VII. Preservación de la unidad familiar

únicamente durante el menor tiempo posible. Además, ha indicado que es esencial que los Estados dispongan de un catálogo de medidas alternativas que puedan resultar efectivas para tales fines.197

VII. Preservación de la unidad familiar198

El artículo 4o. constitucional protege la organización y el desarrollo de la familia. La SCJN ha precisado que esa tutela abarca a cualquier tipo de familia. Ello parte de la idea de que en un Estado democrático de derecho existe respeto a la pluralidad. Por ende, el Alto Tribunal ha estimado que lo que debe entenderse protegido constitucionalmente es la familia como realidad social. 199 Bajo ese entendimiento, la SCJN estima que la familia tiene diversas formas y manifestaciones, por ejemplo, las que se constituyen con el matrimonio; con uniones de hecho; con un padre o una madre e hijos (familia monoparental), o bien, por cualquier otra forma que denote un vínculo similar. En consecuencia, la protección del artículo 4o. constitucional no se limita a un tipo de familia, como sería la nuclear (padre, madre e hijos), o bien, la constituida exclusivamente a través del matrimonio entre un hombre y una mujer.200

La Suprema Corte ha sostenido que “la familia, lejos de ser una creación jurídica, nace o se origina con las relaciones humanas, correspondiendo más bien a un diseño social que, por ende, se presenta de forma distinta en cada cultura”; y que “los cambios y transformaciones sociales que se van dando a lo largo del tiempo, de manera necesaria, impactan sustancialmente en la estructura organizativa de la familia en cada época”.201

En esa línea, la SCJN ha resaltado que ha existido una evolución hacia un concepto jurídico de familia fundado esencialmente en la afectividad, el consentimiento y la solidaridad libremente aceptada con la finalidad de

197 Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá, op. cit., párrafo 166. 198 Reconocido en la Constitución Federal, artículo 4o.; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 17.1; y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1. 199 Sentencia recaída a la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010, resuelto el 16 de agosto de 2010, párrafos 234 y 235. 200 Ibidem, párrafo 235. 201 Ibidem, párrafo 238.

llevar a efecto una convivencia estable.202 Por tanto, sostiene la SCJN, se puede seguir afirmando que la familia es la base de la sociedad como estructura básica de vínculos afectivos vitales, de solidaridad intra e intergeneracional y de cohesión social, pero, a diferencia de tiempos anteriores, descansa sobre una base muy diversificada.203

En 2018 miles de migrantes dejaron su país e iniciaron una caravana para cruzar Centroamérica y México, con el objetivo de llegar a Estados Unidos. Alfonso Caraveo, Caravana Migrante 2018, Archivo del Colegio de la Frontera Norte (Colef).

202 Sentencia recaída al Amparo Directo en Revisión 1905/2012, resuelto el 22 de agosto de 2012, párrafo 77. En dicho asunto, el Alto Tribunal también señaló: “[…] las sociedades contemporáneas se caracterizan por una creciente diversificación de los modos de convivencia estable; en las mismas, una proporción creciente de parejas prescinde de la celebración del matrimonio a la hora de iniciar un proyecto común de vida, y los matrimonios que se celebran son cada vez más tardíos y menos duraderos. En contrapartida, se incrementa la convivencia de hecho entre personas de diferente o del mismo sexo, se multiplican los núcleos monoparentales, las segundas nupcias, así como la convivencia estable entre parientes colaterales, sobre todo entre personas de edad avanzada.” 203 Ibidem, párrafo 79.

En cuanto al tipo de protección, la Corte IDH ha sostenido que ésta se puede concretar a través de una amplia variedad de medidas concretas. En ese sentido, ha señalado que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, la de favorecer, de la manera más amplia el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.204 Asimismo, dicho tribunal ha establecido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia y que el contenido esencial de este precepto es la protección del individuo frente a la acción arbitraria de las autoridades públicas, siendo una de las interferencias más graves la que tiene por resultado la división de una familia.205

En el contexto de movilidad internacional, el tribunal interamericano ha resaltado que, cuando se trata de niñas o niños que se encuentran junto a sus progenitores, el mantenimiento de la unidad familiar en razón de su interés superior no constituye razón suficiente para legitimar o justificar la procedencia excepcional de una privación de libertad de la niña o del niño junto con sus progenitores, dado el efecto perjudicial para su desarrollo emocional y su bienestar físico.206

Por el contrario, cuando el interés superior de la niña o del niño exige el mantenimiento de la unidad familiar, el imperativo de no privación de libertad se extiende a sus progenitores y obliga a las autoridades a optar por medidas alternativas a la detención para la familia y que a su vez sean adecuadas a las necesidades de las niñas y los niños.207 La adopción de tales criterios, ha considerado la Corte IDH, conlleva un deber estatal de diseñar, adoptar e implementar soluciones alternativas a los centros de detención en régimen cerrado a fin de preservar y mantener el vínculo familiar

204 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17 de 28 de agosto de 2002, párrafo 66, y Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párrafo 169. 205 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, op. cit., párrafo 72. 206 Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A No. 21, párrafos 158-160. 207 Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. François Crépeau, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/20/24, 2 de abril de 2012, párrafo 40. Disponible en «https://undocs.org/pdf?symbol=es/A/HRC/20/24» [Consultado el 14 de diciembre de 2020].

sin imponer un sacrificio desmedido a los derechos de la niña o del niño a través de la privación de libertad para toda o parte de la familia.208

En los casos que la niñez migrante y sus familiares hayan solicitado protección internacional o cuando el procedimiento administrativo pueda culminar en su deportación o retorno asistido, los estándares internacionales apuntan a que la infracción de las leyes migratorias por parte de uno o ambos padres no es una justificación válida para romper la unidad familiar. Ello atiende a que el sacrificio que supone la restricción de la vida familiar y la repercusión en la vida y el desarrollo del niño o niña no se ve compensado por las ventajas obtenidas al obligar a uno de los padres a abandonar el territorio.209

A nivel nacional, la Ley de Migración dispone que la unidad familiar constituye un criterio prioritario sobre la internación y estancia de las personas extranjeras en el país, así como un factor que contribuye a lograr un sano y productivo tejido social.210 Dicho ordenamiento reconoce la preservación de la unidad familiar como un derecho211 y, con base en éste, permite el ingreso o residencia en el país de personas que forman parte de la familia de quienes son residentes permanentes o tienen la nacionalidad mexicana.212

Asimismo, la referida ley dispone que la operación de las estancias migratorias debe guiarse por la preservación de la unidad familiar213 y establece una excepción a la separación de estancias para hombres y mujeres en los casos que sea contraria al interés superior de la niñez.214 Además, señala que en la ejecución del retorno asistido se procurará que los integrantes de la familia viajen juntos para favorecer la unidad familiar.215

208 Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional, op. cit., párrafo 62. 209 Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, y Comité de los Derechos del Niño. Observación General Conjunta número 4 y 23, sobre las obligaciones de los Estados relativas a los derechos humanos de los niños en el contexto de la migración internacional en los países de origen, tránsito, destino y retorno, párrafo 29. 210 Ley de Migración, México, artículo 2. 211 Ley de Migración, México, artículo 10. 212 Ley de Migración, México, artículos 55 y 56. 213 Ley de Migración, México, artículo 107, fracción IV. 214 Ley de Migración, México, artículo 109, fracción XIII. 215 Ley de Migración, México, artículo 120.