Aubry vs Éditions Vice-Versa (CAQ)

CORTE DE APELACIONES PROVINCIA DE QUÉBEC SECRETARÍA DE MONTREAL No: 500-09-000567-917 (500-02-016447-893) 15 de agosto de 1996 POR ANTE: LOS HONORABLES LeBEL BAUDOUIN, JJ.C.A. BIRON, J.C.A. ad hoc

______________________________________________ LES ÉDITIONS VICE-VERSA INC., RECURRENTE - demandada c.

PASCALE CLAUDE AUBRY, RECURRIDA - actora y GILBERT DUCLOS, Demandado ______________________________________________ La Corte, entendiendo en la apelación presentada por Éditions Vice-Versa Inc., contra una sentencia de la Corte de Québec dictada en Montreal, el 29 de marzo de 1991, por el honorable Roland Bourret, que le condenó en forma solidaria con el demandado Gilbert Duclos a pagar a la recurrida, la señora Pascale Claude Aubry, una suma de CAN$ 2000, más intereses y costas, Por las razones expuestas en la opinión del juez LeBel, que integra la presente sentencia, a la cual adhiere el juez Biron: RECHAZA la apelación con costas.

El juez Baudouin, disidente, por las razones que expone en su opinión, que igualmente integra la presente sentencia, se inclina por hacer lugar a la apelación, revocar la sentencia de la Corte de Québec y rechazar con costas la demanda de la recurrida.

___________________________________ LOUIS LeBEL, J.C.A.

___________________________________ JEAN-LOUIS BAUDOUIN, J.C.A.

___________________________________ ANDRÉ BIRON, J.C.A. (ad hoc)

GUYLAINE BACHAND (McCarthy Tétrault) por el recurrente Éditions Vice-Versa Inc. VIVIANNE de KINDER por el demandado Gilbert Duclos NATHALIE CHARBONNEAU (Charbonneau, Archambault) por la recurrida FECHA DE LA AUDIENCIA: 31 de enero de 1996

CORTE DE APELACIONES PROVINCIA DE QUÉBEC SECRETARÍA DE MONTREAL No: 500-09-000567-917 (500-02-016447-893) 15 de agosto de 1996 POR ANTE: LOS HONORABLES LeBEL BAUDOUIN, JJ.C.A. BIRON, J.C.A. ad hoc

______________________________________________ LES ÉDITIONS VICE-VERSA INC., RECURRENTE - demandada c.

PASCALE CLAUDE AUBRY, RECURRIDA - actora y GILBERT DUCLOS, Demandado ______________________________________________ La Corte, entendiendo en la apelación presentada por Éditions Vice-Versa Inc., contra una sentencia de la Corte de Québec dictada en Montreal, el 29 de marzo de 1991, por el honorable Roland Bourret, que le condenó en forma solidaria con el demandado Gilbert Duclos a pagar a la recurrida la señora Pascale Claude Aubry una suma de CAN$ 2000, más intereses y costas, Por las razones expuestas en la opinión del juez LeBel, que integra la presente sentencia, a la cual adhiere el juez Biron: RECHAZA la apelación con costas.

El juez Baudouin, disidente, por las razones que expone en su opinión, que igualmente integra la presente sentencia, se inclina por hacer lugar a la apelación, revocar la sentencia de la Corte de Québec y rechazar con costas la demanda de la recurrida.

___________________________________ LOUIS LeBEL, J.C.A.

___________________________________ JEAN-LOUIS BAUDOUIN, J.C.A.

___________________________________ ANDRÉ BIRON, J.C.A. (ad hoc)

GUYLAINE BACHAND (McCarthy Tétrault) por el recurrente Éditions Vice-Versa Inc. VIVIANNE de KINDER por el demandado Gilbert Duclos NATHALIE CHARBONNEAU (Charbonneau, Archambault) por la recurrida FECHA DE LA AUDIENCIA: 31 de enero de 1996

CORTE DE APELACIONES PROVINCIA DE QUÉBEC SECRETARÍA DE MONTREAL No: 500-09-000567-917 (500-02-016447-893)

POR ANTE: LOS HONORABLES LeBEL BAUDOUIN, JJ.C.A. BIRON, J.C.A. ad hoc ______________________________________________ ÉDITIONS VICE-VERSA INC., RECURRENTE - demandada c.

PASCALE CLAUDE AUBRY, RECURRIDA - actora y GILBERT DUCLOS, Demandado _____________________________________________ No: 500-09-000568-915 (500-02-016447-893) GILBERT DUCLOS, RECURRENTE - demandado c.

PASCALE CLAUDE AUBRY, RECURRIDA - actora y

ÉDITIONS VICE-VERSA INC., Demandada ____________________________________________

OPINIÓN DEL JUEZ LeBEL Presentadas por un fotógrafo, el recurrente Gilbert Duclos, y por un editor, las Éditions Vice-Versa inc. (Vice-Versa), tras su condena por daños y perjuicios a través de una sentencia de la Corte de Québec, dictada por el honorable Roland Bourret, el 29 de marzo de 1991, en Montreal, las presentes apelaciones vuelven a poner en causa el problema del derecho a la imagen y sus mecanismos de protección jurídica. En efecto, ambos recurrentes fueron condenados solidariamente a pagar la suma de CAN$ 2000 a título de indemnización por daños y perjuicios, tras la publicación en 1988, en una revista artística de Montreal, Vice-Versa, de una fotografía de la recurrida, la señora Pascale Claude Aubry, tomada y publicada sin su autorización. Los recurrentes solicitan la revocación de dicha sentencia, alegando que no cometieron falta alguna ni violaron el derecho de la recurrida a la protección de su imagen, si de ello se trata.

Subsidiariamente, atacan la evaluación de los daños y perjuicios.

La simplicidad de los hechos de este caso no disminuye la complejidad y la seriedad de sus enredos jurídicos. En efecto, se pone en causa la naturaleza del derecho a la imagen, la extensión de la protección del mismo, la búsqueda de un equilibrio con otros derechos protegidos como el derecho a la información.

EL ORIGEN DEL LITIGIO El señor Gilbert Duclos trabaja como fotógrafo profesional en Montreal. Se dedica regularmente a actividades de fotografía artística. A menudo, toma fotografías al azar de sus encuentros o descubrimientos, para el desarrollo de sus colecciones, la preparación de exposiciones y, en forma general, para sus actividades de fotografía de arte. Frecuentemente cede gratuitamente algunas de sus fotografías para fines de publicación.

La editorial Vice-Versa publicaba, en 1988, una revista literaria y artística distribuida en Québec, en otras partes de Canadá y en otros países. Su difusión no alcanzaba, en dicho momento, más que setecientos u ochocientos ejemplares, aun cuando se imprimían algunos miles. La misma publicaba textos literarios diversos, ensayos, novelas cortas, así como fotografías, utilizando elegantes técnicas de puesta en página y grafismos sofisticados.

En 1988, el recurrente Duclos tomó una fotografía a la señora Aubry, sin que ésta lo supiera, mientras la misma de hallaba en la escalera exterior de un edificio, en una calle no identificada de Montreal, vestida de manera simple pero correcta. Algunos meses más tarde, algunos compañeros de estudios comentaron, con tono bastante burlón, según la misma, que su fotografía había sido publicada en un número temático de Vice-Versa en la ciudad. Publicada en la página 20, en la parte superior izquierda, se hallaba un cuadro intitulado “Dentro y fuera de la casa de vidrio”. El recurrente Duclos permitió al editor utilizar dicha fotografía, sin remuneración, valga la aclaración.

En dicho número de Vice-Versa, se hallaban numerosas fotografías de paisajes, edificios, pasantes y grupos de niños. Los textos publicados comprendían

algunos ensayos acerca de los aspectos de la vida en las ciudades como Montreal o Vancouver, así como críticas literarias o novelas cortas, como aquella cuyo texto empezaba en la misma página en que se encontraba la fotografía de la recurrida. Muy simple, la misma reproducía la imagen de una mujer rubia, joven, bella, ataviada de un pantalón, una blusa negra, algo pensativa, con la cabeza ligeramente inclinada hacia la izquierda. En la página siguiente, tras el fin de la novela corta, se veía la fotografía de un pasante inmóvil cercano a un afiche, frente a un edificio comercial, perdido tras sus anteojos negros. Esta fotografía tampoco guardaba relación en el tema “Dentro y fuera de la casa de cristal”.

La señora Aubry inició una acción de indemnización por daños y perjuicios contra el fotógrafo y el editor. A través de este procedimiento reclamó indemnización por el daño moral resultante de una injerencia en su vida privada, por haberse tomado y publicado una fotografía suya sin su autorización. Incluyó además, una petición de indemnización punitiva, en virtud del art. 49 de la Carta de derechos y libertades de la persona (L.R.Q., c. C-12).

La defensa del editor alegó que la publicación de la fotografía no conllevó ninguna violación a ningún derecho protegido por la Carta de derechos y libertades de la persona. La misma no habría conllevado ninguna violación a los derechos de la señora Aubry respecto a su vida privada y su reputación. En este alegato invocó además la ausencia de dolo, en el sentido del derecho de la responsabilidad civil. La defensa del fotógrafo sostuvo que la fotografía tomada en un espacio público la había situado fuera del contexto de la vida privada y que ningún consentimiento era requerido al efecto. Además, de todas formas, la fotografía no conllevó atentado a la reputación de la actora.

LA SENTENCIA DE LA CORTE DE QUÉBEC Tal como se ha indicado más arriba, la sentencia de la Corte de Québec hizo lugar a la demanda. De acuerdo al juez de primera instancia, la fotografía fue tomada sin la autorización y su publicación expuso a la señora Aubry a las bromas de sus compañeros, a raíz de su publicación al lado de un texto calificado de insólito (m.a., pp.

41-42). La editorial Vice-Versa cometió una falta publicando y distribuyendo dicha fotografía. Esta publicación habría conllevado una violación al derecho a la imagen, considerado como un componente del derecho a la vida privada. Por su parte, el fotógrafo Duclos habría cometido una falta que conllevó una violación a la vida privada de la señora Aubry al tomar una fotografía suya, sin su consentimiento, y a través de la cesión de ésta última a Vice-Versa, también sin autorización.

Según la Corte de Québec, la actuación del fotógrafo y de la editorial violaron el derecho a la imagen y, por tanto, a la vida privada. En consecuencia, la misma fue asimilada a una falta civil, sobre la cual fundó una condena solidaria, a indemnización por daño moral. Rechazó, sin embargo, acordar indemnización punitiva, en ausencia de prueba de dolo.

La sentencia conllevó una solicitud de autorización de recurso ante un juez de este Tribunal. El mismo hizo lugar al pedido, la apelación proyectada cuestionaba tanto las bases jurídicas de la condena como la evaluación de los daños y perjuicios.

Ahora, procederemos a examinar la naturaleza y el marco jurídico de la apelación de modo a identificar correctamente los vericuetos del presente caso.

EL MARCO JURÍDICO DE LA APELACIÓN El presente caso plantea el problema y la naturaleza y de la protección del derecho a la imagen de un particular que no se halla comprometido con la vida pública. Como punto de partida debemos igualmente notar que el debate sobreviene

fuera del contexto de una violación a la reputación o al honor. Como desde luego lo reconoce la sentencia, ni la fotografía ni su modo de publicación implican elementos difamatorios. Además, el texto de la novela corta publicada en la misma página tampoco puede ser calificada de “mórbida” como se lo hizo en primera instancia.

Dicha novela corta trataba temas literarios frecuentes, especialmente el de un pasaje en la vida de un escritor, tratándoles a través de una escritura rápida y evocadora. El presente caso no plantea, de esta manera, sino la cuestión de la toma y publicación sin autorización, y a título gratuito, de la fotografía de un particular anónimo, que no cuenta con compromiso en la vida pública en ningún carácter. ¿Permiten dichos actos fundar una condena en daños y perjuicios sobre la base del derecho civil y de los derechos protegidos por la Carta de los derechos y libertades de la persona?

Este litigio se inició antes de la entrada en vigor del Código civil de Québec, No podemos, pues, invocar el artículo 36 C.c.Q. para resolverlo. Su marco jurídico es, pues, el establecido por derecho de la responsabilidad civil tal como ha sido desarrollado por la jurisprudencia y la interpretación doctrinal en virtud del Código civil del Bajo Canadá, así como por las disposiciones de la Carta de los derechos y libertades de la persona de Québec. A pesar de la importancia de este problema, la jurisprudencia quebequense es escasa. Aun cuando importantes comentarios doctrinales hayan sido publicados en Québec, será pues útil, a título comparativo, examinar el avance que la jurisprudencia francesa ha realizado en materia de derechos y la puesta en vigor de reglas de responsabilidad civil como instrumentos de su protección. El estudio de estas fuentes permitirá determinar si hay lugar a revocar la sentencia de la Corte de Québec.

Es importantes, sin embargo, recordar la naturaleza precisa del problema en causa. Aunque la imagen publicada no contenía ningún carácter reprensible y no haya conllevado ninguna afectación a la reputación de la persona, los derechos propios a la protección de la vida privada pueden sin embargo haber sido afectados (véase A. Popovicci, L’altération de la personalité aux deux du public, [1994] 28 R.J.T. 290, p. 295; véase también D. Tallon, Encyclopédie juridique Dalloz, Repertoire de droit civil, Droit de la personalité, p. 4, par. 33).

La legislación asocia a veces defensa del honor y la reputación y protección a la vida privada, como en el art. 35 C.c.Q. Los mismos actos pueden constituir violaciones a estos derechos en principio distintos, que la jurisprudencia invoca simultáneamente, en ocasión, para sancionar comportamientos ilícitos. Su puesta en vigor llama distinciones, en razón de la imposibilidad de identificar totalmente el campo de aplicación del concepto de violación a la vida privada y el del perjuicio a la reputación. La apelación en examen no cuestiona sino el derecho a la imagen, su naturaleza, su relación con los derechos de la personalidad en general, con el derecho a la vida privada en particular, y su protección, sin afectar a la cuestión de la difamación.

LA JURISPRUDENCIA QUEBEQUENSE Aunque sea poco abundante sobre la cuestión del derecho a la imagen, y de su naturaleza, la jurisprudencia quebequense contiene, sin embargo, ciertas indicaciones sobre la materia. Así, mucho tiempo antes de la adopción de la Carta, una sentencia del Tribunal Superior (Robbins c. Canadian Broadcasting Corp., [1958] C.S. 152) hizo lugar a una demanda por violación del derecho a la vida privada como fuente de responsabilidad civil. Se condenó, pues, a la Canadian Broadcasting Corp. a pagar daños y perjuicios por haber el animador de una de sus emisiones de televisión invitado a sus televidentes a comunicarse con uno de sus críticos dando su dirección y número telefónico en vivo. La responsabilidad civil fue reconocida sobre la base de una incitación a la violación del derecho a la intimidad y el anonimato del actor. Ya en el S. XIX, una sentencia del Tribunal Superior invocó el derecho de toda persona a la

protección de su vida privada, para fundar una condena por violación del secreto de una correspondencia (Cordingly c. Nield, [1874] 18 L.C. 204, p. 204, p. 207, el juez Torrance).

Algunas sentencias versan más precisamente sobre la cuestión del derecho a la imagen (Field c. United Amusement Corp. y otros, [1971] C.S. 283; Rebeiro c.

Shawinigan Chemicals, [1973] C.S. 389; Deschamps c. Automobiles Renault Canada Ltée, C.S. (Montreal) 500-05-018140-71, 24 de febrero de 1972). Podemos agregar a las mismas las sentencias dictadas por el Tribunal Superior en los casos Cohen c. Queenwear International Ltd., [1989] R.R.A. 570 (C.S.), y D’Alexis c. Sociedad de Publicaciones Merlin Ltda, C.S. (Montreal) 500-09-7199-828, 10 de enero de 1995, el juez Forget.

En el caso United Amusement, el actor Field demandó a United Amusement como distribuidora de un documental acerca del Festival de Woodstock. La demanda argumentó que una secuencia mostraba al actor desvistiéndose bajo la lluvia en compañía de una joven, para luego desaparecer tras unas altas hierbas con su compañera. Solicitó en vano una medida cautelar que impidiera proyección del film o el corte de la secuencia en la que aparecía.

La defensa opuso no podía identificarse al actor. Afirmó también que difundía un documental de interés público sobre un festival popular importante que atrajo a medio millón de espectadores. Por otra parte, los camarógrafos fueron autorizados por los organizadores a filmar el festival. En las circunstancias del caso, ninguna violación a la vida privada fue cometida, en opinión de la United Amusement.

En sus comentarios sobre la defensa, la sentencia del Tribunal Superior contiene un pasaje susceptible de hacer creer que la publicación de una fotografía tomada en un lugar público no conlleva violación a la vida privada: “En sí, no existe violación a la intimidad ni a la vida privada al publicar una fotografía de un individuo, sin su consentimiento, y el interés público puede, en ocasiones, constituir una inmunidad relativa” (op. cit., p. 285).

Otros elementos de esta sentencia atenúan, sin embargo, el absolutismo de tal afirmación. En primer lugar, el tribunal estaba convencido que el actor no podía ser identificado (loc. cit., p. 286). Por otra parte, se estaba ante una demanda de medida cautelar, en la que el actor dejó pasar un lapso bastante extenso antes de iniciar el procedimiento.

De acuerdo a ciertos pasajes, esta sentencia se basa sobre todo en un deseo de preservación de un equilibrio entre el interés público a la información, en el caso un evento extremadamente mediatizado como lo fue el Festival de Woodstock y el derecho a la vida privada (véase P. Glenn, “Civil Responsability Right to Privacy in Quebec – Recent Cases”, [1974] 52 R. du B. Can. 297, p. 298). El tribunal denegó la medida cautelar principalmente porque el actor Field se hallaba en un espacio público y participaba de un evento público, al momento de la filmación. Además, la secuencia en la que aparecía como actor involuntario era corta y no permitía su identificación cierta (véanse también los comentarios sobre Field c. United Amusement, M. Caron, “Le Code civil quebécois, instrument de protection des droits et libertés de la personne”, [1988] 56 R. du B. Can. 197, p. 207; L. Potvin, La personne et la protection de son image, Ed. Yvon Blais, Cowansville, 1991, p. 16; N. Vallières, La presse et la diffamation ; J.-L. Baudouin, “La responsabilicé des dommages causés par les moyens d’information de masse”, [1973] 8 R.J.T. 201, p. 208). Recientemente, el Tribunal superior, por otra parte, sostuvo nuevamente que la presencia en un sitio público y la participación en una actividad deportiva en dicho sitio como motivos de rechazo de una acción por daños y perjuicios por la publicación de una fotografía tomada en ocasión de una práctica de boxeo (véase D’Alexis c. Sociedad de Publicaciones Ltée, cit., pp. 12-13).

El caso Deschamps c. Renault Canada (sentencia inédita, en principio, pero publicada más tarde en 1977, 18 C. de D. 937, p. 940) abordó un aspecto particular del problema de la imagen, el de su explotación comercial. Examinando no el problema de la defensa de la vida privada, sino el de la protección de un interés comercial en una imagen y un nombre que habían tomado un verdadero valor patrimonial, se reconoció que esta variante del derecho de propiedad ameritaba igualmente protección.

El caso Rebeiro versó, en forma más pura, sobre una cuestión del derecho a la imagen. Trabajando eun una usina durante un verano, Rebeiro, que en su vida profesional habitual se desempeñaba como profesor, consintió dejarse tomar fotografías cerca de los equipos utilizados en sus labores para demostraciones a clientes. Tras la finalización de dicho empleo, se halló con que sus fotografías fueron publicadas en anuncios aparecidos en una revista de carácter técnico, durante el año 1968. Inició una demanda y obtuvo indemnización por la utilización de su fotografía para un fin no previsto. Esta utilización no autorizada le ocasionó daño moral susceptible de ser indemnizado, según el Tribunal superior: “De lo cual resulta que nadie debe arrogarse el derecho de publicar la fotografía de alguien, como en el presente caso, sin autorización. La publicación de una fotografía como la que nos ocupa en autos no podría hacer creer que el actor consintió servirse de tal medio para aumentar sus ganancias, lo que no podría ser apreciado por todos...” (loc. cit., p. 391) Según un autor como P. Glenn, la sentencia dictada en Rebeiro reconoce claramente el principio según el cual, en ciertos casos, la violación del derecho a la imagen conllevaría la violación de la vida privada. Más precisamente, el Tribunal superior habría entendido proteger uno de sus componentes principales, el derecho al anonimato (P. Glenn, “Le secret de la vie privée en droit québecois” [1974] 5 R.G.D. 24, p. 29).

La sentencia del Tribunal superior, en el caso Cohen c. Queenswear International Ltd., sancionó, por su parte, la utilización no autorizada de fotografías. La actora, la señora Cohen, encontró, en efecto, su fotografía en traje de baño, sobre embalages de accesorios de baño, distribuidos por la demandada por todo Canadá.

Según la intepretación de la prueba realizada por el Tribunal superior, la misma jamás consintió en la utilización de dicha fotografía tomada originalmente con su consentimiento, pero sin que le sea informado el destino de su utilización. El juez Bishop hizo, en consecuencia, lugar a la acción de indemnización por daños y perjuicios sobre la base una violación a la vida privada (véase pp. 574-576; y también la 578).

Descartando las alegaciones de violación al honor y a la reputación, fundó su razonamiento en la violación del derecho a la preservación de la vida privada. Fundó la condena especialmente en los artículos 4 y 5 de la Carta de los derechos y libertades, sin pronunciarse explícitamente en la admisibilidad del recurso en virtud del artículo 1053 C.c.B.C. Si esta decisión evocó las cuestiones del derecho a la vida privada, la misma estudió ante todo el problema de la protección de los derechos patrimoniales a la utilización comercial de la imagen.

En algunas de estas decisiones, la jurisprudencia quebequense no reconoció explícitamente la existencia de un derecho autónomo a la imagen. Ella lo considera como uno de los aspectos del derecho a la vida privada, elemento de los derechos fundamentales de la personalidad. Estos derechos se situan en general en la esfera de los intereses extra-patrimoniales, aun cuando se admita que la evolución de una carrera y de una personalidad pueda dar valor patrimonial a su imagen como a su nombre, cuya sanción hallará sustento jurídico en las reglas del derecho a la propiedad, como en el caso Deschamps.

En principio, en el marco de la protección a este derecho a la imagen, la publicación no autorizada o realizada con fines desprovistos de consentimiento viola los derechos a la intimidad o al anonimato. Estos serían elementos constitutivos del derecho a la vida privda, estos actos constituirían así una violación de éste último. En ciertos casos, como en Field c. United Amusement, la presencia en un sitio público no significaría consentimiento implícito a la toma de una imagen y su utilización. El mismo podría, sin embargo, inferirse de las circunstancias, como en el caso D’Alexis, o ceder ante la necesidad del reconocimiento de un derecho público a la información. De todas maneras, esta ausencia de consentimiento no podría ser planteada cuando, a causa de las condiciones de la toma de vista, el derecho al anonimato no fue claramente violado. En fin, la violación a tal derecho daría lugar a un daño moral, indemnizable en virtud del derecho común. Por otra parte, una de dichas sentencias, la dictada en el caso Cohen, fundó más explícitamente la condena en las disposiciones de la Carta quebequense, sin pronunciarse explícitamente sobre la equivalencia entre las nociones de violación ilícita a los derechos que ella protege y la falta civil.

Las características esenciales del problema del derecho a la imagaen se desprenden así de esta jurisprudencia quebequense. La doctrina quebequense les ha precisado, inspirándose ampliamente en el derecho civil francés. Sin retomar la historia de la evolución de esta doctrina, el recuerdo de sus conclusiones permitirá identificar mejor los principios jurídicos aplicables a la apelación bajo estudio y apreciar la validez de las soluciones a las que arribó el juez de primera instancia.

LA DOCTRINA QUEBEQUENSE Las técnicas de la fotografía y del film capturan y conservan una visión momentánea de la apariencia de una persona. La imagen fugitiva llamada a desaparecer en la vida corriente, subsiste, no obstante, gracias a soportes tecnológicos variables. ¿La toma de esta imagen y su difusión, comprometen a los valores del derecho de la personalidad humana?

Para la doctrina quebequense, esta relación ha tenido lugar. La protección de la imagen corresonde a los derechos de la personalidad, más exactamente al derecho a la vida privada. Una larga evolución del sistema jurídico condujo al reconocimiento de estos derechos calificados en derecho privado como “prerrogativas que tienen por función asegurar, desde un punto de vista jurídico, la protección de lo que constituye la individualidad propia de la persona en las relaciones entre particulares” (E. Deleury y D. Goubaou, Le droit des personnes physiques, Ed. Yvon Blais, Cowansville, 1994, p. 60). Estos autores citan a Carbonnier, quien opina que los derechos de la personalidad se presentan como “derechos humanos oponibles a otras personas” (J. Carbonnier, Droit civil, T. 1, Personas, 17ma. Ed., París, P.U.F. 1990, p. 117).

Por el solo hecho se su existencia, se reputa que la persona goza de estos derechos. Aun antes de toda intervención legislativa expresa, los mismos derivan de la acción judicial y de la doctrina. A pesar de su contenido variable, este concepto incorpora derechos considerados como exigencias fundamentales de la existencia y de la actividad humana. Uno de estos derechos primordiales, el mejor y más tempranamente reconocido por cierto, fue el de la protección a la vida privada (véase Deleury y Goubau, op. cit., p. 69; M. Caron, “Le Code civil du Québec, instrument de protection des droits et libertés de la personne”, [1978] 56 R. du B. 197, p. 199; F.R. Scott, “The Bill of Rights in Quebec Law”, [1959] 36 R. du B. Can. 135; L. Baudouin, “La personne humaine au centre du droit québecois”, [1966] 26 R. du B. Can. 66, pp. 115 y sigtes.).

Tratado como fundamental, este derecho cuenta con un valor absoluto en nuestro sistema jurídico, que permite, en efecto, de oponerlo a todos.

Los intereses y los derechos fundamentales conexos a la vida privada difícilmente se definen en forma exhaustiva. Existe, no obstante, un acuerdo bastante

generalizado, en derecho público como en derecho privado, para clasificar entre sus elementos constitutivos contemporáneos el derecho al anonimato y a la intimidad de la persona y, por otra parte, el derecho a la autonomía en el desarrollo de la vida personal y familiar.

El derecho público, expresado especialmente en las disposiciones de la Carta federal de derechos, se refiere primordialmente al desarrollo de las relaciones entre la esfera privada y el Estado. En tal desarrollo, reconoce la importancia de la protección de la vida privada, fundada no solamente en el respeto del anonimato y de la intimidad de la persona, sino también en el de su autonomía (véase R. c. Dyment, 1988 CSC 10, [1988] 2 R.C.S. 417, pp. 427-428, opinión del magistrado La Forest).

En las relaciones de derecho privado entre las personas, el derecho a la vida privada como elemento de los derechos de la personalidad busca proteger una zona esencial de libertad personal. El derecho al anonimato y a la intimidad surgieron entonces como instrumentos necesarios para asegurar esta libertad frente a otros, que se funda en la separación entre las esferas de lo público y lo privado.

De esta manera, para el profesor Patrick Glenn, estos valores de intimidad y anonimato representan constantes esenciales de la vida privada (véase, por ejemplo, P. Glenn, “Le secret de la vie privée en droit québecois”, [1974] 5 R.G.D., p. 24). Derecho a la soledad y derecho al anonimato le parecen elementos de protección indispensables de una oscuridad querida por la persona (op. cit., p. 27). Incluso antes de la entrada en vigor de la Carta quebequense, este valor fundamental del derecho al anonimato y a la intimidad fue reconocido por el derecho civil, como merecedor de protección jurídica.

Independiente del derecho a la propiedad, el mismo se corresponde con la personalidad misma (P. Glenn, “Le droit au respect de la vie privée”, [1979] 39 R. du B. 879, p. 881, p. 889; P.-A. Molinari, P. Trudel, “Le droit au respect de l’honneur, de la réputation et de la vie privée: aspects généraux et appréciation”, en: Application des Chartes des droits et libertés en matière civil, Ed. Yvon Blais, Cowansville, 1988, p. 197).

El derecho a la vida privada, por su complejidad, alcanza así valores diversos que incluyen primero el derecho a la intimidad y al anonimato, y a la tranquilidad frente a otros: “Es el derecho a estar tranquilo, a hacer respetar su vida íntima, el carácter privado de su persona...” (Deleury y Goubau, op. cit., p.

137) Los mismos autores citan también una descripción de este derecho general a la tranquilidad que realiza Carbonnier: “... Esta tranquilidad que es un valor psicológico protegido, reviste de múltiples aspectos concretamente disparejos: el permanecer desconocido; no ser espiado, seguido, solicitado, cuestionado, de no oír pronunciar su nombre en público; no ver divulgada su biografía o genealogía, el estado de su fortuna o deudas; que no se cuenten los actos de su existencia cotidiana, etc...” (Op. cit., pp. 137-138 ; véase también: D. Parent, “La reconaissance et la limite du droit à la vie privée en droit québecois”, Développements récents en droit administratif, Ed. Yvon Blais, Cowansville, 1994, p. 211) Las dificultades de la preservación del anonimato y de la intimidad tomaron rumbo más agudo al surgir el problema de la preservación de la imagen. En la doctrina quebequense, el mismo surgió como un aspecto del problema más amplio de la protección de la personalidad. Salvo en las situaciones de utilización comercial de un

nombre y una imagen que hayan tomado valor patrimonial, el derecho a la imagen se encuentra incluido en los elementos constitutivos del derecho a la vida privada. Se tiene derecho a la protección contra la apropiación y la utilización involuntaria de la imagen, cuando las formas y condiciones de éstas comprometan los valores fundamentales del anonimato y la intimidad de la persona. Los primeros comentarios sobre este tema ya habían reconocido que la violación del derecho a la imagen se asimilaría a una violación de los derechos de la personalidad, especialmente el del respeto a la vida privada (véase M. Ouellette-Lauzon, “Le droit à l’image”, [1974] 34 R. du B. Can., 69; P. Glenn, “Le secret de la vie privée en droit québécois”, [1974] 5 R.G.D. 24, p. 30; véase también, del mismo autor, “Le droit au sécret de la vie privée”, [1979] 39 R. du B. 879, pp.

881-882).

Para los profesores Deleury y Goubau, este derecho a la imagen se relaciona a la vez con el derecho a la reputación y con el derecho a la vida privada (op. cit., pp.

142-143). Según el juez Baudouin, el derecho a la imagen corresponde a una zona de intimidad unida a la vida privada que todos están obligados a respetar (J.-Baudouin, La responsabilicé civile délictuelle, 3ra. Ed., Edit. Yvon Blais, Cowansville, 1990, pp. 153-154 ; E. Deleury, “Une perspective nouvelle: le sujet reconnu comme objet de droit”, [1972] C. de D. 529, p. 540). Ciertos textos del profesor Molinari parecen, sin embargo, concluir la autonomía del derecho a la imagen. Esta posición parece más bien aislada en derecho quebequés (véase P. Molinari, “Le droit de la personne su son image en droit québécois et en droit français”, [1977] R.J.T. 95).

Aun cuando el derecho se encuentra elevado así al rango de los derechos humanos, como elemento constitutivo del derecho a la vida privada, su puesta en práctica y su contenido efectivo encuentran problemas de equilibrio a raíz de sus relaciones con otros derechos protegidos, especialmente el derecho general del público a la información, en una sociedad de carácter democrático. Como lo remarca P.-A. Molinari, no todos los actos de apropiación de la imagen se asimilan a violaciones a los derechos intereses de la persona representada (P.-A. Molinari, “Observations sur la production des théories juridiques – les images floues du droit à l’image”, in: Nouvelles technologies et proprietés, Actes du colloque tenu à la faculté de l’Université de Montreal, 9-10 de noviembre de 1990, Ed. Thémis – Litec, Montreal-París, 1991, p. 14).

Si se da un alcance absolutista al derecho a la imagen, el simple hecho de captura de la imagen, sin el consentimiento de la persona concernida, sería considerado como una violación a la esfera de su vida privada. A posteriori, la publicación y la difusión de la misma violaría no solamente su intimidad, sino también potencialmente, su anonimato. A la inversa, exagerando especialmente el alcance de ciertas teorías de consentimiento implícito, desde que una imagen sería capturada en público, fuera del marco de la intimidad del domicilio o de la vida familiar, se concluiría imprudentemente que la toma y la publicación de la fotografía eran a priori lícitas.

Ahora bien, dicho alcance debió ser atenuado para buscar un equilibrio entre intereses a veces contradictorios, preservando especialmente el derecho a la circulación de la información, al precio, a veces, de una violación al anonimato, por no decir a la intimidad de los interesados (véase especialmente: N. Vallières, La presse et la diffamation, p. 98).

La doctrina quebequense parece haber examinado sobre todo el problema de las interfases entre la vida privada y la vida públcia y la utilización de las imágenes tomadas en estas situaciones. De comentarios como los de los profesores Deleury y Goubau, se puede extraer que el alcance del concepto de vida privada y la regla de la inviolabilidad del domicilio prohibirían toda toma de fotografías sin autorización en el marco estrecho de la vida familiar. La toma de fotografías devendría, pues, intrínsecamente ilegal (op. cit., pp. 139 a 141). La misma constituiría, en efecto, una violación del domicilio (véase Deleury y Goubau, op. cit., pp. 142-143).

Sin embargo, la protección de la imagen no se detendría en interior del marco de la estricta vida privada, al domicilio o en el medio familiar. Se reconoce que este derecho a la imagen protege ciertas actividades públicas. Esta protección del anonimato alcanzaría, a veces, a la captura y utilización de imágenes de los lugares públicos, a menos que un interés legítimo a la información se halle en causa (véase Deleury y Goubau, op. cit., p. 143). Ello porque, no por estar en un lugar público, renunciamos a nuestro derecho al anonimato.

Este derecho al anonimato no cede sino cuando surge un derecho legítimo a la información pública. Este último prevalce cuando la persona cuya imagen es capturada se haya involucrado voluntariamente en la vida pública. La misma solución se impone cuando por su acción, aun involuntaria, una persona se convierte en el elemento de una imagen. La persona se encuentra, pues, de alguna manera, accidental y accesoriamente incluida en la imagen. Su derecho al anonimato, por no decir a la intimidad, se borra puesto que estos problemas no se hallan en causa, el derecho a la información debería respetar los imperativos del derecho a la protección del honor y la reputación. Éste protegería a la imagen contra su desnaturalización o deformación, si de ello resulte una violación a la reputación de la persona. Sancionaría también la comunicación de informaciones relevantes de la esfera privada, cuando no exista ningún interés legítimo en la difusión de este tipo de información.

El alcance del derecho a la protección de la imagen contiene también zonas inciertas. Es precisamente una de ellas la que se ha presentado en el caso que nos ocupa, es decir, la toma de una imagen en un sitio público de una joven dama que no deseaba salir de su anonimato, sin que, no obstante, la fotografía ponga en causa de manera alguna su reputación o su honor. Tal como las partes lo han afirmado, este debate pone en cuestión el equilibrio entre intereses y derechos a veces opuestos: derecho a la vida privada, derecho a la información, y quizá el derecho a la creación artísitica.

RESUMEN DEL DERECHO FRANCÉS El derecho francés conoció, desde el siglo pasado, intesos debates sobre estos problemas. La doctrina francesa, que inspiró ampliamente los estudios de derecho civil quebequés, permanece dividida en ambos bandos. Será útil recordar, no obstante, algunos elementos de su evolución, a contar desde el momento en que, en el S. XIX, se presentó por primera vez, en forma clara, la cuestión de la protección a la imagen. Fue en ocasión de un caso en que se había resuelto judicialmente que ciertos editores, que publicaron sin autorización de la familia, un dibujo que reproducía los rasgos de una célebre actriz, Rachel, por entonces en su lecho de muerte (D. Tallon, op. cit., p. 10).

A partir de las primeras sentencias sobre la cuestión, a mediados del s. XIX, evolucionó una jurisprudencia a emnudo abundante, atenuada y a veces, contradictoria, y una doctrina muy propensa a la controversia y que jamás hizo de la unanimidad una cualidad primordial (véase P. Berchon, Juriclasseur civil, arts. 1382 a 1386, fasc. 131.1, p. 19). Tales conflictos, no obstante, permitieron afirmar ciertas nociones básicas. Entre otras, la doctrina distinguió espcialemente la protección de la vida privada de la del honor y la reputación. El concepto de vida privada protegía la vida personal y familiar. La protección del honor o de la reputación defendía a las personas contra las alegaciones difamatorias relativas a todas sus actividades tanto privadas como públicas. Se puede atentar, de esta manera, contra la vida privada de un individuo sin que por ello se comprometa su honor (P. Kayser, La protection de la vie privée, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1984, p. 76; D. Tallon, op. cit., par. 33).

Tesis y soluciones contradictorias fueron confrontadas; autonomía del derecho a la imagen o asimilación al derecho a la vida privada, carácter extrapatrimonial o no de este derecho, unión con el derecho a la personalidad o, a

veces, al derecho a la propiedad bajo la forma ella misma, distinción entre esfera pública y privada, propiedad de la pura captura de la imagen o exigencia de difusión para que exista violación a la vida privada (D. Tallon, op. cit., par. 108; P. Berchon, op. cit., p. 19, par. 62). De estudios importantes, de los cuales, entre otros, los P. Kayser (La protection de la vie privée) y J. Ravanas (Jacques Ravanas, La protection des personnes contre la réalisation et la publication de leur image, L.G.D.J., Paris, 1978), se extrajo, cierto número de elementos esenciales.

En primer lugar, el derecho a la imagen representa un aspecto del derecho a la vida privada, generalmente clasificaa entre los derechos de la personalidad. Deriva de una voluntad de protección a la intimidad, la soledad y el anonimato del individuo (véase J. Ravanas, op. cit., p. 129).

En la intimidad de la vida privada, la persona presentada puede oponerse tanto a la toma como a la difusión de la fotografía. Esta esfera dicha privada desborda el marco de la vida estrictamente privada o familiar. Aun la presencia en la calle, en una plaza u otro lugar público, no autoriza a tomar fotografía alguna, ni, por sobre todo, utilizarla sin el consentimiento del sujeto concernido.

Por otra parte, la toma y la difusión de la imagen pueden ser lícitas cuando exista un fin legítimo, que corresponde sobre todo a la preservación del derecho a la información pública (véase especialmente, J. Ravanas, op. cit., p. 141, p. 173). Aun careciendo de consentimiento, la fotografía de un particular, que se encuentra presenta como elemento del conjunto de una escena ante un monumento en una manifestación, al momento de un incidente en la vía pública, puede igualmente ser legítimamente publicada. El individuo no constituye, pues, el objeto de la toma de la fotografía. Figura, de alguna manera, accesoriamente, como parte de esta escena.

Este interés general a la información justifica también la publicación de las fotografías de personas comprometidas en una vida pública, tal como los políticos o artistas, ciertas categorías de personas de negocios, etc., bajo reserva de su derecho a una protección contra la desnaturación o alteración de su imagen o contra las publicaciones que constituyen una violación a sus intereses patrimoniales, edificados a partir de una imagen o un nombre. Agregamos que el marco jurídico de esta protección resulta esencialmente de la actividad de los tribunales completada, desde 1970, por el texto del artículo 9 del Código civil frrancés. En fin, aun cuando un autor como J. Ravanas estima que la simple realización de una fotografía, aun en público, constituiría una violación al derecho a la imagen, la protección acordada parece sobre todo referida a una toma junto a la difusión eventual.

Así, en derecho francés como en derecho quebequés, se reconoce que un derecho fundamental de la personalidad, el derecho a la vida privada, absorvió ampliamente al derecho a la imagen como tal. Se acuerda una protección al mismo a través de su inclusión en el conjunto de los derechos extrapatrimoniales calificados de derechos de la personalidad. Éstos protegen, al menos, contra la difusión y la distribución de una imagen, aunque haya sido tomada en un espacio público, cuando el sujeto constituye el objeto principal de la misma, la publicación viola, en consecuencia, su anonimato reproduciendo sus rasgos contra su voluntad, en ausencia de todo interés legítimo a la información pública. Por otra parte, la simple toma de una imagen en un lugar privado, aun sin difusión o publicación ulterior, se considera como un verdadero atentado contra el anonimato y la intimidad de la vida privada.

EL DERECHO DE LA RECURRIDA A LA PROTECCIÓN DE SU IMAGEN A raíz del conjunto de estos principios, consagrados por el art. 5 de la Carta de derechos y libertades de la persona, la señora Aubry disfruta del derecho a la protección de su vida privada. Éste le habría reconocido el derecho a oponerse a la

simple toma de su fotografía en el marco de su domicilio. En el pasaje entre la esfera estrictamente privada y un espacio público, a raíz de su presencia en la calle de una ciudad donde fue fotografiada, la situación se plantea más compleja. En público, toda persona consiente en ser vista. Se objetará, quizá, que ella no acepta que su imagen sea captada. Sin embargo, hablando estrictamente, la misma renunció a esta parte de su intimidad que la sustrae a las miradas o a los contactos con otros. No obstante, a pesar de estar sentada en un escalón, en las calles de Montreal, la recurrida seguía siendo una simple particular. La misma permanecía en el campo de sus actividades privadas y no deseaba salir del anonimato que la protegía.

La sola toma de la fotografía no constituye una violación a la intimidad de la vida privada de la recurrida, quien no puede alegar violación de esta zona de intimidad, dado que ella misma salió de ella. Queda pues la violación al anonimato. El acto del fotógrafo carecería de todo efecto en ausencia de difusión o publicación. En tales circunstancias, para realizarse, la violación del art. 5 de la Carta supone una forma de difusión. Si la misma tiene lugar, el atentado sobreviene y comporta la violación de los derechos protegidos por el art. 5 de la Carta, a menos que la misma se halle justificda por otro interés legítimo, como el del derecho a la información.

Esta justificación no parece encontrarse en la actividad artística como la de autos. Ciertas legislaciones europeas analizadas por un autor como Ravanas contienen una excepción artística (véase J. Ravanas, op. cit., p. 140). El derecho quebequés en cuestión lo ignoró siempre cuando se presentan casos para el estudio. No reconoce sino al interés de información como motivo de limitación del derecho al anonimato de la vida privada.

Por otra parte, la señora Aubry no participaba en un evento en el cual podría haber sido captada por el fotógrafo como un elemento de un conjunto que comprendía los lugares y las presonas y en el cual la misma no habría sido el principal objeto de la fotografía. En tal caso, su derecho a la protección de la vida privada habría cedido ante las exigencias de la circulación de una información socialmente útil. Como éstas estaban ausentes, difundiendo la fotografía, aun sin mala fe de su parte, en el marco de una actividad artísitica, permitiendo al editor utilizarla, el recurrente Duclos cometió una violación del art. 5 de la Carta y, también, una falta civil, como el e ditor, a raíz de la publicación.

No hay lugar a examinar el problema de las relaciones entre la Carta quebequense y el sistema general de responsabilidad civil, ni a aprecial su autonomía con relación a uno u otro. Basta con constatar que, en el presente caso, se puede concluir como el juez de primera instancia que los actos cometidos tanto por el fotógrafo, al difundir la fotografía, como por el editor al publicarla constituyen faltas civiles generadoras de responsabilidad civil, en el sentido del derecho quebequés de la responsabilidad civil.

Esta constatación no significa que existirá siempre una adecuación absoluta entre el régimen general de responsabilidad civil y los derechos a indemnización por violación a derechos protegidos por la Carta (véase acerca de esta controversia, especialmente, G. Otis, “Le spectre d’une marginalisation des voies de recours découlant de la Charte québécoise”, [1991] 51 R. du B. 561, pp. 566-567). La puesta en marcha de estos derechos tiene en vista, a veces, problemas sociales de los cuales el derecho tradicional de la responsabilidad civil apenas dan cuenta, como las consecuencias de las situaciones de discriminación sistémica.

Estas preocupaciones son ajenas al presente caso. Inevitablemente, de todas formas, las relaciones entre los principales valores de la Carta y los del sistema de derecho civil, como el de la responsabilidad, se vuelven estrechas. A menudo, una violación a derechos ahora protegidos por la Carta equivaldría a una falta civil, que, por

otra parte, lo cual por otra parte frecuentemente fue sancionada como tal, a veces, largo tiempo antes que sean adoptadas por las legislaciones sobre derechos humanos, tal como la Carta quebequense (véase Bilodeau St-Jacques c. FEESP, C.S.C., no 22339, 20 de junio de 1996, opinión del magistrado Gonthier, pp. 19-20). La misma inspiró igualmente ciertas concepciones de orden público que se repercuten sobre el contenido y los valores del derecho de las obligaciones y de la responsabilidad civil (véase Cervecería Labbatt c. Vílla, 1994 QCCA 6270, [1995] R.J.Q. 73, pp. 77-78, opinión del juez Baudouin). No debe extrañar que el derecho civil tradicional concerva suficiente flexibilidad y capacidad de evolución para lograr adaptarse a la emergencia de nuevos valores y para darle reconocimiento eficaz, como en dicho caso.

LOS DAÑOS La Corte de Québec juzgó correctamente al concluir la existencia de falta solidaria del editor y del fotógrafo. Como no cabe duda de la existencia del nexo causal, resta únicamente la cuestión de los daños para determinar si los elementos constitutivos de la responsabilidad civil se han demostrado. Incuestionablemente, algunos errores se han producido en el análisis de esta cuestión. De esta manera, el juez de primera instancia ha cometido un error respecto de la importancia de la difusión de la revista, mucho más restringida que éste no evaluó. La simple lectura de la novela corta a cuyo lado se hallaba la fotografía no permite calificarla de mórbida o anormal.

Además, la Corte de Québec de todas formas, ya había reconocido que no exitían nexos entre los dos elementos de la publicación. La fotografía no conllevó violación alguna a honor o la reputación de la recurrida.

Por otra parte, la prueba del daño moral es sumaria. La misma se limita a algunas líneas del testimonio de la recurrida (véase m.a., pp. 96-97). Ésta explicó en dicho momento, en forma muy breve que la publicación de la fotografía la expuso a bromas en su medio escolar. Ninguna otra prueba ha sido presentada, tanto por parte de la actora como por parte de la demandada. No obstante, esta prueba fue aceptada por el juez de primera instancia. En la medida en que fue aceptada, constituyó prueba suficiente de la existencia de un daño moral susceptible de indemnización, dado que ninguna regla de derecho de la prueba civil exige su corroboración.

Para concluir la inexistencia del daño moral, se debería volver sobre esta apreciación de la credibilidad, dominio esencialmente reservado a la apreciación soberana del juez de los hechos, en ausencia de error manifiesto, grave y determinante.

La jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Canadá niega a una corte de apelaciones intermedia el derecho de proceder a dicha reevaluación en dicha ausencia, hanciendo de este principio una regla de derecho (véase Hodkinson c. Simms, 1994 C.S.C. 70, [1994] 3 R.C.S. 377, p. 426). Como no se ha demostrado ningún otro motivo de intervención, el examen de la cuestión de los daños debe efectuarse sobre la base de las constataciones de hecho del juez de primera instancia, quien concluyó la existencia del daño moral. Entonces no queda sino la cuestión de su alcance.

A pesar de las reservas antes expresadas acerca del estudio que realizó el juez de primera instancia, el monto acordado de CAN$ 2.000 es moderado. Debemos reconocer también que la evaluación de un daño moral siempre es difícil y corresponde primordialmente al juez de los hechos. Por otra parte, de manera más general, la Corte Suprema de Canadá señaló la importancia del tribunal de primera instancia en este campo y la prudencia que deben manifestar las cortes de apelaciones antes de intervenir con respecto a tal apreciación (véase Laurentide Motels inc. c. Ciudad de Beauport, 1989 C.S.C. 81, [1989] 1 R.C.S. 705, p. 810, opinión de la magistrada L’HeureuxDubé). Los errores de apreciación percibidos más arriba no ponen en causa la existencia de un daño moral, categoría de perjuicio susceptible de indemnización en el derecho

de la responsabilidad civil. Tales errores no justifican la intervención de esta Corte para reducir una indemnización que se halla situada dentro de los límites de lo razonable.

Por tales razones, sugiero rechazar la apelación con costas.

LOUIS LeBEL, J.C.A.

CORTE DE APELACIONES PROVINCIA DE QUÉBEC SECRETARÍA DE MONTREAL No: 500-09-000567-917 (500-02-016447-893)

POR ANTE: LOS HONORABLES LeBEL BAUDOUIN, JJ.C.A. BIRON, J.C.A. ad hoc ______________________________________________ ÉDITIONS VICE-VERSA INC., RECURRENTE - demandada c.

PASCALE CLAUDE AUBRY, RECURRIDA - actora y GILBERT DUCLOS, Demandado _____________________________________________ No: 500-09-000568-915 (500-02-016447-893) GILBERT DUCLOS, RECURRENTE - demandado c.

PASCALE CLAUDE AUBRY, RECURRIDA - actora y

ÉDITIONS VICE-VERSA INC., Demandada ____________________________________________

OPINIÓN DEL JUEZ BAUDOUIN Suscribo, en gran parte, el análisis que realiza mi colega el juez Louis LeBel. Con todo respeto, sin embargo, no puedo compartir la conclusión a la cual arriba. Dada la importancia práctica del presente caso, me permitiré igualmente ciertos comentarios de naturaleza general.

A. La naturaleza del derecho El “derecho a la imagen” analizado tanto por la doctrina francesa como por la quebequense [además de los textos citados por mi colega, me referiré también a los textos siguientes: Del derecho francés: P. KAYSER, La protection de la vie privée, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1995; P. BERCHON, Droit à la reputation, Juriclasseur, Répertoire de droit notarial. Responsabilité civile – verbo “Droit à la réparation”, Fasc. 1331; D. ACQUARONE, L’ambigüité du droit à l’image, D-1985, ch. 129. Del derecho quebequés: P. TRUDEL, Droit du public à l’information et vie privée: deux droits irreconciliables?, Montreal, Ed. Themis, 1992; P. MOLINARI, Les nouveaux moyens de reproduction et les droits de la personnalité, (1986) 46 R. du B. 719; y Le droit de la personne sur son image: de la curiosité juridique à la théorie des droits fondamentaux, en “Vues canadiennes et européennes des droits et libertés”, Cowansville, Ed. Yvon Blais, 1988; M. MICHAUD, Le droit au respect de la vie privée dans le contexte médiatique, Montreal, Wilson y Lafleur, 1996; L. POTVIN, La protection de l’image humaine en droit civil québecois, en common-law canadienne et en droit constitutionnel, Ministerio de Justicia de Canadá, 1996, (inédito)] integra, en mi opinión, el derecho a la vida privada, al igual que el derecho a la intimidad, el derecho a la involabilidad del domicilio, el derecho a la confidencialidad de las comunicaciones y de la correspondencia, el derecho a la utilización del nombre, etc... Este conjunto que integra el derecho a la vida privada constituye un derecho subjetivo autónomo.

Por ello, el mismo se halla integrado al conjunto de los derechos de la personalidad, derechos que muchas dificultades dieron a la doctrina visto su doble aspecto patrimonial y extrapatrimonial [véanse, entre otros, la interesante tesis de R. GAILLARD, La double nature du droit à l’image et ses conséquences en droit positif français, D-1984, ch. 161]. Esta calificación se halla, por otra parte, consagrada por el art.

3 C.c.Q. El derecho a la imagen, por cierto, es extrapatrimonial puesto que tiene características de no disponibilidad, inaccesibilidad et imprescriptibilidad. Tiene también, sin embargo, ciertos atributos patrimoniales puesto que puede ser monetariamente protegido y, en ciertas circunstancias, tiene también un valor económico. Este derecho, como, me parece, bien lo demuestra la jurisprudencia citada por mi colega, no es, pues, stricto sensu un derecho de propiedad [contra: B. EDELMAN, Esquisse d’une théorie du sujet: l’homme et son image, D-1970, ch. 119; véase: P. GLENN, Le droit au respect de la vie privée, (1979) 39 R. du B. 879]. El mismo no representa sino una de las formas posibles de atentado a la vida privada.

No se podría ya confundirlo, como a veces ha ocurrido, con el derecho al honor y a la reputación, y aun si en ciertos casos una publicación de una imagen puede evidentemente conllevar este tipo de perjuicio. Cada individuo tiene derecho a la protección de su vida privada, y siendo su imagen parte de la misma, no es pues

necesario que se verifique un daño a la reputación o se mancille el honor para sostener el reconocimiento y la sanción de este derecho.

B. La protección jurídica del derecho El derecho al respeto de la vida privada, amenazada por el modernismo de la técnica y los medios de comunicación cada vez más perfeccionados, se halla codificado en los arts. 35 y sigtes. C.c.Q. Anteriormente, el artículo 5 de la Carta de derechos y libertades lo protegía y, antes de ello, el Código civil a través de sus disposiciones generales sobre la responsabilidad [M. CARON, Le Code civil au Québec, instrument de protection des droits et libertés de la personne, (1978) 56 R. du B. can. 197].

Por otra parte, como ahora por cierto, la sanción de este derecho no se hallaba asegurada por un régimen estructural independiente resultante de su consagración por la Carta, sino antes bien, se hallaban al interior mismo del derecho civil, por las normas generales de la responsabilidad civil legal (antiguamente, art. 1053 C.c.B.-C., ahora 1457 C.c.Q.). Estos, pues, son los principios que deben ser aplicados en autos y, evidentemente, las reglas relativas a las condiciones clásicas referentes a la falta, al daño y al nexo causal.

Visto que el nexo causal no plantea problemas particulares en autos, espero se me dispense de tratarlo.

1) La falta La falta, como lo admiten en forma casi unánime doctrina y jurisprudencia francesa y quebequense, consiste sea en la captación de la imagen en sí misma, sea en su difusión cuando tales actos no se estén autorizados por la misma persona o justificados a través de una de las excepciones clásicas especialmente la presencia en ciertos casos en un espacio público: el rol del personaje público; la satisfacción del derecho a la información o a la historia; la precedencia del orden público... (Véanse como ejemplos: Field c. United Amusement Co., [1971] C.S. 283 ; D’Alexis c. Sociedad de publicaciones Merlin Ltée, C.S.M. n° 500-05-007199-878, del 10 de enero de 1995).

Hago mía la siguiente cita tomada de una sentencia de la jurisprudencia francesa y que me parece completamente aplicable al caso de autos bajo reserva, respecto al último miembro de esta cita, de la disposición del artículo 36(5) C.c.Q. que prevé que la imagen pueda servir a la información legítima del público.

“Una fotogravía, desprovista de carácter escandaloso o imoral, que representa a dos jóvenes personas caminando uno al lado del otro en la vía pública con actitud de personas correctas y sin que se revele intimidad particular alguna, ilustrando en una revista seria un tema de interés general y acompañada de una inscripción que nada tiene de ofensivo, no constituye el más mínimo atentado a la vida privada de las personas interesadas que tienen derecho a pretender que se respete su anonimato, este derecho debe prevalecer por sobre el derecho del público a la información”.

Tribunal de Gran Instancia, París, 11 de mayo de 1988, Boletín informatico de la Corte de Casación, 1 de noviembre de 1988, n° 849, p. 30, citada por J. RAVANAS en Juriclasseur des droits civils, Juriclasseur, Répertoire notarial de droit français – verbo “Jouissance des droits civils”, Fasc. 1, n° 57, p. 14.

Aquí, efectivamente tuvo lugar la comisión de una falta de parte de los demandados aun cuando no se haya manifestado ninguna mala fe de su parte.

2) El daño Con respecto al daño, no puedo, en forma preliminar, suscribir la opinión de una cierta parte de la jurisprudencia francesa que señala que toda difusión a raíz de una falta de la imagen hace nacer automáticamente un daño o bien hace que éste se presuma necesariamente [véase: Cass. Civ. II, febrero 1970, D-71, 409]. Esta afirmación me parce confundir dos elementos bien distintos de la responsabilidad civil y, por otra parte, plantea indirectamente los fundamentos de una responsabilidad absoluta desde la falta probada o presumida.

La publicación o la difusión no consentida de la imagen ciertamente constituyen una falta. En la presente instancia, ésta radica para el fotógrafo en la captación no autorizada y en la difusión de ésta a un tercero y, para la Revista ViceVersa, en la publicación sin el consentimiento previo de la recurrida. De ello no resulta, sin embargo, necesariamente un derecho objetivo a la compensación. Como, desde luego, lo ha reconocido nuestra jurisprudencia, el perjuicio existe cuando la imagen es explotada comercialmente sin autorización [Deschamps c. Renault Canada, (1978) 18 C. de D. 937 (C.S.)], o con otros fines distintos a los que motivaron el consentimiento original [Rebeiro c. Shawinigan Chemicals Co., (1973) C.S. 389; Cohen c. Queenswear International Ltd., (1989) R.A.A. 570 (C.S.); P.T. c. B.R. y P. Inc., C.S.M. n° 500-05-015382-912, comentarios A. POPOVICI, (1994) 28 R.J.T. 291 y sigtes.]

Nadie podría negar que la violación a la vida privada, se trate de la imagen, de la reputación, del nombre u otros de sus componentes, pueda ocasionar un daño. Éste, como desde luego en todas las hipótesis, puede ser económico (pensemos, por ejemplo, en el manequín profesional cuya imagen constituye su gana pan) o moral (piénsese en la fotografía que ha expuesto a alguien al ridículo o al odio). No obstante, a menos que una disposición legislativa particular lo establezca, el daño jamás se presume y debe ser probado de acuerdo a las reglas ordinarias de preponderancia. Existen, en efecto, a menudo situaciones en que la falta es evidente, pero en las que no habiéndose padecido daño alguno, el autor de la falta no puede ser condenado a pagar indemnización alguna.

La prueba del daño efectivamente padecido es, por otra parte, más importante en autos que el derecho a la imagen en conflicto con otros derechos tan importantes como el de la libertad de información (que aquí no se halla en causa) y el derecho del artista sobre su obra y, pues, su derecho a la protección de su creación artística (que el medio sea la fotografía u otro). Los principios generales de la responsabilidad civil que deben ser aplicados, no basta, pues, para demostrar la falta, faltando aun probar el daño padecido.

Durante mucho tiempo cierta jurisprudencia ubicada ante las situaciones de evaluación siempre más difíciles de un perjuico no económico, se contentó con aproximaciones que acordaban una suerte de suma reparadora bajo el vocablo de “daños nominales”. En ciertos casos, que se me dispensará citar aquí, la concesión de daños nominales se parecía mucho más a una técnica que permitía dispensar al reclamante de acercar cualquier prueba del daño. En otras palabras, el daño simplemente se planteaba desde el instante en que era invocado o simplemente afirmado. Ésta práctica, en nuestros días, me parece absolutamente condenable.

La dificultad inherente que puede plantearse al cifrar un daño no económico no debe, pues, equivaler, por una parte, a una dispensa de aportar la prueba de su existencia y, por otra parte, a una derogación de la regla general de la preponderancia de la prueba y de la obligación de la parte demandante de

satisfacerla al menos en forma mínima, sobre todo cuando otros derechos fundamentales se hallan en juego.

En el presente expediente, la sola y única prueba del daño que la recurrida pretende haber padecido radica exclusivamente en las líneas siguientes: P. ¿La fotografía en cuestión le ha ocasionado burlas?

R. Burlas; ellos se han reído de mí.

P. Ellos, ¿quiénes son ellos?

R. Mis amigos, la gente de la escuela.

P. ¿La gente de la escuela?

R. Ah-ha.

P. No más preguntas, Señoría.

(M.A. pp. 96-97) Lo que se halla en causa en el presente expediente, una vez más, no es una mercantilización de la imagen, sino únicamente su toma, y después su difusión restringida subsiguiente sin autorización. Los recurrentes, por su parte, invocan, en lo que respecta al fotógrafo, su derecho a la creación artísitica y, por lo que respecta a la revista, su derecho a una libre circulación de información (entendida aquí, por la misma, en el sentido amplio del término).

Estas personas, me parece, tienen derecho a esperar que una verdadera prueba, que responda a las exigencias bien conocidas de la preponderancia sea presentada. El simple hecho que el perjuicio haya sido moral, no permite, en mi opinión, contentarse con una simple afirmación general. Por otra parte, el conjunto de los hechos no proporciona indicio alguno que permita, por presunción de hecho, concluir que un daño moral fue efectivamente padecido y que ha sido consecuente. Muy por el contrario, remarcamos los hechos siguientes: la difusión de la Revista Vice-Versa es muy limitada, de modo que en todo caso, el daño moral no sería sustancial; su contenido es literario y la asociación entre la fotografía y el texto no es ofensivo; el artículo bajo el cual se halla la fotografía reprochada es serio y no se presta, pues, al ridículo; la recurrida, que no es persona pública, no podría ser reconocida sino por un pequeño grupo de sus amigos; en fin, la fotografía cuenta incuestionablemente con un valor artístico, sino que por ello, tenga aspecto degradante, humillante y ni siquiera se presta al sarcasmo.

La recurrida afirma que “...ellos se han reído de mí...” (sic). No creo que esta única afirmación, sin corroboración alguna, pueda en el contexto de las circunstancias relatadas más arriba, constituir por sí misma una prueba mínima suficiente de un perjuicio que ella habría sufrido. No se trata, en mi opinión, de una simple cuestión de apreciación de la credibilidad de un testigo, cuestión sobre la cual el juez de primera instancia tiene evidentemente un poder soberano, sino de un problema más fundamental que es la ausencia total de prueba de la existencia misma de cualquier perjuicio.

Por lo expuesto, soy, pues, de opinión que debió hacerse lugar a la apelación y rechazarse la demanda con costas.

JEAN-LOUIS BAUDOUIN, J.C.A.