VIII. Incentivo a la regularidad migratoria

Las disposiciones antes referidas dan cuenta que el Estado mexicano, a través de sus leyes migratorias, ha reconocido la especial importancia del principio de preservación de la unidad familiar y lo ha impuesto como guía concreta de actuación de la autoridad en diversos escenarios o momentos del procedimiento administrativo.

La ley obliga a las autoridades a proteger a la familia de cualquier actuación arbitraria y a favorecer el mantenimiento de los lazos afectivos y de solidaridad que la caracterizan. Ello, bajo la premisa de que la protección del Estado incluye a cualquier tipo de familia, pues lo que interesa es la cohesión y conservación de ese grupo como realidad social, el cual es fundamental en la vida y desarrollo de las culturas.

En esa línea, las personas juzgadoras, al conocer de asuntos que involucren a personas migrantes, están obligadas a analizar si los actos realizados por la autoridad administrativa, o bien, la decisión asumida en sede judicial, tendrían como efecto la separación de un núcleo familiar.216 De ser así, quienes imparten justicia deben partir del criterio general que recomienda la conservación de la unidad familiar. Ese principio deberá ser aplicado en función del contexto del caso, es decir, del tipo de acto que se somete a revisión judicial (detención migratoria, deportación, regularización, etc.), así como de las características de las personas migrantes involucradas, con especial atención a los casos que pudieran afectar a niñez y adolescencia migrante.

VIII. Incentivo a la regularidad migratoria217

El artículo 69 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares dispone que los Estados deben tomar medidas para asegurar que no persista la situación irregular de los trabajadores migrantes y sus familias. Asimismo, este artículo señala que cuando exista la posibilidad de regularización

216 Ley de Migración, México, artículo 2. 217 Reconocido en los artículos 34 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiado y 69 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Véase también: principio 5 de los Principios Interamericanos sobre los Derechos Humanos de Todas las Personas Migrantes, Refugiadas, Apátridas y las Víctimas de la Trata de Personas.

“se tendrán debidamente en cuenta las circunstancias de entrada de la persona, la duración de su estancia en los Estados de empleo y otras consideraciones pertinentes, en particular las relacionadas con su situación familiar”.

En relación con dicha obligación, en el Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular218 se acordó por los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas aprovechar las prácticas existentes para facilitar el acceso de las personas migrantes irregulares a una evaluación individual que permita regularizar su situación, con criterios claros y transparentes, especialmente cuando se trate de niños, niñas, jóvenes y familias, pues ello contribuye a reducir la vulnerabilidad en la que éstos grupos se encuentran.219

Además, en diversos espacios regionales multilaterales, los Estados han reiterado constantemente la relevancia de la regularización migratoria, al expresar se trata de un “elemento fundamental de las políticas públicas en el ámbito migratorio”220 y que “la eficiencia de la política migratoria dependerá de […] la aceptación de que la regularidad migratoria es condición indispensable para lograr la plena inserción del migrante en la sociedad de recepción”.221

En este sentido, la importancia de la regularización pretende responder a las necesidades de las personas migrantes que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad, ocasionadas por las circunstancias en que viajan

218 El pacto mundial sobre migración es un acuerdo intergubernamental, negociado bajo el auspicio de las Naciones Unidas, cuyo objetivo es cubrir todas las dimensiones de la migración internacional de una manera completa y holística. El proceso para desarrollar dicho pacto empezó en abril de 2017. En 2018, la Asamblea General celebró una conferencia intergubernamental sobre migración internacional con vista a adoptar el pacto. Se trata de un acuerdo jurídicamente no vinculante. Se basa en los valores de la soberanía del Estado, la responsabilidad compartida, la no discriminación y los derechos humanos y reconoce que se requiere de un enfoque cooperativo para optimizar los beneficios generales de la migración, al tiempo que se abordan los riesgos y desafíos para las personas y las comunidades en los países de origen, tránsito y destino. Se puede consultar en «https://www.un.org/es/conf/migration/global-compact-for-safe-orderly-regular-migration.shtml». 219 UNICEF, Nota técnica, La regularización migratoria como condición esencial para la protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes en contexto de movilidad humana, mayo 2020, p. 9. 220 V Conferencia Suramericana de Migraciones (La Paz, 2004), Disponible en «http://csmosumi.org/v-conferencia-sudamericana-sobre-migraciones-la-paz-bolivia» y Plan Suramericano de Desarrollo Humano de las Migraciones (aprobado en la Décima CSM, en Cochabamba, 2010). 221 Declaración de Santiago sobre Principios Migratorios, 2004.

o de las condiciones a que se enfrentan en los países de origen, tránsito y destino.222

La Corte IDH ha reconocido que las personas migrantes son las más expuestas a las violaciones potenciales o reales de sus derechos y sufren, a consecuencia de su situación, un nivel elevado de desprotección y diferencias en el acceso a los recursos públicos administrados por el Estado, en comparación con los nacionales o residentes.223 Asimismo, ha señalado que los prejuicios culturales acerca de las personas en contexto de migración permiten la reproducción de las condiciones de vulnerabilidad.224 Esa dimensión ideológica —considera la Corte IDH— tiende a justificar los hechos que les perjudican y que constituyen violaciones a sus derechos humanos, lo cual genera impunidad, ya que las personas migrantes en situación irregular no tienen acceso a las estructuras de poder y enfrentan impedimentos fácticos y normativos para acceder a la justicia.225

Ante tal escenario, la Corte IDH ha expresado que la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que se respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio. 226 Asimismo, ha enfatizado que los Estados no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de las personas migrantes. Si los Estados deciden otorgar un trato distinto a las personas documentados con respecto a las indocumentadas, o entre migrantes y nacionales, esa distinción deberá ser razonable, objetiva, proporcional y no lesionar otros derechos humanos.227

Por su parte, la SCJN ha reconocido que la situación de irregularidad de las personas respecto de las leyes migratorias por un tiempo muy prolon-

222 Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular, aprobado en diciembre 2018, objetivo no. 23. 223 Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá. op. cit., párrafo 98. 224 Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párrafo 113. 225 Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, párrafo 98. 226 Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, op. cit., párrafo 118. 227 Ibidem, párrafo 119.