Hans Petter Graver og Henriette N. Tøssebro
ALMINNELIG
FORVALTNINGSRETT
6. utgave
Universitetsforlaget
© H. Aschehoug & Co. (W. Nygaard) AS ved Universitetsforlaget 2024
ISBN 978-82-15-06397-3
1. utgave 1999
2. utgave 2002
3. utgave 2007
4. utgave 2015
5. utgave 2019
Materialet i denne publikasjonen er omfattet av åndsverklovens bestemmelser. Uten særskilt avtale med rettighetshaverne er enhver eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring bare tillatt i den utstrekning det er hjemlet i lov eller tillatt gjennom avtale med Kopinor, interesseorgan for rettighetshavere til åndsverk. Utnyttelse i strid med lov eller avtale kan medføre erstatningsansvar og inndragning og kan straffes med bøter eller fengsel.
Henvendelser om denne utgivelsen kan rettes til: Universitetsforlaget
Postboks 508 Sentrum
0105 Oslo
www.universitetsforlaget.no
Omslag: ottaBOK
Sats: ottaBOK
Trykk og innbinding: Livonia Print, Latvia
Boken er satt med: Times LT Std 11/13
Papir: 90 g Amber Graphic 1,25
Forord
Forvaltningsretten er et dynamisk felt. Utviklingen preges av både hjemlige politiske og samfunnsmessige endringer og av den internasjonale utvikling. Det har de siste 30 år pågått en omfattende omorganisering av forvaltningen gjennom krav til markedstilpasning av både myndighetsutøvelsen og forretningsdriften. EØS-avtalen og internasjonale menneskerettigheter gjør seg stadig mer gjeldende på forvaltningsrettens område. Slike forhold forandrer forvaltningens arbeidsbetingelser og -metoder, og de bidrar til å omforme forvaltningsretten helt inn i dens grunntrekk.
Denne utgaven er revidert i samarbeid med Henriette N. Tøssebro. Det er gjort omfattende endringer i disposisjonen, og enkelte kapitler, blant annet om legalitetsprinsippet og ugyldighet, er skrevet vesentlig om. Vi har lagt særlig vekt på å belyse problemstillinger som har aktualitet for dagens forvaltning og forvaltningsrett knyttet til utviklingslinjer i organiseringen av forvaltningen bort fra den klassiske hierarkiske struktur med et skarpt skille mellom offentlig og privat sektor. Dette er også en grunn til at det etter vår mening er nødvendig å trekke frem de alminnelige prinsipper i forvaltningsretten. Vi har også gått inn på nyere avtaleformer og de spørsmål disse reiser. Den internasjonale dimensjon er viktig, og EØS-avtalen og menneskerettigheter er belyst i den løpende fremstilling. Vi har også søkt å fange opp utviklingen i domstolskontrollen med forvaltningen blant annet knyttet til våre internasjonale forpliktelser og kravet til forholdsmessighet.
I denne utgaven har vi oppdatert fremstillingen med ny domstolspraksis, endringene i forvaltningsloven som følge av grunnlovfestingen av det lokale selvstyret og et nytt kapittel om forvaltningssanksjoner. Vi har også gjort rede for de grunnleggende vurderingene til komiteen som har utredet forslaget til ny forvaltningslov i NOU 2019: 5, og antydet hvor det vil kunne komme endringer med en ny lov.
Selv om mye av den forrige utgaven er i behold, har vi begge arbeidet med stoffet på en slik måte at vi velger å gi ut boken med to forfattere. Henriette har gitt innspill til disposisjonen og hatt ansvar for førstehåndsarbeidet med revisjonen av del VI.
Man kommer langt i saker som dreier seg om mer spesielle forvaltningsrettslige spørsmål, med kunnskaper i alminnelige forvaltningsrettslige regler. Vi regner derfor med at boken også kan komme til nytte i det praktiske liv både i forvaltningen og i rettspleien.
Oslo/Bergen, april 2024
Hans Petter Graver Henriette N. Tøssebro
Forkortelser
EMK Den europeiske menneskerettighetskonvensjon
EU Den europeiske union (European Union)
EØS Europeisk-økonomisk samarbeidsområde
Innst. O. Innstilling til Odelstinget
Innst. S. Innstilling til Stortinget
JV Jussens Venner, Oslo, ISSN 0022-6971
Kgl.res. Kongelig resolusjon
LoR Lov og Rett, Oslo, ISSN 0024-6980
NJA Nytt juridiskt arkiv (svenske høyesterettsdommer)
NOU Norges offentlige utredninger
Ot.prp. Odelstingsproposisjon
REC Report of the EFTA court
Saml. Samling af EU-domstolens afgørelser
St.dok. Stortingsdokument
St.meld. Stortingsmelding
St.prp. Stortingsproposisjon
TEUF Traktaten om Den europeiske unions funksjonsmåte
TfR Tidsskrift for Rettsvitenskap, Oslo, ISSN 0040-7143
UfR Ugeskrift for Retsvesen (dansk domssamling)
Innholdsoversikt
Kapittel
Kapittel 17 Avtalekompetanse og offentlig myndighetsutøvelse
Innholdsfortegnelse
2.4
Kapittel
3.3
3.4
3.5
Kapittel
5.3
5.4
5.5
5.6 Hvilket
6.1
6.2
6.3
6.4
6.5 Om organer unndratt instruksjonsmyndighet
6.6 Adgangen for utenforstående
Kapittel 7 Delegasjon av forvaltningsmyndighet
7.1 Innledning
7.2 Rettslig utgangspunkt ..................................
7.3 Retningsgivende hensyn ved grensetilfeller ................
7.4 Delegasjon til EUs byråer ..............................
Kapittel 8 Tilsyn og kontroll med forvaltningen
8.1 Innledning ..........................................
8.2
8.3 Stortingets ombud for kontroll med forvaltningen ...........
8.4 EFTAs overvåkningsorgan ..............................
Kapittel 9 Forholdet til de andre statsmaktene
9.1 Innledning
9.2 Stortinget ...........................................
9.2.1 Innledning ....................................
9.2.2 Føringer i formell lov vedtatt av Stortinget
9.2.3
9.2.4 Stortingets instruksjonsmyndighet .................
9.3 Domstolene
9.3.1
9.3.4 Kommunenes rett til domstolsprøving av tvister med staten
9.4 Utvikling mot forvaltningsdomstoler?
9.4.1 Nemndsystemet
9.4.2 Hva er dømmende virksomhet?....................
9.4.3
10.2 Historisk gjennomgang ................................
10.3 En materiell og institusjonell forståelse ....................
10.4 Rettslige utgangspunkter ...............................
10.4.1 Innledning
10.4.2 Presumsjon for rettsanvendelsesskjønn
10.4.3 Er sondringen mellom rettsanvendelsesskjønn og forvaltningsskjønn i ferd med å bli forlatt? ...........
10.4.4 Domstolskontroll der avgjørelsen bygger på forvaltningens eierrådighet og avtalekompetanse ...... 202
10.4.5 Særlig om EØS og EMK .........................
10.5 Full prøving etter myndighetsmisbrukslæren
Usaklig forskjellsbehandling (likhetsprinsippet)
11 Prinsipper i forvaltningsretten
11.2 Kryssende hensyn: styring og demokrati, forvaltning av fellesverdier, hensynet til individene
og andre berørte
Sammenheng og konflikt mellom de forskjellige grupper av hensyn ..............................
11.3 Prinsipper som stiller krav til avgjørelsens innhold...........
Prinsippet om lovmessig forvaltning og legalitetsprinsippet/lovkravet
Utenforliggende hensyn og prinsippet om saklig forvaltning ....................................
11.3.3 Likhet for loven (likhetsprinsippet)
Retten til en kvalitativ minstestandard ..............
Urimelighet ...................................
11.4 Prinsipper som gjelder forvaltningens saksbehandling ........
Innledning ....................................
God forvaltningsskikk ...........................
Prinsippet om forsvarlig saksbehandling
12.2 Reglenes anvendelsesområde: «tilrettelegge grunnlaget for eller treffe en avgjørelse» ...............................
12.3 De absolutte inhabilitetsgrunnene (fvl. § 6 første ledd) .......
12.4 Inhabilitet ved «særegne forhold» (fvl. § 6 annet ledd) ........
12.4.1 Generelt: «egnet til å svekke tilliten»
12.4.2 Situasjoner nær første ledd 269
12.4.3 Interesser i saken ...............................
12.4.4 Oppdrag for parten ............................. 270
12.4.5 Vervkombinasjoner .............................
12.4.6 Anskaffelsessituasjoner ..........................
12.5 Avledet inhabilitet (fvl. § 6 tredje ledd) ....................
12.6 Avgjørelse av habiliteten ............................... 278
Kapittel 13 Veiledning og informasjon ........................ 279
13.1 Forvaltningens generelle informasjonsvirksomhet ........... 279
13.2 Veiledning i enkeltsaker ................................ 281
13.2.1 Innledning 281
13.2.2 Forvaltningens alminnelige veiledningsplikt 283
13.2.3 Særlig om veiledning i tilsynssaker. . .
13.2.4 Særlig om forhåndsuttalelser og subsumsjonsspørsmål ......................................
13.3 Plikt til å forberede og avgjøre saken uten ugrunnet opphold ... 288
13.4 Informasjonsvirksomhet og mediehåndtering ...............
13.4.1 Innledning ....................................
13.4.2 Rettslige føringer på forvaltningens mediehåndtering .. 291
13.4.3 Krav til saksbehandlingen ved omtale som rammer bestemte personer ..............................
13.4.4 Omtale av forvaltningens vedtak ...................
13.5 Kommunikasjon med forvaltningen
13.6 Retten til å la seg bistå av advokat
13.7 Digital saksbehandling og kommunikasjon
14.2 Taushetsplikt og personopplysninger ......................
14.3 Taushetsplikt og forretningshemmeligheter.................
14.4 Innskrenket beskyttelse av opplysninger hvor offentlige hensyn taler for det ....................................
14.5 Bruken av taushetsbelagte opplysninger i og av forvaltningsorganet.
14.6 Når er forvaltningens vedtak underlagt taushetsplikt?
Kapittel 15 Krav til hjemmel og ulike hjemmelsgrunnlag ........
15.1 Innledning ..........................................
15.2 Lovkravet ...........................................
15.2.1 Hva er et «inngrep»? ............................
15.2.2 Kravet til lovhjemmel ...........................
15.2.3 Legalitetsprinsippet som tolkningsprinsipp ..........
15.2.4 Særlig om EØS-rettslige inngrep ..................
15.2.5 Særlig om fullmaktslover ........................
15.2.6 Særlig om hjemmelskravet ved faktiske handlinger ....
15.2.7 Legalitetsprinsippet/lovkravet og nødrett ............
15.3 Grunnloven som hjemmelsgrunnlag
15.4 Organisasjons- og instruksjonsmyndigheten
15.5 Eierrådighet og avtalekompetanse ........................
15.5.1 Spørsmålet om kompetansegrunnlaget er offentligrettslig eller privatrettslig ..................
15.5.2 Spørsmålet om det gjelder særregler når det offentlige disponerer på privatrettslig grunnlag
16.2 Adgangen til å sette vilkår
16.4 Vilkår på ulovfestet grunnlag
16.5
Kapittel
17.3 Blandingsformer av avtaler og vedtak
17.4 Avtaler om forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet
17.5 Enkelte fellesspørsmål vedrørende avtaler
Kapittel 18 Forhåndsvarsling ................................ 395
18.1 Innledning .......................................... 395
18.2 Bakgrunnen for regelen om forhåndsvarsel ................. 397
18.3 Formelle sider........................................ 398
18.4 Krav til varselets innhold ............................... 400
18.4.1 Forhåndsvarsel i domstolspraksis og teori ........... 400
18.4.2 Nærmere utdyping av hva varselet må inneholde ...... 403
18.4.3 Krav til varselets innhold ved ileggelse av sanksjoner .. 407
18.5 Unntak fra varslingsplikten ............................. 411
18.6 Foreleggelse av nye opplysninger 412
Kapittel 19 Utredning og det faktiske grunnlaget for vedtak ...... 414
19.1 Ansvaret for sakens opplysning .......................... 414
19.1.1 Innledning .................................... 414
19.1.2 Utredningen må være nøytral og omfatte faktiske forhold, vurderinger og rettslige forhold ............. 415
19.1.3 Utredningspliktens omfang ....................... 416
19.1.4 Gjennomføring av utredningsplikten ............... 418
19.1.5 Bruk av sakkyndige for å bistå med opplysning av saken ........................................ 420
19.1.6 Konsekvensutredning ........................... 423
19.2 Vurdering av det faktiske grunnlaget 424
19.2.1 Terminologi og problemstilling 424
19.2.2 Krav til bevisbyrde (fremskaffelse av faktum og tvilsrisiko) .................................... 427
19.2.3 Beviskrav: krav til sannsynlighetsovervekt ........... 430
19.2.4 Skjerpet beviskrav .............................. 432
19.2.5 Prinsipp om fri bevisførsel og fri bevisvurdering ...... 437
19.2.6 Særlig om fremtidsutvikling og prognoser ........... 438
Kapittel 20 Innsynsrett etter forvaltningsloven (partsoffentlighet) .......................................... 440
20.1 Innledning .......................................... 440
20.2 Hovedregel: innsynsrett i sakens dokumenter for sakens parter 440
20.3 Unntak for interne dokumenter 442
20.4 Opplysninger som er skjermet fra innsyn .................. 446
20.5 Gjennomføring av innsynsretten ......................... 448
Kapittel 21 Rett for parten til å uttale
21.4 Bruk av utlysning og konkurranse som grunnlag for tildeling av tillatelser og offentlig støtte
Kapittel 26 Omgjøring i klagesak 500
26.1 Innledning 500
26.2 Hva slags avgjørelser kan påklages? ...................... 502
26.3 Hvem kan klage? ..................................... 503
26.3.1 Sakens parter og andre med rettslig klageinteresse. . . . . 503
26.3.2 Organisasjoners klageadgang ..................... 506
26.3.3 Offentlige organers klageadgang ................... 507
26.4 Formelle krav ........................................ 508
26.5 Saksbehandling av klagesaker ........................... 509
26.5.1 Innledning .................................... 509
26.5.2 Hvem behandler klagen? ......................... 510
26.5.3 Oppsettende virkning av vedtaket det klages på ....... 512
26.6 Utfallet av klagebehandlingen i underinstansen 513
26.7 Klageinstansens prøving av vedtaket 514
26.7.1 Overordnet .................................... 514
26.7.2 Kompetansebegrensning ved endring til klagerens ugunst. .
516
26.7.3 Særlig om overprøving av underinstansens skjønn ..... 517
26.7.4 Særlig om saksbehandlingen i klagenemnder ......... 518
26.7.5 Særregler der regjeringen er klageinstans ............ 521
Kapittel 27 Omgjøring utenfor klagesak....................... 522
27.1 Innledning .......................................... 522
27.2 Realitetsvedtak eller hjemvisning? ....................... 524
27.3 Omgjøring etter fvl. § 35 første og annet ledd 526
27.3.1 Innledning 526
27.3.2 Bokstav a: omgjøring som ikke er til skade 526
27.3.3 Bokstav b: underretning har ikke kommet frem eller vedtaket er ikke offentlig kunngjort ................ 527
27.3.4 Bokstav c: ugyldige vedtak ....................... 528
27.4 Omgjøring etter fvl. § 35 tredje ledd (utvidet omgjøringskompetanse) ................................ 528
27.5 Omgjøring etter fvl. § 35 fjerde ledd (særregler for visse klageinstanser) ....................................... 529
27.6 Omgjøring etter fvl. § 35 femte ledd (vedtaket selv, annen lov og ulovfestede regler) .................................. 529
27.7 Forvaltningen «kan» omgjøre: Bør vedtaket omgjøres? 533
27.8 Revurderingsplikt og omgjøringsplikt 536
Kapittel 28 Det offentliges erstatningsansvar
28.1 Innledning
28.2 Myndighetsutøvelse ...................................
28.2.1 Rettsstridskravet ............................... 542
28.2.2 Årsakssammenheng og økonomisk tap .............. 544
28.2.3 Ansvarsgrunnlag ............................... 549
28.3 Offentlig service og lignende former for ikke-offentlig myndighetsutøvelse ................................... 553
Kapittel 29 Partens krav på dekning av sakskostnader .......... 560
29.1 Utgangspunkt: Parten må bære sine egne kostnader .......... 560
29.2 Spesialregler om sakskostnader .......................... 561
29.3 Den generelle regelen i forvaltningsloven § 36 562
29.4 I hvilke situasjoner sakskostnader kan kreves dekket 563
29.4.1 Oversikt ......................................
29.4.2 Nødvendighets- og rimelighetsvurderingen .......... 566
29.4.3 Kravets størrelse ............................... 567
29.5 Tilkjenning av sakskostnader fra en privat part .............. 568
29.6 Avgjørelse av kravet om sakskostnader ....................
Del I OVERSIKT
Innledning
1.1 Hva er forvaltningsrett?
Forvaltningsretten handler om hvordan forvaltningen organiseres, hvilke virkemidler den kan ta i bruk, hvordan den skal gå frem, og kontrollen med forvaltningen. En viktig side ved forvaltningsretten er hvordan forvaltningen påvirker borgernes rettsstilling, og hvilke rettigheter borgerne har overfor forvaltningen. Det er grunnleggende i vår samfunnsform at forvaltningen må ha et rettslig grunnlag for alt den gjør, og at forvaltningen er underlagt loven.
Regler om hva forvaltningen kan gjøre, finnes i en rekke lover som gjelder på ulike områder. Vi kan for eksempel peke på folketrygdloven, plan- og bygningsloven og skatteforvaltningsloven. For den alminnelige forvaltningsretten gjelder forvaltningsloven, offentleglova og ulovfestede regler utviklet gjennom praksis. Forvaltningsretten behandler de spørsmålene som er felles for all forvaltningsvirksomhet – uavhengig av hvilket særområde vi befinner oss på.
Ambisjonsnivået for den offentlige forvaltning er høyt. Forvaltningen skal ikke bare regulere borgernes atferd og skape en ramme av trygghet rundt deres liv og eiendom. Staten og kommunene er i stor grad blitt problemløsere. Mange forventer at det offentlige skal løse kriser i næringslivet, skape gode lokalsamfunn, finne behandling mot livstruende sykdommer, sørge for oppvekstmiljøer for barn etc.
Hvilke oppgaver den offentlige forvaltning får, er avhengig av en rekke faktorer. Blant disse er de mål, prioriteringer og verdier som vinner gjennomslag i samtiden, de tekniske, menneskelige og økonomiske ressurser som det offentlige har til sin disposisjon, og den tillit folk flest har til det offentlige apparatet. Typiske trekk ved det norske samfunn er at vi har høye krav og forventninger til forvaltningen, at den offentlige forvaltning råder over store ressurser og nyter gjennomgående høy tillit. Likevel ser vi at det ofte er politisk diskusjon rundt hva det offentlige skal ha av oppgaver, og hvor stor del av samfunnets ressurser som skal disponeres av det offentlige.
Måten forvaltningen er organisert på, er mangfoldig. Den klassiske organisasjonsformen er pyramiden, med regjeringen på toppen og de underordnede forvaltningsorganer ordnet i rekkene nedover, underordnet en sentral styring. Mengden av oppgaver forutsetter en høy grad av delegering og desentralisering som svekker den sentrale styringen. Direktoratet for forvaltning og øko-
nomistyring (DFØ) rapporterte i 2023 at 180 virksomheter inngår i statsforvaltningen, med drøyt 177 000 ansatte i statlig virksomhet. Omtrent 4400 var ansatt i departementene. Av etatene var Forsvaret størst med omtrent 19 300 ansatte, og politietaten nest størst med om lag 17 300. Tredje størst var NAV med 14 900 ansatte. Bredden i oppgavene forutsetter variasjon i måten den offentlige virksomhet er organisert på, noe som både bryter ut av den klassiske pyramiden og bidrar til å bryte ned skillene mellom offentlig og privat virksomhet. De oppgaver som det offentlige skal løse, er ofte slik at det hverken er mulig eller ønskelig å fastlegge annet enn rammene for hva forvaltningen skal gjøre på forhånd, og så utstyre den med den nødvendige rettslige kompetanse. Bredden av oppgavene og dybden i ambisjonsnivået har ført til et komplekst økonomisk system. Det offentlige råder for det første over en meget stor del av samfunnets totale ressurser. Utgiftene i den offentlige forvaltningen beslaglegger over halvparten av den samlede verdiskapningen i samfunnet. Over en fjerdedel av de samlede timeverk i landet utføres av ansatte i den offentlige forvaltning. Mange av oppgavene søkes løst ut fra måten disse ressursene brukes på. I noen tilfeller skjer det overføringer til private: som ledd i kombinerte oppgjør med organisasjonene, som individuelle rettskrav som gir krav på penger når bestemte betingelser er oppfylt, eller etter en individuell vurdering av behov eller støtteverdighet. Det skjer også mer indirekte overføringer til private gjennom de statlige rammetilskudd til kommunene. Ressursene brukes også til produksjon av offentlige tjenester, blant annet slike som kan karakteriseres som fellestjenester og infrastruktur, undervisning og i stigende grad pleie- og omsorgstjenester. I tillegg til bruk av ressurser gir det offentlige i stor utstrekning regler i form av forbud og påbud, individuelle fritakelser, tillatelser og godkjenninger samt generelle forretningsvilkår og avtaler. På mange felter er betingelser som settes for å få tildelt en ressurs, eller for å oppnå en rettighetsposisjon, en viktig del av det offentliges virkemidler.
1.2 Forvaltningsrettens utfordringer
Politikerne, både Stortinget og regjeringen, har i stigende grad satt ambisiøse mål for forvaltningen og utstyrt den med omfattende fullmakter. Dette har medført at lover som regulerer forvaltningens oppgaver, ofte ikke gir særlig konkrete handlingsanvisninger. I stedet er forvaltningen henvist til å utarbeide slike handlingsanvisninger selv eller handle på grunnlag av den nødvendige fagkunnskap eller den erfaring som er oppnådd. De sentrale politiske organer har ofte unnlatt å foreta nødvendige avveininger og dermed gitt dem videre til for eksempel lokale politiske organer eller til et samspill mellom forvaltningen og de berørte interesseorganisasjoner. Alt dette innebærer at det ofte ikke er rettslige vurderinger som er utgangspunktet for forvaltningens opptreden. I stedet blir andre typer av overveininger avgjørende, som faglige vurderinger innen for eksempel økonomi, medisin, politikk eller etikk.
Forvaltningen, og ikke minst fagfolkene i forvaltningen og representanter for berørte interesser, får ofte en fri stilling på bekostning av den sentrale politiske styring. Samtidig er forvaltningen i høy grad politisert ved at politiske konflikter må løses der. Ofte skjer det i organer hvor politiske partier eller interesseorganisasjoner er representert, gjerne i gråsonen mellom offentlige og private institusjoner.
Den rettslige kontrollen blir vanskeligere når det ikke finnes materielle regler å øve kontrollen ut fra. I den grad mer politiske funksjoner er lagt til forvaltningen, vil en økt rettslig kontroll ved domstolene også forrykke det tradisjonelle forholdet mellom politiske og rettslige institusjoner. Domstolene mangler en demokratisk basis for å løse rent politiske oppgaver, og domstolsavgjørelser i slike saker vil kanskje heller ikke bli akseptert i samme utstrekning av folket. Samtidig blir den rettslige kontrollen på en måte viktigere når forvaltningen får en friere stilling fra de politiske organer fordi muligheten for politisk kontroll svekkes.
Borgernes stilling blir mer utsatt når forvaltningen utstyres med vide fullmakter, og når den råder over ressurser som er av stor betydning for dem. Som følge av mengden og bredden av oppgaver og midler inntar dessuten forholdet mellom forvaltningen og borgerne rollemønstre som faller utenfor det som den klassiske forvaltningsretten tar sikte på å dekke. På store områder preges forbindelsene mer av typen som eksisterer mellom kjøpere og selgere, enn mellom øvrighet og undersått. Dette er tilfellet der det offentlige begir seg inn på markedet som kjøper og selger av varer og tjenester. Men det offentlige selger også tjenester som ledd i å ivareta befolkningens velferd uten at det skjer på regulær kommersiell basis, for eksempel barnehagetjenester, utdanningstjenester og omsorgstjenester. I andre tilfeller får relasjonene mer preg av forholdet mellom en profesjonell og en klient eller pasient. Kjøper, klient og pasient ligger utenfor den rolleposisjon som den klassiske offentlige rett er utviklet for å beskytte, men faller heller ikke så godt inn under rolleposisjonen som den klassiske kontraktsrett er utviklet for.
I stigende grad påvirker også den internasjonale utviklingen våre interne forvaltningsrettslige forhold. Økt internasjonalt samarbeid fører til at en rekke av de oppgaver og regler som gis, har bakgrunn i et internasjonalt regelverk. Dette betyr blant annet at den internasjonale sammenheng må trekkes inn for forståelsen og anvendelsen av reglene. Særlig fremtredende er det når det gjelder EØS-avtalen, hvor målsettingen om rettshomogenitet mellom EU og EØS har ført til at det er skapt nye rettslige mekanismer for kontrollen med forvaltningen. Mange av oppgavene til forvaltningen i dag består i gjennomføring av regler som har opphav i EU, og som er innlemmet i EØS-avtalen. EØS-retten setter innenfor sitt område klare grenser for hva både lovgiveren og forvaltningen kan gjøre, noe som viste seg med full tyngde i saken om dem som hadde reist til utlandet mens de var på arbeidsledighetstrygd eller arbeidsavklaringspenger, se NOU 2020: 9 Blindsonen. EØS-reglenes tilblivelsesmåte har også bidratt til å øke forvaltningens selvstendighet overfor våre hjemlige politiske
organer. Forvaltningen påvirkes også av utviklingen innenfor det internasjonale menneskerettighetsvern som i sin kjerne omfatter forholdet mellom myndighetene og private rettssubjekter.
Utviklingen av informasjonsteknologien og den tiltakende automatiseringen i forvaltningen ved bruk av IT påvirker også forvaltningens virkemåte. Opplysninger som før var vanskelig tilgjengelig, flyter i dag fritt rundt på Internett. Nettet skaper nye muligheter for kontroll, overvåkning og innhenting av opplysninger. Elektronisk behandling av opplysninger skaper risiko for at opplysninger som bør behandles fortrolig, blir tilgjengelig for andre. Dette påvirker eksisterende problemstillinger om taushetsplikt og offentlighet og skaper nye, som datasikkerhet og beskyttelse av personopplysninger. På store områder, særlig den såkalte masseforvaltningen, er automatisering av deler av vedtaksprosessen den vanlige beslutningsformen. Nå har kanskje ikke dette skapt så store rettslige utfordringer som mange forventet før automatiseringen skjøt fart. Men en sidevirkning av automatisering er det potensialet dette skaper for overvåkning av borgernes liv, og også det behovet det skaper for å samle inn data.
Det som må være en oppgave for dagens forvaltningsrett, er å søke å kartlegge om det finnes noen felles kjerne for de rettslige krav som stilles i forskjellige sammenhenger. I en situasjon der viktige rettsområder kjennetegnes av svak styring av forvaltningen, vil grunnleggende prinsipper som gjelder all forvaltning, også bedre muligheten både for politisk og rettslig kontroll med forvaltningen.
Faren når man generaliserer og stiller opp prinsipper som skal dekke over høyst forskjelligartede realiteter og livsområder, er at generalitetsnivået blir så høyt at prinsippene blir tomme for innhold. Hvis man sier at forvaltningens opptreden skal være forsvarlig og dens inngrep forholdsmessige, og nøyer seg med det, har man ikke kommet særlig langt. Men straks man kan konkretisere å være forsvarlig til et krav om at den som berøres av en avgjørelse, skal være hørt før den treffes, og samtidig hevde at dette gjelder overalt, da er man straks kommet mye lenger. Det samme er tilfellet når man konkretiserer kravet til forholdsmessighet med at det middel forvaltningen velger, skal være egnet til å fremme de mål man har satt. Og dette gjelder både når det er snakk om å pålegge en bestemt plattformkonstruksjon i Nordsjøen ut fra hensynet til sikkerhet, og når det er snakk om å stille vilkår for sosialhjelp for å bringe klienten på fote.
1.3 Rettskilder i forvaltningsretten
Forvaltningsretten bygger på både skreven og uskreven rett. Siden myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov, jf. Grunnloven § 113, er lovgivning den praktisk viktigste rettskilden på de fleste områder. Viktige deler av forvaltningens virksomhet er dessuten regulert gjennom forvaltnings-
loven og offentleglova som gjelder hele forvaltningen. Samtidig bygger viktige deler av forvaltningsretten, så som adgangen til å sette vilkår, rekkevidden av og kontrollen med forvaltningens skjønn, reglene om når forvaltningsvedtak er ugyldige, og flere andre spørsmål, på ulovfestede regler.
Forvaltningsretten har ingen egen metode for fastlegging av rettstilstanden. Men på grunn av forvaltningens hierarkiske oppbygning og adgangen for overordnede organer til å instruere underordnede, blir overordnede organer viktige i fastleggingen av rettstilstanden. I tillegg finnes egne organer som Sivilombudet og Justisdepartementets lovavdeling med stor juridisk autoritet. Den lave andelen av saker som kommer for domstolene, svekker domstolenes praktiske betydning som rettskilde. Forvaltningen har derfor flere autoriteter å skjele til når de skal tolke rettstilstanden. Mange har derfor betegnet rettskildelæren i forvaltningsretten som polysentrisk.
Ofte hevdes det at de fleste rettsspørsmål har en klar og enkel løsning, og at tvilsspørsmålene hvor det er rom for flere løsninger, er forbeholdt grensetilfellene. I virkeligheten er det omvendt. De virkelig klare tilfeller er ytterst få. For det overveiende antall tilfeller er det ikke noe entydig svar å finne eller noe riktig resultat å komme til. Det bare virker som om rettslige spørsmål har et svar på grunn av forhold som likegyldighet, autoritetsfrykt og fantasiløshet hos dem som skal fastlegge rettsspørsmål, og dem som skal leve med rettsregler. Noen har klare interesser i at bestemte løsninger fastlegges som de rettslige, andre synes de er gode, atter andre er tvunget til å underkaste seg. Å gjennomgå den sosialiseringsprosessen et rettsstudium er, består dels i å tilegne seg kunnskaper om rettslige løsninger som er dekretert av de forskjellige autoriteter som lovgivere, domstoler og lærere, dels i å forme sine etiske og estetiske sanser til stort sett å sette pris på disse løsningene og for øvrig venne seg til underkastelse.
Uansett er det grensetilfellene som opptar mye av plassen i studiet og til eksamen. I en slik sammenheng er det viktig å forstå hvordan forskjellige løsningsalternativer kan henge sammen med ulike verdier og interesser. Dette kommer klarere frem når vi løfter blikket fra den enkelte rettsregel og den enkelte sak og ser sammenhenger til mer generelle konfliktspørsmål. Dermed kan vi bedre analysere de forskjellige løsningsalternativer, og vi har også et grunnlag for på mer generell basis å analysere og kritisere, eventuelt forsvare, de løsninger som i det enkelte tilfelle er valgt av forvaltningen eller domstolene. Dette bidrar til å sikre at forvaltningens virksomhet kan stå under en kontinuerlig rettslig debatt, noe som er viktig av hensyn til de store verdier som forvaltes av forvaltningen, og de store konsekvenser dens avgjørelser kan få for det enkelte rettssubjekt.
1.3.1 Forvaltningsloven og lovens formål
Gjeldende forvaltningslov ble forberedt av forvaltningslovkomiteen som ble nedsatt ved kongelig resolusjon den 5. oktober 1951. Bakgrunnen var å få «fastere og mere betryggende former for forvaltningens saksbehandling», se
NUT (1958: 3) s. 2. Selv om utvalget i ny innstilling mener at formålene med forvaltningsloven stort sett ligger fast, foreslår det en lovfesting av formålene i en formålsbestemmelse som sier at «loven skal legge til rette for at forvaltningens saksbehandling er god, tillitsskapende og effektiv. Den skal ivareta hensynet til den enkelte og til samfunnet». En slik lovfesting innebærer en verdimarkering som kan bidra både til en ønsket holdning og bevissthet innad i forvaltningen og til at publikum får mer realistiske forventninger til den, se NOU 2019: 5 s. 149.
Forvaltningsloven ble kalt «loven for den lille mann» og «borgerens Magna Charta vis-à-vis den offentlige forvaltning» da den ble behandlet i Odelstinget.1 Den direkte foranledningen til at vi fikk forvaltningsloven, var en omfattende diskusjon i det juridiske fagmiljøet rett etter krigen. Det ble tatt opp fra flere hold at borgerne ikke hadde tilstrekkelig rettssikkerhet ved forvaltningens avgjørelser. Det ble ansett som en mangel ved lovverket at vi ikke hadde regler som sikret denne typen av rettigheter. Som det heter i mandatet til forvaltningskomiteen:
«Komiteens mandat er å utrede spørsmålet om mer betryggende former for den offentlige forvaltning. Denne angivelse, som med hensikt er gitt en rommelig og uforbindende form, må ses på bakgrunn av den offentlige diskusjon om spørsmålet som hittil har funnet sted, jf. senest forhandlingene på det 19. nordiske juristmøte i Stockholm i august 1951.» Historikken bak forvaltningsloven er beskrevet av Øvrelid, Rettssikkerhet eller demokrati (1984).
En grunn til at vi fikk denne reformen, var at den offentlige sektor hadde vokst enormt i oppgaver og omfang. På 1800-tallet hadde vi en relativt lite utbygget offentlig forvaltning. Samtidig rådet en liberalistisk-økonomisk ideologi hvor staten skulle styre minst mulig. Det var den såkalte nattvekterstaten som var idealet; staten skulle stort sett innskrenke seg til politi, havnevesen og så videre og sørge for at omgivelsene var trygge for borgerne. Den øvrige delen av samfunnslivet skulle være overlatt til den private sfære. Nå vet vi jo alle at situasjonen i forrige århundre utviklet seg ganske langt fra dette. Vi fikk en vekst i den offentlige regulering, dels med sikte på å regulere næringslivet og dels med sikte på å gi sosiale rettigheter til borgerne. Denne veksten i offentlig virksomhet førte også til en økning i forvaltningens makt over borgerne; jo flere oppgaver det offentlige fikk, desto større makt fikk det, og desto større ble borgernes avhengighet av forvaltningen.
Det som særlig var bakgrunnen for diskusjonen, var nokså omfattende reguleringsbestemmelser som ble gitt rett etter krigen, med sikte på regulering og kontroll med næringslivet. Vi fikk prisloven i 1953 etter en omfattende diskusjon. Prisloven ga vide fullmakter til Pristilsynet. Det var ikke en lov som sa hvordan næringsdrivende skulle opptre, den sa at Pristilsynet skulle føre kontroll med at priser, konkurranseforhold og forretningsvilkår var samfunnsmessig forsvarlige, det vil si ut fra meget vide reguleringsfullmakter. Dette
1 Egil Endresens merknader i Forhandlinger i Odelstinget nr. 16 (26. januar 1967), s. 113.
førte til en nokså opphetet diskusjon og en sterk opposisjon særlig fra Høyre og de andre borgerlige partiene. Dette ledet igjen til en mer generell faglig diskusjon om rettssikkerheten overfor forvaltningen når den har så stor makt og så store muligheter til å gripe inn overfor borgerne.
Den reform som forvaltningsloven innebar, er blitt sammenlignet med innføring av parlamentarismen i 1884,2 der Francis Sejersted beskriver innføringen av loven som et kompromiss mellom de liberale borgerlige krefter som søkte å begrense samfunnets styring gjennom forvaltningen, og de sosialdemokratiske krefter som ønsket økt demokratisk innflytelse over forvaltningen. Det var ikke bare i Norge at vi på 1930- og 1940-tallet og i de tidlige etterkrigsårene fikk økt oppmerksomhet om individets rettigheter og saksbehandlingsgarantier overfor den offentlige forvaltning. I USA og England pågikk en lignende diskusjon som den i Norge.3 USA fikk sin føderale lov om forvaltningsprosessen i 1946, og USAs og Englands standardverker i forvaltningsrett utkom første gang henholdsvis i 1958 og 1959. I England knyttes de domstolsskapte krav til forvaltningens saksbehandling, kravet til «fairness» (natural justice) til avgjørelsen Ridge v. Baldwin i House of Lords i 1964 ([1964] A.C. 40), se Craig, Administrative Law (1989) s. 203 flg. I Tyskland har utviklingen mot en liberal, rettsstatlig forvaltningsrett røtter tilbake til begynnelsen av forrige århundre. Denne utviklingen ble brutt av nasjonalsosialismen, men ble tatt opp igjen og kodifisert i den tyske grunnloven av 1949 som gir de grunnleggende regler og prinsipper for moderne tysk forvaltningsrett.4 Men en generell lovfesting av kravene til forvaltningens saksbehandling fikk Tyskland først i 1976, etter en debatt som var særlig lidenskapelig på 1950-tallet. Sverige fikk sin forvaltningslov i 1971 og Danmark først i 1985, men innførte en ombudsmannsordning for å bedre borgernes rettsbeskyttelse allerede i 1954.
Utviklingen har selvsagt ikke stått stille etter at forvaltningsloven ble vedtatt i 1967. Det har skjedd endringer både i innholdet av den offentlige forvaltning som har fått nye oppgaver og organisasjonsformer, og i den politiske oppfatning i samfunnet. Vi har fått nye regler for kommunalforvaltningen, og vi har også hatt en utvikling innenfor domstolspraksis. Forvaltningsloven fikk i 2016 et nytt kapittel IX om administrative sanksjoner og X om tvangsmulkt. I 2015 satte regjeringen ned et utvalg for å komme med forslag til en ny forvaltningslov. Utvalget avga innstilling i 2019 (NOU 2019: 5).
Utvalget vurderte forvaltningsloven som velfungerende, men kom likevel med enkelte endringsforslag. I den sammenheng ble det pekt på borgernes økte forventninger om å kunne delta i og være informert om avgjørelser som angår dem, og at endringer i måten forvaltningen arbeider på med digitalisering av forvaltningen og økt samarbeid på tvers av organisasjonsstrukturen, gir behov for å vurdere reglene om taushetsplikt, informasjonsdeling, innsyn og personvern (NOU 2019: 5 s. 135). Utvalgets forslag til lovbestemmelser vil behandles der det er naturlig i denne fremstillingen.
Utviklingen har gått i retning av å stille stadig strengere krav overfor forvaltningen og av å gi økte rettigheter til befolkningen. Hvis vi med få ord skal karakterisere utviklingen, kan vi si at mens forvaltningslovkommisjonen og
2 Sejersted, Demokratisk kapitalisme (1993) s. 297.
3 Flick, Natural Justice, Principles and Practical Application (1979) s. 2–3.
4 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht (1994) s. 17–21.
arbeidet som ledet til forvaltningsloven, stort sett var opptatt av den prosessuelle rettssikkerheten, det vil si at saksbehandlingen var forsvarlig, har utviklingen senere dels gått i retning av å legge vekt på forholdet mellom publikum og forvaltningen når det gjelder service og imøtekommenhet overfor publikums behov. Hele diskusjonen på 1980-tallet om den «åpne, publikumsvennlige staten» har stilt kvalitative krav til forvaltningen om at den ikke bare skal behandle sakene riktig, men at den også skal behandle borgerne på en åpen og hensynsfull måte. Vi har i tillegg fått en utvikling parallelt med utbyggingen av velferdstilbudene innenfor sosial-, helse- og skolevesen som innebærer at det ikke er nok at forvaltningens saksbehandling er korrekt. Nå stilles det også krav til innholdet av det forvaltningen gjør. Når forvaltningen først gir ytelser på disse områdene, kreves det at de har et forsvarlig innhold. Det er ikke nok at man har klageadgang og andre prosessuelle rettigheter. Det er særlig i den juridiske teori vi ser denne utviklingen, men også i en viss utstrekning i rettspraksis.
1.3.2 Viktige forarbeider
Forvaltningsloven er endret flere ganger, og det er flere forarbeider enn de vi nevner her.5
Forvaltningskomiteens innstilling av 1958 er lovens helt sentrale forarbeid. Hvis man sammenligner med Eckhoffs lærebok i forvaltningsrett, ser man at boken opprinnelig er bygget opp over tilnærmet samme lest som forvaltningslovkomiteens innstilling. Og det er kanskje ikke så rart, for Eckhoffs første store arbeid innenfor forvaltningsretten var å utrede gjeldende forvaltningsrett for forvaltningskomiteen på 1950-tallet.
Det ble lagt frem to proposisjoner på grunnlag av innstillingen: Ot.prp. nr. 38 (1964–65) og Ot.prp. nr. 2 (1965–66). Den første ble ikke behandlet av Stortinget på grunn av manglende kapasitet, men i nr. 2 ble lovforslaget i nr. 38 lagt frem på ny under den begrunnelsen som var gitt i tidligere proposisjon. I 1977 ble det foretatt en større gjennomgang av forvaltningsloven på grunnlag av Ot.prp. nr. 3 (1976–77) Om taushetsplikt. Gjennomgangen var særlig rettet mot reglene om taushetsplikten, men samtidig ble det foretatt en rekke justeringer i lovens bestemmelser, særlig når det gjelder grensen for lovens virkeområde i §§ 1 og 2. En rekke begreper ble klargjort, slik at proposisjonen inneholder mange utgangspunkter for tolkning når det gjelder å bestemme forvaltningslovens virkeområde. I tillegg ble det gjort en del endringer i reglene om saksforberedelse, begrunnelse og klage. Proposisjonen er derfor en sentral kilde til tolkningen av forvaltningsloven slik den lyder i dag.
Loven ble endret i 1995 på bakgrunn av et arbeid Justisdepartementet satte i gang som ledd i en «etterkontroll» av loven. Hovedtyngden av endringene gikk ut på å øke informasjonen og veiledningen overfor publikum og parter, blant annet ved en utvidet lovfesting av forvaltningens veiledningsplikt, reg-
5 Se nærmere Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (2011).
ler om økt tempo i saksbehandlingen og en noe utvidet plikt til å begrunne enkeltvedtak, se Ot.prp. nr. 75 (1993–94). Proposisjonen inneholder også en gjennomgang av problemstillinger knyttet til blant annet habilitet, varsling av befaring og gebyr for kopiering, uten at loven i denne omgang ble endret. Våren 1999 ble det lagt frem en ny proposisjon om saksbehandlingsfrister i forvaltningen, Ot.prp. nr. 52 (1998–99). I 2001 ble loven endret for å ta hensyn til utviklingen innen elektronisk kommunikasjon, se Ot.prp. nr. 108 (2000–2001). Et viktig dokument er dessuten St.meld. nr. 32 (1997–98) om offentlighetsprinsippet i forvaltningen.
1.3.3 Norges folkerettslige forpliktelser og europeisering av forvaltningen
Det finnes materielle grenser for myndighetsutøvelsen med forankring i folkeretten. Folkerettslige grenser for offentlig myndighetsutøvelse har vi i konvensjonen om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter (Europakonvensjonen). Dette fikk vi til fulle illustrert våren 2002 da Høyesterett i Rt-2002-509 slo fast at etter protokoll 7 artikkel 4 til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen stenger en rettskraftig domfellelse eller frifinnelse i en straffesak for forfølgning av det samme forhold med administrative sanksjoner. På dette grunnlag opphevet Høyesterett ligningsnemndas avgjørelse om tilleggsskatt, til tross for at vedtaket hadde hjemmel i loven og bygget på en klar og innarbeidet praksis.
Med administrativ sanksjon menes «en negativ reaksjon som kan ilegges av et forvaltningsorgan, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som regnes som straff etter den europeiske menneskerettskonvensjon», se forvaltningsloven § 43. Formene for administrative sanksjoner er overtredelsesgebyr, § 44, administrativt rettighetstap, § 45, og administrativ foretakssanksjon, § 46. Hovedsiktemålet med de nye reglene var «å legge til rette for mer enhetlig behandling av saker om administrative sanksjoner innenfor betryggende rettslige rammer, og med oppfyllelse av de krav til rettssikkerhet som følger av Grunnloven og internasjonale konvensjoner, i første rekke den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK)», se Prop. 62 L (2015–2016) s. 7. Samtidig ble det også gitt regler om tvangsmulkt i kapittel X, § 51.
Menneskerettighetskonvensjonen inneholder en rekke regler som har betydning for forvaltningens myndighetsutøvelse, blant annet krav til hjemmel i lov for flere forskjellige typer av inngripende avgjørelser og rett til domstolsprøving av forvaltningssanksjoner som må ansees som straffanklager og inngrep i «borgerlige rettigheter og plikter». I tillegg har ministerrådet vedtatt forskjellige resolusjoner som retter seg til forvaltningen. Et eksempel er res. (77) 31 om beskyttelse av individet med hensyn til vedtak fra administrative myndigheter. Denne resolusjonen stiller krav til saksbehandlingen for å sikre grunnleggende kontradiktoriske rettigheter. Et annet eksempel er anbefalingen R (80) 2 om administrative myndigheters skjønnsutøvelse. Den stiller
visse grunnleggende krav til saklighet, forholdsmessighet, likhet og rimelig saksbehandlingstid.
Regelverket med utgangspunkt i menneskerettighetene er folkerettslige forpliktelser som ikke uten videre direkte har virkning i norsk rett. I motsetning til EØS-avtalen inneholder ikke menneskerettighetskonvensjonen krav til måten de kontraherende stater gjennomfører forpliktelsene på i sin interne rett. Ministerrådets rekommandasjoner og anbefalinger er dessuten heller ikke folkerettslig bindende. I stedet for å stille krav til gjennomføringen er det innført et system med klagerett for individene til Den europeiske menneskerettighetsdomstolen.
I Grl. § 92 er det fastslått at statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene. Bestemmelsen er utformet som et pålegg til myndighetene og vil være en bindende retningslinje for myndighetenes politikk. Den vil utgjøre et tolkningsmoment for lovgivning og delegert lovgivning og legge et bånd på forvaltningen når den utøver skjønnsmyndighet, se NOU 1993: 18 om menneskerettigheter s. 159. Slik sett kan den ansees som en kodifisering av den rettstilstand som er utviklet av Høyesterett. Den er imidlertid ikke ment som en inkorporasjon av de folkerettslige menneskerettighetskonvensjoner Norge er forpliktet av, og innebærer derfor ikke uten videre at lovgivning eller delegert lovgivning kan settes til side som stridende mot disse, se HR-20162554-P Holship, hvor førstvoterende i avsnitt 70 sier at «Grunnloven § 92 ikke kan tolkes som en inkorporasjonsbestemmelse, men må forstås som et pålegg til domstolene og andre myndigheter om å håndheve menneskerettighetene på det nivå de er gjennomført i norsk rett».
Etter menneskerettsloven § 3 skal bestemmelsene i de konvensjoner og protokoller som er nevnt i lovens § 2, ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning, se Rt-2000-996 Bøhler. Dette er en forrangsbestemmelse av lovs rang, og det er en motstridsregel, men ikke en skranke for lovgivningsmyndigheten. Der lovgiveren uttrykkelig bestemmer at en lov skal gå foran en bestemmelse i konvensjonene slik de etter konvensjonsorganenes praksis skal tolkes, vil domstolene trolig respektere dette, jf. Rt-1997-580 OFS. Nå kan det likevel argumenteres for at denne avgjørelsen ikke er noe klart prejudikat. Høyesterett fant i det konkrete tilfellet at det ikke var motstrid mellom den norske bestemmelsen og menneskerettighetene.
Høyesterett har i flere avgjørelser slått fast at norsk rett skal tolkes i samsvar med de forpliktelser som følger av menneskerettighetskonvensjonen, se for eksempel Rt-1984-1175, hvor det uttales i forbindelse med overprøving av en beslutning om sikring av en sinnssyk i psykiatrisk sykehus at «avgjørelsen må treffes ut fra de reelle hensyn som gjør seg gjeldende, herunder det hensyn at norsk lov så vidt mulig må forutsettes å være i samsvar med traktater som Norge er bundet av». I Rt-1994-1244 har Høyesterett slått fast at forvaltningen må utøve sitt skjønn i samsvar med forpliktelser som følger av menneskerettighetene, og at den enkelte må ha muligheter for å få rettslig prøvd om et vedtak krenker hans rettigheter. Dette kan innebære at forvaltningsskjønnet
må respektere også andre rettighetskonvensjoner enn de som er inkorporert gjennom menneskerettighetsloven. Eksempel på et område hvor det finnes mange slike konvensjoner, er miljøretten.6
Menneskerettighetsloven fastsetter som nevnt at den europeiske menneskerettskonvensjon og de to FN-konvensjonene om henholdsvis økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og sivile og politiske rettigheter, med protokoller, skal gjelde som lov i den utstrekning de er bindende for Norge, § 2, og at bestemmelsene ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning, se § 3. Dermed er det i praksis innført en rekke positivrettslige begrensninger av statens myndighet som håndheves av domstolene. Gjennom reformen får domstolene en omfattende katalog av bestemmelser som lovgivningen og forvaltningspraksis i store deler av samfunnslivet skal prøves opp mot. Fordi menneskerettighetene omfatter mer enn de rent grunnleggende verdier og er under en dynamisk utvikling i de forskjellige konvensjonsorganene, vil konflikt mellom bestemmelsene og norsk lovgivning ikke nødvendigvis være noe uvanlig, og menneskerettighetene vil trolig få betydning for rettsutviklingen i Norge, noe som illustreres gjennom en stadig mer rikholdig praksis fra de senere år.
EØS-avtalen setter også klare folkerettslige grenser for offentlig myndighetsutøvelse. Dette gjelder både lovgiverens og forvaltningens myndighet.
Folkerettslig er således både Stortingets og forvaltningens virksomhet begrenset av EØS-avtalen.7 Det viktigste innhold av skrankene er at det ikke må gripes inn i de fire friheter (fri bevegelse av varer, tjenester, personer og kapital), og at det ikke må lovgis eller bestemmes i strid med det omfattende sekundærregelverket til EU som er gjort til del av EØS-avtalen som vedlegg etter vedtak i EØS-komiteen ut fra art. 102 EØS.
Selv om EØS-avtalen er en folkerettslig avtale, har den også direkte betydning i norsk rett.8 Innenfor EU har EU-domstolen avgjort at den enkelte borger kan påberope seg de rettigheter EU-retten gir direkte for de nasjonale domstoler, og at EU-retten i tilfelle konflikt går foran nasjonal rett. Like enkel er ikke løsningen etter EØS-retten. I protokoll 35 til EØS-avtalen har EFTA-statene forpliktet seg til å gi en lovregel om at gjennomførte EØS-regler skal gå foran nasjonale regler. I EØSl. § 1 er avtalens hoveddel gjennomført i norsk rett. De enkelte vedleggene, det vil si EUs sekundære regelverk, gjennomføres særskilt og hver for seg ved at det henvises til dem i lover eller forskrifter, ved at de inkorporeres i norsk rett, eller ved at det etter en gjennomgang av norsk rett konstateres at norsk rett er i overensstemmelse med EØS-reglene. EØSl. § 2 slår fast at EØS-relaterte regler har forrang fremfor andre norske regler, med forbehold for at man ikke kan gjennomføre EØS-regler ved forskrifter i strid med gjeldende lover. Også ikke-gjennomførte EØS-regler får gjennom presumsjonsprinsippet betydning for forvaltningen, se til illustrasjon
6 Se Backer, Innføring i naturressurs- og miljørett (2012) s. 44.
7 Se generelt Eriksen & Fredriksen, Norges europeiske forvaltningsrett (2019).
8 Se for en oversikt Arnesen, ‘EØS-elefanten i rommet’ i Jussens Venner (2021) s. 240–266.
fra et område utenfor forvaltningsretten Rt-2000-1811 Finanger I. Den praktiske konsekvens av denne rettstilstanden er at de generelle frihetsrettighetene i EØS- avtalen går foran tidligere norske regler og kan føre til at senere lover må tolkes innskrenkende. Forvaltningen må i sine generelle og individuelle vedtak holde seg innenfor EØS-avtalen, og vedtakene kan settes til side dersom det konstateres motstrid.
Det kan ofte være vanskelig å se at man står overfor et spørsmål der EØSretten er relevant. Selv om norsk rett bygger på det dualistiske prinsippet, slik at det må en norsk gjennomføringsakt til for at en EØS-regel skal ha internrettslig virkning, er det mange forhold som gjør at den bakenforliggende EØS-regelen likevel er vanskelig å oppdage. Finn Arnesen har gitt en oversikt over slike forhold i artikkelen ‘EØS-elefanten i rommet’. Selve EØS-avtalen er bare toppen av isfjellet, i tillegg kommer tusenvis av rettsakter som vedlegg til avtalen. Lovtekniske forhold gjør at man ikke alltid ser at en regel uttrykker en bakenforliggende EØS-regel. Selv om man ser det, vil ikke alltid spørsmålet være avgjort. Mange overser at EØS-avtalens hoveddel fortsatt gjelder ved siden av de mer spesielle reglene i forordninger og direktiver. Dette gjelder blant annet reglene om fri bevegelighet som gjennom praksis har et mye videre nedslagsfelt enn mange er klar over. Til dette kommer at også EØS-regler som ennå ikke er gjennomført i norsk rett, har betydning på grunn av prinsippet om at norsk rett skal tolkes EØS-konformt, og fordi de gjelder som skranke for forvaltningsskjønnet.
Høyesterett har i en veiledning for advokater som skal prosedere for domstolen, gitt en sjekkliste som er mer allment nyttig. Her sies det at det er grunn til å være oppmerksom på mulige EØS-rettslige problemstillinger i saker med
• nasjonalitets- og språkkrav
• regler som gjør distinksjonen Norge/utland eller norsk/ikke-norsk rettslig relevant
• konsesjons- og tillatelsesordninger
• krav som reelt sett er mer byrdefulle for foretak og personer som ikke er hjemmehørende i Norge
• krav som fratar foretak etablert i andre EØS-land det komparative fortrinnet de har ved å være etablert der
• regler som påvirker den tilgangen varer og tjenester som er lovlige i én EØS-stat, har til det norske markedet
• yrkeskvalifikasjonskrav
• forbrukerrettigheter9
Hvis det er noen form for grenseoverskridende element, som i NAV-saken hvor det var forbudt å reise ut av landet for personer med arbeidsledighetstrygd, må man være særlig på vakt. EØS-avtalens regler har på forskjellige
9 Høyesteretts advokatveiledning (domstol.no).
måter betydning for offentlig deltakelse på markedet som leverandør av varer og tjenester. Reglene om de fire friheter begrenser i hvilken utstrekning det offentlige kan ha monopol på handelen med varer eller produksjon og leveranse av tjenester, se art. 16 om offentlige handelsmonopoler og art. 59 om offentlige foretak som fastslår at EØS-avtalens regler generelt gjelder disse. Prinsippet om at det ikke kan gripes inn blant annet i handelen med varer med mindre det er nødvendig av tvingende hensyn, gjør for eksempel at et statlig importmonopol på alkohol er i strid med avtalen, se EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-1/94 Restamark. I EU-retten er Kommisjonen gitt adgang til å regulere bruken av offentlige monopoler gjennom direktiver, se art. 106 nr. 3 TEUF. Slike direktiver er også gjort til del av EØS-avtalen, se for eksempel Komdir. 88/301/EØF om konkurranse på markedene for terminalutstyr og Komdir. 90/388/EØF om konkurranse på markedene for teletjenester som løser opp det offentlige telemonopol. Men EØS-avtalen griper ikke inn i den generelle adgangen til å la det offentlige opptre som aktør på markedet eller som eier av foretak, se art. 125, selv om rammebetingelsene for det offentliges markedsatferd er vesentlig endret gjennom avtalen.
EØS-avtalens konkurranseregler, særlig art. 54, setter visse organisatoriske krav til offentlig næringsvirksomhet, idet forretningsfunksjoner og myndighetsfunksjoner må holdes atskilt. EU-domstolen uttalte i en sak som gjaldt det belgiske televerkets myndighet til å godkjenne telefonapparater, Régie de télégraphes et des téléphones mot GB-Inno-BM SA, Saml. 1991 I s. 5973:
«En ordning som den i Traktaten omhandlede, der skal sikre, at konkurrencen ikke fordrejes, forudsætter, at de erhvervsdrivende har lige muligheder. Såfremt en virksomhed, der sælger terminaludstyr, tillægges beføjelse til så vel at fastsætte de specifikationer, som terminaludstyret skal opfylde – og kontrollere disses overholdelse – som at godkende apparaterne, er det ensbetydende med at give virksomheden mulighed for at udøve et vilkårligt skøn over hvilket terminaludstyr, der kan tilsluttes det offentlige net, og derved at give virksomheden en åbenbar fordel i forhold til dens konkurrenter.»
Som ledd i tilpasningen til EU ble blant annet det gamle Televerket delt i Statens teleforvaltning (som i 2019 bærer navnet Nasjonal kommunikasjonsmyndighet) som forvaltningsorgan og Telenor ASA som driver selve televirksomheten. Det gamle NSB ble tilsvarende delt i et forvaltningsorgan som administrerte infrastrukturdelen, kalt Jernbaneverket, og et trafikkselskap, NSB BA. Jernbaneverket har senere blitt til Jernbanedirektoratet og statsforetaket Bane NOR. NSB BA på sin side har senere foretatt en rekke omorganiseringer, og konsernet bærer i dag navnet Vygruppen AS (Vy).
Et eksempel der EØS-retten har betydning for norsk rett, er på velferdsrettens område. For det første inngår det under avtalens del V – bestemmelser som gjelder alle de fire friheter, og under del VI – bestemmelser om samarbeid utenfor de fire friheter. Det er særlig arbeidsrett, forbrukerrett og miljø som inngår i avtalen som først og fremst berører det offentliges myndighetsutøvelse på disse områdene. Men det offentliges tilfredsstillelse av borgernes velferd
gjennom pengestøtte og tildeling av velferdsgoder berøres også mer indirekte, særlig gjennom reglene om fri bevegelighet for personer og forbudet mot forskjellsbehandling i art. 4. Disse reglene skal fjerne såkalte «tekniske hinder» mot den frie bevegelighet og sikre at vandrende arbeidstakere ikke mister opparbeidede trygderettigheter og oppnår de samme fordeler for seg og sin familie med hensyn til for eksempel sykeordninger og utdannelse som norske borgere.10 Reglene om fri bevegelighet av varer og tjenester kan også føre til at det ikke kan settes som vilkår for refusjon fra folketrygden at behandling mottas i Norge, eller at hjelpemidler kjøpes her, se for eksempel EU-domstolens dom i sak C-120/95 Nicolas Decker, Saml. 1998 s. I-1831.
En rekke av de offentlige organer som utfører velferdsoppgaver, for eksempel institusjoner og sykehus, er store forbrukere av varer og tjenester. For de innkjøp som disse institusjonene foretar utover de såkalte «terskelverdiene», kommer de respektive direktiver om kjøp av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider til anvendelse. Disse er gjort til norsk rett gjennom lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser. Reglene innebærer at anskaffelser må settes ut på anbud, at avgjørelsen om hvem som skal få anbudet, må treffes ut fra objektive kriterier og begrunnes, at den kan angripes etter særlige regler mv. Siktemålet med reglene er blant annet å hindre at offentlige og offentlig finansierte anskaffelser brukes som konkurransefordreiende element mellom næringsdrivende fra de forskjellige land innen EØS.
De første tiårene hadde EU ingen myndighet til harmonisering av nasjonal forvaltningsrett, og det fantes ingen felleseuropeisk forvaltningspolitikk.11 EF og det senere EU-samarbeidet bygget på et tolagssystem av forvaltningsmyndighet, hvor EUs forvaltning var indirekte, det vil si gjennom medlemsstatens forvaltning.12 Bortsett fra i konkurransesaker, hvor EU-kommisjonen helt fra starten av har hatt direkte forvaltningsmyndighet, var ordningen den at det var nasjonale forvaltningsorganer som sto for den forvaltningsmessige oppfølgningen og gjennomføringen av EU-regler. EF hadde sin egen forvaltning som særlig dreide seg om tjenestemannsrett. Dette er i ferd med å endre seg gjennom fremveksten av en rekke forvaltningsorganer på EU-nivå, de såkalte EU-byråene. Disse kan sees som ledd i utviklingen av EU i retning av en reguleringsstat.13 Denne utviklingen utfordrer den allerede asymmetriske maktbalansen som preger EØS-avtalen.
Utviklingen av EU-byråer har etter hvert ført til et omfattende apparat med 34 byråer med til sammen 5000 ansatte og et samlet budsjett på mer enn
10 Se nærmere Sejersted mfl., EØS-rett (2011) s. 351–352.
11 Se Graver, Forvaltningsrett i markedsstaten (2002) s. 4.
12 Se Graver, Forvaltningsrett i markedsstaten (2002) s. 3 og Egeberg & Trondal, ‘Researching European Union Agencies: What Have We Learnt (and Where Do We Go from Here)?’ i Journal of Common Market Studies (2017) s. 675–690, på s. 682.
13 Se Leonardsen, ‘The EEA EFTA States and EU Agencies’ i Müller-Graff, Graver & Mestad (red.), European Law and National Constitutions (2016) s. 115.
en milliard euro i året.14 Denne utviklingen ble anerkjent i Lisboatraktaten ved at rettsaktene til unionens organer, kontorer og agenturer ble inkludert i art. 263 i funksjonstraktaten om domstolens kompetanse. Utviklingen startet på 1990-tallet, akselererte på 1990-tallet og har skutt fart siden 2000, da antallet byråer økte fra 11 i år 2000 til 28 i 2005.
Ser vi utviklingen i sammenheng, oppdager vi konturene av noe nytt, nemlig fremveksten av et eget forvaltningsapparat på EU-nivå. I økende grad ser vi nå en direkte forvaltning av EU-retten gjennom egne EU-rettslige organer. De nasjonale myndighetene er trukket inn i et nettverk på tvers av det nasjonale og det overnasjonale nivået og opptrer i økende grad med «to hatter», det vil si at i tillegg til å være utøvende organer for sine nasjonale departementer så er de også del av en flernivå EU-forvaltning. I stedet for å bygge ut et eget, overnasjonalt forvaltningsapparat koordinerer EU gjennomføringen og håndhevingen av EUs lovverk gjennom å trekke medlemsstatene inn i en stadig tettere forvaltningsrettslig integrasjon.15 Fra et samarbeid som til å begynne med var basert på utveksling av informasjon, er EU-forvaltningen i økende grad involvert i regulatoriske oppgaver, av og til på områder som er politisk kontroversielle.16
Sammenlignet med forholdene da EØS-samarbeidet ble innledet, er dette en betydelig forandring. På det daværende tidspunkt var forutsetningen at de reglene som var harmonisert under avtalen, skulle håndheves av de vanlige nasjonale forvaltningsorganene underlagt regulær forvaltningsrettslig styring og kontroll, og under vanlig konstitusjonelt ansvar. Det kan være liten tvil om at dersom en slik EU-rettslig myndighet til å samordne og styre den norske forvaltningen hadde vært del av EØS-pakken, ville et vedtak i medhold av § 115 vært nødvendig for en norsk tilslutning.17
EØS-avtalen kan også få betydning for norsk forvaltning på andre måter. For det første er det på en rekke områder gitt bestemmelser i EU-regelverket om hvordan forvaltningen skal organiseres. Viktig her er at drifts- og forvaltningsfunksjoner skal være organisatorisk atskilt av konkurransemessige hensyn. Det organ som driver en tjeneste innenfor for eksempel samferdsel eller energi, kan ikke samtidig stå for den forvaltningsmessige reguleringen av området. På mange områder er det også bestemt at forvaltningen skal organiseres uavhengig av de politiske myndighetene. For det andre kan det også være gitt regler om saksbehandlingen. Endelig følger det krav av EUs grunnrettigheter og de fire friheter til saksbehandlingen der myndighetene forvalter regelverk som har et EØS-rettslig opphav, eller der de nasjonale ordningene kan sees som restriksjoner av EØS-avtalens friheter, det vil si hvor forvaltningen hånd-
14 Vos, ‘EU Agencies on the Move: Challenges Ahead, Swedish Institute for European Policy Studies’, SIEPS (2018) s. 16.
15 Eriksen & Fredriksen, Norges europeiske forvaltningsrett (2019) s. 14.
16 Egerberg og Trondal s. 682–683.
17 Se nærmere Graver, Grunnlovens § 115 og ACER-saken, betenkning avgitt til Nei til EU (2018) tilgjengelig på https://neitileu.no/aktuelt/grunnlovens-115-og-acer-saken.
terer ordninger som kommer inn under EØS-avtalens anvendelsesområde.18 Vi skal komme tilbake til eksempler på noen slike konsekvenser av EØS- og EU-retten i løpet av fremstillingen.
Det trekkes ofte frem som et problem med både EUs og EØS-avtalens beslutningssystem at de styrker regjeringene på bekostning av de nasjonale parlamentene ved at avgjørelsene som tradisjonelt har vært truffet av de nasjonale parlamenter, nå treffes i Rådet og EØS-komiteen som er sammensatt av representanter for regjeringene. Det antas at dette fører til at administrasjonens makt øker på bekostning av politikernes makt. Tilsvarende forskyvning generelt kan man regne med også på nasjonalt plan om Stortinget svekkes til fordel for regjeringen. Dette så vi tydelig under pandemien. I de tilfeller der regjeringen måtte gå til Stortinget, ble det offentlig diskusjon rundt tiltakene, noe som førte til at de endelige vedtakene ble annerledes enn regjeringen hadde foreslått opprinnelig. Dette gjaldt koronaloven. Reglene om vaksinepass og forslaget om portforbud ble rett og slett skrotet.
1.3.4 Internasjonal retts betydning for norske forvaltningsrettslige prinsipper
Reglene i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon og praksis etter Den europeiske menneskerettighetsdomstol er en viktig kilde til forvaltningsrettslige prinsipper. I håndboken «The administration and you» utarbeidet av Europarådets sekretariat på grunnlag av konvensjonen, praksis og Europarådets rekommandasjoner fremheves blant annet prinsipper om legalitet, likhet, saklighet, forholdsmessighet, uavhengighet og objektivitet, beskyttelse av berettigede forventninger, åpenhet og kontradiktoriske rettigheter under behandlingen.19
EU-domstolen har som ledd i sin virksomhet måttet stille opp en rekke forvaltningsrettslige prinsipper.20 Viktige prinsipper for saksbehandlingen er retten til å bli hørt, forvaltningens plikt til å utrede saken, krav til saksbehandlingstid, forvaltningens plikt til å veilede, begrunnelsesplikt, klagerett og virkninger av feil.21 Grunnlaget som domstolen har arbeidet ut fra, har dels vært en komparativ analyse av forvaltningsretten i medlemsstatene og dels en vurdering ut fra EU-traktatenes grunnleggende målsettinger. Dette siste forholdet fører til at domstolen til dels bygger på vurderinger som ikke utgjør noe sentralt innslag i norsk rett – hensynet til europeisk integrasjon og til de spesielle økonomiske friheter bygget inn i EUs traktatverk. Men måten frihetene er beskyttet på, som rettigheter som tilkommer individene vis-à-vis
18 Se Eriksen & Fredriksen, Norges europeiske forvaltningsrett (2019) s. 39 flg. om hva som ligger i «EØS-avtalens anvendelsesområde» i denne sammenheng.
19 Europarådet, The administration and you – A handbook, Council of Europe (1998).
20 Domstolen har også utviklet en rekke andre prinsipper som har å gjøre med en lojal og effektiv gjennomføring av EU-retten i medlemsstatene, som lojalitetsprinsippet, diskrimineringsforbudet, ekvivalensprinsippet og effektivitetsprinsippet, se nærmere Eriksen & Fredriksen, Norges europeiske forvaltningsrett (2019) kapittel 5.
21 Se Eriksen & Fredriksen, Norges europeiske forvaltningsrett (2019) kapittel 6.
ALMINNELIG FORVALTNINGSRETT er en grundig innføring i forvaltningsrett. Det er spesielt lagt vekt på å få frem de alminnelige prinsippene som ligger bak enkeltreglene.
Denne boken behandler de grunnleggende hensynene i forvaltningsretten og gir samtidig en inngående behandling av spørsmål som er nyttige i praksis, som saksbehandlingsreglene, styring og instruksjon og forvaltningens avtaler. Den viser også forbindelsene mellom norsk rett og de europeiske reglene som følger av EØS og den europeiske menneskerettighetskonvensjonen.
Denne utgaven er revidert i et samarbeid mellom Hans Petter Graver og Henriette N. Tøssebro. I fremtiden vil de begge stå som forfattere av boken. Boken er omdisponert, og kapitlene om etikk, legalitetsprinsippet og ugyldighet er skrevet vesentlig om. EØS-avtalens virkning for forvaltningsretten er på vesentlige punkter tydeliggjort. Ellers er boken oppdatert med ny rettspraksis og teori.
Bokens innhold og systematikk gjør den egnet som hovedlitteratur i forvaltningsrettsstudiet, samtidig som den er nyttig for alle jurister som arbeider med forvaltningsrett.
HANS PETTER GRAVER er professor ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo, hvor han underviser i forvaltningsrett og europarett. Han har tidligere gitt ut flere bøker og artikler, blant annet i forvaltningsrettslige og europarettslige emner. Han har ledet en rekke offentlige lovutvalg og utredninger.
HENRIETTE NILSSON TØSSEBRO er førsteamanuensis ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen. Hun har gitt ut flere bøker og artikler om stats- og forvaltningsrett.