ADI 4277

Supremo Tribunal Federal Dirección de Análisis de Jurisprudencia DJe nº 198 Divulgación 13/10/2011 Publicación 14/10/2011 Libro de registro nº 2607 - 03

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ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 4277 DISTRITO FEDERAL IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 132 RÍO DE JANEIRO PONENTE RECURRENTE RECURRIDO REPRESENTANTE RECURRIDO RECURRENTE REPRESENTANTE RECURRIDO INTERVINIENTE INTERVINIENTE

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REPRESENTANTE INTERVINIENTE

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REPRESENTANTE INTERVINIENTE

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REPRESENTANTE INTERVINIENTE REPRESENTANTE INTERVINIENTE REPRESENTANTE

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MIN. AYRES BRITTO PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA ABOGADO GENERAL DE LA UNIÓN CONGRESO NACIONAL GOBERNADOR DEL ESTADO DE RÍO DE JANEIRO LUIS ROBERTO BARROSO TRIBUNALES DE JUSTICIA DEL ESTADO CONECTAS DERECHOS HUMANOS ASOCIACIÓN BRASILEÑA DE GAYS, LESBIANAS Y TRANS – ABGLT MARCELA CRISTINA FOGAÇA VIEIRA Y OTRO ASOCIACIÓN DE INCENTIVO A LA EDUCACIÓN Y LA SALUD DE SÃO PAULO FERNANDO QUARESMA DE AZEVEDO Y OTRO INSTITUTO BRASILEÑO DE DERECHO DE FAMILIA IBDFAM RODRIGO DA CUNHA PEREIRA ASOCIACIÓN EDUARDO BANKS REINALDO JOSÉ GALLO JR. CONFERENCIA EPISCOPAL BRASILEÑA JOÃO PAULO AMARAL RODRIGUES Y OTRO

SUMARIO: 1. IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL (ADPF). PÉRDIDA PARCIAL DE OBJETO. RECEPCIÓN DE LA PARTE NO AFECTADA COMO ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD. UNIÓN ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO Y SU RECONOCIMIENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGENCIA DE OBJETOS ENTRE ACCIONES DE NATURALEZA ABSTRACTA. ACUMULACIÓN DE AMBAS. Absorción de los fundamentos de la ADPF nº 132-RJ por la ADI nº 4277-DF, a los efectos de otorgar “interpretación conforme a la Constitución” al art. 1723 del Código Civil. Análisis de las condiciones de la acción.

2. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN A LAS PERSONAS POR RAZÓN DEL SEXO, SEA EN EL MARCO DE LA DICOTOMÍA VARÓN/MUJER (GÉNERO), O EN EL MARCO DE LA ORIENTACIÓN SEXUAL DE CADA UNO DE ELLOS. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN COMO CAPÍTULO DEL CONSTITUCIONALISMO FRATERNO. HOMENAGE AL PLURALISMO COMO VALOR SOCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERTAD PARA DISPONER DE LA PROPIA SEXUALIDAD, QUE SE INCLUYE EN CATEGORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL INDIVIDUO, QUE CONSTITUYE UNA EXPRESIÓN DE LA AUTONOMÍA DEL INDIVIDUO. DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. El sexo de las personas, salvo disposición constitucional expresa o implícita en sentido contrario, no se presta como factor de desigualdad jurídica. Prohibición de discriminación, a la luz del art. 3, inc. IV de la Constitución Federal, por

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ atentar frontalmente contra el objetivo constitucional de “promover el bien de todo”. Silencio normativo de la Carta Magna respecto a la concreta utilización del sexto de los individuos como expresión de la kelseniana “norma general negativa”, según la cual “todo aquello que no esté jurídicamente prohibido u obligado, está jurídicamente permitido”. Reconocimiento del derecho a la preferencia sexual como directa consecuencia el principio de la “dignidad de la persona humana”: derecho a la autoestima en el más elevado punto de consciencia del individuo. Derecho a la búsqueda de la felicidad. Salto normativo de la prohibición de la discriminación a la proclamación del derecho a la libertad sexual. El uso concreto de la sexualidad integra la autonomía de la voluntad de las personas físicas. Uso empírico de la sexualidad en el plano de la intimidad y de la privacidad constitucionalmente tutelado.

Autonomía de la voluntad. Cláusula pétrea.

3. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA INSTITUCIÓN DE FAMILIA. RECONOCIMIENTO DE QUE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL NO OTORGA AL TÉRMINO “FAMILIA” NINGÚN SIGNIFICADO ORTODOXO O DE LA PROPIA TÉCNICA JURÍDICA. LA FAMILIA COMO CATEGORÍA SOCIO-CULTURAL Y PRINCIPIO ESPIRITUAL. DERECHO SUBJETIVO A CONSTITUIR FAMILIA. INTERPRETACIÓN REDUCCIONISTA. El caput del art. 226 confiere a la familia, base de la sociedad, especial protección del Estado. Énfasis constitucional en la institución de la familia. Familia en coloquial o proverbial significado de núcleo doméstico, sin que importe que haya sido formal o informalmente constituida, o que se halle integrada por personas de distinto sexo o del mismo sexo. La Constitución de 1988, al utilizar la expresión “familia”, no limita su formación a parejas de distinto sexo ni a formalidad jurídica, celebración civil o liturgia religiosa. Familia como institución privada que, voluntariamente constituida entre personas adultas, mantiene con el Estado y la sociedad civil una necesaria relación tripartita. Núcleo familiar que constituye el principal receptáculo institucional de la concreción de los derechos fundamentales que la propia Constitución designa “intimidad y vida privada” (art. 5, inc. X). Igualdad entre parejas hetero y homosexuales que únicamente obtiene plenitud de sentido al desembocar en el igual derecho subjetivo a la formación de una familia autónoma. Familia como figura central o continente, de que todo lo demás es contenido. Imperiosa necesidad de una interpretación no reduccionista del concepto de familia como institución que también se integra por vías distintas al matrimonio civil. Avance de la Constitución Federal de 1988 en plano de las costumbres.

Marcha en dirección al pluralismo como categoría socio-político-cultural. Competencia del Supremo Tribunal Federal para mantener, por vía de la interpretación, al Mago Texto en posesión de su atributo fundamental de coherencia, que pasa por la eliminación de la discriminación con relación a la orientación sexual de las personas.

4. UNIÓN ESTABLE. NORMATIVA CONSTITUCIONAL REFERIDA AL VARÓN Y LA MUJER, EMPERO SOLO PARA LA ESPECIAL DE ÉSTA ÚLTIMA. DIRECTO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABLECER RELACIONES JURÍDICAS HORIZONTALES O SIN JERARQUÍAS ENTRE LAS DOS TIPOLOGÍAS DEL GÉNERO HUMANO. IDENTIDAD CONSTITUCIONAL DE LOS CONCEPTOS DE “ENTIDAD FAMILIAR” Y “FAMILIA”. La referencia constitucional a la dualidad básica varón/mujer, en el art. 226, §3, se debe al centrado propósito de no perder la oportunidad para favorecer relaciones horizontales y sin jerarquía en el ámbito de las sociedad domésticas. Refuerzo normativo a un más eficiente combate a la configuración patriarcal de las costumbres brasileras. Imposibilidad del uso de la letra de la Constitución para resucitar al art. 175 de la Carta de 1967/1969. No existe mecanismo para decapitar al art. 226 en el patíbulo de su parágrafo tercero. Dispositivo que, al utilizar la terminología “entidad familiar” no ha pretendido diferenciarla de la “familia”. Inexistencia de

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ jerarquía o diferencia de calidad jurídica entre las dos formas de constitución de un nuevo y atomizado núcleo doméstico. Uso de la expresión “entidad familiar” como perfecto sinónimo de familia. La Constitución no prohíbe la formación de familias entre personas del mismo sexo.

Consagración del juicio de que a nadie se prohíbe nada a no ser frente a un derecho o a la protección de un legítimo interés de otros, o de toda la sociedad, lo que no se da en la hipótesis sub iudice. Inexistencia del derecho de los individuos heterosexuales a la no equiparación jurídica con los individuos homosexuales. Aplicabilidad del art. 5, §2 de la Constitución Federal que evidencia que otros derechos no mencionados expresamente en la Constitución emergen “del régimen y de los principios por ella adoptados”, textualmente: “Los derechos y garantías que se mencionan expresamente en esta Constitución no excluyen a otros derivados del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en los cuales la República Federativa de Brasil sea parte”.

5. DIVERGENCIAS LATERALES CON RELACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA. Constancia de que los Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes y Cezar Peluso convergen en el particular entendimiento de la imposibilidad del ortodoxo encuadre de la unión entre personas del mismo sexo en las especies de familia constitucionalmente establecidas. Sin embargo, reconocen a la unión entre personas del mismo sexo como una nueva forma de entidad familiar. Materia abierta a la conformación legislativa, sin perjuicio del reconocimiento de la inmediata auto-aplicabilidad de la Constitución.

6. INTERPRETACIÓN DEL ART. 1723 DEL CÓDIGO CIVIL EN CONFORMIDAD CON LA CONSTITUCIÓN FEDERAL (TÉCNICA DE LA “INTERPRETACIÓN CONFORME”).

RECONOCIMIENTO DE LAS UNIONES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO COMO FAMILIA. ACCIONES CON LUGAR. Ante la posibilidad de interpretación en sentido discriminatorio del art. 1723 del Código Civil, que no puede resolverse por sí mismo, se hace necesaria la utilización de la técnica de la “interpretación conforme a la Constitución”. Esto a los efectos de excluir del dispositivo en causa cualquier significado que impida el reconocimiento de la unión continua, pública y duradera entre personas del mismo sexo como familia.

Reconocimiento que ha de ser realizado según las mismas reglas y con idénticas consecuencias que las establecidas respecto de la unión entre heterosexuales.

SENTENCIA Vistos, analizados y discutidos estos autos, resuelven los Ministros del Supremo Tribunal Federal, por unanimidad, hacer lugar a la Impugnación por Incumplimiento de Precepto Fundamental 132 como Acción Directa de Inconstitucionalidad, y acumularla con la Acción Directa de Inconstitucionalidad 4277. Se declara abstracto el primer pedido formulado originalmente en la ADPF, por unanimidad. Se rechazan, por unanimidad, todas las cuestiones previas. Por unanimidad, el Supremo Tribunal Federal, declara procedentes las acciones, con efecto erga omnes y fuerza vinculante, con las mismas reglas y consecuencias de la unión estable entre personas heterosexuales, quedan los Ministros autorizados a resolver individualmente sobre la misma cuestión, en forma independiente a la publicación de la Sentencia. Acordada en sesión presidida por el Ministro Cezar Peluso, conforme al acta correspondiente y a las notas taquigráficas. Votó el Presidente.

Brasilia, a 5 de mayo de 2011.

MINISTRO AYRES BRITTO – PONENTE

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ 05/05/2011

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ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 4277 DISTRITO FEDERAL IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 132 RÍO DE JANEIRO PONENTE RECURRENTE RECURRIDO REPRESENTANTE RECURRIDO RECURRENTE REPRESENTANTE RECURRIDO INTERVINIENTE INTERVINIENTE

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MIN. AYRES BRITTO PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA ABOGADO GENERAL DE LA UNIÓN CONGRESO NACIONAL GOBERNADOR DEL ESTADO DE RÍO DE JANEIRO LUIS ROBERTO BARROSO TRIBUNALES DE JUSTICIA DEL ESTADO CONECTAS DERECHOS HUMANOS ASOCIACIÓN BRASILEÑA DE GAYS, LESBIANAS Y TRANS – ABGLT MARCELA CRISTINA FOGAÇA VIEIRA Y OTRO ASOCIACIÓN DE INCENTIVO A LA EDUCACIÓN Y LA SALUD DE SÃO PAULO FERNANDO QUARESMA DE AZEVEDO Y OTRO INSTITUTO BRASILEÑO DE DERECHO DE FAMILIA IBDFAM RODRIGO DA CUNHA PEREIRA ASOCIACIÓN EDUARDO BANKS REINALDO JOSÉ GALLO JR. CONFERENCIA EPISCOPAL BRASILEÑA JOÃO PAULO AMARAL RODRIGUES Y OTRO

INFORME DEL PONENTE EL SEÑOR MINISTRO AYRES BRITTO (PONENTE): La petición inicialmente presentada consiste en una impugnación por incumplimiento de precepto fundamental, radicada en forma conjunta con una solicitud de medida cautelar, interpuesta por el Gobernador del Estado de Río de Janeiro. Incumplimiento que resulta: I – de la interpretación que se ha venido dando a los incisos II y V del 1 art. 19 y a los incisos I al X del art. 332, todos del Decreto-Ley 220/1975 (Estatuto Art. 19 – Se concederá licencia: II – por motivo de enfermedad de una personas de la familia con pagos y beneficios íntegros en los primeros 12 (doce) meses; y, con dos tercios, por otros 12 (doce) meses como máximo; V – sin remuneración, para acompañar al cónyuge electo al Congreso Nacional o enviado a servir en otras localidades cuando fuera militar, funcionario público o vinculado laboralmente a una empresa estatal o particular; 2 Art. 33 – El Poder Ejecutivo reglamentará la ayuda y asistencia al funcionario y a su familia, comprendiendo: I – el salario familiar II – auxilio en caso de enfermedad III – asistencia médica, farmacéutica, dentaria y hospitalaria; IV – financiamiento inmobiliario; V – auxilio para vivienda; VI – auxilio para la educación de los dependientes; 1

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ de los Funcionarios Públicos del Estado de Río de Janeiro), en la medida en que dicha interpretación implica efectiva reducción de derechos a personas de preferencia u orientación concreta homosexual; II – de decisiones judiciales dictadas en el Estado de Río de Janeiro y otras unidades federativas del País, negando a las uniones estables entre personas del mismo sexo la lista de derechos pacíficamente reconocidos a aquellos cuya preferencia se define como “heterosexual”.

2. En ésta línea de clara irresignación con respecto al modo jurídicamente reduccionista con que se trata a los segmentos sociales de preferencia homosexual, arguye el actor que han venido siendo violados ininterrumpidamente los preceptos fundamentales de igualdad, seguridad jurídica (ambos topográficamente situados en la primera parte del art. 5), de libertad (art. 5, inc. II) y la dignidad de la persona humana (art. 1, inc. IV). Donde ponderar que la homosexualidad constituye “un hecho de la vida [...] que no viola norma jurídica alguna, ni es capaz, per se, de afectar la vida de terceros”. Debiendo recordarse que el “papel del Estado y del Derecho en una sociedad democrática, es el de asegurar el desarrollo de la personalidad de todos los individuos, permitiendo que cada uno realice sus proyectos personales lícitos”.

3. Avanza el recurrente para invocar su condición de legítimo representante de toda la sociedad de Río de Janeiro, lo que incorpora la porción de aquellas personas que se relacionan sexualmente fuera de la dicotomía varón/mujer, especialmente en el ámbito de los funcionarios públicos del Estado. De ahí extrae su legitimación para interponer la presente ADPF, pues resulta nítida la pertinencia temática entre el cargo que el actor ejerce y el objeto de la presente discusión. Incluso porque – alega – existen numerosas controversias administrativas y judiciales respecto a derechos alusivos a funcionarios públicos homosexuales, especialmente en lo que atañe a las “licencias por motivo de enfermedad de ‘familiar’ o para acompañar al ‘cónyuge’, así como en lo que hace al seguro o asistencia social”. Además, por ser la ley en cuestión anterior a la Constitución de 1988, “constituye un objeto imposible de impugnar por otra vía de acción objetiva, resultando cierto que apenas un mecanismo de esta naturaleza será capaz de alejar la lesión de carácter general, poniendo fin al estado de inconstitucionalidad derivado de la discriminación contra los homosexuales”.

4. Ya en el ámbito de las alegaciones que constituyen el fundamento o causa de la petición, propiamente, el autor se sumerge en el océano de los principios de la ciencia constitucional para extraer de allí las proposiciones que, sintéticamente paso a exponer: I – Principio de igualdad: ni el legislador ni el intérprete pueden conferir trato diferenciado a personas y situaciones sustancialmente iguales, estando constitucionalmente vedado cualquier diferenciación basada en el origen, género y color de la piel (art. 3, inc. IV).

II – Principio de libertad: la autonomía privada en su dimensión existencial se manifiesta a través de la posibilidad de orientarse sexualmente y en todos los aspectos derivados de tal orientación;

VII – tratamiento por accidente laboral, enfermedad profesional o internación compulsiva para tratamiento psiquiátrico; VIII – pensión en caso de muerte por accidente en servicio o enfermedad profesional; X – seguro obligatorio para complemento de los demás pagos y pensiones.

Parágrafo único – La familia del funcionario se constituye con los dependientes que, necesaria y comprobadamente, vivan a sus expensas.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ III – Principio de la dignidad de la persona humana: todos los proyectos personales y colectivos de vida, en tanto sean razonables, merecen respeto, consideración y reconocimiento; IV – Principio de seguridad jurídica: la actual incertidumbre con respecto al reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo y sus consecuencias jurídicas origina inseguridad jurídica tanto para los partícipes en tal relación, como para la sociedad misma; V – Principio de razonabilidad o proporcionalidad: la imposición de restricciones ha de estar justificada a través de la promoción de otros valores jurídicos de igual jerarquía. Si así no fuera, estaríamos ante una simple discriminación o autoritarismo moral.

5. Por otra parte, el accionante postula la aplicación del método analógico de integración del derecho para equiparar las uniones estables entre personas del mismo sexo a las uniones igualmente estables que se dan entre personas de distinto sexo. Siempre y cuando, tanto una como la otra tipología de unión sexual, tomen cuerpo en una convivencia continua, pública y nítidamente direccionada a la formación de una unidad doméstica autónoma (o entidad familiar, si así se prefiriera). Por lo cual, para cualquiera de ambas modalidades de unión, ha de regir lo dispuesto en el art. 1723 del Código civil (“Se reconoce como entidad familiar a la unión estable entre el hombre y la mujer, que se configura en la convivencia pública, continua y duradera, establecida con el objeto de constituir familia”).

6. De esta manera, haciendo ecuación del tema jurídico que somete a la consideración de este Excelso Tribunal, el recurrente solicita se declare, como medida cautelar, la validez de las decisiones administrativas que equiparan a las uniones entre personas del mismo sexo a las uniones estables, así también requiere las suspensión de los procesos y los efectos de las decisiones judiciales que se pronuncien en sentido opuesto. Con relación al fondo, requiere se aplique el régimen jurídico de la unión estable a las relaciones entre personas del mismo sexo.

Subsidiariamente, en el hipotético caso en que no se dé lugar a esta acción, el actor plantea sea admitida como acción directa de inconstitucionalidad (ADI), de manera a que se interprete “conforme a la Constitución” al art. 19, incs. II y V y al art. 33 del Decreto-Ley Nº 220/75 (Estatuto de los Funcionarios Públicos del Estado de Río de Janeiro) y al art. 1723 del Código civil. Interpretación que, de igual manera, derive en la no prohibición del régimen jurídico de la unión estable heterosexual a las uniones entre personas del mismo sexo.

7. Prosigo el presente relato consignando que se requirieron informes a los recurridos (Legislatura del Estado de Río de Janeiro y Tribunales de Justicia de los Estados). Informes que, remitidos, se sintetizan de acuerdo al siguiente tenor: I – Tribunales de Justicia de los Estados. Los Tribunales que remitieron informes acerca de las acciones en trámite ante su jurisdicción destacaron sus posiciones mayoritarias: a) a favor de la equiparación entre la unión estable heterosexual y las uniones entre personas del mismo sexo: Acre, Goiás, Río Grande do Sul, Río de Janeiro (el Tribunal de Justicia de Río Grande do Sul, por ejemplo, informó acerca del reconocimiento de derechos a un funcionario en unión con persona del mismo sexo y, desde 2004, proporciona directivas con el fin de determinar a los servicios notariales el registro de documentos relacionados con esta especie de uniones); b) contrario al reconocimiento de los efectos jurídicos de la unión estable a la unión entre personas del mismo sexo: Distrito Federal y Santa Catarina. Además: el Tribunal de Justicia de Bahía agregó que el Poder Judicial, en ejercicio de la

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ función administrativa (aplicación de la ley de la función pública), no puede otorgar derechos que no se hallen previstos en la ley, y que la divergencia de juicios ha de ser resuelta por las vías recursivas, así, en sí misma, la controversia judicial no se configura como un acto lesivo de ningún precepto fundamental.

Entiende, por tanto, como inadmisible la presente impugnación. Por su parte, el Tribunal de Justicia de Santa Catarina, informó que las uniones entre personas del mismo sexo (entendidas como “acuerdos civiles”) se rigen en dicho estado por el derecho de las obligaciones (como sociedades de hecho), situándose, por consiguiente, en la esfera de competencia de los tribunales civiles comunes, y no en la de los tribunales de familia. Ya a su vez, el Tribunal de Justicia de Espírito Santo defendió que la enumeración constitucional de las entidades familiares resulta meramente enunciativa, razón por la cual nada impide el reconocimiento jurídico de la unión estable entre personas del mismo sexo.

Finalmente, algunos Tribunales informaron acerca de la inexistencia de procesos que tengan por objeto el reconocimiento de efectos jurídicos a las uniones entre personas del mismo sexo (Tocantins, Sergipe, Pará, Roraima).

II – Legislatura del Estado de Río de Janeiro. Este poder estatal, al expedirse sobre la cuestión, señala que se halla vigente la Ley Estatal Nº 5034/2007. Ley que permite inscribir a los compañeros de igual sexo como dependientes a los fines del seguro social a los funcionarios públicos de dicho Estado. Lo que implica el reconocimiento de la imposibilidad de imputársele la práctica de algún acto lesivo de precepto fundamental.

III – Abogado General de la Unión. Se manifestó (fs. 824/844), en resumidas cuentas de la siguiente manera: “Derechos fundamentales. Uniones entre personas del mismo sexo.

Funcionarios Públicos. Normas estatales que impiden la equiparación de la pareja en relación entre personas del mismo sexo como familiar. Preliminares. Acción parcialmente con lugar. Falta de pertinencia temática e interés procesal. Fondo: observancia de los derechos fundamentales a la igualdad y libertad. Exigencias del bien común. Derecho comparado, decisiones de los tribunales superiores. Manifestación por la procedencia parcial de la ADPF para que, en ésa parte, sea juzgada procedente, sin declaración de nulidad, con interpretación conforme a la Constitución [únicamente de los dispositivos del Decreto-Ley estatal Nº 200/75], a fin de contemplar a las parejas integradas por personas del mismo sexo como entidades familiares”.

IV – Procuración General de la República. A través de la Procuradora General Adjunta, Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, la PGR se expide por la declaración de reconocimiento obligatorio, como entidad familiar de las uniones entre personas del mismo sexo. Siempre y cuando se reúnan los requisitos exigidos para la constitución de la unión estable entre hombre y mujer. He aquí el resumen de lo dictaminado en autos (fs. 848/893): “a) la falta de reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo como entidad familiar por el orden infraconstitucional brasileño priva a las partes en estos tipos de uniones de una serie de derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, y además revela la falta de reconocimiento estatal al igual valor y respeto que se deben a la identidad de las personas homosexuales;

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ b) esta falta de reconocimiento deriva en una lesión a preceptos fundamentales de la Constitución, especialmente al principio de la dignidad de la persona humana (art. 1, inc. III), de la prohibición de discriminación ilegal (art. 3, inc. IV), de igualdad (art. 5, primer párrafo), de libertad y protección a la seguridad jurídica; c) cabe in re promover la Impugnación por Incumplimiento de Precepto Fundamental, toda vez que, la señalada lesión deriva de actos de acción y de omisión de los Poderes Públicos que no reconocen esta unión, entre los cuales destaca la posición dominante de la Judicatura brasileña, y no existe cualquier otro medio procesal idóneo para levantar tal lesión; d) la redacción del art. 226, § 3 de la Constitución no constituye un obstáculo insalvable para el reconocimiento de estas entidades familiares, pues no contiene norma alguna que lo impida; e) la interpretación de este artículo debe ser realizado a la luz de los principios fundamentales de la República, lo cual excluye cualquier exégesis que profundice la discriminación y la exclusión sexual del homosexual; f) este dispositivo, al conferir tutela constitucional a las formaciones familiares informales, antes desprotegidas, se alzó como un instrumento de inclusión social. Constituiría un contrasentido injustificable que se lo interprete como una cláusula de interpretación, a contramano de su teleología. g) cabe la interpretación analógica del art. 226, § 3, pautada por los principios constitucionales supra indicados, a fin de tutelar como entidad familiar a la unión entre personas del mismo sexo; h) ante la falta de norma reglamentaria, esta unión debe regirse por las reglas que regulan la unión estable entre hombre y mujer, aplicadas por analogía”.

8. Consigno, además, que, a raíz de la complejidad del tema y la relevancia poco común que reviste, di lugar a los pedidos de intervención ingresados por nada menos que 14 amicus curiae. En su mayoría, son profundas y candentes defensas, que apoyan la tesis del actor.

Sosteniendo, entre otros ponderables argumentos, que la discriminación genera odio. Odio que se materializa en violencia física y moral contra quienes prefieren la homosexualidad como forma de contacto corporal, e incluso cópula. Y, en ése elevado nivel de discusión, señalan la extrema disparidad mundial con relación a la forma de ver el día a día de quienes se definen como homosexuales, pues, por un lado, existen países que protegen para todos los fines la unión estable entre personas del mismo sexo, como por ejemplo los Países Bajos, Bélgica y Portugal, y, por otro, países que elevan la homofobia al paroxismo de la pena de muerte, como es el caso de Arabia Saudí, Mauritania y Yemen.

9. Agrego, que, a raíz de la regla de acumulación y juzgamiento simultáneo de procesos en los cuales se presente “coincidencia total o parcial de objetos” (art. 77-B RI/STF), se me asignó la Acción Directa de Inconstitucionalidad nº 4277. Sobre la cual paso a informar, de manera conjunta, para que sea juzgada, igualmente, en forma conjunta. Haciéndolo, hago constar que la presente acción tiene naturaleza abstracta y concentrada y fue incoada por la Procuración General de la República con el objeto de que este Órgano Jurisdiccional declare: “a) que en Brasil

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ es obligatorio el reconocimiento como entidad familiar a las uniones entre personas del mismo sexo, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos para el establecimiento de la unión estable entre hombre y mujer; b) que los mismos derechos y deberes de las parejas en las uniones estables se extiendan a quienes conforman uniones entre personas del mismo sexo”. Esto alegando que la obligatoriedad del reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo como entidad familiar se extrae de los principios constitucionales de dignidad de la persona humana, de la igualdad, de la prohibición de discriminación ilegal, de libertad y protección a la seguridad jurídica. Iguales fundamentos y solicitudes, en último análisis, a los de la ADPF 132.

10. Así pues, originalmente tramitada como impugnación por incumplimiento de precepto fundamental (ADPF 178), esta acción objetiva fue examinada por el Ministro Gilmar Mendes en ejercicio de la Presidencia de este Supremo Tribunal Federal. Habiéndose concluido por la indeterminación del objeto de la causa, se dio venia para que se entienda la causa como acción directa de inconstitucionalidad. Y así se hizo por entenderse que la acción tiene por objeto la interpretación “conforme a la Constitución” del art. 1723 del Código civil, lo cual llevó a Su Excelencia el Presidente a aplicar, a este caso, el supuesto del art. 12 de la Ley Nº 9868/1999.

11. Habiendo rendido sus informes el Presidente de la República, la Cámara de Diputados, el Senado Federal, la Abogacía General de la Unión y la Procuración General de la República, se ratificaron las posiciones que ya habían sido asentadas en el presente relato con respecto al tratamiento jurídico que había de ser dispensado a las uniones entre personas del mismo sexo.

12. Finalmente, registro que, al igual que en la anterior, en ésta última acción de control abstracto de constitucionalidad, diversas entidades también requirieron tomar intervención en carácter de amicus curiae.

Es mi informe. *******************************

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ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 4277 DISTRITO FEDERAL IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 132 RÍO DE JANEIRO VOTO EL SEÑOR MINISTRO AYRES BRITTO (PONENTE): Empiezo el presente voto examinando el primer pedido del acto en la ADPF nº 132-RJ, consistente en la aplicación de la técnica de la “interpretación conforme a la Constitución” al art.

19, incs. II y V y al art. 33, todos del Decreto-Ley nº 220/1975 (Estatuto de los Funcionarios Públicos del Estado de Rio de Janeiro). Técnica ésta destinada a viabilizar se descarte cualquier entendimiento desfavorecedor de la convivencia estable de los funcionarios homosexuales, en comparación con la tutela jurídicamente conferida a las uniones estables de los funcionarios heterosexuales. Lo cual, en principio, sería viable, pues entiendo que los dispositivos en cuestión tanto se prestan para la perpetración de la denunciada discriminación ilegal como para la equiparación de derechos subjetivos. Y el hecho es que multisignificatividad o polisemia de éste o aquél texto legislativo es presupuesto para la utilización de esta especial técnica de control de constitucionalidad que atiende, justamente, por el nombre de “interpretación conforme a la Constitución”, cuando una de las vertientes hermenéuticas de pone en ruta de colisión con el Magno Texto Federal.

15. Debo, pues, reconocer, que la legislación del Estado de Río de Janeiro, desde 2007 (art. 1 de la Ley nº 5034/2007), equipara “a la condición de compañera o compañero (...) a las parejas del mismo sexo que mantengan relacionamiento civil permanente, siempre que resulte debidamente comprobado, aplicándose, para su configuración, en cuanto resulte pertinente, los preceptos legales que rigen a la unión estable de parejas de distinto sexo”1. Siendo que tal equiparación se limita al disfrute de ciertos beneficios de seguridad social, según se desprende del art. 2 de la misma ley, así redactado: “a los funcionarios públicos del Estado, titulares de cargo efectivo (...) el derecho a inscribir, ante la autoridad competente, a fines de seguridad social, de la condición de pareja del mismo sexo”. Lo que implica, aunque sólo se refiera a derechos relativos a la seguridad social, la pérdida de objeto de la presente acción. Pérdida, resalto, con relación a éste punto. Esto porque la ley en causa ya otorga a las parejas del mismo sexo el pretendido reconocimiento jurídico de su unión.

16. Por lo que respecta al segundo pedido del actor de la misma ADPF nº 132, consistente en el reconocimiento de la incompatibilidad material entre los citados preceptos fundamentales de nuestra Constitución y las decisiones administrativas y judiciales expedidas en los diversos Estados respecto al tema aquí debatido, resulta imperioso decir que tal incompatibilidad en sí no constituye novedad. Y ello porque nadie ignora el disenso que se abre en todo tiempo y lugar sobre la libertad de la inclinación sexual de las personas, en un modo casi temerario (el disenso) para la estabilidad de la vida colectiva. Disenso del cual no están exentos magistrados singulares y miembros de los Tribunales Judiciales, con serio riesgo

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Art. 1 de la Ley Estatal nº 5034/2007, que agregó al art. 29 de la Ley nº 185, del 3 de diciembre de 1979 (Que establece el régimen de seguridad social para los funcionarios públicos del Estado de Río de Janeiro), el siguiente parágrafo: “§ 7 – Se equipara a la condición de compañera o compañero, para los fines del inc. I de este artículo, a las parejas del mismo sexo que mantengan relacionamiento civil permanente, aplicándose a los efectos de su configuración, en cuanto resulten pertinentes, los preceptos legales que rigen a la unión estable de parejas de distinto sexo”.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ de indebida mezcla entre la dimensión exacerbadamente subjetiva de unos y otros y la dimensión objetiva del Derechos que están llamados a aplicar.

17. Sea como fuera, el hecho cierto es que me fue asignada la ADI nº 4277, cuyo tema central es el mismo que la ADPF nº 132. Originándose por efecto de esta distribución, una convergencia de objetos que me lleva a subsumir en el régimen más amplio de la ADI los pedidos insertos en la ADPF, ello considerando que en la misma ADPF, está incluida la solicitud de su admisión como ADI. De esta manera, entiendo francamente subsumidos en la ADI nº 4277 los fundamentos de la ADPF aquí discutida (nº 132-RJ). Fundamentos de los cuales se ha hecho amplio uso para la pretendida “interpretación conforme” del art. 19, incs. II y V y art. 33 del Decreto-Ley nº 220/1975 (Estatuto de los Funcionarios Públicos del Estado de Río de Janeiro) como para el art. 1723 del Código civil brasileño, así vernáculamente puesto: “Se reconoce como entidad familiar a la unión estable entre el hombre y la mujer, configurada en la convivencia pública, continua y duradera y establecida con el objeto de constituir familia”. He aquí cuanto me basta para convertir a la ADPF en ADI y, en tal condición, admitirla en conjunto con la ADI nº 4277 que me fue asignada por acumulación. Con lo cual este Tribunal Pleno tendrá mayores posibilidades de, por primera vez en el curso de su larga historia, apreciar el fondo de esta cuestión tan repetitiva como relevante controversia en torno a la unión estable entre personas del mismo sexo, con todas sus convergencias jurídicas. En suma, estamos a punto de enfrentar un tipo de disenso judicial que refleja el hecho histórico de que molesta tanto a las personas como la preferencia sexual ajena, cuando tal preferencia no corresponde al padrón social de la heterosexualidad. Es la antigua postura de reacción conservadora frente a quienes, en los insondables océanos del afecto, sueltan por completo las amarras del navío llamado corazón.

18. En otras palabras, se admite la ADPF nº 132-RJ como acción directa de inconstitucionalidad. Acción cuyo centrado objeto consiste en someter al art. 1723 del Código civil brasileño a la técnica de la “interpretación conforme a la Constitución”. Lo cual viene reiterado en la ADI nº 4277-DF, incoada, como ya se ha dicho, por la Excma. Sra. Procuradora General Adjunta, Deborah Duprat, cuando ejerció de Procuradora General, y que me fue asignada por acumulación. Y así procedo con base en los siguientes precedentes de este Tribunal: ADPF-QO 72 y ADPF 178, de los cuales selecciono los siguientes pasajes: “(...) Siendo así, demostrada la imposibilidad de admitir esta acción como ADPF, a raíz de la existencia de otro medio eficaz, siendo evidente el encaje perfecto de sus elementos al molde de presupuestos de la acción directa de inconstitucionalidad e, incluso, habiéndose demostrado como evidentes la relevancia y seriedad de la situación traída a los autos, con respecto al conflicto que se ha planteado entre dos Estados de la Unión, resuelvo esta cuestión preliminar, proponiendo el aprovechamiento del hecho como acción directa de inconstitucionalidad, y aplicando a la misma lo dispuesto en el art. 12 de la Ley 9868/99“ (ADPF-QO 72, Ponente Min. Ellen Gracie).

“No obstante, en forma subsidiario, la Procuración General de la República requiere se admita la presente ADPF como acción directa de inconstitucionalidad, con pedido de interpretación conforme del art. 1723 del Código civil Siendo así, y con base en la jurisprudencia de este Tribunal (ADPF-QO nº 72, Ponente: Min. Ellen Gracie, DJ 2/12/2005), admito esta acción como acción directa de inconstitucionalidad, cuyo objeto radica en el art. 1723 del Código civil” (ADPF 178, Min. Gilmar Mendes, en ejercicio de la presidencia).

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ 19. Indicados tales fundamentos, debo agregar, todavía como cuestión previa al fondo, que doy por cumplido el requisito de la pertinencia temática para la incoación de la primera acción de control concentrado de constitucionalidad. Requisito que se constituye en “verdadera proyección del interés de actuar en el proceso objetivo, que se traduce en la necesidad de que exista una estrecha relación entre el objeto del control y los derechos de la clase representada por la entidad recurrente” (ADI-MC 4356/CE, Ponente: Min. Dias Toffoli). Y es que, en el caso de la acción intentada por el Gobernador del Estado de Río de Janeiro, tal unidad federada únicamente puede reconocer y efectivizar los derechos de sus funcionarios si se abocara a trabajar con elementos conceptuales que ya se encuentran positivados en la Constitución y en el Código Civil, en este orden. Es como decir: la correcta aplicación de las normas estatales inherentes a la unión duradera entre personas del mismo sexo reclama, para ser concretizada, la incidencia de institutos de Derecho Constitucional y Derecho Civil, como, verbi gratia, los institutos de la familia, del matrimonio, de la unión estable y la adopción. Entendimiento que se une a la “posición más abarcante” de la ADI y de la ADPF, conforme a la tesis expresada primero por el Min. Sepúlveda Pertence y argumentada con pluma maestra por la Min. Ellen Gracie al juzgar la ADI-MC 2396. Ya en lo que a la legitimación activa del Procurador General de la República en sede de ADI, la reconocida finalidad institucional del Ministerio Público en defensa de todo el orden jurídico (art. 127, primera parte, de la Constitución Federal) lo inmuniza contra cualquier exigencia de adecuación temática entre lo que postula en sede de control abstracto de constitucionalidad y lo que se pone como finalidad de la institución a la cual representa (es lo que se ha dado en llamar legitimación universal, por cuanto está expresamente admitida en la Constitución). Por ende, consecuentemente con lo expuesto, admito también la ADI nº 4277.

20. ¡Listo! No habiendo otra cuestión preliminar a ser tratada, pasaré a expedirme con relación al fondo de la cuestión. Y, desde ya, adelanto que los pedidos dirigidos a este Tribunal merecen protección. Pedido de “interpretación conforme a la Constitución” del dispositivo legal impugnado (art. 1723 del Código civil), por cuanto en la misma Constitución se encuentran las decisivas respuestas para el trato jurídico que ha de dispensarse a las uniones entre personas del mismo sexo que se caracterizan por su durabilidad, conocimiento del público (que, por tanto, no sean clandestinas) y continuidad, aparte del propósito o verdadera ansia por constituir familia.

21. Aún en este punto de partida del análisis del fondo de la cuestión, cabe anotar que el término “homoafectividad”, utilizado para identificar el vínculo de afecto y solidaridad entre las parejas del mismo sexo, no constaba en los diccionarios de la lengua portuguesa. El vocablo fue acuñado por primera vez en la obra “União Homossexual, o Preconceito e a Justiça”, de autoría de la jueza retirada Maria Berenice Dias, y consta en el siguiente pasaje: “Existen palabras que cargan el estigma de la discriminación. Así, el efecto a la persona del mismo sexo se llama ‘homosexualidad’. Reconocida la inconveniencia del sufijo ‘ismo’, que está unido a enfermedad, pasó a llamarse ‘homosexualidad’, que indica una forma de ser. Tal cambio, no obstante, no fue suficiente para poner fin al repudio social al amor entre iguales” (Homoafectividad: un nuevo sustantivo).

22. Sucede que no fue solo la comunidad de los juristas, defensora de los derechos subjetivos de esta naturaleza, la responsable de la popularización del nuevo sustantivo, pues su utilización corriente ya echó raíces en los diccionarios de la lengua portuguesa, por ejemplo, en el “Diccionario Aurélio”2. Vocablo del que me sirvo para dar cuenta, bien del enlace por amor, 2

“Homoafectividad. 1. Calidad o carácter de homoafectivo. 2. Relación afectiva y sexual entre personas del miso sexo.

Homoafectivo. 1. Que se refiere a la afectividad y sexualidad entre personas del mismo sexo. 2. Realizado entre personas del mismo sexo: matrimonio entre personas del mismo sexo. 3. Relativo o correspondiente a, o propio de dos personas que mantienen relación conyugal, o que pretenden hacerlo: derecho homoafectivo”. (Diccionario Aurélio, 5ta. Edición, p. 1105).

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ afecto, intenso cariño entre personas del mismo sexo, bien de la unión erótica o por atracción física entre estos mismos pares de seres humanos. Unión, aclárese, con bastante perdurabilidad como para dar origen a un nuevo núcleo doméstico, tan ostensivo socialmente en su existencia como con vocación a la expansión de sus fronteras temporales. Luego, vínculo de carácter privado, pero sin el carácter del vínculo empresarial, económico, o, por cualquier forma, patrimonial, pues no se trata de una mera sociedad de hecho o interesada asociación comercial.

Esto se trata, en verdad, de una unión esencialmente afectiva o amorosa, que implica un voluntario navegar juntos a través de un río que carece de márgenes fijos y sin otra desembocadura que no sea la confiada entrega de un corazón abierto a otro. Y no comprenderlo quizá comprometa en forma irremediable la propia capacidad de interpretar los institutos jurídicos invocados hace poco, pues – y es Platón quien lo dice –, “quien no comience por el amor nunca sabrá lo que es la filosofía”. Es la categoría del afecto como pre-condición del pensamiento, lo que llevó a Max Scheler a sostener que “El ser humano, antes que un ser pensante o volitivo, es un ser amante”3.

23. Con estas aclaraciones respecto a la terminología del tema en cuestión, que me anima, por mi parte, a acuñar el antónimo de heteroafectividad, paso al enfoque propiamente constitucional del fondo de las acciones. Esto para destacar, de pronto, que la primera ocasión en que nuestra Constitución Federal utiliza el vocablo “sexo” se halla en el art. 3, inc. IV 4. El artículo, que se refiere a los “objetivos fundamentales” de nuestra República Federal y el inciso, incorpora la palabra “sexo” para otorgarle el nítido significado de configuración anatómicafisiológica no coincidente entre hombre y mujer. Exactamente como se verifica en las otras tres oportunidades en que la Constitución utiliza el mismo término (art. 5, inc. XLVIII; art. 7, inc.

XXX; y art. 201, § 7, inc. II).

24. Se trata, por ende, de una labor normativa relativa a la más natural diferenciación entre las dos tipologías del género humano, o, en un lenguaje menos antropológico y de más lógica formal, se trata de una labor normativa relativa a la más elemental diferencia entre las dos especies del género humano: la masculina y la femenina. Dicotomía culturalmente más elaborada que la del macho y la hembra, aun cuando ambas modalidades respecten el mismo reino animal, por oposición a los reinos vegetal y mineral.

25. Prosigo diciendo que esta primera referencia normativa ya anticipa que el sexo de las personas, salvo expresa disposición constitucional en contrario no se presta a constituir factor de desigualdad jurídica. Es como decir que en el dispositivo constitucional, reproducido a pie de página, se encuentra la explícita prohibición de discriminar o establecer diferencias basadas en el sexo. Trato discriminatorio y desigual sin causa que, si intentado por el común de las personas o por el propio Estado, pasa a colisionar en forma directa con el objetivo constitucional de “promover el bienestar de todos” (objetivo explícito que se lee en el inciso transcripto).

26. “Bienestar de todos”, por tanto, constitucional concebido como una situación jurídica activa a la que se llega a través de la eliminación de la discriminación por sexo. Si se prefiere, “bienestar de todos” en tanto valor objetivamente puesto por la Constitución para dar sentido y propósito aun más completo a la vida de cada ser humano en particular, con reflejos 3

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Textos recogidos del ensayo redactado por Sérgio da Silva Mendes y a ser publicado en el XX Compendi, bajo el título de “Unidos pelo afeto, separados por um parágrafo”, justamente con relación a la cuestión aquí debatida ante el art. 226, § 3 de la Constitución Federal.

Art. 3. Constituyen objetivos fundamentales de la República Federativa de Brasil; (...)

IV – promover el bienestar de todos, sin distinciones por motivos de origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma de discrminacion;

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ positivos en el equilibrio de la sociedad. Lo que ya nos remite al preámbulo de nuestra Ley Fundamental, que consagra el “Constitucionalismo fraterno” acerca del cual me pronuncio en el capítulo IV de mi “Teoría de la Constitución”, Editora Saraiva, 2003. Tipo de constitucionalismo, éste, el fraterno, que se vuelca a la integración comunitaria de las personas (no exactamente para la “inclusión social”), que se viabiliza a través de la imperiosa adopción de políticas públicas que afirman la fundamental igualdad civil-moral (y no simplemente económico-social) de los estratos sociales históricamente desfavorecidos e incluso vilipendiados. Estratos o segmentos sociales como, por ilustración, el de los negros, indígenas, mujeres, personas con capacidades diferentes sean físicas o sociales, y aquellos que recientemente han dejado de ser llamados homosexuales, para ser llamados homoafectivos.

Esto combinado con leyes de cerrado combate a la discriminación, a significar, en último análisis, la plena aceptación y la subsecuente experimentación del pluralismo socio-políticocultural. Que constituye uno de los explícitos valores del preámbulo de nuestra Constitución y uno de los fundamentos de la República Federativa del Brasil (art. 1, inc. V). Y más aun, pluralismo que sirve de elemento conceptual de la propia democracia material o sustancial, desde que se incluya en el concepto de la llamada democracia sustancial la respetuosa convivencia con los contrarios. Respetuosa convivencia de los contrarios que John Rawls interpreta como la superación de las relaciones históricamente serviles o de verticalidad sin causa. De ahí concebido un “principio de diferencia”, también estudiado por Francesco Viola bajo el concepto de “similitud” (véase un ensayo de Antonio Maria Baggio, intitulado “A redescoberta da fraternidade na época do ‘terceiro’ 1789”, pp. 7-24 de la colección “O PRINCÍPIO ESQUECIDO”, CIDADE NOVA, São Paulo, 2008).

27. Sin embargo, también es necesario recordar que el sustantivo “prejuicio” fue incluido por nuestra Constitución con el sentido prosaico o de diccionario con el que cuenta; o sea, prejuicio es un juicio previo. Una formulación conceptual anticipada o engendrada por la mente humana cerrada en sí misma y por ende carente de apoyo en la realidad. Luego, es un juicio de valor no autorizado por la realidad, sino impuesto a ella. E impuesto a ella, en verdad, por la fuerza de una mente voluntarista, sectaria, supersticiosa, oscurantista o industrializada cuando no todos al mismo tiempo. Especie de viga en el ojo de la razón y hasta del sentimiento, pero lo suficientemente colectivizada como para hacer de ella una característica cultural de todo un grupo o población geográficamente situada. Lo que la hace aún más peligrosa para la armonía social y la verdad objetiva de las cosas en cuyo marco René Descartes emitió la célebre y valiente proposición de que “no me impresiona el argumento de autoridad, sino la autoridad del argumento”, en una época tan marcada por el dogma de la infalibilidad papal y de la fórmula absolutista de que “El Rey no comete errores” (The King can do no wrong).

Reverencia al valor de la verdad que también se lee en estos conocidos versos de Fernando Pessoa, tres siglos después de la proclamación cartesiana: “El universo no es una idea mía/La idea que tengo del universo es una idea mía”.

28. Mucho hay para decir acerca de este emblemático inciso IV del art. 3 de la Ley Fundamental brasileña. Es que, en su categórica prohibición al prejuicio, ella pone al sexo al mismo nivel del origen social y geográfico de las personas, a la edad, la raza y al color de la piel; esto es, el sexo pasa a constituir un dato empírico que nada tiene que ver con el mérito o desmérito innato de las personas, pues no se es más o menos digno por el hecho de haber nacido mujer u hombre. O en el nordeste, o en el sur. O con la piel negra, mulata, morena, blanca o cobriza. Se trata, eso sí, de algo ya establecido en los planes del acaso o de las cosas que únicamente dependen de la propia Naturaleza, al menos con el actual desarrollo de la ciencia y tecnología humanas.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ 29. Así pues, como esta distinta configuración anátomo-fisiológica entre el hombre y la mujer se revela, usualmente, a partir de los respectivos órganos genitales (el criterio biológico ha venido siendo éste), cada uno de estos órganos con elemental diferenciación entre partes ha pasado también a llamarse, coloquialmente, “sexo”. El órgano toma el nombre del ser en el cual se halla anatómicamente incrustado. Empero, “sexo” u “aparato sexual” como signo lingüístico de un sistema de órganos cumplidores de las elementales funciones de estimulación erótica, conjunción carnal y reproducción biológica. Tres funciones congénitas, como es sabido, y que, por esto mismo, no requieren de libros, escuela, cultura e incluso entrenamiento para su concreto desempeño. Donde su inmediata definición, no propiamente como categoría mental o exclusiva revelación de sentimiento, sino como realidad también situada en los dominios del instinto y no raro con prevalencia de éste, el instinto, en el punto de partida de las relaciones afectivas. “Instinto sexual o libido”, como prosaicamente ha sido dicho, que retrata el hecho de la indisociabilidad o unidad inescindible entre el aparato genital de la persona humana y la persona misma. Quedando fuera de la expresión, claro, las funciones meramente mecánicas de atención a las necesidades llamadas “fisiológicas” de todo individuo.

30. No obstante, siendo el Derecho una técnica del control social (la más ingeniosa d todas), busca someter, en los límites de lo razonable y proporcional, a las relaciones iniciadas a partir de los sentimientos y de los propios instintos humanos a las normas que le sirven de repertorio y esencia. Ora por efecto de una “norma general positiva” (Hans Kelsen), ora por efecto de una “norma general negativa” (aún según Kelsen, para acuñar las reglas de la plenitud hermética del orden jurídico, doctrinariamente concebido como realidad normativa que se dota con los atributos de la plenitud, unidad y coherencia). Precisamente como, en parte, lo hace nuestra Constitución acerca de las funciones sexuales de las personas. Me explico.

31. Realmente, con relación al uso concreto del sexo en las tres citadas funciones de estimulación erótica, conjunción carnal y reproducción biológica, la Constitución brasileña opera a través de intencional silencio. Lo que ya constituye un modo de actual mediante la kelseniana norma general negativa, según la cual “todo aquello que no esté jurídicamente prohibido, u obligado, está jurídicamente permitido” (regla de clausura, o plenitud hermética del derecho, que nuestra Constitución tuvo a bien positivar en el art. 5, inc. II, bajo la altisonante fórmula verbal de que “nadie será obligado a hacer o no hacer algo sino en virtud de la ley” y que me parece consagrar, lo que podría llamarse derecho de no tener deber). Es decir, la Constitución Federal no se expide, en forma expresa, acerca de las tres clásicas modalidades de empleo del aparto sexual humano. No se refiere explícitamente a la subjetividad de las personas para optar por el no uso puro y simple de su aparato genital (abstención sexual o voto de castidad), para utilizarlo solitariamente (onanismo), o, finalmente, para utilizarlo en pareja.

Luego, la Constitución entrega el empírico desempeño de tales funciones sexuales al libre arbitrio de cada persona, pues el silencio normativo, aquí, actúa como absoluto respeto a algo que, en los animales en general y en los seres humanos en particular, se define como instintivo o de la propia naturaleza de las cosas. E incluyendo en dicho modo instintivo de ser la “preferencia” u “orientación” de cada una de las personas físicas. ¡Evidente! Como se da, ya de manera literal, con ordenamientos jurídicos de la Comunidad Europea 5. Lo que también se 5

Resolución del Parlamento Europeo del 8 de febrero de 1994: “La comunidad europea tiene el deber, en todas las normas jurídicas ya adoptadas y en las que serán adoptadas en el futuro, de dar realización al principio de igualdad en el trato a las personas, en forma independiente a sus tendencias sexuales”.

Resolución sobre el respeto a los derechos humanos en la Unión Europea del 16 de marzo de 2000: “Se recomenda a los Estados miembros que adopten ‘políticas de equiparación’ entre uniones heterosexuales y homosexuales designadamente, y a que asegurena las familias monoparentales, a las parejas no unidas en matrimonio y a las del mismo sexo, la igualdad de derechos frente a las parejas y familias tradicionales, principalmente en lo que se

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ lee en Constituciones, como la de los Estados de Sergipe 6 y de Mato Grosso7, aquí mismo en nuestro país, que también vedan el prejuicio contra la “orientación” sexual ajena. Que nada tiene que ver – se repite la exhaustividad – con la mayor o menor dignidad de los seres humanos.

32. En otra manera de referirnos al mismo tema, tanto en los mencionados países como aquí en el Brasil post-Constitución de 1988, el sexo de las personas es un todo indiviso, que alcanza al ser y al respectivo aparato genital. Sin la menor posibilidad de disociación entre el órgano y la persona natural en el cual se halla. Por lo cual prohibir la discriminación por razón del sexo (como lo hace el art. 1, inc. III de nuestra Constitución Republicana) implica proteger al hombre y la mujer como un todo psicosomático y espiritual que abarca la dimensión sexual de cada uno de ellos. Por consiguiente, se constituye en una protección constitucional que alza a la libre disposición de la sexualidad del individuo a un autonomizado instituto jurídico. Un tipo de libertad que es, en sí y de por sí, un auténtico bien de la personalidad. Un dato elemental de la criatura humana en su intrínseca dignidad de universo particular. Algo ya transpuesto o catapultado a la inviolable esfera de la autonomía de la voluntad del individuo, en la media en que es sentido y practicado como elemento de la compostura anímica y psicofísica (vuelvo a decir) del ser humano en busca de su plenitud existencial. Que termina siendo una búsqueda de sí mismo, en la luminosa vía del “Vuélvete quien eres”, tan bien explorada en forma teórica por Friedrich Nietzsche. Una búsqueda de la irrepetible identidad individual que, transpuesta al plano de la aventura humana como un todo, llevó a Hegel a sentenciar que la evolución del espíritu del tiempo se define como un caminar en la dirección del perfeccionamiento de sí mismo (cito de memoria). A fin de cuentas, la sexualidad, en su notorio tránsito del placer puramente físico a los colmos olímpicos del éxtasis amoroso, se pone como un plus o superávit de vida. Y no a un minus o déficit existencial. Corresponde a una ganancia, un bonus, un obsequio de la naturaleza y no a una sustracción, una carga, un peso o estorbo, y menos aún a una reprimenda de los dioses en estado de furia o de alucinada irritación para con el género humano. En particular, las barreras artificial y rabiosamente levantadas contra el mismo (sexo o aparato sexual) corresponden a un derramamiento de bilis que únicamente obnubilan nuestras neuronas. Barreras que se erigen a raíz de la pequeñez mental del ser humano y no por exigencia de los dioses del Olimpo y menos aún de la naturaleza. Lo cual, por cierto, inspiró a Jung (Carl Gustav) a enunciar que “la homosexualidad, sin embargo, es entendida no como anomalía patológica, sino como identidad psíquica y, por tanto, como equilibrio específico que el sujeto encuentra en su

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refiere a las obligaciones fiscales, regímenes patrimoniales y derechos sociales, y llama a todos los Estados en los cuales dicho reconocimiento jurídico aún no existe a que modifiquen su legislación en el sentido de reconocer jurídicamente a las uniones sin vínculo matrimonial independientemente del sexo de los intervinientes, entendiendo que es necesario lograr rápidos progresos con respecto al reconocimiento mutuo en la Unión Europea de estas diversas formas legales de uniones de hecho y matrimonios entre personas del mismo sexo”.

“Art. 3.- El Estado asegura a través de sus leyes y actos de sus agentes, aparte de los derechos y garantías individuales previstos en la Constitución Federal y derivados del régimen y principios que la misma adopta, los siguientes adicionales: (...)

II – protección contra discriminación por motivo de raza, color, sexo, edad, clase social, orientación sexual, discapacidad física, mental o sensorial, convicción político-ideológica, creencia en manifestación religiosa, siento los infractores pasibles de sanción en los términos de la ley”.

“Art. 10 – El Estado de Mato Grosso y sus Municipios asegurarán, a través de la ley y de los actos de los agentes de sus Poderes, la inmediata y plena efectividad de todos los derechos y garantías individuales y colectivas, aparte de los correspondientes deberes, (...), en los siguientes términos: (...)

III – la implementación de medios tendentes a asegurar que nadie será perjudicado o privilegiado a raíz de su nacimiento, raza, color, sexo, estado civil, naturaleza de su trabajo, edad, religión, orientación sexual, convicciones políticas o filosóficas, discapacidad física o mental y cualquier particularidad o condición”.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ proceso de individuación”, como anticipando uno de los contenidos del preámbulo de nuestras Constitución, precisamente aquél que se incluye “a la libertad” y “a la igualdad” en la lista de los “valores supremos de una sociedad fraterna, pluralista y sin prejuicios (...)”.

33. En este flujo de interpretación constitucional de las cosas, se que estamos tratando con normas que no distinguen la especie femenina de la masculina, como que tampoco excluyen cualquiera de las modalidades del concreto uso de la sexualidad de cada persona natural. Lo que nos lleva a manifestar: sea cual fuera la preferencia sexual de las personas, la calificación de esta preferencia como conducta jurídicamente lícita se da por anticipado. Incluso porque, fuerza es reconocer, en el movedizo terreno de la sexualidad humana es imposible negar que la presencia de la naturaleza se hace particularmente fuerte. Ostensiva. Teniendo incluso un tipo de mezcla entre el instinto y sentimiento que parece empezar por el primero, no obstante, sin el ortodoxo sentido de pulsión. Lo que ya pone al derecho en estado de alerta o de especiales cuidados para no incurrir en la temeridad de reglamentar lo que fáctica y axiológicamente resulta irregulable. A no ser cuando sexualidad de una persona se maneje de manera a negar la sexualidad de la otra, como sucede, por ejemplo, con la ignominiosa violencia a la que el derecho llama violación. O con la desviación ético-social de la pedofilia o el incesto.

O cuando resbala a la zona legalmente prohibida del concubinato.

34. Obvio que, en esta altanera posición de derecho fundamental y bien de la personalidad, la preferencia sexual se ubica como directa emanación del principio de la “dignidad de la persona humana” (Constitución Federal, art. 1, inc. III), y, así, poderoso factor de afirmación y elevación personal. De autoestima en el más elevado punto de la consciencia.

Autoestima, de su parte, que abarca el más amplio camino a la felicidad, tal como ha sido positivamente normativizada desde la primera declaración norteamericana de derechos humanos (Declaración de derechos del Estado de Virginia, del 16 de julio de 1776) 8 y hasta hoy presente en las declaraciones constitucionales del género. A fin de cuentas, si las personas con preferencia heterosexual únicamente pueden desarrollarse y ser felices heterosexualmente, las de preferencia homosexual siguen el mismo camino: únicamente pueden realizarse y ser felices homosexualmente. U “homoafectivamente”, como se da en llamar hoy día, quizá para retratar el hecho relevante de que el siglo XXI se marca por la preponderancia de la afectividad por sobre las cuestiones biológicas. Del afecto por encima de lo biológico, este último como realidad solamente mecánica o automática, porque independientemente de la voluntad de aquél que viene al mundo como consecuencia de la fecundación de un óvulo individualizado por un también individualizado espermatozoide.

35. Muy bien. Habiéndose consignado que nuestra Constitución vedó expresamente el prejuicio en razón del sexo e intencionalmente ni obligó ni prohibió el concreto uso de la sexualidad humana, de lo que se deriva como resultado de esta conjugada técnica de regulación y el reconocimiento de tal uso integra la autonomía de la voluntad de las personas físicas, constituyéndose en derecho subjetivo o situación jurídica activa. Derecho potestativo que se perfila al lado de las clásicas libertades que se imponen al respeto del Estado y de la sociedad (libertad de pensamiento, locomoción, información, trabajo, expresión artística, etc.). Y más aún, libertad que se concreta: I – bajo la forma del derecho a la intimidad, se visualiza a través del cristal de la abstención, o, incluso, del solitario disfrute (onanismo); 8

“Art. 1.- Todos los hombres nacen igualmente libres e independientes, con derechos ciertos, esenciales y naturales de los cuales no pueden, por ningún contrato, privar ni despojar a su posteridad: tales como el derecho a gozar la vida y la libertad con los medios de adquirir y poseer propiedades, procurar y obtener la felicidad y seguridad”.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ II – bajo la forma del derecho a la privacidad, si la visualización ocurre a través del cristal del disfrute en pareja (por consiguiente, en el plano de la intersubjetividad).

36. Y no puede ser distinto, porque no existe nada más íntimo y privado para los individuos que la práctica de su propia sexualidad. Implicando el silencio normativo de nuestra Ley Mayor, con respecto a esta práctica, un lógico encaje del libre uso de la sexualidad humana en los escalones jurídico-fundamentales de la intimidad y de la privacidad de las personas físicas. Tal como sobre estas dos figuras de derecho dispone la parte inicial del art. 10 de la Constitución, textualmente: “son inviolables: la intimidad, la vida privada, el honor y la imagen de las personas”. Con el aporte de la regla de posible operatividad de las normas que contienen los derechos y las garantías fundamentales, a tenor de lo dispuesto en el art. 5, § 1 de la Ley Fundamental, cuya redacción es la siguiente: “Las normas reguladoras de los derechos y garantías fundamentales tienen aplicabilidad inmediata”.

37. De lo que se deduce que la libertad sexual del ser humano solamente dejaría de incluirse en el ámbito de aplicación de los dispositivos constitucionales mencionados (art. 5, inc.

X y art. 5. § 1), si se diera una enunciación igualmente constitucional el sentido diverso.

Situación que no se verifica. Siendo cierto que el derecho a la intimidad hace referencia al individuo en sí mismo (piénsese en la redacción de un diario), tanto como la privacidad se circunscribe en el ámbito del individuo ante sus parientes y personas más allegadas (como el intercambio de e-mails por ejemplo).

38. Vengo, pues, a realizar una primera síntesis, a título de fundamentación del fondo de la cuestión. Hela aquí: I – la Constitución de Brasil prohíbe, expresamente, el prejuicio por razón del sexo o de la natural diferencia entre el hombre y la mujer. Una prohibición que nivela el hecho de ser hombre o mujer a las contingencias de origen social y geográfico de las personas, así como de la edad, color de la piel y raza, aceptando que ninguno de estos factores accidentales o fortuitos se pone como causa de mérito o demérito intrínseco de quien quiera que sea; II – no prestándose como factor de merecimiento innato o de intrínseco desmerecimiento del ser humano, el hecho de pertenecer al sexo masculino, o bien, al sexo femenino constituye apenas un hecho o acontecimiento que se inscribe en los renglones de lo imponderable. De lo incognoscible. De la química de la propia naturaleza. Quién sabe, algo que ocurre en las secretísimas confabulaciones del óvulo femenino y del espermatozoide masculino que lo fecunda, pues el tema se expone, en su misma facticidad, a todo tipo de especulación metajurídica. No obstante, es necesario afirmar ahora ya en el marco de la cognición jurídica propiamente dicha, que la veda al prejuicio por razón de la compostura masculina o femenina de las personas también incide respecto a la posibilidad del concreto uso de la sexualidad de la cual son necesarios portadores. Luego, resulta tan prohibido discriminar a las personas por razón de su especie masculina o femenina como en función a su respectiva preferencia sexual. En una sola frase: existe un derecho constitucional líquido y cierto a la igualdad entre hombre y mujer, a) de no padecer discriminación por el hecho en sí de la contrapuesta conformación anátomo-fisiológica, b) de hacer o dejar de hacer uso de su sexualidad, c) de,

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ en las situaciones de uso en pareja de la sexualidad, hacerlo con personas adultas del mismo sexo, o no; es decir, así como no asiste al espécimen masculino el derecho a no ser jurídicamente equiparado al espécimen femenino – por razón de sus diferencias biológicas –, también no asiste a las personas con atracción hacia el sexo opuesto de contraponerse a su equivalencia jurídica ante sujetos que prefieren a su mismo sexo. Lo que existe es precisamente lo contrario: el derecho de la mujer a igual trato ante los hombres, así como el derecho de aquellos a quienes atrae su mismo sexo a un trato igual ante quienes prefieren al sexo opuesto; III – se trata, por tanto, de un salto normativo de prohibición del prejuicio para la proclamación del propio derecho a una concreta libertad del amplio espectro, derivando tal libertad de un intencional mutismo de la Constitución acerca de la cuestión de la utilización empírica de la sexualidad humana. Es que la total ausencia de previsión normativo-constitucional con respecto al concreto disfrute de la preferencia sexual de las personas hace entrar en ignición, en primer lugar, a la regla universalmente válida de que “todo lo que no esté jurídicamente prohibido, u obligado, está jurídicamente permitido” (que es el contenido del art. 5, inc. II de la Constitución); en segundo lugar, porque nada es más íntimo o de más entrañada privacidad que la natural utilización de la sexualidad humana. Lo cierto es que la intimidad y la vida privada son derechos individuales de primera magnitud constitucional, porque hacen referencia a la personalidad y al modo único de ser de las personas naturales. Por eso mismo, de su rasante y cruda desprotección jurídica, en la materia que analizamos, resultaría brutal la intromisión del Estado en el derecho subjetivo a un intercambio de afectos y satisfacción de deseos tan naturales que el poeta-cantante Caetano Velloso bien lo tradujo en la metafórica locución “buta flor de mi querer”. Y en tercer lugar, el ancla normativa del mismo art. 5, §1 de la Constitución; IV – esta libertad para disponer de la propia sexualidad se inscribe en el rol de los derechos fundamentales del individuo, expresión que resulta de la autonomía de la voluntad, directa emanación del principio de la dignidad de la persona humana e incluso “cláusula pétrea” en los términos del art. 60, §4, inc.

IV de la Constitución (cláusula que abarca a “los derechos y garantías individuales” de extracción directamente constitucional); V – este mismo y fundamental derecho a explorar los potenciales de la propia sexualidad es ejercitable tanto en el plano de la intimidad (abstención sexual y onanismo) como en el de la privacidad (intercurso sexual o expresión similar). Poco importa, en esta última suposición, que la pareja adulta sea o no del mismo sexo, pues la situación jurídica en foco es de naturaleza potestativa (disponible, por ende) y de espectro funcional que solo puede correr a la par de la libre imaginación o personalísima alegría amorosa, que no es otra cosa sino la entrega del ser humano a sus propias fantasías o expectativas erótico-amorosas. En solitario, o en pareja, valga la repetición. Es decir, si el cuerpo se divide en parte, tanto como el alma en principios, el derecho tiene una sola cosa por hacer: tutelar la voluntaria mezcla de tales partes principios en una amorosa unidad. Que termina siendo la propia simbiosis del cuerpo y del alma de las personas que apenas desean conciliar en

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ la manera más libre y orgánica posible su dualidad personal en un sólido conjunto, experimentando aquella nirvánica aritmética amorosa que Jean-Paul Sartre sintetizó en la fórmula siguiente: en la matemática del amor, uno más uno... es igual a uno; VI – en fin, así como no puede separarse a las personas físicas del sistema de órganos que les configura la anatomía y funcionalidad sexual, tampoco puede excluirse del derecho a la intimidad y a la vida privada de los individuos la dimensión sexual de su telúrico existir. Dimensión que, de tan e incluso instintiva, solo puede venir la luz así por modo predominantemente natural y aún instintivo, respetada la mencionada libertad del concreto uso de la sexualidad ajena. Salvo que nuestra Constitución se arrojase al campo de la explícita prohibición (lo que resultaría tan oscurantista como fácticamente inútil), o del levantamiento de diques al flujo de la sexuada imaginación de las personas (lo que también sería tan empíricamente ineficaz como ingenuo, por no decir ridículo). Despropósito que no se permitió nuestra Ley de Leyes.

Por consiguiente, hombres y mujeres, a) no pueden ser discriminados en función del sexo con el que nacieron; b) tampoco pueden ser blancos de discriminación por razón del empírico uso que vengan a hacer de su propia sexualidad; c) más que esto, todo espécimen femenino o masculino goza de la fundamental libertad de disponer del respectivo potencial de sexualidad, haciéndolo como expresión del derecho a la intimidad, o privacidad (nunca está demás repetir). Lo que implica un obvio reconocimiento de que todos son iguales en razón de la especie humana que integran y de las tendencias o preferencias sexuales que tengan, con exclusividad, a la propia naturaleza, calificada por nuestra Constitución como autonomía de la voluntad. Iguales para soportar deberes, cargas y obligaciones de carácter jurídico-positivo, iguales para ser titulares de derechos, premios e intereses también jurídicamente positivados.

39. Si así es, en tratándose de derechos considerados como pétreos (art. 60, §4, inc. IV de la Constitución), cabe preguntarse si la Constitución Federal niega a las parejas del mismo sexo, en estado de prolongada o estabilizada unión, el mismo régimen jurídico de protección que de ella se desprende para favorecer a las parejas de sexo distinto en situación de voluntario enlace igualmente caracterizado por la estabilidad. Que, en el fondo, constituye el móvil de la incoación de las acciones constitucionales sub iudice.

40. Bien, para dar respuesta a esta decisiva pregunta, es imposible dejar de empezar por el análisis del capítulo constitucional que tiene por englobado contenido, justamente las figuras jurídicas de la familia, del matrimonio civil, de la unión estable, de la planificación familiar y la adopción. Es el Capítulo VII, que integra el título constitucional referido al “Orden Social” (Título VIII). Capítulo que, nítidamente, protege a los cinco institutos mencionados, no obstante, con énfasis respecto de la familia, desde luego asegurada con la cláusula de la especial protección del Estado, textualmente: “La familia, base de la sociedad, tendrá especial protección del Estado” (art. 226, primera parte). Seguidamente nuestra Ley Mayor presenta las disposiciones que más intensamente interesan a la resolución de las cuestiones planteadas por las dos acciones en causa, que son las siguientes: a) “El matrimonio es civil y su celebración gratuita” (§1); b) “El matrimonio religioso tendrá efecto civil, en los términos de la ley” (§2); c) “Para efectos de la protección del Estado, se reconoce como entidad familiar a la unión estable

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ entre el hombre y la mujer, debiendo la ley facilitar su conversión en matrimonio” (§3); d) “Se entenderá, también, como entidad familiar a la comunidad integrada por cualquiera de los padres y sus descendientes” (§4) §1; e) “Los derechos y deberes referentes a la sociedad conyugal serán ejercidos igualmente por el hombre y la mujer” (§5); f) “El matrimonio civil podrá ser disuelto a través del divorcio” (§6); g) “Fundado en los principios de la dignidad de la persona humana y de la paternidad responsable, la planificación familiar será de libre decisión de la pareja, competiendo al Estado propiciar los recursos educativos y científicos para el ejercicio de este derecho, estando vedada cualquier forma coercitiva por parte de las instituciones públicas o privadas” (§7); h) “El Estado asegurará la asistencia a la familia en la persona de cada uno de los que la integran, creando mecanismos que cohíban la violencia en el ámbito de sus relaciones” (§8); i) “La adopción será asistida por el poder público en la forma de la ley, la cual establecerá casos y condiciones para efectivización por parte de extranjeros” (art.

227, §5); j) “Los hijos habidos o no de relación de matrimonio, o por adopción, tendrán los mismos derechos y calificaciones, quedando prohibida cualquier designación discriminatoria relativa a la filiación” (art. 227, §6).

41. De toda esta estructura de lenguaje prescriptivo (“textos normativos”, diría Friedrich Müller), salta la evidencia de que la parte más importante es la propia cabeza del art.

226 que alude a la institución de la familia, pues solamente ella – insisto en esta observación – ha sido contemplada con la referida cláusula de especial protección estatal. Pero familia en su coloquial o proverbial significado de núcleo doméstico, importando poco que esté formal o informalmente constituida, o si estuviera integrada por parejas de sexo distinto o por personas del mismo sexo. Luego, familia como hecho cultural y espiritual al mismo tiempo (no necesariamente como hecho biológico). Tanto así que referida como parámetro de fijación del salario mínimo en el ámbito nacional (art. 7, inc. IV) y como específico porcentaje de la remuneración habitual del trabajador (“salario-familia”, más precisamente, consonante con el art. 5, inc. XII), sin que el Magno Texto Federal la subordine a otro requisito de formación que no sea la facticidad en sí de su realidad como autonomizado conjunto doméstico. Ocurriendo lo mismo con los demás dispositivos constitucionales, sirviendo de muestra el art. 5, incs. XXVI, LXII y LXIII; art. 191, inc. IV; art. 201, §12; art. 203; art. 205 y art. 221, inc. IV, en los cuales permanece la invariable directriz de no sometimiento a la formación de familia a las parejas heterosexuales ni a cualquier formalidad registral, celebración civil o liturgia religiosa; vale decir, en todos estos preceptos la Constitución limita su discurso al reconocimiento de la familia como institución privada que, voluntariamente constituida entre personas adultas, mantiene con el Estado y la sociedad civil una necesaria relación tricotómica. No obstante, referirse, en un solitario parágrafo (art. 183, §1), a la dicotomía básica del hombre y la mujer, pero, aún así, a) como forma de especial equiparación de la importancia jurídica de la respectiva labor masculina y femenina; b) como respuesta normativa al hecho de que, no raro, el marido o compañero abandona el hogar y con más facilidad se dispone a negociar su título de dominio o concesión del uso de aquel bien inmueble hasta entonces ocupado por la pareja. Base de inspiración o vectores que ya obedecen a otro tipo de servicio a valores que no se jerarquizan en función de la hetero u homosexualidad de las personas.

42. De veras, más que un simple instituto jurídico en sentido objetivo, la familia es una compleja institución social en sentido subjetivo. Luego, un aparato, una entidad, un organismo, una estructura de las más permanentes relaciones intersubjetivas, un aparato de poder, en fin.

Poder doméstico, por evidente, pero en el sentido de centro subjetivado de la más próxima, íntima, natural, inmediata, cariñosa, confiable y prolongada forma de agregación humana. Tan similar a cualquier otra forma de agrupación humano cuanto la persona física ante otra, en su

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ elemental función de primero e insustituible eslabón entre el individuo y la sociedad. Ambiente primario, agrego, de una convivencia empíricamente instaurada por iniciativa de personas que se ven tomadas por la más calificada de las empatías, porque envuelta en una esfera de afectividad, tranquilidad habitacional, concreta admiración ético-espiritual y propósito de felicidad tan emparejadamente experimentada cuanto distendida en el tiempo y a la vista de todos. Todo esto permeado con la franca posibilidad de extensión de este estado personalizado de cosas a otros miembros de este mismo núcleo doméstico, del cual sirven de muestra los hijos (consanguíneos o no), abuelos, nietos, sobrinos y hermanos. Incluso porque este núcleo familiar es el principal lugar de concreción de los derechos fundamentales que la propia Constitución designa por “intimidad y vida privada” (art. 5, inc. X), aparte de, ya en una dimensión de vivienda, constituirse en el refugio “inviolable del individuo”, según expresión concordante del inciso XI del mismo artículo constitucional. Lo que responde por la transformación de anónimas casas en personalizados hogares, sin lo cual tampoco se tiene un igualmente personalizado pedazo de suelo en el mundo. Y siendo así la más natural de las colectividades humanas o el apogeo de la integración comunitaria, la familia incluso tendría que recibir la más dilatada conceptuación jurídica y la más extensa protección constitucional. En rigor, una palabra género, insusceptible de anticipado cierre conceptual de las especies en las cuales culturalmente puede desdoblarse.

43. De ello se desprende la nítida comprensión de que la familia es, por naturaleza o en el plano de los hechos, vocacionalmente amorosa, parental y protectora de sus respectivos miembros, constituyéndose en el espacio ideal de las más duraderas, afectivas, solidarias y espirituales relaciones humanas de índole privada. Lo que le otorga credencial como base de la sociedad, pues también la sociedad se desea así estable, afectiva, solidaria y espiritualmente estructurada (no siendo por otra razón que Rui Barbosa definía a la familia como “la Patria amplificada”). Que termina siendo el alcance de una forma superior de vida colectiva, porque espiritualmente inclinada al crecimiento espiritual de sus respectivos integrantes. Integrantes humanos en concreto estado de comunión de intereses, valores y consciencia de compartir un mismo destino histórico. Vida en comunidad, por tanto, sabido que comunidad viene de “común unidad”. Y como toda comunidad, tanto la familia como la sociedad civil son fábricas de comportamientos aseguradores de la supervivencia, equilibrio y evolución del Todo y de cada una de sus partes. Especie de locomotora social o camino en el cual se sazona el propio carácter de sus individualizados miembros y se llega a la serena comprensión de que allí es verdaderamente el espacio del más entrañado afecto y desatada cooperación. Al fin y al cabo, en el seno de la familia es donde se desarrollan como mayor vigor las virtudes subjetivas de la tolerancia, sacrificio y renuncia, a las que se adhiere un tipo de comprensión que ciertamente estuvo presente en la proposición spinozista de que, “en las cosas llamadas humanas, no existe nada que crucificar o ridiculizar. Solo existe aquello que debe ser comprendido”.

44. Ahora bien, este anímico y cultural concepto de familia es el que cierne la cabeza del art. 226 de la Constitución, donde se encuentra su literal categorización como “base de la sociedad”. Y así, normada como figura central o verdadero continente de todo lo demás, ella, la familia, es la que debe servir de norte para la interpretación de las disposiciones que figuran en el Capítulo VII, conforme a la transcripción efectuada supra. Y no al contrario. Artículos que tienen por objeto a los institutos del matrimonio civil, la unión estable, la planificación familiar, la adopción, etc., todos ellos tomados únicamente de la entereza de la respectiva compostura y funcionalidad en la medida en que se hallen inmersos en el continente (reitero el uso de la metáfora) en el que consiste la institución familiar.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ 45. Y si insisto en la metáfora del “continente” es porque el núcleo doméstico que constituye la familia cumple aún explícitas funciones jurídicas del más alto relevo individual y colectivo, ampliamente justificadoras de la especial protección estatal que le asegura el citado art. 226. Me refiero a preceptos que, desde luego, tengo por fundamentales por su entrañable servicio a la concreción de los principios de la ciudadanía, de la dignidad de la persona humana y de los valores sociales del trabajo, que se hallan en el art. 1, incs. II, III y IV de la Constitución Federal. Luego, preceptos fundamentales por reverberación, arrastre o reforzada complementariedad, a saber: I – “Art. 205. La educación, derecho de todos y deber del Estado y de la familia, será promovida e incentivada con la colaboración de la sociedad civil, buscando el pleno desarrollo de la persona, su preparación para el ejercicio de la ciudadanía y su calificación para el trabajo”; II – “Art. 227. Es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar a los niños y adolescentes, con absoluta prioridad, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la educación, a la recreación, a la profesionalización, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia familiar y comunitaria, además de ponerlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminación, explotación, violencia, crueldad y opresión”; III – “Art. 230. La familia, la sociedad y el Estado tienen el deber de amparar a las personas de edad avanzada, asegurando su participación en la comunidad, defendiendo su dignidad y bienestar y asegurándoles el derecho a la vida” (en original sin negritas).

46. Y es así como, una vez más, la Constitución Federal no distingue entre la familia formalmente constituida y aquella que únicamente existe en forma fáctica. Como tampoco distingue entre la familia formada por personas de distinto sexo y la que se forma por personas del mismo sexo. Por ello, sin ejercicio mental alguno ni alquimia interpretativa, puede comprenderse que nuestra Carta Magna no ha otorgado al sustantivo “familia” ningún significado ortodoxo o de la propia técnica jurídica. Sino que lo recogió con el sentido coloquial prácticamente abierto que siempre tuvo como realidad del mundo ontológico. Así como puede inferirse, cuanto mayor sea el número de los espacios doméstica y autónomamente estructurados, mayor es la posibilidad de efectiva colaboración entre estos núcleos familiares, el Estado y la sociedad, en la perspectiva del cumplimiento de los conjugados deberes que constituyen las funciones esenciales para la plenitud de la ciudadanía, de la dignidad de la persona humana y de los valores sociales del trabajo. Esto en el marco de una proyección exógena o extramuros domésticos, porque, endógenamente o interna corporis, los beneficiarios inmediatos de esta multiplicación de unidades familiares son sus originarios formadores, parientes y agregados. Incluyendo en estas dos últimas categorías de los parientes y agregados al contingente de los niños, adolescentes y personas de edad avanzada. También ellos, niños, adolescentes y personas de edad avanzada, tanto más protegidos en cuanto partícipes de esta vida en comunión que es, por naturaleza, la familia. Sabido es que el lugar de niños y adolescentes no es propiamente un hogar de refugio, menos aún la calle, la periferia o los guetos de la prostitución infantil y de consumo de estupefacientes y drogas afines. Tanto cuanto el espacio de vida ideal para las personas de edad avanzada no son los albergues o asilos públicos, mucho menos los pasillos o bancos de jardín en los que centenas y centenas de seres humanos abandonados vierten sus últimas gotas de humanidad; sino el comunitario ambiente

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ de la propia familia. Todo ello de acuerdo a lo expresamente ordenado por los arts. 226 y 227 de la Constitución, éste último relativo a las personas de edad avanzada, y, aquél, relativo a los niños y adolescentes.

47. Así, interpretando de forma no reduccionista al concepto de familia, pienso que este Supremo Tribunal Federal hará lo que le compete: mantendrá a la Constitución en posesión de su fundamental atributo de la coherencia, pues el concepto contrario implica forzar a nuestro Mano Texto a incurrir, directamente, en un discurso incuestionablemente prejuicioso u homofóbico. Cuando lo correcto – con el debido respeto a la opinión divergente – consiste en extraer del sistema de mandatos de la Constitución los razonamientos jurídicos que precedentemente hemos exteriorizado, ahora reforzados con la proposición de que la igualdad entre parejas de distinto sexo y de las parejas del mismo sexo gana plenitud de sentido cuando desemboca en el igual derecho subjetivo a la formación autónoma de una familia.

Entendiendo a ésta, en el ámbito de las dos tipologías de sujetos jurídicos, como un núcleo doméstico independiente de cualquier otro y constituido, en regla, con las mismas características fácticas de visibilidad, continuidad y durabilidad, so pena de consagrar una libertad a las parejas del mismo sexo a medidas o condenada a encuentros tan ocasionales como clandestinos o subterráneos. Una llamada libertad “más o menos”, por recordar un poema alegadamente recibido por el tan prestigioso médium brasileño Chico Xavier, ya fallecido, el que inicia con los versos: “Podemos vivir en una casa más o menos,/En una calle más o menos,/En una ciudad más o menos,/E incluso tener un gobierno más o menos”, concluyendo el lúcido mensaje de esta manera: “Lo que verdaderamente no se puede,/Nunca, de manera alguna,/Es amar más o menos,/Soñar más o menos,/Ser amigo más o menos,/(...) Pues así corremos el riesgo de volvernos personas más o menos”.

48. Pasaré, consecuentemente, a partir de este contexto normativo de la familia como base de la sociedad y entidad creadora de la especial tutela del Estado, a la interpretación de cada uno de los institutos previstos en el emblemático art. 226 de la Constitución. Institutos que parten del matrimonio civil, y lo hago de la siguiente manera: I – “El matrimonio civil será de gratuita celebración”. Dándose que “El matrimonio religioso producirá efectos civiles en los términos de la ley” (§§1 y 2). Con lo cual esta figura del matrimonio celebrado ante el juez, o celebrado religiosamente con efecto civil, constituye una de las modalidades de constitución de la familia. No la única forma, como, entonces sí, ocurría con la Constitución de 1967, textualmente: “La familia se constituye a través del matrimonio y tendrá derecho a la protección de los Poderes Públicos” (art.

175, primera parte, incluyendo ya a la Enmienda Constitucional nº 1 de 1969).

De esto deducimos: si, en la anterior Carta Política, todo el énfasis protector se centraba en el matrimonio, habida cuenta que regulaba a la familia como entidad, ahora, en la Constitución actual, el énfasis tuitivo se disloca a la institución misma de la familia. Familia que puede proseguir, si hubieren descendientes o agregados, con la eventual disolución del matrimonio (se retira el matrimonio, permanece la familia). Un ligamen que ya no es umbilical como el que prevalecía bajo el anterior sistema constitucional, sobre el cual se arrojó, en hora más que ansiada, la última palada de cal. Lo cual no obsta, a que el reconocimiento de esta primera referencia al matrimonio certificado se traduzca en un homenaje de nuestra Ley Fundamental de 1988 a la tradición. Diciéndolo bien, homenaje a una tradición occidental de mayor prestigio socio-cultural-

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ religioso a un modelo de matrimonio que ocurre a la vista de todos, con pompa y ceremonia y revelador de un pacto afectivo que se desea sea tan públicamente conocido de ahí su celebración ante el oficial, o el sacerdote jurídicamente habilitado, y bajo el testimonio igualmente formal de personas de la sociedad.

Luego, un pacto formalmente predispuesto a la perdurabilidad y configurador de tan conocido como incuestionables efectos jurídicos de monta, como, por ejemplo, la definición del régimen patrimonial del matrimonio, su sumisión a determinadas reglas del derecho sucesorio, presunción de paternidad en la fluidez del matrimonio9 y cambio en el estado civil de los contrayentes que de solteros viudos automáticamente se pasan a la condición de casados.

Justificando, por tanto, esas primeras referencias que al mismo, el matrimonio civil, realiza la Constitución en los dos parágrafos en causa (art. 226, §§1 y 2); o sea, nada más natural que prestigiar en primer lugar a una forma de constitución de familia que presenta las más amplias formas de notoriedad y promesa igualmente pública de todo el empeño por la continuidad del enlace afectivo, pues, al fin y al cabo, este tipo de prestigio constitucional redunda en beneficio de la estabilidad de la propia familia. El continente que no se agota en ninguno de sus contenidos, incluido el matrimonio civil; II – con efecto, tras referirse al matrimonio civil como una de las formas de constitución de familia, nuestra Ley Mayor agrega al art. 226 el §3 para reconocer una nueva modalidad de formación de un autónomo núcleo doméstico, bautizado por ella como “entidad familia”, núcleo que se constituye a través de la “unión estable entre el hombre y la mujer, debiendo la ley facilitar su conversión en matrimonio”. De ahí resulta la necesidad de aclarar lo siguiente: II.1 – que esta referencia a la dualidad básica hombre/mujer tiene una lógica inicial: dar inmediata secuencia a aquella vertiente constitucional de incentivo al matrimonio como forma de reverencia a la tradición socio-cultural-religiosa del mundo occidental del que Brasil forma parte (CF, art. 226, §1), habida cuenta que, hasta nuestros días, el matrimonio civil en Brasil ha sido protagonizado por personas de distinto sexo. Matrimonio, por cierto, que la Constitución Federal regula sin la menor referencia a los sustantivos “hombre” y “mujer”; II.2 – que la regulación de este nuevo tipo de unión, ahora expresamente referida a la dualidad del hombre y la mujer se debe al propósito constitucional de no perder la menor oportunidad de establecer relaciones jurídicas horizontales o sin jerarquía entre las dos tipologías del género humano, sabido que la mujer que se une al hombre en régimen de compañerismo o sin formalidades aun resulta víctima de comentarios desairosos respecto a su honor objetivo, tal la reticencia del rancio patriarcalismo que nos afecta (no puede olvidarse que hasta 1962, la mujer era jurídicamente categorizada como incapaz, 9

“Art. 1597. Se presumen concebidos dentro del matrimonio a los hijos:

I – nacidos, cuanto menos, ciento ochenta días después de iniciada la convivencia conyugal; II – nacidos dentro de los trescientos días subsiguientes a la disolución de la sociedad conyugal por muerte, separación judicial, nulidad o anulación del matrimonio; (...)”.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ para los actos de la vida civil, en los términos de la redacción original del art. 6 del Código civil de 1916); tanto es así que el §4 del mismo art.

226 (anticipo el comentario) reza que los “derechos y deberes relativos a la sociedad conyugar serán igualmente ejercidos por el hombre y la mujer”. Precepto, este último, que también retoma el discurso del art. 5, inc. I de la Constitución (“hombres y mujeres son iguales en derechos y obligaciones”) para actual como estrategia de refuerzo normativo a un más eficiente combate contra la patriarcal reticencia de nuestras costumbres. Sólo y sólo, pues el combate más eficaz contra el prejuicio que afanosamente persiste para inferiorizar a la mujer ante al hombre es una especie de lucha particular o estandarte de lucha que nuestra Constitución levanta en otra esfera de alienación mental de la vida brasileña, nada teniendo que ver con la dicotomía de la hetero u homosexualidad. Luego, no puede hacerse uso de la letra de la Constitución para matar su espíritu, en el flujo de una postura interpretativa que hace resucitar al mencionado primer párrafo del art.

175 de la Constitución de 1967/69. O como diría Sérgio da Silva Mendes, que no se separe con un parágrafo (el §3) lo que vida unión con el afecto. Otra metáfora, no puede cortarse la cabeza al art. 226 en el patíbulo de su parágrafo tercero, pues este tipo cohibido o reduccionista de interpretación jurídica sería el modo más eficaz para hacer que la Constitución resulte ineficaz...; II.3 – que la terminología “entidad familiar” no significa algo distinto a familia “familia” pues no existe jerarquía o calidad jurídica entre las dos formas de constitución de un nuevo núcleo doméstico.

Con ello pretendo decir: la expresión “entidad familiar” no fue utilizada para designar a un tipo inferior de unidad doméstica, situada apenas a mitad del camino de la familia que se forma a través del matrimonio civil.

No lo fue y ni lo es, pues no existe la figura de la sub-familia, familia de segunda clase o “más o menos” familia (recordando el poema de Chico Xavier). La expresión apenas fue utilizada como sinónimo perfecto de familia, que es un organismo, un aparato, una entidad, aunque sin personalidad jurídica. Luego, diferente del matrimonio o de la propia unión estable, la familia no se define como simple instituto o figura de derecho en sentido meramente objetivo. Estas dos objetivas figuras de derecho que son el matrimonio civil y la unión estable son las que se distinguen mutuamente, pero el resultado al que arriban es idéntico: una nueva familia o, si se prefiere, una nueva “entidad familiar”, sea la que se forma por parejas de distinto o del mismo sexo. A fin de cuentas, si la familia, como entidad no se incluye en el rol de las “entidades asociativas” (art. 5, inc. XXI), ni se constituye en una “entidad de clase” (art. 5, inc. XXI, lit. b), “entidades gubernamentales” (art. 5, inc. LXXII), “entidades sindicales” (art. 150, inc. III, lit. c), “entidades de asistencia social” (art. 195, §7), “entidades filantrópicas” (art. 199, §1), o en ninguna otra tipología de entidades que abundan en nuestra Constitución, ella, la familia, solo puede ser una “entidad... familiar”. ¿Qué otra entidad podría ser? En rigor, se trata de la misma

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ técnica de redacción que nuestra Ley de Leyes utilizó, por ejemplo, para llamar “entidades autárquicas” (art. 144, §1, inc. I) a sus “autarquías” (art. 202, §3). Así como llamó “entidad federativa” (art. 100, §11) a cada unidad personalizada de nuestra “Federación” (art. 34, inc. II). Y nunca se presentó nadie, y ciertamente no se presentará, que sustente la tesis de que una “entidad autárquica” no es una “autarquía”, ni que una “entidad federativa” es algo distinto a “Federación”. ¿Por qué entidad familiar no será familia? ¿Es una familia completa (no media)?

II.4 – que las diferencias capitales entre “unión estable” y “matrimonio civil” ya son anticipadas por la propia Constitución, como, por ejemplo, la sumisión de la unión estable a la prueba de la estabilidad (que solo puede ser un requisito de naturaleza temporal), exigencia que no existe respecto del matrimonio. O cuando la Constitución se refiere a la forma de disolución del matrimonio civil (divorcio), dejando de hacerlo con relación a la unión estable (art. 226, §6). Pero, tanto en una como la otra modalidad de legítima constitución de familia, ninguna referencia se hace a la prohibición o a la posibilidad de que la misma esté protagonizada por personas del mismo sexo.

Siempre y cuando se cumplan, evidentemente, las condiciones legalmente impuestas a las parejas de sexo distinto. Lo que se percibe con mayor fuerza a través de la máxima que indica que a nadie se prohíbe nada salvo para la protección de un derecho o interés de otros. Y ya vimos que la contraparte específica o el enfocado contrapunto jurídico de las parejas del mismo sexo únicamente pueden ser las de sexo distinto, y el hecho es que a las mismas no les asiste el derecho a la no equiparación jurídica con los primeros. Visto que su heterosexualidad en sí no los hace superiores en nada. No los beneficia con la titularidad exclusiva del derecho a constituir familia. Aquí, debe reinar la igualdad pura y simple, pues no puede alegarse que los unos pierden si los otros ganan. Y con relación a la sociedad como un todo, su estructuración debe darse, como ya lo he dicho, con base en la fraternidad, en el pluralismo y en la prohibición de prejuicio, de acuerdo a lo que expresamente afirman el preámbulo de nuestra Constitución y su art. 3, inc. IV. III – paso ahora a referirme al art. 226, §4, apenas para exteriorizar que la familia también se forma a través de una tercera y expresa modalidad, que se traduce en la existencia concreta de una “comunidad formada por cualquiera de los padres y sus descendientes”. Es lo que la doctrina entiende por “familia monoparental”, sin que sea posible realizar, en desfavor suyo, resalto, cualquier inferiorizada comparación con el matrimonio civil o la unión estable. Basta pensar en lo absurdo que sería si una mujer casada enviuda y mantiene consigo a uno o más hijos del antiguo matrimonio, pasando a deber soportar el descenso de su familia a la condición de “entidad familiar”: o sea, aparte de perder al esposo, esta mujer perdería el status de miembro de una consolidada familia. Su nueva y descendida posición sería la de miembro de una simple “entidad familiar”, pues su antigua familia moriría junto con su esposo. Iría a la tumba con éste. De todas formas, también aquí la Constitución es apenas

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ enunciativa en su mandato, nunca taxativa, pues no puede negar la condición de familia monoparental a aquella constituida, por ejemplo, por cualquiera de los abuelos y uno o más nietos, e incluso, por tíos y sobrinos. Como no puede excluir en forma previa la candidatura a la adopción presentada por personas de cualquier preferencia sexual o en régimen de unión de hecho.

49. Por último, anoto que la Constitución Federal remite a la Ley la incumbencia de disponer sobre la asistencia del Poder Público a la adopción, incluso a través del establecimiento de casos y condiciones de su (de ella, la adopción) efectivización por parte de extranjeros (art. 227, §5); y también en esta parte de su arsenal normativo no distingue entre el adoptante “homo” u “heterosexual”. Y como posibilita la adopción por una sola persona adulta, también sin distinguir entre el adoptante soltero y el adoptante casado, o en régimen de unión estable, pienso que se aplica el mismo razonamiento a la prohibición de prejuicio y de la regla del art. 5, inc. II de la Constitución Federal, combinados con el art. 3, inc. IV y el art. 5, §1 de la misma. Empero, es obvio que el mencionado régimen legal ha de observar, entre otras medidas de defensa y protección del adoptado, todo el contenido del art. 227, cabeza, de nuestra Ley Fundamental.

50. Dando por suficiente el presente análisis de la Constitución, juzgo, en carácter preliminar, parcialmente inadmisible la ADPF nº 132-RJ, y, en su parte restante, la admito como acción directa de inconstitucionalidad. Con respecto al fondo, juzgo procedentes ambas acciones en causa. Por lo cual doy al art. 1723 del Código civil interpretación conforme a la Constitución para excluir del mismo cualquier significado que impida el reconocimiento de la unión continua, pública y duradera entre personas del mismo sexo como “entidad familiar”, entendida ésta como sinónimo perfecto de “familia”. Reconocimiento que debe ser hecho de acuerdo a las mismas reglas y con las mismas consecuencias que las establecidas para la unión estable entre personas de distinto sexo.

Así voto.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ 05/05/2011

PLENO

ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 4277 DISTRITO FEDERAL IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 132 RÍO DE JANEIRO VOTO EL SEÑOR MINISTRO LUIZ FUX: Hago constar, en primer lugar, que acompaño al eminente Ponente, en lo que respecta al recibimiento de la ADPF 132 como acción directa de inconstitucionalidad, apreciando, por ende, el pedido subsidiario de interpretación del art. 1723 del Código civil conforme a la Constitución y, así, reconociendo la identidad entre este pedido y el deducido en la ADI 4277, juzgada conjuntamente.

Así pues, pasamos al examen de la procedencia temática, necesaria para que el Gobernador de un Estado pueda presentar una acción destinada al control abstracto de constitucionalidad de las leyes y demás actos del Poder Público. Como se verá será plenamente posible identificar la pertinencia temática del caso bajo análisis.

Postula el actor la interpretación conforme a la Constitución del art. 1723 del vigente Código civil (“Se reconoce a la unión estable entre el hombre y la mujer, que se configura con la convivencia publica, continua y duradera y establecida con al objetivo de constituir familia”), para determinar su aplicabilidad no apenas a la unión estable establecida entre el hombre y la mujer, como también a la unión estable constituida entre individuos del mismo sexo. Ha de vislumbrarse la existencia de la pertinencia temática en virtud de la llamada teoría de los deberes de protección (Schtzpflichten), relevante integrante de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales.

De acuerdo con la teoría de los deberes de protección, los derechos fundamentales no sólo se refieren al establecimiento de relaciones entre los individuos y el Estado, de manera a imponer a éste último abstenciones o la realización de prestaciones positivas. Como afirman DANIEL SARMENTO (A Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma teoria. In Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XII – Direitos Fundamentais: 297/332. Río de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 298 y sigtes.) e INGO WOLFANG SARLET (A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 10ma edición, Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2009, p. 141 y sigtes.), los derechos fundamentales también positivizan valores elegidos por una comunidad como centrales, de manera a limitar la actuación del poder público e incluso de los particulares, los cuales se irradian por todo el ordenamiento jurídico.

La doctrina de la perspectiva objetiva de los derechos fundamentales tiene su origen en el derecho alemán, fuerte en la consagración de los derechos fundamentales no sólo como derechos subjetivos del individuo frente al Estado sino también como decisiones valorativas de tipo objetivo de la Constitución, extendiendo su eficacia por sobre todo el derecho positivo, de manera a orientar el ejercicio de las funciones de legislación, administración y jurisdicción. Se traduce en la “plusvalía jurídica” a la que se refiere JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2da edición, Coimbra, Almedina, 2001, p. 138), es decir, refuerzo de juridicidad de las normas de derechos fundamentales, que dispondrían de otros efectos aparte de aquellos que se relacionan con su perspectiva subjetiva.

Sirve la teoría de los deberes de protección como medio de vinculación de los particulares a los derechos fundamentales protegidos por la Constitución. Con ello, el Estado no sólo queda obligado a abstenerse de violar los derechos fundamentales, sino también a actuar

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ positivamente en la protección de sus titulares ante lesiones y amenazas provenientes de terceros, sea en ejercicio de su actividad legislativa, administrativa o jurisdiccional.

Como oportunamente lo afirma INGO SARLET (op. cit., pp. 148.149): Otra importante función atribuida a los derechos fundamentales, y desarrollada en base a la existencia de un deber general de efectivización atribuido al Estado, por su parte agregado a la perspectiva objetiva de los derechos fundamentales, radica en el reconocimiento de deberes de protección (Schutzpflichten) del Estado, en el sentido de que a este incumbe velar, incluso en forma preventiva, por la protección de los derechos fundamentales de los individuos no solamente frente a los poderes públicos, sino también contra agresiones provenientes de particulares, e inclusive de otros Estados. Esta incumbencia, a su vez, desemboca en la obligación del Estado de adoptar medidas positivas de la más diversa índole (por ejemplo, a través de prohibiciones, autorizaciones, medidas legislativas de naturaleza penal, etc.), con el objetivo primordial de proteger en forma efectiva el ejercicio de los derechos fundamentales. [...]

Por consiguiente, es posible identificar derechos de protección oponibles al Estado por los individuos. Debe recordarse aquí que la clasificación de los derechos fundamentales propuesta por ROBERT ALEXY (Teoría de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzón Valdés, 3ra reimpresión, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2002, pp. 435 y sigtes.), según la cual los derechos de protección son aquellos conferidos a los titulares de derechos fundamentales frente al Estado para que éste les proteja contra las intervenciones de terceros. Por tanto, son derechos prestacionales en sentido amplio, pues exigen una actuación comisiva del Estado en la defensa del regular ejercicio de los derechos fundamentales.

De igual manera, los derechos fundamentales también contienen parámetros para la creación y constitución de instituciones estatales y para el procedimiento. En otras palabras, los deberes de protección del Estado pueden concretarse también a través de órganos o procedimientos establecidos para la efectivización de los fundamentales, de manera que, entre los derechos prestacionales lato sensu, también se encuentran derechos fundamentales a la protección a través de la organización y procedimiento.

Esta es también la posición de VIEIRA DE ANDRADE (op. cit.. pp. 147-148), para quien existen situaciones en las que los derechos fundamentales pueden verse afectados por un procedimiento, en particular por un procedimiento administrativo o judicial. En estos casos, deriva de las normas constitucionales definidoras de dichos derechos fundamentales que la organización y el procedimiento capaces de afectarlos sean definidos de manera a asegurar su ejercicio o efectividad, una vez ponderados los valores en causa. Esta definición puede estar prevista en la misma Constitución, en la legislación emanada de ella e, incluso, derivar implícitamente de las normas que definen los derechos fundamentales.

Sigamos con el razonamiento. El proceso judicial es, por excelencia, el locus de la protección de los derechos fundamentales. La jurisdicción como función primordial del Estado, debe estar dirigida a la consagración de los derechos fundamentales, como, por lo demás, la actividad estatal en todo su conjunto – pues, por el contrario, se pierde la propia razón de ser del Estado. Cuando el proceso resulta en flagrante y diseminada violación de los derechos fundamentales – sobre aquellos que se refieren a los derechos de la personalidad, como los que

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ se hallan bajo análisis –, el Estado tiene el deber de operar los instrumentos de fiscalización de constitucionalidad aptos para poner un fin a dicho abuso.

Se acoge, así pues, la propuesta de FELIPE DERBLI (O papel do Estado-membro no controle abstrato de constitucionalidades das leis em materia de direitos fundamentais, en VENTURA, Zênio y FAGÚNDEZ, Paulo, As perspectivas da advocacia pública e a nova ordem económica, Florianópolis, OAB/SC Editora, 2006, pp- 133-154), para reconocer que es misión Del Estado-miembro actuar comisivamente en la defensa de los derechos fundamentales y, en tal menester, incoar el control concentrado de constitucionalidad de los actos del Poder Público – en autos, del Poder Judicial – a través de la presentación, a través de su Gobernador, de una acción directa de inconstitucionalidad. En palabras del autor, que cito: [...] los objetivos fundamentales de la República, previstos en los cuatro incisos del ya mencionado art. 3, hacen referencia a la actuación del Poder Público en la construcción y mantenimiento de las libertades fundamentales y a la búsqueda inexcusable e ininterrumpida de niveles aceptables de igualdad material, justicia social y solidaridad entre los individuos. Pues, es inevitable la conclusión de entre las finalidades del Estado brasileño se encuentra, al menos en forma implícita, la promoción de los derechos fundamentales, tarea que incumbe a todos los entes de la Federación, dentro de los límites de sus competencias. Y no podría ser de otra forma – a fin de cuentas, la propia génesis del constitucionalismo se asocia a la organización y racionalización del poder político para la protección de los derechos fundamentales.

Pues bien. Como hemos visto supra, la promoción de los derechos fundamentales envuelve, necesariamente, la actuación positiva del Poder Público no apenas en la oferta de prestaciones materiales positivas, sino también en el ejercicio de sus deberes de protección, actuando en el sentido de impedir la violación de los derechos fundamentales de los individuos o de una colectividad por parte de terceros. Corresponde al Estado-miembro, por tanto, ejercer tal menester y actuar comisivamente en la defensa de los derechos fundamentales.

Siguiendo esta línea de razonamiento, si el Poder Público puede obstar a la violación de derechos fundamentales por particulares o Estados extranjeros, no parece existir impedimento para que un Estado-miembro actúe positivamente para proteger a sus ciudadanos de la violación de sus derechos fundamentales perpetrada por otro ente de la Federación, sea la misma Unión, otros Estados-miembros o Municipios.

En el caso bajo análisis, se presenta una cuestión relativa a la violación de derechos fundamentales inherentes a la personalidad de los individuos que cuentan con orientación sexual minoritaria, idónea para autorizar que el Estado de Río de Janeiro incoe una ADI a través del Excmo. Sr. Gobernador. Queda patente, por tanto, la pertinencia temática de la acción en conocimiento.

Sería posible objetar que la pertinencia temática, en este punto, estaría vallada por la limitación que exhibe el Estado-miembro para la defensa de derechos fundamentales que, en principio, estaría restringida a sus ciudadanos. No obstante, como bien lo señaló la Procuración General de la República, la cuestión trasciende los límites territoriales de aquella unidad federada, siendo cierto, por otro lado, que se atribuye efectos erga omnes a las decisiones

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ dictadas en materia de control abstracto de constitucionalidad – realizándose sobre ley nacional, tendrá alcance, igualmente nacional.

De cualquier manera, la incoación de la ADI 4277 por el Procurador General de la República, legitimado universal – y, por tanto, dispensado de la demostración de pertinencia temática para la admisibilidad del control abstracto de constitucionalidad de los actos del Poder Público – torna vacía de contenido esta discusión en el caso de autos. En efecto, la ADI 4277, admitida como sucesora de la ADPF 178 y acumulada a la presente acción, tiene idéntico petitorio: la interpretación conforme a la Constitución del art. 1723 del Código civil, de manera que el mismo resulte aplicable, con las respectivas consecuencias, a las uniones entre personas del mismo sexo. Los efectos prácticos de la procedencia de los pedidos serán iguales en ambos casos.

En consecuencia, debe considerarse igualmente cumplido el requisito de la pertinencia temática. Con ello, paso al examen del fondo.

Es necesario establecer algunas premisas fundamentales para la apreciación de la causa.

La primera de ellas, bien retratada en las peticiones iniciales y en las diversas manifestaciones de los amicus curiae, es la siguiente: la homosexualidad es un hecho de la vida. Existen individuos que son homosexuales y, en la formulación y realización de sus modos y proyectos de vida, constituyen relaciones afectivas y de asistencia recíproca, en convivencia continua y duradera – pero, por razones de fuero interno o para evitar la discriminación, no siempre pública – con personas del mismo sexo, viviendo, pues, en orientación sexual diversa a la de la mayoría de la población.

La segunda premisa importante es la que indica que la homosexualidad es una orientación y no una opción sexual. Ya es corriente en la comunidad científica la percepción – que también relatan diversos amicus curiae – de que la homosexualidad no es una enfermedad, desvío o disturbio mental, sino característica de la personalidad del individuo. Siendo así, no parece razonable imaginar que, aún en el seno de una sociedad todavía atiborrada de prejuicios, tantas personas escojan voluntariamente un modo de vida que no sigue el mismo compás de las concepciones morales de la mayor parte de la colectividad, sometiéndose por voluntad propia, a la discriminación y, en ocasiones, al odio y la violencia.

Independientemente del origen de la homosexualidad – esto es, si ella es de raíz genética, social ambas o cualquier otra – se tiene por cierto que un individuo es homosexual simplemente porque lo es. En verdad, la única opción que el homosexual realiza radica en hacer públicas o mantener en secreto las manifestaciones exteriores de su personalidad.

(Pre)Determinada su orientación sexual, únicamente le queda escoger entre vivirla públicamente, exponiéndose a toda clase de reacciones de la sociedad, o guardarla bajo sigilo, preservándola tras el manto de la privacidad, por una parte, empero, por otro, eventualmente cortándose la plenitud del ejercicio de sus libertades.

La tercera premisa es, en rigor, un desdoblamiento de las anteriores: la homosexualidad no es una ideología o una creencia.

La cuarta premisa: los homosexuales constituyen entre sí relaciones continuas y duraderas de afecto y asistencia recíproca, con el propósito de compartir medios y proyectos de vida. Esto simplemente ocurre, como siempre ha ocurrido (aunque, en muchos casos, en forma secreta) y ciertamente seguirá ocurriendo. De acuerdo con los primeros resultados definitivos del Censo 2010 del IBGE (disponibles en www.ibge.gov.br; consulta el 30/04/2011), actualmente existen más de 60.000 (sesenta mil) uniones entre personas del mismo sexo declaradas en Brasil, siendo perfectamente presumible que muchas otras hayan sido declaradas en el último censo poblacional realizado en el país.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ La quinta premisa no es fáctica, sino jurídica: no existe cualquier inconstitucionalidad o ilegalidad en el establecimiento de uniones entre personas del mismo sexo. No existe, en el derecho brasileño, prohibición a las uniones de este tipo, habida cuenta, sobre todo, de la reserva de ley establecida por el art. 5, inc. II de la Constitución de 1988 para tipificar alguna prohibición a la conducta de los individuos.

Podríamos decir, con algo de cinismo, que se trata de un “acto jurídico inexistente”, vetusta y miope caracterización, felizmente abandonada hace tiempo. (Es curioso recordar, por cierto, que las clásicas lecciones de Derecho Civil no rara vez mencionaban como ejemplo de “acto jurídico inexistente” al matrimonio entre personas del mismo sexo...) Como ya se sabía en Roma, ubi societas, ibi ius (donde hay sociedad, está el derecho) – el derecho sigue la evolución social, estableciendo normas para disciplinar a fenómenos ya establecidos. No es diferente en este caso: el acto de constitución de la unión entre personas del mismo sexo existe, ocurre y genera efectos jurídicamente relevantes, que, por ello, merecen ser tratadas por el derecho.

La vexata quaestio, pues, no radica en determinar si las uniones entre personas del mismo sexo hallan amparo en la Constitución y en el derecho que de ella emana. Se tiene por sabido que sí. Entonces, la misma reside en saber cuál es el tratamiento jurídico a ser practicado, de manera constitucionalmente adecuada, a la unión entre personas del mismo sexo, o mejor, si a éstas, debe extenderse el trato jurídico dispensado a la unión estable entre hombre y mujer.

Aunque ya lo haya dicho antes, no está demás reiterar que el tema revuelve prejuicios que aun están diseminados y arraigados en la sociedad brasilera. Independientemente del resultado de estas acciones, su repercusión social será inmensa y son, en buena parte, imprevisibles las consecuencias. Empero, así será toda vez que las libertades esenciales de los individuos – en especial las vinculadas a su identidad – sean blanco de amenazas del Estado o los particulares y el Supremo Tribunal Federal, como guardián de la Constitución sea llamado a asegurar la protección de los derechos fundamentales.

Particularmente en los casos que tratan derechos de minorías, incumbe a este Tribunal operar como instancia contra-mayoritaria, en la defensa de los derechos fundamentales plasmados en la Carta Magna frente a la acción de la mayoría o, como en el caso de autos, para imponer la acción del Poder Público en la promoción de estos derechos.

Las plumas de los magistrados no son capaces de extinguir el prejuicio, empero, en un Estado Democrático de Derecho, tienen el poder de determinar al aparato estatal a la actuación positiva en la garantía de la igualdad material entre los individuos y en el combate ostensivo contra las discriminaciones odiosas. Este Tribunal puede, aquí y ahora, tomar una posición histórica y hacer público y cierto que el Estado no será indiferente ante la discriminación por orientación sexual; al revés, será el primer y mayor opositor al prejuicio contra los homosexuales en cualquiera de sus formas.

Con estas consideraciones, procedo al examen del fondo propiamente dicho, que las confirmará. Es posible resumir la pretensión en la siguiente fórmula: se plantea el reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo como entidad familiar, de manera a que gocen del mismo reconocimiento que el Estado otorga a la unión estable entre el hombre y la mujer. A continuación me referiré a dos conceptos fundamentales para la comprensión del caso: familia y reconocimiento.

Como es sabido, el art. 226, primera parte, de la Constitución de 1988 establece que la familia, como base de la sociedad, cuenta con especial protección del Estado. Se trata de una garantía institucional, destinada “a asegurar la permanencia de la institución, preservándola de la eventual supresión o mutilación y preservándole, invariablemente, el mínimo de

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ sustantividad o esencialidad, a saber, aquel límite que no debe ser sobrepasado ni violado, [...]”, so pena del perecimiento de esta institución protegida (cf. BONAVIDES, Paulo, Curso de direito constitucional, 13ra edición, São Paulo, Malheiros Editores, 2003, p. 542).

La consagración de la garantía institucional de la familia sirve a la preservación del instituto como ambiente y vehículo de realización de los derechos fundamentales. En efecto, el orden constitucional instituido el 5 de octubre de 1988 funcionalizó el concepto de familia, como se percibe en las palabras de GUSTAVO TEPEDINO (A disciplina civil-constitucional das relações familiares; en Temas de direito civil, 3ra edición, Río de Janeiro, Renovar, 2004, pp. 397-398), que textualmente cito: Del examen de los arts. 226 a 230 de la Constitución Federal, se verifica que el centro de la tutela constitucional se disloca del matrimonio a las relaciones familiares derivadas del mismo (pero no únicamente del mismo); y que la milenaria protección de la familia como institución, unidad de producción y reproducción de los valores culturales, éticos, religiosos y económicos, da lugar a la tutela esencialmente funcionalizada de la dignidad de sus miembros, en particular en lo que respecta al desarrollo de la personalidad de los hijos [...]

De esta manera, la familia, aunque haya visto, con la Carta de 1988, ampliado su prestigio constitucional, deja de tener valor intrínseco, como institución capaz de merecer la tutela jurídica por el simple hecho de existir, pasando a ser valorada de manera instrumental, tutelada en la medida que – y solamente en la exacta medida que – se constituya en un núcleo intermediario de desarrollo de la personalidad de los hijos y de la promoción de la dignidad de sus integrantes.

Se tiene, pues, que la protección constitucional de la familia no se dio con objeto de preservar, por sí solo, el tradicional modelo biparental, con padre, madre e hijos. Prueba de ello es que el art. 226, §4 protege expresamente a las familias monoparentales, constituidas apenas por el padre o por la madre y los descendientes; tampoco se cuestiona el reconocimiento, como entidad familiar entera, de las parejas que, por opción o circunstancias de la vida, no tienen hijos. Muy por el contrario, la Constitución de 1988 consagró a la familia como instrumento de protección de la dignidad de sus integrantes y del libre ejercicio de sus derechos fundamentales, de manera que, independientemente de su formación – cuantitativa o cualitativa –, sirve al instituto como medio de desarrollo y garantía de la existencia libre y autónoma de sus miembros.

De esta manera, el concepto constitucional post-1988 de familia se despojó de materialidad y se restringió a aspectos meramente instrumentales mereciendo importancia tan sólo en aquello que se propone la protección y promoción de los derechos fundamentales del individuo. En síntesis, no puede existir comprensión constitucionalmente adecuada del concepto de familia que acepte la negación de derechos fundamentales. ¿Qué, entonces, caracteriza, desde el punto de vista ontológico, a una familia?

Ciertamente no los vínculos sanguíneos, pues los cónyuges o compañeros entre sí no los tienen y, aun no teniendo hijos, pueden ser una familia; entre padres e hijos adoptivos tampoco los habrá. De igual manera, la cohabitación no será necesariamente un requisito – ¿se desintegra una familia si, por ejemplo, uno de los hijos va a estudiar al extranjero? Resulta claro que no.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Lo que hace a una familia es, sobre todo, el amor – no el mero afecto entre los individuos, sino el verdadero amor familiar, que establece relaciones de afecto, asistencia y soporte recíprocos entre los integrantes del grupo. Lo que hace a una familia es la comunión, la existencia de un proyecto colectivo, permanente y duradero de vida en común. Lo que hace a una familia es la identidad, la certeza de sus integrantes en cuanto a la existencia de un vínculo inquebrantable que los une y que los identifica unos ante otros y a cada uno de ellos ante la sociedad. Estando presentes estos tres requisitos, se tiene una familia, incidiendo, con ello, la respectiva protección constitucional.

Existe razonable consenso en torno a la idea de que no existe jerarquía entre entidades.

Por tanto, entre el matrimonio y la unión estable heterosexual no existe, en principio, distinción ontológica; el tratamiento legal distinto se da apenas en virtud de la solemnidad de la que el mismo – el matrimonio – está revestido, de la cual deriva la seguridad jurídica absoluta para las relaciones que de él resultan, patrimoniales (como, p.ej., el régimen de bienes o negocios jurídico practicados con terceros) y extrapatrimoniales. La unión estable, a su vez, requerirá, en muchos casos, la producción de otras pruebas fácilmente sustituidas, en un matrimonio, por el respectivo certificado, empero, como entidades familiares, funcionarán sustancialmente de la misma manera.

Pues bien. ¿Qué distingue, del punto de vista ontológico, a las uniones estables, entre personas de sexo distinto, de las uniones entre personas del mismo sexo? ¿Resulta imposible que dos personas del mismo sexo tengan entre sí elación de afecto, soporte y asistencia recíproca? ¿Que establezcan para sí, en comunión, proyectos de vida duradera en común? ¿Que se identifiquen, entre sí y ante terceros, como integrantes de una célula única, inexorablemente vinculados?

La respuesta a estos interrogantes es una sola: Nada las distingue. Así como los compañeros heterosexuales, los compañeros homosexuales se unen, se apoyan emocional y financieramente; viven juntas las alegrías y dificultades del día a día; proyectan un futuro común.

Si, ontológicamente, unión estable (heterosexual) y unión (estable) entre personas del mismo sexo, son simétricas, no puede considerarse apenas a la primera como entidad familiar.

Se impone, por el contrario, entender que la unión entre personas del mismo sexo también se incluye en el concepto constitucionalmente adecuado de familia, mereciendo la misma protección del Estado de Derecho que la unión entre personas de sexos opuestos.

En este sentido, la distinción entre uniones heterosexuales y las uniones entre personas del mismo sexo no resiste al test de la igualdad. Por tanto, recuérdense, otra vez, los postulados de ROBERT ALEXY (op. cit., pp. 395 y sigtes.) para quien, no existiendo razón suficiente para el tratamiento jurídico diferenciado, se impone el tratamiento idéntico. No existe cualquier argumento razonable que ampare la diferenciación o la exclusión de las uniones entre personas del mismo sexo del concepto constitucional de familia. De veras, los únicos fundamentos para la distinción entre las uniones heterosexuales y las uniones entre personas del mismo sexo, para fines de protección jurídica bajo el signo constitucional de familia, son el prejuicio y la intolerancia, enfáticamente rechazados por la Constitución ya en su preámbulo (“[...] la libertad, la seguridad, el bienestar, el desarrollo, la igualdad y la justicia como valores supremos de una sociedad fraterna, pluralista y sin prejuicios [...]”) y también en el art. 3, inc. IV (“promover el bien de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma de discriminación”) y, aún, en el art. 5, primera parte (“Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, [...]”).

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ No se puede ceder, en el caso, a las consideraciones de orden moral, excepto una, que, al revés, es indispensable: todos los individuos deben ser tratados con igual consideración y respeto. Y esta es la base de la lectura moral de la Constitución que propone RONALD DWORKIN (Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge, Harvard University Press, pp. 7-8), que, aun tejiendo argumentos relativos al constitucionalismo en los USA, formula afirmaciones perfectamente aplicables al derecho constitucional brasileño. Véase: [...] el gobierno debe tratar a todos aquellos que se hallan sometidos a su dominio como detentadores de igual status moral y político; debe buscar, de buena fe, tratarlos con igual consideración; y debe respetar cualquier libertad individual indispensable para estos fines, incluyendo – pero no limitándose a ellas – a las libertades más específicamente designadas en el documento [la 14ta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos], como las libertades de expresión y de religión [...] (traducción libre) Aun sobre la libertad, DWORKIN, en otra obra (A virtude soberana: a teoría e prática da igualdade, trad. Jussara Simões, São Paulo, Martins Fontes, 2005, p. XVII), aclara su visión sobre El principio de la igualdad. Cito: El argumento de este libro – la respuesta que ofrece al desafío de la consideración igualitaria – está dominado por estos dos principios actuando conjuntamente. El primer principio requiere que el gobierno adopte leyes y políticas que aseguren que el destino de sus ciudadanos, con tanto que el gobierno logre alcanzar tal meta, no dependa de quiénes sean – su historial económico, sexo, raza, o determinado conjunto de especializaciones o deficiencias. El segundo principio exige que el gobierno se empeñe, nuevamente si lo logra, por hacer que el destino de los ciudadanos sea sensible a las opciones que realizaron [...].

Ante esto, ignorar la existencia y validez jurídica de las uniones entre personas del mismo sexo viene a ser lo mismo que ponerlas en situación de injustificada desventaja frente a las uniones heterosexuales. Compete al Estado asegurar que la ley conceda a todos la igualdad de oportunidades, de manera que cada uno pueda conducir su vida en forma autónoma de acuerdo a sus propios designios y que su orientación sexual no constituya un obstáculo para la consecución de los objetivos personales. El razonamiento se aplica, ciertamente, a todos los aspectos de la vida y no apenas a los materiales o profesionales – bajo este prisma, someter a un individuo homosexual a la angustia de tener que ocultar su convivencia con su pareja o de no poder esperar de sus relaciones los efectos legalmente derivados de las uniones estables es, sin lugar a duda alguna, reducir arbitrariamente sus oportunidades.

Este orden de ideas remite a la cuestión de la autonomía privada de los individuos, desde una perspectiva kantiana, como el centro de la dignidad de la persona humana. Ríos de tinta han corrido acerca de la cuestión en Brasil y fuera de él, realizando profundas y mayores digresiones sobre el tema. Basta, por ahora, rememorar que su consagración en el art. 1, inc. III de la Constitución Federal, se traduce en la previsión de que el individuo merezca del Estado y de los particulares el mismo trato de sujeto y no de objeto de derecho, respetándose su autonomía, por su simple condición de ser humano.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Siendo así, incumbe al Estado asegurar a los individuos la libre búsqueda de su realización en la vida personal. Ilustrativamente, véanse, por su pertinencia, las palabras del eminente jurista alemán ERNST BENDA (Dignidad Humana y Derechos de la Personalidad, in: BENDA, Ernst y otros, Manual de derecho constitucional, 2da edición, Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 125): [...] al menos idealmente toda persona está capacitada para su autorrealización moral. Está vedado al Estado distinguir a los individuos en función a su presumido valor moral. El Estado no debe arrogarse el derecho a pronunciar un juicio absoluto sobre los individuos sometidos a su imperio. El Estado respetará al ser humano cuya dignidad se muestra en el hecho de tratar de realizarse en la medida de sus posibilidades. Incluso cuando tal esperanza parezca vana, sea por predisposiciones genéticas y sus metamorfosis, sea por culpa propia, nunca deberá el Estado emitir un juicio de valor concluyente y negativo sobre el individuo (traducción libre).

De vuelta al caso de autos, el silencio legislativo sobre las uniones afectivas no es nada más que un juicio moral sobre la realización individual por la expresión de su orientación sexual. Es la falsa sensibilidad a los proyectos personales de felicidad de las parejas formadas por personas del mismo sexo que deciden unir sus vidas y perspectivas de futuro, que, en verdad, esconde un reproche.

Queda claro, en consecuencia, que el desprecio a las uniones entre personas del mismo sexo constituye una afrenta a la dignidad de los individuos homosexuales, negándoles el trato igualitario en lo que respecta a su autonomía para conducir su vida en forma autónoma, sometiéndolos, contra su voluntad y en contra de su visión y percepción del mundo, a un padrón moral preestablecido. No cabe duda alguna de que se trata de una violación a los preceptos constitucionales de la dignidad de la persona humana y de la igualdad.

La homosexualidad, como ya se ha dicho, es parte integrante de la personalidad del individuo, que, en palabras del ya referido GUSTAVO TEPEDINO (A Tutela da Personalidade do Ordenamento Civil-Constitucional Brasileiro, in Temas de direito civil, 3ra edición, Río de Janeiro, Renovar, 2004, p. 48), se identifica con el concepto de capacidad jurídica – autonomía, por tanto – y sirve de raíz a los derechos de la personalidad, entre los cuales se encuentra el derecho a la propia identidad, a la identificación.

Cierto es que el ser humano se identifica en el agrupamiento social en el que vive, desde su célula más elemental: la familia. Permitir al individuo identificarse públicamente, si así lo deseara, como integrante de la familia que él mismo, en ejercicio de su autonomía, logró constituir, significa atender al principio de la dignidad de la persona humana; permitir al homosexual que lo haga en igualdad de condiciones que el heterosexual implica observar el mismo respeto y la misma consideración – y significa atender a la igualdad material que consagra la Constitución.

El problema, con todo, no se agota en la observancia de igual respeto e igual consideración. Es necesario enfrentar la cuestión bajo el prisma de lo que la autora norteamericana NANCY FRASER (Redistribução, Reconhecimento e Participação: Por uma concepção Integrada de Justiça; in SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia. igualdade, diferença e direitos humanos, 2da reimpresión, Río de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 167) denomina “política del reconocimiento”, en la cual “[...] el objetivo, en su forma más plausible, es contribuir con un mundo amigo de la diferencia, en el cual la asimilación a la mayoría o a las normas

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ culturales dominantes ya no es el precio del igual respeto ”. Específicamente acerca de la injusticia perpetrada contra los homosexuales, la autora expone lo siguiente: [...] Un ejemplo que parece aproximarse a este tipo ideal es el de una sexualidad despreciada, comprendida a través del prisma de la concepción weberiana de status. En esta concepción, la diferenciación social entre heterosexuales y homosexuales está fundada en un orden de status social, como patrones institucionalizados de valor cultural que constituyen la heterosexualidad como natural y normativa y la homosexualidad como perversa y despreciable. El resultado es que se considera a los gays y lesbianas como seres despreciables a los cuales no apenas falta la reputación para participar integralmente de la vida social, sino que hasta del derecho a existir.

Difusamente institucionalizados, tales padrones heteronormativos de valor generan formas sexualmente específicas de subordinación de status, incluyendo la vergüenza ritual, prisiones, “tratamientos” psiquiátricos, agresiones y homicidios; exclusión de los derechos y privilegios de la intimidad, matrimonio y paternidad y de todas las posiciones jurídicas que de la misma derivan; reducidos derechos a la privacidad, expresión y asociación; acceso disminuido al trabajo, a la asistencia de salud, al servicio militar y a la educación; derechos reducidos a la inmigración, naturalización y asilo; exclusión y marginalización de la sociedad civil y de la vida política; y la invisibilidad y/o estigmatización en la prensa. Estos daños constituyen una injusticia por no reconocimiento [...] (op. cit., p. 173).

La percepción es correcta. Un solitario argumento de igualdad podría generar la falsa conclusión de que la mera ausencia de veda legal sería suficiente para asegurar el trato justo y materialmente igualitario. No obstante, la igualdad material no se realiza, pues a los homosexuales no se concede la posibilidad de concretar el proyecto de vida familiar que de coadyuva con un elemento fundamental de su personalidad. El silencio normativo cataliza la clandestinidad de las relaciones entre personas del mismo sexo, en la aparente ignorancia de su existencia; la ausencia de acogida normativa, en verdad, implica rechazo. Mientras tanto, sin protección del derecho, resta al homosexual establecer, como máximo, familias de conveniencia, de fachada, o renuncia al componente tan fundamental de una vida.

La aplicación de la política de reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo es imperiosa, por admitir la diferencia entre los individuos y traer a la luz relaciones personales básicas de un segmento de la sociedad que vive una parte importantísima de su vida en las sombras. En lugar de forzar a los homosexuales a vivir de manera incompatible con su personalidad, debe acogerse la existencia ordinaria de orientaciones sexuales diversas y acoger una pretensión legítima de que sus relaciones familiares merezcan el trato que el ordenamiento jurídico confiere a los actos de la vida civil practicados de buena fe, voluntariamente y sin cualquier potencial de causar daño a las partes involucradas o a terceros.

Resáltese este último punto: una unión estable entre personas del mismo sexo, por sí sola, no tiene forma de dañar a nadie, por lo que no se justifica restricción alguna o, como resulta aun peor, la limitación vedada, disfrazada de indiferencia.

Fuera de la ciencia del derecho norteamericano, también existen manifestaciones contemporáneas de igual valor en Europa. En su tesis doctoral (Matrimonio Homosexual y Constitución, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, p. 115), MARÍA MARTÍN SÁNCHEZ, refiriéndose a la

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ entonces reciente Ley 13/2005, del 1 de julio, que modificó el Código civil español para admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, consignó: [...] limitar la libertad de actuación del individuo a través del no reconocimiento – como hasta hace muy poco, en el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo – o a través de la omisión en la Ley – en este caso, en las leyes que, hasta hace poco, venían a regir el matrimonio – solo se justificaría si se argumentara que dicha limitación o restricción de la libertad obedece a la protección del algún valor, principio o bien constitucional, de manera que, efectuada una ponderación de bienes en juego, sería conveniente establecer tal limitación. No obstante, no parece existir ningún valor, principio o bien constitucional en riesgo, cuya protección necesite de tal restricción. Al respecto, se hace necesario, además, tener presente al resto de argumentos y fundamentos constitucionales ya aportados anteriormente, tales como la igualdad y la prohibición de discriminación, y la dignidad de la persona, aparte del derecho genérico a la libertad individual [traducción libre] La cuestión del reconocimiento también alcanza al tema de la seguridad jurídica. La omisión del derecho positivo respecto a las uniones entre personas del mismo sexo genera una inaceptable inseguridad para los individuos. Ni las relaciones más sedimentadas por el paso del tiempo son capaces de superar las inseguridades respecto de sus efectos jurídicos: incluso parejas que viven juntas por muchos años no logran anticipar claramente como se dará la sucesión de los bienes que reunieron juntos, necesitando recurrir a disposiciones testamentarias y sus límites legales; no pueden compartir la protección del seguro de salud, etc.

Reconocimiento, por tanto, también implica seguridad y previsibilidad. Las relaciones reconocidas por el derecho tienen efectos jurídicos plenamente identificables y las retiran del limbo. Las uniones entre personas del mismo sexo, una vez equiparadas a las uniones estables entre hombre y mujer, permitirán a los individuos homosexuales planear sus vidas de acuerdo con las normas jurídicas vigentes, prerrogativa que se espera de un orden jurídico comprometido con la protección de los derechos fundamentales, como es el brasileño.

La verdad es que el mundo ha cambiado. La sociedad ha cambiado y, en los últimos años viene ampliándose la aceptación social respecto a las parejas homosexuales constituidas con el objeto de formar entidades familiares. Aparte de cualquier juicio de valor, existe un movimiento incuestionable de progresiva legitimación social de las uniones entre personas del mismo sexo, lo que se verifica, con particular agudeza, en el campo del seguro social. Una amplia gama de decisiones judiciales pronunciadas en la última década, por diversos órganos jurisdiccionales del país, han reconocido a los homosexuales el derecho a recibir pensión por muerte de sus compañeros. En particular, el fallo recaído en la Acción Civil Pública nº 200.71.00.009347-0 incoada por el Ministerio Público Federal contra el Instituto Nacional de Seguridad Social – INSS, ante el poder judicial de Río Grande do Sul, motivó el dictado de la Resolución INSS/DC nº 25, del 07/06/2000, la cual extendió a las parejas homosexuales los beneficios de la pensión por muerte y del auxilio en caso de reclusión.

En fecha más reciente, el Ministerio de la Seguridad Social dictó la Resolución MPS nº 513 del 9 de diciembre de 2010, cuyo art. 1 cuenta con el siguiente tenor literal:

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Art. 1º Establécese que, en el ámbito del Régimen General de la Seguridad Social – RGPS, los dispositivos de la Ley Nº 8213 del 25 de julio de 1991, referidos a los dependientes para fines asistenciales deben ser interpretados de manera a abarcar a la unión estable conformada entre personas del mismo sexo.

La Procuración General de la Hacienda Pública emitió el Dictamen PGFN/CAT nº 1503 del 19 de julio de 2010, pronunciándose en el sentido de la juridicidad de la inclusión del (la) compañero(a) homosexual como dependiente para los fines de la deducción del Impuesta a la Renta, siempre y cuando estén cumplidos los demás requisitos previstos en la ley para la configuración de la unión estable. El citado dictamen fue elaborado por la Receita Federal no solamente para los fines de la Declaración Anual de Ajuste del ejercicio fiscal 2011, sino también para autorizar la rectificación de las declaraciones presentadas durante los últimos cinco ejercicios, de acuerdo a lo notificado en el sitio web de la Receita Federal (<http://www.receita.fazenda.gov.br/automaticoSRFSinot/2010/08/02/2010_08_02_13_02_22_876 601216.html>).

También ya son numerosas las leyes estaduales que reconocen derechos respecto al seguro social a las parejas homosexuales de los funcionarios público, como, por ejemplo: en el mismo Estado de Río de Janeiro, la Ley nº 5034 del 29/05/2007 y, posteriormente, la Ley nº 5260 del 11/06/2008; en el Estado de São Paulo, la Ley Complementaria nº 1012 del 5/07/2007, que modificó a la Ley Complementaria nº 180/78; en el Estado de Santa Catarina, la Ley Complementaria nº 412 del 26 /06/2008; en el Estado de Paraíba, la Ley nº 7517 del 30/12/2003; en el Estado de Río Grande do Norte, la Ley Complementaria nº 308 del 25/10/2005, y así en adelante. Por tanto, acoger los pedidos formulados en las acciones de autos será, al fin y al cabo, no un punto de partida, sino un resultante de otros vectores que ya marchaban en dirección a iguales conclusiones.

Es, pues, el momento de adoptarse la interpretación de la Constitución y de las leyes – en especial del art. 19, incs. II y V y, del art. 33, incs. I al X y del parágrafo único, todos del Decreto-Ley nº 220/75 del Estado de Río de Janeiro y del art. 1723 del Código civil – que las compatibilice con el momento histórico que ahora vivimos y con el actual estado de la sociedad, en base a las palabras de KONRAD HESSE (A força normativa da constituição, trad. Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, pp. 22-23), que cito: Finalmente, la interpretación tiene un significado decisivo para la consolidación y preservación de la Constitución. La interpretación constitucional está sometida al principio de la óptima concretización de la norma (Gebot optimaler Verwirklichung der Norm). Evidentemente, este principio no puede ser aplciado en base a los medios proporcionados por la subsunción lógica y por la construcción conceptual. Si el derecho, y sobre todo la Constitución, tiene a su eficacia condicionada por los hechos concretos de la vida, no resulta posible que la interpretación haga de las mismas tabla rasa. [...]

En otras palabras, un cambio en las relaciones fácticas puede – o debe – provocar cambios en la interpretación de la Constitución. Al mismo tiempo, el sentido de la proposición jurídica establece el límite de la interpretación y, por consiguiente, el límite de cualquier mutación normativa. [...]

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Los hechos concretos, como ya lo he afirmado, apuntan a la reglamentación jurídica – y, con ello, al ofrecimiento de seguridad jurídica a las uniones entre personas del mismo sexo – dentro del marco establecido a las uniones heterosexuales, sin cualquier distinción. Y, específicamente con respecto a las normas de la legislación estadual impugnadas, e incluso una cuestión de coherencia, pues el mismo Estado de Río de Janeiro, posteriormente, dictó las leyes antes citadas que reconocen, a los fines del régimen local de la seguridad social de sus funcionarios, la unión entre personas del mismo sexo.

Es dable, aún, destacar, que no ha de objetarse que el art. 226, §3 constituiría obstáculo a la equiparación de las uniones entre personas del mismo sexo a las uniones estables heterosexuales, por fuerza del tenor literal (“entre el hombre y la mujer”). Asiste razón a los actores de las acciones de autos en sus comentarios a la redacción de la referida norma constitucional. La norma fue insertada en el texto constitucional para sacar de las sombras a las uniones estables e incluirlas en el concepto de familia. Sería perverso conferir a una norma de naturaleza eminentemente emancipadora una interpretación restrictiva, a punto de concluir que en la misma existe un impedimento a la legitimación jurídica de las uniones entre personas del mismo sexo, lógica que ha de extenderse al art. 1723 del Código civil.

Urge, pues, renovar este mismo espíritu emancipador y, en este fallo histórico, extender la garantía institucional de la familia también a las uniones entre personas del mismo sexo.

Es importante decir que el mismo Supremo Tribunal Federal ya se ha manifestado favorablemente a la producción válida de efectos de las relaciones entre personas del mismo sexo, en decisiones individuales añadidas a estos autos (Pet. 1984, Rel. Min. Marco Aurélio, j.10.02.2003, y ADI 3300, Rel. Min. Celso de Mello, j.03.02.2006).

Algunas observaciones finales se muestran necesarias. El reconocimiento a la unión entre personas del mismo sexo como unión estable, para los fines de la plena aplicación del art.

1723 del Código civil, no apenas implica el reconocimiento de los beneficios constitucionales y legales de esta equiparación, sino también las respectivas cargas, con las debidas proporciones y salvadas las distancias. En otras palabras, el reconocimiento en cada caso concreto, de una unión estable entre personas del mismo sexo nunca prescindirá de la comprobación – al menos legal y moralmente admitidos – de la existencia de convivencia continua, duradera y establecida con el propósito de constitución de entidad familiar. Evidentemente, el requisito de la publicidad de la relación también es relevante, pero merecerá algún temperamento, pues es comprensible que muchos relacionamientos hayan sido mantenidos en secreto, en vista a la preservación de las partes del prejuicio y la intolerancia – en algunos casos, la plena publicidad de la unión podría perjudicar la vida profesional y/o las demás relaciones personales de los individuos, frustrándoles aun más en el ejercicio de sus derechos fundamentales.

Por todo lo precedentemente expuesto voto por la procedencia de las peticiones formuladas en la Impugnación por Incumplimiento de Precepto Fundamental nº 132 – en ésta, la respectiva petición subsidiaria – y en la Acción Directa de Inconstitucionalidad nº 4277, de manera que el art. 1723 del Código civil vigente (Ley nº 10.406 del 10/01/2002) sea interpretado conforme a la Constitución, para determinar su aplicabilidad no apenas a la unión estable integrada por hombre y mujer, sino también a la unión estable constituida entre personas del mismo sexo.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ 05/05/2011

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ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 4277 DISTRITO FEDERAL IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 132 RÍO DE JANEIRO VOTO LA SEÑORA MINISTRA CARMEN LÚCIA: En estas acciones directas de inconstitucionalidad, en las cuales se trae a discusión la interpretación legitimadora del art. 1723 del Código civil (Ley nº 10.406 del 10/01/2002), el núcleo de la cuestión a examinarse radica en determinar si existe guarida constitucional a la pretensión de los actores, a saber, darse interpretación conforme a la Constitución al art. 1723 del Código civil, permitiendo que se declare su incidencia también sobre la unión entre personas del mismo sexo, de naturaleza pública, continua y duradera, formada con el objeto de constituir familia.

Observo, inicialmente, que la conquista de derechos es tan difícil como curiosa. La lucha por los derechos es ardua para la generación que batalla por su adquisición. Y parece una obviedad, casi una banalidad, para las generaciones que los viven como realidades conquistadas y consolidadas.

Bobbio afirmó, en la década de ochenta del S.XX, que la época no era para conquistar nuevos derechos, sino para hacer efectivos los derechos ya conquistados.

Este caso demuestra que aún queda un largo trecho que es permanente en la historia humana, para la conquista de nuevos derechos. La violencia continúa, las minorías la padecen, la discriminación persiste. Existen aceras que deben ser cruzadas, nuevas rutas a ser abiertas para que el ser humano pueda caminar más confortablemente.

1. Se pone en cuestión lo preceptuado por el art. 1723 del Código civil, su interpretación y sus efectos: “Art. 1723.- Se reconoce como entidad familiar a la unión estable entre hombre y mujer, configurada en la convivencia pública, continua y duradera establecida con el objeto de constituir familia”.

Lo que se enfatiza, en la multiplicidad de piezas que componen los autos, a partir de la petición inicial, es que la unión entre personas del mismo sexo tendría que ser respetada y asegurada por el Estado con base en la norma para la cual se solicita interpretación conforme a la Constitución, con el argumento de que definir la unión estable entre hombre y mujer y excluir otras opciones contraría preceptos constitucionales fundamentales, como los principios de la libertad, intimidad, igualdad y prohibición de discriminación.

Se pide que sea obligatorio el reconocimiento, en Brasil, de la legitimidad de la unión entre personas del mismo sexo, como entidad familiar, siempre y cuando se reúnan los requisitos exigidos para la constitución de unión estable entre hombre y mujer y que iguales derechos y deberes de los parejas en las uniones estables se extiendan a las parejas integradas por personas del mismo sexo.

2. El Ministro ponente vota en el sentido de juzgar procedentes las acciones para otorgar interpretación conforme y el Ministro Luiz Fux también así las juzga, delimitando, no obstante, a lo que haya sido solicitado en autos sin otra extensión que no haya sido radicada en los mismos.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ 3. Voto, pues, por la procedencia de las acciones con las delimitaciones ahora manifestadas por el Ministro Luiz Fux. 4. Lo hago enfatizando, inicialmente, que aquí no estamos discutiendo ni siquiera a la distancia, la cobardía de los actos, muchos de ellos violentos, contrarios a toda forma de derecho, que la manifestación de los prejuicios ha demostrado en contra de quienes optan por la convivencia con personas del mismo sexo.

Contra todas las formas de prejuicio, contra quien sea, existe el derecho constitucional.

Y este es un tribunal que cuenta con la función precipua de defender y asegurar los derechos constitucionales.

Y, reitero, todas las formas de prejuicio merecen el repudio de todas las personas que se comprometen con la justicia, con la democracia, y más aún los jueces del Estado democrático de Derecho.

Incluso porque, como lo afirmaron varios abogados que comparecieron en los alegatos de estas acciones, la elección de una unión homoafectiva es individual, íntima y, en los términos de la Constitución brasileña, es una manifestación de la libertad individual. Quizá lo explicara mejor Guimarães Rosa em la descripción de Riobaldo, al encontrarse con Reinaldo/Diadorim: “mientras exista algo así, sentimos más que el cuerpo al mismo corazón latiendo bien... lo real viene y se pone enfrente. Estas son nuestras horas. Las demás, de todo el tiempo, son las horas de todos... amor nace, crece primero; brota y después... la vida se muestra inentendible” (Grande sertão: veredas).

Cierto, no siempre la vida resulta comprensible. Y puede tocarse a la vida sin entendérsela, puede que no se adopte la misma elección que otros; solo no puede dejar de aceptar esta elección, especialmente porque la vida del otro y la forma escogida para vivir no se aferra a los límites del Derecho. Principalmente, porque el Derecho existe para la vida, no la vida para el Derecho.

5. Lo que aquí analizaremos y discutiremos radica en determinar por qué ha de adoptarse la mejor interpretación de la norma del art. 1723 del Código Civil en consonancia con los principios constitucionales para concluir cual es la interpretación de aquella norma a ser adoptada, descartando otras que, en su literalidad, también serían posibles.

6. Anoto, por lo demás, lo que ya ha sido señalado por el Ministro Ponente, que el art.

1723 del Código Civil repite lo que ya se enuncia en el art. 226, §3 de la Constitución.

Sin embargo afirmó el Ministro Ayres Britto que habría que inclinarse por la procedencia de las acciones porque la regla del Código Civil podría conducir a interpretaciones excluyentes de los derechos de quienes escogen vivir en uniones entre personas del mismo sexo.

Y la amplitud de los principios constituciones determina que la interpretación conforme a la regla en foco según la noma constitucional entendida en una amplitud mayor, fundamentada en los principios magnos del sistema.

He ahí la razón por la que ha de interpretarse, según mi parecer, la propia norma del art. 226, §3 de la Constitución brasilera para concluirse sobre la aplicabilidad del art. 1723 del Código Civil.

El art. 226, §3 dispone: “Art. 226. La familia, base de la sociedad, cuenta con especial protección del Estado. ... §3 Para los efectos de la protección del Estado, se reconoce a la unión estable entre el varón y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversión en matrimonio”.

4. Considerando el marco social contemporáneo, en el cual se tiene como dato de la realidad a las uniones entre personas del mismo sexo, a la par de lo que se expone, en el Brasil, reacciones graves de intolerancia con relación a las personas que, en ejercicio de la libertad que

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ les está constitucionalmente asegurada, realizan tales elecciones, me parece perfectamente razonable que se interprete a la norma en cuestión, en consonancia con lo que dispone la Constitución en sus magnos principios.

5. Sistema que es, la Constitución habrá de ser interpretada como un conjunto armónico, en el cual se incluye una finalidad volcada a concreción de los valores en ella adoptados como principios.

Enseña José Afonso da Silva que “la tarea de la hermeneútica constitucional consiste en desentrañar el sentido más profundo de la Constitución a través de la captación de significado interno, de la relación de sus partes entre sí y, más latamente, de su relación con el espíritu de la época – o sea, la comprensión histórica de su contenido, su comprensión gramatical en relación con el lenguaje y su comprensión espiritual en relación con la visión total de la época. En otras palabras, el sentido de la Constitución se alcanzará a través de la aplicación de tres formas de hermenéutica: a) la hermenéutica de las palabras; b) la hermenéutica del espíritu; c) la hermenéutica del sentido – según Richard Palmer – que prefiero llamar hermenéutica contextual” (SILVA, José Afonso da – Comentário contextual à Constituição, São Paulo, Malheiros, 2010, p. 15).

En ejercicio de esta tarea interpretativa no me parece razonable suponer que cualquier norma constitucional pueda ser interpretada fuera del contexto de las palabras y del espíritu que del que se impregna al sistema.

Es exacto que el art. 226, §3 de la Constitución es taxativo al identificar que “Para el efecto de la protección del Estado, se reconoce a la unión estable entre el hombre y la mujer como entidad familiar”.

Tanto no puede significar entretanto, que la unión homoafectivo, es decir, de personas del mismo sexo sea constitucionalmente intolerable e intolerada, dando lugar a que sea, socialmente, blanco de intolerancia, abrigada por el Estado Democrático de Derecho. Este se concibe bajo la égida de la Constitución que sostiene sus pilares normativos en el principio de la dignidad de la persona humana, que impone la tolerancia y la convivencia armónica de todos, con integral respeto a las libres elecciones de las personas.

Contrariamente a lo afirmado desde el atril, no es exacto que la referencia a la mujer en el art. 226, §3 de la Constitución, pretenda significar la superación del anterior de diferenciación inferiorizante de cada una de nosotras. El historial de las discusiones en la Asamblea Constituyente demuestra que no ha sido así.

Tampoco puede afirmarse que la mera repetición de lo que ha sido puesto en el art 5, inc. I, y en el art. 226, §3 de la Constitución. Se trata de temas que se equilibran pero que no se confunden.

Pero es exacto que la referencia expresa al varón y la mujer asegure a éstos, expresamente, el reconocimiento de la unión estable como entidad familiar, con las correspondientes consecuencias jurídicas propias. No significa, en mi opinión, con todo, que de no ser un varón y una mujer, la unión no pueda venir a ser también fuente de iguales derechos.

Por el contrario, lo que se extrae de los principios constitucionales es que todos, varones y mujeres, cualquiera sea la elección de su modo de vida, tienen todos sus derechos fundamentales a la libertad, a ser tratado con igualdad en su humanidad, al respeto y a la intimidad debidamente asegurados.

6. Para ser digno hay que ser libre. Y la libertad sobrepasa a la vida de la persona en todos sus aspectos, incluyendo la libertad de elección sexual, sentimental y de convivencia con los demás.

Lo que es indigno lleva al sufrimiento socialmente impuesto. Y sufrimiento que el Estado abriga es antidemocrático. Y la nuestra es una Constitución democrática.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Asegurados constitucionalmente los derechos a la libertad (art. 5, caput de la Constitución) hay que asegurarse que su ejercicio no pueda ser obstruido, porque a manera de la lección de Ruy Barbosa, el derecho no concede con la mano derecha para quitar con la izquierda.

No sería pensable que se asegurase constitucionalmente la libertad y, por regla contradictoria, en el mismo texto se obstruya esta misma libertad de la libre elección del modo de vivir, poniéndose aquél que decida ejercer su derecho a elecciones personales libres como blanco de prejuicio sociales y discriminación, a la sombra del derecho.

7. La discriminación resulta repudiada en el sistema constitucional vigente poniéndose como objetivo fundamental de la República, expresamente, la construcción de una sociedad libre, justa y solidaria, en la cual se promueva “bienestar de todos, sin prejuicios de origen, raza, color, edad y cualquier otra forma de discriminación” (art. 3, inc. III).

Se la República incluye entre sus objetivos, que el bien de todos habrá de ser promocionado sin prejuicios y sin cualquier forma de discriminación, ¿cómo puede permitirse paralelamente, que sea tenida por válida la inteligencia de la regla legal que se pretenda aplicada según tales principios y conduzca al prejuicio y la discriminación?

Recalco, aquí, el principio de la igualdad, porque se tiene el derecho a ser tratado igualmente en lo que respecta a la propia humanidad y el derecho a ser respetado como diferente en todo es la individualidad de cada uno. La elección de la vida en común con quiera que sea es una elección que concierne a la propia condición humana, pues el afecto que se nutre por alguien es lo que de más humano e íntimo puede haber en cada uno.

Quienes escogen la unión homoafectiva no pueden ser tratados en forma desigual en su ciudadanía. Nadie puede ser tenido por ciudadano de segunda clase porque, como ser humano, no ha venido a adoptar el modelo de vida no coherente con lo que la mayoría tiene por correcto, válido o legítimo.

Y la igual ciudadanía constituye un derecho fundamental que integra la misma estructura del Estado Democrático de Derecho (art, 1, inc. III de la Constitución).

Correspondería indagar si cualquier forma de prejuicio podría afectar a la ciudadanía de quien, por razones de afecto y opciones de vida según el sentir, resuelva adoptar el modo de convivencia estable con otro que no tiene el perfil que se tiene por “común”.

8. Por otra parte, el Profesor José Afonso da Silva enseña: “el intérprete de la Constitución debe partir de la idea de que la misma es un texto que tiene para decirnos algo que aun ignoramos. Es la función de la interpretación desentrañar el sentido del texto constitucional; la interpretación es, así, una manera por la cual el significado más profundo del texto es revelado, para mucho más allá de su contenido material” (op. cit., p. 14).

He ahí porque, al interpretar al art. 226 de la Constitución, aquél autor señala que “la entidad familiar fundada en el matrimonio, por tanto, ya no es la única consagrada por el derecho constitucional y por consecuencia, por el orden jurídico en general; porque de la Constitución emanan los valores normativos que sostienen a todo el ordenamiento jurídico. Ex facto oritur jus – dice el viejo adagio latino. La realidad es la causadora de las representaciones jurídicas que, hasta un cierto momento, permanecen al margen del ordenamiento jurídico formal; pero la presión de los hechos termina por generar cierto reconocimiento de la sociedad, que va aceptando situaciones antes repudiadas hasta el momento en que el legislador las regula, exactamente para contenerlas en el campo del control social. ¿Cuántos sufrimientos han pasado las madres solteras que, con sus hijos eran marginadas por la sociedad y despreciadas por el Estado, porque esa comunidad no era concebida como entidad familiar, porque el sistema constitucional únicamente reconocía a la familia biparental?” (Op. cit., p. 863).

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ La interpretación correcta de la norma constitucional me parece, por ende, en consecuencia con los vectores constitucionales, ser la que conduce al reconocimiento de la libertad de la que es titular cada ser humano para escoger su modo de vida, incluyendo en la misma la vida afectiva con otro, constituyendo una institución que cuente con dignidad jurídica, protegiéndose así la integridad humana de cada uno.

9. Esta elección, por lo demás, se sitúa en el espacio de intimidad de cada uno, lo cual también es objeto de expreso reconocimiento y resguardo constitucional (art. 5, inc. X), que proyecta al plano social la elección sentimental que realizan las personas y que merece no solo la seguridad del Estado de lo que puede escogerse, sino también la seguridad estatal de que las personas no sean blanco de malos tratos o discriminación a raíz del ejercicio de su libertad.

El análisis de esta norma constitucional demuestra la amplitud de la esfera de inviolabilidad de la persona que, en los términos del constitucionalismo positivo, “abarca el modo de vida doméstica, en las relaciones familiares y afectivas en general, hechos, hábitos, local, nombre, imagen, pensamientos, secretos y, así también, los orígenes y planes futuros del individuo” (SILVA, José Afonso da – op. cit., p. 100).

10. Considero que el pluralismo político también es una expresión que extiende más allá de los límites de la actividad política o del espacio político. Por el contrario, sostengo que el pluralismo habrá de ser social para que se exprese en el plano político.

Y el pluralismo social se compone con la manifestación de todas las opciones libres de los individuos, que pueden vivir según sus tendencias, vocaciones y opciones.

De ello resulta que la elección de vida en común de dos personas del mismo sexo no puede ser inhibida por fuerza de una interpretación atribuida a una norma legal, por resultar contraria a los principios constitucionales que fundamentan el pluralismo político y social.

Y el pluralismo no apenas figura, expresamente, en el art. 1, inc. IV de la Constitución, como también en su preámbulo, señalando la vía por la cual ha de transitar el intérprete.

Las elecciones personales libres y legítimas, según el sistema jurídico vigente, son plurales en la sociedad y, así, habrán de ser entendidas como válidas.

11. En la vía, así, trazada por la jurisprudencia de los tribunales brasileros, que ya reconocen para fines de seguridad social la unión entre personas del mismo sexo, juzgo procedentes las acciones, en los términos de los petitorios formulados, reconociendo admisible como entidad familiar a la unión entre personas del mismo sexo reconociendo los mismos derechos y obligaciones de los compañeros en las uniones estables a quienes optan por la relación con personas de su mismo sexo.

Es mi voto.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ 05/05/2011

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ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 4277 DISTRITO FEDERAL IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 132 RÍO DE JANEIRO VOTO EL SEÑOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: La pretensión cuya materialización se pretende a través del presente procedimiento atañe, en síntesis, a la posibilidad de otorgarse interpretación conforme a la Constitución Federal al art. 1723 del Código Civil, así como a dispositivos del Estatuto de los Funcionarios Públicos del Estado de Río de Janeiro, a fin de que se extienda el régimen jurídico de las uniones estables a las relaciones duraderas entre personas del mismo sexo.

Empiezo recordando que, en los términos del art. 226, primera parte, de la Constitución, la familia considerada “base de la sociedad”, “cuenta con especial del Estado”. De ello se deduce, pues, que para dar solución a la cuestión traída a nuestro conocimiento es necesario, antes que nada, desentrañar el concepto jurídico-constitucional de familia.

En primer lugar, es necesario reseñar la noción de familia que contenían las Constituciones anteriores a la actualmente en vigor, señalando, desde luego, que todas las que han tratado el tema vinculaban la idea de familia al instituto del matrimonio. Si no veremos: i) Constitución de 1937: “Art. 124. La familia, constituida a través del matrimonio indisoluble, está bajo la especial protección del Estado. Se otorgarán compensaciones a las familias numerosas en proporción a sus encargos” ii) Constitución de 1946: “Art. 163. La familia se constituye a través del matrimonio de vínculo indisoluble y tendrá derecho a la especial protección del Estado”. iii) Constitución de 1967: “Art. 167. La familia se constituye a través del matrimonio y tendrá derecho a la protección de los Poderes Públicos”. iv) Enmienda Constitucional Nº 1/1969: “Art. 175. La familia se constituye a través del matrimonio y tendrá derecho a la protección de los Poderes Públicos” (El destacado es mío).

La Constitución vigente, sin embargo, no establece ese vínculo con el matrimonio para definir el concepto de familia tal como lo hacían las anteriores.

En verdad, a partir de una primera lectura del texto magno, es posible identificar, al menos, tres tipos de familia, a saber: la constituida a través del matrimonio, la configurada a través de la unión estable y, la que se denomina monoparental.

Esta constatación, además, ya fue realizada por el Min. Ayres Britto, al juzgar el RE 397.762/BA, Pon. Min. Marco Aurélio, en los términos que siguen: “Por este más amplio espectro de comprensión de familia como categoría de Derecho Constitucional, juzgo que la primera modalidad de familia, de su formación es, según nuestra Ley Suprema, el matrimonio civil (‘El matrimonio es civil, y su celebración gratuita’, conforme reza el art. 226, §1). La segunda forma de ‘entidad familiar’ es la que viene en el parágrafo inmediato, designada como ‘unión estable’ (‘Para efecto de la protección del Estado se reconoce como entidad familiar a la unión estable entre varón y mujer debiendo la ley facilitar su conversión en matrimonio’). Una tercera modalidad es la que doctrinariamente se denomina ‘familia monoparental’, que el Magno Texto Republicano regula de la siguiente manera: ‘Se entiende, además, como

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ entidad familiar a la comunidad formada por cualquiera de los padres y sus descendientes (§3)’”.

Y dijo más este ilustrado miembro de la Suprema Corte: “(...) la unión estable se define por exclusión del matrimonio civil y de la formación de la familia monoparental. Es lo que sobra de estas dos formaciones, de modo a constituir una tercera vía: el tertium genus del compañerismo, abarcante así de las parejas no impedidas de contraer matrimonio o, inversamente, aún, sin condiciones jurídicas para ello” (El destacado es del original).

De tal entendimiento, no obstante, disintieron, parcialmente, tanto el ponente, Min. Marco Aurélio, como los demás miembros que, por entonces, integraban la egregia Primera Sala de este Tribunal. Para este magistrado la posibilidad de conversión de la unión estable en matrimonio constituiría una condición sine qua non para el reconocimiento de tal entidad familiar, so pena de tenerse por mera relación de unión de hecho.

En el mismo sentido, el Min. Menezes Direito sostuvo que “nosotros no estamos en condiciones de equiparar una entidad familiar ‘unión estable’ a una situación de hecho (...)”.

Asimismo, se expresó la Min. Cármen Lúcia en lo atinente a la unión estable, afirmando que “la Constitución quiere que un hombre y una mujer puedan unirse y que esta unión, adquiriendo estabilidad, pueda venir a convertirse en matrimonio”.

Tal como el Min. Menezes Direito, entendí, en aquel caso, que el legislador constituyente remitió la definición de la entidad familiar denominada unión estable, respetadas las bases del texto magno, al ámbito del derecho infraconstitucional, el cual expresamente señala, sea en el art. 1 de la Ley Nº 9278/96 o bien en el art. 1723 del Código Civil que tal instituto se caracteriza por la “convivencia pública continua y duradera y establecida con el objeto de constituir familia”, siempre “entre el varón y la mujer” (las negritas son mías).

Es exactamente lo que establece, como parámetro, nuestra Carta republicana, en el citado art. 226, §3º, al afirmar que se trata de una unión “entre un varón y una mujer”, o sea, una relación duradera que se genera entre personas de sexo distinto, a la cual se asegura la conversión en matrimonio en los términos de la ley (las negritas son mías).

De esta manera, en mi parecer, no existe como encuadrar a la unión entre personas del mismo sexo en ninguna de estas especies de familia, ni en la constituida a través del matrimonio, ni en la generada por la unión estable, que surge a partir de la relación entre un hombre y una mujer, y, ni siquiera, en la monoparental. Ésta, recuerdo, como deriva de la expresa disposición constitucional, corresponde a la formada por cualquiera de los padres y sus descendientes.

No se trata, evidentemente, de interpretar la Carta Magna a la luz del derecho ordinario – lo que configuraría práctica proscripta según los más elementales principios de la hermenéutica constitucional – pero, como sostuvo el Min. Menezes Direito, al referirse al tema, en el RE antes citado, se trata de integrar los conceptos explicitados en la Ley Suprema con el derecho de familia, por indicación del propio legislador constituyente.

Verifico, además, que en los debates desarrollados en la Asamblea Constituyente la cuestión del género en la unión estable fue ampliamente debatida, cuando se votó el dispositivo bajo análisis, concluyéndose de manera incuestionable que la unión estable abarca única y exclusivamente a las personas de sexo distinto. Véase cuanto sigue:

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ “EL SR. CONSTITUYENTE GASTONE RIGHI: - Finalmente la enmienda del constituyente Roberto Augusto. Es el art. 225 (sic) §3º. Este parágrafo prevé: Para efecto de la protección del Estado, se reconoce a la unión estable entre el hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversión en matrimonio.

Se ha prestado a amplios comentarios jocosos, sea a través de la prensa, bien a través de la televisión, incluso con manifestaciones de grupos homosexuales del país, porque con la ausencia de tal artículo se podría entender que la unión podría ser formada incluso por personas del mismo sexo. Esto ha sido divulgado a través de los noticieros de televisión, en shows diversos, en revistas y periódicos. El obispo Roberto Augusto, autor del parágrafo, tuvo la preocupación de dejar bien definido, y si en el § Para efecto de la protección del Estado, se reconoce a la unión estable entre el hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversión en matrimonio.

Claro que nunca fue otro el deseo de esta Asamblea, pero para que se evite toda y cualquier malévola interpretación de este austero texto constitucional, recomiendo a Vuestra Excelencia que me permitan aprobar al menos una enmienda”.

EL SR. CONSTITUYENTE ROBERTO FREIRE: - Esto se llama coacción moral irresistible.

EL SR. PRESIDENTE (ULYSSES GUIMARÃES): - Concedo la palabra al ponente.

EL SR. CONSTITUYENTE GERSON PERES: - En Inglaterra dos hombres pueden casarse entre sí hace mucho tiempo.

EL SR. PONENTE (BERNARDO CABRAL): - Sr. Presidente, estoy de acuerdo.

EL SR. PRESIDENTE (ULYSSES GUIMARÃES): - Los que estén de acuerdo, permanezcan como están (Pausa). Aprobada (Palmas)”.1 Los constituyentes, como se percibe, tras debatir el asunto, optaron, inequívocamente, por la imposibilidad de abarcarse a la relación entre personas del mismo sexo en el concepto jurídico de unión estable.

No hay aquí, pienso, con el debido respeto a las opiniones divergentes, como cogitarse de una mutación constitucional o incluso de procederse a una interpretación extensiva del dispositivo en cuestión, ante los límites formales y materiales que la propia Ley Suprema establece en lo relativo a tales procedimientos, empezando por lo dispuesto en el art. 60, §4, III, el cual erige a la “separación de los Poderes” a la dignidad de “cláusula pétrea”, que ni siquiera puede ser alterada a través de una enmienda constitucional.

Es cierto que la Judicatura ya no es, como lo querían los pensadores liberales del S.XVIII, mera bouche de la loi, acrítica y mecánica, admitiéndose una cierta creatividad de los jueces en el proceso de interpretación de la ley, sobre todo cuando éstos se encuentran con lagunas en el ordenamiento jurídico. No puede obviarse, empero, que la actuación exegética de los magistrados cesa ante los límites objetivos del derecho puesto.

En otras palabras, aun cuando los jueces puedan valerse de las más variadas técnicas hermenéuticas para extraer de la ley el sentido que mejor se aproxime de la voluntad original del legislador, combinándose con el Zeitgeist vigente en la época de la subsunción de ésta a los hechos, la interpretación jurídica no puede desbordar los límites objetivamente delineados de los parámetros normativos, por cuanto, como enseñaban los antiguos, in claris cessat interpretatio.

1

Diario de sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente (Suplemento “B”), p. 209.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Y, en el caso bajo análisis, encuentro que la norma constitucional, que resultó de los debates de la Asamblea Constituyente, es clara al expresar con todas las letras, que, la unión estable únicamente puede darse entre un varón y una mujer, teniendo en cuenta, aún su posible conversión en matrimonio. ¿Cómo, pues, encuadrar jurídicamente, la convivencia duradera y ostensiva entre personas del mismo sexo, fundada en lazos afectivos, que algunos – según mi parecer, de manera apropiada – denominan “relación homoafectiva”?

Ahora bien, a pesar de que esta relación no se caracterice como una unión estable, pienso que se está frente a otra forma de entidad familiar, un cuarto género, no previsto en el listado que enumera el art. 226 de la Carta Magna, la cual puede ser deducida a partir de una lectura sistemática del texto constitucional y, sobretodo, frente a la necesidad de darse fuerza a los principios de la dignidad de la persona humana, de la igualdad, de la libertad, de la preservación de la intimidad y de la no discriminación a raíz de la orientación sexual que resultan aplicables a las situaciones traídas a nuestro conocimiento.

Entiendo que las uniones de personas del mismo sexo que se prolongan en el tiempo y ostentan la marca de la publicidad, en la medida en que constituyen un dato de la realidad fenoménica y, por lo demás, no están prohibidas por el ordenamiento jurídico, deben ser reconocidas por el derecho, pues, como ya decían los jurisconsultos romanos, ex facto oritur ius.

Creo que estamos, repito, frente a otra entidad familiar, distinta a aquella que caracteriza a las uniones estables heterosexuales.

La diferencia, aun cuando sea sutil, reside en el hecho de que, a pesar de semejante en muchos aspectos a la unión estable entre personas de sexo distinto, especialmente en lo que atañe al vínculo afectivo, a la publicidad y a la duración en el tiempo, la unión homosexual no se confunde con aquella, radica en que, por definición legal, abarca exclusivamente, a parejas formadas por personas de distinto sexo.

Para conceptuarse jurídicamente la relación duradera y ostensiva entre personas del mismo sexo, ya que no existe previsión normativa expresa para ampararla, bien en la Constitución, bien en la legislación ordinaria, es necesario realizar cierta integración analógica.

Como se sabe, ante la ausencia de regla general específica, el intérprete puede emplear la técnica de la integración, mediante el empleo de la analogía, con el fin de colmar las lagunas que lleguen a encontrarse en el ordenamiento jurídico, aplicando, en cuanto quepa, la disciplina normativa más próxima a la especie que debe examinar, incluso porque el derecho, como se hace valer ante los tribunales, no conoce la anomia.

Para ello, me amparo en la enseñanza del maestro Canotilho, según el cual: “La integración existe al darse determinadas situaciones: (1) que se deben considerar constitucionalmente reguladas, (2) no estén previstas (3) y no pueden ser cubiertas a través de la interpretación, aun la extensiva, de preceptos constitucionales (considerados en su letra y espíritu).

Interpretación e integración se consideran hoy como dos momentos de captación u obtención del derecho, esto es, no se trata de dos procedimientos cualitativamente diferentes, sino apenas de etapas graduales de ‘obtención’ del derecho constitucional. La relativización de las diferencias entre proceso interpretativo y proceso integrador es particularmente impactante cuando se trata de establecer límites entre una interpretación extensiva e integración analógica. Se destaca también que en los principios de analogía existe siempre una cierta ambivalencia funcional, pues, por un lado, son principios de interpretación de la ley y, por el otro, son medios de llenar vacíos

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ de sentido de la misma ley. Con efecto, ante el carácter incompleto, fragmentario y abierto del derecho constitucional, el intérprete es puesto ante una doble tarea: (1) en primer lugar, fijar el ámbito y el contenido de regulación de la norma (o normas) a aplicar (determinación del ámbito normativo); (2) en segundo lugar, si la situación de hecho, desprovista de ‘decisión’ (legislativa, gubernamental o jurisdiccional), no se encuentra regulada en el complejo normativo-constitucional, el mismo debe complementar a la ley constitucional llenando o colmando sus lagunas.

Una laguna normativo-constitucional únicamente existe cuando se verifica un vacío contrario al ‘plan’ de ordenación constitucional. Dicho en otras palabras: la laguna constitucional autónoma surge cuando se constata la ausencia, en el complejo normativo-constitucional, de una disciplina jurídica, pero esta puede deducirse a partir del plano regulativo de la constitución y de la teleología de la reglamentación constitucional” (cursivas en el original)2.

Habida cuenta de lo expuesto, entonces, únicamente resta establecer si el rol de las entidades familiares que define el art. 226 de la Constitución, es taxativo o meramente enunciativo. Me valdré, en este punto, de un extracto, que transcribo, de un interesante artículo de autoría de Suzana Borges Viegas de Lima: “Para demostrar que las relaciones entre personas del mismo sexo constituyen verdaderas entidades familiares, tenemos como punto de partida el rol que describe el art. 226 de la Constitución Federal, que, en nuestra opinión, no constituye numerus clausus, y, sí un rol enunciativo, dada la naturaleza abierta de las normas constitucionales. Por tanto, resulta esencial que se considere la evolución a partir de sus aspectos civiles y constitucionales, buscando en los fenómenos de la publicidad y constitucionalización del Derecho de Familia, y, también en la repersonalización de las relaciones familiares, los elementos para la afirmación de las relaciones entre personas del mismo sexo. A partir de esto, encontramos un vasto campo para un análisis más profundo de la protección legal a las relaciones entre personas del mismo sexo, así como a los derechos que de ellas emanan, según el ordenamiento jurídico vigente”3.

Tal es también, el concienzudo entendimiento de Paulo Luiz Netto Lobo, según quien “La regla del §4º del art. 226 se integra a la cláusula general de inclusión, siendo este el sentido del término también que la misma contiene. ‘También’ tiene el significado de igualmente, de la misma forma, otrosí de inclusión de hecho sin exclusión de otros. Si fueren dos los posibles sentidos (inclusión o exclusión), debe ser prestigiado lo que mejor responda a la realización de la dignidad de la persona humana, sin desconsiderar a las entidades familiares reales no explícitas en el texto.

Los tipos de entidades familiares explicitados en los parágrafos del art. 226 de la Constitución son meramente enunciativos, a pesar de ser los más comunes, mereciendo por ello referencia expresa. Las demás entidades familiares son tipos 2

3

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ma edición, Coimbra, Almedina, 2003, PP. 1234-1235.

LIMA, Suzana Borges Viegas de. Por um estatuto jurídico das relações homoafetivas: uma perspectiva civilconstitucional. In: Frederico Henrique Viegas de Lima (Org.). Direito Civil Contemporâneo. 1ra. Ed. Brasilia, Gran Cursos/Encanto das Letras, 2009, p. 355-361.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ implícitos incluidos en el ámbito de alcance del concepto amplio e indeterminado de familia indicado en la primera parte. Como todo concepto indeterminado, depende de la concreción de los tipos, en la experiencia de la vida, conduciendo a la tipicidad abierta, dotada de ductilidad y adaptabilidad”4.

En igual sentido, además, observa el Profesor Álvaro Villaça Azevedo que: “(...) la Constitución de 1988, mencionando en su primera parte que la familia es la ‘base de la sociedad’ que cuenta con ‘especial protección del Estado’, nada más necesitaba el art. 226 decir en lo relativo a la formación familiar, pudiendo el legislador constituyente haber dejando de discriminar las formas de constitución de familia. Si porque al legislador, aun cuando sea constituyente, no cabe decir al pueblo como debe constituir su familia.

Lo importante es proteger todas las formas de constitución familiar, sin decir lo que es mejor”5.

No hay, además, pienso yo, como escapar de la evidencia de que la unión entre personas del mismo sexo, en nuestros días, es una realidad de elemental constatación empírica, la cual viene a exigir la debida regulación jurídica, visto que de la misma resultan los derechos y obligaciones que no pueden ser puestos al margen de la protección del Estado, aun cuando no haya norma específica que los asegure.

En efecto, nadie puede ignorar – me atrevo a decir – que no están surgiendo, entre nosotros y en diversos países alrededor del mundo, al lado de la tradicional familia patriarcal, de base patrimonial y constituida, predominantemente, a los fines de la procreación, otras formas de convivencia familiar, fundadas en el afecto, y en las cuales se valoriza, de forma particular, la búsqueda de la felicidad, el bienestar, el respeto y el desarrollo personal de sus integrantes.

El propio Estado, debo decir, en el último censo, llevado a cabo en el año 2010, a través del Instituto Brasilero de Geografía y Estadística – IBGE, intentó evaluar, cuantitativamente, esta forma de relacionamiento entre personas del mismo sexo, constatando, al término de la investigación, que existen en un universo de más o menos 190 millones de habitantes, cerca de 60 mil parejas homosexuales auto-declaradas en el País6.

Así, aun cuando el texto constitucional haya sido taxativo al disponer que la unión estable es aquella formada por personas de sexo distinto, tal afirmación no implica que la unión entre personas del mismo sexo pública, continua y duradera no pueda ser identificada como entidad familiar apta para merecer protección estatal, ante el rol meramente ejemplificativo del art. 226, cuando más no sea en homenaje a los valores y principios fundamentales del texto constitucional.

Lo que se pretende, al utilizarse el instrumento metodológico de la integración, no es, evidentemente, sustituir la voluntad del constituyente por otra arbitrariamente escogida, pero apenas, teniendo en cuenta la existencia de un vacío normativo, procurar regir una realidad

4

5

6

LÔB, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas para além do numerus clausus. http://jus.uol.com.br/revista/texto/2552/entidades-familiares-constitucionalizadas acceso el 5/05/2011.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato, de acordo com o atual Código Civil, Lei 10.406, de 10/1/2002, 3ra edición, São Paulo, Atlas, 2011, p. 240. http://www.censo2010.ibge.gov.br, acceso el 5/05/2011.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ social superviniente a dicha voluntad, aun cuando de manera provisional, o sea, hasta que el Congreso le dé el adecuado tratamiento legislativo.

Se trata, en otras palabras, de retirar a tales relaciones, que ocurran en el plano fáctico, de la clandestinidad jurídica en la que se encuentran, reconociéndoles la existencia en el plano legal, a través de su inclusión en el marco de alcance de entidad familiar.

Este proceder metodológico encuentra apoyo en el respetable entendimiento de Konrad Hesse, según quien “lo que no aparece en forma clara como contenido de la Constitución es lo que deber ser determinado mediante la incorporación de la ‘realidad’ de cuya ordenación se trata”7. Dicho de otra manera, no se permite al intérprete de la Constitución, bajo pretexto de la ausencia de previsión normativa, dejar de dar solución a los problemas que emergen de la realidad fenoménica, so pena, incluso, en nuestro caso, de negar vigencia a lo dispuesto en el art. 5º, inc. XXXV de la Constitución.

Conviene aclarar que no se estamos, aquí, para reconocer una “unión estable entre personas del mismo sexo”, por interpretación extensiva del §3 del art. 226, sino a una “unión entre personas del mismo sexo estable”, mediante un proceso de integración analógica. Es decir, se desvela, por este método, otra especie de entidad familiar, que se pone al lado de aquellas constituidas a través del matrimonio, a través de la unión estable entre un varón y una mujer y por cualquiera de los padres y sus descendientes, explicitadas en el texto constitucional.

Se trata, en fin, en mi opinión, de una entidad familiar que, aunque no esté expresamente prevista en el art. 226, necesita ver reconocida su existencia por el Derecho, teniendo en cuenta la presencia de una laguna legal que impide al Estado, ejerciendo el indeclinable papel de protector de los grupos minoritarios, ponga bajo su amparo a las relaciones afectivas públicas y duraderas que se forman entre personas del mismo sexo.

En suma, reconocida la unión entre personas del mismo sexo como entidad familiar, se aplican a la misma la regla del instituto que le es más cercano, la cual es, la unión estable heterosexual, pero apenas en los aspectos en que se asemejan, descartando aquellos que son propios en las relaciones entre personas de sexo distinto, según la vetusta máxima ubi eadem ratio ibi idem ius, que fundamenta el empleo de la analogía en el ámbito jurídico.

Por tanto, voto por juzgar procedentes las presentes acciones directas de inconstitucionalidad para que sean aplicadas a las uniones entre personas del mismo sexo, caracterizadas como entidades familiares, las prescripciones legales relativas a las uniones estables heterosexuales, excluidas aquellas que exijan la diversidad de sexo para su ejercicio, hasta que sean aprobadas las normas específicas que regulen tales relaciones.

7

HESSE, Konrad. Direito Constitucional. Coimbra, Almedina, 1989, p. 162.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ 05/05/2011

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ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 4277 DISTRITO FEDERAL IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 132 RÍO DE JANEIRO VOTO EL SEÑOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Señor Presidente, el Tribunal se reúne hoy, para decidir la cuestión de la más elevada significación social y, principalmente, para el análisis de la efectividad de la Constitución y de los preceptos que derivan del núcleo estructurador de la dignidad de la persona humana.

Inicialmente, quisiera resaltar que estamos ante una situación que demuestra claramente que estamos ante el descompás entre el mundo de los hechos y el universo del Derecho. Visiblemente nos confrontamos aquí con una situación en la cual el Derecho no fue capaz de acompañar los profundos y estructurales cambios sociales, no apenas entre nosotros brasileños, sino a escala global. Es precisamente en estas situaciones cuando se agiganta el papel de los tribunales constitucionales, según el conocido jurista y pensador israelí Aaron Barak.

Para Barak, las Cortes Supremas y Tribunales Constitucionales deben constituir el puente entre el mundo del derecho y la sociedad, es decir, les incumbe lo que el mismo califica como REDUCIR LA BRECHA ENTRE LA LEY Y LA SOCIEDAD. Al hablar de descompás, no me refiere, obviamente, a la misma existencia de las uniones entre personas del mismo sexo, que como ya fue resaltado por diversos especialistas, siempre han existido. Hablo de la progresiva apertura de la sociedad, no sin dificultades, a reconocer, respetar y aceptar a los individuos que poseen orientación sexual homosexual y deciden vivir públicamente las relaciones con sus compañeros o compañeras. Relaciones éstas que en nada difieren de las relaciones afectivas heterosexuales, a no ser por el hecho de estar compuestas por personas del mismo sexo. Esta realidad social es incuestionable. Estas uniones siempre han existido y siempre existirán. Lo que varía y ha variado es la mirada que cada sociedad dirige a las mismas a cada momento de la evolución de la civilización y en cada parte del mundo.

Nótese que, según la vastísima bibliografía que existe acerca del encuadre jurídicoconstitucional de las reivindicaciones de las personas de orientación homosexual, sobre todo en lengua inglesa, hubo un significativo cambio de paradigma a lo largo de las últimas décadas en el tratamiento del tema y en la naturaleza de las respectivas reivindicaciones. En efecto, si bien es cierto que en un primer momento bastaba a los reivindicantes que la sociedad les mostrara cierto grado de tolerancia, hoy el discurso ha cambiado y lo que se busca es el reconocimiento jurídico de las relaciones, de manera que el ordenamiento jurídico otorgue a las relaciones entre personas del mismo sexo el mismo reconocimiento que otorga a las uniones entre personas de sexo distinto.

Veamos lo que sostiene el ordenamiento jurídico-constitucional brasileño acerca de esta cuestión. De manera explícita, aparentemente nada. Existe un proyecto de ley, de autoría de la ex diputada y hoy Senadora Marta Suplicy, que busca reglamentar las uniones entre personas del mismo sexo, pero que se halla en trámite en el Congreso Nacional desde 1994.

Con relación a la Constitución Federal, muchos podrán argumentar que ella guarda silencio acerca del tema. No obstante, corresponde indagar sobre lo siguiente: el silencio de la Constitución ¿debe ser interpretado como indiferencia, desprecio u hostilidad? ¿Quiso realmente el constituyente de 1988 mantener en el ostracismo, en una especie de limbo jurídico,

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ jurídicamente marginadas, a las elecciones afectivas hechas por un apreciable número de ciudadanos, con las consecuencias jurídicas y materiales que de ella derivan?

Creo que no. Y por creer que no ha sido esta la intención del legislador constituyente, entiendo que corresponde a este Tribunal buscar en el rico matiz axiológico que forma toda la estructura constitucional creada en 1988, verificar si el desprecio jurídico que se pretende dar a estas relaciones es compatible con la Constitución. Ahí, sí, estará este Tribunal a desempeñar una de sus más nobles misiones: la de impedir la estrangulación, el desprecio, la discriminación pura y dura de un grupo minoritario por parte de las mayorías establecidas.

En esta línea de pensamiento, es imperioso notar, desde el inicio, que no existe, en el texto constitucional, cualquier alusión o incluso prohibición al reconocimiento jurídico de las uniones entre personas del mismo sexo. Empero, no podemos olvidar, por otra parte, que la misma Constitución establece que el listado de derechos fundamentales no se agota en aquellos que ella expresamente menciona. Esto es, otros derechos pueden emerger a partir del régimen y de los principios que ella misma, la Constitución, adoptó, o de los tratados internacionales suscriptos por Brasil.

El reconocimiento de los derechos de las personas que mantienen relaciones con personas de su mismo sexo, deriva, según mi parecer, del acogimiento en nuestro sistema jurídico del postulado o la idea de reconocimiento, una emanación del principio de la dignidad humana, tema sobre el cual viene desarrollándose toda una línea de ilustres autores nacionales y extranjeros. Toda esta temática, además, viene del Multiculturalismo, del pensamiento diferenciado, de la noción de que todos, sin excepción, tienen derecho a una igual consideración, tópico brillantemente desarrollado por Ronald Dworkin en una de sus obras y lapidariamente sostenido desde el atril por el Profesor Luis Roberto Barroso. También de nuestra querida Universidad del Estado de Río de Janeiro, el profesor Daniel Sarmento, uno de los pioneros en Brasil del tratamiento del tema que hoy nos ocupa, en brillante artículo sostuvo lo siguiente: “El no reconocimiento [de la unión entre personas del mismo sexo] encierra también un significado muy claro: simboliza la posición del Estado de que la afectividad de los homosexuales no tiene valor y no merece respeto social. Aquí reside la violación del derecho al reconocimiento que es una dimensión esencial del principio de la dignidad de la persona humana. Esto porque, como ser social, que vive inserto en una cultura, en relación permanente con otros individuos, la persona humana necesita del reconocimiento de su valor para que pueda desarrollar libremente su personalidad”.

SARMENTO, Daniel. Casamento e União Estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais. In SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela y PIOVESAN, Flávia (coordinadores). Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. Río de Janeiro, Lumen Juris, 2008, PP. 619-660.

Como es de conocimiento general, la Judicatura brasileña, en sus diversos niveles, viene, paulatinamente, firmando el debido reconocimiento a los derechos derivados de estas uniones, invocando y adoptando, por analogía, el art. 1723 del Código Civil.

Comulgo con el entendimiento del ponente, en su brillante voto, de que en la Constitución Federal de 1988 prima la protección de los derechos fundamentales y dio acogida generosa al principio de la veda de todo tipo de discriminación. Son innumerables los

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ dispositivos constitucionales que afirman y reafirman el principio de la igualdad y la veda de la discriminación, como todos sabemos. Como ya tuve oportunidad de mencionar, la Constitución Federal de 1988 hizo una clara opción por la igualdad material o sustantiva, asumiendo el compromiso de extinguir o, al menos, mitigar el peso de las desigualdades sociales, de las desigualdades fundadas en el prejuicio, estableciendo de manera cristalina el objetivo de promover la justicia social y la igualdad de trato entre los ciudadanos. Este es, según mi modo de ver, el sentido claramente concebido en el art. 3 de la Constitución, cuando incluye entre los objetivos fundamentales de la República promover el bienestar de todos, sin prejuicios de raza, sexo, color, edad o cualquier otra forma de discriminación.

Así, en este orden de ideas, concuerdo con lo que afirmó en su alegato el ilustre profesor Luis Roberto Barroso, esto es, creo que el fundamento constitucional para el reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo no está en el art. 226, §3º de la Constitución, que claramente está destinado a regular las uniones entre varón y mujer no sometidas a los rigores del matrimonio civil. Dispositivo que, según Gustavo Tepedino, representa la coronación de un proceso histórico surgido en la jurisprudencia civil y que objetivaba la inclusión social y la superación del prejuicio existente contra las parejas heterosexuales que convivían sin la formalización de su unión a través del matrimonio.

Entiendo, pues, que el reconocimiento de los derechos oriundos de las uniones entre personas del mismo sexo encuentra fundamento en todos los dispositivos constitucionales que establecen la protección de los derechos fundamentales, en el principio de la dignidad de la persona humana, en el principio de la igualdad y de la no discriminación. Normas estas, operativas, que inciden directamente sobre estas relaciones de naturaleza privada, irradiando sobre ellas toda la fuerza protectora que emana de nuestro sistema de protección de los derecho fundamentales.

Con estas consideraciones, Señor Presidente, acompaño al ponente.

Es mi voto.

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ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 4277 DISTRITO FEDERAL IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 132 RÍO DE JANEIRO VOTO EL SEÑOR MINISTRO GILMAR MENDES: Se trata de acción directa de inconstitucionalidad, con pedido de medida cautelar, incoada por la Procuración General de la República, con pedido de interpretación conforme a la Constitución del art. 1723 de la Ley 10.406/2002 (Código Civil), “para que se reconozca su incidencia también sobre la unión entre personal del mismo sexo, de naturaleza pública, continua y duradera, formada con el objetivo de constituir familia”.

He aquí el tenor del dispositivo impugnado: “Art. 1723. Se reconoce como entidad familiar a la unión estable entre el hombre y la mujer, configurada en la convivencia pública, continua y duradera y establecida con el objeto de constituir familia” Como lo ha resaltado el Ministro Ayres Britto, esta acción había sido originalmente presentada como Impugnación por Incumplimiento de Precepto Fundamental n. 178, en la cual se apuntaba la lesión a los siguientes preceptos fundamentales: prohibición de discriminación odiosa (art. 3º, inc. IV), principio de igualdad (art. 5º, primera parte), principio de dignidad de la persona humana (art. 1º, inc. III), derecho a la libertad (art. 5º, primera parte) y protección a la seguridad jurídica.

Lo que se pretendía, en síntesis, consistía en “a) declarar la obligatoriedad del reconocimiento como entidad familiar a la unión entre personas del mismo sexo, siempre y cuando se cumplan los mismos requisitos que los exigidos para la constitución de la unión estable entre varón y mujer; y b) declarar que los mismos derechos y obligaciones en las uniones estables se extienden a los compañeros en las uniones entre personas del mismo sexo”.

En ejercicio de la Presidencia de este Tribunal, en julio de 2009, tras determinar la enmienda a la presentación inicial, me expedí en el presente proceso en razón de la inexistencia del objeto específico y bien delimitado de la ADPF. A pesar de ello, admití la petición como acción directa de inconstitucionalidad, en virtud de lo previsto en el art. 12 de la Ley 9.868/99, en virtud del pedido subsidiario de interpretación conforme a la Constitución del art. 1723 de la Ley 10.406/2002 (Código Civil), “para que se reconozca su incidencia también sobre la unión entre personal del mismo sexo, de naturaleza pública, continua y duradera, formada con el objetivo de constituir familia”.

En breve síntesis, la argumentación contenida en la petición inicial se formula en el sentido de que el reconocimiento público y estatal de la unión estable entre personas del mismo sexo, inclusive como entidad familiar, se fundamenta en los principios de dignidad de la persona humana, de la igualdad y de la prohibición de discriminación, de la libertad y seguridad jurídica asestando que la negativa de tal derecho sería inconstitucional.

Para asegurar el reconocimiento de la unión estable entre personas del mismo sexo y los derechos que de ella derivan, se requiere interpretación conforme del art. 1723 del Código Civil a fin de que “el mismo se extienda a la unión entre personas del mismo sexo, siempre que esta se configure como convivencia pública, continua y duradera, establecida con el objeto de constituir familia”.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Así, una interpretación restrictiva del referido dispositivo, que parta del presupuesto de que únicamente sería aplicable a la unión entre varón y mujer, sería inconstitucional, pues ni el dispositivo legal es restrictivo y tampoco lo es la Constitución.

Además, está siendo llevada a juzgamiento conjuntamente con esta acción directa la ADPF 132 incoada por el Gobernador del Estado de Río de Janeiro, como semejante fundamentación, sobre todo para los fines de concesión de beneficios legales y de seguridad social a los funcionarios públicos estatales, requiere la procedencia de la acción para que este Tribunal: “a) interprete la legislación estatal impugnada – art. 19, II y V, y art. 33 del Decreto-ley nº 220/75 – asegurando los beneficios que la misma prevé a los que formen uniones homosexuales estables; b) declare que las decisiones judiciales que niegan la equiparación jurídica referida violan preceptos fundamentales”.

En pedido subsidiario, en caso que este Tribunal no entienda por la procedencia de la ADPF 132, se requirió se admita la petición inicial como acción directa de inconstitucionalidad, “toda vez que lo que se pretende es la interpretación conforme a la Constitución (i) de los arts. 19, II y V, y 33 del Decreto-ley nº 220/75 (Estatuto de los Funcionarios Públicos Civiles del Estado de Río de Janeiro) y, así también, (ii) del art. 1723 del Código Civil, para el fin de determinarse que este dispositivo no sea interpretado en vista a impedir la aplicación del régimen jurídico de la unión estable a las uniones entre personas del mismo sexo, imponiéndose, por el contrario, su aplicación extensiva, so pena de inconstitucionalidad”.

1 – CUESTIÓN PREVIA Inicialmente, acompaño la proposición del eminente Ministro Ponente Ayres Britto en su voto, en el sentido de recibir la ADPF 132 como acción directa de inconstitucionalidad, en los términos del pedido subsidiario formulado. Además, teniendo en vista que ha supervenido la Ley nº 5034/2007, del Estado de Río de Janeiro, que dispuso sobre los temas contenidos en los pedidos relacionados a los dispositivos del Decreto-Ley 220/75 del Estado de Río de Janeiro, también lo acompaño para conocer parcialmente de la acción directa únicamente en la parte que requiere la interpretación conforme del art. 1723 del Código Civil, o sea, en coincidencia con el petitorio formulado en la ADI 4277.

2 – LA INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN EN EL PRESENTE CASOS Y SUS LÍMITES En síntesis, el petitorio de las acciones procura que se dé interpretación conforme a la Constitución al art. 1723 del Código Civil, que posee el siguiente texto: “Se reconoce como entidad familiar a la unión estable entre el hombre y la mujer, configurada en la convivencia pública, continua y duradera y establecida con el objeto de constituir familia”. La Procuración General de la República solicita “que se reconozca su incidencia también respecto de la unión entre personas del mismo sexo”.

En este sentido, debemos indagar, inicialmente acerca de los límites y las posibilidades de legitimarse tal pretensión a partir del pedido de interpretación conforme a la Constitución del art. 1723 del Código Civil, en los términos en que se halla formulado.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ No es necesario mucho esfuerzo hermenéutico para constatar, de pronto, que el pedido tal como formulado podría suscitar serios cuestionamientos con respecto a los límites de utilización de la técnica de la interpretación conforme a la Constitución, tema que instiga una serie de controversias en la teoría constitucional y en la práctica de los Tribunales Constitucionales.

Hace ya mucho tiempo que el Supremo Tribunal se vale de la interpretación conforme a la Constitución (Rp. 948, Pon. Min. Moreira Alves, RTJ, 82:55-6; Rp. 1101, RTJ, 115:993 y sigtes.).

Consonante con la práctica vigente, se limita el Tribunal a declarar la legitimidad del acto cuestionado desde que sea interpretado en conformidad con la Constitución (Cf., a propósito, Rp. 1454, Pon. Min. Octavio Gallotti, RTJ, 125:997). El resultado de la interpretación normalmente es incorporado en forma resumida en la parte dispositiva de la decisión (Cf., a propósito, Rp. 1389, Pon. Min. Oscar Corrêa, RTJ, 126:514; Rp. 1454, Pon. Min. Octavio Gallotti, RTJ, 125:997; Rp. 1399, Pon. Min. Aldir Passarinho, DJ, 9/09/1988).

Según la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal, no obstante, la interpretación conforme a la Constitución tiene límites. Éstos resultan tanto de la expresión literal de la ley, como de la llamada voluntad del legislador. La interpretación conforme a la Constitución, por ello, apenas es admisible para no configurar violencia contra la expresión literal del texto (Bittencourt, Carlos Alberto Lucio. O controle de constitucionalidade das leis, 2da edición, Río de Janeiro, p. 95) y si no altera el significado del texto normativo con radical cambio de la propia concepción original del legislador (ADI 2405-RS, Pon. Min. Carlos Britto, DJ 17/02/2006; ADI 1344-ES, Pon. Min. Joaquim Barbosa,DJ 19/04/2006; RP 1417-DF, Pon. Min. Moreira Alves, DJ 15/04/1988; ADI 3046-SP, Pon. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 28/05/2004).

La práctica demuestra que el Tribunal no confiere mayor significado a la llamada intención del legislador, o evita investigarla, si la interpretación conforme a la Constitución se muestra posible dentro de los límites de la expresión literal del texto (Rp. 1454, Pon. Min. Octavio Gallotti, RTJ, 125:997; Rp. 1389, Rel. Min. Oscar Corrêa, RTJ, 126:514; Rp. 1399, Pon. Min. Aldir Passarinho, DJ, 9/09/1988).

Muchas veces, no obstante, estos límites no se presentan claros y sonde difícil definición. Como todo tipo de lenguaje, los textos normativos normalmente padecen de cierta indeterminación semántica, siendo pasibles de múltiples interpretaciones. Así, es posible entender, como lo hace Rui Medeiros, que “la problemática de los límites de la interpretación conforme a la Constitución está indisolublemente vinculada al tema de los límites de la interpretación en general” (MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade: os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei. Lisboa, Universidade Católica Editora, 1999, p. 301).

La eliminación o fijación por parte del Tribunal, de determinados sentidos normativos del texto casi siempre tiene el efecto de alterar, aunque sea en lo mínimo, el sentido normativo original determinado por el legislador. Por ello, muchas veces, la interpretación conforme llevada a cabo por el Tribunal puede transformarse en una decisión modificatoria de los sentidos originales del texto.

La experiencia de los tribunales constitucionales europeos – destacándose, en este sentido, la Corte Constituzionale italiana – (Cf. MARTÍN DE LA VEGA, Augusto. La sentencia constitucional en Italia. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003) – bien demuestra que, en ciertos casos el recurso a las decisiones interpretativas con efectos modificatorios o correctivos de la norma constituye la única solución viable para que la Corte Constitucional enfrente la inconstitucionalidad existente en el caso concreto, sin tener que recurrir a subterfugios indeseables y a soluciones simplistas – como la declaración de

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ inconstitucionalidad total o, en caso de traer consecuencias drásticas para la seguridad jurídica e interés social, la opción por no entender en el caso.

Sobre el tema es digno de nota el estudio de Joaquín Brage Camazano, del cual cito, a continuación algunos extractos: “La raíz esencialmente pragmática de estas modalidades atípicas de sentencias de la constitucionalidad hace suponer que su uso es prácticamente inevitable, con una u otra denominación y con unas u otras particularidades, por cualquier órgano de la constitucionalidad consolidado que goce de una amplia jurisdicción, en especial si no seguimos condicionados inercialmente por la majestuosa, pero hoy ampliamente superada concepción de Kelsen del TC como una suerte de ‘legislador negativo’. Si alguna vez los tribunales constitucionales fueron legisladores negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo son; y justamente el rico ‘arsenal’ sentenciador de que disponen para fiscalizar la constitucionalidad de la Ley, más allá del planteamiento demasiado simple ‘constitucionalidad /inconstitucionalidad’, es un elemento más, y de importancia, que viene a poner de relieve hasta qué punto es así. Y es que, como Fernández Segado destaca, ‘la praxis de los tribunales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta dirección’ de la superación de la idea de los mismos como legisladores negativos, ‘certificando [así] la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo” (CAMAZANO, Joaquín Brage. Interpretación constitucional, declaraciones de inconstitucionalidad y arsenal sentenciador (un sucinto inventario de algunas sentencias “atípicas”), en Eduardo Ferrer McGregor (editor), La interpretación constitucional, Porrúa, México, 2005, en prensa).

Ciertas modalidades atípicas de decisión en el control de constitucionalidad derivan, por ende, de una necesidad práctica común a cualquier jurisdicción constitucional.

De esta manera, el recurso a técnicas innovadoras de control de constitucionalidad de las leyes y actos normativos, en general, han sido cada vez más comunes en la realidad del derecho comparado, en el cual los tribunales no están más afectos a las soluciones ortodoxas de declaración de nulidad total o de mera declaración de improcedencia de la acción con la consecuente declaración de inconstitucionalidad.

Más allá de las muy conocidas técnicas de interpretación conforme a la Constitución, de declaración de nulidad parcial sin reducción de texto, o de declaración de inconstitucionalidad sin declaración de nulidad, de la deferencia a la “ley aun presumida constitucional” y el llamado al legislador, son también muy utilizadas las técnicas de limitación o restricción de efectos de la decisión lo que posibilita la declaración de inconstitucionalidad con efectos pro futuro a partir de la decisión o de otro momento que venga a ser determinado por el Tribunal.

En este contexto, la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal ha evolucionado significativamente en los últimos años, sobre todo a partir del advenimiento de la Ley 9868/99, cuyo art. 27 abre al Tribunal una nueva vía para mitigar los efectos de la decisión de inconstitucionalidad. La práctica ha demostrado que estas nuevas técnicas de decisión también tienen cabida en el ámbito del control difuso de constitucionalidad (RE 197.917/SP, Pon. Min. Maurício Corrêa, DJ 7/05/2004).

Un breve análisis retrospectivo de la práctica de los Tribunales Constitucionales y de nuestro Supremo Tribunal Federal bien demuestra que la amplia utilización de estas decisiones comúnmente denominadas “atípicas”, se han convertido en modalidades “típicas” de decisión

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ en el control de constitucionalidad, de manera que el debate actual ya no debe estar centrado en la admisibilidad de tales decisiones, sino en los límites que las mismas deben respetar.

El Supremo Tribunal Federal, casi siempre imbuido del dogma kelseniano del legislador negativo, acostumbra a adoptar una posición de self-restraint al depararse con situaciones en que la interpretación conforme pueda arribar a una decisión interpretativa correctiva de la ley (ADI 2405-RS, Pon. Min. Carlos Britto, DJ 17/02/2006; ADI 1344-ES, Pon. Min. Moreira Alves, DJ 19/04/1996; RP 1417-DF, Pon. Min. Moreira Alves, DJ 15/04/1988).

Al analizarse detenidamente la jurisprudencia del Tribunal, no obstante, es posible verificar que en muchos casos, el Tribunal no se adelanta para los limites, siempre imprecisos, entre la interpretación conforme delimitada negativamente por los sentidos literales del texto y la decisión interpretativa modificativa de estos sentidos originales puestos por el legislador (ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209, ADI 2596, ADI 2332, ADI 2084, ADI 1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405, ADI 1105, ADI 1127).

En el juzgamiento conjunto de las ADIs 1105 y 1127 ambas con la ponencia del Min. Marco Aurélio, el Tribunal, al conferir interpretación conforme a la Constitución a varios dispositivos del Estatuto del Abogado (Ley 8906/94), terminó por adicionarles nuevo contenido normativo, derivando la decisión en verdadera interpretación correctiva de la ley (ADI 1105-DF y ADI 1127-DF, Pon. Orig. Min. Marco Aurélio, Pon. p/ la redacción de sentencia, Min. Ricardo Lewandowski).

En otros casos más antiguos (ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209, ADI 2596, ADI 2332, ADI 2084, ADI 1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405, ADI 1105, ADI 1127), también es posible verificar que el Tribunal, so pretexto de dar interpretación conforme a la Constitución a determinados dispositivos, terminó por dictar lo que la doctrina constitucional, amparada por la práctica de la Corte Constitucional italiana, ha denominado como decisiones manipulativas con efectos adictivos (sobre la difusa terminología utilizada, véase: MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça Constitucional. Tomo II. O contencioso constitucional portugués entre o modelo misto e a tentação do sistema de reenvio. Coimbra Editora, 2005, p.

238 y sigtes. MARTÍN DE LA VEJA, Augusto. La sentencia constitucional en Italia. Madrid.

Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Valladolid, Lex Nova, 2001. LÓPEZ BOFILL, Héctor. Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004).

Sobre la evolución de la Jurisdicción Constitucional brasilera en cuestión de decisiones manipulativas, el constitucionalista portugués Blanco de Morais realizó el siguiente análisis: “(...) el hecho es que la Justicia Constitucional brasilera dio, tras once años volcados a la aprobación de la Constitución de 1988, un importante paso en el marco de la suavización del régimen típico de la nulidad con efectos absolutos, a través de la ampliación de los efectos manipulativos de las decisiones de inconstitucionalidad.

Sensiblemente desde 204 parecen también haber comenzado a emerger con mayor regularidad decisiones con efectos aditivos.

Tal parecer haber sido el caso de una acción directa de inconstitucionalidad, la ADI 3105, la cual se alza como una sentencia demoledora con efectos aditivos. La misma eliminó, con fundamento en la violación al principio de igualdad, una norma restrictiva que, de acuerdo al entendimiento del Ponente, reduciría arbitrariamente para algunas personas que pertenecen a la clase de los funcionarios públicos, el alcance de un régimen de inmunidad tributaria que alcanzaría a todos. De tal eliminación resultó

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ automáticamente la aplicación de la misma a los referidos trabajadores inactivos, de un régimen de inmunidad contributiva que alcanzaba a las demás categorías de funcionarios públicos” (MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça Constitucional. Tomo II. O contencioso constitucional português entre o modelo misto e a tentação do sistema do reenvio. Coimbra (Editora, 2005, p. 238 y sigtes.).

En un futuro próximo, el Tribunal volverá a encontrarse con el problema al juzgar la ADPF n. 54, Pon. Min. Marco Aurélio, que discute la constitucionalidad de la penalización de los abortos que se practican a fetos anencefálicos. Si el Tribunal hace lugar a la acción, otorgando interpretación conforme a los arts. 124 al 128 del Código Penal, invariablemente dictará una típica decisión manipulativa con eficacia aditiva.

Al rechazar la cuestión incidental planteada por el Procurador General de la República, el Tribunal admitió la posibilidad de que, al juzgar el fondo de la ADPF nº 54, actúe como verdadero legislador positivo, aumentando en una más las excluyentes de responsabilidad penal – en este caso, el hecho de que el feto padezca anencefalia – al hecho punible de aborto.

En un fallo de notable relevancia doctrinaria para el tema en discusión, el Supremo Tribunal Federal determinó la aplicación, a los funcionarios públicos, de la Ley n. 7783/89, que dispone sobre el ejercicio del derecho a la huelga en el sector privado, razón por la cual se realizó una extensión aditiva en el ámbito de incidencia de la norma (MI 670, Pon. p/ sentencia Min. Gilmar Mendes; MI 708, Pon. Min. Gilmar Mendes, y MI 712, Pon. Min. Eros Grau, juzgados el 25/10/2007. Téngase presente, además, al MI 543, Pon. Min. Octavio Gallotti, DJ del 24/05/2002 y al MI 283, Pon. Sepúlveda Pertence, DJ del 14/11/1991, cuando quedó resuelto que “corresponde al Poder Judicial, al hacer lugar al amparo, sumar, a sus efectos de mandamiento típicos, las provisiones necesarias para precautelar al interesado contra la eventualidad de no ultimarse el proceso legislativo, en el plazo fijado, de molde a facultarle, cuando sea posible, la satisfacción provisoria de su derecho”).

Cabe resaltar, además, el juzgamiento conjunto, por el Pleno del Supremo Tribunal Federal de los Mandados de Segurança 26602/DF, 26603/DF y 26604/DF, en los cuales se sostuvo que el abandono por parte del parlamentario del partido por el cual fue electo tiene como consecuencia jurídica la extinción del mandato.

También de marcado carácter aditivo, regístrese la decisión dictada en la Pet 3388/RR, Pon. Min. Ayres Britto, cuando el Tribunal enfrentando la situación de inseguridad general generada por la demarcación de la reserva Raposa Serra do Sol, logró mediante la disciplina constante del voto del Ministro Menezes Direito, otorgar márgenes nítidas a la extensión del usufructo de los indígenas sobre las áreas que les son constitucionalmente aseguradas (Pet 3388, Pon. Min. Carlos Britto, Informativo STF n. 539, 16-20/03/2009).

Por fin, menciónese al RE 405579, Pon. Min. Joaquim Barbosa. Se trata de una hipótesis en la que dos empresas importadoras del mismo producto, fueron discriminadas, por concesión de beneficio tributario a apenas una de ellas, lo que genera evidentemente un desequilibrio comercial. Tras pedir vista de los autos, propuse en mi voto la extensión del beneficio tributario (reducción del impuesto a la importación) a empresas no contempladas en el art. 5, §1º, inc. X de la Ley n. 10182/2001, en vista a sanear la violación al principio de igualdad y restaurar el equilibrio del mercado comercial. El juzgamiento se halla pendiente a raíz de pedido de vista.

Por tanto, es cierto que el Supremo Tribunal Federal ya está liberándose del vetusto dogma del legislador negativo, aliándose, así, a la más progresista línea jurisprudencial de las decisiones interpretativas con eficacia aditiva, ya adoptada por los principales tribunales constitucionales del mundo. La asunción de una actuación creativa por parte del Tribunal

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ puede ser determinante para la solución de antiguos problemas relacionados a la inconstitucionalidad por omisión que muchas veces crea obstáculos para la efectivización de los derechos y garantías fundamentales que asegura el texto constitucional.

En el caso de autos, no obstante, debemos reflexionar bastante acerca de las consecuencias de una decisión de interpretación conforme a la Constitución del art. 1723 del Código Civil. Sobre el problema contenido en el pedido de interpretación conforme que ha presentado la Procuración General de la República, Lenio Luiz Streck, realizó las siguientes reflexiones transcriptas, que deben ser objeto de atención: “De plano, salta a los ojos la siguiente cuestión: la efectivización de una tal medida implica(ría) transformar al Tribunal en un órgano con poderes permanentes de alteración de la Constitución, estando a afirmar se una especie caduca de mutación constitucional (Verfassungswandlung) que funcionaría, en verdad, como un verdadero proceso de alteración formal de la Constitución (Verfassungsänderung), reservado al espacio del Poder Constituyente derivado a través del proceso de enmienda constitucional.

Y ello porque la tesis de la PGR se pierde en medio al problema semántico y no avanza en dirección al fenómeno mismo que es la applicatio del texto constitucional. Esta hipertrofia con relación a la semántica (que no deja de ser un síntoma de la permanencia de las bases positivistas en el seno de la dogmática constitucional) – que se muestra en expresiones como interpretación restrictivas o extensiva – encubre al problema esencial: ¿cómo dar efecto erga omnes a un fallo del Supremo Tribunal Federal que realice una interpretación conforme a la Constitución (verfassungskonforme)? Puede deducirse que el parágrafo único del art. 28 de la Ley n. 9868/99 autoriza tales efectos para decisiones en que se utilicen las llamadas sentencias interpretativas lato sensu.

Empero, incluso aquí, correspondería cuestionar: ¿podría una ley ordinaria ampliar el espacio ya establecido por el poder constituyente? ¿No se daría, en verdad, una especie de usurpación de la competencia del constituyente?

Y más. Las sentencias interpretativas solo pueden ser correctamente comprendidas a través de la diferencia (ontológica – ontologische Differentz) que existe entre el texto y la norma. La interpretación conforme a la Constitución no modifica el texto de la norma, pero produce una norma a partir del parámetro constitucional. Este es el límite del sentido y el sentido del límite. O sea, solamente a partir del mismo – del parámetro constitucional – y no a partir de analogías u otras formas de extensión del sentido (Sinngebung). Y, otra cosa: la diferencia entre texto y norma no significa que esté permitida la atribución de cualquier norma al texto. Y bastante puede admitirse que, con pretexto de la aplicación de la máxima hermenéutica ‘texto y norma’, la PGR venga a pretender sustituir el propio texto de la Constitución – por la vía indirecta de la interpretación conforme dada al Código Civil – por otro (aquél que la PGR, entienda resulte el más adecuado).

Así pues, retornamos al problema fundamental de la cuestión que pasa a lo largo de las discusiones jurídicas emprendidas en este campo. O sea, ¿qué tipo de democracia queremos? No se trata de estar a favor o en contra de la protección a los derechos personales y patrimoniales de los homosexuales.

Respecto a lo cual, si fuera por lo que al tema atañe, manifestamos que estamos

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ absolutamente de acuerdo con la reglamentación de tales derechos, siempre y cuando se lo haga por la vía correcta, que es la del proceso legislativo previsto en la Constitución Federal.

El riesgo que surge de este tipo de acción es que una intervención de tal envergadura del Poder Judicial en el seno de la sociedad produce graves efectos colaterales. Es decir, existen problemas que simplemente no pueden ser resueltos por la vía de una idea errónea del activismo judicial. La Judicatura no puede sustituir al legislador”.

Prosigue, entonces, el autor, el mismo razonamiento “Reafirmando lo que ya hemos mencionado arriba: no cabe al poder judicial ‘llenar lagunas’ (sic) del constituyente (ni originario ni derivado). Al permitir decisiones de este tipo, se incentiva que la Judicatura ‘cree’ una Constitución ‘paralela’ (una verdadera ‘Constitución de B’), estableciendo, a partir de la subjetividad de los jueces, aquello que ‘indebidamente’ – a criterio del intérprete – no haya constado en el pacto constituyente. ¿No lo resolvió el constituyente? Pues llamen al poder judicial... O ‘creemos un principio’ que valdrá más que la Constitución.

Así pues, es necesario tener valor para decir algunas cosas, aunque puedan parecer antipáticas a los ojos de la comunidad jurídica. La resolución de controversias relativas a las uniones entre personas del mismo sexo debe ser realizada – mientras no lleve a cabo una enmienda constitucional o elaborada una ley ordinaria (como ocurrió en España) – en el ámbito del derecho de las obligaciones, y no a a partir del derecho sucesorio o del derecho de familia.

Existen límites hermenéuticos para que la Judicatura se convierta en legislador.

Nótese que uno de los argumentos utilizados – al menos en el plano retórico para justificar las referidas decisiones – es que la judicatura debe asegurar la unión estable (por tanto, equiparar al matrimonio) a las parejas del mismo sexo porque el poder legislativo no pretende, a corto plazo, por no disponer de condiciones políticas, para tal, emitir una ley al respecto. Pero, convengamos, es exactamente este argumento el que se contrapone a la propia tesis, en una democracia representativa, cabe al poder legislativo elabora las leyes (o enmiendas constitucionales). El hecho de que la judicatura – vía justicia constuticional – efectúe ‘correcciones a la legislación’ (filtro hermenéuticoconstitucional y control de constitucionalidad stricto sensu) no significa que el mismo pueda, en los casos en que la propia Constitución apunta en sentido contrario, construir decisiones legislativas.

Dicho en otras palabras: la Constitución reconoce la unión estable entre varón y mujer, pero esto no significa que, por no prohibir que esta unión estable pueda ser constituida entre personas del mismo sexo, la propia Constitución pueda ser colmatada‘, con un argumento kelseniano del tipo ‘lo que no está prohibido está permitido’ (sic). Si así fuera innumerables prohibiciones podrían ser transformadas en permisos, la Constitución de 1988 tampoco prohíbe la acción directa de inconstitucionalidad contra leyes municipales por infracción a la Constitución Federal (el art. 102, I, a) refiere a penas a la posibilidad de impugnación que trate de leyes federales y estaduales). Y no por ello se hace

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ posible presentar una ADI contra una ley municipal ante el STF. Véase: en nombre del ‘principio democrático’ o de la ‘república’, los munícipes que se encuentran en las cuatro esquinas de Brasil podrían alegar que la Constitución originaria violó el principio de la igualdad y que un mecanismo de tal quilate viola los derechos fundamentales, etc. Ahora bien, nada de esto puede ser ‘colmatado’ a través de un acto voluntarista de la Judicatura (véase que la ADPF terminó resolviendo el problema – por ley – al permitir la impugnación de leyes municipales por violación a la Constitución siempre que no exista otra manera de solucionar la controversia; empero insistimos: se realizó por vía legislativa realizó tal alteración de estado). Y ¿qué decir de la ‘discriminación’ entre varón y mujer para casos de jubilación? Si varones y mujeres deben ser iguales, ¿por qué las mujeres se jubilan antes? No tendría caso ingresar una ADPF para sustituir la expresión varones y mujeres por ‘individuos’. ¡Y así por delante...!

Aun ejemplificando: la legislación civil trata apenas de la alteración del nombre. Ello no implica, no obstante, a partir de la máxima de ‘lo que no está prohibido está permitido’ que el poder judicial pueda determinar una alteración del apellido, en la hipótesis de que alguien se sienta humillado a raíz del apellido que porta, alegando, por ejemplo, el principio de la dignidad de la persona humana. Y, téngase presente: el principio de la dignidad de la persona humana no puede ser panacea para todos los males, mucho menos por omisiones (sic) del constituyente: el derecho posee un mínimo de objetividad, que está dado por el texto. Y en tratándose del texto de la Constitución, asume mayor relevancia la máxima de que el texto debe ser tomado en serio. Sin texto no existen normas; no existen normas sin textos.

En síntesis: no existe un lado ‘b’ de la Constitución que deba ser ‘descubierto’ axiológicamente, como si ‘por debajo del texto de la Constitución existieran valores a ser revelados a través de la cognición del intérprete’. La respuesta adecuada para el caso de la unión estable (entre personas del mismo sexo) depende de la alteración legal-constitucional. Véase, por ejemplo, el caso español, en el que el problema fue resuelto mediante la sanción de una ley. En la tierra de Cervantes, el Poder Judicial no se sintió autorizado a ‘colmatar’ la inconstitucionalidad de la Constitución” (STRECK, Lenio Luiz; BARRETO, Vicente de Paulo et al. Ulisses e o canto das sereias. Sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração de um terceiro turno da constituinte. Jus Navigandi, Teresina, año 14, n.

2218, 28 de julio de 2009, disponible en http://jus.com.br/revista/texto/13229 accesado el 3 de mayo de 2011).

Así, si es cierto que, por un lado, la posibilidad de la interpretación conforme que se convierte en una verdadera decisión manipulativa con efectos aditivos no constituye un factor de aprehensión o de estímulo al self restraint, por parte del Supremo Tribunal Federal, por otro lado, la interpretación conforme, en los moldes en que ha sido requerida por la Procuración General de la República, puede tener amplísimas consecuencias en diversos sistemas normativos del sistema jurídico brasileño, las cuales deben ser minuciosamente consideradas por el Tribunal.

Desde el principio del presente caso, me ha preocupado esta cuestión e incluso llegué a comentarla al Ministro Ayres Britto, teniendo en cuenta, como ha sido ampliamente confirmado que el texto del Código Civil reproduce, en líneas básicas, aquello que consta en el texto

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ constitucional. Y, de alguna forma, según mi parecer, he llegado a considerar que esto era un tipo de construcción meramente intelectual-procesal, que llevaba a los autores a proponer la acción, una vez que el texto, en principio, reproduciendo la Constitución, no conllevaría este modelo de interpretación conforme. El mismo no estaba destinado a regular otra institución que no fuera la unión estable entre varón y mujer, en la línea de lo que en el texto constitucional figura. De ahí que no puede existir divergencia, de ahí que no puede haber otro entendimiento que no sea aquel que conste en la Constitución.

Quizá el único argumento que pudiera justificar la tesis de la aplicación al caso de la técnica de la interpretación conforme a la Constitución sería la invocación de aquella previsión normativa de unión estable entre varón y mujer como obstáculo para el reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo, como una prohibición derivada de dicha disposición.

Y, en efecto, con base a este argumento entiendo que resulta pertinente el pleito traído a nuestra consideración en estos autos.

Es necesario, por ende, que dejemos esta cuestión muy clara, porque ella tendrá implicancias en este y otros casos en cuanto a la utilización y, eventualmente, a la manipulación de la interpretación conforme, que se trata, inclusive de una interpretación conforme en extremo peculiar, porque el texto resulta cuasi calcado de la norma constitucional y, por tanto, no cabe duda alguna con relación a aquello que el legislador ha querido decir, en la línea de lo positivado por el constituyente.

Y el texto, en sí mismo, en esta línea, no resulta excluyente – al menos esta fue mi primera consideración preliminar – de la posibilidad de reconocerse a la unión estable entre personas del mismo sexo, no con base en el texto legal (art. 1723 del Código Civil), ni en norma constitucional alguna (art. 226, §3), sino basado en otros principios constitucionales.

No diría aún que esto deriva del texto legal ni que en el mismo está albergada alguna prohibición, sino tan solo – por ello me parece y al menos ese sería mi juicio en este momento – que el único argumento fuerte que pueda justificar aquí la interpretación conforme a la Constitución es el hecho de que la norma del Código Civil está siendo invocado para impedir el reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo. Caso contrario, estaríamos realizando una interpretación conforme en extremo extravagante.

Y, de esta manera, por tanto, fundamento en este argumento la posibilidad de utilización de la interpretación conforme a la Constitución. De los elementos obrantes en autos y de los argumentos sustentados por los amicus curiae, así como del contenido del voto del eminente Ministro Ponente Ayres Britto y de los votos subsiguientes, que el argumento determinante de la acción es que dicha norma legal ha venido sirviendo para fundamentar decisiones en sentido negativo a la pretensión formulada en la presente acción, con el objetivo de reconocer la formalización de la unión entre personas del mismo sexo.

Así, el entendimiento que autoriza la interpretación conforme a la Constitución en este caso es que el dispositivo impugnado está siendo aplicado de manera generalizada para la prohibición al reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo. Tanto es así, que en su petición el Gobernador del Estado de Río de Janeiro formuló una impugnación contra las propias decisiones judiciales que así lo hayan decidido.

Celebro y apruebo también este entendimiento. Es sabido que soy crítico acérrimo del argumento que, a veces utilizamos: de que no podemos hacer esto o aquello porque nos estamos comportando como el legislador positivo o algo así.

No cabe duda alguna de que aquí el Tribunal está asumiendo un papel activo, aunque sea en forma provisional, pues esperamos que el legislador auténtico venga a actuar. Pero es inequívoco que el Tribunal está dando una respuesta de carácter positivo.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ En verdad, esta afirmación – ya tuve oportunidad de destacar – debe ser realmente relativizada ante pretensiones que envuelven la producción de una norma o al producto de un mecanismo de protección. Debe haber ahí una respuesta de carácter positivo. Y si el sistema jurídico, y si el Poder Judicial es llamado, de alguna manera, a sustituir al propio sistema político en su inacción, es obvio que la respuesta únicamente podrá revestir carácter positivo.

Es cierto que esta afirmación ya envuelve cierto engorro metodológico. Yo diría que hasta la fórmula puramente anulatoria, cuando se anula una norma por considerarla inconstitucional – en la línea tradicional de Kelsen – ya envuelve también una legislación positiva en el sentido de mantenerse un statu quo, un modelo jurídico contrario a la posición que anteriormente estaba en vigor.

Explicitada, de esta manera, la fundamentación sobre los límites y la posibilidad de interpretación conforme a la Constitución en el presente caso, paso a aclarar los fundamentos que permiten concluir en el sentido de la legitimidad constitucional del reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo.

3 – LA CUESTIÓN DEL RECONOCIMIENTO DE LA UNIÓN ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO Según mi parecer que la cuestión central a ser considerada en este caso se refiere a la legitimidad constitucional del reconocimiento jurídico a la unión entre personas del mismo sexo. Se indaga, además, acerca de la posibilidad de aplicación analógica del régimen de unión estable entre varón y mujer, ante la ausencia de un modelo institucional mínimo de protección a la unión entre personas del mismo sexo.

Destaco, en primer lugar, la importancia de este debate y afirmo que no cabe duda alguna de que actualmente es un hecho de la vida la existencia de uniones entre personas del mismo sexo en Brasil y en el mundo, pautadas por lazos de afectividad, convivencia en común y duradera, a semejanza de otros tipos de unión expresamente referidas en nuestra Constitución como entidades familiares.

En este sentido, destaco que, según datos del Censo 2010 divulgados por el Instituto Brasileño de Geografía y Estadística (IBGE), Brasil posee 60.002 (sesenta mil dos) parejas del mismo sexo conviviendo. El número es poco expresivo y ciertamente no refleja la realidad – y se entiende habida cuenta que nos hallamos ante un fenómeno de estadística oculta – muy probablemente en razón de la discriminación, de la falta de un modelo institucional, de autoconvención y autoprotección de estas personas. Este dato estadístico revela, además, que el reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo en Brasil pasa por el enfrentamiento de dificultades de diversa índole.

Primeramente, se constata la ausencia de reglamentación normativa específica respecto a la unión entre personas del mismo sexo y la falta de un modelo institucional mínimo en Brasil, que trae inseguridad jurídica y prejuicios al reconocimiento de derechos en la esfera estatal y en el ámbito de las relaciones públicas y privadas.

Faltan leyes federales y locales que reglamenten satisfactoriamente la materia y existe divergencia de posiciones de las administraciones públicas de las entidades federativas para acoger o no los pedidos administrativos relacionados a la concesión de beneficios o a la protección de intereses.

Estos impases, a veces, han sido llevados a la consideración del Poder Judicial y los tribunales brasileños han venido adoptando posicionamientos distintos, conforme demuestran los instrumentos obrantes en autos. Existen decisiones judiciales en las cuales se niega validez

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ jurídica a la unión entre personas del mismo sexo (por imposibilidad jurídica de la petición). En otras situaciones, se reconoce a la unión como una sociedad de hecho, en el ámbito de los derechos de las obligaciones. En otros casos, se avanza para afirmar que la unión entre personas del mismo sexo es una entidad familiar, equiparada a la unión estable en lo que corresponda.

Dependiendo del entendimiento adoptado, se podrá declarar la competencia del fuero civil o del fuero de familia.

Es evidente que esta protección podría ser hecha – o tal vez debería estar a cargo – primariamente del propio Congreso Nacional, pero también ha sido destacado en este caso que son muchas las dificultades que ocurren en dicho proceso decisorio, a raíz de las innumerables controversias que se generan en la sociedad en torno a este tema. Y he ahí la dificultad del modelo representativo, muchas veces, en actuar y operar.

Hemos visto recientemente en las últimas elecciones nacionales las dificultades que atravesó la entonces candidata, ahora Presidenta Dilma Rousseff, cuando tuvo que, de alguna manera, pronunciarse sobre este tema, realizando declaraciones de las más diversas y muy probablemente contradictorias, alrededor de este asunto, por cuenta del prejuicio que está presente en una parcela significativa de la sociedad.

Esto podría explicar, tal vez, la dificultad que el Congreso tiene de deliberar, por lo menos manera inicial, primaria, acerca de este tema. Es oportuno destacar, acto seguido, en sucinto análisis, algunos proyectos relevantes obrantes ante el Congreso, desde propuestas de enmienda constitucional hasta varias otras propuestas de carácter legislativo sin que haya una deliberación efectiva.

3.1 – La controversia política y la ausencia de una deliberación consensual en el Congreso La unión entre personas del mismo sexo, sus reflejos en las diversas fuentes jurídicas y otros asuntos conexos no parecen haber sido simplemente olvidados por el Poder Legislativo.

Al contrario, desde el advenimiento de la Constitución de 1988 diversos proyectos de ley y propuestas de enmiendas a la Constitución han sido presentados sobre el asunto. Entre estas diversas proposiciones legislativas, algunas fueron archivadas y otras han continuado con la tramitación.

Uno de los primeros proyectos que buscaba reglamentar la unión civil entre personas del mismo sexo fue presentado por la Diputada Marta Suplicy (PT/SP). Se trata del Proyecto de Ley n. 1151/1995, a través del cual se proponía asegurar a dos personas del mismo sexo el reconocimiento de su unión civil, con mira especialmente a la protección de los derechos a la propiedad, sucesión, a la equiparación al cónyuge del compañero o compañera del mismo sexo que compruebe la unión estable como entidad familiar, entre otros derechos.

Este proyecto de ley trataba de la forma del registro civil de la unión, del reconocimiento de aquellas no registradas, determinaba que las entidades federativas disciplinen la concesión de beneficios de seguridad social a sus funcionarios que demuestren vivir en una unión estable con persona del mismo sexo, la forma de disolución de la unión civil, entre otros.

El Diputado Roberto Jefferson (PTB/RJ) presentó un Proyecto alternativo al Proyecto de Ley n. 1151/1995, a través del cual transformó la unión en contrato de asociación civil, que también debería ser registrada, sin que pueda, con todo, ser reconocida en ausencia de su debido registro.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ El proyecto alternativo mantuvo buena parte de la reglamentación del anterior, trayendo, no obstante, la prohibición a cualquier disposición sobre la adopción, tutela o guarda de niños o adolescentes en conjunto, aparte de regular, de manera más específica los derechos sucesorios de los compañeros, la institución del bien de familia en la asociación civil, el derecho a inscribir al compañero o compañera como beneficiario del régimen general de seguridad social como dependiente y beneficiario de pensión con reflejos tributarios. Previó, además, la posibilidad de composición de rentas entre compañeros para la adquisición de la casa propia, aparte de reconocer derechos a los compañeros en los planes de salud y seguros de vida.

No obstante, este proyecto padeció ataques en la Cámara de Diputados y, a raíz de un acuerdo entre líderes partidarios, fue retirado del orden el 31 de mayo de 2001 y, posteriormente, archivado.

También en 1995, la Diputada Marta Suplicy capitaneó la presentación del Proyecto de Enmienda Constitucional (PEC n. 139/1995), destinado a modificar los arts. 3 y 7 de la Constitución, para incluir, respectivamente entre los objetivos de promover el bienestar de todos sin prejuicios a la libertad de orientación sexual, y prohibir la diferenciación salarial, de ejercicio de funciones y criterios de admisión por motivo de orientación sexual. Este PEC fue archivado en 1999.

Posteriormente, se presentó el PEC n. 66/2003, que rescataba el tenor del PEC n.

139/1995, arriba citado. Este nuevo proyecto fue archivado el 31/01/2011 y desarchivado el 16/02/2011, en virtud de un requerimiento de autoría del Diputado Paulo Pimenta (PT/RS), de manera que se halla en trámite hasta el momento.

En 2003, el entonces Senador Sérgio Cabral fue el autor del Proyecto de Enmienda Constitucional n. 70, a través del cual propugnó la modificación del 226, §3 de la Constitución para incluir en el mismo la posibilidad del reconocimiento de la unión estable entre personas del mismo sexo como entidad familiar. En 2006, el mismo proyectista retiró su propuesta.

Sobre materias conexas fueron presentados algunos proyectos de ley. El PL n. 2383/2003 fue presentado por la Diputada Maninha y trata de extender los planes y seguros privados de asistencia de salud a las personas que conviven en unión con personas del mismo sexo. El PL n.

6297/2005 presentado por el Diputado Maurício Rands (PT/PE), busca incluir en la situación jurídica de dependiente para fines de seguro social, al compañero o compañera del mismo sexo del asegurado o asegurada del INSS. Así como a los compañeros o compañeras de los funcionarios públicos de la Unión. Proyecto en trámite.

El PL n. 2285/2007 (PT/BA), presentado por el Diputado Sérgio Barradas Carneiro, reconoce como entidad familiar a la unión entre personas del mismo sexo y asegura a los compañeros los derechos a la guardia y la convivencia con hijos, la adopción de hijos, derechos de seguro social y herencia. Este proyecto se tramita conjuntamente con el PL n. 674/2007, presentado por el Diputado Cândido Vaccarezza (PT/SP), que fue objeto de Proyecto alternativo del Diputado Eliseu Padilha (PMDB/RS), y viene recibiendo innumerables enmiendas, así como viene siendo objeto de debates en el ámbito de las comisiones de la Cámara de Diputados.

El PL n. 4508/2008, presentado por el Diputado Olavo Calheiros (PMDB/AL), se tramita en conjunto con los mencionados en el anterior párrafo y contempla la prohibición de adopción de hijos por parte de las parejas del mismo sexo. En igual sentido, se muestra el PL n. 7018/2010 del Diputado Zequinha Marinho (PSC/PA), cuyo objeto es la modificación del Estatuto del Niño y Adolescente a los efectos de vedar la adopción de niños por parte de parejas del mismo sexo.

El PL n. 4914/2009, presentado en forma conjunta por varios diputados, entre ellos José Genoíno, Fernando Gabeira, Solange Amaral, adiciona el art. 1727-A al Código Civil a fin de aplicar a las uniones entre personas del mismo sexo el reglamento de las uniones estables

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ ordinarias, excepto la conversión en matrimonio. Este proyecto aumentado a través del PL n.

580/2007, presentado por el Diputado Clodovil Hernandes (PTC/SP), ambos fueron desarchivados el 16/02/2011, de manera que siguen su trámite regular.

Otra medida en debate en el Congreso es el Proyecto de Ley Complementaria 122/2006 que tipifica a la homofobia como hecho punible.

Aparte de los proyectos legislativos mencionados, aún existen otros en el plano legislativo federal que versaron o versan sobre temas conexos e incluso sobre los mismos temas.

Como se ha resaltado antes, este levantamiento es ilustrativo y no tiene intención de analizar en forma exhaustiva los proyectos sobre el tema de las uniones entre personas del mismo sexo. No obstante, a través de este examen, se recogen indicios que, a pesar de abocarse al tema hace más de 15 años, el Poder Legislativo hasta hoy no ha logrado un consenso básico para la aprobación de cualquier reglamentación.

En el campo de la legislación local sobre el tema (legislación de las demás entidades federativas), también existen importantes referencias acerca de la maduración continua de los límites de los efectos del reconocimiento jurídico a las uniones entre personas del mismo sexo.

La reciente Ley 5034/2007 del Estado de Río de Janeiro, por ejemplo, que incluso tiene interés directo en la solución de la ADPF 132, cuenta con el siguiente tenor: “Art. 1 – Se incluye en el art. 29 de la Ley nº 28, del 3 de diciembre de 1979, el siguiente parágrafo: Art. 29 – (...) §8º - Se equiparan a la condición de compañera o compañero que menciona el inciso I de este artículo, a los compañeros del mismo sexo, que mantengan relacionamiento civil permanente, siempre y cuando ello sea debidamente comprobado, aplicándose para la configuración de la misma, en lo que quepa, los preceptos legales que rigen a la unión estable entre personas de sexo distinto.

Art. 2 – A los funcionarios públicos estaduales, titulares de cargo efectivo, queda asegurado el derecho a inscribir junto a la autoridad competente, para fines de seguridad social, de la condición de compañeros en una relación del mismo sexo.

Art. 3 – Esta Ley entra en vigencia en la fecha de su publicación”.

Existen, además, varias leyes locales que determinan la aplicación de sanciones por prácticas discriminatorias adoptadas en razón de orientación sexual, por ejemplo, de las Leyes 3406/2000 y 3376/2000, del Estado de Río de Janeiro; de la Ley 2615/2000 del Distrito Federal; de la Ley 10948/2001 del Estado de São Paulo; de la Ley 5275/1997, de Salvador-BA; y de las Leyes 8176/2001 y 8283/2001 del Municipio de Belo Horizonte-MG; de la Ley 9036/2007 del Estado de Río Grande do Norte.

El Estado de São Paulo, a través del Decreto 55839 del 18 de mayo de 2010 estableció el Plan estadual de enfrentamiento a la homofobia y promoción de la ciudadanía LGBT, entre otras disposiciones, con diversas acciones para la protección y el desarrollo de los derechos de las lesbianas, gays, bisexuales, travestis y transexuales.

Este rol ejemplificativo demuestra que el Estado, poco a poco, busca consolidar y sedimentar el ámbito normativo de reconocimiento y protección de la unión entre personas del mismo sexo y de sus efectos jurídicos.

Este hecho señala que aparte de muy importante, la materia es delicada y tormentosa.

El poder legislativo, en regla, no entra en consenso, pero continúa enfrentando el tema.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Además, la demora en aprobar la legislación genera en los interesados una natural angustia y un sentimiento de desprotección, para lo cual buscan solución en la Judicatura.

Aparte, por un lado, es importante se tenga en mira que el Legislativo viene debatiendo la materia desde hace más de 15 años y buscando su maduración, de manera que pueda llegar a una reglamentación satisfactoria. En esta línea de razonamiento, y dependiendo de la complejidad de las soluciones normativas solicitadas a este Tribunal, quizá una decisión emanada de aquí pueda incluso tener efecto más perjudicial que beneficioso para la maduración del debate en la sociedad.

Además, de las proposiciones legislativas y de los debates realizados en el Congreso, puede notarse que parece existir mayor consenso con relación a ciertos temas, tales como los efectos relativos a la seguridad social de la unión entre personas del mismo sexo, al paso que, otros asuntos son bastante controvertidos (como el caso de adopción de niños por parte de parejas del mismo sexo).

Por otra parte, es incuestionable que la ausencia de una reglamentación legislativa mínimamente estructurada durante todo este período implica una protección insuficiente a los ciudadanos que pretenden resguardar sus derechos fundamentales y aquellos derivados de una unión entre personas del mismo sexo.

Más allá de la complejidad del tema y del disenso político asociado al mismo – como ya se ha visto – es que tenemos planteada esta cuestión.

3.2 – El derecho comparado evidencia la necesidad de profundizar el debate y la reflexión social El análisis del derecho comparado puede servir, especialmente para asuntos polémicos, como un importante medio para buscar respuestas a cuestionamientos nacionales. En lo que al matrimonio o unión civil entre personas del mismo sexo, es válido no apenas verificar el modo como las demás naciones han tratado o aún tratan el tema, pero, principalmente valerse de experiencias extranjeras para verificar el grado de complejidad de esta cuestión.

En el ámbito internacional, los países pueden clasificarse en tres grupos, de acuerdo con el tratamiento jurídico que se concede al comportamiento homosexual. Existen países represores, que prohíben y reprimen al homosexualismo; los indiferentes, que aunque no penalizan esta conducta no adoptan medidas favorables a la misma y, finalmente, los Estados avanzados, que poseen medidas de protección a la población homosexual (cf. Fábio de Oliveira Vargas. União homoafetiva. Direitos sucessórios e novos direitos. Curitiba, Juruá Editora, 2011, p. 99).

Los datos indican que en cerca de 76 (setenta y seis) países del mundo el homosexualismo se halla tipificado penalmente. Están incluidos en dicha lista Jamaica, Angola, Nepal y gran parte de los países musulmanes. Resalto que, en éstos, en Yemen, Irán, Arabia Saudí, Mauritania y Sudán, las relaciones sexuales entre varones se castigan, incluso, con la pena de muerte (cf. Daniel Ottoson, State-sponsored homophobia – a world survey of laws prohibiting same sex activity between consentign adults. The International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association, 2010.

Disponible en: http://ilga.org/ilga/en/article/1161. Acceso el 03/05/2011).

La tendencia mundial es, no obstante, la creciente afirmación de los derechos de las uniones entre personas del mismo sexo. En Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque aún no haya reconocido ninguna clase de derecho a las parejas del mismo sexo, ya indicó los parámetros para su aceptación que deben ser desarrollados por los Estados europeos.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ La Unión Europea también incentiva que sus estados miembros dicten normas de protección a estos derechos. Vale mencionar aún la Declaración sobre Orientación Sexual e Identidad de Género de la Organización de las Naciones Unidas, que tiene el apoyo de Brasil.

Como es sabido, el relacionamiento ente personas del mismo sexo puede recibir, normativamente, la misma protección concedida al matrimonio tradicional o ser asemejado a lo que, en Brasil, se llama unión estable.

En el primer caso – equiparación al matrimonio – la unión puede presenta distintas designaciones, como same-sex marriage, equal marriage, same-gender marriage, o, simplemente, matrimonio. Pocos países adoptaron esta posición, como los Países Bajos – el primer país en admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, en 2001 –, Bélgica (2003), Sudáfrica (2006) y Argentina (2010) (cf. VARGAS, Fábio de Oliveira, op. cit., 2011, p. 101).

La otra forma de protección a los derechos derivados de las relaciones entre personas del mismo sexo radica en su vinculación al concepto de la unión estable. En este sentido, pueden ser conocidas como “unión civil” (Inglaterra), “unión registrada” (países escandinavos), “uniones domésticas” (Estados Unidos y algunos países europeos).

Los países escandinavos fueron los primeros en admitir alguna forma de protección a los derechos de las uniones entre personas del mismo sexo.

Dinamarca fue el primer país en reconocer la unión entre personas del mismo sexo en 1989, al permitir el registro de las uniones civiles. Los debates acerca de este tema se iniciaron, no obstante, en 1968, con la presentación de un Proyecto de Ley. En los años siguientes se instaló una fuerte discusión en la sociedad respecto de la extensión de los derechos que deberían ser reconocidos a las parejas del mismo sexo.

Resalto que transcurrieron 21 años desde la presentación del primer proyecto de reconocimiento a las uniones entre personas del mismo sexo hasta su efectiva aprobación por el Parlamento danés. Durante este lapso se realizaron diversos debates e mediciones de la opinión pública.

Lo mismo ocurrió en Holanda, el primer país en permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, en el cual los movimientos a favor de su aprobación se iniciaron con mayor intensidad en 1991. En 1994 se presentó el primer proyecto de formalización de las uniones, que, una vez aprobado, entró en vigencia en 1998. Una nueva legislación, estableciendo el derecho de los homosexuales a usufructuar el mismo instituto matrimonial reservado a los heterosexuales, entró en vigor en 2001 (cf. VARGAS, Fábio de Oliveira, op. cit. 2011, p. 101).

La legislación neerlandesa presenta diversos detalles, frutos de años de discusiones y evaluación de situaciones prácticas. Los Países Bajos posibilitan, por ejemplo, la adopción de niños por parte de parejas del mismo sexo, siempre y cuando hayan transcurrido tres años de convivencia.

La unión entre personas del mismo sexo también halla tratamiento en detalla en la legislación alemana, país en el cual desde 2001, rige la “unión civil homosexual”, instituida por la Lebenspartnerschaftsgesetz (Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft. Disponible en www.gesetze-im-internet.de/lpartg/index.html Acceso el 03/05/2011).

Esta ley es el resultado de una discusión iniciada en la década de ’80 y que continúa en vigor desde el inicio de su vigencia, con debates acerca de la posibilidad del aumento del catálogo de derechos y deberes de los compañeros del mismo sexo. La extensión del proyecto de ley era mucho mayor que lo fue aprobado y terminó por ser reducido tras algunas concesiones.

La ley alemana establece las condiciones para la unión civil entre personas del mismo sexo – que son iguales a los impedimentos para contraer matrimonio – y enumera los derechos

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ y deberes existentes entre los compañeros del mismo sexo, como la posibilidad de adoptar el mismo apellido, el derecho a la herencia y la asistencia al hijo del compañero fallecido.

Prevé, además, que los compañeros homosexuales no pueden adoptar, pero instituye que, para que uno de ellos adopte a un niño será necesario el consentimiento del otro. Además, hace referencia al matrimonio tradicional indicando que, en algunas cuestiones, es válido lo establecido en el Código civil alemán en la parte relativa al matrimonio – por ejemplo, en lo referente al régimen patrimonial.

El análisis ejemplificativo del derecho extranjero, que aquí he sintetizado en tres casos, evidencia que el reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo es un asunto complejo, que genera diversas discusiones y reflexiones en los países que la han adoptado. No apenas antes de la edición de la norma reglamentaria, que suele requerir un plazo considerable de maduración, sino también con posterioridad a su entrada en vigor.

La extensión de las leyes que la definen y el establecimiento de algunas restricciones indican que no se trata de un asunto simple, sino que, de una materia que debe ser deliberada y discutida con suficiencia.

Se evidencia, además, que existe un papel relevante del Estado en todas sus esferas (legislativa, ejecutiva y jurisdiccional) para concretar la adecuada reglamentación de esta cuestión.

3.3 – El reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo como afirmación de los derechos de las minorías No sería extravagante, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, ante incluso acusaciones de eventual activismo judicial, como ya se ha explicado en este voto, de exceso de intervención judicial, que se diga que el Congreso sabría manejar mejor este tema, como lo han hecho muchos parlamentos alrededor del mundo. He destacado antes, además, que el marco que se tiene en Brasil, como ya se ha descrito, es de inercia, de dificultades y de no decisión por razones políticas varias.

Es evidente que aquí no apenas estamos hablando de la falta de una disciplina legislativa que permita el desarrollo de una determinada política pública. Estamos hablando, realmente, del reconocimiento del derecho minorías, de derechos fundamentales básicos. Y, en este punto, no se trata de activismo judicial, sino del cumplimiento de la propia esencia de la jurisdicción constitucional.

La doctrina nacional no se ha ocupado, quizá, como debería, de una disposición que consta en el derecho comparado, tal vez su matriz moderna se halle en la Ley Fundamental de Bonn, que menciona el derecho que tiene cada individuo a su auto desarrollo (Selbstentfaltungsrecht), es decir, el libre desarrollo de su personalidad (die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit), siempre que no se violen derechos de otros y no se afecte al orden constitucional o a las costumbres (art. 21 I GG – Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletz und nicht gergen die verfassunsmäige Ordnung oder das Sittengesetz verstöt).

Claro que esto no nos impide identificar este derecho en nuestro sistema, a partir, sobre todo, del derecho a la libertad y concordancia con otros principios y garantías constitucionales.

En este sentido, es posible destaca, entre otros: los fundamentos de la ciudadanía y de la dignidad de la persona humana (art. 1, II y III); los objetivos fundamentales de construirse una sociedad libre, justa y solidaria y de promover el bienestar de todos, sin prejuicios por razón de origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma de discriminación (art. 3, I y IV); la

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ prevalencia de los derechos humanos (art. 4, II); la igualdad de todos ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, estando asegurada la inviolabilidad del derecho a la libertad y a la igualdad (art. 5, primera parte); el castigo a cualquier discriminación que atente contra los derechos y libertades fundamentales (art. 5, XLI); así como la aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales (art. 5, §1) y la no exclusión de otros derechos y garantías derivados del régimen constitucional y de los principios que el mismo adopta o que sean incorporados por tratados internacionales (art. 5, §2).

La orientación sexual y afectiva debe ser considerada como el ejercicio de una libertad fundamental, de libre desarrollo de la personalidad del individuo, el cual debe ser protegido, libre de prejuicio o cualquier otra forma de discriminación – como la que podría configurarse a través de la imposibilidad del reconocimiento de la manifestación de voluntad de las personas del mismo sexo en unirse por vínculos de afectividad, convivencia común y duradera, así como de los posibles efectos jurídicos que deriven de ello.

En rigor, la pretensión que aquí se formula tiene base en los derechos fundamentales, en la protección de los derechos de las minorías, a partir de la propia idea del derecho a la libertad.

Se trata de la afirmación del reconocimiento constitucional de la unión entre personas del mismo sexo, como concreción del derecho a la libertad – en el ejercicio de una libertad fundamental, del libre desarrollo de la personalidad del individuo.

No cabe duda de que se impone tal protección, sobre todo en razón de lo que dispone el art. 5, inc. XLI de la Constitución, al determinar que “la ley reprimirá cualquier discriminación que atente contra los derechos y libertades fundamentales”. Esta garantía y el propio contenido del derecho a la libertad del autodesarrollo se revelan como fundamentos jurídicos adecuados y suficientes para la protección de la unión entre personas del mismo sexo, en el sentido de traducir un desdoblamiento de la libertad fundamental del libre desarrollo de la personalidad del individuo.

Ocurre que la falta de un modelo institucional que abrigue esta opción y su protección que permita la institucionalización de esta relación social, viene a contribuir a la generación de restricciones indebidas y a la generación de discriminación. No es difícil decir que el propio Estado, en este contexto, si hablamos de derechos fundamentales, tiene un deber de protección correspondiente a este derecho o a los derechos aquí enumerados.

En este punto, es importante retomar el argumento de los límites y posibilidades de utilización, en este caso, de la técnica de interpretación conforme a la Constitución. Es que nuestra legitimación como Tribunal Constitucional deriva del hecho de que aplicamos la Constitución, y la Constitución en cuanto norma. Y, para ello, no podemos decir que leemos en el texto constitucional aquello que queremos, ha de existir un consenso básico. Por esto esta cuestión se muestra bastante sensible, porque si abrimos el texto constitucional en lo que respecta a esta materia, no tendremos sudas a lo que se refiere el art. 226, §3, ya citado en múltiples ocasiones: “§3 Para los efectos de la protección del Estado, se reconoce a la unión estable entre el varón y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversión en matrimonio”.

Luego, la expresión literal no deja lugar a duda alguna de que estamos hablando de una “unión estable entre varón y mujer”. A partir del propio texto constitucional, por ende, no existe duda con relación a este tópico.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Por tanto, según mi parecer, la solución que apunte como fundamento suficiente para el caso apenas una lectura ampliada del dispositivo citado daría lugar a una actuación extravagante de esta Corte y en descompás con la técnica de la interpretación conforme a la Constitución.

Es esencial que dejemos debidamente explicitados los fundamentos constitucionales que demuestren que estamos realizando esta lectura ante un texto tan claro como el afectado, en el cual se afirma: la unión estable es la unión estable entre varón y mujer. Y ello es relevante, ante el hecho que algunos entienden aquí, menos que un silencio, un claro silencio elocuente, en el sentido de vedar el reconocimiento solicitado.

Por tanto, parto de la premisa de que existen otros fundamentos y derechos involucrados, derechos de perfil fundamental asociados al desarrollo de la personalidad, que justifican y justificarían la creación de un modelo de protección jurídica para estas relaciones existentes, con base en el principio de igualdad, libertad y autodesarrollo, en el principio de la no discriminación por razón de opción sexual.

De ahí deriva, pues, un deber de protección. Empero es necesario decirlo una vez más de manera muy clara, so pena que caigamos en un voluntarismo y en una interpretación ablativa, en la cual, cuando queramos, interpretaríamos el texto constitucional de una u otra manera. No se puede atribuir tal arbitrio al Tribunal so pena de deslegitimarnos.

Con respecto a la concreción de este deber de protección, lo que se percibe es su continuo vaciamiento, dada la ausencia de un modelo legalmente institucionalizado y establecido por el Poder Legislativo, lo que también desestimula una acción efectiva del Poder Ejecutivo y, a veces, sirve de fundamento para la negativa de innumerables peticiones administrativas.

El reconocimiento de algunos aspectos de esta cuestión hasta viene ocurriendo en la esfera administrativa, con enorme dificultad y con elevado grado de litigiosidad, incluso terminando en esferas judiciales. Es interesante notar, en este punto, que se trata de un fenómeno gradual y que viene constituyéndose de manera segmentada y discontinua, por ejemplo, su aceptación para fines de seguridad social y a fines estatutarios.

Cabe destacar, aquí, algunos importantes eventos que, como se podrá percibir, son estáticos y no aseguran – ante la precariedad de los actos regulares – un grado adecuado de seguridad jurídica.

3.4 – La insuficiente protección derivada de la actuación administrativa reglamentaria En Brasil, sobre todo en el ámbito federal, es reciente la manifestación más explícita del Poder Ejecutivo en fomentar la reglamentación y protección de derechos que, de alguna manera, podrían estar relacionados al reconocimiento de las uniones entre personas del mismo sexo. En cierta forma, esto permite evidenciar la dificultad de la extensión de los efectos jurídicos del reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo, lo que, de hecho, ha venido dándose en forma gradual y segmentada.

En el ámbito de la Administración Pública Federal, por ejemplo, en el área de la Seguro Social, a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), se dictó inicialmente la Instrucción Normativa /INSS/DC nº 25, del 7 de junio de 2000, posteriormente reformada a través de la Instrucción Normativa nº 50/2001, la cual estableció procedimientos para la concesión de beneficios de seguridad social a los compañeros homosexuales (pensión por muerte y auxilio por reclusión).

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ En sentido semejante, se destaca la Resolución nº 513 del 9 de diciembre de 2010 dictada por el Ministerio de la Seguridad Social, que establece que “en el ámbito del Régimen General de la Seguridad Social – RGPS, los dispositivos de la Ley 8213 del 24 de junio de 1991, que trata de los dependientes para fines aseguratorios deben ser interpretados de manera a abarcar a la unión estable entre personas del mismo sexo”.

Se resalta, con todo, que tal reglamentación derivó de una condena pronunciada contra la administración de seguridad social a raíz de una acción civil pública tramitada en el Juzgado de la Seguridad Social nº 3 de Porto Alegre. No obstante tal avance, existen dificultades de orden práctico incluso para efectos de la comprobación de dependencia económica, lo que acaba por aumentar el número de negativas de concesión de beneficios.

La Agencia Nacional de Salud Suplementaria, por su parte, dictó recientemente la Tesis Normativa nº 12 del 4 de mayo de 2010, con el siguiente tenor: “1. Para fines de la aplicación de la legislación de salud suplementaria, se entenderá por compañero del beneficiario titular del plan privado de asistencia de salud a persona de sexo opuesto o del mismo sexo” (las negritas son mías). Así, se faculta al ciudadano la posibilidad de inclusión de su pareja del mismo sexo como beneficiario en planes privados de salud, cabiendo a las operadoras definir la forma en la que deberá comprobarse la convivencia mutua.

El Ministro de Hacienda aprobó, en 2010, el Dictamen PGFN/CAT/ nº 1503/2010, de la Abogacía General del Tesoro Nacional, para permitir la inclusión del dependiente homosexual para efectos fiscales. He aquí el sumario del dictamen: “Requerimiento administrativo de funcionaria pública federa para la inclusión de dependiente homosexual para efectos fiscales. Legitimidad activa. Falta de prohibición legal o constitucional. Principios de no discriminación y dignidad de la persona humana (Disponible en http://www.pgfn.fazenda.gov.br/arquivos-denoticias/Parecer%201503-2010.doc. Accesado el 03/05/2011)”.

Además, debe resaltarse que, en el año 2011, fue divulgada a través de la prensa la disposición del Ministro de Hacienda, Guido Mantega, que autorizó la inclusión de compañeros como dependientes, en la unión entre personas del mismo sexo, para obtener deducción fiscal en la declaración del Impuesto a la Renta. No obstante, la referida disposición fue impugnada a través de una acción popular incoada por el Diputado Federal Rolando Fonseca, bajo el argumento de que tal posibilidad se restringiría a la unión estable entre varón y mujer.

En sentido similar, fue dictada la Resolución General del Consejo Nacional de Inmigración – CNI nº 77 del 29 de enero de 2008 – vinculado al Ministerio de Justicia, que dispone, entre otros asuntos, sobre los criterios para la concesión de visas, temporales o permanentes, al compañero o compañera, en unión estable, sin distinción de sexo (art. 1).

La Ley María da Penha – Ley Federal nº 1130 del 7 de agosto de 2006 – expresamente establece que toda mujer, en forma independiente a su orientación sexual, goza de los derechos fundamentales inherentes a la persona humana, quedando aseguradas las oportunidades y facilidades para vivir sin violencia, preservar su salud física y mental y su perfeccionamiento moral, intelectual y social (art. 2), así como la definición de entidad familiar, a los efectos de la protección de dicha ley, no depende de la orientación sexual (art. 5, parágrafo único). No obstante, existe controversia respecto de su aplicación a parejas integradas por personas del mismo sexo.

También el Consejo Nacional de Justicia dictó la Resolución nº 39/2007 reconociendo la posibilidad de inclusión del compañero homosexual para fines de seguridad social.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ El propio Supremo Tribunal Federal, a través de la Resolución Administrativa nº 27/2009, admitió la inclusión de compañero homosexual como beneficiario del plan de asistencia a la salud y beneficios sociales del Tribunal.

Debe citarse también el Auto Acordado nº 006/2004 del Tribunal de Justicia del Estado de Río Grande do Sul, que instituyó el registro, dentro del Registro de la Propiedad y Documentos, de cualquier documentación relativa a las uniones afectivas entre personas plenamente capaces, independientemente del género. De igual forma, se destaca el Auto Acordado 36/2010 de la Secretaría de la Superintendencia General de Justicia del Estado de Mato Grosso do Sul y el Auto Acordado 174/2010 de la Superintendencia General de Justicia del Estado de Amazonas.

En similar sentido, se destaca el Auto Acordado nº 007/2010 del Tribunal de Justicia del Estado de Pernambuco que, en su art. 1 determinó una nueva redacción al art. 775 al Auto Acordado nº 20/2009, para incluir en el mismo un parágrafo único con el siguiente tenor: “Parágrafo único.

Las personas plenamente capaces, independientemente a su origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma de discriminación, que convivan afectivamente o mantengan sociedad de hecho, de manera continua, pública, duradera, con o sin compromiso patrimonial, podrán registrar contratos y documentos que respecten a la referida relación jurídica o que constituirla en la forma anteriormente prevista”.

En mayo de 2009, la Secretaría Especial de los Derechos Humanos de la Presidencia de la República presentó el Plan Nacional de Promoción de la Ciudadanía y Derechos Humanos para Lesbianas, Gays, Bisexuales, Travestis y Transexuales, en el cual se describen las diversas metas, entre las cuales se destaca la nº 1.2.34, que establece la acción a cargo de la Secretaría de Derechos Humanos, de movilización parlamentaria para la aprobación de proyectos que respecten a la unión entre personas del mismo sexo.

El Ministerio de Salud lanzó en 2010 la Política Nacional de Salud Integral para Lesbianas, Gays, Bisexuales, Travestis y Transexuales, para ser implementada en el Sistema Único de Salud (SUS). Su formulación siguió las directrices del Gobierno expresadas en el Programa Brasil sin Homofobia, que fue coordinado por la Secretaría Especial de los Derechos Humanos de la Presidencia de la República (PNDH 3).

El Presidente de la República, por su parte, dictó el Decreto 7388/2010, que dispone sobre la composición, estructuración, competencias y el funcionamiento del Consejo Nacional de Combate a la Discriminación (CNCD), el cual tiene diversas atribuciones para organizar y fomentar políticas públicas que busquen garantizar los derechos de las lesbianas, gayas, bisexuales, travestis y transexuales.

Aparte de ello, a través del Decreto del 4 de junio de 2010, el Presidente de la República instituyó el Día Nacional de combate a la homofobia.

La Orden de los Abogados de Brasil, a través de la Resolución nº 016/2011, dictada por su Consejo Federal, creó, el 15 de abril de 2011 la Comisión Especial sobre la diversidad sexual.

El carácter reciente y la precariedad jurídica de la mayoría de los casos relatados (característica propia de los actos infralegales emanados del ejercicio del poder reglamentario de la Administración), a veces ocasionan que las controversias administrativas deban ser dirimidas en las vías judiciales.

No cabe duda de que el Poder Judicial brasileño, en los últimos años, se haya destacado entre los demás poderes en la cuestión del reconocimiento de las uniones entre personas del

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ mismo sexo y de los derechos que de las mismas derivan, como desprendimiento de la necesidad de ejercer la jurisdicción, aunque sin que las indicaciones legislativas y reglamentarias sean muy claras.

Existen algunas decisiones que se valieron de los principios generales del derecho y de la analogía con la legislación relativa a las uniones heterosexuales, para proteger a las uniones entre personas del mismo sexo. Esta aproximación ya fue realizada, incluso, no sólo para reconocer derechos que de la misma derivan, sino también para resaltar deberes jurídicos.

En este sentido menciono el fallo del Tribunal Superior Electoral en el RESPE 24564, de ponencia mía, juzgado el 1/10/2004, en el cual se reconoció a la unión entre personas del mismo sexo a los efectos de declarar inelegible en forma refleja a una precandidata al cargo de alcalde, que mantenía una relación con la alcalde reelecta del Municipio de Viseu/PA, in verbis: “REGISTRO DE CANDIDATO: CANDIDATA AL CARGO DE ALCALDE: RELACIÓN ESTABLE HOMOSEXUAL CON LA ALCALDE REELECTA DEL MUNICIPIO. INELEGIBILIDAD. ART. 14, §7 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Los sujetos de una relación estable homosexual, a semejanza de lo que ocurre en una relación estable, de concubinato y de matrimonio, se somete a la regla de inelegibilidad prevista en el art. 14, §7 de la Constitución Federal Se hace lugar al recurso”.

Esas y otras decisiones han venido enfrentando problemas puntuales de parejas del mismo sexo, vinculados a la herencia, sucesión, al derecho a la pensión, por ejemplo, e impulsan la aceptación social y la protección jurídica de estas relaciones, que ya no pueden ser negadas.

Ciertamente, estas relaciones no están al margen del Derecho, pues la propia Constitución establece la dignidad de la persona humana como uno de los fundamentos de la República Federativa de Brasil (art. 1, III) y la promoción del bienestar de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma de discriminación como uno de los objetivos fundamentales de esta nación.

En una obra sobre la dignidad del a persona humana y los derechos fundamentales, Ingo Sarlet afirma que, “considerando la dignidad como tarea, el principio de dignidad de la persona humana impone al Estado, aparte del deber de respeto y protección, la obligación de promover las condiciones que viabilicen y remuevan toda suerte de obstáculos que buscan impedir que las personas vivan con dignidad” (SARLET, Ingo Wolfang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2001, p. 109).

En este contexto, aparte de políticas públicas contra el eventual trato indigno que sufra un homosexual, por ejemplo, el Estado debe adoptar acciones para crear legislación propia que promueva la dignidad de la persona humana, sin ninguna discriminación sexual.

Ocurre que este tema, como ya lo dije antes, es extremadamente delicado, y el reconocimiento y la protección de estas relaciones se oponen a una serie de concepciones culturales, filosóficas, religiosas, entre otras, que demandan tiempo para la consolidación por parte de la sociedad.

Y, como ya lo he enfatizado, lo que se constata es la ausencia de una legislación que establezca un modelo institucional que confiera un mínimo de seguridad jurídica y efectividad a estos derechos, lo que inviabiliza un adecuado nivel de protección exigido para la defensa de los derechos fundamentales básicos, que aquí ya hemos afirmado.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Estas consideraciones abren espacio, aún, para indagar sobre el relevante problema de las lagunas constitucionales y la búsqueda de una fórmula de resolución de la controversia en el ámbito del control de constitucionalidad.

4 – EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS CONSTITUCIONALES O AXIOLÓGICAS Y LA IDEA DE LA APLICACIÓN DEL PENSAMIENTO DE LO POSIBLE La Constitución de la República Federativa de Brasil no dispone textualmente sobre la unión entre personas del mismo sexo. Por otro lado, tampoco la veda en forma expresa. En su art. 226, se define a la familia como la base de la sociedad, la cual goza de especial protección de parte del Estado.

En análisis preliminar de este dispositivo, se verifica en el texto constitucional la indicación de que la entidad familiar puede configurarse a partir del matrimonio (§1 y §2), de la unión estable entre varón y mujer (§3) y de la comunidad formada por cualquiera de los progenitores y sus descendientes (§4) – denominada por la doctrina como familia monoparental.

Como ya destaqué anteriormente, la cuestión de la unión entre personas del mismo sexo no se restringe apenas a una exigencia de formulación de políticas públicas, sino, al reconocimiento del derecho de las minorías, de los derechos básicos a la libertad y a la igualdad. Tales derechos hacen referencia a la libertad de orientación sexual, de desarrollo de la personalidad y del reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo como relación jurídica legítima, y exigen un correspondiente deber de protección del Estado, por intermedio de un modelo mínimo de protección institucional, como medio de evitar una caracterización continuada de discriminación.

La inexistencia de expresa prohibición constitucional a la formación de una unión entre personas del mismo sexo, la constatación de su aproximación a las características y finalidades de las demás formas de entidades familiares y su compatibilidad a priori, con los fundamentos constitucionales de la dignidad de la persona humana, de la libertad, de la autodeterminación del desarrollo del individuo, de la seguridad jurídica, de la igualdad y de la prohibición a la discriminación por razón del sexo y, en sentido más amplio, por razón de la orientación sexual, apuntan a la posibilidad de protección y del reconocimiento jurídico de la unión entre personas del mismo sexo en el actual estado de nuestro constitucionalismo.

Me preocupa, no obstante, que este Tribunal, desde luego, conceda amplia extensión a los efectos jurídicos del reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo sin una mayor reflexión, incluso por parte de la misma sociedad y del Congreso Nacional, a raíz de la infinidad de implicaciones prácticas y jurídicas previsibles e imprevisibles que esto puede traer aparejado. En tal sentido, basta rememorar que se darán repercusiones en las más diversas esferas jurídicas de los ciudadanos entre sí y ante el Estado.

Una simple decisión de equiparación irrestricta a la unión estable, podría, al contrario, dar lugar a una mayor inseguridad jurídica, incluso si no se mantiene abierto el espacio reservado a la reglamentación legislativa, por ejemplo. La actuación de esta Corte, en este punto, como ya se ha resaltado, debe ser admitida como una solución provisional, que no inhibe, sino que estimula la actuación legislativa.

Por ello, cuando empecé a pensar en este asunto, desde esta perspectiva, ante la claridad del texto constitucional, he llegado incluso a especular, en sentido similar a lo afirmado por el Ministro Ricardo Lewandowski en su voto, acerca de la llamada existencia, aquí, de una posible laguna, hasta, en la clasificación doctrinaria, una laguna valorativa o axiológica.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Es que si reconocemos que existe este derecho o que existe el derecho a la protección, enseguida, debe indagarse sobre su correspondiente deber de protección. Y a esa laguna o a esa falta de regulación normativa del deber de protección, se impone también algún tipo de solución. Y, ahí, ciertamente, podremos, entonces, hallarnos ante divergencias apenas de cómo hacerlo.

Incluso resalté, en cierta ocasión, en una clase impartida a los alumnos de la Universidad de Brasilia (UnB), no hace mucho, la importancia de este modelo de protección institucional. Al respecto, rememoraré un ejemplo interesante.

Cuando aún era estudiante de derecho en la Universidad de Brasilia, recuerdo que acompañé el movimiento realizado, en la época, en torno a la llamada enmienda del divorcio.

Era un hecho notorio que muchas personas tenían situaciones familiares constituidas pero no podían contraer matrimonio a raíz del impedimento resultante del texto constitucional.

La repercusión sobre la situación de los hijos era evidente. Incluso por una ironía del destino, el movimiento político era tan fuerte, liderado por el Senador Nelson Carneiro, que ya había una mayoría en el Congreso Nacional para su aprobación, pero aún no la mayoría constitucional.

Como sobrevino el denominado Paquete de Abril (1977), el Presidente Geisel se encargó de reducir el quórum, para la aprobación de la enmienda constitucional. Terminó, por ironía, viabilizando la aprobación de la enmienda, que fue saludada como una enmienda de liberación por todas esas personas que esperaban, de alguna forma, ansiosas, la regularización de aquella situación de hecho, ha mucho tiempo consolidada.

Por ello, esta cuestión de protección a través de un modelo institucional de garantía de los derechos fundamentales básicos es, aquí, extremadamente relevante, a semejanza de lo que fue el ejemplo de la reglamentación del divorcio.

Y, claro, no son fáciles todos los problemas que derivan de esta opción. Y, quizá, sea muy difícil para el Tribunal realizar todo el catálogo de distinciones que se podrían entre la unión estable entre varón y mujer y la unión entre personas del mismo sexo.

Sabemos que toda la construcción que se hace y que se hace, tradicionalmente, a lo largo de los años, siempre tuvo como foco una situación tópica. A veces era la situación de la concubina, para la cual se reconocía la situación de dependencia; a veces era la equiparación de situaciones funcionales. Y, así, la jurisprudencia, iba, de alguna manera, anticipándose a la propia legislación, pero las decisiones tenían siempre este carácter tópico.

El fallo dictado por el Tribunal Superior Electoral en el RESPE 24564 (juzgado el 1/10/2004), del cual tuve el honor de ser Ponente, es un ejemplo de esto: era un caso de posible impedimento entre personas del mismo sexo que vivían en condición de unión estable.

Transcribo, una vez más, el sumario del referido pronunciamiento: “REGISTRO DE CANDIDATO: CANDIDATA AL CARGO DE ALCALDE: RELACIÓN ESTABLE HOMOSEXUAL CON LA ALCALDE REELECTA DEL MUNICIPIO. INELEGIBILIDAD. ART. 14, §7 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Los sujetos de una relación estable homosexual, a semejanza de lo que ocurre en una relación estable, de concubinato y de matrimonio, se somete a la regla de inelegibilidad prevista en el art. 14, §7 de la Constitución Federal Se hace lugar al recurso”.

Recuerdo incluso que, en la época, citaba la jurisprudencia del STJ respecto al tema, que ya destacaba la existencia de la unión de hecho. Empero, aquí existían razones para justificar la

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ aplicación de la restricción, una vez estábamos ante la norma que tiene como desiderata evitar el continuismo. Y era inequívoco que aquella relación existía, tanto que las partes involucradas no negaban el hecho, apenas afirmaban que la legislación no contenía o contemplaba esta causal de inegibilidad.

Entonces, cité, en aquella ocasión un voto del notable Ministro Ruy Rosado, del STJ, en el fallo dictado en el Resp nº 148897. El mismo sostuvo: “La hipótesis de autos no se equipara a aquella, del punto de vista del Derecho de Familia, pero nada justifica que se niegue aquí la aplicación de lo dispuesto en la norma de derecho civil que admite la existencia de una sociedad de hecho, siempre que se hallen presentes los elementos enunciados en el art.

1363 del CC: mutua obligación de combinar esfuerzos para lograr un fin común.

La negativa de incidencia de la regla así tan amplia y clara, significaría, en mi opinión, hacer prevalecer el principio moral (respetable) que recrimina el desvío de la preferencia sexual, desconociendo la realidad de que esta unión – aunque sea criticada – existió y produjo efectos jurídicos de naturaleza obligacional patrimonial que el derecho civil abarca y regula.

Kelsen, retado por Cossio, el creador de la teoría ecológica, ante la congregación de la Universidad de Buenos Aires, a citar un ejemplo de relación intersubjetiva que estuviera fuera del ámbito del derecho, no tardó en responder: ‘Oui, Monsieur, l’amour’. Y así es, en verdad, pues el Derecho no regula los sentimientos. Aún así, el mismo dispone sobre los efectos que la conducta determinada por este afecto puede representar como fuente de derechos y deberes, creadores de relaciones jurídicas previstas en los diversos ramos del ordenamiento, subsumiéndose algunas en el Derecho de Familia, como el matrimonio y, hoy, la unión estable, quedando otras al margen del mismo, siendo contempladas en el Derecho de las Obligaciones, los Derechos Reales, las Sucesiones e, incluso, en el Derecho Penal, cuando la crisis de la relación llega al paroxismo del hecho punible, y así por delante”.

Entonces, con base en estos fundamentos, en aquella ocasión entendí que el caso exigía hacer lugar a los recursos, teniendo en cuenta que los sujetos de una relación homosexual (denominación adoptada por el Código civil alemán), a semejanza de lo que ocurre con los sujetos de una unión estable, de concubinato y de matrimonio, se someten a la regla de inegibilidad prevista en el art. 14, §7 de la Constitución Federal.

Paso a analizar otro aspecto que me parece importante ser mencionado para la solución de este caso – y ya tuve la oportunidad de destacar esto en otras ocasiones.

Es que, ante un texto constitucional abierto, que exige nuevas aplicaciones, a veces nos encontramos ante estas situaciones de lagunas, a veces, lagunas de carácter axiológico.

Así, si por acaso no pudiéramos aplicar la norma tal como ella está puesta, podríamos hacerlo en una perspectiva estrictamente analógica, aplicándola en aquello que quepa, en aquello que fuera posible.

A propósito de la cuestión ahora en debate, me vino a la memoria la reflexión de Gustavo Zagrebelsky, al tratar acerca del ethos de la Constitución en la sociedad moderna, en su célebre trabajo sobre “El derecho dúctil – il diritto mitte”, en el cual afirma cuanto sigue:

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ “Las sociedades pluralistas actuales – esto es, las sociedades marcadas por la presencia de una diversidad de grupos sociales con intereses, ideologías y proyectos diferentes, pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente para ser exclusivo o dominante y, por tanto, establecer la base material de la soberanía estatal en el sentido del pasado – esto es, las sociedades dotadas en su conjunto de un cierto grado de relativismo, confieren a la Constitución no la tarea de establecer directamente un proyecto predeterminado de vida en común, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma” (Zagrebelsky, El Derecho Dúctil. Ley, derechos, justicia. Traducción de Marina Gascón. 3ra edición, Editorial Trotta S.A., Madrid, 1999, p. 13).

Y, seguidamente, observa el eminente Profesor: “En el tiempo presente, parece dominar la aspiración a algo que es conceptualmente imposible, pero altamente deseable en la práctica, la no prevalencia de un solo valor y de un solo principio, sino la salvaguarda de varios en simultáneo. El imperativo teórico de la no contradicción – válido para la scientia juris – no debería obstaculizar la actividad propia de la jurisprudencia de intentar realizar positivamente la concordancia práctica de las diversidades, e incluso de las contradicciones que, aunque aún se presenten en la teoría, no por ello dejan de ser deseables en la práctica.

‘Positivamente’: no; por tanto, mediante la simple amputación de potencialidades constitucionales, sino principalmente mediante prudentes soluciones acumulativas, combinatorias, compensatorias, que conducen a los principios constitucionales a un desarrollo conjunto y no a un declive conjunto” (Zagrebelsky, El Derecho Dúctil, cit., p. 16).

Por ello concluí que el pensamiento a ser adoptado, predominantemente en sede constitucional, ha de ser “el pensamiento de lo posible”.

Es lo que tenemos en el caso de autos. El hecho de que la Constitución proteja, como lo destacó el eminente Ponente, la unión estable entre varón y mujer no significa una negativa a la protección – ni podría ser – a la unión civil, estable, entre personas del mismo sexo.

Leo, aún, este pasaje de ese notable trabajo: “De la revisión del concepto clásico de soberanía (interna y externa) que es el precio a pagar por la integración del pluralismo en una única unidad posible – una unidad dúctil, como se ha afirmado – deriva también la exigencia de que sea abandonada la soberanía de un único principio político dominante, del cual puedan ser extraídas, deductivamente, todas las ejecuciones concretas sobre la base del principio de exclusión del diferente, según la lógica del aut-aut, del ‘o dentro o fuera’. La coherencia ‘simple’ que se obtendría de este modo no podría ser la ley fundamental intrínseca del derecho constitucional actual, que es preceptivamente la lógica del et-et y que contiene por ello múltiples promesas para el futuro. En este sentido, se habla con acierto de un ‘modo de pensar de lo posible’ (Möglichkeitsdenken), como algo particularmente adecuado al derecho de nuestro tiempo. Esta actitud mental ‘posibilista’ representa para el pensamiento lo que la ‘concordancia práctica’ representa para la acción” (Zagrebelsky, El Derecho Dúctil, cit., p. 17).

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ En verdad, quizá sea Peter Häberle el más expresivo defensor de esta forma de pensar el derecho constitucional en los tiempos modernos, entendiendo ser el “pensamiento jurídico de lo posible” expresión, consecuencia, presupuesto y límite para una interpretación constitucional abierta (Häberle, P. Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenken, in: Die Verfassung des Pluralismus, Königstein/TS, 1980, p. 9).

En esta medida, y esta parecer ser una de las importantes consecuencias de la orientación perfilada por Häberle, “una teoría constitucional de la tolerancia” (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 6). De ahí se percibe también que la “alternativa en cuanto pensamiento posible se presenta relevante, especialmente en el evento interpretativo: en la elección del método, tal como verificado en la controversia sobre la tópica en cuanto fuerza productiva de interpretación” (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 7).

Al respecto, anota Häberle, de manera muy clara: “El pensamiento de lo posible es el pensamiento en alternativas. Debe estar abierto a terceras o cuartas posibilidades, así como para compromisos. Pensamiento de lo posible es el pensamiento indagativo (fragendes Denken). En la res publica existe un ethos jurídico específico del pensamiento en alternativa, que contempla la realidad y la necesidad sin dejarse dominar por ellas. El pensamiento de lo posible o el pensamiento pluralista de alternativas abre sus perspectivas a ‘nuevas’ realidades, para el hecho de que la realidad de hoy puede corregir la ayer, especialmente la adaptación a las necesidades del tiempo de una visión normativa, sin que se considere a lo nuevo como lo mejor” (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 3).

Aun en esta línea, observa Häberle que, “para el estado de libertad de la res publica, resulta decisivo que la libertad alternativa sea reconocida por aquellos que defienden determinadas alternativas”.

De ahí que enseña que “no existen apenas alternativas en relación a la realidad, existen también alternativas en relación a estas alternativas” (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 6).

El pensamiento de lo posible tiene una doble relación con la realidad. Una de carácter negativo: el pensamiento de lo posible indaga sobre lo también posible, sobre alternativas en relación a la realidad, sobre aquello que aún no es real. El pensamiento de lo posible depende también de la realidad en otro sentido: posible es apenas aquello que puede ser real en el futuro (Möglich ist nur was in Zukunft wirklich sein kann). Es la perspectiva de la realidad (futura) la que permite separar lo imposible de lo posible (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 10).

Recuerdo que ya he destacado esta cuestión del pensamiento de lo posible para resolver, en la época, dos casos importantes, uno aquí en el Supremo Tribunal Federal y otro en el Tribunal Superior Electoral.

Primero, en el ámbito del STF, se trataba de un caso mucho más técnico, aquella hipótesis referida a los Fiscales Laborales nominados al cargo de juez en los Tribunales Regionales del Trabajo. Resalté, en la época, que la Constitución era muy clara. La misma disponía que solo pudieran ser nominados si tuvieran diez años de carrera. Como hubo una multiplicación de los Tribunales Regionales del Trabajo, se dio lo inevitable. En poco tiempo, ya no habían tantos Fiscales con diez años de carrera. Entonces, el Consejo Superior del Ministerio Público dictó una resolución en la cual dispuso lo que ya era obvio: no habiendo tantos fiscales con más de diez años de carrera, se nominaría a los que ya estuvieran efectivados.

Estas nominaciones fueron realizadas y fueron compuestas las listas de seis nombres de la siguiente manera: el Presidente de la República escogió a los jueces del trabajo – hoy denominados desembargadores del trabajo, con base a esta norma – y, entonces sobrevino una

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ ADI incoada por la Asociación de Magistrados de Brasil contra la referida resolución del Consejo Superior del Ministerio Público.

Y, el Supremo, en un primer momento, declaró la inconstitucionalidad de la norma, diciendo lo que era evidente, que la misma contrariaba la literalidad del texto constitucional. El Procurador General de la República de la época – el Dr. Geraldo Brindeiro – interpuso recurso de reposición en los términos de nuestro Reglamento – por entonces se admitían los recursos de reposición. Me cupo, entonces, la ponencia en los referidos recursos, que fueron admitidos porque el fallo fue dictado, aun a la luz del Reglamento Interno vigente antes del advenimiento de la Ley nº 9868/99.

Traje, entonces, estas consideraciones para decir que, en aquel caso, era notorio que existía una laguna, faltó una norma de carácter transitorio que dijera aquello que dijo la resolución del Ministerio Público, es decir, que a falta de fiscales con más de diez años de carrera, se nombraría a los demás. Incluso porque, caso contrario, las alternativas eran dramáticas: o no se nombraban fiscales para esos cupos – y la idea del quinto, del pluralismo del Tribunal no sería cumplida, o habría una nominación de uno u otro sin que se diera al Presidente de la República la alternativa de realizar la elección dentro de lo que quiere el mecanismos pesos y contrapesos que figura en el texto constitucional.

Así, estuvimos por hacer lugar a los recursos de reposición para juzgar constitucional la norma, invocando, entonces, este argumento que destacaba esta lectura, este llamado “pensamiento de lo posible” y, también, la posibilidad de que aquí se tuviera una laguna constitucional que necesitaba de la revelación de una norma implícita, de colmatación.

Y, para ello, entonces, en la época, cité también un pasaje de una obra de Perelman, intitulada Lógica Jurídica, en el cual narra un caso interesantísimo y llega, entonces, a la siguiente conclusión: “Durante la guerra de 1914-1918, como casi toda Bélgica se hallaba bajo ocupación de las tropas alemanas, con el Rey y el Gobierno presos en Le Havre, el Rey ejercía en solitario el Poder Legislativo, bajo la forma de decretos-leyes.

La imposibilidad de reunir al Parlamento, en consecuencia de la guerra, impedía incuestionablemente que se respete el art. 26 de la Constitución (El poder legislativo es ejercido conjuntamente por el Rey, la Cámara de representantes y el Senado). Pero ninguna disposición permitía su suspensión, ni siquiera en circunstancias tan excepcionales. El art. 25 enuncia el principio de que los poderes ‘son ejercidos de la manera establecida por la Constitución’, y el art. 130 dispone expresamente que ‘la Constitución no puede ser suspendida ni parcial ni totalmente’ (A. Vanwelkenhuyzen, de quelques lacunes du droit constitutionnel belge, en Le problème des lacunes en droit, p. 347).

Con fundamento en estos dos artículos de la Constitución se impugnó la legalidad de los decretos-leyes promulgados durante la guerra, porque eran contrarios al art. 26 que precisa la manera en la que se ejerce el poder legislativo (...)” (Perelman, Chaïm. Lógica Jurídica, traducción Vergínia K. Pupi. Ed. Martins Fontes, São Paulo, 2000, p. 105).

Resalté que Perelman responde a la indagación sobre la legitimidad de la decisión de la Corte, con base en los argumentos del Procurador General Terlinden. He aquí lo que se lee en el siguiente pasaje de su trabajo:

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ “¿Cómo pudo la Corte llegar a una decisión manifiestamente contraria al texto constitucional? Para comprenderlo, retomemos las conclusiones expuestas antes del fallo por el procurador general Terlinden en razón de su carácter general y fundamental”.

Y, entonces, Perelman reproduce, la citación del dictamen del mencionado Procurador General: “Una ley siempre es sancionada para un período o un régimen determinado. Se adapta a las circunstancias que la motivaron y no puede ir más allá. Ella solo se concibe en función de su necesidad o de su utilidad; así una buena ley no debe ser intangible pues rige apenas para el tiempo que quiso regir. La teoría puede ocuparse de las abstracciones. La ley, obra esencialmente práctica, se aplica apenas a situaciones esencialmente concretas. Se explica, así, que, aunque la jurisprudencia pueda extender la aplicación de un texto, existen límites a esta extensión, que se alcanzan cada vez que la situación prevista por el autor de la ley venga a ser sustituida por otras fuera de sus previsiones.

Una ley – constitución o ley ordinaria – nunca dispone sino para períodos normales, para aquellos que ella puede prever.

Obra humana, está sujeta, como todas las cosas humanas a la fuerza de los acontecimientos, a la fuerza mayor, a la necesidad.

Empero, existen hechos que la sabiduría humana no puede prever, situaciones que no puede llevar en consideración y en las cuales, tornándose inaplicable la norma, es necesario, de una manera u otra, alejándose lo menos posible de las prescripciones legales, hacer frente a las brutales necesidades del momento y oponer medios provisionales a la fuerza invencible de los acontecimientos (Vanwelkenhuysen, Le problème des lacunes en droit, cit., pp.

348-349)” (Perelman, Lógica Jurídica, cit., p. 106).

En esta línea, destaco la conclusión de Perelman: “Si debiéramos interpretar al pie de la letra el art. 130 de la Constitución, la sentencia de la Corte de Casación habría sido, sin lugar a duda alguna, contra legem. Pero, limitando el alcance de este artículo a las situaciones normales y previsibles, la Corte de Casación introdujo una laguna en la Constitución, que no habría regulado para situaciones extraordinarias ‘causadas por la fuerza de los acontecimientos’, por ‘fuerza mayor’, por ‘necesidad’” (Perelman, Lógica Jurídica, cit., p. 107).

Aun juzgando aquel caso en el STF, destaqué otros aspectos, incluso del llamado “Pensamiento de lo posible” en la jurisprudencia del Supremo, citando el Recurso Extraordinario Criminal nº 146776, de ponencia del Ministro Sepúlveda Pertence, en el cual se admitió la posibilidad de que aquella disposición que autorizábamos al Ministerio Público – art.

68 CPP – a representar a las víctimas pobres en el proceso para indemnización o resarcimiento.

El Supremo entendió que el art. 68 subsistía, no obstante la nueva disciplina que vedaba al Ministerio Público a actuar como representante judicial de la parte, entendiendo que allí había,

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ por lo menos en cuanto no se estableciera la defensoría pública de manera general, la posibilidad de esta comprensión o de este pensamiento de lo posible.

Ya en otro momento, juzgando un caso llegado al conocimiento del TSE, recuerdo, también, haberse aplicado la misma estructura argumentativa. Se trataba de un pedido formulado por varias personas para que, en aquellos casos de llamada deficiencia grave, hubiese una dispensa o exención de participación en el proceso electoral. Eran, sobre todo, los familiares quienes reclamaban que determinadas personas estaban tan enfermas o acometidas de limitaciones tan graves que debían verse eximidas de participar en el proceso electoral cada dos años, liberándose así de la obligación de comparecer a votar o de realizar la justificación electoral.

La lectura del art. 14 de la Constitución – afirmaban muchos colegas en la Justicia Electoral – imposibilitaba esta comprensión, porque no facultaba siquiera al legislador, tal lo hiciera el texto anterior, esta flexibilización. De nuevo, también aquí cité esta indagación para decir que el texto constitucional hizo que el voto fuera facultativo para los mayores de 70 años, presumiendo, por lo menos, una posible limitación o incómodo, lo que parecía justificar también, en la hipótesis, la posibilidad de que vislumbrásemos aquí la existencia de una laguna, de una imperfección, de un vacío que justificara la exención pretendida.

Estos dos ejemplos ilustran bien la importancia de la posibilidad de esta comprensión o de este pensamiento de lo posible para casos como el de la unión entre personas del mismo sexo.

En mi opinión, si no fuera posible resolver la controversia aquí traída a la luz de la aplicación directa de la disposición citada, del art. 226, §3, podríamos, sin duda, encaminar la solución de reconocimiento de la constitucionalidad de la unión entre personas del mismo sexo a partir de la aplicación del derecho fundamental a la libertad, del libre desarrollo de la personalidad del individuo y de la garantía de no discriminación de esta libertad de opción, concordancia con otros principios y garantías constitucionales que he destacado en la fundamentación del presente voto, a saber: los fundamentos de la ciudadanía y de la dignidad de la persona humana (art. 1, II y III); los objetivos fundamentales de construir una sociedad libre, justa y solidaria y de promover el bienestar de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma de discriminación (art. 3, I y IV); la prevalencia de los derechos humanos (art. 4, II); la igualdad de todos ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, asegurada la inviolabilidad del derecho a la libertad y a la igualdad (art. 5, primera parte); la sanción a cualquier discriminación que atente contra los derechos y libertades fundamentales (art. 5, XLI); así como la aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales (art. 5, §1) y la no exclusión de otros derechos y garantías derivados del régimen constitucional y de los principios que este adopte o incorporados por los tratados internacionales (art. 5, §2).

Aparte de ello, es la falta (laguna) de un modelo normativo de protección institucional para la unión entre personas del mismo sexo la que torna adecuada la utilización del pensamiento de lo posible para aplicarse la norma existente – en términos de un modelo de protección institucional semejante – en lo que quepa. Entonces, según mi punto de vista, es necesario que nosotros, por lo menos, expliquemos esta delicada cuestión, porque ella se hace presente en nuestro sistema.

5 – CONCLUSIÓN DEL VOTO Destaco que, en líneas generales, estoy de acuerdo con el pronunciamiento del Eminente Ministro Ponente Ayres Britto en cuanto al resultado de este fallo, no obstante me

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ aboque a señalar aquí una serie de preocupaciones y divergencias con relación a la fundamentación de opinión, o por lo menos algunas manifestaciones en relación a la divergencia de mi fundamentación.

Es que, como ya lo he mencionado, entiendo que existen fundamentos jurídicos suficientes y expresos que autorizan el reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo, no con base en el texto legal (art. 1723 del Código Civil), ni con base en la norma constitucional (art. 226, §3), pero sí, como derivado de los derechos de las minorías, de los derechos fundamentales básicos de nuestra Constitución, del derecho fundamental a la libertad del libre desarrollo de la personalidad del individuo y de la garantía de no discriminación de esta libertad de opción (art. 5, XLI) – entre otros señalados en mi fundamentación – los cuales exigen un correspondiente deber de protección, por medio de un modelo de protección institucional que hasta hoy no fue reglamentado por el Congreso.

En este sentido, a diferencia de lo que expuso el Ministro Ponente Ayres Britto – al manifestar que habría laguna y que se trataría apenas de un tipo de interpretación que supera la literalidad de lo dispuesto en el art. 226, §3 de la Constitución y concluye por la paridad de situaciones jurídicas –, evidencié el problema de la constatación de una laguna valorativa o axiológica en cuanto a un sistema de protección de la unión entre personas del mismo sexo, que, en cierta forma requiere una solución provisional de parte de este Tribunal, a partir de la aplicación, por ejemplo, del dispositivo que trata de la unión estable entre varón y mujer, en aquello que quepa, o sea, en conformidad con la idea de aplicación del pensamiento de lo posible.

Hasta porque también tengo cierto temor, que por deber y honestidad intelectual, creo que debo señalar, de que la equiparación pura y simple de las relaciones, teniendo en cuenta la complejidad del fenómeno social involucrado, puede depararnos las más diversas sorpresas.

El ejercicio de imaginación institucional ciertamente nos estimula, pero, al mismo tiempo, nos desanima, porque, cuando hacemos los paradigmas y empezamos a hacer las equiparaciones y las elucubraciones – y sabemos cuán limitada es nuestra capacidad para imaginar los hechos – ciertamente comenzamos a ver que pretender regular esto, como podría, quizá, hacerlo el legislador, viene a exacerbar demasiado nuestra vocación de legisladores negativos, por utilizar la expresión tradicional, con el serio riesgo de que nos perdamos produciendo lagunas.

Apenas a título de ejemplo, surgen desde luego diversas indagaciones. ¿Cuál sería la repercusión de la decisión en relación a las cuestiones de filiación y facilitación de la conversión en matrimonio de la unión estable entre varón y mujer? De la misma manera, en el ámbito de las relaciones entre el ciudadano y el Estado, también existen deberes y restricciones impuestos a todos que también deberán ser considerados. Es el caso de la aplicación de las reglas de veda al nepotismo, por ejemplo. Con relación a la legislación electoral, también se exige la adecuación de esta nueva realidad, como antes indiqué, para las causas de inegibilidad.

El reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo como institución familiar equiparada para todos los efectos a la unión estable entre varón y mujer suscitaría, aún, la reflexión de su repercusión en el ámbito penal.

Cabría aquí también indagar sobre la exigencia de observancia del principio de reserva legal y la aplicabilidad de determinados tipos penales al reconocerse, desde luego, la equiparación acrítica e irrestricta de la unión entre personas del mismo sexo a la unión estable entre varón y mujer. Recuerdo, aun la discusión en torno a la posibilidad de aplicación de la Ley María da Penha (Ley 11343/2006) para estos casos.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Estas cuestiones, mutatis mutandis, también afligen a los propios cultores del Derecho Comparado. Recuerdo que estaba en Portugal cuando fue promulgada la ley del matrimonio entre personas del mismo sexo y allá se impuso una restricción en cuanto a la adopción.

Sistemas diversos han venido regulando específicamente el tema. Existe otro ejemplo: la reciente ley de la Argentina que aprobó el matrimonio entre personas del mismo sexo, que contiene – claro que trata de todo el tema del matrimonio – nada más, nada menos que cuarenta y dos artículos.

Lo que busco enfatizar aquí, de cualquier manera, es que al realizar simplemente una equiparación irrestricta, podemos terminar, también, por equiparar desde luego situaciones que revelarán diversidades. Las elecciones aquí son, en efecto, dramáticas y difíciles.

Por ello, en este momento, me limito a reconocer la existencia de la unión entre personas del mismo sexo, por fundamentos jurídicos propios y distintos a los explicados por el Ministro Ayres Britto y, con base en la teoría del pensamiento de lo posible, determinar la aplicación de un modelo de protección semejante – en el caso, lo que respecta a la unión estable – en aquello que quepa, en los términos de la fundamentación aquí presentada, sin pronunciarme sobre los demás desdoblamientos.

Destaco que la decisión del Supremo no implica un obstáculo a la actuación del Poder Legislativo. Por el contrario, nuestra decisión debe ser entendida como un imperativo de regulación de la unión entre personas del mismo sexo, como derivado de la necesidad de concreción de un deber de protección de los derechos fundamentales relacionados a esta relación jurídica. Se trata de un estímulo institucional para que, en efecto, las más diversas situaciones jurídicas que involucran a la unión entre personas del mismo sexo vengan a ser reguladas.

Aun en relación a este diálogo institucional entre los Poderes, es interesante resaltar una vez más los dilemas que marcan la actuación de la jurisdicción constitucional. A veces, se afirma, que el Supremo Tribunal Federal está desbordando sus funciones, y se alega, entonces, que estamos interfiriendo en extremo en la disciplina del sistema político. Fue así en la discusión, por ejemplo, sobre la fidelidad partidaria.

Recientemente se invocaba la autonomía del Congreso Nacional en el caso de la Ley de la Ficha Limpia y, aquí, de nuevo, existe incluso una de esas revelaciones de perversión del sistema. Si alguien fotocopia los debates del Congreso Nacional, verá que no pocos parlamentarios decían clara y sonoramente, que estaban aprobando aquella ley para atender a algún tipo de presión, pero que el Supremo la derribaría. Es casis una perversión del sistema representativo. Vamos a atender a las presiones inmediatas, pero el Supremo la derribará, porque es inconstitucional. Pero el pronóstico político no se confirmó y, generó, entonces, nueva controversia, pues el Supremo no confirmó aquella expectativa.

Con todo, en el presente caso, tenemos otra singularidad: existe un tipo de inercia legislativa relacionada a un deber de protección de los derechos fundamentales básicos, de los derechos de las minorías. Eso reivindica, entonces, la actuación del Tribunal. Y me parece que la pretensión está formulada de manera correcta. Sería muy fácil responder que esta materia debería ser regulada por una norma a ser dictada por el Congreso Nacional como única condición posible. Sabemos cuáles serían los resultados, tal como han ocurrido con tantas decisiones que hemos dictado entendiendo en amparos, por ejemplo.

En este caso, esto me parece muy claro, estamos tratando de la protección de los derechos fundamentales. Sabemos – y ello fue afirmado de manera muy clara a partir de algunos alegatos pronunciados por intervinientes y también ha sido destacado en el voto del

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Ministro Ponente – que la falta de un modelo institucional que proteja a esta relación estimula e incentiva el marco de discriminación.

El limbo jurídico, aquí, inequívocamente contribuye para que haya un marco de mayor discriminación. Quizá contribuya hasta a las prácticas violentas que, de vez en cuando, son noticia en relación a estas personas. Son prácticas lamentables, pero que ocurren.

Entonces, es deber de protección del Estado y, ultima ratio, es deber del Tribunal Constitucional y de la jurisdicción constitucional otorgar esta protección si, de alguna forma, ella no ha sido engendrada o concebida por el órgano competente.

Me parece, en conclusión, que no nos excedemos de nuestra parte cuando decimos que este Tribunal está siendo llamado a decidir un caso que respecta a los derechos fundamentales y, en el caso específico, de forma inequívoca, respecta a los derechos de la minoría.

Destaco, finalmente, la importancia de la actuación del Tribunal en casos semejantes a este, cuando, en efecto, nuestra omisión representaría un agravante al marco de falta de protección de minorías o de desprotección de personas que están viendo lesionados sus derechos.

En este punto, resalto un pasaje muy expresivo al que ya hice mención cuando discutimos el caso de las células-madre, con respecto a la enseñanza de Robert Alexy, cuando afirma que “el parlamento representa al ciudadano políticamente, el tribunal constitucional lo representa argumentativamente”. Cito, en este sentido, el razonamiento íntegro del filósofo y constitucionalista alemán: “El principio fundamental: ‘Todo poder estatal se origina en el pueblo’ exige comprender no solo al parlamento sino también al tribunal constitucional como representación del pueblo. La representación ocurre, ciertamente, de una manera distinta. El parlamento representa al ciudadano políticamente, el tribunal argumentativamente. Con esto, debemos decir que la representación del pueblo por el tribunal constitucional tiene un carácter más ideal que aquella del parlamento. La vida cotidiana del funcionamiento parlamentario oculta el riesgo de que las mayorías se impongan desconsideradamente, emociones determinen el acontecimiento, dinero y relaciones de poder dominen y simplemente sean cometidas faltas graves. Un tribunal constitucional que dirige contra tal no se dirige contra el pueblo, sino que, en nombre del pueblo, contra sus representantes políticos. El mismo no solo hace valer negativamente que el proceso político, según criterios jurídico-humanos y jurídico-fundamentales, fracasó, sino que también exige positivamente que los ciudadanos aprueben los argumentos del tribunal si aceptan un discurso jurídico-constitucional racional.

La representación argumentativa resulta cuando el tribunal constitucional es aceptado como instancia de reflexión del proceso político. Este es el caso, cuando los argumentos del tribunal encuentran eco en la colectividad y en las instituciones políticas, conducen a reflexiones y discusiones que resultan en convencimientos examinados. Si un proceso de reflexión entre colectividad, legislador y tribunal constitucional, se estabiliza en forma duradera, puede hablarse de una institucionalización exitosa de los derechos humanos en el estado constitucional democrático. Derechos fundamentales y democracia están reconciliados” (ALEXY, Robet. Derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático. Para la relación entre derechos humanos, derechos

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ fundamentales, democracia y jurisdicción constitucional. Trad. Luís Afonso Heck. In: Revista Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 217:55-66, julio/septiembre 1999).

Entonces, con estas consideraciones, señalando, por ende, mis divergencias puntuales con relación a la fundamentación y destacando la distinta perspectiva de lectura, pero, en convergencia en cuanto al resultado básico, acompaño al Ponente.

Quisiera apenas destacar, una vez más, el magnífico trabajo realizado por éste, así como la calidad de todos los votos aquí emitidos.

Es mi voto.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ 05/05/2011

PLENO

ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 4277 DISTRITO FEDERAL IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 132 RÍO DE JANEIRO VOTO EL SEÑOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: En la sesión de ayer, se proclamó la pérdida de objeto parcial de la Impugnación por Incumplimiento de Precepto Fundamental nº 1332, habida cuenta de la sanción de la ley estadual que implicó la extensión de los beneficios previstos en los arts. 19, incisos II y V, y 33, incisos I a X y parágrafo único del Decreto-Ley nº 220, del 18 de julio de 1975, del Estado de Río de Janeiro, a los funcionarios públicos que habían constituido uniones con personas del mismo sexo. El pedido residual de reconocimiento de incompatibilidad entre las decisiones administrativas y judiciales mencionadas en la petición inicial y la Constitución Federal fue recibido como acción directa de inconstitucionalidad con el mismo objeto que la Acción Directa de Inconstitucionalidad nº 4277. Considerando la identidad de pedidos formulo un único voto con relación al tema.

El pedido formulado por el recurrente es el de la aplicación del régimen jurídico previsto en el art. 1723 del Código Civil a las uniones entre personas del mismo sexo con la intención de constituir familia. De acuerdo con la interpretación de algunos, el régimen estaría limitado a las uniones entre varón y mujer. El recurrente articula con la violación a los principios y las reglas constitucionales referentes a la libertad, igualdad, dignidad y seguridad jurídica. Defiende que constituye una obligación constitucional del poder público la aplicación analógica del régimen de la unión estable a las uniones entre personas del mismo sexo.

Pues bien, he aquí el meollo de la cuestión en debate: saber si la convivencia pública, duradera y con ánimo de formar familia, por personas del mismo sexo igual debe ser admitida como entidad familiar a la luz de la Ley Suprema, considerada la omisión legislativa. En caso afirmativo, ¿cabe la aplicación del régimen previsto en el art. 1723 del Código Civil de 2002?

La corriente contraria a tal reconocimiento argumenta que el §3 del art. 226 de la Carta republicana remite tan solamente a la unión estable entre varón y mujer, lo que se podría entender como silencio elocuente del constituyente en lo relativo a la unión entre personas del mismo sexo. Aparte de ello, el art. 1723 del Código Civil de 2002 apenas repite la redacción del texto constitucional, sin hacer referencia a la unión entre personas del mismo sexo, a revelar la doble omisión, lo que alejaría del ámbito de incidencia de la norma a la unión entre personas de igual sexo.

Esa es la opinión que puede ser extraída de las decisiones judiciales anexadas al proceso, compartida por Álvaro Villaça Azevedo (“União entre pessoas do mesmo sexo”, Direito de familia e sucessões, 2008, p. 17). En la misma línea, la manifestación de la Asociación Eduardo Banks admitida como amicus curiae en este proceso.

He ahí la dificultad hermenéutica: ¿sería posible incluir en este régimen una situación que no ha sido originalmente prevista por el legislador al establecer la premisa para la consecuencia jurídica? ¿No habría un desborde de los límites de la actividad jurisdiccional? La respuestas a la última cuestión, adelante, es desengañadamente negativa.

El 19 de marzo de 2007 en un artículo intitulado “La igualdad es colorida”, publicado en Folha de São Paulo, destaqué el prejuicio que viven los homosexuales. La tasa de homicidios derivados de la homofobia es reveladora. Al resaltar la necesidad de actuación legislativa, dije,

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ entonces, que son 18 millones de ciudadanos considerados de segunda categoría: pagan impuesto, votan, se someten a las normas legales, pero, aún así, son víctimas preferenciales de prejuicios, discriminación, insultos y burlas, sin que ninguna ley específica lo reprima. En tratándose de homofobia, Brasil ocupa el primer lugar, con más de cien homicidios anuales cuyas víctimas fueran escogidas apenas por ser homosexuales.

En la conclusión del artículo, hice ver, felizmente, el aumento del número de personas involucradas en las manifestaciones y en las organizaciones en pro de la obtención de visibilidad y, por tanto, de los beneficios que ya han conquistado los heterosexuales hace suponer un marco de mayor comprensión en el futuro. Aun cuando se halle más alejado de los países más avanzados, en los cuales la unión civil entre personas del mismo sexo es legalmente reconocida, Brasil está venciendo la deshumana guerra contra el prejuicio, lo que implica el fortalecimiento del Estado Democrático de Derecho, sin lugar a duda alguna, la mayor prueba de desarrollo social.

En el campo de la actividad jurisdiccional, al negar la suspensión de la medida cautelar pretendida con la Petición nº 1984, aun cuando lo hiciera por fundamentos diversos, también expresé la opinión antes mencionada.

Hace no más de sesenta años, en Inglaterra, se discutió intensamente si las relaciones entre personas del mismo sexo deberían ser legalizadas. Las conclusiones quedaron registradas en el Informe Wolfenden, de 1957. Vean que apenas seis décadas nos separan de las leyes que tipificaban la absoluta prohibición de la sodomía, eso en el país considerado uno de los más liberales y avanzados del mundo. En bandos opuestos en el debate se hallaban el renombrado profesor L.A. Hart y el magistrado Lord Patrick Devlin. El primera sustentaba el respeto a la individualidad y la autonomía privada y el segundo, la prevalencia de la moralidad colectiva, que en la época repudiaba las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo (Los puntos de vista están expresados en las siguientes obras: H.L.A. Hart. Law, Liberty and Morality, 1963; y Patrick Devlin, The enforcement of morals, 1966).

En breve síntesis, Devlin defendió la necesidad de que las leyes reflejen el tejido básico de la composición de la sociedad, que es exactamente la moralidad común. Sin la moralidad, aseguraba, se presentaría una desintegración de la sociedad, siendo tarea del Derecho impedir la producción de dicho resultado. Se manifestó por la máxima libertad posible en la vida privada de los individuos, siempre que los actos que éstos practiquen no contraríen este precepto reputado fundamental, de la defensa del mínimo ético. Cuestionaba la propia utilidad del derecho a la libertad cuando se lo accionaba para tomar decisiones que era sabidamente perjudiciales al individuo y a la sociedad. No se contuvo para afirmar que nadie veía en la homosexualidad un buen proyecto de vida – en efecto, esa era la opinión común. Interrogado acerca de lo que debería ser considerado moralidad, recurrió al juicio de una persona normal (right-minded person), lo cual fue criticado por Hart a causa de su extrema vaguedad. Al final, ¿qué es el juicio de una persona común?

Según Hart, tales visiones imputadas a la moralidad común eran simple prejuicio resultantes de la ignorancia, del miedo y de la incomprensión, sentimientos incompatibles con la racionalidad que debe ser inherente a la ciencia jurídica. Apuntó cuatro razones para refutar la posición de Devlin. Primera: castigar a alguien implica causarle un mal, y, si la actitud del ofensor no ha ocasionado un mal a nadie, la sanción carece de sentido. En otras palabras, las conductas particulares que no afectan derechos de terceros deben ser reputadas como pertenecientes a la esfera de la autonomía privada, libres de la injerencia pública. Segunda: el libre albedrío también es un valor moral relevante. Tercera: la libertad posibilita el aprendizaje

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ derivado de la experimentación. Cuarta: las leyes que afectan a la sexualidad acarrean el mal a los individuos a ella sometidos, con gravísimas consecuencias emocionales.

A lo largo del tiempo, los argumentos de Hart terminaron por prevalecer, al menos, en lo relativo a la despenalización de la sodomía.

Ya se ha concluido que el Derecho sin la moral puede legitimar atrocidades impronunciables, tal y como lo comprueban las leyes de Nuremberg, capitaneadas por el Partido Nazi, que resultaron en la exclusión de los judíos de la vida alemana (In Enciclopédia do Holocausto, United States Holocaust Museum, disponible en http://www.ushmm.org/). La ciencia del Derecho moralmente aséptica deseada por Hans Kelsen – la denominada teoría pura del derecho – desaguó la obediencia ciega a la ley injusta y, la historia ya reveló el riesgo de tal enfoque. El derecho, por ser fruto de la cultura humana, no puede buscar la pureza de las ciencias naturales, aunque deba perseguir la objetividad y la racionalidad posible.

Por otro lado, el Derecho absolutamente sometido a la moral prestó servicios a la persecución y a la injusticia, como demuestran episodios de la Edad Media, cuando una religión específica capturó el discurso jurídico para mantener su hegemonía. Como se sabe, las condenas de los Tribunales de la Santa Inquisición eran cumplidas por agentes del mismo Estado – que también condenaba a los homosexuales, acusados de practicar la sodomía o “pecado nefasto” que resultó, para algunos, en la destrucción divina de la ciudad de Sodoma, conforme se interpreta a la narrativa bíblica. El jurista español Gregorio Peces-Barba Martínez (Curso de derechos fundamentales: teoría general, 1991, p. 32) señala que la separación entre derecho y moral constituyó una de las grandes conquistas de la Ilustración restaurándose la racionalidad sobre el discurso jurídico, antes tomado por el oscurantismo e inmiscuido con la moral religiosa.

En síntesis, si no es posible concebir al derecho ya la moral como dos esferas independientes, como lo deseaba Kelsen, tampoco se puede adoptar la teoría de los círculos concéntricos, de Jeremy Bentham (citado por Paulo Nader, Introdução ao estudo do Direito, 2010, p. 42), que considera al orden jurídico enteramente circunscripto al campo de la moral. Moral y derecho deben tener criterios distintos, pero deben caminar junto. El derecho no está íntegramente contenido en la moral y viceversa, pero existen puntos de contacto y aproximación.

Es fácil notar la influencia de la moral en el derecho, por ejemplo, en institutos como el matrimonio – en el derecho de familia – y en tipos penales, como eran muchos de los denominados “hechos punibles contra las costumbres”, los cuales tienen origen común en sentimientos morales y religiosos. La afirmación perentoria de que el discurso jurídico no puede, bajo condición alguna, incorporar razones morales para justificar prohibiciones, permisos, o dar formato a instituciones se muestra equivocada, caso contario la misma referencia constitucional al principio de la moralidad, presente en el artículo 37, primera parte, de la Carta Federal, habría de ser tachada de ilegítima. Esta constatación, empero, no aparta otra: es incorrecta la prevalencia, en todas las esferas, de razones morales o religiosas.

Específicamente con relación a la religión, no pueden la fe y las orientaciones morales que derivan de ella ser impuestas a quien quiera que sea y por quien quiera que sea. Las garantías de libertad religiosa y del Estado Laico impiden que concepciones morales religiosas guíen el tratamiento estatal dispensado a derechos fundamentales, tales como el derecho a la dignidad de la persona humana, el derecho a la autodeterminación, el derecho a la privacidad y el derecho a la libertad de orientación sexual.

La ausencia de aprobación de los diversos proyectos de ley que apoyaron la tesis sustentada por los recurrentes, aparte de la morosidad en el trámite, indica la falta de voluntad colectiva en cuanto a la tutela jurídica de las uniones entre personas del mismo sexo. Las

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ demostraciones públicas y privadas de prejuicio con relación a la orientación sexual, tan comunes en los noticieros, revelan la dimensión del problema.

La solución, de cualquier manera, no depende del legislador, por cuanto deriva directamente de los derechos fundamentales, en especial del derecho a la dignidad de la persona humana, bajo la directriz del art. 226 y parágrafos de la Carta Republicana de 1988, en lo que permitió la reformulación del concepto de familia.

El reconocimiento de efectos jurídicos a las uniones estables representa la superación de las costumbres y convenciones sociales que, durante mucho tiempo, inundaron al Derecho civil y, en especial, al derecho de familia. La unión de personas con el fin de procreación, auxilio mutuo y para compartir un destino es un hecho de la naturaleza, y se encuentra asimismo en las demás especies. La familia, por otro lado, es una construcción cultural. Como lo aclara Maria Berenice Dias (Manual de direito das famílias, 2010, p. 28), en el pasado, las familia se formaban para fines exclusivos de procreación, habida cuenta de la necesidad de la mayor cantidad posible de personas para trabajar en los campos rurales. Cuanto mayor el número de miembros, mayor era la fuerza de trabajo, y mayor sería la riqueza que podría extraerse de la tierra. Los integrantes de la familia se organizaban jerárquicamente en torno a la figura del padre, que ostentaba la jefatura de la entidad familiar, cabiendo a los hijos y a la mujer la posición de sometimiento y obediencia. Este modelo patriarcal, fundado en la jerarquía y en el patrimonio oriundo de tiempos inmemoriales, sufrió profundas transformaciones al tiempo de la revolución industrial, cuando las industrias recién nacidas pasaron a absorber la mano de obra en los centros urbanos. El capitalismo exigió el ingreso de la mujer en el mercado de trabajo, modificando para siempre el papel del sexo femenino en los sectores públicos y privados. La aglomeración de personas en espacios cada vez más escasos en las ciudades agravó los costos de manutención de la prole, tanto así, que hoy puede hablarse de familia nuclear, en contraposición a la familia extensa que existía en el pasado.

Los cambios por los que ha pasado la familia no han impedido la permanencia de resabios del antiguo modelo, los cuales perduraron – y algunos aún perduran – hasta los días de hoy. Me refiero a países en los que aún existe la preeminencia del varón por sobre la mujer, como ocurre en Medio Oriente, y los matrimonios arreglados por los progenitores – hecho sobre la base de sus intereses y no sobre la de los contrayentes – que siguen teniendo lugar en determinados lugares de la India.

Específicamente en Brasil, el Código civil de 1926 atribuía efectos jurídicos únicamente a la familia tradicional consumada mediante el matrimonio entre varón y mujer, en vínculo indisoluble. La familia era apenas un derivado del matrimonio. Las relaciones situadas fuera de esta esfera estaban relegadas a la invisibilidad jurídica, cuando no condenados a la tacha de infamia – rotulados con expresiones poco elogiosas – recuérdese a los hijos adulterinos, expósitos y concubinas.

La situación fue cambiando paulatinamente. Primero, con la promulgación de la Ley nº 4121/62 – Estatuto de la Mujer Casada – que atribuyó capacidad de hecho a la mujer, permitiéndole la administración de los bienes reservados. Luego, el divorcio implementado a través de la Enmienda Constitucional nº 9/77 y reglamentado por la Ley nº 6515/77, modificó definitivamente el concepto de familia, quedando reconocidas la disolución del vínculo y la formación de nuevas familias.

El proceso de evolución llegó a la cima con la promulgación de la Constitución de 1988.

La misma se alza como el marco divisor: antes de ella, la familia solo era matrimonial, con ella vino la democratización – el reconocimiento a otras formas familiares.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Según Gustavo Tepedino: “La Constitución de la República tradujo la nueva tabla de valores de la sociedad, estableció los principios fundamentales del ordenamiento jurídico en lo respecta a las relaciones familiares, alteró radicalmente los paradigmas hermenéuticos para la comprensión de los modelos de convivencia y para la solución de los conflictos intersubjetivos en la esfera familiar” (“A legitimidades constitucional das famílias formadas por uniões de pessoas do mesmo sexo”, Boletim Científico da Escola Superior do Ministerio Público da União, números 22 y 23, p. 91). Maria Berenice Dias afirma que “ahora ya no se exige la triple identidad: familia-sexo-procreación” (União homoafetiva, 2009, p. 178). Es incuestionable: la misma tiene a la razón de su parte.

El §5 del art. 226 de la Constitución Federal equiparó a varones y mujeres en los derechos y deberes conyugales, determinando la más absoluta igualdad también al interior de la familia. El §4 del mismo artículo admitió los efectos jurídicos de las denominadas familias monoparentales, formada por apenas de los progenitores y los hijos. Finalmente, el §3 del mismo impuso expresamente al Estado la obligatoriedad de reconocer efectos jurídicos a las uniones estables, dando fin a la idea de que únicamente en el matrimonio es posible la institución de la familia.

Así pues, esta modificación se revela paradigmática en el derecho de familia. Este pasa a ser el derecho “de las familias”, es decir, de las familias plurales, y no solo de la familia matrimonial, resultante del matrimonio. En detrimento del patrimonio, fueron elegidos el amor, el cariño y la afectividad entre los miembros como elementos centrales de caracterización de la entidad familiar. Se alteró la visión tradicional respecto de la familia, que deja de servir a los fines meramente patrimoniales y pasa a existir para que los respectivos miembros puedan tener una vida plena en común. Se abandonó el concepto de familia en cuanto “institución-fin en sí misma”, para identificar en ella la calidad de instrumento al servicio de la dignidad de cada partícipe como defiende Guilherme Calmon Nogueira da Gama (Direito de familia e o novo Código Civil, p. 93, citado por Maria Berenice Dias, Manual de direito das famílias, 2010, p. 43).

De acuerdo a Pietro Pierlingieri, la “familia no fundada en el matrimonio es, por ende, ella misma una formación social potencialmente idónea para el desarrollo de la personalidad de sus integrantes y, como tal, orientada por el ordenamiento a la búsqueda de la concreción de esta función” (O direito civil na legalidade constitucional, 2008, p. 989). Si el reconocimiento de la entidad familiar depende apenas de la opción libre y responsable de constitución de la vida en común para promover la dignidad de sus participantes regida por el afecto que entre ellos existe, entonces no parece existir duda que la Constitución Federal de 1988 permite que la unión entre personas del mismo sexo sea admitida como tal. Esta es la única lectura normativa que hago de la misma y de los valores que ella consagra, especialmente de las cláusulas contenidas en los arts. 1, inc. III, 3, incs. II y IV, y, 5, primera parte e inc. I. Perciban que la transformación operada por la actual Constitución no se ha resumida al derecho de familia. A partir de 1988, ocurrió la redefinición del ordenamiento jurídico. Como se ha dicho, compete a los intérpretes efectuar la filtración constitucional de los institutos previstos en la legislación infraconstitucional. Este fenómeno denominado “constitucionalización del Derecho”, en la expresión de uso más corriente, revela que no podemos atarnos a un dogmatismo ya superado, que entonces prevalecía en el derecho civil.

Esta rama del derecho se ha volcado a la tutela de las situaciones jurídico-existenciales y, apenas secundariamente, a las situaciones jurídico-patrimoniales. El derecho civil es, posiblemente, el ramo de la ciencia jurídica más afectado por la inserción del principio de la dignidad de la persona humana como fundamento de la República, por cuanto estampa

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ directamente las costumbres y los valores de la sociedad, razón por la cual tantas veces al Código Civil se ha rotulado como “la Constitución del hombre común”.

El derecho civil, sabemos, se restringía al “tener”. El titular de la propiedad era el gran destinatario de las normas del derecho civil, y la propiedad era el derecho por excelencia. El derecho de familia oriundo del Proyecto Bevilácquia concernía a cuestiones patrimoniales.

El derecho civil, en la expresión utilizada por Luiz Edson Fachin, sufrió un “giro de Copérnico” cuando fue constitucionalizado y, por consiguiente, desvinculado del patrimonio y socializado. La propiedad y el propietario perdieron el papel central de esta rama de la ciencia jurídica, cediendo la posta a la persona. Es el derecho del “ser”, de la personalidad, de la existencia.

Relegar a las uniones entre personas del mismo sexo a la disciplina de la sociedad de hecho implica no reconocer esta modificación paradigmática del derecho civil llevada a cabo por la Constitución de la República. La categoría de la sociedad de hecho refleja la realización de un emprendimiento conjunto, pero de índole patrimonial, y no afectiva o emocional. La sociedad de hecho es una sociedad irregular, regida por el art. 987 y sigtes. del Código Civil, de vocación empresarial. Acerca del tema, Carvalho de Mendonça afirmaba que las sociedades de hecho son aquellas afectadas por defectos que las vician de nulidad, siendo por ello fulminadas con la condena a muerte (Tratado de direito comercial brasileiro, 2001, pp. 152-153). Según Rubens Requião, “conviene aclarar que estas entidades – sociedades de hecho y sociedades irregulares – no pierden su condición d sociedades empresariales” (Curso de direito comercial, 2010, p.444).

Tanto así que las disoluciones de sociedades de hecho son generalmente sometidas a la competencia de los juzgados en lo civil y no a la de los juzgados de familia. Nada más descompaginado con la esencia de la unión entre personas del mismo sexo, a revelar el propósito de compartir la vida, y no la obtención de lucro o de cualquier otra actividad comercial.

La homosexualidad es un fenómeno que se halla fuertemente visible en la sociedad.

Como ha sido sustentado por los recurrentes, no existe consenso acerca de la causa de la atracción hacia alguien del mismo sexo, si es genética o social, pero no se trata de una mera elección. La afectividad direccionada a otro de igual género integra la individualidad de la persona, de manera que se hace imposible, sin destruir al ser, exigir lo contrario. Insisto: si dos personas de igual sexo se unen para llevar una vida en común, el acto no puede ser echado a la categoría impropia. La tutela de la situación patrimonial es insuficiente. Se impone una protección jurídica integral, sea cual fuera, el reconocimiento del régimen familiar. De lo contario, conforme alera Daniel Sarmento (“Casamento e União Estável entre Pessoas do Mesmo Sexo”: Perspectivas Constitucionais; In Igualdade, Diferenças e Direitos Humanos, 2008, p. 644), se está por transmitir el mensaje de que el afecto entre ellos es reprochable y no merece el respeto de la sociedad, y tampoco la tutela del Estado, lo cual viola la dignidad de estas personas, que apenas buscan el amor, la felicidad, la realización.

Si las decisiones judiciales que permitieron el reconocimiento de las sociedades de hecho entre personas del mismo sexo representaron un incuestionable avance cuando fueron pronunciadas, ellas actualmente apenas reproducen el prejuicio y traen a luz el desprecio para con la persona humana. Igualmente, los primeros pronunciamientos que reconocieron a los heterosexuales no casados derechos sucesorios con fundamento en la sociedad de hecho fueron celebrados como innovaciones jurídicas. En los días de hoy, estos fallos judiciales estarían en franca incompatibilidad con la Constitución e incluso con la moralidad común.

El principio de la dignidad de la persona humana ostenta la calidad de fundamento mayor de la República. También se menciona en el art. 226, §7, donde figura como principio

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ inherente a la planificación familiar, y en los arts. 227 y 230, que refieren al deber de la familia, de la comunidad y del Estado de asegurar, respectivamente, la dignidad del niño y de la persona mayor. Las opiniones doctrinarias aseveran que se trata del “valor de los valores” del “punto de Arquímedes en el Estado constitucional” (Ingo Wolfang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2002, p. 81), de manera que la importancia en cuanto fuente autónoma de obligaciones y derechos no puede preterida.

La unidad de sentido del sistema de derechos fundamentales se encuentra en el principio de la dignidad de la persona humana, porque aquellos existen en función de la necesidad de garantizar la dignidad del ser humano. La dificultad de extraer el exacto significado de la expresión “dignidad humana” conduce a la conclusión de que los órganos investidos de legitimidad democrático-electoral deben tener un papel destacado en este menester, pero no impide el reconocimiento de una “zona de certeza positiva” en lo referente a los elementos esenciales del concepto.

La prohibición de instrumentalización del ser humano constituye el núcleo de tal principio, como bien lo han enfatizado los recurrentes. Nadie puede ser funcionalizado, instrumentalizado, con el objeto de viabilizar el proyecto de sociedad ajeno, aun más cuando ello se funda en una visión colectiva prejuiciosa o en lectura de textos religiosos. La funcionalización es una característica típica de las sociedades totalitarias, en las cuales el individuo sirve a la colectividad y al Estado, y no lo contrario. Las concepciones organicistas de las relaciones entre individuo y sociedad, aunque puedan ser encontradas aquí y allá, son francamente incompatibles con la consagración de la dignidad de la persona humana.

Incumbe a cada individuo formular las elecciones de vida que llevarán al pleno desarrollo de su personalidad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos hace mucho reconoce la protección jurídica que se concede al proyecto de vida (véase Loayza Tamayo vs. Perú, Cantoral Benavides vs. Perú), que indudablemente integra el contenido existencial de la dignidad de la persona humana. Sobre este punto, consignó Antônio Augusto Cançado Trindade en el caso Gutiérrez Soler vs. Colombia, sentencia del 12 de septiembre de 2005: “Todos vivimos en el tiempo, que termina por consumirnos. Precisamente por vivirnos en el tiempo, cada uno busca divisar su proyecto de vida. El vocablo ‘proyecto’ encierra en sí toda una dimensión temporal. El concepto de proyecto de vida tiene, así, un valor esencialmente existencial, ateniéndose a la idea de realización personal integral. Es decir, en el marco de la transitoriedad de la vida, a cada uno cabe proceder a las opciones que le parecen acertadas, en el ejercicio de plena libertad personal, para alcanzar la realización de sus ideales. La búsqueda de la realización del proyecto de vida desvenda, pues, un alto valor existencial, capaz de dar sentido a la vida de cada uno” El Estado existe para auxiliar a los individuos en la realización de sus respectivos proyectos personales de vida. Este Tribunal Supremo ya sostuvo en numerosas ocasiones, la cobertura que la dignidad ofrece a las prestaciones de tipo material, reconociendo obligaciones públicas en materia de medicamentos y guarderías, pero no puede olvidar la dimensión existencial del principio de la dignidad de la persona humana, pues una vida digna no se reduce a la integridad física y al bien pasar financiero. La dignidad de la vida requiere la posibilidad de concreción de metas y proyectos. Por ello se habla de daño existencial cuando el Estado perjudica al ciudadano en este aspecto. Es decir, al Estado le está vedado impedir que

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ los individuos busquen su propia felicidad, a no ser en caso que con ello se violen los derechos de otros, lo que no ocurre en autos.

Con toda seguridad, el proyecto de vida de quienes sienten atracción por personas de su mismo sexo resultaría perjudicado con la imposibilidad absoluta de formar familia. Exigirles el cambio de su orientación sexual a fin de ser aptos para alcanzar tal o cual situación jurídica demuestra el menosprecio a la dignidad. Se topa, aún, con la prohibición constitucional del prejuicio en razón de orientación sexual.

Consustancial con el objetivo fundamental de la República Federativa de Brasil de promover el bienestar de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma de discriminación (art. 3, III de la CF) no es dado interpretar el arcabuz normativo de manera a llegar al enfoque que contraríe tal principio angular, agasajando constitucionalmente a un prejuicio vedado. Se muestra inviable, porque desprecia la sistemática integrativa presente en los principios mayores, la interpretación aislada del art. 226, §3, en lo que revela el reconocimiento de la unión estable entre varón y mujer como entidad familiar, incluso porque el dispositivo no prohíbe tal reconocimiento entre personas de igual sexo.

Por lo demás, resalto el carácter típicamente contra-mayoritario de los derechos fundamentales. De nada serviría la positivización de derechos en la Constitución, si los mismos fueran leídos conforme a la opinión pública dominante. Al asentar la prevalencia de derechos, aun en contra de lo que opine la mayoría, el Supremo Tribunal Federal confirma su papel crucial de guardián de la Carta Fundamental de la República, como lo hizo al juzgar el Recurso Extraordinario nº 633703, de ponencia del Ministro Gilmar Mendes, cuando declaró la inconstitucionalidad de la “Ley de Ficha Limpia” a las elecciones de 2010, por no estar en harmonía con lo dispuesto en el art. 16 de la Constitución Federal. Así ya se había procedido en otras ocasiones, tal como en la Acción Directa de Inconstitucionalidad nº 1351/DF, de la cual fui ponente, con relación a los partidos pequeños, en el célebre caso de la “Cláusula de Barreira”.

Con base en estos fundamentos, concluyo que es obligación constitucional del Estado reconocer la condición familiar y atribuir efectos jurídicos a las uniones entre personas del mismo sexo. Un entendimiento contrario discrepa, a más no poder, con las garantáis y derechos fundamentales, sirve de eco a prejuicios ancestrales, mezquina la personalidad del ser humano y, finalmente, desdeña el fenómeno social, como si la vida en común con intención de formar familia no existiera o fuera irrelevante para la sociedad.

Con respecto a la equiparación de las uniones entre personas del mismo sexo al régimen de las uniones estables, previsto en el art. 1723 del Código Civil de 2002, el obstáculo gramatical puede ser superado recurriendo al instrumento presente en las tradicionales herramientas hermenéuticas. No es reciente la evolución doctrinaria relativa a la teoría de las normas jurídicas, en las cuales se amplió la comprensión de la función y del papel de los principios en el ordenamiento jurídico. Ana Paula de Barcellos (A eficacia dos principios constitucionais, 2010) recuerda que los principios están dotados múltiples posibilidades de eficacia jurídica destacándose su utilización como vector hermenéutico-interpretativa. Hay casos en los cuales los principios poseen eficacia positiva, lo que ocurre precisamente cuando el núcleo esencial de su sentido resulta violado. Por ello, Celso Antônio Bandeira de Mello, en Elementos de direito administrativo, 1980, p. 104, resalta: “Viola un principio es mucho más grave que transgredir una norma. La desatención al principio implica ofensa no apenas a un específico mandamiento obligatorio, sino a todo un sistema de órdenes. Es una forma más grave de ilegalidad o inconstitucionalidad, conforme al nivel del principio violado,

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ porque representa una insurrección contra todo el sistema, subversión a sus valores fundamentales, lesión irremisible a su arcabuz lógico y la corrosión de su estructura angular”.

Extraigo del núcleo del principio de la dignidad de la persona humana la obligación del reconocimiento a las uniones entre personas del mismo sexo. No existe prohibición constitucional a la aplicación del régimen de la unión estable a estas uniones, no pudiendo vislumbrarse un silencio elocuente en virtud de la redacción del art. 226, §3. Existe, eso sí, la obligación constitucional de no discriminación y de respeto a la dignidad de la persona humana, a las diferencia, a la libertad de orientación sexual, lo que impone el tratamiento ecuánime entre homosexuales y heterosexuales. En tal contexto, la literalidad del art. 1723 del Código Civil está mucho más allá de lo que consagra la Constitución de 1988.

Por tanto, señor Presidente, juzgo procedente la petición formulada para conferir interpretación conforme a la Constitución al art. 1723 del Código Civil, aprobado por Ley nº 10406/2002, a los efectos de declarar la aplicabilidad del régimen de la unión estable a las uniones entre personas del mismo sexo.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ 05/05/2011

PLENO

ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 4277 DISTRITO FEDERAL IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 132 RÍO DE JANEIRO VOTO EL SEÑOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Quiero destacar, antes que nada, señor Presidente, el magnífico voto pronunciado por el eminente Ministro AYRES BRITTO, ponente en la presente causa, y así también, deseo registrar la excelencia de los pronunciamientos de los eminentes Ministros de este Supremo Tribunal que me han precedido en el uso de la palabra, aparte de resaltar los valiosísimos alegatos pronunciados ante nosotros, sea por las partes, sea por los terceros que han intervenido en calidad de amicus curiae.

Tampoco puedo dejar de aludir a la primorosa pieza procesal, de autoría de la eminente procuradora DÉBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, quien, actuando en su condición de Procuradora General de la República, en ejercicio, incoó el examen, por parte de este Tribunal, de una relevantísima cuestión de índole constitucional.

I. La intervención del amicus curiae: factor de pluralización del debate constitucional y respuesta a la cuestión de la legitimidad democrática de las decisiones del Supremo Tribunal Federal Con la efectiva actuación de las partes y, aun, con la intervención de diversas entidades e instituciones representativas de la sociedad civil, se ha pluralizado el debate constitucional en torno a la materia en discusión (ADI 2321-MC/DF, Pon. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) y se permitió que el Supremo Tribunal Federal dispusiera de todos los elementos necesarios para la resolución de la controversia, viabilizándose, a través de tal apertura procedimental, la superación de la grave cuestión atinente a la legitimidad democrática de los fallos emanados de este Tribunal (GUSTAVO BINENBOJM, “A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira”, 2da edición, 2004, Renovar; ANDRÉ RAMOS TAVARES, “Tribunal e Jurisdição Constitucional”, p.

71/94, 1998, Celso Bastos Editor; ALEXANDRE DE MORAES, “Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais”, p. 64/81, 2000, Atlas, DAMARES MEDINA, “Amicus Curiae: Amigo da Corte o Amigo da Parte?”, 2010, Saraiva, v.g.), cuando ejerce su extraordinario poder de efectuar, in abstracto, el control concentrado de constitucionalidad.

Este Supremo Tribunal, en el desempeño de la jurisdicción constitucional, se califica – tal como sostiene el eminente Ministro GILMAR MENDES (“Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade”, p. 503/504, 2da edición, 1999, Celso Bastos Editor) – como “mediador entre las distintas fuerzas con legitimación en el proceso constitucional”, en orden a pluralizar, en un abordaje que deriva de la apertura material de la Constitución, el propio debate en torno al litigio constitucional (INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO, “As idéias de Peter Häberle e a abertura da interpretação constitucional no direito brasileiro”, in RDA 211/125-134, 133), confiriéndose, de esta manera, expresión real y efectiva al principio democrático, todo para que no se instaure, en el ámbito del control normativo abstracto, un indeseable déficit de legitimidad de los fallos que el Supremo Tribunal Federal dicta en el ejercicio, in abstracto, de los poderes inherentes a la jurisdicción constitucional.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Es, por ende, en este papel de intermediario entre las diferentes fuerzas que se antagonizan en la presente causa, que el Supremo Tribunal Federal actúa en el presente juicio, considerando, por una parte, la trascendencia de la cuestión constitucional suscitada en el presente proceso (así como los valores esenciales y relevantes bajo examen), y teniendo en vista, por otra, el sentido legitimador de la intervención de representantes de la sociedad civil, a quien se posibilitó, con especial destaque a los grupos minoritarios, la posibilidad de que ofrezcan alternativas para la interpretación constitucional en lo que se refiere a los puntos alrededor de los cuales se ha instalado la controversia jurídica.

Hechas estas consideraciones, paso a examinar, la relevantísima cuestión constitucional ahora bajo juicio, solicitando se me permita una breve digresión histórica en torno al tema subyacente a la presente causa.

II. La represión “pecado nefasto”: del “Liber Terribilis” de las Ordenaciones del Reino al vigente Código Penal Militar Si revisamos la legislación real que Portugal impuso en Brasil durante el período colonial, y analizamos las sanciones tipificadas en el Libro V de las Ordenaciones del Reino, conocido como “Liber Terribilis”, pues tal era el modo compulsivo con el que este estatuto regio prodigaba la pena de muerte, constataremos la manera cruel (y terriblemente impiadosa) con la cual las autoridades de la Corona perseguían y reprimían a los homosexuales.

Es interesante observar que las Ordenaciones del Reino – las Ordenanzas Alfonsinas (1446), las Ordenanzas Manuelinas (1521) y las Ordenanzas Filipinas (1603) – marcadas por una evidente hostilidad para con los actos de sodomía, también calificada como pecado nefasto (o, por utilizar la expresión literal de aquellos textos legislativos, como cosa indigna de expresarse con palabras: cosa de la cual no puede hablarse sin vergüenza) conminaban con sanciones gravísimas que viabilizaban incluso la imposición del supplicium extremum a los autores de estas prácticas sexuales tenidas por desviadas, como revela VERONICA DE JESUS GOMES, en su tesina de maestría (“Vício dos clérigos: a sodomía nas mallhas do Tribunal do Santo Ofício de Lisboa”, Niterói, UFF, 2010): “Las Ordenaciones del Reino portugués fueron rigurosas al juzgar el pecado/crimen al proveer penas bastante severas para los sodomitas, incluyendo la muerte, como ya señalaban en el siglo XV las Ordenanzas Alfonsinas. La pena capital fue confirmada por leyes posteriores, cuando se dio una mejor sistematización y recrudecimiento de las reglas penales. Las Ordenanzas Manuelinas (1514/1521) mantuvieron la hoguera para los transgresores, equipararon la sodomía al crimen de lesa majestad, o sea, el que cometiera un acto de sodomía padecería las mismas sanciones que quien traicionara a la persona del Rey o su Real Estado, declarado que ‘todos sus bienes sean confiscados para la Corona de Nuestros Reino [...], así propiamente como los de aquellos que cometieran crimen de lesa Majestad contra su Rey y Señor’.

Además de ello, condenó a sus hijos y descendientes a la infamia, prohibiéndoles ocupar cargos públicos, aparte de incitar a la delación, prometiendo un tercio de las posesiones de los acusados a quienes señalaran a los culpables, ‘en público o en privado’. Quien tuviera conocimiento de algún ‘desviado’ y no lo delatara tendría todos sus bienes confiscados y sería expulsado para siempre de los reinos y señoríos portugueses.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Con relación a los compañeros de los sodomitas, el Código Manuelino determinaba que, en caso de delación, que llevara al encarcelamiento del acusado, le fuera perdonada toda pena civil, ‘y también todo crimen que esté previsto en esta Ordenanza (...)’. Las disposiciones allí registradas valían tanto para quienes pecaran antes de su promulgación como para quienes, por ventura, viniesen a cometer dicho crimen de ahí en adelante.

Las reglas se aplicaban también para la sodomía femenina, que, a partir de entonces, pasó a configurarse como un crimen juzgado por las ordenanzas reales.

Las Ordenanzas Filipinas (1603) confirmaron la pena capital para los sodomitas de cualquier calidad, incluidas las mujeres, manteniendo la confiscación de bienes y la infamia para sus descendientes, de igual manera que lo establecido para quienes cometieran el crimen de lesa majestad. Los delatores ahora tendrían derecho a la mitad de la hacienda del culpable. En caso de que los delatados no tuvieran bienes, la Corona pagaría en dinero al ‘descubridor’, una cantidad que sería debida apenas en caso de encarcelamiento del sodomita. Al igual que las Ordenanzas Manuelinas, condenaban a la confiscación total de bienes y a la expulsión perpetua de quienes no colaboraran con la justicia y confirmaban la indulgencia para quienes delataran a sus compañeros. ……………………………………………………………..…………………….

Este código presentó innovaciones que merecen ser destacadas. El discurso persecutorio a las prácticas homosexuales pareció recrudecerse. Las relaciones entre personas del mismo sexo, que no constaba en las dos primeras ordenanzas, pasaron a ser severamente castigada con la pena de confinamiento en las galeras, ‘y otras penas extraordinarias, según el modo de perseverancia del pecado’. (...)

Dos testigos de distintos actos sexuales eran requeridos para que el delito se considerara probado y el legislador se preocupó con la identidad de los testigos, cuyos nombres no deberían ser revelados, ello no obstante, según el arbitrio del juzgador.

Hasta entonces, no había preocupación con respecto a las caricias homosexuales por parte de las ordenanzas reales. Las Ordenanzas Alfonsinas se refirieron apenas a los actos de sodomía en sí mismos y las Ordenanzas Manuelinas incluyeron a las mujeres, a la bestialidad (practicada por ambos), aparte del uso de ropas masculinas por parte de mujeres y viceversa. En los Códigos Filipinos, aunque los toques deshonestos no fueran suficientes para comprobar el delito, pasaron a ser gravemente sancionados con el confinamiento a las galeras y otras penas, dependiendo de la contumacia e impertinencia del individuo.

Otro aspecto que debe ser destacado es el de la introducción de la tortura en el título relativo a la sodomía. Siempre que hubieran culpables o indicios de culpa, que conforme a derecho, bastaran, el sujeto era enviado al tormento a fin de revelar a sus compañeros y cualquier otra persona que haya cometido sodomía o supiera de su práctica. La tortura de los reos negativos o vacilantes fue un procedimiento judicial común en los códigos legislativos europeos (...).

En Portugal, la preocupación con la utilización de la técnica como forma de obtener confesiones era tal que las Ordenanzas Manuelinas aconsejaban que no fueran aplicadas sesiones seguidas de tormento al mismo reo, para que ‘el miedo al dolor’, ratificara una falsa confesión (...).

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Las tres Ordenanzas no fueron los únicos códigos legislativos portugueses que censuraron y penalizaron a los sodomitas y a los practicantes de caricias con el mismo sexo. Las llamadas Leyes Extravagantes también tuvieron el mismo objetivo. El 9 de marzo de 1571 promulgada por el rey don Sebastián, ordenaba que las personas que con otras del mismo sexo cometieran el pecado de acariciarse fueran gravemente castigadas con el confinamiento en las galeras y otras penas extraordinarias, según el modo en que perseveraran en el pecado. En 1606, el rey Felipe II ratificó la ley de don Sebastián contra las caricias, y determinaba que los culpables fueran encarcelados y, siendo peones, recibieran la pena vil de azote con anuncio y pregón, debiendo ser destinados a las galeras por siete años. En caso de personas ‘de mejor calidad’, serían expulsada y destinadas a Angola sin posibilidad de perdón. Además, los reincidentes más duros y escandalosos podrían ser condenados a muerte, perdiendo las familias nobles su dignidad y privilegios” (las negritas son mías).

La actividad persecutoria que la Corona real portuguesa promovió en contra de los homosexuales, en Portugal y en sus dominios de ultramar, se intensificó con el proceso de expansión colonial lusitana, a tal punto que el rey don Sebastián, preocupado con las relaciones homosexuales entre portugueses y los pueblos por éstos conquistados, dictó una Ley relativa al pecado de sodomía, como señala el ilustre antropólogo y profesor LUIZ MOTT (“Relações raciais entre homossexuais no Brasil colonial”).

En dicha etapa de nuestro proceso histórico, no obstante, no fueron únicamente las autoridades seculares las que dispensaron este durísimo trato a los homosexuales. También la Iglesia, a partir de 1553 (como informa RONALDO VAINFAS, en su obra “Confissões da Bahia“), los reprimió y castigó, severamente en nuestro país como se percibe en los documentos que registran la actuación del Santo Oficio en Brasil, como aquellos que refieren, por ejemplo, a la primera vista del Santo Oficio (1591), a cuya cabeza estuvo el Inquisidor Heitor Furtado de Mendonça, según relata MINISA NOGUEIRA NAPOLITANO (“A sodomía feminina na primeira visitação do Santo Ofício ao Brasil”): “Las penas previstas en tales leyes tenían, ante todo, la finalidad de suscitar el miedo, explicitar la norma y dar ejemplo a todos aquellos que asistieran a las sentencias y a las penas padecidas por los inculpados, sean las humillaciones ante todo el público, sea la flagelación de su cuerpo o, incluso, la muerte en la hoguera, denominada pena capital. Las mismas repartían verdadero temor, haciendo que las personas que presenciaran estos espectáculos punitorios examinaran sus consciencias, reflexionaran acerca de sus delitos. El ritual punitorio era una ceremonia política de reactivación del poder y de la ley del monarca.

La sodomía propiamente dicha, según el Libro V de las Ordenanzas Filipinas, se equiparaba al de lesa-majestad y se extendía tanto a los varones como a las mujeres que cometieran el pecado contra la naturaleza. Todos los culpables serían quemados y convertidos en polvo a través del fuego, sus bienes confiscados para la Corona y sus hijos y nietos serían tenidos como infames e inhábiles” (las negritas son mías).

Aunque la actuación del Tribunal del Santo Oficio únicamente se haya dado al final del siglo XVI, a través de su primera visita a Bahía (1591), el hecho es que, como culminación de un proceso de negociaciones diplomáticas iniciadas, aun, bajo el reinado de don Manuel I el

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Venturoso, la Inquisición fue instituida, en el reinado de don Juan III, por el Romano Pontífice Pablo III, que promulgó Cum ad nihil magis, 23/05/1536, que restauró un anterior documento pontificio de igual denominación y finalidad, promulgado en 1531 por el Papa Clemente VII. Este evento, analizado por diversos autores (PEDRO CARDIM, “Religião e ordem social”, in Revista de História das Idéias, Coimbra, 2001; FRANCISCO BETHENCOURT, “Os equilíbrios sociais do poder”, in História de Portugal, organizada por José Mattoso, 1993, Lisboa, Estampa, v.g.), reflejó, en aquél momento histórico, la fuerte influencia resultante del Concilio de Trento (1545-1563), cuyas deliberaciones – las denominadas resoluciones tridentinas – exacerbaron aún más la reacción hostil al comportamiento homosexual, siendo válido recordar, dada la oportunidad, las palabas de VERONICA DE JESUS GOMES (op. cit.): “Marcado por un entendimiento de la realeza en el que el religioso y el político surgen lado a lado, llegando incluso a compenetrarse, el Estado portugués, al buscar la ortodoxia religiosa y moral de sus súbditos, creó la Inquisición, una institución de carácter híbrido, ya que, aun constituido como tribunal eclesiástico, no deja de afirmarse como tribunal real. ..........................................................................................................................

Aún en el siglo XVI, el Santo Oficio lusitano ciertamente influenciado por las ideas de reforma propuestas por el Concilio de Trento, no se volcó apenas contra los errores de la fe, habiendo recibido competencia para juzgar ciertos desvíos morales, es decir, pecados/crímenes que, hasta entonces, se hallaban bajo la jurisdicción civil y eclesiástica. Las disposiciones tridentinas demostraron ojeriza a las prácticas de los sodomitas. Al llamar la atención hacia los prejuicios de la pérdida de la gracia de la justificación, que, una vez recibida, podía ser revocada no apenas a través de la infidelidad, a través de la cual se extinguía la propia fe, sino también cualquier otro pecado mortal, incluso cuando la fe no terminaba, las determinaciones del Concilio recordaron las afirmaciones del apóstol Pablo que señaló la exclusión de los afeminados y sodomitas del reino de Dios” (las negritas son mías).

De ahí se percibe, que la cuestión de la homosexualidad, desde los comienzos de nuestra historia, fue inicialmente tratada bajo el signo de la más cruel de las represiones (LUIZ MOTT, “Sodomia na Bahia: o amor que não ousava dizer o nome”), experimentando, desde entonces, en su consideración por parte del Poder Público, tratamientos normativos que jamás se despojaron de la mirada del prejuicio y la discriminación, de lo cual resulta un claro ejemplo la pena (privativa de libertad), impuesta hasta hoy, a través de legislación especial, que tipifica como crimen militar, la práctica de relaciones homosexuales en el ámbito de las organizaciones castrenses (CPM, art. 235), lo cual ha llevado a algunos autores (MARIANA BARROS BARREIRAS, “Onde está a igualdade? Pederastia no CPM”, in Boletim IBCCRIM, año 16, junio 2008; CARLOS FREDERICO DE O. PEREIRA, “Homossexuais na Forças Armadas: tabu o indisciplina?”, v.g.) a sustentar la inconstitucionalidad material de la referida cláusula de tipificación penal, no obstante la existencia de un precedente de este Tribunal en sentido contrario (HC 79285/RJ, Pon. Min. MOREIRA ALVES).

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ III. El reconocimiento, por imperativo constitucional, de la unión estable entre personas del mismo sexo como legítima entidad familiar.

Los ejemplos de nuestro pasado colonial y el registro de prácticas sociales menos antiguas revelan el tratamiento prejuicioso, excluyente y discriminatorio que ha vendido siendo dispensado a la vivencia de los homosexuales en nuestro país.

Por ello, se impone proclamar, ahora más que nunca, que nadie, absolutamente nadie, puede ser privado de derechos ni padecer cualquier restricción de orden jurídica por motivo de su orientación sexual.

Esto significa que también los homosexuales tienen derecho a recibir la igual protección de las leyes y del sistema político-jurídico instituido por la Constitución de la República, mostrándose arbitrario e inaceptable cualquier estatuto que sanciones, excluya, discrimine, fomente la intolerancia, estimule la falta de respeto y desiguale a las personas por motivo de su orientación sexual.

Esta afirmación, más que una simple proclamación retórica, traduce el reconocimiento, que emerge del marco de las libertades públicas, de que el Estado no puede adoptar medidas ni formular prescripciones normativas que provoquen, por efecto de su contenido discriminatorio, la exclusión jurídica de grupos minoritarios o no, que integran la comunidad nacional.

Incumbe, por esto mismo, a este Supremo Tribunal, habida cuenta de la naturaleza eminentemente constitucional de esta cláusula que impide trato discriminatorio, velar por la integridad de esta proclamación, pues, actuando de esta manera, el Supremo Tribunal Federal, al pronunciar esta sentencia – que ya se muestra impregnado de denso significado histórico – estará viabilizando la plena realización de los valores de libertad, igualdad y no discriminación, que representan fundamentos esenciales para la configuración de una sociedad verdaderamente democrática.

En realidad, la sentencia que hoy se expide, ciertamente marcará la vida de este país e imprimirá nuevos rumbos a la causa de la comunidad homosexual.

Se busca, a través del acogimiento de la pretensión incoada por el recurrente, la consecución de un fin revestido de plena legitimidad jurídica, política y social, que, lejos de dividir a las personas, grupos e instituciones, estimula la unión de toda la sociedad en torno a un objetivo común, pues fallos – como éste que ahora dicta el Supremo Tribunal Federal – que ponen término a injustas divisiones, fundadas en prejuicios inaceptables y que ya no resisten al paso del tiempo, poseen la virtud de congregar a aquellos que reverencia a los valores de la igualdad, la tolerancia y la libertad.

Este fallo – que torna efectivo el principio de la igualdad, que asegura el respeto a la libertad personal y a la autonomía individual, que confiere primacía a la dignidad de la persona humana y que rompiendo paradigmas históricos y culturales, remueve los obstáculos que, hasta ahora, inviabilizaban la búsqueda de la felicidad por parte de los homosexuales, víctimas de tratos discriminatorios – no es ni puede ser calificado como un fallo dictado en contra de alguien, al igual que tampoco puede considerárselo un fallo dictado apenas a favor de algunos.

Con este fallo, Brasil da un paso significativo contra la discriminación y contra el trato excluyente que ha venido marginando a los grupos minoritarios en nuestro país, lo que hace imperioso el acogimiento de nuevos valores y la consagración de una nueva concepción del derecho, fundada en una nueva visión del mundo, superando los desafíos impuestos por la necesidad de cambiar de paradigmas, en orden a viabilizar, como política de Estado, la instauración y consolidación de un orden jurídico genuinamente inclusivo.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Por tal razón, el magisterio de la doctrina – apoyándose en una valiosa hermenéutica constructiva e invocando principios fundamentales (como los de la dignidad de la persona humana, de la libertad, de la autodeterminación, de la igualdad, del pluralismo, de la intimidad, de la no discriminación y la búsqueda de la felicidad) – ha venido revelando una admirable percepción con respecto al significado que revisten tanto el reconocimiento del derecho personalísimo a la orientación sexual como la proclamación de la legitimidad éticojurídica de la unión entre personas del mismo sexo como entidad familiar, en orden a permitir que se extraigan, a favor de parejas homosexuales, relevantes consecuencias en el plano del derecho, especialmente en el campo de la seguridad social y, también, en la esfera de las relaciones sociales y familiares.

Esta visión del tema, que tiene la virtud de superar, en este inicio de la segunda década del tercer milenio, incompresibles resistencias sociales e institucionales fundadas en inadmisibles fórmulas prejuiciosas, ha sido exteriorizada, como lo enfaticé anteriormente, por eminentes autores, cuyo análisis de tan significativas cuestiones ha puesto en evidencia, con absoluta corrección la necesidad de atribuirse un verdadero estatuto de ciudadanía a las uniones estables entre personas del mismo sexo (LUZ EDSON FACHIN, “Direito de familia – Elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro”, p- 119/127, n. 4, 2003, Renovar; LUIZ SALEM VARELLA/IRENE INNWINKL SALEM VARELLA, “Homoerotismo no direito brasileiro e universal – parceria civil entre pessoas do mesmo sexo”, 2000, Agá Juris Editora; ROGER RAUPP RIOS, “A homossexualidade no direito”, p. 97/128, n. 4, Livraria do Advogado Editora – ESMAFE/RS; ANA CARLA HARMATIUK MATOS, “União entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurídicos e sociais”, p. 161/162, Del Rey, 2004; VIVIANE GIRARDI, “Famílias contemporâneas, filiação e afeto: a possibilidade jurídica de adoção por homossexuais”, Livraria do Advogado Editora, 2005; TAÍSA RIBEIRO FERNANDES, “Uniões homossexuais: efeitos jurídicos”, Editora Método, São Paulo; JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, “A natureza jurídica da relação homoerótica” in Revista AJURIS, n° 88, tomo I, p. 224/252, diciembre 2002, v.g.).

Corresponde recordar, en este punto, tal como ya lo hiciera en decisión que pronuncié en la ADI 3300-MC/DF, de la cual fui ponente, la notable lección impartida por la eminente jueza y hoy ilustre abogada MARIA BERENICE DIAS (“União homossexual: o preconceito & justiça”, p. 71/83 y p. 85/99, 97, 3ra edición, Livraria do Advogdo Editora), cuyas reflexiones acerca del tema merecen especial mención: “La Constitución otorgó especial protección a la familia, independientemente de la celebración del matrimonio, así como a las familias monoparentales. Pero la familia no se define exclusivamente en razón del vínculo entre un hombre y una mujer o de la convivencia de los ascendientes con sus descendientes. También la convivencia de personas del mismo sexo o de sexos distintos, unidas por vínculos afectivos, sin connotación sexual, merece ser reconocida como entidad familiar. La prole o la capacidad de procreación no son esenciales para que la convivencia de dos personas merezca la protección legal, no cabiendo dejar fuera del concepto de familia a las relaciones entre personas del mismo sexo. Presentes los requisitos de la vida en común, cohabitación, mutua asistencia, y de concederse los mismos derechos e imponerse las mismas obligaciones a todos los vínculos de afecto que tengan idénticas características.

Mientras la ley no acompañe a la evolución de la sociedad, el cambio de mentalidad, la evolución del concepto de moralidad, nadie, menos los jueces, puede cerrar los ojos a estas nuevas realidades. Posturas prejuiciosas o discriminatorias

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ generan grandes injusticias. No cabe confundir cuestiones jurídicas con cuestiones de carácter moral o de contenido meramente religioso.

Esta responsabilidad de ver lo nuevo asumió la Justicia al prestar juridicidad a las uniones extraconyugales. Debe, ahora, mostrar igual independencia y coraje con relación a las uniones entre personas del mismo sexo. Ambas son relaciones afectivas, vínculos en los que existe compromiso amoroso. Así, resulta imperativo reconocer la existencia de un género de unión estable que comporta más de una especia: unión estable heterosexual y unión estable entre personas del mismo sexo. Ambas merecen ser reconocidas como entidad familiar. Habiendo convivencia duradera, pacífica, pública y continua entre dos personas, establecida con el objeto de constituir familia, es menester reconocer la existencia de una unión estable. Independiente del sexo de sus integrantes, tienen título a una misma protección.

Al menos hasta que el legislador reglamente las uniones entre personas del mismo sexo, como la mayoría de los países del mundo civilizado lo ha hecho, incumbe a la judicatura prestarse visibilidad y asegurarles los mismos derechos que merecen las demás relaciones afectivas. Esta es la misión fundamental de la jurisprudencia, que necesita desempeñar su papel de agente transformador del estancamiento de los conceptos de la sociedad (...)” (el destacado es mío).

Vale destacar, además, ante el carácter seminal del que se hallan impregnados notables pronunciamientos emanados del Excelentísimo Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande do Sul y del Excelentísimo Tribunal Regional Federal de la 4ta Región, consustanciados en fallos sumariados como sigue: “Relación homosexual – Unión estable – Aplicación de los principios constitucionales de la dignidad humana y de la igualdad – Analogía – Principios generales del derecho – Visión abarcante de las entidades familiares – Reglas de inclusión (...) – Interpretación de los arts. 1723, 1725 y 1658 del Código Civil de 2002 – Precedentes jurisprudenciales. Constituye unión estable la relación fáctica entre dos mujeres, configurada en la convivencia continua, duradera y establecida con el objeto de constituir verdadera familia, observados los deberes de lealtad, respeto y mutua asistencia. Superados los prejuicios que afectan a dichas realidades, se aplican los principios constitucionales de la dignidad de la persona, de la igualdad, además de la analogía y de los principios generales del derecho, aparte del modelo contemporáneo de las entidades familiares configurado en un sistema abierto dotado de reglas de inclusión. De esta manera, definida la naturaleza de la convivencia, se opera el reparto de los bienes de acuerdo al régimen patrimonial de la comunión parcial. Apelaciones sin lugar.

(Apelación Civil 70005488812, Pon. Juez JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, 7ma Sala Civil, las negritas son mías)”. “(...) 6. La exclusión de los beneficios de la seguridad social, por razón de orientación sexual, aparte de constituir discriminación, retira de la protección estatal a personas que, por mandato constitucional, debían hallarse en ella incluidas. 7. Ventilar la posibilidad de falta de respeto o prejuicio a alguien, en función a su orientación sexual, implica dispensar un trato indigno al ser humano. No se puede, simplemente, ignorar la condición personal del individuo,

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ legítimamente constitutiva de su identidad personal (en la cual, sin lugar a dudas, se incluye la orientación sexual), como si tal aspecto no tuviera relación alguna con la dignidad humana. 8. Las nociones de matrimonio y amor han cambiado a lo largo de la historia occidental, asumiendo contornos y formas de manifestación e institucionalización diversas y multifacéticas, que en un movimiento de transformación permanente ponen a hombres y mujeres frente a distintas posibilidades de materialización de los intercambios afectivos y sexuales. 9. La aceptación de las uniones entre personas del mismo sexo es un fenómeno mundial – en algunos países en forma más implícita – con la ampliación del concepto de familia dentro de las reglas existentes; en otros, de manera explícita, a través de la modificación del ordenamiento jurídico realizada de manera a incluir legalmente a las uniones entre personas del mismo sexo. 10. El Poder Judicial no puede cerrarse a las transformaciones sociales, que, por su propia dinámica muchas veces se anticipan a las modificaciones legislativas. 11. Una vez reconocida, por la interpretación de los principios rectores de la constitución nacional, a la unión entre personas del mismo sexo como pasible de ser incluida dentro del concepto de entidad familiar y alejados todos los impedimentos de naturaleza actuarial, debe la relación de la Seguridad Social para con las parejas integradas por personas del mismo sexo, darse en los mismos términos que con las uniones estables heterosexuales, debiendo exigirse a las primeras lo mismo que se exige a las segundas para los fines de verificación del vínculo afectivo y dependencia económica (...), al momento de procesar solicitudes de pensión por fallecimiento y auxilio por reclusión.

(Revista del TRF/4ta Región, vol. 57/309-348, 310, Pon. Juez JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA – las negritas son mías)”.

IV. El art. 226, §3 de la Ley Fundamental constituye una típica norma de inclusión que legitima la calificación de la unión estable entre personas del mismo sexo como entidad familiar Por otra parte, me convencen por entero las razones excelentemente expuestas por el Ponente, con relación al punto en el cual supera la alegación de que el §3 del art. 226 de la Constitución Federal impediría hacer lugar a la pretensión.

Tampoco vislumbro, en el texto normativo de la Constitución, en lo que respecta al reconocimiento de la protección del Estado a las uniones entre personas del mismo sexo, la existencia de lagunas voluntarias o conscientes (NORBERTO BOBBIO, “Teoría del ordenamiento jurídico”, p. 143/145, n. 7, 1989, UnB/Polis), de carácter axiológico, cuya constatación evidenciaría la existencia de un “silencio elocuente”, capaz de comprometer la interpretación expuesta en este voto, en el sentido de que la unión estable entre personas del mismo sexo se califica constitucionalmente “como entidad familiar” (CF, art. 226, §3).

Extremadamente precisa, con respecto a este punto, resulta la autorizada observación de DANIEL SARMENTO (“Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais” in “Igualdade, diferença e direitos humanos”, p. 619/659, 649/652, 2008, Lumen Juris), cuya lección, apoyándose en una consistente interpretación sistemática o teleológica del art. 226, §3, de la Constitución, correctamente enuncia el exacto sentido de la norma constitucional referida:

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ “Un obstáculo bastante invocado en contra de la posibilidad del reconocimiento de la unión estable entre personas del mismo sexo es la redacción del art. 226, §3, de la Constitución, según el cual ‘para efecto de la protección del Estado se reconoce a la unión estable entre varón y mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversión en matrimonio’.

Los adversarios de la medida alegan que el precepto en cuestión impide la posibilidad del reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo en Brasil, al menos mientras no se apruebe una enmienda que modifique el texto constitucional. A pesar de ello, el argumento que se apega exclusivamente en la literalidad del texto, no procede.

En efecto, se sabe que la Constitución pese a su carácter compromisorio no es apenas un montón de normas aisladas. Por el contrario, se trata de un sistema abierto de principios y reglas en el que cada uno de los elementos debe ser comprendido a la luz de los demás. La noción de sistema se traduce en un importantísimo principio de hermenéutica constitucional, que es lo que da a la Constitución su unidad (...).

En el sistema constitucional, existen principios fundamentales que desempeñan un valor más destacado en el sistema, componiendo su estructura básica (...). En el caso brasilero, no es necesario mucho esfuerzo exegético para identificarlos. El constituyente ya trató de hacerlo en el Título I de la Constitución, que se intitula exactamente ‘De los principios fundamentales’. Ahí serán recogidas las cláusulas esenciales para nuestra misión hermenéutica: principios de dignidad de la persona humana, del Estado democrático de derecho, de la construcción de una sociedad libre, justa y solidaria, libre de prejuicios y discriminación, entre otros.

Estos vectores apuntan firmemente en el sentido de que la exégesis de las normas sectoriales de la Constitución – como nuestro §3 del art. 226 – debe buscar la inclusión y no la exclusión de los estigmatizado; la emancipación de los grupos y no la eternización del prejuicio y de la desigualdad. (...) De la lectura del enunciado normativo reproducido, se verifica que éste aseguró expresamente el reconocimiento de la unión estable entre varón y mujer, pero nada dijo acerca de la unión civil entre dos personas del mismo sexo.

Esta ausencia de referencia no implica, no obstante, un silencio elocuente de la Constitución. El hecho de que el texto haya omitido cualquier alusión a la unión entre personas del mismo sexo no implica, necesariamente, que la Constitución no asegure su reconocimiento.

Por si no bastara, el elemento teleológico de la interpretación constitucional tampoco es compatible con la lectura del art. 226, §3, de la Constitución, según el cual del referido precepto derivaría, ‘a contrario sensu’, la prohibición constitucional de la unión entre personas del mismo sexo.

En efecto, el referido precepto fue incluido en el texto constitucional con el afán de proteger a los integrantes de uniones no matrimoniales, coronando un proceso histórico que se inició con la jurisprudencia civil, y que apuntaba a la inclusión social y a la superación del prejuicio. Por ello, resulta un contrasentido interpretar esta disposición constitucional, que se destina a la ‘inclusión’ como una norma de exclusión social, que tenga por efecto discriminar a los homosexuales.” (las negritas son mías).

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ El eminente profesor (y abogado) Luis Roberto Barroso, por su parte, exponiendo el mismo entendimiento y también al descartar la objeción fundada en la estricta literalidad del texto normativo inscripto en el §3 del art. 226 de la Constitución (que se refiere a la unión estable “entre varón y mujer”), expidió, a mi juicio, consideraciones que correctamente enfatizan que esta alusión a la diversidad de género “no traduce una veda de extensión del mismo régimen a las relaciones entre personas del mismo sexo”, pues – según sostiene este ilustre jurista –, “extraer de este precepto tal consecuencia vendría a desvirtuar su naturaleza: la de una norma de inclusión. En efecto, la misma fue incluida en la Constitución a fin de superar la discriminación que, históricamente, incidía sobre las relaciones entre varón y mujer que no tenían su origen en el matrimonio” (las cursivas son mías).

Y aduce, además, con todo su docto conocimiento: “Insisto, para que no quede ni sombra de duda: carece de pertinencia la invocación del argumento de que la utilización de la expresión ‘unión estable’ entre varón y mujer importa ‘a contrario sensu’, una prohibición a la extensión de igual régimen a una hipótesis distinta. Tal norma fue el punto culminante de una larga evolución que llevó a la equiparación entre compañera y esposa. En ella no puede vislumbrarse una restricción – y una restricción prejuiciosa – a un derecho. Sería como condenar a alguien con base en la ley de amnistía. El Código Civil, por su parte, contiene apenas una norma de reproducción, en la parte que se refiere a varón y mujer, y no una norma de exclusión. Exclusión que, por cierto, sería inconstitucional” (las negritas son mías).

Desde esta perspectiva, entiendo que la extensión a las uniones entre personas del mismo sexo del mismo régimen jurídico aplicable a la unión estable entre personas de distinto sexo se justifica y legitima por la directa incidencia, entre otros, de los principios constitucionales de la igualdad, libertad, dignidad, seguridad jurídica y del postulado constitucional implícito que consagra el derecho a la búsqueda de la felicidad, los cuales configuran una estricta dimensión que privilegia el sentido de inclusión derivado de la misma Constitución de la República(art. 1, III y art. 3, IV), fundamentos autónomos y suficientemente aptos para conferir soporte legitimador a la calificación de las uniones entre dos personas del mismo sexo como una especie dentro del género de entidad familiar.

V. La función contra-mayoritaria del Supremo Tribunal Federal en el Estado democrático de derecho: la protección de las minorías analizada desde la perspectiva de una concepción material de la democracia constitucional Examinaré, ahora, un tema que, íntimamente asociado al presente debate constitucional, concierne al relevantísimo papel que incumbe desempeñar al Supremo Tribunal Federal en el marco de la jurisdicción de las libertades: el de órgano investido del poder y la responsabilidad institucional para proteger a las minorías contra eventuales excesos de la mayoría e, incluso, contra omisiones que, siendo imputables a los grupos mayoritarios, se tornen lesivas ante la inercia del Estado, para con los derechos de aquellos que sufren los efectos perversos del prejuicio, de la discriminación y de la exclusión jurídica.

En uno de los memoriales presentados a este Tribunal (y, aquí, me refiero, en particular, al presentado por el Grupo Arco Iris de Concienciación Homosexual), puso de relieve la función contra-mayoritaria del Poder Judicial en el Estado democrático de derecho, considerada la

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ circunstancia de que las personas que mantienen relaciones homosexuales representan la “parcela minoritaria (...) de la población”, como lo aclaran los datos que la Fundación IBGE extrajo del Censo 2010 y que registraron la existencia declarada, en nuestro país, de 60.000 parejas homosexuales.

Este aspecto de la cuestión tal vez explique la resistencia que las corrientes mayoritarias de opinión, representadas en el Congreso Nacional, oponen a las propuestas de incorporación, al sistema del derecho positivo, de innovaciones fundadas en las transformaciones por las que pasa la sociedad contemporánea.

El Poder Legislativo, ciertamente influenciado por valores y sentimientos prevalecientes en la sociedad brasilera, se ha mostrado inmóvil, en lo que respecta a la calificación de la unión estable entre personas del mismo sexo como entidad familiar, a la necesidad de adecuación del ordenamiento nacional a esta realidad emergente de las prácticas y costumbres sociales.

Tal situación termina por generar un marco sumisión de los grupos minoritarios a la voluntad hegemónica de la mayoría, lo que compromete, gravemente, por reducirlo, al propio coeficiente de legitimidad democrática de la institución parlamentaria, pues, y nadie lo ignora, el régimen democrático no tolera ni admite la opresión de la minoría por grupos mayoritarios.

Es evidente que el principio mayoritario desempeña un importante papel en el proceso decisorio que se desarrolla en el ámbito de las instancias gubernamentales, pero no se puede legitimar, desde la perspectiva de una concepción material de democracia constitucional, la supresión, frustración y aniquilación de derechos fundamentales, como el libre ejercicio de la igualdad y la libertad, so pena de descaracterización de la misma esencia que califica al Estado democrático de derecho.

Es por eso que tengo por enteramente procedentes las observaciones que realizó, en un abordaje preciso del tema, el Grupo Arco Iris de Concienciación Homosexual: “El papel desempeñado por los derechos fundamentales en la restricción de la soberanía popular deriva de la limitación impuesta por el principio del Estado de derecho, que no admite la existencia de poderes absolutos, ni siquiera el de la soberanía popular y del hecho que una dimensión formal de democracia no está habilitada para proteger efectivamente al funcionamiento del Estado.

Por tanto, de la misma forma en que se veda a la mayoría que realice determinadas elecciones – suprimiendo derechos necesarios a la participación política de determinados ciudadanos – está igualmente vedado a dicha mayoría que deje de tomar decisiones necesarias para la efectivización de la igualdad entre los individuos.

Al no establecer reglas jurídicas que regulen la construcción de una vida afectiva en común para las parejas homosexuales, el Poder Legislativo – representando a la mayoría de la población brasilera – excluye, margina y disminuye el papel social de los individuos que mantienen relaciones con personas del mismo sexo. Les retira la condición necesaria de igualdad para que exista igualdad de participación en el debate jurídico.

Para salvaguardar los requisitos esenciales para la participación de los individuos en el proceso democrático, la Judicatura está llamada una vez más a tomar tal posición de vanguardia, asegurando el libre ejercicio de la libertad e igualdad, atributos de la ciudadanía, y principalmente la dignidad humana. Es necesario actuar en donde no existe certeza y efectividad del sistema en las relaciones privadas, en pro de estas garantías.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ En efecto, no puede el Estado democrático de derecho convivir con el establecimiento de una diferencia entre personas y ciudadanos en base a su sexualidad. Así como es inconstitucional sancionar, perseguir, o impedir el acceso de los homosexuales a bienes socio-culturales es igualmente inconstitucional excluir a esta parcela de ciudadanos del derecho a la seguridad en sus relaciones afectivas.

Son irrelevantes, desde el punto de vista jurídico, las opiniones morales o religiosas que condenan a las relaciones entre personas del mismo sexo. Aunque tales opiniones constituyan la representación hegemónica hoy en los órganos políticos representativos (...), ni la mayoría, ni siquiera la unanimidad de estas opiniones, está por encima de la Constitución.

En este paso, el Poder Judicial asume su más importante función: la de actuar como poder contra-mayoritario; de proteger a las minorías contra imposiciones irracionales o indignas de parte de las mayorías. Al asegurar a la porción minoritaria de la población el derecho a no someterse a la mayoría, el Poder Judicial revela su verdadera fuerza en el equilibrio entre los poderes y en la función como garante de los derechos fundamentales” (las negritas son mías).

Cabe destacar, presentes tales razones, que el Supremo Tribunal Federal, en el desempeño de la jurisdicción constitucional, ha venido dictando, muchas veces, fallos de carácter nítidamente contra-mayoritario, en clara demostración de que los fallos de este Tribunal, cuando así pronunciados, tienen por objetivo preservar, en gesto de fiel ejecución de los mandatos constitucionales, la intangibilidad de los derechos, intereses y valores que identifican a los grupos minoritarios expuestos a situaciones de vulnerabilidad jurídica, social, económica o política y que, por efecto de tal condición, se tornan objeto de intolerancia, persecución, discriminación e injusta exclusión.

En realidad, el tema de la preservación y reconocimiento de los derechos de las minorías debe integrar, por tratarse de una cuestión impregnada de la más alta relevancia, la agenda de este Tribunal incumbido, por efecto de su destino institucional, de velar por la supremacía de la Constitución y por el respeto a los derechos incluso de grupos minoritarios, que encuentran fundamento legitimador en el propio texto constitucional.

En efecto, la necesidad de asegurar, en nuestro sistema jurídico, la protección de las minorías y grupos vulnerables se califica, en verdad, como fundamento imprescindible para la plena legitimación material del Estado democrático de derecho, habiendo merecido tutela efectiva por parte de este Tribunal, cuando grupos mayoritarios, por ejemplo, actuando en el marco del Congreso Nacional, ensayaron medidas arbitrarias destinadas a frustrar el ejercicio, por organizaciones minoritarias, de los derechos aseguraos por el orden constitucional (MS 24831/DF, Pon. Min. CELSO DE MELLO; MS 24849/DF, Pon. Min. CELSO DE MELLO; MS 26441DF, Pon. Min. CELSO DE MELLO; v.g.).

Lapidaria, bajo la perspectiva de una concepción material de democracia constitucional, resulta la lúcida advertencia del recordado y eminente profesor GERALDO ATALIBA (“Judiciário e minorias” in Revista de Informação Legislativa, vol. 96/194): “La Constitución verdaderamente democrática ha de asegurar todos los derechos de las minorías e impedir toda prepotencia, toda arbitrariedad, toda opresión contra ellas. Más que eso – por mecanismos que aseguren representación

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ proporcional – debe atribuir un relevante papel institucional a las corrientes minoritarias más expresivas. ..........................................................................................................................

En la democracia, gobierna la mayoría, empero – en virtud del postulado constitucional fundamentales de la igualdad entre todos los ciudadanos – al hacerlo, no puede oprimir a la minoría. Ésta ejerce también una función política importante, que se muestra decisiva: la de oposición institucional, a la que corresponde un relevante papel en el funcionamiento de las instituciones republicanas.

El principal papel de la oposición radica en formular propuestas alternativas a las ideas y acciones del gobierno de la mayoría que lo sustenta.

Correlativamente, critica, fiscaliza, señala faltas y censura a la mayoría, proponiéndose a la opinión pública como alternativa. Si la mayoría gobierna, entretanto, no es dueña del poder, sino que actúa bajo los principios de la relación de administración.

De ahí la necesidad de garantías amplias, en el propio texto constitucional, de existencia, supervivencia, libertad de acción e influencia de la minoría, para que se tenga una verdadera república. ..........................................................................................................................

Por la protección y resguardo de las minorías y su necesaria participación en el proceso político, la república hace de la oposición un instrumento institucional de gobierno. ..........................................................................................................................

Es imperioso que la Constitución no solo proteja a la minoría (la oposición), sino que también le reconozca derechos e inlcuso funciones. ..........................................................................................................................

Si la mayoría supiera que – por obstáculo constitucional – no puede valerse de la fuerza, ni ser arbitraria ni prepotente, sino que debe respetar a la minoría, entonces los compromisos pasarán a ser medios de convivencia política (...)” (las negritas son mías).

También el eminente y recordado profesor PINTO FERREIRA (“Principios gerais do direito constitucional moderno”, tomo I/195-196, n. 8, 5ta edición, 1971, RT) demuestra igual percepción del tema al enfatizar – con fundamento en irrecurribles consideraciones de orden doctrinaria – que la esencia democrática de cualquier régimen de gobierno se apoya en la existencia de una imprescindible armonía entre la “majority rule” y los “minority rights”: “La verdadera idea de la democracia corresponde, en general, a una síntesis dialéctica de los principios de la libertad, igualdad y dominación de la mayoría, con la correlativa protección a las minorías políticas, sin lo cual no se comprende la verdadera democracia constitucional.

La dominación mayoritaria en sí, como el centro gravitacional de la democracia, exige este respeto a las minorías políticas vencidas en las elecciones.

El principio mayoritario es el polo positivo de la democracia, y encuentra su antítesis en el principio mayoritario es el polo positivo de la democracia, y halla su antítesis en el principio minoritario, que constituye su polo negativo, ambos estrictamente indispensables para la elucidación de la auténtica democracia.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ El principio democrático no es, pues, la tiranía del número, ni la dictadura de la opinión pública, ni tampoco la opresión de las minorías, lo que sería lo más cruel de los despotismos. La mayoría del pueblo puede decidir su propio destino, pero con el debido respeto a los derechos de las minorías políticas, acatando en sus decisiones los principios inviolables de la libertad, la igualdad, so pena de aniquilarse a la misma democracia.

La libre deliberación de la mayoría no es suficiente para determinar la naturaleza de la democracia. STUART MILL ya reconocía esta imposibilidad, aun en el siglo pasado: ‘Si toda la humanidad, menos uno, fuera de una opinión, no estaría la humanidad más justificada para reducir al silencio a tal persona, que la misma, si tuviera fuerza, para hacer callar al mundo entero’. En términos no menos positivos, se aclara el sabio inglés en sus ‘Considerations on representative government’, cuando habla de la verdadera y de la falsa democracia (‘of true and false democracy’): ‘La falsa democracia es solo la representación de la mayoría, la verdadera es la representación de todos, incluso de las minorías. Su peculiar y verdadera esencia ha de ser, así, un compromiso constante entre mayoría y minoría’” (las negritas son mías).

El Estado de derecho, concebido y estructurado en bases democráticas, más que una simple figura conceptual o mera proposición doctrinaria, refleja, en nuestro sistema jurídico, una realidad constitucional densa de significado y plena potencialidad concretizadora de los derechos y las libertades políticas.

La opción del legislador constituyente por la concepción democrática del Estado de derecho no puede agotarse en una simple proclamación retórica. La opción por el Estado democrático de derecho, por esto mismo, ha de tener consecuencias efectivas en el plano de nuestra organización política, en la esfera de las relaciones institucionales entre los poderes de la República y en el ámbito de la formulación de una teoría de las libertades públicas y del propio régimen democrático. En una palabra: nade de sobrepone, ni siquiera los grupos mayoritarios, a los principios superiores consagrados por la Constitución de la República.

De esta manera, y para que el régimen democrático no se reduzca a una categoría político-jurídica meramente conceptual o simplemente formal, se hace necesario asegurar a las minorías, especialmente en sede jurisdiccional, cuando se de el caso, la plenitud de los medios que les permitan ejercer, efectivamente, los derechos fundamentales que a todos, sin distinción, están asegurados.

Esto significa, por consiguiente, en una perspectiva plural, en todo compatible con los fundamentos estructurales del mismo orden democrático (CF, art. 1, V), que se impone la organización de un sistema de efectiva protección, especialmente en el plano de la jurisdicción, a los derechos, libertades y garantías fundamentales a favor de las minorías, sean cuales fueran, para que tales prerrogativas no se conviertan en fórmula destituida de significado, lo que sustraería – como advierte la doctrina (SERGIO SÉRVULO DA CUNHA, “Fundamentos de direito constitucional”, p. 161/162, n. 602.73, 2004, Saraiva) – el necesario coeficiente de legitimidad jurídico-democrático al régimen político vigente en nuestro país.

De ahí la entera procedencia de la observación realizada por la eminente abogada DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA, en la petición inicia, suscripta por ella en la condición de Procuradora general de la República interina:

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ “Sin embargo, en un Estado democrático de derecho, la efectivización de los derechos fundamentales no puede quedar a merced de la voluntad o de la inercia de las mayorías legislativas, sobretodo cuando se trata de derechos correspondientes a las minorías estigmatizadas por el prejuicio – como los homosexuales – que no están debidamente protegidas en las instancias políticas mayoritarias. A fin de cuentas, una de las funciones básicas del constitucionalismo consiste en la protección de los derechos de las minorías ante la arbitrariedad o desgano de las mayorías.

13. Ante este marco, se hace esencial la intervención de la jurisdicción constitucional brasilera, buscando asegurar a los homosexuales la posibilidad, que resulta de la misma Constitución, de ver reconocidas oficialmente a las uniones afectivas, con todas las consecuencias jurídicas, patrimoniales y extrapatrimoniales que de ellas derivan. ..........................................................................................................................

88. Es exactamente esta libertad la que se deniega al homosexual, cuando no se permite que el mismo forma su familia bajo el amparo de la ley, con personas del sexo hacia el cual se orienta su afectividad. Al cono reconocer a las uniones entre personas del mismo sexo, el Estado compromete la capacidad homosexual de vivir la plenitud de su orientación sexual, enclaustrando sus relaciones afectivas en un ‘armario’. Esta negativa, como lo afirma el profesor Luis Roberto Barroso, dificulta el ejercicio de la libertad y el desarrollo de la personalidad de un expresivo número de personas, depreciando la calidad de sus proyectos de vida y de sus afectos.

89. Es cierto que las libertades individuales, incluso las de naturaleza existencial, carecen de carácter absoluto. Como los demás derechos fundamentales, ellas pueden ser restringidas, en forma proporcional y razonable, ante otros derechos fundamentales o bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.

90. Con todo, como fue dicho antes, no existe cualquier interés legítimo que justifique el no reconocimiento de la unión entre personas del mismo sexo. El reconocimiento en cuestión no afecta cualquiera derecho de terceros o bien jurídico que merezca protección constitucional. Su denegación constituye una medida autoritaria que busca imponer una concepción moral tradicionalista y excluyente para con quien no la profesa, victimizando a los integrantes de una minoría que padece el prejuicio social y la intolerancia. De ahí la grave ofensa al principio constitucional de la protección a la libertad” (las negritas son mías).

VI. El derecho a la búsqueda de la felicidad, verdadero postulado constitucional implícito como expresión de una idea-fuerza que deriva del principio esencial de la dignidad de la persona humana Enfatizo, en la línea de lo que he expuesto anteriormente, que la propuesta ahora presentada ante este tribunal en forma de control abstracto halla soporte legitimador en principios fundamentales, como los de dignidad de la persona humana, libertad, autodeterminación, intimidad y búsqueda de la felicidad.

Asume un papel relevante, en este contexto, el postulado de la dignidad de la persona humana, que representa – considerada la centralidad de este principio esencial (CF, art. 1, III) – significativo valor interpretativo, verdadero valor-fuente que conforma e inspira a todos el ordenamiento constitucional vigente en los que se asienta el orden republicano y democrático

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ consagrado por el sistema de derecho constitucional positivo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal, cuyos fallos, en el punto, reflejan con precisión, el propio magisterio de la doctrina (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Poder constituinte e poder popular”, p. 146, 2000, Malheiros; RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, “Afeto, ética, familia e o novo Código civil Brasileiro”, p. 106, 2006, Del Rey; INGO WOLFANG SARLET, “Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição federal de 1988”, p. 45, 2002, Livraria dos Advogados; IMMANUEL KANT, “Fundamentación de la metafísica de las costumbres y otros escritos”, 2004, Martin Claret; LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES, “O principio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência”, 2002, Saraiva; LUIZ EDSON FACHIN, “Questões de direito civil brasileiro contemporâneo”, 2008, Renovar, v.g.).

Reconozco que el derecho a la búsqueda de la felicidad – que se muestra gravemente comprometido, cuando el Congreso Nacional, influenciado por corrientes mayoritarias, omite la formulación de las medidas destinadas a asegurar a los grupos minoritarios el disfrute de derechos fundamentales – constituye un derivado del principio de la dignidad de la persona humana, calificándose como uno de los más significativos postulados constitucionales implícitos cuyas raíces se remontan, históricamente, a la misma Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América, del 4 de julio de 1776.

El texto de esta Declaración, fuertemente influenciada por las ideas iluministas, precedidas, en este punto, por el pensamiento de John Locke, resultó del proyecto elaborado por una Comisión designada por el II Congreso Continental de los Estados Unidos de América, integrada por Thomas Jefferson, su principal redactor, John Adams, Benjamin Franklin, Robert R. Livingston y Roger Sherman, aunque algunos autores – como RAY RAPHAEL (“Mitos sobre a fundação dos Estados Unidos: a verdadeira história da independencia norte-americana”, p. 125, trad.

MARIA BEATRIZ DE MEDINA, Civilização Brasileira, 2006) – mencionen el hecho de que “Jefferson estaba en condiciones de aprovechar el trabajo de muchos otros, incluso el de George Mason, que redactó un documento muy parecido, la Declaración de Derechos de Virginia” (yo destaco).

No por otra razón STEPHANIE SCHWARTZ DRIVER (“A Declaração de Independência dos Estados Unidos”, p. 32/35, trad. MARILUCE PESSOA, Jorge Zahar Editora, 2006), refiriéndose a la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América como típica manifestación del Iluminismo, calificó al derecho a la búsqueda de la felicidad como prerrogativa fundamental inherente a todas las personas: “En un orden social racional, de acuerdo con la teoría iluminista, el gobierno existe para proteger el derecho del hombre de ir en búsqueda en su más alta aspiración, que es, esencialmente, la felicidad o el bienestar. El hombre está motivado por el (su búsqueda de la felicidad), y la sociedad/gobierno es una construcción social destinada a proteger a cada individuo, permitiendo a todos vivir juntos en forma mutuamente benéfica” (las negritas son mías).

La fuerza normativa de la que se hallan impregnados los principios constitucionales y la intervención decisiva representada por el fortalecimiento de la jurisdicción constitucional constituyen expresan aspectos de alto relevo que delinean algunos de los elementos que componen el marco doctrinario que confiere soporte teórico al neoconstitucionalismo, en orden a permitir, desde una perspectiva de implementación concretizadora, la plena realización en su dimensión global del propio texto de la Constitución.

En este contexto, el postulado constitucional de la búsqueda de la felicidad, que deriva, implícitamente, del núcleo que irradia el principio de la dignidad de la persona humana, asume

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ papel de extrema relevancia en el proceso de afirmación, goce y expansión de los derechos fundamentales, calificándose, en función a su propia teleología, como factor de neutralización de prácticas u omisiones lesivas cuya ocurrencia pueda comprometer, afectar o, incluso, esterilizar derechos y garantías individuales.

Regístrese, por oportuno, que el Supremo Tribunal Federal, en más de una ocasión (ADI 3300-MC/DF, Pon. Min. CELSO DE MELLO; STA 223-AgR/PE, Pon. p/ sentencia Min. CELSO DE MELLO, v.g.), reconoció, en el principio constitucional (implícito) de la búsqueda de la felicidad, un “importante vector hermenéutico relativo a temas de derechos fundamentales”, como anota el ilustre abogado SAUL TOURINHO LEAL en un precioso trabajo (“O principio da busca da felicidade como postulado universal”).

No es necesario referir la circunstancia de que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha aplicado este principio en algunos precedentes como In Re Slaughter-House Cases, 83 U.S. 36, (1872); Butchers’ Union Co. v. Crescent City Co., 111 U.S. 746 (1884); Yick Wo v. Hopkins, 118 U.S. 356 (1886); Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390 (1923); Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510 (1925); Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967); Zablocki v.

Redhail, 434 U.S. 374 (1978), v.g., en los cuales ese Alto Tribunal, apoyar sus “rulings” en el concepto de búsqueda de la felicidad (“pursuit of happiness”), les imprimió significativa expansión, para, a partir de la exégesis de la cláusula consustanciadora de este derecho inalienable, extenderlo a situaciones que involucran la protección de la intimidad y la garantías del derecho a contraer matrimonio con una persona de otra etnia, del derecho a contar con la guarda de los hijos menores, del derecho a aprender idiomas extranjeros, del derecho a contraer nuevo matrimonio, del derecho a ejercer libremente la actividad empresarial y del derecho a utilizar anticonceptivos.

Vale mencionar el hecho de que la búsqueda de la felicidad fue también positivada, en el marco normativo, en los textos de la Constitución de Japón de 1947 (art. 13), de la Constitución de la República Francesa de 1958 (Preámbulo, en el cual se remite a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en la cual se halla reconocido este derecho fundamental) y de la reciente Constitución del Reino de Bhután del Reino de 2008 (Preámbulo).

Me parece incuestionable, de esta manera, considerando el objetivo fundamental de la República de “promover el bienestar de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma de discriminación” (CF, art. 3, IV), que el reconocimiento del derecho a la búsqueda de la felicidad, en cuanto idea-fuerza que emana directamente del postulado constitucional de dignidad de la persona humana, autoriza, teniendo en cuenta el contexto bajo examen, el rompimiento de los obstáculos que impiden la pretendida calificación de la unión civil entre personas del mismo sexo como entidad familiar.

VII. El afecto como valor jurídico impregnado de naturaleza constitucional: la valorización de este nuevo paradigma como núcleo conformador del concepto de familia Esto significa que la calificación de la unión estable entre personas del mismo sexo como entidad familiar, siempre que se hallen presentes, con respecto a la misma, iguales requisitos que los inherentes a la unión estable constituida por personas de sexo distinto, representará el reconocimiento de que las uniones homosexuales, por reposar su existencia en los vínculos de solidaridad, amor y proyectos de vida en común, han de merecer el integral amparo del Estado, el cual les ha de dispensar, por tal razón, el mismo trato atribuido a las uniones estables heterosexuales.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Incensurable, con relación a este aspecto, resulta la observación realizada por la docta Procuración General de la República (fs. 20): “De esta manera, se concluye, que no existen razones de peso suficiente que justifiquen cualquier discriminación contra los homosexuales, no lo que al reconocimiento jurídico de las uniones afectivas que mantienen atañe.

69. Por el contrario, si la nota esencial de las entidades familiares en el nuevo paradigma introducido por la Constitución de 1988 es la valorización del afecto, no existe razón alguna para excluir a las uniones homosexuales, que pueden caracterizarse por la misma comunión y profundidad de sentimientos presentes en las relaciones estables entre personas de sexos distintos, que son, hoy día, ampliamente reconocidas y protegidas por el orden jurídico” (las negritas son mías).

En efecto, resulta indiscutible reconocer que el nuevo paradigma en el plano de las relaciones familiares, tras el advenimiento de la Constitución Federal de 1988, para fines de establecimiento de derechos/deberes del vínculo familiar, se consolidó en la existencia y en el reconocimiento del afecto.

En este sentido, resultan oportunas las manifestaciones de la ilustre abogada MARIA BERENICE DIAS (“A homoafetividade como direito” in Novos Direitos, coord. MAURO NICOLAU JÚNIOR, p. 336, n. 5, 2007, Juruá), de las que extraigo el siguiente fragmento: “El derecho de las familias, al recibir el influjo del derecho constitucional, fue blanco de una profunda transformación. El principio de la igualdad ocasionó una verdadera revolución al expulsar a las discriminaciones que existían en el campo de las relaciones familiares. En un único dispositivo, el constituyente derribó siglos de hipocresía y prejuicio. Además de ampliar el concepto de familia más allá del matrimonio, fue derogada toda legislación que jerarquizaba a varones y mujeres, así como la que establecía diferencias entre los hijos a raíz del vínculo existente entre los padres.

La Constitución Federal, al otorgar protección a la familia, independientemente de la celebración del matrimonio, creó un nuevo concepto, el de entidad familiar, albergando vínculos afectivos diversos” (las negritas son mías).

Cabe referir, por necesario, que este entendimiento – en sentido de que el afecto representa uno de los fundamentos más significativos de la familia moderna, calificándose, mucho más allá de su dimensión ética, como valor jurídico impregnado de perfil constitucional – tiene el beneplácito de un expresivo magisterio doctrinario (RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, “Princípios fundamentais norteadores do direito de família”, p. 179/191, ítem n. 7, 2005, Del Rey; GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, “Princípios constitucionais de direito de família: guarda compartilhada à luz da Lei n° 11698/08: familia, criança, adolescente e idoso”, p126/130, ítem n. 3.2.1, 2008, Atlas; MOACIR CÉSAR PENA JUNIOR, “Direito das pessoas e das famílias: doutrina e jurisprudência”, p. 10/12, ítem n. 1.5.2, 2008, Saraiva, v.g.), valiendo destacar, en razón de su extrema pertinencia, el énfasis que PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI (“Manual da homoafetividade”, p. 220/221, ítem n. 2.5.3, 2008, Editora Método) atribuye al afecto, divisando en el mismo un verdadero “principio jurídico constitucional”:

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ “(...) se ha modificado el paradigma de familia: de una entidad cerrada dentro de sí, válida por sí misma, pasó a existir solamente en función del amor entre los cónyuges/compañeros, teniendo en vista que la sociedad pasó a dar más relevancia a la felicidad, y por ende, a la afectividad amorosa, que a la mera formalidad del matrimonio civil o a cualquier otra forma preconcebida de familia.

En este sentido, el reconocimiento del ‘status’ jurídico-familiar de la unión estable, por sí, elevó al afecto a la condición de principio jurídico implícito, en la medida en que es él, el afecto (amor romántico, en este caso), el motivo que hace con que dos personas decidan mantener una unión estable. El elemento formador de la familia contemporánea es el ‘amor familiar’, pero es el amor romántico el que da el paso inicial para la constitución de la unión estable, no obstante existan otros argumentos que corroboran que el afecto es un principio jurídico. ..........................................................................................................................

En efecto, a partir del momento en que la Constitución Federal reconoció el amor como el principal elemento formador de la entidad familiar no matrimonial, elevó la afectividad amorosa a la condición de principio constitucional implícito, que puede ser extraído en función del art. 5, §2, de la CF/1988, que permite el reconocimiento de principios implícitos por derivar de los demás principios y del sistema constitucional (además de los tratados internacionales de derechos humanos en los que sea parte Brasil).

Esta evolución social respecto del alcance de familia elevó al afecto a la condición de principio jurídico oriundo de la dignidad de la personan humana en lo que atañe a las relaciones familiares, habida cuenta que éstas, para asegurar el derecho a la felicidad y a una vida digna (inherentes a la dignidad humana), requieren ser pautadas por el afecto y no por meras formalidades como la del matrimonio civil. Así, ‘el principio del afecto es un principio constitucional implícito, derivado de la dignidad de la persona humana y, además, de la misma unión estable’, que tiene en el mismo, el principal elemento para el reconocimiento del ‘status’ jurídico-familiar de las uniones no matrimoniales” También el eminente profesor (e ilustre miembro del Ministerio Público Federal) DANIEL SARMENTO (op. cit., p. 643) revela igual percepción en torno a esta particular cuestión, reconocimiento, en el afecto, en cuanto valor jurídico-constitucional, un elemento fundamental (y preponderante) en la esfera de las relaciones de las relaciones del derecho de familia, incluso en el ámbito de las uniones entre personas del mismo sexo: “En fin, si la nota esencial de las entidades familiares en el nuevo paradigma introducido por la Constitución de 1988 es la valorización del afecto, no hay razón para la exclusión de las uniones homosexuales, que pueden caracterizarse por la misma comunión y profundidad de sentimientos presentes en el matrimonio o en la unión estable entre personas de sexos opuestos, no existiendo, por ende, cualquier justificación legítima para la discriminación practicada contra los homosexuales” (las negritas son mías).

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ VIII. Principios de Yoyakarta: el derecho a constituir familia, independiente de orientación sexual o identidad de género Se hace importante señalar, habida cuenta, que la postulación ahora bajo examen se ajusta a los Principios de Yogyakarta, que traducen recomendaciones dirigidas a los Estados nacionales, fruto de conferencia realizada en Indonesia, en noviembre de 2006, bajo la coordinación de la Comisión Internacional de Juristas y del Servicio Internacional de Derechos Humanos.

Esta Carta de Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación a la orientación sexual e identidad de género hizo consignar en su texto, el Principio n° 24, cuyo tenor así dispone: “DERECHO A FORMAR UNA FAMILIA Toda persona tiene el derecho a formar una familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de género. Existen diversas configuraciones de familias. Ninguna familia puede ser sometida a discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes.

Los Estados: a) Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar el derecho a formar una familia, incluso a través del acceso a adopción o a reproducción asistida (incluyendo la inseminación por donante), sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género; b) Velarán por que las leyes y políticas reconozcan la diversidad de formas de familias, incluidas aquellas que no son definidas por descendencia o matrimonio, y adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole necesarias para asegurar que ninguna familia sea sometida a discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes, incluso en lo que respecta al bienestar social y otros beneficios relacionados con la familia, al empleo y a la inmigración; .............................................................................................................. f) Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de garantizar que cualquier obligación, derecho, privilegio o beneficio que se otorga a parejas de sexo diferentes que no están casadas esté disponible, en igualdad de condiciones, para parejas del mismo sexo que no están casadas” (las negritas son mías).

IX. La colmatación de omisiones inconstitucionales: un gesto de respeto hacia la autoridad de la Constitución de la República Que ni se alegue, finalmente, en el caso sometido a nuestro conocimiento, la realización de un eventual activismo judicial, ejercido por el Supremo Tribunal Federal, especialmente porque, entre las innumerables causas que justifican este comportamiento afirmativo del Poder Judicial, del cual resulta una positiva creación jurisprudencial del derecho, se incluye la necesidad de hace prevalecer la primacía de la Constitución de la República, muchas trasgredida e irrespetada, como en autos, a través de la pura y simple omisión de los poderes públicos.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ En realidad, el Supremo Tribunal Federal, al suplir las omisiones inconstitucionales de los órganos estatales y al adoptar medidas cuyo objetivo radica en restaurar la Constitución violada por la inercia de los poderes del Estado, nada hace sino cumplir su misión constitucional y demostrar, a través de dicho gesto, el respeto incondicional que profesa hacia la autoridad de la Ley Fundamental de la República.

Prácticas de activismo judicial, aunque moderadamente llevadas a cabo por este Tribunal en momentos excepcionales, se convierten en una necesidad institucional cuando los órganos del Poder Público omiten o retardan, excesivamente, el cumplimiento de las obligaciones a las que están sujetos, aun más si se tiene presente que el Poder Judicial, en tratándose de comportamientos estatales ofensivos a la Constitución, no puede reducirse a una posición de pura pasividad.

La omisión del Estado – que deja de cumplir, en mayor o menor extensión, la imposición dictada por la Constitución – se califica como comportamiento revestido de la mayor gravedad político-jurídica, he aquí que, a través de la inercia, el Poder Público también falta al respeto a la Constitución, también ofende a los derechos que en ella se fundan y también impide por ausencia (o insuficiencia) de medidas concretizadoras, la propia aplicabilidad de los postulados y principios de la Ley Fundamental, tal como lo ha advertido este Supremo Tribunal Federal: “NO RESPETO A LA CONSTITUCIÓN – MODALIDADES COMPORTAMIENTOS INCONSTITUCIONALES DEL PODER PÚBLICO. La falta de respeto a la Constitución tanto puede ocurrir mediante la acción estatal como a través de la inercia gubernamental. La situación de inconstitucionalidad puede derivar de un comportamiento activo del Poder Público, que actúa o edita normas que están en desacuerdo con los postulados de la Constitución, ofendiendo, de esta manera, los preceptos y principios que ella contiene. Esta conducta estatal que conlleva un ‘facere’ (actuación positiva) genera la inconstitucionalidad por acción.

Si el Estado deja de adoptar las medidas necesarias para la realización concreta de los preceptos de la Constitución, en orden a hacerlos efectivos, operantes y exequibles, absteniéndose, en consecuencia, de cumplir el deber de prestación que la Constitución le impone, incidirá en violación negativa del texto constitucional. De este ‘non facere’ o ‘non praestare’, resultará la inconstitucionalidad por omisión, que puede ser total cuando es ninguna la providencia adoptada, o parcial, cuando es insuficiente la medida efectivada por el Poder Público (...)”

(ADI 1458-MC/DF, Pon. Min. CELSO DE MELLO) La percepción de la gravedad y de las consecuencias lesivas derivadas del gesto infiel del Poder Público, que trasgrede, por omisión o insatisfactoria concreción, los encargos de los que es depositario por efecto de la expresa determinación constitucional, fue revelada, en nuestro país, ya en el período monárquico, a través del lúcido magisterio de PIMENTA BUENO (“Direito públio brasileiro e análise da Constituição do Império”, p. 45, reedición del Ministerio de Jusiticia, 1958) y reafirmada por eminentes autores contemporáneos (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Aplicabilidade das normas constitucionais”, p. 226, n. 4, 3ra edición, 1998, Malheiros; ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “Processos informais de mudança da Constituição”, p.

217/218, 1986, Max Limonad; PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1967 com a

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Emenda n. 1 de 1969”, tomo I/15-16, 2da edición, 1970, RT, v.g.), en lecciones que acentúan el desvalor jurídico del comportamiento estatal omisivo.

La falta de respeto a la Constitución – por inercia de los órganos meramente constituidos – representa uno de los más graves aspectos de la patología constitucional, pues refleja un inaceptable desprecio, por parte de las instituciones gubernamentales, para con la autoridad suprema de la Ley Fundamental del Estado, que no tolera, por inadmisible, que la mayoría falte al respeto a los derechos e intereses de los grupos minoritarios.

Este protagonismo del Poder Judicial, fortalecido por el monopolio de la última palabra del que dispone el Supremo Tribunal Federal en materia constitucional (MS 26603/DF, Pon. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), nada más representa sino el resultado de la expresiva ampliación de las funciones institucionales otorgadas a la propia Judicatura por la vigente Constitución, que convirtió a los jueces y tribunales en árbitros de los conflictos que se registran en el campo social y en la arena política, considerado el relevantísimo papel que se les encargó, especialmente a este Supremo Tribunal, en cuestiones de jurisdicción constitucional.

De ahí la plena legitimidad jurídico-constitucional de la sentencia que el Supremo Tribunal Federal dicta en el caso de autos, que representa un verdadero marco histórico en el proceso de afirmación y consolidación de los derechos de la minoría homosexual en nuestro país.

Se hace de vital importancia reconocer que el Supremo Tribunal Federal – que es el guardián de la Constitución por expresa delegación del poder constituyente – no puede renunciar al ejercicio de este encargo, pues, si la Máxima Instancia rehúye el desempeño de la gravísima atribución que le fue otorgada, la integridad del sistema político, el amparo de las libertades públicas (con la consecuente protección de los derechos de las minorías), la estabilidad del ordenamiento normativo del Estado, la seguridad de las relaciones jurídicas y la legitimidad de las instituciones de la República quedarán profundamente comprometidas.

Voy concluyendo. Y al hacerlo, juzgo procedente la presente acción para, con fuerza vinculante, declarar la obligatoriedad del reconocimiento, como entidad familiar, de la unión entre personas del mismo sexo, siempre y cuando se reúnan los mismos requisitos que los establecidos para la constitución de la unión estable entre varón y mujer, además de reconocer también, con idéntica eficacia vinculante, que los mismos derechos y deberes de los compañeros en las uniones estables se extiendan a los compañeros en la unión entre personas del mismo sexo.

Es mi voto.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ 05/05/2011

PLENO

ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 4277 DISTRITO FEDERAL IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 132 RÍO DE JANEIRO VOTO EL SEÑOR PRESIDENTE CEZAR PELUSO: Luego de pronunciamientos tan brillantes y exhaustivos, empezando por el voto realmente iluminado del Ministro Ponente y de todos los demás Ministros que siguieron, vendría a ser imperdonable que yo intentara agregar algo más, sobre todo con relación a la postura consensual del Tribunal con respecto a la condena a toda forma de discriminación, contraria no apenas a nuestro derecho constitucional, sino a la misma comprensión de la raza humana a la cual todos pertenecemos con igual dignidad.

Me queda apenas justificar mi adhesión a las conclusiones – sobre todo a los resultados, a los dispositivos de ambas acciones – de manera breve.

Empiezo diciendo que vería alguna dificultad de orden teórico para conocer en las demandas como acciones directas de inconstitucionalidad si no fuera el hecho que lo dispuesto en el art. 1723 del Código Civil no es una reproducción exacta de lo escrito en el art. 226, §3 de la Constitución Federal. Porque, si lo fuera, obstáculo teórico y, en mi entender, constitucional, estaría en que no sería posible realizar la interpretación conforme a la Constitución de norma infraconstitucional que se limitaría, en tal hipótesis, a reproducir el texto constitucional.

Estaríamos sí, ante un caso de pura interpretación constitucional que no podría ser objeto de acción de inconstitucionalidad so pretexto de que tendríamos que interpretar la propia Constitución de acuerdo con la Constitución.

Pero la diversidad de redacción de las normas permite, y creo que esto es, de modo muy consistente, su racionalidad, la decisión del Tribunal de conocer en las demandas, exactamente con base en la no coincidencia semántica en dos normas, de tal modo que es posible observar lo dispuesto en el art. 1723 como un precepto susceptible de revisión a la luz del art. 226, §3, y de otras normas constitucionales, que constan, además, como causa petendi en ambas demandas.

De ahí, no puedo dejar de admitir la conclusión de que las normas constitucionales y, en particular, la norma del art. 226, §3, de la Constitución de la República, no excluyen otras modalidades de entidad familiar. No se trata de numerus clausus. De manera que permite decir que, tomando en consideración otros principios de la Constitución, como el principio de la dignidad, el principio de igualdad, el principio específico de no discriminación y otros, es lícito concebir, en la interpretación de todas estas normas constitucionales, que, además de aquellas explícitamente catalogadas en la Constitución haya otras entidades que pueden ser tenidas normativamente como familiares, tal como se da en el caso. ¿Por qué? Porque varios elementos de orden afectivo, en el sentido genérico, y de orden material de la unión entre personas del mismo sexo, guardan relación de comunidad con ciertos elementos de la unión estable entre varón y mujer. Esta es la razón de la admisibilidad de la consideración de la unión de dos personas del mismo sexo – no más que eso – en la hipótesis que estamos cogitando, como entidades familiares para efectos constitucionales y legales.

Y la segunda consecuencia es que, en la disciplina familiar reconocible a la vista de una interpretación sistemática de las normas constitucionales, no se puede dejar de reconocer – y este es mi fundamento, a cuyo respecto solicito venia para disentir de la posición del ilustre

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Ponente y de la de los demás que lo acompañaron en este punto – que existe una laguna normativa que requiere ser llenada. Y debe ser llenada, según las reglas tradicionales, a través de la aplicación de la analogía, ante, básicamente, la similitud – no igualdad – de la similitud fáctica entre ambas entidades cogitadas: la unión estable entre varón y mujer y la unión entre personas del mismo sexo. Y esta similitud entre ambas situaciones es la que me autoriza a decir que la laguna consecuente debe ser rellenada por algunas normas. Y la pregunta se formula en los siguientes términos: ¿a través de qué clase de normas?

El Ministro Marco Aurélio hizo amplia defensa de la necesidad de la aplicación, a las relaciones afectivas, de las normas propias del derecho de familia. No por cuestión de vanidad, sino por registro histórico, fui uno de los primeros – más de veinte años atrás, en una conferencia pronunciada en la Asociación de los Abogados de São Paulo y, después, publicada en la Revista de los Abogados, de la misma Asociación – a sustentar, contra la entonces jurisprudencia dominante en el Tribunal de Justicia de São Paulo, en un tiempo en que no existían normas directas que reglamentaran la unión estable, que no podían ser aplicadas las soluciones que la jurisprudencia, para atender exigencias propias del hecho social, venían invocando sobre todo normas del derecho no familiar, como sociedad de hecho, sociedades de orden económico, etc. Y fui el primero en aplicar, en el Tribunal de Justicia de São Paulo, en caso de unión estable, las normas del derecho de familia. ¿Por qué? Porque realmente estas uniones, o estas asociaciones, o relaciones marcadas sobre todo por la afectividad, evidentemente no podían ser sometidas a las normas que regulan las sociedades de orden comercial o de orden económico.

De manera que, para solucionar la cuestión traída a nuestro conocimiento, en mi opinión y en el de todos los Ministros del Tribunal, únicamente pueden ser aplicadas las normas correspondientes a aquellas que, en el derecho de familia, se aplican a la unión estable entre varón y mujer. Pero no todas, porque no se trata de situaciones absolutamente idénticas, sino, como todos lo dijimos, de equiparación porque no existe, en verdad, igualdad. Y, por tanto, es necesario respetar aquello que cada institución, en sí, tiene de particular, no apenas por su naturaleza extrajurídica, sino también por la naturaleza normativa de cada cual.

Donde, también juzgando procedente la acción, estamos, como bien lo dijo el Ministro Gilmar Mendes, ante un campo que llamaría hipotético, que, en relación a los desdoblamientos de este importante fallo del Supremo Tribunal brasilero, no podemos examinar exhaustivamente por diversos motivos. Primero, porque las peticiones no lo requirieron y, segundo, porque ni siquiera nuestra imaginación sería capaz de prever todas las consecuencias, todas las situaciones posibles derivadas del pronunciamiento del Tribunal. ¿Por qué esto? Porque como también lo sostuvo el Ministro Gilmar Mendes, carecemos de un modelo institucional que el Tribunal pudiera reconocer y definir de manera clara y con capacidad de responder a todas las exigencias de aplicación a hipótesis que aún no han sido concebidas. ¿Qué significa esto? Que de la decisión del Tribunal, importantísima, sobra espacio dentro del cual, pienso yo, con la debida venia – pensamiento estrictamente personal – debe intervenir el Poder Legislativo, a partir de hoy, de este fallo, necesita exponerse y reglamentar las situaciones en la aplicación de la decisión del Tribunal será justificada también desde el punto de vista constitucional. Se da, por ende, una cierta convocatoria que este fallo del Tribunal implica con relación al Poder Legislativo, para que asuma esta tarea, a la cual al parecer hasta ahora no se ha sentido muy propenso a ejercer, la de reglamentar la referida equiparación.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Esta decisión tomada hoy por el Tribunal, si bien resulta por sí misma operativa, no cierra los espacios para la reglamentación por parte del Congreso Nacional. Ella, creo yo, convoca al Poder Legislativo a colaborar con la misma a los efectos de superar todas las situaciones que son, en verdad, dramáticas desde el punto de vista social, habida cuenta que resultan de una discriminación absolutamente injustificable.

Ya no me extiendo y, al hacerlo, felicito al Ponente, en primer lugar, y luego a todos los demás Ministros por las brillantes argumentaciones y justificaciones, congratulándome también con el Tribunal por la posición que hoy ha tomado por unanimidad.

Es mi voto.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ PLENO EXTRACTO DEL ACTA ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 4277 DISTRITO FEDERAL IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 132 RÍO DE JANEIRO PONENTE RECURRENTE RECURRIDO REPRESENTANTE RECURRIDO RECURRENTE REPRESENTANTE RECURRIDO INTERVINIENTE INTERVINIENTE

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REPRESENTANTE INTERVINIENTE

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REPRESENTANTE INTERVINIENTE

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REPRESENTANTE INTERVINIENTE REPRESENTANTE INTERVINIENTE REPRESENTANTE

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MIN. AYRES BRITTO PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA ABOGADO GENERAL DE LA UNIÓN CONGRESO NACIONAL GOBERNADOR DEL ESTADO DE RÍO DE JANEIRO LUIS ROBERTO BARROSO TRIBUNALES DE JUSTICIA DEL ESTADO CONECTAS DERECHOS HUMANOS ASOCIACIÓN BRASILEÑA DE GAYS, LESBIANAS Y TRANS – ABGLT MARCELA CRISTINA FOGAÇA VIEIRA Y OTRO ASOCIACIÓN DE INCENTIVO A LA EDUCACIÓN Y LA SALUD DE SÃO PAULO FERNANDO QUARESMA DE AZEVEDO Y OTRO INSTITUTO BRASILEÑO DE DERECHO DE FAMILIA – IBDFAM RODRIGO DA CUNHA PEREIRA ASOCIACIÓN EDUARDO BANKS REINALDO JOSÉ GALLO JR. CONFERENCIA EPISCOPAL BRASILEÑA JOÃO PAULO AMARAL RODRIGUES Y OTRO

Decisión: Traídas en conjunto al conocimiento del Tribunal, la Acción Directa de Inconstitucionalidad 4277 y la Impugnación por Incumplimiento de Precepto Fundamental 132, tras el voto del Señor Ministro Ayres Britto (Ponente), juzgando la pérdida parcial de objeto de la ADPF, recibiendo pedido residual como acción directa de inconstitucionalidad, y procedentes ambas acciones, se levantó la sesión. Se inhibió el Señor Ministro Dias Toffoli. Ausente con justificación la Señora Ministra Ellen Gracie. Hicieron uso de la palabra, en nombre del recurrente en la ADI 4277, el Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador General de la República; por el recurrente en la ADPF 132, el profesor Luis Roberto Barroso; por la Abogacía General de la Unión, el Ministro Luis Inácio Lucena Adams; por los amicus curiae CONECTAS Derechos Humanos, Instituto Brasileño de Derecho de Familia; Grupo Arco Iris de Concienciación Homosexual, Asociación de Gays, Lesbianas, Bisexuales, Travestis y Transexuales; Grupo de Estudios en Derecho Internacional de la Universidad Federal de Minas Gerais y Centro de Referencia de Gays, Lesbianas, Bisexuales, Travestis, Transexuales y Transgéneros del Estado de Minas Gerais; ANIS Instituto de Bioética, Derechos Humanos y Género; Asociación de Incentivo a la Educación y Salud de São Paulo; Conferencia Nacional de Obispos de Brasil y la Asociación Eduardo Banks, hicieron uso de la palabra respectivamente, el profesor Oscar Vilhena, la Dra. Maria Berenice Dias, el Dr. Thiago Bottino do Amaral; el Dr.

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ADI 4277/DF ADPF 1332/RJ Roberto Augusto Lopes Gonçale, el Dr. Diego Valadares Vasconcelos Neto, el Dr. Eduardo Mendonça, el Dr. Paulo Roberto Iotti Vecchiati, el Dr. Hugo José Sarubbi Cysneiros de Oliveira y el Dr. Ralph Anzolin Lichote. Presidió la sesión el Señor Ministro Cezar Peluso. Sesión plenaria del 04/05/2011.

Decisión: Prosiguiendo con el análisis del caso, el Tribunal recibió la Impugnación por Incumplimiento de Precepto Fundamental 132 como acción directa de inconstitucionalidad, por unanimidad. Se declaró, por unanimidad, la pérdida parcial de objeto del pedido originalmente formulado en la ADPF. Se rechazaron todas las preliminares, por votación unánime. Acto seguido, y también por unanimidad, el Tribunal juzgó procedentes ambas acciones, con efecto erga omnes y fuerza vinculante, se autorizó a los Ministros a decidir individualmente sobre la misma cuestión con independencia de la publicación de la sentencia. Votó el Presidente, Ministro Cezar Peluso. Se inhibió el Señor Ministro Dias Toffoli. Sesión plenaria del 05/05/2011.

Bajo la Presidencia del Señor Ministro Cezar Peluso. Estuvieron presentes los Señores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbossa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia y Luiz Fux. Siendo Procurador General de la República el Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.

Así doy fe,

Luiz Tomitatsu Secretario