ADPF 153

Supremo Tribunal Federal Dirección de Análisis de Jurisprudencia DJe nº 145 Divulgación 05/08/2010 Publicación 06/08/2010 Libro de registro nº 2409 - 01

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29/04/2010

PLENO

IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL PONENTE RECURRENTE

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REPRESENTANTE REPRESENTANTE RECURRIDO REPRESENTANTE RECURRIDO INTERVINIENTE REPRESENTANTE INTERVINIENTE

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REPRESENTANTE INTERVINIENTE

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REPRESENTANTE INTERVINIENTE

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REPRESENTANTE

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MIN. EROS GRAU CONSEJO FEDERAL DE LA ORDEN DE LOS ABOGADOS DE BRASIL – OAB FÁBIO KONDER COMPARATO RAFAEL BARBOSA DE CASTILHO EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA ABOGADO GENERAL DE LA UNIÓN CONGRESO NACIONAL ASOCIACIÓN JUECES PARA LA DEMOCRACIA PIERPAOLO CRUZ BOTTINI Y OTROS CENTRO POR LA JUSTICIA Y EL DERECHO INTERNACIONAL – CEJIL HELENA DE SOUZA ROCHA Y OTROS ASOCIACIÓN BRASILEÑA DE AMNISTIADOS POLÍTICOS – ABAP ADERSON BUSSINGER CARVALHO Y OTROS ASOCIACIÓN DEMOCRÁTICA Y NACIONALISTA DE MILITARES EGON BOCKMANN MOREIRA Y OTROS

SUMARIO: LEY N. 6.683/79, LLAMADA “LEY DE AMNISTÍA”. ART. 5, CAPUT, III Y XXXIII DE LA CONSTITUCIÓN DE BRASIL; PRINCIPIO DEMOCRÁTICO Y PRINCIPIO REPUBLICANO: NO VIOLACIÒN. CIRCUNSTANCIAS HISTÓRICAS. DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA Y TIRANÍA DE LOS VALORES. INTERPRETACIÓN DEL DERECHO Y DISTINCIÓN ENTRE TEXTO NORMATIVO Y NORMA JURÍDICA. HECHOS PUNIBLES CONEXOS DEFINIDOS POR LA LEY N. 6683/79. CARÁCTER BILATERAL DE LA AMNISTÍA, AMPLIA Y GENERAL. JURISPRUDENCIA DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERALEN LA SUCESIÒN DE LAS FRECUENTES AMNISTÍAS EN BRASIL DESDE EL INICIO DE LA REPÚBLICA. INTERPRETACIÓN DEL DERECHO Y LEYES-MEDIDAS. CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES Y LEY N. 9455 DEL 7 DE ABRIL DE 1997, QUE DEFINE EL HECHO PUNIBLE DE TORTURA. ARTÍCULO 5, XLIII DE LA CONSTITUCIÓN DE BRASIL. INTERPRETACIÓN Y REVISIÓN DE LA LEY DE AMNISTÍA. ENMIENDA CONSTITUCIONAL N. 26 DEL 27 DE NOVIEMBRE DE 1985, PODER CONSTITUYENTE Y “AUTO AMNISTÍA”. INTEGRACIÒN DE LA AMNISTÍA DE LA LEY DE 1979 EN EL NUEVO ORDEN CONSTITUCIONAL. ACCESO A DOCUMENTOS HISTÓRICOS COMO FORMA DE EJERCICIO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VERDAD. 1. Texto normativo y norma jurídica, dimensión textual y dimensión normativa del fenómeno jurídico. El intérprete produce la norma a partir de los textos y de la realidad. La interpretación del derecho tiene carácter constitutivo y consiste en la producción, por el intérprete, a partir de textos normativos y de la realidad, de normas jurídicas a ser aplicadas a la solución de un determinado caso, solución operada mediante la definición de una norma de decisión. La interpretación/aplicación del derecho opera su inserción en la realidad; realiza la

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ADPF 153/DF mediación entre el carácter general del texto normativo y su aplicación particular, en otros términos, aun: opera su inserción en el mundo de la vida.

2. El argumento derivado de la dignidad de la persona humana para confirmar la invalidez de la conexión criminal que aprovecharía a los agentes políticos que practicaron hechos punibles comunes, presos o no, durante el régimen militar, no prospera.

3. Concepto y definición de “crimen político” por la Ley n. 6683/79. Son crímenes conexos a los crímenes políticos “los crímenes de cualquier naturaleza relacionados con los crímenes políticos o practicados por motivación política”; puede ser de “cualquier naturaleza”, pero [i] han de haber estado relacionados con los crímenes políticos o [ii] han de haber sido practicados por motivación política. La expresión hechos conexos a los crímenes políticos connota el sentido a ser atribuido en el momento histórico de la sanción de la ley. La llamada Ley de amnistía lo dice con una conexión sui generis, propia al momento histórico de la transición a la democracia. Ignora, en el contexto de la Ley n. 6683/79, el sentido o los sentidos corrientes en la doctrina, de la llamada conexión penal; refiere lo que “se buscó”, según la petición inicial, es decir, extender la amnistía penal de naturaleza política a los agentes del Estado encargados de la represión.

4. La ley extendió la conexión a los hechos punibles cometidos por los agentes estatales contra quienes luchaban contra el Estado de excepción; de ahí el carácter bilateral de la amnistía, amplia y general, que solamente no abarcaba a quienes ya habían sido condenados – y con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, como sostuvo el Supremo Tribunal Federal – y por la comisión de hechos punibles de terrorismo, asalto, secuestro y atentado personal.

5. El significado válido de los textos es variable en el tiempo y en el espacio, histórica y culturalmente. La interpretación del derecho no es mera deducción del mismo, sino un proceso de continua adaptación de sus textos normativos a la realidad y sus conflictos. Empero esta afirmación se aplica con exclusividad a la interpretación de las leyes dotadas de generalidad y abstracción, leyes que constituyen precepto primario, en el sentido de que se imponen por su propia fuerza, son autónomas. No aquellas designadas leyes-medida (Massnahmegesetze), que regulan directamente a determinados intereses, mostrándose inmediatas y concretas, y consustancian, en sí mismas, un acto administrativo especial. En el caso de las leyes-medida, se interpreta, en conjunto con su texto la realidad en y del momento histórico en el cual fue sancionada, no la realidad actual. Es la realidad histórico-social del paso de la dictadura a la democracia política, de la transición conciliada de 1979, la que ha de ser ponderada a fin de que podamos discernir el significado de la expresión hechos punibles conexos contenida en la Ley n.

6683. Es la amnistía de entonces la que debemos ponderar, no la amnistía tal y como algunos la conciben hoy día, sino tal cual fue en la época en que fue conquistada. Exactamente aquella en la cual, como afirma la petición inicial, “se buscó” [sic] extender la amnistía penal de la naturaleza política a los agentes del Estado encargados de la represión. La llamada Ley de amnistía vehicula una decisión política asumida en aquel momento – el momento de la transición conciliada de 1979. La Ley n. 6683 es una ley-medida, no una regla para el futuro, dotada de abstracción y generalidad. Ha de ser interpretada a partir de la realidad del momento en el cual fue sancionada.

6. La Ley n. 6683/79 precede a la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes – adoptada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1984, en vigor desde el 26 de junio de 1987 – y a la Ley n. 9455 del 7 de abril de 1997, que tipifica el hecho punible de tortura; y el precepto vehiculado por el art. 5, XLIII de la Constitución – que declara insusceptibles de indulto y amnistía a la práctica de la tortura, entre otros hechos punibles – no alcanza, por imposibilidad lógica, a amnistías consumadas con anterioridad a su vigencia. La Constitución no afecta a las leyes-medida que la hayan precedido.

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ADPF 153/DF 7. En el Estado democrático de derecho, el Poder Judicial no está autorizado a alterar, a dar una redacción distinta, diversa a la sancionada, al texto normativo. Puede, a partir del mismo, producir distintas normas. Pero ni siquiera el Supremo Tribunal Federal está autorizado a reescribir las leyes de amnistía.

8. La revisión de la ley de amnistía, si los cambios en el tiempo y en la sociedad lo exigieran, habrá – o no – de ser llevada adelante por el Poder Legislativo, no por el Poder Judicial.

9. La amnistía otorgada por la ley de 1979 fue reafirmada, en el texto de la EC 26/85 por el Poder Constituyente de la Constitución de 1988. De ahí que no hay sentido en seguir cuestionando si la amnistía, tal como ha sido definida por la Ley, fue o no recibida por la Constitución de 1988; la nueva Constitución la [re]instauró en su acto originario. La Enmienda Constitucional n. 26/1985 inauguró un nuevo orden constitucional, consustanciando la ruptura del orden constitucional que había decaído plenamente con el advenimiento de la Constitución del 5 de octubre de 1988; consustancia, en este sentido, la revolución blanca que a ésta confiere legitimidad. La reafirmación de la amnistía de la ley de 1979 está integrada en el nuevo orden, se compone en el origen de la nueva norma fundamental. De todas maneras, si no tuviéramos el precepto de la ley de 1979 por derogado por el nuevo orden constitucional, estaría coexistiendo con el §1 del art. 4 de la EC 26/85, existirá a la par de éste [dicción del art. 2, §2 de la Ley de introducción al Código Civil]. El debate al respecto sería, todavía, innecesario. Por una parte que fue una mera ley-medida, dotada de efectos concretos, y agotados; y por otra, por ser ley apenas en sentido formal, no siéndolo, con todo, en sentido material. Ambas porque el texto de jerarquía constitucional prevalece por sobre el inferior cuando ambos coexisten. Afirmada la integración de la amnistía de 1979 en el nuevo orden constitucional, su adecuación a la Constitución de 1988 resulta incuestionable. El nuevo orden comprende no apenas el texto de la nueva Constitución, sino también la norma-origen. En la cúspide de esa totalidad – totalidad que el nuevo sistema normativo es – se tiene que “se concede, igualmente, amnistía a los autores de hechos punibles políticos o conexos” cometidos en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979. No puede divisarse antinomia de cualquier naturaleza entre el precepto contenido en el art. 4, §1 de la EC 26/85 y la Constitución de 1988.

10. Se impone el desembarco de los mecanismos que aún dificultan el conocimiento de cuanto ocurrió en Brasil durante las sombrías décadas de dictadura.

SENTENCIA Vistos, analizados y discutidos estos autos, acuerdan los Ministros del Supremo Tribunal Federal, en Sesión Plenaria, bajo la presidencia del Señor Ministro Cezar Peluso, conforme al acta respectiva y a las notas taquigráficas, por mayoría, en juzgar improcedente la impugnación formulada, haciéndolo en los términos del voto del ponente.

Brasilia, el 29 de abril de 2010.

MINISTRO EROS GRAU – PONENTE

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IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL PONENTE RECURRENTE

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REPRESENTANTE REPRESENTANTE RECURRIDO REPRESENTANTE RECURRIDO INTERVINIENTE REPRESENTANTE INTERVINIENTE

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REPRESENTANTE INTERVINIENTE

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REPRESENTANTE INTERVINIENTE

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REPRESENTANTE

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MIN. EROS GRAU CONSEJO FEDERAL DE LA ORDEN DE LOS ABOGADOS DE BRASIL – OAB FÁBIO KONDER COMPARATO RAFAEL BARBOSA DE CASTILHO EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA ABOGADO GENERAL DE LA UNIÓN CONGRESO NACIONAL ASOCIACIÓN JUECES PARA LA DEMOCRACIA PIERPAOLO CRUZ BOTTINI Y OTROS CENTRO POR LA JUSTICIA Y EL DERECHO INTERNACIONAL – CEJIL HELENA DE SOUZA ROCHA Y OTROS ASOCIACIÓN BRASILEÑA DE AMNISTIADOS POLÍTICOS – ABAP ADERSON BUSSINGER CARVALHO Y OTROS ASOCIACIÓN DEMOCRÁTICA Y NACIONALISTA DE MILITARES EGON BOCKMANN MOREIRA Y OTROS

INFORME DEL PONENTE EL SEÑOR MINISTRO EROS GRAU (PONENTE): 1. El Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil – OAB incoa impugnación por incumplimiento de precepto fundamental, solicitando se declare el no recibimiento, por la Constitución brasilera de 1988, de lo dispuesto en el art. 1, §1 de la Ley 6683 del 19 de diciembre de 1979. La concesión de amnistía a todos los que, en determinado período, hayan cometido hechos punibles políticos se extendería a los hechos punibles conexos – hechos punibles de cualquier naturaleza, relacionados con hechos punibles políticos o practicados con motivación política.

2. He aquí el tenor del texto que ha de ser considerado: “Ley n. 6683, del 19 de diciembre de 1979 Art. 1.- Se concede amnistía a todos quienes, en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, hayan cometido hechos punibles políticos o conexos con éstos, hechos punibles electorales, a los que hayan tenido sus derechos políticos suspendidos y a los funcionarios de la Administración directa e indirecta, de fundaciones vinculadas al poder público, a los funcionarios del Poder Legislativo y del Judicial, a los militares y a los dirigentes y representantes sindicales, sancionadas con fundamento en los Actos Institucionales y Complementarios.

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ADPF 153/DF §1 – Se consideran conexos, para los efectos de este artículo, los hechos punibles de cualquiera naturaleza relacionados a los hechos punibles políticos o cometidos con motivación política”.

3. El recurrente alega que es notoria la controversia constitucional respecto al ámbito de aplicación de la Ley de amnistía. Sustenta que “se trata de saber si hubo o no amnistía a los agentes públicos responsables, entre otros, por hechos punibles, de la comisión de homicidios, desaparición forzada, abuso de autoridad, lesiones corporales, coacción sexual y atentado violento al pudor contra opositores al régimen militar” (fs. 04).

4. Afirma además que la controversia constitucional acerca de la ley federal está consustanciada en la divergencia de entendimiento, especialmente del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Defensa, en lo que atañe a la aplicación de la ley en cuestión. Cabe, pues, al Poder Judicial, poner punto final a tal debate.

5. De ahí, la admisibilidad de la ADPF, instrumento hábil para determinar, con efecto erga omnes, si la ley federal es conforme con el orden constitucional vigente.

6. Agrega que no es posible, conforme al texto constitucional actual, considerar válida la interpretación según la Ley n. 6683 la amnistía concedida a varios agentes estatales responsables, entre otros hechos, por la práctica de homicidios, desapariciones forzadas, abuso de autoridad, lesiones corporales, coacción sexual y atentado violento al pudor. Sustenta que esta interpretación implicaría una violación frontal a diversos preceptos fundamentales.

7. La eventual declaración, por parte de este Tribunal, del recibimiento del art. 1, §1 de la Ley n. 6683 implicaría, según el recurrente, faltar al respeto [i] al deber del Poder Público de no ocultar la verdad; [ii] a los principios de la democracia y de la república; [iii] al principio de la dignidad de la persona humana.

8. Finalmente, alega que los actos de violación de la dignidad de la persona humana no se legitiman con la reparación pecuniaria [Leyes ns. 9140 y 10559] concedida a las víctimas o a sus familiares, cuando los responsables por actos violentos o quienes hayan comandado dichos actos sean inmunes a toda sanción e incluso se hallen encubiertos por el anonimato.

9. Solicita que este Tribunal, dando una interpretación conforme a la Constitución, declare que la amnistía concedida por la Ley n. 6683/79 a los hechos punibles políticos o conexos no se extiende a los hechos punibles comunes practicados por los agentes de la represión contra opositores políticos durante el régimen militar.

10. Solicité informaciones, el 30 de octubre de 2008, y determiné que los autos fueran remitidos, posteriormente, al Ministerio Público Federal, en los términos de lo establecido en el art. 7, parágrafo único, de la Ley 9882/99.

11. La Cámara de Diputados informó a fs. 53/60, indicó apenas que la Ley n. 6683/79 fue aprobada en forma de un proyecto de ley del Congreso Nacional, conforme al procedimiento que se otorga a los mismos.

12. El Senado Federal alegó, en su memorial, al contrario de la petición inicial, que la Ley de amnistía habría agotado sus efectos “en el mismo instante en que entró en vigencia en el mundo jurídico” (fs. 70/81). Alegó, además, la imposibilidad jurídica de la petición y la ausencia de interés directo del recurrente para proponer la acción.

13. La Asociación de Jueces para la Democracia requirió ingreso a la causa en calidad de amicus curiae, el pedido fue concedido a fs. 778. Se manifiesta por la procedencia de la presente ADPF. Postula, a fs. 130/176 que este Tribunal reconozca “con base en sus propios precedentes, en la doctrina y en la legislación material y procesal en vigor, la inexistencia de conexidad entre los hechos punibles cometidos por los agentes represores del régimen militar y los hechos punibles políticos

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ADPF 153/DF cometidos durante el período, de manera a alejar la posibilidad la incidencia del art. 1, §1 de la Ley 6683/79, y que las eventuales situaciones concretas que requieran la aplicación de estos dispositivos sean analizadas individualmente por los jueces competentes para entender en los procesos penales” (fs. 149).

Alega, además, que la interpretación extensiva de la Ley de amnistía caracterizaría la expansión de la extinción de la punibilidad de los agentes del régimen militar y legitimaría la autoamnistía (fs. 160).

14. La Abogacía General de la Unión acercó su memorial en el cual constan las informaciones prestados por la Secretaría Especial para los Derechos Humanos – SEDH, por la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos de la Jefatura de Gabinete de la Presidencia de la República – SAJ-CC, por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por el Ministerio de Justicia, por el Ministerio de Defensa y por la Consultoría General de la Unión.

15. La Asesoría Jurídica del Ministerio de Justicia en su memorial del 11 de noviembre de 2008, afirma que debería ser declarada “inconstitucional la interpretación que extienda la amnistía a los hechos punibles comunes cometidos por los agentes de la represión contra opositores políticos durante el régimen militar” (fs. 472). La Secretaría General de lo Contencioso de la Abogacía General de la Unión concluyó, no obstante, por la inadmisibilidad de la presente acción y, en cuanto al fondo, por la improcedencia de la petición (fs. 206).

16. Sustenta, en forma preliminar, la Secretaría General de lo Contencioso de la Abogacía General de la Unión, la ausencia de comprobación de la controversia judicial y la falta de impugnación de todo el complejo normativo. En cuando al fondo, que “el alcance conferido hasta entonces, a la Ley n. 6683/79, deriva inexorablemente del contexto en que ella fuera promulgada, siendo cierto que no estableció este texto legal cualquier discriminación para la concesión del beneficio de la amnistía entre opositores y aquellos vinculados al régimen militar. De esta forma, desde la promulgación del texto legal, prevalece la interpretación de que la amnistía concedida por la Ley n.

6683/79 es amplia, general e irrestricta” (fs. 192/193).

17. Rechazando las alegaciones del recurrente, la Secretaría General de lo Contencioso afirma que la pretensión contenida en esta ADPF es la del cambio en la interpretación del texto normativo – según el cual esta amnistía es amplia e irrestricta – y que esta limitación consustanciaría la modificación de la misma hipótesis de incidencia del precepto, lo que sería contrario a la intención del legislador.

18. Prosigue, “considerando que entre la sanción de la Ley n. 6683/79 y la promulgación del nuevo orden constitucional transcurrieron prácticamente diez años, es cierto que la amnistía, tal como ha sido concedida por el texto legal, o sea, de manera incuestionablemente amplia, produjo todos sus efectos (hecho consumado), consolidando la situación jurídica de todos aquellos que se vieron involucrados con el régimen militar, sea en carácter de opositores, o por actos de represión. [...] Por otra parte, deshacer la situación jurídica existente al momento de la inauguración del nuevo orden constitucional halla un obstáculo, por cierto, en el principio de la seguridad jurídica, ínsito al Estado democrático de derecho y asegurado por la misma Constitución de 1988” (fs. 197/198). Sostiene que la alteración superviniente de la amnistía colisionaría con el principio de la irretroactividad de la ley penal, contemplado en el art. 5, inc. XL de la Constitución Federal.

19. La amnistía conferida por la Ley n. 6683/79 habría sido ratificada por la Enmienda Constitucional n. 26/1985. Concluye en el sentido de que la pretensión del recurrente, de restringir el alcance de la aplicación del precepto contenido en el art. 1, §1 de la Ley n. 6683/79 está vedada por la Constitución en razón del postulado del Estado democrático de derecho y del principio de seguridad jurídica. Apunta, aún, el hecho de que el recurrente haya esperado que la Ley n. 6683/79 rija durante treinta años y veinte años la Constitución de 1988 para manifestar su inconformidad con relación a ella.

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ADPF 153/DF 20. El Procurador General de la República opina, en su dictamen de fs. 575/614, del 29 de enero pasado, por la admisibilidad de la ADPF y, en cuanto al fondo, por la improcedencia de la petición cursada. En lo relativo a las cuestiones preliminares suscitadas por la Abogacía General de la Unión, sustenta que “preliminarmente, se apuntan vicios formales que impedirían la admisión de la presente impugnación. Con respecto a los respetables argumentos desarrollados, algunos – al menos en principios – de incuestionable consistencia, lleva a la Procuración General de la República a considerar la extrema relevancia del tema propuesto y recomienda alejarse en autos del punto de vista reduccionista del instituto que inviabilice la apreciación por parte del Supremo Tribunal Federal de una cuestión de tal importancia” (fs. 577/578).

21. Afirma que el análisis de la cuestión planteada en estos autos requiere el examen del contexto histórico en que fue dictada la Ley de amnistía. La amnistía tiene índole objetiva, no buscando beneficiar a alguien en específico, sino dirigiéndose al hecho punible, retirándole el carácter punible y, por consiguiente, excluyendo de la sanción a quienes lo hayan cometido.

22. Prosigue diciendo que “[la] relevantísima cuestión sometida a la consideración del Supremo Tribunal Federal, no obstante no comporta un examen disociado del contexto histórico en el cual fue dictada la norma objeto de la impugnación, absolutamente decisivo para la adecuada interpretación y para el juzgamiento definitivo acerca de las alegaciones producidas por la Orden, como, además, ya ha sido destacado en otros pronunciamientos obrantes en autos. La amnistía, en Brasil, todos sabemos, es resultado de un largo debate nacional, con la participación de diversos sectores de la sociedad civil, a fin de viabilizar la transición entre el régimen autoritario militar y el régimen democrático actual. La sociedad civil brasilera, mucho más que una simple participación en este proceso, se articuló y marcó en la historia del país una lucha por la democracia y por la transición pacífica y armónica, capaz de evitar mayores conflictos” (fs. 598/599).

23. El Centro por la Justicia y el Derecho Internacional – CEJIL, la Asociación Brasileña de Amnistiados Políticos – ABAP y la Asociación Democrática y Nacionalista de Militares – ADNAM ingresaron en estos autos en carácter de amicus curiae (proveídos de fs. 806, 807 y 854).

24. El recurrente, el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil, solicitó la realización de una audiencia pública bajo el fundamento de la relevancia de la materia a ser discutida en esta impugnación. No di lugar al pedido, alegando que la acción fue incoada en octubre de 2008 y recién en 2010 fue alegada su necesidad, la necesidad de una audiencia pública. Afirmé, además, que los autos se hallaban instruidos suficientemente, permitiendo el perfecto entendimiento de la cuestión debatida y que el pedido suscitado largo tiempo después de su incoación redundaría en inútil retardo en el juzgamiento de la acción (fs. 805). La decisión de denegar la solicitud de audiencia pública quedó firme el 20 de abril, según consta en la certificación de fs. 858.

25. El 16 de abril pasado, la Asociación Jueces para la Democracia, que interviene en autos en carácter de amicus curiae, requirió se agregue “un manifiesto de juristas y una planilla conteniendo 16149 firmas en contra de la amnistía de los militares”. Afirma que los documentos evidencian la conmoción social contra la amnistía de los militares y sería imprescindible su inclusión en autos. Determiné que la documentación fuese agregada por cuerda.

Es mi informe. *******************************

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IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL VOTO EL SEÑOR MINISTRO EROS GRAU (PONENTE): Preliminares 1. A este Tribunal incumbe, en una impugnación por incumplimiento de precepto fundamental, examinar la compatibilidad entre los textos normativos anteriores a la constitución o los actos normativos municipales y la Constitución, si y cuando resulte controvertida tal compatibilidad, siempre que no sea posible, a los efectos de su cuestionamiento, el planteamiento de una acción directa o de una acción declaratoria. Refiero en este paso, por todo, el pronunciamiento de este Tribunal en la ADPF 33/MC, Pon. Min. Gilmar Mendes. En lo que respecta a la materia relacionada a las preliminares, me valdré, en líneas generales, en honor a la brevedad, de cuanto observó Su Excelencia el Procurador General de la República en su dictamen.

2. Con relación a la primera de ellas, suscitada por la Abogacía General de la Unión – ausencia de comprobación de controversia constitucional o judicial en cuanto al acto cuestionado – la norma vehiculada por el art. 1, parágrafo único, inc. I de la Ley 9882/99, prevé la admisibilidad de la ADPF cuando fuera relevante el fundamento de la controversia constitucional acerca de una ley o acto normativo federal, estadual o municipal incluidos los anteriores a la Constitución. He ahí, una ampliación de la regla del caput del art. 1, de manera a admitir la ADPF autónoma para cuestionar una ley o acto normativo de cualquier entidad federativa frente a un precepto fundamental constitucional.

Esta ADPF se amolda tanto a la hipótesis del caput del art. 1 de la Ley n. 9882/99 (lesión a un precepto fundamental por acto material del Poder Público, de no promover investigaciones y acciones penales por indebida aplicación de la ley), como también a la de su parágrafo único, inciso I (lesión por producción de acto normativo federal que habría conferido indebidamente amnistía a autores de hechos punibles no pasibles de recibir tal beneficio).

Aquí, no tratándose de una ADPF incidental – ya que no se pretende discutir, paralelamente a cualquier otro proceso judicial, materia relativa a la validez de un acto normativo – resulta innecesaria la comprobación de la existencia de controversia judicial atinente a la aplicación del precepto constitucional. Basta la demostración de controversia jurídica (en cualquier sede) acerca de la validez de la norma cuestionada (o de su interpretación).

Se halla satisfactoriamente demostrada la existencia de polémica en cuanto a la validez constitucional de la interpretación que reconozca la amnistía a los agentes públicos que practicaron delitos por cuenta de la represión a la disidencia política durante la dictadura militar.

La divergencia en relación al alcance de la amnistía penal de que se trata es notoria incluso en el seno del Poder Ejecutivo Federal, habiendo sido aportadas a los autos notas técnicas que la comprueban. Este Tribunal, por sí mismo, diagnosticó la presencia de controversia acerca de la interpretación a ser otorgada a la amnistía de la Ley n. 6683/79.

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ADPF 153/DF Véanse, los votos pronunciados en la Extradición 974 (Informativos ns. 519 y 526 del STF). Esto es suficiente para que resulte demostrada la controversia instaurada. Rechazo la preliminar.

3. La Abogacía General de la Unión y el Senado Federal invocan también la preliminar de ausencia de impugnación de todo el complejo normativo relacionado al tema. La petición debió haber cuestionado también el art. 4, §1 de la Enmienda Constitucional n. 26 de 1985.

Ocurre que esta preliminar se confunde con el fondo. Será examinada en el momento oportuno.

Siendo así, la rechazo.

4. Aún más, la ADPF sería inadmisible por estar dirigida contra una ley cuyos efectos se agotaron en la fecha de su promulgación. Nada, no obstante, impide que leyes temporales sean atacadas por vía de la ADPF. Adopto, con relación a este punto, las razones expuestas en el dictamen del Procurador General de la República. Preliminar rechazada.

5. En lo que se refiere a la preliminar del Ministerio de Defensa, relativa a la falta de señalamiento de las autoridades responsables por los actos concretos de incumplimiento de preceptos fundamentales, la fijación de la interpretación pretendida por el recurrente, si viniera a ser aceptada, abarcará a todos los agentes públicos de una u otra forma relacionados a la persecución penal, jueces, tribunales, miembros del Ministerio Público y agentes de la Policía Judicial que aplicaron, aplican y pueden venir a aplicar la Ley n. 6683 en sentido incompatible con la Constitución en acciones judiciales e investigaciones que corresponden a su competencia.

La observación en el dictamen del Procurador General de la República es, también en este punto, correcta: “[la] ausencia de cualquier dificultad en la identificación de las autoridades y órganos responsables por la práctica de los actos cuestionados no impide que se advierte, no obstante, que esta exigencia de identificación es relativizada en relación a la pretendida ADPF autónoma: en esta modalidad, se realiza un control objetivo de la conformidad constitucional del acto normativo, siendo genéricos los efectos del pronunciamiento judicial con relación al incumplimiento de precepto fundamental. [...] Vale aquí cuanto se reconocen las acciones directas de [in]constitucionalidad: que no hay reos o legitimados pasivos, pues es la validez constitucional de normas lo que se halla en discusión.

En precedentes, el STF, al juzgar procedente la alegación de incumplimiento de preceptos fundamentales, aceptó los efectos genéricos naturales al control objetivo de constitucionalidad. En la ADPF 101/DF, Pon. Cármen Lúcia, juzgada el 24/06/2009, incoada por el Presidente de la República, se combatían los efectos de las decisiones judiciales que autorizaban la importación de neumáticos usados. En la ADPF 130/DF, Pon. Min. Ayres Britto, juzgada el 30/04/2009, incoada por el Partido Democrático Trabalhista – PDT, se solicitaba la anulación total de la Ley de Prensa (Ley n. 5250/1969). El STF se dio por satisfecho con tal formulación y supo reconocer sin dificultad a las autoridades y órganos destinatarios de las providencias en cuestión”. Se rechaza la preliminar.

6. El Ministerio de Defensa afirma, finalmente, contra la admisibilidad de la ADPF, la inutilidad de la eventual decisión que la declare procedente. Esto porque los hechos punibles – aunque no haya sido amnistiados – ya estarían prescriptos. En caso de venir a ser juzgada procedente, no se obtendría de ello efecto práctico alguno.

Sucede que el instituto de la prescripción no perjudica a la apreciación del fondo de la ADPF, habida cuenta que solamente si superada la controversia sobre la previsión abstracta de la amnistía se ha de abrir la oportunidad de análisis de la prescripción. La preliminar, por ende, ha de ser rechazada.

Habiendo sido desechadas todas las preliminares, y dado por presentes los requisitos de la acción, la doy por admitida.

7. Regístrese, con todo, que el petitorio que obra en el escrito introductorio – ítem 5, b) – menciona a “los hechos punibles comunes cometidos por los agentes de la represión contra opositores políticos, [sic] durante el régimen militar” (1964/1985).

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ADPF 153/DF Ahora bien, como la amnistía fue concedida a todos los que hayan cometido determinados hechos punibles “en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979”1, no alcanza a los hechos punibles cometidos después del 15 de agosto de 1979 (cometidos entre dicha fecha y 1985). De manera que el pedido resulta parcialmente imposible: este Tribunal no tendría como declarar que la amnistía no alcanza a un período de tiempo al cual el art. 1 de la Ley n. 6683 no se refiere. Paso, no obstante, de largo por sobre esta circunstancia, incluso porque nadie se opuso a ella y perjudicaría a la petición apenas parcialmente.

El escrito introductorio: consideraciones iniciales 8. El escrito introductorio contiene dos líneas de argumentación: [i] por una parte se refiere a la contemplación de la interpretación conforme a la Constitución, de manera a declararse que la amnistía concedida por la Ley a los hechos punibles políticos o conexos no se extiende a los hechos punibles comunes cometidos por los agentes de la represión contra opositores políticos, durante el régimen militar; [ii] y por otra, la no recepción de la Ley n.

6683/79 por la Constitución de 1988.

Afirma inicialmente que determinada interpretación del precepto vehiculado por el art.

1, §1 sería incompatible con ella la interpretación que se otorga al mismo “en el sentido de que la amnistía se extiende a los hechos punibles comunes, cometidos por agentes públicos contra opositores políticos durante el régimen militar”.

Por ello, el pedido es de “interpretar conforme a la Constitución, de manera a declarar, a la luz de sus preceptos fundamentales, que la amnistía concedida por la citada ley a los hechos punibles políticos o conexos no se extiende a los hechos punibles comunes cometidos por los agentes de la represión contra opositores políticos durante el régimen militar” (1964/1985).

La Asociación Jueces para la Democracia (AJpD) afirma, en razones aportadas a los autos, que en ellos se trata de delinear el concepto de hechos punibles políticos y hechos punibles conexos con éstos, previstos en la Ley n. 6683/79, para que sea determinada su extensión.

9. La redacción del texto sería, según el escrito introductorio, deliberadamente oscura (el escrito menciona la redacción de la norma). Y así sería porque “se buscó” [sic] extender la amnistía penal de naturaleza política a los agentes del estado encargados de la represión. He ahí el por qué la norma (el texto, lo diré) sería oscura y técnicamente inepta (pag. 13 del escrito introductorio). Bien se observa que, en los términos del escrito inicial, la oscuridad de la norma (del texto) pretendería esconde lo que “se buscó”. Lo que “se buscó”, según la petición inicial, fue la extensión de la amnistía de naturaleza política a los agentes del Estado encargados de la represión.

10. Me permito, en este paso, dejar bien establecidos dos puntos, el primero afirmando que con el hecho de que todo, todo y cualquier texto normativo es oscuro hasta el momento en que es interpretado.

Hoy tenemos sentado el pensamiento que distingue al texto normativo de la norma jurídica, a la dimensión textual y a la dimensión normativa del fenómeno jurídico. El intérprete produce la norma a partir de los textos y de la realidad. Permítanme, señores Ministros, una breve digresión que no será en vano, pues a ella tornaré a referirme en la parte final de este voto, incisivamente.

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Artículo 1 de la Ley n. 6683/79.

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ADPF 153/DF La interpretación del derecho tiene carácter constitutivo – no meramente declarativo, pues – y consiste en la producción, por parte del intérprete, a partir de textos normativos y de la realidad, de normas jurídicas a ser aplicadas a la solución de determinado caso, solución operada mediante la definición de una norma de decisión. Interpretar/aplicar es dar concreción (concretizar) al derecho. En este sentido, la interpretación/aplicación del derecho opera su inserción en la realidad; realiza la mediación entre el carácter general del texto normativo y su aplicación particular; en otros términos, además: su inserción en la vida.

La interpretación/aplicación va de lo universal a lo particular, de lo trascendente a lo contingente; opera la inserción de las leyes (del derecho) en el mundo del ser (el mundo de la vida). Como ella da en el marco de una situación determinada, expone el enunciado semántico del texto en el contexto histórico presente, no en el contexto de la redacción del texto.

Interpretar el derecho implicar andar de un punto a otro, de lo universal a lo singular, a través de lo particular, confiriendo la carga de contingencia que faltaba para tornar plenamente contingente a lo singular2. Las normas resultan de la interpretación y podemos decir que ellas, en cuanto texto, enunciados y disposiciones, no dicen nada: ellas dicen lo que de ellas dicen los intérpretes3.

11. Si así fuera – y en efecto lo es – todo texto será oscuro hasta su interpretación, es decir, hasta su transformación en norma. Por ello mismo afirmé, en otro contexto, que se impone “que observemos que la claridad de una ley no es una premisa, sino el resultado de la interpretación, en la medida en que apenas se puede afirmar que la ley es clara tras haber sido interpretada”4. De ahí que no cabe la afirmación de que es el texto que se considera en esta acción sería, por razón de su oscuridad, técnicamente inepto.

Es todo cuanto observo, en cuanto a este primer punto, aspecto al cual retornaré más adelante. Es que – como la interpretación del derecho consiste en la producción por parte del intérprete a partir de textos normativos y de la realidad, de normas jurídicas – corresponde definir qué realidad o qué momento de la realidad debe ser tomado por el intérprete de la Ley n. 6683/79.

12. El segundo punto a ser considerado radica en que – si lo que “se buscó”, según la petición inicial, fue la extensión de la amnistía penal de naturaleza política a los agentes del Estado encargados de la represión – la revisión de este designio había de ser llevada adelante por quien buscó extender a los agentes del Estado encargados de la represión, es decir, por parte del Poder Legislativo y no por el Poder Judicial. También retornaré sobre este punto más adelante.

Violación a preceptos fundamentales 13. Me permito examinar las dos líneas de argumentación que contiene el escrito introductorio en el siguiente orden: desde ya lo atinente a la no recepción de la Ley n. 6683/79 por la Constitución de 1988; y luego, la que pretende la interpretación conforme a la Constitución, de manera a que se declare que la amnistía concedida por la citada ley a los hechos punibles políticos o conexos no se extiende a los hechos punibles comunes cometidos por los agentes de la represión contra opositores políticos, durante el régimen militar.

Acerca de la interpretación del derecho, véase mi Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, 5ta edición, Malheiros Editores, São Paulo, 2009.

3 Mi, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, cit., pág. 86.

4 Mi, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, cit., pág. 74-75.

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ADPF 153/DF 14. El recurrente afirma ser inválida la conexión penal que aprovecharía a los agentes políticos que cometieron hechos punibles comunes contra opositores, detenidos o no, durante el régimen militar. Esta conexión penal, que fundamentaría la interpretación objeto de esta ADPF, no sería válida porque viola varios preceptos fundamentales inscriptos en la Constitución.

15. El primero de ellos sería el de la isonomía en materia de seguridad, destacado del art. 5, primera parte, de la Constitución Federal. Sucede que el recurrente inicialmente no ataca exclusivamente una determinada interpretación del precepto vehiculado en el art. 1, §1 de la Ley n. 6683/79, sino el propio texto de la ley. Ahora bien, delineada la distinción entre texto y norma, vemos que el recurrente no impugna, en este sentido, una determinada norma resultante de la interpretación del texto del art. 1, §1 de la Ley n. 6683/79. Lo que, según éste, violaría la isonomía sería el mismo texto, que “extiende la amnistía a clases absolutamente indefinidas de hechos punibles” y deliberadamente – según el escrito introductorio – utiliza el adjetivo “relacionados”, cuyo significado no aclara y la doctrina ignora, además de mencionar hechos punibles “cometidos con motivación política”. La isonomía se vería afectada – es verdad que en este punto el escrito inicial menciona la “cuestionada interpretación de la Ley n. 6683 de 1979” – en la medida en que ni todos son iguales ante la ley en materia de amnistía penal. Esto porque unos “cometieron hechos punibles políticos, necesariamente definidos en ley, y fueron procesados y condenados. Pero también los hay quienes cometieron delitos, cuya clasificación y reconocimiento no fueron definidos por el legislador, y si dejados a la discreción del Poder Judicial, conforme a la orientación política de cada magistrado”.

Que el recurrente ataca en este paso al texto de la ley, queda reafirmado en la alusión al art. 1, §2, que no es objeto de la presente ADPF. Es cierto, pues, que el argumento del recurrente no prospera, incluso porque hay desigualdad entre la práctica de hechos punibles políticos y hechos punibles conexos con éstos.

La ley podría, sí, sin infringir a la isonomía – que consiste también en tratar desigualmente a los desiguales – amnistiarlos, o no, desigualmente.

16. El segundo precepto fundamental infringido por la interpretación cuestionada del art. 1, §1 de la Ley n. 6683/79 estaría contenido en el art. 5, inc. XXXIII de la Constitución, que asegura a todos el derecho a recibir de los órganos públicos informaciones de su interés particular, o de interés colectivo o general.

La Ley n. 6683/79, según el recurrente, impidió que las víctimas de los agentes de la represión al pueblo brasileño tomaran conocimiento de la “identidad de los responsables por los horrores perpetrados durante dos décadas, por quienes se habían hecho con el poder”. Afirma que la ley “[al] conceder amnistía a personas indeterminadas, ocultas bajo la expresión indefinida de ‘hechos punibles conexos con hechos punibles políticos’, (...) impidió que las víctimas de torturas, cometidas en las mazmorras policiales o militares, o los familiares de personas asesinadas por agentes de las fuerzas policiales pudieran identificar a los verdugos, quienes, por regla, operaban en las prisiones bajo nombres en clave”.

Siendo que lo que caracteriza a la amnistía es su objetividad, lo que importa es que se refiera a uno o más hechos punibles, no a determinadas personas. Se conecta a hechos, no estando direccionada a personas determinadas. La amnistía está para ser concedida a personas indeterminadas.

17. No veo, por otra parte, como puede afirmarse que la Ley n. 6683/79 impide el acceso a informaciones relacionadas con la actuación de los agentes de la represión en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979.

Me permito, con respecto a este punto, reproducir un pasaje del dictamen del Procurador General de la República:

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ADPF 153/DF “Es evidente que reconocer la legitimidad de la Ley de Amnistía no significa borrar el pasado.

105. En este sentido, el estado democrático de derecho, más allá de la discusión relativa a la punibilidad, necesita posicionarse con relación a la afirmación y concreción del derecho fundamental a la verdad histórica.

106. Con su habitual precisión habitual, el Ministro Sepúlveda Pertence, en la entrevista antes indicada, afirmó que Viabilizar la reconstitución histórica de aquellos tiempos es un imperativo de la dignidad nacional. Para propiciarla a las generaciones de hoy y de mañana, es necesario descubrir y escudriñar los archivos estén donde estén, sea quien fuera su depositario.

107. Romper con la buena fe de los actores sociales y las ansias de las diversas clases e instituciones políticas del final de los años 70, que en conjunto pugnaron – como ya se ha demostrado – a través de una ley de amnistía amplia, general e irrestricta, significaría también perjudicar el acceso a la verdad histórica.

108. Lo que se propone, por el contrario, es que se destraben los mecanismos existentes que aún dificultan el conocimiento de lo ocurrido en aquellas décadas. De esta manera, está pendiente de consideración la ADI nº 4077, incoada por el anterior Procurador General de la República en la cual cuestiona la constitucionalidad de las Leyes 8159/91 y 11.111/05.

109. El juzgamiento de la ADI nº4077 es sensible para resolver la controversia jurídico-política acerca del acceso a documentos del régimen anterior. Si este Supremo Tribunal Federal reconoce la legitimidad de la Ley de Amnistía y, en el mismo pronunciamiento, afirma la posibilidad de acceso a los documentos históricos como forma de ejercicio del derecho fundamental a la verdad, Brasil ciertamente estará en condiciones de proseguir la construcción madura del futuro democrático”.

El argumento en cuestión, contenido en el art. 5, inc. XXXIII de la Constitución no puede prosperar.

18. El tercer precepto fundamental infringido a través de la cuestionada interpretación que se da al art. 1, §1 de la Ley n. 6683/79 estaría contenido en el principio democrático y republicano.

El escrito introductorio sostiene que “quienes hayan cometido hechos punibles comunes contra opositores políticos durante el régimen militar ejercían funciones públicas y eran, por ende, remunerados con recursos igualmente públicos, es decir, dinero del pueblo”. De ello extrae la siguiente conclusión: “En estas condiciones, la interpretación cuestionada de la Ley nº 6683 representa una clara y directa ofensa al principio democrático y al principio republicano, que sustentan toda nuestra organización política” (negrita en el original).

Empero, sostiene la petición inicial que la ley fue votada por el Congreso Nacional “en una época en que sus miembros eran electos bajo el placet de los comandantes militares” – de ahí la alusión a senadores escogidos por vía de elección indirecta (los llamados “Senadores Biónicos”) – y ella, la ley, “fue promulgada por un Jefe de Estado que era General de Ejército y fuera elevado a esta posición, no por el pueblo, sino por sus compañeros de armas” (negritas en el original).

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ADPF 153/DF En consecuencia, “el citado cuerpo legal, para producir el efecto de amnistía de los agentes públicos que cometieron hechos punibles contra el pueblo, debió ser legitimado tras la entrada en vigencia de la actual Constitución, por el órgano legislativo oriundo de elecciones libres, o entonces, directamente por el pueblo soberano a través de un referéndum (Constitución Federal, art. 14). Lo cual no ocurrió” (en negritas en el original).

En segundo lugar, “en un régimen auténticamente republicano y no autocrático los gobernantes no tienen poder para amnistiar penalmente, sea a ellos mismos o a los funcionarios que, al cometer hechos punibles, ejecutaron sus órdenes”.

19. No veo realmente como podrían, estos argumentos, sustentarse a sí mismos, y menos aún justificar la Impugnación por incumplimiento de precepto fundamental.

Pues es cierto que, debe dárseles el crédito, no apenas el fenómeno del recibimiento – la recepción – del derecho anterior a la Constitución sería alejado, sino que también otro, y este sería un verdadero fenómeno, habría ocurrido: toda la legislación anterior a la Constitución de 1988 sería, y ello por exclusiva fuerza de ésta, formalmente inconstitucional. Un auténtico fenómeno, exigir la legitimación de toda la referida legislación por el órgano legislativo oriundo de elecciones libres o, entonces, directamente por parte del pueblo soberano a través de un referéndum.

Los argumentos adoptados por el escrito introductorio van al punto de negar incluso la amnistía concedida a los hechos punibles políticos, aquellos a los que se refiere el art. 1 de la ley en cuestión, la amnistía concedida a los acusados por hechos punibles políticos, que actuaron en contra del orden político vigente en el país en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979. La contradicción es, como se ve, insuperable.

Lo que se pretende resulta en extremo contradictorio: la derogación de la amnistía en toda su amplitud, conduciendo incluso a tormentosas e insoportables consecuencias financieras para los amnistiados que recibieron indemnizaciones por parte del Estado, que se verían constreñidos a devolver todo cuanto hayan recibido hasta hoy a título de indemnización. La procedencia de la acción llevaría a este funesto resultado.

También este argumento, el referente al principio democrático y al republicano, resulta improcedente.

El otro argumento – “en un régimen auténticamente republicano y no autocrático los gobernantes no tienen poder ni para amnistiarse a sí mismos, ni a los funcionarios que, al cometer hechos punibles ejecutaron sus órdenes” – será considerado más adelante, al final del presente voto.

20. El cuarto precepto fundamental infringido por la interpretación cuestionada del art.

1, §1 de la Ley n. 6683/79 sería el de la dignidad de la persona humana y del pueblo brasilero que no puede ser negociada.

El recurrente sostiene que “el último argumento de los que justifican a toda costa, la encubierta inclusión en la Ley n. 6683 de los hechos punibles cometidos por los funcionarios del Estado contra presos políticos es que se dio, en el caso, un acuerdo para permitir la transición del régimen militar al Estado de derecho”.

Lo afirma para cuestionar inicialmente la existencia de este acuerdo – “¿quiénes fueron las partes en este acuerdo? indaga” – y enseguida afirma que, siendo cierta su existencia, “fuerza es reconocer que el Estado instituido tras la liquidación del régimen militar nació en condiciones de grave falta de respeto hacia la persona humana, contrariamente al texto expreso de la nueva Constitución Federal: ‘La República Federativa de Brasil [...] se constituye en un Estado democrático de derecho y tiene como fundamentos: [...] la dignidad de la persona humana’ (art. 1, III)” (en negrita en el original).

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ADPF 153/DF Se trata, también en este punto, de una argumentación exclusivamente política, no jurídica, argumentación que se sobrepone a la historia y al tiempo. Pues la dignidad humana precede a la Constitución de 1988 y ésta no podría haber sido contrariada en su art. 1, III, con anterioridad a su entrada en vigencia. El recurrente descalifica hechos históricos que antecedieron a la aprobación por el Congreso Nacional de la Ley n. 6683/79. Incluso afirma que “en el supuesto acuerdo político, jamás revelado a la opinión pública, la amnistía a los responsables por delitos de opinión sirvió de biombo para ocultar la concesión de impunidad a los criminales oficiales, que actuaban en nombre del Estado, o sea, por cuenta de todo el pueblo brasileño” y que la dignidad de las personas y del pueblo fue utilizada como “moneda de cambio en un acuerdo político”.

21. El escrito introductorio ignora el momento que quizá es el más importante de la lucha por la redemocratización del país, la batalla por la amnistía, la auténtica batalla. Todos los que conocen nuestra historia saben que el mentado acuerdo político existió, resultando en el texto de la Ley n. 6683/79. La búsqueda de los sujetos de la historia conduce a la incomprensión de la historia, que no se reduce a una estática colección de hechos desconectados unos de otros.

Los hombres no pueden hacerla sino dentro de los límites materiales de la realidad. Para que puedan hacerla, la historia, han de estar en condiciones de hacerla. Se encuentra ahí, en el “El 18 de brumario de Luis Bonaparte”5: “Los hombres hacen su propia historia, pero no la hacen como quieren, no la realizan en las circunstancias de su elección y sí, en aquellas con las que se enfrentan directamente, legadas y transmitidas por el pasado”.

El punto de inflexión del régimen (la ruptura de la alianza entre los militares y la burguesía) se dio con la crisis del petróleo de 1974, pero la formidable lucha por la amnistía – lucha que, con respaldo de la opinión pública internacional unión a los “culpables de siempre” con todos los que eran capaces de sentir y pensar las libertades y la democracia y reveló a figuras notables como la del bravo senador Teotonio Vilela; lucha liderada inicialmente por ocho mujeres reunidas en torno a Terezinha Zerbini, de lo que resultó el CBD (Comité Brasileño por la Amnistía); por los auténticos del MDB, por la propia OAB, por la ABI (con el liderazgo de Barbosa Lima Sobrinho), por la IAB, por los sindicatos y confederaciones de trabajadores e incluso por algunos de los que apoyaron el movimiento militar, como el general Peri Bevilácqua, ex ministro del STM (¡y fueron tantos los que firmaron manifiestos a favor del movimiento militar!) – la formidable lucha por la amnistía es expresiva muestra de la página más vibrante de resistencia y actividad democrática de nuestra historia. En el crepúsculo del régimen se veían de un lado a los exiliados, que crearon comités pro amnistía en casi todos los países que les dieron refugio, la Iglesia (liderada por la CNBB) y presos políticos en huelga de hambre a quienes la votación de la amnistía (descalificada por el escrito introductorio) salvó de una muerte cierta – pues no levantarían la huelga y muchos de ellos ya se hallaban debilitados, como los periodistas de la época documentan abundantemente – y por el otro, los que, en represalia al acuerdo que los demócratas esbozaban con la dictadura, en torno a la ley, respondieron con actos terroristas contra la misma OAB, con el sacrificio de doña Lydia; en el Consejo Municipal de Rio de Janeiro con la mutilación del secretario del combativo concejal Antonio Carlos; con dos bombas puestas en la residencia del entonces diputado del llamado grupo auténtico del MDB Marcello Cerqueira, uno de los negociadores de los términos de la amnistía; con atentados contra kioskos de revistas, contra O Pasquim, contra Tribuna de Imprensa y tantos otros. Reducir a la nada esta lucha es una ofensa para quienes, con desinterés y valor, con desinterés y valor lucharon por la amnistía, marco del fin del régimen de excepción. Sin

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Karl Marx, s/ indicación del traductor, Editorial Vitória, Rio de Janeiro, 1956, pág. 17.

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ADPF 153/DF ella, no habrían sido abiertas las puertas del Colegio Electoral para la elección del “Dr. Tancredo”, como decían los pisaban el suelo de la historia. Estas jornadas inolvidables fueron heroicas. No pueden ser despreciadas. Me causaría espanto si la brava OAB bajo la dirección de Raimundo Faoro y Eduardo Seabra Fagundes, denodadamente empeñada en esta lucha, ahora la despreciara, lo cual sería un auténtico venire contra factum proprium.

22. Leeré unos pasajes de la declaración de Dalmo de Abreu Dallari 6, quien sufrió – él mismo lo relata – prisión y secuestro por la osadía de no transigir y callar, empeñado en localizar a desaparecidos, salvar a torturados y liberar a patriotas víctimas de prisión arbitraria, siempre alegando la restauración democrática. Así, lo dice, se llegó a la Ley de amnistía: “Sabíamos que sería inevitable aceptar limitaciones y admitir que criminales participantes del gobierno o protegidos por éste huyeran del castigo que merecían en justicia, empero considerábamos conveniente aceptar esta distorsión, en nombre del beneficio que redundaría a favor de los perseguidos y sus familias y por la perspectiva de que tendríamos a nuestro lado a compañeros de indiscutible vocación democrática y maduros por la experiencia. (...) La idea inicial de la amnistía era muy genérica y resultó en el lema ‘amnistía amplia, general e irrestricta’, pero rápidamente se percibió que sería necesaria una confrontación de propuestas pues los que aún mantenían el poder político admitieron que sería imposible ignorar la propuesta de los demócratas, pero percibieron que una superioridad de fuerza les daba un poder de negociación y se encargaron de usar la idea generosa de amnistía para decir que no sería justo beneficiar únicamente a los presos políticos y a los exiliados, debiendo darse garantía de impunidad a aquellos que, según ellos, motivados por objetivos patrióticos y para defender a Brasil del peligro comunista, habían combatido la subversión, arrestando y torturando a los enemigos del régimen. Nació así la propuesta de ‘amnistía recíproca’. Desde el inicio se buscó limitar la amnistía a los perseguidos políticos, diciendo que no deberían ser amnistiados los que hubieran cometido ‘crímenes de sangre’. Esto fue, al final, sintetizado en una enumeración de los hechos punibles que no serían amnistiados, incluyendo, según la ley de amnistía (Ley n. 6683 del 28 de agosto de 1979), a los que hubieran sido condenados ‘por la práctica de hechos punibles de terrorismo, asalto, secuestro y atentado personal’. En sentido contrario, se benefició a quienes abusando de una función pública hayan cometido hechos punibles [...]

Se incluyó a quienes hubieran cometido hechos punibles políticos o ‘conexos’ con éstos. Así, quien haya dado muerte a alguien en una sesión de tortura estaría amnistiado porque su principal objetivo era combatir a un adversario político. El homicidio sería apenas conexo de otro hecho punible, la acción arbitraria por motivos políticos, que sería el principal. Así se llegó a la Ley de amnistía”.

23. Asiste razón al recurrente cuando afirma que la dignidad no tiene precio. Las cosas tienen precio, las personas tienen dignidad. La dignidad no tiene precio, vale para todos los que participan de lo humano.

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Testimonio presentado a la Fundação Perseu Abramo, http://www2.fpa.org.br/conteúdo/dalmo-dallari

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ADPF 153/DF Estamos, no obstante, en peligro cuando alguien se arroga el derecho a tomar lo que pertenece a la dignidad de la persona humana como su valor (valor de quien se lo arrogue). Es que, entonces, el valor de lo humano asume forma en la sustancia y medida de quien lo afirme y lo pretende imponer en la calidad y cantidad que lo desee. Entonces, el valor de la persona humana ya no será más el valor de lo humano, de todos los que pertenecen a la humanidad, sino de quien lo proclame de acuerdo a su criterio particular. Estamos, entonces, en peligro, sumisos a la tiranía de los valores. Entonces, como afirma Hartmann7, cuando un determinado valor se apodera de una persona tiende a erigirse en tirano único de todo el ethos humano, al costo de otros valores, incluso de los que no lo sean desde el punto de vista material, diametralmente opuestos.

24. Sin negar de cualquier manera lo que afirma el recurrente al proclamar que la dignidad no tiene precio (lo cual suscribe), tengo que la indignidad que el cometimiento de cualquier hecho punible expresa no puede ser retribuida con la proclamación de que el instituto de la amnistía viola la dignidad humana. Por lo demás, al acuerdo político que resultó en el texto de la Ley n. 6683/79 y cuyas partes el recurrente indaga cuáles habrían sido, retornaré sobre esto más adelante.

El argumento fundado en la dignidad de la persona humana para afirmar la invalidez de la conexión penal que aprovecharía a los agentes políticos que cometieron hechos punibles comunes contra opositores políticos, presos o no, durante el régimen militar, este argumento no prospera.

La interpretación conforme a la Constitución y los hechos punibles conexos 25. En lo que respecta a la segunda línea de argumentación enunciada en el escrito introductorio, se sustenta que determinada interpretación del precepto vehiculado en el art. 1, §1 de la Ley n. 6683/79 es incompatible con la Constitución. Esta interpretación, incompatible con la Constitución, sería la que señala que la amnistía se extiende a los hechos punibles comunes, cometidos por agentes públicos contra opositores políticos durante el régimen militar. De ahí el pedido de “interpretación conforme a la Constitución, de manera a declarar, a la luz de los preceptos fundamentales, que la amnistía concedida por la citada ley a los hechos punibles políticos o conexos no se extiende a los hechos punibles cometidos por agentes de la represión contra opositores políticos, durante el régimen militar (1964/1985)”.

La conexión penal implicaría una identidad o comunión de propósitos u objetivos en los varios hechos punibles cometidos. Si el agente es uno solo, la ley reconoce la ocurrente de concurso material o formal de hechos punibles (Código Penal, art. 29). Y también existe conexión penal cuando los agentes criminales actuaron unos contra otros, aunque aquí se trae de regla de unificación de competencia, de manera a evitar sentencias contradictorias; no existe, entonces, norma de derecho material.

Por ello, los hechos punibles cometidos por agentes públicos contra opositores políticos durante el régimen militar serían hechos punibles comunes. No eran hechos punibles contra la seguridad nacional y el orden político y social (Decreto-Ley 314/67, Decreto-Ley 898/69 y Ley n.

6620/78). La represión a estos hechos punibles era llevada adelante a través de la práctica de hechos punibles comunes sin que hubiera comunión de propósitos y objetivos contra agentes criminales de uno y otro lado. Por otra parte, además de que la regla de conexión sea Ethik, 3ra edición, Walter de Gruyter & Co., Berlín 1949, pág. 576 (“Jeder Wert hat – wenn er einmal Macht gewonnen hat über eine Person – die Tendenz, sich zum alleinigen Tyrannen des ganzen menschlichen Ethos aufzuwerfen, und zwar auf Kosten anderer Werte, auch solcher, die ihm nicht material entgegengesetzt sind”).

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ADPF 153/DF únicamente procesal en el último caso, “los acusados de hechos punibles políticos – señala el escrito introductorio – no actuaron contra los que torturaron y mataron, dentro y fuera de las prisiones del régimen militar, sino contra el orden político vigente en el país en aquél período”.

La siguiente conclusión parcial, no obstante, se extrae del escrito introductorio: la norma vehiculada por el art. 1 de la Ley n. 6683/79 “tiene por objeto, exclusivamente a los hechos punibles comunes cometidos por los mismos autores de los hechos punibles políticos. Ella no abarca a los agentes políticos que cometieron, durante el régimen militar, hechos punibles contra opositores políticos, presos o no” (obrante en el escrito introductorio, pág. 16, en negrita en el original). Dicho de otra manera: tiene por objeto, exclusivamente, a los hechos punibles comunes cometidos por los mismos autores de los hechos punibles políticos; no alcanza a los hechos punibles comunes cometidos contra opositores políticos, presos o no, por agentes políticos durante el régimen militar.

La Asociación Jueces para la Democracia presentó razones “por las cuales postula la procedencia de la petición formulada en los términos del [art.] 6, §1 de la Ley 9882/99 (sic) y en el art. 131, §3 del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal”.

Sostiene que se trata de delinear el concepto de hechos punibles políticos y hechos punibles conexos con éstos, previstos en la Ley n. 6683/79, a los efectos de determinar su extensión.

26. Observo en este paso, haciendo un paréntesis, que no es exactamente eso lo que ocurre, habida cuenta que el art. 1, §1 de la Ley n. 6683/79 define hechos punibles conexos con los hechos punibles políticos: “se consideran conexos, para los efectos de este artículo a los hechos punibles de cualquier naturaleza que se relacionen con los hechos punibles políticos o a los cometidos con motivación política”. No me extenderé aquí en un debate académico con respecto a la distinción entre conceptos y definiciones, pero es cierto que la definición jurídica explicita el término de un determinado concepto jurídico 8. El art. 1, §1 de la Ley n. 6683/79 define a los hechos punibles conexos con los hechos punibles políticos “para los efectos” de este artículo 1. Son hechos punibles conexos a los hechos punibles políticos “los hechos punibles de cualquier naturaleza relacionados con los hechos punibles políticos o practicados con motivación política”. Son hechos punibles distintos que no son políticos; luego, son hechos punibles comunes, no obstante [i] relacionados con los hechos punibles políticos o [ii] practicados con motivación política.

27. La materia ha, no obstante, de ser examinada a la luz de la Constitución. Por ello no me detendré en el marco de la infraconstitucionalidad si no para recordar que la alusión a hechos punibles conexos aparece ya en la amnistía concedida, en enero de 1916, a civiles, militares que, directa o indirectamente, se hubieran involucrado en movimientos revolucionarios en el Estado de Ceará (decreto 3102 del 13 de enero de 1916 del presidente del Senado Federal). Posteriormente, esto se repite [i] en el decreto 3163 del 27 de septiembre de 1916 del Presidente Wenceslau Braz, siendo Ministro de Justicia Carlos Maximiliano, decreto que concedió amnistía a las personas involucradas en hechos políticos y conexos ocurridos en el Estado de Espírito Santo en virtud de la sucesión en el gobierno estadual, [ii] en el decreto 19395 del 6 de noviembre de 1930 que concedió amnistía a todos los civiles y militares involucrados en los movimientos revolucionarios ocurridos en el país, [iii] en el decreto 24297 de 28 de mayo de 1934, que concedió amnistía a los participantes en el movimiento revolucionario de 1932; [iv] en el decreto-ley 7474 del 18 de abril de 1945, que concedió amnistía a todos cuantos hayan cometido hechos punibles políticos desde el 16 de julio de 1934 hasta la fecha de su publicación, cuyo art. 1, §2 considera conexos, para los efectos de dicho precepto, a los “hechos punibles

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Véase mi Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, cit., pág. 237-238.

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ADPF 153/DF comunes cometidos con fines políticos y que hayan sido juzgados por el Tribunal de Seguridad Nacional”.

Otrosí, la expresión, amnistía amplia e irrestricta habrá surgido en el art. 1 del decreto legislativo 22 del 23 de mayo de 1956, que la concedió a todos los civiles y militares que, directa o indirectamente, se hubieran involucrado en los movimientos revolucionarios ocurridos en el país a partir del 10 de noviembre de 1955 hasta el 1 de marzo de 1956.

28. Esta expresión, hechos punibles conexos a hechos punibles políticos, denota sentido a ser sindicado en el momento histórico de la sanción de la ley. Siempre habrá sido así. La llamada Ley de amnistía dice con una conexión sui generis, propia al momento histórico de la transición a la democracia. Tengo que la expresión ignora, en el contexto de la Ley n. 6683/79, el sentido o los sentidos concurrentes, en la doctrina, de la llamada conexión penal. Refiere que lo que “se ha buscado”, según el escrito introductorio, es decir, extender la amnistía penal de naturaleza política a los agentes del Estado encargados de la represión.

Este significado, de conexión sui generis, resalta del voto del Ministro Decio Miranda en el RHC n. 59834: “no estamos ante el concepto riguroso de conexión, sino de un concepto más amplio, en el que el legislador consideró existente esta figura procesal, siempre que se pueda relacionar un hecho punible al otro”. Recuérdese bien el texto del precepto del art. 1, §1: “Se considerarán conexos, a los efectos de este artículo, los hechos punibles de cualquier naturaleza relacionados con hechos punibles de cualquier naturaleza relacionados con hechos punibles políticos o cometidos con motivación política”.

29. El recurrente tiene razón: el legislador buscó extender la conexión a los hechos punibles cometidos por los agentes del Estado contra quienes luchaban contra el Estado de excepción. De ahí el carácter bilateral de la amnistía, amplia y general. Amnistía que solamente no fue irrestricta porque no abarcó a quienes ya hubieran sido condenados – y con sentencia firme y ejecutoriada, como lo sostuvo el STF, veremos más adelante – por la práctica de hechos punibles de terrorismo, asalto, secuestro, y atentado personal.

Haciendo un paréntesis transcribo, en este paso, el Ministro Julio de Sá Bierrenbach al juzgar en el Superior Tribunal Militar, en sesión del 6 de febrero de 1980, el Recurso Penal n.

5367, del cual fue ponente el Ministro Jacy Guimarães Pinheiro: “El 28 de junio pasado, al tomar conocimiento del proyecto de la Ley de amnistía, que me fue acercado por un periodista, critiqué el art. 1, §2 de aquel proyecto tal como estaba redactado. Si el Gobierno deseaba exceptuar de los beneficios de la amnistía a los individuos que cometieron hechos punibles de terrorismo, asalto, secuestro y atentado personal, no debería utilizar la expresión ‘quienes hayan sido condenados por la comisión’ de tales hechos punibles mejor hubiera sido utilizar el vocablo denunciados, abarcando a todos los procesados por aquellos hechos punibles que se constituyeron en la excepción de la Ley de amnistía. Como todos sabemos, condenados son aquellos cuya condena se halla firme y ejecutoriada, es decir cuando ya no caben recursos contra la decisión judicial.

De la manera en que figuraba en el proyecto, los condenados definitivamente por hechos punibles de asalto, secuestro, atentado personal y terrorismo no serían amnistiados, al paso que los acusados por los mismos hechos punibles, pero con procesos en curso, ¡serían contemplados en la amnistía! El proyecto era injusto, pues beneficiaría a los superiores, mientras que podría mantener en prisión a individuos menos responsables por el mismo

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ADPF 153/DF delito, no obstante, ya condenados. La celeridad de la justicia, tan deseada por todos nosotros, según el proyecto, era contra los reos. Los condenados no serían amnistiados mientras que aquellos, cuyos procesos se arrastraban en la Justicia Militar recibirían el beneficio de la amnistía. Sin ser jurista, siquiera abogado, realicé estas y otras críticas constructivas al proyecto de ley en la fecha que el mismo fue publicado, acentuando que el proyecto aún no había sido aprobado por el Congreso y que acataría la decisión que fuera sancionada. Mis declaraciones, con un único propósito constructivo fueron publicadas en los periódicos del 1 de julio de 1979. Tres o cuatro días después, uno de los líderes del Gobierno en el Congreso afirmaba a la prensa que las injusticias serían corregidas con un indulto presidencial. El proyecto aún no era ley, pues la misma únicamente fue sancionada dos después, el 28/08/1979, y admitía injusticias...” (negritas en el original).

Al respecto, recuérdese que el STM, el 21 de noviembre de 1979, al juzgar el Recurso Penal n. 5341, ponente el Ministro Faber Cintra, concedió la amnistía del art. 1 de la Ley n.

6683/79 a quien, condenado por delito excluido por su §2, ya cumpliera enteramente la pena que le hubiera sido impuesta; esto afirmando que el cumplimiento de la pena conllevaba la cesación de la punibilidad, exclusivamente en lo que a la misma respecta, al paso que la amnistía atañe al hecho perdonado. En el mismo sentido, además, las decisiones tomadas en los Recursos penales n. 5338, 5459, 5666 y 5751 y en la Apelación n. 37808.

La verdad es que la amnistía de la Ley n. 6683/79 solamente no fue totalmente amplia por cuenta de su art. 1, §2 que definió la exclusión de ella de los condenados por la práctica de hechos punibles de terrorismo, asalto, secuestro y atentado personal. No fue amplia plenamente, pero seguramente fue bilateral.

La jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal 30. De este Tribunal colecciono algunas decisiones que, de una forma u otra, importan al tema que tratamos en autos. Lo hago, sin olvidar el histórico pronunciamiento registrado en la Acción originaria especial n. 13, siendo ponente en la redacción de la sentencia el Ministro Marco Aurélio, en 1992, que se refería a lo siguiente: un Brigadier de Aeronáutica que la memoria nacional ha de olvidar intentó utilizar una unidad de la FAB, conocida como PARASAR, para cometer actos terroristas en la ciudad de Rio de Janeiro; el Capitán Sérgio Ribeiro Miranda de Carvalho lo impidió, contrariando órdenes recibidas de este Brigadier, siendo relevado del puesto que ocupaba, por haberse negado a cometer hechos de terrorismo (homicidio de políticos y otros ciudadanos – transcribo del voto del Ministro Marco Aurélio –, explosión del gasómetro de Rio de Janeiro y destrucción de instalaciones de fuerza y luz, actos que serían atribuidos a comunistas, siguiéndose, como consecuencia, a la caza de éstos últimos); como ya fuera sancionado con prisión de veinticinco días, sobrevenida la reforma del carácter punitivo, el tribunal reconoció la duplicidad punitiva, bien así como que la segunda punición se debió a simple vendetta, reconociendo la existencia de “vicio grave” por duplicidad de sanción, mencionado en el art. 9 del ADCT de la Constitución de 1988.

31. Importa en especial que consideremos, no obstante, en relación al carácter amplio de las amnistías concedidas entre nosotros, a los fallos que paso a rememorar, inicialmente los referentes al carácter amplio de las amnistías.

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ADPF 153/DF 31.1. Para empezar, entre los fallos más antiguos de este Tribunal, el Hábeas Corpus n.

1386, Pon. Min. Piza e Almeida, del 4 de julio de 1900, que, al considerar la amnistía concedida por Decreto n. 310 del 21 de octubre de 1895, la interpretó de manera a aplicarla a los hechos punibles de muerte cometidos el 12 de octubre de 1896, reza el fallo: “Es consecuencia del carácter general de la amnistía que la misma se extienda a los hechos punibles accesorios que se vinculan al hecho punible político”.

31.2. En el Hábeas Corpus n. 34866, Pon. Min. Luiz Galloti, en 1957, se afirmó el carácter amplio del Decreto Legislativo n. 27 del 20 de junio de 1956; la amnistía en él concedida – sostiene el sumario – “no protege apenas a la participación en huelga, sino también a los hechos punibles a ella conexos, excluyendo al homicidio doloso”; esto porque el art. 2 del decreto legislativo expresamente los excluía del beneficio.

31.3. En el Recurso penal n. 1019, Pon. Min. Ary Franco, en 1957, extendió a los hechos ocurridos después del 1 de marzo de 1956, pero antes de su publicación, los efectos del Decreto Legislativo n. 22 del 23 de mayo del mismo año, que amnistió de manera amplia e irrestricta a todos aquellos que hubieran cometido hechos punibles entre el 10 de noviembre de 1955 y el 1 de marzo de 1956, relacionados con el movimiento ocurrido el 10 de noviembre de 1955.

31.4. En el Recurso penal n. 1025, Pon. Min. Hahnemann Guimarães, en 1958 afirmó el carácter amplio de la amnistía concedida a los periodistas, con respecto a delitos de presa, a través del Decreto Legislativo n. 27.

31.5. El sumario de la sentencia dictada en el Recurso de Hábeas Corpus n. 59834, Pon. Min. Cordeiro Guerra, en 1982, al cual se ha hecho referencia más arriba dice: “AMNISTÍA. Interpretación del art. 1, §1 de la Ley n. 6683 del 28 de agosto de 1979. Hecho punible de deserción cometido contemporánea o en forma precedente a los hechos punibles amnistiados, [sic] se considera conexo o relacionado con los hechos punibles políticos para el reconocimiento de la extinción de la punibilidad, por fuerza del art. 1, §1 de la Ley n. 6683 del 28/08/1979”.

32. Que el Supremo Tribunal Federal interpreta esta materia de manera benéfica, lo afirman los fallos dictados en los Recursos penales nos. 1396 y 1400, ponentes respectivamente los Ministros Xavier de Albuquerque y Leitão de Abreu, ya en septiembre de 1979, en los cuales por unanimidad se atribuyó a la expresión “condenados” contenida en el art. 1, §2 de la Ley n.

6683/79, el significado de condenado con sentencia firme y ejecutoriada. En igual sentido el Recurso penal n. 1410, de la ponencia del Ministro Decio Miranda, y el Recurso penal 1401, Pon. Min. Cordeiro Guerra, en 1979.

Y, en el RE 165.438, Pon. Min. Carlos Velloso, en 2004, resalto el voto, que resume todo esto, del Ministro Cezar Peluso: “en cuestión de amnistía, la interpretación ha de ser amplia y generosa, so pena de frustrar sus propósitos jurídico-políticos”.

33. Otro punto a ser considerado – y afecta directamente a estos autos – se encuentra en el Recurso en Hábeas Corpus 28294, Pon. Min. Philadelpho de Azevedo, en 1942, cuyo sumario menciona lo siguiente: “Están incluidos en la amnistía amplia otorgada a través del Decreto n.

19395 de 1930 con relación a los hechos punibles políticos y militares y a los conexos con estos delitos atribuidos a agentes de policía de un Estado cometidos en la persecución de grupos sediciosos que se movilizaban en el campo”. Se trataba de hechos ocurridos en 1926. Cleto Campelo, teniente rebelde, partió de Jatobão, con un grupo de revolucionarios, pretendiendo incorporarse a la Coluna Prestes. En Gravatá, caído Cleto Campelo en combate, siguieron los demás bajo el comando de Valdemar de Paula Lima, hasta que, perseguidos a partir de Limoeiro por una una fuerza irregular integrada por agentes policiales de la Fuerza Pública del Estado de Pernambuco, cayeron en una emboscada. Valdemas de Paula Lima y dos de sus compañeros fueron, entonces, brutalmente asesinados, con tintes de crueldad, y desangrados

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ADPF 153/DF con puñales. Tres agentes de policía fueron denunciados a causa de dichos homicidios en enero de 1931. Tras un largo trámite de los autos se denegó la aplicación de la amnistía del decreto 19395 a los acusados. Esta Corte sí lo hizo. Extraigo del voto del ponente, el Ministro Philadelpho de Azevedo, el siguiente pasaje: “La medida debía, así, alcanzar a los que se vieron directa o indirectamente involucrados [sic] en movimientos revolucionarios, tanto de un lado como del otro, siendo inútil desarmar las piezas de textos de amplio alcance social para indagar si el mismo hecho constituye hecho punible políticos o hecho punible militar, o aún uno conexo con cualquiera de ellos”. Por unanimidad, se concedió el hábeas corpus.

Existen momentos históricos en los que el carácter de un pueblo se manifiesta con plena nitidez. Quizá el nuestro, cordial, se desnude en la sucesión de las frecuentes amnistías concedidas entre nosotros.

La interpretación del derecho y las leyes-medida 34. Al inicio de este voto me detuve en la digresión respecto a la interpretación del derecho. Vuelvo a ella, pero no piensen mal. No pretende promover aquí, como diría nuestro José Paulo Sepúlveda Pertence, un seminario jurídico. Deseo únicamente recordar lo que observé anteriormente: la interpretación del derecho tiene carácter constitutivo – no meramente declaratorio – y consiste en la producción, a través del intérprete, a partir de textos normativos y de la realidad, de normas jurídicas a ser aplicadas a la solución de determinado caso.

Interpretamos siempre los textos y la realidad. De ahí – lo que vengo afirmando reiteradamente – que el derecho es un dinamismo, de donde provienen su fuerza, su fascinación y su belleza. Y del presente, en la vida real, se toman las fuerzas que le confieren vida. Y la realidad social es el presente; el presente es vida – es vida, es movimiento. Así, el significado válido de los textos es variable en el tiempo y en el espacio, histórica y culturalmente. La interpretación del derecho no es una mera deducción del mismo, sino que es un proceso de continua adaptación de sus textos normativos a la realidad y sus conflictos9.

35. Me explico. Las leyes-medida (Massnahmegesetze) reglan directamente determinados intereses, mostrándose inmediatas y concretas. Consustancian en sí mismas a un acto administrativo especial. Me detuve sobre el tema en un texto académico 10, en innumerables ocasiones habiendo hecho alusión a ellas en votos que pronuncié en este Tribunal 11. El Poder Legislativo no vehicula órdenes abstractas y generales cuando las edita, haciéndolo en la pura ejecución de ciertas medidas. Así pues, una orden concreta se emite bajo la forma de una norma general. Las leyes-medida configuran un acto administrativo que puede ser completado por un agente de la administración, pero trayendo en sí mismas el resultado específico que se pretende, y al cual se dirigen. He ahí la razón por la cual son leyes apenas en sentido formal y no así en sentido material. Se trata, así, de una ley que no es norma12. Precisamente su edición se halla regulada en el art. 37, XIX y XX de la Constitución de 1988.

Pues lo que se impone que dejemos bien establecido es la incuestionable necesidad de, en el caso de las leyes-medida, interpretar, conjuntamente con su texto, la realidad en y del momento histórico en el cual fue sancionada, y no la realidad actual.

36. Recuerdo lo sucedido cuando este Tribunal juzgó el Hábeas Corpus n. 29151, ponente el Ministro Laudo de Camargo, en septiembre de 1945. Eduard Arnold fue condenado Lo sostuve en mi Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, cit., pág. 59.

“O direito posto e o direito pressuposto”, 7ma edición, Malheiros Editores, São Paulo, 2008, págs. 254-255.

11 v.g., ADI 3573.

12 Véanse, por ejemplo, mis votos en: la ADI 820 y en la ADI 3145.

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ADPF 153/DF por el Tribunal de Seguridad Nacional por el delito de espionaje. Dictado el decreto 7474 del 18 de abril de 1945, solicitó se declare la extinción de la pena en virtud de la concesión de amnistía.

La petición fue denegada porque el caso requería el examen de pruebas relativas a la siguiente cuestión: los delitos habrían sido cometidos, o no, en tiempo de guerra, contra la seguridad nacional, contra la seguridad externa del país 13. Lo que importa señalar en este momento, no obstante, son las ponderaciones del Ministro Orosimbo Nonato en el sentido de que “cabe al intérprete, al momento de aplicar la ley, verificar su finalidad, su mens legis, atendiendo al momento histórico en que ésta surgió, y al fin que apunta, sin dejarse engañar en demasía por su literalidad”. Acto seguido, observando que en aquél momento no se trataba del “perdón de hechos punibles contra la seguridad externa del país, de hechos punibles contra la integridad del Brasil”, con respecto a los demás delitos sostuvo: “Así pues, en el caso de autos, como bien recordó el señor Ministro Philadelpho de Azevedo, la ley de amnistía derivó de amplio clamor de la consciencia pública, reflejada en la prensa y en movilizaciones. Era el ciclo que se abría, de la redemocratización de Brasil y todos pedían que se otorgara perpetuo olvido a los delitos de opinión pública, a las manifestaciones contra el régimen vigente”. Hasta parece, señores Ministros, que Orosimbo Nonato se refería a las jornadas de 1979, avanzando sobre mi actual argumento.

37. Registro la existencia, en Brasil, en el período republicano, de más de treinta actos de amnistía, concedidas a través de decretos o leyes-medida: Decreto n. 8/1891 (oposición al gobierno del Mariscal Deodoro en el Estado de Pará); Decreto n. 83/1892 (movimientos revolucionarios en Mato Grosso y Rio Grande do Sul); Decreto n. 174/1893 (acontecimientos políticos en Santa Catarina y Pernambuco); Decreto n. 175/1893 (movimiento del 02/03/1893 en Maranhão); Decreto n. 176/1893 (movimiento ocurrido en Catalão-GO); Decreto n. 305/1895 (acontecimientos políticos en Alagoas y Goiás); Decreto n. 310/1895 (movimientos revolucionarios); Decreto n. 406/1896 (movimiento del 04/09/1896 en Sergipe); Ley n. 533/1898 (amplía la amnistía concedida a través del Decreto n. 310/1895); Decreto n. 1373/1905 (revuelta de Vacina); Decreto n. 1599/1906 (movimientos revolucionarios en Sergipe y Mato Grosso); Decreto n. 2280/1910 (revuelta de Chibata); Decreto n. 2687/1912 (amplía la amnistía a la revuelta de Chibata); Decreto n. 2740/1913 (revuelta en Acre y Mato Grosso); Decreto n.

3102/1916 (revolución en Ceará y hechos punibles políticos en el país); Decreto n. 3163/1916 (hechos punibles políticos en el Estado de Espírito Santo a raíz de la sucesión en la Gobernación); Decreto n. 3178/1916 (ampliación de las amnitías de 1895 y 1898); Decreto n.

3492/1916 (eventos en amazonas y Guerra de Contestado en Paraná y Santa Catarina); Decreto n. 19395/1930 (revolución de 1930); Decreto n. 20249/1931 (movimientos sediciosos del 28/04/1931 en São Paulo); Decreto n. 20265/1931 (movimientos sediciosos del 20/05/1931 en Pernambuco); Decreto n. 24297/1934 (revolución constitucionalista de 1932); Decreto-Ley n.

7474/1945 (intentona comunista de 1935); Decreto-Ley n. 7769/1945 (integrantes de la Fuerza Expedicionaria Brasilera); Decreto-Ley n. 7943/1945 (hechos punibles de injuria al poder público y hechos punibles políticos); Decreto Legislativo n. 18/1951 (delito de huelga); Ley n. 1346/1951 (hechos punibles electorales tipificados en leyes derogadas); Decreto Legislativo n. 63/1951 (hechos punibles de injuria al poder público); Decreto Legislativo n. 70/1955 (conflicto en el diario Tribuna Popular-RJ); Decreto Legislativo n. 16/1956 (delitos de prensa); Decreto Legislativo n. 22/1956 (movimientos revolucionarios de 1955-1956); Decreto Legislativo n.

27/1956 (hechos punibles de huelga, de prensa e insubordinación en las Fuerzas Armadas); Decreto Legislativo n. 18/1961 (hechos punibles políticos, huelga, militares y de prensa); Ley n.

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En el voto del ponente se citan los fallos dictados en los hábeas corpus 29034 y 29111.

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ADPF 153/DF 6683/1979 (hechos punibles políticos y conexos cometidos entre 1961 y 1979); Ley n. 7417/1985 (madres de familia condenadas a hasta cinco años de pena privativa de libertad). ¿Cómo deberíamos hoy día interpretar estos textos? ¿Tomando la realidad políticosocial de nuestros días, o las del tiempo en que cada una de estas amnistías fue concedida?

38. ¿Cuáles son los hechos punibles conexos que el art. 1, §1 del Decreto n. 3102 del 13 de enero de 1916 amnistió? ¿Eran conexos “aunque no tuvieran vínculo especial e inmediato con los movimientos revolucionarios” del Estado de Ceará, en el tiempo transcurrido entre el 1 de enero de 1913 y el 7 de septiembre de 1915? ¿Cuál es el alcance de la expresión hechos punibles conexos en la amnistía que el Decreto n. 3163 del 27 de septiembre de 1916 concedió a los involucrados en los acontecimientos políticos y conexos en ese mismo año ocurridos en el Estado de Espírito Santo? ¿Y la amnistía del 8 de noviembre de 1930, concedida por Decreto n. 19395 a “todos los civiles y militares que, directamente o indirectamente, se hayan involucrado en los movimientos revolucionarios ocurridos en el país”, abarcando en los términos de su art. 1, §1 – “todos los hechos punibles políticos y militares, o conexos con éstos”? ¿Alcanzó exclusivamente a los revolucionarios o habrá beneficiados incluso a los represores?

Voy más allá en mis indagaciones, señores Ministros. ¿Cómo podremos dilucidar el significado de la expresión “cualquier otro hecho punible y los que le fueren conexos” contenida en el art. 2, parágrafo único del Decreto n. 24297 del 28 de mayo de 1934, que concedió amnistía a los participantes del movimiento revolucionario de 1932? ¿Debemos considerar, para ello, la realidad de aquél momento histórico o bien nos atreveremos a permitirnos hacerlo subsumidos en la realidad del presente? La respuesta es evidente. El precepto no tendría sentido alguno, ni podría ser comprendido por quienes ignoren lo ocurrido en este país en la primera mitad de los años 30.

Y llego a 1945, al Decreto-Ley n. 7474 del 18 de abril, que amnistió a los hechos punibles conexos con los políticos cometidos desde el 16 de julio de 1934 hasta esta fecha, 18 de abril.

Nótese que aquí podría suscitarse amplio debate, habida cuenta que el art. 1, §2 del decreto-ley tendría como conexos únicamente a los hechos punibles comunes, cometidos con fines políticos, que hayan sido juzgados por el Tribunal de Seguridad Nacional. ¿Cómo resolver esta cuestión con las imágenes que la realidad del presente instala en nuestras mentes? Para hacerlo fuerza es conocer la realidad histórico-social del momento de la amnistía en cuestión. ¿Ella alcanzó, al referirse a hechos punibles conexos con los políticos, exclusivamente a los hayan atentado contra el gobierno o benefició incluso a los, cometiendo hechos punibles comunes, hayan ejercitado la represión?

39. Pues así ha de ser también con la amnistía que ahora analizamos. Aquí estamos, como en las demás amnistías, a las que he venido haciendo alusión, ante una ley-medida. Es la realidad histórico-social de la migración de la dictadura a la democracia política, de la transición conciliada de 1979 la que ha de ser ponderada para que pueda discernirse el significado de la expresión hechos punibles comunes contenida en la Ley n. 6683. La amnistía de entonces es la que estamos analizando, no la amnistía tal y como algunos la conciben hoy día, sino cual fue en la época en que fue conquistada. Exactamente aquella en la cual, como afirma el escrito introductorio, “se buscó” [sic] extender la amnistía penal de naturaleza política a los agentes del Estado encargados de la represión.

La llamada Ley de amnistía exterioriza una decisión política en aquel momento – el momento de la transición conciliada de 1979 – asumida. La Ley n. 6683 es una ley-medida, no una regla para el futuro dotada de abstracción y generalidad. Ha de ser interpretada a partir de la realidad del momento en que fue conquistada. Para quien no vivió las jornadas que la

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ADPF 153/DF antecedieron o, no habiéndolas vivido, no conoce la Historia, para quien es así la Ley n. 6683 es como si no fuera, como si no hubiera sido.

40. Leo lo redactado por el entonces Consejero de la OAB, José Paulo Sepúlveda Pertence, en dictamen emanado de la misma OAB encaminado al Presidente del Senado Federal en agosto de 1979: “02. Por lo demás, transcurrido casi un mes desde que la propuesta haya visto la luz, no es temerario afirmar que, la falta de contestación válida de los intérpretes del Poder, la opinión pública ya se ha concienciado acerca de la procedencia de las objeciones suscitadas por la vanguardia de la sociedad civil contra las restricciones que el Gobierno pretende imponer a la conquista de la amnistía.

03. El examen general del proyecto revela de inmediato su pecado sustancial: su frontal incompatibilidad con un dato elemental del mismo concepto de amnistía, o sea, su carácter objetivo. En otras palabras, lo que el Gobierno propone, con el nombre de amnistía, tiene más bien el espíritu de un indulto colectivo antes que una verdadera amnistía. Esta distorsión básica se halla subyacente a los puntos más criticables del proyecto: de la odiosa y arbitraria discriminación dirigida exclusivamente a los ya condenados por determinados hechos punibles políticos (art. 1, §2), al condicionamiento del retorno o reversión de los funcionarios públicos a la existencia de vacancia y al interés de la Administración (art. 3), y la exclusión de este beneficio cuando ‘la cesantía haya sido motivada por improbidad del funcionario’ (art. 3, §4).

04. Más que la forma de ley (que deriva de su esencia, pero que con ella no se confunde), lo que caracteriza a la amnistía es su objetividad. Eso como es sabido significa, como se lee, por ejemplo, en Aníbal Bruno (Direito Penal, III/201), que ‘la amnistía no se destina propiamente a beneficiar a alguien; lo que ella hace es borrar el hecho punible y, en consecuencia, quedan excluidos de la sanción aquellos que lo hayan cometido’. La idea ya estaba presente en el célebre razonamiento de Rui Barbosa (in Comentários à Constuição, 2/441), cuando se mostraba que, a través de la amnistía, ‘remontándose al delito, se le extirpa el carácter punible suprimiéndose la misma infracción’. Por ello, la observación de Pontes de Miranda (Comentários à Const. de 1946, I/343-344), de que ‘la finalidad de la amnistía es la misma de la ley penal con signos distintos’; y agrega: con ella ‘se olvida el acto penal con la consecuencia de no podérsele atribuir efectos del derecho material o procesal. El hecho fue cometido; ahora, yendo al pasado, incluso donde éste se encuentra, ocurre jurídicamente su desaparición, deja de ser, ya no es’. En la misma línea, Raimundo de Macedo (Extinção da Punibilidade), enfatiza que la amnistía ‘es como la ley nueva que dejó de considerar a determinado hecho como punible’.

05. Recordar esta verdad elemental basta para ver como no puede sustentarse seriamente la legitimidad jurídica o moral de pretender engalanarse con la grandeza de la amnistía – que está, por definición, en la generalidad objetiva de la determinación de su alcance – a un proyecto que discrimina entre autores no condenados y autores ya condenados por los mismos hechos punibles políticos, para excluir a éstos de los beneficios de la amnistía, que se extenderán a aquellos.

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ADPF 153/DF 06. No se desconoce que la tradición histórica – fuente necesaria de identificación conceptual del instituto, donde, como ocurre entre nosotros, la Constitución no lo define – ha venido legitimando la amnistía parcial, que excluye de su alcance discriminante a determinadas categorías de partícipes del hecho amnistiado. Pero, para que tales exclusiones sean legítimas, deben basarse en hechos atribuibles a las personas excluidas de la amnistía. Son ejemplos frecuentes la reincidencia, la negativa a deponer las armas en el plazo establecido y otras tantas circunstancias objetivas, las cuales – porque imputables al agente – se considera que el legislador puede atribuir la fuerza negativa de impedir que sobre su conducta criminal, en particular, se extienda la eficacia de la amnistía”.

Lo que entonces se debatía eran dichas discriminaciones, en especial la que resultó contemplada en el art. 1, §2 de la ley. En lo que atañe, no obstante, a la concesión de la amnistía, leo aún a Pertence: “17. Ni la repulsa que nos merece la tortura impide reconocer que toda la amplitud que se presta al olvido penal de este negro período de nuestra Historia podrá contribuir al desarme general, deseable como paso adelante en el camino a la democracia.

18. Por otra parte, de tal modo la violencia de la represión política, fue tolerada – cuando no estimulada, en ciertos períodos, por altos escalones del Poder – que una eventual persecución penal de sus ejecutores materiales podría venir a ser vista con un cierto colorido de farisaísmo.

19. No es necesario acentuar, por su parte, que la extensión de la amnistía a los abusos de la represión tendrá efectos meramente penales, sin que incida en la responsabilidad civil del Estado, que de ellos deriva”.

41. No es necesario decir más, distinguidos colegas. Me permito únicamente reproducir, ahora, un pasaje de la entrevista realizada a José Paulo 14, gran Ministro de este Tribunal, doblemente destituido por la dictadura militar, como miembro del Ministerio Público del Distrito Federal y Territorios y como profesor de la Universidad de Brasilia, entrevista en la cual afirma no haber nada que desee alterar del dictamen al que he venido haciendo referencia, y afirma aún más: “En el proyecto, había un punto innegociable para el Gobierno: el art. 1, §1, que, definiendo con amplitud heterodoxa, lo que se consideraban hechos punibles conexos a los hechos punibles políticos, tenía el sentido inocultable de incluir, en el alcance de la amnistía, a los delitos de cualquier naturaleza cometidos en los ‘sótanos del régimen’, como entonces se decía, por los agentes civiles y militares de la represión.

Mi dictamen reconoció abiertamente que ese era el significado inequívoco del dispositivo. Y sin alimentar esperanzas vanas de que el mismo pudiera ser eliminado por el Congreso, concentraba la impugnación al proyecto

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Carta Maior (www.cartamaior.com.br), 18 de enero de 2010.

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ADPF 153/DF gubernamental en el art. 1, §2, que excluía de la amnistía a los ya condenados por actos de violencia contra el régimen autoritario. (...)

Es expresivo recordar que, en el curso de todo el proceso legislativo – que constituyó un marco no común de intenso debate parlamentario acerca de un proyecto de los gobiernos militares – ni una voz se haya levantado para poner en duda la interpretación de que el art. 1, §1, si aprobado, como fue, implicaría la amnistía para la tortura practicada y de los homicidios cometidos por funcionarios públicos, bajo el manto de la inmunidad de hecho del régimen arbitrario. Lo que sí hubieron fueron propuestas de enmienda – no muchas, porque de antemano estaban condenadas a la derrota sumaria – para excluir de la amnistía a los torturadores y homicidas de la represión desenfrenada”.

42. Anoto a esta altura, abriendo un paréntesis, la circunstancia de que la Ley n. 6683 precedió a la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes – adoptada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1984, entrando en vigor desde el 26 de junio de 1987 – y a la Ley n. 9455 del 7 de abril de 1887 que tipificó el hecho punible de tortura. Y, más, el hecho de que el precepto ordenado por el art.

5, XLIII de la Constitución – que declara no susceptibles de indulto y amnistía a la práctica de la tortura, entre otros hechos punibles – no alcance por imposibilidad lógica, a amnistías consumadas con anterioridad a su vigencia. La Constitución no recibe, ciertamente, leyes en sentido material, abstractas y generales, pero no afecta, también ciertamente, leyes-medida que la hayan precedido.

Me refiero, aún, en esta parte, al texto de Nilo Batista, en la Nota introdutória, a la obra recientemente publicada15, de Antonio Martins, Dimitri Dimoulis, Lauro Joppert Swensson Junior y Ulfrid Neumann: “...en primer lugar, instrumentos normativos constitucionales únicamente adquieren fuerza vinculante tras el proceso constitucional de internalización, y Brasil no es signatario de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad de 1968 ni cualquier otro documento que contenga una cláusula similar; en segundo lugar, ‘la costumbre internacional no puede ser fuente del derecho penal, sin violar una función básica del principio de legalidad y, en tercer lugar, conjurando el fantasma de la condena por la Corte Interamericana, a ejemplo del precedente Arellano vs. Chile, la autoridad de sus pronunciamientos fue reconocida por nosotros en forma plena en 2002 (Decreto n. 4463 del 8 de noviembre de 2002) no obstante, apenas para hechos ocurridos con posterioridad al 10 de diciembre de 1998’”.

La transición a la democracia 43. Hay quien se oponga al hecho de que la migración de la dictadura a la democracia política haya sido una transición conciliada, suave en razón de ciertos compromisos. Eso porque todos fueron absueltos, algunos absolviéndose a sí mismos.

15

“Justiça de transição no Brasil”, Editora Saraiva, São Paulo, 2010, págs. 8-9.

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ADPF 153/DF Ocurre que los subversivos la obtuvieron, la amnistía, a costa de tal amplitud. Era ceder y sobrevivir o no ceder y seguir viviendo en angustia (en algunos casos, ni siquiera vivir).

Cuando se desea negar el acuerdo político que efectivamente existió resultan fustigados los que se manifestaron políticamente en nombre de los subversivos.

Incluso la OAB, de manera que en estos autos nos encontramos con la OAB de hoy contra la OAB de ayer. Es inadmisible despreciar a los que lucharon por la amnistía como si hubieran actuado, todos, de manera ilegítima. Como si hubieran sido cómplices de los otros.

Para como menospreciarla, se afirma que el acuerdo que derivó en la amnistía fue concebido por la élite política. Pero ¿quién habría de arribar a tal acuerdo, en nombre de los subversivos? ¿Qué se desea ahora, con este intento, más que reescribir, reconstruir la historia? ¿Que la transición hubiera sido realizada, un día, con posterioridad al momento de aquel acuerdo, con sangre y lágrimas, con violencia? Todos deseaban que fuera sin violencia, estábamos hartos de violencia.

44. En el Estado democrático de derecho el Poder Judicial no está autorizado a alterar, dar nueva redacción, diversa de la contemplada en el mismo, al texto normativo. Ni siquiera el Supremo Tribunal Federal está autorizado a reescribir leyes de amnistía. De esto cito ejemplos.

Me refiero a reiterados votos del Ministro Sepúlveda Pertence a propósito de la no inclusión en la amnistía, a los individuos expulsados de las fuerzas armadas por motivación política apenas porque, no siendo titulares de estabilidad, la sanción no necesitaba fundarse en actos de excepción; bastaba, para ello, la legislación disciplinaria. La iniquidad, patente, jamás fue corregida. Menciono, por todos, los votos de Pertence en el RE n. 125641, Pon. Min. Celso de Mello, 1991, y en la Acción Originaria n. 13, Pon. p/ redacción de la sentencia el Ministro Macro Aurélio, 1992. Ni siquiera para reparar flagrantes iniquidades el Supremo puede avanzar por sobre la competencia constitucional del Poder Legislativo.

Bien cabe recordar, en este paso, un pasaje del voto del Ministro Orosimbo Nonato en el Recurso Extraordinario Penal n. 10177, juzgado el 11 de mayo de 1948: “Al Poder Judicial cabe apenas el encargo de interpretar la ley que traduce la amnistía, su extensión y alcance con relación a los hechos y a las personas. En lo que atañe a más, nade le compete hacer. El asunto, escribe Carlos Maximiliano, citando a Cobat, de naturaleza esencialmente política, se encuadra en la competencia exclusiva del Congreso cuyo veredicto sobre el caso no puede sufrir revisión del Poder Judicial (Com. à Const. Bras., 1948, v. II, n. 357, p. 154)” 16. Transcribo el texto de Carlos Maximiliano: “¿Quién interpreta y hace cumplir la ley de amnistía? Con respecto al primer caso, es forzoso distinguir. No se discuten los motivos, ni la justicia o la oportunidad de la concesión, después de su otorgamiento. El asunto, de naturaleza esencialmente política, se encuadra en la competencia exclusiva del Congreso, cuyo veredicto, sobre el caso, no puede sufrir revisión del Poder Judicial. Cabe a este en Francia, y con mayor razón en Brasil, interpretar el decreto de amnistía, verificando y traduciendo el sentido del texto, determinando el alcance de la providencia con relación a los hechos a los que se aplica y a las personas a las que aprovecha. La ejecución de la ley competen a las autoridades administrativas en primer lugar; deben actuar, también, las judiciales para suspender los procesos y restituir la libertad incluso a los ya condenados”17.

45. Lo digo en el pórtico de esta sección de mi voto, en la cual paso a dar atención al tema de la interpretación y revisión de la llamada Ley de amnistía.

Véase además el sumario de la sentencia del Recurso Extraordinario Penal n. 10998, Pon. Min. Barros Barreto, del 7 de junio de 1948, relativo a la amnistía otorgada por el Decreto-Ley n. 7943 de 1945.

17 “Comentários à Constituição Brasileira”, volumen II, 5ta. Edición, Livraria Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1954, pp.

163-164.

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ADPF 153/DF El recurrente cuestiona, en el escrito introductorio, la existencia de un acuerdo para permitir la transición del régimen militar al Estado de Derecho. “¿Quiénes fueron las partes en tal acuerdo?” – indaga.

No existe, no obstante, duda alguna con respecto a ello. Leo lo afirmado por el ex Ministro de Justicia, Tarso Genro 18: “Hubo, sí, un acuerdo político al que arribó la clase política”. Y afirma aún que este acuerdo, como otros, no impone cláusulas pétreas 19. Que lo sea, pero es cierto que al Poder Judicial no incumbe su revisión. Dado que este acuerdo resultó en el texto de una ley, quien podría proceder a su revisión sería exclusivamente el Poder Legislativo.

Al Supremo Tribunal Federal no incumbe alterar textos normativos concesivos de amnistías. Al mismo no incumbe legislar al apreciar ADPFs, sino verificar, en tales casos, la compatibilidad entre textos normativos pre-constitucionales y la Constitución.

46. Hay quien sustente que Brasil tiene una concepción particular de la ley, distinta, por ejemplo, de Chile, Argentina y Uruguay, cuyas leyes de amnistía acompañaron los cambios en el tiempo y en la sociedad. Este acompañamiento de los cambios en el tiempo y en la sociedad, si implicara una necesaria revisión de la ley de amnistía, deberá con todo ser llevada a cabo por la ley, es decir, por el Poder Legislativo. Insisto en que al Supremo Tribunal Federal no incumbe legislar sobre la materia.

47. La revisión de la ley de amnistía, si los cambios en la sociedad la impusieran, deberá – o no – ser realizada por el Poder Legislativo, no por el Poder Judicial.

Empiezo con el ejemplo de Chile.

El Decreto-Ley n. 2191 del 18 de abril de 1978, concebido como “Ley de amnistía”, concedió a todas las personas que, en la calidad de autores, cómplices o partícipes, hayan incurrido en delitos durante la vigencia de la situación del Estado de sitio, comprendida entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, desde que no se hallen sometidas a proceso o condenadas. Fueron también excluidos de la amnistía los delitos más graves, como el parricidio, infanticidio, sustracción o corrupción de menores, coacción sexual, incesto, etc.

Resultaron, incluso, beneficiadas con la amnistía todas las personas condenadas por los Tribunales Militares en el período posterior al 11 de septiembre de 1973.

En enero de 2007 la Corte Suprema chilena por mayoría consideró no susceptibles de amnistía e imprescriptibles los hechos punibles cometidos contra el desaparecido político José Matías Ñanco, haciéndolo con amparo en las normas de derecho internacional, bajo el argumento de que se trataban de crímenes de lesa humanidad. En noviembre siguiente, no obstante, contrariando tal entendimiento, declaró prescriptos los hechos punibles cometidos por el Coronel de Ejército Claudio Lecaros Carrasco.

De ahí que, el 19 de junio de 2008, el Senado chileno rechazó el proyecto de ley que reinterpretaba el art. 93 del Código Penal y excluía de la concesión de amnistía, gracia o indulto a los autores de crímenes de lesa humanidad. Posteriormente, el 12 de enero pasado, los diputados Isabel Allende y Marcelo Díaz presentaron al Legislativo un proyecto de ley para la derogación del Decreto-Ley n. 2191/78, buscando la anulación de sus efectos.

En Chile, como puede verse, la revisión de la ley de amnistía, si los cambios en el tiempo y en la sociedad la impusieran, será llevada a cabo por el Poder Legislativo.

48. En Argentina, estando aún en ejercicio del poder los militares, la Ley n. 22924 – llamada “Ley de Pacificación” – el 23 de marzo de 1983 concedió amnistía a los hechos punibles cometidos con motivación terrorista o subversiva desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de

18 19

“Teoria da democracia e justiça na transição”, Editora UFMG, Belo Horizonte, 2009, pág. 34. Ídem.

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ADPF 153/DF junio de 1982. Tenida posteriormente como “ley de auto-amnistía”, la Ley n. 23040 del 22 de diciembre del mismo año, la derogó declarándola nula.

Al final de 1983 pasaron a ser promovidos procesos penales contra guerrilleros y juntas militares (decretos 157 y 158 del 13 de diciembre de 1983).

El 24 de diciembre de 1986 se promulgó la Ley n. 23492, conocida como “Ley de Punto Final”, la cual estableció un plazo de sesenta días para la citación en las acciones penales promovidas contra personas involucradas en los conflictos políticos conocidos como Guerra Sucia, so pena de extinción de dichas acciones penales.

El 8 de junio de 1987 se sancionó la Ley n. 23521, conocida como “Ley de Obediencia Debida”, que exoneró de culpa a oficiales jefes, oficiales subalternos, sub-oficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, policiales y agentes penitenciarios que hubieran reprimido el terrorismo entre el 24 de marzo de 1976 y el 26 de septiembre de 1983, por haber actuado en cumplimiento de órdenes superiores.

El 21 de agosto de 2003 se dictó la Ley n. 25779 que declaró la nulidad de las Leyes de Punto Final – 23492 – y de Obediencia Debida – 23521.

Es cierto que, en junio de 2006, la Cámara de Casación Penal argentina declaró la inconstitucionalidad del indulto concedido por el entonces presidente Carlos Menem al ex General Santiago Riveros, decisión confirmada en junio de 2007 por la Corte Suprema, abriendo camino para la declaración de inconstitucionalidad de indultos similares. Pero en Argentina – debo decir que en razón de cambios en el tiempo y en la sociedad – la revisión de las leyes de amnistía fue realizada por el Poder Legislativo. La Corte Suprema no procedió a su revisión, se limitó a aplicar los preceptos aportados al ordenamiento jurídico a través de la revisión.

49. También en Uruguay ocurrió así.

El 8 de marzo de 1985 se promulgó la Ley n. 15737 que concedió indulto a presos políticos, bien como a los que habían cometido “crímenes de sangre” conexos con hechos punibles políticos. El 22 de diciembre siguiente, la Ley n. 15848, llamada “Ley de caducidad de la pretensión punitiva del Estado”, amnistió a los hechos punibles cometidos hasta el 1 de marzo de 1985 por funcionarios policiales y militares, con motivación ideológica o similar, bien como a los cometidos en cumplimiento de sus funciones, en acciones ordenadas por el régimen que gobernó el país durante el período de facto.

El 16 de abril de 1989, la mayoría de los electores uruguayos votó en referéndum que se realizó al respecto por su no derogación.

Posteriormente, tras el inicio en septiembre de 2007 de una nueva campaña de recolección de firmas buscando someter a plebiscito la anulación de los artículos 1 a 4 de la misma ley, el 14 de junio de 2009 la Corte Electoral de Uruguay declaró haberse alcanzado el número de firmas necesarias para su realización, que debería ocurrir al mismo tiempo que las elecciones nacionales, el 25 de octubre siguiente.

Es cierto que el 19 de octubre, no obstante la inminencia del plebiscito, la Suprema Corte de Justicia, apreciando una denuncia relativa a la muerte de una militante comunista detenida en una unidad militar en junio de 1974, declaró la inconstitucionalidad de la “Ley de caducidad de la pretensión punitiva del Estado”. Ello porque la misma violaría el principio de separación de los poderes en la medida en que excluía de la órbita del Poder Judicial el juzgamiento de conductas con apariencia delictiva y afectara seriamente las garantías que el ordenamiento constitucional depositó en sus manos. Sin embargo, seis días después, 25 de octubre, fecha de la elección presidencial, la mayoría de los electores se manifestó en plebiscito, por la preservación de su vigencia.

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ADPF 153/DF 50. Me permito repetir cuando he afirmado más arriba. El acompañamiento de los cambios en el tiempo y en la sociedad, si implicara una necesaria revisión de la ley de amnistía deberá procederse a través de la ley, es decir, por el Poder Legislativo, no por nosotros. Como ocurrió y ocurre en los Estados de derecho. Al Supremo Tribunal Federal – lo repito – no incumbe legislar.

La Enmienda Constitucional n. 26 del 27 de noviembre de 1985 51. Casi llego al final de mi voto. Antes, con todo, cumple que consideremos el precepto contenido en el art. 4, §1 de la EC 26/85: “Art. 4. Se concede amnistía a todos los funcionarios públicos civiles de la Administración directa e indirecta y militares, sancionados por actos de excepción, institucionales o complementarios. §1 Se concede igualmente amnistía a los autores de hechos punibles políticos o conexos, y a los dirigentes y representantes de organizaciones sindicales y estudiantiles, así como a los funcionarios civiles o empleados que haya sido destituidos o cesados con exclusiva motivación política, con base en otros textos legales”.

Repito: “Se concede igualmente amnistía a los autores de hechos punibles políticos o conexos...”. El período alcanzado por esta amnistía, de la EC 26/85, está definido en el §2 del mismo artículo: hechos cometidos en el período comprendido entre el 2 de diciembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979.

Perdónenme, señor Presidente y señores Ministros, pero leeré la ley y la Enmienda Constitucional: [i] Ley n. 6683/79, art. 1: “Se concede amnistía a todos quienes, en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, hayan cometido hechos punibles políticos o conexos con éstos...”; [ii] Enmienda Constitucional n. 26/85, art. 4, §1: “Se concede igualmente amnistía a los autores de hechos punibles políticos o conexos...” y completo: en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979.

52. Retorno al texto de Nilo Batista20, en pasaje en el que menciona la impropiedad de entrever en la ley una autoamnistía: “Siempre se supo de la gran negociación política; hoy se sabe que incluso existió una resistencia a la ley del ex presidente el General Geisel. Pero si el Congreso Nacional de 1979 puede ser visto con ciertas reservas, el de 1985 – ya después de elecciones directas para los gobiernos estaduales, ya con el país gobernado por un presidente civil, entre otros indicadores importantes – por cierto no necesitaba legislar en causa propia; y en la misma enmienda en la cual se convocaba a la Asamblea Nacional Constituyente que elaboraría la

20

Op. cit., pág. 11.

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ADPF 153/DF Constitución de 1988, la amnistía ascendía a la jerarquía constitucional, dejando en el escalón de abajo la restricción a los llamados ‘crímenes de sangre’, que integrara la ley ordinaria, y así tornándose plenamente irrestricta...”.

Esto fulmina el argumento del recurrente, de que “el mencionado texto legal, para producir el efecto de amnistía de agentes públicos que hayan cometido hechos punibles contra el pueblo, debería ser legitimado tras la entrada en vigencia de la actual Constitución por el órgano legislativo oriundo de elecciones libres, o entonces directamente por el pueblo soberano, a través de un referéndum (Constitución Federal, art. 14). Lo cual no ocurrió”; y, seguidamente de que “en un régimen auténticamente republicano y no autocrático los gobernantes no tienen poder para amnistiar penalmente, sea a ellos mismos, o a los funcionarios que, al delinquir, ejecutaron sus órdenes”.

53. Lo que importa aún es seguir la exposición de Tércio Sampaio Ferraz Júnior 21 con respecto a la EC 26/85, cuyo artículo 1 otorgó a los miembros de la Cámara de Diputados y al Senado el poder de reunirse unicameralmente en Asamblea Nacional Constituyente , el 1 de febrero de 1987, en la sede del Congreso Nacional. De ahí que la misma estuvo dotada de carácter constitutivo. Instala un nuevo sistema normativo.

Afirma el Profesor Tércio22 que, “al promulgar una enmienda alterando el relato de la norma que autoriza los procedimientos para enmendar, el receptor (poder constituido) se pone como emisor (poder constituyente). Esto es, ya no es la norma que autoriza los procedimientos de enmienda la que está siendo accionada, sino otra, con el mismo relato, pero con distinto emisor y distinto receptor. Es una norma nueva, una norma-origen”. Esta nueva norma tiene carácter constitutivo, constituye ella misma el comportamiento que ella misma prevé. Y concluye23: “...cuando el Congreso Nacional promulga una enmienda (nº 26) conforme a los arts.

47 y 48 de la Constitución 67/69, enmienda que altera los mismos artículos, no es la norma de los arts. 47 y 48 la que está siendo utilizada, sino otra, pues el poder constituido ya ha asumido el papel de constituyente”.

54. He aquí lo que se dio: la amnistía de la ley de 1979 fue reafirmada en el texto de la EC 26/85, por el Poder Constituyente de la Constitución de 1988. No que la amnistía que aprovecha a todos ya no sea más la de la ley de 1979, sino la del art. 4, §1 de la EC 26/85. Sino que todos está como re-amnistiados por la enmienda, que alcanza incluso a los quienes ya hayan sido condenados por la práctica de hechos punibles de terrorismo, asalto, secuestro y atentado personal. Por eso no tiene cuestionar si la amnistía, tal como fue definida por la ley, ha sido o no recibida por la Constitución de 1988. Pues la nueva Constitución la [re]instauró en su acto originario. La norma prevalece, pero el texto – el mismo texto – fue sustituido por otro. El texto de la ley ordinaria de 1979 resultó sustituido por el texto de la enmienda constitucional.

La enmienda constitucional producida por el Poder Constituyente originario constitucionalizó la amnistía. Y de modo tal que – estuviera el §1 de tal artículo 4 siendo cuestionado en esta ADPF, lo que no ocurre, ya que el escrito introductorio lo ignora – solamente si la nueva Constitución la hubiera derogado expresamente podríamos tenerla por incompatible con lo que la Asamblea Nacional Constituyente convocada por tal enmienda produjo, la Constitución de 1988.

55. La Enmienda Constitucional n. 26/85 inaugura el nuevo orden constitucional.

Consustancia la ruptura del orden constitucional que decaerá plenamente con el advenimiento “Introdução ao estudo do direito”, 2da edición, Editora Atlas, São Paulo, 1996, pág. 193.

Op. et loc. cit.

23 Op. cit., pág. 194.

21 22

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ADPF 153/DF de la Constitución del 5 de octubre de 1988. Consustancia, en este sentido, la revolución blanca que a ésta otorga legitimidad. De ahí que la reafirmación de la amnistía de la ley de 1979 ya no pertenece al orden decaído. Está integrada en el nuevo orden. Es componente originario de la nueva norma fundamental.

De todas formas, si no tuviéramos al precepto de la ley de 1979 como derogado por el nuevo orden constitucional, el mismo estará coexistiendo con el art. 4, §1 de la EC 26/85, existirá conjuntamente con el mismo (tal como lo afirma el art. 2, §2 de la Ley de Introducción al Código Civil). El debate al respecto sería, no obstante, un desperdicio. Por una parte porque, como hemos visto, fue una mera ley-medida, dotada de efectos concretos, agotados – repito, en paréntesis a lo que he observado más arriba: la ley-medida consustancia un comando concreto revestido de la forma de una norma general, pero trae en sí misma el resultado específico pretendido, al cual se dirige; es ley apenas en sentido formal, no siéndolo, con todo, en sentido material; es una ley que no es norma. Por otra porque el texto de jerarquía constitucional prevalece por sobre el infraconstitucional cuando ambos coexisten.

56. Afirmada la integración de la amnistía de 1979 en el nuevo orden constitucional, tendremos que su adecuación a la Constitución de 1988 resulta incuestionable. El nuevo orden comprende no apenas el texto de la Constitución nueva, sino también la norma-origen. En la cúspide de esta totalidad – totalidad que el nuevo sistema normativo es – se tiene que “[se] concede igualmente amnistía a los autores de hechos punibles políticos o conexos” cometidos en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979.

Por ello no puede verificarse antinomia de cualquier grandeza entre el precepto contenido en el art. 4, §1de la EC 26/85 y la Constitución de 1988.

57. Debo decir, no obstante, que habrá sido reiterativo este voto. Si el texto de la ley ordinaria fuera retirado del ordenamiento por la enmienda constitucional o existe al mismo tiempo, todo cuanto ha sido dicho al respecto de la ley ordinaria habrá sido un desperdicio. No obstante, no es así. En primer lugar, porque, como afirma el poeta portugués José Carlos Ary dos Santos24, “no existe cosa más pura que decir la verdad”; después porque todo lo que he afirmado respecto a que la ley ordinaria se amolda al precepto de la Enmienda Constitucional n.

26/85, la estabilidad social impone sea repetido.

58. Recibí estos autos con dictamen del Procurador General de la República el 29 de enero de este año 2010. En dos meses, con ahínco, pero rápidamente, preparé este voto. Ello en la medida en que – y por cierto no me excedo al observarlo – la estabilidad social reclama pronto deslinde de la cuestión que ahora nos ocupa. Pronto deslinde, de una vez por todas, sin demora.

Observaciones finales 59. Retorno al dictamen del eminente Procurador General de la República. Se impone, sí, que se anulen los mecanismos que aún dificultan el conocimiento de cuanto ocurrió entre nosotros durante las sombrías décadas que conocí. Que sea hecho – y se espera que sea pronto – cuando se juzgue la ADI n. 4077, en la cual se cuestiona la constitucionalidad de las Leyes 8159/91 y 11111/05. Transcribo un pasaje del dictamen al que adhiero: “Si este Supremo Tribunal Federal reconoce la legitimidad de la ley de amnistía y, al mismo tiempo, afirma la posibilidad de acceso a los documentos históricos como forma de ejercicio del derecho

24

“As portas que Abril abriu”, Editorial Comunicação, Lisboa. 1975.

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ADPF 153/DF fundamental a la verdad, Brasil ciertamente estará en condiciones de, atento a las lecciones del pasado, proseguir en la construcción madura del futuro democrático”.

60. Es necesario decir, finalmente, vigorosa y reiteradamente, que la decisión por la improcedencia de la presente acción no excluye el repudio a todas las formas de tortura, de ayer y de hoy, civiles y militares, policías o delincuentes.

Hay cosas que no pueden ser olvidadas. En un poema, Hombre preso que mira su hijo, Mario Benedetti25 dice al hijo que “es bueno que conozcas/que tu viejo calló/o puteó como un loco/que es una linda forma de callar”; “y acordarse de vos – prosigue – /de tu carita/lo ayudaba a callar/una cosa es morirse de dolor/y otra cosa es morirse de vergüenza”. Y así termina este hermoso poema, que de cuando en cuando resuena en mi memoria: “llora nomás botija/son macanas/que los hombres no lloran/aquí lloramos todos/gritamos berreamos moqueamos chillamos maldecimos/porque es mejor llorar que traicionar/porque es mejor llorar que traicionarse/llora/pero no olvides”. Es necesario que no olvidemos, para que nunca más las cosas vuelvan a ser como fueron en el pasado.

Juzgo improcedente la acción.

25

in “Antología poética”, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2000, págs.. 113-114.

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ADPF 153/DF 29/04/2010

PLENO

IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL VOTO LA SEÑORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA: 1. El Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil incoa la presente Impugnación por incumplimiento de precepto fundamental, solicitando se confiera interpretación conforme a la Constitución al art. 1, §1 de la Ley n. 6683 del 28 de agosto de 1979.

Pretende la entidad recurrente sea interpretada la norma en el sentido de tenerse como no extensible a los hechos punibles comunes, cometidos por los agentes de la represión contra opositores políticos, específicamente desde el 2 de septiembre de 1961 al 15 de agosto de 1979 (período establecido por la Ley n. 6683/79), la conexidad puesta en la norma cuestionada, concluyéndose, consecuentemente, que los mismos no han sido objeto de la amnistía.

2. Antes de presentar mi voto en la cuestión sometida a nuestra consideración, querría tejer algunas breves observaciones acerca de algunos argumentos que fueron presentados por los insignes abogados que hicieron uso de la palabra, en sus alegatos en este caso.

2.1. Inicialmente, atento a lo dicho por la señora abogada representante del amicus curiae CEJIL, Dra. Helena de Souza Rocha, en el sentido de que la postulación planteada por la entidad que representaba, se funda en el derecho a la verdad, hoy día reconocido por la legislación internacional como inherente a todos los pueblos.

De pronto enfatizo que no cabe duda alguna de que a la misma asiste total razón en sus argumentos. Pero también sostengo que, al contrario de lo que podría concluirse a partir de tales ponderaciones, no existe cualquier cuestionamiento sobre esto, ni está puesta como cuestión a decidir, aquí, como además, se afirma en el dictamen del Procurador General de la República, cualquier conclusión acerca de tal punto.

Como se tiene, expresamente, en el muchas veces citado dictamen del Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil, de autoría del entonces Consejero y luego Ministro Sepúlveda Pertence, “no es necesario acentuar, por su parte, que la extensión de la amnistía a los abusos de la represión tendrá efectos meramente penales, no afectando la responsabilidad civil del Estado, que de ellos derive”.

He ahí la razón por la cual afirmo, de entrada, que aquí únicamente se trata de analizar y concluir acerca de la expresión “hechos punibles conexos” mencionada en el art. 1, §1 de la Ley n. 6683/79.

Otros efectos de la actuación de los agentes estatales en el período indicado no están fuera de las consecuencias jurídicas de los desbordes éticos y legales, menos aún de la responsabilidad del Estado, a partir del amplio y total conocimiento de lo ocurrido en lo que, incluso la OAB, a través de su insigne dictaminador, el Ministro Sepúlveda Pertence, denominó “devaneos de la represión política".

De esta manera, el derecho a la verdad, el derecho a la historia, el deber del Estado en investigar, hallar respuestas, divulgar y adoptar providencias sobre los desmanes cometidos en el período dictatorial no están en cuestión y, si estuvieran, al menos yo, con toda seguridad, daría respuesta en el sentido exacto pregonado por la abogada. Apenas, debe ser enfatizado, que esta no es la cuestión, ni siquiera como objeto de examen o argumentación para la respuesta judicial a ser pronunciada en el caso de autos, simplemente no es ésta la cuestión traída a

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ADPF 153/DF nuestro conocimiento, ni parecen haber dudas tan graves con respecto a lo que se plantea en estos autos.

Cierto es que todo pueblo tiene derecho a conocer toda la verdad de su historia, todo ciudadano tiene derecho a saber lo que el Estado formado por él hace, cómo lo hace, por qué y para qué lo hace.

Todo pueblo tiene derecho a saber, incluso de sus peores momentos. Saber para recordar, recordar para no olvidar y no olvidar para no repetir errores que han costado vidas y que marcan a quienes fueron sacrificados por padres torturados, hermanos desaparecidos, entre otras atrocidades.

2.2. La segunda observaciones que hago es que, en razón de lo que se concluyó social y jurídicamente y que ha prevalecido hasta aquí, al contrario de lo que comúnmente se sostiene de que la amnistía implica olvido, lo que aquí se tiene es una situación totalmente diversa: Brasil aún intenta conocer la exacta extensión de lo ocurrido en las décadas de sesenta, setenta e inicios de la década de ochenta (período de los atentados contra el Consejo Federal de la OAB y contra Riocentro), quien lo hizo, lo que se hizo, como se hizo, por qué se hizo y para qué se hizo, exactamente para que, a partir de lo que venga a ser dilucidado, dejando aparte la cuestión penal en los hechos punibles políticos y conexos, en relación a los cuales prevalece la Ley n.

6683/79, se adopten las providencias administrativas y jurídicas adecuadas.

2.3. Con respecto a la alegación igualmente formulada desde el estrado, en el sentido de que la Ley n. 6683/79 sería ilegítima, bastando para tanto enfatizar que la misma emanó de un Congreso ilegítimo, compuesto, incluso, por senadores no electo, corresponde observar la impertinencia total de tal afirmación para el deslinde de la cuestión traída a nuestro conocimiento, incluso porque, en la misma formulación de la Constitución de 1988 aún prevalecían congresistas en aquella condición y no es ahora, casi veintidós años después de promulgación, cuando habrá de venir a ponerse en duda la legitimidad de aquella composición.

Si tal cosa ocurriera, podríamos llegar a cuestionar a la misma Constitución de 1988, lo que ni siquiera me parece razonable.

Debo recalcar lo que ha sido ampliamente narrado en el voto del ponente acerca del marco fáctico-histórico en el cual se incluye la formulación de lo que vino a ser la Ley n. 6683.

La misma es una ley que fue acordada, no por unos pocos brasileños, en un país de silenciosos, como eran propios de aquellos momentos dictatoriales.

Por el contrario, la señal determinante que puede notarse en la Ley n. 6683/79 es exactamente la de ser el primer paso formal deflagrador del proceso de participación de la sociedad civil en un período en que la misma se mantenía ausente, no pocas veces clandestina en sus quereres y en sus quehaceres políticos, por absoluta falta de espacio y posibilidades, que les eran negados.

Y la sociedad se pronunció altisonante acerca del Proyecto de Ley, que vino a convertirse en la denominada Ley de Amnistía, objeto del presente cuestionamiento, por la voz de su entonces más importante entidad, como ser la Orden de los Abogados de Brasil, por entonces presidida por el Dr. Eduardo Seabra Fagundes.

Encaminado el proyecto de ley de amnistía al Congreso Nacional (por entonces integrado por apenas dos partidos, ARENA y el MDB), fue el mismo, de pronto, remitido al Consejo Federal de la Orden de los Abogados y el MDB esperó la manifestación formal de la misma para, solo entonces, deliberar acerca del sentido de su voto. Y votó apoyado en el dictamen redactado por el entonces Consejero y, luego, gran Ministro de este Tribunal, Sepúlveda Pertence, a partir del traslado corrido por el Presidente de la entidad a los partidos políticos y al Congreso Nacional.

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ADPF 153/DF En paralelo, otros órganos y entidades discutieron y se manifestaron acerca del proyecto de Ley como, por ejemplo, intelectuales como el Ministro Seabra Fagundes que, junto al Dr. Sobral Pinto, entre otros, se reunieron con el Cardenal de Rio, Mons. Eugênio Sales, para tomar posición con respecto al documento.

Así, también la CNBB, el Comité Brasileño por la Amnistía, coordinado por Terezinha Zerbini, el Instituto de Abogados Brasileños, entre otros discutieron y concluyeron la importancia de aquel documentos como un paso necesario a ser dado en el camino a la democracia que se buscaba.

Así, no puede, en nombre de una argumentación legítima, traída ahora a este Supremo Tribunal, acerca de la interpretación de la extensión de la Ley n. 6683/79, ignorarse todo lo que se pasó y que secundó la formación de aquel documento, guste o no su contenido o de lo que del mismo derivó.

2.4. Tampoco puedo dejar de enfatizar, con relación a lo afirmado por el Dr. Luiz Inácio Adams, digno Abogado General de la Unión, de que se tendría en el documento amnistía amplia, general e irrestricta, y que tanto habría sido afirmado incluso por el Ministro Sepúlveda Pertence – lo que expresó desde el estrado. Justicia sea hecha a este gran brasileño: los pecados del proyecto por él analizado – por utilizar un vocablo aprovechado por el mismo – están patentes en su dictamen, resaltando que la amnistía proporcionada no era irrestricta. Por el contrario, se restringió a lo que siquiera era lo que aquella entidad, menos aún la sociedad brasileña, habría gustado de obtener.

2.5. En la búsqueda de la Justicia, aquí reclamada, es que, entretanto, y lo afirmo, inicialmente, rechazo la cuestión de no recepción de la norma cuestionada (art. 1, §1 de la Ley n.

6683), uno de los pedidos formulados en la presente impugnación, porque tanto conduciría a injusticias obvias y manifiestas, y no para los que reprimieron, sino para los que sufrieron y dieron sus vidas para que, empezando por la ley en cuestión, se obtuviera el retorno al Estado de Derecho en Brasil.

3. Dispone el art. 1, §1: “Art. 1 – Se concede amnistía a todos quienes, en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, hayan cometido hechos punibles políticos o conexos con éstos, hechos punibles electorales, a quienes hayan tenido sus derechos políticos suspendidos y a los funcionarios de la Administración Directa e Indirecta, de fundaciones vinculadas al poder público, a los funcionarios de los Poderes Legislativo y Judicial, a los Militares y representantes sindicales, sancionados con fundamento en los Actos Institucionales y Complementarios. §1º Se consideran conexos, para los efectos de este artículo, los hechos punibles de cualquier naturaleza relacionados con hechos punibles políticos o cometidos con motivación política”.

4. Los fundamentos de la presente impugnación son, básicamente, el rompimiento de la igualdad en materia de seguridad, el de la prohibición de ocultar la verdad, el republicano, el democrático y, especialmente, el de la dignidad de la persona humana. Para el recurrente, la tortura cometida en el período no guarda cualquier relación con los hechos punibles contra la seguridad nacional y el orden político y social, definidos en los textos que estuvieron vigentes en el período, a saber, los decretos-leyes 314 y 898 y la ley 6620.

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ADPF 153/DF 5. Los recurridos apuntaron la inadecuación de la impugnación por incumplimiento de precepto fundamental, argumentando que no existen los presupuestos de admisibilidad como la ausencia de comprobación de controversia constitucional o judicial respecto del acto impugnado, incurriendo inseguridad acerca de la interpretación judicial de la norma cuestionada.

6. Dispone el art. 1, parágrafo único, inc. I de la Ley n. 882/99: “Art. 1 – La impugnación prevista en el art. 102, §1 de la Constitución Federal será incoada ante el Supremo Tribunal Federal, y tendrá por objeto evitar o reparar lesión a algún precepto fundamental, resultante de acto del poder público.

Parágrafo único. Cabrá también la impugnación por incumplimiento de precepto fundamental: I – cuando fuera relevante el fundamento de la controversia constitucional sobre la ley o acto normativo federal, estadual o municipal, incluidos los anteriores a la Constitución;...”

El obstáculo preliminar formal apuntado me parece, inicialmente pertinente, una vez que no se comprueba controversia judicial relevante. No obstante, dos órdenes de inferencias se imponen para la superación de la dificultad formal con la que nos topamos en la lectura del escrito introductorio de la presente acción: la primera respecta al reconocimiento, de parte de la Abogacía General de la Unión, de controversia institucional relevante, lo que sugiere el acogimiento de la pretensión para análisis y solución judicial de la cuestión sometida a examen; la segunda se refiere a la inequívoca importancia de la materia, o, valiéndome de los términos expresos del dispositivo en cuestión en autos, de la relevancia del fundamento de la controversia constitucional expuesta.

A fin de cuentas, lo que busca la entidad recurrente es que se firme una interpretación en el sentido de que no se extraiga de la norma cuestionada un razonamiento que obstaculice la persecución penal a los hechos punibles de tortura cometidos durante el régimen dictatorial y sea posible obtener el reconocimiento de su práctica y la reparación de las lesiones, por haber sido conductas contrarias a preceptos fundamentales.

Debe destacarse, además, que la norma del art. 3, inc. V de la Ley n. 9882/99 bien demuestra que la comprobación de la controversia judicial es la exigencia a exigir “si fuera el caso”.

Así, en tratándose de especie constitucional procesal sujeta a más de una configuración legal, a saber, la impugnación autónoma, cuyo objeto sea acto del poder público citado en el art.

1 de la Ley n. 9882/99, la impugnación fundada en el art. 1, parágrafo único, inc. I, tal como se da en el caso de autos y que es válida cuando no cabe la acción directa de inconstitucionalidad y la impugnación incidental, se tiene que el encuadre de cada proposición judicial habrá de ser considerada y admitida según la comprobación de los elementos propios cada una de las figuras.

Por estas razones, supero la dificultad inicial y rechazo la preliminar relativa a la inadecuación en razón de ausencia de comprobación de controversia judicial relevante.

7. Se erige, también, como obstáculo a la admisibilidad la ausencia de impugnación de todas las normas que tratan de la cuestión, he aquí que la Enmienda Constitucional n. 26/85 (art.

4, §1) habría constitucionalizado, en aquél período, lo que la norma cuestionada contiene.

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ADPF 153/DF Decaído aquél orden e inaugurada una nueva etapa constitucional con la promulgación de la Constitución de 1988, es cierto que aquella Enmienda y todo lo que por ella haya sido introducido en el sistema entonces vigente ya no prevalece, razón por la cual lo que se pone como aún prevaleciente jurídicamente, con relación a la amnistía política concedida en 1979, es únicamente la Ley n. 6683/79.

No cabe, en este punto, por tanto, la alegación, pues fue derogada aquella Enmienda Constitucional como todo lo que prevalecía como orden constitucional hasta el advenimiento de la Constitución de 1988, propiciándose condiciones de admisibilidad de la impugnación por incumplimiento de precepto fundamental.

También con respecto a este punto admito la acción, considerando satisfechas todas las condiciones para su admisión y tramitación regular.

8. Aún en sede preliminar me llama la atención la cuestión relativa al agotamiento de los efectos de la norma interpretada y ahora impugnada. Entretanto, me han convencido los argumentos de que ya se ha consolidado, en este Supremo Tribunal, el entendimiento de que incluso normas derogadas se sujetan al cuestionamiento judicial a través de la vía de la impugnación por incumplimiento de precepto fundamental. Es lo que recordó la digna Procuración General de la República, al mencionar la ADPF 33/PA, en la cual el Ministro Gilmar Mendes, ponente, enfatizó la posibilidad de admitir controversias sobre derecho postconstitucional ya derogado o cuyos efectos ya se hayan agotado para tramitar por vía de impugnación por incumplimiento de precepto fundamental, una vez que, en tales casos, no cabe la acción directa de inconstitucionalidad.

9. Ni de lejos me convence el argumento relativo a la inadmisibilidad de la presente acción porque se habría producido la prescripción de eventuales hechos punibles cometidos que no hayan sido amnistiados por la Ley n. 6683/79.

La verificación o no de ocurrencia de prescripción depende, en cada caso, como es cierto, de que se venga a concluir con respecto a la interpretación que debe prevalecer acerca de la norma cuestionada. Si se concluyera por la subsunción, en sus términos, de todos los hechos punibles no habrá forma de que se dé una persecución penal; si, por el contrario, se concluyera por la exclusión, no incluyendo a los hechos punibles de tortura y otros de igual gravedad, cometidos por agentes de la represión, la prescripción o no habrá de ser tratada en cada caso que venga a ser objeto de persecución penal.

10. Lo que se busca en la presente impugnación es la interpretación conforme a la Constitución del art. 1, §1 de la Ley n. 6683/79, a fin de excluir cualquier obstáculo a la persecución penal de autores de hechos punibles cometidos por agentes públicos y que no serían políticos ni conexos con los mismos, sino hechos punibles comunes, en la jerga jurídica, gravísimos, de lesa humanidad, con son los de tortura, homicidio, secuestro, desaparición forzada de personas, lesiones graves, entre otros.

11. Hago una reserva inicial relativa a la entronización en el sistema de la Carta de 1967, con la Enmienda Constitucional n. 1/69, de la Enmienda Constitucional n. 26/85.

En aquél período Brasil vivía bajo la égida de una Constitución que se llamaba Enmienda (n. 1 de 1969) y que se hizo otra Enmienda, n. 26 de 1985, que no era apenas una enmienda.

Siendo su principal objeto la formalización de la ruptura con el orden vigente, por la atribución de poderes constituyentes originarios a los “miembros de la Cámara de Diputados y del Senado Federal” a ser electos y los senadores que integraran el Congreso Nacional (art. 1), fijó la presidencia en su instalación (del Presidente de Supremo Tribunal Federal) y, en su art. 4,

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ADPF 153/DF constitucionalizó el tema de la amnistía, más amplia que la definida en el art. 1 de la Ley n.

6683, concedida seis años antes.

La constitucionalización de aquella concesión tiene el efecto de consolidar lo que antes se hiciera para calmar los ánimos políticos, posibilitando el advenimiento de la constituyente sin nuevos obstáculos, como sucedió luego de la primera ley (eventos contrarios como las bombas en la OAB y Riocentro, entre otros).

12. Es cierto que, en el sistema acogido en Brasil, la entrada en vigencia de un orden constitucional deshace lo que antes regía y que no haya sido constitucionalizado o confirmado a través del nuevo orden.

Y el tema de la amnistía retornó en la Constitución (art. 8 del ADCT), pero para acoger situaciones que no habían sido incluidas por las concesiones anteriores.

Pero tanto no importa, desde mi punto de vista, para el desenlace de la presente impugnación por la simple circunstancia de que lo que aquí se pone en cuestión y para lo que se pide la solución preconizada por el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil es la interpretación de los términos “hechos punibles políticos y conexos” presentes tanto en el art. 1, §1 de la Ley n. 6683/79, como en el art. 4 de la Enmienda Constitucional n. 26/85.

La conclusión del eminente ponente en el sentido de que, alterada la interpretación de la ley prevalecería lo propugnado por la Enmienda Constitucional n. 26/85 no me convence, primero, porque el obstáculo que mismo Poder Judicial viene oponiendo a pedidos de persecución penal en casos en que se busca sancionar hechos punibles de tortura es la ley, no la Enmienda Constitucional, de ahí el objeto de la impugnación; segundo, porque si se llegara al a interpretación solicitada por el recurrente para la ley lo mismo se daría con respecto a la Enmienda Constitucional, como es cierto, habida cuenta que son expresiones idénticas.

La alegación de que la Enmienda Constitucional n. 26/85 integraría el orden constitucional formalmente instalado el 5 de octubre de 1988 tampoco me convence, porque la Constitución de 1988 es Ley Fundamental en el sentido de fundamento y fundadora, luego lo que vino antes y que no fue determinado expresamente para su conservación no ha de merecer el adjetivo de norma integrante del sistema constitucional.

La especial condición jurídica de aquella Enmienda n. 26/85, calificada por José Afonso da Silva como acto revolucionario, no descalifica a la presente impugnación con respecto a la Ley n. 6683/79, que aún es – reitero – tomada como base para decisiones judiciales y cuestionamientos administrativos, como ha sido demostrado por la Abogacía General de la Unión, en sus alegatos en autos.

13. La opción inicial del intérprete del art. 1, §1 de la Ley n. 6683/79 habrá ser entre la adopción de elementos de inteligencia de la norma según los parámetros actuales, incluidos los principios constitucionales vigentes, separándolos de su momento originarios, de su surgimiento, o, diversamente, acoger como elemento determinante para su interpretación el marco fáctico-histórico en el cual vino a ser creada y la finalidad que la misma persigue.

Desde el estrado, en los alegatos, nos han recordado que no siempre el elemento histórico es el mejor de los criterios para llegar a la interpretación de la norma.

Y, en general, asiste razón a tal argumento. No obstante, para el caso específico, sería difícil desconocer lo que se vivía y para lo que se dio la elaboración de la Ley ahora en cuestión y en la cual se contiene el dispositivo cuya interpretación específica se pide.

Es necesario no olvidar que, en aquellos días de los años setenta, existían presos políticos sin prisión formal decretada, desaparecidos que aún hoy no han sido hallados, exiliados queriendo retornar sin poderlo, padres y madres destrozados por el dilema de vivir de un perdón humano y un odio inhumano, unos y otros pesan en el alma al Brasil.

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ADPF 153/DF Esta situación y el advenimiento de la ley que propició sobrepasar el momento para llegar a las elecciones de Gobernadores en 1982 (mi generación votaría, entonces, por primera vez), la campaña por elecciones directas, Tancredo y, después, la Constituyente, no habrían tenido lugar sin aquella ley.

De ahí la alerta del entonces Consejero de la OAB, y luego gran Ministro de este Tribunal, Sepúlveda Pertence, en el sentido de que “ni la repulsa que nos merece la tortura impide reconocer que toda la amplitud que sea prestada al olvido penal de este período negro de nuestra historia podrá contribuir para el desarme general, deseable como primer paso en el camino a la democracia”.

Se consolidó, a partir de aquel entendimiento fijado por la misma Orden de los Abogados de Brasil, que todos los actos, incluidos los más atroces y merecedores de íntegra repulsa y total rechazo, cometidos “en los devaneos de la represión política”, estaban incluidos entre los amnistiados, y ello ha venido prevaleciendo en estos treinta y un años de vigencia de la norma.

14. ¿Es posible modificar la interpretación de un dispositivo legal, incluso después de tres décadas de sedimentación de una línea de entendimiento e interpretación? Me parece seguro que así es.

Sin embargo, tratándose, como en autos, de materia penal, la modificación que eventualmente sobrevenga, en primer lugar, no podría retrotraerse a no ser que fuera para beneficiar incluso al que ya ha sido condenado; y segundo, tendría que ser una norma cuyos aún no se hayan agotado en su aplicación.

15. En el caso aquí tratado, ha de hacerse notar que, en el derecho brasileño, ni siquiera la revisión penal – es decir, cuestionamiento judicial que busca revisar una condena ya impuesta – puede ser presentada sino por la defensa y no es admitida cuando se trata de modificar la interpretación de la ley.

En un primer análisis, parece cierto que se acepte exactamente cuanto ha sido expuesto por la Orden de los Abogados de Brasil en la presente impugnación por incumplimiento de precepto fundamental. Actualmente, la amnistía decretada en las condiciones antes explicitadas – concedida a los autores de hechos punibles políticos y sus conexos (de cualquier naturaleza), incluidos los hechos punibles comunes cometidos por agentes públicos acusados de homicidio, desaparición forzada, abuso de autoridad, lesiones corporales, coacción sexual y abuso sexual contra opositores – contraría al sistema constitucional vigente, en especial al art. 5, por lo que sería incompatible con el mismo.

No obstante, el examen más profundo de todos los elementos que obran en autos impone un análisis que considere que apenas la lectura seca de la Ley de Amnistía y de la Constitución de la República, y se busque la interpretación que conduzca a la aplicación efectiva y eficaz de todo el sistema constitucional brasileño, llevándose en consideración el momento político de transición del régimen autoritario al democrático en el cual fue promulgada la Ley de Amnistía.

En palabras de Black, en su obra sobre la interpretación de las leyes, debe enfatizarse que: “Una ley debe ser interpretada en consonancia con su espíritu y razón; los tribunales tienen poder para declarar que un caso conforme a la letra de la ley no es por ella alcanzado cuando no esté conformado al espíritu y a la razón de la ley y de la plena intención legislativa” (BLACK, Henry Campbell.

Handbook on the Construction and Interpretation of the Laws. West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1896, p. 48).

Si se considera una interpretación normativa completamente ajena a) a la historia política brasileña en el marco de lo ocurrido; b) a la plena intención legislativa entonces determinante para su elaboración, lo que fue sometido incluso, al análisis de la OAB para

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ADPF 153/DF examen previo; y c) al espíritu y la razón de la Ley n. 6683/79; la presente impugnación por incumplimiento de precepto fundamental se convertiría en una especie de “revisión penal a la inversa” instituida exclusivamente en perjuicio de los amnistiados, en la cual se superaría la realidad histórica y la eficacia de una ley vigente a más de treinta años al adoptarse cierta línea exegética innovadora con relación a la comprensión de la materia.

Sin embargo, este Supremo Tribunal sostuvo un entendimiento en el sentido de que no cabe siquiera revisión penal cuando el pedido se base en un cambio en la interpretación de la ley, por lo cual no habrían consecuencias para los fines buscados, incluso de llegarse a una conclusión diversa de la expuesta por el ponente de la presente impugnación: “RvC 4645 / SP – SÃO PAULO Ponente: Min. NÉRI DA SILVEIRA Fecha: 01/04/1982 PLENO Sumario: REVISIÒN PENAL. HECHO PUNIBLE DE ROBO. ACCIÓN CONTINUADA. CAMBIO EN LA JURISPRUDENCIA. EL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SE HA ORIENTADO EN EL SENTIDO DE NO ADMITIR REVISIÓN PENAL, CON BASE EN EL ART. 621, I DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL, CUANDO EL RECURRENTE ALEGUE ÚNICAMENTE UNCAMBIO EN LA JURISPRUDENCIA ACERCA DE LA MATERIA, RESPECTO A LA ÉPOCA EN QUE SE PRONUNCIÓ LA DECISIÓN EN REVISIÓN. PRECEDENTES DEL STF. REVISIÓN PENAL DENEGADA”.

En el mismo sentido: RE 113601, Pon. Min. Moreira Alves, y RvC 4603, Pon. Min. Xavier de Albuquerque.

16. Tenemos que, en el escrito introductorio de la presente impugnación, que existiría oscuridad (coherente con el oscurantismo del período) terminológico en el dispositivo legal cuestionado, cuya finalidad sería la inclusión en la amnistía concedida de los agentes que cometieron hechos punibles contra los opositores del régimen dictatorial que rigió en el país durante las décadas de sesenta y setenta.

No obstante, el análisis del elemento histórico específico de la ley conduce a la conclusión opuesta, sea que el panorama a ser visto agrade o no al juez de la causa.

Lo dispuesto en el art. 1, §1 de la Ley n. 6683/79 no me parece justo, en especial, porque desafía el respeto integral hacia los derechos humanos. Pero su análisis conduce a la conclusión, a la que también arribó el Ministro Ponente, de que también no puede ser alterado, para los fines propuestos, por la vía judicial. Ni siempre las leyes son justas, aunque sean hechas para que así lo sean.

El derecho realiza lo que necesita ser realizado en un determinado momento histórico, buscándose – en términos de legitimidad política – lo que sea necesario para llegar a lo justo, en términos de paz social.

Como lo dijo la Abogacía General de la Unión, no apenas la norma del art. 1, §1 de la Ley n. 6683/7 no es ambigua, como ella lo aclara, de manera taxativa, su finalidad de ampliar indistintamente la amnistía entonces concedida.

Los motivos que llevaron a la elaboración de aquella ley, bien exponen la Abogacía General de la Unión y el Procurador General de la República, y que fue enfatizado en el voto del ponente, fueron la reconciliación y la pacificación nacional, en un momento en que era necesario superar el régimen dictatorial implantado en la década de sesenta y se promovieron los medios para llegarse a la democracia. El inicio de este proceso fue, exactamente, la amnistía

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ADPF 153/DF buscada por la sociedad y que dependía del acto estatal, consustanciado en la ley ahora cuestionada en uno de sus dispositivos.

No puede negarse que la amnistía brasileña, concedida bajo la forma de la Ley n.

6683/79, resultó de una presión social, en especial de los principales sectores actuantes de la sociedad civil, como intelectuales, estudiantes, sindicatos, y fue objeto de amplio debate y de manifestaciones expresas y específicas de las principales entidades y personalidades entonces actores del proceso de la llamada “apertura”.

Entre estas entidades se destacó el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil, cuyo acceso al texto que vendría a convertirse en la Ley n. 6683/79, para análisis y deliberación sobre su posición en relación al mismo, fue prioritario, como antes fue acentuado.

El partido, tenido entonces por oposición al gobierno, el MDB, esperó la manifestación de dicha entidad para posicionarse acerca del texto y votar acerca del mismo, habiéndose mostrado contrarios al mismo en la votación, apenas cuatro congresistas.

Como en este caso se ha citado en muchas ocasiones, el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil, por intermedio de su digno presidente, el Dr. Eduardo Seabra Fagundes, no apenas promovió debate en torno al Proyecto de Ley de Amnistía en dicha entidad, sino que encaminó al Senado Federal el dictamen por ella aprobado, de autoría de quien luego sería Ministro de este Supremo Tribunal, Sepúlveda Pertence, como expresión de la voz de la sociedad civil manifestada, consecuentemente, con relación al proyecto.

En aquel documento hizo constar este gran brasileño e insuperable jurista, que “no existe objeción histórica que pueda oscurecer que la amplitud con la cual el §1 definió como conexos a los hechos punibles políticos, los hechos punibles de cualquier naturaleza que se relacionen con éstos, tiene el único sentido de prodigar la amnistía a los homicidios, violencia y arbitrariedades policiales de toda suerte, perpetrados en los sótanos de la represión política... por otra parte, se amplía inéditamente el concepto de hecho punible común conexo a los hechos punibles políticos, para beneficiar con la amnistía, no apenas a los delitos de motivación política (lo que encuentra respaldo en los precedentes), pero también, con el sentido ya mencionado, cualquier tipo de relación. Ni la repulsa que nos merece la tortura impide reconocer que toda la amplitud que se presta al olvido de este período negro de nuestra historia podrá contribuir al desarme general, deseable como paso adelante en el camino a la democracia. Por otro lado, de tal modo la violencia de la represión política fue tolerada – cuando no estimulada, en ciertos períodos, por altos escalones del Poder – que una eventual persecución penal de sus ejecutores materiales podrá venir a ganar cierto colorido de farisaísmo. No es necesario acentuar, por su parte, que la extensión de la amnistía a los abusos de la represión tendrá efectos meramente penales, no afectando a la responsabilidad civil del Estado, que de ella deriva”.

Se tiene en el mismo documento de la Orden de los Abogados de Brasil, de treinta y un años atrás, la alerta de que no se recibía el proyecto en ritmo de fiesta, sino más bien con ácidas críticas, pero con la responsabilidad propia de la entidad, que insistía en que las nuevas generaciones se vieran libres de los grilletes dictatoriales y si pudiera, como sostuvo el Ministro Sepúlveda Pertence, allanar el camino para el advenimiento del Estado de Derecho.

No fue la primera amnistía política concedida al final de períodos dictatoriales, de los que melancólicamente fue pródiga la historia brasileña. Como bien lo demostró en su voto el Ministro Eros Grau, más de treinta leyes de amnistía fueron concedidas en Brasil. ¿Pueden ser cambiadas? No me caben dudas respecto a tal posibilidad, siempre y cuando se lo haga por vía legislativa, no judicial.

Ni fue la más justa, amplia, general e irrestricta como pretendían los brasileños que se otorgara la amnistía. Fue la pudo conciliarse para no detener el avance y que, en la época,

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ADPF 153/DF fructificó en consecuencias graves, porque, técnicamente, no se tendría la conexión de hechos punibles, efectivamente, como pretende el recurrente y los amicus curiae.

Si no se tomaran en consideración los fines a los que se destinó la Ley n. 6683/79, al momento de su sanción, y desconectándose la norma de su art. 1, §1 del momento y las contingencias históricas, en las cuales se dio su aceptación, no apenas por parte del Congreso Nacional, sino también por parte de la sociedad civil, en aquel momento grandísimamente representada por el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil, sin sombra de duda habría que considerar que no existiendo conexión entre los hechos punibles de tortura y los hechos punibles políticos, a éstos no habría que considerárseles como amnistiados.

Lo que se pone en causa, con todo, lo repito una vez más, es si la interpretación de la ley ha de realizarse conforme al momento histórico en que ella, específicamente, fue creada y las finalidades – aunque dramáticas para los ciudadanos – por ella buscadas, para darse un nuevo paso en la caminata rumbo al retorno del Estado de Derecho o si, por el contrario, el presente no tiene compromiso alguno con el triste pasado, porque incluso las instituciones repiensan y pueden contraponerse a cuanto ellas mismas hayan decidido y expuesto en forma pública como un compromiso.

Sin descuidar de que el replanteamiento de una idea o incluso de una ley, por vía de una renovación de una interpretación es, por lo general, posible, sin lo cual no se da el avance de las personas y las instituciones, opino que, por más abyecto, grave y cruel que haya sido la opción del Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil 31 años atrás, aquella opción tuvo consecuencias políticas y jurídicas no pasibles de ser deshechas por vía de una interpretación judicial.

Ni de lejos alguien desconoce toda la carga de ferocidad de las torturas, de los homicidios, de las desapariciones de personas, de las lesiones gravísimas cometidas, que necesitan ser conocidas y reconocidas y, principalmente, responsabilizadas, para que no vuelvan a repetirse. Empero, deshacer la amnistía por ley cuyos efectos ya se han producido y agotado en un determinado momento histórico no puede darse por la pretendida vía judicial.

No tengo como interpretar la norma de 1979 como si nada o nadie allí se hubiera comprometido con las finalidades perseguidas, permitiendo que la sociedad sobrepase aquel sufrimiento y pasara a otro momento, aunque al carísimo precio de, más que una amnistía, que es resultado del perdón, menos aún de olvido, como normalmente es una amnistía, llegar a un acuerdo que permitió una transición constitucional. Allí se buscó una pacificación en el sentido de superar una etapa para llegar a la paz social, que es fruto de un movimiento en el sentido de permitir que la vida se rehaga.

Anoto, una vez más, que no apenas la Orden de los Abogados de Brasil, sino también el Instituto de los Abogados Brasileños encaminó al Presidente del Senado Federal, el Senador Luiz Vianna Filho, una manifestación en sentido de ser favorable a una “amnistía general e irrestricta” que implicaría “olvidar el pasado y vivir el presente, con vistas al futuro”.

Como en otras oportunidades históricas, el Brasil de 1979 construyó lo que se conoció como proceso de transición política, por el cual la sociedad civil, representada por las entidades de importancia y legitimidad reconocida, como el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil, hizo concesiones de monta y con consecuencias gravísimas, como la que contiene el art. 1, §1 de la Ley n. 6683/79 para llegar a otra fase política. Por lo que tomo como adecuada la ponderación del eminente Procurador General de la República al acentuar en su dictamen que “no parece aceptable, con el debido respeto, realizar una lectura atemporal del acto impugnado y, de manera puntual, atacar el mismo contexto que posibilitó y otorgó legitimidad a la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente”.

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ADPF 153/DF 17. Reitero: tomar la interpretación de la Ley n. 6683/79 desconectada del momento y las contingencias históricas en las cuales ella se dio sería más fácil, pero sería necesario, para tanto, desconocer el pasado y dirigirse al futuro sin apego alguno a todo lo que antes haya sido decidido, lo cual podría llevar, en algún momento, a la posibilidad de cuestionar todo lo que haya sido realizado, incluyendo, el proceso de sanción de la Constitución de 1988, que no se dio como quería, por ejemplo, la Orden de los Abogados de Brasil, a través de un Congreso Constituyente, sino a través de una Asamblea legítima y exclusiva. No se obtuvo lo que se quería, pero lo que consiguió es lo que nos permite, ahora, vivir una experiencia democrática.

No hay como juzgar al pasado apenas con los ojos de hoy, desconociendo lo que se hizo, se ajustó, se comprometió, produciendo efectos algunos de los cuales ya se han agotado en el transcurso del tiempo.

18. Debe notarse que este Supremo Tribunal ya se expidió acerca del sentido de la conexión referida en el art. 1, §1 de la Ley n. 6683, por ejemplo, al juzgar el recurso en hábeas corpus 59834, ponente el Ministro Fimino Paz. En aquella acción, el Ministro Décio Miranda acentuó en su voto que “la ley de amnistía, Ley n. 6683/79 no adoptó un concepto riguroso a este propósito (de conexión) tanto que después de referirse en el art. 1 a hechos punibles políticos o conexos con éstos, creyó prudente, en el §1 del mismo artículo, definir la indicada conexión... no estamos ante el concepto riguroso de conexión, sino de un concepto más amplio, en el que el legislador consideró existente esta figura procesal, siempre que se pueda relacionar una infracción a otra...”.

Ninguna duda me cabe cuanto a la no existencia de conexión técnico-formal de los hechos punibles de tortura con cualquier otro hecho punible, menos aún de naturaleza política.

Tortura es barbarie, es la deshumanización de la acción de un ser más animal que persona, es la negación de la humanidad, más que de la dignidad, que quien la practica quizá tal vez menos aún sepa lo que tanto viene a ser.

Pero no veo como, para efectos específica y exclusivamente jurídico-penales, nosotros, jueces, reinterpretaremos, treinta y un años después y demos efectos retroactivos a esta nueva interpretación, de la ley que permitió lo que fue un verdadero armisticio en 1979 para que la guerra establecida por los entonces dueños del poder contra los ciudadanos pudiera cesar. No veo como, judicialmente, pueda ser, ahora reinterpretada aquella ley con negativa amplia, general e irrestricta de todo lo que ocurrió entonces y que permitió que hoy fuera lo que se está construyendo.

19. Reitero que esta conclusión que se expide en el sentido de acompañar al Ministro Ponente de la presente acción, no tiene cualquier consideración acerca de lo imperioso que se muestra darse investigación, conocimiento y divulgación en forma plena de todo lo ocurrido en lo que el Ministro Sepúlveda Pertence llamó, en su dictamen, sótanos de la represión política. El derecho a la información, constitucional asegurado, el derecho a la verdad que se sepa y se construya y reconstruya la historia compone la ética constitucional, y debe ser respetada.

Y tal conocimiento no está despojado de consecuencias, porque lo que se amnistió fue apenas – y no es poco – en términos de derecho penal, no de responsabilidad del Estado, que habrá por tanto ser llamado a responder de acuerdo a los principios jurídicos del sistema vigente. Y, en cambio, deberá el Estado volcarse contra quienes llevaron los deberes de lealtad a los límites de la acción respetuosa de las personas políticas con los hombres y mujeres cuyos derechos fundamentales fueron crudamente violentados.

A fin de cuentas, como recordaba Hélio Pelegrino, “la tortura política en ningún caso es un mero procedimiento técnico, crispación de la urgencia en una carrera contra el tiempo... Expresión tenebrosa de la patología de todo un sistema social y político, ella busca la destrucción del sujeto humano, en la esencia de su carnalidad más concreta. La tortura reivindica, en su nefasto emprendimiento, una

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ADPF 153/DF rendición del sujeto en lo cual estén empeñados nervios, carne, sangre, huevos y tensiones, cabeza, tronco y miembros... El torturador, este no tiene salida alguna” (PELEGRINO, Hélio – A burrice do demonio, p. 19).

Brasil tiene derecho a saber y el Estado tiene el deber de informar, para que no sean olvidados los horrores perpetrados contra los brasileños. Sobrepasar o desconocer la amnistía, tal como entendida y practicada, con el aval de la Orden de los Abogados de Brasil, en la primera hora de su proposición, para retrotraer sobre lo que ya se ha sedimentado y agotó, por vía de la presente impugnación, es que no veo como pueda hacerse lugar ante el derecho vigente.

Por todo lo precedentemente expuesto, voto acompañando al voto del Ministro Ponente.

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ADPF 153/DF 29/04/2010

PLENO

IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL VOTO EL SEÑOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: 1. Del relato de hechos Se trata de una acción por incumplimiento de precepto fundamental incoada por el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil, en la cual se cuestiona el art.1, §1 de la Ley 6683 del 28 de agosto de 1979, conocida como Ley de amnistía, que cuenta con la siguiente redacción: “Art. 1 – Se concede amnistía a todos quienes, en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, hayan cometido hechos punibles políticos o conexos con éstos, hechos punibles electorales, a quienes hayan tenido sus derechos políticos suspendidos y a los funcionarios de la Administración Directa e Indirecta, de fundaciones vinculadas al poder público, a los funcionarios de los Poderes Legislativo y Judicial, a los Militares y representantes sindicales, sancionados con fundamento en los Actos Institucionales y Complementarios. §1º Se consideran conexos, para los efectos de este artículo, los hechos punibles de cualquier naturaleza relacionados con hechos punibles políticos o cometidos con motivación política” (las negritas son mías).

El autor de la acción pretende, en síntesis, que este Supremo Tribunal interprete el referido dispositivo legal “a la luz de los preceptos y principios fundamentales consagrados en la Constitución Federal”, habida cuenta que la “interpretación coherente, no los tribunales y fuera de ellos” ofende frontalmente a lo que los mismos contienen.

Resalta, no obstante, que la redacción del art. 1, §1 del citado cuerpo legal “fue redactado intencionalmente de manera oscura, a los efectos de incluir subrepticiamente, en el ámbito de a amnistía penal, a los agentes públicos que comandaron y ejecutaron hechos punibles comunes contra opositores políticos al régimen militar”.

Señala, aún, que esta ambigüedad se muestra patente, sobre todo, en el punto en que el texto legal impugnado utiliza la expresión “hechos punibles conexos”, visto que el concepto de conexión, en el campo del derecho penal sustantivo, revela la comunión de propósitos y objetivos en la práctica de ilícitos distintos, refiriéndose, cuando el agente es uno solo, a concurso material o formal de delitos. Ya en la esfera del derecho penal adjetivo, se asienta que solo es posible reconocer la conexión en la hipótesis en que los agentes actúan unos contra otros, empero, incluso así, para los efectos de la unificación de la competencia jurisdiccional, en tratándose de naturaleza meramente procesal.

De esta manera, según el actor, no podría haber existido, desde el punto de vista técnico-jurídico, conexión “entre hechos punibles políticos cometidos por los opositores al régimen militar y los hechos punibles comunes que fueron cometidos contra ellos por los agentes de la represión y los mandantes del gobierno”.

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ADPF 153/DF Finaliza solicitando se declare la procedencia de la acción para que el Tribunal otorgue a la Ley 6683/1979, “una interpretación conforme a la Constitución, de manera a declarar, a la luz de sus preceptos fundamentales, que la amnistía concedida por la misma a los hechos punibles políticos y a los hechos punibles comunes o conexos no se extiende a los hechos punibles comunes cometidos durante el régimen militar”.

La Abogacía General de la Unión, en sus manifestaciones, se pronunció, en forma preliminar, por la no admisión de la acción, opinando, en cuanto al fondo, por su improcedencia. La Procuración General de la República, por su parte, formuló dictamen en el sentido de admitir la petición, defendiendo, no obstante, en cuanto al fondo, su improcedencia.

El Ministerio Público Federal descartó la preliminar de inadmisibilidad levantada por al AGU, destacando especialmente: (i) que “no existe necesidad, en el caso, de comprobación de la existencia de controversia judicial sobre la aplicación del precepto fundamental, pero sí de la demostración de una controversia jurídica (en cualquier ámbito) acerca de la validez de la norma cuestionada o su interpretación”, y (ii) que la “cuestión de la prescripción no perjudica al fondo de la ADPF”, pues “apenas si se supera la controversia acerca de la prescripción sobre la prescripción abstracta de la amnistía se abrirá la oportunidad para la verificación de la prescripción”.

2. De las preliminares Entiendo que asiste razón a la PGR, en lo que atañe a la admisibilidad de la acción incoada en esta ADPF. En efecto, aunque la Ley 6683/1979 no haya incluido en forma expresa, en su ámbito de alcance a los hechos punibles comunes, la petición del actor de esta acción, se muestra legítima por el hecho de haberse consolidado en la comunidad jurídica brasileña el entendimiento según el cual los hechos punibles cometidos por agentes estatales y por aquellos que buscaban el fin del régimen de excepción, instaurado en el país desde 1964, tendrían naturaleza o motivación política o, entonces, ostentarían tal carácter por fuerza de la denominada conexión. Por tal razón, estarían todos, indubitablemente cubiertos por la amnistía.

La ausencia de acciones penales contra los agentes del Estado por la práctica de hechos punibles comunes durante el período establecido en la Ley 6683/1979, es decir, entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, revela que se generalizó la impresión, entre los operadores del Derechos, de que la amnistía habría alcanzado a todas las conductas delictivas cometidas durante dicho lapso. Dicho de otra manera, la misma englobaría, genéricamente, a los varios actores de la escena política de entonces, de modo a abortar, antes de su concepción, cualquier tentativa de responsabilizar políticamente en forma individual.

Con respecto a la prescripción, también entiendo, tal como la Procuración General de la República, que se trata de una materia a ser examinada antes de la eventual apertura de la acción penal, no interfiriendo en el análisis abstracto del precepto legal impugnado en la presente ADPF. Recuerdo, además, que este Tribunal Supremo decidió, en la Extradición 974, de la fui ponente para la redacción de la sentencia, originalmente distribuida al Min. Marco Aurélio, que el hecho punible de secuestro, posiblemente seguido de homicidio, tiene carácter permanente. O sea, el resultado delictuoso se extiende en el tiempo, mientras la víctima se halle privada de su libertad o mientras no fueran hallados sus restos mortales. Esto significa que los respectivos plazos de la prescripción únicamente empiezan a fluir a partir de estos marcos temporales.

En dichos autos se discutía un pedido de extradición formulado por el gobierno argentino, al cual se hizo lugar parcialmente, que afectaba a un ex mayor uruguayo, radicado en Brasil, supuestamente integrante del denominado Operativo Cóndor, organización secreta creada,

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ADPF 153/DF según consta, a los efectos de perseguir a los adversarios políticos de los regímenes militares impuestos en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay, el cual habría participado de operaciones clandestinas que culminaron con la desaparición de diversas personas llevadas a una fábrica desactivas, lugar en el cual eran sometidas a interrogatorios y torturas.

En dichos autos sostuve, con adhesión de otros miembros del Tribunal, que el delito de asociación ilícita se hallaba prescripto, consignando, sin embargo, que “(...) aunque hayan transcurrido más de treinta y ocho años desde el acto imputado al requerido, las víctimas hasta hoy siguen sin aparecer, tampoco, los respectivos cuerpos, razón por la cual no puede pensarse, por ahora, en homicidio.

Estos secuestros pueden, en teoría, subsistir hasta la actualidad. Por tanto, nos hallamos en presencia de un hechos punible de carácter permanente”.

En igual sentido, el Min. Cézar Peluso, en su erudito voto, que alteró el rumbo de la votación de la causa, argumentó lo siguiente: “Con relación a la prescripción, el problema que suscité, que ya he examinado a la luz de los arts. 6 y 7 del Código civil, es que, para que se admita la prescripción, sea tanto para sus efectos civiles, como para sus efectos penales, la presunción de muerte tiene que ser objeto de una sentencia, que, entre otras cosas, debe establecer la fecha probable del fallecimiento, porque ante la ausencia de tal sentencia, la duda permanece.

Y, en autos, nos remitimos, no ya a la hipótesis de la muerte presunta, sino al instituto de la ausencia, que cuenta con un tratamiento normativo completamente distinto y en el cual no se presume muerte alguna.

Dicho de otra manera, lo que tenemos, en autos, ¿qué elementos tenemos para fijar el punto de partida para la prescripción? El gran problema radica allí. Yo me vería propenso a reconocer la prescripción siempre y cuando me sea demostrado que existe algún dato que indique que, en determinado momento, de aquel tiempo a esta parte, las víctimas hayan muerto. Estableciendo fallecieron en tal mes, probablemente de tal manera, ante tal circunstancia, o fallecieron el año tal. A partir de allí empezaría a contar el plazo para la prescripción.”

3. De la delimitación de la controversia Superada la cuestión previa de inadmisibilidad, sostengo que el thema decidendum discutido en autos se limita a aclarar si los agentes del Estado, que alegadamente cometieron ilícitos penales comunes, en la época del régimen de excepción, estarían o no incluidos en la Ley de amnistía, por ser hechos punibles conexos con los hechos punibles políticos o, incluso, porque fueron, según algunos, cometidos con motivación política.

Los límites de la controversia, según mi parecer, han sido correctamente delineados en las manifestaciones de la Jefatura de Gabinete de la Presidencia de la República, que, trazando un retrospecto del proceso de elaboración, trámite y aprobación de la Ley 6683/1979, resumió la cuestión de la siguiente manera: “(...) un punto esencial del proyecto de Ley de amnistía se refiere a la deliberada omisión en lo que atañe a los hechos cometidos por funcionarios públicos contra opositores al régimen, como lesión corporal, atentado violento al pudor, homicidio,

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ADPF 153/DF ocultación de cadáveres y tortura. Traer expresamente la previsión de concesión de amnistía a los funcionarios que hayan cometido tales hechos, aun en una disposición genérica, representaría la confesión de su práctica (...). Por otra parte, excluirlos expresamente de la amnistía, además de ser directamente contrario a los intereses del régimen, tendría el mismo efecto del reconocimiento, lo que justificó el rechazo de enmiendas en ambos sentidos, tanto que las que incluían como las que excluían de la amnistía a los funcionarios públicos que cometieron hechos punibles comunes contra los opositores.

De esta manera, la Ley de amnistía, en forma deliberada prevé la amnistía a los funcionarios del Estado que cometieron hechos punibles comunes contra los opositores al régimen de excepción” (las negritas son mías).

En efecto, la Ley de amnistía, lejos de haber sido dictada en un contexto de concesiones mutuas y obedeciendo a una especie de “acuerdo tácito”, celebrado no se sabe con certeza por quien y con quien, ella en verdad fue sancionada en medio de un ambiente de creciente insatisfacción popular contra el régimen autoritario.

La pérdida de sustento del régimen, como recuerdan los estudiosos, se remonta a la llamada “crisis del petróleo”, ocurrida en 1973, acompañada de por un brusco y acentuado aumento en los precios del producto, lo que acarreó una inesperada desestabilización en la economía internacional, con pesados reflejos para Brasil, llevando, en especial, al recrudecimiento de la inflación, combatida a través de restricciones al crédito, la reducción de inversiones públicas y al control de precios y salarios, entre otras medidas 1.

La recesión económica que se instaló en el País a partir de 1974, caracterizada, sobre todo, por el aumento de los índices de inflación y desempleo, exacerbó la insatisfacción popular y generó innumerables protestas, a lo largo de los años siguientes, de obreros, estudiantes, religiosos, intelectuales y profesionales liberales, incluso de sectores que hasta entonces sostenían al régimen, todos, exigiendo el retorno al Estado de Derecho 2. Uno de los eventos más significativos en este sentido fue la lectura de la Carta aos Brasileiros, elaborada por el Prof.

Goffredo da Silva Telles, en agosto de 1977, que contó con miles de firman en el patio de la Facultad de Derecho del Largo São Francisco, señalando el “fin de la complacencia de los juristas para con el régimen”3.

También del exterior fueron realizadas innumerables protestas, por parte de gobiernos, organizaciones internacionales y de otras entidades, por ejemplo, el Senado italiano, el Bundestag alemán, de la Organización de los Estados Americanos, de Amnistía Internacional, del Consejo Mundial de Iglesias y de la Pontificia Comisión Justicia y Paz del Vaticano.

Posiblemente la presión de mayor impacto haya venido de los Estados Unidos que, a partir de la presidencia de Carter, iniciada en 1977, centró su política en el respeto a los derechos humanos, llegando incluso, al rompimiento del acuerdo militar que mantenía con Brasil 4.

Véase, entre otros, SINGER, Paul. Crise do “Milagre”: Interpretação crítica da Economia Brasileira, 4ta edición, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1978; y PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Estado e Subdesenvolvimento Industrializado: Esboço de uma Economia Política Periférica. São Paulo, Brasiliense, 1977.

2 Sobre el tema, léase la entrevista de Hélio Jaguaribe al diario O Estado de São Paulo, edición del 18/05/1980, p. 133.

3 Revista Veja, nº 527, pp. 59-65.

4 La revista Veja, nº 445, pp. 20-27, relata el confronto entre Brasil y los Estados Unidos en el campo de los derechos humanos.

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ADPF 153/DF El aumento de la insatisfacción popular y el recrudecimiento de las disidencias dentro del mismo sistema de poder, en realidad, reflejaban una seria crisis de legitimidad5. Las presiones y tensiones de ello derivadas alcanzaron niveles tales que pasaron a constituir una amenaza para la misma supervivencia del régimen, convenciendo a sus próceres que había llegado el momento de introducir cambios al modelo político-institucional, aunque en forma mesurada. He ahí el origen de la denominada “apertura lenta y gradual”, iniciada por el General Ernesto Geisel, que culminó con la convocatoria a la Asamblea Constituyente, precedida por la sanción de la Ley 6683/1979.

4. De la eventual conexión Antes de entrar a discutir el fondo, me permito recordar una famosa frase de Thomas Hobbes según el cual “el legislador no es aquel por cuya autoridad las leyes por primera vez fueron hechas, sino aquel por cuya autoridad ellas siguen siendo leyes”6. Esta afirmación, desde mi óptica señala que la magna tarea de interpretar el precepto legal aquí impugnado exige que se supere a nebulosa indagación acerca de la voluntas legislatoris – perdida en un pasado remoto, y cuyo significado asume marcos eminentemente subjetivos, por cuanto depende de la particular óptica de los distintos exégetas – y se pase a examinar la voluntas legis, cuya evaluación se realiza a partir de criterios hermenéuticos más objetivos.

Verifico, así, que la atecnia, proposital o involuntaria – ahora eso no importa – de la redacción del art. 1, §1 de la Ley 6683/1979, en el punto en que alude a la conexión entre hechos punibles comunes y políticos, para efectos de extender la amnistía a los agentes estatales, viene causando, a causa de su incuestionable equivocación, desde que salió a la luz, considerable perplejidad entre quienes buscan interpretarlo.

Ahora bien, como es sabido, el sistema penal y procesal brasileño solamente contempla las siguientes hipótesis de conexión: (i) conexión material: concurso formal, material o hecho punible continuado (CP, arts. 69, 70, 71); (ii) conexión intersubjetiva por simultaneidad: dos o más hechos punibles cometidos, por varias personas reunidas, sin acuerdo mutuo de voluntades, conocida como “autoría colateral” (CPP, art. 76, I, primera parte); (iii) conexión intersubjetiva por concurso: dos o más infracciones cometidas por varias personas en concurso, a través de mutuo acuerdo, aunque haya diferencia de tiempo y espacio (CPP, art. 76, I, segunda parte); (iv) conexión objetiva: dos o más infracciones cometidas, cuando una de ellas busca facilitar u ocultar la práctica de la otra (CPP, art. 76, II); (v) conexión probatoria: cuando la prueba de una infracción o de cualquiera de sus circunstancias elementares influyan en la demostración otra infracción; y (vi) conexión intersubjetiva por reciprocidad: dos o más infracciones cometidas por varias personas, unas contra las otras (CPP, art. 76, I última parte) 7.

De las hipótesis de conexión señaladas, únicamente las dos últimas podrían, teóricamente, dar algún sentido al concepto, de idéntico nomen iuris, contenido en la Ley de Amnistía, pues las demás requieren una unidad de designios o conductas entre los agentes 8.

Ocurre que la conexión probatoria y la conexión por reciprocidad no se aplican al caso, pues constituyen meras reglas de competencia procesal, destinadas a la unificación procesos,

Cf. ABREU, Hugo de. O Outro lado do Poder, Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1979; y Tempo de Crise, Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1980.

6 HOBBES, Thomas. Leviatán. 4ta Edición, Vol. XXVI, p. 219.

7 Cf. BOUTINI, Pierpaolo Cruz y TAMASAUKAS, Igor. “Acerca do debate sobre a lei de Anistia”. Justiça e Cidadania, febrero de 2009, p. 38.

8 Ìdem, loc. cit.

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ADPF 153/DF buscando facilitar la instrucción y evitar decisiones contradictorias. La simple mención de la conexión en el texto legal impugnado, evidentemente, no tiene por efecto establecer un vínculo de carácter material entre los hechos punibles políticos cometidos por los opositores al régimen y los hechos punibles comunes atribuidos a los agentes del Estados, con el fin de otorgarles el mismo tratamiento jurídico.

En esta tesitura, aunque el legislador en 1979 haya pretendido caracterizar, para los efectos de la amnistía, la conexión material entre ilícitos de distinta naturaleza cometidos por personas distintas y en circunstancias diversas, con el objetivo de materializar la absorción de las conductas delictuosas comunes por los hechos punibles políticos, no resulta dificultoso constatar que tal deseo, al menos desde el punto de vista técnico-jurídico, no ha logrado éxito.

Lauro Joppert Swenson Junior, en esta misma línea, en forma más sintética, anota cuanto sigue: “La conexión delictiva puede ser considerada bajo el aspecto material o procesal. De acuerdo al aspecto material, la misma está dada por el reconocimiento de un vínculo entre varios hechos punibles cometidos por un mismo agente, en concurso material. Es decir, se reconoce que dos o más hechos punibles cometidos por un agente, a través de una acción u omisión están relacionados entre sí teleológica, consecuencial u ocasionalmente.

De acuerdo al aspecto procesal, la conexión delictiva es el instituto del proceso penal a través del cual se considera que existe conexión entre varios hechos punibles, cometidos por el mismo agente o por agentes distintos, para que sus procesos sean considerados en un mismo juicio. En otras palabras, los hechos punibles considerados conexos pasan a ser juzgados ante un mismo tribunal”9.

Desde una perspectiva estrictamente técnico-jurídica, pues no existe como cogitar conexión material entre los ilícitos bajo examen, de acuerdo a lo que han pretendido los redactores de la Ley de Amnistía, por cuanto no resulta posible concebir tal vínculo entre los hechos punibles políticos cometidos por los opositores al régimen de excepción y los hechos punibles alegadamente cometidos por aquellos que se encontraban a su servicio, puesto que carece de existencia, con relación a ellos, el necesario nexo teleológico, consecuencial u ocasional exigido por la doctrina para su caracterización10.

Empero, aunque esta cuestión pueda despertar cierta perplejidad entre quienes, hodiernamente, analizan la cuestión, su deslinde no ha suscitado mayores dificultades a esta Suprema Corte.

En efecto, del RHC 59.834 juzgado por la distinguida Segunda Sala, en el cual se discutió la conexión entre el hecho punible de deserción y ciertos hechos punibles políticos, cubiertos por la amnistía, cometidos por un militar, el colegiado resolvió, de acuerdo al voto en disidencia del Min. Cordeiro Guerra, amparado en la doctrina extranjera y en particular en la francesa, que el primero de ellos, de índole común, configuró apenas un medio para que los demás sean cometidos. Es decir, según la óptica del Tribunal, la conexión entre hechos punibles de naturaleza distinta únicamente se evidencia si unos son utilizados como medios para la

SWENSON JUNIOR, Lauro Joppert. Anistia Penal: problemas de validade da Lei de Anistia brasileira (Lei 6683/79). Curitiba.

Juruá, 2007, p. 189.

10 Cf. también MARQUES, José Frederico. Tratado de direito procesual penal. São Paulo, Saraiva, 1980, PP. 371-375.

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ADPF 153/DF consecución de los demás. En palabras de Robert Charvin, traídas a colación por el redactor del voto prevaleciente “pues no son sino el medio para que sean logrados”11.

Según expresiones del Min. Cordeiro Guerra: “…la deserción ocurrió en el tiempo en que el recurrente cometía hechos punibles políticos. Aun para los partidarios de la teoría objetiva (aquella que toma en consideración la naturaleza del interés jurídico lesionado o expuesto al peligro), sería forzoso admitir que la deserción si no constituyó un hecho punible-medio, ciertamente fue el hecho cometido para facilitar la comisión de los hechos punibles políticos que vinieron a ser amnistiados”.

Descartada, así, la posibilidad de ocurrencia de conexión entre los aludidos hechos punibles, en los términos de la Ley 6683/1979, corresponde ahora verificar si los hechos punibles supuestamente cometidos por los agentes del Estado eran de naturaleza política o poseían motivación política o, aunque comunes, han sido de alguna manera absorbidos por éstos últimos.

5. De los hechos punibles comunes No me adentraré – por resultar innecesario, en mi opinión, para el presente debate – en la tormentosa discusión de los llamados hechos punibles de lesa humanidad, por ejemplo, la tortura y el genocidio, definidos en documentos internacionales 12, que serían imprescindibles e insusceptibles de gracia o amnistía, y cuya persecución penal no depende de tipificación previa, sujetándose, además, no apenas a la jurisdicción penal nacional, sino también, a la jurisdicción penal internacional e, incluso, a la jurisdicción penal nacional universal.

Es que, de acuerdo a los estudiosos de la materia, varios serían los hechos punibles comunes posiblemente cometidos por agentes del Estado durante el régimen autoritario, todos tipificados en el Código Penal de 194, vigente por entonces, destacándose entre ellos los siguientes: (i) hechos punibles contra la vida e integridad corporal: homicidio (art. 121), lesiones corporales (art. 129), maltrato (art. 136), omisión de auxilio (art. 135); (ii) hechos punibles contra la libertad individual: privación arbitraria de libertad mediante secuestro o retención privada (art. 148), coacción ilegal (art. 146), amenaza (art. 147), violación de domicilio (art. 150); (iii) hechos punibles contra el patrimonio: hurto (art. 155), daño (art. 163), apropiación indebida (art.

168); (iv) hechos punibles contra el respeto a los muertos: destrucción u ocultación de cadáver (art. 211); (v) hechos punibles contra la libertad sexual: violación (art. 213), atentado violento al pudor (art. 214); (vi) hechos punibles contra la fe pública: falsificación de documento público (art. 297), falso certificado médico (art. 302); (vii) hechos punibles contra la administración pública: concusión (art. 316), violencia arbitraria (art. 322), abuso de autoridad (art. 350), condescendencia criminal (art. 320)13.

La tipificación de tales delitos, en la mayoría de los casos, también se hallaba reproducida, incluso en cuanto a las respectivas penas, en los Códigos Penales Militares de 1944

CHARVIN, Robert. Justice et Politique, 1968, p. 430, conforme citado en el voto del Min. Cordeiro Guerra.

Entre otros, en los siguientes instrumentos internacionales: Convención de La Haya, Estatuto del Tribunal de Nüremberg, Estatuto de Roma que ha creado el Tribunal Penal Internacional, ratificados por Brasil, respectivamente, el 2 de enero de 1914, el 21 de septiembre de 1945 y el 24 de septiembre de 2002.

13 Véase, por ejemplo, SWENSON JUNIOR, Lauro Joppert. Anistia Penal: problemas de validade da Lei de Anistia brasileira (Lei 6683/79). Curitiba. Juruá, 2007, pp. 62-63.

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ADPF 153/DF y 1971, que estuvieron en vigor durante todo el período del régimen de excepción, y a los cuales estaban sujetos todos los militares y personales legalmente asimilables a los mismos14.

Lo mismo ha de decirse con relación al hecho punible de tortura. Aunque este hecho punible haya sido formalmente tipificado a partir de la Ley 9455/1997, su práctica, evidentemente, nunca ha sido tolerada por el ordenamiento jurídico republicano, aún por aquel vigente durante el período de excepción. Si no bastase la previsión de la ley penal ordinaria, que sancionaba, entre otros hechos punibles, al maltrato y las lesiones corporales, la Ley 4898/1965, definía – y aún define pues sigue vigente – en sus arts. 3 y 4, las hipótesis de abusos de autoridad, incluyendo entre ellas, el atentado contra la integridad física del individuo y el sometimiento de persona bajo guardia o custodia a vejamen o constreñimiento no autorizado por ley. Además, el art. 5 caracterizaba como autoridad a aquel que “ejerce un cargo, empleo o función pública, de naturaleza civil o militar, aunque sea en forma transitoria y sin remuneración”. Por otra parte, el art. 6 dispone que “el abuso de autoridad generará para su autor, sanción administrativa, civil y penal”.

Aunque se admita, apenas para argumentar, que el país estuviera en una situación de beligerancia interna o, de acuerdo a los términos utilizados por el Acto Institucional 14/1969 – incorporado a la Carta de 1967 por fuerza de la EC 1/1969 – enfrentado a una “guerra psicológica adversa”, “guerra revolucionaria” o “guerra subversiva”, aún así los agentes estatales estarían obligados a respetar los compromisos internacionales derivados del derecho humanitario, asumidos por Brasil desde el inicio del siglo pasado.

6. De los hechos punibles políticos y los hechos punibles conexos en la jurisprudencia del STF Visto esto, registro que, para solucionar la cuestión aquí debatida, es necesario analizar el entendimiento de esta Suprema Corte en lo que atañe a la distinción entre hechos punibles políticos y hechos punibles comunes, construido, sobre todo, a lo largo de casos relativos a las extradiciones, en ejercicio de la competencia atribuida por la Constitución Federal en su art. 102, I, g, con las limitaciones del art. 5, LII. Inicio recordando el voto del Min. Sepúlveda Pertence en el HC 73.451, en el cual éste consignó lo siguiente: “Cierto es que, teniendo en vista al derecho positivo brasileño, la Ley n. 7170 de 1983 para que el hecho punible sea considerado político es necesario, aparte de la motivación y los objetivos políticos del agente, que haya existido lesión real o potencial a los bienes jurídicos indicados en el art. 1 de la referida Ley 7170 de 1983, habida cuenta de lo establecido en el art. 2 de la misma. Es decir, la ley requiere la lesión real o potencial a la integridad territorial y a la soberanía nacional (art. 1, I) o al régimen representativo y democrático, a la Federación y al Estado de Derecho (art. 1, II), o a la persona de los Jefes de los Poderes de la Unión (art. 1, III). El tipo objetivo se inscribe, como se verá, en el inciso II del art. 2, mientras que el tipo subjetivo en el inciso I del mismo art. 2, siendo cierto que la motivación y los objetivos del agente deben estar direccionados en la intención de afectar los bienes jurídicos indicados en el art. 1” (DJ 6/06/1997).

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Ídem, loc. cit.

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ADPF 153/DF Ya el Min. Celso de Mello, en la Extradición 855, conocida como Caso Norambuena se pronunció como sigue: “La noción de criminalidad política es amplia. Los autores suelen analizarla ante posiciones doctrinarias que reducen la teoría del hecho punible político a un dualismo conceptual, que distingue, por una parte, el hecho político absoluto o puro (el hecho punible en sentido estricto) y, por otro, el hecho punible político relativo o mixto (hecho punible en sentido impropio). Aquél, traduciéndose en acciones que afectan la personalidad del Estado o que buscan alterarlo o afectar el orden político y social (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, ‘op. cit.’, p. 609; FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, ‘Principios Básicos de Direito Penal’, p. 135, ítem n. 119, 3ra edición, 1987, Saraiva, entre otros), éste - el hecho punible político en sentido impropio – aunque exterioriza una motivación político-social de su agente, se proyecta en comportamientos generadores de una lesión jurídica de índole común. (…)

Es incuestionable la delicadeza del tema relativo a los hechos punibles comunes con los hechos punibles políticos. Esta cuestión se resuelve a través del criterio de la preponderancia o a través del de la prevalencia. Si los hechos punibles comunes, dentro de este vínculo de conexidad, ostentaran carácter hegemónico, por ser más eminentes y expresivos, o subordinantes, incluso, de la práctica de los ilícitos políticos, dejará de incidir cualquier causa obstativa de la postulación extradicional.

Corresponde señalar, por eso mismo, en aquellas hipótesis en las que el hecho dominante – aunque impregnado de motivación política – constituya, principalmente, infracción a la ley penal común (Ley nº 6815/80, art. 77, §1), que será ilícito, a esta Corte, mediante la concreta ponderación de las situaciones peculiares de cada caso concreto, reconocer la preponderancia del delito común, para los efectos de dar lugar al pedido de extradición” (énfasis en el original).

Por su parte, el Min. Cezar Peluso, en la Extradición 1085, conocida como Caso Battisti, ponderó que: “(…) el Supremo Tribunal Federal, al tratar situaciones en las cuales se cogita la naturaleza política o común de los delitos, para los fines de la extradición, ha venido, en forma constante, tratando en forma absolutamente diferenciada los hechos punibles violentos cometidos contra las personas, especialmente en lo que respecta a los derechos a la vida y a la libertad. Aunque su finalidad sea política, o políticos sus motivos, tales hechos punibles, especialmente los denominados ‘crímenes de sangre’, son tratados en forma sistemática como comunes, por exacerbar los límites éticos de las luchas por la libertad y la democracia.

Cierto es que la adopción de los criterios de preponderancia y atrocidad de los medios, en la solución de los casos concretos, nunca prescindió en la jurisprudencia de esta Corte, del análisis del contexto político en que han sido cometidos los hechos punibles. Aparte del hecho que el concepto de hecho punible político es relativo a cada ordenamiento jurídico, situado históricamente, es importante considerar que el acto de insurgencia política podrá contar con calificaciones completamente distintas en Estados con regímenes autoritarios y en Estados democráticos.

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ADPF 153/DF Ausentes los elementos objetivos y subjetivos, adoptados en la teoría mixta o ecléctica, podrá quedar descaracterizado el hecho punible político. Estando, no obstante, presentes, el bien jurídico violado y el móvil político del agente, podrán éstos resultar insuficientes en caso de ser abstraídos del contexto que haya sido cometido el hecho punible. En presencia de un Estado de Derecho y de los instrumentos de éste derivan para garantía de los ciudadanos, no existiría justificación, en principio, para caracterizar al hecho punible como político.

De la jurisprudencia de este Tribunal resulta, de esta manera, la conjugación de algunos criterios que guían el análisis siempre complejo de los casos relacionados a los denominados hechos punibles políticos. Al abordar cada concreto (case by case approach), este Tribunal ha venido valiéndose, especialmente, del sistema de la preponderancia y del criterio de la atrocidad de los medios, sin dejar de valorar todas las circunstancias fácticas y jurídicas presentes en la situación con especial relevancia para el contexto histórico, político y jurídico en los hechos punibles hayan sido cometidos” (el énfasis es mío).

En el mismo Caso Battisti, el Min. Gilmar Mendes, a partir de una exhaustiva investigación doctrinaria y jurisprudencial, en erudito voto, anotó cuanto sigue: “La doctrina no trae soluciones definitivas a la difícil tarea de conceptualizar el hecho punible político. Algunos autores defienden que los hechos punibles políticos serían aquellos que representan una amenaza a la seguridad interna del Estado. Otros conceden una amplitud mayor a esta noción, abarcando actos que atentan contra la seguridad externa, es decir, a la propia soberanía del Estado en su relación con los demás Estados. Ante esta indefinición semántica, existen, aún, autores que defienden medidas legislativas de positivación, en los tratados de extradición que celebren entre sí los estados, de una relación taxativa de hechos punibles que serán caracterizados como políticos para fines de no extradición (Cf. RUSSOMANO, Gilda Maciel Corrêa Meyes.

A extradição no direito internacional e no direito brasileiro. 3ra ed., São Paulo, RT, 1981, p. 96-97).

En la doctrina aún tenemos a las denominadas corrientes objetivas y subjetivas em cuanto a la definición de hechos punibles políticos. Por un lado, la corriente objetiva, basándose en el bien jurídico protegido, defiende que el hecho punible político sería aquel cometido contra el orden político estatal; por otro lado, la corriente subjetiva, fundada en la intención o motivación del delincuente, afirma que son políticos los hechos punibles los cometidos con finalidad política, con intención de modificar el régimen político (móvil del agente). La mayoría de las veces, ambos sistemas terminan por conjugarse.

(Cfr. FRAGA, Mirtô. O novo Estauto do Estrangeiro comentado, Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 302), constituyendo la denominada teoria mixta o ecléctica.

Igualmente resultan divergentes las tesis en cuanto a la distinción entre hechos punibles comunes y políticos. Tal vez esta distinción sea una de las cuestiones más tormentosas en lo que respecta a la aplicación del principio de no extradición por hecho punible político. La posibilidad de coexistencia de dos infracciones – una política y otra común – llevó a la doctrina a crear categorías de hechos punibles conexos y de los delitos complejos. Los primeros serían aquellos en los que es posible verificar la concomitancia de dos hechos punibles (político y común), vinculados a través de la conexidad. Los

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ADPF 153/DF segundos, por su parte, serían aquellos en que, a pesar de afectar en simultáneo al orden político y al derecho común, constituyen un acto único e inseparable en sus elementos.

Algunos autores, rechazando tal distinción analizan la cuestión a través de los conceptos de hechos punibles puramente políticos o hechos punibles políticos puros, cuyo aspecto político está exento de dudas, y los hechos punibles relativamente políticos o hechos punibles políticos relativos, o mixtos, en los cuales es posible identificar concomitantemente aspectos políticos y de derecho común (Cfr. RUSSOMANO, Gilda Maciel Corrêa Meyer. A extradição no direito internacional e no direito brasileiro, 3ra Ed., São Paulo, RT, 1981, p. 90).

Una difícil cuestión se plantea con relación a la aplicación de la extradición a los hechos punibles conexos y complejos, también denominados mixtos o políticos relativos, tal como ha quedado dicho supra. Asimismo, en lo que hace a este punto, en la doctrina se tienen explicaciones distintas y divergentes. Por el denominado sistema de la separación, la identificación de los hechos punibles conexos, empero distintos (o separables), hace viable la extradición por el hecho punible común. El sistema del fin y del motivo, por su parte, admite la extradición cuando existan las afectaciones al derecho común con motivación política y, por otro lado, niega la extradición si la finalidad del hecho punible fuera eminentemente política. El sistema de la causalidad establece que los hechos punibles mixtos solo pueden ser alejados de la extradición cuando fueran cometidos a través de actos de verdadera insurrección o representen la consecuencia de un motín. El sistema de la predominancia o del hecho principal, como su propia denominación lo indica, se funda en la predominancia del hecho punible – el político o el común – de manera, de prevalecer el aspecto político, podrá denegarse la extradición.

Finalmente, el sistema de la atrocidad de los medios permite la extradición si el hecho punible político relativo constituye una infracción gravísima con empleo de violencia (Cfr. RUSSOMANO, Gilda Maciel Corrêa Meyer. A extradição no direito internacional e no direito brasileiro, 3ra Ed., São Paulo, RT, 1981, p. 90). (….)

El tratamiento empírico o el abordaje caspo por caso (case by case approach) no ha impedido que los tribunales adopten criterios para el análisis del concepto de hecho punibles político, algunos de los cuales han sido incorporados a los tratados y convenios internacionales y a las legislaciones de diversos países democráticos. En otros casos, estos criterios reproducen algunas tesis y conceptos desarrollados por la doctrina, como antes hemos referenciado, destacándose, entre otros, los sistemas de la predominancia y de la atrocidad de los medios, las tesis objetiva, subjetiva y ecléctica; y los conceptos de hecho punible político puro, por una parte, y relativo, por otra (conexo o complejo). (…)

En la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal, uno de los criterios más presentes encuentra su fundamento en el sistema de la preponderancia – relacionado al concepto de hecho punible político relativo – adoptado actualmente por la legislación brasilera en el art. 77 §1 de la Ley nº 6815/80 y, anteriormente, en la Ley de Extradición nº 2416 de 1911, en el Decreto-Ley nº 394 de 1938 y en el Decreto-Ley nº 941 de 1969. (…)

La aplicación del sistema de la preponderancia encuentra su origen en la jurisprudencia del Tribunal Federal suizo, que condicionó históricamente a tres elementos principales la caracterización de la predominancia del carácter político del hecho punible conforme (…) lo ha demostrado el Min. Moreira Alves: a) la finalidad de

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ADPF 153/DF atentar contra la organización política y social del Estado; b) la clara relación entre el hecho punible y la finalidad de modificar la organización política y social del Estado; y c) el carácter del hecho punible, cuya eventual atrocidad – elemento de derecho común – es capaz de superar su encuadre como hecho punible político, aun cuando se encuentre presente el fin de atentar contra el Estado.

Conforme se extrae de los precedentes antes referidos, la jurisprudencia de nuestro país adopta, también, a los fines de la extradición, el sistema de la atrocidad de los medios, que se traduce en la regla según la cual el concepto de hecho punible político no abarca a acciones violentas marcadas por la crueldad, por el atentado a la vida y a la libertad (…) (…)

En esta tesitura, ciertas especies de hecho punible, independiente a su motivación o finalidad política, no constituyen hechos punibles políticos. Es que, llevado a sus últimas consecuencias la tesis contraria, luego tendríamos casos de violación, pedofilia, genocidio o tortura, entre otros, tratados como meros hechos punibles políticos, obteniendo sus autores los beneficios derivados de tal subsunción.

Evidentemente, las acciones violentas del Ku Klux Klan y los homicidios de Martin Luther King, Chico Mendes y Dorothy Stang constituyen ejemplos de hechos punibles con absoluta motivación política, empero, ello no resulta suficiente para que los mismos pasen a ser considerados como hechos punibles políticos.

En la jurisprudencia de este Supremo Tribunal Federal se destacan los casos en los que para la solución de difíciles problemas relacionados con la definición del hecho punible político, se conjugan los criterios de la predominancia y la atrocidad de los medios. (…) el Supremo Tribunal Federal, al tratar situaciones en las cuales se cogita la naturaleza política o común de los delitos, para los fines de la extradición, ha venido, en forma constante, tratando en forma absolutamente diferenciada los hechos punibles violentos cometidos contra las personas, especialmente en lo que respecta a los derechos a la vida y a la libertad. Aunque su finalidad sea política, o políticos sus motivos, tales hechos punibles, especialmente los denominados ‘crímenes de sangre’, son tratados en forma sistemática como comunes, por exacerbar los límites éticos de las luchas por la libertad y la democracia.

El Min. Francisco Rezek, al emitir su voto de adhesión al Min. Paulo Brossard (ponente) en la Extradición 615 (Caso García Meza – Bolivia), señaló que ‘no existe un único argumento que indique la motivación política del hecho punible de homicidio, apropiación de tierras públicas en provecho propio o de familiares, de lesión al erario en concurrencias públicas, por él administradas. Todo cuanto allí tenemos es la desengañada criminalidad común; de político, únicamente el cargo por él ejercido – por cierto, mediante usurpación’. (…)

Así, el mismo hecho punible que, en una dictadura, podría venir a ser absuelto bajo la forma de una amnistía, en una democracia, será solo un hecho punible, uno preponderantemente común, aunque su motivación interior tenga origen en alguna hostilidad política. Por el contrario, cualquier individuo podría tomar la ley en sus manos, castigar a su enemigo como bien le plazca y revestir tal acto de nobleza política.

Situación en que la vida social asumiría la forma del mundo hobbesiano.

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ADPF 153/DF Por ello, el necesario análisis del contexto sociopolítico en que ha sido cometido el señalado como punible. Se trata de un elemento indispensable, presupuesto de la propia aplicación de la teoría mixta o ecléctica, según la cual, para la caracterización del hecho punible como político, se adoptan los criterios objeticos – bien jurídico afectado por la acción (la seguridad del orden político-social del Estado, la manutención misma del régimen) – y subjetivos – que exigen la configuración del móvil del agente, la intención de suplantar al régimen en vigor. (…)

De la jurisprudencia de este Tribunal resulta, de esta manera, la conjugación de algunos criterios que guían el análisis siempre complejo de los casos relacionados a los denominados hechos punibles políticos. Al abordar cada concreto (case by case approach), este Tribunal ha venido valiéndose, especialmente, del sistema de la preponderancia y del criterio de la atrocidad de los medios, sin dejar de valorar todas las circunstancias fácticas y jurídicas presentes en la situación con especial relevancia para el contexto histórico, político y jurídico en los hechos punibles hayan sido cometidos” (énfasis en el original)”.

Conforme puede observarse, el Supremo Tribunal Federal viene realizando una clara distinción entre los hechos punibles típicos, identificables a simple vista, cometidos, verbi gratia, contra la integridad territorial de un país, contra la persona de sus gobernantes, la soberanía nacional, el régimen representativo y democrático o el Estado de Derecho, y hechos punibles políticos relativos, que la doctrina extranjera llama hard cases, a cuyo respecto, para su caracterización o descarte, es necesario abordar caso por caso. Este abordaje, en la jurisprudencia de este Tribunal, como se ha registrado, ha de guiarse por dos criterios, a saber: (i) el de la preponderancia y (ii) el de la atrocidad de los medios.

Ahora, como la Ley de Amnistía no trata de hechos punibles comunes, y emplea, en forma técnicamente equivocada el concepto de conexión, resulta que la posibilidad de la apertura de proceso penal contra los agentes del Estado que eventualmente hayan cometido los hechos punibles tipificados en la legislación penal ordinaria, podría, así, ser iniciada, siempre que se descarte, en cada caso concreto, la práctica de un hecho punible de naturaleza política o cometido con motivos políticos, a través de la aplicación de los criterios supra referidos.

Por tal razón, resulta irrelevante que la Ley n. 66883/1979 en lo que respecta a la conexión entre los hechos punibles comunes y políticos, haya sido, más tarde, parcialmente reproducida en la EC 26/1985. Primero, porque, teóricamente, una ley de amnistía surte efectos inmediatos, abarcando a todas las situaciones antijurídicas consolidadas en el pasado. Luego, esta repristinación se mostró absolutamente inocua a los fines pretendidos. Amén de ello porque los vicios que afectaban al primer cuerpo legal han persistido en forma íntegra en el segundo, aunque éste ostente un mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico. Por fin, porque la Constitución de 1988, aunque pudiera hacerlo, no ratificó tal amnistía, prefiriendo concederla en otros términos y a beneficiarios distintos, en el art. 8 de las Disposiciones Constitucionales Transitorias.

7. Del carácter inevitable de la jurisdicción Otra, en fin, no podría ser la conclusión so pena de impedirse la apreciación de estas cuestiones por parte de la judicatura, en clara ofende a uno de los preceptos primordiales de

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ADPF 153/DF nuestra Carta Magna, según se dispone en el art. 5, inc. XXXV, es decir, el acceso universal a la jurisdicción.

Al respecto, conviene recordar, además, que el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas ya ha dejado asentado que los Estados Parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – ratificado por Brasil – tienen el deber del investigar, enjuiciar y sancionar a los responsables de violaciones de los derechos que tal instrumento protege, exponiendo en forma especial que: “(…) en los casos que algún funcionario público o agente estatal haya cometido violaciones a los derechos reconocidos en el Pacto, según se refiere en este párrafo [tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, privaciones sumarias y arbitrarias de la vida, desaparición forzada], los Estados Parte de los cuales se trate no podrán eximir a los autores de responsabilidad jurídica personal, como ha ocurrido con ciertas amnistías (ver Observación General nº 20 [44]) y en inmunidades anteriores.

Amén de lo expuesto, ningún cargo oficial justifica que sean eximidas de responsabilidad jurídica las personas a las que se atribuye la autoría de tales violaciones.

También deben eliminarse otros impedimentos al establecimiento de la responsabilidad penal, entre ellas la defensa basada en obediencia debida a órdenes superiores o los plazos de prescripción excesivamente cortos, en los casos en que se apliquen tales prescripciones”15.

En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que los Estados Parte de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos – igualmente ratificada por Brasil – tienen el deber de investigar, enjuiciar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos, obligación que se genera a partir de la ratificación de su texto, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1.116. La Corte Interamericana agregó, aún, que el incumplimiento de esta obligación configura una violación a la Convención, lo cual constituye un hecho generador de responsabilidad internacional del Estado, ante la acción o inacción de cualquiera de sus poderes u órganos17.

8. De la parte dispositiva Por todo lo expuesto, a través del presente voto, juzgo parcialmente procedente la presente acción a los efectos de dar interpretación conforme al art. 1 §1 de la Ley n. 6683/1979, de manera que se entienda que los agentes estatales no están automáticamente incluidos en la amnistía contemplada en la referida disposición, debiendo el juez o tribunal, antes de la admisión de la persecución penal contra los mismos, realizar un análisis en cada caso concreto (case by case approach), a través de la adopción de los criterios de la preponderancia y de la atrocidad de los medios, en los moldes de la jurisprudencia de este Supremo Tribunal, a fin de caracterizar la eventual comisión de hechos punibles políticos con la consecuente exclusión de la práctica de hechos punibles políticos o ilícitos considerados como conexos.

ONU, CCPR, Observación General nº 31, §18, apud Dictamen Técnico del International Center for Transnational Justice, solicitado por el Ministerio Público Federal, Procuración de la República en São Paulo/SP, oficio nº PR/SP – GABPR12EAGF – 352/2008, del 4 de junio de 2008, procedimiento nº 1.34.001.008495/2007, disponible en www.icjt.org.

16 Ídem, Corte IDH, Caso Goiburú y otros.

17 Ídem, Corte IDH, Caso Ximenes Lopes, Caso Baldeón García, Caso Masacre de Pueblo Bello y Caso Masacre de Mapiripán.

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ADPF 153/DF 29/04/2010

PLENO

IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL VOTO EL SEÑOR MINISTRO AYRES BRITTO: Quisiera iniciar el presente voto saludando a los abogados públicos y privados, así como al eminente Procurador General de la República, quienes han ocupado el atril, exponiendo sus argumentos con relación a este caso tan importante.

Me permito enaltecer el nombre del profesor Fábio Comparato, a quien conozco desde hace un tiempo que ya se aproxima a las cuatro décadas y a quien tengo en la más alta consideración personal, intelectual y cívica.

Cuando redacté mi libro “Teoria da Constituição”, incluí una dedicatoria a algunos braslieños, juristas de mi mayor admiración, e incluí al profesor Fabio Comparato. La dedicatoria es corta y tiene el siguiente tenor: Dedico este libro a Miguel de Seabra Fagundes, Celso Antônio Bandeira de Mello, Fábio Comparato y Paulo Bonavides, en cuya producción teórica siempre observamos un saber de insuperable calidad, envuelto siempre en la más depurada atmósfera humanista, ética y social.

Ayer, el Min. Eros Grau terminó su bien elaborado, cuidadoso y concatenado voto con la declamación de un poema. Iniciaré el mío también declamando un poema, de mi autoría, escrito hace unos veinte años. El título es “A propósito de Hitler”. Dije cuanto sigue: La humanidad no es el hombre para darse la virtud de perdonar/La humanidad tiene el deber de odiar a sus ofensores/odiar a sus ofensores, odiar a sus ofensores/porque el perdón colectivo es falta de memoria y vergüenza/Invitación masoquista a la reincidencia.

Quise decir con ello que, en efecto, la colectividad no es el individuo. En el individuo, el perdón constituye una virtud. En la colectividad, puede no constituir lo mismo y aún llevarla a aquella situación tan vejatoria desde el punto de vista ético-humanístico de mirar al espejo de la historia y tener vergüenza de sí misma.

Cuando Jesucristo realizó su bellísimo sermón de que debemos perdonar a nuestros enemigos, lo hizo en el plano individual, en el plano personal. Y este himno de todas las iglesias cristianas, que es el Padre Nuestro, cuando dice: “Perdona nuestras ofensas como también perdonamos a quien nos ofende”, lo hace en el plano individual.

Reitero: una cosa es que la colectividad perdone, otra que el individuo lo haga. Lo digo porque la amnistía constituye un perdón, empero, uno colectivo. Ella es la voz de la colectividad que perdona a quien ha incurrido en ciertas prácticas delictivas. Y, para que la colectividad perdone a ciertos infractores, es necesario que lo haga de manera clara, asumida y auténtica, sin que sea posible incurrir en tergiversación redaccional, en prestidigitación normativa, por no decir hipocresía.

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ADPF 153/DF El hecho es que, con todo respecto, pero ahora ya en la línea del voto del Min. Ricardo Lewandowski, no logro observar en el texto de la ley de amnistía esta claridad que los demás observan con tanta facilidad, en el sentido que ella, la Ley de Amnistía, sin lugar a dudas incluyó en su ámbito personal de incidencia a todas las personas que hayan cometido hechos punibles, no solo los claramente comunes sino igualmente los caracterizados como graves o similares, siempre que lo hagan con motivos políticos o tipificación política. El Min. Ricardo Lewandowski ha dejado claro que en nuestra jurisprudencia existe una dicotomía entre hechos punibles propiamente políticos, o hechos punibles absolutamente políticos, y hechos punibles impropiamente políticos, relativamente políticos, que son hechos punibles comunes, empero con alguna inspiración, móvil o motivación política.

El Min. Eros Grau, nos ha brindado a todos un voto cuidadoso y detallado. Su Excelencia ha puesto énfasis en la reproducción de los precedentes o los trámites de la ley, pero no tanto en la objetividad de este cuerpo legal. O sea, dirigió su atención más a los precedentes que a la ley en sí misma, aunque Su Excelencia no se haya excusado de avanzar sobre observaciones relativas a la naturaleza y el significado del hecho punible político y los hechos punibles conexos con éstos.

Entiendo que, en el caso, los trámites o precedentes deben ser considerados en forma secundaria, pues el llamado “método histórico de interpretación”, en rigor, no constituye un método. El mismo es un parámetro de interpretación jurídica, pues al mismo únicamente ha de recurrirse en caso de subsistir alguna duda de intelección de la voluntad normativa del texto interpretado. Voluntad normativa no revelada por los cuatro métodos tradicionales a las que recurre el operador del derecho: el método literal, el método lógico, método teleológico y el sistemático. Es decir, el método histórico no sirve para alejar a priori cualquier duda; tampoco sirve para alejar cualquier duda de interpretación. El mismo se destina a aclarar las dudas, por acaso, remanentes de la aplicación de los demás métodos de interpretación. Y, en el caso de la Ley de Amnistía, no tengo duda alguna que los hechos punibles graves y equiparados no han sido incluidos en el denominado relato o núcleo deontológico de la Ley. Antiguamente se decía lo siguiente: la hipocresía es el homenaje que el vicio rinde a la virtud. El vicio tiene necesidad de ocultarse, camuflarse y acaba por rendir homenajes a la virtud. Quien sea que haya redactado dicha Ley no ha tenido el valor – por así decirlo – de asumir esta propalada intención de amnistiar a torturadores, violadores, asesinos fríos de prisioneros ya rendidos; personas que arrojaban a sus víctimas de un avión en pleno vuelo, personas que tomaban cables descascarados y conexiones eléctricas y los conectaban a los genitales femeninos; a personas que violaban a mujeres en presencia de los padres, novios, maridos. No obstante, el Min. Ricardo Lewandowski ha dejado claro que ciertos hechos punibles son, por su propia naturaleza, absolutamente incompatibles con cualquier idea de criminalidad política pura o por conexión.

Reitero lo ya dicho: tras la interpretación de la Ley de Amnistía, no encuentro claridad.

Y aquí, mi preocupación de claridad en el propósito de amnistiar es tanto más necesaria por cuanto se sabe que las personas de quienes hablamos – violadores, asesinos, torturadores – han cometido sus excesos amparados por un régimen de excepción. No han sido personas se contentaron con la propia dureza del régimen de excepción; fueron más allá de los rigores del régimen para agregarle horrores por cuenta propia. Personas que exacerbaron la comisión de hechos punibles al interior del propio régimen de excepción, por sí mismo autoritario, por sí mismo prepotente, por sí mismo duro, por sí mismo ignorante de los derechos subjetivos.

Quisiera realizar una distinción. Las Fuerzas Armadas tomaron el poder político en Brasil el 31 de marzo de 1964, pero lo hicieron en forma clara, abiertamente, a la luz del día,

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ADPF 153/DF diciendo para lo que habían venido. Entendían que el régimen democrático brasileño estaba bajo amenaza que se urdía, en torno al entonces Presidente de la República, una toma del poder por parte de comunistas a fin de implantar aquí una república sindicalista o algo similar. Claro que muchos de nosotros estuvimos de acuerdo con ello, y formo parte de los que han visto en tal diagnóstico una equivocación histórica. Pero el hecho es que las Fuerzas Armadas no hicieron de rogar y señalaron el propósito por el cual estaban tomando el poder por la fuerza.

Empero, como las Fuerzas Armadas tienen por definición un compromiso con la ley – sobre todo a partir de 1946, la redacción del texto constitucional es clarísima: “Las Fuerzas Armadas están destinadas a garantizar a la patria la ley y el orden” – ellas tienen en su ideario la ley como condición de jerarquía y disciplina. Las Fuerzas Armadas no saben trabajar – y hacen muy bien pensando así – sin la idea de la ley como parámetro de su comportamiento. ¿Qué hicieron las Fuerzas Armadas? Instituyeron un orden jurídico basado en actos institucionales y complementarios. Claro, un orden autoritario no democrático. Pero aún así un orden jurídico.

Se sabía con propiedad las reglas del juego colectivo. Las personas de quienes hablamos – torturadores y caterva – desobedecieron no solo a la legalidad democrática de 1946, como a la propia legalidad autoritaria del régimen militar. Personas que transitaron al margen de cualquier idea de la ley, deshonrando a las propias Fuerzas Armadas, que no compartían sus leyes con actos salvajes, porque el torturador no es un ideólogo. El mismo no elabora mentalmente cualquier teoría o filosofía política. No comete ningún hecho punible de opinión, no comete ningún hecho punible político, ya que el hecho punible político – como bien lo dijo el Min. Lewandowski – presupone un combate ilegal a la estructura jurídica el Estado, así como al orden social que subyace a la estructura política de este estado, siendo, por tanto, un hecho punible de efectos políticos y sociales. El torturador no comete un hecho punible político, no comete hechos punibles de opinión, reitérese lo dicho. El torturador es un monstruo, un desnaturado, un enfermo mental. El torturador es aquel que experimenta el más intenso de los placeres ante el más intenso sufrimiento ajeno, perpetrado por él. Es una especie de cascabel de ferocidad tal que ataca incluso ante el sonido de su propia sonaja. No puede demostrarse condescendencia con ellos. Empero, convengamos, la Ley de Amnistía podía, por deliberación del Congreso Nacional, amnistiar a los torturadores. Digamos que sí, pero que lo hiciera en forma clara, sin tergiversación. Y no es lo que observo en la Ley de Amnistía.

Intento seguir aquí, el método hegeliano, no del análisis de hechos históricos en forma lineal, sino de comprensión histórica de los hechos, que es otra categoría, es otra postura interpretativa. Quiero leer el texto de la ley para saber si tal amnistía fue amplia, general e irrestricta.

Retomo la línea original de mi discurso, de mi voto. Conceder amnistía amplia, general e irrestricta debe ser algo extremadamente deliberado y claro, principalmente si se la formaliza luego de un régimen político de excepción. Lo que interesa es la voluntad objetiva de la ley, no la voluntad subjetiva del legislador. Todos sabemos esto. Geraldo Ataliba decía: “No soy un psicoanalista del legislador, lo soy de la ley”. Y agregaba: “La ley es más sabia que el legislador”. La voluntad subjetiva del legislador derramada en una hoja de papel llamada ley se convierte en una voluntad objetiva, autónoma, propia, desgarrada de la subjetiva voluntad de quien la hace.

Este es el papel del operador del derecho, todos nos aprendemos esto de memoria. Entonces leeré la ley.

“Art. 1 – Se concede amnistía a todos cuantos” – la Enmienda nº 26 modificó “todos cuantos” por “todos” – “en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979 hayan cometido hechos punibles políticos…” – o sea, hechos punibles propiamente políticos, es de suponer, en el autor de tal hecho punible, una elaboración mental o una concepción teórica;

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ADPF 153/DF un modo particular de concebir a la persona jurídica del Estado y de su gobierno. ¿Por qué, en fin, es política? ¿Por qué el hecho punible es político? Política es el reino de lo colectivo, es lo más abarcante que existe, tanto en sentido personal como geográfico. De ahí que se diga que la política es el arte de gobernar. La política es el gobierno de la polis, y existen manera de concebir y practicar el gobierno de la polis. O sea, el parámetro, el centro de referencia incuestionable es el hecho punible político. Lo conexo es secundario, se encuentra en el plano secundario, en el plano principal está lo político, que tiene que el hecho punible cometido con esta motivación, sirviente de un propósito político. Lo que, a priori, excluiría todo tipo de hecho punible de sangre con resultado de muerte: crímenes de lesa humanidad, cometido por una anti-persona. Una anti-persona es peor que un animal, porque el animal no tortura. Pero la ley que amnistíe a un monstruo, que lo diga expresamente. Y me parece que esta ley no lo dijo.

De carácter relativo o no absoluto fue el movimiento por la apertura democrática (que sería amplia, general e irrestricta). No el movimiento por la amnistía. Incluso, porque la amnistía promueve una falta de isonomía al interior de las propias Fuerzas Armadas, debido a que la mayoría de los militares jamás participó en las torturas. No compartió la tortura o situaciones similares.

Entonces, estos militares torturadores que han deshonrado a las Fuerzas Armadas, al Estado, a la Patria y al mismo Dios (me permito decir) no pueden ser trataos en pie de igualdad con los militares honrados que creían en una estructuración estatal y en una forma de gobierno que beneficien a Brasil. Equivocadamente, en mi opinión, y en la de muchas otras personas, empero actuando de buena fe.

Y la prueba de que tal amnistía no fue ni amplia, ni general, ni irrestricta se encuentra, lo creo, principalmente en la Enmienda nº 26. Vean como dicha enmienda relativizó las cosas (y la Enmienda nº 26 no derogó la “Ley de Amnistía”, por ser una ley explicativa, que apenas aclaró el contenido de una ley, a través de una especie heterodoxa de interpretación auténtica).

El art. 4 de la Enmienda nº 26 dispuso, in verbis: “Art. 4 – Se concede amnistía a todos…” –ya no dijo todos cuantos – “…los funcionarios civiles de la administración directa e indirecta y militares sancionados por actos de excepción, institucionales o complementarios”.

O sea, aquellos sancionados por efectos de los actos institucionales y complementarios, y no a aquellos que se encontraban al servicio del régimen de excepción.

Ahí ya trasluce el carácter relativo de la amnistía. Y el §1 del referido artículo confirma tal relatividad: “§1 Se concede igualmente amnistía a los autores de hechos punibles políticos o conexos, y a los dirigentes y representantes sindicales o estudiantiles así como a los funcionarios civiles y empleados que hayan sido despedidos o dispensados, por motivación exclusivamente política con base a otros cuerpos legales”.

La Constitución Federal también relativiza la amnistía en el título relativo a las Disposiciones Transitorias.

“Art. 8 Se concede amnistía a quienes, en el período del 18 de septiembre 1946 hasta la fecha de la promulgación de esta Constitución, hayan sido alcanzados, a raíz de

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ADPF 153/DF su motivación exclusivamente política por los actos de excepción institucionales o complementarios”.

Claro que el período es más largo, empero, esta es la parte central. Sigamos con la lectura del texto: “§2 Quedan asegurados los beneficios establecidos en el presente artículo a los trabajadores del sector privado, dirigentes y representantes sindicales que, por motivos exclusivamente políticos, hayan sido sancionados, despedidos o forzados a renunciar a las actividades remuneradas que ejercían…”.

Y el artículo 9: “Art. 9 Quienes, por motivos exclusivamente políticos, hayan sido expulsados o hayan tenido sus derechos políticos suspendidos en el período del 15 de julio al 31 de diciembre de 1969, por acto del entonces Presidente de la República, podrán requerir al Supremo Tribunal federal el reconocimiento de sus derechos y ventajas que hayan sido interrumpidos por los actos punitivos, siempre que se compruebe que los mismos hayan estado afectados por vicio grave”.

Entonces, con todo respeto a quienes piensan distinto, digo: no observo, en la voluntad objetiva de tales disposiciones en forma conjugada, el carácter amplio, general e irrestricto que busca darse a la Ley de Amnistía.

Diríase que la Enmienda nº 26 fue una manifestación del poder constituyente originario y constitucionalizó de manera definitiva la amnistía. Empero es necesario realizar una distinción muy importante, que Josafá Marinho solía exponer. Él decía lo siguiente, a propósito del acto de Convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente para distinguir este acto de convocatoria de su propia obra elaborada por la Asamblea Nacional Constituyente y para demostrar que la misma no respondía más que a su propia convocatoria. El acto de convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente es, por así decirlo, el prefacio de un acto constituyente. Pero una de las características de tal asamblea es su actuar incondicional. Si desea seguir las reglas de procedimiento establecidas en el acto de convocatoria, lo hará, pero más por virtud de su propia deliberación. Nadie puede imponer su voluntad a una Asamblea Nacional Constituyente, ni siquiera el autor de su convocatoria, tampoco el acto en sí de tal convocatoria, pues una Asamblea Nacional Constituyente tiene el poder de todo el poder. Y más que eso: ella es el poder de todo poder. Es omnipotente y unipotente: solo ella es totalmente potente, por ser el poder de todo el poder. Menos dejar de ser el poder de todo el poder.

Y señaló el maestro bahiano: “Por ser un poder ‘fundador’, se le asocia por lo común, el calificativo ‘originario’. Se acentúa de esta manera, el timbre creador o instituyente. Dotado de propiedad tan eminente, el poder constituyente originario no está regulado por el dercho anterior al cual no se permite establecer prohibiciones y vedas a la tarea innovadora. El acto de convocatoria a la Asamblea es apenas el medio que proporciona, a través de la elección de los representantes del pueblo, la actividad del poder constituyente, pero no condiciona la amplitud de su competencia a la ley preliminar, oriunda de otro órgano.

Cuando el órgano legislativo no opera con libertad para decidir está cercenado por el

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ADPF 153/DF acto de convocatoria, le falta la dimensión de asamblea constituyente” (Edición de la Universidad Federal de Bahía, 1989, p. 162, etc.).

Voy concluyendo. No observo en la Ley de Amnistía ese carácter “amplio, general e irrestricto” que se pretende atribuirle. Ello con todo el debido respeto a quienes piensan distinto. Ahora, como en “la interpretación conforme a la Constitución” siempre cabe que el texto interpretado sea polisémico o plurisignificativo, siempre que uno de tales significados entre en ruta de colisión con el texto constitucional, también juzgo parcialmente procedente la acción para, dando interpretación conforme, se excluya del texto interpretado cualquier interpretación que implique extender la amnistía a los hechos punibles previstos en el art. 5, inc.

XLIII de la Constitución. Luego, los hechos punibles graves y los equivalentes: homicidio, tortura y coacción sexual, especialmente.

Es mi voto.

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ADPF 153/DF 29/04/2010

PLENO

IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL VOTO EL SEÑOR MINISTRO GILMAR MENDES: 1.- RELATO DEL PROCESO Se trata de una impugnación por incumplimiento de precepto fundamental incoada por el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil (OAB), cuyo objeto es el art. 1 §1 de la Ley n. 6683/79, que posee el siguiente tenor: Art. 1.- Se concede amnistía a todos quienes, en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, hayan cometido hechos punibles políticos o conexos con éstos, hechos punibles electorales, a los que hayan tenido sus derechos políticos suspendidos y a los funcionarios de la Administración directa e indirecta, de fundaciones vinculadas al poder público, a los funcionarios del Poder Legislativo y del Judicial, a los militares y a los dirigentes y representantes sindicales, sancionadas con fundamento en los Actos Institucionales y Complementarios. §1 – Se consideran conexos, para los efectos de este artículo, los hechos punibles de cualquiera naturaleza relacionados a los hechos punibles políticos o cometidos con motivación política”.

Preliminarmente, el Consejo Federal de la OAB sustenta la admisibilidad de la presente ADPF, pues estarían presentes todos los presupuestos para la procedencia de la acción. Señala, en este sentido, la relevancia del fundamento de la controversia constitucional sobre el dispositivo impugnado, anterior a la Constitución de 1988, ejemplificada por la transcripción de diversos reportes y de manifestaciones en la doctrina y agentes políticos con relación al tema.

La norma impugnada, de acuerdo al recurrente, habría sido recibida por la Constitución de 1988, empero, carecería de interpretación y aplicación a la luz de los nuevos preceptos y principios constitucionales.

Estarían atendidas, igualmente, la necesidad que el objeto de la ADPF configure un acto normativo general y abstracto y la exigencia de haber violado algún precepto fundamental.

Finalmente, no existiría otra vía de mayor eficacia para subsanar la lesión a los preceptos fundamentales señalados, atendiendo al requisito de la subsidiariedad.

Con relación al fondo, se cuestiona la interpretación dada al art. 1 §1 de la Ley n.

6683/79, en el sentido que la amnistía se extiende a los hechos punibles comunes cometidos por agentes públicos contra opositores políticos durante el régimen militar.

La referida interpretación resultaría errónea pues, los “hechos punibles conexos” a los que hace referencia el art. 1 §1 de la Ley n. 6683/79 no estarían incluirían a aquellos hechos punibles – tortura, coacción sexual, homicidio, etc. – cometidos por agentes públicos al servicio del régimen militar.

La conexión penal puede ser definida, según el recurrente, en los siguientes términos:

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ADPF 153/DF La conexión penal implica una identidad o comunión de propósitos u objetivos en los varios hechos punibles cometidos. En consecuencia, cuando el agente es uno solo, la ley reconoce la ocurrencia de concurso material o formal de los hechos punibles cometidos (Código penal, arts. 69 y 70). Es posible, no obstante, que los agentes sean varios. En tal hipótesis, teniendo en vista la comunión de propósitos u objetivos, existe coautoría (Código penal, art. 29).

Es verdad que, en el Código Procesal Penal (art. 76, I, in fine), se reconoce igualmente la conexión penal, cuando los agentes criminales hayan actuado unos contra otros. Se trata, sin embargo, de una simple regla de unificación de competencia, de manera a evitar juicios contradictorios. No constituye una norma de derecho material.

De esta manera, los hechos punibles cometidos por los agentes públicos al servicio del régimen militar no se configurarían como conexos a los hechos punibles políticos desde ángulo alguno. En primer lugar, dichos agentes no podrían haber cometido hechos punibles políticos – entendidos como aquellos contra el orden político vigente o la seguridad nacional – una vez que su ocupación consistía, justamente, en cometerlos.

Estos hechos punibles políticos habrían sido cometidos por los opositores al régimen militar, quienes tampoco habrían actuado en coautoría con los agentes estatales referidos. No habría, por tanto, manera en la cual pueda entenderse la existencia de conexión en razón de los hechos punibles cometidos por el mismo sujeto o en coautoría.

Por fin, afirma el recurrente que tampoco podría afirmarse la existencia de la conexión prevista en el art. 76 del Código Procesal Penal. Ello por cuanto los hechos punibles cometidos por los opositores al régimen se dirigían contra el orden político vigente y la seguridad nacional, y no contra los agentes públicos, no cabiendo hablar, por ende, de la perpetración de hechos punibles unos contra otros.

Además, el Consejo Federal de la OAB asevera la violación a los preceptos constitucionales: de la igualdad en materia de seguridad (art. 5 caput, e inc. XXXIX); del deber de no ocultar la verdad (art. 5, inc. XXXIII); de los principios de la democracia y la república (art. 1); y la dignidad de la persona humana (art. 1, inc. III, y art. 5, inc. XLIII).

La isonomía en materia de seguridad se describe como la fórmula del art. 5, inc. XXXIX de la Constitución, según el cual “no existe hecho punible sin ley anterior que lo defina, ni pena sin previa conminación legal”. Así, el constituyente habría vedado la discriminación, al momento de la tipificación de la conducta y la definición de la pena, en razón de la raza, sexo, género o cualquier otra forma.` En este sentido, la amnistía, por consistir en la despenalización a posteriori de determinada conducta, debería referirse a hechos punibles objetivamente definidos por ley, abarcando a todo y cualquier sujeto que los haya cometido. Ocurre que, según argumenta el Consejo Federal de la OAB, el art. 1 §1 de la Ley n. 6683/79, termina por referirse a personas determinadas.

La mención de la norma impugnada de “hechos punibles de cualquier naturaleza relacionados con hechos punibles políticos” confiere al Poder Judicial la definición de tales hechos punibles, violando así la necesidad de previsión legal del art. 5, inc. XXXIX. Además, al abarcar a los hechos punibles “cometidos con motivación política”, el dispositivo impugnado vincula al instituto de la amnistía a la motivación del agente, generando la despenalización del hecho punible que únicamente podrá ser reconocido como tal por el juez, en cada concreto, y con referencia a personas determinadas.

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ADPF 153/DF Asimismo, se señala la violación del precepto fundamental según el cual la población tiene derecho a “recibir de los órganos públicos informaciones de su interés particular, o de interés colectivo o general” (art. 5, inc. XXXIII de la Constitución Federal). Este precepto, tutelaría el derecho de la población – titular del poder – a conocer la identidad aquellos agentes públicos que, estando al servicio del régimen militar, hubieran cometido hechos punibles contra los gobernados.

El incumplimiento de los preceptos fundamentales de la democracia y la república, residiría en el hecho que la norma impugnada fue votada y aprobada por el Congreso Nacional – integrado, en aquella época, por miembros electos “con el placet de los comandantes militares” – y promulgada por un Jefe de Estado que era un General de Ejército, quien ocupaba el cargo no por virtud de elecciones democráticas, sino a raíz de un golpe militar. El Consejo Federal de la OAB alega que, por tales razones, la Ley n. 6683/79 debió ser legitimada por los poderes Legislativo y Ejecutivo tras el restablecimiento del orden democrático, lo cual no ha ocurrido.

Finalmente, el recurrente sustenta la violación al precepto constitucional de la dignidad de la persona humana. Tal violación ocurriría en el medida en que, a fin de posibilitar la transición del régimen militar al orden democrático, habría sido firmado con acuerdo para incluir, en la Ley de Amnistía, los hechos punibles cometidos por los funcionarios del Estado contra los presos políticos. Ocurre que la edición de la referida Ley, con la interpretación extensiva a los agentes públicos, implicaría la renuncia al principio de la dignidad de la persona humana, en especial por sancionar las prácticas del hecho punible de tortura por parte de tales agentes.

El pedido final requiere que este Tribunal “dé a la Ley n. 6683 del 8 de agosto de 1979, una interpretación conforme a la Constitución, de manera a declarar a la luz de los preceptos fundamentales, que la amnistía concedida por la citada ley a los hechos punibles políticos o conexos no se extiende a los hechos punibles comunes cometidos por los agentes de la represión contra los opositores políticos, durante el régimen militar (1964/1985)”.

La Abogacía General de la Unión, en su descargo, se manifiesta por inadmisibilidad de la impugnación y, con relación al fondo, por su improcedencia.

Ello por cuanto, preliminarmente, el Consejo Federal de la OAB, no habría logrado comprobar la existencia de controversia judicial, requisito para la admisión de la admisión de la ADPF. La controversia presentada por el recurrente, en el caso, se restringe a un mero debate doctrinario, estando ausentes pronunciamientos jurisdiccionales con relación al tema.

Otro presupuesto que no habría sido observado consiste en la necesidad de impugnación de todo el complejo normativo del tema. El Consejo Federal de la OAB habría impugnado apenas una determinada interpretación del art. 1 §1 de la Ley n. 6683/79 olvidando atacar la Enmienda Constitucional n. 26/1985, que también concede, en su parte inicial, amnistía a los autores de hechos punibles políticos o conexos.

Con relación al fondo, la Abogacía General de la Unión sustenta la inviabilidad de la pretensión vehiculada en el escrito inicial, habida cuenta que restringir la interpretación conferida al art. 1 §1 de la Ley n. 6683/79 vendría a desvirtuar por completo el sentido de la norma, que pretendió amnistiar en forma amplia, general e irrestricta la práctica de los hechos punibles que ella enuncia.

Además, por tratase de la regla extintiva de la punibilidad, el cambio de interpretación pretendida conllevaría el fin del beneficio de la amnistía hasta entonces concedido a algunos sujetos, lo cual afectaría a situaciones jurídicas ya consolidadas e implicaría una lectura más gravosa de la norma, contrariando a la primera parte y al inc. XL del art. 5 de Constitución. Así, el art. 1 §1 de la Ley n. 6683/79, en razón de su compatibilidad con los nuevos preceptos, habría

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ADPF 153/DF sido recibida por la Constitución de 1988. Tal posición se vería reforzada por el largo período de vigencia de la Ley n. 6683/79, apto a consolidar situaciones cubiertas por la seguridad jurídica.

Asevera, también, que la misma OAB se manifestó, en la época de la elaboración de la norma impugnada, en forma favorable a su edición, en dictamen redactado por el Consejo José Paulo Sepúlveda Pertence, del 15 de agosto de 1979, aprobado por el Consejo Federal.

El Procurador General de la República se manifiesta por la admisión de la impugnación y, con relación al fondo, por su rechazo.

Así, al contrario de cuanto fuera sustentado por el Abogado General de la Unión, el Procurador General de la Unión afirma la admisibilidad de la ADPF y la necesidad de comprobación de la existencia de controversia constitucional relevante – lo cual ha sido atendido en el presente caso – y no de controversia judicial, por no tratarse de una ADPF incidental.

También, en contraposición a la manifestación de la AGU, el PGR afirma la irrelevancia de la falta de impugnación del art. 4, §1 de la EC 26/85, por no haber sustituido, ratificado ni alterado la norma en cuestión. Afirma, aún, que la prescripción de los hechos punibles no perjudica al análisis de la cuestión de fondo.

Con relación a la cuestión de fondo, en la línea de lo argumentado por la AGU, alega que la interpretación cuestionada no afronta a ningún precepto fundamental de la Constitución de 1988.

En este punto, sería imprescindible examinar la norma en el contexto histórico en el cual fue dictada, consistente en la transición del régimen militar al democrático. Así, por mayor que resulte la repulsa a los acontecimientos degradantes de violencia física y moral que marcaron aquel período de nuestra historia, no sería posible encubrir el sentido jurídico, político y simbólico de la amnistía.

Por fin, el Procurador General de la República señala que, independientemente a la improcedencia de la ADPF, debe preservarse el “derecho fundamental a la verdad”.

El ponente, el Min. Eros Grau, admitió la participación en carácter de amicus curiae, de la Asociación Brasileña de Amnistiados Políticos. La entidad, en su escrito, refuerza los puntos defendidos por el Consejo Federal de la OAB en su escrito introductorio.

Además, ha sido aceptada la participación de la Asociación Jueces para la Democracia, del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) y de la Asociación Democrática y Nacionalista de Militares, todos en carácter de amicus curiae.

2. ANÀLISIS DE LAS PRELIMINARES RESPECTO DE LA ADMISIBILIDAD De acuerdo con las razones expuestas en la petición inicial, la presente impugnación sometida al conocimiento de esta Corte, se refiere a la interpretación de un dispositivo específico de la ley de amnistía, el cual evidenciaría una controversia jurídico-constitucional relevante y representaría la lesión a diversos preceptos fundamentales.

En los términos de la Ley n. 9882 del 3 de diciembre de 1999, procede la impugnación por incumplimiento de precepto fundamental para evitar o reparar lesiones por parte de un acto emanado del Poder Público contra un precepto fundamental (art. 1, primera parte).

El art. 1, parágrafo único explicita que igualmente la misma resulta procedente cuando fuera relevante el fundamento de la controversia constitucional respecto de la ley o acto normativo federal, estatal o municipal, incluso anteriores a la Constitución (leyes preconstitucionales).

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ADPF 153/DF Conforme he dejado dicho en mi voto emitido en el marco del ADPF n. 33, puede decirse que la impugnación por incumplimiento viene a completar el sistema de control de constitucionalidad de perfil relativamente concentrado en el STF, una vez que las cuestiones hasta entonces no apreciadas en el ámbito del control abstracto de constitucionalidad (acción directa de inconstitucionalidad y acción declarativa de constitucionalidad) podrán ser objeto de examen en el ámbito del nuevo procedimiento.

En este sentido, destaqué, en la ADPF n. 101, en recuerdo a la observación que ya fuera realizada por el Min. Sepúlveda Pertence, que la impugnación por incumplimiento es una esfinge que, poco a poco, va siendo revelada por el Tribunal a través de su constructiva jurisprudencia.

Realizadas estas consideraciones, pasaré al análisis de la existencia de controversia constitucional relevante.

Verifico, inicialmente, que se impugna el art. 1 §1 de la Ley Federal n. 6683/1979, anterior al orden constitucional de 1988 y que cuenta con el siguiente tenor: Art. 1.- Se concede amnistía a todos quienes, en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, hayan cometido hechos punibles políticos o conexos con éstos, hechos punibles electorales, a los que hayan tenido sus derechos políticos suspendidos y a los funcionarios de la Administración directa e indirecta, de fundaciones vinculadas al poder público, a los funcionarios del Poder Legislativo y del Judicial, a los militares y a los dirigentes y representantes sindicales, sancionadas con fundamento en los Actos Institucionales y Complementarios. §1 – Se consideran conexos, para los efectos de este artículo, los hechos punibles de cualquiera naturaleza relacionados a los hechos punibles políticos o cometidos con motivación política”.

El recurrente afirma que se trata de un acto normativo de carácter general y abstracto y requiere la confirmación de la interpretación y aplicación del dispositivo cuestionado “a la luz de los preceptos y principios fundamentales consagrados en la Constitución Federal”, de manera a posibilitar la modificación de los efectos y el alcance de la amnistía concedida por la referida Ley, a semejanza de la discusión alemana relacionada no con la validez (Geltung), sino a la calidad de la norma (Rang der Norm).

Así, se constata la inexistencia de otra medida judicial de control de constitucionalidad que resulte eficaz, lo cual comprueba la admisibilidad de la presente impugnación.

Amén de ello, señala el recurrente que se trata de una impugnación “incidental” y asevera que es relevante el fundamento de la controversia constitucional relativa a la interpretación del dispositivo impugnado, anterior a la Constitución de 1988, conforme se extrae, por ejemplo, de la transcripción de diversos reportajes y manifestaciones de doctrinarios y agentes políticos con relación al tema.

La Abogacía General de la Unión requiere la no admisión de la presente acción en este punto, por no haberse demostrado controversia judicial alguna referente a la ADPF “incidental” que sería necesaria para caracterizar la relevancia exigida por la Ley n. 9882/99 en este caso.

El Procurador General de la República, en sentido contrario, refuerza las alegaciones del recurrente y refuta las manifestaciones de la AGU, en la medida en que: sería innecesaria la comprobación de controversia judicial en el presente caso; no se trata de la modalidad incidental; y estaría comprobada la relevancia del fundamento de la controversia constitucional.

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ADPF 153/DF Al interpretarse el art. 1 de la Ley n. 9882/99, en el que se determina el objeto y los parámetros de control de la ADPF, no se exige expresamente la alegada necesidad de comprobación de controversia judicial de la cuestión, ni se evidencia la necesidad de definición de una modalidad autónoma o incidental (aunque parte de la doctrina así lo haga). En este último caso, aunque así fuera, ante el principio de fungibilidad, no existiría impedimento, en principio, que vede la admisión como “autónoma” de una eventual ADPF incoada nominalmente como “incidental”.

Lo que se resalta, con todo, es la necesidad de evitarse o repararse una lesión a algún precepto fundamental que resulte de un acto del poder público (art. 1, primera parte), así como demostrarse la relevancia del fundamento de la controversia constitucional respecto una ley o acto normativo federal, estatal o municipal, incluyendo a los que sean anteriores a la Constitución.

Del análisis del conjunto de razones presentadas por el recurrente en su escrito introductorio, complementadas con las manifestaciones de la AGU y del Procurador General se constata la existencia de una cuestión constitucional relevante, por tratarse de la interpretación sistemática del contenido normativo de importantes preceptos fundamentales que entrarían en conflicto con el dispositivo impugnado de la Ley de Amnistía, tales como el precepto fundamental de isonomía jurídica (art. 5, primera parte e inc. XXXIX); el principio democrático y republicano (art. 1, primera parte); y de la dignidad de la persona humana (art. 1, inc. III).

Inicio resaltando que la lesión a un principio fundamental no se configura apenas cuando se verifica una posible afrenta a un principio fundamental, tal como asentado en el orden constitucional, sino también a disposiciones que confieran densidad normativa o significado específico a dicho principio.

Al mismo tiempo, se tiene en las propias manifestaciones de la AGU y del PGR la información de la actual y notoria controversia, en el ámbito de los Ministerios de Justicia y Defensa, en lo que atañe a la interpretación y aplicación de la norma impugnada, lo cual evidencia la existencia de un estado institucional de incerteza interpretativa respecto al dispositivo legal impugnado, lo que no se reduce a una mera controversia doctrinaria.

En este sentido, como mínimo, se constata una controversia jurídica relevante, que aunque no ha sido demostrada en la petición inicial la controversia judicial, en la medida en que se fomenten posiciones conflictivas del Poder Público en la interpretación de tal norma, que repercuten en forma negativa no solo en la garantía de seguridad jurídica a los ciudadanos tanto directa como indirectamente involucrados con la concesión de la amnistía, sino también en el ámbito jurídico y político institucional del Estado y de la sociedad brasileña.

El contexto de la referida discusión evidencia la complejidad del sistema constitucional de protección de los derechos fundamentales, que son, al mismo tiempo, derechos subjetivos y elementos fundamentales del orden constitucional objetivo.

Es inequívoca, pues, la relevancia constitucional de la controversia sometida a la consideración de esta Corte, respecto a la ofensa a los referidos preceptos fundamentales de la Constitución que, inevitablemente, deben ser considerados en la interpretación del dispositivo impugnado. De esta manera, están involucrados preceptos fundamentales expresamente enunciados en la Constitución, así como una repercusión jurídica evidente en la sociedad y en el ámbito del Poder Público, en lo que respecta a las distintas posturas interpretativas del art. 1 §1 de la Ley n. 6683/79, adoptadas en declaraciones institucionales oficiales de distintos Ministerios.

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ADPF 153/DF Tampoco prospera la preliminar levantada por el Abogado General de la Unión en el sentido que no corresponde la admisión de la presente acción en virtud al supuesto agotamiento de efectos del dispositivo legal impugnado.

En verdad, se observa que el dispositivo impugnado, no obstante referirse a actos pretéritos (hechos punibles y conexos cometidos en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979), se revela apto para la producción de efectos válidos hasta los días actuales, habida cuenta que impone un obstáculo a la persecución penal respecto a las conductas delictivas a las que hace referencia.

Así pues, todo y cualquier intento de imputación penal de los mencionados hechos punibles se verá imposibilitada, aún hoy, a raíz de la incidencia de la Ley n. 6683/79.

Esta postura queda corroborada en el dictamen del Procurador General de la República, el cual, con relación al tema, opinó de la manera que sigue: La Ley n. 6683/79 tiene por objeto la amnistía relativa a hechos punibles políticos o conexos con éstos, hechos punibles electorales e infracciones sancionadas con fundamento en Actos Institucionales y Complementarios (art. 1). La vigencia de la Ley no está condicionada a determinado período, pero sí su objeto. Siempre que se discutan hechos supuestamente tipificados como hechos punibles políticos o conexos con éstos, hechos punibles electorales e infracciones sancionadas con fundamento en Actos Institucionales y Complementarios ocurridos en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, incidirá la Ley n. 6683/79. No debe confundirse, por tanto, el tiempo en que los hechos punibles e infracciones a las que hace referencia la Ley n. 6683/79 fueron cometidos (un tiempo expresamente determinado por la misma norma), con el tiempo de vigencia de la misma (vigencia indeterminada, conforme al régimen ordinario de las leyes, según el art. 2 de la Ley de introducción al Código Civil – Decreto-Ley n. 4657/1942).

Además, aunque se considerara como una norma de eficacia temporal al art. 1, primera parte, y §1 de la Ley n. 6683/79, ello no constituiría un obstáculo a la admisibilidad de la presente acción, habida cuenta que la impugnación por incumplimiento de precepto fundamental, al contrario de lo que ocurre con los demás procesos objetivos del control abstracto de constitucionalidad, puede tener por objeto un derecho derogado o que haya visto agotados sus efectos en el tiempo, siempre que subsista un interés jurídico en el pronunciamiento judicial.

En este sentido, no puede olvidarse que la impugnación por incumplimiento de precepto fundamental fue instituida con el objeto de complementar al sistema de control de constitucionalidad de perfil relativamente concentrado ante el Supremo Tribunal Federal, una vez que cuestiones hasta entonces no apreciadas en dicho ámbito del control abstracto de constitucionalidad (ADI y ADC) – es el caso de las leyes pre-constitucionales ya derogadas con efectos agotados – han venido a ser susceptibles de apreciación en el ámbito de esta modalidad de proceso objetivo.

En el caso en estudio, en forma consonante con lo afirmado, no caben dudas respecto a la existencia de un interés jurídico en la solución de la controversia constitucional, teniendo en vista, incluso la divergencia existente en el ámbito del Poder Ejecutivo Federal acerca de la correcta interpretación del mencionado dispositivo legal. Además, ningún otro mecanismo se

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ADPF 153/DF muestra apto para solucionar la controversia constitucional de manera amplia, general e inmediata.

En cuanto a la preliminar suscitada por el Abogado General de la Unión, de acuerdo a la cual el recurrente carecería de legitimación, en virtud al hecho de haber prescripto los hechos punibles, corresponde señalar, inicialmente, que no se exige, en el derecho brasileño, la demostración de un interés jurídico específico como presupuesto para la instauración del control concentrado de las normas.

Ha de registrarse que tal entendimiento fue adoptado por esta Corte, aún bajo la vigencia de la Constitución de 1967/69, cuando se resaltó que la representación de inconstitucionalidad no constituía una acción en el sentido clásico, sino un instituto de naturaleza política (cf. voto del Min. Aliomar Baleeiro, Rp- 700, Rel. Amaral Santos, RTJ, 45:690).

El 3 de febrero de 1986, resaltó el tribunal, una vez más, la naturaleza política del control abstracto de normas. El proceso judicial debería, por ello, ser considerado como una simple forma (cf. Reconsideración en la Rp. 1092, Rel. Djacir Falcão, RTJ, 117:921 (952)). Esta orientación quedó aún más nítida en la sentencia del 18 de mayo de 1988. El Supremo Tribunal Federal resaltó la objetividad de este proceso, que no conoce partes y otorgar al Tribunal un instrumento político para el control de normas (cf. Rp. 140, Rel. Moreira Alves, RTJ, 395:415 y sigtes.).

Desde entonces, es pacífico el entendimiento relativo a la naturaleza del control concentrado de normas como control objetivo, para cuya promoción parece suficiente la existencia de un interés público en el control.

El otorgamiento de legitimación activa a distintos órganos estatales y organizaciones sociales resalta el carácter objetivo del control concentrado de las normas, una vez que el actor no alega la existencia de lesión a derechos propios o ajenos, actuando como representante del interés público.

De esta manera, queda evidenciada la finalidad inmediata de estas acciones, consustanciada en la defensa del orden constitucional, de su integridad y eficacia y no de intereses particulares o específicos.

En este contexto, la supuesta prescripción de las conductas punibles a las que hace referencia la Ley n. 6683/79 en nada interfiere respecto de la apreciación de esta acción de incumplimiento de precepto fundamental, que tiene por objeto, en verdad, indagar acerca de la compatibilidad con el texto constitucional de la interpretación que fuera atribuida al dispositivo del referido cuerpo legal.

Como bien lo ha resalado el Procurador General de la República “la cuestión de la prescripción no perjudica la apreciación de esta ADPF. Por el contrario, apenas superada la controversia relativa a la previsión abstracta de la amnistía, se abrirá la oportunidad para verificar la prescripción”.

En otras palabras, la ocurrencia o no de la prescripción deberá ser analizada, caso por caso, si y solamente si, se declarara la inconstitucionalidad (o no recepción) de la referida interpretación del dispositivo constitucional.

En estos autos, se pretende solucionar la controversia relevante – medida necesaria para la promoción de la paz social y la garantía de la seguridad jurídica.

La última cuestión preliminar para inadmisibilidad se refiere a la alegación de que la presente impugnación no debería ser admitida, en virtud de no haberse impugnado, por parte del actor, el art. 4, §1 de la Enmienda Constitucional n. 26/85.

En opinión del Procurador General de la República, la “Enmienda Constitucional n. 26/85, aunque haya reafirmado genéricamente la amnistía instituida en 1979, a través de la Ley n. 6683 a favor

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ADPF 153/DF de los autores de hechos punibles políticos y conexos, no repitió la norma directamente cuestionada por el recurrente (art. 1, §1 de la ley)”.

No obstante, haya nuevamente la llamada EC n. 26/85 nuevamente previsto la amnistía para los autores de hechos punibles políticos y conexos no hizo expresa mención de los hechos supuestamente perpetrados por los agentes públicos responsables por la represión a los opositores al régimen (los cuales, se alegan, habrían sido contemplados por el mencionado art.

1, §1 de la Ley n. 6683/79).

Se indica como objeto expreso de la presente ADPF una norma infraconstitucional pre constitucional y no, necesariamente, normas de la Constitución pretérita.

Entretanto, la discusión relativa a la Enmienda Constitucional n. 26/85 y su relación con lo dispuesto en el art. 1 §1 de la Ley n. 6683/79, en principio se confunde con la misma cuestión de fondo de esta acción y deberá ser apreciada seguidamente.

Por tanto, evidenciada la adecuación de la solución de la controversia por medio de la presente acción, me inclino por declarar su admisibilidad.

3. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN Y DE SUS FUNDAMENTOS La tesis sustentada por el Consejo Federal de la OAB en la presente impugnación señala que el significado de la expresión “hechos punibles conexos” obrante en el art. 1 §1 de la Ley n.

6683/79 no abarcaría a los hechos punibles comunes – tales como la tortura, coacción sexual, homicidio, etc. – cometidos por agentes públicos al servicio del régimen militar. Conforme se describe en el escrito introductorio, el recurrente solicita a este Tribunal que “dé a la Ley n.

6683/79 del 8 de agosto de 1979, una interpretación conforme a la Constitución, de manera a declarar, a la luz de los preceptos fundamentales, que la amnistía concedida a través de la citada ley a los hechos punibles políticos no se extiende a los hechos punibles comunes cometidos por los agentes de la represión contra opositores políticos, durante el régimen militar (1964/1985)”.

En otras palabras, el recurrente defiende que, entre los probables sentidos del art. 1 §1 de la Ley de Amnistía, aquel que considera como hechos punibles políticos amnistiados a algunos hechos punibles comunes cometidos por agentes gubernamentales sería contrario a determinados preceptos fundamentales de la Constitución de 1988.

Así, traduciendo el petitorio formulado en la presente ADPF, resulta posible verificar que se trata, en verdad, de un pedido de declaración de no recepción por la Constitución de 1988 de un sentido normativo (una norma) del texto del art. 1 §1 de la Ley n. 6683/79. Estamos, pues, ante el caso de lo que técnicamente se ha dado en llamar declaración de inconstitucionalidad (o de no recepción) sin reducción de texto.

Aunque no pueda negarse la similitud de estas categorías y la proximidad del resultado práctico de su utilización, es igualmente cierto que mientras en la interpretación conforme a la Constitución se tiene, dogmáticamente, la declaración de que una ley es constitucional con la interpretación que le otorga el órgano judicial, se constata que en la declaración de inconstitucionalidad sin reducción de texto, la expresa exclusión de determinadas hipótesis de aplicación del programa normativo sin que se produzca alguna alteración en el texto legal.

El petitorio del recurrente, por ende, ha de ser entendido desde esta perspectiva. Existe un claro pedido de restricción en el ámbito de aplicación del art. 1 y su parágrafo primero, de la Ley n. 6683/79.

De ello resulta que la cuestión radica en saber si tal tipo de delimitación del dominio normativo del referido dispositivo es compatible con los fundamentos del orden constitucional de 1988.

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ADPF 153/DF Pasaremos, pues, al análisis de esta cuestión.

3.1 EL CARÁCTER POLÍTICO DE LA AMNISTÍA El principal fundamento del pedido del Consejo Federal de la OAB señala que los hechos punibles comunes cometidos por los agentes públicos al servicio del régimen militar no se configura como conexos a los hechos punibles políticos o a aquellos cometidos con motivación política.

Antes de tratar este punto específico de la fundamentación del recurrente, abriré un paréntesis a fin de resaltar que este Tribunal en el reciente juicio en el caso del señor Cesare Battisti (Ext. 1085, Pon. Min. Cezar Peluso), discutió justamente respecto a la dificultad teórica y práctica de definir lo que ha de entenderse como hecho punible político para distinguirlo de los hechos comunes conexos o de los cometidos con motivación política.

Empero, la cuestión no reside en la conceptualización de lo que sea hecho punible político, y sí en la misma característica del acto de amnistía.

Por tanto, la amnistía es el acto revestido de carácter eminentemente político y su amplitud está definida en términos políticos. La competencia extraordinaria del Congreso Nacional para conceder una amnistía fue inaugurada por la Constitución de 1891 (art. 34), nuestra primera Constitución republicana. En lo que respecta al tema de la amnistía, recuerdo las lecciones de JOÃO BARBALHO, en comentarios al art. 34, 27 de la Constitución de 1981: “Decretando una amnistía, el Congreso Nacional ejerce una atribución que le es privativa, de carácter eminentemente político, y ninguna de las demás ramas del poder público tiene autoridad para apreciar su justicia o conveniencia así como los motivos de la ley promulgada que consagra tal medida, que es un acto solemne de clemencia autorizada por motivos de orden superior” (CAVALCANTI, João Barbalho Uchoa. Constituição Federal Brasileira, (1891), Brasilia, Senado Federal, 2002, p. 133).

A raíz de este carácter eminentemente político de la amnistía, el Supremo Tribunal Fedeal, incluso ya há tenido la oportunidad de dejar consignado el entendimiento según el cual el Congreso Nacional puede conceder amnistía a sus propios miembros. Entender lo contrario sería negar cualquier eficacia al art. 48, inc. VIII de la Constitución. Así ocurrió en la ADI 2306 (Pon. Min. Ellen Gracie) en la cual se reafirmó la competencia del Congreso Nacional para conceder amnistía, incluso a sus miembros. Cítese, aún, en el mismo sentido la ADI 1231, Pon. Min. Carlos Vellosso.

No obstante estas consideraciones, el punto fundamental a ser tenido en cuenta es el hecho que la amnistía amplia y general representa el resultado de un compromiso constitucional que hizo posible la propia fundación y construcción del orden constitucional de 1988.

3.2 PODER CONSTITUYENTE Y COMPROMISOS CONSTITUCIONALES QUE FUNDAN EL NUEVO ORDEN CONSTITUCIONAL Es necesario prestar atención a la peculiaridad del movimiento que llevó al proceso de amnistía y, posteriormente, a nuestro proceso de redemocratización. Llamo la atención – y esto es algo común en la literatura del constitucionalismo universal – respecto al hecho de que quizá

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ADPF 153/DF los modelos a los que nos aferramos (principalmente ese modelo dualista o binomio entre el poder constituyente originario y poder constituyente derivado) estén en la práctica siendo superados por soluciones de compromiso, las cuales abren espacio para transacciones políticas que llevan a una solución determinada.

En estos días recientes, estamos acompañando, en el ámbito internacional, la grave crisis que afecta a la judicatura española, con la suspensión cautelar de sus funciones al juez Baltazar Garzón, por investigar hechos punibles amnistiados. Y, de alguna manera, este es el debate que se plantea: si, al investigar los hechos punibles anteriores al régimen franquista, no habría el mismo violado sus deberes de juez, es decir, si no habría prevaricado. De esta manera, poniendo en jaque al modelo de pacto o compromiso que las Constituciones (y en este caso también la Constitución española de 1978) traducen. En nuestro caso específico, la misma Orden de los Abogados de Brasil, y lo dijo en forma contundente el Ministro Eros Grau, fue protagonista de dicha solución.

Recuerdo que siendo un joven estudiante de Derecho, participé en aquel célebre Congreso de la Orden de Abogados en Curitiba, en 1977. Allí pontificaba nada más y nada menos que el célebre Raimundo Faoro, que conducía al país rumbo a la conciliación. Recuerdo las discusiones acerca del modelo de amnistía, las discusiones, por ejemplo, sobre el estado de defensa. Asimismo recuerdo que nuestro colega de feliz memoria Oscar Corrêa presentó en aquel congreso, quizá el primer estudio sobre el estado de emergencia, el estado de defensa (cf.

CORRÊA, Oscar Dias, A defesa do Estado de Direito e a Emergência Constitucional. Rio de Janeiro, 1980). Y muchas dificultades se presentaron para presentarlo pues muchos abogados, en aquel momento de clamor por democracia, entendían que la propuesta constituía una manifestación de autoritarismo, o que ella traducía la positivización de una postura autoritaria.

Quien hoy día lea el trabajo de Konrad Hesse intitulado “La fuerza normativa de la Constitución” verá que entendía carecer la Constitución alemana de fuerza normativa por no contener, en aquel momento, elementos de un modelo estado de defensa, de estado de emergencia. Y, por ello, dependía de situaciones específicas, de la tutela del sistema ofrecido por los aliados.

Por tanto, Oscar Corrêa percibía la delicadeza de dicho momento. Y Faoro realizó una enfática defensa de la tesis sustentada por Oscar Corrêa, resaltando que, en realidad, estaba defendiendo una solución constitucional adecuada. Las Constituciones necesitaban contar con elementos mínimos de defensa para no caer en el precipicio de la necesidad, a la que alude Konrad Hesse. Éste, llama la atención exactamente sobre este aspecto. Si las Constituciones no regulan el estado de necesidad, éste terminará por imponerse de cualquier manera. La expresión en alemán es “Not kennt kein Gebot”: la necesidad no conoce principios, decía Hesse.

De ahí su defensa enfática defensa para que el texto constitucional contemple una disciplina adecuada del estado de necesidad o del estado de emergencia (cf. HESSE, Konrad. La fuerza normativa de la Constitución, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 24-27).

Así, observo en este punto, que es necesario atender la naturaleza de pacto de la Carta Constitucional de 1988, y verificar la amplitud de los compromisos políticos firmados en ocasión de la Asamblea Nacional Constituyente, que promulgó la Constitución vigente.

El nuevo orden constitucional puede ser comprendido como el resultado de un pacto suscripto entre fuerzas plurales y, de alguna manera, antagónicas, lo que le otorga el carácter de constitución de compromiso, encartada en el grupo de cartas occidentales que han visto la luz después de períodos de crisis, como lo ha sido la Constitución portuguesa de 1830 (cf.

CANOTILHO, J.J., Direito constitucional e Teoria da Constituição, 7ma edición, Almedina, 2003, p.

147-151).

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ADPF 153/DF No es otra la razón por la cual la crisis que generó el movimiento de unificación de los Estados Nacionales provino de las guerras religiosas, cuya superación permitió la creación de las precondiciones para la busca futura de legitimidad no más en la fuerza sino en la Constitución. La superación del estado de beligerancia acompaña la historia de las sociedades occidentales y está presente, en la calidad de objetivo, de todos los órdenes constitucionales pactados.

El período de dictadura militar en Brasil generó diversas luchas internas y el examen de las situaciones acaecidas en dicho momento histórico permite constatar la existencia de grupos contrapuestos, unos al servicio del Estado, legitimado formalmente, y otros al servicio de núcleos paraestatales que ejercían posicionamientos políticos divergentes de la línea política adoptada por el Estado brasileño, controlado por militares.

El simple análisis de los hechos ocurridos durante el período deja en claro que la fuerza del Estado subyugó y oprimió a la sociedad civil, que se organizaba, de la manera que podía, para oponerse al régimen de excepción.

La contraposición ideológica permitió que ocurran diversas agresiones, que se constituían en hechos típicos punibles, cometidos, por una parte, por el Estado fuerte y monopolizador del aparato organizado y, por otra, por núcleos de ciudadanos ideológicamente contrarios.

No obstante el desnivel de potencialidad ofensiva ejercida durante el tiempo de beligerancia, es necesario observar que hubieron tanto agresiones cometidas por el Estado, por medio de sus agentes represores, como por medio de ciudadanos organizados políticamente, alrededor de un direccionamiento político.

Secuestros, tortura y homicidio fueron cometidos por ambas partes, aunque ha de reconocerse que, cuantitativamente, muchos más actos ilícitos fueron cometidos por el Estado y sus agentes, que por los militantes opositores al Estado.

Aunque resulte razonable admitir que la gran mayoría de las ofensas haya sido cometida por militares, no es razonable introducir en el campo del análisis político y de las definiciones jurídicas, comprensiones morales respecto a la naturaleza justificadora de la violencia.

No es posible señalar como ilícitos penales a algunos actos y, al mismo tiempo, reconocer que otros de igual repercusión poseen naturaleza diversa y pueden ser justificados en razón del objetivo político ideológico que les dio origen. No se muestra como jurídicamente razonable comprender que el objetivo moralmente considerado define la juridicidad de la acción, haciendo con que los demás actos – con motor conductor diverso – dejen de ser considerados en razón de la diversidad de su motivación.

Así, la perspectiva ideológica no justifica la comisión de atrocidades como secuestros, torturas y homicidios crueles. Además, aunque fuera posible justificarlas – y ello no es posible – es cierto que muchos de quienes recurrieron a estos hechos punibles no buscaban la normalidad democrática, sino defender sistemas políticos autoritarios, sea para la conservación del régimen de excepción, sea para la instalación de nuevas formas de administración de tipo totalitario con bases stalinistas, castristas o maoístas. Es notorio que, en muchos casos, los autores de estos tipos de hechos punibles violentos pretendían establecer sistemas de gobierno totalitario, incluso con apoyo, financiamiento y entrenamiento proporcionados por dictaduras extranjeras.

Amén de ello, las comprensiones morales, poseen una relatividad natural, y es propia de su naturaleza la ausencia de universalidad de sus juicios particulares. Apenas un análisis normativo es apto para calificar los actos cometidos por el Estado represor y por los movimientos opositores. Esta observación jurídica permite la aplicación de conceptos de hechos

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ADPF 153/DF punibles políticos y hechos punibles comunes, trayendo a colación conceptos normativizados e incluidos en el orden jurídico, aptos para enfrentar la cuestión.

El fortalecimiento de la democracia en cuanto régimen se da en su capacidad para resolver conflictos. Y uno de los instrumentos para el fortalecimiento de tal ideario radica exactamente en la formación de una Constitución pactada, que proceda a la superación de determinado momento crítico.

Manifiesto aquí la importancia de homenajear a las personas que creyeron en la política como el camino para la superación de impases, guiando a través de una actuación segura y constante, nuestro “proceso de apertura”.

Entre aquellos que optaron por las vías institucionales para su lucha por la democracia, destaco así, a Raymundo Faoro quien, en su carácter de Presidente del Consejo Federal de la OAB, desempeño un papel fundamental para el fin del AI-5, lo cual, a costa de muchas victorias y derrotas, finalmente ocurriría en diciembre de 1978.

Una apertura conquistada por medio del confronto político y marcada por victorias, como las de las elecciones de 1974, en la cual el MDB conquistó el 59% de los votos al Senado, 48% a la Cámara de Diputados, y la alcaldía de la mayoría de las grandes ciudades, marcada asimismo, por duros golpes, como cuando en abril de 1977 fue dictado el “paquete de abril” – compuesto por una enmienda constitucional y seis decretos-leyes – que, entre otras cosas dispuso el cierre temporal del Congreso Nacional, determinó que un tercio de los senadores ya no sería electo por voto directo sino que serían nombrados por el Presidente de la República, establecía la manutención de las elecciones indirectas para gobernador y disminución de la representación de los estados más poblados en el Congreso Nacional. En fin, una apertura signada por una ardua lucha política para que el AI-5 finalmente fuera derogado, dando así inicio a la redemocratización del país.

El régimen de excepción, no obstante, solo se encerraría realmente en 1985 con la aprobación de la Enmienda Constitucional (EC 26/85) que permitiría la realización de la Asamblea Nacional Constituyente y con la promulgación, el 5 de octubre de 1998 de la llamada “Constitución ciudadana”.

En este momento es importante destacar el trabajo realizado por nuestros líderes políticos, especialmente por nuestros parlamentarios, en la construcción de este proceso constituyente complejo que resultó en la Constitución de 1988.

Generalmente se olvida a aquellos, que utilizando las palabras como armas, se enzarzaron, a través del diálogo, en el arduo combate parlamentario. Personas que habían asumido un compromiso, ante todo, con la implementación de la democracia. Vencedoras que fueron, en este momento en que recordamos los 40 años del Acto Institucional Nº 5, en este año en que también celebramos los 22 años de la Constitución de 1988, estas personas deben ser homenajeadas en forma debida.

Independientemente a las posiciones políticas, hemos de reconocer que, gracias a los avances realizados por estas personas – no de armas sino de diálogo – podemos vivenciar nuestro proceso de evolución democrática, lo que nos hace positivamente diferentes en relación a nuestros hermanos latinoamericanos que aún hoy se encuentran anclados en un proceso de reorganización institucional sin fin.

Por otra parte, el ejemplo de Sudáfrica, que concedió amplia amnistía incluso a los más horrendos hechos punibles ocurridos bajo la égida del apartheid demuestra el valor de este instrumento para la pacificación institucional.

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ADPF 153/DF La idea de amnistía, como integrante de este pacto político constitucionalizado, no puede ser tomada en forma restrictiva – al contrario – perdería sentido la idea misma de pacto, o de constitución pactada.

Aníbal Bruno recuerda que el instituto no se destina propiamente a beneficiar a personas específicamente, sino a borrar determinado hecho punible, excluyendo la punibilidad de quienes lo hayan cometido. Su naturaleza es la de un instrumento global que le da el tono, haciendo las veces de elemento inserto en pactos específicos concluidos en sociedad (BRUNO, Aníbal. Direito penal, tomo 3, 3ra edición, Forense, São Paulo, p. 202-203).

En el caso en cuestión, la amnistía sirvió como instrumento de la Constitución pactada, presentándose como un medio de superación de la dicotomía amigo/enemigo que había sido potenciada en el período de crisis precedente.

3.3 AMNISTÍA AMPLIA Y GENERAL La amnistía no tendría el alcance que le otorgara el legislador ni el que el pretendió conferirle el constituyente de 1985-1988, si fuera el caso que la aceptemos fraccionada, mitigada, entrecortada.

La amnistía amplia y general esculpida en la Ley n. 6683/79 resulta lo suficientemente abarcante como incluir a todas las posiciones político-ideológicas existentes en la contraposición amigo/enemigo establecidas en el régimen político precedente, no habiendo cualquier incompatibilidad de su amplitud, ínsita en el parágrafo primero del art. 1, con la Constitución pactada de 1988.

Por el contrario, la amplitud del proceso de amnistía se encuentra ínsita en el contenido pactado del mismo texto, no configurándose incompatibilidad alguna con el orden constitucional vigente.

Y, en lo que respecta a la amplitud de la amnistía concedida por la Ley n. 6683/79 se resalta que el mismo recurrente ha sustentado activamente y veló por su amplísimo alcance, durante los debates legislativos.

En efecto, en un dictamen presentado por el entonces Consejero Federal José Paulo Sepúlveda Pertence, aprobado por el Consejo Federal de la Orden de Abogados de Brasil en sesión plenaria del 24 de julio de 1979, la crítica del recurrente al entonces proyecto de ley buscaba extender aún más el ámbito de la amnistía. En dicha oportunidad, se destacó en el citado dictamen: “Quien haya observado la coherencia de la Orden de Abogados de Brasil, en el desdoblamiento de su compromiso con la aspiración de un Estado de Derecho democrático, no puede mantener dudas en cuanto a la postura del Consejo Federal con relación al proyecto de ley de amnistía que el Gobierno ha remitido al Congreso Nacional. El pronunciamiento que nos cabe, en nombre de los abogados brasileños, habrá se sumarse al de las críticas dirigidas contra la mezquindad de las discriminaciones y reservas que achican, desfiguran y descalifican la proposición gubernamental. (…)

04. Más que la forma de ley (que deriva de su esencia pero que con ella no se confunde), lo que caracteriza a la amnistía es su objetividad. Ello, conforme es sabido, implica, como se lee, por ejemplo en Aníbal Bruno (Direito penal, III/201), que ‘la amnistía no se destina propiamente al beneficio de alguien; lo

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ADPF 153/DF que ella procura es borrar el hecho punible y, en consecuencia, quedan excluidos de punibilidad aquellos que lo hayan cometido’. La idea ya se encontraba presente en el célebre manifiesto de Rui Barbosa (in Comentário à Coinstituição, 2/441), cuando se mostraba que, a través de la amnistía, ‘remontándose al delito, se le elimina el carácter de punible, suprimiéndose la misma infracción’. Por ello, la observación de Pontes de Miranda (Comentários à Const. de 1946, I/343-344), de que la finalidad de la amnistía es la misma de la ley penal con modificaciones y agrega que con ella ‘se olvida el hecho criminal con la consecuencia que ya no se le puede atribuir efectos de derecho material o procesal. El hecho ha ocurrido, ahora, yendo hacia el pasado, allí mismo donde éste se encuentra, jurídicamente se lo hace desaparecer, es decir, dejar de ser, no ser’. En el mismo sentido, Raimundo Macedo (Extinção da punibilidade, p.), enfatiza que la amnistía ‘es como una ley nueva que ha dejado de considerar dicho acto como hecho punible’. (…)

14. Ahora bien, no existe objeción retórica que pueda oscurecer la amplitud, con la cual el mencionado §1 definió como conexos a los hechos punibles políticos, a los hechos punibles de cualquier naturaleza con ellos relacionados, tiene el único sentido de prodigar la amnistía a los homicidios, violencias y arbitrariedades policiales de toda suerte, perpetrados en los desvanes de la represión política.

15. Además, no carece de propósito indagar si no será la preocupación de amnistiar las violencias del régimen lo que explica que, del beneficio se haya excluido apenas a los condenados por hechos punibles de oposición violenta.

Con la relativa libertad de prensa que ya se ha alcanzado, no existen dudas, como acentúa la justificación del proyecto que, si tuvieran continuidad, los procesos contra los no condenados ‘vendrían a traumatizar a la sociedad con el conocimiento de eventos que deben ser sepultados en nombre de la paz’, entre ellos en primer término la institucionalización de la tortura a los presos políticos.

16. Nótese que, bajo este prisma, el proyecto rompe doblemente con la tradición brasileña. Se restringe, por una parte, contra los precedentes, el alcance de la amnistía con relación a la criminalidad política, para excluir de la misma – a la vista de la circunstancia fortuita de la existencia de condena – a una parte de los autores de algunos hechos punibles caracterizadamente políticos, objetiva y subjetivamente. Y, por otro, se amplía inéditamente el concepto de hecho punible común conexo a los hechos punibles políticos, para beneficiar con la amnistía, no apenas a los hechos punibles comunes con motivación política (lo que encuentra respaldo en los precedentes), pero también, con el sentido ya mencionado, los que tengan, con los políticos cualquier tipo de relación.

17. Ni la repulsa que nos merece la tortura, impide reconocer que toda la amplitud que sea prestada al olvido penal de este período negro de nuestra historia podrá contribuir al desarme general, deseable como paso adelante en el camino a la democracia.

18. Por otro lado, de tal modo la violencia de la represión política fue tolerada – cuando no estimulada en ciertos períodos por los altos escalones del

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ADPF 153/DF poder – que una eventual persecución penal contra sus ejecutores podrá venir a ganar cierto color de farisaísmo. (…)

20. Si así se llega, no obstante, a imponer a la sociedad civil la amnistía de la tortura oficial – en nombre del olvido del pasado para aplanar el camino hacia el futuro Estado de Derecho – no es admisible que el odio represivo siga manteniendo en reclusión a decenas de personas, a quienes la insensatez de la lucha armada pareció, en años de desesperación, la única alternativa a la alienación política a la que la nación se ha visto reducida” (Proceso CP 2164/79, Pon. Consejero José Paulo Sepúlveda Pertence).

Ha de resaltarse que este dictamen, aprobado por el Consejo Federal de la Orden de Abogados de Brasil fue remitido al senador Luiz Viana Filho, por nota del 15/08/1979, por el entonces presidente del Consejo Federal, Dr. Eduardo Seabra Fagundes.

En la misma fecha, 15 de agosto de 1979, el presidente del Instituto de Abogados Brasileños (IAB), en la época el Dr. Reginaldo de Souza Aguiar, remitió el dictamen de autoría del Dr. Sergio Tostes, aprobado por el pleno del IAB el 30 de mayo de 1979. El resumen final del dictamen señaló: “La amnistía, representando la reconciliación de la nación consigo misma, debe ser amplia, general e irrestricta. Debe abarcar a todos aquellos que de una forma u otra hayan cometido actos políticos contrarios a una orientación entonces prevaleciente. No debe tener límites ya que las características del acto político aunque varíen caso por caso han tenido un mismo factor motivador.

Siendo un acto de conciliación de la nación consigo misma, no debe efectuarse graduación alguna o consideración de la naturaleza del acto político. Significa olvidar el pasado y vivir el presente, mirando hacia el futuro”.

Tal entendimiento ha vuelto a ser destacado por el Min. Sepúlveda Pertence en reciente entrevista concedida a la revista Carta Maior, que consiste en un verdadero testimonio histórico: “Carta Maior: ¿Cuál es su opinión respecto a la ‘acusación’ de revanchismo levantada por los adversarios de la propuesta de creación de una Comisión de la Verdad para la evaluación de los hechos ocurrido durante la dictadura?

Sepúlveda Pertence: Para tratar el tema en cuestión es necesario desde el inicio deshacer la confusión – ampliamente difundida por vehículos de la gran prensa – entre ellas la propuesta desarrollada en el PNDH-3 de crear una Comisión Nacional de la Verdad destinada no a ‘evaluar’ sino a la reconstitución histórica de los años de plomo – y la supuesta pretensión de rever los términos de la concesión de amnistía a través de la Ley n. 6683/79, de manera a excluir de su alcance los abusos penales cometidos en la represión, a los hechos punibles políticos de los adversarios de la dictadura militar, conforme al a odiosa Ley de Seguridad Nacional. (…)

Fui, sin embargo, un modesto partícipe y un testigo privilegiado de la lucha por la amnistía.

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ADPF 153/DF Habiendo sido ponente en el Consejo Federal, de la manifestación unánime de la OAB con relación al proyecto de ley de amnistía – reivindicación pionera de la Orden – a final extraído del gobierno del General Figueiredo, nada tengo a alterar en el dictamen que entonces sometí a la consideración de mis pares.

En el proyecto, existía un punto no negociable por el Gobierno, el art. 1, §1 que definiendo con amplitud heterodoxa lo que se consideraría como hechos punibles conexos a los hechos punibles políticos, tenía el sentido indisfrazable de incluir en el alcance de la amnistía a los hechos de cualquier naturaleza cometida en los ‘sótanos del régimen’ – como entonces se decía – por los agentes civiles y militares de la represión.

Mi dictamen reconoció abiertamente que este era el significado inequívoco del dispositivo. Y sin alimentar esperanzas vanas que el mismo pudiera ser eliminado por el Congreso, concentraba la impugnación al proyecto gubernamental en el art. 1, §2, que excluía de la amnistía a quienes ya se encontraran condenados por actos violencia contra el régimen autoritario.

La circunstancia me convirtió en el asesor informal, en compañía de Raphael de Almeida Magalhães, del ícono de la campaña por la amnistía, el indomable senador Teotônio Vilela. Teotônio fue un hombre singular de aquellos tiempos, que la incurable amnesia histórica de los brasileños empieza a olvidar.

Acompañé, por ello, cada paso de la tramitación legislativa del proyecto, pues Teotônio presidió la comisión especial que lo discutió.

Resulta expresivo recordar que, en el curso de todo el proceso legislativo – que constituyó un marco no común de intenso debate parlamentario sobre un proyecto de los gobiernos militares – ninguna voz se haya levantado para poner en duda la interpretación de que el art. 1, de ser aprobado como lo fue, implicaría la amnistía a la tortura cometida y los homicidios perpetrados por funcionarios públicos bajo el manto de la inmunidad de hecho del régimen de arbitrio. Sí hubieron propuestas de enmienda – no muchas, porque de antemano condenadas a derrota sumaria – para excluir de la amnistía a los torturadores y asesinos de la represión desenfrenada.

Es que – en la línea del dictamen que redacté, y que la Orden aprobó sin disidencia – también en el Congreso Nacional la batalla efectivamente se concentró en la ampliación de la amnistía de manera a retirar del proyecto gubernamental la execrable regla de exclusión de los ya condenados por acciones violentas de oposición a la dictadura. Exclusión tan más odiosa en la medida en que – contrariando al carácter objetivo del concepto de amnistía – discriminada entre agentes del mismo acto, según estuvieran o no ya condenados.

La orientación de Teotônio – que Raphael y yo propiciábamos – fue la presentación de enmiendas de toda clase, hasta identificar una de aprobación viable.

La elegida – por el contenido y por la respetabilidad de su autor, el diputado Djalma Marinho – un ex udentista que siguió fiel al discurso libertario de la UDN: en la misma, además de suprimir la odiosa regla de exclusión del §2

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ADPF 153/DF se amplió el radio de comprensión del §1 de manera a tornar indiscutible que la amnistía – aunque beneficiara a los torturadores también alcanzaría a aquellos a quienes el lenguaje oficial rotulaba ‘terroristas’ estén o no condenados.

La enmienda de Djalma Marinho – sustentada con el discurso candente de Teotônio – contra la aún aplastante fuerza del gobierno autoritario – dividió literalmente a la Cámara de Diputados, fue rechazada por 206 votos contra 202.

La derrota sufrida en el proceso legislativo se convirtió en victoria en el lugar menos esperado: basándose en el principio de igualdad, el Superior Tribunal Militar extendió la amnistía a los ya condenados la amnistía concedida a los acusados que aún no habían sido juzgados, por los mismos hechos punibles políticos.

Espero me disculpen por el tono de anticipadas ‘memorias póstumas’ de esta declaración.

Si no pude evitarlo es porque mi convicción jurídica sigue siendo la misma que la del dictamen presentado a la Orden en 1979: no obstante toda nuestra repulsa a la tortura estatal, los torturadores sí fueron amnistiados por la ley de 1979.

Y una ley de amnistía resulta esencialmente irreversible, pues implica, conforme a las enseñanzas de los maestros, tornar no punibles actos criminales al tiempo de su práctica. Y, por ello, su eficacia jurídica se agota en forma definitiva en el mismo momento en que entra en vigencia.

Es cierto que la amnistía se restringe a eliminar la caracterización penal del acto. Resta íntegra, en lo que se refiere a la acción de los agentes públicos, a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a los ciudadanos. Empero esta, la responsabilidad civil – cuyos efectos la prescripción quincenal podría extinguir – fue reasumida a través de las leyes dictadas durante el gobierno de Fernando Henrique Cardoso.

Leí y releí, con la veneración intelectual y el respeto personal hacia su autor, el amigo Fábio Konder Comparato, la petición de la OAB de hoy, de retractación de la posición asumida en 1979. Empero, ella no me ha convencido.

No superé la impresión inicial de que la maestría del autor no ha logrado librar la tesis del pecado del anacronismo: la misma pretende releer a la luz de la Constitución actual, que hizo de la tortura un hecho punible ‘insusceptible de indulto y amnistía’ y de convenciones internacionales que dictan su imprescriptibilidad, la inequívoca interpretación de una ley de 1979, dictada bajo la égida del autoritarismo de la Carta de 1969, otorgada por la Junta Militar que asaltó el Poder. Para aceptar la tesis, de mi parte, tendría que repudiar mis convicciones más profundas.

Por otro lado, hoy día resulta cómodo tachar de ‘posición inmediatista y visión corta sobre derechos humanos’ – como está en un una importante revista de esta semana al dictamen que sometí a la consideración de la OAB en 1979 y que el Consejo Federal acogió por unanimidad: a fin de cuentas hoy día no existen presos políticos a liberar, ni procesos que cerrar, preocupaciones inexcusables para los que entonces luchábamos por la amnistía. Y el crítico feroz de ahora ni siquiera fue expulsado de la magistratura que – es justo decirlo – ejerció con brillo y dignidad. E la nave và…” (Carta Maior, edición del

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ADPF 153/DF 18/01/2010,http://www.cartamaior.com.br/templates/materiaMostrar.cfm?mater ia_id=16339).

Este verdadero testimonio de un “testigo privilegiado” expone con precisión el alcance de la amnistía concedida por la Ley n. 6683/79. No fue otra la conclusión del entonces senador Paulo Brossard – que posteriormente ocupó un asiento en este Supremo Tribunal Federal – en un famoso e irónico discurso pronunciado el 17 de marzo de 1981: “Inequívocamente ilegal habrá sido el acto de autoridad que consistió en el maltrato a una persona presa, no importa el delito a ella imputado, o la prueba que se haya acumulado en su contra, cualquiera sea las circunstancias; y amnistiada que fuera la autoridad, violenta o cruel, a través de los amplísimos ‘hechos punibles conexos’ así entendidos a los ‘de cualquier naturaleza’ simplemente por estar relacionados con los hechos punibles políticos o a raíz de su comisión con motivación política, esta autoridad se habrá librado de la responsabilidad penal, pero no estará exonerada y mucho menos exenta de reparar el daño que haya causado a la víctima de violencia o crueldad. (…)

Que los torturadores estén tranquilos, el carácter bilateral de la amnistía lo ha beneficiado, ello están a salvo de la ley penal por los hechos punibles que hayan cometido. El hecho en sí de la tortura es, no obstante, imborrable. Es una mancha histórica que la amnistía no borra. Lástima que no lo borre”.

Según enseña Aníbal Bruno, la amnistía es la forma de indulgencia estatal más enérgica y de más amplias consecuencias jurídicas: “La misma no se limita a excluir la punibilidad, sino que extingue el mismo hecho punible y con ello todos sus efectos penales (…)

Es una medida de interés público, motivada, ordinariamente, por consideraciones de orden política, inspiradas en la necesidad de paz social. Se dirige propiamente a determinados hechos no a determinados individuos. La misma será aprovechada todos aquellos que hayan participado de tales acontecimientos, salvo quienes hayan sido excluidos, generalmente por circunstancias particulares que agravan su situación ante el derecho. En suma, la amnistía no se destina propiamente a beneficiar a alguien, lo que hace es borrar el hecho punible y, en consecuencia, queda excluida la punibilidad de quienes lo hayan cometido. (…) Busca, como decían los antiguos, al olvido de estos hechos en lo que representan” (BRUNO, Aníbal. Direito penal, Tomo 3, 3ra edición, Forense, São Paulo, p. 202-203).

De ahí que, “una vez concedida no puede ser revocada”. Aunque la imposición de condiciones debe agotarse y consumirse en la amnistía, “porque entonces ya el mismo hecho punible ha dejado de existir y nada puede ser admitido desde el punto de vista penal, que venga a recordarlo” (BRUNO, Aníbal. Direito penal. Tomo 3, 3ra edición, Forense, São Paulo, p.

203-204).

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ADPF 153/DF Tómese en cuenta que este contexto especialmente amplio terminó por ser demostrado con los mismos valores empleados en la reparación a los amnistiados. En efecto, según datos del SIAFI, de 2003 a 2010 la Unión ha gastado más de 2,8 billones de reales en indemnizaciones y pensiones a los amnistiados. Este valor pone, probablemente, a Brasil entre las naciones que más reparaciones han ofrecido a amnistiados políticos.

Aquí hago un paréntesis para resaltar que no tiene curso la tesis – y el Min. Eros Grau lo ha demostrado muy bien – de la imprescriptibilidad en razón de tratados que fueron suscriptos posteriormente. Incluso, a diferencia de lo que ocurre en otros países, la jurisprudencia pacífica de este Tribunal va en el sentido de que las normas relativas a la prescripción son normas de derecho material. Por tanto, de existir una alteración que declare la imprescriptibilidad, como ocurrió en la Alemania post-nazi, ella no se aplica a los hechos punibles ya cometidos. En estos términos existe una ingente jurisprudencia con relación al tema (p.ej.: AI-AgR 139.004, Pon. Min. Moreira Alves, 1ra Sala; AI-AgR 208.124, Pon. Maurício Corrêa, 2da Sala; AI-AgR 137.195, Pon. Moreira Alves, 1ra Sala).

3.4 LA EC Nº 26 DE 1985 Llamo la atención para otro aspecto – sobre el cual me expediré brevemente: parte de esta deseada ampliación de la amnistía se ha consumado, como lo destacó en su voto el Min. Eros Grau, con la Enmienda nº 26/1985.

Antes de avanzar, haré un registro histórico. Cuando hablamos de esta fase histórica e importante de Brasil y mencionamos nombres como estos – José Paulo Sepúlveda Pertence, Teotônio Villela, Djalma Marinho y Paulo Brossard – hablamos de personas que supieron construir una solución política para un problema político grave, gravísimo, a través de la actuación política en el sentido exacto de los términos.

Entre aquellos que optaron por las vías institucionales para luchar por la democracia, ya se ha destacado la figura de Faoro, como presidente del Consejo Federal de la OAB, que desempeñó un papel fundamental para el fin del AI-5, contando también, del lado gubernamental, con apoyos institucionales importantes como la de Petrônio Portela y otras figuras de oposición y del gobierno.

Todo este proceso, que tiene como punto de partida a las elecciones de 1974, contó con la participación activa de ilustres brasileños que actuaban en la esfera política.

Quizá Brasil sea deudor – siguiendo un poco las consideraciones de José Paulo – de las personas que emprendieron la lucha, por vía pacífica, y que creyeron, incluso en la vía parlamentaria. Muchos fueron expulsados. Recuero de mis tiempos de estudiante a Lysâneas Maciel, Alencar Furtado, y tantos otros nombres que pueden ser referidos por cuenta de su actuación como parlamentarios. Personas que emprendieron esta lucha y que lograron – porque quizá nosotros no hemos tenido la noción exacta de la dimensión a partir de varias conquistas que culminaron en la Constitución de 1988 - producir un modelo de democracia estable.

Brasil es deudor de estos compañeros, no de armas, sino de política, especialmente la parlamentaria, de aquellos que realmente creyeron en la vía del diálogo y en la política como forma de construir soluciones a impases de la mayor seriedad – y a quienes no hemos rendido el debido homenaje.

José Paulo Sepúlveda Pertence recordaba esto en relación a Teotônio Villela. Empero, son tantas las figuras, en todos los partidos, en todos los cuadrantes partidarios, que se han esforzado por encontrar una solución institucional que tendría su desenlace, su diseño en el Gobierno Sarney con la Enmienda Constitucional nº 26 que, conforme todos saben, es de

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ADPF 153/DF elaboración y autoría de otro notable jurista y político, Célio Borja, quien así es uno de los autores del texto del que resultó la Enmienda nº 26.

En este contexto, no puede obviarse que la EC nº 26 de 1985, que convocó a la Asamblea Nacional Constituyente y dio inicio al proceso constituyente, incorporó la amnistía expresamente en su art. 4, como uno de los presupuestos de la construcción del nuevo orden constitucional. Así dispuso el art. 4 de la referida Enmienda: “Art. 4 – Se concede amnistía a todos…” –ya no dijo todos cuantos – “…los funcionarios civiles de la administración directa e indirecta y militares sancionados por actos de excepción, institucionales o complementarios”. “§1 Se concede igualmente amnistía a los autores de hechos punibles políticos o conexos, y a los dirigentes y representantes sindicales o estudiantiles así como a los funcionarios civiles y empleados que hayan sido despedidos o dispensados, por motivación exclusivamente política con base a otros cuerpos legales. §2 La amnistía abarca a quienes hayan sido sancionados o procesados por los actos imputables previstos en la primera parte de este artículo, cometidos en el período comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979. §3 A los funcionarios públicos y militares serán concedidas las promociones, sea en la jubilación o reserva, al cargo, puesto o grado al cual tendrían derecho de haber estado en servicio activo, obedecidos los plazos de permanencia en actividad, previstos en las leyes y reglamentos vigentes. §4 La Administración Pública, de acuerdo a su iniciativa exclusiva, competencia y criterio, podrá readmitir o revertir al servicio activo al funcionario público amnistiado. §5 Lo dispuesto en la primera parte de este artículo únicamente genera efectos financieros a partir de la promulgación de la presente Enmienda, siendo vedada la remuneración de cualquier especie en sentido retroactivo. §6 Quedan excluidos de las presentes disposiciones los funcionarios civiles y militares que se encontraban jubilados, en reserva o reformados cuando hubieran sido afectados por las medidas señaladas en la primera parte de este artículo. §7 Los dependientes de los funcionarios públicos y militares abarcados por las disposiciones de este artículo ya fallecidos tendrán derecho a las ventajas pecuniarias de pensión correspondientes al cargo, función, empleo, puesto o grado que habría sido asegurado a cada beneficiario de la amnistía hasta la fecha de su muerte, observada la legislación específica. §8 La Administración Pública aplicará las disposiciones del presente artículo, respetando las características y peculiaridades propias de las carreras de los funcionarios públicos civiles y militares, y observados los respectivos regímenes jurídicos”.

Bien es cierto que no podemos referirnos, en términos estrictos de la tradicional dogmática constitucional, a la instauración de un Poder Constituyente originario en Brasil en 1985. Hubo, sí, un proceso de transición constitucional y de fundación de un nuevo orden, pero

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ADPF 153/DF que fue, desde el punto de vista histórico-político, paulatinamente previsto y controlado por las fuerzas públicas y sociales dominantes de la época.

La EC n. 26 de 1985 constituyó un peculiar acto constitucional que carece de la naturaleza propia de una enmienda constitucional. En verdad, se trata de un acto político que rompe con la Constitución anterior y, por ello, no puede formar parte de la misma ni formal ni materialmente. La misma trae las nuevas bases para la construcción de otro orden constitucional.

Si realizamos un análisis riguroso de la EC n. 26/85 desde el punto de vista teórico, entonces hemos de resolver conceptos y concepciones de dogmática constitucional con relación al proceso de revisión de la Constitución.

Desde el prisma teórico, la cuestión fue seriamente contemplada por Carl Schmitt, en su Teoría de la Constitución. La problemática se acentuaría, según Schmitt, en la distinción entre constituyente y legislador constituyente. Schmitt enfatizaba que la modificación de una constitución no se confunde con su abolición, acrecentando con base en el ejemplo extraído del art. 2 de la Ley Constitucional francesa del 14 de agosto de 1884 (“La forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de una proposición de revisión”).

“Si por una expresa prescripción legal-constitucional se proh.fbe una cierta reforma de la Constitución, esto no es más que confirmar tal diferencia entre revisión y supresión de la Constitución” (Teoría de la Constitución, traducción de Francisco Ayala, Madrid, Alianza, 1996, p. 121).

Por tanto, para Schmitt, no es menester que la Constitución declare la inmutabilidad de determinados principios. Es que la revisión no podría, en forma alguna, afectar la continuidad y la identidad de la Constitución: “Los límites de la facultad de reformar la Constitución resultan del bien entendido concepto de reforma constitucional. Una facultad de «reformar la Constitución», atribuida por una normación legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto de que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución considerada como un todo. La facultad de reformar la Constitución contiene, pues, tan sólo la facultad de practicar, en las prescripciones legal-constitucionales, reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc.; pero manteniendo la Constitución…” (Teoría de la Constitución, traducción de Francisco Ayala, Madrid, Alianza, 1996, p. 119).

Así, para Carl Schmitt “reforma constitucional no es, pues, destrucción de la Constitución”, de manera que deben ser prohibidas “expresamente las reformas que vulneren el espíritu y los principios de la Constitución” (Teoría de la Constitución, traducción de Francisco Ayala, Madrid, Alianza, 1996, p. 119/121).

La alteración de elementos esenciales de la Constitución configuraría, así, no una simple revisión, sino, verdaderamente, su propia supresión (cf., también, BRYDE, Otto-Brun.

Verfassunsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungrecht der Bundesrepublick Deutschland, Baden-Baden, 1982, p. 233).

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ADPF 153/DF La concepción de Schmitt relativiza en algo el valor exclusivo de la declaración del constituyente originario acerca de la inmutabilidad de determinados principios o disposiciones, casi atribuyéndole contenido declarativo.

Tales cláusulas deben impedir, no obstante, no solo la supresión del orden constitucional [BVerfGE, 30:1(24)] sino también cualquier reforma que altere los elementos fundamentales de su identidad histórica (HESSE, Konrad. Grundzüge des Verfassungrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1992, cit., p. 262). Es cierto que importantes autores consideran risibles los resultados prácticos de tales cláusulas, ante su falta de eficacia frente a eventos históricos como goles de estado y revoluciones (cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. 2da. Edición, Barcelona, 1976, p. 192).

Esto no debe impedir, sin embargo, que el constituyente y los órganos constitucionales procuren evitar la ocurrencia de estos golpes. Cierto es que tales prohibiciones dirigidas al poder de revisión constituyen uno de los instrumentos de protección de la Constitución (BRYDE, Otto-Brun, op. cit., 1982, p. 236).

Otto-Brun Bryde destaba que las ideas de límites materiales de revisión y de cláusulas pétreas expresamente consagradas en la Constitución pueden estar muy próximas. Si el constituyente consideró a determinados elementos de su obra tan fundamentales que los grabó con cláusulas de inmutabilidad, es legítimo suponer que en ellas están contemplados los principios fundamentales (BRYDE, Verfassungsentwicklung, op. cit., 1982, p. 236). En este sentido, la disposición contenida en el art. 79, III de la Ley Fundamental alemana podría ser considerada, en gran parte, de carácter declarativo.

En cualquier hipótesis, los límites al poder de revisión no se restringen, necesariamente, a los casos expresamente incluidos en las garantías de eternidad. Tal como lo ha observado Bryde, la decisión respecto a la inmutabilidad de determinado principio no significa que otros postulados fundamentales estén sometidos al poder de revisión (BRYDE, Verfassungesentwicklung, p. 237).

El efectivo significado de tales cláusulas de inmutabilidad en la praxis constitucional no se encuentra inmune a controversias. En caso de entenderse que ellas contienen una “prohibición de ruptura de determinados principios constitucionales” (Verfassungsprinzipiendurch brechungsverbot), debe admitirse que su significado es bien más amplio que una prohibición de revolución o destrucción de la misma Constitución (Revolutions – und Verfassungsbeseitigungsverbot).

Y que, en este caso, la prohibición afecta a enmiendas constitucionales que, sin suprimir principios fundamentales, terminan por lesionarlos tópicamente, iniciando un proceso de erosión de la propia Constitución (BRYDE, Verfassungsentwicklung, op. cit., 1982, p. 242).

El Tribunal Constitucional alemán se enfrentó a esta cuestión en la controversia relativa a la constitucionalidad de la enmienda que introdujo la restricción a la inviolabilidad del sigilo de la correspondencia y comunicaciones telefónicas y telegráficas ante la rebeldía del eventual afectado, prohibiendo, en estos casos, el recurso al Poder Judicial (Ley Fundamental, art. 10, II, c/c el art. 19, IV). La cuestión fue sometida al conocimiento del Tribunal Constitucional federal, en un proceso de control abstracto por el Gobierno del Estado de Hessen, y en recurso constitucional formulado, entre otros, por abogados y jueces, alegando que la restricción a la garantía judicial (arts. 10, §2 y 19, §4) no se mostraba compatible con el principio del Estado de Derecho (Rechtsstaatsprinzip).

En su fallo, el Tribunal Constitucional Federal (1970), sostuvo que la disposición contenida en el art. 79, III de la Ley Fundamental, busca impedir que el “orden constitucional vigente sea destruido, en su sustancia o en sus fundamentos a través de la utilización de

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ADPF 153/DF mecanismos formales, permitiendo la posterior legalización del régimen totalitario” (BverfGE, 30:1(42); HESSE, Grundzüge des Verfassungrechts, cit., p. 262-4).

Esta interpretación minimalista de las garantías de eternidad fue ampliamente criticada por la doctrina, una vez que, en la práctica, el Tribunal consagró una actitud demisionaria que retira casi toda eficacia a dichas cláusulas. Al respecto de dicho fallo, corresponde registrar la observación formulada por Bryde: “Mientras subsista el orden constitucional, no será necesario que el Tribunal Constitucional federal suspenda las decisiones de los órganos de representación popular tomadas por 2/3 de los votos. Ya no tendrá relevancia la opinión del Tribunal en una situación política en la que los principios fundamentales contenidos en el art. 79, III sean derogados” (BRYDE, Verfassungsentwicklung, op. cit., 1982, p. 240).

No caben dudas, por otra parte, que la tesis vislumbrada por las garantías de eternidad radica en una “prohibición de ruptura con determinados principios constitucionales” (Verfassungsprinzipiendurchbrechungsverbot) no parece merecer reparos desde el prisma estrictamente teórico. No se trata de una autovinculación (Selbstbindung) del constituyente, incluso porque esta únicamente podría ser admitida en caso de identidad entre el constituyente y el legislador constituyente o, en otros términos, entre quienes detentan el poder constituyente originario y el derivado. Al revés, es la distinción entre el poder constituyente originario y derivado lo que permite afirmar la legitimidad del establecimiento de esta prohibición (BRYDE, Verfassungsentwicklung, op. cit., 1982, p. 242).

No puede negarse, por otro lado, que la aplicación ortodoxa de estas cláusulas en vez de asegurar la continuidad del sistema constitucional, puede anticipar su ruptura, permitiendo que el desarrollo constitucional se realice fuera de una eventual camisa de fuerza del régimen de inmutabilidad.

Allí reside el gran desafío de la jurisdicción constitucional: no permitir la eliminación del núcleo esencial de la Constitución mediante una decisión o un gradual proceso de erosión, sin avistar que una interpretación ortodoxa termine por poner a la ruptura como alternativa a la imposibilidad de un desarrollo constitucional legítimo.

En la línea argumentativa desarrollada por Carl Schmitt, la doctrina constitucional alemana admite que el principio de continuidad e identidad de la Constitución no protege apenas a los principios contemplados en las garantías de eternidad. Se afirma, casi sin lugar a discrepancias, que también la cláusula de eternidad es insusceptible de alteración. Tal como lo recalca Maunz “constituye un imperativo de una norma de lógica que, aparte de los principios declarados intocables, también la propia cláusula pétrea que declara la inmutabilidad debe ser considerada intangible” (Maunz-Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, vol. III, art. 79, nº 50). Se frustra así la posibilidad de que el legislador constituyente proceda a la doble revisión, eliminando la cláusula pétrea y, posteriormente, los principios que ésta protege.

Siguiendo la misma línea de razonamiento, afirma Konrad Hesse que la protección de inmutabilidad ha de abarcar al mismo art. 79 en su sustancia (wesentlicher Bestandteil) (Hesse, Grundzüge des Verfassungrechts, cit., p. 265). En otros términos, sería ilegítima no solo la supresión de la cláusula pétrea, sino igualmente la alteración significativa de los presupuestos relativos a la mayoría calificada contenida en el art. 79, II, de la Ley Fundamental (Grundzüge des Verfassungrechts, cit., p. 265).

Con una fundamentación diferenciada, afirma Bryde que deben ser consideradas intangibles las mismas garantías de eternidad, de entenderse que ellas no solo aseguran o

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ADPF 153/DF protegen la identidad de la Constitución, sino que también integran esta identidad (Se habla en contra de la mutabilidad del art. 79, III a través de la modificación de la Constitución por la legislatura, pues, ha de mirarse a esa disposición no solo para proteger la identidad de la Constitución sino incluso como parte de esta identidad) (BRYDE, Verfassungsentwicklung, op. cit., 1982, p. 249).

También en lo que concierne a las disposiciones relativas al proceso de revisión constitucional, desarrolla Bryde una fundamentación específica para admitir la imposibilidad de alteración que impida una mayor facilidad de aprobación de una enmienda constitucional, tal como puede leerse en el siguiente pasaje de su obra: “Se indaga si el legislador constituyente estaría legitimado a proceder a la actualización del proceso constituyente que podría poner en peligro los límites que le impone el art. 79, III. Se suscita, pues, la cuestión relativa a la admisibilidad de una alteración del procedimiento de revisión constitucional. La respuesta a esta cuestión ha de ser obtenida de la vinculación del legislador constituyente con la identidad de la Constitución, una vez que la organización de la revisión es significativa para la conformación concreta de la Constitución. Esto no debe significar una servil inmutabilidad del art. 79, sino una vinculación a su núcleo esencial…También el postulado establecido en el art. 79, II, pertinente a la rigidez de la Constitución es intangible, tal como resulta del art. 79, III (garantías de eternidad) c/c art. 20, III (vinculación del legislador). En otros términos, los presupuestos del art. 79, II, que ya se encuentran dentro de límites tolerables en lo que respecta a la facilidad de revisión, no pueden ser flexibilizados aún más” (BRYDE, Verfassungsentwicklung, op. cit., 1982, p. 249).

Por tanto, estas aseveraciones llevan a admitir que el principio de la inmutabilidad de las cláusulas pétreas se extiende, fundamentalmente, a sus propias disposiciones y al proceso de revisión constitucional.

De todas formas, las cláusulas pétreas o las garantías de eternidad no aseguran, infaliblemente, la continuidad o la permanencia de determinado orden constitucional, ni excluyen la posibilidad de que este orden contenga una cláusula de transición a otro régimen o modelo. La misma Constitución alemana de 1949 previó, en art. 146, la posibilidad de disolución del orden establecido por la Ley Fundamental de Bonn como un derivado de la decisión a ser tomada tras el proceso de reunificación.

En otros término, el límite de la revisión no reside, necesariamente, en la frontera entre la legitimidad y la revolución (BRYDE, Verfassungsentwicklung, op. cit., 1982, p. 233).

Es posible, pues, procederse a una transición de una Constitución a otra, en un proceso ordenado y sin ruptura de la legitimidad.

Por ello, observa Bryde, que puede sustituirse la tradicional dicotomía entre el poder constituyente originario y el de revisión por una fórmula tricotómica, que conciba la revisión total como un modelo intermedio.

Conviene registrar su magisterio: “La sustitución, en Francia, de la democracia parlamentaria por un sistema presidencialista-parlamentario mixto, en 1958, no representó una revolución si se entiende a esta expresión no solo en su sentido natural, sino también en el sentido de una diferencia entre el desarrollo legítimo e ilegítimo de la comunidad. Esto significa que puede sustituirse la tradicional dicotomía

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ADPF 153/DF entre el proceso constituyente originario (verfahrensungebundener: pouvoir constituant) y el proceso de revisión (verfasster Revisionsgewalt) por un modelo tricotómico en el cual la posibilidad de la legítima sustitución del orden constitucional por otro (revisión total: Totalrevision) sea contemplada como una forma intermedia. La revisión total puede ser disciplinada jurídicamente, de manera a ampliar los límites de los métodos ordenados y regulados de desarrollo constitucional (Verfassungsentwicklung) a costa de la Revolución.

Este problema ha sido resuelto en forma particularmente feliz en algunas constituciones extranjeras, que distinguen expresamente entre la revisión parcial y la revisión total. Esto se aplica, p.ej., a la Constitución suiza (arts. 118-123) y a la Constitución austríaca (art. 44). Amén de ello, los presupuestos de la revisión total resultan mucho más restrictivos que los aplicables a la revisión parcial. Ello resulta más evidente en la Constitución austríaca que exige un referéndum para la revisión total (Gesamtänderung) (art.

44, II). Por tanto, no se muestra posible una revisión total sin la participación del titular del poder constituyente. La Constitución suiza exige la participación del pueblo y sus representantes tanto para la revisión parcial como para la revisión total…Si en este proceso de diera la sustitución de una Constitución por otra, ya no se tendrá, ciertamente, desde el punto de vista conceptual, una simple revisión constitucional, sino que, teniendo en vista la identidad entre el titular del poder constituyente originario y derivado, habrá que considerarse a tal proceso como un legítimo proceso constituyente realizado bajo el ropaje de un procedimiento de revisión” (BRYDE, Verfassungsentwicklung, op. cit., 1982, p.

234).

La Constitución española de 1978 – que también rompió con un anterior régimen autoritario – consagró en su art. 168, la expresa previsión de la revisión total de la Constitución o de revisión parcial que afecte a las cláusulas pétreas: “Art. 168. 1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título Preliminar, al Capítulo Segundo, Sección 1.ª del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.

2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.

3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación”.

Por tanto, el proceso de revisión total de la Constitución se caracteriza no solo por la necesidad de participación del efectivo titular del poder constituyente – el pueblo – sea mediante un plebiscito o un referéndum, como también por la fijación del procedimiento más restrictivo en relación al proceso de enmienda.

Este abordaje teórico permite introducir una reflexión sobre la adopción, en un proceso de revisión, de una reserva expresa a las cláusulas pétreas, contemplando no solo la eventual alteración de los principios gravados con las llamadas garantías de eternidad, sino también la

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ADPF 153/DF posibilidad de transición ordenada del orden vigente a otro sistema constitucional (revisión total).

Si se entendiera – lo que parece bastante razonable – que la revisión total o la revisión parcial de las cláusulas pétreas está implícita en la propia Constitución podría cogitarse – mediante la utilización de un procedimiento especial que cuente la participación del pueblo – incluso la alteración de las disposiciones constitucionales relativas al proceso de enmienda constitucional con el objeto de explicitar la idea de revisión total o revisión específica de las cláusulas pétreas, permitiendo así que se discipline jurídicamente la alteración de las cláusulas pétreas o incluso la sustitución o superación del orden constitucional vigente por otro.

Estas breves consideraciones resultan fundamentales para una mejor reflexión sobre las cuestiones suscitadas en el presente caso. Quizá en un futuro próximo podamos analizar mejor la forma en que se dio el proceso histórico-político que culminó en la edición de este peculiar acto que es la EC nº 26/85. Y, en ese paso, debamos reconsiderar muchos conceptos tradicionales del poder constituyente originario y derivado.

La EC 26/85 se aproxima bastante a un modelo de revisión total instaurado por el mismo orden constitucional, sin mayores rupturas desde el punto de vista histórico-político.

Debemos reflexionar, entonces, con respecto a la misma legitimidad constitucional de cualquier acto tendente a revisar o restringir la amnistía incorporada a la EC nº 26/85. Parece cierto esta estamos, de esta manera, ante una hipótesis en la cual se encuentran en juego los mismos fundamentos de nuestro orden constitucional.

En fin, la EC nº 26/85 incorporó la amnistía como uno de los fundamentos del nuevo orden constitucional que se construía en la época, hecho que torna prácticamente impensable cualquier modificación a sus contornos originales que no repercuta en las mismas bases de nuestra Constitución y, por ende, de toda la vida político-institucional post-1988. ´ 4. CONCLUSIÓN En base a las consideraciones que antecedente, acompaño al ponente y voto por la total improcedencia de la presente impugnación por incumplimiento de precepto fundamental.

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ADPF 153/DF 29/04/2010

PLENO

IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL VOTO LA SEÑORA MINISTRA ELLEN GRACIE: 1. Reitero el rechazo a las objeciones preliminares tal como lo ha indicado el Ponente.

Menos por considerarlas inconsistentes sino para abrir el camino a que la cuestión de fondo sea analizada en forma definitiva por este Tribunal.

2. Igualmente acompaño al Min. Eros Grau en sus conclusiones con relación al fondo.

Su Excelencia bien ha demostrado que carecen de sustento las afirmaciones contenidas en el escrito introductorio.

Las alegadas agresiones a preceptos fundamentales de la Constitución no se verifican.

La afirmativa de no recepción de la Ley n. 6683/79 por la Constitución Federal de 1988 va más allá de lo podrían razonablemente pretender quienes la sustentan, pues ello conduciría a la paradoja de retirar el beneficio a todos los que se hayan visto alcanzados por ella. Y, llevando el razonamiento al extremo, a la derogación de buena parte de la legislación producida con anterioridad a 1988 y que ha seguido integrando el orden jurídico nacional bajo la nueva Constitución. La descalificación de la composición del Congreso Nacional que la aprobó también no resiste a la constatación de la reiteración de las normas ahora atacadas por la Enmienda Constitucional n. 26.

El argumento de que la ley deniega el conocimiento de la verdad (ofensa al art. 5, inc.

XXXIII de la Constitución Federal) no resiste a la constatación del cuño de objetividad de la amnistía, que no se direcciona a personas determinadas, sino a ciertos hechos punibles cometidos a lo largo de un período de tiempo. A estos hechos punibles, la ley de amnistía les retira la carga de punibilidad. El conocimiento de los documentos relativos al período no se encuentra obstaculizado por la amnistía, sino por otras normas que las recubren con sigilo y cuya constitucionalidad ya se encuentra sometida a la consideración de este Tribunal (Leyes 8159/91 y 11.111, ambas objeto de la ADI 4077).

3. Respecto al pedido alternativo de interpretación conforme que retire del ámbito de alcance de la ley los hechos cometidos por los agentes de la represión tampoco puede ser atendido. La amnistía es, en su acepción griega, un olvido, borrón, desconsideración intencional o perdón a ofensas pasadas. Y es, por ello mismo, necesariamente mutua. El objetivo de pacificación social y política es lo que confiere a la amnistía su carácter bilateral. Al respecto, decía Plutarco “una ley que determina que ningún hombre será interrogado o molestado por cosas pasadas llamada Amnistía, o ley del olvido”.

La importante digresión jurisprudencial realizada por el eminente ponente demuestra que no otro ha sido a lo largo de la historia el entendimiento del Supremo Tribunal Federal con relación al instituto de la amnistía y su bilateralidad.

Se trata una argumentación política y no jurídica la que rechaza la existencia en Brasil de la época de una verdadera “concertación” política que permitió la apertura democrática.

Concertación esta de la cual la ley de amnistía consistió en una etapa importante.

Ni aquellos que no participaron de este pacto – porque no pretendían la finalidad de democratización del país – pueden negar su existencia. Ello sería negar validez a la historia, suficientemente documentada.

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ADPF 153/DF Una democracia estable era el objetivo perseguido por los actos de la escena política del momento en que se formuló la amnistía en 1979. Ella fue obtenida gracias a la actuación de verdaderos demócratas. Tal como ocurriera en ocasión anterior y rememorada por el ponente al transcribir las palabras de Orozimbo Nonato: “En el caso de autos…la ley de amnistía [la de 1945] s el resultado de un largo clamor por consciencia pública, reflejada en el prensa y en comicios. Era el ciclo que se abría, de la redemocratización de Brasil…”.

Para avalar la existencia de este pacto conciliatorio, negado por el escrito introductorio, bastaría como testimonio, las palabras de Sepúlveda Pertence, presentes en este caso, cual si él aún integrara este Tribunal. Sería demasiada redundancia repetirlas en este momento, empero me parece que merece ser rememorado el pasaje en que Dalmo de Abreu Dallari afirma: “Sabíamos que sería inevitable aceptar limitaciones y admitir que criminales participantes del gobierno o protegidos por éste escaparían de la pena que en justicia merecían, empero consideramos conveniente aceptar esta distorsión, por el beneficio que resultaría a los perseguidos y sus familias y por la perspectiva de que tendríamos a nuestro lado a compañeros de indiscutible vocación democrática y madurados por la experiencia”.

No se hace una transición, o al menos no se hizo una transición pacífica, entre un régimen autoritario y una democracia plena, sin concesiones recíprocas. Por incómodo que sea reconocerlo hoy día, cuando vivimos otro y más virtuoso momento histórico, la amnistía, incluso a aquellos que cometieron hechos punibles en los sótanos de la dictadura, fue el precio que la sociedad brasileña ha pagado para acelerar el proceso pacífico de redemocratización, con elecciones libres y el retorno al poder de los representantes de la sociedad civil. Por ello, está en lo correcto el ponente en cuanto sostiene que: “Es la realidad histórico-social de la migración de la dictadura a la democracia política, de la transición conciliada de 1979, la que ha de ser ponderada para que pueda discernirse el significado de la expresión hechos punibles conexos presente en la Ley 6683/79”.

No es posible vivir retroactivamente la historia, ni se debe desvirtuarla para que ésta asuma los contornos que nos parezcan más paladeables. Una nación ve definida su dimensión por el valor con el cual encara su pasado, para extraer del mismo las lecciones que permitan que nunca más se repitan los errores cometidos.

Voto por la improcedencia de la acción.

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ADPF 153/DF 29/04/2010

PLENO

IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL VOTO EL SEÑOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: Señor Presidente, sigo pensando que estamos actuando en vacuo, en vacío, teniendo en cuenta el objeto que se busca proteger con la presente impugnación por incumplimiento de precepto fundamental.

Si el Tribunal se inclina por declarar la constitucionalidad de la Ley, ello no surtirá efectos con relación a quienes hayan cometido este o aquel hecho punible. Si el Tribunal declara su inconstitucionalidad, el resultado en términos concretos, en términos de alejar la lesión, sea en el campo penal o en el civil, no ocurrirá por una razón de lo más simple.

No creo que, en pleno régimen democrático, se hayan cometido los desvíos de conducta protegidos por esta Ley. Esta ha protegidos a hechos pasados, anteriores a la edición respectiva, y sabemos que, el plazo mayor de prescripción con relación a la persecución penal es de veinte años. El plazo menor para la indemnización en el área civil es de diez años. Teniendo en cuenta la fecha de los acontecimientos, ya han transcurrido más de veinte y más de diez, lógicamente.

La discusión, señor Presidente resulta – desde mi punto de vista y con el debido respeto a los colegas – estrictamente académica, a fin de registrarse en los Anales del Tribunal. Y ahí puede existir, de no verificarse la prescripción – estoy de acuerdo con el Min. Gilmar Mendes: la prescripción se refiere al derecho sustancial – la posibilidad de, declarado el conflicto de la ley con la Carta de la República, llegar a instancias judiciales. Empero, he quedado en minoría. Fui la voz aislada en el Pleno.

Señor Presidente, recojo de Barbalho, comentando la Constitución de 1891 que la atribución del Congreso Nacional, bajo el ángulo de la amnistía es política y no se somete, bajo el ángulo de la oportunidad, de la conveniente, de la deseada justicia – y se tiene un caleidoscopio en cuanto a ella – a cualquier otro Poder.

Cuando juzgamos la Extradición nº 974/República Argentina, dada la simetría, la necesidad de requerirse, si, en Brasil – cometido el hecho punible del cual fuera acusado el extraditando en el Estado requirente – viniera a ser blanco de persecución penal, intenté llevar al Tribunal – pena que esta extradición haya sido juzgada en 2009 y no luego de este caso – a manifestarse con relación a la Ley de Amnistía. Lo hice considerando algo que se encuentra “superpacificado” o sea, la denominada simetría, la posibilidad de que el extraditando pueda – lo reitero – responder por tal acto en territorio brasileño, de haberse cometido aquí el hecho punible. Sustenté que ello no podría ocurrir, habida cuenta justamente de la amnistía verificada.

Resalté que el Supremo enfrentaría, en tal caso, por vía indirecta, cierto, la problemática alusiva a la presente impugnación por incumplimiento de precepto fundamental y, por tanto, a la amnistía, tema que, en la época, resultaba ya de actualidad.

Sostuve que, de hacerse lugar a la extradición, se asentaría la viabilidad de persecución penal, de responsabilidad administrativa y civil en lo relativo a los hechos cubiertos por la amnistía. Hice ver incluso que, en aquella Operación Condor estuvieron involucrados militares argentinos, uruguayos – el extraditando Manuel Cordero, mayor uruguayo residente en Brasil – y brasileños.

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ADPF 153/DF Sustenté que la amnistía generalmente se trae a colación para la suplantación de una cuadra indeseada. Afirmé, demostrando incluso alguna preocupación, que heridas más serias, consideradas repercusiones de toda orden, podrían venir a ser abiertas, de no existir, claro, la incidencia de la prescripción, de no existir, este aspecto, en cuanto a la Ley de Amnistía, vinculado al agotamiento de efectos, porque se trata, según Pontes de Miranda, de una ley penal en sentido inverso, conforme lo resaltó el Min. Sepúlveda Pertence en dictamen redactado en carácter de Consejero de la Orden de Abogados de Brasil – si el mismo estuviera aquí, sería el décimo voto. Y Su Excelencia citó a Aníbal Bruno – estudié a través de sus libros – en cuanto al hecho de aproximarse la Ley de Amnistía a una ley que declara la abolición del hecho punible.

Seguí diciendo que la amnistía es el pago del pasado en términos de glosa y responsabilidad de quien haya claudicado en el arte de proceder. Asenté asimismo que la amnistía es una vuelta de página definitiva, es un perdón en sentido mayor, un desapego de pasiones que ni siempre contribuyen al deseado avance cultural – y el Min. Eros Grau resaltó muy bien que es necesario apreciar la edición de la Ley de Amnistía, no de acuerdo al contexto actual, sino según el de la época. La amnistía es un acto abarcante de amor, siempre centrado en la búsqueda de la convivencia pacífica de los ciudadanos.

Cité asimismo al Padre Vieira, en la Homilía del Jueves de Cuaresma, en el cual, en 1669, éste alertó: “La ceguera que ciega oscureciendo los ojos, no es la mayor ceguera; aquella que ciega dejándolos abiertos, esa es la peor de todas”. ¿Qué ocurrió, Presidente? Considerando la Ley – y aquí debemos analizar la Ley, que constituye el cuerpo legal impugnado, porque aunque no estemos apegados a las causas de pedir, apegados al pedido – ¿qué dispuso la misma?

La Ley inicia con un párrafo abarcante, de los más abarcantes: Art. 1.- Se concede amnistía a todos quienes, en el período…

Vino con una definición propia de conexión – y el criterio de la especificidad prevalece, no pudiendo abrir la ley general, el Código Procesal Penal, para saber lo que es el instituto: §1 – Se consideran conexos, para los efectos de este artículo, los hechos punibles de cualquiera naturaleza relacionados a los hechos punibles políticos o cometidos con motivación política”.

Los desvíos de conducta cometidos, y condenables lo fueron a partir de actos de fuerza del régimen de excepción que prevalecía en la época, por ello se dicen relacionados con hechos punibles políticos, o cometidos con motivación política, so pretexto de combatir a aquellos que se declaraban insurgentes.

Recibí, señor Presidente, un consejo cuando ingresé a la Facultad de Derecho de la Nacional, de parte de una profesora de Derecho Civil, que buscó a mi padre para éste, realmente, lo impusiera. Recibí el consejo de no integrar el Centro Académico Cândido de Oliveira de la Nacional de Derecho pues con ese espíritu cuestionador, quizá no estuviera entre los Colegas el día de hoy y hubiera desaparecido, así como innumerables compañeros de mi promoción de trescientos alumnos, desaparecieron.

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ADPF 153/DF En este contexto, señor Presidente – aunque me sienta votando sin una concreción mayor en cuento a la eficacia, con relación a la declaración de constitucionalidad de la Ley de Amnistía en mi opinión, para otros, la inconstitucionalidad – no tengo como asentar, a no ser que venga a sustituir al Congreso Nacional de entonces, que esta Ley se ha mostrado discrepante con el orden constitucional en vigor. Cometieron una injusticia para con el Min. Eros Grau, apuntando que dijera poder el Congreso rever dicha Ley de Amnistía. Su Excelencia no lo dijo. Apenas hubo el alejamiento de la gracia, de amnistía, con relación a la tortura y otros hechos punibles, con la Carta de 1988, o sea, cuando hace tiempo – y reitero, la Ley de Amnistía es una ley penal – ya se había operado aquello que señalé en mi voto en la Extradición como perdón. La imprescriptibilidad fue incluida en el contexto constitucional, pero contra otros hechos punibles: acción de grupos armados civiles o militares contra – y no serían, en la época, considerados aquellos que formaban parte del aparato represivo – el orden constitucional y el Estado Democrático de Derecho.

Con el debido respeto a los colegas disidentes, asiento que siquiera interesa a la sociedad brasileña lo que, en el voto de la extradición – y debo informar que el Tribunal no enfrentó la materia, ni siquiera el ministro que mantuvo su voto de adhesión a mi postura, ya que otros dos reconsideraron, es decir, inicialmente adhirieron a mi postura pero luego cambiaron de parecer, ni siquiera el Min. Menezes Direito, que mantuvo la óptica inicial, votó enfrentando este tema, valiéndose si, de lo que sería la muerte presunta, pues no resulta creíble que, ocurrido el retorno al régimen democrático, personas secuestradas no aparezcan, la reapertura del tema.

Así, señor Presidente, acompaño al Min. Eros Grau, felicitando a Su Excelencia, por el consistente – y tal vocablo dice mucho – por el voto pronunciado que servirá, como ya se ha dicho, para la reflexión y también como alerta a las generaciones futuras cuando, considerada la oportunidad haya – y espero que no se lo necesite – una nueva Ley de Amnistía y la impugnación inmediata.

Es mi voto.

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ADPF 153/DF 29/04/2010

PLENO

IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL VOTO EL SEÑOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Aquellos que, 46 años atrás, en 1964, golpearon a las instituciones, derribaron a un gobierno democráticamente electo a través del voto popular y, procediendo así, interrumpieron arbitrariamente, el proceso constitucional en Brasil, deben saber, donde sea que hoy se encuentren, que ese nudo destaca ad perpetuam rei memoriam, su responsabilidad histórica en la instauración y sustento de un nefasto régimen autoritario que institucionalizó, a partir de 1968, con fundamento en el AI-5 – verdadero nombre encubierto del arbitrio ilimitado – un sistema político que tornó viables prácticas brutales que vinieron a ser rechazadas por la consciencia ético-jurídica del Pueblo brasileño y de las naciones civilizadas.

Es necesario resaltar que la experiencia concreta a la que sometió a Brasil, en el período de vigencia del régimen de excepción (1964/1985), constituyó para esta, y para las siguientes generaciones, una marcante advertencia que no puede ser ignorada: las intervenciones pretorianas o militares en el campo político-institucional han representado momentos de grave inflexión en el proceso de desarrollo y consolidación de las libertades fundamentales.

Pronunciamientos militares, cuando efectivados y victoriosos, tienden, necesariamente, en la lógica del régimen supresor de las libertades que se les sigue, a disminuir (cuando no a eliminar) el espacio institucional reservado al disenso, limitando de esta manera, con daños irreversibles al sistema democrático, la posibilidad de libre expresión de la actividad política y la práctica de la ciudadanía.

Con el movimiento de 1694, sobrevino la ruptura del orden jurídico plasmado en el texto constitucional de 1946.

Los actos institucionales constituyeron en Brasil, a lo largo de todo el proceso revolucionario, el medio instrumental de manifestación de la voluntad política y jurídica incontrastable de los comandantes del grupo que tomó el poder. Con ello, pasaron a coexistir en el país, dos órdenes jurídicos superpuestos, uno de carácter institucional, dotado de eficacia condicionante, y el otro, de naturaleza constitucional, sujeto a las limitaciones establecidas por el poder revolucionario.

De esta manera, los actos institucionales representaban categorías, estructuras o modelos jurídicos dotados de eficacia constitucional absoluta y normatividad plena e irresistible, inmunes, por su inconstrastabilidad, a cualquier control estatal externo.

Esta inmunidad de los actos revolucionarios al control jurisdiccional se tradujo, en el momento histórico en que el régimen de excepción la instituyó, en la expresión superlativa de aquello que el recordado profesor WALDEMAR FERREIRA, de la Facultad de Derecho de Largo de São Francisco, refiriéndose a la autoritaria Carta Política de 1937, cierta vez denominó el antijudicialismo del régimen implantado por el Estado Novo.

El bill de inmunidad establecido por la legislación de excepción, verdadero manto protector de las iniquidades cometidas con fundamento en los actos institucionales, impedía que la judicatura revisara los actos excepcionales y, de esta manera, contuviera la práctica expansiva del abuso del poder.

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ADPF 153/DF El régimen de excepción, buscando su propia preservación institucional y la supervivencia política, vedó el control jurisdiccional de los actos realizados con base en los estatutos revolucionarios.

Esta prohibición, que incidió en el principio que prohíbe el alejamiento del judicial review, constituyó la propia antítesis del precepto asegurador de las libertades públicas inscripto en la Carta Federal entonces vigente, en la medida en que alejó los límites de contención del poder, viabilizando así, prácticas criminales y abusivas por parte de los agentes que servían al régimen.

Surgen, entonces, personajes siniestros e instituciones sombrías, bajo cuya égida y autoridad, se cometían, en forma cobarde, hechos penales contra quienes se oponían al régimen político, y que fueron sometidos a actos de inaudita villanía, como la práctica del homicidio, secuestro, desaparición forzada de personas y su eliminación física, violencia sexual y tortura.

La tortura, además de exponerse al juicio de reprochaiblidad ético-social, revela, en el gesto primario e irracional de quien la practica, una intolerable afrenta a los derechos de la persona humana y grandísimo desprecio por el orden jurídico establecido.

Se trata de una conducta cuya gravedad objetiva se intensifica aún más, en la medida en que la trasgresión criminal del ordenamiento positivo deriva del abusivo ejercicio de la función estatal.

Brasil, consciente de la necesidad de prevenir y reprimir los hechos caracterizadores de la tortura, suscribió, en el ámbito externo, importantes documentos internacionales, entre los cuales destaco, habida cuenta de su incuestionable importancia, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes , adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1984; la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, adoptada en Cartagena en 1985, y la Convención Americana de derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), adoptada en el ámbito de la OEA en 1969, instrumentos internacionales que se encuentran incorporados al ordenamiento jurídico interno (Decreto nº 40/91, Decreto nº 98.386/89 y Decreto nº 678/92).

Cabe reafirmar que la tortura exterioriza un universo conceptual impregnado de nociones con las que el sentido común y el sentimiento de decencia de las personas identifican las conductas degradantes que traducen, en la concreción de su práctica, las múltiples formas de ejecución de este gesto caracterizador de profunda insensibilidad moral de aquel que se presta, de esta manera, a ofender la dignidad de la persona humana.

El respeto y la observancia de las libertades públicas se imponen al Estado como obligación indeclinable, que se justifica en la necesaria sumisión del Poder Público a los derechos fundamentales de la persona humana.

El contenido de estas libertades – verdaderas prerrogativas del individuo ante la comunidad estatal – se acentúa a raíz del carácter ético-jurídico que asumen y por el valor social que ostentan, en la proporción exacta en que estas franquicias individuales crean, en torno a la persona un área impenetrable a la acción del poder.

Cuando hablamos de tortura, la problemática de la libertad individual en la sociedad contemporánea no puede prescindir de un dato axiológico esencial: el del valor fundamental de la persona humana.

De ahí la advertencia de CELSO LAFER (“A Reconstrução dos Direitos Humanos”, p.

118, 1988, Companhia das Letras, S. Paulo): “(...) el valor de la persona humana en cuanto conquista histórico-axiológica, encuentra su expresión jurídica en los derechos fundamentales del ser humano. Por tal

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ADPF 153/DF razón, el análisis de la ruptura – el hiato entre el pasado y el futuro, producido por el irrespeto a los padrones de la tradición occidental – pasa por un análisis de la crisis de los derechos humanos, que permitió el estado totalitario de naturaleza”.

Conviene rememorar en este punto el lúcido abordaje que HÉLIO PELLEGRINO realizó a propósito de la utilización de la tortura como instrumento de represión política (“A tortura política” en Jornal do Brasil, Caderno B, de 18/04/85): “El proyecto de tortura implica una negación total – y totalitaria – de la persona en cuanto ser encarnado. El centro de la persona humana es la libertad. Ésta, por su parte, es invención que el sujeto hace de sí mismo, a través de la palabra que lo expresa. En la tortura, el discurso que el torturador busca extraer del torturado es la negación absoluta de su condición de sujeto libre. La tortura se dirige hacia al acceso a la libertad. La confesión que busca, a través de la intimidación y la violencia, es la palabra degradada de un sujeto que, en las manos del torturador, se transforma en un objeto. Al romperse frente a la tortura, el torturado consuma – y asume – una cesión que le roba el uso y goce pacífico de su cuerpo. La ausencia de sufrimiento corporal, al precio de la confesión que le fue extorsionada, le cuesta la amargura de sentirse un traidor, traicionado por su propio cuerpo. Su carne apaciguada atestigua y denuncia la negación de sí mismo en cuanto persona. La tortura, cuando resulta victoriosa, opera en el sentido de convertir a la víctima en una degradada espectadora de su propia ruina”.

Esta es una verdad que no puede ser desconocida: la emergencia de las sociedades totalitarias está causalmente vinculada, en forma rígida e inseparable, a la desconsideración de la persona humana, en cuanto valor fundante del propio orden político-jurídico del Estado.

La tortura, en este contexto, constituye la negación arbitraria de los derechos humanos, pues refleja – en cuanto práctica ilegítima, inmoral y abusiva – un inaceptable ensayo de actuación estatal tendente a asfixiar y hasta suprimir la dignidad, la autonomía y la libertad de la que está dotado el individuo, de manera indisponible por el ordenamiento positivo.

Atenta a dicho fenómeno, la Asamblea Nacional Constituyente, al promulgar la vigente Constitución, inscribió en ella como principios fundamentales del orden jurídico, los siguientes postulados: “(a) la dignidad de la persona humana (art. 1, III), (b) la prevalencia de los derechos humanos (art. IV, II); (c) el repudio a la tortura o cualquier otro tratamiento inhumano o degradante (art. 5, III); (d) la punibilidad de cualquier comportamiento que atente contra los derechos y libertades fundamentales (art. 5, XLI): (e) el carácter no susceptible de fianza y la imposibilidad de concesión de indulto o amnistía al hecho punible de tortura (art. 5, XLIII); (f) la proscripción de las penas crueles (art. 5, XLVII); y (g) la intangibilidad física e incolumidad moral de las personas sometidas a la custodia del Estado (art. 5, XLIX); (h) la posibilidad de decretar la intervención federal por falta de respeto al os derechos de la persona humana, en los Estados miembros y en el Distrito Federal (art.

34, VII, b);

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ADPF 153/DF (i) la imposibilidad de revisión constitucional que objetive la supresión del régimen formal y material de las libertades públicas (art. 60, §4, IV)”.

Antes, no obstante, señor Presidente, que se opere la redemocratización del Estado brasileño, conquistada con la promulgación de la Constitución de 1988, la lucha por la reconstrucción del orden jurídico-democrático, imponía, en el momento histórico en que ella fue procesada, que se rompan los círculos de inmunidad que resguardaban al poder autocrático depositado en las manos de los curadores del régimen y reclamaba se superen los límites que impedían la restauración de los derechos y libertades restringidas por los actos revolucionarios fundados en la legislación de excepción por entonces en vigor.

Se mostraba esencial, por tanto, que el régimen de excepción fuese neutralizado y sucedido por un orden revestido de plena normalidad político-institucional.

Fue por ello que se dictó, en 1978, en el contexto político que señaló el inicio del proceso de redemocratización del Estado brasileño, la Enmienda Constitucional n. 11, cuyo art. 3 dispone cuanto sigue: “Art. 3.- Se derogan los Actos Institucionales y Complementarios en cuanto sean contrarios a la Constitución Federal, los cuales están excluidos de apreciación judicial”.

La norma constitucional referida se tradujo, en el momento histórico en que fuera dictada, en un punto de inflexión en el proceso revolucionario, operando, en forma virtualmente absoluta, la neutralización de los poderes excepcionales de los que, por entonces, se hallaba investido el Presidente de la República, para restablecer, con bases compatibles con las exigencias de la sociedad civil, un sistema político y jurídico que guardara fidelidad con el modelo de Estado democrático de derecho.

El Mensaje Presidencial, que introdujo la propuesta de Enmienda en cuestión, justificó de la siguiente manera la necesidad de su promulgación (“Revista de Informação Legislativa”, vol. 60/234-235): “El proyecto de reforma elimina del sistema legal los diplomas legales de excepción sin desarmar al Estado, antes bien, dotándolo de los instrumentos necesarios para la defensa de la sociedad y asegurando en forma plena los derechos y garantías individuales. (…)

Considero que ha llegado el momento, tras oír al Consejo de Seguridad Nacional, de proponer que sean derogados los actos institucionales y complementarios en cuanto sean contrarios a la Constitución Federal, de lo cual resulta: a) el restablecimiento del instituto del hábeas corpus (Constitución, art. 153, §20); b) el restablecimiento de las garantías constitucionales o legales de vitalicidad, inamovilidad y estabilidad (Constitución, art. 100 y 113); c) la extinción, entre otras cosas, de la competencia atribuida al Presidente de la República para: 1. declarar el receso del Congreso Nacional, de las Legislaturas estatales y de las Cámaras Municipales y, en consecuencia, que el Poder Ejecutivo correspondiente legisle en todas las materias y ejerza las

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ADPF 153/DF atribuciones previstas en las Constituciones estatales o leyes orgánicas municipales; 2. decretar la intervención de los Estados y Municipios sin los límites previstos en la Constitución (Constitución, art. 15 §3); 3. suspender los derechos políticos de cualquier ciudadano y casar sus mandatos electivos; 4. despedir, remover, jubilar, ubicar en situación de disponibilidad a los miembros de la Magistratura, funcionarios públicos y empleados de los entes autárquicos, empresas públicas o sociedades de economía mixta; 5. despedir, pasar a reserva o reformar a los militares y miembros la policía militar de la Unión, los Estados, Municipios, Distrito Federal y Territorios; 6. decretar y prorrogar el Estado de excepción sin aprobación del Congreso Nacional; 7. expulsar a brasileños (Constitución, art. 153, §11). (...)

Tal es el objetivo de la presente propuesta; la misma busca eliminar la arbitrariedad, dotando al Estado de mecanismos eficientes de defensa, em los mejores moldes del derecho; no busca en la experiencia de otros pueblos, de mayor cultura y ya desarrollados, plenos poderes para emergencias. Por el contrario, busca distinguir situaciones, limitando el espacio bajo amenaza o afectado por la perturbación para evitar que se extiendan las restricciones a las garantías constitucionales”.

La redemocratización del Estado brasileño, a partir de dicho momento, fue siendo paulatinamente implementada, sea a través de la supresión de los núcleos residuales de elementos autoritarios que aún impregnaban el orden jurídico nacional, o bien a través de la recomposición del mismo estado de comunión nacional. Con tal finalidad, se sucedieron, por soberana deliberación del Congreso Nacional, actos concesivos de amnistía (Ley n. 6683/79; Enmienda Constitucional n. 26/85, art. 4), realizadores de los generosos objetivos para los cuales tal instituto fue concebido.

Y es en el marco de tal contexto histórico en particular que surge, el 28 de agosto de 1979, la Ley n. 6683/79, que concedió amnistía a todos los que, en el período comprendido entre el 02/09/61 y el 15/08/79, “hayan cometido hechos punibles políticos o conexos con éstos”, siendo relevante señalar que, para el efecto de esta medida excepcional fundada en la indulgencia soberana del Estado, la ley en cuestión mediante interpretación auténtica, consideró conexos “a los hechos punibles de cualquier naturaleza relacionados con los hechos punibles políticos o cometidos con motivación política” (Ley n. 668/79, art. 1, §1).

Todos sabemos que la amnistía constituye una de las expresiones de clemencia soberana del Estado. Sus efectos en materia penal son radicales, incidiendo, en forma retroactiva, sobre el propio hecho delictuoso. Consecuentemente, no se presupone la existencia de una sentencia penal que, no obstante, de existir, no impedirá los efectos de la ley concesiva de la amnistía, para deshacer la misma autoridad de la cosa juzgada, excepto que la misma ley de amnistía disponga en sentido contrario. En el caso de existir investigación policial ya iniciada, la amnistía, por vedar al Ministerio Público la formación de la “opinio delicti” motiva obliga al archivo de las actuaciones en el procedimiento investigativo (RTJ 95/953).

Es cierto, como sabemos, que el dominio en el cual inciden ordinariamente las leyes concesivas de amnistía es la de los hechos punibles políticos. Nada obstaba, con todo, que esta

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ADPF 153/DF expresiva manifestación de la indulgencia soberana de parte del estado abarcase, asimismo, como era posible, entonces bajo la égida de la Carta Federal de 1969, a las infracciones de derecho común.

En realidad, la Carta Política de 1969 establecía que, en tratándose de hechos punibles político, la instauración del proceso legislativo concerniente a la concesión de amnistía se incluía en la esfera de la iniciativa reservada al Presidente de la República, previa audiencia al Consejo de Seguridad Nacional.

En lo que respecta, no obstante, a los hechos punibles no políticos, la Carta Constitucional de 1969 confería legitimidad concerniente, en el tema de concesión de amnistía, también a los miembros del Congreso Nacional.

De ahí la observación de PONTES DE MIRANDA (“Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969”, tomo III/168-169, item 9, 2da edición, 1970, RT): “AMNISTÍA RELATIVA A HECHOS PUNIBLES POLÍTICOS – Únicamente el Presidente de la República puede proponer la amnistía relativa a los hechos punibles políticos. Empero, para ello, requiere dictamen del Consejo de Seguridad Nacional. Cualquier otra especie de hecho punible no está afectado por la regla jurídica del art. 57, VI”.

La posibilidad de extensión de la amnistía a otros ilícitos penales (como los hechos punibles de derecho común), aparte de los de naturaleza política, está igualmente admitida por la doctrina, que no opone cualquier restricción, excepto en aquellas que únicamente han sido establecidas en el texto constitucional superviniente de la Constitución promulgada en 1988 (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código Penal Comentado”, p. 542, íten 12, 9na edición, 2008, RT; PAULO JOSÉ DA COSTA JR., “Código Penal Comentado”, p. 322, ítem 4, 8va edición, 2005, DPJ; ROGÉRIO GRECO, “Código Penal Comentado”, p. 200/201, 2da edición, 2009, Impetus; E. MAGALHÃES NORONHA, “Direito Penal”, vol. 1/340, ítem 220, 31ra edición, 1995, Saraiva; DAMÁSIO E. DE JESUS; “Código Penal Anotado”, p. 322, 11ra edición, 2001, Saraiva; LUIZ REGIS PRADO, “Comentários ao Código Penal”, p. 362, ítem 4.1, 4ta edición, 2007, RT; LUIZ CARLOS BETANHO, “Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial”, vol.

1/1836, ítem 3.00, bajo coordinación de ALBERTO SILVA FRANCO y RUI STOCO, 7ma edición, 2001, RT; LUIZ FLÁVIO GOMES y ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, “Direito Penal: Parte Geral”, vol. 2/294, item 2.2., 2007, RT), correspondiendo destacar com relación al aspecto ahora destacado, cuando señala ALOYSIO DE CARVALHO FILHO (“Comentários ao Código Penal”, vol. IV/127-130, item 44, 5ta edición, 1979, Forense): “La amnistía está especialmente reservada a los hechos punibles políticos. No obstante, nada impide que la misma sea concedida para los hechos punibles comunes. El recurso de gracia tradicional para los hechos punibles no políticos es el indulto. Para los políticos o colectivos, en general, es la amnistía. Por excepción, la misma comprende igualmente a los hechos punibles comunes (…) (…)

Omitiendo la Carta Constitucional brasileña y el Código, cualquier precepto relativo a la naturaleza de los hechos punibles amnistiables, no ha de negarse tal calidad igualmente a los hechos punibles comunes”.

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ADPF 153/DF Se observa, por tanto, que el Congreso Nacional tenía, en 1979, la facultad de extender el beneficio de la amnistía a los hechos punibles comunes, es decir, los ilícitos desprovistos de carácter político, aunque estén hoy día precluidos del ámbito de incidencia de las leyes concesivas de amnistía, los hechos punibles comunes a los que se refiere el art. 5, inc. XLIII de la Constitución vigente.

Ello implica que se ha revestido de plena legitimidad jurídico-constitucional a la opción legislativa del Congreso Nacional que, apoyándose en razones políticas, terminó por abarcar, con el otorgamiento de la amnistía no solo a los hechos punibles políticos y los conexos a éstos e, incluso, a aquellos que igualmente considerados conexos se hallaban relacionados a actos delictivos de carácter político o cuya práctica haya ocurrido con motivación política.

En el fondo, es necesario tener presente que la Constitución bajo la cual fue sancionada la Ley n. 6683/79, aunque pudiese hacerlo, no reservó la amnistía apenas para los hechos punibles políticos, lo que confería libertad decisoria al Poder Legislativo Federal para, con apoyo en un juicio eminentemente discrecional (y tras amplio debate con la sociedad civil), extender el acto concesivo de la amnistía a cualquier hecho punible de derecho común.

La Ley n. 6683/79, al considerar conexos, en el art. 1 §1, para los efectos de la concesión de amnistía prevista en el cuerpo legal en cuestión a los “hechos punibles de cualquiera naturaleza relacionados a los hechos punibles políticos o cometidos con motivación política”, promovió una verdadera interpretación auténtica del término “hecho punible conexo”, en orden a abarcar con dicha cláusula de equiparación, a todos los hechos punibles de cualquier naturaleza, siempre que estuvieran relacionados a los hechos punibles políticos o hayan sido cometidos con motivación política.

Como bien lo ha resaltado el Procurador General de la República, la amnistía en Brasil, tal como ha sido concedida por la Ley n. 6683/79, “fue el resultado de un largo debate nacional, con la participación de diversos sectores de la sociedad civil, a los efectos de viabilizar la transición entre el régimen autoritario militar y el régimen democrático actual”.

Y fue con tal elevado propósito que la concesión de la amnistía fue inequívocamente bilateral (y recíproca), con la finalidad de favorecer a aquellos que, en situación de polaridad conflictiva e independientemente a su posición en el arco ideológico, protagonizaron el proceso político a lo largo del régimen militar, viabilizándose, de esta manera, por efecto de la bilateralidad del beneficio concedido por la Ley n. 6683/79, la construcción del necesario consenso, sin el cual no habría sido posible la consecución de los altos objetivos perseguidos por el Estado y, sobre todo, por la sociedad civil en aquel particular y delicado momento histórico de la vida nacional.

Corresponde reproducir, por oportuno, un extracto del dictamen que el eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, entonces en su condición de Consejero Federal de la OAB, ofreció con relación al proyecto de ley de amnistía (cuando el mismo se hallaba en trámite ante el Congreso Nacional) y que constituye un claro testimonio de que el objetivo de la propuesta, sometida a amplio debate nacional, era sin lugar a duda alguna, el de beneficiar tanto a los adversarios del régimen castrense como a los agentes encargados de la represión: “13. No existe, en efecto, manera de aceptar – a la luz de los valores del Estado democrático de derecho, que integran el compromiso de la Orden ante la Nación – que la condena ética al terrorismo sirva para excluir a los violentos opositores de una dictadura de los beneficios de la misma ley de amnistía, en la cual la más fuerte condena ética a la ‘tortura policial’ no ha sido un obstáculo a la extensión de la impunidad legal a los

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ADPF 153/DF hechos punibles de los que los convirtieron en rutina, en el procedimiento de represión a los adversarios del régimen.

14. Ahora bien, no existe objeción retórica que pueda oscurecer la amplitud, con la cual el mencionado §1 definió como conexos a los hechos punibles políticos, a los hechos punibles de cualquier naturaleza con ellos relacionados, tiene el único sentido de prodigar la amnistía a los homicidios, violencias y arbitrariedades policiales de toda suerte, perpetrados en los desvanes de la represión política.

15. Además, no carece de propósito indagar si no será la preocupación de amnistiar las violencias del régimen lo que explica que, del beneficio se haya excluido apenas a los condenados por hechos punibles de oposición violenta. Con la relativa libertad de prensa que ya se ha alcanzado, no existen dudas, como acentúa la justificación del proyecto que, si tuvieran continuidad, los procesos contra los no condenados ‘vendrían a traumatizar a la sociedad con el conocimiento de eventos que deben ser sepultados en nombre de la paz’, entre ellos en primer término la institucionalización de la tortura a los presos políticos.

16. Nótese que, bajo este prisma, el proyecto rompe doblemente con la tradición brasileña. Se restringe, por una parte, contra los precedentes, el alcance de la amnistía con relación a la criminalidad política, para excluir de la misma – a la vista de la circunstancia fortuita de la existencia de condena – a una parte de los autores de algunos hechos punibles caracterizadamente políticos, objetiva y subjetivamente. Y, por otro, se amplía inéditamente el concepto de hecho punible común conexo a los hechos punibles políticos, para beneficiar con la amnistía, no apenas a los hechos punibles comunes con motivación política (lo que encuentra respaldo en los precedentes), pero también, con el sentido ya mencionado, los que tengan, con los políticos cualquier tipo de relación.

17. Ni la repulsa que nos merece la tortura, impide reconocer que toda la amplitud que sea prestada al olvido penal de este período negro de nuestra historia podrá contribuir al desarme general, deseable como paso adelante en el camino a la democracia.

18. Por otro lado, de tal modo la violencia de la represión política fue tolerada – cuando no estimulada en ciertos períodos por los altos escalones del poder – que una eventual persecución penal contra sus ejecutores podrá venir a ganar cierto color de farisaísmo.

19. No es necesario acentuar, por su parte, que la extensión de la amnistía a los abusos de la represión tendrá efectos meramente penales, no afectando la responsabilidad civil del Estado que de tales actos deriva.

20. Si así se llega, no obstante, a imponer a la sociedad civil la amnistía de la tortura oficial – en nombre del olvido del pasado para aplanar el camino hacia el futuro Estado de Derecho – no es admisible que el odio represivo siga manteniendo en reclusión a decenas de personas, a quienes la insensatez de la lucha armada pareció, en años de desesperación, la única alternativa a la alienación política a la que la nación se ha visto reducida”.

Es cierto que resulta relativo, desde la perspectiva de la interpretación jurídica, el método hermenéutico que se apoya en el examen de los debates parlamentarios.

En realidad, el argumento histórico, en el proceso de interpretación, no se reviste de naturaleza absoluta ni se traduce en un factor preponderante en la definición del sentido y del alcance de las cláusulas inscriptas en el texto de la Constitución y las leyes.

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ADPF 153/DF Este método hermenéutico, con todo, califica como un elemento expresivo de útil indagación de las circunstancias que motivaron la elaboración de determinado texto normativo inscripto en la Constitución o en las leyes, permitiendo el conocimiento de las razones que llevaron al legislador a acoger o a rechazar las propuestas sometidas al examen del Poder Legislativo, tal como lo señalan las enseñanzas de la doctrina (CARLOS MAXIMILIANO, “Hermenêutica e Aplicação do direito”, p. 310, 9na ed., 1980, Forense; ANA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “Processos informais de mudança da Constituição”, p. 40/42, 1986, Max Limonad; LUIS ROBERTO BARROSO, “Interpretação e aplicação da Constituição”, p. 126, 1996, Saraiva).

De ahí deriva la importancia, a los efectos de la exégesis, del análisis de los debates parlamentarios, cuyo conocimiento podrá orientar al juzgador en el proceso de interpretación jurídica, aunque tal criterio hermenéutico no ostente, tal como ya se ha acentuado, un valor preponderante ni represente un factor vinculante para el juez en el desempeño de sus funciones.

Destaco, por esta misma razón, como elemento de útil comprensión de las circunstancias históricas y políticas del momento en que se elaboró la Ley de amnistía, fragmentos de la manifestación de un gran Senador de la República con relación a esta cuestión.

En discurso pronunciado ante el Senado de la República el 17 de marzo de 1981, el eminente ministro PAULO BROSSARD, por entonces uno de los más grandes y notables líderes de la oposición al régimen militar, aún resaltando el carácter nefasto, odioso, despreciable e inaceptable de los “excesos cometidos por los órganos de seguridad”, que no dudaron en matar, torturar y secuestrar a quienes combatían el sistema político entonces impuesto a la nación, reconoció, a pesar de todos los referidos abusos, el carácter bilateral de la amnistía aprobada a través de la Ley n. 6683/79, acentuando que también fueron alcanzados por ella, atento a lo dispuesto por el art. 1 §1, los hechos punibles comunes cometidos por los agentes de la represión: “Por otra parte, los mismos, por el hecho de haber ocurrido, son hoy día históricos y la amnistía no los borrará de la Historia. Y si existe interés en que ellos no sean tergiversados ni destorcidos (…) sería útil ponderar que en la medida en que ellos sean encubiertos, más fácilmente podrá existir tergiversación y distorsión. Y si es verdad que ello puede ocurrir, cuando tal intención exista, para que la verdad sea conocida no existe nada mejor que su investigación sea procesada y sea riguroso y serio el estudio que de ella se realice. …………………………………………………………………………………

Nada más útil, diría yo, nada más necesario, que la investigación de estos hechos, honrosos u horrorosos, loables o repulsivos; si loables para que se canten sus loas; si repulsivos para que sean abominados y nunca más vengan a ser practicados.

Investigación tanto más oportuna cuando están vivos los personajes que en ellos hayan intervenido o participado, de una u otra manera. Con el correr del tiempo, desaparecidas las personas que puedan declarar al respecto con conocimiento de causa y declarando decir la verdad, crecerá la posibilidad de tergiversación y distorsión de los hechos, hechos, para hora nuestra, o para vergüenza nuestra, han ocurrido entre nosotros.

Cualquiera, con buena o mala intención, podrá divulgar una versión menos verídica y más deformada, incluso con intención de denigrar a la institución militar. ……………………………………………………………………………….....

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ADPF 153/DF Si existieron tales hechos, eufemísticamente designados como ‘excesos’, el remedio no se encuentra en ocultarlos, pues ello implica protegerlos y su protección implica mantenerlos, conservándolas en condiciones de, quizá, un futuro resurgimiento y proliferación. El remedio se encuentra en su extirpación de manera que en el organismo no quede fibra contaminada alguna que pueda reproducirlas el día de mañana.

Desgraciado el país que tema liberarse de sus propios errores, cuando para que tal liberación ocurra los mismos hayan de ser exhibidos. Que sean mil veces exhibidos, y que su exposición inspire horror para que nunca más tornen a repetirse, antes que ocultarlos vergonzosamente y así protegerlos, con el consiguiente riesgo que el día de mañana retornen, confiados en la complacencia que estimula los abusos.

Se alega que ha existido amnistía, y un Ministro, de la Aviación, aludió a su ‘carácter bilateral’ (…). …………………………………………………………………………………

Evidentemente, el proyecto del Gobierno era más amplio que el de la Oposición en un punto; al incluir a los hechos punibles conexos (…), valiéndose de una fórmula ilimitada (…) al insistir en la amnistía también para ‘los excesos cometidos por los órganos de seguridad’.

Solo que la fórmula debía ser difusa y elástica, de manera a evitar, el cuestionamiento de la original ‘conexión’: ‘se consideran conexos, los hechos punibles de cualquier naturaleza relacionados con los hechos punibles políticos o cometidos con motivación política’.

Para los efectos de la ley, conexos serían los hechos punibles de cualquier naturaleza relacionados con los hechos punibles políticos o cometidos con motivación política.

De cualquier manera, cuando el Ministro de Aviación alude al ‘carácter bilateral de la amnistía’, o cuando el General invoca la amnistía para los ‘excesos cometidos por los órganos de seguridad’, está estampando el reconocimiento del carácter criminal de tales excesos, explicitando su configuración como hechos punibles, de no ser así, no podrían ser amnistiados, pues solo los hechos punibles son pasibles de amnistía.

Con su habitual lucidez, señaló Barbosa Lima Sobrinho: ‘Por más que me digan que no existe amnistía para los torturadores, y considere hasta simpática la tesis que así se presente, no me cabe la menor duda de que, para ellos, también existe amnistía, no sé si ella ha sido decretada si no hubiese la intención de protegerlos con la certeza de la impunidad. Nunca habría sido decretada la amnistía si ella no viniera con la intención de ser recíproca’ (Em torno do revanchismo, JB, 8-3-81).

Acepto la tesis de la conexión, admito el carácter bilateral de la amnistía, a la que se refirió el Ministro de Aviación, acojo el entendimiento del General Newton Cruz, según el cual, vale repetir: ‘la ley de amnistía, al referirse a hechos punibles conexos, ha sido bien clara en cuanto a que los excesos cometidos por los órganos de seguridad durante el combate a la subversión deben igualmente ser olvidados’.

He ahí la tesis. Una vez aceptada, ¿cuáles son sus consecuencias? No existe persona que no conozca la naturaleza de la amnistía, su motivo y finalidad.

En cierto momento, un interés político predomina por sobre el interés social de sancionar, haciendo con que la ley penal deje de ser aplicada a cierto hecho punible, al cual en circunstancias normales sería aplicada, pues su realización implicará una violación a sus disposiciones.

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ADPF 153/DF A través de la amnistía, la ley penal deja de incidir aquí y ahora, ‘hic et nunc’; es una especie de derogación parcial, limitada y temporal de la ley penal; por motivos de alta conveniencia política, el Estado renuncia a lo que es suyo, es decir, su derecho a sancionar. Los efectos de la amnistía, mayores o menores, generales o parciales, amplios, restringidos o condicionados, sus efectos serán, y bien han de verse, de ‘naturaleza penal’. La ley extingue la punibilidad. Antes de iniciarse el proceso, impide la acción penal; la paraliza en caso de haber ya sido ejercida; una vez finalizada ésta, deshace la sentencia condenatoria, aunque ésta haya quedado firme. La amnistía es una excepción clásica al principio de separación de los poderes. Siendo irrestricta, borra todos los efectos, efectos penales, pues es una ley penal, no así los efectos civiles que son de diversa índole e involucran intereses de otras personas distintas al Estado. ………………………………………………………………………………..... ¿Existe ley que autorice a alguna autoridad, sea ésta civil o militar a maltratar física o moralmente al detenido, aunque sobre éste recaigan las sospechas más vehementes o la certeza más incontestable?

No existe ley alguna que autorice a ninguna autoridad a infligir malos tratos a algún ser humano, a ofender su salud, a torturarlo, sea cual fuere el motivo, sea cual fuere la finalidad.

Por el contrario, la ley impone como deber a toda autoridad, toda, el ‘respeto a la integridad física y moral del privado de su libertado’.

En el rol de los derechos individuales asegurados a los brasileños y extranjeros aquí residentes figura la ‘inviolabilidad personal’ como límite intrasponible del poder del Estado: ‘Se impone a todas las autoridades el respeto a la integridad física y moral del privado de su libertad’. …………………………………………………………………………………

La fórmula no puede ser más categórica, ni más amplia. Es absoluta.

Inequívocamente ilegal habrá sido el acto practicado por alguna autoridad que constituyó en maltratar a una persona privada de su libertad, sin que importe el hecho punible que a la misma haya sido imputado o las pruebas que hayan sido acumuladas en contra suya, sea cuales fueren las circunstancias; y una vez que la autoridad haya sido amnistiada, violenta o cruel, a través de la amplísima fórmula de los ‘hechos punibles conexos’, así entendidos los ‘de cualquier naturaleza’, simplemente por estar ‘relacionados’ con hechos punibles políticos, o por haber ‘sido cometidos con motivación política’, dicha autoridad se habrá librado de responsabilidad penal, empero no estará exenta de reparar el daño que haya ocasionado a la víctima de violencia o crueldad. ………………………………………………………………………………….

Soy desafecto declarado de toda forma de violencia, y particularmente de la violencia en forma de acción política, no puedo aceptar la teoría marcial que pretendería el olvido absoluto de los ‘excesos cometidos’ sea en el abierto campo de batalla o en el oscuro fondo de las mazmorras.

Soy un partidario confeso del orden legal, por lo que entiendo ser necesario inspirar verdadero horror contra estas salvajes manifestaciones, que rebajan al hombre, y que enervan el poder.

Hubo quien entendiera que toda persona que participara en una lucha armada no tendría derecho a reclamar la violencia que haya padecido en la cámara de tortura por ella misma descubierta, descubrimiento que habría de desencadenar una verdadera tempestad. No se requiere gran esfuerzo para que tal razonamiento fracase en enfrentar

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ADPF 153/DF a la vieja Ley del Talión. Por lo demás, si el Estado adopta los métodos de los delincuentes, ¿qué diferencia habrá entre éstos y aquél?

Sigo pensando que por miserable que sea el individuo y por más execrable que resulte su proceder, esto no le priva del derecho, que las leyes aseguran a todos, a ser tratado como ser humano, ni confiere a autoridad alguna, sea ella cual fuere, el derecho a maltratar y mucho menos torturar. ………………………………………………………………………………….

Estén tranquilos los torturadores. El carácter bilateral de la amnistía los ha beneficiado: están a salvo de la ley penal por los hechos punibles que hayan cometido. El hecho punible de tortura, no obstante, es imborrable. Es una mancha histórica que la amnistía desgraciadamente no borra. Ya quisiéramos que la borrara. También así los hechos ocurridos en 1935-1937, denunciados con la palabra de fuego de João Mangabeira. Llenarían de horror al mundo civilizados cuando revelados a la Cámara, a través de este gran orador y gran hombre. Empero, nada sucedió. El golpe de estado del 10 de noviembre vino a ser la ‘amnistía’ para aquellos bárbaros. No obstante, no fueron borrados de la historia y aún hoy llenan de horror a las personas que abominan la violencia y no gustan de la crueldad.

Ojalá sirva este episodio, al menos, para enseñar a todos lo estéril de la violencia, en especial cuando se la emplea como acción política y para infundir a todos el horror de la tortura, en particular cuando se la erige en acción de gobierno”.

Reconozco quela Corte Interamericana de Derechos Humanos, en diversos fallos – como aquellos dictados contra Perú (“Barrios Altos”, en 2001 y “Loayza Tamayo” en 1998) y contra Chile (“Almonacid Arellano y otros” en 2006) – proclamó la absoluta incompatibilidad con los principios consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos, de las leyes nacionales que concedieron amnistía, únicamente, a los agentes estatales, las denominadas “leyes de auto-amnistía”.

La razón de los diversos precedentes firmados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se apoya en el reconocimiento de que el Pacto de San José de Costa Rica no tolera el olvido penal de las violaciones a los derechos fundamentales de la persona humana ni legitima las leyes nacionales que amparan y protegen a criminales que hayan ultrajado, de manera sistemática, valores esenciales protegidos por la Convención Americana de Derechos Humanos y que hayan perpetrado, en forma cobarde, a la sombra del poder y en los sótanos de la dictadura a la que servían, los más ominosos y crueles hechos punibles, como el homicidio, coacción sexual, tortura y otros atentados a las personas de quienes se hayan opuesto al régimen de excepción que rigieron, en determinado momento histórico, en innumerables países de América Latina.

Es necesario resaltar, no obstante, como ya lo he referido, que la ley de amnistía brasileña, exactamente habida cuenta de su carácter bilateral, no puede ser calificada como una ley de auto-amnistía, lo que torna inconsistente para los fines de este caso la invocación de los mencionados precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En efecto, la Ley n. 6683/79 – que traduce ejemplo expresivo de la amnistía de “doble mano” (o de “doble vía”), pues se ha extendido tanto para los opositores al régimen militar como para los agentes de la represión – no consagró la denominada amnistía en blanco, que busca tan solo, suprimir la responsabilidad de los agentes del Estado y que constituyó un instrumento utilizado en su propio favor, por dictaduras militares latinoamericanas.

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ADPF 153/DF Como se ha señalado anteriormente, no se ha registrado, en el caso de nuestro país, una auto-concedida amnistía, pues fueron completamente diversas las circunstancias históricas y políticas que presidieron, en Brasil, con el concurso efectivo y la participación activa de la sociedad civil y de la oposición militante, la discusión, elaboración y aprobación de la Ley de Amnistía, en un contexto enteramente distinto al vigente en Argentina, Chile y Uruguay, entre otros regímenes dictatoriales.

Ha de considerarse, aún, el hecho – que se revela constitucionalmente relevante – de que la Ley de Amnistía fue dictada en un momento que precedió tanto a la adopción por la Asamblea General de la ONU, de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas cueles, inhumanos o degradantes (1984), como a la promulgación por parte del Congreso Nacional, en 1997 de la Ley n. 9455, que definió y tipificó, en este país, el hecho punible de tortura.

Esta anterioridad temporal impide que la Ley de Amnistía, dictada en 1979, venga a sufrir desconstitución (o inhibición de eficacia) por parte de los señalados instrumentos normativos, todos ellos promulgados – insisto – tras la vigencia de dicha norma benéfica.

Es tan intensa la intangibilidad de una ley de amnistía, desde que válidamente elaborada (como lo fue la Ley n. 6683/79), que, una vez editada (y agotados en el mismo instante del inicio de su vigencia), los efectos jurídicos que de ella emanan no pueden ser suprimidos por legislación superviniente, so pena de que la nueva ley incurra en la prohibición constitucional que veda, de manera absoluta, la aplicación retroactiva de leyes gravosas.

Por esta razón, PONTES DE MIRANDA (“Comentários á Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969”, tomo II/51, item n. 23, 2da Ed., 1970, RT), en magisterio lapidario sobre el tema, observo que la eficacia jurídica resultante de cualquier ley de amnistía legítimamente formulada (como lo fue la Ley n. 6683/79) se revela como insuprimible, aunque haya sido derogada la norma jurídica que la hubiera concedido: “¿Puede el Poder Legislativo derogar la Ley de Amnistía? Primeramente ha de decirse que ha sido éste quien la ha hecho, y así puede deshacerla. Sí y no. Sí, porque siempre es posible derogar una ley; no, porque los efectos de ésta no pueden derogados, pues ello implicaría aplicar en forma retroactiva la ley penal. Si la ley aún no ha producido sus efectos (…) es posible derogar la ley de amnistía. En suma: la ley de amnistía es derogable; empero sus efectos realizados son imborrables”.

Conviene siempre tener presente, dada su oportunidad, la advertencia siempre actual de RUI BARBOSA (“Obras Completas de Rui Barobsa – Trabalhos Diversos”, vol. XL, tomo VI, p. 20, 1991, Fundação Casa de Rui Barbosa), cuando se pronuncia sobre el significado y la eficacia imperativa de los dispositivos inscriptos en la Ley concesiva de la amnistía: “Entre las prerrogativas del poder no existe ninguna que encierre mayor grado de majestad y ninguna cuyos actos sean tan sagrados como la de la amnistía. A través de ella se establecen vínculos cuasi religiosos que los gobiernos más rebajados osan desatar. La soberanía se reviste de una trascendencia casi divina cuando pronuncia, sobre los desórdenes y locuras de las revoluciones, ese verbo de olvido cuyo influjo borra todas las culpas, elimina todos los agravios, y rehabilita todas las manchas. No es el perdón el que rescata de las penas, es la reconciliación que extingue los hechos punibles, ataja los resentimientos y olvida las quejas”.

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ADPF 153/DF No es demasiado señalar, en este punto, que el sistema constitucional brasileño impide aplicar leyes penales sobrevinientes que resulten más gravosas.

Este entendimiento – resultante del examen del significado y alcance normativo de la regla inscripta en el art. 5, inc. XL de la Constitución Federal – se refleja en el magisterio jurisprudencial firmado por esta Suprema Corte (RTJ 140/514; RTJ 151/525; RTJ 206/1071, v.g.) e, igualmente, por otros Tribunales de la República (RT 467/313; RT 605/314; RT 725/526; RT 426/526; RT 731/666, v.g.): “HÁBEAS CORPUS – HECHO PUNIBLE DE CALUMNIA VEHICULADO A TRAVÉS DE LA PRENSA – HECHO PUNIBLE MILITAR EN SENTIDO IMPROPIO – INFRACCIÒN PENAL COMETIDA POR MILITAR EN ACTIFIDAD CONTRA OTRO MILITAR EN IGUAL SITUACIÒN FUNCIONAL – COMPETENCIA DE LA JUSTICIA MILITAR – APLICABILIDAD DE LA LEY Nº 9099/95 – SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO PENAL – INSTITUTO DE DERECHO MATERIAL FAVORABLE AL AUTOR DE HECHOS PUNIBLES MILITARES COMETIDOS ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY Nº 9839/99 – ULTRAACTIVIDAD DE LA LEY PENAL BENÉFICA – IMPOSICIÒN CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5, XL) – PEDIDO CONCEDIDO EN PARTE. ………………………………………………………………………………….

La ley nº 9839/99 (‘lex gravior’) – que torna inaplicable a la Justicia Militar la Ley nº 9099/95 (‘lex mintior’) – no alcanza, en lo que se refiere a los institutos de derecho material (como la suspensión condicional del proceso penal), a los hechos punibles militares cometidos antes de su vigencia, aun cuando la investigación policial militar o el proceso penal hayan sido iniciados con posterioridad.

El sistema constitucional brasileño impide la aplicación de leyes penales sobrevinientes más gravosas, como aquellas que no permiten la aplicación de causas extintivas de la punibilidad (entre las cuales se incluyen las medidas despenalizadoras de la suspensión condicional del proceso penal y la exigencia de instancia en los hechos punibles de lesiones corporales leves y culposas), a hechos punibles cometidos en un momento anterior a la aprobación de la ‘lex gravior’.

La eficacia ultraactiva de la norma penal más benéfica – bajo cuya égida fue cometido el hecho punible – debe prevalecer por efecto de lo prescripto por el art. 5, inc.

XL de la Constitución, siempre y cuando, ocurriendo sucesión de leyes penales en el tiempo, se constate que el acto legislativo anterior se calificaba como el estatuto legal más favorable al agente. Precedentes del Supremo Tribunal Federal.

(RTJ 186/252-253, Pon. Min. CELSO DE MELLO)”.

En realidad, la cláusula constitucional inscripta en el art. 5, inc. XL de la Constitución – que consagra el principio de la irretroactividad de las leyes penales más gravosas – incide, en el ámbito de su aplicabilidad, únicamente en las normas de derecho penal material que, en el plano de la tipificación, o de la definición de las penas aplicables o en el de la regulación de su modo de ejecución, o, aún, en el del reconocimiento de las causas extintivas de la punibilidad (como la imprescriptibilidad penal), agraven a la situación jurídico penal del imputado, acusado o condenado.

Como ya se ha observado en el presente caso, la pretensión punitiva del Estado, caso acogida la pretensión postulada por el accionante, se encontraría afectada por la prescripción

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ADPF 153/DF penal, calculada ésta por el plazo más largo (20 años) previsto en nuestro ordenamiento positivo.

Ni se sustenta, como lo hace el Consejo Federal de la OAB, que la imprescriptibilidad penal, en el caso de autos, tendría por fundamento a la “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad”.

Se muestra evidente la inconsistencia jurídica de semejante afirmación, pues, como bien es sabido esta Convención de las Naciones Unidas, adoptada el 26/11/1968, aunque ha sido abierta a la adhesión de los Estados integrantes de la sociedad internacional, nunca ha sido suscripta por Brasil, a la cual tampoco se ha adherido en ningún momento, hasta el presente, lo cual la torna una verdadera “res inter alios acta” ante el Estado brasileño.

Esto implica que la cláusula de imprescriptibilidad penal que resulta de la mentada Convención de las Naciones Unidas no se aplica, no obliga, ni vincula jurídica a Brasil sea en su esfera doméstica como en la internacional.

Cabe observar, por otra parte, que el Consejo Federal de la OAB, busca hacer incidir, en el plano doméstico una convención internacional de la que Brasil siquiera es parte, invocándola como fuente de derecho penal, lo que se muestra incompatible con el modelo consagrado en la Constitución democráticamente promulgada en 1988.

Nadie puede ignorar que, en materia de penal, prevalece siempre, el postulado de la reserva constitucional de ley en sentido formal.

Este principio, además de estar consagrado en nuestro ordenamiento positivo (CF, art.

5, XXXIX), igualmente encuentra expreso reconocimiento en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 9) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15), que representan actos de derecho internacional público a los cuales Brasil efectivamente se ha adherido.

Lo que se muestra constitucionalmente relevante, no obstante, como advierte la doctrina (LUIZ FLAVIO GOMES/VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI, “Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos”, vol. 4/122, 2008, RT), es que “en el ámbito del derecho penal incriminador, lo que vale es el principio de la reserva legal, es decir, únicamente el Legislativo, en forma exclusiva, puede tipificar hechos punibles y penas. Entre las garantías que emanan del principio de legalidad, se encuentra la reserva legal (solo el Legislativo puede legislar sobre derecho penal incriminador) y la anterioridad (‘lex populi’ y ‘lex praevia’ respectivamente). Una ley que no se aprobada por el Poder Legislativo, no es válida (…)”.

Tampoco puede desconocerse, considerando el principio de la reserva absoluta de ley formal, que el tema de la prescripción se subsume en el ámbito de las normas de derecho material, de naturaleza eminentemente penal, rigiéndose, en consecuencia, por el postulado de la reserva del Parlamento, como lo advierte autorizada doctrina (FERNANDO GALVÃO, “Direito Penal – Curso Completo – Parte Geral”, p. 880/881, ítem n. 1, 2da ed., 2007, Del Rey; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Direito Penal – Parte Geral”, vol. 1/718, ítem n. 1, 27ma ed., Saraiva; CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO, ROBERGO DELMANTO JR. y FÁBIO M. DE ALMEIDA DELMANTO, “Código Penal Comentado”, p. 315, 7ma ed., Renovar; CEZAR ROBERTO BITTENCOURT, “Tratado de Direito Penal”, vol. 1/772, ítem n. 1, 14ta ed., 2009, Saraiva; ROGÉRIO GRECO, “Código Penal Comentado”, p. 205, 2da ed., 2009, Impetus; ANDRÉ ESTEFAM, “Direito Penal – Parte Geral”, vol. 1/461, ítem n. 1.3, 2010, Saraiva; LUIZ REGIS PRADO, “Comentário ao Código Penal”, p. 375, ítem n. 2, 4ta ed., 2007, RT, v.g.).

Esto significa, por tanto, que únicamente la ley interna (y no una convención internacional, y mucho menos aquella que tan siquiera ha sido suscripta por Brasil) puede calificarse constitucionalmente como la única fuente formal directa, legitimadora de regulación

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ADPF 153/DF normativa concerniente a la prescriptibilidad o a la imprescriptibilidad de la pretensión estatal de sancionar, salvo aquellas cláusulas constitucionales en sentido diverso, como aquellas incluidas en el art. 5, incs. XLII y XLIV de nuestra Ley Fundamental.

Es importante rememorar, en este punto, ante la absoluta pertinencia de sus observaciones, el registro realizado por el Profesor NILO BATISTA en su Nota Introductoria contenida en la obra “Justiça de Transição no Brasil: Direito, Responsabilização e Verdade” (Saraiva, 2010), de autoría de DIMITRI DIMOULIS, LAURO JOPPER SWENSSON JR., ANTONIO MARTINS y ULFRID NEUMAN: “3. Luego de una reseña sobre la reciente instalación del debate en los medios jurídicos brasileños, el texto del Profesor Lauro Joppert Swensson Jr. a quien debemos una excelente monografía sobre el tema, se detiene en dos líneas argumentativas que en él se agitan: a) la Ley n. 6683/79 nunca amnistió a los responsables por los hechos punibles de la dictadura; b) los hechos punibles cometidos son crímenes de lesa humanidad, y por ello son imprescriptibles y no pueden ser objeto de amnistía. Con respecto a la primera línea, en abierto confronto con la norma interpretativa (art. 1, §1) que estableció el más amplio concepto posible de hecho punible conexo, Swensson Jr. tiene el valor de formular la pregunta políticamente incorrecta pero jurídicamente indispensable: ¿los agentes del subsistema penal DOPS-DOI/CODI actuaron ‘razones personales’ (sadismo, desafectos, etc.) o ‘por razones políticas’, por ejemplo para salvaguardar al país de comunistas? Sí, pues si la respuesta correcta fuera la segunda, estaríamos sin duda ante hechos punibles conexos expresamente amnistiados (muchos sustentarían con base en criterio tradicional, que estaríamos ante auténticos hechos punibles políticos, igualmente amnistiados). Sea como fuere, la revisión radical de una interpretación sedimentada a lo largo de tres décadas implicaría una ‘retroactividad encubierta’ (Raúl Zaffaroni observa en el empleo de un ‘nuevo criterio interpretativo’ que altera la significación jurídico-penal de un hecho una violación oblicua del principio de legalidad). Empero el argumento de la amnistía, tanto cuanto el de la evidentísima prescripción, sucumbiría ante la segunda línea argumentativa: las acciones de los agentes de la represión política estatal constituyen ‘crímenes de lesa humanidad’ y por ello son imprescriptibles y no pueden ser amnistiados. La refutación de Swensson Jr. es implacable, en primer lugar, instrumentos normativos internacionales solo adquieren fuerza vinculante tras el proceso constitucional de internalización y Brasil no suscribió la ‘Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad’ de 1968 ni cualquier otro documento que contuviera una cláusula similar; en segundo lugar, ‘la costumbre internacional no puede ser fuente del derecho penal’, sin violación a una función básica del principio de legalidad; y, en tercer lugar, conjurando al fantasma de la condena por parte de la Corte Interamericana, a ejemplo del precedente ‘Almonacid Arellano vs. Chile’, la autoridad de sus pronunciamientos solo fue reconocida por nuestro país en forma plena en 2002 (Dec. n. 4463 del 8 de noviembre de 2002), empero apenas ‘para los hechos ocurridos con posterioridad al 10 de diciembre de 1998’”.

Ciertamente, por tal razón de índole eminentemente constitucional, el señor Presidente de la República, acogiendo una propuesta interministerial suscrita por los señores Ministros de Justicia y Relaciones Exteriores, por el Abogado General de la Unión y el Secretario-Jefe de la Secretaría Especial de Derechos Humanos, remitió al Congreso Nacional el Proyecto de Ley n.

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ADPF 153/DF 4038/2008 (Cámara de Diputados), con el objetivo de viabilizar en el ámbito interno la implementación del Estatuto de Roma, que instituyó el Tribunal Penal Internacional.

Con tal finalidad y propósito, el proyecto de ley en cuestión no solo tipifica, entre otros, los hechos punibles contra la humanidad, imponiéndoles penas, pero también dispone acerca de la imprescriptibilidad de los referidos hechos punibles, de manera que, inscripta en el art. 11 de la misma proposición legislativa, posee el siguiente contenido normativo: “Art. 11. Los hechos punibles de genocidio, lesa humanidad y de guerra son imprescriptibles e insusceptibles de amnistía, gracia, indulto, conmutación o libertad provisional, con o sin fianza”.

Se observa que el señor Presidente de la República, consciente de la necesidad de respetar, en cuestiones de derecho penal, el postulado de la reserva constitucional de ley formal, actuó de manera absolutamente compatible con lo que dispone la Constitución de la República (que únicamente admite a la ley interna como única fuente formal y directa de reglas de derecho penal), no obstante haber Brasil suscripto en 1998 el Estatuto de Roma (posteriormente incorporado a nuestro ordenamiento jurídico interno), que ya definía como imprescriptible a la pretensión estatal de sancionar los hechos punibles de lesa humanidad, guerra y genocidio.

Aún hay, otra observación que ha de ser realizada. Me refiero al hecho de que la nueva constitución de Brasil, promulgada en 1988, podría incluso, por haber sido elaborada por un órgano investido de funciones constituyentes primarias (u originarias), suprimir la eficacia jurídica emanada de la Ley de Amnistía de 1979, ordenando, ella misma, la restauración del “statu quo ante”.

Sucede, sin embargo, que tal hecho no se ha verificado, aunque dicho tema pudiera estar presente en la intención y en la deliberación de la Asamblea Nacional Constituyente, atestiguando de esta manera, en forma clara, que no se registró de manera específica en este tema, cualquier omisión del órgano formulador de la nueva Constitución brasileña, configurando, antes, este comportamiento de los constituyentes, una clásica hipótesis de lacuna consciente o voluntaria, que traduce, cuando ocurre, la disposición inequívoca de no tratar la materia.

Ante tal contexto, se revela plenamente evocable la antigua jurisprudencia de esta Suprema Corte en el sentido que las reglas constitucionales sobrevinientes no están revestidas de retroproyección normativa (RTJ 155/582-583), pues los preceptos de la nueva constitución se aplican en forma inmediata con eficacia ex nunc, salvo situaciones excepcionales expresamente definidas en el texto de la Ley Fundamental (RTJ 143/306-307, Pon. Min. CELSO DE MELLO).

En realidad, este entendimiento que enfatiza la eficacia prospectiva del ordenamiento constitucional – se ajusta a la orientación según la cual, salvo disposición constitucional en sentido contrario, prevalece el principio fundamental de la incidencia inmediata de la nueva Constitución. Es que – no cuesta reiterar – “las Constituciones cuentan con incidencia inmediata o desde el momento en que ella misma haya establecido como aquél en el cual iniciaría su incidencia. Para las constituciones, el pasado únicamente importa en aquello que ellas mismas indican o mencionan. Fuera de ello, nada” (PONTES DE MIRANDA, (“Comentários á Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969”, tomo VI/392, 2da Ed., 1970, RT).

Ello significa, por ende, que mantenida en forma íntegra la Ley de Amnistía de 1979, ella produjo ministerio iuris, todos los efectos que le eran inherentes, de manera tal que, aún si considerada incompatible con la Constitución sobreviniente, ya habría producido (y agotado) toda su carga de eficacia desde el mismo instante en el que fue vio la luz.

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ADPF 153/DF Es menester resaltar, finalmente, señor Presidente, que la improcedencia de la presente acción no impone cualquier obstáculo a la búsqueda de la verdad y la preservación de la memoria histórica en torno a los hechos ocurridos en el período en que el país fue dominado por el régimen militar.

Es importante indicar, en cuanto a este punto, que el modelo de gobierno instaurado en nuestro país en 1964, se mostró fuertemente estimulado por la “peligrosa fascinación de lo absoluto” (Padre JOSEPH COMBLIN, “A Ideologia da Segurança Naiconal – O Poder Militar na América Latina”, p. 225, 3ra ed., 1980, traducción de A. Veiga Fialho, Civilização Brasileira), pues privilegió y cultivó el sigilo, transformándolo en praxis gubernamental institucionalizada, ofendiendo frontalmente, de esta manera, al principio democrático.

Con la violenta ruptura del orden jurídico consagrado en la Constitución de 1946, los nuevos curadores del régimen vinieron a forjar en momento posterior, el sistema de actos estatales reservados, como los decretos reservados (art. 31 del Decreto nº 79.099/11) y las resoluciones reservadas – éstas mencionadas en el art. 8 §3 del Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias – en una incalificable subversión de los principios estructuradores de la gestión democrática y republicana del poder estatal, que impone a quienes lo ejercen, la plena sumisión a las exigencias indisponibles de la publicidad.

Al proceder en la forma descripta, dicho régimen autoritario, que prevaleció en Brasil durante un largo período, apoyó la conducción y la dirección de los negocios de Estado en concepción teórica – de la que resultó la formulación de la doctrina de la seguridad nacional – que dio soporte a un sistema claramente inconveniente con la práctica de las libertades públicas.

Se despreció, de esta manera, como conviene a regímenes autocráticos, la advertencia hecha por NORBERTO BOBBIO, cuya lección magistral sobre el tema (“O Futuro da Democracia”, 1986, Paz e Terra) señala – con especial énfasis – no existir en los modelos políticos que consagran la democracia, ningún espacio posible reservado al misterio.

No constituye una exageración rememorar, en este punto, en la línea de la decisión que el Pleno del Supremo Tribunal Federal dictó en el MI 284/DF, Pon. p/ Sentencia el Min. CELSO DE MELLO (RTJ 139/712-732), que el nuevo estatuto político brasileño – que rechaza al poder que oculta y que no tolera al poder que se oculta – consagró la publicidad de los actos y de las actividades estatales como un valor constitucional a ser observado, inscribiéndola, ante su alta significación, en la declaración de derechos y garantías fundamentales que la Constitución de la República reconoce y asegura a los ciudadanos.

En realidad, los estatutos del poder, en una República fundada en bases democráticas, como Brasil, no pueden privilegiar al misterio, pues la supresión del régimen visible de gobierno – que tiene, en la transparencia, la condición de legitimidad de sus propios actos – siempre coincide con los tiempos sombríos en que declinan las libertades y los derechos de los ciudadanos.

La Carta Federal, al proclamar los derechos y deberes individuales y colectivos (art. 5), enuncia preceptos básicos cuya comprensión resulta esencial para la caracterización del orden democrático como un régimen de poder visible, o en la lección expresiva de BOBBIO (op. cit., p.

86), como un “modelo ideal de gobierno público en público”.

La Asamblea Nacional Constituyente, en un momento de feliz inspiración, repudió el compromiso del Estado con el misterio y con el sigilo, que fuera tan fuertemente realzado bajo la égida autoritaria del régimen político anterior en el desempeño de su práctica gubernamental.

Al desacralizar el secreto, la Asamblea Nacional Constituyente restauró el viejo dogma republicano y expuso al Estado, en plenitud, al principio democrático de la publicidad,

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ADPF 153/DF convertido en su expresión concreta, en factor de legitimación de las decisiones, de las prácticas y de los actos gubernamentales.

Me resulta incuestionable, por ello mismo, que la exigencia de publicidad de los actos formados en el ámbito del aparato del Estado traduzca, como consecuencia y resultado un principio esencial al que el nuevo orden jurídico-constitucional vigente en nuestro país no ha permanecido indiferente.

Es dable manifestar, aún, que el derecho de acceso a las informaciones de interés colectivo o general – a las que hacen justicia los ciudadanos y, también, los medios de comunicación social – se califica como un instrumento viabilizador del ejercicio de fiscalización social a la que están sujetos todos los actos del poder público.

No fue por otra razón que el Pleno del Supremo Tribunal Federal, al analizar un recurso en el cual se buscaba acceso a los procesos penales tramitados ante el Superior Tribunal Militar, aseguró a los recurrentes, investigadores, “el derecho de acceso (posibilidad de consulta) y copia de los autos y de las respectivas grabaciones requisitadas a la autoridad coactora, y, aún, la devolución de las cintas aprehendidas (…)” en un fallo cuyo sumario reza cuanto sigue: “RECURSO EN AMPARO. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. COPIA DE PROCESOS Y AUDIOS DE LAS SESIONES. FUENTE HISTÓRICA PARA OBRA LITERARIA. ÁMBITO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN (ART. 5, XIV DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL).

1. No se trata de la violación de derechos previstos en el Estatuto de la Orden de Abogados de Brasil (art. 7, XIII, XIV y XV de la Ley 8906/96), una vez que los recurrentes no solicitaron acceso a las fuentes documentales y fonográficas en el ejercicio de la función de abogado, sino como investigadores.

2. La publicidad y el derecho a la información no pueden verse restringidos con base en actos de naturaleza discrecional, salvo cuando ello esté justificado, en casos excepcionales, para la defensa del honor, de la imagen y de la intimidad de terceros o cuando la medida fuera esencial para la protección del interés público.

3. La recolección de datos históricos, a partir de documentos públicos y registros fonográficos, aunque sea para fines particulares, constituye una motivación legítima para asegurar el acceso a tales informaciones.

4. En este caso, se trata de la búsqueda de fuentes que subsidien la elaboración de un libro (en homenaje a abogados defensores de acusados por hechos punibles políticos durante determinada época) a partir de los registros documentales y fonográficos de las sesiones de juicio público.

5. No se configura ninguna situación excepcional que limite la incidencia de la publicidad de los documentos públicos (arts. 23 y 24 de la Ley 8159/91) y del derecho a la información.

Recurso con lugar.

(RMS 23.036/RJ, Pon. p/ Sentencia Min. NELSON JOBIM)”.

De esta manera, queda claro que asiste a toda la sociedad, el derecho a ver aclarados los hechos ocurrido en un período tan oscuro de nuestra historia derecho éste, para ser ejercido en su plenitud, no depende de la responsabilización penal de los autores de tales hechos, lo que significa, por ende, que la Ley n. 6683/79 no constituye un obstáculo jurídico para la recuperación de la memoria histórica y para el conocimiento de la verdad.

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ADPF 153/DF Siendo asĂ­, ante las razones expuestas, y en base a estas consideraciones, juzgo improcedente la presente impugnaciĂłn por incumplimiento de precepto fundamental.

AsĂ­ voto.

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ADPF 153/DF 29/04/2010

PLENO

IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL VOTO EL SEÑOR PRESIDENTE CEZAR PELUSO: Creo que sería absolutamente innecesario, y me excuso, decir que ningún Ministro de esta Corte mantiene duda alguna respecto a la profunda aversión que sentimos por todos los hechos punibles que fueron cometidos, desde homicidios, secuestros, tortura y otros abusos, no apenas por nuestros regímenes de excepción, sino también por todos los regímenes de excepción en todos los lugares y tiempos.

Empero, el presente proceso no constituye lugar para la formulación de juicio, a cuyo respecto estamos todos de acuerdo, en cuanto al carácter reprobable de dichas prácticas.

Nuestra función se muestra relativamente más simple, pues apenas radica en determinar si lo dispuesto en el art. 1 §1 de la Ley n. 6683/79 es o no compatible con el orden jurídico instaurado por la Constitución de 1988.

La observación inmediata es que esta ley contiene una definición particular y, diría yo, una definición operativa, pues está destinada a dar una interpretación, que el Ministro Celso de Mello designa como auténtica, para los efectos de su propia incidencia y aplicación. En otras palabras, la misma define lo que debe, en su contexto, ser entendido como hechos punibles conexos.

Por ello, la tesis de que correspondería al instituto de la conexión, tal como se encuentra previsto en el art. 76, inc. I del Código Procesal Penal resulta absolutamente inaplicable e inconcebible para la hipótesis. ¿Por qué? Simplemente porque se trata de un factor procesal de determinación de competencia, de unificación de procesos, para asegurar una instrucción y juzgamiento conjuntos para lograr lo que se denomina unidad de convicción. Tal conexión es un instituto aplicable únicamente a las causas pendientes, no resultando de aplicación posible a ningún otro tipo de relacionamiento lógico-jurídico.

Ahora bien, evidentemente, el presente caso no hace referencia a la conexión en dicho sentido tradicional y técnico-jurídico. La conexión aquí involucrada contiene otro sentido, al cual he de denominar como metajurídico. Y tenemos, desde luego, dos elementos que corroboran tal afirmación.

El primero es que no se trata de una utilización – diría yo – inédita de la expresión. El eminente ponente ha demostrado, ampliamente, en su voto, que en la tradición normativa brasileña, en cuestión de concesión de amnistía, a través de varios instrumentos, se ha utilizado precisamente la expresión hechos punibles conexos, hasta en el tiempo en que el derecho procesal correspondía a una prerrogativa de cada Estado y, por ende, mucho antes de la unidad del derecho procesal, que data de la década de los ’40.

El segundo, si no fuera este dato, sería para recordar una expresión muy significativa de Drummond de Andrade, una amnistía “cambaia”. ¿Por qué tendríamos una amnistía “cambaia”?

Pues, de entenderse aquí a la conexión como un fenómeno puramente procesal, la misma únicamente sería aplicable a los casos de concurso de hechos punibles y concurso de personas.

O sea, tan solo valdría para uno de los sectores de las personas que se encontraban en una situación socio-política de conflicto, es decir, la amnistía sería válida tan solo para uno de los

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ADPF 153/DF sectores y la misma sería mucho más restringida de lo que en verdad es, y perdería así todo su significado histórico en la transición hacia un régimen democrático.

Así pues, cuando la ley refiere a la conexión, hace referencia una categoría de orden político, tal como claramente se observa en la remisión a hechos punibles políticos y a hechos punibles cometidos con motivación política. La amplitud de la norma es, por ende, obvia por cuanto trasciende al campo de los hechos punibles políticos en sentido estricto o en sentido figurado como aquellos cometidos con motivación política, al abarcar a hechos punibles de cualquier orden.

Fue este el sentido que el dictamen, y no solo el dictamen, sino igualmente la entrevista realizada al Ministro Sepúlveda Pertence – testimonio insospechado de una víctima doble del régimen opresivo, cuyos hechos punibles fueron perdonados – reconocieron, en otras palabras, denotando que la norma está destinada a abarcar igualmente a los hechos cometidos por los agentes del régimen militar contra los opositores, en la lucha por el poder. Este es el sentido de la conexión a la ley hace referencia.

Y la misma ley podía operar esta extensión. Y lo hizo de manera textual, al relacionar entre los hechos abarcados por la amnistía, a los hechos punibles de cualquier naturaleza, es decir, los hechos punibles llamados comunes en oposición a los hechos punibles políticos.

La expresión hechos punibles de cualquier naturaleza, de cierta manera se encuentra vinculada asimismo a la tradición semántica de nuestro Estatuto del Extranjero. En una de sus normas, también textual, se encuentra la descripción de la competencia de esta Corte para examinar – son estas las palabras de la ley – la naturaleza del hecho punible, lo que significa determinar si se trata de un hecho punible común o de un hecho punible político, para los efectos de la extradición.

La ley, insisto, podría haberlo hecho. El Ministro Celso de Mello ya lo ha demostrado, empero considero prudente rememorarlo. En dicha época no existía, como hoy día, ningún obstáculo de orden constitucional ni legal para que el legislador extendiera la amnistía a los hechos punibles de cualquier naturaleza. Esta es la tesis que los accionantes pretenden derribar, empero, desde mi punto de vista, en una forma carente de fundamento. De ahí que – y me detendré en esto un poco más para demostrarlo – resulta inútil argumentar que los agentes de la represión no habrían cometido hechos punibles políticos, por la simple razón de que la amnistía también alcanza a los llamados “hechos punibles comunes”.

Se ha dicho que tal vez la ley no sea clara al respecto, pero el Ministro Sepúlveda Pertence, en su dictamen, y no apenas en el dictamen sino igualmente en la entrevista, afirma con claridad “este ha sido el sentido inequívoco de la ley: extender la amnistía a los llamados hechos punibles comunes”.

No obstante, lo que hallo interesante es que, en el fondo, la inspiración de esta acción radica exactamente en la percepción de claridad de la ley. Si hubiera duda respecto al alcance de la ley, no vendría el accionante a pedir al Tribunal que declarara otra cosa. Si la ley fuera oscura, resultaría incomprensible que el Tribunal declarara algún sentido contrario. Es decir, sólo un sentido reconocido presuntamente como claro sería incompatible con la Constitución. Y, textualmente, en ítem nº 13 de la petición inicial, consta que “a pesar la mala redacción, la finalidad fue incluir subrepticiamente, en el ámbito de la amnistía penal, a los agentes públicos que comandaron y ejecutaron hechos punibles comunes contra opositores políticos al régimen militar”.

En otras palabras, el mismo accionante reconoce que tal es el sentido de la ley, no obstante, pretenda que el Tribunal declare tal sentido como incompatible con la Constitución.

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ADPF 153/DF Con todo el debido respeto, la pretensión realmente no podría ser acogida. En primer término porque la interpretación en cuestiones de amnistía siempre es amplia, expansiva, y nunca restringida; se da en un sentido de generosidad.

En segundo lugar, la norma de manera alguna ofende al principio de igualdad, pues basta el vínculo que se encuentra establecido en el art. 1 §1, entre los elementos de motivación política de los hechos punibles, para demostrarlo. No me refiero aquí a las motivaciones como razones subjetivas que hayan llevado a la comisión de hechos punibles, sino al dato objetivo de hechos punibles cometidos en el mismo contexto socio-político de conflicto y lucha por el poder.

Este dato identifica a los hechos punibles cometidos por ambos lados, y esta identificación histórica, entre los hechos punibles contra el régimen y hechos punibles del régimen contra opositores, situándolos en la misma moldura histórica y política, atiende al imperativo constitucional de igualdad, pues tendrían que recibir, tal como lo recibieron, igual trato normativo.

En tercer lugar, evidentemente esta demanda no guarda relación alguna con el derecho constitucional a informaciones de órganos públicos, es decir, con el llamado “derecho a la verdad histórica”, porque nada impide que, por otros medios, distintos al reconocimiento del carácter criminal de los hechos cubiertos por la amnistía, puedan indagarse las responsabilidades históricas y políticas. No existe obstáculo alguno que impida que para tal investigación pueda resultar del rechazo de la petición formulada.

Tampoco existe una falta de respeto a los principios de la democracia y la república.

Todos los hechos punibles – y no apenas los hechos punibles de tortura, secuestro y homicidio – cometidos por agentes públicos siempre serían contrarios a tales principios, pues no es la gravedad del hecho punible la que ofendería a dichos principios, sino el hecho de haber sido cometidos por agentes del poder público. Ello nos llevaría a la siguiente indagación: ¿los hechos punibles cometidos por agentes políticos de cualquier régimen nunca podrían ser amnistiados?

Obviamente, no existe nadie que responda a esta pregunta en forma afirmativa.

Además, todos los votos que adhirieron al brillante voto del Ponente han mostrado que la ley nació de un acuerdo concluido por quienes contaban con legitimidad social y política para, en aquel momento, celebrar un pacto nacional. Y era ley como todas las demás dictadas en el mismo período, pero cuya vigencia y constitucionalidad jamás fueron puestas en duda por el mismo hecho de su origen común. Y la consecuencia más grave de la tesis de la parte actora es que, de reconocerse su viabilidad teórica, la ley de amnistía por entero tendría que ser derogada, pues toda ella proviene de la misma fuente y, por ende, padecería in totum del mismo vicio.

En quinto lugar, el nuestro no es un caso de auto-amnistía, censurada por los tribunales internacionales. Sería de auto-amnistía si hubiera provenido de un acto institucional o de un acto normativo de carácter unilateral equivalente. Ella derivó de un acuerdo, como tantos otros celebrados en el mundo, y de los cuales, solo por recordar un caso que me parece ejemplar, el recuerdo el consumado en Sudáfrica que concedió una amnistía aún más amplia que la nuestra.

En sexto lugar, recurro a dos argumentos de presupuestos hipotéticos, basándome en la suposición de que la parte actora tuviera razón. El primer de ellos mostrará no apenas la impropiedad de la demanda, sino también su absoluta esterilidad, la cual, por cierto, ya fue bien percibida por nuestro eminente colega el Ministro Marco Aurélio.

De ser otra la interpretación debida, no existiría ningún interés procesal en esta demanda, pues todas las acciones penales y todas las acciones civiles, excepto las declarativas, se encuentran prescriptas, incluso aquellas previstas en el art. 200 del Código Civil vigente, que hace depender el inicio del curso de la prescripción de la sentencia penal que reconozca el

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ADPF 153/DF hecho generador de la responsabilidad civil, porque, en el presente caso, prescripta la acción penal, no habría juicio penal capaz de emitir decisión de fondo que pudiera dar inicio al curso de la prescripción civil. Insisto: también la prescripción civil, salvo la de las acciones puramente declarativas, se encuentra consumada desde mucho tiempo atrás.

Y la pregunta decisiva sería: ¿cuál es el interés legítimo – no digo apenas el interés jurídico – que justificaría el juzgamiento de la procedencia de la presente acción? La misma no serviría para el inicio de acciones penales, pues todas las acciones penales están prescriptas, de manera que, en autos, no se podría llegar a ninguna sentencia que resuelva el fondo. ¿Cuál, por tanto, será la utilidad del juzgamiento de la procedencia de la presente acción? La misma carece de cualquier repercusión de orden práctico, así como de orden jurídico. Y, tal como planteada, tampoco podrá satisfacer ninguna certeza de orden moral. La cuestión aquí radica en saber si existe o no, incompatibilidad de la norma con el orden jurídico en vigor. Ahora bien, de dicho eventual reconocimiento no resultaría ninguna utilidad de orden práctico-jurídico. Se alega que, con la procedencia de la presente acción se podría indagar la responsabilidad penal de los agentes del régimen. Empero, ¿en qué juicio se indagará dicha responsabilidad penal, si ya no existen acciones penales en situación de ser iniciadas? Todas están cubiertas por la prescripción.

El Estado no contaba con ningún impedimento para iniciarlas. De haber entendido que la ley era incompatible con la Constitución podría haber, pero no lo hizo, intentado la persecución penal. Y, a esta altura, ya no puede hacerlo, pues ya no existe lugar alguno ni vía para el reconocimiento del carácter criminal de ciertos hechos, de manera que la pretensión deducida por la parte actora resulta estéril en forma absoluta.

Pero no solo ello, el argumento de que la norma no habría sido recibida por el nuevo orden constitucional no implica que sus efectos no se hayan operado cuando vigente el antiguo orden, consumando y agotando, en consecuencia, durante la vigencia de la Constitución anterior, toda su eficacia respecto a los hechos. No habría ahora efecto jurídico alguno pendiente por declarar o actuar.

Y, en este punto, voy incluso más lejos que el brillantísimo y primoroso voto del Ponente. Su Excelencia recordó que en Chile, Argentina y Uruguay, por atenernos a casos cercanos, las leyes de amnistía fueron derogadas por otras leyes. Empero, nuestro sistema jurídico-constitucional no lo permitiría, pues, una vez borrado el carácter criminal de los hechos amnistiados, la ley que derogase los efectos de la amnistía vendría descaradamente a constituir lex gravior, la cual no podría ser aplicada en forma retroactiva, en hipótesis alguna. ¿Por qué?

Porque la norma habría, en el sistema anterior en el cual fue gestada, operado radicalmente todos los efectos y de manera inmediata e instantánea, en el momento en que incidió. La eficacia jurídica de la amnistía no depende de sentencia alguna de carácter declarativo, pues actúa por fuerza del solo contacto de la ley con el hecho, de manera estaría extinguidas y, de veras lo están, todas las acciones públicas y privadas de carácter penal y, por consiguiente, en este aspecto, todas las situaciones jurídicas están resguardadas por el principio constitucional de la seguridad jurídica. En cualquier orden jurídico civilizado, la ley penal solo tiene efectos retroactivos en beneficio del encausado.

He de realizar una observación final: el Ministro Sepúlveda Pertence tiene toda la razón cuando denomina a la pretensión como anacrónica, y puesta fuera de su tiempo. Y no logro comprender cómo la Orden de los Abogados que, bajo la batuta de los grandes presidentes Faoro y Seabra Fagundes, basándose en el irreprochable dictamen del entonces Consejero Sepúlveda Pertence, tuvo una participación activa en la aprobación de dicha ley, treinta años después, revió su propio juicio respecto al alcance de la norma en cuya aprobación participó,

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ADPF 153/DF rehízo su pensamiento como si hubiera, después de treinta años, despertado tardíamente, recobrando consciencia de que la vieja norma no se condice con el orden constitucional ahora vigente.

Señores Ministros, para encerrar, diría apenas que, en primer término, ya no hay nada que agregar al magnífico voto del Ministro Eros Grau, que cubrió todos los aspectos, no apenas jurídicos, sino también históricos, políticos y éticos, en un plano extremadamente elevado y de manera grandiosa, porque todos conocemos su historia.

Si es verdad que cada pueblo debe acertar cuentas con su pasado de acuerdo a su cultura, sus sentimientos, su índole y su historia, Brasil tomó la opción del camino de la concordia. Y diría, si pudiera, pero no puedo, estar de acuerdo con la afirmación de que ciertos hombres son monstruos, que los monstruos no perdonan, tan solo lo hace el ser humano. Solo una sociedad superior, calificada por la consciencia de los más elevados sentimientos de humanidad, es capaz de perdonar, porque solo una sociedad que, por grandeza, es mayor que sus enemigos, es capaz de sobrevivir. Una sociedad que quiera luchar contra sus enemigos con sus mismas armas, los mismos instrumentos, los mismos sentimientos, está condenada a un fracaso histórico.

Tales son las razones por las cuales, acompaño al Ponente y a todos los que han secundado su voto, en forma brillante y, pidiendo las disculpas del caso a los Ministros Ricardo Lewandowski y Ayres Britto, juzgo igualmente improcedente la acción.

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ADPF 153/DF PLENO EXTRACTO DEL ACTA IMPUGNACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL PONENTE RECURRENTE

: :

REPRESENTANTE REPRESENTANTE RECURRIDO REPRESENTANTE RECURRIDO INTERVINIENTE REPRESENTANTE INTERVINIENTE

: : : : : : : :

REPRESENTANTE INTERVINIENTE

: :

REPRESENTANTE INTERVINIENTE

: :

REPRESENTANTE

:

MIN. EROS GRAU CONSEJO FEDERAL DE LA ORDEN DE LOS ABOGADOS DE BRASIL – OAB FÁBIO KONDER COMPARATO RAFAEL BARBOSA DE CASTILHO EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA ABOGADO GENERAL DE LA UNIÓN CONGRESO NACIONAL ASOCIACIÓN DE JUECES PARA LA DEMOCRACIA PIERPAOLO CRUZ BOTTINI Y OTROS CENTRO POR LA JUSTICIA Y EL DERECHO INTERNACIONAL – CEJIL HELENA DE SOUZA ROCHA Y OTROS ASOCIACIÓN BRASILEÑA DE AMNISTIADOS POLÍTICOS – ABAP ADERSON BUSSINGER CARVALHO Y OTROS ASOCIACIÓN DEMOCRÁTICA Y NACIONALISTA DE MILITARES EGON BOCKMAN MOREIRA Y OTROS

Decisión: El Tribunal, por mayoría rechazó las preliminares de extinción del proceso sin consideración del fondo por falta de interés procesal, votando en disidencia el Ministro Marco Aurélio. Votó el Presidente. Con relación al fondo, tras el voto del señor Ministro Eros Grau (Ponente), que juzgó improcedente la acción, se suspendió la sesión. Ausente el señor Ministro Joaquim Barbosa y excusado el Ministro Dias Toffoli, quien formuló inhibición.

Presentaron los alegatos: por el recurrente el Dr. Fábio Konder Comparato; por los amicus curiae, Asociación de Jueces por la Democracia, Centro por la Justicia y el Derecho Internacional – CEJIL y la Asociación Democrática y Nacionalista de Militares – ADNAM, el Dr. Pierpaolo Cruz Bottini, la Dra. Helena de Souza Rocha y la Dra. Vera Karam de Chueiri, respectivamente; por la Abogacía General de la Unión, el Ministro Luiz Inácio Lucena Adams, por el recurrido, la Dra. Gabrielle Tatith Pereira, Abogada General Adjunta del Congreso Nacional y, por el Ministerio Público Federal, el Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador General de la República.

Presidencia del señor Ministro Cezar Peluso. Pleno, 28/04/2010.

Decisión: Prosiguiendo con el juzgamiento de la acción, el Tribunal, por mayoría, juzgó improcedente la acción, en los términos del voto del ponente, votando en disidencia el Ministro Ricardo Lewandowski, quien la acogía parcialmente en los términos de su voto, y el Ministro Ayres Britto, quien la juzgaba parcialmente procedente para excluir de la amnistía a los hechos punibles previstos en el art. 5, inc. XLIII de la Constitución. Votó el Presidente, Ministro Cezar Peluso. Ausente el señor Ministro Joaquim Barbosa y y excusado el Ministro Dias Toffoli, quien formuló inhibición. Pleno, 29/04/2010.

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ADPF 153/DF Presidencia del señor Ministro Cezar Peluso. Presentes los señores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Eros Grau y Cármen Lúcia.

Procurador General de la República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.

Luiz Tomitatsu Secretario