubernamentales. Todos ellos trascienden toda

jerarquía vertical simple, y se solapan e interactúan entre ellos de forma compleja.

Es muy importante que los juristas sean conscientes de la importancia de los límites, las fronteras, las jurisdicciones, las relaciones que surgen de los tratados y las tradiciones jurídicas (Twining, 2005, p. 604).

Es aquí donde conceptos de la antropología legal, la sociología jurídica o la misma teoría del derecho como el pluralismo jurídico, encuentran importancia para la comprensión de la multiplicidad jurídica a la que asiste en esta transición al siglo XXI. La propuesta del pluralismo jurídico es fruto de las relaciones entre las diferentes especialidades al interior de la ciencia jurídica, así se percibe desde

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ciertos teóricos del derecho como Gurvitch: El pluralismo jurídico en Gurvitch no es otra cosa, en definitiva, que la transposición, en el estudio de la realidad social del Derecho, de los diversos pluralismos que le revelan tanto su reflexión filosófica como la observación sociológica. Por otro lado, Antoine Garapon, considera que la visión gurtvitchiana de este pluralismo como una pluralidad de centros generadores del Derecho (no como una yuxtaposición de Derechos), permite comprender la evolución del derecho contemporáneo marcado por una multiplicación de los centros generadores de juridicidad (Lajoie, 2001, p. 36).

Continuando con el análisis sobre las prácticas jurídicas locales y no estatales que realizan los grupos armados que son protagonistas del conflicto por el que atraviesa el país, se pasa de la ciudad al campo donde la regulación social y jurídica es más compleja y con mayor incidencia en la cotidianidad de las poblaciones; en los espacios rurales y las zonas medianamente pobladas como cabeceras municipales o ciudades intermedias el conflicto armado adquiere mayores dimensiones.

Regulaciones y prácticas jurídicas locales en las zonas rurales En estos sitios rurales y semirurales es donde los grupos armados han acentuado el centro de sus actividades por varias décadas, es así como las guerrillas tienen su concentración militar a través de numerosos frentes guerrilleros que a la vez ejercen presiones políticas locales y determinan qué es lo posible y qué lo prohibido tanto de las esferas administrativas como en las relaciones sociales que se tejen entre los pobladores; el ofrecimiento a las comunidades de seguridad y de justicia es uno de los factores que contribuye a explicar el crecimiento territorial de las guerrillas.

Las prácticas judiciales de los grupos guerrilleros han sido tan importantes para su proceso de expansión; aunque también tiene mucho que ver con la relativa deslegitimación del Estado al no poder resolver viejos problemas estructurales de orden económico y social, y por enfrentar la acción guerrillera con mecanismos violatorios de los derechos humanos (Aguilera, 2001, p. 39).

Pero no solamente las guerrillas tienen ese poder local, los grupos paramilitares también poseen su mayor crecimiento e influencia en las poblaciones con mayor tendencia en lo rural, precisamente porque en este espacio se desarrolla la lucha contrainsurgente que es el motivo de su surgimiento. La acción de grupos

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paramilitares en regiones donde actúan las guerrillas ha cambiado el escenario y la dinámica de confrontación armada en el país. Las políticas de contrainsurgencia a comienzos de la década abrieron la puerta para que poderosos grupos en algunas regiones se convirtieran en gestores armados de la violencia, con una tendencia hacia la autonomía con respecto del Estado. La acción paramilitar ha probado ser un medio eficaz para expulsar a los frentes guerrilleros en algunas regiones, pero el costo oculto de esta transformación es la creación de dominios territoriales armados, donde no puede actuar el Estado como cómplice de sistemas de justicia privados.

Lo esencial de este tipo de justicia es que no individualiza responsabilidades, sino que aplica a sustitutos de los culpables, como medida ejemplarizante para crear terror en la población (Reyes, 1991, pp. 425-426).

Las disputas por las tierras en el contexto colombiano tienen sus inicios en el siglo XIX agudizándose durante el transcurso del siglo XX; esta confrontación colonos-hacendados (terratenientes) se ha llevado a cabo durante años en toda la geografía nacional dando como resultado que se consoliden formas de justicia paralelas a la estatal, debido a que el Estado no cumplió con su papel de protector y regulador de la propiedad colectiva e individual; los campesinos y colonos se organizaron política y militarmente hasta recuperar grandes zonas y defender otras. Se proyectaban, entonces, justicias comunitarias salidas de las organizaciones sociales y las justicias para-estatales surgidas de grupos que posteriormente conformarían las guerrillas liberales, en un primer momento, y comunistas un poco después. Por el lado de los terratenientes, se conformaban cuadrillas de mercenarios que defendían sus intereses, los grupos de justicia privada (Llano, 2007, p. 80).

Las guerrillas han basado su crecimiento militar en las zonas de colonización campesina, precisamente donde la lucha y confrontación por la tierra entre los que defienden las pequeñas parcelas campesinas que sirven para la subsistencia familiar y los terratenientes que quieren poseerlas para su crecimiento económico se acentúa de forma directa, esta confrontación campesinos-terratenientes que legalmente siempre beneficiaba al que tenía el poder económico y que tenía por supuesto a la fuerza pública a su favor, originó simpatías por la lucha armada y la militancia en las guerrillas, por lo cual entre más se expandía la reforma agraria de los terratenientes más se engrosaban las filas guerrilleras.

El crecimiento paulatino de los frentes guerrilleros y su expansión por la mayoría de los municipios colombianos con cierta tendencia rural, constituirá las razones para promulgar regulaciones jurídicas internas que partan desde la estructura de la

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organización, pasando por las relaciones de pareja entre los combatientes, la división de actividades al interior de los campamentos y de las acciones militares, cierta configuración de transgresiones como la traición o la deserción, hasta la propuesta macro de transformación social que se propone desde los documentos generales que promulgan y que se consideran como parte de su plataforma de lucha guerrillera.

Los grupos guerrilleros colombianos tienen normatividades y regulaciones internas que se cumplen por parte de sus combatientes y sus diferentes estructuras político-militares: Las FARC tienen tres códigos o grupos de normas: el primero para la guerrilla, contiene los reglamentos internos o normas disciplinarias. El segundo son los lla-

mados Estatutos, donde están consignados los deberes y derechos de los comba-

tientes. Por último tienen un régimen interno que varía de acuerdo a las situaciones militares de los campamentos: movilización o condiciones de peligro de cada unidad militar (escuadra, compañía, frente, etc.). Las normas disciplinarias tienen que ver con el aspecto militar y deben ser obedecidas por todos los combatientes.

Para los “simpatizantes” de la guerrilla las normas son mucho más laxas, pero se les aplica el reglamento interno desde el momento en que las personas toman las

armas. Tanto en las FARC como en el ELN, el código guerrillero tiene como objetivo inicial conservar la fuerza militar mientras consolidan su presencia y autoridad (Molano, 2001, p. 33).

La influencia en ciertos sectores poblacionales de las zonas rurales que se realizaba desde lo ideológico, lo simbólico y se complementaba con la presencia armada, se convertiría en el referente para que las regulaciones jurídicas hechas al interior de las organizaciones guerrilleras parcialmente fueran traspasadas e incorporadas por parte de los contextos socioculturales en los que tenían cierta influencia. En las zonas rurales, donde las guerrillas son tradicionales con su presencia y tienen una fuerte organización militar, desarrollan prácticas jurídicas regulativas sobre la población civil.

Actualmente, como es la autoridad en algunas regiones, la gente acude a la guerrilla

y le solicitan, de manera espontánea, que actúen como jueces en diversos conflictos.

La guerrilla, por su lado, responde a estas demandas y aprovecha la situación para

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fortalecer su autoridad. A causa de lo anterior, la guerrilla tuvo que crear un sistema jurídico y organizar la justicia (Molano, 2001, pp. 333-334).

Estas regulaciones sobre la población civil o no combatiente incluían desde la supervisión de la administración de los recursos por parte de los funcionarios públicos, la compra-venta de tierras, ganado, entre otros activos agropecuarios, hasta limitaciones de comportamiento en las fiestas municipales y veredales o los conflictos familiares. Ciertas narraciones descritas por el sociólogo Alfredo Molano muestran la regulación que ejercen los guerrilleros en las zonas de dominio territorial y militar.

Nos aclararon que pertenecían a las FARC, que no venían a perseguir a nadie, que querían colaborarnos […] Conversaron un buen rato, se fueron por donde habían venido y no volvimos a verlos hasta la vez que bajamos a Maimache para asistir a

un bazar citado por la Unión Patriótica. Allá nos reunieron y nos comunicaron

que para evitar problemas habían prohibido el trago en las minas, lo mismo que

las armas; que los ladrones y asaltadores deberían irse de la región cuanto antes, o atenerse a las consecuencias (Molano, 2005, p. 196).

Las guerrillas en su crecimiento y expansión ampliaron sus actividades de control local para avanzar en sus propuestas insurrecciónales; allí donde era mayor el dominio guerrillero, suplió al Estado, imponiendo medidas para la construcción o conservación de obras públicas o para la adecuada explotación y conservación de los recursos naturales. Además, en las zonas de reciente colonización, las guerrillas, particularmente las FARC, continuaron sustituyendo al Estado en la asignación o en el respaldo a la ocupación y explotación de tierras baldías. La acentuación de las prácticas judiciales en esas direcciones coincidía con la idea guerrillera de desarrollar formas de “poder local o popular”. Acciones como el asalto y la destrucción de sucursales de la Caja Agraria en los pueblos, o el apoyo de las guerrillas a las marchas campesinas que protestaban por las fumigaciones de los cultivos de coca, no son una simple forma de confrontación con el Estado, sino que responden a objetivos muy precisos de atraer el apoyo campesino (Aguilera, 2001, p. 412).

Los conflictos por la tierra en los últimos años se han transformado e incidido en la regulación jurídica por parte de las guerrillas, la aparición y multiplicación de los cultivos “ilícitos” como la coca o la amapola en las zonas campesinas, indígenas

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y los colectivos negros, se convertiría en un negocio que ampliaría las ganancias de los trabajadores del agro, reemplazándose los cultivos que llevaban a la subsistencia por otros que daban un mayor movimiento económico, la regulación se ampliaba a la prohibición del consumo de bebidas alcohólicas y drogas (cocaína y heroína), impuestos que se cobrarían por la cantidad de hectáreas cultivadas de estas plantas y los laboratorios que procesaban los narcóticos, hasta el apoyo de las marchas de los campesinos en contra de las políticas de la erradicación de los cultivos que se desprendían del gobierno central.

Esta regulación que se realizaba desde los frentes guerrilleros sobre los cultivos de coca y amapola es contraria a la regulación jurídica que se ha configurado desde los gobiernos y sus instituciones de forma constante por medio de legislaciones antidrogas que prohíben la siembra de estos cultivos la eliminación de los existentes y que cuentan con el apoyo financiero y logístico del gobierno de los Estados Unidos.

La disputa entre todos los actores armados por los recursos financieros derivados de los cultivos ilícitos y las actividades asociadas, y por otra parte, las fumigaciones, las acciones de la policía antinarcóticos, del ejército y demás acciones del gobierno y del Plan Colombia contra los cultivos de uso ilícito, arreciaron el conflicto social, ambiental y armado (Cortés, 2003, p. 246). Se estaría en presencia de dos tipos de regulación jurídica, la gubernamental y la guerrillera, que en términos de eficacia la local y no estatal que caracteriza a los frentes guerrilleros sería notablemente mayor a la institucional, esto se puede corroborar con la expansión de los cultivos en los departamentos del Putumayo y Caquetá, precisamente donde se adelanta la mayor estrategia antidrogas del planeta.

Otro de los factores que transformaría la regulación jurídica externa que realizan las organizaciones guerrilleras y que afecta la tradicional tenencia de la tierra, es la aparición reciente de las empresas agroindustriales de carácter nacional o transnacional, que tienen su funcionamiento a partir de la adquisición de amplias extensiones de tierra; en algunas zonas de influencia guerrillera la confrontación ha sido radical originando resultados que pueden variar entre la expulsión de la empresa del territorio donde se pretendía ubicar o por el contrario el asentamiento de la empresa con el apoyo de las fuerzas armadas o ciertos grupos irregulares como los paramilitares que culminaría con el desplazamiento los frentes guerrilleros y de los campesinos de la zona en disputa; en otros casos las guerrillas logran acuerdos con las empresas y realizan regulaciones de tipo más conciliatorio llevando a ciertas formas de convivencia entre perspectivas disímiles.

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Ejemplo significativo sobre la relación agroindustria y conflicto armado para el contexto colombiano se encuentra en la región bananera de Urabá.

El control del empresariado nacional sobre la agroindustria se completa con la comercialización colombiana de la fruta. Los años siguientes, de 1984 hasta hoy,

son un decenio de duras dificultades para el empresario bananero. Desde 1983 hasta 1990, los conflictos se encuentran en las hostiles relaciones entre el capital

y el trabajo; los cuatro años siguientes de la década del noventa compendian las restricciones al comercio de la fruta latinoamericana planteadas por la Comunidad

Económica Europea, y como trasfondo de todo el periodo, una crítica situación

de orden público que ha terminado, en la actualidad, por debilitar la capacidad económica del sector” (Ramírez, 1997, p. 62).

Con el anterior análisis de regulación jurídica de las guerrillas sobre las empresas agroindustriales nacionales o transnacionales se estaría en confrontación de dos tipos de prácticas jurídicas no estatales, por un lado, un tipo de derecho local insurgente que se expresa por medio de los frentes guerrilleros, que en ocasiones llevan al enfrentamiento total y en otras situaciones a los pactos o convenios, y por el otro, una tradición jurídica que siempre utiliza lo consuetudinario en contextos internacionales (lex mercatoria), priorizando desde confrontaciones agresivas hasta convenios y arreglos comerciales e industriales por encima de la regulación estatal.

Uno de los ejemplos más citados como caso exitoso de creación de un Derecho supranacional lo constituye la así llamada lex mercatoria. Para muchos autores, la lex mercatoria representa el prototipo mismo para la forma que la globalización ha de asumir en el ámbito del derecho. La lex mercatoria no constituye un código legal construido de manera dogmática o siquiera formulado en su mayor parte de manera explícita, sino que tiene el carácter de un sistema de principios y normas abierto y dinámico (Ferraro, 2004, p. 82) Este tipo de prácticas se fortalecen en contextos donde las instituciones gubernamentales demuestran su debilidad y fragilidad como ente regulador, es el caso colombiano.

En las zonas rurales la confrontación por la explotación de la tierra en los años recientes se amplió con la aparición del narcotráfico y de otros sectores sociales con cierto poder económico en la utilización de grandes extensiones de terrenos para sitios de recreo y descanso, la estrategia para apropiarse de estas tierras, que por lo general se encuentran en zonas de alta productividad agropecuaria por sus

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climas y vegetación, se realizó a través de estrategias de confrontación y amenazas a los pequeños propietarios que tendrían que negociar por bajo costos sus terrenos que en poco tiempo se transformarían de producción de pancoger y viviendas campesinas humildes, a espacios de mínima productividad y con amplios sitios de habitación que en muchas ocasiones eran verdaderas mansiones con exagerados lujos en su interior.

La apropiación de tierras para el recreo y el descanso por parte de los narcotraficantes y de ciertos sectores sociales con poder económico es reciente, lo que se mantiene sin mayores transformaciones son las prácticas que se utilizan para la adquisición de estos terrenos, semejantes a las utilizadas por los terratenientes y los ganaderos que en algunos casos son financiados por los dineros del narcotráfico: la capacidad de la mafia para ejercer la violencia y su poder económico, le permiten presionar económicamente o por la fuerza a los campesinos para que abandonen y vendan –más bien cedan- sus tierras (Rementería, 1991, p. 421).

Los grupos paramilitares que en un principio se constituyeron como una fuerza contrainsurgente y que tenían como objetivo reducir los movimientos guerrilleros, los militantes de los partidos políticos de izquierda, los líderes de movimientos sociales campesinos e indígenas, sindicatos agropecuarios, cooperativas rurales, entre otras organizaciones a través de la amenaza y el asesinato, particularmente en las zonas rurales, se fue transformando y originó procesos de contrarreforma agraria que tenía como objetivo la apropiación de tierras productivas para la agricultura intensiva y la ganadería en gran escala, convirtiendo a la lucha contrainsurgente en la excusa para la expulsión de los pequeños propietarios y campesinos que en muchas ocasiones no tendrían ninguna relación con los grupos insurgentes o las organizaciones de izquierda. Los actuales grupos paramilitares en Colombia tienen cinco características distintivas: son contrainsurgentes, civiles, autónomos del Estado, están fuertemente penetrados por el narcotráfico y tienen estructuras muy complejas. Su dinámica está fuertemente imbuida de actitudes y propósitos contrainsurgentes. Aun cuando han realizado intentos retóricos de dotarse de una plataforma política, estos grupos no tienen un proyecto político colectivo, positivo y propio, pero se unifican en el objetivo común e integrador de tratar de impedir que la guerrilla tenga éxito en el desarrollo de su proyecto político-militar insurgente (Rangel, 2005, pp. 11-12).

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Las prácticas de los grupos paramilitares cambiaron su objetivo central de contrainsurgencia por la acumulación de capitales legales y paralelos en las zonas de su influencia: en el Tolima, en los dos últimos años las autodefensas han tenido un avance notable, se ha dado un tránsito de una estructura contrainsurgente a una de corte más delincuencial, con un conjunto de actividades como homicidios, extorsiones, atracos y hurtos de vehículos. Según las autoridades, las finanzas de este grupo estarían basadas en la venta clandestina de combustible hurtado a los poliductos, mediante la instalación de válvulas ilegales; así mismo en las denominadas “vacunas” que han llegado a generar ingresos por $400 millones mensuales (Garzón, 2005, p. 120).

La expansión de los grupos paramilitares hacia varias zonas rurales con el fin de eliminar las guerrillas y sus simpatizantes, los involucraría en los territorios de cultivos de coca y heroína que se encuentran en las zonas rurales y selváticas, estos grupos no se limitarían a los impuestos sobre los cultivos y los laboratorios, sino que se integrarían directamente al proceso de las drogas.

La otra característica peculiar del paramilitarismo en Colombia es su estrecha vinculación con el narcotráfico. Estos vínculos con la producción y venta de drogas

ilícitas le han otorgado a los grupos paramilitares una inmensa disponibilidad de

recursos económicos, pero al mismo tiempo lo han contagiado de cierta lógica mafiosa en la que prevalece el interés individual de los jefes, la desconfianza entre

grupos, las disputas por territorios, mercados y zonas de influencia, los ajustes de cuentas violentos y la imposibilidad de tener un proyecto político colectivo (Rangel, 2005, p. 12).

Así sus líderes militares se convertían en verdaderos narcotraficantes y sus combatientes realizarían las actividades vinculadas a este negocio como cuidado de los laboratorios, ajuste de cuentas, comercialización de la producción y protección de ciertos capos.

El paramilitarismo ampliaría sus prácticas a los espacios de las empresas agroindustriales nacionales y transnacionales cumpliendo con las actividades de seguridad y evitando la intromisión de los grupos guerrilleros o movimientos sociales que pusieran en cuestionamiento los procesos de explotación que realizaran dichas empresas, en ciertas circunstancias las relaciones se extendían a la recuperación de territorios que beneficiaran la producción agroindustrial de alguna multinacional

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y a intereses geoestratégicos de expansión productiva pública o privada. La diversificación de las prácticas y la avanzada del paramilitarismo por los distintos municipios de características rurales en el país los llevaría a introducirse en ciertas administraciones locales definiendo el gasto público y los posibles gobernantes que llevaban a cabo las políticas municipales: (…) las autodefensas se encuentran en una transición que va más allá del concepto de crimen organizado (acciones delincuenciales llevadas a cabo por varios individuos) hacia una actividad y red de mafia (forma más sofisticada de crimen organi-

zado, la protección y coerción de determinadas transacciones en una sociedad). El papel de los santuarios rurales de las autodefensas, en la descripción de Duncan, es

servir de centros desde los que se posee control real sobre los nodos o células operativas que regulan las transacciones ilegales (como el contrabando y el narcotráfico),

las transacciones legales vulnerables (como los sanandresitos, los mercados de abas-

tos, los juegos de azar, los tenderos y los transportadores) y controlan instituciones de gobierno y de justicia en pro de impunidad, inmunidad, información, seguridad e influencia sobre las decisiones políticas (Cuéllar, 2005, pp. 292- 293).

El crecimiento del paramilitarismo y la transformación de su objetivo de la lucha contrainsurgente a la acumulación de riqueza, llevó a una mayor autonomía de estos grupos y sus aliados iniciales se convirtieron en competencia que superar y derrotar, por medio de su desplazamiento, es el caso de ciertos terratenientes, ganaderos y sectores económicos medios y altos; o en sus enemigos, como la persecución que se adelanta por parte de ciertos grupos de las fuerzas armadas que tienen el apoyo del gobierno de los Estados Unidos con el fin de desmantelarlos por su directo vínculo con el narcotráfico; se pasó de la defensa de las instituciones, la propiedad privada y el statu quo del Estado colombiano y los dirigentes empresariales y políticos, a la autonomía de estos grupos para defender sus propios intereses y consolidar su proyecto en las zonas de influencia que se concentran en los departamentos del Centro y Norte del país.

La expansión de los grupos paramilitares en los departamentos y municipios del Norte del país se realizó con agresividad y de forma diciente en el caso del departamento del Cesar: Distintos testimonios, y algunos mapas indican la propagación de los cultivos ilícitos, particularmente en el sur del departamento, y de modo simultáneo, el

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arribo, provenientes de Córdoba, de embriones de los primeros grupos paramilitares dispuestos a implantarse y expandirse, a favor del clima de inestabilidad e inseguridad existente. En cuanto a los costos sociales, la realidad es inocultable: los métodos de implantación son brutales y las cifras de masacres, asesinatos selectivos y desplazamiento, se disparan, según las propias cifras oficiales. Lo menos que puede afirmarse es que los procesos de expropiación de tierras y de implantación de los paramilitares son simultáneos. La acumulación de tierras es la manifestación más concreta de todo un conjunto de actividades depredadoras para hacerse al control territorial a nombre de la lucha por expulsar a la guerrilla de la región (Cubides, 2005, pp. 221-222).

El pluralismo jurídico en los actores del conflicto armado muestra cómo pueden, en espacios reducidos, encontrarse prácticas jurídicas locales y no estatales opuestas desde su origen, y que se consolidan donde ejercen procesos regulativos; es el caso de las barriadas y las comunas marginadas de las principales ciudades donde en un sector se puede encontrar el tratamiento de los conflictos por parte de las bandas al servicio del narcotráfico y en el siguiente sector, la regulación la ejercen las milicias urbanas que se proyectan como una estrategia insurgente en la ciudad o por el contrario, grupos de paramilitares que pretenden disputar el control y la regulación de estos barrios a milicias revolucionarias y a bandas armadas.

Conclusiones Las prácticas jurídicas locales en el contexto colombiano se han exacerbado en los inicios del siglo XXI en las zonas rurales; las regulaciones son realizadas por los grupos armados clandestinos como guerrillas, grupos paramilitares, bandas emergentes y narcotraficantes, que tienen una notable incidencia en estas poblaciones; por lo que los representantes para regular conflictos por parte del Estado, los jueces, realizan sus respectivas decisiones desde las presiones que ejercen estos grupos; situación que refleja una compleja realidad que tiene en parte explicación desde un pluralismo jurídico rural. (…) El impacto que tiene la presencia de los actores armados sobre los despachos es dramático, y se nota en el tipo de decisiones que los jueces toman –y que no toman-, en los tipos de casos que entra al juzgado y en general, en la actitud de los jueces de no interferir en los asuntos del conflicto (García Villegas, 2008, p. 42).

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Pero no solamente las zonas rurales están afectadas por la incidencia de los grupos armados clandestinos, en Medellín y Cali en la última década quienes agudizan las confrontaciones sociales particularmente en las zonas marginadas, son los distintos actores armados del conflicto y las bandas o grupos delincuenciales propias de las ciudades, esto se demuestra de manera lamentable, con las estadísticas de homicidios, heridos y lesiones personales que se mantienen en un porcentaje preocupante; en este contexto el pluralismo jurídico explica parcialmente dicha problemática, sin embargo, estas concepciones críticas y alternativas del derecho no deben limitarse a la explicación sino también aportar a la minimización de los conflictos armados que llevan a la vulneración de derechos fundamentales como la vida.

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ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN ARTICLES OF RESEARCH OBRAS DA PESQUISA

El activismo judicial en el reconocimiento de los derechos fundamentales de los toxicómanos en Colombia* John Eric Rhenals Turriago** Recibido: 19 de Septiembre de 2013 • Revisado: 8 de octubre de 2013 • Aprobado: 20 de octubre de 2013

No nacemos iguales; llegamos a ser iguales como miembros

de un grupo sobre la base de la solidez de nuestra decisión de garantizarnos mutuamente derechos iguales.

Hannah Arendt

Resumen Desde hace varias décadas Colombia es reconocida como una de las naciones más afectadas por el fenómeno del narcotráfico, situación que conllevó a la creación de imaginarios sociales y hábitos culturales que han justificado las políticas de represión y control al consumo. Atendiendo, en especial, los intereses capitalistas de los Estados Unidos de Norteamérica, quienes se ven afectados por la fuga de capital que el comercio mundial de este tipo de sustancia ha creado, y cuya dinámica no visibiliza su decrecimiento. Sin embargo, en los últimos años Colombia pasó de ser un país exportador ilegal de drogas, a uno consumidor, afectando notablemente

*

Artículo de investigación.

Docente investigador del proyecto. Abogado especializado en Derecho Procesal Civil de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, Magister en Derecho de la Universidad del Norte. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de San Buenaventura de Colombia.

Catedrático titular en las diferentes ramas del Derecho en materia civil, comercial, empresarial, constitucional, y especialmente en Derechos Humanos y Fundamentales. Ha participado en diferentes proyectos de investigación en las áreas del derecho constitucional y las políticas públicas, así como exponente internacional en las mismas temáticas. Miembro del Instituto Colombiano de Derechos Humanos. **

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sus generaciones presentes y futuras; solo a partir de esta crisis, el modelo político y constitucional empieza a preocuparse por los derechos humanos y fundamentales de los toxicómanos. El presente artículo pretende exponer las dicotomías que existen entre el modelo de un Estado Social de Derecho y la marcada tendencia constitucional que con el activismo judicial de sus jueces no ha logrado, pese a sus reiterados pronunciamientos, penetrar en un esquema político todavía excluyente, preocupado por incorporar modelos extranjeros, que ni siquiera presentan la legitimación y validez de los principales afectados, garantizando su fracaso, si no se logra de una vez por todas reconocer que el sujeto político y el operador de justicia deben ser reeducados en valores que terminen por humanizar y dignificar a todos aquellos que viven directa e indirectamente las consecuencias de estas conductas.

Palabras clave: Activismo judicial, políticas públicas, dignidad humana y humanización, legitimidad, validez y eficacia.

Legal activism for the recognition of fundamental rights of drug addicts in Colombia Abstract Colombia is recognized as one of the nations most affected by the phenomenon of drug trafficking for decades, a situation that has led to the creation of imaginary and cultural habits that have long justified the policies of repression and control consumption. Especially, serving capitalist interests of the United States of America, who are mainly affected by capital flight that world trade in this type of substance created, and whose dynamics makes visible not their decline. However, in recent years Colombia went from being a country illegally exported drug consuming country becoming a phenomenon that significantly affects the future of present and future generations from being one of these crises that the political and constitutional model has begun concerned about human rights and fundamental of this population. This article intends to explain the dichotomies between the model of a rule of law, a constitutional tendency thanks to judicial activism of judges, which has failed despite repeated pronouncements still penetrate exclusionary political scheme, concerned incorporate foreign models suffer even legitimacy and validity of the key stakeholders, ensuring the failure of the same, if not achieved once and

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for all to recognize that the political subject and operator must be re-educated in

justice ending values to humanize and dignity to those who depend directly or indirectly the consequences of these behaviors

Keywords: Judicial activism, public policies, human dignity and humanization, legitimacy, validity and effectiveness.

Ativismo judiciário em reconhecimento dos direitos fundamentais dos viciados em drogas na Colômbia Resumo Colômbia é reconhecido como um dos países mais afectados pelo fenómeno do tráfico de drogas ao longo de décadas, e isso levou à criação de imagens sociais

e hábitos culturais que justificaram tempo as políticas de repressão e controle de

consumo. Especialmente, atendendo os interesses endinheirados dos Estados Unidos que são afetadas principalmente pela fuga de capitais que o comércio mundial desse

tipo de substância criada, e cuja dinâmica não tornar visível a sua diminuição . No entanto, nos últimos anos, a Colômbia deixou de ser um país exportador de droga ilegal, tornando-se um fenômeno de país consumidor que afeta significativamente

as suas gerações presentes e futuras de ser único essas crises que o modelo político

e constitucional começou a se preocupar com violadores dos direitos humanos e

fundamentais . Este artigo tem como objetivo explicar as dicotomias entre o modelo de um Estado de Direito, com uma forte tendência constitucional graças ao ativismo

judicial dos juízes , o que não foi alcançado apesar dos repetidos pronunciamentos

penetrar um sistema político ainda exclusivo, preocupado com modelos estrangeiros

não incorporam ainda tem a legitimidade e validade dos principais interessados , assegurando o fracasso da mesma , se não for alcançado uma vez por todas reconhecer que o sujeito político e operador de justiça deve ser reeducados para acabar com os valores humanizar e dignificar aqueles que vivem direta e indiretamente as conseqüências destes comportamentos.

Palavras-chave: Ativismo judicial, as políticas públicas, a dignidade humana ea humanização, legitimidade, validade e eficacia.

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Introducción Este artículo es resultado del informe final de la investigación referida a la dignificación de las políticas públicas en el Distrito de Cartagena de Indias en materia de toxicomanía1, del proyecto internacional de investigación adelantado entre la Universidad de San Buenaventura de Cartagena de Colombia y la Federación Internacional de Universidades Católicas (FIUC). Los resultados de esta investigación socio-jurídica constituyeron la oportunidad de abordar integralmente las tensiones que resultan entre la justicia constitucional y las políticas públicas que procuran hacer efectivos los derechos supralegales de la población2.

1. El activismo judicial en el desarrollo constitucional de Colombia En el área del derecho constitucional es de reiterada mención el denominado gobierno de los jueces o activismo judicial, para describir una serie de actividades desplegadas por los diferentes tribunales constitucionales desde los años veinte a la fecha. Morello (1989) considera activismo judicial a “la creatividad de las sentencias, al protagonismo del tribunal y al aggiornamento del servicio de justicia”. Puede decirse entonces, que existe este proceso progresista cada vez que los magistrados hacen interpretaciones novedosas sobre el texto constitucional y con esto, envían algún tipo de mensaje a los poderes del Estado y a la sociedad en general. Este tipo de práctica puede llegar a repercutir considerablemente en la esfera social, ya que tiende a ser fuente inspiradora del dictado de nuevas leyes o de la adhesión de jueces inferiores en el dictado de sus sentencias.

1 Proyecto de investigación con un artículo previo, producto de un informe de avance y titulado La imperiosa necesidad de dignificar las políticas públicas en materia de toxicomanía en el Distrito de Cartagena, publicado por la Revista Advocatus ISSN: 0124-0102 ed: Departamento De Publicaciones Universidad Libre de la ciudad de Barranquilla. Disponible en: http://www.unilibrebaq.edu.c 2 Por estas razones, y debido al compromiso inter y transdisciplinar que representa este problema político, jurídico y social, las propuestas del texto no se limitaron a la clásica dogmática jurídica, por el contrario, tienden a reconocer que la ciencia jurídica perse no es suficiente para encontrar las soluciones a una problemática de carácter penal y constitucional, y que lleva a replantear las tradicionales teorías acerca de la consciencia de un individuo que socialmente debe interactuar para promover consciencia colectiva y por ende, política.

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Ampliando el espectro de análisis, Escobar (2004) precisa que la idea del activismo judicial viene ligada estrechamente al concepto de Constitución y por ende, al papel que desempeñan los jueces dentro de cada Estado y a la eficacia y reconocimiento social del que gozan los parlamentos y las leyes que expiden. Antes, la Constitución pertenecía a la esfera política y no al derecho, ya que las normas jurídicas no eran determinantes, encontrándose por encima de ella, la ley era soberana. Luego, en función a una visión más moderna, la Constitución se introduce en el ordenamiento jurídico como una norma jurídica que es aplicable a través de un sistema de garantías y de la justicia constitucional, afectando y determinando en consecuencia, lo político y lo social3.

Buscando sustentar nuestro análisis, partiendo de un debate trilemático (las fracturas entre lo político, lo jurídico y lo social), encontramos que la filosofía política nos permite fundamentar una visión crítica del proceso constitucional. De acuerdo con Mejía (2006, p. 59), Habermas ha mostrado cómo la figura del Estado Social de Derecho tiene cuatro

supuestos: un estado-nación con presencia territorial homogénea. Un estado-fiscal, fundado en lo anterior, que garantice una viabilidad económica mínima sin la cual

no es posible, un estado-democrático fundado en una legitimidad popular suficien-

te, y finalmente, una concepción simbólica de pueblo que garantice la solidaridad

de la población en general. Solo sobre una base tal puede desplegarse la figura del Estado Social. La pregunta que se impone es: ¿cuando no existen esas condiciones,

qué es lo que en realidad se está propiciando? Lo que se propicia es la imposición de una estructura ideológico-represiva de control, una figura de manipulación política

para lograr el apoyo ciudadano que una Constitución de mayorías, no de consenso político nacional, requería para ser mínimamente legitimada por el conjunto de la ciudadanía.

Este fenómeno es tan importante para la validación de nuestros supuestos, que en su esencia y desarrollo promueve el “debilitando del clásico imperio de la ley”. Las decisiones adoptadas por el legislador democrático pierden su carácter absolutista cuando en el control supralegal, el juez de instancia verifica y argumenta, en su función de velar por la supremacía de la Carta Política, que la ley de turno desconoce los principios y garantías del rango constitucional, lo que le confiere, inclusive, la facultad de anular su efecto y alcance, mediante una declaración de inconstitucionalidad por acción o por omisión.

Precisado este contexto, surgen dos importantes cuestionamientos que nos permiten decantar y justificar la importancia de nuestro enfoque investigativo, dada la necesidad de articular la relación trilemática, que Mejía et al. define como abordar la relación problemática entre las dimensiones ontoepistemológicas de la legitimidad, como categoría de la filosofía moral y la filosofía política, la validez como concepto propio de la teoría del derecho y la eficacia, en cuanto categoría de la sociología jurídica.

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Así las cosas, para definir la relación entre justicia constitucional y políticas públicas, se hace necesario formular otro cuestionamiento ¿Cuál es la legitimidad que tienen las sentencias activistas de los tribunales cons-

titucionales para que prevalezcan sobre el legislador en la decisión, acerca de la mejor forma de preservar derechos sociales o económicos, en la medida en que ya

el legislador o un poder administrativo con respaldo democrático mayoritario ha considerado que las medidas que deberían tomarse son distintas? (Escobar, 2004, p. 221).

Valiéndonos de lo concluido por Nino (citado en Escobar, 2004, p. 121), podemos observar que ambos interrogantes confluyen a un mismo escenario cuando se señala a la democracia, y que se determina a través de la discusión y de la decisión mayoritaria que es inherente al proceso democrático, consigue un valor epistemológico, es decir, es una vía apta para llegar

a soluciones que tienen mayor probabilidad de ser moralmente correctas que las soluciones que se dictan mediante otros procedimientos. [Esto significa que] la

discusión generalizada, amplia, abierta y la decisión mayoritaria promueven procedimientos que tienden a la imparcialidad y al conocimiento de los hechos rele-

vantes, porque hace que todos o una buena parte de la población hagan conocer a través del proceso democrático cuáles son sus intereses y que haya una tendencia

a tomar esos intereses en cuenta para lograr formar coaliciones mayoritarias y que

esas coaliciones no se rompan bajo la presión de otros grupos. (…)De esta justificación de la democracia, surge una limitación a los órganos mayoritarios y es en esa limitación donde juegan un papel importante los jueces, a través de mecanismos como el control de constitucionalidad4.

4 La tendencia a la jurisdiccionalidad constitucional se explica por la crisis de legitimidad del positivismo de la ley, de la presunción de racionalidad del sistema liberal, y del Estado de derecho ante la creciente complejidad social. Es en ese contexto, en donde las decisiones de la Corte Constitucional, en lógica consecuencia con el modelo adoptado, se han ido apartando del modelo jurisdiccional garante y guardián de presuntos valores constitucionales estables y relativamente permanentes para convertirse en mediador y moderador de conflictos sociales, y principalmente, de aquellos que no encuentran solución en las sedes institucionales de la formación de la voluntad política, transformando así la función de control constitucional en la de legislador positivo, paralelo y complementario del parlamento.

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Lo dicho, sin temor a equivocaciones nos permite concluir que las sentencias de carácter interpretativo, como resultado directo del activismo judicial, donde el operador de justicia procura como juez Hércules5 a solución progresiva de gran número de problemáticas sociales, que tienen como fuente la ineficacia del poder legislativo para prescribir disposiciones que ayuden a la regulación de la sociedad o de la inoperancia del poder ejecutivo quien no tramita debidamente los proyectos necesarios para la consecución de los fines estatales, de conformidad a lo consignado en la Constitución Política.

2. El modelo constitucional colombiano Inicialmente, para el estudio de este tópico, es importantes establecer los tipos de modelos constitucionales que para Saffon y García-Villegas (2011) se reducen a dos patrones: las constituciones preservadoras y las constituciones aspiracionales.

Las primeras, propias de los pasajes políticos y sociales en los que se han garantizado condiciones básicas de progreso social y estabilidad institucional, o en contextos en los cuales una Revolución política ha sentado las bases para tales cambios estructurales. Por lo tanto, estas constituciones tienden a proteger o preservar tales condiciones y a evitar que una historia de abusos que se ha superado antes vuelva a ocurrir.

En tanto que, las constituciones aspiracionales6 se desarrollan, en general, en escenarios donde existe una gran insatisfacción con el presente, una protección muy débil de los derechos sociales y una fuerte creencia en la posibilidad de alcanzar un futuro mejor a través del derecho constitucional. Esta categoría de cartas políticas 5 El concepto de juez Hércules fue acuñado por el jurista Ronald Dworkin. El juez Hércules es aquel que conoce no solo la ley, sino también los principios jurídicos de cada sociedad, basados en su historia, su cultura, su filosofía, si idiosincrasia, y en general, su sociedad. El juez Hércules es aquel operador jurídico que basa sus fallos en el tenor literal de la norma y en su contexto, en sus fines, y determina por esto las consecuencias de las sentencias que dicta; el poder de los jueces, en el que estos funcionarios fallan como máquinas jurídicas pensando en su función política y social.

6 Según Saffon y García Villegas (2011): Las constituciones aspiracionales son comunes en sociedades periféricas o semiperiféricas. Sunstein (1993) sostiene que hay dos tipos de constitucionalismo en el mundo: uno del Norte y de Occidente, y otro del Sur y del Oriente. En estos últimos son muchas las necesidades insatisfechas, pero también las esperanzas puestas en la capacidad del derecho de satisfacerlas en el futuro. Esto es especialmente cierto en el caso de América Latina, donde la concepción del derecho –y de la Constitución en particular– como un producto de la voluntad del pueblo capaz de transformar el contexto sin restricciones es una herencia del pensamiento rousseauniano francés y de la tradición revolucionaria.

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busca obtener logros trascendentales y de máximo alcance, e implica, por consiguiente, la vigencia de una gran brecha entre el texto constitucional y la realidad social que tienen por objeto regular. Entre estas metas ambiciosas, la aplicabilidad de los derechos constitucionales en general y de los derechos sociales en particular es un asunto central. En consecuencia, estos derechos son tratados como normas jurídicas y por eso deben ser protegidos. El riesgo con estos documentos es que de manera usual, son promulgados en naciones donde previamente no ha sucedido ninguna revolución política o social. En tales eventos, es muy posible que la Constitución se convierta más bien en un texto simbólico. Pero igualmente es posible –sobre todo cuando la Constitución ha establecido una Corte Constitucional fuerte– que los jueces se tomen en serio la obligación constitucional de proteger los derechos sociales y que obliguen al parlamento y al ejecutivo a hacerlo también. Una consecuencia de esto es que a menudo surjan conflictos interinstitucionales entre los jueces constitucionales y los órganos políticos7.

El recuento teórico constitucional nos da el suficiente piso jurídico y social para afirmar que la Constitución colombiana vigente es un perfecto caso de una Carta Política aspiracional, habiendo desarrollado un importante nivel de eficacia8, afronta distintos dificultades que restringen sus posibilidades de producir cambios sociales.

Limitaciones relacionadas con varios factores que caracterizaron el proceso constituyente: la ausencia de una revolución previa o de un partido político triunfante, el subsecuente déficit de voluntad política para desarrollar el proyecto constitucional emancipador, la existencia de un fuerte activismo judicial en derechos sociales, los conflictos interinstitucionales y los debates políticos que se han derivado de dicho activismo9. Finalmente, la bitácora política de 1991, de acuerdo con Saffon y 7 La voluntad política de los agentes estatales, así como la movilización social de la población a favor del texto constitucional, son fundamentales para que las constituciones aspiracionales se materialicen y efectivamente produzcan cambios sociales. De igual forma, se requiere también una cultura jurídica que favorezca la protección de los derechos. Esto se debe a que las metas ambiciosas de estas constituciones hacen que su desarrollo legal o jurisprudencial sea una condición necesaria pero no suficiente para su aplicación efectiva. (Saffon y García Villegas, 2011).

8 No olvidemos que al referirnos a la noción de eficacia en términos de la problemática trilemática, la estamos relacionando con su aspecto sociológico.

9 Esto tiene total coherencia, si tenemos en cuenta que, como afirmó Buenahora (citado en Saffon y García Villegas, 2011), la promulgación de la Constitución de 1991 no fue el resultado de una revolución previa o del triunfo de un nuevo partido político. Fue más bien el producto de un intento consensuado de confrontar una profunda crisis política causada por la corrupción política y la violencia. Así, el objetivo principal de la Asamblea Constituyente de la cual emergió la Constitución fue ampliar la democracia.

La composición pluralista de la Asamblea contrastó con la tradicional dominación bipartidista del

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García Villegas (2011), terminó siendo un texto esencialmente aspiracional, tanto en sus objetivos como en sus contenidos. Cuya orientación fue aportar a la historia colombiana un nuevo modelo de sociedad con marcadas directrices ideológicas que agregaron: la ampliación de los mecanismos de participación, el logro de la justicia social y

la igualdad, y la protección y garantía efectiva de un amplio conjunto de derechos

constitucionales. Para poder alcanzar estas metas, la Constitución incorporó una generosa carta de derechos compuesta por derechos civiles y políticos, así como

por derechos sociales, económicos y culturales, y derechos colectivos y del medio ambiente. (p. 86).

¿Qué sucedió con el cumplimiento de estos ideales y realidades, si las directrices eran tan ambiciosas y claras? Según el análisis elaborado por Saffon y GarcíaVillegas (2011), las evidencias apuntan a justificar que posterior a la publicación de la Constitución, la mayoría de los actores sociales y políticos que fueron los protagonistas principales de la Asamblea Constituyente se dispersaron y debilitaron.

En consecuencia, las instituciones políticas y en particular el Congreso no estuvie-

ron conformadas por personas verdaderamente comprometidas con las metas de la Constitución de instaurar en el país un Estado social de derecho y de lograr una sociedad incluyente. Perdiéndose, la continuidad de los propósitos, y la transición generacional de los originales idealistas del proceso. (p. 86)10.

Esto explica en síntesis el fundamento de la hipótesis de trabajo formulada y que con las observaciones precedentes, hemos comenzado a validar positivamente a favor de nuestros objetivos y conclusiones; conjetura que se desarrolla siguiendo sistema político. Varios sectores sociales y políticos que habían sido tradicionalmente excluidos pudieron participar activamente en el proceso de elaboración de la nueva Constitución: miembros de guerrillas desmovilizadas, minorías políticas y religiosas, pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y movimientos estudiantiles, entre otros, formaron parte de la constituyente.

10 Para Saffon y García Villegas (2011, p. 86), en cierta medida, esta falta de compromiso de los actores políticos con las promesas sociales de la Constitución se explica por el texto constitucional mismo: en la Constitución hay una clara tensión entre las cláusulas económicas neoliberales y las promesas sociales, y muchos actores han terminado favoreciendo las primeras en detrimento de las segundas. En los primeros años de la década de los noventa, el gobierno colombiano inició –con el apoyo de agencias económicas internacionales– la implementación de una estrategia de liberalización económica.

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la teoría propuesta por Mejía (2006) a partir de diversos planteamientos de la interpretación jurídica y que esboza en tres horizontes de relación trilemática.

Primero, la perspectiva política y sociológica de Max Weber del problema de la legitimidad del ordenamiento jurídico-político, segundo, la perspectiva teóricojurídica de Kelsen y Hart sobre el problema de la validez del sistema jurídico, y tercero, la perspectiva sociológica de Parsons, Foucault y Lyotard sobre la dimensión de eficacia del sistema social.

Como consecuencia directa de estas tensiones, se forjó una relación tirante entre

la Constitución normativa o aspiracional (compuesta por el texto, los valores y los derechos establecidos en la Carta) y la Constitución real (que consistía en las

relaciones entre las fuerzas políticas), la cual se tradujo en un conflicto interins-

titucional entre los actores políticos y la Corte Constitucional (Saffon y García Villegas, 2011, p. 87).

Situación que continua vigente, dando una plausible justificación al juez Hércules que busca solucionar, por su actividad innovadora y crítica, la fractura entre el Estado constitucional, la responsabilidad política en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, y el reconocimiento de la dignidad humana como principio y derecho11.

3. El activismo judicial en los Derechos Humanos y Fundamentales de los toxicómanos en Colombia: entre el Derecho a la salud y el Libre desarrollo a la personalidad (Dosis para el uso personal) Para entender la corriente del activismo judicial en función de la teoría del problema trilemático, cuya validación exponemos, y establecer las posibles soluciones a las tensiones que resultan entre la justicia constitucional y las políticas públicas 11 Esta hipótesis nos permite señalar, llevando su aplicación a la realidad nacional y pese a los más de 300 artículos bien concebidos de nuestras Carta supralegal, la innegable desarticulación entre la justicia constitucional y la responsabilidad política del Estado colombiano, generada a partir de la pobre o nula intervención de las cláusulas sociales de la Constitución, que requerían mayor intervención estatal para redistribuir la riqueza. A contrario sensu, el gobierno implementaba políticas que apuntaban a reducir la intervención del Estado, de forma tal que fueran las fuerzas del mercado las que asignaran los recursos.

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en materia de toxicomanía en Colombia, identificaremos los aportes del juez constitucional en el reconocimiento de los Derechos Humanos y Fundamentales de la toxicómanos a partir de dos escenarios, el Derecho a la salud y el Derecho al libre desarrollo a la personalidad o autodeterminación respecto al uso y porte de la denominada “dosis mínima”.

4. Evolución de las líneas de jurisprudencia de los derechos fundamentales, y la concepción de una política pública para drogodependientes en Colombia La jurisprudencia constitucional empezó, de manera gradual, a adquirir mayor peso como fuente principal y ya no auxiliar, en la toma de decisiones judiciales12.

En nuestro medio, el órgano que ha liderado la incorporación de la obligatoriedad del precedente como fuente es la Corte Constitucional, que en los más de 18 años de funcionamiento a pesar de los avatares de su operacionalidad, ha consolidado toda una doctrina sobre el seguimiento de los antecedentes jurisprudenciales, a pesar de la oposición de otras corporaciones judiciales y la no aceptación por ciertos miembros de este Alto Tribunal13.

El sistema jurídico ha venido asimilando la importancia del precedente judicial14 por argumentos tales como: 1. La coherencia del sistema jurídico; si se ha decidido en el pasado un caso de determinada manera de acuerdo con el derecho, es coherente que hoy sea obligatorio decidir del mismo modo un caso idéntico o similar; 2. Su estabilidad –la estabilidad de todo sistema jurídico exige la permanencia en el tiempo 12 A partir de la Constitución de 1991, el Tribunal supralegal de Colombia ha debido asumir la importante tarea de desarrollar la jurisprudencia que hace prevalecer los principios, los valores y los derechos consagrados en la Carta Política. Por su radical incidencia, a través de precedentes judiciales en los escenarios políticos, sociales y económicos, ha permitido la materialización de los derechos fundamentales constitucionales, logrando posesionarse ante la población desprotegida del país como el único ente capaz de satisfacer las demandas de la sociedad.

13 Como evidencia de este proceso, nos permitimos citar la sentencia T – 676 del 17 de agosto de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), en la que el magistrado Nilson Pinilla expresa su desacuerdo en relación con la obligatoriedad del precedente y presenta como argumento lo dispuesto en el artículo 230 de la Carta Magna.

14 En Sentencia T-292 del 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, el propio Tribunal Constitucional nacional define el precedente como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de dictar sentencia.

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de las reglas jurídicas relativas a la aplicación del derecho a los casos concretos y la uniformidad de su aplicación–; y 3. El respeto del principio de igualdad –el derecho debe tratar del mismo modo a los sujetos implicados en casos idénticos o similares, anteriores, presentes y futuros–.

De esta manera, mediante la Sentencia C-221 de 1994, considerada en nuestro criterio como la fundadora de la línea de los Derechos Fundamentales del consumidor, en lo que refiere a la exequibilidad y alcances de la dosis personal15, en lo concerniente a la metodología que debe adoptarse por el legislador frente al consumidor para prescribir la forma en que este debe comportarse con otros, pero no la forma en que debe comportarse consigo mismo, en la medida en que su conducta no interfiere con la órbita de acción de nadie. La hermenéutica utilizada por el juez constitucional, en esta providencia fue efectuada a partir de la ley 30 de 1986 respecto del artículo 49 de la Carta Política, que a su vez dispone: Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

Como resultante del anterior análisis, respecto a la conducta delictiva de un toxicómano, del derecho fundamental a la salud y de la afectación social de tales comportamientos, el juicio constitucional concluyó los siguientes precedentes: 1). El Estado colombiano se asume (en tanto que sujeto pretensor) dueño y señor de la vida de cada una de las personas cuya conducta rige y por eso, arrogándose el

papel de Dios, en la concepción teológica, prescribe, más allá de la órbita del derecho, comportamientos que solo al individuo atañen y sobre los cuales cada persona es dueña de decidir.

2). Toma en consideración las consecuencias, frente a otros, de la conducta individual y por esa razón la hace objeto de regulación jurídica, v.gr.: la situación de des-

amparo en que puede quedar la familia del drogadicto; la privación a la comunidad de una persona potencialmente útil; el peligro que para los demás puede entrañar la conducta agresiva desatada por el consumo de las sustancias indicadas en la ley16.

15 Para Olano (2004, p. 586) estos tipos de sentencias son usualmente muy pretenciosas en materia doctrinaria y en las que se hacen grandes recuentos de los principios y reglas relacionados con el tema bajo estudio. Son, por sus propósitos, sentencias eruditas, a veces ampulosas y casi siempre largas, redactadas en lo que Llewellyn llamaba grand style. Se apoyaban en el vacío jurisprudencial existente para consagrar visiones reformistas de la sociedad colombiana.

16 Delimitado el horizonte de las posibilidades hermenéuticas, empezando por la última de las alternativas hermenéuticas relacionadas, en su orden el análisis constitucional concluye en la sentencia C-221 de 1994 que: (…) dentro de un sistema penal liberal y democrático, como el que tiene que desprenderse de una Constitución del mismo sello, debe estar proscrito el peligrosismo, tan caro al

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Y finalmente, la sentencia determinó como doctrina constitucional: Queda, entonces, como única interpretación plausible la que se enunció en primer

término, a saber: que se trata tan solo de la expresión de un deseo del constituyente, de mera eficacia simbólica, portador de un mensaje que el sujeto emisor juzga deseable, pues encuentra bueno que las personas cuiden de su salud, pero que no

puede tener connotaciones normativas de orden jurídico en general, y muchísimo menos de carácter específicamente punitivo. Esto porque, tal como se anotó al comienzo, no es posible hablar de sujeto pretensor de este deber, sin desvirtuar la Carta Política actual y la filosofía liberal que la inspira, determinante de que sólo las

conductas que interfieran con la órbita de la libertad y los intereses ajenos, pueden ser jurídicamente exigibles.

Luego de este precedente, el gobierno del presidente Álvaro Uribe Vélez presentó el Proyecto del Acto Legislativo número 285 del 2009 a fin de penalizar el porte de dosis personal, entre los argumentos de ese proyecto se encontraba el problema de salud que debe afrontar el Estado para rehabilitar a los consumidores de drogas estupefacientes.

Después de haberse logrado, por primera vez, una interpretación constitucional como parte del activismo judicial referida a la condición del individuo, el citado proyecto nos hacía volver a lo que Peele (1996) ha identificado como uno de los modelos predominantes de políticas de drogas en el mundo, el modelo de enfermedad/represión, el cual constituye la perspectiva predominante en las políticas positivismo penal, hoy por ventura ausente de todos los pueblos civilizados. Porque a una persona no pueden castigarla por lo que posiblemente hará, sino por lo que efectivamente hace. A menos que el ser drogadicto se considere en sí mismo punible, así ese comportamiento no trascienda de la órbita más íntima del sujeto consumidor, lo que sin duda alguna es abusivo, por tratarse de una órbita precisamente sustraída al derecho y a fortiori, vedada para un ordenamiento que encuentra en la libre determinación y en la dignidad de la persona (autónoma para elegir su propio destino) los pilares básicos de toda la superestructura jurídica. Con razón ha dicho Thomas Szasz, crítico agudo de lo que pudiéramos llamar el totalitarismo psiquiátrico: En una sociedad de hombres libres, cada uno debe ser responsable de sus actos y sancionado como tal. Si el drogadicto comete un crimen, debe ser castigado por ese crimen, no por ser drogadicto (…). Respecto a la penúltima opción, el juez de constitucionalidad infirió: (…) Pero si, moderando la perspectiva, asumimos que no se trata de un Estado omnímodo, con pretensiones de injerencia en las más íntimas decisiones del sujeto destinatario, sino de un Estado paternalista y protector de sus súbditos, que conoce mejor que éstos lo que conviene a sus propios intereses y hace entonces obligatorio lo que para una persona libre sería opcional, por esa vía benévola se llega al mismo resultado inadmisible: la negación de la libertad individual, en aquel ámbito que no interfiere con la esfera de la libertad ajena.

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internacionales implementadas por los Estados Unidos, basándose en el supuesto de que las drogas que causan adicción tienen como consecuencia un comportamiento sin control y son la causa directa del exceso social y criminal. Por lo tanto, de acuerdo con este modelo de políticas, las drogas deberían ser ilegales y los usuarios de drogas considerados como delincuentes y deberían ser castigados por consumir.

La misma providencia, fue el medio que el Tribunal Constitucional utilizo para sentar su doctrina de “La sanción (o tratamiento) por el consumo de droga y el libre desarrollo de la personalidad”. Como a reglón seguido se establece en estos apartes17: El considerar a la persona como autónoma tiene sus consecuencias inevitables e

inexorables, y la primera y más importante de todas consiste en que los asuntos que

solo a la persona atañen. Para dilucidar in toto la constitucionalidad de las normas

que hacen del consumo de droga conductas delictivas, es preciso relacionar estas

con una norma básica que, para este propósito, resulta decisiva. Es el artículo 16 de

la Carta, que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Lo hace en los siguientes términos:

Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

Solo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen.

Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que ha de-

cidido, ni más ni menos, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre lo más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. Si la persona resuelve, por ejemplo, dedicar

su vida a la gratificación hedonista, no injerir en esa decisión mientras esa forma de vida, en concreto, no en abstracto, no se traduzca en daño para otro. Podemos

17 Hay que advertir también, que en la construcción de esta línea jurisprudencial en lo referente al estudio del precedente judicial sobre el tratamiento de la drogadicción en Colombia, esta sentencia estableció otro lineamiento frente a los institutos de libertad, droga y educación:(…) La educación tiene por destinatario, idéntico sujeto que el derecho: el hombre libre. Los shocks eléctricos, los cortes quirúrgicos y los tratamientos químicos no educan, inducen conductas irresistibles y, en esa medida, niegan brutalmente la condición moral del hombre, que es lo único que nos distingue de los animales. No puede, pues, un Estado respetuoso de la dignidad humana, de la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad, escamotear su obligación irrenunciable de educar, y sustituir a ella la represión como forma de controlar el consumo de sustancias que se juzgan nocivas para la persona individualmente considerada, y eventualmente, para la comunidad a la que necesariamente se halla integrada.

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El activismo judicial en el reconocimiento de los derechos fundamentales de los toxicómanos 305

no compartir ese ideal de vida, puede no compartirlo el gobernante, pero eso no

lo hace ilegítimo. Son las consecuencias que se siguen de asumir la libertad como

principio rector dentro de una sociedad que, por ese camino, se propone alcanzar la justicia.

(…)Si el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene algún sentido dentro de

nuestro sistema, es preciso concluir que, por las razones anotadas, las normas que hacen del consumo de droga un delito, son claramente inconstitucionales. (Énfasis añadido por el autor).

En el mismo orden de precedentes, especialmente refiriéndose al proceso de formación integral y de los derechos de estudiantes incursos en drogadicción, el Tribunal nacional desarrolló la doctrina de la educación (Derecho Fundamental) como proceso formativo esencial para el desarrollo integral del individuo y su convivencia en sociedad. Como consecuencia, la Sentencia T-407 de 1996, donde estudió profundamente la negativa del Consejo Directivo de un colegio demandado, por no autorizar el reintegro de un estudiante cuyo cupo había sido suspendido por presentar problemas de drogadicción. El criterio doctrinal elaborado fue: (…) Universalmente se acepta que el adicto a las drogas es un enfermo, y que como

tal, si aspira a mejorar su condición habrá de someterse a tratamientos dirigidos

por especialistas; en dichos tratamientos juegan un papel fundamental la familia y

el grupo social en el que el enfermo se desenvuelve, pues su recuperación en gran

parte depende del apoyo y la ayuda de las personas que lo rodean. Está comprobado que la represión en nada contribuye a que el enfermo drogadicto supere su problema, al contrario, existe consenso sobre la importancia de que las personas afectadas, que por lo general se aíslan o son aisladas, se reincorporen a sus familias, a sus cír-

culos de amigos y a sus actividades en la sociedad, pues solo de esa manera tendrán

posibilidades de superar los problemas que los llevan al consumo de drogas, de ahí que los tratamientos terapéuticos que se utilizan, en su gran mayoría, contemplen

la reincorporación del enfermo como una etapa complementaria y definitiva en el tratamiento, sin la cual cualquier esfuerzo sería perdido.

(…) De lo anterior es viable concluir, que la imposición a un alumno drogadicto en tratamiento, para aceptar su reintegro a un establecimiento educativo, de una

condición cuyo cumplimiento es médicamente imposible, la garantía de su recuperación total y absoluta, es violatoria de su derecho fundamental a la educación,

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en cuanto se le niega definitivamente el acceso a la educación en ese plantel, al

supeditarlo al cumplimiento de un presupuesto que objetivamente no se puede dar. (Énfasis añadido por el autor).

Verifíquese cómo en esta sentencia se procura la “dignificación del consumidor” entorno a los procesos y a los aspectos que componen un proceso integral de educación, así como la corresponsabilidad de varios actores, familia, sociedad, Estado y los propios planteles educativos18. A pesar, de que asimila la drogadicción como enfermedad, aclarando en pie de página la providencia que se habla de la droga como de una enfermedad; pero lastimosamente dicha enfermedad no puede ser abordada solamente con servicios médicos para el momento de crisis y con terapias de apoyo, sino, vale recalcar, que se debe contar paralelamente con una estrategia social para lograr el impacto esperado. (Programa de cooperación bilateral entre el Gobierno de Italia y el Gobierno de Colombia.) Se demuestra la necesidad de dignificar al individuo incurso en este mal, reconociendo los alcances de libre desarrollo de la personalidad.

Determinado el escenario respecto a la autonomía, al libre desarrollo de la personalidad y a la educación del toxicómano, el desarrollo de estas teorías, permitieron afrontar el asunto más importante del problema entorno a la dignificación de los consumidores, la problemática de la salud como derecho fundamental.

En distintas oportunidades, la Corporación se había pronunciado acerca del derecho a la salud y su estrecha relación con el principio de dignidad humana y con el derecho a la vida. Siendo amplia la línea jurisprudencial sobre el tema, en ella se ha expuesto que aunque la salud es un derecho de tipo prestacional por el desarrollo legislativo, presupuestal y estructural que requiere para su efectiva realización, en ocasiones, es posible exigir su protección inmediata a través de la acción de tutela.

El Tribunal de lo constitucional determinó que dados los fines esenciales del Estado y los principios fundantes de este (artículos 1 y 2 CP), el concepto de persona comprende aspectos materiales, físicos, biológicos, espirituales, mentales y psíquicos, haciendo hincapié en que el este último atiende al mismo nivel de protección que el físico, por cuanto, como se dijo en Sentencia T-248 de 1998:

Esta precedente establecido por la Corte Constitucional, abarca en su dimensión más profunda la articulación trilemática, que desde el principio del desarrollo de esta investigación hemos concebido como única alternativa contemporánea al fenómeno de estudio.

18

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El activismo judicial en el reconocimiento de los derechos fundamentales de los toxicómanos 307

en los casos de peligro o afectación de la salud mental y sicológica de una per-

sona no solamente están comprometidos los derechos fundamentales que a ella corresponden sino los de sus allegados más próximos, los de la familia como unidad y núcleo esencial de la sociedad que merece especial protección, y los de la colectividad.

La Corporación de control constitucional en varios fallos ha expuesto que la

drogadicción crónica es una enfermedad psiquiátrica que requiere tratamiento

médico en tanto afecta la autodeterminación y autonomía de quien la padece, dejándolo en un estado de debilidad e indefensión que hace necesaria la intervención del Estado en aras de mantener incólumes los derechos fundamentales del afectado. Por ejemplo, en Sentencia T-684 de 2002, frente al tema de la adicción a sustancias psicoactivas, se dijo:

(…) En la medida en que se compruebe en una persona el estado de drogadicción

crónica y la limitación que éste ha conllevado en su autodeterminación, es dable

afirmar que en los términos del artículo antes reseñado [artículo 47 C.N] esta persona es beneficiaria de los programas que el Estado –a través de sus sistema de

seguridad social en salud– debe haber adelantado, en la medida de lo posible y lo razonable, para su rehabilitación e integración. Es claro que dentro de nuestro Es-

tado social de derecho existe este mandato de optimización a favor de las personas con estado de debilidad psíquica en virtud de su drogadicción crónica.

En consecuencia, es válido afirmar que quien sufre de farmacodependencia es

un sujeto de especial protección estatal, pues a la luz de la Carta Política y de la jurisprudencia constitucional, se trata de una persona que padece una enfermedad

que afecta su autonomía y autodeterminación, pone en riesgo su integridad personal

y perturba su convivencia familiar, laboral y social. Así las cosas la atención en salud que se requiera para tratar efectivamente un problema de drogadicción crónica,

debe ser atendida por el Sistema integral de seguridad social en salud, bien a través de las empresas promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado o mediante instituciones públicas o privadas que tengan convenio con el Estado.

En desarrollo de la misma línea de activismo judicial, en la Sentencia T-438

de 2009, el juez de control constitucional fija la siguiente regla:

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A pesar de que, en principio, la salud es considerada como un derecho prestacional, la Corte ha establecido que la misma tiene un contenido fundamental, en tres

niveles: primero, en relación con los planes obligatorios de salud diseñados por

el Estado pues en ellos se concreta su nivel de desarrollo frente a la eficacia del derecho a la salud; por otra parte, el mencionado derecho es fundamental cuan-

do su desconocimiento implica una amenaza o vulneración para otros derechos

fundamentales autónomos y de aplicación inmediata (criterio de conexidad); y, finalmente, el derecho a la salud es fundamental frente a grupos especialmente vulnerables como es el caso de la infancia, las personas con discapacidad y de los adultos mayores, los cuales son sujetos de especial protección frente al derecho a la salud. (Énfasis añadido por el autor).

Y especialmente la citada providencia, frente a las limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, precisó: (…) Esta Corporación ha sostenido que las limitaciones o exclusiones al Plan Obligatorio de Salud, son constitucionalmente admisibles, toda vez que tienen como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud, el cual se estructura a partir de recursos escasos que son destinados para la provisión de los servicios que reconoce y ampara (…)

(…) El amparo procede en estos casos, para impedir que una reglamentación legal

o administrativa haga nugatorio el goce efectivo de ciertas garantías y derechos fundamentales reconocidos en la Carta Política, como la dignidad humana, la vida

y la integridad personal, las cuales deben ser garantizadas por Estado a todos los individuos sin distingo ninguno. Ha explicado la Corte que, si el particular carece

de los medios para satisfacer sus necesidades vitales, surge la responsabilidad sub-

sidiaria del Estado para restablecer el equilibrio social mediante la provisión de bienes jurídicos concretos, necesarios para la efectiva realización de los derechos de las personas.

“(…) Es responsabilidad del Estado implementar los mecanismos necesarios para

la atención de las personas farmacodependientes, de tal forma que se les garantice

el suministro de los tratamiento prescritos a través del Sistema General de Seguri-

dad Social en Salud, los cuales deben ser prestados en cualquiera de los dos regímenes -contributivo y subsidiado- en aras de proteger el derecho a la salud tanto física como psicológica y demás derechos fundamentales que pueden verse amenazados.

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El activismo judicial en el reconocimiento de los derechos fundamentales de los toxicómanos 309

En relación con los institutos reconocidos constitucionalmente, la jurisprudencia supralegal desarrolló el criterio de que el derecho a la salud está ligado al derecho al diagnóstico, determinante en materia drogadicción y sobre el cual manifestó: Para la Corte, el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los

afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar aten-

ción médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual

del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen

Tratándose de problemas de drogadicción, el derecho al diagnóstico se materia-

liza en la posibilidad acceder a profesionales calificados en el manejo de asuntos relacionados con fármaco-dependencia y drogadicción, que determinen cuál es

tratamiento necesario para cada caso, y en la obligación que tienen estos profesionales de explicar al paciente cuál es su estado de salud, así como las ventajas e inconvenientes de las determinaciones médicas adoptadas frente a otros métodos existentes.

Es evidente el extenso marco que en favor de los derechos fundamentales del toxicómano ha promovido la existencia de los Tribunales Constitucionales en el régimen jurídico colombiano. Circunstancia que nos brinda un claro acercamiento entre el constitucionalismo (en función de su justicia y aplicación)19 y las políticas públicas del país20. Debate que en otras palabras significa la falta efectiva y determinante de la articulación o coherencia entre el modelo de Estado constitucional, la responsabilidad política gubernamental y el modelo económico21.

19 El constitucionalismo consiste en el ordenamiento de una sociedad política mediante una constitución escrita cuya supremacía significa la subordinación a sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario Fuente: http://es.shvoong. com/law-and-politics/constitutional

20 Las Políticas Públicas son las acciones de gobierno, con las que busca dar respuesta a las diversas demandas de la sociedad, como señalan Chandler y Plano, se pueden entender como uso estratégico de recursos para aliviar los problemas nacionales.

21 Es conveniente precisar que con posterioridad a la despenalización del porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas mediante la Sentencia C-221 de 1994, se presentaron varios

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A partir del año 2007, tal como aparece documentado en la sentencia C-574 de 2011, las diferentes iniciativas de reforma se enfocaron, ya no en el artículo 16 de la CP., sino el 49 superior, norma que consagra el derecho a la salud. El cambio de perspectiva se fundamentó en las sentencias dictadas por la Corte Constitucional que han señalado que la farmacodependencia es una enfermedad y que por ende no se puede tratar al adicto como un delincuente, sino como un enfermo. Para el año 2009 se propuso la reforma al artículo 49 de la CP., iniciativa que se materializó en el Acto Legislativo 02 de 200922. Su propósito fundamental fue el de establecer sanciones no privativas de la libertad para el porte y el consumo de estupefacientes en lugares públicos, prohibición que se conjugaría con campañas de prevención contra el consumo de drogas y en favor de la recuperación de los adictos23.

En la sentencia C-574 de 2011, a partir de una interpretación sistemática de los nuevos incisos introducidos por el Acto Legislativo 02 de 2009 en el contenido del artículo 49, con el resto de este precepto superior, y con otros principios del texto fundamental que inciden en su alcance, la Corte llegó a las siguientes determinaciones: intentos de reforma constitucional, ya sea por intermedio del trámite del referendo constitucional del artículo 378 de la CP, o por el mecanismo ordinario mediante acto legislativo, previsto en el artículo 375 de la CP. Las primeras propuestas se enfocaron en la modificación del artículo 16 de la CP., que contempla el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Estas iniciativas pretendían sancionar la conducta con penas distintas a las privativas de la libertad, para garantizar los derechos individuales y colectivos y se enfocaban a defender los derechos de los niños.

22 El texto aprobado mediante el Acto Legislativo 02 de 2009 para reformar el artículo 49 de la Carta, en lo pertinente, establece: Artículo 1. El artículo 49 de la Constitución Política quedará así: (…)

El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.

En la exposición de motivos de esta reforma constitucional, y en el curso de los debates, insistentemente se hizo referencia a que la iniciativa no pretendía penalizar con medida privativa de la libertad al consumidor, sino acompañarlo con alternativas pedagógicas, profilácticas y terapéuticas que le ayudaren a él y a su familia a superar sus dificultades. Esto, en contraste con la Ley 30 de 1986 donde el porte y el consumo de cualquier estupefaciente eran penalizados. Así mismo, en este proyecto el Gobierno propuso que el legislador fuera el encargado de reglamentar cómo se harían efectivas las medidas especiales para quienes sean detenidos o capturados consumiendo sustancias estupefacientes o portando dosis compatibles con el uso personal. Distinguiéndolos, de aquellos que portan las sustancias prohibidas con fines de provecho económico ilícito.

23

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El activismo judicial en el reconocimiento de los derechos fundamentales de los toxicómanos 311

Que la prohibición del porte y consumo de estupefacientes y sustancias sicotrópicas para el sometimiento a medidas administrativas de orden pedagógico, profiláctico,

terapéutico con el consentimiento informado del adicto, se correspondería con el deber de procurar el cuidado integral de la salud de la persona y de la comunidad, contenido en el inciso quinto del artículo.

Que no solamente se establecen las medidas pedagógicas, administrativas y te-

rapéuticas para el adicto que consienta de forma informada someterse a dichas

medidas y tratamientos, sino que el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia, con el desarrollo permanente de campañas de

prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y a favor de la recuperación de los adictos.

Por último, que el sometimiento a las medidas y tratamientos para los adictos y

dependientes que porten y consuman sustancias estupefacientes y sicotrópicas, y que consientan de manera informada someterse a las medidas y tratamientos de

orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, deberá proveerse por parte del Estado

o por los particulares o por parte del sistema de salud de acuerdo a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En cuanto a la interpretación del inciso sexto del artículo 49, con el resto de la Constitución, se tiene que tener en cuenta que dicho apartado, que está inserto en el derecho a la salud, se debería corresponder con un concepto amplio de dignidad

que implique la autodeterminación (art. 1), con el derecho a la vida y con el deber del Estado de protegerla (art. 11 e inciso segundo del art. 2), con la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás (inciso tercero del artículo

44), con la protección y la formación integral del adolescente (artículo 45), con la obligación de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración

social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos a quienes se les prestará la atención especializada que requieran (art. 47) ; con el mismo derecho a la salud

y saneamiento ambiental (art. 49) y con el numeral primero de los deberes del

artículo 95 que establece que toda persona tiene el deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.

Así las cosas, como una clara consecuencia de todo lo anterior, y entendiendo lo propio de todas las posiciones humanas sometidas a una transitoriedad y desarrollo constante en perspectiva a la madurez con que se asume la realidad humana, para el

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año 2012, la Corte Constitucional volvió a modificar su posición frente a la dosis personal, despenalizándola nuevamente24.

En similar secuencia progresiva e histórica, la Sentencia C-491 del 22 de junio de 201225, reformuló el análisis del problema jurídico, gracias a una acción pública de constitucionalidad26 contra la expresión “lleve consigo” del artículo 11 de la Ley 1453 de 201127, en los siguientes términos (con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva):

24 En la sentencia C-882 de 2011 la Corte Constitucional se pronunció sobre una demanda de inconstitucionalidad en contra de los dos incisos finales del artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2009, que reformó el artículo 49 de la Constitución. Consideró el ciudadano demandante que se había omitido la consulta previa a comunidades indígenas, prevista en el Acuerdo 169 de la OIT, en relación con medidas legislativas que afectaban directamente estas comunidades. Sostuvo que la prohibición del porte y consumo de sustancias sicotrópicas, desconoció el uso y consumo de estas sustancias como parte de las tradiciones de las comunidades indígenas, y por lo tanto impuso una restricción que evidentemente afecta ámbitos propios de estos grupos, en particular, el derecho a la identidad cultural.

La Corporación de control Constitucional, determinó la exequibilidad de los preceptos acusados al concluir que la prohibición sobre el porte y consumo de sustancias sicotrópicas o estupefacientes no es oponible a las comunidades indígenas ni es susceptible de limitar o restringir sus prácticas tradicionales ligadas a la hoja de coca. En consecuencia, el Acto Legislativo 02 de 2009 no debía serles consultado antes del trámite legislativo respectivo.

25 Estos argumentos van a confirmar nuestra hipótesis respecto de la categoría aspiracional de nuestra Constitución Política, como la marcada tendencia de un modelo de reducción del daño con amplios matices de humanización y dignificación en líneas jurisprudenciales que no solo tienen el carácter vinculante, si no que por ostentar la calidad de Doctrina Constitucional en ausencia de la ley, tienen fuerza de ley, tal y como lo dispone el artículo 8 de la ley 153 de 1887: Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

La demanda por acción de inconstitucionalidad promovida, sostiene que la reforma introducida por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 al precepto 376 del Código Penal, al eliminar de su texto la expresión “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal” en lo atinente a la sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética contemplada en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de Naciones Unidas sobre sustancias sicotrópicas, tipifica como delito el porte de la dosis para uso personal en la modalidad de “portar consigo”. Esta tipificación iría en contra de los contenidos de los artículos 1, 2, 5, 13 y 16 de la Constitución, normas que ubican a la persona humana como eje central del estado social y democrático de derecho.

26

27 La norma demanda estipula: Artículo 11. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El artículo 376 de la Ley 599 de 2000 quedará así: Artículo 376. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión. (Énfasis añadido por el autor).

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El activismo judicial en el reconocimiento de los derechos fundamentales de los toxicómanos 313

La Corporación concluye, que la supresión de la expresión “salvo los dispuesto

sobre dosis para uso personal” del tipo penal de “tráfico, fabricación o porte de es-

tupefacientes”, tal como fue descrito por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, no

puede interpretarse como una nueva penalización del porte y consumo de sustancias

estupefaciente, sicotrópica o droga sintética, en cantidad considerada como “dosis personal” al tenor del artículo 2º literal j) de la Ley 30 de 1986. A esta conclusión

se llega con fundamento en que subsisten en el orden constitucional los mandatos

(Arts. 1º y 16 C.P.) que condujeron a la declaratoria de inconstitucionalidad del

artículo 51 de la Ley 30 de 1986 en la sentencia C- 221 de 1994. La introducción de los incisos 6 y 7 del artículo 49 de la C.P. por el Acto Legislativo 02 de 2009, no establece un nuevo parámetro constitucional que permita la penalización del porte

y consumo de sustancia prohibida en cantidad considerada como dosis personal,

como quiera que contempla una prohibición seguida de medidas y tratamientos de

orden pedagógico, profiláctico y terapéutico para el adicto, estrategias que lejos de amparar una opción represiva para la persona narcodependiente, propenden por su atención, acompañamiento y rehabilitación.

De otra parte, la Corte ratificó que el porte o conservación de dosis personal de estupefaciente es una conducta que no trasciende el ámbito personal, y en consecuencia no reviste la idoneidad necesaria para afectar el bien jurídico complejo que se protege con el tipo penal de tráfico, fabricación y porte de estupefaciente.

La jurisprudencia de esta Corte, ha llamado la atención sobre la distinción que se debe establecer entre el narcotráfico como actividad ilícita alentada por el afán de lucro, y el porte de dosis para el consumo personal, en cuanto aquel tiene una intensa capacidad de interferir derechos ajenos, en tanto que el último no trasciende el ámbito personal el individuo. Al respecto señaló en la sentencia C-420 de 200228: En cuanto a ello hay que decir que hay una amplia gama de derechos interferidos

por el narcotráfico. Inicialmente la tipificación del tráfico de estupefacientes se ligó

a la necesidad de proteger un bien jurídico en particular, la salud pública, postura 28 El ponente de esta providencia, advierte que la postura es compatible con la línea jurisprudencial trazada por la Corte en la Sentencia C-221-94. En ese pronunciamiento se dejó claro que, para efectos de la despenalización que se dispuso, debía distinguirse entre el porte, conservación o consumo de sustancias estupefacientes en cantidad considerada como dosis de uso personal y el narcotráfico como actividad ilícita alentada por el afán de lucro pues los efectos del fallo únicamente se extendían a aquella actividad y no a esta.

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esta que resultaba compatible con el deber que el constituyente impuso a toda

persona de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunicad ‒Artículo 49, inciso final, de la Carta‒ y con el deber que le asiste a la persona y al ciudadano de obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas ‒Artículo 95, numeral 2‒29.

Finalmente, con este profundo examen hemos preparado suficientemente el terreno para justificar las tensiones que existen entre la justicia constitucional de los Derechos fundamentales de los toxicómanos y las políticas públicas nacionales y distritales, que entendidas como acción del Estado en sus diferentes órdenes deben garantizar el cumplimiento de esos fines estatales para esta población creciente y emergente30. Queremos cerrar el análisis realizado, en esta propuesta con una frase que expone el currículo oculto, por decirlo de alguna manera, de las motivaciones que soportaron nuestros ideales durante este proceso de investigación; de acuerdo con María Montessori , la educación constructiva para la paz no se debe limitar a

29 Adicionalmente, la Providencia precisa: El concepto sobre dosis personal es una categoría vigente en el orden jurídico colombiano (Art. 2 j) Ley 30/86); la prohibición introducida en el artículo 49, inciso 6º y 7º, de la Constitución por el A.L. 02 de 2009, no modifica el parámetro constitucional que llevó a la Corte a declarar inexequible la penalización del porte de sustancia estupefacientes en cantidad considerada como dosis personal; la interpretación efectuada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el artículo 376 del C.P., luego del A.L. 02 de 2009 y de la reforma introducida por la Ley 1453 de 2011, específicamente en relación con el porte de dosis personal, resulta razonable y acorde con los mandatos constitucionales, por lo que esta Corte la prohíja a efecto de definir el objeto normativo sobre el cual habrá de pronunciarse. (Énfasis propio del autor). La interpretación sobre la cual el demandante fundamenta la censura no es correcta, toda vez que el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 no revivió la penalización del porte de sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética, en cantidad considerada como dosis para uso personal. (Énfasis propio del autor).

30 El proceso que hemos analizado solo nos permite confirmar los reconocido por Uprimny (2006), esto es que el activismo judicial de la Corte Constitucional colombiana ha tenido en general dos facetas: (1) una interpretación amplia de sus facultades en examen de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas legales, y (2) una interpretación progresiva de los textos constitucionales, que ha llevado en varias oportunidades a una activa intervención en temas de política económica y social . Dichas etapas, han permitido a la Corte intervenir en no pocas ocasiones en asuntos relacionados con el diseño, la formulación, la implementación y la evaluación de políticas públicas (en algunos casos relacionadas con la garantía de los DESC), a partir de estándares jurídicos nacionales e internacionales. Falta ahora esperar positivamente, cuál será el control que con todos los precedentes y líneas jurisprudenciales identificadas, el juez supralegal establecer para darle el ultimátum al gobierno nacional y distrital para la humanización de tales políticas sean una realidad, como acción oficial, presupuesto, evaluación y control permanente y sostenible.

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El activismo judicial en el reconocimiento de los derechos fundamentales de los toxicómanos 315

la enseñanza de las escuelas y su objetivo debe ser reformar a la humanidad para permitir el desarrollo interior de la personalidad humana.

Conclusiones A lo largo del presente análisis hemos esbozado un desarrollo progresista del activismo judicial, en favor de lo que consideramos la humanización de la justicia constitucional para el flagelo de la toxicomanía sin embargo, no podemos dejar de lado las tesis o corrientes que encuentran en el activismo, aspectos contrarios a los alcances positivos que hemos identificado. Una de tales posiciones reconoce al activismo judicial como mecanismo violatorio de las reglas de la bilateralidad y la contradicción; significando en términos de Gozaini (2002) que el proceso, como actividad jurídica fundamentado en la Constitución especialmente en los criterios de igualdad, objetividad, debido proceso y principalmente a la opción del debate y contradicción pierde estas garantías por la posible imparcialidad y poca independencia del operador de justicia como conocedor de la causa o pretensión.

De igual forma se formula en función a la precedente perspectiva, una dicotomía entre un juez garantista y activista, que pierde según los promulgadores de la corriente las nociones entre un funcionario que debe garantizar los mínimos derechos fundamentales procesales, y aquel que se esfuerza por romper los paradigmas tradicionales de la hermenéutica jurídica que la transformación de la realidad al contraste con los vacíos e insuficiencia normativa obligan a asumir posiciones novedosas y progresistas.

Por otro lado surgen propuestas antagonistas, que resultan de la disputa entre Activismo Judicial y la denominada Auto - restricción Judicial, lo que sumariamente implica aquella medida en que los Tribunales confirman las decisiones, o se apartan de sus actuaciones o en el peor de los casos les imponen accionar en otro sentido.

La Auto-restricción Judicial, aboga de un lado por mostrar una mayor deferencia a las decisiones jurisprudenciales y por otro distanciar a los jueces de los influenciar sobre los aspectos políticos y sociológicos.

Frente a los tesis expuestas, que hemos destacados como una de las más relevantes en nuestro análisis, reiteramos nuestras criterios, en conceder al activismo judicial, la sagrada misión de guardar un equilibrio entre el Garantismo y la Autorestricción judicial. Para Duncan, según Mera (2012), un juez activista es aquel que cree que es necesario cambiar algunas cosas de la sociedad en que vive, y que, a través

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de cómo interpreta el derecho, puede participar de ese cambio. Este es un sentido

adecuado. No significa que un juez activista sea un transgresor. Un juez activista es un juez que está, dispuesto a trabajar formas de interpretación de las normas que amplíen sus alcances en un sentido democrático, o sea, a ampliar derechos,

profundizar prácticas democráticas, estar atento a toda forma de discriminación o destratamiento. El activismo. Es una de las maneras de ejercer la actividad judicial.

Los jueces no trabajan solo con normas, las normas no tienen un único sentido,

los jueces no hacen silogismos para resolver. Los jueces viven en el mundo y están sujetos, como los demás, a la influencia de un gran número de factores.

Por estas razones, consideramos que el Activismo perfectamente supera todos

aquellos dogmas y temores reverenciales, que como es natural se interponen en su discurrir pero sin distraerse en el desconocimiento efectivo de las garantías supralegales, o en la desobediencia civil en detrimento de los valores políticos y sociales.

En palabras de Vergara (2013) Ronald Dworkin, tuvo una idea luminosa: mos-

trar los principios jurídicos separados de las normas escritas, y su importancia en

las sentencias judiciales. Pero tal activismo, es una necesidad social y democrática, en procura de equilibrar las garantías ciudadanas de frente a los otros poderes. La

democracia no solo está presente en la gestión legislativa y ejecutiva, por haber sido elegidos sus representantes. No podemos olvidar que la ciudadanía está cautiva de

los partidos políticos en dichas elecciones, y que los jueces cumplen el rol ineludible de mantener tal equilibrio. Los jueces no solo contribuyen a la pacificación, sino también a mantener nuestra democracia.

Se hace necesario, entonces, para las conclusiones de este análisis, un intenso

activismo judicial, pero con razonabilidad y principios jurídicos. De los tribunales, ordinarios y especiales, en cada sentencia, y que los vacíos de las reglas abran la mente del juez hacia el universo estelar de los principios. La jurisprudencia será más robusta en la medida en que incorpore la técnica de los principios. Es que los jueces,

como los juristas, son los más llamados a manifestar, a través de los principios, la conciencia social de su tiempo.

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El sistema oral acusatorio en Colombia: reforma y habitus jurídico* Álvaro Moreno Durán. Ph.D** Recibido: 19 de Septiembre de 2013 • Revisado: 8 de octubre de 2013 • Aprobado: 20 de octubre de 2013

Las estructuras jurídico administrativas son construidas al mismo tiempo que los cuerpos de los juristas, bajo la

forma de un contrato entre los cuerpos de los juristas que se

constituyen como tal y controlan rigurosamente su propia reproducción, y el Estado.

Pierre Bourdieu

Resumen El presente artículo es el resultado de una investigación en curso de la facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomas de Bogotá, que pretende estudiar los comportamientos de los “agentes” al verse enfrentados al sistema innovador penal acusatorio.

La teoría de los campos de Bourdieu es el punto de partida de la investigación para determinar los aspectos de la sociología jurídica que repercuten en el habitus de los agentes intervinientes en los litigios. De esta manera el análisis sobre sistema penal acusatorio y habitus jurídico determinará las variables que resultan, para las partes, más difíciles de asimilar y aquellas que se apropian fácilmente.

El resultado de la investigación será un apoyo para las discusiones académicas sobre el tema, en pro de coadyuvar al sistema a establecer los objetivos propuestos no * Artículo de investigación dentro del proyecto denominado Reforma al Sistema Penal colombiano: Acto legislativo 03 de 2002, y Habitus Jurídico. ** Docente-investigador de la Universidad Santo Tomás. Grupo de investigación Derecho y sociedad.

Correo electrónico: moreno_alvaro@hotmail.com

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cumplidos y las estrategias de mejoramiento para un litigio más eficaz y un proceso que garantice a cabalidad los derechos fundamentales.

Palabras clave: Habitus, Sistema penal Acusatorio, comportamiento, sociología jurídica, habitus jurídico, proceso, derecho, economía, política.

The Accusatory System in Colombia: Changes and legal habitus Abstract This article is the result of an ongoing investigation that takes place at the Faculty of Law at Santo Tomas University in Bogotá, and what the group aims to study is the behavior of the “agents” due to the innovation of legislation who gets involved the Colombian penal system.

The theory Bourdieu fields is the starting point of the investigation to determine the aspects of legal sociology that affect the habitus of the agents involved in litigation. Therefore research on adversarial criminal justice system and legal habitus determine the variables that are more difficult to assimilate to the parties and those who appropriate easily. The result of the research will be an academic support in discussions on the issue in favor of contributing the system to establish unfulfilled objectives and breeding strategies for most effective litigation and a process that guarantees fundamental rights fully.

Keywords: habitus, accusatory penal system, behavior, sociology of law, legal habitus, process, law, economy, policy.

Sistema de contraditório na Colômbia: reforma e habitus legal.

Resumo Este artigo é o resultado de uma investigação em curso que está sendo realizado na Faculdade de Direito da Universidade de Santo Tomas e Bogotá tem como objetivo estudar o comportamento dos “agentes” para ser confrontado com o inovador acusatório.

A teoria do campo de Bourdieu é o ponto de partida da investigação para determinar os aspectos da sociologia do direito que afeta o habitus dos agentes em litígio

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partida. Assim, a investigação sobre o sistema de contraditório e determinar as variáveis habitus legais que são mais difíceis de digerir para os partidos e aqueles que são facilmente apropriados.

O resultado da pesquisa será um apoio para as discussões acadêmicas sobre a questão em favor do sistema de contribuir para o estabelecimento das metas não cumpridas propostas e estratégias de melhoria para uma disputa mais eficaz e um processo que garanta os direitos fundamentais totalmente.

Palavras-chave: habitus, comportamento contraditório, sociologia do direito, habitus processo legal, direito, economia, política, sistema penal.

Introducción El presente documento se ubica temporalmente entre la aparición del acto

legislativo 03 de 2002 al 2013 en Colombia y se realiza mediante un análisis documental general y una observación empírica de cien procesos jurídicos en Bogotá.

El tema alude a las contradicciones que el nuevo sistema oral acusatorio pre-

senta, supuestamente, en cuanto a las prácticas, las estructuras y los factores de su dinámica. Los cambios que presenta la innovación del sistema acusatorio traen

consigo resistencias, inadaptaciones, adaptaciones, nuevos estilos de trabajo, y por ende, nuevas maneras de comprensión y de asimilación. Que en el “Habitus” del operador se manifestará de alguna manera. La discusión teórica y práctica de este concepto se propone con el objeto de hallar indicadores que determinen los elementos de cambio (en los operadores).

Con base en la teoría del campo jurídico y el habitus jurídico y los de concepto

acusatorio y de oralidad, se propone una construcción de interrelaciones teóricas que nos permita observar el fenómeno en cuestión.

Desde esta perspectiva socio jurídica las prácticas y los razonamientos jurídicos

son el discurso de un “campo”; el derecho es entonces, desde su enunciación hasta

su interpretación y aplicación, una práctica social, teniendo en cuenta que el campo es una estructura externa con particularidades especiales como límites, lenguaje, codificación, los agentes que interactúan y por supuesto, la relación y contradic-

ciones que dentro de ese lugar se suscitan por el poder de un capital específico, en este caso del capital jurídico (Moreno y Ramírez, 2011).

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Esta definición nos permite adecuar nuestro tópico, que tiene establecidas dichas singularidades, dentro del campo jurídico; uno de los aspectos que vamos a observar es el del lenguaje: ir de lo escrito a lo oral; además de ciertos ritos, como la disposición de los agentes en un espacio singular, en los que se ejercen las prácticas del nuevo sistema; y el contraste entre los elementos clásicos y los innovados que nos permitirá observar las resistencias y los mecanismos o estrategias de adaptación.

El habitus jurídico es otro de los conceptos que hace parte de nuestras herramientas teóricas. Es una estructura interna del individuo que ha interiorizado las disposiciones sociales como normas y conductas que regulan su contexto, a partir del papel del derecho. Este habitus aplicaría, desde la teoría, sobre nuestros objetos de investigación, con los operadores jurídicos para obtener los indicadores de las costumbres interiorizadas en los sistemas clásicos y las nuevas disposiciones con base en el sistema innovador. Estas costumbres o habitus jurídicos que se manifiestan ya en conductas, serían una de las maneras de determinar cuáles son los impactos o cuáles los conflictos que causarían estas nuevas prácticas jurídicas a través del sistema oral acusatorio.

Acerca de los alcances de la investigación se espera que contribuya al debate teórico en el continente para el aporte al sistema jurídico latinoamericano desde lo teórico-práctico para construir herramientas que contribuyan al perfeccionamiento del sistema; y a la academia, para generar conocimiento de trabajos comparativos de este orden con el objeto de proponer desde ellas tendencias generales.

Desde el punto de vista de Ferrari (citado por Flórez, 2010), el objeto de investigación nos permite observar la reforma del sistema de enjuiciamiento penal como una acción social, dicho de otra manera, la sociología jurídica o la sociología del derecho enfrenta su objeto –el derecho– desde una perspectiva diferente respecto de la del jurista comprometido en el análisis y en la aplicación del derecho positivo, del

“jurista positivo” (…), podemos afirmar en efecto que el derecho es asumido por el jurista positivo como un elemento constante, el presupuesto y horizonte de su

acción. Por el contrario, para el sociólogo el derecho aparece como una variable,

que se debe considerar y medir con relación en otras variables que influyen en la acción humana.

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La anterior afirmación del autor italiano nos permite pensar que el sujeto que pretendemos examinar desde la sociología jurídica es una variable del derecho con relación a otras variables, en este caso, del mismo derecho; que en su conjunto se supone, ejerce una movilidad social al interior de la estructura como en algunos impactos que puede ocasionar hacía los aspectos sociales en general. De tal manera, solo el análisis de la perspectiva de los cambios que sugiere el nuevo sistema es lo que se pretende observar con la idea de determinar ciertas perspectivas, que sin duda podría aportar al conocimiento del derecho desde el analisis sociológico para poder observar su dinámica.

Ante estas eventualidades, desde la sociología jurídica se propuso adelantar la investigación con el objeto de encontrar indicadores que determinen los elementos de cambio ‒en los operadores‒. Para ello abordamos, desde los puntos de vista metodológico y teórico, los fundamentos de campo y de habitus jurídico como concepciones de las ciencias sociales y del derecho.

En cuanto a la pertinencia de esta investigación puede afirmarse que surgió de la necesidad de que las ciencias jurídicas den cuenta de la puesta en práctica de estas políticas de la reforma para analizar las tendencias de sus impactos, su validez y su legitimidad desde y a partir de los operadores. Estudios que en nuestras investigaciones del estado del arte no se han realizado hasta ahora en Colombia.

La ponencia además de esta introducción tiene una tesis central coherente con el problema de la investigación; primero se habla de los antecedentes históricos del Sistema Penal Oral Acusatorio, luego de los móviles del Sistema en Colombia y su importación, y por último se expone una síntesis de la investigación en la Universidad Santo Tomás y algunas conclusiones.

Tesis central Los principios que suponen las dinámicas del campo jurídico en Colombia en el último decenio mediante la implementación del Sistema Oral Penal Acusatorio en Colombia; cuya herramienta fundamental es el juicio oral que tiene como objetivo “materializar los principios y valores procesales tales como los de publicidad, concentración, contradicción, inmediación, igualdad, lealtad, buena fe y dignidad humana”; son quizá, la garantía para hallar la eficacia y la legitimidad de dicho sistema. Y para tal efecto es necesario, trascender la reforma normativa hasta llegar a los dispositivos interiorizados de los operadores del derecho o

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habitus jurídicos, traducidos en la creación de nuevos valores procesales éticos, que

identifiquen a los profesionales del derecho con una verdadera vocación humana

y social. Con base en esta presunción se pretende identificar la tensión que en las prácticas jurídicas se puedan presentar entre los valores culturales arraigados en los tradicionales y las paradigmáticas formas de enjuiciamiento inquisitivo, y

las nuevas formas adversariales del sistema en vigencia, basado en lo retórico y dialéctico del razonamiento oral.

Antecedentes históricos del Sistema Oral Penal Acusatorio Antes señalamos como inquisitorial el sistema donde el juez adquiere poderes

prácticamente ilimitados, y la forma escrita y la reserva predominan; en este tipo de práctica, la investigación y el juzgamiento las realiza un único funcionario, y la

prueba no es conocida por el juez de forma directa sino a través de la fiscalía (la mayoría de las veces) que la presenta en forma de expediente, es decir, el funcionario

de la rama judicial solo conoce lo que un tercero le describe sobre la práctica de la prueba, mediante un documento que no va más allá de la mera descripción fáctica

y la defensa poca importancia tiene porque todo el protagonismo lo adquiere el inquisidor. Así, este sistema se caracteriza por la permanencia de la prueba, lo que

hace que la etapa del juicio sea un simple rito procesal para cumplir con una etapa y pasar a emitir la sentencia respectiva.

Por el contrario, se afirma que cuando nos referimos al sistema acusatorio se

habla de uno garantista y respetuoso de los derechos humanos. Por tales razones se supone que es un sistema liberal y democrático como resultado de las luchas sociales.

En el que existe una separación de funciones, es decir, la acusación, que adquiere gran importancia, la cumple un funcionario distinto al juez, por ello se habla de

que en el sistema penal acusatorio el juez tiene neutralidad, lo cual supone que la oficiosidad es una excepción que casi nunca se presenta. Otra diferencia es que este

se basa en la oralidad, la publicidad y la contradicción probatoria. La oralidad, a la vez que se constituye en fundamento del sistema, es parte del debido proceso en la formación de la prueba, es decir, la prueba se practica oralmente en audiencia pública y con las garantías inherentes a todos los intervinientes.

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Después de estas aclaraciones con relación a los dos tipos de sistemas veamos la procedencia o su génesis en el derecho norteamericano.

Con el arribo de los ingleses a Norteamérica, llega la incorporación de la tradición jurídica anglosajona. Esa tradición destaca la figura de la víctima en torno al derecho penal, y tuvo gran influencia para el ordenamiento penal y procesal en lo que iba a constituirse el campo jurídico en los Estados Unidos. De tal suerte que la persecución fue la regla heredada del sistema inglés, y el papel que ocupó la víctima como principal personaje entorno al derecho penal hasta principios del siglo XVIII. Alexis de Tocqueville (1996) explica en su obra La democracia en América, cómo desde el carácter de los primeros colonos, aunque diversos, los unió la lengua y unos principios morales y políticos definidos desde antes de dejar la vieja Europa.

Y eran el gobierno municipal y la soberanía del pueblo; el germen del puritanismo inglés y el espíritu ascético que no buscaba riquezas si no la libertad para vivir a su manera.

Para Tocqueville, lo que impulsó a los americanos, desde entonces, fue el deseo de igualdad y no tanto el de libertad, por tanto tuvieron las mismas posibilidades de poseer un gobierno de soberanía popular como uno absolutista, aunque las circunstancias los llevasen al primero. A través de los años las costumbres y las prácticas sociales construyeron un habitus colectivo y un Ethos que fundamentaban la vida cotidiana, sus normas, reglas y conductas traducidas en sus sistemas jurídicos a lo largo de su historia. Es esa fijación por la libertad individual y a su vez por la igual es la que hace que se teja según Tocqueville, la urdimbre de la democracia en Norteamérica.

Con base en este referente histórico, tanto el sistema como sus operadores jurídicos, son aceptados por el pueblo y legitimados por los mismos mediante el reconocimiento de quienes encarnan ese habitus colectivo y sentimientos que van más allá de las normas escritas, de ahí que por ejemplo un juez, tiene que ser alguien reconocido como un portador de valores éticos y morales, lo que asegura en el imaginario de sus conciudadanos la neutralidad y la sabiduría para tomar sus decisiones, con base en los casos excepcionales de infracciones o delitos individuales sin afectar los principios generales. Por eso sus procesos de basan en casos particulares y estos son expuestos adversarial y públicamente.

Tocqueville también señala que la mayor dificultad de trasplantar el sistema norteamericano a Europa era la falta de principios comunes. En Norteamérica

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la constitución permanece estable porque está compuesta por principios fundamentales inamovibles, que se presumen son aceptados e interiorizados por todos

los ciudadanos, los cambios en la normatividad para cada caso concreto o nueva

situación se estipulan en normas de menor jerarquía. Por el contrario el panorama legislativo europeo no contaba con un marco común o una base de principios

sobre los que las demás normas debían construirse o transformarse, lo que deja al conjunto normativo sin límites.

Con estos argumentos, sucintamente señalados, se puede plantear ¿Cómo el

sistema penal oral acusatorio proveniente de Norteamérica se puede adaptar o

ajustar a sociedades como la nuestra, cuyas estructuras sociales se basan en habitus y valores tan diferentes y vulnerables?

Móviles del Sistema en Colombia y su importación Antes de la constitución de 1991 el Presidente de la República en ejercicio de

las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso, expidió el nuevo Código

Penal que pretendía hacer reformas. Tal fue el caso de la reforma carcelaria, cuya congestión desbordaba la infraestructura en el país y por entonces se comenzó hablar de “libertad condicional”.

Desde la Asamblea Nacional Constituyente (Carrillo, 1991), se estableció la

idea de cambiar el sistema procesal penal con carácter inquisitivo a uno acusatorio, cuyos móviles a la transformación se argumentaban por la ineficiencia, impunidad y falta de garantías en materia de derechos fundamentales.

De acuerdo con las discusiones de entonces los siguientes principios se pusieron

en la mesa de discusión (Londoño, 1991):

1. Independencia de la Fiscalía General de la Nación respecto del ejecutivo.

2. Monopolio de las funciones de investigación y acusación en cabeza del Fiscal General de la Nación y sus agentes.

3. Establecimiento de un procedimiento único para la investigación y el juzgamiento de delitos.

4. Igualdad de condiciones entre el ente acusador y la defensa durante todas las etapas del proceso.

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Dichos principios fueron planteados por subcomisiones, propuesta que sugirió la Fiscalía junto con un sistema mixto de corte acusatorio. Es decir, continúo el sistema penal inquisitorio.

Móvil político: Las reformas de los sistemas jurídicos en la era neoliberal El neoliberalismo se considera una ideología fuerte, sin fundamentos científicos, no solo en economía, también se fundamenta en geopolítica y biopolítica; como lo advirtiera el economista ecuatoriano Pablo Dávalos (s.f): “debe ser visualizado como la compleja búsqueda de los centros del poder, por sistematizar, legitimar y racionalizar la regulación del sistema mundo en una fase particular, aquella de la preeminencia del poder financiero mundial”.

Asimismo, Dávalos (s. f.), Entiende por regulación del sistema-mundo capitalista las formas por las cuales el capitalismo busca su propia re-producción, esto es, la forma por la cual el propio sistema crea y re-crea las condiciones históricas que le son propicias para su existencia en términos de tiempo y espacio.

Interpretando a este autor, se puede advertir que en la política, el neoliberalismo propicia los fundamentos del Estado moderno, la democracia, y el sistema político moderno, desde el liberalismo clásico. En ética, crea los principios de la convivencia social desde una posición determinada por la razón de mercado y el individualismo.

En historia fundamenta la razón de mercado como heurística y hermenéutica de la misma. Y en jurídica establece un modelo de Estado y de contrato social desde el cual se regula y administran las sociedades.

Por lo anterior se puede deducir que el Estado social de derecho tiene sus orígenes en la ideología neoliberal expresada como nicho para sus intereses y su proyecto político.

De acuerdo a Dávalos (s. f.) la noción Estado social de derecho se distancia de la concepción tradicional del liberalismo que consideraba al derecho como un formato que se adecua a las necesidades del mercado y del capitalismo desde fuera de la economía, y las sanciona desde una posición separada de la lógica

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de los mercados. Para el liberalismo clásico, la esfera del derecho era parte de la

esfera política que se justificaba desde la noción básica del Estado de naturaleza, mientras que la economía era parte de la sociedad civil. Derecho y economía, en el liberalismo clásico, tenían una misma raíz pero caminos separados. Por el contra-

rio, para los neoliberales, el derecho no es un formato que se adecue al mercado, sino que expresa las reglas de juego del sistema. Esta distinción de reglas de juego es

fundamental y es parte de la tradición del derecho consuetudinario del derecho anglosajón.

Ahora bien, estas reglas de juego para el funcionamiento del capitalismo no vienen desde fuera de las sociedades, sino que por el contrario las constituyen.

De acuerdo a lo expresado se deduce que, el Estado tiene como papel garantizar el respeto a las reglas de juego del mercado, y de la mano de este, le asegura el libre desarrollo de sus mecanismos y el arreglo de sus fines.

Móvil económico Lo referido nos permite hacer la conexión con lo sucedido en materia de política y derecho en Colombia. Después de que el país ingresó a la Organización Mundial del Comercio (OMC) adoptó los principios del modelo económico y político neoliberal. Desde entonces el Estado se minimiza, tiene una mayor participación en el sector privado en la economía y en la defensa de la libertad individual. Fortaleció la protección de los contratos civiles por medio de la legislación comercial, y en términos generales, ofreció una seguridad jurídica para las actividades relacionados con el comercio y la economía.

Con la implementación de la apertura económica Colombia expidió varias leyes con el objetivo de desmantelar las principales instituciones de bienestar, con el discurso de proteger al sistema económico de efectos considerados como autodestructivos e ineficientes. De ahí que se implementaron entre otras, la reforma laboral de 1990 y la reforma a la salud y a la seguridad social de 1993.

Hoy cuando se habla del Sistema Oral Penal Acusatorio, se piensa, en primer lugar, en el marco neoliberal señalado, en donde surge y sus móviles políticos y económico; cuya tendencia se puede señalar en varios países de América Latina.

Posiblemente con objetivos como la simplificación del tiempo en los procesos, el ahorro económico en la inversión de los mismos por parte de los Estados y la simplificación de las infraestructuras, entre otros principios próximos al utilitarismo y pragmatismo anglosajón, con el agregado de que la racionalidad y la planificación del sistema asegurarían más pecunio para que estos cumplieran con

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los compromisos adquiridos en los empréstitos, y el mundo de los mercados fluya con el nuevo laissez paseé y laissez faire empujados por la mano invisible del egoísmo y la competencia pura.

Móvil jurídico De acuerdo al balance de los primeros cinco años de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia, realizado en el 2011 por la Corporación Excelencia en la Justicia se puede afirmar que los objetivos que motivaron la reforma fueron: hacer más eficiente el sistema penal; perseguir la criminalidad grave y organizada, según lo político criminal vigente; hacer más garantista el sistema penal; garantizar idónea atención a víctimas; implementar el programa de justicia restaurativa; mejorar la confianza en el sistema penal y mejorar la calidad de las decisiones en materia penal.

De acuerdo con el estudio en mención, el Sistema Penal Acusatorio aún es débil y en algunos aspectos y lugares, deficiente. Lo que significa que deben investigarse los factores que hacen al sistema poco eficaz y eficiente. De ahí la inquietud académica que nos ocupa de averiguar quizá por elementos de fondo como las disposiciones culturales y comportamentales de los operadores con relación al sistema, a la luz del concepto de habitus jurídico.

Desarrollo de la investigación en la Universidad Santo Tomás La oralidad y lo acusatorio constituyen categorías de análisis de investigación pues con ellas se busca demostrar si los agentes intervinientes en el sistema de enjuiciamiento penal incluyen o no estos elementos; y la medida en que constituyen o no habitus jurídico.

En relación a las investigaciones con esta óptica, Cuellar (en Moreno y Fortich, 2013) advierte en el caso que se cita de la autonomía del campo jurídico que: La reproducción de estas órdenes de acción se encuentra a manera de disposición incorporada en los habitus de los diversos agentes que son parte legítima de la

construcción y la puesta en práctica de las leyes que se producen en el seno y bajo la lógica de acción de un campo jurídico concreto. Sin embargo, la autonomía de este campo en cuanto su operatividad práctica, no se encuentra aislado de intereses

de tipo económico o político que condicionan de manera subjetiva los intereses de los agentes que, en términos ideales, deberían actuar bajo la lógica pura del derecho

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formal. Es precisamente la interiorización de las reglas prácticas del juego judicial,

sustentado en principios de la teoría pura del derecho, la lógica que condiciona a

actuar a los agentes del campo jurídico en relación a intereses que no tienen que ver con la consecución del capital específico en juego (en este caso el capital jurídico y lo que sus implicaciones simbólicas conlleve).

Si bien, una de las categorías de análisis de la investigación es la oralidad, la entendemos para el objeto de nuestro estudio como una de las características propias del sistema acusatorio; condición que en la Teoría del Campo Jurídico puede resultar de mayor reto para los agentes que intervienen en el proceso; así, enmarcamos la oralidad como una variable de estudio que comprenderá el todo del habitus jurídico detentado por las personas durante las diferentes etapas procesales.

Por una parte la oralidad se fundamenta en que todas las peticiones formuladas por las partes al funcionario judicial, se basarán y decidirán de forma oral, en audiencia y con la intervención de las partes.

La actuación procesal será oral, en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad; la oralidad es una variable del Sistema penal Acusatorio.

La investigación está dirigida a utilizar un lenguaje apropiado, de acuerdo a conceptos socio-jurídicos basados en el habitus y el lenguaje simbólico, y usado por los actores del proceso oral, ya sea en el sistema penal acusatorio u otro, siempre y cuando tenga por objeto analizar como variables la oralidad y lo acusatorio y a su vez interpretarlos, a partir de la teoría de Pierre Bourdieu, del habitus, para estudiar las diferentes audiencias, la intervención de las partes en un proceso determinado y su comportamiento ante situaciones concretas, en el entendido de que los actores de dicho proceso emplean el lenguaje, las miradas, la expresión corporal, las imágenes, medios de apoyo audiovisual, y la capacidad de adquirir la atención del público; en sí, entender los argumentos y razones que se usan para convencer o persuadir de alguna posición al receptor.

La oralidad analizada dentro del campo socio-jurídico, sus elementos y componentes; además resolveremos las contrariedades del sistema oral, el cual se desenvuelve a través de prácticas, estructuras y factores propias de su dinámica; indicadores que también serán estudiados dentro del proyecto, para lograr un resultado acerca de las formas propias de los procesos orales, el papel de las partes, sus intervenciones, el lenguaje corporal y simbólico, y que se obtendrán mediante la observación

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etnográfica, como método de investigación, lo cual nos proporcionará, los indicios para determinar las tendencias de adaptación o desadaptación del sistema oral.

La oralidad, además de estar vinculada al principio de publicidad, variable que también será analizada en nuestra investigación; representa la principal garantía del proceso penal, pero dicho instrumento, para Ferrajoli (citado en Morales y Martínez, 2011) según enseñanzas de Chiovenda y Calamandrei su valor Reside esencialmente en sus corolarios de la inmediación y concentración del juicio, que precisamente la separación en dos las fases del proceso mixto hace imposi-

ble. La oralidad, en efecto, solo vale para garantizar la autenticidad de las pruebas

y el control del público y del imputado sobre su formación si comporta, en primer

lugar, el tratamiento de la causa en una sola audiencia o en varias audiencias próximas, y por tanto sin solución o continuidad, en segundo la identidad de las partes

intervinientes del proceso, de los jueces desde el inicio de la causa hasta la decisión en tercer lugar el dialogo y lenguaje utilizado entre las partes y el juez para que este conozca la causa no a base de escritos muertos, sino base de la impresión recibida.

Por su parte Granados (citado en Morales y Martínez, 2011) enseña que la oralidad es vista al menos en dos formas: el aspecto puramente escénico y el contenido contradictorio del mismo, es decir, un debate oral, y es necesario que se trabe un debate entre el defensor y el ente que acusa.

La oralidad es el principal cambio que sufre el trámite procesal, ya sea en el Sistema Penal tras la reforma del 2002, el proceso laboral, civil, o cualquier otro, lo que implica que los jueces deben adoptar decisiones en el juicio oral que permitirán dar una perspectiva y visión diferentes acerca del proceso.

En la Teoría del Campo Jurídico, se analizará simplemente la oralidad y lo acusatorio como variables, sin que ello signifique, que son componentes únicos en la investigación, pues encontramos otras variables (eficacia del proceso, impunidad, errores procesales, mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC), entre otras), para lograr enmarcarnos en el habitus jurídico de los actores procesales.

Debido al cambio profundo de paradigmas en la cultura jurídica del país en la que habrá que conocer nuevos estilos en la litigación, y en la negociación penal, la oralidad viene a convertirse en una nueva forma o estrategia de litigación que requiere desarrollar destrezas y técnicas para un proceso más ágil; un método que busca que en los procesos todas las partes argumenten oralmente en las distintas

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audiencias, ante jueces y magistrados, toda situación jurídica o fáctica. La forma verbal es una estructura metodológica nueva que facilita el trabajo de los litigantes.

La interacción de los sistemas jurídicos y el intercambio continuo entre estos y el derecho comunitario, conllevan a procesos de importación y exportación de derecho, a trasplantes jurídicos que generan destrucción o trasformación del derecho de las comunidades indígenas que habitaban en la región y la construcción de los ordenamientos jurídicos de las colonias, así por ejemplo el Código Civil Chileno, redactado por Andrés Bello, fue influenciado por el Código Civil de Napoleón, y luego influenció en los ordenamientos jurídicos de Uruguay, Argentina y Brasil.

Latinoamérica ha trasplantado un conjunto de normas e instituciones económicas y jurídicas que buscan promover principios liberales clásicos con el objetivo de fortalecer el Estado de Derecho y la economía de mercado en la región y normas e instituciones para trasformar los sistemas judiciales siguiendo el modelo estadounidense, de igual forma conceptos de filosofía del derecho y teoría política anglosajonas con el fin de construir derecho constitucional.

Así, por ejemplo, según Bonilla (2009, p. 216), la reforma de la jurisdicción penal en Colombia, es un caso paradigmático del proceso de incorporación del sistema penal acusatorio en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, el gobierno colombiano acordó con el gobierno de los Estados Unidos

la importación del sistema penal acusatorio a Colombia para reemplazar al sistema inquisitivo establecido en la Carta de 1991, buscando fortalecer el Estado de Derecho y la administración de justicia, se concretó en el acto legislativo 3 de 2002, en el

Código Penal y en el Código de Procedimiento Penal, mediante los cuales se cambió la estructura del proceso penal en el país, buscando una mimesis del sólido sistema jurídico estadounidense, excepto la no incorporación de los juicios con jurados.

Los trasplantes jurídicos, no solamente conllevan a dividir los ordenamientos jurídicos en países desarrollados y subdesarrollados, sino que promueve el pluralismo

jurídico, incluyendo más de un sistema jurídico dentro de sus fronteras, también conlleva a todo un sistema a concebir, interpretar, proteger y aplicar el derecho de forma diferente y conforme a sus propias costumbres, reglas, principios y valores.

Uno de los obstáculos de los trasplantes jurídicos, son las diferencias políticas que existen entre los países y pueblos, pues entre mas discrepancias exista en las estructuras del poder político del agente emisor y receptor, menos éxito; evidentemen-

te trasferir normas que nacen en un contexto diferente al que recepciona dicho

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derecho, con características distintas, no permite el progreso del trasplante jurídico, porque hay diferencias notables, y perjudica la identidad y cultura de un Estado.

La ideología de la oralidad viene de otros países y es aplicada en Colombia con el fin de agilizar los procesos judiciales, ello se traduce según la teoría de los trasplantes jurídicos, como una copia que se hizo de un ordenamiento jurídico, a nuestro orden normativo, sin embargo, dicha copia puede ser o no efectiva, eso depende de la forma de aplicación por parte de los operadores jurídicos, del modelo jurídico, entre otros factores, que serán conocidos e investigados en este proyecto.

Se conoce que la escuela judicial Rodrigo Lara Bonilla, para formación de jueces, ha dado capacitaciones en cuanto a la aplicación y uso de la oralidad en los procesos, sin tener buenos resultados en el momento de los litigios, toda vez que algunas de las audiencias revisadas por el grupo de investigación evidencian que los agentes no se adaptan al cambio y persisten en continuar con los expedientes dentro de los procesos o la lectura de documentos elaborados previo a la audiencia.

Balance Como balance general de la investigación sobre el tema a estudiar, este punto se estructura de la siguiente manera: primero se hace una revisión de los productos de las investigaciones más importantes realizadas en Colombia durante el período 2002 – 2012 en el que resaltamos el de La Corporación Excelencia En La Justicia, quienes hacen un reporte de los primeros cinco años de funcionamiento del sistema acusatorio en el país y en el que se resaltan los objetivos del acto legislativo 03 de 2002 y su cumplimiento, para concluir que es más eficiente el nuevo sistema en cuanto aumenta la recepción de casos pero sin que ello signifique que se resuelvan en una menor proporción cantidad-tiempo debido a las falencias de las salas de audiencias y de la capacitación del personal. También se denota que la criminalidad grave queda por fuera de la reforma pues la celeridad del proceso lleva a que los delitos menores sean el núcleo duro del proceso y destaca que el sistema, aunque expresa una finalidad netamente garantista, se ha visto trancado por la no identificación de los elementos esencialmente configurativos de lo acusatorio y por la deficiente preparación de los defensores públicos. (Coorporación Excelencia en la Justicia, 2011).

Para observar el desarrollo y existencia de las categorías de análisis propuestas en este trabajo, y resaltando las de oralidad y acusatorio, se partirá de conocimientos

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iniciales socio jurídicos en un trabajo comparativo con la realidad del campo jurídico además del desempeño de los agentes involucrados en las distintas etapas procesales establecidas tras la reforma.

Para este análisis acudiremos a la sociología crítica propia de Boaventura de

Sousa Santos (1998), con el fin de explicar el concepto previo de los elementos del Derecho y sus manifestaciones constituyentes de habitus impuestas por los gobiernos.

Considero que son tres los componentes estructurales del derecho: la retórica, la burocracia y la violencia. La retórica no es solo un tipo de conocimiento, sino tam-

bién una forma de comunicación y una estrategia de toma de decisiones basada en la persuación o convicción mediante la movilización del potencial argumentativo

de secuencias y artefactos verbales y no verbales que han sido aceptados. La retórica como un componente estructural del derecho está presente, por ejemplo, en prácticas jurídicas como el acuerdo amistoso de un litigio, la mediacion, la conciliación,

la justicia en equidad, etc. La burocracia es una forma de comunicación y una estrategia de toma de decisiones basada en imposiciones autoritarias a través de la

movilización del potencial demostrativo de los procedimientos regularizados y los

estándares normativos. La burocracia es el componente dominante en el derecho estatal y está presente en las prácticas jurídicas como la adjudicación de casos por los tribunales (juego de suma cero). (Santos, 1998, p.20).

Estos elementos mencionados por Santos son determinantes para la adaptabi-

lidad, pues podría concluirse que el agente se adhiere a la burocracia y no al con-

trario, por tanto la reforma legislativa 03 de 2002 moldearía los comportamientos de quienes intervienen según lo pretende la burocracia implicita.

Para llegar a concluir si el sistema cumple sus fines al momento de ponerse en

marcha, la academia hace investigaciones histórico-comparativas entre los orígenes

y la evolución en los distintos países en que se adopta, tal como lo plasma el trabajo

de grado Evolución del Sistema Penal Acusatorio en el marco del Derecho Germano, Anglosajón y Colombiano de Over Serrano y David García de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca.

En segundo lugar, hablaremos de América Latina; en Chile Eduardo Meins

Olivares con el artículo El debido proceso en el ordenamiento jurídico chileno

y en el nuevo código de procedimiento penal, hace lo propio a partir del estudio

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El sistema oral acusatorio en Colombia: Reforma y habitus jurídico 335

de una única característica del sistema innovador mediante la comparación de su congruencia con el ordenamiento.

De igual manera se han estudiado casos específicos de entrada en vigor del sistema innovador en países donde se parte de una reforma constitucional, como es el caso del texto El nuevo sistema penal acusatorio en México, un análisis sobre sus alcances y beneficios, de Alejandro Casas Hernández que realizó en la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo durante el 2010, y en el que se hace un estudio sobre el nuevo sistema tras pocos años de su implementación (por supuesto se hace un análisis que parte de lo jurídico.)

Es una meta intrínseca en la búsqueda de soluciones a los conflictos que entraña la cuasi inoperante justicia penal en la que únicamente se punen menos de cinco de cada cien delitos denunciados. No obstante, únicamente puede lograr esos fines a través de una estructura jurídico-judicial conformada integralmente, y tomando en

consideración que el derecho evoluciona a la par del conglomerado social. (Biblioteca Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, 2011. 1).

Por último, en el ámbito internacional se han hecho análisis académicos del

sistema penal acusatorio y la oralidad bajo los parámetros de adaptabilidad e idoneidad para el contexto en el que se aplica; es decir, evaluar la realidad jurídica del país

para hacer los cambios necesarios al momento de introducir el sistema innovador.

Por ejemplo, Burgos (2009) en El proceso penal peruano: una investigación sobre su constitucionalidad.

Marco teórico Además de lo mencionado en la presentación de esta investigación podemos añadir

que el habitus es un sistema de disposiciones duraderas que funcionan como esquemas de clasificación para orientar las valoraciones, las percepciones y las acciones de los

sujetos. También constituye un conjunto de estructuras estructuradas y estructurantes, porque implica el proceso mediante el cual los sujetos interiorizan lo social; y funciona como principio generador y estructurador de prácticas culturales y representaciones.

El habitus es concebido por Bourdieu como el principio generador de las prác-

ticas sociales, que permite superar el problema del sujeto individual al constituirse como lugar de incorporación de lo social en el sujeto.

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Las relaciones entre los sujetos históricos situados en el espacio social y las estructuras que los han formado, se objetivan en las prácticas culturales, en la cultura en movimiento que implica la puesta en escena de los habitus, la cultura in-corporada.

En este último sentido, el habitus es un conocimiento in-corporado, hecho cuerpo, adherido a los esquemas mentales más profundos, a los dispositivos de la prereflexión, del “inconsciente social”, con los que las personas guían la mayor parte de sus prácticas sin necesidad de racionalizarlas, pero adecuadas a un fin racional.

Este habitus permite relacionar lo objetivo (la posición en la estructura social) y lo subjetivo (la interiorización de ese mundo objetivo). Por ello, el concepto engloba conjuntamente los planos cognitivos, axiológicos y prácticos y cuestiona las distinciones dicotómicas tradicionales entre las categorías lógicas y éticas, por una parte; y el cuerpo y el intelecto, por otra.

Al habitus lo constituyen las estructuras sociales objetivas construidas en dinámicas históricas ‒los campos‒ y las estructuras sociales interiorizadas, incorporadas por los individuos en forma de esquemas de percepción, valoración, pensamiento y acción.

Esto no quiere decir que el habitus sea el destino, como se lo interpreta a veces. Siendo producto de la historia, es un sistema abierto de disposiciones que se confrontan permanentemente con experiencias nuevas, y por lo mismo, es afectado también por ellas. Es duradera, pero no inmutable.

En cuanto al elemento acusatorio del sistema de enjuiciamiento penal se presupone una estructura adversarial en donde prima la independencia de las partes intervinientes, la inmediación, la concentración, y ante todo, la imparcialidad del juez. Implica un procedimiento garantista, con igualdad entre el acusado y el defensor. En palabras de Ferrajoli (1995, p. 564), es el sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo, rígidamente se-

parado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa de un

juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción.

Lo que se busca es esclarecer si el sistema está siendo adoptado a cabalidad o si ha sido adaptado para que los agentes puedan continuar con sus comportamientos clásicos.

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El sistema oral acusatorio en Colombia: Reforma y habitus jurídico 337

Con el fin de lograr la celeridad y abolir la formalidad intransigente de los procesos que rendían culto al expediente; el artículo 9 de la ley 906 de 2004 determina la obligatoriedad de realizar las actuaciones de forma oral. El sistema innovador trae consigo la oralidad, para que la defensa sea efectiva y la intervención de las partes proceda de manera inmediata ante cada una de las actuaciones procesales que van surgiendo u ocurriendo. La oralidad al ser el medio por el cual las partes expresan su querer, permite que el juez observe los demás aspectos del lenguaje, dándole así una percepción directa de las reacciones, sensaciones que pretende el interviniente.

Para constatar y analizar los conceptos citados esta será una investigacion empírica cualitativa con elementos interdisciplinares entre la sociologia y el derecho; para establecer relaciones enmarcadas en la Teoría del Campo jurídico.

La investigación que se desarrolla tiene un método empírico cuya observación se

hará sobre cinco muestras preseleccionadas in situ y cien muestras en video, además de toda la literatura jurídica y las entrevistas de los agentes que participan en el campo, con algunos elementos estadísticos y descriptivos.

Estrategia de investigación 1. Recopilación de información (consulta de las fuentes primarias y secundarias) 2. Clasificación y selección de documentos. Trayectoria del nuevo sistema con relación al sistema anterior para observar los contrastes temporales en cuanto a sus dinámicas.

3. Análisis de lo investigado.

Para consolidar la información recolectada y determinar los resultados se utilizarán matrices de análisis que seguirán el modelo presentado en la tabla 1 (susceptible de cambios, adiciones, modificaciones o sustracciones).

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Tabla 1. Metodología de la matriz de análisis Variables Cuantitativas (Estadísticas) Variables

Indicador

Contenido Duración de los procesos y cada etapa.

Tiempo

Semanas

MASC

Principio de oportunidad.

Preclusión.

Conciliación.

Mediación.

Modo de terminación del proceso.

Juicio oral

Cuantos procesos llegan a juicio oral.

Reparación Integral

Cantidad

Número de procesos que acuden a la reparación y cuantos se reparan.

Errores del sistema

Cifras de condenados por errores judiciales.

Errores procesales que llevan a condenar inocentes.

Presos anuales

Cuantos procesos terminan con pena privativa de la libertad.

Juicio

Congestión carcelaria

Cualitativas Variables

Indicador

Contenidos

Comportamiento

Resistencia Ritualización lenguaje

Alteraciones Tendencias Actuación de los intervinientes.

Proceso

Etapas del Proceso

Cambios en las etapas procesales.

Motivaciones Argumentos

Que motivaciones llevan a las víctimas a solicitarlo y con qué argumentos se sustenta.

Intermediarios

Funciones.

Actuaciones.

¿Cómo actúa cada intermediario durante el proceso?

Cambios de las funciones entre sistemas.

Tecnología

Grabaciones Audio Salas aptas.

Ciencias forenses.

Uso de la tecnología en los procesos y pruebas.

Interdisciplinariedad

Disciplinas Implicaciones Perspectivas

Vinculación de otras disciplinas durante el proceso, importancia de estas.

Oralidad

Importancia Celeridad Derecho Comparado

Manejo de la oralidad en el proceso acusatorio y comparación con otras áreas del derecho.

Incidente de Reparación

Fuente: Elaboración propia.

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El sistema oral acusatorio en Colombia: Reforma y habitus jurídico 339

Conclusiones Acerca de la tesis central podemos concluir que es vigente hasta que la investi-

gación la reitere o la niegue, pero que de acuerdo con su planteamiento es necesario trascender la reforma normativa hasta llegar a los dispositivos interiorizados de los operadores del derecho o habitus jurídicos, identificarlos en la tensión que en las

prácticas jurídicas puedan presentar entre los valores culturales arraigados en los tradicionales y las paradigmáticas formas de enjuiciamiento inquisitivo frente a las nuevas formas adversariales del sistema en vigencia.

Se puede concluir sobre la primera parte, con base en los antecedentes históricos

del Sistema Oral Penal Acusatorio y citando a Tocqueville (1996), que a través de

las costumbres y las prácticas sociales se construyen un habitus colectivo y un Ethos que fundamentan la vida cotidiana, sus normas, reglas y conductas traducidas desde

entonces en sus sistemas jurídicos a lo largo de su historia. Estas razones suscitan el interrogante de ¿Cómo un sistema como el penal oral acusatorio proveniente

de Norteamérica se puede adaptar o ajustar en sociedades como la nuestra cuyas estructuras sociales se basan en habitus y valores tan diferentes y tan vulnerables?

De la segunda parte Móviles del sistema en Colombia y su importación. Se

concluye en cuanto a lo político que cuando se habla del Sistema Oral Penal Acusatorio”, se piensa en primer lugar en el marco neoliberal hasta ahora señalado en

donde surge y los móviles políticos y económicos del mismo. Cuya tendencia se

puede señalar en varios países de América Latina. Posiblemente con objetivos tales como la simplificación del tiempo en los procesos, ahorro económico en la inversión

de los mismos por parte de los Estados y simplificación de las infraestructuras entre otros principios próximos al utilitarismo y pragmatismos anglosajón, con el agregado

de que la racionalidad y la planificación del sistema asegurarían más pecunio, para que estos cumplan con sus compromisos adquiridos en los empréstitos y el mundo de los mercados fluyan con el nuevo laissez paseé y laissez faire empujados por la mano invisible del egoísmo y la competencia pura.

De lo jurídico como móvil se concluye que los objetivos más importantes que

motivaron la reforma fueron el de hacer más eficiente el sistema penal; perseguir la criminalidad grave y organizada, según lo político criminal vigente; hacer más

garantista el sistema penal; garantizar idónea atención a víctimas, implementar el programa e justicia restaurativa; mejorar la confianza en el sistema penal y mejorar

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la calidad de las decisiones en materia penal. Pero que de acuerdo al balance hasta hoy, los resultados han sido muy débiles en cuanto sus objetivos.

Y por último, sobre la tercera parte, se puede concluir que con base en la investigación argumentada en las teorías del campo y del habitus, tal vez se puedan lograr indicadores que determinen la tendencia que tiene esta experiencia del sistema en cuanto su adaptación o aplicación en Colombia.

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El umbral de gravedad suficiente del artículo 17 (1) (d) del Estatuto de Roma* Miguel Andrés Hoyos García** Recibido: 09 de septiembre 2013 • Revisado: 10 de octubre 2013 • Aprobado: 22 de octubre 2013

Resumen La Corte Penal Internacional puede conocer de crímenes dentro su competencia, cuando se cometan en un Estado Parte del Estatuto de Roma o que acepte su jurisdicción.

No obstante, es necesario que tales casos cumplan con los requisitos del artículo 17 del Estatuto, entre ellos el numeral 1 literal d, que exige la inadmisibilidad cuando el asunto no sea de gravedad suficiente.

Sin embargo, el Estatuto en ningún momento definió o dio parámetros para determinar qué se debía entender por “gravedad suficiente”, generando un vacío que se ha intentado llenar a través de los criterios de admisibilidad adoptados por la Office of the Prosecutor (OTP) y los pronunciamientos de la SCP (Sala de Cuestiones Preliminares) –Pre-Trial Chamber-, los cuales presentan falencias.

Palabras clave: gravedad, criterio, admisibilidad, sistemático, masivo, complementariedad, objetivo, subjetivo, intereses jurídicos.

* Artículo de Investigación. Producto del trabajo de grado para obtener el título de abogado de la Universidad Santo Tomás Bogotá D.C. Proyecto de Investigación titulado El umbral de gravedad suficiente del Artículo 17 (1) (d) del Estatuto de Roma. Diciembre de 2012. **

Abogado de la Universidad Santo Tomás.

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The threshold of sufficient severity of article 17 (1) (d) of the Rome Statute Abstract The International Criminal Court –ICC may investigate and prosecute crimes within the jurisdiction of the Court in accordance with the Rome Statute and committed in a signatory State or in States that has accepted ICC jurisdiction.

In order to be selected, a case must meet the issues of admissibility as stated in the article 17, and particularly a “sufficient gravity” condition, but the Rome Statute did not defined what exactly meant by that.

Several attempts have been made to define it based on gravity criteria and an objective threshold for prosecution given by the Office of The Prosecutor and the Pre-Trial Chamber, but still some legal doubts remain.

Keywords: Gravity, criterion, admissibility, systematic, widespread, complementarity, object, subject.

Limiar gravidade suficiente do artigo 17 (1) (d) Estatuto de Roma Resumo O Tribunal Penal Internacional tem jurisdição de crimes dentro de sua jurisdição, se cometido por um Estado Parte no Estatuto de Roma ou aceitaram sua jurisdição.

No entanto, esses casos precisam cumprir os requisitos do artigo 17 do Estatuto, incluindo parágrafo 1 letra d, o que requer inadmissível quando o caso não é de gravidade suficiente.

No entanto, a lei em nenhum momento ele definido ou parâmetros para determinar o que deve ser entende por “gravidade suficiente”, gerando um vácuo que tem sido tentado para preencher através dos critérios de elegibilidade adotados pela OTP exercício do theProsecutor-e os pronunciamentos da Câmara-, SCP-pré-julgamento que têm deficiências.

Palavras-chave: gravidade, criterion, elegibilidade, sistemática, missa, complementaridade, objetivo, interesses subjetivos, legais.

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Introducción La Corte Penal Internacional (en adelante la Corte), es el primer tribunal internacional con capacidad para juzgar personas naturales y con un carácter permanente (a diferencia de los tribunales ad-hoc). Sin embargo, para que pueda conocer de crímenes de su competencia necesita que se cumplan unos requisitos conocidos como cuestiones de admisibilidad, contenidos en el artículo 17 del Estatuto de Roma y que son: el principio de complementariedad y el umbral de gravedad suficiente.

El principio de complementariedad, contenido en el inciso décimo del preámbulo, el artículo 1 y el artículo 17 (1) (a) al (c) del Estatuto de Roma, señala que la Corte puede entrar a conocer de crímenes de su competencia que se hayan cometido en un Estado Parte del Estatuto o en un Estado que haya aceptado su jurisdicción; cuando dicho territorio no esté dispuesto o no pueda investigar o enjuiciar a presuntos responsables de la comisión de dichos crímenes.

Por otro lado, el umbral de gravedad suficiente, plantea que la Corte puede conocer de crímenes de su competencia acaecidos en un Estado Parte o en alguno que haya aceptado su jurisdicción, si el asunto es de gravedad suficiente. Empero, el criterio de gravedad suficiente del artículo 17 (1) (d) que se requiere para la admisibilidad de una investigación por parte de la Corte, no se encuentra definido en el Estatuto, como tampoco en los elementos de los crímenes ni en las reglas de procedimiento y prueba. Es decir, el criterio de gravedad suficiente no fue determinado por el legislador del Estatuto de Roma.

De esta manera, teniendo en cuenta que el Estatuto tiene un juicio que resulta ser supremamente vago, es menester determinar qué se debe entender por el umbral de gravedad suficiente al que alude el artículo 17 (1) (d) del Estatuto.

Se acudirán a los planteamientos que sobre el tema hizo la Comisión de Derecho Internacional, asimismo, se estudiarán los planteamientos y las decisiones emitidas por las Sala de Cuestiones Preliminares y las Sentencias de la Corte.

Al respecto, es importante resaltar que tanto la Oficina del Fiscal como la Sala de Cuestiones Preliminares, han intentado determinar el umbral de gravedad suficiente a través de valoraciones cuantitativas y cualitativas, no obstante, aún presenta bastantes dificultades.

Además, es importante tener presente que un requisito para que la pueda conocer de los crímenes de su competencia contenidos en el artículo 5 del Estatuto, es decir, genocidio, lesa humanidad, guerra y agresión; cada uno requiere de unos

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presupuestos o elementos exigentes que los componen. En ese orden de ideas, cabe preguntarse si la gravedad de los crímenes puede estar contenida dentro de los elementos de contexto de los crímenes o si por el contrario, la gravedad es independiente. Lo anterior, es de significativa relevancia ya que de demostrarse el presupuesto de que la gravedad está contenida en los elementos de los crímenes, sustentar la gravedad de los crímenes por aparte resultaría ser fútil.

El presente estudio, es el resultado de la tesis de grado para optar al título de abogado en la Universidad Santo Tomás, el cual recibió la calificación de tesis Meritoria. La investigación fue realizada a través de la técnica documental. El tipo de investigación teórico-documental escogida fue la histórica.

1. La Comisión de Derecho Internacional 1.1. Antecedentes del criterio de gravedad Cuando la Comisión de Derecho Internacional estaba redactando el proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, resaltó que la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad consideraba únicamente imprescriptibles aquellos crímenes de guerra de carácter grave (Naciones Unidas, 1983, p. 20; Hoyos, 2012, p. 36). Adicionalmente, la Comisión de Derecho Internacional al revisar los Convenios de Ginebra de 1949, encontró que las medidas obligatorias que se veían los Estados a adoptar, estaban relacionadas con establecer sanciones penales contra las infracciones graves. Así, los artículos 129 y 130 de la Convención de Ginebra de 1949, aducen: ARTÍCULO 129. SANCIONES PENALES. I. GENERALIDADES. Las

Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a

las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en el artículo siguiente.

Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infraccio-

nes graves y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. (…)

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ARTÍCULO 130. II. INFRACCIONES GRAVES. Las infracciones graves a las que se refiere el artículo anterior son las que implican uno cualquiera de los

actos siguientes si se cometen contra personas o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos

o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud, el hecho de forzar a un prisionero de guerra a servir a las fuerzas armadas de la Potencia enemiga, o el hecho de privarlo de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente según las

prescripciones del presente convenio. (III. Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, 1949; Hoyos, 2012, pp. 36-37).

No obstante, ninguno de los IV Convenios de Ginebra de 1949 ni los Protocolos adicionales de 1977 o la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y de guerra, definen qué se debe entender por infracción grave.

1.1.1. El adjetivo gravedad El Relator Especial, el Sr. Thiam, precisó que la gravedad extrema era un criterio.

Señalando además que extraer un criterio es sumamente complejo, pero que una vez extraído, no se puede confundir con una definición. Una definición, busca ser lo más precisa posible, mientras que un criterio “no es más que un signo para distinguir un objeto, sin que tal signo permita necesariamente distinguir los elementos constitutivos de ese objeto” (Naciones Unidas, 1984, p. 94; Hoyos, 2012, p. 37).

1.1.2. Los elementos de la gravedad La Comisión resaltó que el criterio de gravedad permitía determinar qué crímenes atentaban contra la paz y la seguridad de la humanidad, sin embargo, dicho criterio resultaba ser muy vago, aunado al hecho de que hasta ese momento no se habían determinado los signos necesarios para que a partir de ellos se pudieran identificar y plasmar, de manera razonada, los crímenes que debían ser considerados como los más graves.

Para la Comisión los adjetivos “esencial” y “fundamentales” contenidos en el artículo 19 párrafo 2 sobre la Responsabilidad de los Estados, definen la escala de la gravedad, que deriva en dos criterios, el objetivo y el subjetivo. El criterio objetivo es el interés jurídico fundamental de la comunidad internacional. El criterio

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subjetivo, es la apreciación que se hace del crimen. (Naciones Unidas, 1983, p.

154; Hoyos, 2012, p. 38).

Para el año de 1985, la Comisión de Derecho internacional en un estudio sobre “el sentido de la noción del delito contra la paz y la seguridad de la humanidad” (Naciones Unidas, 1985, p. 70), adujo que la gravedad podía ser apreciada en función de unos elementos objetivos y subjetivos. (Naciones Unidas, 1985, p. 71; Hoyos, 2012, p. 38).

Los elementos subjetivos se pueden apreciar en función de la intencionalidad, del

móvil, de la conciencia del autor de la violación, de su personalidad, entre otros. Por el contrario, los elementos objetivos se pueden apreciar en función del interés o del

bien jurídicamente tutelado. (Naciones Unidas, 1985, Vol p. 71; Hoyos, 2012, p. 39).

De esta manera, Para la Comisión esa subjetividad del criterio de gravedad, podía deducirse en función de la crueldad o barbarie del crimen; o de la amplitud de sus efectos, como el

carácter masivo de los crímenes; o por su intención, tal como requiere el crimen de genocidio. En todo caso, estos crímenes vulneran los fundamentos de las sociedad humana. (Hoyos, 2012, p. 39; Naciones Unidas, 1987, p. 2).

Lo anterior, con el objetivo de que el proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad incluyera únicamente los más graves.

Ahora bien, si el elemento objetivo es el “interés jurídico” (Ramírez, 2012) que se busca proteger, entre más importante sea este, más grave será la violación. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que de conformidad con el inciso tercero del preámbulo, el Estatuto Roma pretende proteger la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad (Estatuto de Roma, 2013). Son estos intereses fundamentales los que constituyen el elemento objetivo del criterio de gravedad.

1.1.3. Las violaciones de derechos humanos y los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad El proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad pretendía castigar únicamente aquellos crímenes que fueran considerados como de

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El umbral de gravedad suficiente del artículo 17 (1) (d) del Estatuto de Roma 349

gravedad extrema, en consecuencia, estas conductas requerían ser inclusive mucho más graves que una violación de derechos humanos (Hoyos, 2012, p. 44).

Así, el señor Ni, miembro de la Comisión, señaló, como aparece en Naciones Unidas (1984, p. 17), que los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad se distinguen de las demás infracciones por las consecuencias que tiene no sólo para los individuos, sino también para los intereses fundamentales de determinados

grupos e instituciones, con lo que pone en peligro los derechos e intereses fundamentales de toda la humanidad.

Asimismo, la doctrina, aunque tiempo después, validó esta afirmación al señalar que “otro enfoque para determinar el alcance del derecho penal internacional es la mirada a los valores que son protegidos por las prohibiciones del derecho internacional” (Hoyos, 2012, p. 44; Cryer, Friman, Robinson, Wilmshurst, 2007, p.

4). De esta manera, son crímenes internacionales, aquellas conductas que violan los intereses fundamentales protegidos por el derecho internacional. (Cryer et al., 2007, p. 4; Hoyos, 2012, p. 44) Para la Comisión, una de las distinciones entre las violaciones a los derechos humanos y los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, radicaba en que los primeros afectan derechos fundamentales de los individuos, los segundos por el contrario, afectan a todos los seres humanos. (Naciones Unidas, 1984, p.

97; Hoyos, 2012, p. 45).

De esta manera, uno de los mecanismos para determinar cuando un delito afecta a toda la humanidad, y por ende, puede ser tratado como crimen contra la paz y la

seguridad de la humanidad, es a través de la violación del interés jurídico afectado (Hoyos, 2012, p. 45).

1.1.4. Viabilidad del criterio de gravedad Cuando se estaba discutiendo la explicación de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, la Comisión de Derecho Internacional entró en un debate consistente en si los crímenes debían estar compuestos de una definición general o si por el contrario, debían estar enumerados (Naciones Unidas, 1987, p.

6; Hoyos, 2012, p. 46). Lo anterior, era de bastante relevancia para el tema objeto

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del presente estudio, muestra de ello radicaba en que se plantearon dos posiciones opuestas sobre la gravedad suficiente. Unos señalaban que incluir el criterio de gravedad en el proyecto de código era sumamente importante, ya que únicamente se iban a investigar aquellos crímenes considerados como de gravedad extrema.

No obstante, otros, como el Relator Especial de la Comisión, planteaban que la gravedad estaba implícita en la definición de los crímenes. (Naciones Unidas, 1987, p. 6; Hoyos, 2012, p. 46).

Para el año de 1996, la Comisión reconoció que no había una definición concreta de crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad. Sin embargo, concluía que no era imperativa dicha definición, toda vez que los crímenes que iban a ser incluidos en el proyecto de código estaban enumerados. (Naciones Unidas, 1996, p. 38; Hoyos, 2012, p. 48). La enumeración de los crímenes se encontraba en la segunda parte del proyecto de código. (Hoyos, 2012, p. 48).

1.1.5. Los crímenes de lesa Humanidad en la Comisión de Derecho Internacional Cuando se estaban discutiendo los crímenes de lesa humanidad, se suscitó una controversia sobre el término humanidad, pues de ello dependía lo que el código pretendía proteger. En este punto, hubo dos posturas diferentes, la primera optaba por proteger los valores de la persona humana, y por ende, no era necesaria la masividad de los crímenes. Por el contrario, otros miembros de la Comisión, alegaban que los crímenes contra la humanidad suponían un carácter masivo. (Naciones Unidas, 1986; Hoyos, 2012, p. 49).

La polémica venía precedida por unos precedentes jurisprudenciales. La primera posición, de conformidad con la ley nro. 10 del Consejo de Control Aliado, la cual establecía “el bien jurídico protegido por esta ley es el hombre en su valor moral de ser humano con todos los derechos que le son manifiestamente reconocidos por el conjunto de los pueblos civilizados” (Naciones Unidas, 1986, p. 94). Postura sustentada por un fallo del Tribunal Supremo de la Zona Británica, que manifestaba: [L]a ley nro. 10 se inspira en la idea de que existen en la esfera de las naciones civilizadas ciertas normas de conducta [...] que son tan esenciales para la coexistencia de la humanidad y la existencia de todo individuo que ningún Estado [...], puede dejar de reconocer. (Naciones Unidas, 1986, p. 94).

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El umbral de gravedad suficiente del artículo 17 (1) (d) del Estatuto de Roma 351

Sin embargo, la segunda posición, argumentada por los tribunales militares estadounidenses, establecía que los crímenes que eran considerados como de lesa humanidad, debían tener un carácter masivo, y por lo tanto, los casos aislados quedaban excluidos de ser considerados como crímenes contra la humanidad.

(Naciones Unidas, p. 94).

Así mismo, el Comité Jurídico de la Comisión de las Naciones unidas, apoyando lo planteado por los tribunales militares estadounidenses, sostuvo: Los delitos aislados no entrañan la noción de crímenes contra la humanidad. En

principio sería necesaria una acción masiva y sistemática, en particular si estuviese

revestida de autoridad, para transformar un crimen de derecho común (…) en crimen de lesa humanidad (…). (Naciones Unidades, 1986, p. 94).

Fue esta postura la que más fuerza tomó y para el año de 1986 la Comisión toma una posición al considerar que el carácter masivo es un elemento necesario para los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad. Asimismo, algunos miembros de la Comisión como el señor McCaffrey consideraban que el elemento sistemático, que también se requería para los crímenes contra la humanidad, podía llegar a ser incluso más importante que el elemento masivo, ya que estos crímenes sistemáticos se encuadran dentro de un plan de conjunto. (Naciones Unidas, 1986, p. 127). Sin embargo, estas conductas estaban revestidas o inspiradas en móviles políticos, raciales, religiosos o culturales (Naciones Unidas, 1989, p. 93).

Es decir, los crímenes contra la humanidad, están dotados de fines ideológicos, por lo tanto dan lugar a persecuciones sistemáticas contra grupos de personas (Hoyos, 2012, p. 51).

Ahora bien, hablando del crimen de lesa humanidad catalogado como “otros actos inhumanos”, la Comisión adujo que este implicaba la violación sistemática o generalizada contra una población civil por motivos nacionales, políticos, étnicos o religiosos. (Naciones Unidas, 1994, p. 42).

Así, de conformidad con lo plasmado, es menester tener en cuenta que para la Comisión, los crímenes de lesa humanidad siempre se realizan contra una población civil, basados en unas razones o móviles mediante los cuales el sujeto activo, ya sea el promotor o ejecutor del ataque ve liberada su conciencia o justificada su conducta por motivos políticos, nacionales, étnicos, religiosos o culturales, y estas conductas son realizadas de marea sistemática o masiva.

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1.1.6. Los crímenes de guerra en la Comisión de Derecho Internacional Cuando se estaba analizando la gravedad que debían tener los crímenes de

guerra para que fueran incluidos dentro del proyecto de código de crímenes contra

la paz y la seguridad de la humanidad, el Relator Especial de la Comisión, señaló

que el criterio de gravedad hacía parte de las leyes internacionales tal como se encontraba estipulado en el Convenio de Ginebra III de 1949, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, en sus artículos 129 y 130, y en el Protocolo

I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las

víctimas de los conflictos armados internacionales de 1977, donde el párrafo 5 del artículo 84 reza “sin perjuicio de la aplicación de los Convenios y del presente

protocolo, las infracciones graves de dichos instrumentos se considerarán como

crímenes de guerra” (Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949

relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales,

1977). De esta manera, la Comisión manifestaba que se debían considerar como crímenes de guerra aquellas conductas que fueran consideradas como las más graves. Sin embargo, algunos miembros como el Relator Especial, planteaban que se debía entender como crimen de guerra cualquier violación a las leyes de la guerra.

(Naciones Unidas, 1989, p. 5; 1951, p. 136).

Así, la discusión en la Comisión sobre los crímenes de guerra se centraba en

dos posturas, aquellos que consideraban que únicamente los crímenes de guerra más graves podían ser objeto del proyecto de código de crímenes contra la paz y la

seguridad de la humanidad; y aquellos que consideraban que cualquier infracción

constituía un crimen de guerra, tal como se evidenció en las sentencias del Tribunal Militar Internacional. (Naciones Unidas, 1989, p. 5).

Al respecto, la Comisión señaló que la diferencia entre los crímenes de guerra y

las infracciones graves, se encontraba en que estas últimas se aplican de conformidad a los Convenios de Ginebra de 1949 y del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra, sin embargo, los crímenes de guerra van mucho más allá. Por lo tanto, el hecho de que el proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la

humanidad defina los crímenes de guerra como una violación grave a las leyes y usos

de la guerra, y no como una infracción grave, da muestras de haber querido ir más

allá y no limitarse únicamente a los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1977. (Naciones Unidas, 1989, p. 88).

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El umbral de gravedad suficiente del artículo 17 (1) (d) del Estatuto de Roma 353

Para el año de 1996, la Comisión de Derecho Internacional, redactó en su ar-

tículo 20 (Hoyos, 2012, pp. 114 - 118) las conductas consideradas como crímenes

de guerra, precedidas de una definición general, en la cual se contextualizaba la conducta dentro de unos requisitos para que pudiera ser catalogado el acto como crimen de guerra. (Hoyos, 2012; Naciones Unidas, 1996, p. 57).

2. El requisito de admisibilidad en la Comisión de Derecho Internacional y en la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional El 9 de febrero de 1993, la Asamblea General de las Naciones Unidas solicitó

a la Comisión de Derecho Internacional la elaboración de un proyecto de Estatuto para la creación de un tribunal penal internacional con carácter permanente.

(Naciones Unidas, 1993, p. 2).

Por lo tanto, a la hora de hacer un análisis del Estatuto de Roma, no se puede desconocer que el proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de

la humanidad y el proyecto de Estatuto de una corte penal internacional, fueron creados en momentos, circunstancias y épocas diferentes, mediante comisiones distintas. Asimismo, el Grupo de Trabajo encargado de estudiar el proyecto de

Estatuto, decidió no ocuparse de cuestiones de derecho sustancial, y por ende se limitó al derecho procesal, la parte administrativa, la creación de una Fiscalía de la corte penal internacional y las funciones de esta, entre otros temas (Hoyos, 2012, p. 61; Naciones Unidas, 1994, p. 201).

Lo anterior es de significativa relevancia, pues al no haberse realizado un trabajo

conjunto, mancomunado o continuado, con apreciación de las dificultades, los

detalles y los problemas superados, era supremamente factible que se presentaran

varias inconsistencias. Es decir, cuando los redactores del proyecto de Estatuto

para la creación de un tribunal penal internacional, decidieron omitir lo que venía realizando la Comisión para la creación del proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, optaron por desconocer y omitir el trabajo y los

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alcances realizados por esta Comisión, concretamente sobre el criterio de gravedad,

el cual se encontraba dentro de los elementos de los crímenes. (Hoyos, 2012, p. 61) Ahora bien, la Comisión para la creación del proyecto de Estatuto, decidió incor-

porar un artículo en el cual se establecían unos criterios de admisibilidad para que el tribunal penal internacional pudiera conocer de una determinada situación, esto fue

por razones políticas. El criterio de admisibilidad, estaba sustentado de tal manera

que podía y buscaba la forma de persuadir para que los Estados aceptaran dicho Es-

tatuto y firmaran su adhesión. (Naciones Unidas, 1994, p. 201; Hoyos, 2012, p. 61).

No obstante, el argumento mediante el cual se sustentó la necesidad del artí-

culo sobre las cuestiones de admisibilidad, radicaba en que para la Comisión era

necesario expresar que únicamente los crímenes más graves podían ser juzgados por el tribunal penal internacional; asimismo, tanto los Estados como los individuos

podían impugnar la competencia del tribunal para conocer de un caso determinado, ya sea porque este no era objeto de la relevancia necesaria para la comunidad internacional o porque estaba siendo objeto de investigación por el Estado competente.

(Naciones Unidas, 1994, p. 203).

Indicó la Comisión, que con el artículo 35 (De las cuestiones de admisibilidad)

se buscaba que el Tribunal solo se ocupará de aquellos casos en los que se daban las circunstancias que se exponen en el preámbulo, es decir, cuando sea realmente

deseable su intervención (Naciones Unidas, 1994, Vol. II, p. 55). Es decir, que para

que el Tribunal decidiera si un caso era o no admisible tenía que tomar en consideración los propósitos del Estatuto que se encuentran establecidos en el Preámbulo.

(Hoyos, 2012, p. 62; Naciones Unidas, 1994, Vol. II, p. 55).

Por lo anterior, el estudio del criterio de gravedad suficiente debe realizarse de

conformidad con los intereses fundamentales tutelados por el Estatuto de Roma.

(Hoyos, 2012, p. 63)

Al respecto, es importante señalar que el numeral 1 literal d del artículo 15 que

hace referencia al umbral de gravedad suficiente, en un pie de página dice: “Algunas delegaciones consideraron que este apartado debería incluirse en otra parte

del Estatuto o suprimirse” (Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las

Naciones Unidas para el establecimiento de una corte penal internacional, 1998, p.

41; Hoyos, 2012, p. 63).

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De esta manera, vale la pena analizar nuevamente la viabilidad del criterio de la gravedad suficiente del artículo 17 (1) (d) del Estatuto de Roma a través de su desarrollo, y la utilidad que ha prestado para la Corte Penal Internacional y la Oficina del Fiscal. (Hoyos, 2012, p. 63).

En todo caso, es de resaltar que los fines del proyecto de código y del proyecto de Estatuto, según quedó plasmado posteriormente en el preámbulo del Estatuto de Roma en su inciso tercero, es la protección de los intereses fundamentales de “la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad”. (Estatuto de Roma, 2013; Hoyos, 2012, p. 63).

3. El umbral de gravedad suficiente en la doctrina Sobre el umbral de gravedad suficiente del artículo 17 (1) (d), Werle (2011, p. 172) afirmó: “Los tribunales nacionales conservan competencia (exclusiva) respecto de hechos que no exceden de un cierto umbral de gravedad11; respecto de estos casos no es admisible la sustanciación de un proceso ante la Corte Penal Internacional”.

Asimismo, tanto Kai Ambos, como otros autores, han resaltado la crítica realizada principalmente por Schabas, respecto de dar por sentada la gravedad en situaciones como las de la República Democrática del Congo, Uganda y Sudán, sin embargo, en situaciones como las de Irak, realizó estudios más profundos rechazando la gravedad de conformidad con el artículo 53 (1) (b), teniendo en cuenta el número relativamente bajo de víctimas en los crímenes presuntamente cometidos por las tropas británicas comparado con la violencia a gran escala de las situaciones provenientes de la República Democrática del Congo, Uganda y Sudán (Ambos, 2010, p. 10). A lo anterior Schabas (citado por Ambos, 2010) criticó lo mencionado, señalando que eso era como “manzanas con naranjas” (p. 11).

Ahora bien, “[e]l art. 29 nº 2 del finalmente aprobado reglamento de la Oficina del Fiscal se refiere a la evaluación de la gravedad de las ‘situaciones’ a ‘varios 1 Señala Werle (2011): De conformidad con el art. 17.1. d) del Estatuto de la CPI, la sustentación de un proceso ante la Corte Penal Internacional no es admisible cuando “[e]l asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte. De acuerdo con la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI, el art. 17.1 d) debe asegurar que la Corte solo sustanciará procesos en contra de los principales involucrados (“most senior leaders”), respecto de quienes se sospeche que tienen la responsabilidad del más alto nivel en crímenes de derecho internacional (p. 172).

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factores’, incluyendo su magnitud, naturaleza, modo de comisión, e impacto” (Ambos, 2010, p. 11).

Al respecto, Ambos desarrolla cada uno de los conceptos de magnitud, naturaleza, modo de comisión, e impacto, y para efectos del presente estudio basta con señalar que lo anterior no resuelve las críticas que se le han hecho a la Sala de Cuestiones Preliminares, y por el contrario, ha agudizado la problemática porque como bien señalaba Schabas, no se puede comparar manzanas con naranjas, en el entendido de que los crímenes son muy diversos, tienen muchas modalidades, en ocasiones, matices, por lo que darle cabida a lo señalado, desconocería lo que Ramelli (2011) llamó “Las cláusulas-umbral de gravedad: elemento material” donde expone los elementos de los crímenes de lesa humanidad, donde el umbral de gravedad está inmerso como más adelante se explicará.

Por otro lado, la Sala de Cuestiones Preliminares II, en la situación de la República de Kenia ha señalado que la gravedad de las situaciones debe ser analizada teniendo en cuenta los casos potenciales que puedan llegar a surgir de la situación.

De esta manera, este análisis se debe realizar considerando i) el grupo de personas que sería objeto de investigación “aquellos que pueden ser los presuntos máximos responsables de los crímenes”; ii) un análisis de la gravedad de los crímenes cometidos teniendo en cuenta la naturaleza, su escala, modo de comisión, impacto sobre las víctimas y la existencia de agravantes (Olásolo, 2011, p. 176).

Es importante resaltar que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia hay un cierto acuerdo, aunque no absoluto, en señalar que dentro del umbral de gravedad se encuentran los máximos responsables, sin embargo, se considera que esto aplica principalmente para los crímenes de guerra, toda vez que son los “dirigentes” militares quienes dan el curso de la guerra, permiten y dan cabida a los excesos.

No obstante, en los crímenes de lesa humanidad y genocidio, si bien pueden ser importantes los dirigentes, no se cree que sea esencial, pues estos crímenes tienen otros elementos que los componen, la simple ejecución de conductas que puedan enmarcarse dentro de todos los elementos de los crímenes de lesa humanidad o genocidio, será de gravedad suficiente, si esa misma conducta, afecta los intereses fundamentales de la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad (Hoyos, 2012).

Asimismo, Olásolo (2011) afirma: [L]a Sala de Cuestiones Preliminares II ha desperdiciado una gran oportunidad

para aclarar el alcance del umbral de gravedad previsto en el art. 17 (1) (d) del ER,

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El umbral de gravedad suficiente del artículo 17 (1) (d) del Estatuto de Roma 357

en particular cuando se aplica a situaciones, sobre todo si tenemos en cuenta que

la Sala de Apelaciones, a pesar de no haber adoptado el criterio de “los líderes de más alto rango sospechosos de ser los máximos responsables”, no ha proporcionado

hasta el momento un criterio alternativo para examinar dicho umbral de gravedad (p. 177).

El problema del umbral de gravedad suficiente como requisito de admisibilidad del art. 17 (1) (d), sigue vigente y no ha sido abordado todavía a profundidad, como ha señalado Olásolo.

4. La Corte Penal Internacional A lo largo del estudio, se pudo establecer que los redactores del proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, determinaron unos elementos mediante los cuales se podía establecer si ciertos actos podían constituir crímenes de competencia de la Corte por su gravedad. (Hoyos, 2012, p. 64).

Lo precedente se puede evidenciar en la forma como están planteados los diferentes crímenes en los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto de Roma, los cuales se componen por unas condiciones o un contexto que implanta unos elementos o requisitos que se tienen que dar para que las conductas subsiguientes puedan constituir ya sea, crímenes de genocidio, lesa humanidad o guerra, respectivamente.

Así, para el crimen de lesa humanidad El artículo 7 del Estatuto de Roma, está compuesto de una definición general que

comporta los elementos de contexto, para que las conductas subsiguientes cum-

plan los requisitos necesarios para que puedan ser catalogadas de crímenes de lesa humanidad. De esta manera, son crímenes de lesa humanidad “cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o siste-

mático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”. (Estatuto de Roma, 2012; Hoyos, 2012, p. 64)

Ahora bien, para el crimen de guerra señaló que: “La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes” (Estatuto de Roma, 2012).

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No obstante, en la decisión de confirmación de cargos contra Jean-Pierre Bem-

ba Gombo, la Sala de Cuestiones Preliminares II, determinó que el término “en

particular” del artículo 8 (1) hacía claridad en que la existencia de un plan, política o la comisión a gran escala no era un prerrequisito para que la Corte ejerciera su jurisdicción sobre los crímenes de guerra, sino que servían como pautas prácticas para la Corte. (Hoyos, 2012, p. 74; ICC, Pre-Trial Chamber II, 2009, § 211).

5. El umbral de gravedad en la Sala de Cuestiones Preliminares La Sala de cuestiones preliminares, al revisar el caso de Thomas Lubanga Dyilo,

realizó el primer estudio y antecedente respecto del criterio de la gravedad suficiente, en dicha solicitud de arresto, la Sala de Cuestiones Preliminares sostuvo:

Concluye la Sala aduciendo que considera que cualquier caso derivado de una investigación ante la Corte, va a satisfacer el umbral de gravedad provisto por el

artículo 17 (1) (d) del Estatuto, si puede responder afirmativamente a las siguientes preguntas:

1. ¿La conducta que es objeto de un caso es sistemática o generalizada? Debido a las consideraciones dadas debería causar una alarma social en la comunidad internacional por la relevancia del tipo de conducta.

2. Considerando la posición de la persona en la entidad del Estado, la organización o el grupo armado a que él ha pertenecido, ¿puede ser considerado que la persona cae dentro de la categoría de los mayores líderes de la situación bajo investigación?

3. ¿Cae la persona dentro de la categoría de uno de los principales líderes sospechosos de ser uno de los mayores responsables, considerando i) el papel jugado por la persona a través de acciones u omisiones cuando la entidad del Estado, la organización o los grupos armados a que él pertenecía cometieron crímenes dentro de la jurisdicción de la Corte, y ii) el rol jugado por tal entidad del Estado, organización o grupo armado en la totalidad de la comisión de los crímenes dentro de la jurisdicción de la corte en la situación pertinente? (ICC, Pre-Trial Chamber I, 2006, § 56).

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El umbral de gravedad suficiente del artículo 17 (1) (d) del Estatuto de Roma 359

Ahora bien, en la decisión de apertura de investigación en la República de

Kenia, la Sala de Cuestiones Preliminares, señaló:

Al hacer esta valoración, la Sala consideró que la gravedad podía ser examinada si-

guiendo los alcances cuantitativos y cualitativos. Con respecto a la dimensión cualita-

tiva, no es el número de víctimas lo que importa, es más bien la existencia de algunas agravantes o factores cualitativos anexos a la comisión de los crímenes, que lo hacen grave. Cuando se considera la gravedad de los crímenes, puede haber varios factores

concernientes sobre la sentencia como los reflejados en la Regla 145xiv (1) (c) y (2)

(iv) de las Reglas de Procedimiento y prueba, que podrían proveer una guía útil en tal examinación. Estos factores podrían ser resumidos como: i) la escala de los presuntos

crímenes; ii) la naturaleza de la ilicitud de la conducta o de los crímenes presuntamente cometidos; iii) los medios empleados para la comisión de los crímenes, por ejemplo, la manera en que se cometieron los crímenes; y iv) el impacto de los crímenes y los

daños causados a las víctimas y sus familias. (ICC, Pre-Trial Chamber II, 2010, § 62).

No se está de acuerdo con esta postura adoptada por la Sala de Cuestiones

Preliminares en la decisión de apertura de investigación en la República de Kenia,

toda vez que no parece viable solucionar un problema de apertura de investigación en un país con las agravantes a imponer a un individuo ya condenado, porque son dos momentos completamente diferentes, y con fines distintos.

Conclusiones El criterio de gravedad como se analizó, se compone de un elemento subjetivo

y otro objetivo. El subjetivo, se encuentra en el móvil, en la intención del autor, sin embargo, la Comisión también resaltó que dentro del elemento subjetivo, se encuentra

[L]a crueldad o barbarie del crimen; o de la amplitud de sus efectos, como el ca-

rácter masivo de los crímenes; o por su intención, tal como requiere el crimen de genocidio. En todo caso, estos crímenes vulneran los fundamentos de las sociedad humana. (Naciones Unidas, 1987, Vol. II, p. 2; Hoyos, 2012, p. 39)

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Por otro lado, el elemento objetivo se encuentra en los intereses fundamentales tutelados por el Estatuto de Roma. Es decir, si se cometen conductas de conformidad con los elementos de contexto y aquellas conductas vulneran los intereses fundamentales del inciso tercero del preámbulo, se estaría, por ende, frente a crímenes de competencia de la Corte.

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Hacia la paz eterna en la tierra de la sociedad posheroica: de la anarquía de la soberanía del siglo XIX al ius contra bellum de las Naciones Unidas* Bernd Marquardt** Ph.D Recibido: 12 de Septiembre de 2013 • Revisado: 27 de septiembre de 2013 • Aprobado: 30 de septiembre de 2013

Resumen El siguiente artículo pretende analizar la historia del derecho internacional público en cuanto a la transformación de la anarquía de la soberanía del siglo XIX al ius contra bellum de las Naciones Unidas, según el interés investigativo de explicar interdisciplinariamente un proceso de pacificación fundamental. En la primera parte, se caracterizará la gran violentización de las relaciones internacionales en la era de la anarquía de la soberanía (1772-1945), teniendo en cuenta el mito de un supuesto sistema de Westfalia, la creación del sistema de San Petersburgo (1772) y Viena (1815), el panorama empírico de los cambios territoriales violentos y la

* El presente texto es el resultado principal del proyecto de investigación De la anarquía de la soberanía del siglo XIX al ius contra bellum de las Naciones Unidas de la línea de investigación número 11 Constitucionalismo, relaciones internacionales y globalización del grupo de investigación CCConstitucionalismo Comparado, dirigido por el autor. Es inscrito bajo el código CC-MQ-31 en el instituto UNIJUS de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia y en el respectivo Gruplac de Colciencias. ** Profesor asociado en la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá. Director del Grupo de Investigación CC - Constitucionalismo Comparado. Doctorado summa cum laude (1999) en Derecho y segundo (pos) Doctorado Superior (la Habilitation centroeuropea, 2003) de la Universidad de Sankt Gallen en Suiza. Magister (Staatsexamen) y abogado de la Universidad de Göttingen en la República Federal Alemana. Ha enseñado, entre otros, en los programas de doctorado y maestría de las Universidades de Sankt Gallen en Suiza y Linz en Austria. Experto en Derecho constitucional, Historia y teoría constitucional, Teoría del Estado, Derecho internacional público, Historia del Derecho, Derecho comparado, Derecho ambiental. Autor de 132 publicaciones, con 16 libros completos. Correo electrónico: b.marquardt@gmx.ch

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segunda cara de la anarquía de la soberanía en forma de los genocidios del Estado nación, para formular subsiguientemente el acercamiento a una explicación, sin olvidar tematizar el fenómeno de la creciente mundialización del llamado Derecho de los Estados civilizados y la notable excepción zonal en forma de la paz interamericana. La segunda parte se dedicará a la gran pacificación global hacia el Estado posbélico en la comunidad de la paz mundial. Se discutirá el ius contra bellum de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) según la prohibición general del uso de la fuerza (1945) y se presentará el resultado llamativo del final de las guerras de conquista (1967). Además, se analizará el desarrollo de la justicia de la paz mundial. La contextualización se enfocará en la creación de una nueva mentalidad posheroica. Igualmente, se tendrá en cuenta la des-imperialización y las contra-tendencias actuales por el neo-belicismo preventivo y humanitario.

Finalmente, se discutirá la cuestión de una Paz de los Estados comerciales para terminar con una síntesis integral de lo expuesto.

Palabras clave: derecho internacional público, transformaciones, sistema de Westfalia, anarquía de la soberanía, ius contra bellum, mentalidad posheroica

Realizing the eternal peace on earth sovereignty of the 19th century to the ius contra bellum of the United Nations Abstract The following article analyzes the history of public international law regarding the transformation of sovereignty anarchy of the nineteenth century into the jus contra bellum of the United Nations, according to the research interest of an interdisciplinary explanation of the fundamental process of pacification. In the first part, the great violentización of international relations in the era of anarchy of sovereignty (1772-1945) will be characterized considering the myth of an alleged Westphalian system, the creation of the system of St. Petersburg (1772) and Vienna (1815), the empirical scenario of violent territorial changes and the second face of the anarchy of sovereignty as the genocides committed by the nation state, subsequently to formulate the approach to an explanation, not to mention the phenomenon of increasing globalization of law called civilized nations and the notable exception as zonal inter-American peace. The second part is dedicated to the process of global of peace-building, realizing the pacific state in the frame of

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world peace community. The ius contra bellum of UN will be discussed according to the general prohibition of the use of force (1945) and and presenting the result of the end of the wars of conquest (1967). In addition, the development of world peace justice will be discussed. Contextualization will focus on the creation of a new post- heroic mentality. Likewise, will be taken into account the de- imperialization and the opposing trends in form of the warmongering neo- preventive and humanitarian ideologies. Finally, the issue of the commercial States Peace will be discussed, ending with a comprehensive synthesis of the above .

Keywords: Public international law, transformations, Westphalian system, anarchy of sovereignty, ius contra bellum, post-heroic mentality

Percebendo a eterna paz na terra da sociedade pósheróico: da anarquia da soberania do século 19 para o ius contra bellum das Nações Unidas Resumo O seguinte artigo analisa a história do direito internacional público sobre a transformação da soberania anarquia do século XIX, o jus bellum contra das Nações Unidas, de acordo com o interesse dos interdisciplinar explicar processo fundamental de pacificação pesquisa. Na primeira parte, o grande violentización das relações internacionais na era da anarquia da soberania (1772-1945) será caracterizado considerando o mito de um suposto sistema de Westfália , a criação do sistema de São Petersburgo (1772) e Viena (1815) , o cenário empírica das mudanças territoriais violentos ea segunda face da anarquia da soberania como o genocídio do Estado-nação , posteriormente, para formular a abordagem a uma explicação, para não mencionar o fenômeno da tematização crescente globalização da lei chamada nações civilizadas e a notável exceção como zonal paz inter- americano. A segunda parte é dedicada ao grande manutenção da paz global para o estado pós-guerra da comunidade paz mundial. O ius bellum contra ONU será discutida de acordo com a proibição geral do uso da força (1945) e apresentar o resultado surpreendente do fim das guerras de conquista (1967). Além disso, será discutido o desenvolvimento da justiça da paz mundial.

Contextualização incidirá sobre a criação de uma nova mentalidade pós- heróico.

Da mesma forma, levar em conta as de- imperialization e contra-corrente tendências pelo belicista neo- preventiva e humanitária. Finalmente, ser discutida a questão dos Estados Paz comercial, terminando com uma síntese abrangente das opções acima.

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Palavras-chave: Direito internacional público, transformações, sistema de Westfália, anarquia da soberania, jus bellum contra, a mentalidade pós-heróica

Introducción El presente artículo retoma en su título la denominación de una norma de 1495: la Paz Eterna en la tierra del Sacro Imperio Romano Germánico (Marquardt, 2013, pp.47-67). Aunque el mismo intentó pacificar nada más que el espacio interno de la monarquía primaria de la Cristiandad europea de entonces, la denominación y las estrategias jurídicas y consensuales parecen una profecía del régimen de paz de las Naciones Unidas. Sin embargo, el mismo no tiene la mejor reputación: si se pregunta a estudiantes en América Latina o en Europa, las respuestas indican típicamente defectos, vacios, guerras continuadas, y en general, una eficacia débil.

Este artículo pretende enfocarse en otra perspectiva: si se contrasta la pacificación fundamental a partir de 1945 con la violentización excesiva entre 1772 y 1945, pueden reconocerse enormes avances. Aunque el resultado no es perfecto, se acepta, en una perspectiva universal a largo plazo, un motivo aún más profundo: la superación sistémica del belicismo de las civilizaciones agrarias y su reemplazo por la nueva lógica primaria de la sociedad posheroica.

En términos metodológicos, el estudio se basa, primordialmente, en la escuela socio-cultural y transnacional de la historia del derecho (Marquardt, 2012, pp.

16-17; Stolleis, 2009), con un enfoque temático en la historia del derecho internacional público (Grewe, 2000; Ziegler, 2007), analizando fuentes primarias en el contexto transdisciplinario de sus precondiciones y consecuencias políticas, sociales y culturales. En particular, hay que contextualizar los desarrollos jurídicos y políticos en el espejo de la teoría de la gran transformación desde la sociedad preindustrial y preilustrada a su sistema sucesor (Sieferle, 2009, pp. 1-92). De igual forma, juegan un papel significativo los estudios antropológicos y psicosociales de la violontología y la pazología (Comins Mingol, 2009, pp. 20 y ss.; Fry, 2006; Pinker, 2011; Sánchez, 2006). En ello, el lector colombiano va a ser familiarizado con una bibliografía de origen alemán y anglófono que, a pesar de un buen nivel de traducción, no es tan conocida en la zona andina.

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I. Parte primera: la gran violentización en la era de la anarquía de la soberanía en las relaciones internacionales (1772-1945) 1. El mito de Westfalia Estructurando la historia del derecho internacional público, no hay duda en entender el largo siglo XIX con su prolongación hasta 1945, como una época con varias características claves comunes, por el contrario, sí hay un debate sobre su inicio. El problema radica en el mito del sistema de Westfalia, extendido en la teoría americana de las relaciones internacionales, que afirma que la Paz de Westfalia de 1648 habría sido el inicio de la modernidad del derecho internacional público, introduciendo, supuestamente, conceptos como la soberanía externa, el balance de poderes, la igualdad entre los Estados y el laicismo (D’Anieri, 2012, pp. 28 y ss.; Rojas, 2005, p. 155; Vergara Molana, 2002, p. 47).

Esta perspectiva ha sido criticada fuertemente por varios historiadores del derecho (Lesaffer, 2004, p. 9; Marquardt, 2007, pp. 103-143; Marquardt, 2009 a, pp.

44 y ss.; Osiander, 2001, pp. 251-287) e historiadores de la modernidad temprana (Duchhardt, 1999, pp. 125 y ss.; Duchhardt, 2004, pp. 45-58), pues la misma se ha alejado sustancialmente de los contenidos y los contextos de las respectivas fuentes primarias: primero, los tratados de Münster y Osnabrück no mostraron el perfil de documentos internacionales puros, sino que se manejaron como mezclas caprichosas entre elementos de tratados del derecho público europeo, pactados entre el Sacro Imperio Romano, Francia y Suecia, y varios componentes notables de leyes fundamentales que pacificaron la guerra constitucional y religiosa interna del Sacro Imperio Romano; segundo, no se puede confirmar el inicio de un nuevo régimen internacional sino se detecta una paz típica de la larga línea de documentos semejantes de 1529 a 1763; tercero, la terminología jurídica y los institutos de la Paz de Westfalia no evidencian grandes cercanías a las relaciones internacionales de la posterior era industrial, sino que fueron fuertemente ancladas en la Europa preilustrada, pues los conceptos modernos, asociados de vez en cuando a dicha paz: soberanía externa, balance de poderes, igualdad entre Estados, no injerencia en asuntos internos y secularidad, no jugaron ningún rol significativo en el texto, al menos no como principios claves de las relaciones entre los Estados de la Cristiandad

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europea de entonces. Visto así, los acuerdos de Westfalia no marcaron el inicio de una nueva época iusinternacionalista que se extendiera supuestamente hasta la formación de las Naciones Unidas, por lo que hay que localizar esta paz exactamente en la mitad de la época de las relaciones intraeuropeas de los jóvenes Estados de la paz interna, que se desarrolló de aproximadamente 1500 hasta casi 1800.

2. La disolución de la Unión europea medieval y la creación del sistema de San Petersburgo (1772) y Viena (1815) Los cambios proyectados hacia la Paz de Westfalia, se realizaron precisamente en la época revolucionaria alrededor de 1800. El punto de partida fue la gran transformación (Polanyi, 2003, pp. 25 y ss.) de las civilizaciones agrarias a la civilización posagraria (Sieferle, 2009, pp. 1-92), denominada la doble revolución ilustrada e industrial (Hobsbawm, 2005, pp. 9 y ss.); que afectó toda dimensión estatal, social y cultural. En cuanto a la historia universal del Estado, significó la tercera transformación fundamental de la estatalidad que rompió con la monarquía dinástica tradicional (Marquardt, 2009 b, pp. 13 y ss.). Llevó a un nuevo tipo de derecho constitucional, penal y civil según rasgos liberales, racionales y seculares. En este momento, tampoco el derecho de las relaciones internacionales continuó con su antiguo estilo preilustrado y preindustrial, sino que adoptó nuevas lógicas sistémicas.

Lo que sucedió en esta última dimensión, puede caracterizarse como la disolución de la Unión Europea de la Edad media (Marquardt, 2005, pp. 37 y ss., 177 y ss.), llamada la Cristiandad latina, que se había fundamentado en un derecho cultural y zonal de las relaciones interestatales –denominado Ius Publicum Europaeum– y la lógica de la legitimidad histórica acumulada con raíces en los días lejanos de Carlomagno. No se había tratado de un derecho mundial, sino de la normatividad de un sistema de Estados específicos entre los demás, de modo paralelo a los por lo menos, cinco sistemas del universalismo chino, del budismo theravada del sudeste asiático, de los Estados hindúes marathas y de los agrupaciones imperiales alrededor de los Imperios Mogol y Otomano. Este “cuerpo estatal europeo” (Moser, 1777, p. 15) y “república de soberanos” (Federico II de Prusia, 1752, según Quaritisch, 1986, p. 93) había suavizado el belicismo general de las civilizaciones preindustriales, regulando la paz cristiana al estilo de una paz relativa por la prohibición de la usurpación y la intocabilidad de las fronteras sin renuncia del titular, es decir, permitiendo las guerras solo como un mecanismo para imponer derechos negados

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pero plausibles, en el caso más extendido, al estilo de las guerras por la sucesión al trono entre pretendientes que presentaron argumentaciones jurídicas divergentes.

De tal manera, se habían evitado realidades extendidas en los Estados asiáticos como las guerras eliminatorias, las ejecuciones de monarcas vencidos, la humillación y esclavización de los perdedores, las amputaciones territoriales salvajes y las usurpaciones al trono.

Cuando estalló la primera ola de revoluciones antisistémicas ilustradas (17761825), el concepto milenario de Europa como una Cristiandad integrada alrededor de un Sacrum Romanum Imperium y una Sancta Romana Ecclesia con numerosas reglas supranacionales limitadoras para el poder estatal, se convirtió en un fenómeno incompatible con el pensamiento secular, mecanicista, atomista, contractualista y soberanista del programa social-newtoniano que pretendió imponerse a la fuerza.

Sobre todo, hay que dirigir la mirada al elemento parcial de la revolución de la soberanía (Marquardt, 2009 b, pp. 23 y ss.) que retomó una terminología preexistente, pero fueron precisamente los teóricos republicanos de la revolución francesa, como el Abbé Henri Grégoire (1795), los que siguiendo los principios de la ley natural de Emer de Vattel (1758), consolidaron la soberanía hasta los grados de agudeza y exclusividad propios del siglo XIX (Grewe, 2000, pp. 415 y ss.). Mientras la teoría constitucional se orientó en la libertad del ciudadano, la teoría iusinternacional se enfocó en la libertad de los Estados. La nueva soberanía nacional no toleraba otros dioses al lado de sí mismo.

Por primera vez, el sistema de Estados cristianos, organizado jurídicamente, mostró grandes fisuras en las tres Particiones de Polonia según los Tratados de San Petersburgo de 1772, 1793 y 1795, cuando dos monarquías europeas, a saber, el Sacro Imperio Romano y el ex vasallo polaco de Prusia, en colaboración con el Imperio de Rusia, que por tradición había estado por fuera de la Cristiandad latina, no respetaron más las prohibiciones de la usurpación y de la conquista libre y por meros intereses expansivos, extinguieron el gran Reino de Polonia-Lituania del mapa político. La fuerza motriz fue el Reino de Prusia, que ganó así la independencia completa de sus territorios orientales, la conexión territorial con sus feudos imperiales alrededor de Brandeburgo y el ascenso al círculo de las grandes potencias europeas en lugar de Polonia-Lituania (Davies, 2005, pp. 386 y ss.; Dörr, 1995, pp. 204 y s; Grewe, 2000, pp. 338 y ss.; Lukowski, 1999).

Solo pocos años después, el torbellino de transformación destruyó por completo estas limitaciones de la soberanía en el marco de la gran guerra ideológica por las

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bases de Europa de 1789 hasta 1815 entre los representantes del Iluminismo y los defensores de la Cristiandad. La Francia ilustrada conquistó, con el fin de difundir su nueva religión secular, casi todo el continente; y el general de la revolución Napoleón Bonaparte, usurpó en 1804 la corona del Emperador, un hecho impensable en el antiguo régimen. La monarquía primaria de la vieja Europa, el Sacro Imperio Romano Germánico, fue la segunda gran víctima de la nueva lógica de poder al ser descuartizada entre 1803 y 1806 desde fuera en una serie de Estados regionales soberanos como Austria, Baviera, Sajonia y Wurtemberg (Willoweit, 2009, pp. 206 y ss.), que se encontraron, al menos pasajeramente, en el nuevo papel de satélites del ascendente Estado de la Ilustración de París. El pensamiento de la Ilustración tuvo como uno de sus fines la coexistencia de Estados soberanos en relaciones de igualdad absoluta, objetivo que resultaba incompatible con la preeminencia de un Imperio sagrado.

La interacción entre la radicalización de la soberanía y la secularización frente a la perspectiva cristiana, tuvo la consecuencia de que las bases de validez del Jus Publicum Europaeum fueran destruidas: el derecho solo podía fundamentarse, ahora, en la legislación soberana y positiva del Estado Nación, lo cual negaba la posibilidad de un nivel de derecho supraestatal autónomo. En su lugar, entró la débil comunidad del derecho internacional contractual, asociada en la terminología del largo siglo XIX con la comunidad de los autoproclamados Estados civilizados de Europa y las Américas, que fueron totalmente soberanos y se vincularon entre sí únicamente mediante tratados internacionales (Steiger, 2004, pp. 66 y ss.; Ziegler, 2007, p. 186).

De este modo, se dio inicio a una época que el iusinternacionalista alemán Otto Kimminich (1990) ha caracterizado con exactitud por la “anarquía de la soberanía” (p. 74) entre Estados nacionales iguales fuertemente separados. Los Estados civilizados se concedieron mutuamente una autorización a la guerra libre, incluidos los derechos a la conquista, a la anexión y a la destrucción de Estados vecinos. En la época de la anarquía de la soberanía, ya no se imposibilitó según el principio de la legitimidad la creación de nuevos Estados, sino que estos fueron reconocidos según el principio de la efectividad, siempre y cuando no lo impidiera ningún poder más fuerte (Hillgruber, 1998, pp. 21-42).

A partir del Acta del Congreso de Viena de 1815, se inició un gran juego de cálculo de poder en el llamado concierto europeo conformado por la pentarquía de las potencias primarias de Austria, Francia, Gran Bretaña, Prusia y Rusia, las

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cuales se intimidaron mutuamente en el contexto de una especie de guerra fría, denominada balance de poderes (Hillgruber, 1998, pp. 16 y ss.; Steiger, 2004, pp.

59-99). No se puede negar que estas cinco potencias lograron evitar confrontaciones bélicas entre sí, en las dos fases significativas de 1816 a 1852 y de 1872 a 1913, no obstante, en la fase inicial (1772-1815) y en el período final (1914-1945) fueron marcadas por guerras duras entre ellas con fuertes connotaciones ideológicas y competitivas. Aparte de esto, el balance de poderes de la pentarquía se manifestó en un montón de intervenciones y de guerras subsidiarias en la península itálica y los Balcanes, mientras varios Estados pequeños y medianos buscaron su suerte en el campo de batalla por cuenta propia.

En la era de la anarquía de la soberanía, el motivo principal de la guerra ya no fue reclamar un derecho disputado de la sucesión al trono, sino la pura expansión territorial, típicamente legitimada por la perfección de la unidad nacional o la búsqueda de las supuestas fronteras naturales, además de la lucha por zonas industriales y mineras, y la revancha o el ánimo de obtener respeto militar y grandeza. Desde los años 1790, jugó también un papel importante la guerra ideológica, utilizada para difundir o impedir la nueva religión secular del liberalismo ilustrado y su respectivo sistema político, y desde la revolución rusa de 1917, para propagar o evitar el comunismo. La guerra se anarquizó también en sus formas, en vista del nuevo estilo de emplear ejércitos populares y del modo de armamento de la revolución industrial (Müller, 2009, pp. 163 y ss., 212 y ss., 258 y ss.; Neugebauer, 2007, pp.

1 y ss., 296 y ss.).

Es preciso hablar del Sistema de San Petersburgo y de Viena de las relaciones internacionales, válido entre 1772 y 1945, que la antigua literatura había proyectado erróneamente hasta la Paz de Westfalia de 1648 para buscar legitimidad histórica.

Hay que advertir que su verdadero origen se desarrolló entre el Tratado de San Petersburgo de 1772 sobre la primera partición de Polonia y el Congreso de Viena de 1815, con su clímax en las paces vencedoras, nacionalistas, punitivas y humillantes de 1918 a 1920 (Steiger, 2004, p.98; Tomuschat, 2004, pp. 395 y ss.), para ser reemplazado en 1945 por el régimen de la paz mundial de las Naciones Unidas.

3. Panorama empírico de los cambios territoriales violentos Como consecuencia de lo anterior, no hubo otra fase de la historia europea que la de los 174 años que van de 1772 a 1945, en la que se puedan encontrar

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más fenómenos violentos y radicales asociados a cambios de las fronteras estatales, a la desmembración o la eliminación de Estados y a la fundación de nuevos Estados desprovistos de tradición. Esta situación afectó prácticamente a todos los Estados europeos con la excepción de Portugal. Las tablas 1 y 2 presentan una visión panorámica sobre los cambios territoriales de la época de la anarquía de la soberanía (Dörr, 1995, pp. 204-270, 309-322, 327-354; Kinder y Hilgemann y Hergt, 2012, pp. 11-241; Truyol y Serra, 1998, pp. 105 y ss.). Se distingue entre las transformaciones primarias del sistema de Estados europeos, dieciocho en total, y las veintiséis transformaciones secundarias, respectivamente.

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Rusia Estado unitario de España

1808-1837

Gran Bretaña

Homogenización de la Unión dinástica británica

Nivelación de la Monarquía compuesta ibérica

Nuevo Estado de Vaud

División del territorio de la ciudad-Estado de Berna

Anexión de la Finlandia sueca

Estado unitario de la República Batavia

En el caso de Malta: Gran Bretaña

Estados satelitales de Napoleón: Westfalia, Berg, Baviera, Wurtemberg, Varsovia, República. Helvética, Italia, etc.

Centralización de la confederación neerlandesa

Descuartización del Sacro Imperio Romano-Germánico

Y

Gran-Francia

Conquista francesa de Europa: difusión de la Ilustración

1808-1809

1801

1798-1803

1795

1792-1812

EE. UU., México, Centroamérica, (Gran) Colombia, Perú, Bolivia, Chile, Argentina y Paraguay

Sacro Imperio Romano (Austria), Prusia y Rusia

Ganadores

Revoluciones ilustradas en las Américas y creación de nuevas repúblicas

Tridivisión del Reino de Polonia-Lituania

1772-1795

1776-1825

Contexto

Años

Las transformaciones originarias del sistema de los Estados europeos

LA ANARQUÍA DE LA SOBERANÍA ( 1772-1945 )

Tabla 1. Transformaciones originarias del sistema de los Estados europeos

Caída de Estados

Coronas particulares de Aragón, Castilla y Navarra

Reino de Irlanda Anti-Reino de Francia (Islas normandas)

Siete repúblicas neerlandeses

Sacro Imperio Romano (1806) Liga de Alemania superior (1798) Italia Imperial (1797) Estados Pontificios (1797) República de Venecia (1797) República de Ragusa (1806) Reino de Baja Navarra (1791) Teocracia de Malta (1798)

Reino de Polonia (1795) Gran Ducado de Lituania (1795) Ducado de Curlandia (1795)

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Ganadores

Universidad Santo Tomás, Facultad de Derecho Rusia Nuevo Estado de Grecia

División del principado de Moldavia

Independencia de Grecia del Imperio Otomano

Unión de los principados rumanos

Independencia de Serbia del Imperio Nuevo Estado de Serbia Otomano

1812

1830

1859

1867

Fuente: Elaboración propia.

Valaquia y Moldavia

Turquía, Grecia, Serbia, Albania, Italia (Dodecaneso, Libia), Gran Bretaña (Irak, Palestina), Francia (Siria, Imperio Otomano Líbano), Arabia S.

Anexión de la Bosnia otomana, independenAustria, Bulgaria cia de Bulgaria

1908

Descuartización del resto del Imperio Otomano

Congreso anti-otomano de Berlín

1878

Rumania, Bulgaria, Montenegro, Grecia, Gran Bretaña (Chipre)

Nuevo Estado de Rumania

Por fuera de la Cristiandad tradicional

Descuartización del Reino de Hungría

1920

1912-1923

Reino de las dos Sicilias Gran Ducado de Toscana Ducados de Parma y Módena

Caída de Estados

Hungría es reducida al 29% de su territorio. La mayor parte se divide entre Checoslovaquia, Rumania y Reino de Hungría Yugoslavia.

Gran-Cerdeña (Reino de Italia)

1822

Resurgimiento de Italia

Brasil

División dinástica de la Monarquía portuguesa

1814

1859-1860

Suecia

Contexto

Transferencia de Noruega desde Dinamarca a Suecia

Años

376 Bernd Marquardt

Francia Gran-Cerdeña (Reino de Italia) Grecia Estados federados de Prusia y Austria Gran-Prusia (Nuevo Estado federal en Europa central; sin Austria, Luxemburgo, Liechtenstein)

Expansión suroriental de Francia: ganancia de Saboya y Niza

Anexión del Reino Lombardo-Véneto (austriaco) en dos pasos

Incorporación voluntaria de las Islas Jónicas a Grecia

Guerra entre la Federación Germánica y Dinamarca (Pregunta de Holstein)

Fundación del Imperio Alemán (Gran Prusia): guerras contra la Federación Germánica y Francia

1860

1864

1864

Noruega (dinastía propia) Estados nuevos: Finlandia, Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, Ucrania.

Disolución pacífica de la unión dinástica entre Suecia y Noruega

Desmonte de la expansión rusa en Europa central y oriental desde 1721

1905

1916-1918

Italia

Anexión de los Estados Pontificios

1870

1866-1871

1860-1866

Austria

Anexión de Cracovia

1846

Bélgica

Cesión de Luxemburgo occidental

1839

Nuevo Reino de Bélgica

Austria; Prusia; Rusia; Países Bajos; Hannover, Suiza; Cerdeña; Estados pontificios; Islas Jónicas.

Ganadores

División de los Países Bajos Unidos

Desmonte de las conquistas francesas. Nuevo orden para Europa en el Congreso de Viena

Contexto

1831

1814-1815

Años

Las transformaciones secundarias del sistema de los Estados europeos

La Anarquía de la Soberanía ( 1772-1945 )

Tabla 2. Las transformaciones secundarias del sistema de los Estados europeos

Caída de Estados

Estados Pontificios

Federación Germánica Reino de Hannover, Principado de Hesse, etc.

Estados Unidos de las Islas Jónicas

Reino Lombardo-Véneto

Ciudad libre de Cracovia

Reino de Westfalia Gran Ducado de Varsovia Reino de Italia

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1919

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Cesiones de Italia

1945-1947

Fuente: Elaboración propia.

Sucesores: RF Alemana, RD Alemana, Austria, Sarre Otros ganadores: Polonia y Rusia

División del Imperio Alemán por los ganadores de la Segunda Guerra Mundial

1945-1949

Trieste, Yugoslavia (Istría) y Grecia (Dodecaneso)

Repúblicas soviéticas de Ucrania, Bielorrusia y Lituania

Desplazamiento occidental de Polonia

1945

Islandia

Independencia de Islandia danesa

1944

Imperio Alemán Estados federados: Prusia, Lippe, Schaumburg, etc.

Estonia, Letonia, Lituania

Unión Soviética

Expansión occidental de Rusia contra los Estados bálticos, Polonia, Alemania, Checoslovaquia y Rumania

1939-1945

Polonia, Yugoslavia, Albania

1939-1942

Imperio Alemán, Italia, Hungría, Croacia, Rumania y Bulgaria

Expansión nacionalista del Imperio Alemán

1935-1939

Conquista de Europa por la coalición del fascismo

Lituania

Ucrania

Sarre, Danzig, Austria, Checoslovaquia

Anexión del territorio de Memel

1923

Irlanda

Imperio de Austria (Potencia de pentarquía) Monarquías parciales, p. ej.

Bohemia

Montenegro

Caída de Estados

Imperio Alemán, Eslovaquia (independencia)

Independencia de la Irlanda británica

1922

Polonia y Unión Soviética

Polonia, Danzig, Dinamarca, Bélgica, Sarre, Francia

Reducción del Imperio Alemán por los ganadores de la Primera Guerra Mundial

1919

División de Ucrania

Austria pierde el 72% de su territorio. Ganadores: Italia, Checoslovaquia, Polonia, Yugoslavia

Descuartización del Imperio Austriaco por los ganadores de la Primera Guerra Mundial

1919-1921

Gran-Serbia (Yugoslavia)

Liquidación de Montenegro

1918-1922

1918

Ganadores Ganancias de Polonia, inclusive la capital lituana de Vilna.

Contexto

Guerras fronterizas de Polonia con Checoslovaquia y Lituania

Años

378 Bernd Marquardt

Hacia la paz eterna en la tierra de la sociedad posheroica 379

En las tablas 1 y 2 se cuentan, entre 1795 y 1945, más de 50 exterminaciones de Estados, de los cuales algunos fueron destruidos varias veces. Se incluyeron cuatro descuartizaciones de Estados grandes, a saber, la del Sacro Imperio Romano Germánico (1806), la del Imperio de Austria (1919), la del Reino de Hungría (1920) y la del Imperio Otomano (1912-1923), así como una tridivisión, la del Reino de Polonia-Lituania (1772, 1795).

Una de las zonas más afectadas fue el hasta entonces Sacro Imperio Romano Germánico en Europa central. En la primera etapa, el general de la revolución francesa Napoleón Bonaparte desmembró, entre 1803 y 1806, el tradicional Imperio en cuatro bloques, creando el Imperio Austriaco, la Confederación del Rin, el Reino de Prusia y los territorios incorporados a Francia, lo cual continuó así hasta la Batalla de las Naciones de Leipzig de 1813. Después existió otra vez, por medio siglo, un orden casi completo del antiguo territorio imperial en la forma de la Federación Germánica, liderada por Austria, aunque en una nueva estructura de los Estados federados y con un nivel central más débil (1815-1866). Las guerras de Prusia contra la Federación Germánica en 1866 y contra Francia en 1870, llevaron a la fractura más profunda de la historia centroeuropea, eliminando a cuatro Estados, inclusive al Reino de Hannover, y creando en contra de la tradición del Sacro Imperio Romano Germánico una división en dos imperios soberanos, a saber, el Imperio Austriaco y el Imperio Alemán, el cual fue, precisamente, una federación intermonárquica, controlada por el Reino de Prusia (Doering-M., 2001; Kotulla, 2008, pp. 289-554; Nipperdey, 1985, p. 791; Mann, 2008, pp. 316 y ss.; Wehler, 1995, pp. 293 y ss.; Willoweit, 2009, pp. 204 y ss., 229 y ss., 258 y ss.). Siguieron otros cambios significativos de las fronteras centroeuropeas por los Tratados de Versalles y Saint Germain de 1919, la Reincorporación del Saar en 1935, el Anschluss austriaco y los Acuerdos de Múnich de 1938, las anexiones de 1939, la Conferencia de Potsdam de 1945 y la división de 1949, hasta que la estructura territorial se estabilizó definitivamente en 1990 con el Tratado «dos más cuatro» sobre el acuerdo final con respecto a Alemania (Dörr, 1995, pp. 248 y ss., 327 y ss., 376 y ss., 399 y ss.; Willoweit, 2009, pp. 321 y ss., 408 y ss.).

4. La otra cara de la anarquía de la soberanía: los genocidios del Estado nación La anarquía de la soberanía también dirigió su potencial de violencia hasta el espacio interno de los Estados nacionales, en esferas que se interpretaron en ese

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entonces como asuntos internos, pero que entrarían hoy en día en la categoría de delitos internacionales. Cuando el Estado nación –un verdadero hijo de la revolución

francesa– intentó homogenizar la diversidad de los súbditos señoriales del antiguo

régimen, se efectuaron políticas de la estandarización lingüística escolar y medial,

y limpiezas étnicas y genocidios. No se quiere entrar a la trampa de pretender evaluar hechos históricos de modo jurídico según normas actuales, pero no hay dudas sobre la enorme concentración de hechos del respectivo tipo entre 1845 y 1948.

Como primer ejemplo, se menciona el Reino de Gran Bretaña, que abusó entre

1845 a 1849 de la Gran Hambruna Irlandesa, causada socio-ecológicamente por el

ataque microbiológico a una monocultura de papas, y que dejó morir a un millón de celtas indeseados mediante el rechazo sistemático del apoyo posible y obligatorio (Boyle, 2010; Mann, 2006, p. 61), mientras se efectuó la expulsión de los gaélicos

de Escocia en forma de los highland clearances mediante el permiso a los latifundistas ingleses de apropiarse sistemática y violentamente de las tierras campesinas para

criar ovejas, de modo que la población celta tuvo que emigrar a América (Richards, 1985). Sin embargo, fue aun más excesiva la violencia étnica, cometida por poderes

estatales, en la disolución de los grandes imperios multiétnicos en varios Estados naciones artificiales y ahistóricos: la muerte del Imperio Otomano entre 1878 y 1923,

llevó a la expulsión de grandes partes de los musulmanes de los Balcanes (Calic,

2010, p. 67) y de los cristianos de Asia menor, inclusive el genocidio en los armenios (Gerlach, 2010, pp. 92 y ss.; Naimark, 2001, pp. 17 y ss.), mientras la ejecución

ex post de la muerte del Sacro Imperio Romano y del Imperio Austrohúngaro se manifestó en aproximadamente 15 millones de alemanes étnicos expulsados y otras

intervenciones graves en la estructura étnica de la zona, en el marco de construir Estados naciones étnicamente homogenizados (1945-1948) (Naimark 2001, pp.

114 ss.; Rummel 1997, pp. 297 y ss.). De igual forma, hay que mencionar el caso del Estado nación neo-europeo de Israel, porque la creación artificial de 1948 en

manos de emigrantes judíos, donde predominaron europeos, fue acompañada por la expulsión de grandes partes de la población árabe de Palestina (Pappe, 2011,

pp. 1 y ss.). No obstante, el genocidio más excesivo se realizó en la política bélica internacional del Imperio Alemán que aniquiló aproximadamente a dos tercios

de los judíos europeos (1941-1945) (Mann, 2006, pp. 180 y ss.). La lista no es completa, pero indica una enorme concentración de fenómenos violentos masivos de poderes estatales soberanos sin precursor ni sucesor.

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5. Acercamiento a una explicación Resulta importante contextualizar el aumento significativo de la violencia

internacional en el preludio de la pacificación fundamental del mundo. Se quiere dirigir la mirada a los siguientes diez factores.

Primero, ningún Estado de la era de transformación actuaba con una consciencia

de ilicitud, sino que se percibía a sí mismo como un combatiente heroico en nombre

de valores superiores, bajo la elevación inconsciente de la ética heroica de la clase guerrera del antiguo régimen a la lógica de confrontación entre naciones soberanas que ahora creían en un supuesto deber de defender el honor de la respectiva patria.

Segundo, la psique humana y social mostraban grandes dificultades en internalizar la gran transformación acelerada desde la civilización agraria hasta la civilización industrial, lo que significaba profundas confusiones, deformaciones, alienaciones y pérdidas de valores, sin poder anclar y estabilizar con la misma velocidad los nuevos valores.

Tercero, los paradigmas atomistas y competitivos del social-newtonianismo ilus-

trado, motivaban a entender también las relaciones internacionales como un juego de libre competición, sin ser restringido por tradiciones de moderación declarados

como revestidas a la antigua. Cuarto, el paradigma de la soberanía nacional y del nacionalismo, proveniente de la revolución francesa, provocaba auto-percepciones colectivas que entendían los supuestos intereses nacionales –por ejemplo, defenderse

frente a una ofensa o perfeccionar las fronteras según argumentaciones etnohis-

tóricas– como superior a todo, divinizando a la propia nación soberana según los

superlativos de aquella teoría que Bodin había formulado para honrar a su monarca.

Quinto, el paso de la guerra intermonárquica con ejércitos de mercenarios,

a la guerra nacional con ejércitos populares del servicio militar, obligatorio a los

ciudadanos masculinos adultos, contribuía a identificar como enemigo exterior no solo a las fuerzas armadas del Estado vecino, sino a su pueblo completo. Sexto,

eran decisivas la burocracia y la tecnología industrial, que abrían nuevas dimensiones de una eficiencia mortal y que en simultáneo distanciaban y anonimizaban la relación de percepción entre victimario y víctima. Séptimo, la actuación estatal

según las formas jurídico-administrativas acostumbradas, tenían el efecto de que los funcionarios y soldados se autoestimaban como legitimados y obligados, también si el orden concreto se enfocaba en el peor crimen estatal.

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Octavo, la época de la gran transformación era un periodo de grandes confrontaciones sistémicas entre fines ideológicos sacralizados: el liberalismo republicano quería imponerse a la fuerza en las guerras de transformación de 1790 a 1815, de 1914 a 1918 y de 1939 a 1945, el comunismo seguía entre 1917 y 1950 y también el fascismo lo intentaba en las décadas de 1930 y 1940, y todo sucedía bajo un perfil secular-religioso al estilo de un combate final sobre la única verdad absoluta.

Noveno, el Estado nación de la primera mitad del siglo XX se basaba en nuevas élites que habían ascendido rápidamente desde las clases bajas hacía el núcleo de poder, sin haber internalizado la moderación típica de una élite gubernamental establecida. Décimo, de modo paralelo continuaban en el liderazgo militar antiguas élites que todavía creían en guerras heroicas y caballerescas sin percibir que sus órdenes estratégicas acostumbradas podían desarrollar, en la era de las armas industriales, efectos monstruosos.

En síntesis, en la era de la gran transformación se mezclaban nuevas y antiguas lógicas creando una combinación explosiva y peligrosa. El Estado nación soberano con ejércitos populares y armas industriales en sus manos, se convertía en un vecino peligroso para su entorno que, por supuesto, se compuso por actores del mismo tipo e igual peligrosidad. En la retrospección de las generaciones posteriores a 1950, quedó la imagen insistente de que el Estado padre podía degenerarse hasta el criminal más cruel, capaz de hacer todo lo abominable que su propia ley penal evaluaba éticamente reprochable.

6. La mundialización: del ius publicum europaeum al Derecho de la comunidad de los Estados civilizados Un elemento importante de la disolución de la Unión Europea de la Edad media, debe verse en la pérdida de los contornos del ius Publicum Europaeum hacia el exterior. No solo se formaron en el inicio del largo siglo XIX, el mismo número de Estados neo-europeos en las Américas, como los Estados Unidos (entre 1776-1787), México (en 1821), Colombia (en 1819) y Brasil (en 1822) (Grewe, 2000, pp. 497 y ss.; Hillgruber, 1998, pp. 21-42; Truyol y Serra, 1998, pp. 106 y ss.), sino que también se asimilaron el ortodoxo Imperio de Rusia y los cinco Estados sucesores del Imperio Otomano con una orientación cristiana-oriental en los Balcanes, por ejemplo Grecia (desde 1830) y Bulgaria (en 1908).

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Fue aún más simbólico que en la Paz de París de 1856, las potencias unidas de Europa invitaran a su contrincante tradicional, el Imperio Otomano, “a la participación en las ventajas de la comunidad europea de Estados y del derecho público europeo” (art. 7; Bluntschli, 1872, p. 61; Bogdandy y Hinghofer-Szalkay, 2013, pp. 226 y ss.; Ziegler, 2004, pp. 361 ss.). La creciente universalización del sistema europeo es bien visible en la ratificación del Convenio de Ginebra, para Aliviar la Suerte de la Condición de los Heridos de los Ejércitos en Campaña de 1864, pues se incluyó en 1865 al Imperio Otomano, en 1867 a Rusia, en 1874 a Persia, en 1886 a Japón, en 1895 a Siam (Tailandia) y en 1904 a China. Nada de esto fue un proceso voluntario, sino un fenómeno fundamental de poder a causa de la ventaja fundadora de Europa en la gran transformación industrial y la posesión originaria de las respectivas armas irresistibles. Originalmente, todas las potencias asiáticas intentaron resistir, pero después de las derrotas en las Guerras de Opio (1839-1842, 1856-1860) y en la Guerra Bóxer (1900), incluso el Imperio de China se vio tan humillado que las élites empezaron a adoptar conceptos europeos del Estado y de las relaciones internacionales para salvar la existencia propia (Eglauer, 2005, pp. 12 ss.). En otras palabras, se disolvieron los sistemas internacionales del universalismo chino, del budismo theravada, de los Estados hindúes marathas y de los agrupaciones imperiales alrededor de los Imperios Mogol y Otomano. Pero también la particularidad europea se disolvió, pues el derecho eurodescendiente se globalizó al derecho de los Estados civilizados y posterior international law.

Además, el largo siglo XIX fue aquella época en la que un grupo de potencias europeas, en especial Gran Bretaña, Francia y Rusia, y secundariamente Alemania, Italia, Bélgica y otras, usaron los irresistibles medios de poder de la revolución fósil-energética-industrial para conquistar gigantescos imperios globales. Cada uno de estos imperios fue más grande que la Cristiandad latina del antiguo régimen.

En 1910, el pionero de la revolución industrial, Gran Bretaña, gobernó, directa o indirectamente, el 20% de la tierra y el 23% de la población mundial (Ferguson, 2003; Hobsbawm, 2001, pp. 66 y ss.; Kinder y Hilgemann y Hergt, 2012, pp. 110116). En vista del predominio del precursor industrial en el sistema internacional, el iusinternacionalista Grewe (2000) califica el siglo entre 1815 y 1919 como el siglo inglés de la historia de las relaciones internacionales (pp. 429-574). No obstante, se trató de emanaciones y aceleradores de la gran transformación del planeta, que brillaron durante una o dos generaciones, pero por fuera de toda opción de estabilizarse de manera duradera.

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Mientras en 1775 la Europa latina había sido solo una civilización sectorial al lado de china, la india, la otomana, etc., en 1914 Europa ejercía su hegemonía en el mundo.

En una época sin precedentes, en la que los Estados industriales europeos gobernaron hasta el noventa por ciento de la tierra, se disolvió automática e inevitablemente la idea de la unidad de marco europea, que resurgiría en forma significativa de manera paralela a la disolución de estos imperios globales de corta vida después de 1945.

7. La excepción zonal: la paz interamericana La excepción notable de la anarquía de la soberanía del largo siglo XIX, puede reconocerse en las repúblicas neo-europeas de las dos Américas. Aunque resulta exagerada la teoría idealista de las relaciones internacionales que sostiene que no hay guerras entre democracias (Herdegen, 2005, pp. 61 y s; Münkler, 2005 b, p. 143; Pinker, 2011, pp. 278 ss.), teniendo en cuenta por ejemplo, la guerra de conquista de los Estados Unidos contra México para ganar nuevos territorios de la colonización anglófona (1846 - 1848) o la Guerra del Salitre de Chile contra Bolivia y Perú (1879 - 1884) por los recursos mineros del Desierto de Atacama que prometían ricas ganancias de exportación; no hay duda de que en el doble continente americano republicano se dieron mucho menos guerras internacionales que en la Europa monárquica, lo cual tuvo como consecuencia una estabilidad mucho más alta de las fronteras estatales. En 1890 la Primera Conferencia Panamericana adoptó la siguiente resolución: “El principio de conquista queda eliminado del Derecho público americano. […] Las cesiones de territorio […] serán nulas […]”.

Esta negación de la anarquía de la soberanía interestatal se convirtió, después de 1945, en una característica del régimen de las Naciones Unidas, aspecto sobre el cual se volverá en la segunda parte de este artículo.

II. Segunda parte: la gran pacificación y el Estado posbélico en la comunidad de la paz mundial 1. Ius contra bellum: la prohibición general del uso de la fuerza (1945) y el final de las guerras de conquista (1967) Un hecho fundamental de la historia contemporánea lo representa la integración de los Estados del planeta en un orden global de la paz que rompe profundamente

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con la anarquía de la soberanía del Sistema de San Petersburgo y Viena de 17721815. Se ha mundializado el concepto de paz por derecho, bajo algunas similitudes estructurales con la Paz eterna en la tierra del Sacro Imperio Romano de 1495-1555.

En los orígenes puede reconocerse una manifestación de la paz acordada, no de la paz impuesta unilateralmente, aunque el pacto incluyó mecanismos de imposición, similar a su modelo histórico.

La clave fue la prohibición general de la guerra en el derecho internacional público, acordada por primera vez en 1928 en París por el Pacto Briand-Kellogg entre quince Estados. En 1945, fue perpetuada y fortalecida por la Carta de las Naciones Unidas en la forma de la prohibición general de la amenaza y del uso de fuerza contra otro Estado (art. 2 núm 4; Gareis y Varwick, 2005, pp. 58 y ss., 80 y ss.; Grewe, 2000, pp. 619 y ss., 639 y ss., 673 y ss.; Herdegen, 2005, pp. 23 y ss., 246 y ss.; Hobe y Kimminich, 2004, pp. 48-51, 306-341; Kokott, 2000, p. 9; Monroy Cabra, 2002, p. 254; Nussberger, 2010, pp. 65 y ss.). En paralelo, se garantizó la integridad territorial de los Estados. De tal manera el ius ad bellum del Estado soberano se convirtió en un ius contra bellum (Bothe, 2010, p. 645; Grewe, 2000, p. 673). Si se pretende entender el ius ad bellum como la característica clave de la soberanía, los Estados perdieron por la adhesión originaria a las Naciones Unidas su soberanía externa clásica, la última vez, en el caso suizo en 2002. Simultáneamente, algunos Estados prohibieron constitucionalmente la guerra de agresión, así Japón en 1946 (art. 9), Italia en 1947 (art. 11), Alemania occidental en 1949 (art. 26) y Bolivia en 2009 (art. 10), mientras Colombia promulgó en 1991 un derecho a la paz (art. 22). Además, las Naciones Unidas limitaron la anarquía de la soberanía por la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio de 1948 que transformó supuestos asuntos internos de los Estados en delitos internacionales (Hobe y Kimminich, 2004, p. 253). En cierto sentido, la universalización de las garantías individuales del derecho constitucional hizo de los súbditos de los Estados naciones una especie de ciudadanos mundiales (Nussberger, 2010, p. 86). La pacificación fundamental es una de las grandes rupturas sistémicas de la historia universal. A pesar de que la misma es mucho más que mera lírica normativa, se trata de uno de los éxitos que se subestima con frecuencia.

En los años 1950 a 1953, las jóvenes Naciones Unidas realizaron la primera ejecución de la paz mundial contra un agresor, el Consejo de Seguridad la declaró, por la Resolución 85, a Corea del Norte a causa de la invasión en el Estado hermano del sur (Grewe, 2000, pp. 673 y s; Hattenhauer, 1999, p. 754; Hobe y

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Kimminich, 2004, p. 132), mientras la paralela conquista de la retirada teocracia del Dalai Lama del Tíbet por China quedó como el último caso de la historia universal sin crítica de la comunidad internacional de Estados (Dörr, 1995, pp.

363 y ss.; Herdegen, 2005, p. 190). Como los éxitos más recientes de disciplinamiento de Estados agresivos, se pueden nombrar la derogación de la invasión de Irak en Kuwait en 1991 (Hestermeyer, 2004, pp. 327 y s), la protección de la nueva república de Bosnia-Herzegovina contra el Estado de facto de Srpska entre 1992 y 1996 (Calic, 2010, pp. 311 y ss.; Hobe y Kimminich, 2004, 336; Kaldor, 2012, pp. 32-70) y la salvación de la independencia de Timor Oriental contra un cuarto siglo de la ocupación por Indonesia en 2002 (Vickers, 2005, pp. 138, 167, 180, 229). Las Naciones Unidas han realizado desde los inicios en Palestina en 1948 y en Cachemira en 1949, un total de 67 misiones de paz con fuerzas de paz, especialmente en el sur de Asia, en los Balcanes, en Centroamérica y en el África subsahariana; entre estas más de dos tercios en la verdadera fase de ascenso desde 1990 (Gareis y Varwick, 2005, pp. 89 y ss.; Grewe, 2000, p. 674; Herdegen, 2005, pp. 330 y ss.; Hobe y Kimminich, 2004, pp. 333 y ss.).

El éxito más visible del ius contra bellum puede reconocerse en el hecho de que las guerras de conquista contra Estados vecinos dejaron de ser realizables: el último éxito territorial de la historia universal, lo tuvo en 1967 el Estado de Israel al invadir en la Guerra de los Seis Días los lugares de su afirmado origen histórico varios milenios antes. Sin embargo, Israel ha anexionado formalmente solo Jerusalén oriental (1980) y los altos de Golán (1981), mientras ha establecido en Cisjordania y en la Franja de Gaza un régimen de ocupación provisoria durante casi medio siglo, calificado distintas veces como ilegal por resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas: 242 de 1967, 478 de 1980 y 497 de 1981 (Pappe, 2006, pp.

183 ss.; Yaron, 2008, pp. 172 y s). A los escenarios probables ya no pertenece la incorporación definitiva –en vista del Acuerdo de Oslo de 1993 sobre un gobierno palestino autónomo, de la retirada militar de Gaza (2005) y del reconocimiento de la estatalidad propia de Palestina por la ONU (2012)–, aunque tampoco es sostenible el así perpetuado régimen del apartheid entre ciudadanos y no-ciudadanos (Azoulay y Ophir, 2013, pp. 25 y ss.). De todos modos, la Barrera israelí de Cisjordania, construida desde 2003 sobre aproximadamente 700 kilómetros, sigue en grandes partes una línea por dentro de Cisjordania y prepara, de tal manera, futuras anexiones parciales en beneficio de asentamientos israelíes. En 2004, la misma fue declarada ilegal por la Corte Internacional de Justicia (Nussberger, 2010, p. 83).

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Otro candidato de una de las últimas anexiones de la historia mundial, es el pequeño Reino de Sikkim en el Himalaya, incorporado en 1975 como un Estado federado a la Unión de la India, pero existió ya antes un título de protectorado y hubo la legitimación adicional por un referendo (Dörr, 1995, pp. 387 y ss.).

Además, Vietnam del Sur fue integrado, en 1976, a Vietnam del Norte, pero se trató más de una reunificación, declarada por el último gobierno revolucionario del sur después de varios decenios de división en el marco de la Guerra Fría (Dörr, 1995, pp. 390 ss.). Posteriormente, no se encuentra ningún caso adicional de una expansión bélica (Zacher, 2001, pp. 215-250).

La garantía de la integridad territorial del articulo 2 número 4 de la Carta de la ONU imposibilitó la expansión militar de Estados, pero dejó espacio para la autodeterminación de los pueblos que se menciona también en dicha Carta (art. 1 núm.

2 y art. 55; Herdegen, 2005, pp. 272 y ss.; Hobe y Kimminich, 2004, pp. 111 y ss.).

Las Naciones Unidas aceptaron la mayor parte de las desmembraciones y secesiones de Estados que siguieron, según el principio uti possidetis iuris, a subdivisiones federales o administrativas, así en la retirada europea del África (1957-1977) y en la reorganización de los Estados plurinacionales en Europa oriental y Asia central (1990-2006). El hecho de que se aceptó en 1993 la independencia de Eritrea de Etiopía, mientras se ha ignorado desde 1991 la del país vecino de Somalilandia de Somalia, subraya ciertas márgenes de arbitrariedad. De todos modos, según el artículo 4 número 1 de la Carta de la ONU de 1945 los admitidos tuvieron que ser “Estados amantes de la paz” (Grewe, 2000, pp. 659 y ss.).

De igual forma, quiere señalarse el éxito del ius contra bellum en forma de la desaparición completa de confrontaciones bélicas entre las grandes potencias militares de la primera categoría a partir de 1945 –o por lo menos después de 1953, si ya sería posible calificar a China en la Guerra de Corea como una potencia mundial–.

Asimismo, terminaron por completo las guerras entre Estados industrializados del primer nivel de desarrollo. En la década de 1970 pueden comprobarse algunas pocas intervenciones humanitarias de Estados de medio peso –en particular la de India frente al democidio en Pakistán oriental (Bangladés, 1971) y la die Vietnam para parar el régimen democidial de los Jemeres Rojos en Camboya (1978)– donde nadie puede negar los respectivos hechos de lesa humanidad, pero ante la claridad del ius contra bellum de la Carta de la ONU, quedaron ilegales los actos militares en mención (Monroy Cabra, 2002, pp. 258-259; Tomuschat, 2008, p. 68). Los críticos de la perspectiva positiva, anotan esto como una falta de eficacia de un 100

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% en la paz mundial. Sin embargo, aunque nadie puede negar la persistencia de infracciones del ius contra bellum, sería equivoco cerrarse a la perspectiva, a largo plazo, que muestra indudablemente la implosión masiva de la actividad bélica en los decenios de la ONU. La mayor parte de los conflictos armados contemporáneos no estallan entre Estados soberanos, sino que se trata de guerras civiles y nuevas formas de una violencia sub-bélica en el interior de varios Estados débiles, especialmente en África y Asia (Fisas, 2006, pp. 48 y ss.).

Recapitulando, la anarquía de soberanía del largo siglo XIX se ha extinguido en el marco de una organización cooperativa de todos los Estados del planeta y de la estandarización rudimentaria del derecho público de paz a nivel global. En la época de las Naciones Unidas, la soberanía externa del Estado no significa más el derecho a la guerra, sino el ser sujeto inmediato del derecho internacional público en el marco de la igualdad de todos los Estados. Casi no existen diferencias legales entre superpotencias como Estados Unidos y enanos como Liechtenstein, a pesar de que hay que anotar desigualdades parciales en beneficio de los cinco aliados vencedores de la Segunda Guerra Mundial –EE. UU., Rusia, Gran Bretaña, Francia y China– pues ellos ocupan los únicos puestos hereditarios en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y monopolizan la posesión legal de armas nucleares.

2. La justicia de la paz mundial Similar al modelo de la Paz eterna en la tierra, el ius contra bellum de las Naciones Unidas se caracteriza como un orden de la justicia de la paz mundial que pretende reemplazar la guerra por la decisión obligatoria del juez. El núcleo es la Corte Internacional de Justicia, establecida en 1945 en La Haya. Un total de 70 Estados han aceptado la sumisión bajo la jurisdicción obligatoria: México en 1947, Suiza en 1948, India en 1974, España en 1990, Canadá en 1994, Australia en 2002, Gran Bretaña en 2004, Japón en 2007 y Alemania en 2008, pero faltan potencias importantes como EE. UU. (retirada en 1986), Francia, Rusia y China.

Aparte de varias sentencias sobre fronteras y derechos de la pesca marítima, han llamado la atención varias decisiones y dictámenes como la protección de Nicaragua frente a la intervención estadounidense (1984), la probabilidad de la ilegalidad del uso de armas nucleares (1996), la ilegalidad de la barrera israelí de Cisjordania, el reconocimiento del genocidio en Bosnia (2007), la confirmación de la declaración de independencia de Kosovo (2010) y la defensa de la inmunidad de los Estados

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frente a la jurisdicción nacional de otros Estados (2012) (Hobe y Kimminich, 2004, pp. 553-568; Nussberger, 2010, pp. 78-85).

De modo paralelo, se penalizaron supraestatalmente los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad, el genocidio y la agresión contra la paz. El desarrollo del derecho penal internacional se preparó entre 1945 y 1948 y ganó sus contornos en los años 1990, con el efecto de que los jefes de Estado o de gobierno, responsables de dichos delitos, no pudieron confiar más en no ser juzgados personalmente ante un tribunal internacional. Entre los primeros ejemplos prominentes, se encuentran la causa del ex jefe de gobierno y dictador japonés Hideki Tōjō (1941-1944), ejecutado por ahorcamiento en el contexto de los Juicios de Tokio en 1948, y la condenación del último presidente de la Alemania nacionalsocialista Karl Dönitz (1945), castigado en los Juicios de Núremberg en 1946 con diez años de prisión (Hattenhauer, 1999, pp. 737 y ss.; Hobe y Kimminich, 2004, p. 252; Kaleck, 2012, pp. 17 y ss.; Laughland, 2008, pp. 103 y ss.; Nussberger, 2010, pp.

110 y ss.). Mientras estos tribunales interaliados fueron todavía criticados como una supuesta justicia del vencedor para fortalecer la victoria de los aliados en la guerra mundial –todos los jueces vinieron de los aliados y todos los castigados de los vencidos– empezó en la década de 1990 una ola de procesos políticos ante tribunales internacionales ad hoc, creados por las Naciones Unidas para evaluar el respectivo contexto histórico-político concreto. Pueden indicarse: primero, la causa del primer ministro de Ruanda Jean Kambanda (1994), condenado en 1998 a cadena perpetua por el genocidio sobre los tutsis; segundo, el presidente de Serbia Slobodan Milošević (1989-2000), acusado en 1999 por crímenes en tres guerras, pero fallecido en 2006 en la prisión preventiva; tercero, el ex dictador de Liberia Charles Taylor (1997-2003), condenado en 2012 a 50 años de prisión por crímenes de lesa humanidad en la guerra civil en el país vecino de Sierra Leona; cuarto, el ex jefe de Estado de Camboya Khieu Samphan (1976-1979), que desde el 2010 se justifica judicialmente por el democidio de los Jemeres Rojos; quinto, el ex presidente del Estado de facto de Srpska en los Balcanes Radovan Karadžić (1992-1996), arrestado desde el 2008 en La Haya como el presunto responsable de varios asesinatos en masa, especialmente en 1995 en Srebrenica (Dyrichs, 2008, pp. 81 y ss.; Hobe y Kimminich, 2004, pp. 256 y ss., 265 y ss.; Kaleck, 2012, pp.

53, 59 y ss.; Laughland, 2008, pp. 207, 221 y ss.; Nussberger, 2010, pp. 113 y ss.).

Ante la Corte Penal Internacional en La Haya, establecida por el Estatuto de Roma de 1998 y reconocida hasta ahora por 122 Estados –sin EE. UU., Rusia,

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China, India e Israel–, se ordenó por primera vez en el 2009 una detención contra un presidente en cargo, Omar al-Bashir del Sudan (desde 1989) por el genocidio en Darfur. En 2011, el mismo tribunal ha arrestado el ex presidente Laurent Gbagbo de Costa de Marfil por crímenes de lesa humanidad (Hobe y Kimminich, 2004, pp. 259-264; Kaleck, 2012, pp. 101 y ss.; Nussberger, 2010, pp. 115 y ss.).

Paralelamente, las justicias nacionales empezaron a perseguir penalmente la tiranía mortal de sus peores gobernantes (Laughland, 2008, pp. 175 y ss.), desde el proceso contra el ex dictador griego Georgios Papadópoulos en 1975, pasando por el Juicio a las Juntas de Argentina (1985), la causa del ex dictador etíope Haile M. Mengistu (2007), la del expresidente peruano Alberto Fujimori (2009), la del exdictador uruguayo Juan M. Bordaberry (2010) hasta la del expresidente egipcio Hosni Mubarak (2012).

3. Contextualización: hacía la mentalidad post-heroica Los avances profundos en la pacificación global deben ser explicados. Una aproximación extendida pretende entenderlos como una reacción razonable a las tecnologías de armamento de la revolución industrial: ha sido, por un lado, una adaptación al terror sufrido dos veces por la guerra total entre Estados industrializados con varios millones de víctimas y destrucciones hasta entonces inimaginables (1914-1918, 1939-1945), y por otro lado, una interiorización del desarrollo tecnológico de armas nucleares desde 1945 con la capacidad del overkill múltiple del planeta, plásticamente ilustrada en aproximadamente 2 000 pruebas nucleares en la función de gestos de amenaza, de modo que las guerras entre las grandes potencias ya no parecen ganables, pues todos los Estados nucleares participantes se expondrían al riesgo del auto exterminio total por el probable contragolpe nuclear ordenado durante el tiempo de vuelo de los misiles propios (Barash y Webel, 2009, pp. 86 y ss.; Müller, 2008, pp. 158 y ss.).

Además, surgió la nueva experiencia de que en las guerras industriales casi no se logró ganar contra la resistencia civil de sociedades de masa nacionalizadas, que pudieron cansar, por estrategias asimétricas de la guerra pequeña, a las potencias invasoras, así a los Estados Unidos en la Guerra de Vietnam (1965-1975), a Israel en las Intifadas de Palestina (1987-1993, 2000-2005), a la Unión Soviética en la Primera Guerra de Afganistán (1979-1989), de nuevo a los EE. UU. en el caso de la Ocupación del Irak (2003-2011) y al mismo invasor en la Segunda Guerra de

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Afganistán (desde 2001) (Kaldor, 2012, pp. 151-184; Münkler, 2005 b, pp. 47, 93, 144; Münkler, 2010; Pappe, 2006, pp. 228 y ss., 275 y ss.).

En el fondo, se han disuelto por lo menos cinco motivos típicos de guerra: primero, las guerras de expansión no solo son ilegales ahora, sino incluso según la lógica democrática contraproductivas, porque amenazan con hacer del pueblo vencedor, automáticamente, la minoría en las subsiguientes elecciones democráticas. Un ejemplo: si Israel integrara a los territorios palestinos ocupados desde 1967 a su Estado democrático, no se trataría más de un Estado judío con una minoría árabe del 20%, sino de un Estado binacional paritario, en el cual los árabes ganarían rápidamente, por su crecimiento demográfico superior, la hegemonía democrática (Tilley, 2005, p. 75). La República Democrática Federal de Etiopía se encuentra exactamente en esta situación a causa de la expansión militar del siglo XIX, de modo que los tradicionales pueblos imperiales amárico y tigriña se han convertido en una minoría alrededor del 33% del total de los etíopes, lo que se maneja por el federalismo étnico (Fessha, 2010, pp. 151 y ss.). Segundo, con la estabilización jurídica de las fronteras y el alto grado de reconocimiento sobre la terminación de la fase de demarcación de las naciones en el resultado de dos siglos de la estatalidad nacional, han desaparecido las guerras por la integración y separación nacional. Desde la última ola de formación de Estados naciones en la década de 1990, es difícil imaginarse nuevos conflictos significativos de este tipo, si se dejan aparte algunas constelaciones puntuales perpetuadas como el conflicto indo-pakistaní de Cachemira (desde 1947). Tercero, se transformaron en menos probables las guerras de la difusión ideológica en vista de la des-ideologización de las relaciones internacionales con el final de la Guerra Fría (1989), aunque tampoco deben subestimarse las tendencias actuales de endurecimiento en las relaciones occidental-islámicas. Cuarto, los mecanismos de decisión de los Estados constitucionales contemporáneos no promueven el honor nacional, sino perciben las guerras industriales como demasiado costosas con enormes riesgos de víctimas que casi no son justificables. Quinto, desapareció casi todo botín de guerra justificable y perdurable –es evidente que no se puede esperar ni territorios, ni tronos, ni tesoros, ni esclavos–, mientras todo cálculo de consecuencias advierte de efectos negativos: un gobierno guerrero obstinado pierde no solo vidas, recursos e infraestructura industrial, sino también reputación, oportunidades de cooperación internacional, el aprovisionamiento con energía fósil, las relaciones del comercio exterior y la entrada de turistas internacionales.

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De igual forma, es instructivo dirigir la vista a la interconexión cosmopolita de las identidades por la globalización de los sistemas de tránsito, de comunicación, de televisión y de consumo que ha provocado una enorme asimilación de las diferencias culturales, así por lo menos, en los tres continentes del círculo cultural europeo-occidental. Desde los años 1950, antiguos rivales como los alemanes y franceses no vivieron de modo aislado, sino se conocieron bien por frecuentes viajes y se entendieron mutuamente por estimar la misma música, los mismos vestidos y los mismos productos. De tal manera, el nacionalismo excluyente de 1789 a 1945, se apaciguó a conceptos democráticos y no chauvinistas como el patriotismo de la constitución (Mejía, 2010, pp. 135-158).

Este es el momento para conectar la pacificación fundamental con las dinámicas inherentes de la gran transformación del sistema agro-civilizatorio al régimen posagrario. Visto a largo plazo, la misma tuvo el efecto de la caída del belicismo agrario y de la figuración heroica de la personalidad, dominante desde diez milenios. A su vez, se impuso en la sociedad industrial madurada la mentalidad posheroica (Münkler, 2005 b, pp. 26, 71, 109, 130, 134) –no solo en los crecientes movimientos pacifistas, sino en toda la sociedad hasta los círculos militares– (Pinker, 2011, pp. 260 y ss., 295 y ss., 671 y ss.; Sheehan, 2008, pp. 172 y ss.). No es el lugar para discutir si el ser humano tiene más una naturaleza violenta o pacifica (Keeley, 1996, pp. 3 y ss.; Fry, 2006, pp. 134 y ss.), pues por lo menos es posible educar el hombre a la paz (Sánchez, 2006, pp. 17 y ss.). De todos modos, si existe en la naturaleza humana una disposición competitiva, la misma fue canalizada desde la violencia física del guerrero hasta la competición estratégica del emprendedor y gerente empresarial.

Profundamente, la perspectiva de los ciudadanos masculinos del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX de servir por lo menos una vez en su vida como una comida de tiburones para la batalla, se disolvió en vista del ascenso del nuevo valor civilizatorio de la dignidad humana. En Europa desapareció casi completamente el tema escolar de las grandes batallas, hasta 1945 dominante en la asignatura de historia nacional. Además, comenzó a pertenecer al pasado el pueblo en armas del servicio militar obligatorio, un producto de la anarquía de la soberanía del largo siglo XIX, porque los Estados del núcleo industrial abrieron la posibilidad de objetar por conciencia –por ejemplo, la República Federal Alemana según el artículo 4 número 3 de su Ley fundamental de 1949 (Pieroth y Schlink, 2012, p. 136)–, crearon un servicio social alternativo y legislaron finalmente la derogación de la conscripción: en 1961 Gran Bretaña, en 1972 Australia y Nueva Zelanda, en 1975

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los EE. UU., en 1994 Sudáfrica, en 1995 Argentina y Bélgica, en 1997 los Países Bajos, en 2001 España y Francia, en 2004 Eslovenia, Hungría y Portugal, en 2005 Italia y la República Checa, en 2006 Bosnia-Herzegovina, Eslovaquia, Macedonia y Montenegro, en 2007 Letonia y Romania, en 2008 Bulgaria y Croacia, en 2009 Lituania y Polonia, en 2010 Suecia, en 2011 Alemania y Serbia (Pinker, 2011, pp.

255 y ss.). En el trasfondo, la evaluación de la muerte por la patria como una virtud cívica, fue sustituida por la comprensión de que los grandes ejércitos populares con ideologías nacionalistas habían sido factores decisivos de escalado en los excesos bélicos de las guerras mundiales.

En un proceso complejo de aprendizaje, el poder estatal adoptó cada vez más comportamientos posheroicos y empezó a expresar lamentos y disculpas en las relaciones internacionales en vez de insistir en una especie de honor de guerrero u orgullo nacional. Por lo menos dos desarrollos sistémicos de la transformación industrial motivaron a los Estados a perfeccionar sus capacidades en actuar cooperativamente con sus semejantes: por un lado, desde los años 1950 el extenso metabolismo global de la segunda revolución fósil-energética, requirió un mundo sustancialmente pacificado sin riesgos incalculables para el aprovisionamiento permanente con la fuerza motriz de la civilización industrial, el petróleo; y por otro lado, desde la mitad de los años 1980, la cuestión ambiental de la civilización industrial presionó estructuralmente a la cooperación no egoísta, en particular en los contextos de la crisis de la capa de ozono, la crisis climática y la crisis de sostenibilidad (Hobe y Kimminich, 2004, pp. 472 y ss.; Uribe Vargas y Cárdenas Castañeda, 2010, pp. 32 y ss.).

En suma, se logró canalizar el nacionalismo competidor a meros eventos deportivos entre selecciones nacionales, especialmente en copas de fútbol. No debería verse en todo esto, al igual que el historiador militar israelí Martin van Creveld (1999), una pérdida de la soberanía o incluso la “caída del Estado” (pp. 336 y ss.), pues el Estado se encuentra ahora, por medio de la cooperación global y de la moderación política, más cerca que nunca de la realización eficaz de su fin más tradicional, el de garantizar la paz externa.

4. La des-imperialización La época de la paz mundial garantizada no se despidió de la idea del imperio como tal, pero sí eliminó en 1945 los sueños imperiales de Alemania y Japón y

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solo poco después, dejó implosionar los tres imperios globales del largo siglo XIX –Francia entre 1940 y 1962, Gran Bretaña entre 1941 y 1968 (Ferguson, 2004, 245 y ss.) y Rusia en 1990/1991– que se retiraron al núcleo de su territorio estatal, sin que hubieran sido afectados por causas clásicas de un colapso imperial, aparte de la derrota militar francesa en 1940 (Münkler, 2005 b, p. 119). El abandono del territorio extenso sucedió tan fácil como la adquisición, en vista de los siguientes contextos.

Primero, ni la rápida expansión británica, ni la de su imitador francés, habían construido imperios estables, sino que se trató de fenómenos de corta vida de una constelación extremamente excepcional, es decir, fueron posibilitados por la ventaja inicial de la transformación industrial en la breve ventana de oportunidad entre 1850 y 1910, pero con la difusión progresiva de esta transformación en el planeta, se disolvió su condición de existencia. Segundo, la última Guerra Mundial había demostrado, cuando dos potencias industriales relativamente compactas, Alemania y Japón, habían puesto en apuros los tres Imperios globales, que para la fuerza externa ya no era decisiva la amplia posesión territorial en todo el mundo, sino mucho más la potencia industrial en las fronteras nacionales –y el acceso a recursos energético-petroleros, que tampoco en el lado de los imperios aliados fueron localizados prioritariamente en sus territorios dominados, sino en varios Estados soberanos entre México y Persia–. Tercero, el milagro económico de posguerra que dejó aparecer desde la década de 1950 a los desafiadores y perdedores militares, Alemania y Japón, a pesar de amputaciones territoriales y destrucciones graves, como los verdaderos vencedores (Judt, 2005, pp. 354 y ss.), subrayó otra vez que las superficies externas sometidas no tenían ninguna relevancia positiva para la prosperidad del respectivo Estado. Cuarto, en la época de la globalización de los flujos de materiales, pareció prometedor rediseñar y perfeccionar el sistema mundo industrial entre Estados formalmente soberanos con el fin de optimizar la exportación permanente de mercancías industriales propias y para asegurar la importación perpetua de materias primas según precios cómodos, sin ser más pesado por la necesidad de financiar una administración pública propia en otros continentes. Quinto, la ideología democrática y nacionalista exigió lógicamente una separación, pues en una democracia completa sobre la base del Imperio Británico de 1939, los ingleses hubieran sido una minoría pequeña, como también los rusos hubieran sido en las fronteras pre-1990 en peligro de transformarse de una mayoría débil del 50.7 % en una minoría vencible por mayoría de votos. Sexto, las Naciones

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Unidas ejercieron desde la Resolución 1 514 de descolonización del año 1960, por lo menos presión moral (Hobe y Kimminich, 2004, p. 52). Generalmente, el tamaño de la superficie había sido el criterio central de fuerza en las civilizaciones agrarias, cuyo volumen energético había dependido directamente de la extensión territorial por el mecanismo de la transformación de energía solar en biomasa, mientras que las civilizaciones industriales fósil-energéticas se liberaron de la dependencia del tamaño de la superficie.

No obstante, continuaron existiendo Estados militarmente significativos, aunque no fueron siempre los candidatos esperados desde una perspectiva de 1910 o 1930. Habla por sí misma la lista actual de las nueve potencias nucleares del planeta: primero, Rusia con 8 500 armas nucleares; segundo, los EE. UU. con 7 700; tercero, Francia con 300; cuarto, China con 240; quinto, Gran Bretaña con 225; sexto y séptimo, Pakistán e India con 100; octavo, Israel con 80; y noveno, Corea del Norte con diez armas nucleares (Federation of American Scientists, 2012).

En el armamento con tanques motorizados, los primeros seis Estados del mundo serían Rusia (22 950), EE. UU. (9 573), China (7 500), Corea del Norte (5 410), Unión Europea (5 000) e India (5 000); y en aviones militares hay que indicar, EE. UU. (18 234), Unión Europea (8 300), China (5 176), Rusia (2 749), India (2 462) e Israel (1 964) (Global Firepower, 2013). EE. UU., China y Rusia producen aviones furtivos. En términos de alianzas, puede contrastarse la Organización del Tratado del Atántico Norte (OTAN) de 1949 –en su núcleo compuesto por los EE. UU. y la Unión Europea– con la Organización de Cooperación de Shanghái de 2001 –principalmente agregado por China y Rusia–.

En este sentido, nada sería más falso que afirmar un mundo unipolar alrededor de un supuesto “Imperio Americano” (Münkler, 2005 a, pp. 146 y ss.). Sin embargo, no debería desconocerse que, a partir de 1990, los EE. UU. han actuado como la única potencia militar del planeta que mantiene ejércitos significativos en el exterior –especialmente en Alemania, Japón y Corea del Sur–, así como un montón de pequeñas bases militares en varias docenas de Estados; además no están dispuestos a renunciar al antiguo estilo de demostraciones de fuerza e intervenciones imperiales selectivas. Pueden señalarse varias intervenciones militares para tumbar o –raras veces– estabilizar gobiernos, y de vez en cuando, para asegurar flujos de recursos fósil-energéticos, por ejemplo, en 1991 en Irak, en 1992 en Somalia y Bosnia, en 1999 en Serbia, en 2001 en Afganistán, en 2003 en Irak y en 2011 en Libia, pero con resultados que subrayaron, en particular, la creciente impotencia de estas medidas,

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pues se fracasó en Somalia por completo y se provocaron en Afganistán e Irak resistencias amplias, largas y duraderas contra la supuesta neo-cruzada (Münkler, 2010).

En un mundo democrático, ya la inmediata elección puede corregir la imposición imperial. No hubo ni dinastías vasallas para implementar, ni relaciones tributarias para asegurar. En cierto sentido, los EE. UU. repiten en la actualidad la experiencia británica de que una superioridad pasajera en la transformación industrial es efímera, pues la progresiva difusión –en este caso la de la segunda revolución fósil-energética con bases del petróleo– agota la ventaja inicial por el creciente ascenso de los demás Estados, con la única diferencia de que el tamaño de los EE. UU. posibilita quedarse por dentro del grupo de las potencias considerables, en conjunto con China, Rusia e India, en vez de limitarse otra vez, al papel de una isla mediocre (Müller, 2008, p. 176; Zakaria, 2011, pp. 100 y ss., 145 y ss., 239 y ss.).

Los cambios en la lógica sistémica pueden subrayarse por la dinámica de la cuestión persa, debido a que los EE. UU. y la Unión Europea temen el ascenso del Estado islámico y petrolero de Irán –en vista de su probable programa nuclear desde 2005– al rango de una potencia militar primaria con una orientación antioccidental, pero la presión por embargos petrolíferos no muestra los efectos deseados, pues Irán ha logrado interconectarse política y económicamente con potencias de una nueva autoestima como China, Japón e India que demandan el petróleo persa según intereses propios, sin orientarse en los deseos y temores de Occidente (Follath y Jung, 2007, pp. 23-24 , 31, 35, 41-42).

5. Contra-tendencias: el neo-belicismo imperial en forma de guerras preventivas y humanitarias Para el régimen de paz mundial de las Naciones Unidas, los EE. UU. se comprueban a veces como una bendición y a veces como una maldición. Son una bendición, cuando ponen su fuerza militar a disposición de las Naciones Unidas, pero son una maldición cuando insisten en una especie de soberanía imperial ilimitada para efectuar políticas en nombre propio. El ejemplo clásico ha sido el rechazo del fallo de la Corte Internacional de Justicia de 1984 contra la intervención ilegal en Nicaragua (Hobe y Kimminich, 2004, pp. 564-565; Meesen, 2005, p. 9; Nussberger, 2010, p. 79).

Sin embargo, a partir de 1999 los EE. UU. empezaron a efectuar, más libremente, políticas neo-soberanas en una interacción estrecha con el ascenso del llamado

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legal realism (Hestermeyer, 2004, pp. 321 y ss.) de la ideología neo-conservadora (Müller, 2008, p. 243). Se atacaron el derecho de la paz mundial con nuevas justificaciones flexibles no previstas de la violencia como la guerra preventiva –retomando una justificación estandarizada de la antigua antropología de guerra tribal (Helbling, 2006)– y la figura de las intervenciones justas en beneficio de valores universales al estilo del supuesto ayudante de los suprimidos y vengador militar frente a gobiernos tiránicos– retomando el núcleo de las justificaciones humanitarias de las políticas coloniales de las potencias europeas en finales del largo siglo XIX (Grewe, 2000, pp. 487 y ss.)–. El fin estratégico de este neo-soberanismo consistió en eludir las instituciones y procedimientos establecidos en el orden mundial de paz por derecho. Sin poder recibir la autorización indispensable del Consejo de Seguridad según el artículo 42 de la Carta de la ONU, la Casa Blanca ignoró –y violó– la prohibición general de la guerra del artículo 2 número 4 de la misma Carta tanto en la Guerra de la OTAN contra Yugoslavia en 1999, justificada como una intervención humanitaria para salvar los kosovares del riesgo de genocidio (que nunca ha sido probable), como en el caso de la invasión de Irak de 2003, justificada como una prevención frente a una supuesta amenaza inmediata con armas de destrucción masiva (que no existieron) y motivada ideológicamente por la difusión del modelo occidental-liberal, geoestratégicamente por el acceso a recursos fósil-energéticos y en general, por implementar un gobierno dócil (Follath y Jung, 2007, p. 17), lo que fue evaluado como ilegal en la opinión predominante de los expertos iusinternacionalistas (Hestermeyer, 2004, pp. 338-339; Hobe y Kimminich, 2004, pp. 339-340; Müller, 2008, p. 168; Murswieck, 2003, pp. 10141020; Nussberger, 2010, pp. 72-73; Paech, 2004, pp. 21-29). De igual forma, la invasión a Afganistán de 2001 y la ocupación continúa solo sería legal, si hubo un caso de la autodefensa legítima, es decir, si el gobierno neo-islámico de los talibán tuvo el control efectivo sobre la red no-estatal de terroristas de Al Qaida que habían atacado con aviones secuestrados a Nueva York, lo que nadie ha podido probar hasta la fecha (Nussberger, 2010, pp. 68-69). Siguió en 2013 la amenaza militar frente a Siria para vengar el supuesto uso de armas químicas frente al pueblo propio, en oposición a la no aprobación explícita por el Consejo de Seguridad de la ONU. Si los EE. UU. pretenden modificar por su práctica particular el artículo 2 número 4 de la Carta de la ONU, hay que responder que hace mucho se acabaron los días en los cuales el Occidente pudo definir de modo unilateral los contenidos del derecho internacional público.

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Paralelamente, se usa la figura de la Guerra contra el terrorismo como una carta blanca para múltiples intervenciones mortales que no entran a la categoría de la guerra abierta, inclusive la ejecución extralegal del líder de Al Qaida Osama bin Laden y de sus familiares en Pakistán (2011) como la Guerra de los drones del servicio secreto CIA en Pakistán (desde 2004) bajo enormes víctimas civiles, incluso niños, y tendencias a un terrorismo de Estado, sin permiso del Estado soberano afectado ni declaración de guerra al mismo (Aniston, 2010, pp. 24 y ss.; Boor, 2011, pp. 97-104; Red. Die Zeit, 2011).

Bajo los signos de una paz hegemónica, los EE. UU. se alejan por lo menos gradualmente de la idea básica de la paz mundial cooperativa, institucionalizada y juridificada. De todos modos, como ya había expuesto con claridad la Paz territorial de Maguncia de 1235, el vengador de la injusticia sufrida o imaginada no es una solución en beneficio de la paz, sino la amenaza principal de la misma (Marquardt, 2012, pp. 229-230).

6. ¿Una Paz de los Estados comerciales?

En las relaciones globales del siglo XXI ya no es decisivo para el aprecio internacional de un Estado su grado de militarización, sino la potencia industrial medida en el producto interior bruto –con la Unión Europea, los EE. UU. y China en los primeros tres puestos– y en el volumen de las exportaciones –con los mismos tres actores, pero con China en el segundo puesto y en el caso de la Unión Europea bajo un papel particular de Alemania que por sí solo supera a los EE. UU.– (WTO, 2012). Desde 1945, la dimensión contractual de las relaciones internacionales está dominada por los acuerdos comerciales (Herdegen, 2005, pp. 385-398) que han reemplazado los antiguos pactos de alianzas militares. Embajadas como la alemana apoyan fuertemente los intereses de exportación e importación. La superioridad del comercio internacional sobre la guerra ha sido subrayada por observaciones como la siguiente: en 1942, Alemania fracasó en conquistar los territorios petrolíferos de Rusia en el Cáucaso, pero en el siglo XXI recibe la respectiva energía fósil de modo voluntario por la cooperación comercial (Follath y Jung, 2007, pp. 42 y ss., 150 y ss.). Algo similar puede decirse sobre la relación entre la demanda japonesa y los recursos fósil-energéticos de los tres Estados en la isla de Borneo.

Nada de esto debería ser interpretado como una supuesta victoria pacificadora “de la soberanía del mercado global” (Fleiner y Basta-Fleiner, 2009, pp. 9, 21, 69,

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73, 80) frente al Estado, sino como un nuevo modo de interacción cooperativa entre los Estados mismos que han internalizado las posibilidades del metabolismo globalizado de energía y los materiales en la era industrial. Tampoco es una victoria liberal, pues funciona del mismo modo en el caso de la China confuciana-comunista.

El trasfondo principal son los profundos cambios de élite en la doble revolución ilustrada e industrial que han reemplazado el liderazgo de los guerreros nobles por el de los comerciantes. Puede realizarse un seguimiento incluso en el lenguaje, teniendo en cuenta la terminología seudo-bélica adoptada por la clase empresarial alrededor de figuras como strategic management, tactics, market offensive, defensive marketing, product strategy, advertising campaign, hostile takeover, etc. En general, la competición comercial requiere la paz, aunque tampoco deben subestimarse las economías de guerra en el contexto de varios conflictos armados en Estados débiles.

Síntesis y conclusiones El articulo ha analizado dos transformaciones del derecho internacional público y de las relaciones internacionales, en primer lugar la de la comunidad de la paz relativa de la Unión Europea de la Edad media a la anarquía de la soberanía entre Estados supuestamente civilizados (1772-1945), y en segundo lugar, la de anarquía de la soberanía a la nueva paz eterna en la tierra en el marco de las Naciones Unidas.

Resumiendo, se disolvieron después de 1945 las lógicas de un sistema internacional bélico en beneficio de la interacción económica de la civilización industrial bajo el ascenso de una fuerte mentalidad posheroica. En el marco institucional de las Naciones Unidas, los Estados no perdieron de su poder estatal –aparte de la soberanía formal, según las antiguas definiciones enfocadas en el ius ad bellum– pues ganaron libertades de acción, especialmente porque los recursos, que habían sido reservados para el armamento, pudieron ser desviados en canales políticos más constructivos. Habla muy en contra de la mencionada hipótesis de Martin van Creveld (1999) sobre la supuesta caída del Estado (pp. 336 y ss.), el hecho de que los Estados se garanticen hoy mutuamente su territorio estatal y acepten las fronteras existentes como inviolables. Los grandes avances, pero también la problemática del sistema de paz de Naciones Unidas, los resume el iusinternacionalista Louis Henkin (2013) con exactitud en la fórmula de los cuatro casis: “almost all nations observe almost all principles of international law and almost all of their obligations almost all the time”.

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Por supuesto, ya son previsibles los nuevos desafíos del ius contra bellum. Para el siglo XXI, la bibliografía ha hecho plausibles el riesgo de una creciente competitividad interestatal y geoestratégica por los últimos recursos fósil-energéticos ante el escenario de escasez del Peak Oil (Follath y Jung, 2007), y la posibilidad de guerras ambientales y climáticas en el marco de la creciente devastación ambiental de la civilización industrial (Welzer, 2010). Por lo tanto, va a ser clave que el régimen supranacional los manejará con la sabiduría y moderación de una verdadera cultura de la paz cooperativa y juridificada.

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Identidad cristiana y racionalidad de la pertinencia religiosa: su incidencia en las actuales sociedades plurales* Arturo Calvo Espiga** Recibido: 27 de septiembre de 2013 • Revisado: 18 de noviembre de 2013 • Aprobado: 20 de noviembre de 2013

Resumen La problemática jurídica implicada en la relación entre identidad y pertenencia, contemplada desde el ámbito de unas culturas diversas que se interrelacionan podría formularse y sintetizarse a través de las cuestiones suscitadas en torno a la validez universal de los derechos humanos y al imperio de la libertad y la racionalidad en las relaciones sociales. El Cristianismo, por la exigencia a sus seguidores de libertad y racionalidad, en su pertenencia religiosa, se asume como referente histórico del análisis de la problemática suscitada en los Estados democráticos a la hora de regular la protección de los derechos relacionados con el respeto de las identidades personales y colectivas y la observancia de los principios democráticos fundamentales en los ámbitos sociales en que se expresan.

Palabras clave: libertad religiosa, derechos humanos, multiculturalismo, pluralismo, democracia.

* Artículo de Investigación. Estudio realizado con la ayuda del Centro de Estudios anejo a la Iglesia Nacional Española en Roma. Facultad de Derecho, Universidad de Málaga, España ** Licenciado y Doctor en Derecho Canónico, Licenciado y Doctor en Derecho, Licenciado y Doctor en Diritto Civile, Catedrático de Derecho Eclesiástico, Abogado del Tribunal de la Rota de Roma, Facultad de Derecho, Universidad de Málaga, España. Correo electrónico: acalvo@uma.es

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Christian identity and rationality of the religious ascription: Impact on current plural societies.

Abstract The juridical problematic involved in the relation between identity and ascription contemplated from the field of some diverse cultures, that interrelate well in the same geographic space or through the universe of the communication, could formulate from the questions aroused around the universal validity of the human rights and to the empire of the freedom and rationality in the social relations. The Christianity, by the exigency to his followers of freedom and rationality in his religious adscription assumes like historical referent of the analysis of the problematic aroused in the democratic States to the hour to regulate the protection of the rights related with the respect of the personal and collective identities and the observance of the fundamental democratic principles in the social fields in that those express.

Keywords: Religious freedom, human rights, multiculturalism, pluralism, democracy.

Identidade cristã e fundamentação da religiosa: seu impacto na corrente plural sociedades Resumo As questões jurídicas envolvidas na relação entre identidade e de pertença, como visto a partir do campo sobre as diferentes culturas que se inter-relacionam poderia ser formulada e sintetizado a partir das questões levantadas sobre a validade universal dos direitos humanos e do Estado de liberdade e racionalidade na relações sociais. Cristianismo, exigindo seus seguidores à liberdade e racionalidade na filiação religiosa assume-se como a análise histórica sobre os problemas levantados em estados democráticos ao regulamentar a proteção dos direitos relativos a respeito das identidades pessoais e grupo e respeito dos princípios democráticos fundamentais nesses ambientes em que são expressas.

Palavras-chave: Liberdade deligiosa, direitos humanos, multiculturalismo, pluralismo, democracia.

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Introducción La superficialidad que en sociedades como, por ejemplo, la española, se ha convertido en compañía necesaria de la simplicidad reductora de realidades o fenómenos tan complejos como el del hecho religioso; constituye, sin duda alguna, precioso acicate para urgir nuevos planteamientos y más atentas reflexiones desde el amplio espectro de las ciencias humanas, sociales y jurídicas, sobre el papel y función que la religión y la religiosidad desempeñan en las, al menos teóricamente, laicas y secularizadas sociedades contemporáneas (Bachelard, 1949, p. 148). La presencia de la religión, en sus más diversas y multiformes manifestaciones, se impone como una realidad, como un factum social que por mucho que se intente ocultar, siempre asomará o rebrotará incluso por grietas y resquicios inesperados. Desde el entorno que determinan y en el que a la vez se insertan los actuales modelos de sociedad, intentamos en estas líneas fijar nuestra atención en la incidencia que la identidad personal y la pertenencia social, en su más amplia dimensión, tienen en la configuración y el funcionamiento de las modernas sociedades complejas caracterizadas por una gran novedad respecto a momentos históricos del pasado y su pluralidad religiosa, ideológica, étnica y cultural (Gurevich, 1997, p. 82).

Tampoco hemos de perder de vista que la posición de la persona en la sociedad, así como el desarrollo de su personalidad, viene, en buena medida, definida y regulada por el derecho vigente en tal sociedad. O dicho de otro modo, la posición real de la persona en los ámbitos sociales en que se desenvuelve se refleja en las normas jurídicas y en la interpretación y la aplicación que hace de las mismas. Se puede afirmar que en la relación que mantiene una determinada sociedad respecto al derecho, se manifiesta también la estima que le merece el individuo: el desprecio del derecho o su reducción a un papel irrelevante en el sistema de relaciones sociales implican necesariamente, la violación de los derechos más elementales de los miembros de la sociedad; por el contrario, un alto aprecio del derecho es señal inequívoca de la existencia y la actualización de garantías que protegen la vida humana y que son tenidas en cuenta y observadas por la sociedad (Gurevich, 1972, p. 163).

1. Una cuestión propedéutica En toda esta reflexión se ha de tener muy presente que la identidad y la pertenencia son dos realidades dialécticamente necesarias, puesto que mutuamente se

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complican y simultáneamente se autoexcluyen, porque cuanto más fuerte y comprometida es la pertenencia social con mayor intensidad se obscurece la identidad individual, ya que, como se suele poner de relieve, pertenencia es asimilable a identidad colectiva; aunque por otra parte, solo en un ámbito relacional interpersonal, necesariamente implicado en la pertenencia, es posible la conformación y la consolidación de la propia identidad o personalidad1. Pertenecer implica, siempre y de manera obligada, compartir un propósito con otros, es decir, relacionarse con una colectividad que, a la vez, uniforma e identifica o, dicho con mayor precisión, identifica uniformando. El ser humano, desde la más profunda y radical intimidad de su propia naturaleza, de su mismo origen, funda su identidad personal en la pertenencia a una familia, cuya única razón de ser, en cuanto a familia, es posibilitar un sistema de relaciones en el que los individuos que en ella se relacionan maduren progresivamente su identidad frente a la inicial y requerida pertenencia en que se funda y de la que recibe su sentido más profundo (Barcellona, 2006, p. 24-25).

En su fundamento original el ser humano se reconoce como relación-pertenenciarelación. La relación padre-madre posibilita biológica y afectivamente el nacimiento del ser humano que, desde el principio, pertenece a esa relación con y en la que, por otra parte, se relaciona esencialmente.

Ahora bien, si tendemos a proteger, fomentar y profundizar nuestra identidad personal y para garantizar nuestra propia personalidad necesitamos de forma decisiva, la relación con una identidad colectiva o la pertenencia a un entramado social que nos sobrepase y comprenda, no cabe la menor duda de que la relación existente entre la identidad individual y la identidad colectiva o pertenencia, conforma y delimita uno de los problemas más urgentes al que han de responder nuestras sociedades pluralistas. Cuestionamiento que, además, afecta de lleno algunos de los asuntos más candentes del ámbito jurídico. Me refiero, por ejemplo, al problema de la validez universal de los derechos humanos, por ser, entre otros, uno de los interrogantes 1 Piénsese, por ejemplo, en una de las modalidades de pertenencia más radicalizada y universalizada en nuestro entorno social: la de los hinchas o forofos de los equipos deportivos, de forma especial por lo que se refiere al futbol. Cuanto más fuerte e intensa es la pertenencia, mayor es la masificación. El individuo se esconde y diluye de tal modo en su pertenencia que es capaz de realizar acciones contrarias y opuestas a sus más íntimas convicciones personales; al tiempo que ve confirmados y aumentados su ego y autoestima cuando el club al que pertenece y con el que, en consecuencia, se identifica, vence un partido comprometido o consigue cualquier campeonato. Nos hallamos en este caso ante un supuesto o modo de pertenencia, en cierta forma paradigmático, que en determinados momentos, propicia e incluso justifica la inversión de valores personales y morales fundamentales: el forofo, por ejemplo, siempre anhela y desea la victoria de su equipo aunque sea consecuencia de flagrante injusticia.

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directamente relacionados con la opción o adscripción religiosa de los individuos.

En este supuesto, los límites estarían determinados por la pertenencia (identidad colectiva) a un preciso y concreto sistema de valores, tradiciones, religión y cultura; y a la asunción de una categoría estrictamente personal e individual, en razón del sujeto titular de los mismos, como la de los derechos humanos. La problemática jurídica implicada en la relación entre identidad y pertenencia contemplada desde el ámbito de unas culturas diversas, que se interrelacionan bien en el mismo espacio geográfico o bien a través del universo de la comunicación, podría formularse y sintetizarse en la siguiente pregunta: ¿cabe la posibilidad de defender hoy la existencia de derechos humanos válidos universalmente para cada individuo ante la existencia de pertenencias o identidades colectivas diferentes y ajenas a los ámbitos ideológicos, culturales y jurídicos en que aquellos se formularon?

La circunstancia de vivir en un mundo que se ha hecho único (globalizado) nos acucia y obliga a hablar y discurrir sobre problemas que, aunque de necesaria concreción práctica, no han alcanzado todavía la madurez teórica que requiere su comúnmente aceptada y pacífica puesta en práctica2. La falta de claridad y comprensión conceptual aboca a errores e imprecisiones que acaban por generar más problemas complejos de los que aparenta solucionar. Error que ha llevado a políticos, intelectuales, ideólogos, e incluso, economistas, a interpretar o explicar los conflictos violentos y las atrocidades que hemos vivido y seguimos padeciendo como un simple corolario de la diversidad y de las divisiones religiosas y culturales. Mas, para amplios sectores de nuestra sociedad, aunque solo sea de manera implícita pero, lógicamente, influyente, el mundo es considerado una especie de federación de religiones y civilizaciones. Ignoran y hacen tabla rasa con este modo de pensar, de la abundancia, riqueza y variado cromatismo de matices con que las personas se perciben así mismas, y a la vez, explicitan, por la irracionalidad de sus planteamientos, la complejidad del sistema de relaciones personales al interior de cada cultura (Maffettone, 2006, pp. 79-82). Propuesta que, con toda probabilidad, 2 Globalización que, al menos en sus constitutivos esenciales y salvando siempre las peculiaridades de nuestro siglo, no constituye un fenómeno novedoso en la historia humana. Como ha recordado un conocido historiador contemporáneo: el propio mundo era concebido por los hombres del Medievo como una unidad y en consecuencia, todas y cada una de sus partes eran percibidas no como autónomas sino como fragmentos de esta globalidad. Todo lo que existe se refiere a un principio regulador central, se inserta en una jerarquía eurítmica y se encuentra y reconoce en relación armónica con los demás elemento del cosmos (…)La esencia moral (…) de la percepción medieval del mundo es también manifestación de su unidad y de su afinidad interior (Gurevich, 1972, pp. 303-304).

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parte del prejuicio de que los ciudadanos pueden ser clasificados de forma unívoca según un método singular, único, uniforme y omnicomprensivo3. Reduccionismo que empobrece, empequeñece y castra la rica y plural diversidad identitaria del ser humano en sus pertenencias sociales, ideológicas, políticas, culturales y religiosas, sobre todo si se tiene en cuenta que la simplificación, objetivación e imposición de unas u otras pertenencias es incontestable indicio de totalitarismo (Sen, 2006, p. 29).

2. Razonabilidad de la fe y pertenencia religiosa La irrupción del Cristianismo en la consolidada seguridad de las estructuras socio-políticas del Imperio romano provocó una profunda crisis en la vivencia y aceptación de los propios fundamentos del fenómeno de la pertenencia social y política de los individuos, puesto que la identidad de los cristianos, fieles ciudadanos o moradores del Imperio, principalmente venía referida con su pertenencia a una comunidad de fe y solo, de manera secundaria, lo social y lo político determinaban relacionalmente su identidad. Pertenencia que, en el caso de los primeros cristianos provenientes del judaísmo y de la cultura helenística en su mayor parte, les descubrió unas dimensiones de la libertad personal, y este redimensionamiento cristiano de la libertad, consecuencia de su pertenencia a una específica comunidad de fe, aportó también a la novedad de aquellas primeras comunidades, un sentido del todo particular, respecto a otras creencias o ideologías, de lo que significa la pérdida martirial de la vida, es decir, la aceptación racional y razonable de la muerte como testimonio de la propia fe (Braun, 1977, pp. 599-623 y 725-733; Braun, 1979, pp. 105-117; Habermehl, 2004, pp. 7-108 y 178-188; Lazzati, 1956, p. 177; Lombardi, 1984, p. 27; Manaresi, 1914, p. 265, nota 1; Mazzucco, 1975, pp. 542-565; Musurillo, 1972, pp. 108-126; Puente, 1978, pp. 93-115; Siniscalco, 1983, pp. 103-104).

La defensa que con el testimonio y la ofrenda de su vida realizan los mártires cristianos, de la libertad personal y de conciencia a la hora de vivir y proclamar públicamente su fe es, a su vez, una ferviente profesión práctica de racionalidad: el mártir no padece el suplicio porque sí, o por ciega obediencia a un irracional mandato divino, sino que sabe, conoce y asume la razón de su decisión. Ni las argucias procesales ni el recurso a la quebradiza afectividad ni la invitación a la 3 “Un approcio solitarista non solo nega agli individui il diritto di scegliersi la propria identità, ma può anche essere un ottimo modo di non capire praticamente nessuno al mondo” (Sen, 2006, pp. 28-29).

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vacua y descomprometida simulación para cubrir la apariencia de una engañosa observancia de las disposiciones imperiales, consiguen quebrar la autenticidad de la consciente opción por la libertad del mártir cristiano (Calvo, 1994, pp. 99-100).

Racionalidad y razonabilidad del martirio Esta dimensión racional y consciente de la fe cristiana es tan importante y fundamental para las primeras comunidades cristianas que el propio Tertuliano cierra su emblemático Apologeticum con dos bellísimos capítulos dedicados a demostrar el sentido y la lógica de la actitud martirial cristiana, a la vez que señala cómo la irracionalidad y la ausencia de sentido lógico son, por el contrario, características evidentes de quienes persiguen y asesinan a los cristianos. Sin embargo, dada la importancia de esta obra al momento de constatar y contrastar los problemas que padecieron, y las soluciones que aportaron las primeras comunidades cristianas, ante la necesidad de conformar su identidad en el ámbito de su pertenencia a la sociedad romana del Imperio, conviene recordar que tanto la biografía como la fijación cronológica de la obra de Tertuliano continúan siendo objeto de estudio y discusión entre historiadores y patrólogos que, trabajosa y concienzudamente, van poco a poco deshaciendo equívocos sobre el apologista y arrojando luz sobre su persona y personalidad (Braun, 1972, p. 70; Monceauz, 1901, p. 181).

El carácter apologético de su obra le obligaba, según la técnica griega de la apología, a asociar a todo tema apologético uno de carácter doctrinal, de exposición razonada de la fe, επιδειξις (Pellegrino, 1947, pp.1-65). Sin embargo, Tertuliano no limita su exposición a esta metodología escolásticamente dual o bipolar, sino que introduce un tercer elemento de crítica comparativa (συγκρισις) entre la doctrina cristiana y sus contemporáneas no cristianas. Si bien Tertuliano utiliza géneros apologéticos preexistentes, la novedad metodológica de su obra reside en el esfuerzo por integrarlos sistemáticamente en una especie de sinfonía contrapuntística en la que, a partir de una dialéctica positiva y complementaria, la insistencia alternativa en cada uno de ellos no supone ni implica el olvido o la eliminación de los otros.

Método que a su vez se presenta como prueba inequívoca de la importancia que Tertuliano atribuye a la razón y a la racionalidad a la hora de demostrar y justificar los contenidos de la fe cristiana; explica la propia estructura de la obra (Tertuliano, 1613, pp. 5-6; Paribeni, 1913, p. 37; Peterson, 1946, p. 355; Sordi, 1957, p. 89).

Tertuliano, al escribir su Apologeticum, busca, sobre todo, realizar una exposición detallada y de conjunto de la fe cristiana en la perspectiva metodológica y

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personal desde la que el autor planteaba el cristianismo como fides, disciplina y spes (Braun, 1964, p. 118). Al parecer, Tertuliano consideraba las dos primeras como comprensivas del Cristianismo, abarcando la primera el conjunto de las verdades de fe y comprendiendo la segunda todo lo relacionado con la vida moral y sacramental del cristiano en la Iglesia. Así pues, este carácter abierto y plural de la obra de Tertuliano constituye un elemento fundamental a la hora de entender e interpretar el significado atribuido por el escritor africano a conceptos o realidades básicas para la fe y la doctrina cristianas (Braun, 1964, p. 121).

En el capítulo 49 de su Apologeticum, Tertuliano pone de relieve la incoherencia de quienes califican la fe cristiana de supersticiosa, vanidosa y delictiva, mientras alaban, jalean y festejan ideas o creencias semejantes si son profesadas y defendidas por los no cristianos. Mas, cuando se trata del Cristianismo se llega a condenar una fe que, según Tertuliano, aunque se fundase en mentiras y supersticiones, es absolutamente necesaria para la sociedad, por su radical exigencia en buscar continuamente el bien; y se persigue y mata a quienes la profesan, mientras se la califica de vana, falsa e inocua (Tertuliano, 1613, p. 59). Incoherencia que se convierte en inútil y cruel irracionalidad cuando, al margen de toda razón, con la persecución de los cristianos solo se busca satisfacer las pasiones de la multitud popular, mientras que esta inconsecuente actitud de las autoridades refuerza y resalta el señorío de libertad, conocimiento, convencimiento y consciencia con que actúan los mártires (Tertuliano, 1613, p. 59). Cabe recordar que la insistencia en la fuerza educativa del Cristianismo, junto con las referencias a la historicidad de Cristo, en cuanto encarnación del Logos divino, y la justificación del rechazo radical de los cristianos del culto al emperador, han llevado a un buen número de especialistas a buscar en los Acta Apollonii una de las probables fuentes del Apologeticum de Tertuliano (Monceaux, 1901, p. 221-469; Musurillo, 1972, passim; Sordi, 1964, p. 169; 2004, p. 28; Traquandi, 1973, p. 133).

Pero es, sobre todo, en el colofón del capítulo 50 donde Tertuliano plantea directamente la razón, racionalidad y razonabilidad del martirio cristiano frente a la urdida y capciosa ironía de quienes defienden la inconsciente ceguera de la entrega cristiana de la vida o el oprobioso infundio de que al cristiano le agrada sufrir: ¿Por qué, pues, os lamentáis cuando os perseguimos, nos decís, si os gusta sufrir y debierais tener en gran estima a quien os facilita el sufrimiento, como deseáis? Es

verdad. Aceptamos el sufrimiento: pero del mismo modo que aceptamos la guerra,

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que nadie acepta con gusto, por la angustia y desazón que produce. Y sin embargo, cuando ocurre, se lucha hasta el extremo de las fuerzas y quien al principio deplo-

raba el combate, se alegra a su término de haber alcanzado la victoria, porque en

ella ha conseguido gloria y botín. Nuestra guerra consiste en ser llevados ante los tribunales, para combatir a favor de la verdad, aun a riesgo de nuestra propia vida.

Y nuestra victoria consiste en conseguir aquello por lo que combatimos: la gloria

de agradar a Dios y la posesión de la vida eterna. ¡Pero nos derrotan! Ciertamente, pero después de haber vencido. Pues vencemos cuando nos matan y conquistamos la libertad cuando sucumbimos. Y aunque nos llaméis sarmentarios y nos consi-

deréis carne de patíbulo, porque nos matáis en cruces de madera y nos quemáis

en piras de sarmientos, así es como vencemos: ¡esta es nuestra túnica victoriosa, este nuestro carro triunfal! Es, pues, lógico que no agrademos a los vencedores; se entiende que nos tachen de locos y desesperados. Y, sin embargo, esta misma

desesperación, esta locura se transforma en símbolo de virtud y valentía cuando se utilizan para conseguir gloria y fama (Tertuliano, 1613, p. 60).

¿Por qué, se pregunta Tertuliano, no se reconoce a la actitud de los cristianos el mismo trato y consideración que la historia de Grecia y Roma atribuye a personajes que sacrificaron su vida en defensa de importantes valores humanos? ¿Por qué se reconoce la grandeza de sufrir por la patria, la propia nación, el imperio o la amistad y se ridiculiza y condena padecer por Dios mismo? ¿Por qué consideran insensato a quien de Dios espera la verdadera resurrección los mismos que intentan asegurar la resurrección y pervivencia a sus muertos por medio de estatuas, monumentos, epitafios e inscripciones? (Tertuliano, 1613, pp. 59-60).

No es la cómoda ceguera o el absurdo e ignorante conformismo lo que induce al martirio: la tolerancia y aceptación del dolor e incluso de la muerte, recuerda Tertuliano, es virtud reconocida y ensalzada por los propios filósofos y escritores considerados maestros por los propios perseguidores de los cristianos. Por ello, la contradictoria iniquidad del perseguidor se erige en el mejor testigo de la inocencia de los cristianos, precisamente por la obstinada cerrazón de las autoridades ante la consecuente actitud de los discípulos de Jesús que podría ser considerada como el triunfo de un convencimiento, de una idea trascendente que a la fuerza y al poder de los perseguidores únicamente opone la sangre de sus mártires; se trata, en la actitud martirial, de la victoria de una ley, la del amor en Cristo, que une a los hombres con y en un solo vínculo, a la vez que refuerza su capacidad de sufrir, transformando

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radicalmente, mediante la fe y la esperanza radicadas en la salvación de Cristo, el desgraciado, fatídico y sinsentido sufrimiento pre-cristiano por el convencimiento del triunfo definitivo de la libertad personal en la resurrección del alma y del cuerpo (Tertuliano, 1613, pp. 60-61).

Las pertenencias racionales y libres En el ámbito de las pertenencias, sean sociales, religiosas o ideológicas, la racionalidad se erige en clave y fundamento que diferencia la víctima (arracionalidad, ausencia de libertad y padecimiento) del mártir (consciencia, libertad y voluntariedad): solo la aceptación consciente y racional/razonada de la muerte funda, fundamenta y legitima el martirio. Libertad (identidad) y pertenencia que también inspiraron la actitud de los cristianos con relación a las autoridades imperiales al no reconocer al César su pretensión de autoridad totalizadora, y no solo última o suprema, sobre sus súbditos, como se deduce de los textos de S. Clemente Romano, Carta a los Corintios, 60, 4 y 61, 1-3; San Justino Mártir, Apología, I, 17; Teófilo de Antioquía, Ad Autolicum, I, 11 (Rahner, 1990, pp. 46-47). En razón de esta tendencia totalizadora los Emperadores unían y centraban en su persona, política y religión, Estado y divinidad. Al autoproclamarse gens divina no secularizaban la divinidad sino que, por el contrario, divinizaban cualquier posible resquicio de secularidad social y política. Sin embargo, y de ahí la posibilidad de la existencia de pluralidad de pertenencias a partir de una identidad fundamental prioritaria, desde un principio los cristianos aceptaron sin ningún tipo de reparo o reticencia, en todo lo referido a la convivencia civil, las estructuras jurídico-políticas del Imperio y siempre procuraron evitar exquisitamente cualquier atisbo de colisión, oposición o disconformidad con las mismas (Peretto, 1989, pp. 89-114). Tertuliano es quizás el primer gran representante de quienes buscaron desde el principio cauces para un auténtico entendimiento de convivencia entre la identidad cristiana y la pertenencia simultánea, junto a su fe, a la civitas romana (Cochrane, 1940, pp. 324-415; Frend, 1965, pp. 98-129; Guignebert, 1901, passim; Hornus, 1960, pp. 112-174; Klein, 1968, passim; Perretto, 1989, pp. 89-114; Powell, 1975, pp. 33-54; Rordorf, 1969, pp. 105-141).

Esta, que podríamos denominar razón de totalidad en las autoridades imperiales les condujo, por ejemplo, en la planificación de las persecuciones, a intentar, sobre todo, hacer apóstatas y no mártires, entre los cristianos, y de este modo, conseguir,

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en el hecho de la apostasía, una prueba incontestable de aceptación del poder totalizador del Emperador (Calvo, 1994, p. 103). Consciente o inconscientemente, las autoridades imperiales habían percibido que el enfrentamiento entre cristianos e imperio trascendía lo anecdótico o cotidiano para fondear en el irreductible contraste de dos concepciones totalizadoras del mundo jurídico y de la vida social y política (Andonegui, 1993, pp. 433-467; Lombardi, 1986, p. 4-5, nota 5), si bien las perspectivas desde las que una y otra se articularon no fueron ni homogéneas ni homologables ni reducibles una a otra (Lombardi, 1984, p. 92).

En la medida en que la pertenencia y la identidad eran dos realidades necesaria y uniformemente relacionadas para las autoridades romanas, el cristianismo y el imperio estaban abocados a enfrentarse. Y no porque fuesen, en principio, radicalmente contradictorios, sino exclusivamente porque el absolutismo de los Césares, que pretendía abarcar todos los aspectos y dimensiones fundamentales del ser humano, excluía, por su propia esencia, cualquier atisbo público de libre autonomía personal, requisito totalmente esencial y requerido en la fidelidad al seguimiento de Jesucristo, única razón y sentido de la comunidad de creyentes (Gigon, 1970, pp. 253-254). La radicalidad de la pertenencia cristiana y la libertad de la identidad del cristiano que le abre a la aceptación de, así como a su integración en, las más variadas estructuras sociales, estriba, sobre todo, en el hecho de que la adscripción a la comunidad cristiana no se basa en ideología alguna, sino en la pertenencia sacramental. Desde los primeros tiempos del cristianismo fue una realidad indiscutida que el Bautismo, sacramento que posibilita la recepción de todos los demás, es a su vez, el que hace real y efectivamente la adscripción del fiel a la comunidad eclesial y en consecuencia, el que produce y genera esencial, imprescindible, fundamental y absolutamente la pertenencia a la comunidad eclesial, al margen y por encima de ideas, creencias u otras pertenencias menores (Calvo, 1990, pp. 117-118; Di Berardino, 2002, p. 123; Bianchini, 1986, pp. 241-263; Staats, 1972, pp. 29-52; 1975, pp. 242-263).

Fue tan importante para los cristianos, al menos en los primeros siglos del Cristianismo y sobre todo a partir del siglo IV, la búsqueda y el mantenimiento de su identidad, dentro del ámbito y respeto de su propia pertenencia al Imperio, que el sentido de pertenencia/identidad cristiana provocó y culminó el proceso secularizador de los juegos circenses y su total desvinculación de cualquier referencia o significación religiosa, como lo atestiguan las leyes que entre los años 342 y 469 regularon la protección del calendario festivo cristiano, haciendo desaparecer toda referencia, por

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mínima e indirecta que fuese, a festividades paganas dentro del calendario/programa de los juegos circenses, separando radicalmente el juego de cualquier connotación sacra o religiosa. El Cristianismo seculariza los juegos, curiosamente, porque los “despaganiza”, aislándolos e independizándolos de toda relación con o motivación en fiestas religiosas no cristianas (Jiménez, 2003, p. 25; Saggioro, 1999, pp. 103-131; 2003a, p. 165; 2003b, pp. 65-80; Zerbini, 2003, pp. 81-90).

No puede faltar una breve referencia al Codex Theodosianus (Código Teodosiano), primera codificación jurídica oficial y auténtica, que de forma indirecta, ofrece en primicia, desde y en el ámbito del derecho vigente, un conjunto de elementos esenciales a la hora de precisar el propio concepto de identidad cristiana (Archi, 1976, pp. 52-67). Esta importante compilación de normas respondió de un modo directo a la situación provocada por el ya, a principios del siglo V, exagerado e incontrolado aumento de leyes con la negativa consecuencia de su compleja y contradictoria divergencia; como lo expresaba con meridiana claridad el autor anónimo del De rebus bellicis en pleno siglo IV: Divina providentia, sacratissime Imperator, domi forique rei publicae praesides

comparatis, restat unum de tua serenitate remedium ad civilium curarum medici-

nam, ut confusas legum contrariasque sententias, improbitatis reiectio litigio, iudicio augustae dignationis illumines. Quid enim sic ab honestate consistit alienum

quam ibídem studia exerceri certandi ubi, iustitia profitente discernantur merita singulorum? (De rebus bellicis, XXI y Giardina, 1989, pp. 97-127).

El ordenamiento jurídico no podía permanecer ajeno a las vicisitudes históricas de una época en las que valores, ideas y actitudes se habían transformado radicalmente. Cambio y novedad que, institucionalmente, se plasmaba en la transmutación del imperio romano-pagano en un imperio romano-cristiano (Leg. III, 1-3 y Nocera, 1983, pp. 28-35). En este contexto socio-político, el Codex Theodosianus constituye el primer intento por parte de la autoridad imperial de realizar, con todas sus consecuencias, un proyecto legislativo unitario y universal en el ámbito del Imperio (Nov. Theod. I, 1: De Theodosiani codicis auctoritate y Volterra, 1984, p.

3086), a partir de un novedoso principio de unidad que, en la práctica, consiguiese la síntesis “entre las exigencias legislativas estatales que configuraban la identidad de la vieja estructura social, tradicional e intrínsecamente pagana, con los principios de identidad de la cultura cristiana” (Saggioro, 2003a, p. 171).

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La evolución que configura y explica la identidad cristiana, desde la perspectiva del derecho imperial y la propia autocomprensión del Cristianismo, está indisolublemente relacionada con su conformación y crecimiento como y en cuanto comunidad, es decir, un grupo radicalmente unido en su dimensión y esencia religiosa, en el sentido de que participan de un conjunto de valores y creencias comunes que, a su vez integran y se integran en un cuerpo doctrinal orgánicamente sistematizado y racionalmente especulativo en torno al ser y sentido del hombre y del mundo. En este orden de ideas y aunque en el Código Teodosiano jamás se confunden Imperio y Cristianismo, dicha codificación, por su alineación funcional con el Cristianismo, establece una definición legal, en el sentido del derecho romano, de la religión cristiana; avalada por el Código que aportó elementos y medios fundamentales a la hora de configurar y delimitar la identidad cristiana; por ejemplo, el hecho de la inversión socio-política que se opera a partir de la entrada en vigor del documento, porque en ese momento, comienza a existir conceptual y terminológicamente el paganismo, paganitas, en cuanto religión alternativa al Cristianismo, christianitas (Sabbatucci, 1988, pp. 42-45). Así pues, al ser considerado el Cristianismo fides católica, y por tanto Religión de Estado y del Estado, la fe cristiana asume el papel de único principio religioso posible en cuanto fundamento de la dimensión religiosa del pueblo (C Th XVI, 11). De este modo, como hemos apuntado, en el caso de los juegos, determinados valores y comportamientos que formaban parte de la realidad cultual romana, aunque conservados, se sitúan fuera y al margen de la realidad religiosa, en razón de su absoluta falta de correspondencia con la religión cristiana basada en y promotora de valores y principios completamente diferentes.

3. Relación identidad-pertenencia y diversidad socio-cultural Ante la posible pregunta por la presencia de la religión, de la religiosidad y de todo lo que implican y connotan, de forma especial, en las sociedades avanzadas de nuestro siglo, hemos de convenir en primer lugar en que los pronunciamientos realizados en las últimas décadas sobre la desaparición o privatización de lo relacionado con la religión, se han diluido en el espejismo de la ilusión secularizadora ignara de su quebradiza ambivalencia (Baubérot, 2001, pp. 634-635). Y con cierta sorpresa no exenta de admiración, experimentamos que en estas sociedades pluriculturales (Calvo, 2003b, pp. 161-217) la religión vuelve a ocupar un lugar relevante en la esfera pública. Antes de abordar nuestra reflexión sobre la incidencia de esta novedad

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pluricultural y pluriconfesional en la conformación de pertenencias e identidades, ofreceremos algunos matices sobre conceptos de uso común entre sociólogos y juristas que por su radical polisemia, hacen muy difícil, incluso imposible a veces, la solución o superación de determinados problemas o contradicciones. Me refiero, sobre todo, a los tan recurridos conceptos de multiculturalismo y pluralismo (Calvo, 2003c, pp. 73-106).

a. La diversidad cultural y religiosa elemento configurador de la pertenencia social Como sucede siempre que nos encontramos ante un neologismo creado para denominar o describir algo no formulado y contrastado en su totalidad, mediante el término multiculturalismo suele designarse una realidad de complicada definición (Sartori, 2001, pp. 55-73 y 25-45). Significa, por una parte, el hecho de reconocer igual dignidad a las expresiones culturales de todos los grupos y comunidades que conviven en una sociedad democrática, abarcando también, desde una dinámica más operativa, el significado, las justificaciones y las consecuencias de tal reconocimiento.

Pero, del mismo modo se aplica a la idea de que todo ser humano tiene derecho a crecer y desarrollarse dentro de su propia cultura y no en aquella en que intenta asimilarla una mayoría social ajena a sus pertenencias culturales, sociales o religiosas.

El multiculturalismo, considerado como mera verificación fáctica de la existencia de diferencias culturales, ideológicas o religiosas en el ámbito de una sociedad, no tiene por qué plantear problema alguno, en la medida en que se trataría simplemente de la descripción de un hecho; o dicho de otro modo, de la simple constatación de una sociedad plural. Las dificultades surgen cuando en la explicación o justificación de una sociedad formada por culturas distintas se acude al multiculturalismo como y en cuanto valor, pues, a partir de este momento, se convierte en ideal social, con la consiguiente revisión y transmutación de valores y fines sociales, lo que realmente no era más que un hecho o coyuntura social (Llamazares, 2002, pp. 176-177).

Precisamente por hallarnos ante una realidad no contrastada social, filosófica y jurídicamente, son abundantes los problemas e interrogantes con que se enfrenta cualquier intento de reflexión sobre las cuestiones relacionadas con o derivadas del multiculturalismo: de qué tipo de reconocimiento social y jurídico se trata cuando nos referimos a la igualdad cultural; qué quiere decir o qué se pretende significar cuando se habla de igual dignidad; cómo se han de concebir e integrar, en caso

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de aceptarla, la existencia de derechos colectivos en el marco de las constituciones democráticas vigentes; a qué tipo de grupos o comunidades le han de ser atribuidos y reconocidos determinados derechos colectivos (Sartori, 2001, pp. 25-27 y 65-72).

Desde el ámbito de las ciencias positivas y de la naturaleza, y del mundo de lo social, en el siglo XX se ha planteado la gran dificultad, imposibilidad en tantos casos, que entraña el descubrir fundamentos de carácter universal y de validez general. Cada vez se hace más conflictivo plantear la validez de un deber ser vinculante para todos y al mismo tiempo, parece ser una constante que el avance social e industrial de las sociedades se desvanezca, progresivamente, la creencia de que la propia ética y los valores supuestos e implicados puedan ser propuestos como una moral universal (Macintyre, 1995, pp. 209-228).

Probablemente, la idea-madre que subyace a la elaboración de este concepto radique en el convencimiento de que para el Estado no solo existen ciudadanos, sino personas, en la medida y sentido en que se acepte que determinadas dimensiones o características sociales, religiosas, etnológicas o culturales integran la realidad personal, a pesar de que implique asumir la confusión e identificación entre persona y personalidad. Esto equivale a decir que las instituciones públicas deben valorar y tener en cuenta todo, por accidental que fuera, lo que diferencia a un individuo de otro. De este modo, el Estado contemporáneo se ve forzado a contrastar su legitimidad/racionalidad no solo con aquello que se refiere a la protección de los individuos y sus derechos subjetivos, sino también en lo que afecta a los elementos estructurales e ideológicos de aquellos grupos o comunidades que reivindican y reclaman su reconocimiento y aceptación socio-jurídicas. Se opera, así, una inversión institucionalista o corporativista en el que la identidad colectiva sobrepasa, hasta acabar imponiéndose en algunos casos, al individuo: las relaciones Estado [derecho] – individuo inician en todos sus ámbitos y especificidades, un proceso de institucionalización-despersonalización, primando los hipotéticos derechos de una ficción jurídica, la cultura, sobre los de una realidad jurídica: la persona-individuo.

Esta opción multiculturalista por el ideal del respeto a la identidad de todas y cada una de las comunidades que conforman una sociedad, transfiriendo y transmutando las propiedades y exigencias de las identidades personales en identidad social, hace mucho más difícil el funcionamiento y efectividad de leyes e instituciones que deben valer y ser iguales para todos, más allá de limitaciones o confines colectivos o comunitarios. Las causas sociales o económicas han pasado a un segundo plano a la hora de determinar o delimitar la estratificación social,

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mientras que en sociedades consideradas más avanzadas por su economía o por su situación geopolítica, ocupan el primer plano en el orden de la identidad/diversidad, pertenencia/relación, motivos y características de orden cultural, hasta el extremo que cada vez con más virulencia nuestras sociedades se ven convulsionadas por problemas o movimientos de carácter identitario, y por ende, segregacionistas o culturalmente “racistas”, ya se funde la identidad en cualidades o circunstancias sociales, culturales o religiosas o bien en infundadas pretensiones democráticas (Curtis, 2006, pp. 15-66 y 95-185; Lee, 1996, pp. 36-107; Lincoln, 1994, pp. 3262; Pace, 2003, p. 117). Los teóricos del multiculturalismo, sin embargo, van más allá al hablar no solo de igual dignidad entre culturas, atribuyendo a una entidad no personal (cultura) una propiedad o cualidad especificadora y determinante de la persona, sino que, en lógica consecuencia, al aceptar la dignidad de las culturas se aboca inevitablemente al problema de los derechos culturales, ya sean entendidos contra, extra o secundum personam (Gutmann, 1992, passim; Kymlicka, 1992, pp.

140-146; 1995, pp. 10-48 y 108-172; Margalit y Halbertal, 1994, pp. 491-510).

Kymlicka distingue tres formas, versiones o clases de derechos culturales (Kymlicka, 1995, pp. 10-48). La exigencia del reconocimiento de los derechos culturales equivale, por ejemplo, a reclamar el derecho de una minoría étnicocultural al gobierno, a través de la autonomía política, en un territorio en que aquella resulte socialmente mayoritaria, que les permita, en cuanto grupo, adoptar todas las medidas para desarrollar óptimamente la propia cultura. Otras veces, los derechos culturales aparecen bajo la exigencia de protección jurídica de la libertad de expresión de elementos típicos y constitutivos de la identidad de una minoría cultural, como ocurre, por ejemplo, en la reivindicación de ciertas prendas de vestir (el turbante de los Sikh, el chador, etc.), del respeto de los valores de las minorías en los currículos escolásticos y en los medios de comunicación, de la financiación pública de actividades características e identificadoras de la comunidad étnica (Lamnbin, 1999, passim). También los derechos culturales pueden adquirir la forma de derecho a una representación especial en el seno de instituciones legislativas, administrativas o educativas, a través de un sistema de cuotas, con el consiguiente riesgo de perversión despersonalizadora, a través de la hipertrofia de intereses grupales o institucionales, de los medios democráticos de representación política, mediante el predominio o prevalencia de la pertenencia sobre la libre configuración de la identidad personal. Existen, además, al menos otros dos tipos de derechos culturales: los que se articulan como medidas de autoprotección interna, intragrupal

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o intracomunitaria; y los que definen y protegen al grupo en relación con otros grupos o comunidades. Se encuadran en el primer apartado las normas que autorizan al grupo étnico o a los miembros de una determinada cultura a controlar, con o sin el auxilio de lo público, a los propios correligionarios o miembros del mismo grupo. Pertenecen a la segunda acepción las normas (a través del autogobierno, las cuotas o la representación especial) dirigidas a evitar que centros de decisión, institucionales o no, ajenos al grupo o comunidad acaben determinando sus destinos de forma incontrolada (Ferrara, 1992, passim), incluso a riesgo de que política y socialmente lo orgánico-institucional (pertenencia) acabe prevaleciendo sobre lo personal (identidad).

A excepción de los argumentos que explican la existencia de los derechos culturales a partir del reconocimiento y la consolidación de la identidad de grupos y personas, el peso argumentativo de los razonamientos con que se justifica su defensa y promoción radica, sobre todo, en la libertad y la igualdad en cuanto valores del Estado de derecho. Cada vez con más fuerza y razón, la justificación histórica de los derechos culturales, basada en el respeto a acuerdos pactados entre naciones que viven en el mismo Estado, así como la que los defiende por el hecho de considerar el pluralismo y la diversidad como bienes en sí mismos, se estiman más como argumentos menores o secundarios que legitiman; pero de ningún modo pueden ser entendidos como su fundamento y razón la existencia de estos derechos (Kymlicka, 1992, pp. 140-146; Kymlicka, 1995, pp. 15-60 y 108-152).

La protección de la cultura, pues, se justificaría desde el horizonte interno de los propios miembros pertenecientes o integrados en ella: realmente, al proteger una cultura, se estaría ofreciendo cobertura a su capacidad para dar sentido y significado a la vida de los deudores de la misma (identidad) por estar en ella inmersos; o lo que es lo mismo, para posibilitar el desarrollo óptimo de la identidad personal de quienes a ella pertenecen.

Al privilegiar o potenciar de este modo la dimensión individual-personal (identidad) como motivo o fundamento del reconocimiento jurídico de las particularidades sociales de un grupo determinado, puede parecer que se quiebra el principio de igualdad. Sin embargo, recuerda Kymlicka que el reconocimiento de estos derechos y prerrogativas culturales es necesario en razón y en la medida en que la realización efectiva de la justicia exige y requiere que se renueven y reequilibren las discriminaciones moralmente arbitrarias, especialmente si son profundas, perversas y por razón de nacimiento; pues si no existiesen estos derechos especiales,

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los miembros de las minorías culturales no dispondrían de las mismas posibilidades de vivir y trabajar” en las mismas condiciones personales y sociales en que lo hacen “quienes pertenecen a culturas mayoritarias (Kymlicka, 1992, p. 146). Desde esta perspectiva, el multiculturalismo puede ser defendido a partir del valor de la igualdad, integrador de la identidad en la pertenencia, en cuanto reconocimiento explícito, dentro de un sistema político, de idéntica dignidad y protagonismo a realidades culturales y étnicas distintas, sin que políticamente se prime a ninguna cultura sobre otra (Waldron, 1992, pp. 751-793).

A pesar de su aparente éxito, sobre todo si nos atenemos a su continua invocación por parte de políticos y medios de comunicación, hemos de hacer referencia a los posibles riesgos que subyacen a esta especie de funcional deus ex machina social en que se ha convertido el multiculturalismo. G. Kateb, en un profundo y cuidado análisis de los riesgos inherentes a la institucionalización de una sensibilidad multiculturalista, ha enumerado y estudiado una serie de vicios o quiebras en la pertenencia social que, de un modo u otro, reconocen en el multiculturalismo su origen y desarrollo (Kateb, 1994, pp. 525-530). Pero, desde la perspectiva de esta reflexión, nos interesa más la crítica realizada por Ch. Kukathas, sobre todo cuando después de advertir que la protección jurídica de la especificidad cultural puede ser utilizada, ex post ipso, como autolegitimación alienadora por parte de grupos constituidos meramente sobre la base de un interés excluyente de cualquier otro grupo o persona, señala el riesgo que corre el multiculturalismo de fijar, de congelar, al grupo protegido en su contingente configuración actual, impidiendo cualquier proceso de revisión interna de su cultura puesto que los grupos culturales no son conjuntos indiferenciados, sino asociaciones de individuos con intereses divergentes. Dentro de estos grupos minoritarios existen otras

minorías más pequeñas. Considerar al grupo en su conjunto como sujetos de dere-

chos culturales es lo mismo que aceptar como definitivas las estructuras existentes e indirectamente, favorecer las minorías-mayoritarias existentes y tal como existen (Kukathas, 1992, p. 114; Maffettone, 2006, pp. 64-67).

De este modo, se asumiría el riesgo, evidente y asfixiante en tantas situaciones, de predominio socio-político de nacionalismos excluyentes, de convertir en sociedades cerradas grupos socio-culturales que se habrían garantizado su supervivencia por vivir en una sociedad abierta. Nos hallaríamos ante un tipo ideal y modélico del

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movimiento dialéctico que mientras se reafirma la cohesión-identidad del grupo (pertenencia), el derecho a la diferencia, a su promoción y respeto, se conforma la vigencia e influencia de un principio disgregador del moderno Estado de derecho, al producirse una irremediable quiebra de la igualdad (Pace, 2003, p. 115). Curiosamente, entre los remedios que ofrecen los promotores del multiculturalismo para evitar estos riesgos, solo se señala uno como más radical y efectivo, cargado, a su vez, de un inoperante voluntarismo: el derecho de abandono, garantizado al individuo siempre y en cualquier circunstancia. Ahora bien, esta opción conduce necesariamente a subordinar cualquier medida protectora de una cultura al hecho de que la comunidad o el grupo reconociese a sus miembros la libertad de abandonarlo sin sufrir represalias. Principio ineficaz e inefectivo en aquellos casos y sociedades para los que sería más urgente y necesaria su invocación (Holmes, 1994, pp. 599610; Pace y Guolo, 2002, pp. 3-10 y 29-61; Paolucci y Eid, 2006, passim; Sennett, 1977, pp. 28-63). Ello supone, en la práctica, dejar abierta una de las vías más importantes para la permeabilización entre culturas distintas que es, precisamente, una de las más importantes características del pluralismo.

b. Pluralismo, identidad personal y pertenencia social Se suele entender por pluralismo el conjunto de circunstancias sociales y actitudes personales que conforman y delimitan ámbitos de convivencia en los que el poder político, económico, cultural, ideológico, etc., está equitativamente distribuido, compartido, reconocido, contrastado y controlado. En la medidaen que una sociedad es plural, se torna innecesaria la tolerancia, como actitud, como hecho; activa (ser tolerante) y pasiva (ser tolerado); vertical (tolerancia hacia el inferior); u horizontal (tolerancia respecto al igual), porque cada cual se mueve libremente en el ejercicio de sus capacidades, la expresión de sus opiniones, la puesta en práctica de sus ideas y la profesión activa de sus creencias a través de determinados comportamientos; es decir, estamos frente a lo que se denomina, en perífrasis más profunda y comprometida de lo que pudiera parecer a primera vista, democracia como forma de vida o como cultura. Es decir, se trata de la democracia “no solo como un específico régimen de organización y gobierno político, sino ante todo como una cultura global y universal, como forma de vida individual y comunitariamente valiosa” (Querejazu, 1994, pp. 48-49; Calvo, 2003a, pp. 93-114).

No es fácil, por interesado que sea el esfuerzo, definir o delimitar en y desde todas sus perspectivas e implicaciones al pluralismo. Dentro de la compleja red de

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relaciones en que se articula este concepto, nos interesa señalar aquí, sobre todo en cuanto perspectiva metodológica, su dialecticidad, es decir, el hecho de que los requisitos, condiciones y presupuestos que posibilitan el ejercicio del pluralismo se profundizan, maduran y enriquecen, sobre todo, con su ejercicio y puesta en práctica. Entendido así, el pluralismo enraíza y se consolida en una concepción del hombre basada, desde el convencimiento jurídico-formal y el reconocimiento práctico-material, en la dignidad humana, así como en los atributos y características en ella implicados y en los derechos personales y sociales que de ella derivan. De este modo, el pluralismo únicamente es posible en condiciones, formales y materiales, de igualdad y libertad (Querejazu, 1994, pp. 50-54), como única posibilidad de realización material y formal de la justicia. Preguntarse por la naturaleza, el significado o los contenidos del pluralismo equivale a acercarse a una cuestión que afecta a todas las dimensiones del hombre y de la sociedad.

Cada persona es “identitariamente” un todo único y singular. Unidad y unicidad que, hemos de reconocer, son la fuente y origen del profundo deseo que cada ser humano tiene de ser y verse reconocido en su dignidad y singularidad o lo que es lo mismo, en su identidad. Es una constante en la experiencia personal que precisamente, el reconocimiento social (pertenencia) es la mejor garantía de estima personal (identidad). Sin embargo, no puede olvidarse la paradoja en que se desenvuelve la naturaleza humana al necesitar perentoriamente de otras realidades y de otras personas, es decir de la sociedad, para alcanzar y satisfacer sus fines personales. Esta dimensión social de la naturaleza humana se traduce y concreta en la existencia de una verdadera y auténtica comunidad humana; y si se puede hablar de comunidad es porque en cada uno de sus miembros existe, más allá o además de sus exclusivas características o propiedades personales, un constitutivo común con los demás.

La progresiva importancia que en el mundo actual se atribuye a los derechos del hombre es muestra incontestable de cómo lo que existe de común en las personas prevalece sobre lo singular y particular, dado que la alteridad no es solo ni principal característica o propiedad de la naturaleza humana, sino constitutivo esencial de su ser-persona: miembros de una misma comunidad, los aspectos particulares y plurales o disgregadores (raza, cultura, ideología, religión, etc.) no pueden eclipsar el fundamento que nos relaciona esencial y radicalmente a unos con otros. Para que una sociedad pueda considerarse pluralista ha de estar integrada en sus miembros por personas que hayan accedido libre y voluntariamente, sin que su ingreso o salida se impida por ningún motivo de exclusividad: apertura y libertad son las

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dos condiciones que caracterizan a una sociedad como pluralista, que no significa mera equivalencia o equipolencia con la variedad o pluralidad de sociedades. El pluralismo social no es cuestión numérica, cuantitativa o de simple variedad, sino de carácter cualitativo, interno, de estructura, constitución y funcionamiento de cada sociedad concreta.

Desde una perspectiva más amplia de las ciencias sociales, se ha de tener en cuenta que en la ciencia política y en la sociología, se ha entendido por pluralismo, la doctrina política opuesta a la teoría monista del Estado, o una hermenéutica de análisis y comprensión de las sociedades e instituciones humanas distintas del Estado. El pluralismo moderno, tal y como se ha desarrollado en Inglaterra y América entre los años 1900 y 1930, surgió como consecuencia de la imposibilidad estructural que atenazó al Estado moderno a la hora de dar respuesta a importantes problemas surgidos de modos de organización social hasta entonces desconocidos, junto a las nuevas formas de articulación institucional de los Estados, tanto ad intra como ad extra. La teoría del Estado soberano, elaborada principalmente por juristas, provocaba graves dificultades desde el punto de vista político, sobre todo, en la medida en que soberanía se confundía con omnipotencia del Estado.

El desacreditado Estado soberano fue el principal objetivo crítico de las teorías y doctrinas pluralistas que, desplazando su interés y punto de mira del Estado a la sociedad y grupos sociales, reivindicaron derechos y protagonismo social para grupos profesionales y asociaciones, en oposición al Estado (Duguit, 1911, passim). Tampoco ha sido ajeno a esta consolidación de la práctica democrática el progresivo reconocimiento de los derechos del hombre que, en cierto modo, ha despolitizado, en su sentido más estricto, el concepto de democracia para convertirlo en modo o marco para delinear o tipificar las relaciones humanas, asumiendo como fundamento, el respeto a la igual dignidad de todos los hombres y a sus ideas, aun cuando no se compartan: este precisamente sería el punto de inflexión en que se entrecruzan tolerancia y pluralismo.

4. Conclusiones: de la racionalidad en la pertenencia a la identidad personal Si el ser humano solo puede desarrollarse en plenitud a partir de una continua referencia social, en la relación necesaria con el/los otro/s, la pertenencia, según hemos apuntado en estas páginas, se convierte en medio prioritario de conformación

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de la propia identidad. Directamente o a través de su papel determinante en la configuración de los conjuntos culturales con que se relaciona, la religión es uno de los elementos más influyentes en los ámbitos sociales que determinan y conforman las relaciones de pertenencia. La íntima y profunda relación que guardan pertenencia social e identidad personal dispone la fundamental incidencia que las relaciones sociales de pertenencia tienen en la formación y desarrollo de la personalidad, entendida, por lo que aquí respecta, en su especificidad de identidad personal. Por ello, cabe inferir que únicamente podrán ser consideradas como auténticamente personalizadores aquellos modelos de pertenencia en que se reconozca un papel esencial a la dimensión racional de la persona, que podríamos denominar como pertenencia crítica, siempre enriquecedora y promotora de la identidad personal, al favorecer, fomentar y promover la autocrítica, personal y colectiva, y la heterocrítica social e institucional; frente a un tipo de pertenencia más de carácter socio-afectivo, donde primarían las actitudes irracionales o arracionales.

La pertenencia religiosa, precisamente, constituye un excelente banco de pruebas para comprobar cómo y hasta qué punto la racionalidad o razonabilidad condiciona y establece la virtualidad personalizadora de la pertenencia social. Las relaciones sociales que el derecho mantiene y ha mantenido con las religiones, en el caso concreto de nuestras naciones y área cultural con el cristianismo, judaísmo e islamismo, pueden servirnos de indicio pedagógico para delimitar con mayor precisión en qué sentido hablamos de pertenencia crítica o racional y de pertenencia socio-afectiva o irracional. La sociedad en que nació y se difundió el Cristianismo, tanto en su vertiente oriental como occidental, era regida y ordenada por un sistema jurídico muy elaborado y totalmente marginal a la nueva fe, el derecho romano. Los predicadores del Evangelio jamás lo presentaron como un conjunto de normas, reglas o prescripciones con la pretensión de sustituir o anular ningún sistema jurídico o cuerpo legal vigente en la sociedad de su tiempo: Mientras en Europa, a pesar del predominio de la Iglesia, el derecho representaba una fuerza relativamente autónoma (recordemos la doctrina de las “dos espadas”,

la de la Iglesia y la del poder secular, la rivalidad y la lucha entre el papado, que

tenía pretensiones de dominio teocrático, y el poder estatal), en el mundo árabe el

derecho constituía parte imprescindible de la religión; el derecho islámico no co-

noce diferencia entre derecho canónico y laico, todo derecho es aquí derecho de la comunidad de creyentes (…) Dado que los musulmanes no elaboraron un derecho

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puramente laico, precisamente en razón de su naturaleza sacra, el derecho no era capaz de adaptarse a los cambios sociales, constituyendo de este modo una de las más importantes fuerzas conservadoras. En los países musulmanes el desarrollo del derecho cesó ya en el siglo X, es decir, cuando estaba comenzando el gran desarrollo del derecho medieval europeo (Gurevich, 1972, p. 164).

Situación que claramente contrasta con la doctrina mosaica o con la predicación de Mahoma, dirigidas a grupos humanos socialmente invertebrados donde el derecho como fenómeno social articulado era prácticamente inexistente. Por ello, el Pentateuco y el Corán no son considerados únicamente libros religiosos, sino también recopilaciones, colecciones de reglas de derecho y de normas puramente temporales, aunque de exclusivo origen divino, y reguladoras de aspectos estrictamente socio-temporales y políticos de la actividad personal.

La pertenencia evangélica, al orientarse primaria y directamente a una dimensión personal y comunitaria distinta, por principio, de aquella en que se desenvuelven las instituciones exclusiva e inmediatamente jurídicas, posibilita, facilita y urge la observación racional, sin atisbo de imposición extra o metarracional alguna, de sus diversas pertenencias, incluida la religiosa, pues la auténtica conversión al Evangelio se basa y es imperiosamente consecuencia de la libertad humana, es decir, de la más razonada actividad de la persona. Por su propia esencia, el cristianismo exige y se funda en pertenencias críticas, conscientes, racionales y personalizadas, como único medio válido de situar a la persona y su dignidad por encima de cualquier pertenencia social derivada y secundaria, en razón de su radical trascendencia, derivada de la inhabitación personal del Espíritu (Malaurie, 2003, po. 622-627).

En esta dimensión de racionalidad de la pertenencia, adquiere su sentido más pleno y especial la obligada referencia a la aceptación, observancia y promoción de los derechos humanos como criterio de pertenencia social crítica, en cuanto a que la convergencia sobre la validez y efectividad de los derechos humanos garantiza la racionalidad y la libertad en toda opción que se realice por una determinada pertenencia, dado que no siempre y en todas las personas y circunstancias la elección y las preferencias personales son coincidentes (Maffettone, 2006, pp. 79-80). La convergencia posible y necesaria en cuestión tan importante, cual la aceptación de la validez general de los derechos humanos, es prueba inequívoca de la importancia del principio de que toda identidad personal, como hemos mencionado, se conforma como identidad plural y a su vez, en la medida en que es aceptada y asumida,

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implica la libertad crítica para decidir sobre el valor e importancia que, según los contextos en que se hallen, puede atribuirse a las diferentes asociaciones, afiliaciones y opciones sociales, culturales y religiosas que enmarcan y condicionan las diversas y posibles pertenencias. La racionalidad crítica se actualiza y ejerce cuando existe la posibilidad de una pertenencia libre y consecuentemente responsable, resultado de una elección sin predeterminaciones o imposiciones; y al contrario, se convierte en irracional cuando las relaciones humanas, entre personas de distintas identidades, se reducen, aun en los supuestos en que sobre todo prevalece la buena fe, a términos de amistad o alianza de civilizaciones, o bien de diálogo entre los distintos grupos religiosos, e incluso de relaciones de amistad entre comunidades diversas en sus principios y modelos de comportamiento. Al ignorar la gran diversidad de formas y modos con que las personas se relacionan entre sí, el ser humano queda empequeñecido, desfigurado y reducido a un número ignoto dentro de un dudoso protagonismo del grupo o de la institución.

La irracionalidad acrítica en las pertenencias sociales suele manifestarse, sutil pero patológicamente, cuando ante las decisiones y actitudes que parcializan el mundo se intenta su unificación a través de su uniformidad a través de clasificaciones dominantes, exclusivas y excluyentes en términos religiosos, culturales, nacionales, de creencias o de civilización, considerando, según convenga, a cada uno de estos factores como el único determinante de los grandes conflictos que actualmente nos interrogan y urgen (Sen, 2006, p. 31; Pace y Guolo, 2002, pp. 110-128). La actitud de quienes, por ejemplo, recurren a la pertenencia religiosa como factor generador de determinados conflictos de índole social constituye muestra inequívoca de esta incongruente irracionalidad, pues al mismo tiempo que se hipertrofia la repercusión social del seguimiento religioso como causa de conflictos, se priva, por principio, a la religión de su dimensión pública reduciéndola al ámbito del más privado individualismo espiritualista y cercenando, además, como consecuencia de todo reduccionismo totalitario, una de las relaciones de pertenencia más fundamentales de la persona. Irracionalidad en la concepción y valoración de las pertenencias religiosas que en algunos casos ha adquirido formas y expresiones grotescas. Me refiero a quienes creen que las religiones son fuente de intolerancia, guerras y violencia y que, en consecuencia, un mundo sin religión alumbraría una especie de Arcadia feliz sin tensiones, animosidades, ni conflictos. Por el contrario, la pertenencia racionalmente crítica parte del convencimiento de la variada pluralidad de las identidades humanas y del hecho evidente de que todas ellas se entrecruzan

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sin que sea posible reducirlas uniformemente a una única e insalvable frontera, epígono, aunque se aparente lo contrario, de divisiones insuperables.

Ante la plural variedad de credos con los que se encuentra actualmente el Estado democrático4 y que aumentará en la medida en que continúe al desplazamiento e intercambio geográfico de personas de diversas y distintas procedencias geográficas, ideológicas y religiosas, quizás sea útil reiterar la referencia hecha a la historia del Cristianismo como pedagogía social y jurídica de la actitud que las autoridades estatales debieran asumir ante el fenómeno religioso y recordar lo que ya Hegel intuyó con histórica clarividencia al atribuir al Cristianismo la invención de la libertad como propiedad esencial y radical del ser humano, previa a cualquier concesión o atribución jurídica: Esta idea [la de la libertad] llegó al mundo por obra del Cristianismo; para el cual

el individuo (cada uno de los hombres en su singularidad) ha sido creado a imagen de Dios, y tiene valor infinito, y, siendo objeto y fin del amor de Dios, es destinado a tener una relación absoluta con Dios como Espíritu, hasta hacer que este Espíritu habite en él: el hombre, pues, está destinado en si mismo a la suma libertad (Hegel, 1969, § 482).

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4 Es evidente que el problema se agudiza en aquellas sociedades que se articulan en torno a modelos democráticos de gobierno, pues la carencia democrática es sinónimo de ausencia y negación del pluralismo.

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Partes básicas del texto 1.

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Título Resumen Palabras clave Abstract Keywords Introducción Desarrollo del trabajo Conclusiones Referencias

Correos del editor de la Revista: jorgecarvajal@usantotomas.edu.co o jecarvajal_m@yahoo.com

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4. Metodología: se expone en qué etapa de la investigación se ubica el trabajo, los diseños y métodos utilizados para el estudio del problema.

5. Resultados: esta sección contiene la recopilación de datos y la presentación estadística de estos. Brevemente se discuten los resultados o hallazgos y luego se exponen los datos en detalle para justificar la conclusión.

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Normas de publicación de artículos 441

6. Referencias: en esta sección se reconocen las fuentes utilizadas para llevar a cabo el trabajo de investigación. Existe una relación directa entre las citas que se encuentran en el texto y la lista de referencias o recursos utilizados para llevar a cabo la investigación. Todas las citas en el trabajo deben aparecer en la lista de referencias, y todas las referencias deben ser citadas en el texto.

Normas de citas de referencias en el texto Las revistas académicas y científicas que actualmente se encuentran indexadas por sistemas como Scielo, Dialnet, ISI, entre otros, manejan las normas de citas formuladas por APA (American Psychological Association), en la quinta edición del Manual para la Publicación de documentos científicos. Estas normas son:

Citas de referencia en el texto El estilo APA requiere que el autor del trabajo documente su estudio a través del texto, identificando autor y fecha de los recursos investigados. Este método de citar por autor fecha (apellido y fecha de publicación) permite al lector localizar la fuente de información en orden alfabético, en la lista de referencias al final del trabajo.

A. Ejemplos de citar en el texto una obra por un autor: 1. De acuerdo con Meléndez Brau (2000), el trabajo afecta los estilos de ocio...

2. En un estudio sobre la influencia del trabajo en los estilos de ocio… (Meléndez Brau, 2000).

3. En el año 2000, Meléndez Brau estudió la relación entre los estilos de ocio y el trabajo…

Cuando el apellido del autor forma parte de la narrativa, como ocurre en el ejemplo 1., se incluye solamente el año de publicación del artículo entre paréntesis.

En el ejemplo 2., el apellido y fecha de publicación no forman parte de la narrativa del texto, por consiguiente se incluyen entre paréntesis ambos elementos, separados por una coma. Rara vez, tanto la fecha como el apellido forman parte de la oración (ejemplo 3.), en cuyo caso no llevan paréntesis.

B. Obras con múltiples autores:

1. Cuando un trabajo tiene dos autores (as), siempre se cita los dos apellidos cada vez que la referencia ocurre en el texto.

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 39, julio-diciembre de 2013, pp. 439-446

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2. Cuando un trabajo tiene tres, cuatro o cinco autores, se citan todos los autores la primera vez que ocurre la referencia en el texto. En las citas subsiguientes del mismo trabajo se escribe solamente el apellido del primer autor seguido de la frase “et al.” y el año de publicación.

Ejemplos: Ramírez, Santos, Aquilera y Santiago (1999) encontraron que los pacientes... (primera vez que se cita en el texto).

Ramírez et al. (1999) concluyeron que... (próxima vez que se menciona en el texto).

3. Cuando una obra se compone de seis o más autores (as), se cita solamente el apellido del primer autor seguido por la frase “et al.” y el año de publicación, desde la primera vez que aparece en el texto. (En la lista de referencias, sin embargo, se proveen los apellidos de todos los autores).

4. En el caso que se citen dos o más obras por diferentes autores en una misma referencia, se escriben los apellidos y respectivos años de publicación separados por un punto y coma dentro de un mismo paréntesis.

Ejemplo: En varias investigaciones (Ayala, 1994; Conde, 1996; López y Muñoz, 1999) concluyeron que...

C. Citas literales: Todo el texto que es citado directamente (palabra por palabra) de otro autor requiere un trato diferente para incluirse en el texto. Al citar directamente, se representa la cita palabra por palabra y se incluye el apellido del autor, año de publicación y la página en donde aparece la cita.

1. Cuando las citas directas son cortas (menos de 40 palabras), estas se incorporan a la narrativa del texto entre comillas.

Ejemplo: “En estudios psicométricos realizados por la Universidad de Connecticut, se ha encontrado que los niños tienen menos habilidades que las niñas” (Ferrer, 1986, p. 454).

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2. Cuando las citas directas constan de 40 o más palabras, estas se destacan en el texto en forma de bloque sin el uso de comillas. Comienza este bloque en una línea nueva, sangrando las mismas y subsiguientes líneas a cinco espacios (se puede utilizar el tabulador).

Ejemplo: Miele (1993) encontró lo siguiente:

El “efecto de placebo” que había sido verificado en estudio previo, desapareció cuando las conductas fueron estudiadas de esta forma. Las conductas nunca fueron

exhibidas de nuevo aún cuando se administran drogas verdaderas. Estudios anteriores fueron claramente prematuros en atribuir los resultados al efecto de placebo (276).

Referencias bibliográficas al final del documento La lista bibliográfica según el estilo APA guarda una relación exacta con las citas que aparecen en el texto del trabajo. Solamente se incluyen aquellos recursos que se utilizaron para llevar a cabo la investigación y preparación del trabajo y que, por tanto, están citados en el cuerpo del mismo tal y como se veía en el apartado anterior.

•

La lista bibliográfica se titulará: Referencias.

•

La lista tiene un orden alfabético por apellido del autor y se incluye con las iniciales de sus nombres de pila.

•

Debemos sangrar la segunda línea de cada entrada en la lista a cinco espacios (utilice la función sangría francesa del procesador de palabras).

•

Los títulos de revistas o de libros se ponen en letra itálica; en el caso de revistas, la letra itálica comprende desde el título de la revista hasta el número del volumen (incluye las comas antes y despues del número del volumen).

•

Se deja un solo espacio después de cada signo de puntuación.

Formatos básicos generales Publicaciones periódicas (revistas) Autor, A. A. (año). Título del artículo. Título de la revista, volumen, (número), páginas.

ISSN: 1900-0448, IUSTA, N.º 39, julio-diciembre de 2013, pp. 439-446

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Publicaciones no periódicas (libros) Autor, A. A. (año). Título de la obra. Lugar de publicación: Editor o casa publicadora.

Ejemplos de referencias Revistas profesionales o “journals” Artículo con dos autores: • Campoy, T.J. y Pantoja, A. (2005). Hacia una expresión de diferentes culturas en el aula: percepciones sobre la educación multicultural. Revista de Educación, 336, 415-436.

Artículo con un solo autor: • Pantoja, A. (2005). La acción tutorial en la universidad: propuestas para el cambio. Cultura y Educación, 17 (1), 67-82.

Revista popular (magacín) • Sánchez, A. (2000, mayo). Bogotá: La capital más cercana a las estrellas.

Geomundo, 24, 20-29.

Se incluye la fecha de la publicación -- el mes en el caso de publicaciones mensuales y el mes y el día en el caso de publicaciones semanales. Se incluye número del volumen.

Artículos de periódicos • Ferrer, M. (2000, 14 de julio). El Centro de Bellas Artes, escenario para 12 estrellas de ópera. El San Juan Star, p. 24 Ejemplos de referencia de libros • Pantoja, A. (2004). La intervención psicopedagógica en la sociedad de la información. Educar y orientar con nuevas tecnologías. Madrid: EOS. Libro con nueva edición • Mauch, J. E. y Birch, J. W. (1987). Guide to successful thesis and dissertation (4ª. ed.). New York: Marcel Dekker.

Libro con autor colectivo (agencia de gobierno, asociaciones, institutos científicos, etc.)

• American Psychological Association (2001). Publication manual of the American Psychological Association (5th ed.). Washington, D. C.: Author.

• Cuando el autor y editor son los mismos, se utiliza la palabra Author (Autor) para identificar la casa editora.

Enciclopedia • Llorca, C. (1991). Revolución Francesa. En Gran enciclopedia RIALP. (Vol. 20, pp. 237-241). Madrid: Ediciones RIALP.

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Tesis de maestría no publicada • Rocafort, C. M., Sterenberg, C. y Vargas, M. (1990). La importancia de la comunicación efectiva en el proceso de una fusión bancaria. Tesis de maestría no publicada, Universidad del Sagrado Corazón, Santurce, Puerto Rico.

Recursos electrónicos La World Wide Web nos suministra una variedad de recursos que incluyen artículos de libros, revistas, periódicos, documentos de agencias privadas y gubernamentales, etc. Estas referencias deben tener al menos, el título del recurso, fecha de publicación o fecha de acceso, y la dirección (URL) del recurso en la Web. Documentos con acceso en el World Wide Web (www) • Brave, R. (2001, december 10). Governing the genome. Retrieved June 12, 2001, from http://online.sfsu.edu/%7Erone/GEessays/GoverningGenome. html • Suñol. J. (2001). Rejuvenecimiento facial. Recuperado el 12 de junio de 2001, de http://drsunol.com Artículo de revista localizado en un banco de datos (ProQuest): • Lewis, J. (2001). Career and personal counseling: Comparing process and outcome. Journal of Employment Counseling, 38, 82-90. Retrieved June 12, 2002, from [http://proquest.umi.com/pqdweb].

Artículo de un periódico en formato electrónico: • Melville, N. A. (2002, 6 de junio). Descubra los poderes del ácido fólico.

El nuevo día interactivo. Recuperado el 12 de junio de 2002 de [http:// endi.com/salud].

Documentos jurídicos y gubernamentales de Colombia •

•

•

Colombia, Congreso Nacional de la República (2005, 29 de junio). “Ley 960 del 28 de junio de 2005, por medio de la cual se aprueba la Enmienda del ‘Protocolo de Montreal relativo a sustancias que agoten la capa de ozono’, adoptada en Beijing, China, el 3 de diciembre de 1999”, en Diario Oficial, 45.955, 30 de junio de 2005, Bogotá.

Colombia, Ministerio del Interior (2005, 29 de febrero). “Decreto número 321 del 25 de febrero de 2005, por el cual se crea la Comisión Intersectorial Permanente para los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario”, en Diario Oficial, 25.659, 5 de julio de 2005, Bogotá.

Colombia (1991). Constitución Política, Bogotá: Legis.

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• • •

Colombia, Corte Constitucional (1995, octubre), “Sentencia C-543”, M. P.: Hernández Galindo, J. G. Bogotá.

Colombia, Ministerio de Educación Nacional (2005). “Estándares para el Currículo de lengua castellana” [documento de trabajo].

Colombia (2005). Código Penal. Bogotá: Temis.

Referencias • • • •

American Psychological Association. Normas Internacionales de Publicación de la APA. Recuperado el 13 de febrero de 2007 de [http://www4.ujaen. es/~apantoja/recurso0.htm#apa].

Patiño, D. Gustavo. (2005). Citas y referencias bibliograficas. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana.

Revista Diversitas. Normas de Publicación. Recuperado de http://www. usta.edu.co/diversitas/normas.html Revista Universitas Psychologica. Alcance y Política Editorial. Recuperado de http://sparta.javeriana.edu.co/psicologia/publicaciones/normas. php?len=ES

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