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#01 FIRST THINGS FIRST | ÉTÉ 2013

CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

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AVANT-PROPOS

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ne politique de concurrence ambitieuse », « une analyse et une maîtrise effectives des prix », « renforcer l’Observatoire des prix », « une Autorité de la concurrence dotée de moyens suffisants et d’un cadre de sanctions dissuasif ».

LA CONCURRENCE EST PARTOUT DANS LA VIE D’UNE ENTREPRISE : DANS CHAQUE RELATION D’AFFAIRES, DANS CHAQUE CONTRAT,...

Voilà des mots tirés de l’accord gouvernemental qui ne seront pas restés lettre morte. Du moins auront-ils été traduits dans la loi du 3 avril 2013 portant insertion du livre IV « Protection de la concurrence » et du livre V « La concurrence et les évolutions de prix » dans le Code de droit économique, publiée au Moniteur belge du 26 avril 2013.

À l’automne prochain, une Autorité belge de concurrence toute neuve sera en place.

Un nouveau président, une nouvelle structure, une nouvelle organisation. Et une nouvelle compétence, qui vient s’ajouter à ses missions classiques : celle de pouvoir adopter des mesures provisoires en cas de « problème de prix ou de marges » constaté par l’Observatoire des prix.

Les mois à venir nous diront si cette réforme portée par le ministre de l’Économie, Johan Vande Lanotte, permettra d’atteindre les objectifs assignés dans la déclaration gouvernementale. Et on verra aussi si notre régulateur pourra se hisser parmi les bons élèves des autorités nationales de concurrence, lui qui n’a pas toujours brillé par son efficacité. Il faut dire que jusqu’ici la politique belge de concurrence n’a reçu que peu d’intérêt de la part de nos élus, comprenez : des moyens limités.

Or, l’Autorité belge de concurrence est investie d’une mission essentielle au bon fonctionnement de notre économie, la débarrasser des maux que constituent les cartels et les abus de position dominante.

Nous avons choisi de consacrer ce premier numéro du tout nouveau magazine REFLECT à la politique belge de la concurrence. Il n’est pas réservé aux spécialistes du droit de la concurrence, ni même aux juristes. Il a été, au contraire, rédigé dans le but de rendre cette matière accessible à tout décideur au sein d’une entreprise, du CEO au cadre commercial.

Car la concurrence est partout dans la vie d’une entreprise : dans chaque relation d’affaires, dans chaque contrat, dans chaque comportement commercial. Les grandes entreprises en sont conscientes depuis longtemps et les montants faramineux des amendes imposées par les autorités de concurrence sont là pour leur rappeler l’importance d’en respecter les prescrits.

Cependant, la pénétration des règles de concurrence laisse parfois à désirer auprès des PME. Or, si l’on considère le « tableau de chasse » de l’Autorité belge de concurrence – puisque c’est d’elle qu’il s’agit dans ce magazine – force est de constater que les grosses entreprises ne sont pas les seules visées, loin s’en faut. Boulangers, auto-écoles, architectes d’intérieur… peuvent parfaitement se trouver dans le collimateur de notre gendarme national.

Le REFLECT est également l’occasion de mettre en valeur l’expertise de nos collaborateurs. Je tiens ici à remercier Charles Gheur, Directeur de la Brussels School of Competition, qui tenu la plume pour ce premier numéro. Je vous en souhaite une excellente lecture.

PIETER TIMMERMANS ADMINISTRATEUR DÉLÉGUÉ DE LA FEB

© DANIEL RYS

FEB

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CONCURRENCE ET

DANS CE NUMÉRO

WHAT 04 UNE AUTORITÉ POUR « PROTÉGER » LA CONCURRENCE

13 UNE NOUVELLE AUTORITÉ POUR PASSER À LA VITESSE SUPÉRIEURE

Pour l’automne prochain, une Autorité belge de concurrence toute neuve devrait être en état de marche.

Le principal défi pour les auteurs de la loi est de raccourcir la durée des procédures.

16 FORCES ET FAIBLESSES 09 CASES En cas d’infraction au droit de la concurrence belge, les entreprises peuvent se voir infliger des amendes pouvant atteindre des montants parfois très élevés.

10 LA BELGIQUE N’AV N’AVAIT PAS PAS LES MOYENS DE SON MODÈLE DUALISTE Dans la dernière évaluation annuelle des performances des autorités de concurrence, le régulateur belge figurait dans le bas du tableau.

2 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

La véritable évaluation de la réforme de l’Autorité belge de concurrence se fera à l’épreuve de la pratique.

18 LA CONCURRENCE ET LES ÉVOLUTIONS DE PRIX Parallèlement à la réforme de l’Autorité belge de concurrence a été introduit dans notre droit un nouveau mécanisme permettant une certaine forme de contrôle des prix.

CONTRÔLE DES PRIX

36 THÈMES Une sélection de dossiers auxquels nos experts travaillent actuellement.

46 JURISPRUDENCE SOCIALE 48 AGENDA FEB

WHO

HOW

20 EN FINIR AVEC LA GUERRE DE TRANCHÉES

28 COMMENT FONCTIONNE LE NOUVEAU MÉCANISME DE MONITORING DES PRIX ?

Johan Vande Lanotte, vice-Premier ministre et ministre de l’Économie, des Consommateurs et de la Mer du Nord, ne voit que des avantages aux nouvelles règles et à la nouvelle organisation de la concurrence.

La nouvelle loi met en place un mécanisme qui offre de nouvelles possibilités d’actions pour répondre à certaines défaillances du marché.

32 COMMENT ÉVITER LES AMENDES ?

26 ORGANISATION DE LA NOUVELLE AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE La nouvelle loi redessine en profondeur l’architecture de l’Autorité belge de concurrence : une autorité administrative autonome composée de 4 organes.

Dix recommandations afin de limiter les risques d’infractions et les désagréments qu’elles occasionnent.

34 CONCLUSIONS La nouvelle Autorité doit encore se construire une vision, fixer un cap, définir une véritable « politique de concurrence ».

SUPPLÉMENT Il existe un large éventail de véhicules de financement de projets d’entreprise. Une brochure, rédigée par BDO en collaboration avec la FEB, en donne une vue d’ensemble.

FEB

3

POUR « PROTÉGER » LA CONCURRENCE

WHY

La Belgique vient de se doter d’une nouvelle loi sur la concurrence. Pour l’automne prochain, une Autorité belge de concurrence toute neuve devrait être en état de marche. Le but affiché de cette révision est d’accroître l’efficacité de l’Autorité. Notre gendarme national de la concurrence manquerait-il de poigne ?

L

a réforme adoptée, contenue dans deux livres du futur Code de droit économique, comporte deux grands volets : le premier est une refonte de l’ancienne loi sur la protection de la concurrence économique, laquelle revoit en profondeur l’architecture et l’organisation de l’Autorité belge de concurrence (Livre IV « Protection de la concurrence »), le second est la création d’un nouvel instrument devant permettre à la future Autorité de contrôler l’évolution des prix, ou à tout le moins de prendre des mesures en cas de problèmes en matière de prix (Livre V « La concurrence et les évolutions de prix »).

Mais, avant de présenter la réforme et d’en apprécier les apports, il convient de savoir selon quels critères mesurer l’efficacité d’un tel régulateur. Bref, de se demander à quoi sert une Autorité de concurrence. Pour répondre à cette question, il faut au préalable s’interroger, plus fondamentalement, sur les objectifs poursuivis par la politique de la concurrence.

Car, si aujourd’hui, la très vaste majorité des pays industrialisés sont dotés d’un droit de la concurrence, il fut un temps où les ententes sur les prix entre concurrents, par exemple, étaient tout à fait respectables …

Petit coup d’œil dans le rétroviseur…

LES FONDEMENTS DE LA POLITIQUE DE LA CONCURRENCE Jusqu’à la Seconde Guerre mondiale, un accord de cartel en Europe pouvait parfaitement être conclu par écrit, et les entreprises pouvaient être poursuivies pour ne pas respecter les prix convenus entre elles. Cela au nom de la liberté du commerce, y compris la liberté de le restreindre.

La concurrence correspond à une situation de libre confrontation entre l’offre et la demande sur un marché. Dans une situation de concurrence économique, les consommateurs ont un plus grand choix de produits. Les entreprises sont incitées à innover, à proposer des biens et des services à un meilleur prix, de meilleure qualité. Par le jeu de la « main invisible » conceptualisée par Adam Smith, un des fondateurs du libéralisme classique, le marché permettrait d’atteindre une allocation optimale des ressources.

Oui, mais le marché peut présenter des imperfections, des défaillances. Typiquement, une entreprise qui occupe une position dominante pourrait être tentée d’exploiter son pouvoir de marché en pratiquant des prix trop élevés, ou au contraire des prix trop bas le temps d’écarter des concurrents. C’est ce que l’on appelle un abus de position dominante. Ou bien, des entreprises peuvent avoir un intérêt immédiat à limiter la concurrence entre elles : se répartir un marché, limiter leur production, s’accorder sur des prix plus élevés que ceux qui résulteraient du libre jeu de la concurrence. On parle alors d’entente ou de cartel. Selon la formule attribuée à un membre du cartel de la lysine (un cartel international actif dans le domaine de l’alimentation animale et qui, dans les années 1990, est parvenu à augmenter les prix de 70% pendant 9 mois) : « Nos concurrents sont nos amis, nos clients sont nos ennemis ». Dans la mesure où les entreprises se livrent à ce genre de pratiques restrictives de concurrence, lorsque le seul jeu de l’offre et de la demande ne parvient pas à assurer une allocation optimale des ressources, il faut des règles. L’intervention de la puissance publique s’avère nécessaire.

FEB

5

WHY

C’est là l’objet d’une politique de concurrence : éliminer ou du moins restreindre les comportements qui limitent la concurrence. Dans l’objectif de maximaliser le bien-être économique. Au départ, il y a donc un choix politique. Ce choix a été fait d’abord aux États-Unis, pionniers en ce domaine, dans le Sherman Act de 1890 ; plus tard en Europe, par les rédacteurs du traité de Rome de 1957. Ces derniers souscrivaient en effet à l’idée, aujourd’hui largement admise, quoique difficilement quantifiable, qu’une politique de concurrence exerce des effets macro-économiques vertueux : sur la croissance, l’inflation, l’emploi, la consommation et l’investissement.

LE RÔLE D’UNE AUTORITÉ DE CONCURRENCE L’Europe va se doter avec le traité de Rome d’une politique de la concurrence dont le but est, en outre, de contribuer à la réalisation du Marché intérieur. Il ne faudrait pas, en effet, au moment où les États fondateurs décident d’abolir entre eux les obstacles publics de nature tarifaire (droits de douane) et non tarifaire (quotas ou restrictions quantitatives), que les entreprises aient la possibilité de rétablir des barrières privées aux échanges, comme par exemple par un accord de distribution exclusive.

Très vite, la politique de la concurrence se révèle un pilier de la construction européenne.

La Commission européenne, chargée de son application, est rapidement prise sous le flot des notifications : de nombreuses entreprises qui souhaitent fusionner, acquérir une filiale, conclure des accords avec d’autres… doivent demander le feu vert de la Commission. Celle-ci n’a plus le temps de remplir efficacement sa mission de 6 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

TRÈS VITE, LA POLITIQUE DE LA CONCURRENCE S’EST RÉVÉLÉE UN PILIER DE LA CONSTRUCTION EUROPÉENNE

police de la concurrence, qui consiste à traquer les pratiques anticoncurrentielles les plus graves, qui ne lui sont par hypothèse pas notifiées.

C’est pourquoi la Commission va chercher à se délester d’une part de son travail. En adoptant des règlements d’exemption par catégorie, en abandonnant le système de notification préalable pour les accords entre entreprises, mais aussi en déléguant certains de ses pouvoirs aux autorités nationales de concurrence. Le Règlement européen n°1/2003 consacre cette décentralisation de l’application des règles de concurrence. Les autorités de concurrence nationales peuvent désormais trancher des affaires non plus uniquement nationales, mais impliquant plusieurs États membres.

Avec le Règlement n°1/2003, les autorités nationales de concurrence vont gagner en importance. Si leur structure varie d’un pays membre à l’autre, leur mission, calquée sur celle de la Commission européenne, est sensiblement la même partout dans l’Union : premièrement, lutter contre les pratiques restrictives de concurrence (ententes et abus de position dominante) ; deuxièmement, contrôler les concentrations d’entreprises n’ayant pas de dimension communautaire (fusions et acquisitions). Le troisième aspect du droit de la concurrence, le contrôle des aides d’État, relève exclusivement de la compétence de la Commission européenne. Les autorités nationales ne disposent d’aucun pouvoir en la matière.

Ajoutons que la Commission européenne et les autorités de concurrence nationales de tous les Êtas membres de l’Union font partie d’un réseau, appelé European Competition Network (ECN). Celui-ci vise à assurer l’application efficace et cohérente des règles européennes de concurrence, en permettant aux autorités de concurrence de partager leur expérience et d’identifier les best practices de leurs homologues.

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ET EN BELGIQUE ? « Il y a toujours eu en Belgique un certain scepticisme à propos du droit de la concurrence », se rappelle Jean-François Bellis, avocat fondateur du cabinet Van Bael & Bellis. « Au début, lors des discussions autour de la première loi sur la protection de la concurrence, il se trouvait un certain nombre de personnes pour dire qu’on n’avait pas besoin d’une Autorité belge de concurrence, parce que la Belgique est un petit pays ouvert, toute pratique anticoncurrentielle d’une certaine importance aurait nécessairement un effet sur le commerce entre États membres, et par conséquent la Commission européenne pouvait s’en occuper. » L’Autorité belge de concurrence existe concrètement depuis 1993, avec l’instauration du premier Conseil de la concurrence belge prévu par la loi du 5 août 1991. La loi de 1991 fut réécrite par les lois du 26 avril 1999, à leur tour refondues dans la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006. La récente réforme de 2013 correspond donc déjà à la troisième refonte complète de la loi belge. On peut parler d’un cycle : à chaque révision, des justifications relativement similaires sont données, qui tiennent au manque de résultats de l’Autorité belge de concurrence.

L’Autorité telle qu’on la connaît – et pour quelques semaines encore – existe depuis 2006. À l’époque, il s’agissait également d’adapter le droit belge au système décentralisé d’application du droit de la concurrence européen, mis en place par le Règlement n°1/2003. Mais le résultat principal de la précédente réforme, selon Jacques Steenbergen, Directeur général au sein de l’Autorité belge de concurrence, fut de « libérer une partie substantielle des ressources jusque-là consacrées aux dossiers relatifs aux concentrations d’entreprises, en augmentant les seuils de notification et en prévoyant une 8 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

procédure vraiment simplifiée ». Jusqu’en 2006 en effet, pas loin de 80% des moyens dont disposait l’Autorité belge de concurrence étaient dédiés à l’examen des dossiers relatifs aux fusions et acquisitions. Pendant ce temps, la plupart des dossiers relatifs aux pratiques restrictives de concurrence restaient en souffrance.

Si la loi de 2006 a permis à l’Autorité belge de concurrence de se concentrer davantage sur les véritables entraves au droit de la

IL Y A TOUJOURS EU EN BELGIQUE UN CERTAIN SCEPTICISME À PROPOS DU DROIT DE LA CONCURRENCE

concurrence (ententes et abus de position dominante), force est de constater que son tableau de chasse est resté plutôt maigre.

Davantage que le nombre peu élevé de décisions prises par l’Autorité, c’est la lenteur de ses procédures qui sont pointées du doigt.

Trois ans et demi en moyenne pour une décision d’infraction, c’est long ! Parmi les raisons avancées : notre Autorité se serait enlisée dans des questions de nature institutionnelle et procédurale.

Selon Xavier Taton, avocat chez Linklaters, « un grand nombre de ces problèmes venaient de la structure particulière qu’avait l’Autorité belge de concurrence. Notre législateur avait fait le choix d’un système hybride par rapport aux systèmes classiques

qui existaient en Europe ». On l’a dit, la structure des autorités nationales de concurrence varie d’un État membre à l’autre. Dans certains États membres, une seule autorité administrative instruit les affaires et adopte tous les types de décisions (c’est ce qu’on appelle parfois le modèle moniste). Dans d’autres, les rôles sont répartis entre deux organismes, l’un chargé d’instruire l’affaire, l’autre – souvent une juridiction – chargé de statuer (modèle dualiste). « En Belgique, on avait choisi un système à mi-chemin entre les deux modèles », poursuit Xavier Taton. « C’est-à-dire qu’on avait choisi une autorité de concurrence qui avait une nature juridictionnelle mais qui intégrait en son sein les fonctions de poursuite et de décision, et qui comprenait plusieurs organes dont les rôles respectifs ne manquaient pas d’ambiguïté » Schématiquement, l’Autorité belge de concurrence était composée de trois entités : le Conseil de la concurrence (principal organe de décision, il avait le statut de juridiction administrative), l’Auditorat (souvent qualifié de façon raccourcie de « parquet de la concurrence ») et le Service de la concurrence (composé de fonctionnaires du Service public fédéral Économie, il effectuait les devoirs d’enquête sous l’autorité de l’auditeur chargé de l’affaire). La structure plurielle de l’Autorité belge de concurrence, bien qu’ingénieuse, aura malheureusement causé toute une série de questions relatives à la confidentialité, au procès équitable, à la structure des recours devant la Cour d’Appel, etc. , qui auront distrait notre régulateur de sa mission première d’assurer en Belgique une concurrence libre et non faussée.

WHY

CASES LES TÉLÉCOMS ET LA GRANDE DISTRIBUTION AMENDE RECORD POUR UN OPÉRATEUR TÉLÉCOMS Cette affaire mettant en cause Belgacom est sans aucun doute la plus emblématique de l’Autorité belge de concurrence, en raison notamment du montant de l’amende infligée. Le 26 mai 2009, le Conseil de la concurrence condamnait Belgacom Mobile (Proximus) pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché de la téléphonie mobile en 2004 et 2005 et lui imposait une amende de 66,3 millions EUR. C’est à ce jour l’amende la plus élevée dans l’histoire de notre Autorité de concurrence.

La décision du Conseil de la concurrence intervint après une enquête menée par l’auditorat suite à une plainte déposée par la société Base. Celle-ci faisait état de plusieurs pratiques d’exclusion de la part de Proximus, en particulier sur le marché des clients professionnels. Dans son jugement, le Conseil constata un abus de position dominante, sous la forme d’un procédé dit d’amenuisement des marges.

Un « amenuisement des marges » (ou margin squeeze) se caractérise par l’existence d’une marge négative ou insuffisante entre, d’une part, les tarifs de détail d’un opérateur dominant et, d’autre part, les tarifs intermédiaires pour des prestations semblables facturés aux concurrents.

Une telle pratique, également appelée « ciseau tarifaire », nuit à la concurrence. Elle empêche les nouveaux entrants sur le marché de pouvoir offrir des services réellement concurrentiels avec les services de l’opérateur dominant, puisque ces entreprises ne sont pas à même de faire des offres semblables. En l’espèce, selon le Conseil, les concurrents de Proximus étaient dans l’incapacité de proposer à leurs clients des appels vers ceux de Proximus à des conditions plus favorables, ou même équivalentes, que celles que Proximus facturait à ses propres clients.

Belgacom a introduit un recours contre la décision du Conseil de la concurrence auprès de la Cour d’Appel de Bruxelles, dont on attend l’arrêt.

LE DENTIFRICE ET LE SAVON, TROP CHERS DURANT DES ANNÉES ?

La nouvelle avait fait la une des journaux, comme à chaque fois qu’on touche au porte-monnaie du consommateur. Le 1er octobre 2012, l’auditorat transmettait au Conseil de la concurrence son rapport dans une enquête sur une pratique de hausses coordonnées des prix dans la grande distribution. Les produits concernés appartiennent aux catégories « droguerie, parfumerie et hygiène » vendues sous les marques des fournisseurs. Il s’agit notamment de produits d’entretien, de lessive, de soin du corps, papiers toilette, langes…

Dans son rapport, l’auditorat constate que, de 2002 à 2007, les principales entreprises de la grande distribution auraient procédé à des hausses coordonnées des prix de vente aux consommateurs, avec l’aide des fournisseurs des produits en question. On serait ici en présence d’une pratique dite « hub & spoke », qui permet à des entreprises concurrentes de se transmettre des informations non

pas directement entre elles, mais via des intermédiaires (fournisseurs, distributeurs, clients, partenaires, etc.).

Dans un tel système, un opérateur est au centre (« hub ») de relations bilatérales ou multilatérales avec d’autres opérateurs (« spokes »), permettant indirectement l’échange d’informations entre concurrents.

Les entreprises les plus importantes de la grande distribution (7 au total) et les principaux fournisseurs (11 au total) de ces catégories de produits sont visés par le rapport de l’auditorat. Durant l’instruction, des perquisitions ont été effectuées dans les locaux de plusieurs entreprises de la grande distribution.

Cette affaire doit maintenant être traitée par l’organe décisionnel de l’Autorité belge de concurrence, qui devra décider s’il existe ou non une infraction au droit de la concurrence.

FEB

9

Comparaison de notre autorité de concurrence avec celles de pays voisins et de l’Union européenne (**)

PAYS-BAS NEDERLANDSE MEDEDINGINGSAUTORITEIT (NMA) Budget annuel : 25,3 millions EUR Personnel : 190 Modèle : moniste

ROYAUME-UNI OFFICE OF FAIR TRADING (OFT) + COMPETITION COMMISSION Budget annuel : 46,3 millions EUR Personnel : 290 Modèle : moniste

BELGIQUE AUTORITÉ BELGE DE CONCURRENCE Budget annuel : 6,5 millions EUR Personnel : 60 Modèle : dualiste

FRANCE AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE Budget annuel : 20,4 millions EUR Personnel : 188 Modèle : moniste

WHY

UNION EUROPEENNE COMMISSION EUROPÉENNE (DIRECTION GÉNÉRALE DE LA CONCURRENCE) Budget annuel : 93,5 millions EUR Personnel : 749 Modèle : moniste

LA BELGIQUE N’AVAIT PAS LES MOYENS DE SON MODÈLE DUALISTE Le dernier classement paru dans la revue spécialisée « Global Competition Review » (*) était sévère pour l’Autorité belge de concurrence. Dans cette évaluation annuelle des performances des autorités de concurrence à travers le monde, le régulateur belge figurait dans le bas du tableau, en compagnie de la Grèce et du Mexique.

ALLEMAGNE BUNDESKARTELLAMT Budget annuel : 23,9 millions EUR Personnel : 204 Modèle : moniste

L

e reproche fait à notre gendarme de la concurrence se rapportait à son manque de productivité et son extrême lenteur : 3,5 ans en moyenne avant d’obtenir une décision, contre un 1,5 an dans les pays voisins examinés par la revue. Sans compter le nombre record de dossiers frappés de prescription (67 sur un total de 178 affaires entre 2007 et 2011).

Si ce genre de classement doit être envisagé avec beaucoup de précaution, on peut toutefois tirer certains enseignements de la comparaison avec les autorités nationales de concurrence des pays voisins. Les données chiffrées ci-contre se rapportent à l’année 2011, donc avant la réforme du régulateur belge.

1

Une raison régulièrement avancée pour justifier l’inefficacité de l’Autorité belge de concurrence est son manque de moyens. Parce qu’opérant au niveau européen et exerçant plus de compétences (en matière d’aides d’État notamment), la Commission européenne – primus inter pares – jouit de moyens sans commune mesure avec les autorités nationales de concurrence. Par contre, une comparaison pertinente peut être réalisée avec les Pays-Bas, économie ouverte de taille comparable à la Belgique : la Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) bénéficie de ressources autrement plus importantes que celles de notre Autorité belge de concurrence, que ce soit en termes budgétaires (25,3 millions EUR contre 6,5 millions EUR)

ou en termes d’effectifs (190 collaborateurs à la NMa contre 60 à l’Autorité belge).

2

Autre cause qui pourrait expliquer le manque de résultats de notre régulateur : sa structure trop complexe. S’il existe dans les États membres un très haut degré de convergence des règles de droit matériel de la concurrence, il n’en va pas de même pour la structure des autorités nationales de concurrence. On trouve, à travers l’Europe, une grande disparité de constructions pour trancher des questions de concurrence au niveau national. La Belgique avait opté pour un modèle dualiste : l’instruction dévolue à l’Auditorat et à la Direction générale de la concurrence, d’une part, et la décision dévolue au Conseil de la concurrence, d’autre part. Une organisation duale, inspirée par le modèle des tribunaux (parquet et juges), mais dont la complexité avait pour effet de ralentir le processus décisionnel. Notre ancienne Autorité de la concurrence faisait d’ailleurs figure d’exception en Europe : dans la grande majorité des États membres, c’est le même organisme qui mène l’enquête et qui tranche, selon un modèle dit moniste.

(*) Global Competition Review, http://globalcompetiti-

onreview.com/rating-enforcement/ (**) Source : Dirk Van Waesberge, ‘De werkingsmidde-

len van de mededingingsautoriteiten in vergelijkend perspectief’, rapport rédigé dans le cadre d’un stage auprès de la Direction générale de la Concurrence (SPF Économie), novembre 2012, 168 pages

FEB

11

WHAT

UNE NOUVELLE AUTORITÉ POUR PASSER À LA VITESSE SUPÉRIEURE Les critiques le plus souvent formulées à l’encontre de la précédente autorité avaient trait à la lenteur avec laquelle elle rendait ses décisions. Davantage que le nombre limité de ses décisions (sommes toutes, l’autorité de concurrence allemande – le Bundeskartellamt – ne prend guère plus de décisions de constatation d’infraction, proportionnellement à la taille du marché), c’était la longueur de ses procédures qui posait question.

P

our les entreprises en attente d’un verdict, qu’elles soient poursuivies ou plaignantes, les atermoiements du régulateur sont source d’insécurité juridique. Et ce, sans compter la durée de l’appel contre les décisions du Conseil de la concurrence, quasiment systématique dans les affaires d’une certaine importance.

Aussi, le principal défi pour les auteurs de la loi était de raccourcir la durée des procédures. Objectif : ne pas dépasser deux ans pour une procédure d’infraction devant l’Autorité belge de concurrence. Cette préoccupation d’efficacité et de célérité sous-tend l’ensemble du texte de loi : délais plus stricts, possibilités réduites de déposer des pièces en cours de procédure, mesures provisoires plus rapides, introduction d’une procédure de transaction, le « rapport » de l’Auditorat remplacé par un « projet de

décision », etc. De même, le recours contre les décisions de l’Autorité devant la Cour d’Appel de Bruxelles est organisé selon la procédure comme en référé, dans le souci exprimé dans l’exposé des motifs que « le recours ne se transforme [pas] en une nouvelle instruction. » On l’aura compris, le renforcement de l’efficacité de l’Autorité de concurrence est l’objectif qui a présidé à de la rédaction de la loi. Au détriment des droits procéduraux des entreprises concernées ? À trop vouloir que notre régulateur rende plus de décisions plus rapidement, ne risque-t-on pas de malmener les principes du procès équitable ? Dans le chapitre qui suit (p. 16), nous livrons une première évaluation de la réforme de l’Autorité belge de concurrence du point de vue des entreprises. Avant cela, nous abordons ici quelques changements fondamentaux.

FEB

13

WHAT

UNE AUTORITÉ COMPLÈTEMENT REDESSINÉE C’est sur le plan institutionnel que résident les modifications les plus importantes.

L’architecture de l’Autorité belge de concurrence est revue en profondeur. La nouvelle loi met fin à la structure tripartite que l’on connaissait (Conseil de la concurrence, Auditorat et Direction générale) et lui substitue une autorité administrative autonome, qui se voit dotée d’une personnalité juridique propre. La nouvelle Autorité belge de concurrence se compose de quatre entités : le président et son service, le Collège de la concurrence, le Comité de direction, l’Auditorat sous la direction de l’auditeur général. La composition et la mission de chacun de ces organes sont détaillées aux pages 26 et 27.

L’Autorité de concurrence ainsi redessinée ressemble davantage aux autres régulateurs, comme la Commission de régulation de l’électricité et du gaz (CREG) ou l’Institut belge des services postaux et des télécommunications (IBPT). Mais, à la différence de la CREG et de l’IBPT, où les pouvoirs sont concentrés dans un seul Comité ou Conseil, les auteurs de la loi, s’inspirant de la structure de l’Autorité de la concurrence française jugée « très performante », ont choisi de maintenir une séparation fonctionnelle entre l’instruction (qui relève de l’Auditorat) et la décision (prise par le Collège de la concurrence).

LA POSSIBILITÉ DE TRANSIGER AVEC L’AUDITORAT Toujours dans le même but d’efficacité, la nouvelle loi belge sur la concurrence introduit une procédure de transaction destinée à accélérer le traitement des affaires.

Le principe de la transaction est d’offrir à une entreprise coupable d’infraction au 14 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

LA NOUVELLE LOI BELGE SUR LA CONCURRENCE INTRODUIT UNE PROCÉDURE DE TRANSACTION DESTINÉE À ACCÉLÉRER LE TRAITEMENT DES AFFAIRES

droit de la concurrence de reconnaître ses agissements contre une réduction du montant de la sanction. Aux termes de la loi, c’est à l’Auditorat que revient la conduite de la procédure de transaction. Si celle-ci aboutit, l’entreprise en cause verra le montant de son amende réduite de 10%.

Le législateur belge s’est inspiré de la procédure de transaction de l’Union européenne, qui existe depuis 2008. Contrairement au système communautaire, qui ne concerne que les affaires d’ententes, le système mis en place par la nouvelle loi est prévu également pour les pratiques unilatérales (abus de position dominante).

Une transaction présente des avantages tant pour l’Autorité belge de concurrence que pour l’entreprise poursuivie. Pour

la première, cette procédure permet de clôturer plus rapidement certaines affaires et de libérer ainsi des ressources pour la détection d’autres infractions. Du point de vue de l’entreprise, outre la réduction de 10% de l’amende, transiger avec l’Auditorat lui permettra d’épargner en frais de défense grâce à l’abrègement de l’affaire.

DES AMENDES ÉGALEMENT POUR LES PERSONNES PHYSIQUES Jusqu’à aujourd’hui, seules les entreprises pouvaient être sanctionnées en cas d’infraction au droit de la concurrence belge. Les personnes morales uniquement pouvaient se voir infliger des amendes administratives, atteignant des montants parfois très élevés : 66 millions EUR pour Belgacom, 37 millions EUR pour bpost (voir les exemples en p. 9).

D’aucuns considèrent injustes ces amendes contre les entreprises, parce qu’elles pénaliseraient d’autres personnes que celles qui ont véritablement commis les infractions : les actionnaires, les investisseurs, les travailleurs, les consommateurs…

Le législateur belge a profité de la réforme pour introduire des sanctions également contre les personnes physiques. Le Collège de la concurrence pourra imposer des amendes administratives – de 100 à 10.000 EUR – aux personnes physiques pour violation des règles de concurrence. La nouvelle loi limite cependant cette possibilité aux cas les plus graves d’ententes entre concurrents (hard-core cartels), telles que la fixation des prix de vente ou l’attribution de marchés. Les personnes physiques impliquées dans des affaires d’abus de position dominante, en revanche, ne sont pas visées par ces nouvelles sanctions individuelles.

Nous inventons les rÊseaux qui raccorderont les Ênergies de demain Au-delà des Ênergies classiques, de nouvelles sources se prÊsentent à nous. Le soleil, la mer, le vent nous offrent aujourd’hui des SRVVLELOLWpV LQ¿QLHV PDLV DXVVL GœLQFUR\DEOHV Gp¿V (OLD OHV UHOqYH $FWHXU LQWHUQDWLRQDO GX WUDQVSRUW GH OœpOHFWULFLWp OH JURXSH (OLD LQYHQWH les rÊseaux des Ênergies de demain.

LIGNES DE FORCE ET FAIBLESSES La véritable évaluation de la réforme de l’Autorité belge de concurrence se fera à l’épreuve de la pratique. Nous livrons ici une première appréciation critique de l’Autorité belge « nouvelle formule », du point de vue des entreprises. Entre efficacité et respect des droits procéduraux, l’équilibre est parfois difficile à trouver.

VERS PLUS D’EFFICACITÉ…

UNE AUTORITÉ DE CONCURRENCE INDÉPENDANTE Parmi les premières propositions de réforme de l’Autorité belge de concurrence figurait l’idée de loger intégralement celle-ci au sein du SPF Économie. Cette piste, certainement meilleur marché en termes de coûts de fonctionne16 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

ment, posait évidemment problème en termes d’indépendance.

Elle a été abandonnée au profit de la création d’une Autorité vraiment autonome, dotée d’une personnalité juridique propre.

MAINTIEN DU RECOURS DEVANT LA COUR D’APPEL DE BRUXELLES Il fut au début question de créer une « Cour des marchés », juri-

diction administrative qui aurait connu de l’appel des décisions de l’Autorité de concurrence, ainsi que des régulateurs sectoriels (CREG, IBPT, Service de régulation du transport). Cette idée, chère au ministre de l’Économie, n’était pas dénuée d’intérêt en ce qu’elle aurait permis une plus grande spécialisation de l’instance de recours. En revanche, elle n’aurait pas offert le même degré de garanties procédurales.

UNE STRUCTURE MOINS COMPLEXE L’ancienne structure tripartite (Conseil – Auditorat – Direction générale) fait place à une autorité administrative unique. C’est beaucoup plus clair. Et beaucoup plus en phase avec le modèle moniste

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Cour des comptes, était source de tensions. La fusion entre la Direction générale et l’Auditorat en un organe intégré d’instruction et de poursuite devrait contribuer à une rationalisation des moyens et une gestion des enquêtes plus cohérente.

suivi par la grande majorité des Autorités nationales de concurrence. Pas étonnant que cette « convergence procédurale » soit saluée par le commissaire européen en charge de la Concurrence Joaquin Almunia lui-même.

LARGE PANEL D’EXPERTISES Le Collège de la concurrence se compose de trois personnes : le président et deux assesseurs (choisis à tour de rôle sur une liste de maximum 20 experts). L’idée est d’inclure dans l’organe décisionnel des personnes aux formations et aux horizons différents.

Sans entraîner une explosion des coûts de fonctionnement : les assesseurs ne seraient pas nommés à temps plein, mais rémunérés en fonction des affaires qu’ils traitent. Cette configuration pourrait constituer une avancée vers une Autorité de concurrence plus soucieuse des sensibilités commerciales, de par la présence d’assesseurs ayant une bonne connaissance du marché.

…AU DÉTRIMENT DES DROITS DES PARTIES ?

RATIONALISATION DES MOYENS Auparavant, les fonctionnaires chargés d’effectuer les actes d’instruction étaient hiérarchiquement dépendant du SPF Économie, mais fonctionnellement sous l’autorité de l’Auditorat.

Cette situation, critiquée par la

PROCÈS ÉQUITABLE ET DROITS DE LA DÉFENSE De ce point de vue, il faut distinguer la réforme, telle qu’elle a été consacrée, des projets initiaux. Si des craintes subsistent (délais très brefs, limitation de la faculté de produire des documents…), la loi adoptée est

beaucoup plus respectueuse des principes fondamentaux du droit, en comparaison avec les premières versions du texte. Le maintien du recours devant la Cour d’appel de Bruxelles, notamment, permet de répondre à de nombreuses objections de nature constitutionnelle. Des préoccupations demeurent en matière de mesures provisoires, où les délais semblent bien trop courts pour permettre un respect effectif du droit à un procès équitable.

ACCROISSEMENT DES POUVOIRS DU PRÉSIDENT C’est un choix tout à fait assumé par les auteurs de la loi, qui ont placé un grand nombre de compétences dans les mains du président (voir p. 26). Déjà comparé au « Roi Soleil » ou à « Super Mario » par les premiers commentateurs de la loi, le président de la future Autorité sera, en principe, la seule personne à siéger dans toutes les affaires qu’aura à juger le Collège de la concurrence. Le risque est réel que cette personne devienne le seul dépositaire de la jurisprudence de l’Autorité, qu’il connaîtra par définition beaucoup mieux que les assesseurs, lesquels ne siègent qu’à tour de rôle au sein du Collège.

CONFIDENTIALITÉ DES DONNÉES TRANSMISES PAR LES ENTREPRISES Il est à déplorer que les auteurs de la loi n’aient pas mis à profit cette révision pour fournir des critères clairs permettant de déterminer la nature des informa-

tions que l’Auditorat accepterait de traiter comme confidentielles. À cet égard, la Cour d’appel de Bruxelles, dans un arrêt du 5 mars 2013, a heureusement donné certaines réponses que le législateur n’a pas pu apporter. En effet, cet arrêt 1) confirme la confidentialité des avis du juriste d’entreprise et 2) livre quelques bonnes pratiques en matière de saisie de documents électroniques.

SANCTIONS CONTRE LES PERSONNES PHYSIQUES L’introduction par la nouvelle loi d’amendes individuelles, qui n’existent d’ailleurs pas en droit de la concurrence européen, ne nous semble pas s’imposer comme une solution d’efficacité pour la mise en œuvre d’une politique de concurrence. Même limité aux infractions les plus flagrantes, il s’agit d’un mauvais signal pour l’esprit d’entreprendre. Si les sanctions contre les personnes physiques ont un effet dissuasif indéniable, elles risquent de ne pas seulement décourager les infractions, mais d’être également un frein à des activités pro-concurrentielles. Sachant que sa responsabilité personnelle est dorénavant susceptible d’être engagée, un cadre pourrait être moins enclin à négocier des accords de coopération pourtant tout à fait licites et profitables aux clients et aux consommateurs (mise sur le marché d’un nouveau produit, réduction des coûts de production, planification optimale des investissements, etc.).

FEB

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LA CONCURRENCE C ET LES ÉVOLUTIONS DE PRIX Parallèlement à la réforme de l’Autorité belge de concurrence (contenue dans le Livre IV du Code de droit économique « Protection de la concurrence »), a été introduit dans notre droit un nouveau mécanisme permettant une certaine forme de contrôle des prix (Livre V « La concurrence et les évolutions de prix »).

À

priori, l’idée – émanant du ministre de l’Économie Johan Vande Lanotte – de permettre un « blocage des prix » est la négation même de la concurrence libre et non faussée… (voir l’interview du ministre p. 20) Elle a, en tous cas, suscité pas mal d’émoi. Hautement idéologique, cette proposition a eu tôt fait d’occulter les débats, pourtant fondamentaux, sur la réforme de l’Autorité, reléguée au rang de plomberie institutionnelle.

La presse s’en empara et les commentaires ne furent pas toujours tendres : « Des fonctionnaires qui jouent au Juste Prix »,

18 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

« Mesure populiste » proposée dans le seul but de « faire la une des journaux», « Socialisme old school », etc. Il est vrai qu’une telle réglementation présente, à première vue, de forts relents d’économie planifiée…

DE QUOI S’AGIT-IL EXACTEMENT ?

De façon synthétique (la procédure est expliquée plus en détails à la page 28 et suivantes), le mécanisme mis en place est le suivant. Lorsque l’Observatoire des prix constate un problème en matière de prix ou de marges, ou un dysfonctionnement du marché, il en fait rapport à l’Autorité de concurrence. Celle-ci peut prendre des mesures provisoires

« s’il s’avère urgent d’éviter une situation susceptible de provoquer un dommage grave, immédiat et difficilement réparable ».

C’est ensuite au gouvernement d’approuver, dans les six mois, un plan consistant en un changement structurel du fonctionnement du marché dans le secteur concerné.

QUE PEUT-ON PENSER DE CE NOUVEL INSTRUMENT ?

Il faut commencer par rappeler que la réglementation des prix n’est pas une nouveauté en Belgique. Le Livre V du Code de droit économique, en réalité, remplace et modernise la loi du 22 janvier 1945 sur la réglementation économique et les prix. Cette législation d’après-guerre visait à

WHAT

assurer l’approvisionnement du pays en empêchant la spéculation et la flambée des prix. Peu appliquée cette dernière décennie, elle interdisait de pratiquer des prix supérieurs aux « prix normaux » et permettait au ministre de l’Économie de fixer des prix maxima. Rien de neuf sous le soleil donc. Le fait d’impliquer l’Autorité belge de concurrence dans le processus de monitoring des prix devrait même permettre de renforcer l’indépendance et le contradictoire dans la prise de décision.

Ensuite, il est utile de noter que la volonté de maîtriser les prix n’est pas propre au gouvernement belge. L’Europe elle-même en fournit des exemples.

Pensons à la réglementation des tarifs de l’itinérance (« roaming »), mesure phare de la Commission européenne, souvent employée comme témoignage de son action en faveur des consommateurs, et qui n’est rien d’autre que l’imposition de prix plafonds aux opérateurs de téléphonie mobile.

Le droit européen n’interdit pas, en principe, à un Etat membre de fixer des prix maxima, à condition toutefois de ne pas discriminer les opérateurs actifs sur son territoire. L’idée d’attribuer un rôle à l’Autorité belge de concurrence dans un système de monitoring des prix peut paraître audacieuse. Il s’agit d’une mission différente, qui se situe dans un autre cadre que celui de la protection de la concurrence. « La politique de concurrence n’a pas en soi pour objectif direct de faire baisser les prix », explique Maître Xavier Taton. « Même si l’application des règles de concurrence peut conduire à une diminution des prix sur le marché, la mission d’une Autorité de concurrence consiste essentiellement à rechercher des distorsions structurelles de concurrence, qui résultent soit d’une entente soit de l’exploitation abusive d’une position dominante. » L’Autorité belge se voit ainsi chargée, dans le Livre V, d’une mission supplémentaire, qui a trait au contrôle des prix et qui

LA PROPOSITION DE PERMETTRE UN « BLOCAGE DES PRIX » A SUSCITÉ PAS MAL D’ÉMOI

s’ajoute à sa mission classique reprise dans le Livre IV sur la protection de la concurrence. Là où le droit de la concurrence vise les carences structurelles du marché, il s’agit ici pour l’Autorité de s’attaquer d’emblée aux symptômes et d’intervenir immédiatement dans la formation des prix, en prenant des mesures provisoires.

maladie. Aujourd’hui, on voit les prix augmenter mais il faut la preuve d’une entente entre concurrents ou d’un abus de position dominante pour pouvoir agir.

Ces preuves sont très difficiles à réunir. Et tant que nous ne les avons pas, nous devons laisser souffrir le patient. Désormais quand on constatera une hausse de prix, on pourra demander des explications et agir. » (L’Écho, 12/12/2012) Un tel mécanisme présente cependant le danger de donner de mauvais signaux aux entreprises. À vouloir geler ou baisser les prix dans une vision à court terme de protection des consommateurs, on risque de freiner les efforts auxquels elles consentent en vue d’améliorer en permanence leurs produits et leurs services, d’innover et d’investir.

La métaphore employée par le ministre Johan Vande Lanotte exprime bien la différence d’approche : « La grande nouveauté, c’est que nous tiendrons compte de la fièvre, même si nous ne sommes pas absolument certains de la FEB

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© DANIEL RYS

EN FINIR AVEC LA GUERRE DE TRANCHÉES

VERS UN MONITORING DES PRIX ET UNE POLITIQUE DE LA CONCURRENCE RATIONNELLE ET EFFICACE

20 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

WHO

La concurrence est comme un match de foot : on peut parler de ‘fair competition’. Avec la différence que l’arbitre sur le terrain économique doit tenir compte des droits de la défense.

Johan Vande Lanotte, vice-Premier ministre et ministre de l’Économie, des Consommateurs et de la Mer du Nord, ne voit que des avantages aux nouvelles règles et à la nouvelle organisation de la concurrence, les principaux d’entre eux étant l’efficacité et la vitesse de réaction. Celui qui fait de la fièvre est renvoyé sur le banc de touche. D’ici à septembre 2013, la réforme et la nouvelle architecture doivent être opérationnelles.

I

Est-il exact, comme l’affirment certains, que la concurrence ne joue pas assez dans notre pays ?

“En effet, c’est ou ça a été le cas de certains secteurs. Le secteur de l’énergie est un exemple presque évident.

Même dans les télécoms, l’IBPT (le régulateur belge des services postaux et des télécommunications) a constaté que les prix des trois concurrents étaient comme par magie identiques à l’eurocent près sur la plupart des points. Et que lorsque l’un des grands acteurs ‘indexait’ son abonnement internet, ses ‘concullègues’ suivaient automatiquement. Les marchés de l’énergie et des télécommunications fonctionnent au demeurant beaucoup mieux qu’il y a un an, précisément parce que les consommateurs ont choisi leurs fournisseurs délibérément.

En revanche, il est plus difficile de pointer du doigt le secteur de la bière. Je suis personnellement convaincu qu’il ne fonctionne pas correctement aujourd’hui, mais il n’est pas simple de le prouver même si l’évolution des prix ne me dément pas.”

I

Ces pratiques ont-elles été les moteurs de la réforme des règles de concurrence ?

“Oui, mais ce n’est pas tout. Comme ministre, je reçois des décisions (intermédiaires) du Conseil belge de la concurrence portant sur des affaires qui sont parfois en cours depuis 6 ou 7 ans. Il est quand même hallucinant d’apprendre, après des années de discussions et de recours, si un document peut être utilisé comme matériel de preuve ou non. Comment obtenir un résultat fructueux dans ces conditions ? En effet, après tout ce temps, la partie concernée argue que la situation a changé, mettant fin à toute discussion.”

I

La vitesse de réaction est donc la principale valeur ajoutée de la réforme ?

“Oui, de même que la simplification et la rationalisation des procédures. Avouez qu’après cinq ans, on peut difficilement réaliser un travail efficace dans le dossier des grands magasins par exemple. Un grand

avantage de la nouvelle structure est la meilleure répartition des tâches entre le président (président de l’organe de décision et tâches européennes et internationales) et l’auditeur général (politique des poursuites). Nous avons opté résolument pour un renforcement du rôle du président et de l’auditeur

LES ASSESSEURS FONT EN SORTE QUE LA RÉALITÉ ÉCONOMIQUE NE SOIT PAS NÉGLIGÉE

général. Ils doivent mener ensemble une politique de concurrence.

C’est une amélioration importante pour l’autorité de concurrence.”

FEB

21

I

La rapidité menace-t-elle les droits de la défense ?

“On ne peut mener dix fois la même défense. Chaque partie doit pouvoir formuler ses positions sur le fond avant d’entamer une lutte honnête.

Dans l’ancien système, les parties menaient une guerre de tranchées et s’enterraient pendant des années dans une bataille procédurale avant d’en arriver au débat de fond. Cette bataille procédurale n’a plus rien à faire avec les droits de la défense. Selon moi, les nouvelles règles respectent ces droits. Chacun a l’occasion de plaider sa position (à l’inverse de ce qui se passe aux Pays-Bas, au Royaume-Uni ou dans l’Union européenUNE BATAILLE ne, par exemple). On obtient PROCÉDURALE ainsi un procès équitable et l’on évite la guerre de DE PLUSIEURS tranchées. De plus, le ANNÉES N’A PLUS nouveau système offre aux RIEN À FAIRE AVEC entreprises tous les incitants pour engager au plus vite la LES DROITS DE discussion avec l’auditorat.

LA DÉFENSE Ce n’était pas le cas jusqu’à présent et certaines entreprises attendent le tout dernier moment pour communiquer leur vision au Conseil. Cela produit un travail très inefficace et nuit au fonctionnement de nos marchés.”

I

Vous aviez l’ambition de créer une Cour des marchés – une sorte de juridiction administrative prenant connaissance de tous les recours contre les décisions de l’autorité de concurrence et des régulateurs sectoriels.

“Mon ambition initiale était de regrouper tous les régulateurs

22 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

dans un seul organe pour ensuite installer une Cour des marchés. Il faut en effet des techniciens pour préparer le dossier. En revanche, il est préférable que les décideurs ne soient pas des spécialistes du secteur, mais plutôt des personnes dotées d’un bon sens économique et juridique. En regroupant tous les régulateurs, on obtient une équipe de quatre ou cinq décideurs bien préparés.

Et une Cour des marchés de sept à neuf décideurs en appel. Il ne faut donc pas reprendre toute la procédure : il suffit d’introduire le dossier, de laisser chaque acteur exposer son plaidoyer et finalement de rendre une sentence.

Ce projet a malheureusement échoué et reste un projet pour l’avenir. C’est dommage parce que l’approche du droit économique ne peut être strictement juridique – je pêche ici contre mes propres convictions juridiques.

De la même manière, l’approche du droit de la famille ne peut être strictement juridique, mais doit tenir compte de nombreuses autres valeurs humaines.”

I

Vous trouvez ce type d’expertise auprès des assesseurs ?

“Dans leur fonction, les juges de la Cour d’appel doivent avoir une approche strictement juridique. Ils ne peuvent rendre des jugements à la Salomon. Les assesseurs constituent un contrepoids sain.

Ils font en sorte que la réalité économique ne soit pas négligée.

C’est une absolue nécessité.”

I

Le futur président de l’autorité de concurrence est le seul à siéger dans toutes les affaires sur lesquelles le collège doit se prononcer.

Cela fait penser au ‘Roi Soleil’ !

“Si le travail est bien fait, la comparaison n’est pas négative. Je considère que les personnes qui sélectionnent le président font leur boulot. Un arbitre peut siffler un pénalty, parfois même à tort, mais sans arbitre doté de ce pouvoir, il n’y a pas de football (et les droits de la défense n’interviennent même pas encore à ce stade). La concurrence est comme un match de foot : on peut parler de ‘fair competition’. Certes l’arbitre peut parfois siffler une action à tort. Il peut faire une erreur de jugement. C’est aux assesseurs de l’aider – ils sont d’ailleurs majoritaires au sein du Collège de la concurrence. Leur tour de rôle est un facteur d’efficacité. L’auditeur général aura également beaucoup de pouvoir dans les affaires formelles, car il décide de l’ouverture des affaires et peut proposer une transaction dans les affaires d’infraction. Il serait même possible qu’en raison de la procédure de transaction, il ne reste plus que très peu de travail pour le collège décisionnel.”

I

La nouvelle loi permet désormais d’infliger des amendes à des personnes physiques ?

“C’est un changement majeur, inspiré par une étude de l’Autorité britannique de concurrence (*). Elle montre que les sanctions pénales sont les plus dissuasives, suivies par la déchéance du droit d’exercer des mandats d’administrateurs. Il est important de poursuivre les personnes impliquées dans des accords illégaux (et qui en

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profitent directement à l’incitation de leur entreprise). On y gagne en efficacité, car pour la personne impliquée personnellement dans la discussion avec l’autorité de concurrence, le gain de temps est précieux. Plus vite elle est fixée sur son sort, mieux cela vaut.

En revanche, pour une entreprise il peut être intéressant de faire traîner les choses car pendant ce temps le système lucratif peut perdurer.”

“L’ESPRIT DE LA LOI EN DEUX MOTS : ASSEZ DES DISCUSSIONS INTERMINABLES ET PARALYSANTES SUR TOUT ET N’IMPORTE QUOI. AFFRONTONS LA RÉALITÉ”

I

Outre sa nouvelle structure, la nouvelle autorité de la concurrence aura aussi le pouvoir de contrôler l’évolution des prix, en prenant des mesures provisoires. Comment motivezvous cela ?

“Une métaphore en guise d’explication : vous constatez que quelqu’un a de la fièvre. Mais vous ne pouvez rien entreprendre avant d’avoir diagnostiqué la cause. La fièvre peut être mauvaise pour la santé et l’organisme, mais nous n’entreprenons rien pour la faire baisser. Ainsi, si nous constatons que nos prix ou nos marges augmentent davantage que dans les pays voisins, sans pouvoir prouver l’existence d’une entente ou d’un abus de position dominante, nous laissons les choses suivre leur cours. Or, la fièvre ne se manifeste pas sans raison. Elle est souvent engendrée par un dysfonctionnement.

Il faut donc qu’un organe d’enquête indépendant intervienne avant que les consommateurs ou les entreprises ne subissent des dommages irréparables.

Je ne voulais toutefois pas revenir à un système de contrôle des prix dans lequel le ministre doit approuver les prix, parce qu’on est alors submergé de demandes.”

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I

Ne vous attaquez-vous pas aux symptômes plutôt qu’à la maladie ?

“Le symptôme déclenche la procédure. Nous devons ensuite trouver la cause effective : les marges sont-elles trop grandes ? Les achats sont-ils boiteux ? Le consommateur ne choisit-il pas des alternatives moins onéreuses ?

Quelle est l’importance de la pression étrangère ? … Pendant cette enquête

– un délai de six mois maximum – le collège de la concurrence prend des mesures provisoires. Le gouvernement adopte ensuite des mesures structurelles. Prenons l’exemple du secteur de l’énergie: les prix ont été bloqués en guise de mesure provisoire. Le problème structurel était l’indexation sur la base des prix du pétrole, alors que l’on vendait du gaz.

Or, le lien entre le gaz et le pétrole ne se justifie plus en termes économiques et on a donc pris la décision structurelle de faire sauter l’indice pétrolier. À son tour, le secteur des télécom“ADMETTEZ QU’ON PEUT munications a lancé des offres DIFFICILEMENT PRODUIRE UN TRAVAIL moins onéreuses, mais nous avons constaté qu’un million EFFICACE DANS DES DOSSIERS EN de clients ont conservé leurs TRAITEMENT DEPUIS CINQ ANS” contrats plus chers, alors même que ceux-ci n’étaient plus offerts. Autrement dit, un million d’abonnements ne suffisent plus à la réalité économique.

En guise de mesure structurelle, on pourrait interdire à chaque opérateur de conserver plus d’un tiers de ses formules tarifaires actuelles.”

I

D’autres exemples de mesures provisoires et structurelles possibles ?

“Structurellement, comme je l’ai dit, l’adaptation ou le blocage des mécanismes d’indexation automatique et la diminution du nombre de tarifs. Mais aussi : fixer la durée des tarifs, l’ouverture ou le partage obligatoire du câble.

Donnons accès à tous à chaque infrastructure afin que les

24 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

opérateurs concentrent leurs investissements sur le contenu et l’innovation.

Nous devons éviter que les entreprises investissent à outrance dans l’infrastructure au risque de ne plus pouvoir suivre leurs services. À titre d’exemples de mesures provisoires, citons : le blocage des prix, l’obligation d’informer le consommateur (par ex. du fait qu’il détient encore une ancienne formule et ferait mieux de choisir une formule moins onéreuse), l’obligation de supprimer trois tarifs anciens à l’introduction d’un nouveau, …”

I

Est-il possible d’adopter des mesures structurelles réfléchies en six mois ?

“Le gouvernement est en tout cas enjoint d’agir. Sinon le provisoire devient définitif et ce n’est jamais bon.

De plus, je ne prévois pas de recevoir chaque semaine un dossier de cet acabit sur ma table. Par ailleurs, le règlement d’une affaire dans un secteur incite les autres secteurs à l’autorégulation. Voyez ce qui s’est passé dans les télécoms après le rappel à l’ordre du secteur énergétique, sans que nous ayons à gonfler le torse. Personne ne veut subir le sort d’Electrabel aujourd’hui. Inversement, nous ne voulons pas déclencher la chasse aux sorcières.

Il règne une concurrence saine dans de nombreux secteurs.”

I

Cette régulation des prix destinée à protéger le consommateur ne donne-t-elle pas un mauvais signal aux entreprises qui pourraient être tentées de freiner leurs investissements, leur innovation,… ?

“Je ne sais pas. Je suppose que l’on

WHO

fait confiance dans la qualité de nos organes d’enquête indépendants.

Je comprends la méfiance au départ, mais je n’y adhère pas jusqu’à preuve du contraire. N’oubliez d’ailleurs pas que nous ne déciderons qu’exceptionnellement de mesures structurelles. Par exemple lorsque les marges ou les prix s’envoleront en comparaison avec les pays voisins. Et à condition que l’enquête confirme notre prémonition. Notre étude sur les prix des grands magasins a révélé une image très nuancée sur la base de laquelle j’ai décidé de ne pas imposer de prix. Le gouvernement, voyez-vous, mène une politique destinée à assurer un meilleur fonctionnement du marché. C’est important pour les consommateurs, mais aussi pour notre compétitivité. Les dysfonctionnements des marchés affectent surtout les entrepreneurs qui ne peuvent pas acheter ou vendre des produits ou services dans de bonnes circonstances. Un meilleur fonctionnement des marchés doit faciliter les investissements et l’esprit d’entreprise et non l’inverse ”

I

Qu’entendez-vous par décider ‘exceptionnellement’ de mesures structurelles ?

“Aujourd’hui, deux secteurs au maximum sont dans la ligne de mire : les opérateurs internet/tv et le secteur de la bière. Les télécoms ont déjà été mises à l’examen.”

I

Qu’entendez-vous par prix ‘anormal’ ?

“C’est très simple : un prix qui ne peut s’expliquer dans un marché

concurrentiel qui fonctionne bien et que l’on peut attribuer à des différences de prix ou de marge qui n’existent pas dans des secteurs similaires chez nous ou à l’étranger.

Ce n’est pas encore la preuve du dysfonctionnement du marché, mais c’en est une indication. Dans les grands magasins belges, les prix sont anormalement hauts et pourtant la concurrence joue. Mais le secteur connaît des difficultés spécifiques dans notre pays, comme les charges salariales élevées, la lourdeur des coûts d’achat, la taille excessive de certaines entreprises, l’inefficacité de certains grands distributeurs,… Autant de facteurs qui poussent les prix à la hausse. La politique des prix ne peut y remédier, car l’anormalité n’est pas due à une concurrence anarchique. Pour moi, les marges sur un produit peuvent monter à 50% si, par exemple, des investissements sont consentis de manière constante. Mais il faut alors que le secteur correspondant à l’étranger présente les mêmes marges. Si ce n’est pas le cas, les marges sont maintenues artificiellement à un niveau élevé et ça, c’est anormal.”

I

Avec quels pays étrangers établissez-vous des comparaisons?

“L’Angleterre, l’Allemagne, la France et les Pays-Bas. Mais tous les pays ne sont pas toujours pertinents. Pour l’électricité, par exemple, la Belgique et l’Allemagne se ressemblent beaucoup en raison des certificats verts. Personnellement, je trouve les pays scandina-

LE GOUVERNEMENT NE VEUT PAS DÉCLENCHER LA CHASSE AUX SORCIÈRES. DE TRÈS NOMBREUX SECTEURS CONNAISSENT UNE CONCURRENCE SAINE

ves moins pertinents, car plus on s’éloigne plus la comparaison est difficile. Et il faut malgré tout avoir la certitude qu’on ne compare pas des pommes et des poires.”

I

Ne craignez-vous pas que la compétence complémentaire de monitoring des prix ne détourne l’autorité de la concurrence de sa mission initiale : la lutte contre les ententes et l’abus de position dominante ?

“Je ne peux pas le prédire. Mais grâce aux assesseurs, nous avons énormément augmenté la productivité de l’autorité. Un juge peut à présent traiter cinq affaires simultanément. Je constate par exemple que, grâce à leurs ‘assesseurs’, les tribunaux de commerce et du travail abattent des montagnes de travail.” (*) ‘The deterrent effect of competition

enforcement by the OFT’, un rapport de Deloitte commandité par l’Office of Fair Trading, 2007, doc. OFT962, 70 p.

FEB

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ORGANISATION DE LA NOUVELLE La nouvelle loi redessine en profondeur l’architecture de l’Autorité belge de concurrence. Les trois entités qui la composaient (Conseil de la concurrence, Auditorat et Direction générale) font place à une autorité administrative autonome. Celle-ci comprendra quatre organes dont la composition et les tâches sont présentées ici.

LE PRÉSIDENT ET SON SERVICE Le président de l’Autorité est à la fois le CEO/COO de l’organisation, préside le Collège de la concurrence, traite les affaires informelles et assure les tâches européennes et internationales de l’Autorité.

Il est désigné par arrêté royal pour un mandat renouvelable de 6 ans. Pour être nommé président de l’Autorité, il doit réussir l’examen d’aptitude professionnelle et faire preuve de l’expérience utile pour l’exercice de la fonction.

Le président est chargé de : représenter la Belgique dans les organisations européennes et internationales de la concurrence pour toute discussion relevant des compétences de l’Autorité belge de concurrence ; contribuer à la préparation et à l’évaluation de la politique de concurrence en Belgique, contribuer à une meilleure connaissance de cette politique, diriger les études et régler de façon informelle les questions et contestations dans les affaires où il n’y a pas d’instruction formelle ; contribuer à la préparation de la législation et de la réglementation belges relatives à la concurrence ; représenter l’Autorité de la concurrence dans les procédures devant la Cour d’Appel de Bruxelles.

Dans l’exécution de ses compétences, il ne peut accepter aucune instruction. En cas de conflits d’intérêts ou d’indisponibilité, il peut se faire remplacer par l’assesseur vice-président.

Pour l’exercice de ses compétences, le président est épaulé d’un service qu’il dirige et qui est composé des membres du personnel de l’Autorité affectés à ce service par le Comité de direction.

26 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

LE COLLÈGE DE LA CONCURRENCE Le Collège de la concurrence est l’organe décisionnel de l’Autorité de la concurrence (hormis les décisions qui sont de la compétence de l’auditorat).

Il est composé du président (ou de l’assesseur vice-président) et de deux assesseurs.

Le Collège de la concurrence dispose d’un « pool » de maximum 20 assesseurs qui sont nommés par arrêté royal pour un mandat renouvelable de 6 ans.

Les assesseurs ne sont pas nommés à temps plein, mais rémunérés en fonction des affaires qu’ils traitent. La désignation des assesseurs est effectuée par ordre alphabétique, à tour de rôle compte tenu de la langue de la procédure.

La présence d’assesseurs au sein du Collège de la concurrence devrait permettre d’élargir la palette d’expertises de l’organe décisionnel et d’accroître sa sensibilité aux réalités économiques et commerciales.

Comme dans le cas du président, les assesseurs ne peuvent accepter aucune instruction lors de la prise de décision.

Les décisions du Collège de la concurrence sont des décisions d’un organe administratif et non pas d’une juridiction administrative comme l’était l’ancien Conseil de la concurrence. Cela implique que l’Autorité, au travers de la personne de son président, peut être représentée dans les procédures d’appels contre ses décisions.

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AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE MINISTER

LE COMITÉ DE DIRECTION Le Comité de direction gère l’Autorité à la manière d’un conseil d’administration. Il est composé du président, de l’auditeur général, du directeur des études économiques, du directeur des études juridiques. Le Comité de direction est chargé de : l’organisation et la composition du service du président et de l’auditorat ; l’établissement des lignes directrices concernant l’application des règles de concurrence ; la rédaction d’une note annuelle dans laquelle les priorités en matière de gestion sont établies et communiquées au ministre ; la rédaction d’un règlement d’ordre intérieur de l’auditorat.

Le directeur des études économiques (Chief Economist) est un membre du Comité de direction. L’auditeur général ou un auditeur désigné peuvent faire appel à lui dans une affaire qu’ils instruisent ou il peut intervenir de sa propre initiative. Il donne son avis sur l’ouverture des instructions et la fixation de l’ordre des affaires.

Le directeur des études juridiques (Chief Legal), également membre du Comité de direction, a entre autres comme tâche d’assister le président dans les procédures de décisions et la représentation de l’autorité dans des procédures judiciaires.

Les deux directeurs seront nommés à l’issue d’un examen d’aptitude professionnelle par arrêté royal pour un mandat de 6 ans renouvelable.

L’AUDITEUR GÉNÉRAL ET L’AUDITORAT L’auditeur général, nommé par arrêté royal pour un mandat renouvelable de 6 ans, est chargé de : la direction de l’auditorat et la coordination et la direction des instructions ; recevoir les plaintes et injonctions concernant les pratiques restrictives de concurrence ; l’ouverture d’une instruction et la fixation de l’ordre dans lequel les affaires sont traitées ; recevoir les notifications de concentration ; délivrer les ordres de mission lorsque l’Autorité assiste la Commission européenne lors d’une inspection ; veiller à l’exécution des décisions prises par le Collège de la concurrence et la Cour d’appel.

L’auditorat est composé des membres du personnel de l’Autorité de concurrence affectés par le Comité de direction à ce service.

L’auditorat dans son ensemble est chargé de : classer éventuellement les plaintes ; l’application de la procédure en matière de transactions. À titre individuel, les auditeurs sont chargés de : diriger et organiser l’instruction ; se prononcer sur le caractère confidentiel des données fournies à l’Autorité de la concurrence ; établir et déposer le projet de décision motivé au Collège de la concurrence ; délivrer les ordres des missions ; appliquer la procédure simplifiée en matière de concentrations.

FEB

27

HOW

COMMENT FONCTIONNE LE NOUVEAU

MÉCANISME DE MONITORING DES PRIX ?

Le Livre V du Code de droit économique, intitulé « La concurrence et les évolutions de prix », instaure un nouveau dispositif qui remplace la loi du 22 janvier 1945 sur la réglementation économique et les prix. Le mécanisme mis en place, qui offre de nouvelles possibilités d’actions pour répondre à certaines défaillances du marché, est décrit ci-dessous.

S

ans nous prononcer sur la question de l’opportunité d’un tel système de monitoring des prix, nous nous permettons une première appréciation de la procédure.

I

1 Tout d’abord, le principe selon lequel les prix sont déterminés par le libre jeu de la concurrence est réaffirmé.

L’Observatoire des prix reçoit des compétences plus vastes en matière de surveillance du marché. Lorsque celui-ci constate un problème en matière de prix ou de marges, une évolution anormale de prix, ou un problème structurel de marché, il peut consulter les parties concernées, les fédérations professionnelles et les organisations de consommateurs, et fait rapport de ses constatations au ministre. Son rap-

28 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

port est transmis dans le même temps à l’Autorité belge de la concurrence qui s’en saisit et, le cas échéant, aux autorités de régulation sectorielles concernées (CREG, IBPT…).

Il est regrettable que la consultation par l’Observatoire des prix des entreprises et fédérations concernées ne soit pas rendue obligatoire. Il s’agit en effet souvent de matières complexes et techniques, pour lesquelles la connaissance du terrain est une nécessité si l’on veut obtenir une bonne analyse de la situation.

Une des principales sources d’inquiétude résulte du caractère vague et subjectif des concepts utilisés. La FEB a tenté de proposer des critères plus objectifs et d’éviter la stigmatisation d’entreprises déterminées pour davan-

tage envisager les problèmes liés à la structure de marché.

Qu’est-ce qu’un prix anormal ? Un problème en matière de marges ? En dépit de certaines indications dans les travaux préparatoires, le système abandonne à l’Observatoire des prix un large pouvoir discrétionnaire d’appréciation.

I

2 Le rapport de l’Observatoire des prix peut être publié, moyennant le respect de la confidentialité des données. Si ce rapport contient des secrets d’affaires, une version expurgée de ces secrets d’affaires peut être publiée.

Préalablement à toute publication, le rapport de l’Observatoire des prix est transmis aux parties concernées, aux fédérations professionnelles ou aux organisations de consommateurs.

On m’a demandé comment intégrer des propriétés à l’étranger dans une planification successorale Sandra Wilikens, director wealth management

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OBSERVATOIRE DES PRIX

RAPPORT

C’est le compromis politique atteint autour de la question de la publicité du rapport de l’Observatoire des prix. La FEB avait plaidé pour que le rapport demeure totalement confidentiel, compte tenu de la sensibilité des données qui peuvent s’y retrouver. À défaut de consultation obligatoire des entreprises ou fédérations concernées, l’Observatoire devra tout de même leur communiquer son rapport avant publication.

L’Observatoire des prix est un organe composé de fonctionnaires du SPF Économie. Il est soumis à un secret professionnel particulier, le secret statistique.

Cela signifie que les données chiffrées qui se retrouvent dans le rapport seront issues d’une agrégation d’informations individuelles, qui ne seront pas nécessairement accessibles aux entreprises ou

30 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

aux fédérations concernées. Un problème en termes d’égalité des armes et de vérification de l’exactitude des données.

I

3 S’il s’avère urgent d’éviter une situation susceptible de provoquer un dommage grave, immédiat et difficilement réparable pour les entreprises concernées et/ou pour les consommateurs dont les intérêts sont affectés, ou de léser l’intérêt économique général, le Collège de la concurrence peut, après avoir entendu les parties concernées, prendre des mesures provisoires d’une durée maximale de six mois.

Quels types de mesures provisoires pourront être prononcés ? La loi ne les définit pas. D’après le ministre de l’Économie, elles pourront prendre la forme d’un blocage des prix, ou d’autres mesures intermédiaires : rendre les tarifs

plus lisibles, plus comparables, diminuer le nombre de ces tarifs… (voir l’interview avec Johan Vande Lanotte, p. 20) Dans quelles circonstances ces mesures provisoires pourront-elles être prises ?

Il y eut au début une hésitation sur le point de savoir si, en cas de constatation de prix anormaux par l’Observatoire des prix, le Collège de la concurrence interviendrait en toute hypothèse, ou seulement dans les cas où de tels prix sont constitutifs d’infractions au droit de la concurrence. Il est clair maintenant que l’objectif de ce nouvel instrument est d’appréhender des situations qui peuvent échapper au droit classique de la concurrence, qui ne sont pas seulement le résultat d’ententes ou d’abus de position dominante.

Les délais de cette nouvelle procédure sont particulièrement brefs. Exemple : les

HOW

MINISTRE

6

MESURES STRUCTURELLES

GOUVERNEMENT MOIS

AUTORITÉ BELGE

COUR D’ APPEL

DE CONCURENCCE

DE BRUXELLES

MESURES PROVISOIRES

AUTORITÉS DE RÉGULATION SECTORIELLES

IBPT

parties disposent seulement d’un délai de 5 CREG jours ouvrables avant l’audience devant le Collège de la concurrence, pour l’examen du rapport, des observations et TRANSPORT des pièces déposées par l’Observatoire des prix.

I

4 Un recours peut être introduit devant la Cour d’appel de Bruxelles. Celle-ci

peut confirmer, modifier ou annuler la décision du Collège de la concurrence. Cet arrêt de la Cour d’appel est pris dans un délai de six mois qui suit la décision du Collège de la concurrence.

Le pouvoir dévolu à la Cour d’Appel est important et peut-être insuffisamment délimité : elle pourra confirmer, modifier ou annuler la décision du Collège de la concurrence.

Comme le relève Xavier Taton (Linklaters) : « On fait exactement le contraire de ce qui est prévu au niveau des recours contre les décisions du Collège de la concurrence en matière de contrôle des concentrations. En ce qui concerne l’admissibilité des concentrations, il a été décidé de n’attribuer qu’un pouvoir d’annulation à la Cour d’Appel. Dans le domaine du contrôle des prix, on se trouve également dans une matière prospective et discrétionnaire, mais on accorde là à la Cour d’Appel, un pouvoir supplé-

mentaire de modification des mesures provisoires attaquées. »

I

5 Le Collège de la concurrence signifie également sa décision au ministre qui présente au gouvernement, dans un délai de six mois, un plan consistant en un changement structurel du fonctionnement du marché dans le secteur concerné.

Les mesures structurelles proposées peuvent être par exemple la modification de la réglementation économique ou la révision du mécanisme d’indexation des prix.

Maître Taton constate un important mélange des genres : « Nous sommes donc confrontés à un Collège de la concurrence à composition mixte (un président fonctionnaire à temps plein et deux assesseurs siégeant de manière occasionnelle), dont les décisions sont non seulement susceptibles de recours devant des magistrats de l’Ordre judiciaire, mais peuvent également être à l’origine d’un débat politique au sein du gouvernement ».

FEB

31

COMMENT L’enjeu est de taille ! Si les amendes infligées par l’Autorité belge de concurrence sont sans commune mesure avec celles imposées par la Commission européenne, la tendance en Belgique est également à la hausse. Les amendes imposées par notre gendarme de la concurrence peuvent atteindre jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires réalisé sur le marché national et à l’exportation par l’entreprise reconnue coupable. À cela, s’ajoutent d’autres risques : l’enquête menée par l’auditorat dans les affaires d’une entreprise peut grandement perturber son fonctionnement, mobiliser une force de personnel importante et la dévier de ses objectifs stratégiques. Sous oublier le dommage causé à l’image : la médiatisation de pratiques anticoncurrentielles peut détourner les clients de l’entreprise et susciter la défiance des investisseurs et analystes financiers.

Ci-contre, nous énumérons quelques règles élémentaires à suivre pour éviter ces désagréments.

Notons que le droit de la concurrence n’est pas un droit des multinationales : toutes les entreprises, en ce compris les PME, sont concernées. Voici dix recommandations afin de limiter les risques d’infraction.

32 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

1

2

6

7

Mettre en place un programme de conformité. Les « compliance programmes » sont des procédures internes, mises en place par les entreprises, qui visent à prévenir la commission d’infractions, voire à permettre leur détection rapide. Étant donné la diversité des risques, l’adoption de programmes de conformité est recommandée pour tout type d’entreprise et dans tous les secteurs d’activité, même si ces programmes doivent être adaptés à la dimension, aux besoins, aux pratiques et à l’environnement de l’entreprise.

Nouveau : gérer les risques liés aux sanctions individuelles. L’introduction en droit belge de la concurrence d’amendes administratives contre les personnes physiques aura des conséquences pour les entreprises, en termes de gestion interne et de conflit d’intérêts. Exemple : une entreprise se rend compte qu’un responsable commercial a échangé des informations sensibles. Faut-il le sanctionner ? Le licencier ? Jusqu’à présent, il était souvent préférable pour l’entreprise de conserver l’employé fautif pour que celui-ci puisse coopérer à une procédure de clémence. Quid maintenant que cette personne risque elle-même d’être condamnée ?

Déterminer si l’entreprise occupe une position dominante. Si c’est le cas (en principe, dès qu’elle détient plus de 50% de part de marché), l’entreprise dominante a des responsabilités particulières. Sa marge de manœuvre se réduit.

Par exemple, elle ne peut plus baisser ses prix en dessous d’une certaine limite, notamment dans le cadre d’offres promotionnelles. Pas plus ne peut-elle librement conclure des accords d’exclusivité, offrir des produits gratuitement, pratiquer des offres conjointes, refuser de servir certains clients, etc.

Notifier ses projets d’acquisitions ou de fusions.

Les opérations de concentration d’une certaine taille doivent recevoir l’approbation préalable de l’Autorité de concurrence (nationale ou européenne) avant de pouvoir être réalisées. L’objectif est de vérifier ex ante que la mise en œuvre de certaines opérations n’entravera pas de manière significative la concurrence effective sur une partie substantielle du marché, notamment par la création ou le renforcement d’une position dominante.

La nouvelle loi sur la protection de la concurrence n’a pas modifié les seuils de notification tels que fixés par la précédente réforme.

HOW

ÉVITER LES AMENDES ?

3

4

5

8

9

10

Prévenir les « hardcore restrictions ». Ce sont les infractions les plus flagrantes au droit de la concurrence, dont il n’y a pas moyen de se justifier. Quiconque au sein d’une entreprise doit y être sensibilisé. Il est interdit de s’entendre avec ses concurrents sur les prix, sur les quantités offertes, de se répartir les marchés, les appels d’offre, etc. Les relations avec les distributeurs sont aussi importantes: un producteur doit veiller à ne pas restreindre la liberté de ses détaillants. Il est ainsi interdit de fixer leur prix de revente, de leur interdire totalement de servir les clientèles d’autres territoires, de leur imposer des prix minima, etc.

Ne pas considérer l’appartenance à une association comme une immunité. Ce que le droit de la concurrence interdit aux concurrents en dehors d’une association est également proscrit dans le cadre de celleci. Lieu par excellence de rencontre entre concurrents, les associations et fédérations d’entreprises sont visées par les règles de concurrence et encourent des amendes administratives en cas d’infraction. De façon assez remarquable, de nombreuses décisions du Conseil de la concurrence ont trait à des associations professionnelles (Association flamande des boulangers, Fédération des auto-écoles de Belgique, Ordre national des vétérinaires, Institut professionnel des agents immobiliers…).

Ne pas échanger des informations stratégiques. Le droit de la concurrence prévoit que tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome sa politique commerciale.

Les entreprises doivent donc être vigilantes quand elles échangent des informations entre elles, afin de ne pas fausser la concurrence.

Tout échange d’information n’est pas interdit.

Seules les informations stratégiques ne peuvent être communiquées, à savoir les informations qui ne sont pas publiquement disponibles, qui relèvent des connaissances commerciales, financières, administratives ou techniques d’une entreprise, et dont la divulgation est susceptible d’influencer le comportement des entreprises concurrentes sur le marché.

Invoquer le legal privilege. Dans un arrêt du 5 mars 2013, la Cour d’appel de Bruxelles confirme que les avis des juristes d’entreprises sont confidentiels et qu’ils ne peuvent par conséquent être saisis par l’Autorité belge de concurrence. En outre, la Cour donne une définition large du concept d’avis du juriste d’entreprise, pour couvrir non seulement leurs opinions finales, mais également la correspondance qui contient la demande d’avis, les correspondances échangées au sujet de la demande, les projets d’avis ainsi que les documents préparatoires à l’avis. Il convient toutefois de noter que cette confidentialité des avis des juristes d’entreprise ne s’applique pas en cas d’inspection effectuée à la requête de la Commission européenne.

Requérir à temps la clémence.

La procédure de clémence est un redoutable instrument aux mains des autorités de concurrence pour détecter les cartels, basé sur la délation : le premier qui dénonce et apporte des preuves réelles est immunisé à 100 % de l’amende. Le système, qui ne s’embarrasse pas de questions morales, est efficace. Le programme de clémence prévoit également de substantielles réductions d’amendes pour les autres membres du cartel qui peuvent apporter des éléments de « valeur ajoutée » à l’enquête. Ici aussi, c’est le principe « first come, first served » qui prévaut, les réductions étant dégressives.

Former et éduquer.

Pour tous ceux désireux d’approfondir le sujet : depuis 2010, la Brussels School of Competition propose un cycle complet de cours en droit et en économie de la concurrence. Le programme, enseigné en anglais et sanctionné par un diplôme, se divise en modules épousant les grandes thématiques de la matière : cartels, abus de position dominante, fusions et acquisitions, aides d’État, etc. Depuis sa création, ce programme recueille un très grand succès auprès des juristes d’entreprise, avocats, fonctionnaires et étudiants étrangers.

INFO www.brusselsschoolofcompetition.be

FEB

33

CONCLUSIONS

A © JJ DE NAYER / TRYPTIQUE

u moment de porter sur les fonts baptismaux la nouvelle Autorité belge de concurrence, que faut-il espérer ?

D’abord qu’elle réponde à l’objectif d’efficacité des pères de la réforme. Le constat du ministre de l’Économie est juste: attendre quatre ou cinq ans avant d’obtenir une décision du régulateur est inacceptable. Dans le même temps, l’accélération des procédures ne doit pas se faire au détriment des droits des parties.

CHARLES GHEUR DIRECTEUR DE LA BRUSSELS SCHOOL OF COMPETITION

34 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

C’est pourquoi le maintien du recours devant la Cour d’appel de Bruxelles, offrant les garanties d’une juridiction de l’ordre judiciaire, mérite d’être salué.

Ceci étant, une prochaine réforme apparaît d’ores et déjà inévitable, pour revoir à la hausse les moyens de la Cour d’appel de Bruxelles, aujourd’hui dérisoires au regard de ses missions en matière de concurrence.

Sinon, à coup sûr, ce sera l’engorgement en degré d’appel.

Si la Belgique veut se doter d’un gendarme de la concurrence respecté, elle doit s’en donner les moyens. Davantage que d’une structure simplifiée, d’une procédure plus fluide ou de délais stricts, une autorité de concurrence a besoin de ressources – matérielles et humaines – pour fonctionner efficacement.

Parmi le train de mesures budgétaires adoptées en novembre dernier par le gouvernement, figure la décision d’augmenter le budget de l’Autorité belge de concurrence de près de 2,5 millions EUR. Par ailleurs, un service level agreement doit être conclu pour permettre à la nouvelle autorité autonome de continuer à utiliser certains services du SPF Économie

HOW

(bâtiment, informatique, comptabilité, catering…). Il n’en reste pas moins que le budget accordé à notre régulateur paraît bien maigre en comparaison avec celui que les Pays-Bas consacrent à leur autorité nationale de concurrence.

manque de clarté et de prévisibilité, doit être une arme de dernier recours, un outil que l’on pourrait comparer à la dissuasion nucléaire. Il doit être manié avec la plus grande prudence, afin de ne pas fausser durablement la concurrence.

Rappelons cependant que cette idée de maîtrise des prix, décriée par certains, n’est pas L’AUTORITÉ DEVRA neuve et que le mécanisme du Livre V du Code économique SE CONSTRUIRE prévoit en définitive plus de garUNE VISION, FIXER de-fous que la loi de 1945 sur UN CAP, DÉFINIR la règlementation économique qu’il remplace.

UNE VÉRITABLE

Le respect qu’inspirera l’Autorité belge dépendra aussi pour beaucoup des personnalités qui y siégeront. La qualité des décisions d’un tel organisme est directement fonction des gens qui y travaillent. Pas seulement de la personne du président, dont on a dit le rôle prépondérant, mais « POLITIQUE DE de l’ensemble du personnel de Pour conclure, nous nourrissons CONCURRENCE » l’institution, de l’auditeur gél’espoir que la nouvelle autorité néral à l’économiste en chef. La ne s’enlise pas, comme ce fut le présence d’assesseurs au sein cas par le passé, dans les pièges du collège décisionnel devrait des questions procédurales et permettre – c’est du moins ce que nous espérons – institutionnelles. Mais qu’elle puisse se consacrer une meilleure compréhension des réalités technipleinement à ses missions premières, à savoir faire ques, économiques et commerciales sous-jacentes cesser les pratiques restrictives de concurrence aux affaires dont il est saisi. Dans la nouvelle confi(ententes et abus de position dominante) et prévenir guration, le dialogue entre régulateur et entreprises les concentrations d’entreprises qui dégradent la devient essentiel : il importe dès lors de parler la structure concurrentielle des marchés. même langue.

L’Autorité devra encore se construire une vision, fixer un cap, définir une véritable « politique de concurrence ». Plus simplement, il lui faudra déterminer où et comment agir, c’est-à-dire se fixer des priorités compte tenu de ses ressources limitées. Selon nous, il ne faudrait pas que ces dernières soient monopolisées par le monitoring des prix. Cet instrument, qui

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THÈMES CLASS ACTION | ACTION COLLECTIVE | REMÈDE ULTIME INNOVATION | FORCES & FAIBLESSES | RESPONSABILITÉ PARTAGÉE MARCHÉ INTÉRIEUR | OBSTACLES | LEVEL-PLAYING FIELD BAROMÈTRE | CROISSANCE -0,1% EN 2013 | CONFIANCE SOUTIEN À L’OFFSHORE | COÛT | PRÉLÈVEMENT ALTERNATIF LUTTE CONTRE LA FRAUDE | ZONE GRISE | STOP À LA COMPLEXITÉ OUVIERS-EMPLOYÉS | SOLUTION GLOBALE | DROIT DE LICENCIEMENT MODERNE CLIMAT DE FINANCEMENT | CAPITAL À RISQUE | CREDIT CRUNCH

38 ACTION COLLECTIVE ÉVITER LES EXCÈS NORD-AMÉRICAINS

39 INNOVATION

CHER LECTEUR, Le magazine REFLECT que nous vous présentons ici prend – pour vous – le pouls de l’actualité. Dans chaque numéro, il donnera un aperçu de thèmes importants que nos experts gèrent, négocient et suivent de près, dans les domaines économique, social, juridique et fiscal.

Vous trouverez donc dans les pages qui suivent une sélection de dossiers auxquels nos experts travaillent actuellement pour défendre au mieux les intérêts des fédérations membres et de leurs entreprises affiliées, et ce aux niveaux tant fédéral qu’européen et international.

Pour chaque thème, nous vous décrivons l’état d’avancement du dossier, la position de la FEB et les prochaines étapes. Une manière de vous offrir une vision à 360° sur des dossiers qui peuvent avoir un impact important sur vos activités. Vous trouverez également, pour chaque thème, les coordonnées du collaborateur FEB compétent et des renvois à d’autres sources d’information pertinentes.

Pour une vue d’ensemble de tous les dossiers et thèmes suivis par nos experts : www.feb.be (domaines d’action).

LA RECETTE POUR SORTIR DE LA CRISE

40 MARCHÉ INTÉRIEUR UN CHANTIER CRUCIAL …

MAIS INACHEVÉ !

41 CONJONCTURE ASSAINIR ET RÉFORMER

42 OFFSHORE LES ADAPTATIONS DANS LE PIPELINE

43 FRAUDE SOCIALE OÙ SONT LA COHÉRENCE ET LA LOGIQUE ?

44 OUVRIERS – EMPLOYÉS POUR UNE SOLUTION PRAGMATIQUE ET FONCTIONNELLE

45 FINANCEMENT L’AFFAIRE DES POUVOIRS PUBLICS ET DES ENTREPRISES

FEB

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DOSSIER1

CLASS ACTION | ACTION COLLECTIVE | REMÈDE ULTIME

ACTION COLLECTIVE ÉVITER LES EXCÈS NORD-AMÉRICAINS

L

Philippe Lambrecht Administrateur-secrétaire général de la FEB sge@vbo-feb.be

38 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

© DANIEL RYS

CONTACT

e ministre de l’Économie et des Conpartie du groupe et est lié par la décision sommateurs Johan Vande Lanotte prédu juge ? La FEB plaide pour que seules les pare un projet de loi visant à introduire personnes qui déclarent expressément vouloir une forme d’action collective pour les participer à l’action collective soient liées par consommateurs en Belgique, comme le prél’issue du procès. L’on s’inscrit ce faisant dans voyait l’accord de gouvernement. La FEB n’est les traditions belge et européenne.

Le sort du groupe est entre les mains d’un pas favorable à une action collective, mais deuxième acteur : le représentant. Il intente participe de manière constructive à ce débat. l’action au nom du groupe, sans que la majoriIl n’existe aujourd’hui aucune uniformité en té des membres de celui-ci soit au courant. la matière au niveau européen. On n’observe La FEB plaide pour que la future loi réserve qu’une seule constante : les États membres de cette qualité exclusivement à des personl’UE se distancient tous de l’action collective nes morales durables sans but économique nord-américaine et des abus qui y sont liés. principal. La personnaLe coût des procédures lité morale revêt une d’action collective (hors indemnisations) représente L’ACTION COLLECTIVE importance cruciale à cet égard. Des points de vue 2,1% du PIB en Amérique DOIT ÊTRE UN REMÈDE tant administratif que du Nord. juridique, l’intervention ULTIME UN ACTEUR ESSENTIEL : d’associations non dotées LE REPRÉSENTANT DU de la personnalité morale GROUPE (syndicats p.ex.) serait problématique.

Un représentant introduit, au nom d’un groupe de personnes REMÈDE ULTIME ayant subi un préjudice similaire Enfin, la FEB souligne que l’action collecrésultant d’un même fait tive doit être un remède ultime auquel (p.ex. perte massive de les consommateurs ne peuvent recourir bagages enregistrés à qu’après épuisement de tous les autres l’aéroport), une actimoyens de parvenir à une solution on en dommages et avec l’entreprise. Une négociation intérêts, sans avoir amiable obligatoire, menée préalaété préalablement blement à toute action collective, mandaté pour ce faiconstituerait un signal positif et re. Tous les membres nécessaire à l’adresse du consomdu groupe seront cemateur. pendant liés par la déciLa balle est à présent dans le sion du juge. camp du gouvernement. La FEB Un premier acteur de insiste pour qu’il tienne compte l’action collective est des remarques formulées par les donc le groupe. Qui fait entreprises.

INNOVATION | FORCES & FAIBLESSES | RESPONSABILITÉ PARTAGÉE

DOSSIER2

INNOVATION LA RECETTE POUR SORTIR DE LA CRISE

L

a croissance future de notre économie dépendra de la mesure dans laquelle les entreprises belges repousseront elles-mêmes la limite technologique.

Comme l’exprime si bien le World Economic Forum, nous devons évoluer d’une croissance fondée sur l’efficience vers une croissance fondée sur l’innovation.

et la commercialisation médiocre de nos innovations. La synthèse de nos forces et de nos faiblesses suggère que nous excellons dans la création de nouvelles connaissances et dans l’innovation, mais que nous ne parvenons pas toujours à vendre ces atouts sur le marché. © DANIEL RYS

LA BELGIQUE EST DANS RESPONSABILITÉ LA BONNE MOYENNE Dans la comparaison interPARTAGÉE L’innovation ne tombe nationale, notre pays ne se positionne pas mal comme pas du ciel et ne peut pas économie de la connaissannon plus être imposée NOUS DEVONS ce, même s’il est plutôt un comme un ordre. L’impulsion suiveur qu’un leader de l’PASSER À LA VITESSE doit surtout venir de nos innovation. En 2011, il a par SUPÉRIEURE SI NOUS entrepreneurs. Innover et exemple investi 2,04% de entreprendre sont leur cœur son PIB dans la recherche VOULONS NOUS FAIRE de métier. Ils ne devraient et le développement. Ce UNE PLACE DANS LE pas avoir à se préoccuper du chiffre n’est pas mauvais, GROUPE DES LEADERS climat entrepreneurial. C’est mais reste encore trop aux pouvoirs publics qu’il apDE L’INNOVATION éloigné de l’objectif de partient de le faire. De créer 3%. Au niveau de l’indice un cadre attrayant, stable et d’innovation de la Commisjuridiquement sûr, où la consion européenne, un indicateur de la croissance currence peut jouer efficacement son rôle. Afin fondée sur l’innovation, nous avons reculé de la que les entreprises aient toutes les opportunités 5e à la 7e place. De plus, au cours de la période pour se réinventer.

2008-2012, la progression de notre pays est restée inférieure à la moyenne européenne.

‘Re-invent your business’ est d’ailleurs le thème Nous avançons donc, mais moins vite que du Forum de la FEB (17 septembre prochain). certains autres pays européens. À l’occasion de cette ‘grand-messe’ des entrepreneurs, nous réaliserons une étude auprès des D’autres points faibles résident dans la faiblesentreprises belges et nous leur demanderons se relative des investissements publics en R&D, comment elles se renouvellent en permanenle manque de disponibilité du capital à risque, ce pour rester (ou devenir) compétitives pour la sous-représentation des services à haute inl’avenir. Et si leurs facteurs de réussite actuels tensité de connaissances dans nos exportations pourront garder un rôle à l’avenir.

CONTACT Pieter Timmermans Administrateur délégué cva@vbo-feb.be

www.feb.be Domaines d’action > Innovation, R&D > Innovation, R&D > Innover x Entreprendre = Gagner2

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DOSSIER3

MARCHÉ INTÉRIEUR | OBSTACLES | LEVEL-PLAYING FIELD

MARCHÉ INTÉRIEUR UN CHANTIER CRUCIAL …

MAIS INACHEVÉ !

L

© DANIEL RYS

e Marché intérieur, dont on a fêté les 20 ans fin 2012, constitue une des réalisations majeures de l’intégration européenne. La levée des obstacles à la libre circulation des biens, personnes, services et capitaux en Europe a permis de stimuler considérablement les échanges intra-UE, la création d’emploi, la concurrence et – partant – l’offre de biens et de services.

CONTACT Olivier Joris Département européen oj@vbo-feb.be www.feb.be News & Médias > Actualité > Enquête Marché intérieur européen, 20 ans après son lancement

40 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

Enfin, il y a la mauvaise qualité de transposition de directives européennes en droit belge, fédéral ou régional, qui mène parfois à la fixation d’objectifs ou de seuils plus contraignants que ce que prescrivent les directives en question (cf. phénomène de ‘gold plating’ présent dans certains dossiers liés à la protection des consommateurs ou de l’environnement notamment). Cette situation place nos entreprises dans une position moins INTÉRIEUR favorable que leurs concurrents européens.

UN ‘LEVEL-PLAYING FIELD’EUROPÉEN ENCORE MALMENÉ LE MARCHÉ Néanmoins, comme il DOIT DAVANTAGE ÊTRE ressort d’un sondage réalisé par le Département ADAPTÉ À L’ÉCONOMIE Le bon fonctionnement européen de la FEB, nos DIGITALE ET À L’ESSOR du Marché intérieur est entreprises sont encore crucial pour une éconoDE L’E-COMMERCE confrontées à de nommie ouverte comme la breux obstacles dans nôtre, puisque 72% de leurs activités intra-UE. nos exportations s’oIls résultent principalement de trois types de rientent vers celui-ci. À l’heure où l’UE s’élarproblèmes. git à un 28e membre (la Croatie), il importe de ‘finaliser le puzzle’ (en levant les obstacles Premièrement, l’absence d’harmonisation persistants) et de contrer tout risque de des législations, normes ou procédures fragmentation (résultant de manquements (notamment en matière de TVA) nationales, dans la mise en œuvre des directives par les et l’inadéquation entre certaines législations États membres ou d’adoption d’obligations européennes et l’économie digitale et l’essor nationales qui recréent des obstacles à la de l’e-commerce. Un deuxième obstacle – qui libre circulation). Ceci nécessite également a tendance à augmenter – résulte dans l’inun renforcement du ‘réflexe marché intérieur’ troduction, en dépit du cadre européen hardans le chef des administrations nationales, monisé, de nouvelles obligations nationales. qui collaborent encore trop peu entre elles.

Celles-ci vont à l’encontre de la création d’un Enfin, le Marché intérieur doit davantage être ‘level-playing field’ européen et mènent à une adapté à l’économie digitale et à l’essor de nouvelle fragmentation du marché intérieur. l’e-commerce.

DOSSIER4

BAROMÈTRE | CROISSANCE -0,1% EN 2013 | CONFIANCE

CONJONCTURE ASSAINIR ET RÉFORMER

D

CONTACT Geert Vancronenburg Chief Economist gva@vbo-feb.be © DANIEL RYS

eux fois par an, la FEB interroge Dans un marché aussi déprimé, aucun secteur ses secteurs membres (et donc ne prévoit d’augmentation de l’emploi. Au indirectement quelques 50.000 contraire, près de 60% des secteurs anentreprises) sur la situation écononcent de nouvelles pertes d’emploi. Par nomique et leurs prévisions. Les résultats de ailleurs, une sous-utilisation importante de la cette enquête constituent un bon baromètre capacité de production ne permet pas d’esde ce que les entrepripérer beaucoup d’invesses prévoient à court tissements d’expansion. terme en termes de IL FAUT À TOUT PAS DE REDRESSEMENT croissance économiPRIX ÉVITER SANS CONFIANCE que, d’emploi, d’invesLa confiance renforce la tissements, …

D’AUGMENTER capacité d’action, mène LES COÛTS DES PAS DRAMATIQUE, au progrès, est vitale ENTREPRISES ET DE MAIS INQUIÉTANT pour stimuler les invesPlus de 60% des sectissements et réanimer le LES CONDAMNER AU teurs prévoient une staredressement économiCHAOS JURIDIQUE bilisation de l’activité que, indispensables à la économique au cours création d’emploi. Mais des 6 prochains mois la confiance des acteurs (jusqu’au quatrième trimestre de 2013). Un économiques ne peut se gagner que sur la peu plus de 30% tablent sur un recul. Seul le base de quatre facteurs : la stabilité (en matière fiscale par exemple), la sécurité secteur des TIC annonce une légère augmenjuridique (solution équilibrée pour tation. Sur la base de cette information et de le statut unique ouvriers-employés), recherches complémentaires, nous prévoyons une vision à long terme (plan pluune croissance légèrement négative de -0,1% riannuel pour la compétitivité) et la pour 2013. Ce n’est qu’à la fin de l’année que persévérance (trajectoire budgél’on renouera avec une faible croissance. taire).

Comment cela s’explique-t-il ? Une preIl faut à tout prix éviter mière raison est que 69% de nos exportations d’augmenter les coûts sont destinées à des pays où la croissance des entreprises et de économique est négative ou inférieure à les condamner au chaos 1%. Une petite économie ouverte comme juridique. ‘Assainir est la Belgique ne peut donc espérer un taux une condition, réformer de croissance élevé. Un deuxième facteur une nécessité’, telle est la est la perte constante de compétitivité qui devise que devrait s’assignous empêche d’exporter facilement. Enfin, ner le gouvernement pour la crainte croissante d’une perte d’emploi la dernière année de cette affecte le comportement de consommation législature. du citoyen.

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DOSSIER5

SOUTIEN À L’OFFSHORE | COÛT | PRÉLÈVEMENT ALTERNATIF

OFFSHORE LES ADAPTATIONS DANS LE PIPELINE

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a FEB suit de près, depuis le début, le dossier des éoliennes offshore, une compétence fédérale. Elle est particulièrement attentive au système de soutien pour les parcs offshore et au coût du système pour les entreprises.

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des raisons de compétitivité, nos voisins épargnent leurs industries les plus sensibles d’une série de prélèvements.

Ce qui met nos industries dans une situation fort désavantageuse en termes énergétiques.

LE SYSTÈME DE SOUTIEN Ainsi, la surcharge offshore, À L’OFFSHORE qui était de 0,12 EUR/MWh Le mécanisme de soutien en 2008, est aujourd’hui aux éoliennes offshore de 2,21 EUR/MWh. Sans date de 2005. Il est fortechangement, elle devrait ment critiqué par les conatteindre les 8 à 10 EUR/ sommateurs industriels.

MWh. C’est dans ce Il faut dire qu’avec 7 contexte que la FEB a concessions offshore proposé un système de attribuées, le système prélèvement alternatif LA FEB RESTERA coûtera, une fois le parc regroupant cotisation ATTENTIVE À complet, 800 millions fédérale (un autre prélèveLA PÉRENNITÉ DU EUR par an. Face à cette ment fédéral) et surcharge situation et après avoir offshore et offrant une SYSTÈME dénoncé le système, la prévisibilité dans le temps.

FEB a organisé une médiCette proposition a été ation, présidée par Erik Dralans (ex-CEO d’ING), discutée en réunion inter-cabinets, mais elle entre des représentants tant des investisseurs n’a pas été retenue. Ce qui n’a pas empêché offshore que des industries et des producteurs / le gouvernement de prendre une décision : fournisseurs. Résultat: en février 2012, le ‘groula surcharge offshore suivra désormais les pe de travail Dralans’ déposait sur la table du mêmes règles de dégressivité (*) et de plafond secrétaire d’État à l’Énergie, Melchior Wathelet, que la cotisation fédérale. La loi assurant la une proposition de système de soutien alternamise en place du système du 1er juillet 2013 tif pour l’offshore. Aujourd’hui, après un passaau 31 décembre 2013 devrait être votée sous ge à la Direction générale de l’Énergie, la note peu. C’est une bonne chose. Cela dit, la FEB Dralans est entre les mains de la CREG. Elle restera attentive à la pérennité du système devrait remettre son avis en juin. Dans la foulée, et, si elle en a l’occasion, reviendra avec sa le Cabinet du secrétaire d’État consultera les proposition. stakeholders. Episode à suivre donc…

Olivier Van der Maren Département économique ovm@vbo-feb.be

LE POIDS DE LA SURCHARGE OFFSHORE Chez nos voisins, la politique énergétique va de pair avec la politique industrielle. Pour

(*)

42 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

En fonction de la consommation et à partir de 20 MWh/an et ce, pour les entreprises ayant signé des accords environnementaux (accords de branche et ‘convenanten’).

LUTTE CONTRE LA FRAUDE | ZONE GRISE | STOP À LA COMPLEXITÉ

DOSSIER6

FRAUDE SOCIALE OÙ SONT LA COHÉRENCE ET LA LOGIQUE ?

L’

approche adoptée par le gouvernement en matière de fraude est de plus en plus appréciée. Y compris par les entreprises, car il était grand temps que le gouvernement s’attaque fermement aux pratiques malhonnêtes qui empoisonnent l’économie, qui compromettent la concurrence loyale et sapent les recettes et dépenses publiques. Il s’agit d’une lutte difficile et permanente, dont les entreprises actives dans des secteurs sensibles à la fraude ont absolument besoin.

Il est positif que le gouvernement s’attaque à la fraude non seulement au niveau des recettes, mais également au niveau des allocations.

Mais la lutte contre la fraude doit être cohérente et logique et ne peut compromettre la sécurité juridique.

entreprises de bonne foi, ne fût-ce qu’en raison des nombreuses obligations supplémentaires qu’elles doivent maintenant remplir.

Est-ce le prix que les entreprises doivent être prêtes à payer ?

La matière est très complexe et seuls les spécialistes la maîtrisent. Et pourtant les entreprises doivent être informées, car elles sont soumises intégralement à toutes ces règles.

C’est la raison pour laquelle nous demandons instamment au gouvernement de ne plus résoudre des problèmes spécifiques par le biais de nouvelles règles générales qui vont systématiquement de pair avec une complexité croissance, de nouvelles obligations et une insécurité juridique. Evitez que les entreprises doivent faire les frais des erreurs commises par d’autres. Ainsi, les limites géographiques NE RÉSOLVEZ PAS Si des employeurs de nos instances de conLES PROBLÈMES expriment des critiques, trôle (elles ne peuvent ce n’est absolument agir hors de Belgique) SPÉCIFIQUES PAR pas à l’encontre de les amènent à s’attaquer LE BIAIS DE NOUVELLES à l’entreprise belge l’objectif poursuivi par RÈGLES GÉNÉRALES le gouvernement, au qui s’est embarquée contraire. L’inquiétude avec une entreprise de des employeurs porte mauvaise foi. De plus, en première instance sur les moyens (juridiil y a un grand besoin de plus de logique et ques) mis en œuvre pour de cohérence entre les différentes mesures. y arriver. Ils constatent que des problèmes de En effet, les entreprises n’ont plus une vision fraude spécifiques sont abordés en imposant globale et elles opèrent dès lors constamdes mesures générales. L’insécurité juridique ment dans une zone grise où elles risquent de croît, ce qui pénalise inévitablement aussi les commettre des infractions.

CONTACT Monica De Jonghe Département social mjo@vbo-feb.be www.feb.be Domaines d’action > Pouvoirs publics & Politique > Lutte contre la fraude / Le gouvernement renforce les mesures...

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DOSSIER7

SOLUTION GLOBALE | DROIT DE LICENCIEMENT MODERNE

OUVRIERS-EMPLOYÉS POUR UNE SOLUTION PRAGMATIQUE ET FONCTIONNELLE

L

© DANIEL RYS

a Cour constitutionnelle à tous les travailleurs sans distinction, à exige que le fameux dosfixer par le législateur avec un plafond au sier ouvriers-employés soit maximum égal à la moyenne en vigueur en réglé pour le 8 juillet 2013.

Europe pour les employés. Les secteurs conÀ compter de cette date, il ne peut servent la possibilité d’appliquer des plus y avoir de différence entre délais de préavis allant jusqu’au les deux statuts en matièdouble du régime général ; 2. Le maintien des droits re de préavis et de jour de carence (le premier jour de acquis : les droits constimaladie, payé aux employés tués avant l’entrée en mais pas à tous les ouvriers). vigueur du nouveau Un alignement à la hausse (p.ex. régime feront l’objet chaque ouvrier reçoit le d’un mécanisme de même préavis qu’un em‘cliquet’ et demeureront ON A LÀ TOUS LES ployé) générerait un handidéfinitivement acquis à la cap salarial supplémentaire INGRÉDIENTS D’UNE date du 8 juillet. Ce qui limite de 2 à 4% en moyenne rien SOLUTION NOVATRICE les conséquences pour les qu’au niveau interprofessiemployeurs, les travailleurs POUR UN DROIT onnel. Une telle explosion en service et l’État belge ; des coûts disloquerait com3. L’accent est mis sur des DU LICENCIEMENT plètement notre marché mesures qui renforcent MODERNE du travail, avec toutes les l’orientation vers un nouvel conséquences que cela enemploi (outplacement, traîne pour la survie de notre industrie, la perte accompagnement, formation, …) plutôt que sur d’opportunités pour les travailune protection sociale passive ; 4. Une modernisation des règles concernant la leurs et demandeurs d’emploi peu qualifiés,… motivation du licenciement en adaptant et généraUNE PROPOSITION PRAGMATIQUE lisant le régime actuel en matière de licenciement abusif (charge de la preuve partagée, sanction ET FONCTIONNELLE C’est pourquoi nous proposons, avec les avec une certaine fourchette limitée) ; 5. Le régime de préavis, le système de cliquet et organisations patronales représentées au sein l’orientation vers un nouvel emploi permettent de de la Concertation des employeurs interprone pas mettre à mal le budget ou la sécurité sociale. fessionnels (CEI*), une solution globale dont la première phase aura au moins pour but de Ce sont là tous les ingrédients d’une solution mettre fin à la discrimination en matière de novatrice pour un droit du licenciement molicenciement et de jour de carence. derne et une politique du marché du travail qui supportent la comparaison européenne.

Concrètement, la proposition concernant le (*) Beci, Boerenbond/FWA, FEB, UCM, Unisoc, Unizo, préavis tient en 5 points.

1. Un régime général de préavis, applicable UWE et Voka

CONTACT Bart Buysse Directeur général bb@vbo-feb.be www.feb.be Domaines d’action > Concertation sociale > Concertation interprofessionnelle > Une solution globale dans le dossier ouvriers-employés

44 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

CLIMAT DE FINANCEMENT | CAPITAL À RISQUE | CREDIT CRUNCH

DOSSIER8

FINANCEMENT L’AFFAIRE DES POUVOIRS PUBLICS ET DES ENTREPRISES

L

a conjoncture économique morose fres de la Banque nationale le confirment. Cependant, on ne peut nier que les petites entreprises persistante inquiète de nombreux et les indépendants, les secteurs sensibles à la dirigeants d’entreprise. Outre les crise et les entrepreneurs tournés vers l’exportaproblèmes étroitement liés à la crise, tion se heurtent plus fréquemment aujourd’hui à il leur est plus difficile aujourd’hui d’obtenir un refus catégorique de leur banque. un financement pour leurs activités économiques. Tout d’abord, parce que de nombreuses PÉNURIE LIÉE À DES INTERVENTIONS entreprises éprouvent plus de difficultés à STRUCTURELLES financer des activités via leurs fonds propres.

La chute de l’offre de financement est par L’état précaire de l’économie affecte en effet ailleurs aggravée par certaines évolutions strucconsidérablement la rentabilité de la majorité turelles. Ainsi, les projets desdes entreprises. tinés à renforcer le cadre légal Ensuite, il est moins aisé DES CAUSES pour les entreprises d’atpour les institutions financières tirer des fonds externes. sont déjà bien avancés. À CONJONCTURELLES Cette situation est, elle moyen terme, ils peuvent égaET STRUCTURELLES aussi, partiellement imlement influencer significativeRÉDUISENT L’OFFRE putable à la rentabilité ment l’accès au financement à plus faible des entrepriDE FINANCEMENT ET prix compétitif pour les entreses qui, à son tour, peut DE CAPITAL À RISQUE prises. Bien que ces nouvelles affecter leur capacité de règles ne soient pas encore remboursement. De ce définitives, différents éléments fait, le risque de crédit augmente et rend le indiquent une possible pénurie créancier moins enclin à octroyer un prêt. des financements à long terme et de la mise à disposition de LA MÉFIANCE ÉMOUSSE capital à risque.

LE GOÛT DU RISQUE La crise financière et économique s’est par Si le rôle des pouvoirs ailleurs doublée d’une crise de confipublics est de mettre ance. Sur les marchés financiers, cette en place un environincertitude grandissante atténue connement permettant sidérablement le goût du risque des inl’accès au financevestisseurs. Dans de nombreux cas, on ment à prix compéconstate une fuite des actions vers des titif, il appartient placements plus ‘sûrs’. Globalement, à l’entrepreneur il y a donc moins de capital à risque de bien préparer disponible pour les entreprises. Fort sa demande de heureusement, il n’est pas véritablefinancement et de ment question d’un ‘credit crunch’ fournir un dossier généralisé dans notre pays ; les chifdûment étayé.

CONTACT Stijn Rocher Département économique sr@vbo-feb.be www.feb.be Publications > Publications gratuites > Financement des entreprises. Guide pratique pour une stratégie durable

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JURISPRUDENCE SOCIALE UNE SÉLECTION DES DÉCISIONS LES PLUS INTÉRESSANTES – PUBLIÉES ET NON PUBLIÉES – DE NOS COURS ET TRIBUNAUX DU TRAVAIL

TRAVAILLEUR PROTÉGÉ Loi du 19 mars 1991 - Différence de traitement avec les délégués syndicaux et les conseillers en prévention Les articles 2 et 16 de la loi du 19 mars 1991 ne violent pas les articles 10 et 11 de la Constitution en ce qu’ils organisent une protection contre le licenciement différente de celle qui est instaurée au profit des délégués syndicaux et des conseillers en prévention.

Cour constitutionnelle, 10 octobre 2012, J.T.T., 2012, p. 425.

LICENCIEMENT ABUSIF • Article 63 de la loi sur les contrats de travail Contrat à durée déterminée - Pas de violation des articles 10 et 11 de la Constitution L’article 63 de la loi sur les contrats de travail ne viole pas les articles 10 et 11 de la Constitution lus en combinaison avec la clause 4 de l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999.

En effet, l’article 63 précité ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits des ouvriers engagés dans les liens d’un contrat à durée déterminée et irrégulièrement licenciés qui, outre l’indemnité de préavis visée à l’article 40 de la loi du 3 juillet 1978 peuvent obtenir une indemnisation sur la base des principes généraux du droit civil relatifs à l’abus de droit.

Cour constitutionnelle, arrêt n° 123/2012 du 18 octobre 2012, n° du rôle : 5299.

• Article 63 de la loi sur les contrats de travail - Portée - Faits étrangers au cadre strict des relations contractuelles

NADINE BEAUFILS AVOCATE ASSOCIÉE TAQUET, CLESSE & VAN EECKHOUTTE N.BEAUFILS@BELLAW.BE

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L’article 63 de la loi sur les contrats de travail ne limite pas au cadre strict des relations contractuelles les motifs qui, présentant un lien avec la conduite ou l’aptitude du travailleur, sont de nature à exclure le caractère abusif du licenciement.

Cour de cassation, 22 octobre 2012, J.T.T., 2012, p. 427.

LICENCIEMENT ABUSIF (OUI) Motif invoqué sur le C4 « perturbation de l’organisation et du fonctionnement du service » - Conséquence d’un comportement Elément insuffisant à prouver le comportement lui-même

pendant la période de crédit-temps de négligences et de fautes à répétition qui ont eu des conséquences financières négatives et ont entraîné une surcharge malvenue de travail pour ses collègues.

Cour du travail de Bruxelles, 27 avril 2012, Inédit, R.G. n° 2011/AB/920.

Reste en défaut d’établir les motifs à l’origine du licenciement dès lors qu’il a licencié un ouvrier pour des motifs liés à la conduite ou à l’aptitude de celui-ci, l’employeur qui se contente d’indiquer sur le formulaire C4 comme motif du chômage « perturbation de l’organisation et du fonctionnement du service ». Il n’invoque en effet que les conséquences d’un éventuel comportement ou d’une éventuelle inaptitude au travail non précisés.

En sus, aucune mise en garde ou avertissement écrit n’a été adressé à l’ouvrier. Le licenciement revêt un caractère abusif.

Cour du travail de Bruxelles, 29 septembre 2011, Inédit, R.G. n° 2010/AB/316.

PRÉAVIS Durée insuffisante - Indemnité de rupture – Conseiller en prévention -Indemnité de protection - Contre-préavis

LICENCIEMENT Motif grave - Secteur privé - Audition préalable souhaitable mais pas obligatoire La loi n’impose pas l’employeur du secteur privé d’entendre le travailleur avant de prendre une décision de licenciement pour motif grave. Si cette audition est, certes, souvent souhaitable, elle n’est pas obligatoire et son absence n’est pas en soi constitutive de faute dans le chef de l’employeur.

Cour du travail de Bruxelles, 14 février 2012, Inédit, R.G. n° 2009/AB/52834 CRÉDIT-TEMPS Protection contre le licenciement - Motif étranger au crédit-temps - Négligences et fautes à répétition Est licencié pour des raisons étrangères à l’exercice de son droit à prendre un crédit-temps et ne peut donc prétendre à l’indemnité de protection prévue, l’employé licencié pour s’être rendu coupable

Le droit à l’indemnité complémentaire en cas de licenciement moyennant préavis insuffisant ainsi que le droit à l’indemnité spéciale de protection auquel a droit le conseiller en prévention licencié irrégulièrement sont perdus dans l’hypothèse d’un contre-préavis notifié par l’employé.

Cour du travail de Gand, 12 octobre 2012, J.T.T., 2012, p. 428.

PÉRIODE D’ESSAI Caractère unique – Fonctions similaires Une période d’essai dans un deuxième contrat de travail entre les mêmes parties n’est valable que lorsque ce contrat est conclu pour une nouvelle fonction et que l’employeur n’a pu rassembler suffisamment d’éléments pour juger de l’aptitude du travailleur dans l’exercice de sa nouvelle fonction.

Cour du travail de Bruxelles, 21 novembre 2012, JTT, 2013, p. 143.

DURÉE DU TRAVAIL Heures supplémentaires - Preuve Le travailleur qui réclame le paiement d’heures supplémentaires doit non seulement prouver qu’elles ont été effectivement prestées, mais aussi que cela s’est fait à la demande ou avec l’approbation de l’employeur.

Cour du travail de Bruxelles, 12 décembre 2012, JTT, 2013, p. 126.

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AGENDA FEB PLUS D’INFO : WWW.FEB.BE > EVENTS 17 SEPTEMBRE 2013

FORUM FEB – RE-INVENT YOUR BUSINESS! Nos entreprises sont, si elles souhaitent assurer la pérennité de leur activité et des emplois des travailleurs, dans l’obligation de modifier constamment leur business modèle. ‘Re-invent your business’, c’est chercher un moyen de réagir aux défis ou changements qui se posent aux entreprises. Par ce theme, la FEB se tourne résolument vers le futur et souhaite apporter un message positif, inspirant, qui offre de l’espoir dans notre économie future.

LIEU : THE EGG, BRUSSELS INFORMATION : NP@VBO-FEB.BE T 02 515 09 64

20th SEPTEMBER 2013 27th JUNE 2014

BRUSSELS SCHOOL OF COMPETITION IS LAUNCHING ITS 4TH EDITION! The BSC aims at fostering education, compliance and research in the field of Competition law and Economics. As a part of its educational purpose, BSC organises a high-profile Specialized Programme in EU Competition Law and Economics (taught entirely in English). With a new online platform and an outstanding line-up of professors, the BSC will continue to provide this year its high quality training in EU Competition Law and Economics.

VENUE: FEB, BRUSSELS INFORMATION: INFO@BRUSSELSSCHOOLOFCOMPETITION.EU T: 02 515 07 77

D’OCTOBRE 2013 À MAI 2014 7 SESSIONS + 2 GRATUITES

FEB SOCIAL ACADEMY: LANCEMENT DE LA 6E ÉDITION !

Un investissement dans des relations sociales équilibrées, dans la motivation et la confiance de votre personnel est un investissement rentable à très court terme. La FEB social academy revient avec une 6e édition! Ouverture du programme par Yves Leterme, Deputy Secretary-General de l’OCDE, le mardi 15 octobre 2013.

LIEU : FEB, BRUXELLES INFORMATION : WWW.SOCIALACADEMY.BE CGR@VBO-FEB.BE T 02 515 08 36

Rue Ravenstein 4, 1000 Bruxelles Tél. 02 515 08 43 - Fax 02 515 09 15 info@vbo-feb.be - www.feb.be

COLOFON RÉDACTION Nadine Beaufils, Bart Buysse, Monica De Jonghe, Charles Gheur, Olivier Joris, Philippe Lambrecht, Stijn Rocher, Pieter Timmermans, Geert Vancronenburg, Olivier Van der Maren, Johan Van Praet SECRÉTARIAT DE RÉDACTION Linda Janssens, Anne Michiels TRADUCTION Service traduction FEB RESPONSABLE DES PUBLICATIONS Stefan Maes MISE EN PAGE Vanessa Solymosi (Landmarks) CONCEPT Stapel Magazinemakers PHOTOGRAPHIE Daniel Rys ILLUSTRATIONS Peter Willems, Vec-star IMPRESSION Graphius ÉDITEUR RESPONSABLE Stefan Maes, Rue Ravenstein 4, 1000 Bruxelles RÉGIE PUBLICITAIRE ADeMar, Graaf de Fienneslaan 21, 2650 Edegem (Anvers) Contact : Nele Brauers, Tél. : 03 448 07 57, nele.brauers@ademaronline.com Dit magazine is ook verkrijgbaar in het Nederlands.

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48 REFLECT CONCURRENCE ET CONTRÔLE DES PRIX

VAL-I-PAC ALLÈGE VOS OBLIGATIONS DE RECYCLAGE. ET CELLES D’AB INBEV. Karen Rombaut, Responsable de l’environnement Europe de l’Ouest AB InBev

«Les marques d’AB Inbev rassemblent les gens.

Ce sont des marques à savourer et à vivre. Des relations durables avec le consommateur et une entreprise durable sont les éléments importants de notre mission. Le recyclage en fait partie.

Mais les obligations légales concernant le recyclage de nos emballages industriels sont bien moins évidentes ! C’est pourquoi nous faisons appel à VAL-I-PAC. Ils se chargent de la gestion administrative et du suivi logistique à notre place. Ils collectent pour nous toutes les données nécessaires et en font rapport aux autorités. En outre, ils encouragent la collecte WqPIGXMZI EY QS]IR H´MRGMXERXW ½RERGMIVW VAL-I-PAC rend nos obligations de recyclage et celles de 7.000 autres entreprises nettement plus légères. De cette manière, nous sommes en ordre avec la loi et nous économisons un temps précieux. Et vous, en tant qu’entreprise, qu’attendez-vous pour prendre vos responsabilités vis-à-vis de l’environnement ?»

Plus d’info ?

02/456.83.10 ou www.valipac.be