Dunsmuir v. Nuevo Brunswick

CORTE SUPREMA DE CANADÁ CITACIÓN: Dunsmuir c. Nuevo Brunswick, [2008] 1 R.C.S. 190, 2008 CSC 9

FECHA: 2008/03/07 EXPEDIENTE: 31459

ENTRE: David Dunsmuir Recurrente c.

Su Majestad la Reina de parte de la Provincia de Nuevo Brunswick representada por el Consejo de gestión Recurrida TRADUCCIÓN NO OFICIAL AL ESPAÑOL ANTE: McLachlin, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron y Rothstein.

FUNDAMENTOS DEL FALLO: (núms. 1 al 118)

Los magistrados Bastarache y LeBel (con adhesión de la magistrada presidenta McLachlin y los magistrados Fish y Abella).

VOTO CONCURRENTE: (núms. 119 al 157)

El magistrado Binnie

VOTO CONCURRENTE: (paras. 158 to 173)

La magistrada Deschamps (con adhesión de los magistrados Charron y Rothstein)

NOTA: El presente documento podrá ser objeto de retoques de forma antes de la publicación de su versión definitiva en la Colección de fallos de la Corte suprema de Canadá. ______________________________

Dunsmuir c. Nuevo Brunswick, [2008] 1 R.C.S. 190, 2008 CSC 9 David Dunsmuir

Recurrente

c.

Su Majestad la Reina de parte de la Provincia de Nuevo Brunswick, representada por el Consejo de gestión

Recurrida

Caratulada: Dunsmuir c. Nuevo Brunswick Referencia neutra: 2008 CSC 9.

No du greffe: 31459.

Alegatos Mayo 15, 2007; Fallo Marzo 7, 2008.

Presentes: La muy honorable magistrada presidenta McLachlin y los honorables magistrados Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron y Rothstein.

APELACIÓN PROVENIENTE DE LA CORTE DE APELACIONES DE NUEVO BRUNSWICK Derecho administrativo – Control judicial – Norma de control – Forma apropiada para el control judicial de una decisión administrativa - ¿Debe el control judicial tener en cuenta tan solo las normas de la decisión correcta y la de la razonabilidad?

Derecho administrativo – Control judicial – Norma de control – Funcionario provincial temporal cesado sin expresión de causa con una concesión de cuatro meses de salario en carácter de preaviso – Conclusión arbitral según la cual la ley habilitante lo autoriza a determinar si tal disposición constituye en efecto un cese con causa – Conclusión arbitral según la cual el empleador ha faltado a su obligación de equidad procedimental ordenando la reposición del empleado – ¿Se aplica la norma de la decisión razonable a la interpretación de la ley hecha por el árbitro? – Ley relativa a las relaciones laborales en la función pública, L.R.N.B. 1973, ch. P-25, art. 97(2.1), 100.1(5) – Ley de la función pública, L.N.B. 1984, ch. C-5.1, art. 20.

Derecho administrativo – Justicia natural – Equidad procedimental – Cese del titular de un empleo público a título temporal – Cese sin causa con concesión de valor equivalente a cuatro meses de salario en carácter de preaviso – Empleador que no ha precisado las razones del cese ni ha otorgado al empleado la posibilidad de responder a la misma - ¿Tenía el empleado derecho a equidad procedimental? – Procedimiento apropiado para el cese de un funcionario.

D prestaba servicios en el Ministerio de Justicia de la provincia de Nuevo Brunswick. Ocupaba un puesto conforme a la Ley de la función pública y era titular de un puesto a título temporal. Su período de prueba había sido prorrogado en dos ocasiones, y el superior lo había amonestado tres veces durante dicho curso. La tercera vez, la amonestación tomó forma de apercibimiento por escrito, informándole que de no mejorar su rendimiento se exponía a nuevas medidas disciplinarias que podría llegar incluso al cese. Durante una reunión de evaluación del rendimiento de D, el superior había concluido que éste no respondía a las exigencias del puesto. Al día siguiente, una nota de cese fue notificada al abogado de D. En la

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misma no se invocó causa alguna para tal disposición, se señaló que D tenía derecho a un valor equivalente a cuatro meses de salario en carácter de preaviso.

D presentó una queja en los términos del art. 100.1 de la Ley relativa a las relaciones laborales en la función pública (“LRLFP”), alegando que el empleador no había precisado las razones de su insatisfacción y que no se le había dado la posibilidad razonable de responder a los reproches, que las medidas para poner fin a la relación laboral habían sido emprendidas sin preaviso, sin aplicación regular de la ley en detrimento de la equidad procedimental y que el monto que le fuera concedido resultaba insuficiente. La queja fue rechazada y, en consecuencia, el caso se remitió a un arbitraje. Se planteó una cuestión previa de interpretación legislativa: ¿en caso de un cese con preaviso o indemnización de por medio, está autorizado el árbitro a determinar las razones de la decisión de la provincia de poner fin a dicha relación? El árbitro estimó que la incorporación por reenvío del núm. 97(2.1) de la LRLFP en el núm.

100.1(5) de la misma ley lo autoriza a determinar si D había sido cesado o, bien, había sido sometido a una medida disciplinaria, con causa. Finalmente, éste no concluyó si se trataba o no de un cese con causa. En su decisión respecto al fondo, éste resolvió que la decisión de cese no estaba revestida de la naturaleza de una medida disciplinaria. Habida cuenta de la naturaleza híbrida del empleo, el árbitro concluyó que D tenía derecho al respeto de la equidad procedimental, pero que el empleador no había cumplido con su obligación en este punto al poner fin a su relación con D. Declaró la nulidad (ab initio) del cese y ordenó el reintegro de D en sus funciones a contar de la fecha del cese y, para el caso que el laudo viniera a resultar anulado en sede recursiva, agregó que lo indicado sería un valor equivalente a ocho meses de salario en carácter de preaviso.

Ante una acción de control judicial iniciada, el Tribunal de Juicios de la Reina aplicó la norma de la decisión correcta y anuló el laudo en cuanto a la cuestión previa, arriban a la conclusión que el árbitro carecía de competencia para analizar las razones para el cese y que únicamente le estaba permitido determinar si el preaviso resultaba o no razonable. En cuanto al fondo, señaló que D se había beneficiado con la equidad procedimental pues su caso fue oído y juzgado por el árbitro. Dado que según su razonamiento el laudo no satisfacía a la norma de razonabilidad simpliciter, anuló el mismo en cuanto a la orden de reintegro, empero lo confirmó en cuanto al valor establecido para el preaviso. La Corte de apelaciones estimó que la norma de control judicial aplicable al a interpretación de las atribuciones que la LRLFP confiere al árbitro era la de la razonabilidad simpliciter, y no la de la decisión correcta, y que el laudo dictado por el árbitro faltaba a la razonabilidad. Concluyó que cuando el empleador opta por el cese con preaviso o indemnización, el núm. 97(2.1) de la LRLFP no resulta aplicable por lo que el único recurso disponible al empleado radica en la impugnación del preaviso por vía de queja. Asimismo, estuvo de acuerdo con la jurisdicción de primera instancia en cuanto que a D había obtenido la equidad procedimental.

Fallo: Se rechaza la apelación.

La magistrada presidenta McLachlin y los magistrados Bastarache, LeBel, Fish y Abella: A pesar de sus fundamentos constitucionales claros y estables, el mecanismo canadiense de control judicial resulta de difícil aplicación. Es necesario repensar tanto el número como el tenor de las normas de control, así como la trayectoria analítica que ha de guiar la determinación de la norma aplicable en un caso concreto. A pesar de que, teóricamente, exista una distinción entre la norma de lo manifiestamente irracional y la de la razonabilidad simpliciter, toda diferencia real de aplicación resulta ilusoria. Tan solo es necesaria

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la existencia de dos normas de control: la de la decisión correcta y la decisión irracional. [32] [34] [41] La instancia de revisión que aplique la norma de la decisión correcta con respecto a ciertas cuestiones jurídicas, incluida una cuestión de competencia, no aprueba el razonamiento de quien haya tomado la decisión, sino que emprende su propio análisis a cuyo término resolverá si está de acuerdo o no lo está con la conclusión a la que se arribó originalmente. En caso de desacuerdo, la instancia de revisión impondrá su propia conclusión y dictará la decisión que corresponda. Cuando la instancia de revisión aplica la norma de la decisión irracional, deberá preguntarse si la decisión impugnada posee los atributos de la razonabilidad. El carácter razonable se refiere principalmente a la justificación de la decisión, a la transparencia y a la inteligibilidad del proceso para la toma de la decisión, así como la correspondencia de la decisión con las cuestiones aceptables que puedan justificarse tanto fáctica como jurídicamente. Marcada por la deferencia, la norma de la razonabilidad exige el respeto a la voluntad del legislador de remitirse, para ciertas cuestiones, a órganos decisorios administrativos, al igual el respeto a los razonamientos y decisiones fundadas en los conocimientos y experiencia en un campo particular, así como a la diferencia entre las funciones de un tribunal judicial y las de un organismo administrativo en el sistema constitucional canadiense. [47-50] No siempre es necesario emprender un análisis exhaustivo para determinar la norma de control aplicable. En primer término, la instancia revisora debe verificar si la jurisprudencia ya ha establecido de manera satisfactoria el grado de deferencia correspondiente a una categoría de cuestiones en particular. Segundo, cuando esta verificación se muestra infructuosa, deben analizarse los elementos que permiten arribar a la norma aplicable. La existencia de una cláusula privativa milita claramente a favor de un control que siga la norma de la razonabilidad, pues la misma atesta la voluntad del legislador de que la decisión administrativa cuente con mayor deferencia y que el control judicial sea mínimo. Sin embargo, ello no resulta determinante. En presencia de una cuestión que afecte a los hechos, al poder discrecional o a la política, o cuando el derecho y los hechos se entrelazan y no pueden ser fácilmente disociadas, la deferencia, por lo general, se aplicará automáticamente. Cuando un decisor interpreta su propia ley constitutiva o una ley estrechamente vinculada a su mandato y, de la que por tal razón tiene un conocimiento profundo, la deferencia se aplica por lo habitual.

La misma puede, asimismo, imponerse cuando el decisor administrativo ha adquirido maestría en la aplicación de una regla general del common law o del derecho civil en su campo especializado, pero la cuestión de derecho que reviste una importancia capital para el sistema jurídico en su conjunto y que es extranjero al dominio especializado del decisor administrativo llama siempre a la norma de la decisión correcta. Lo mismo sirve en cuanto se refiere a una cuestión que afecte verdaderamente a la competencia, una cuestión vinculada a la delimitación de las competencias respectivas de los tribunales especializados concurrentes y una cuestión constitucional que afecte al reparto de poderes entre el Parlamento y las provincias en la Ley constitucional de 1867. [52-62] La cuestión de la interpretación legislativa estaba sujeta a la norma de la razonabilidad. Aunque la cuestión de saber si, en su conjunto, el núm. 97(2.1) y el art. 100.1 de la LRLFP autorizan al árbitro a analizar las razones de un cese con causa o indemnización, constituye una cuestión jurídica, la cual, no obstante, no reviste importancia capital para el sistema jurídico y ella no es ajena al campo de especialización del árbitro, el cual, en efecto, interpreta su ley habilitante. Por otra parte, el núm. 101(1) de la LRLFP constituye una cláusula privativa absoluta y la naturaleza del régimen milita a favor de la norma de la

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razonabilidad. En autos, la interpretación del derecho por parte del árbitro resultaba irracional y su decisión no integraba las cuestiones aceptables con relación a los hechos y al derecho. El vínculo laboral entre las partes corresponde al derecho privado. La aplicación concomitante del núm. 97(2.1) y el art. 100.1 de la LRLFP no podría, pues, suprimir en forma razonable el derecho del empleador, conforme a las reglas contractuales ordinarias, de cesar a un empleado con un preaviso e indemnización razonables y sin invocar motivos. Al concluir que la LRLFP le permitía investigar los motivos del cese, el árbitro realizó un razonamiento absolutamente incompatible con el contrato laboral y, por ende, afectado por un vicio fatal. [66-75] Con respecto al fondo, D no tenía derecho a equidad procedimental. En presencia de un contrato laboral, el cese de un funcionario, sea que éste último fuera o no titular de una función pública, se rige por el derecho contractual, y no por los principios generales del derecho público. Cuando un organismo público toma la decisión de cesar a una persona de acuerdo a sus atribuciones y a un contrato laboral, ninguna consideración superior de derecho público justifica la imposición de una obligación de equidad. Los principios formulados en el caso Knight c. Indian Head School Division No. 19 con relación a la obligación general de equidad a la que está obligado todo organismo público cuando su decisión afecte derechos, privilegios o bienes de una persona, siguen siendo válidos e importantes. No obstante, en la medida en que este caso no ha tenido en cuenta el efecto determinante de un contrato laboral, el mismo no debe ser seguido. En el marco del caso de autos, D era a la vez titular de un cargo público y empleado contractual. El art. 20 de la Ley de la función pública prevé que a título de funcionario, éste no podía ser cesado sino seguidas las reglas contractuales ordinarias. El examen de una cuestión que afecte la obligación de equidad en derecho público, cuando tal obligación exista, excedía claramente al mandato del árbitro encargado de la resolución de una queja. Cuando, como en autos, el vínculo es contractual, no se muestra necesario tomar en cuenta obligación alguna de equidad procedimental del derecho público.

Al sujetar el recurrido a la obligación de equidad procedimental además de sus obligaciones contractuales y al ordenar el reintegro de D, el árbitro cometió un error, y su laudo ha sido correctamente anulado. [76-78] [81] [84] [106] [114] [117] El magistrado Binnie: a pesar de estar de acuerdo, en general, con los fundamentos invocados por quienes han formado la mayoría para anular el laudo del árbitro, la invitación a reevaluar el análisis pragmático y funcional así como a rever “la arquitectura y las características del mecanismo de control judicial en su conjunto” y a “establecer un marco de análisis racional de mayor coherencia y funcionalidad” requiere un examen más profundo.

Durante el curso de estos últimos años, los debates metafísico-jurídicos han confundido indebidamente la noción de control judicial. La instancia de revisión no enfatiza ni la pretensión del justiciable ni la medida tomada por el Estado, sino que arbitra, antes bien, un largo y misterioso método al que se dice “pragmático y funcional”. La Corte debería, al menos, (i) establecer algunas presunciones y (ii) actuar de una manera tal que las partes cesen la discusión relativa a los criterios aplicables y hagan, más bien, valer sus pretensiones con relación al fondo. [119-122] [133] [145] La distinción entre lo “manifiestamente irracional” y lo razonable simpliciter debe, en efecto, ser abandonada. En retrospectiva, los intentos reiterados a fin de explicar la diferencia entre ambas resultaron vanos e inoportunos. Sin embargo, la reevaluación global del mecanismo de control judicial debería, en forma explícita, abarcar no solo a los tribunales administrativos, sino también a otros tipos de organismos administrativos y decisores de origen legislativo, incluidos los funcionarios de rango medio, es decir, los ministros. Cuando ni

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la lógica ni la lengua pueden abarcar la distinción en un contexto, y tampoco pueden hacerlo en el campo del control judicial. [121-123] [134-135] [140] Ha de presumirse que la norma de control de una decisión administrativa con relación al fondo es la de la razonabilidad. De acuerdo a las reglas que habitualmente rigen los litigios, hemos de presumir que la decisión sometida a control es razonable, salvo prueba en contrario de la parte recurrente. Quien pida la aplicación de la norma de la decisión correcta – es decir, la ausencia de deferencia – debería estar obligado a demostrar que la decisión impugnada constituye el resultado de una apreciación errónea de una cuestión jurídica que no corresponde (o que, constitucionalmente no podría corresponder) al decisor administrativo, si se refiere a la jurisdicción o al derecho en general. La razón de ser del obstáculo constitucional es manifiesta. Si éste no existiera, el Estado podría confiar la función de los tribunales judiciales a órganos administrativos carentes de independencia del ejecutivo y, por vía legislativa, sustraer las decisiones de tales órganos de un verdadero control judicial. Las cuestiones jurídicas que no corresponden a la ley constitutiva del decisor administrativo o de alguna regla o ley conexa que requiera sus conocimientos deben también estar sujetas a la norma de la decisión correcta, sea que satisfagan o no a la exigencia de “importancia capital para el sistema jurídico en su conjunto” formulada por los magistrados que han formado la mayoría. Esta norma debería igualmente aplicarse a la obligación de “equidad procedimental”, que varía de acuerdo a la categoría a la cual pertenece el decisor y a la naturaleza de la decisión en causa. Nadie debería ver a sus derechos, a sus intereses o privilegios ser objeto de una decisión desfavorable resultante de un procedimiento injusto. [127-129] [146-147] Por el contrario, cuando el requirente impugna la medida administrativa en cuanto al fondo, la instancia de revisión está invitada a ir un paso más y a poner en cuestión una decisión emanada del decisor administrativo. Ello se presta a controversias, pues, en lo que respecta a la razonabilidad de una política administrativa o al ejercicio de un poder administrativo discrecional, no existe razón evidente para preferir la apreciación judicial a la del decisor administrativo al cual el legislador ha otorgado el poder de resolver, salvo cuando la ley prevea el derecho a apelar ante un tribunal judicial o que la intención del legislador de sujetar al decisor a la norma de la decisión correcta resulte de la misma ley habilitante. [130] El abandono de la distinción entre la norma de la decisión razonable simpliciter y la de la decisión manifiestamente irracional tendrá importantes repercusiones. Ambas normas no se interesan únicamente por “la importancia del incumplimiento” que afecta a la decisión administrativa o por su “carácter flagrante”, empero reconocen también el hecho que distintas decisiones administrativas llaman a distintos grados de deferencia, de acuerdo a la identidad del decisor y la naturaleza de la decisión. [135] La aplicación de una norma única en función al contexto transforma el debate: ya no se trata de escoger entre dos normas relacionadas con la razonabilidad cada una correspondiente a un distinto grado de deferencia, sino antes bien, de determinar el buen grado de deferencia en el marco de una sola norma de razonabilidad. [139] De esta manera, desde ahora, una única norma de “razonabilidad” englobará necesariamente el grado de deferencia al cual tiene derecho el decisor y que traducía antes la distinción entre lo manifiestamente irracional y lo razonable simpliciter, y la toma en consideración de las decisiones que habrían razonablemente podido ser dictadas en las circunstancias. El rol de la instancia de revisión radica en delimitar los resultados razonables entre los cuales el decisor es libre para elegir. [141] [149]

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La noción “razonabilidad” es vasta y la aplicación de una norma única deberá tomar en cuenta una gran cantidad de variables que delimitan el control judicial de una decisión administrativa. Aplicar la norma de la razonabilidad en función al contexto exige de la instancia de revisión considerar la naturaleza y la función ejercida por el decisor, incluida su especialización, el texto y los objeticos de la ley (o del common law) de donde deriva el poder para decidir, incluida la presencia de una cláusula privativa, y de la naturaleza de la cuestión a resolver. El examen atento de estos elementos revelará el alcance del poder discrecional. La instancia de revisión deberá, a veces, reconocer que el decisor debía establecer un justo equilibrio (o una proporcionalidad) entre, por una parte, las repercusiones desfavorables de la decisión con respecto a los derechos y los intereses del requirente u otras personas directamente afectadas y, por otra, el objetivo público perseguido. La misma deberá considerar atentamente los fundamentos de la decisión. Otros elementos “contextuales” podrán ser agregados. A lo largo de su análisis, la instancia de revisión debe recordar que, fundamentalmente, no le corresponde juzgar la “razonabilidad” de la decisión administrativa.

[144] [151-155] Los magistrados Deschamps, Charron y Rothstein: En el marco de cualquier revisión, es necesario, antes que nada, determinar si la cuestión litigiosa está dada por una cuestión jurídica, fáctica o mixta (fáctica y jurídica). En el contexto jurisdiccional, sea en el marco de una apelación o de un control judicial, una decisión respecto a cualquier cuestión siempre merece deferencia. En presencia de una cláusula privativa, la deferencia se impone ante el organismo administrativa que interpreta las reglas jurídicas para la aplicación para cuya interpretación y aplicación ha sido creado. La deferencia no se impone cuando el organismo administrativo sobrepasa sus poderes delegados, cuando interpreta disposiciones legislativas que no corresponden a su especialización o cuando la ley prevé expresamente un derecho de revisión. En fin, la instancia de revisión que se aboque al análisis de una cuestión mixta, de hecho y de derecho, debería manifestar tanta deferencia para con el decisor como lo haría una corte de apelaciones para con la instancia anterior. [158-164] En el caso de autos, el derecho que el common law confiere al empleador de cesar a un empleado sin invocar causa alguna fue el punto de partida del análisis. Como el árbitro no posee especialización particular alguna en la interpretación del common law, la instancia de revisión puede remitirse a su propia interpretación de las reglas aplicables y determinar si el árbitro podía o no abocarse al análisis de la causa de cese. La norma de control aplicable es la de la decisión correcta. La distinción entre las reglas del common law que rigen al empleo y las de origen legislativo aplicables al empleado sindicado es esencial para la aplicación del núm.

97(2.1) de la LRLFP a un empleado no sindicado, con las adaptaciones necesarias, de acuerdo al núm. 100.1(5) de la misma ley. La omisión de tomar en cuenta esta diferencia crucial ha llevado al árbitro a buscar una causa de cese, que estaba fuera de propósito. Aunque el árbitro tenía derecho a la deferencia, su interpretación no habría podido ser confirmada. La seguridad de empleo es tan fundamental en la relación laboral que el legislador no ha podido acordarla previendo la LRLFP a los empleados no sindicados, teniendo en cuenta las adaptaciones necesarias. [168-171] Jurisprudencia Citada por los magistrados Bastarache y LeBel Casos mencionados: Chalmers (Dr. Everett) Hospital c. Mills (1989), 102 R.N.-B. (2 ) 1; Knight c. Indian Head School Division No. 19, [1990] 1 R.C.S. 653; Unión de empleados públicos e

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de Alberta c. Universidad Comunitaria de Lethbridge, [2004] 1 R.C.S. 727, 2004 CSC 28; Crevier c.

Procurador general de Québec, [1981] 2 R.C.S. 220; Dr Q c. Colegio de médicos y cirujanos de Columbia Británica, [2003] 1 R.C.S. 226, 2003 CSC 19; Sucesión Woodward c. Ministerio de Finanzas, [1973] R.C.S. 120; U.E.S., Local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048; Baker c. Canadá (Ministerio de cuidadanía e inmigración), [1999] 2 R.C.S. 817; Suresh c. Canadá (Ministerio de ciudadanía e inmigración), [2002] 1 R.C.S. 3, 2002 CSC 1; Centro hospitalario Mont-Sinaï c. Québec (Ministerio de salud y servicios sociales), [2001] 2 R.C.S. 281, 2001 CSC 41; S.C.F.P. c. Ontario (Ministerio del trabajo), [2003] 1 R.C.S. 539, 2003 CSC 29; Chamberlain c. Surrey School District No. 36, [2002] 4 R.C.S. 710, 2002 CSC 86; Sindicato canadiense de la función pública, sección local 963 c. Sociedad de alcoholes de Nuevo Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227; Canadá (Dirección de encuestas e investigaciones) c.

Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748; Pushpanathan c. Canadá (Ministerio de cuidadanía e inmigración), [1998] 1 R.C.S. 982; Toronto (Ciudad de) c. Sindicato canadiense de la función pública, sección local 79, [2003] 3 R.C.S. 77, 2003 CSC 63; Colegio de abogados de Nuevo Brunswick c. Ryan, [2003] 1 R.C.S. 247, 2003 CSC 20; Consejo de canadienses con discapacidad c. Via Rail Canada Inc., [2007] 1 R.C.S. 650, 2007 CSC 15; Voice Construction Ltd. c. Construction & General Workers’ Union, Local 92, [2004] 1 R.C.S. 609, 2004 CSC 23; Canadá (Procurador general) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554; Sociedad Radio-Canadá c. Canadá (Consejo de relaciones laborales), [1995] 1 R.C.S. 157; Cosnejo de educación de Toronto (Cité) c. F.E.E.E.S.O., distrito 15, [1997] 1 R.C.S. 487; McLeod c. Egan, [1975] 1 R.C.S. 517; Cartaway Resources Corp. (Re), [2004] 1 R.C.S. 672, 2004 CSC 26; Westcoast Energy Inc. c. Canadá (Oficina nacional de energía), [1998] 1 R.C.S. 322; Nueva Escocia (Junta de compensaciones obreras) c. Martin, [2003] 2 R.C.S. 504, 2003 CSC 54; Comunidad de taxistas unidos de Alberta del sur c. Calgary (ciudad de), [2004] 1 S.C.R. 485, 2004 CSC 19; Regina Police Assn. Inc. c. Regina (ciudad de) Comisión de comisionados de Policía, [2000] 1 R.C.S. 360, 2000 CSC 14; Québec (Comisión de derechos humanos y de la juventud) c. Québec (Procurador general), [2004] 2 R.C.S. 185, 2004 CSC 39; Canada Safeway Ltd. c. SGDMR, section locale 454, [1998] 1 R.C.S. 1079; Moreau-Bérubé c. Nuevo Brunswick (Consejo de la magistratura), [2002] 1 R.C.S. 249, 2002 CSC 11; Ridge c. Baldwin, [1963] 2 All E.R. 66; Nicholson c. Junta regional de comisionados de policía de Haldimand-Norfolk, [1979] 1 R.C.S. 311; Martineau c. Comité de disciplina del instituto de Matsqui, [1980] 1 R.C.S. 602; Kane c. Consejo de administración de la Universidad de Columbia Británica, [1980] 1 R.C.S. 1105; Procurador general de Canadá c. Inuit Tapirisat of Canada, [1980] 2 R.C.S. 735; Cardinal c. Director del establecimietno Kent, [1985] 2 R.C.S. 643; Reglin c. Creston (Town) (2004), 34 C.C.E.L. (3d) 123, 2004 BCSC 790; Gismondi c. Toronto (ciudad de) (2003), 64 O.R. (3d) 688; Seshia c. Centro de ciencias de la salud (2001), 160 Man. R. (2d) 41, 2001 MBCA 151; Rosen c. Junta de salud de Saskatoon (2001), 202 D.L.R. (4th) 35, 2001 SKCA 83; Hanis c. Teevan (1998), 111 O.A.C. 91; Gerrard c. Sackville (ciudad de) (1992), 124 R.N.-B. (2e) 70; Malloch c. Aberdeen Corp., [1971] 2 All E.R. 1278; Hughes c.

Moncton (ciudad de) (1990), 111 R.N.-B. (2e) 184, conf. (1991), 118 R.N.-B. (2e) 306; Rosen c. Junta de salud de Saskatoon, [2000] 4 W.W.R. 606, 2000 SKQB 40; Wells c. Terre-Neuve, [1999] 3 R.C.S. 199; School District No. 5 (Southeast Kootenay) and B.C.T.F. (Yellowaga) (Re) (2000), 94 L.A.C. (4th) 56; Wallace c. United Grain Growers Ltd., [1997] 3 R.C.S. 701.

Citada por el magistrado Binnie Casos mencionados: Sindicado canadiense de la función pública, sección local 963 c.

Sociedad de alcoholes de Nuevo Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227; Cooper c. Junta laboral de Wandsworth (1863), 14 C.B. (N.S.) 180, 143 E.R. 414; Ocean Port Hotel Ltd. c. Columbia Británica (Gerente general, Oficina de control y licencia de bebidas alcohólicas), [2001] 2 R.C.S. 781, 2001 CSC 52; U.E.S., Local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048; Associated Provincial Picture Houses Ltd. c. Wednesbury Corp., [1947] 2 All E.R. 680; Baker c. Canadá (Ministerio de ciudadanía e inmigración), [1999] 2 R.C.S. 817; Centro hospitalario Mont-Sinaï c. Québec (Ministerio de salud y servicios sociales), [2001] 2 R.C.S. 281, 2001 CSC 41; Idziak c. Canadá (Ministerio de justicia), [1992] 3 R.C.S. 631; Suresh c.

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Canadá (Ministerio de ciudadanía e inmigración), [2002] 1 R.C.S. 3, 2002 CSC 1; Operation Dismantle Inc. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441; Procurador general de Canadá c. Inuit Tapirisat of Canada, [1980] 2 R.C.S. 735; Westcoast Energy Inc. c. Canadá (Oficina nacional de energía), [1998] 1 R.C.S. 322; Colegio de abogados de Nuevo Brunswick c. Ryan, [2003] 1 R.C.S. 247, 2003 CSC 20; Moreau-Bérubé c.

Nuevo Brunswick (Consejo de la magistratura), [2002] 1 R.C.S. 249, 2002 CSC 11; S.C.F.P. c. Ontario (Ministerio de Trabajo), [2003] 1 R.C.S. 539, 2003 CSC 29; Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121.

Citada por la magistrada Deschamps Casos citados: H.L. c. Canadá (Procurador general), [2005] 1 R.C.S. 401, 2005 CSC 25; Toronto (ciudad de) c. S.C.F.P., sección local 79, [2003] 3 R.C.S. 77, 2003 CSC 63.

Lois et règlements cités Ley constitucional de 1867, art. 96 à 101.

Ley de interpretación, L.R.C. 1985, ch. I-21, art. 23(1).

Ley de interpretación, L.R.N.-B. 1973, ch. I-13, art. 20.

Ley relativa a las relaciones laborales en la función pública, L.R.N.-B. 1973, ch. P-25, art. 92(1), 97, 97(2.1) [aj. 1990, ch. 30, art. 35], 100.1 [idem, art. 40], 101(1) [idem, art. 41], (2) [idem].

Ley de extradición, L.R.C. 1985, ch. E-23.

Ley de la función pública, L.N.-B. 1984, ch. C-5.1, art. 20.

Ley relativa a los derechos humanos, L.R.N.-B. 1973, ch. H-11.

Ley sobre normas laborales, L.N.-B. 1982, ch. E-7.2.

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APELACIÓN contra una sentencia de la Corte de apelaciones de Nuevo Brunswick (los jueces Turnbull, Daigle y Robertson) (2006), 297 R.N.B. (2da) 151, 265 D.L.R. (4th) 609, confirmatoria de un fallo dictado por el juez Rideout (2005) 293 R.N.-B. (2e) 5, que anuló la decisión del árbitro respecto a la cuestión previa y anuló en parte el laudo dictado.

Apelación rechazada.

J. Gordon Petrie, c.r., y Clarence L. Bennett, por el recurrente.

C. Clyde Spinney, c.r., y Keith P. Mullin, por la recurrida.

La opinión de la magistrada presidenta McLachlin y de los magistrados Bastarache, LeBel, Fish y Abella ha sido redactada por LOS MAGISTRADOS BASTARACHE Y LEBEL — I. Introducción [1] Una vez más, la Corte se ve llamada a analizar la espinosa cuestión del procedimiento que ha de adoptarse para ejercer el control judicial de las decisiones de los tribunales administrativos. En Canadá, la evolución reciente del control judicial ha estado marcada por una diferencia variable, la aplicación de criterios confusos y la nueva calificación de antiguos problemas, sin que de ello haya resultado una solución que ofrezca verdaderos puntos de referencia a las partes, a sus abogados, a los decisores administrativos o a los tribunales judiciales encargados del control judicial. Ha llegado el momento de reevaluar esta cuestión.

A. Los hechos [2] El 25 de febrero de 2002, el recurrente David Dunsmuir ingresó a prestar servicios al Ministerio de Justicia de Nuevo Brunswick a título de asesor jurídico de la División de los

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servicios tribunalicios. El período de prueba debía durar seis meses. Por decreto del 14 de marzo de 2002, fue destinado a la circunscripción judicial de Fredericton, como secretario de la División de primera instancia y administrador de la División de familia del Tribunal de Juicios de la Reina, asimismo fue desginado como secretario del juzgado de sucesiones.

[3] La relación laboral entre el recurrente y su empleador no transcurrió sin sobresaltos.

El período de prueba del mismo fue prorrogado en dos ocasiones, hasta alcanzar la duración máxima de doce meses. Al final de cada uno de dichos períodos, su rendimiento era sometido a evaluación. Durante el mes de agosto de 2002, la primera evaluación detectó cuatro puntos requirentes de mejora. Tres meses más tarde, la segunda evaluación arrojó los mismos cuatro puntos, empero dejó constancia de las mejoras verificadas en dos de ellos. Al final de la tercera evaluación, la directora regional de servicios tribunalicios indicó que el recurrente había respondido a todos los puntos esperados, y éste último fue titularizado.

[4] El empleador llamó la atención al recurrente en tres ocasiones distintas durante el curso de la relación laboral, la primera en julio de 2002. El recurrente había comunicado por correo al Juez presidente del Tribunal de juicios de la Reina su oposición a una petición formulada por los jueces de la circunscripción de Fredericton para la preparación de una directiva en materia de procedimiento. La directora regional lo amonestó explicándole que el medio empleado para la expresión de sus preocupaciones resultaba inoportuno y que había cometido un grave error de juicio. Le indicó que debía dirigirse en primer término al Secretario o a ella, en caso contrario se exponía a otras medidas disciplinarias y, finalmente, al cese.

[5] La segunda amonestación tuvo lugar cuando el viceministro adjunto tuvo conocimiento, en abril de 2004, del anuncio de seminarios jurídicos organizados por el sector privado en los que se presentaba al recurrente como conferencista invitado. El recurrente había indagado, con anterioridad, acerca de la posibilidad de ejercer la profesión de abogado luego de sus horas de trabajo. En el mes de febrero de 2004, el viceministro adjunto había respondido que los abogados de la función pública no deben ejercer su profesión en el sector privado. Un mes más tarde, el recurrente comunicó al Colegio de abogados de Nuevo Brunswick que tras haber consultado con relación a ello, su empleador no se oponía a su participación a título de conferencista no remunerado. El 3 de junio de 2004, el viceministro adjunto le comunicó por escrito una suspensión de 1 (un) día con goce de sueldo. La nota hacía mención de problemas vinculados a su rendimiento laboral, incluidas quejas anónimas de colegas, abogados y ciudadanos que le reprochaban el no respetar los plazos y falta de organización. El viceministro adjunto concluyó: [TRADUCCIÓN] “De producirse nuevamente incidentes de esta naturaleza o, en caso que usted no haga muestra de mayor eficacia y organización en su trabajo, se expone a nuevas medidas disciplinarias que podrían llegar a su cese”.

[6] La tercera vez, el 21 de julio de 2004, la directora regional redactó una carta formal de apercibimiento con relación a tres incidentes vinculados a su rendimiento laboral. Esta carta incluyó igualmente una advertencia – de no organizar mejor su trabajo y de no respetar los plazos, se exponía a nuevas medidas disciplinarias que podrían al cese –-. El recurrente respondió que consultaría con un abogado y que, entretanto, se abstendría de reunirse con ella para volver a discutir la cuestión.

[7] La evaluación del rendimiento del recurrente no tuvo lugar en abril de 2014 como estaba previsto. La directora regional se reunió con el recurrente algunas veces para discutir cuestiones atrasadas y relacionadas con la organización. A la misma llegaron ciertas quejas

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transmitidas por los demás empleados, empero éstas se mantuvieron en secreto y no se sabe a ciencia cierta la cantidad a la que ascienden. El 11 de agosto de 2004, la misma informó al recurrente que su desempeño sería evaluado, a más tardar, el 20 de agosto. Se agendó una reunión para el 19 de agosto entre el recurrente, la directora regional, el viceministro adjunto, el abogado del recurrente y el del empleador. Durante la preparación de la misma, la directora regional y el viceministro adjunto arribaron a la conclusión que el recurrente no satisfacía las exigencias del puesto. La reunión fue cancelada y se notificó al recurrente de su cese. Al día siguiente, el viceministro adjunto hizo llegar igual comunicación al abogado del recurrente. A través de la misma, se dispuso la finalización de la relación laboral entre el recurrente y la provincia de Nuevo Brunswick el 31 de diciembre de 2004. He aquí los pasajes pertinentes: [TRADUCCIÓN] Lamento informar que se ha arribado a la conclusión que sus competencias particulares no se corresponden con las exigencias de su actual puesto conforme determinadas por el empleador, por lo que corresponde se finalice la relación laboral mediando el preaviso razonable, conforme a las disposiciones del art. 20 de la Ley de la función pública. Por la presente se le informa que su relación laboral con la provincia de Nuevo Brunswick finalizará el 31 de diciembre de 2004. No se invoca causa alguna de cese.

A fin que usted pueda buscarse un nuevo empleo, no tendrá necesidad de presentarse al trabajo durante el curso del preaviso. Recibirá usted su remuneración hasta la fecha mencionada o, hasta alguna anterior, en la cual encuentre un empleo que ofrezca una remuneración equivalente o informe que ha venido a ser un trabajador autónomo. …

Ante tales circunstancias, le solicitamos se abstenga de presentarse en el local de trabajo antes que su cese haya sido anunciado al personal y que haya usted devuelto a su superior inmediato, la señora Laundry, sus llaves, su identificación así como cualquier otro bien correspondiente al empleador que se encuentre en su posesión. …

[8] El 3 de febrero de 2005, un decreto suscripto por el teniente-gobernador en consejo dispuso el cese formal del recurrente en los cargos creados por la ley.

[9] En una carta dirigida al viceministro con fecha del 1 de septiembre de 2004, el recurrente se valió del art. 100.1 de la Ley relativa a las relaciones laborales en la función pública, L.R.N.B. 1973, ch. P-25 (LRLFP), que confiere al empleado no sindicado de un servicio público provincial el derecho a presentar una queja contra “el cese, la suspensión o una pena pecuniaria” (núm. 100.1(2)). Invocó diversas razones en apoyo de su petición, especialmente que el empleador no había precisado sus motivos de insatisfacción, que no se le había concedido la posibilidad razonable de responder a los reproches, que las medidas para disponer su cese habían sido emprendidas sin previo aviso, sin aplicación regular de la ley, en detrimento de la equidad procedimental y que la indemnización concedida no resultaba suficiente. La queja fue rechazada. El recurrente, en consecuencia, inició el procedimiento para acudir a arbitraje conforme a lo establecido en la LRLFP. El árbitro fue escogido de común

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acuerdo por las partes, y luego fue formalmente designado por la Comisión del trabajo y el empleo.

[10] En la audiencia celebrada en el marco del arbitraje, el abogado del recurrente ofreció en carácter de prueba un archivero con 169 documentos. El abogado de la recurrida contestó el ofrecimiento de pruebas de casi la mitad de dichos documentos, señalando que los mismos no resultaban pertinentes puesto que no había existido un despido por razones disciplinarias sino simplemente un cese con preaviso razonable. Se planteó así la cuestión previa de saber si, en el caso de un cese con preaviso o indemnización, el árbitro estaba autorizado a determinar las razones de la decisión de la provincia para disponer la finalización de la relación laboral.

Tras resolver esta cuestión, el árbitro admitió la queja y se abocó al análisis de la cuestión de fondo.

B. Las decisiones del árbitro (1) La decisión relativa a la cuestión previa (10 de enero de 2005) [11] El árbitro analizó la cuestión previa dirigiéndose a la redacción del núm. 97(2.1) de la LRLFP. Dado que el recurrente no pertenecía a una unidad de negociación y no estaba afectado por un convenio colectivo o sentencia arbitral, concluyó que esta disposición debía ser interpretada como autorizándole, si estimaba que el empleado había sido cesado con causa, a sustituir el cese por la pena que le pareciera justa y apropiada en las circunstancias. Se fundó en el caso Chalmers (Dr. Everett) Hospital c. Mills (1989), 102 R.N.B. (2da) 1, de la Corte de apelaciones de Nuevo Brunswick.

[12] En lo que respecta al art. 100.1 de la LRLFP, como el núm. 100.1(5) incorpora al art.

97 por remisión, estimó que [TRADUCCIÓN] “que el árbitro tiene la necesaria competencia para decidir, conforme al núm. 97(2.1), que un empleado ha sido cesado o que una medida disciplinaria ha sido tomada en contra suya con causa” (p. 5). Observó que el empleado referido en el art. 20 de la Ley de la función pública, L.N.B. 1984, ch. C-5.1, podía ser cesado con causa con preaviso razonable o indemnización, para concluir que el empleador no puede sustraerse al examen de las verdaderas razones para el cese absteniéndose de invocar una causa. El empelado que presenta una queja tiene derecho, según examina el árbitro, a una decisión en la cual se señale si su cese con preaviso o indemnización constituye, en efecto, un cese con causa.

El árbitro, así pues, concluyó que tenía competencia para analizar esta cuestión.

(2) El laudo con respecto al fondo (16 de febrero de 2005) [13] En el laudo final con relación al fondo, dictado poco tiempo después, el árbitro señaló la comunicación de cese del 19 de agosto operó un despido con indemnización y preaviso. Acto en el que empleador simplemente no invocó causa alguna. Interrogándose acerca de las razones del cese, el árbitro alegó estar convencido ante las pruebas presentadas que el cese no constituyó un acto de naturaleza disciplinaria, sino que derivó más bien de las preocupaciones del empleador con relación al rendimiento del recurrente y aptitud para el cumplimiento de sus funciones.

[14] Seguidamente, el árbitro pasó al análisis de la alegación según la cual el empleador había faltado a su obligación de equidad procedimental al omitir comunicar al recurrente las razones de su insatisfacción y darle la oportunidad de responder a las mismas. Atribuyó cierta responsabilidad al empleador por la anulación de la evaluación de rendimiento agendado para

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el 19 de agosto. Estimó, asimismo, que no fue tanto la calidad del trabajo del recurrente sino su falta de organización la razón originaria de la insatisfacción del empleador.

[15] En lo que respecta a los principios jurídicos que permiten estatuir con relación al derecho a la equidad procedimental de un titular de un cargo “de naturaleza temporal”, el árbitro se remitió al caso Knight c. Indian Head School Division No. 19, [1990] 1 R.C.S. 653.

Habida cuenta de la naturaleza [TRADUCCIÓN] “híbrida” del empleo (par. 53) – asesor regido por la Ley de la función pública y secretario a título temporal – concluyó que la decisión del empleador de poner fin a su relación laboral debió respetar la equidad procedimental. Así, declaró la nulidad ab initio del cese del recurrente y ordenó sea reintegrado en sus funciones a contar desde el 19 de agosto de 2004, fecha del cese.

[16] Para el caso que su laudo fuera anulado en sede de control judicial, el árbitro agregó que lo razonablemente indicado sería un preaviso de ocho meses.

C. Historial del procedimiento judicial (1)

Tribunal de juicios de la Reina, Nuevo Brunswick (2005), 293 R.N.B. (2da) 5, 2005 NBBR 270 (el juez Rideout)

[17] La provincia de Nuevo Brunswick solicitó el control judicial del laudo arbitral.

Invocó en su escrito de presentación numerosos fundamentos, entre ellos el siguiente: en su decisión sobre la cuestión previa, el árbitro sobrepasó su competencia estimándose habilitado a determinar si el cese fue uno con causa. La provincia igualmente pretendió que el árbitro había adoptado un seguimiento incorrecto o irracional para resolver con relación a la equidad procedimental. La demanda fue asignada al juez Rideout.

[18] Recurriendo a un análisis pragmático y funcional, el juez tomó en cuenta la cláusula privativa absoluta de la LRLFP, la especialización relativa del árbitro designado en el marco de tal régimen, el objeto del núm. 97(2.1) y el art. 100.1 así como el art. 20 de la Ley de la función pública y la naturaleza de la cuestión en litigio – ¿se trataba de la interpretación de una disposición legislativa? Concluyó que la norma de control aplicable era la de la decisión correcta y que la interpretación de dichas disposiciones legislativas por parte del árbitro exigía cierta deferencia judicial.

[19] Con relación a la cuestión previa, el juez señaló que el recurrente había ocupado un puesto “temporal” y que estaba regido por el art. 20 de la Ley de la función pública. En su opinión, el árbitro no había tomado en cuenta el alcance de dicha disposición y consideró erróneamente al núm. 97(2.1) y al art. 100.1 de la LRLFP como disposiciones sustanciales antes que procesales. Estas disposiciones confieren al empelado el derecho a presentar una queja con relación a su cese y establecen los mecanismos a seguir para hacerlo. El árbitro tiene la obligación de aplicar una cláusula contractual tal como se encuentra estipulada y no posee el poder de modificarla. Por consiguiente, en un caso relacionado al art. 20 de la Ley de la función pública, éste debe aplicar las reglas contractuales ordinarias. El juez de revisión estimó que el árbitro cometió un error al hacer abstracción de los términos “y que el convenio colectivo o el laudo arbitral no contengan una pena específica para la infracción en razón de la cual se haya dispuesto el cese del empleado u ordenado la imposición de otra medida disciplinaria” empleados en el núm. 97(2.1). De acuerdo a esta redacción, la disposición únicamente se aplica a los empleados que no ocupan una plaza “a título temporal”. Según el juez de revisión, el árbitro carece de competencia para indagar en los motivos del cese en el empleo. Éste tan

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solo está habilitado a pronunciarse respecto al carácter razonable del preaviso. Tras concluir que el árbitro había sobrepasado su competencia, el juez de revisión procedió a la anulación de la decisión respecto de la cuestión previa.

[20] En lo que respeta al laudo arbitral de fondo, el juez de revisión indicó que ciertos elementos suyos afectaban a los hechos y exigían la aplicación de la norma de la decisión manifiestamente irracional, empero que otras, referidas a la vez a los hechos y al derecho, ameritaban la aplicación de la norma de la decisión razonable simpliciter. Convino con la provincia que los fundamentos del árbitro no resistirían a “un examen algo profundo” (par.

76) y expresó que el árbitro no podía ordenar el reintegro pues la LRLFP no lo autorizaba a efectuar una nominación que corresponde al gobernador-lugarteniente en consejo. Por otra parte, al concluir que la falta de respeto a la equidad procedimental tornaba nula a la resolución ab initio, el árbitro había omitido tener en cuenta la existencia de otro recurso apropiado. El recurrente se había beneficiado de la equidad procedimental por el hecho que su queja fue oída por el árbitro, el cual había subsidiariamente elevado el preaviso a ocho meses, de lo cual deriva la existencia de otro recurso apropiado. El juez de revisión concluyó que el laudo arbitral no satisfacía la norma de lo razonable simpliciter de manera que anuló la orden de reintegro, empero confirmó el laudo en cuanto a la decisión subsidiaria que elevó a ocho meses el lapso de preaviso.

(2)

Corte de apelaciones de Nuevo Brunswick (2006), 297 R.N.B. (2da) 151, 2006 NBCA 27 (los jueces Turnbull, Daigle y Robertson)

[21] El recurrente interpuso un recurso de apelación contra la decisión del juez de revisión. A través de la pluma del juez Robertson, la Corte de apelaciones señaló que la norma aplicable a la interpretación de las atribuciones conferidas al árbitro por la LRLFP era la de lo razonable simpliciter y que el juez de revisión cometió un error al aplicar la de la decisión correcta. Concluyó así tras un análisis pragmático y funcional anclado en la cláusula privativa absoluta de la LRLFP la existencia de la preparación relativa del árbitro en el campo de las relaciones laborales. Igualmente, se apoyó en nuestro fallo dictado en el caso Unión de empleados públicos de Alberta c. Universidad Comunitaria de Lethbridge, [2004] 1 R.C.S. 727, 2004 CSC 28. Sin embargo, indicó que la interpretación del caso Mills por parte del árbitro no exigía deferencia y que “la norma de la decisión correcta es la norma de control aplicable cuando se trata de la interpretación y de la aplicación de la jurisprudencia” (par. 17).

[22] La Corte de apelaciones concluyó en cuanto a la norma de la razonabilidad simpliciter que la decisión del árbitro no resultaba razonable. El juez Robertson examinó en primer término el art. 20 de la Ley de la función pública y concluyó que, de acuerdo a las reglas contractuales ordinarias, el empleado podía cesar a un empleado por el motivo que fuera, sea con mediando un preaviso razonable o concediendo una indemnización. Este artículo limita la facultad otorgada por el derecho común al Estado para cesar a sus empleados sin indemnización ni preaviso. El juez Robertson estimó que el núm. 97(2.1) de la LRLFP se aplica, en principio, a los empleados no vinculados a un sindicato, pero que el árbitro no puede sustituir la pena por una que le parezca más justa y razonable en las circunstancias sino cuando el empleado haya sido cesado o padecido otra medida disciplinaria con causa. Sin embargo, cuando el empleador opta por el cese con preaviso o indemnización, núm. 97(1.2) no resulta aplicable. El único recurso del que, entonces, dispone el empleado radica en impugnar el preaviso a través de una queja, salvo – y esto constituye la única excepción – cuando alegue que el cese se haya fundado en una razón de discriminación ilícita.

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[23] En la parte de la equidad procedimental, la Corte de apelaciones juzgó que el recurrente había ejercido su derecho a presentar una queja y que, por ello, no había existido una falta a la obligación de equidad procedimental. Por tanto, rechazó la apelación.

II. Las cuestiones en litigio [24] La Corte debe determinar, en primer lugar, que diligencia se impone para efectuar el control judicial de la decisión dictada por el árbitro que haya entendido en la queja presentada por el recurrente ante su cese. La presente apelación proporciona la ocasión para emprender la revisión de los fundamentos del control judicial y las normas aplicables en las distintas situaciones.

[25] En segundo lugar, hemos de preguntarnos si el recurrente, que ostentaba una plaza a título temporal en la función pública de Nuevo Brunswick, tenía derecho a que su empleados demuestre equidad procedimental al tomar la decisión de poner término a la relación laboral.

En este punto, se reevaluará la regla formulada en el caso Knight.

[26] La presente apelación pondrá, pues, en juego a dos tipos de control judicial, uno, relativo al fondo, y otro, en el marco procesal. Nuestra revisión se referirá, pues, al mecanismo en su conjunto, lo cual resulta preferible, pues el examen de principios fundamentales exige un análisis global.

III. Primer punto: Control de la interpretación de la ley por parte del árbitro A. Control judicial [27] En el marco constitucional, el control judicial se encuentra íntimamente vinculado a la conservación de la primacía del derecho. Es esencialmente esta cuestión constitucional la que explica su razón de ser y orienta su función y aplicación. El control judicial se ocupa de la tensión subyacente a la relación entre la primacía del derecho y el principio democrático fundamental que se traduce en la adopción de medidas legislativas destinadas a la creación de diversos órganos administrativos dotados de amplias atribuciones. Al cumplir con sus funciones constitucionales de control judicial, los tribunales judiciales deben tener en cuenta la necesidad no solo de mantener la primacía del derecho, sino igualmente evitar toda intromisión injustificada en el ejercicio de las funciones administrativas en ciertas materias determinadas por el legislador.

[28] La primacía del derecho requiere que todo ejercicio de autoridad pública proceda de la ley. Todo poder de decisión se encuentra legalmente circunscripto por su ley habilitante, el common law, el derecho civil o la Constitución. El control judicial permite a los tribunales judiciales asegurarse que los poderes legales han sido ejercidos dentro de los límites establecidos por el legislador. Busca, así, asegurar la legalidad, la racionalidad y la equidad tanto del proceso administrativo como la decisión recaída.

[29] Los decisores administrativos ejercen sus atribuciones en el marco de regímenes legislativos auto-delimitados. No pueden ejercer atribuciones que no se les haya confiado en forma expresa. De actuar careciendo de autorización legal, violan el principio de la primacía del derecho. He ahí la razón por la cual la instancia de revisión analiza la extensión del poder de decisión o de la competencia acordada por la ley, el análisis de la norma de control busca determinar qué atribución el legislador ha querido otorgar al organismo en la materia. Dicha

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instancia lo hace en el contexto de su obligación constitucional de velar por la legalidad de la actuación administrativa: Crevier c. Procurador General de Québec, [1981] R.C.S. 220, p. 234; igualmente, Dr. Q c. Colegio de médicos y cirujanos de Columbia Británica, [2003] 1 R.C.S. 226, 2003 CSC 19, par. 21.

[30] No solo el control judicial contribuye al respeto de la primacía del derecho, sino que juega un rol constitucional importante al asegurar la supremacía de la ley. Como lo ha observado el juez Thomas Cromwell, [TRADUCCIÓN] “la primacía del derecho está consagrada por el poder de un tribunal judicial de resolver, en última instancia, con relación a la extensión de la competencia de un tribunal administrativo, por aplicación del principio según el cual conviene delimitar la competencia y definir, en función a la intención del legislador, de una manera, a la vez, contextual o teleológica, así como el reconocimiento del hecho que los tribunales judiciales carecen del poder exclusivo de resolver sobre todas las cuestiones de derecho, lo cual atempera la concepción judicializada de la primacía del derecho” (Appellate Review: Policy and Pragmatism, en 2006 Isaac Pitblado Lectures Courts: Policy Law and Practice, V-1, p. V. 12). Esencialmente, la primacía del derecho está asegurada en última palabra que los tribunales judiciales en materia de competencia, y la supremacía legislativa, por determinación de la norma de control aplicable en función a la intención del legislador.

[31] El órgano legislativo del gobierno no puede suprimir al poder judicial de asegurar que los actos y decisiones de un organismo administrativo están conformes a los poderes constitucionales del gobierno. Aunque ésta corresponda a la intención del legislador, la cláusula privativa no podría ser decisiva en este punto (Sucesión Woodward c. Ministerio de Finanzas, [1973] R.C.S. 120, p. 127). El poder inherente de un tribunal superior para controlar a los actos de la administración y asegurarse que ésta no sobrepase los límites de su propia competencia encuentra su fuente en los arts. 96 a 101 de la Ley constitucional de 1867 relativa a la magistratura: caso Crevier. Como lo señaló el magistrado Beetz en el caso U.E.S., Local 298 c.

Bibeault, [1988] 2 R.C.s. 1048, p. 1090, “el rol de los tribunales en la conservación de la legalidad es tan importante que goza de protección constitucional”. En resumen, el control judicial goza de protección constitucional en Canadá, sobre todo cuando se trata de definir los límites de la competencia y hacerla respetar. El magistrado Laski lo ha explicado en el caso Crevier: Cuando la disposición privativa engloba específicamente cuestiones jurídicas, esta Corte no ha dudado, como en el caso Farrah, en reconocer que esta limitación al control judicial favorece una política legislativa explícita que busca proteger las decisiones de los organismos judiciales contra la rectificación externa. La Corte así, en mi opinión, ha mantenido el equilibrio entre los objetivos contradictorios del legislador provincial de ver confirmar la validez en cuando al fondo de las leyes que ha adoptado y los del tribunal de ser los intérpretes en última instancia del Acta de la América Británica del Norte y su art.

96. Las mismas consideraciones no se aplican, no obstante, a las cuestiones de competencia que no están muy alejadas de las cuestiones de constitucionalidad.

No puede acordarse a un tribunal creado por una ley provincial, a causa del art.

96, definir los límites de su propia competencia sin apelación ni revisión. [p.

237-238] Véase también, D.J. Mullan, Administrative Law (2001), p. 50.

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[32] Sus aristas constitucionales claras y estables no han impedido al control judicial conocer una evolución constante en Canadá, pues los tribunales judiciales se han esforzado a lo largo de los años por concebir diligencias tanto válidas en el plano teórico como eficaces en la práctica. A pesar de los esfuerzos por mejorarlo y aclararlo, el mecanismo actual no se ha revelado como de difícil aplicación. Ha llegado, pues, el tiempo de revisar el control judicial de las decisiones administrativas en Canadá y establecer un marco de análisis racional que resulte más coherente y funcional.

[33] Aunque la presente apelación se refiera especialmente al control judicial de una decisión arbitral, en la presente sentencia, la Corte se abocará ante todo hacia la arquitectura y las características del mecanismo del control judicial en su conjunto. Tras los casos Baker c.

Canadá (Ministerio de ciudadanía e inmigración), [1999] 2 R.C.s. 817; Suresh c. Canadá (Ministerio de ciudadanía e inmigración), [2002] 1 R.C.S. 3, 2002 CSC 281; Centro hospitalario Monte Sinaí c. Québec (Ministerio de salud y servicios sociales), [2001] 2 R.C.S. 281, 2001 CSC 41, y S.C.F.P. c. Ontario (Ministerio del trabajo), [2003] 1 R.C.S. 539, 2003 CSC 29, resulta evidente que el actual mecanismo requiere ser simplificado. Las observaciones del magistrado LeBel en el caso Chamberlain c. Surrey School District No. 36, [2002] 4 R.C.S. 710, 2002 CSC 86, par. 190 y 195, poniendo en duda la aplicabilidad del “enfoque pragmático y funcional”, a las decisiones y medidas emanadas de todos los géneros de organismos administrativos, hacen sentir con mayor fuerza la necesidad de una reevaluación.

B. Repensar las normas de control judicial [34] En el momento actual, el control judicial se efectúa en función a la tres normas: la de la decisión correcta, que no exige deferencia alguna; la del carácter manifiestamente irracional, que exige el mayor grado de deferencia y la del carácter razonable simpliciter, que en teoría se sitúa a medio camino entre ambas. Es necesario, desde nuestra óptica, repensar tanto la cantidad como el tenor de las normas de control, así como el procedimiento analítico que preside la determinación de la norma aplicable. Somos de opinión que tan solo dos normas de control resultan suficientes: la de la decisión correcta y la de la decisión razonable.

[35] El mecanismo actual de control judicial emana de casos notables fallados a partir del final de los años ’70. La Corte, en el marco de los mismos, ha elaborado la teoría del examen profundo de las conclusiones jurídicas, fácticas o mixtas a las que arribaron los tribunales administrativos. En el caso Sindicato canadiense de la función pública, sección local 963 c. Sociedad de alcoholes de Nuevo Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227 (“SCFP”), el magistrado Dickson lanzó la idea que, según los contextos jurídicos y administrativos, el tribunal administrativo especializado que goza de una particular especialización y munido por la protección de una cláusula privativa podría, de no sobrepasar su competencia, proponer una integración de su ley habilitante que sería juzgada válida a menos que ella resulte “irracional al punto de no poder apoyarse razonablemente en la legislación pertinente y exigir una intervención judicial” (p.

237). Con anterioridad a dicho caso, la “doctrina de la condición previa” era aplicable en materia de control judicial y se relacionaba al fondo de la decisión del tribunal administrativo con relación a la extensión de su competencia. La instancia de revisión podía, así, sustituir la decisión del organismo por la que consideraba preferible, so pretexto que la cuestión planteada se refiere a la “competencia”, llegando a menudo tarde la intención del legislador de remitirse al tribunal administrador. El caso SCFP, y sobre todo la advertencia del magistrado Dickson invitando a los tribunales judiciales a “evitar calificar rápidamente un punto de cuestión de competencia, y así sujetarla al examen judicial más extendido, cuando exista una duda al respecto” (p. 233), constituyó un punto de inflexión en la concepción del control

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judicial. El respeto al proceso de decisión administrativo preconizado por el magistrado Dickson marcó el inicio de la era moderna del derecho administrativo en Canadá.

[36] No obstante, el caso SCFP no excluyó totalmente el examen según la norma de la decisión correcta: en el caso Bibeault, la Corte recordó que aún existen cuestiones que un tribunal administrativo debería resolver en forma correcta. Como lo explicó el magistrado Beetz, “la competencia conferida a los tribunales administrativos y a otros organismos creados por la ley, está limitada, y…tal tribunal no puede, a través una interpretación errónea de una disposición de la ley, arrogarse una atribución que el legislador no le ha otorgado” (p. 1086).

El caso Bibeault introdujo la noción de “análisis pragmático y funcional” para determinar la competencia de un tribunal administrativo y marcó el abandono de la teoría “de la condición previa”. Para arribar a la norma de control aplicable, los tribunales judiciales debían tener en cuenta diversos elementos, como la redacción de la disposición que confiere la competencia, el objeto de la ley habilitante, la razón de ser del tribunal administrativo, la especialización de sus miembros y la naturaleza del problema (p. 1088). La nueva posición ponía “énfasis nuevamente en el rol de control y vigilancia desempeñado por los tribunales judiciales” (p.

1090). El “análisis pragmático y funcional” vio aumentar su alcance seguidamente para abarcar igualmente la determinación del grado de deferencia debida a los distintos tipos de decisión administrativa.

[37] En el caso Canadá (Dirección de encuestas e investigaciones) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748, la Corte introdujo una tercera norma de control al derecho administrativo canadiense. En este caso, el contexto legislativo – existencia de un derecho de apelación de la decisión de un tribunal especializado – daba a pensar que ninguna de las normas existentes convenía en forma perfecta. De ahí la adopción de la norma del carácter razonable simpliciter, que consiste en determinar si la decisión es razonable. En caso afirmativo, la decisión se confirma, en caso contrario, queda anulada. En caso Southam, el magistrado Iacobucci se refirió a la cuestión de la decisión razonable, señalando que la misma “no está apoyada por ningún motivo capaz de resistir a un examen algo profundo” (par. 56). Explicó que la diferencia entre la norma de lo manifiestamente irracional y la de lo razonable simpliciter reside en el “carácter flagrante o evidente” del defecto que afecta a la decisión del tribunal administrativo (par. 57). En caso de una decisión manifiestamente irracional, el defecto será manifiesto, mientras que en el de una decisión tan solo irracional, será necesario un examen profundo para determinarlo.

[38] Las tres normas de control hacen parte del derecho administrativo canadiense desde entonces, y el modo de determinación de la norma aplicable ha sido precisada en el caso Pushpanathan c. Canadá (Ministerio de ciudadanía e inmigración), [1998] 1 R.C.S. 982.

[39] La aplicación de tres normas de control no ha evitado plantear dificultades de orden práctico y teórico, y ninguna se ha librado de las críticas. Resulta particularmente difícil distinguir la norma de la decisión manifiestamente irracional de la de la decisión razonable simpliciter, lo que agrega al problema de la elección de la norma aplicable. La aplicación de la norma del carácter manifiestamente irracional resulta aún más problemático en cuanto, a menudo, parece imponer a las partes una decisión irracional.

[40] La definición jurisprudencial de la decisión manifiestamente irracional acentúa, por lo general, la importancia del defecto y su carácter flagrante (véase el caso Toronto (ciudad de) c.

SCFP, sección local 79, [2003] 3 R.C.S. 77, 2003 CSC 63, par. 78, voto del magistrado LeBel).

Los tribunales judiciales siempre se han fundado en dos características para distinguirla de la decisión razonable simpliciter. Tras el caso Southam, ha devenido claro que la distinción

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conceptual entre las dos normas resultaba del todo clara entre las jurisdicciones inferiores. En el caso Colegio de abogados de Nuevo Brunswick c. Ryan, [2003] 1 R.C.S. 247, 2003 CSC 20, expresándose en nombre de la Corte, el magistrado Iacobucci intentó clarificar la cuestión precisando el funcionamiento de cada una de las normas que exigen deferencia (pars. 52-53): Desde que un defecto manifiestamente irracional haya sido encontrado, su existencia puede ser explicada simple y fácilmente, de manera a apartar toda posibilidad real de dudar del vicio que afecta a la decisión. La decisión manifiestamente irracional ha sido descripta como siendo “claramente irracional” o “evidentemente no conforme a la razón”. Una decisión manifiestamente irracional se encuentra viciada hasta tal punto que ningún grado de deferencia judicial puede justificar confirmarla.

Una decisión puede ser irracional sin resultar manifiestamente irracional cuando el defecto en la decisión resulta menos evidente y cuando éste no puede ser detectado sino tras “un examen o…análisis profundo” (Southam, cit., par. 57). La explicación del defecto puede exigir una explicación detallada para demostrar que ninguno de los razonamientos presentados a los efectos de sostener la decisión pueda llevar razonablemente al tribunal a dictar la decisión pronunciada.

[41] Como lo hizo ampliamente el magistrado LeBel en el caso Toronto (ciudad de) c.

S.C.F.F., a pesar de las aclaraciones de la Corte en el caso Ryan, especialmente en cuanto a las diferencias teóricas entre la norma de lo manifiestamente irracional y la de la decisión razonable simpliciter, de la jurisprudencia deriva que toda diferencia real en el plano de la aplicación se muestra ilusoria (véanse igualmente las expresiones de la magistrada Abella en el caso Consejo de canadienses con discapacidades c. Via Rail Canada Inc., [2007] 1 R.C.S. 650, 2007 CSC 15, par. 101-103). Por otra parte, en el caso S.C.F.P. c. Ontario (Ministerio del trabajo), aún los miembros de esta Corte estuvieron divididos en cuanto a saber si la decisión en causa resultaba “manifiestamente irracional” mientras que la respuesta había debido resultar evidente a través de la aplicación del test pertinente. El fenómeno se explica por el hecho que las dos n normas se apoyan en la idea que una disposición legislativa puede dar lugar a más de una interpretación válida, y un litigio, a más de una solución, y que la instancia de revisión debe guardarse de intervenir cuando la decisión administrativa cuente con un fundamento racional.

En los hechos, ni la importancia del defecto que afecte a la decisión ni su carácter flagrante permitían verdaderamente distinguir una decisión manifiestamente irracional de una decisión irracional. Como lo explica Mullan: [TRADUCCIÓN] Sostener que únicamente la decisión “claramente irracional” resulta manifiestamente irracional con exclusión de la irracional simpliciter, vaíca de contenido la regla de derecho. Vincular el adverbio “claramente” al adjetivo “irracional” constituye, ciertamente, una tautología. Así como la “unicidad”, la irracionalidad no lo es. Una decisión no puede ser un poco irracional.

Véase D.J. Mullan, “Recent Developments in Standard of Review” en Association du Barreau canadien (Ontario), Taking the Tribunal to Court: A Practical Guide for Administrative Law Practitioners (2000), p. 25.

[42] Por otra parte, aunque pueda concebirse el caso en el cual una decisión clara o particularmente irracional se distinga de una simplemente irracional, repugnaría a la justicia

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que las partes deban someterse a una decisión irracional por la sola razón que su irracionalidad no resulte lo suficientemente evidente de acuerdo a una norma que requiere deferencia. La confirmación de una decisión irracional resulta contraria a la primacía del derecho. Como lo ha explicado el magistrado LeBel en el caso Toronto (ciudad de) c. S.C.F.P., par. 108, en su voto concurrente: A fin de cuentas, la cuestión esencial sigue siendo la misma para las dos normas: la decisión del tribunal, ¿está conforme a la razón? Si la respuesta es negativa por el hecho que, por ejemplo, las disposiciones en causa no pueden racionalmente apoyar la interpretación del tribunal, el error conlleva la invalidación de la decisión, sea la norma aplicable la de lo razonable simpliciter o la de lo manifiestamente irracional…

Véase igualmente Voice Construction Ltd. c. Construction & General Workers’ Union, Local 92, [2004] 1 R.C.S. 609, 2004 CSC 23, par. 40-41, voto del magistrado LeBel. C. Dos normas de control [43] La Corte ha pasado de un test basado en la “competencia” a la vez artificial y excesivamente formalista, a un test fuertemente contextual basado en el carácter “funcional”, que ofrece una mayor amplitud, menores reparos concretos y que conlleva la aplicación de mayor cantidad de normas de control. Es necesario un test que oriente bien el procedimiento, uno que no resulte formalista ni artificial y que no permita el control sino cuando la justicia lo exija. El procedimiento debe ser simplificado.

(1)

Definir las nociones de decisión razonable y decisión correcta

[44] Recordamos que la norma intermedia, la de la razonabilidad simpliciter ha sido formulada en el caso Southam muchos años después de la de lo manifiestamente irracional. Ella buscaba remediar los problemas que observó la Corte en el funcionamiento del control judicial en Canadá, especialmente el todo o nada aparente en materia de deferencia, y a modular la mejor el mecanismo de revisión (véase igualmente, L. Sossin y C.M. Flood, “The Contextual Turn: Iacobucci’s Legacy and the Standard of Review in Administrative Law”, (2007), 57 U.T.L.J. 581). Sin embargo, las dificultades analíticas planteadas por la aplicación de las diferentes normas reducen a la nada toda utilidad conceptual que deriva de la mayor amplitud propia a la existencia de múltiples normas de control. Aunque somos de opinión que el modelo de tres normas resulta de difícil aplicación como para justificar su conservación, estimamos que, hoy día, muchos años después del caso Southam, simplemente suprimir la norma de la razonabilidad simpliciter implica retornar al estado anterior a dicho caso por lo que implicaría un retroceso. De acuerdo a nuestra opinión, la solución a los problemas que la Corte intentó resolver en el caso Southam al introducir la norma intermedia, reside más en la aplicación no de tres, sino de dos normas, convenientemente circunscriptas.

[45] Concluimos, pues, que deben funcionarse en una sola ambas normas de razonabilidad. De ello resultará un mecanismo de control judicial que importe la aplicación de dos normas – la de la decisión correcta y la de la decisión razonable. Ahora bien, el nuevo enfoque no será más simple ni de más fácil aplicación si los conceptos a los cuales se vincula no se encuentran bien definidos.

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[46] ¿En qué consiste esta nueva norma de la razonabilidad? Aunque la razonabilidad figure entre las nociones jurídicas más utilizadas, ella sigue siendo una de las más complejas.

La cuestión de lo que lo razonable, de la razonabilidad o de la racionalidad nos interpela en todos los campos del derecho. Empero, ¿qué es una decisión razonable? ¿Cómo reconoce la instancia de revisión una decisión irracional en el contexto del derecho administrativo y, en particular, en el del control judicial?

[47] La norma deferente del carácter razonable procede del principio que constituye el origen de las dos normas anteriores de la razonabilidad: ciertas cuestiones sometidas a la consideración de los organismos administrativos no llaman a una solución precisa, sino que pueden dar lugar a cierta cantidad de conclusiones razonables. Es deseable que el organismo administrativo opte por una u otra de las distintas soluciones razonables aceptables. La instancia de revisión ha de preguntarse, desde luego, si la decisión y su justificación poseen los atributos de la razonabilidad. El carácter razonable se refiere principalmente a la justificación de la decisión, a la transparencia y a la inteligibilidad del proceso decisorio así como a la correspondencia de la decisión con las posibles cuestiones aceptables que puedan justificarse tanto en cuanto a los hechos como al derecho.

[48] La aplicación de una sola norma de razonabilidad no abre la vía a mayor interferencia judicial ni constituye un retorno al formalismo anterior al caso Southam. Al respecto, las decisiones judiciales, quizá, no han explorado suficientemente la noción de deferencia, tan fundamental para el control judicial desde el punto de vista del derecho administrativo. ¿Qué debemos entender por deferencia en este contexto? Ella es, a la vez, una actitud del tribunal y una exigencia del derecho que rige al control judicial. De ello no deriva que los tribunales judiciales deben inclinarse ante las conclusiones de los decisores ni que deban respetar ciegamente sus interpretaciones. Éstos tampoco pueden invocar la noción de razonabilidad para imponer en los hechos sus propios puntos de vista. La deferencia supone, más bien, el respeto al proceso decisorio con relación a los hechos y al derecho. La misma “reposa, en parte, en el respeto a las decisiones del gobierno de constituir organismos administrativos dotados de atribuciones delegadas” (Canadá (Procurador General) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554, p. 596, disidente la magistrada L’Heureux-Dubé). Estamos de acuerdo con David Dyzenhaus en que la noción de “deferencia en el sentido de respeto” no exige de la instancia de revisión “la sumisión, sino la atención respetuosa a los fundamentos expuestos o que podrían haber sido expuestos en apoyo de una decisión” (“The Politics of Deference: Judicial Review and Democracy” en M. Taggar, dir., The Province of Administrative Law (1997), 279, p. 286, citado con aprobación por la magistrada L’Heureux-Dubé en los casos Baker, par. 65; y Ryan, par.

49).

[49] La deferencia inherente a la norma de la razonabilidad implica, pues, que la instancia de revisión tenga debidamente en cuenta las conclusiones del decisor. Como lo explica Mullan, el principio de la deferencia “reconoce que en muchos casos, las personas que se consagran cotidianamente a la aplicación de regímenes administrativos a menudo poseen o adquieren un gran conocimiento o sensibilidad respecto a los imperativos y sutilezas de los regímenes legislativos en causa” (D.J. Mullan, “Establishing the Standard of Review: the Struggle for Complexity?” (2004), 17 C.J.A.L.P. 59, p.93). La deferencia requiere, en suma, el respeto para con la voluntad del legislador de remitirse, para ciertas cuestiones, a órganos administrativos dotados de capacidad de decisión, al igual que los razonamientos y decisiones fundadas en una especialización y experiencia en un campo particular, así como la diferencia entre las funciones de un tribunal judicial y las de un organismo administrativo en el sistema constitucional canadiense.

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[50] Si importa que los tribunales judiciales indaguen la razonabilidad del fundamento de una norma marcada por la deferencia, no cabe, por otra parte, duda alguna que la norma de la decisión correcta debe seguir aplicándose a las cuestiones de competencia y a ciertas otras cuestiones jurídicas. Favorecemos así el pronunciamiento de decisiones justas y evitar la aplicación incoherente e irregular del derecho. La instancia de revisión que aplica la norma de la decisión correcta no marca un acuerdo con el razonamiento del decisor: antes bien, emprende su propio análisis en cuyos términos resuelve si está de acuerdo o no con la conclusión del decisor. La instancia de revisión debe preguntarse desde el principio si la decisión del órgano administrativo era la buena.

(2)

Determinación de la buena norma de control

[51] Tras examinar la naturaleza de las normas de control, hemos de abocarnos ahora al modo de determinar la norma aplicable en un caso concreto. Veremos que en presencia de una cuestión relacionada a los hechos, al poder discrecional o la política y cuando el derecho y los hechos no puedan ser fácilmente disociados, la norma de la razonabilidad, por lo general, es la aplicable. Numerosas cuestiones jurídicas exigen la aplicación de la norma de la decisión correcta, pero algunas de ellas están sujetas a la norma más deferente de la razonabilidad.

[52] La existencia de una cláusula privativa milita claramente a favor de un control de acuerdo a la norma de la razonabilidad. En efecto, la misma atestigua la voluntad del legislador de que las decisiones del decisor administrativo sean objeto de mayor deferencia y que el control judicial sea mínimo. Sin embargo, ello no es determinante. La primacía del derecho exige de los tribunales que éstos cumplan su rol constitucional y, lo recordamos, ni el Parlamento ni las legislaturas pueden excluir en forma total del control judicial a los actos y decisiones de los organismos administrativos. Se trata de una atribución protegida por la Constitución. El control judicial es necesario a los efectos de que la cláusula privativa sea interpretada en el buen contexto legislativo y que los organismos administrativos respeten los límites de sus atribuciones.

[53] En presencia de una cuestión relativa a los hechos, al poder discrecional o a la política, la deferencia se impone habitualmente de entrada (Mossop, p. 599-600; Dr. Q, par. 29; Suresh, par. 29-30). Somos de opinión que la misma norma de control debe aplicarse cuanto el derecho y los hechos se entrelazan y no puedan ser fácilmente disociados.

[54] La jurisprudencia actual puede contribuir a determinar cuáles son las cuestiones que conllevan la aplicación de la norma de la razonabilidad. Cuando un organismo administrativo interpreta su propia ley constitutiva o una ley estrechamente vinculada a su mandato y de la cual tiene un conocimiento profundo, la deferencia es la regla habitual: Sociedad Radio-Canadá c.

Canadá (Consejo de relaciones laborales), [1995] 1 R.C.S., par. 48; Consejo educativo de Toronto (ciudad) c.

F.EE.S.O., distrito 15, [1997] 1 R.C.S. 487, par. 39. Ella puede igualmente imponerse cuando el órgano administrativo haya adquirido una especialización tal en la aplicación de una regla general de common law o de derecho civil en su dominio especializado: Toronto (ciudad de) c.

S.C.F.P., par. 72. El arbitraje en derecho laboral constituye un campo en el cual esta postura se muestra como particularmente indicada. La jurisprudencia ha evolucionado considerablemente desde el caso McLeod c. Egan, [1975] 1 R.C.S. 517, y la Corte se ha apartado de la posición estricta que había adoptado. En dicho caso, la Corte había indicado que la interpretación realizada por el decisor administrativo, de otra ley que no fuera su norma constitutiva siempre resultaba susceptible de anulación por vía del control judicial.

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[55] Los elementos siguientes permiten concluir que debe otorgarse deferencia a la decisión y aplicar la norma de la razonabilidad: 

Una cláusula privativa: ésta traduce la voluntad del legislador respecto a que la decisión sea objeto de deferencia.



Un régimen administrativo distinto y particular en cuyo marco el decisor posea una especialización especial (p.ej.; las relaciones laborales).



La naturaleza de la cuestión jurídica: la que reviste una “importancia capital para el sistema jurídico [y que resulta] extranjera al campo de especialización” del decisor administrativo llama siempre a la aplicación de la norma de la decisión correcta (Toronto (ciudad de) c. S.C.F.P., par. 62). Por el contrario, la cuestión jurídica que no se halle revestida de tal importancia puede justificar la aplicación de la norma de la razonabilidad cuando se encuentren reunidos los dos elementos precedentes.

[56] En el caso que el conjunto de los factores apoye la aplicación de la norma de la razonabilidad, conviene otorgar deferencia a la decisión demostrando hacia la misma el respeto precedentemente mencionado. Nada de incoherente existe en el hecho de resolver ciertas cuestiones jurídicas desde el punto de vista del carácter razonable. Se trata simplemente de confirmar o no la decisión manifestando la deferencia querida respecto al árbitro, teniendo en cuenta los elementos indicados.

[57] No siempre es necesario realizar un análisis exhaustivo para determinar la norma de control aplicable. En este punto, incluso la jurisprudencia permite identificar ciertas cuestiones jurídicas que, por lo general, requieren la aplicación de la norma de la decisión correcta (Cartaway Resources Corp. (Re), [2004], R.C.S., 2004 CSC 26). Por decirlo en términos más sencillos, el análisis requerido se reputa como realizado por lo que no requiere ser repetido.

[58] A guisa de ejemplo, se ha establecido que la norma de control aplicable a las cuestiones relativas al reparto de competencias entre el Parlamento y las provincias en la Ley constitucional de 1867 es la de la decisión correcta: Westcoat Energy Inc. c. Canadá (Oficina nacional de energía), [1998] 1 R.C.S. 322. Ciertamente no podían reglarse de esta manera estas cuestiones y todas las que afectan a la Constitución a causa del rol único de los tribunales judiciales conforme resulta del art. 96 en tanto intérpretes de la Constitución (Nova Soctia (Junta de compensación laboral) c. Martin, [2003] 2 R.C.S. 504, 2003 CSC 54; Mullan, Administrative Law, p.

60).

[59] Un organismo administrativo debe igualmente resolver correctamente una cuestión que afecta verdaderamente a la competencia1. Mencionamos la cuestión que verdaderamente afecte a la competencia2 a fin de distanciarnos de las definiciones amplias aceptadas antes del caso SCFP. Lo importante es considerar la competencia con rigor. Lejos está de nosotros la idea de volver a la teoría de la competencia o de la condición previa que, en este campo, ha pesado sobre la jurisprudencia durante numerosos años. La “competencia” ha de ser entendida en el sentido estricto de la facultad de un organismo administrativo de conocer una cuestión. Dicho de otra manera, una verdadera cuestión de competencia se plantea cuando el 1 2

Véase Errata [2011] 3 R.C.S. iv Véase Errata [2011] 3 R.C.S. iv

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órgano administrativo debe determinar expresamente si las atribuciones de las cuales le ha dotado el legislador lo autorizan a resolver dicha cuestión. La interpretación de dichas atribuciones debe ser justa, pues de otra manera sus actos serán tenidos por ultra vires o asimilados a una negativa injustificada a ejercer la competencia: D.J.M. Brown y J.M. Evans, Judicial Review of Administrative Action in Canada (hojas móbiles), p. 14-3 y 14-6. El caso Comunidad de taxistas unidos de Alberta del sur c. Calgary (ciudad de), [2004] 1 S.C.R. 485, 2004 CSC 19, constituye un buen ejemplo. En el mismo se trataba de determinar si las disposiciones municipales en causa autorizaban a la ciudad de Calgary a limitar a través de ordenanzas la cantidad de licencias de taxi a ser expedidas (par. 5, el magistrado Bastarache). Este caos relativo a los poderes de decisión de una municipalidad ofrece un buen ejemplo de una verdadera cuestión de competencia3. El examen relativo a una y otra cuestión cuenta con un alcance restringido. Conviene recordar la advertencia del magistrado Dickson según la cual, en caso de duda, el tribunal ha de guardarse de calificación un punto como cuestión de competencia (véase el caso SCFP).

[60] Recordemos que en el caso de una cuestión jurídica general “a la vez, de importancia capital para el sistema jurídica en su conjunto y extranjera al campo de especialización del árbitro” (Toronto (ciudad de) c. S.C.F.P., par. 62, el magistrado LeBel), la instancia de revisión debe igualmente seguir sustituyendo la decisión dictada por aquella que estime constituye la correcta. Tal cuestión debe ser resuelta en forma uniforme y coherente habida cuenta de sus repercusiones respecto de la administración de justicia en su conjunto. Eso es cuanto ha concluido esta Corte en el caso Toronto (ciudad de) c. S.C.F.P., en el cual se hallaban en causa complejas reglas de common law así como una jurisprudencia contradictoria relativa a las doctrinas de la cosa juzgada y abuso del procedimiento, cuestiones que juegan un rol central en la administración de justicia (par. 15 voto de la magistrada Arbour).

[61] La norma de la decisión correcta igualmente se ha aplicado a la delimitación de las competencias respectivas de los tribunales especializados concurrentes: Regina Police Assn. Inc. c.

Regina (ciudad de) Comisión de comisionados de Policía, [2000] 1 R.C.S. 360, 2000 CSC 14; Québec (Comisión de derechos humanos y de la juventud) c. Québec (Procurador general), [2004] 2 R.C.S. 185, 2004 CSC 39.

[62] Así pues, el proceso judicial se desarrolla en dos etapas. En primer lugar, la instancia de revisión verifica si la jurisprudencia ya establece en forma satisfactoria el grado de deferencia correspondiente a una categoría de cuestiones en particular. Luego, de mostrarse infructuoso este paso, se emprenderá el análisis de los elementos que permitan identificar la norma de control aplicable.

[63] El análisis a través del cual ha de determinarse la norma de control aplicable recibe, por lo general, la calificación de “pragmático y funcional”. Esta designación importa poco, y la instancia de revisión no debe aferrarse a ella en detrimento de lo que realmente exige el procedimiento. Puede que ello haya inducido a los tribunales judiciales a un error en el pasado.

He ahí la razón por la cual en adelante nos referiremos simplemente al “análisis relativo a la norma de control”.

[64] El análisis debe ser contextual. Recordamos que su resolución depende de la aplicación de cierta cantidad de factores pertinentes, como (1) la existencia o inexistencia de una cláusula privativa; (2) la razón de ser del organismo administrativo de acuerdo a la 3

Véase Errata [2011] 3 R.C.S. iv.

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interpretación de su ley orgánica; (3) la naturaleza de la cuestión a resolver y (4) la especialización del organismo administrativo. En muchos casos, no es necesario tener en cuenta todos los factores, pues algunos de ellos pueden, en ciertos casos, determinar la aplicación de la norma de la decisión razonable.

D. Aplicación [65] Habiendo expuesto estos principios, hemos de determinar ahora la norma de control aplicable a la interpretación de la LRLFP realizada por el árbitro, en particular el par. 97(2.1) y el art. 100.1, así como el art. 20 de la Ley de la función pública, luego aplicarla a la decisión del árbitro. Para determinar la norma examinaremos seguidamente los factores pertinentes para el análisis relativo a la norma de control.

(1)

La norma de control aplicable a la interpretación legislativa

[66] La cuestión precisa planteada con relación a este punto radica en determinar si, conjuntamente, el núm. 97(2.1) y el art. 100.1 de la LRLFP autorizan al árbitro a indagar los motivos de un cese con preaviso o indemnización. Hemos de determinar si, a la luz de la cláusula privativa, del régimen que habilita al árbitro y la naturaleza de la cuestión jurídica en causa, conviene aplicar la norma de la decisión correcta.

[67] El árbitro ha sido designado e investido de atribuciones en virtud de la LRLFP y el núm. 101(1) de ésta constituye una cláusula privativa absoluta cuya redacción no deja lugar a equívocos: “toda ordenanza, sentencia, directiva, decisión o declaración…de un árbitro, es definitiva y no podrá ser impugnada ante ningún tribunal ni revisada por instancia alguna”. El núm. 101(2) agrega: “ninguna resolución podrá ser dictada, ni acción intentada ante un tribunal, por vía de amparo, revisión u otro para impugnar, revisar, suprimir o restringir las atribuciones…de un árbitro en cualquiera de [sus] procedimientos”. La existencia de una cláusula privativa absoluta milita claramente a favor de un control según la norma de la razonabilidad.

[68] La naturaleza del régimen es igualmente compatible con la aplicación de esta norma.

La Corte en reiteradas ocasiones ha reconocido la especialización relativa del árbitro en su interpretación de un convenio colectivo y preconizó el respeto a su decisión en este sentido: SCFP, p. 235-236; Canada Safeway Ltd. c. SDGMR, sección local 454, [1998] 1 R.C.S. 1079, par.

58; Voice Construction, par. 22. En autos, el árbitro, en efecto, interpretó su ley habilitante.

Ciertamente éste ha sido designado para reglar el diferendo, empero las partes lo han escogido por consenso. Por otra parte, en el plano institucional, podemos presumir que los árbitros designados en virtud de la LRLFP poseen una preparación relativa en cuanto a la interpretación de la ley de la cual deriva su mandato así como sus disposiciones legislativas conexas que, a menudo, deben aplicar en el ejercicio de sus funciones. Véase el caso Unión de empleados públicos de Alberta c. Universidad Comunitaria de Lethbridge. Este factor milita, igualmente, a favor de la norma de la razonabilidad.

[69] El objetivo legislativo confirma esta interpretación del régimen. La LRLFP prevé con respecto a los diferendos entres empleadores y empleados un modo de solución rápida y de bajo costo que permite evitar la vía judicial. Su art. 100.1 define los poderes del árbitro llamado a resolverlos, empero ofrece igualmente una vía recursiva al empleado no sindicado.

El énfasis que se pone en la reparación y resolución rápida y ejecutoria de los diferendos da lugar a pensar que se indica un control desde el punto de vista de la norma de la razonabilidad.

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[70] En fin, a causa de su naturaleza, la cuestión jurídica en causa no reviste una importancia capital para el sistema jurídica y no es extraña al campo de especialización del árbitro, lo cual favorece el criterio de la razonabilidad.

[71] Teniendo en cuenta la cláusula privativa, la naturaleza del régimen y de la cuestión jurídica planteada, concluimos que la norma conveniente es la de la razonabilidad. Ahora hemos de aplicarla a la cuestión previa analizada por el árbitro.

(2)

¿Es razonable la interpretación realizada por el árbitro?

[72] Aunque en autos se imponga la deferencia, no podemos concluir que, considerada en su conjunto, la decisión relativa a la cuestión previa sea razonable. En efecto, el razonamiento del árbitro resulta fundamentalmente defectuoso, puesto que éste se apoya y sostiene en una interpretación de la ley que no forma parte de las lecturas aceptables.

[73] El árbitro, a la vista del caso Chalmers (Dr. Everett) Hospital c. Mills, resuelto por la Corte de apelaciones de Nuevo Brunswick, así como de las modificaciones introducidas a la LRLFP en 1990 (L.N.B. 1990, ch. 30). En su versión anterior, ésta preveía la posibilidad de que un empleado impugne por vía de queja “una medida disciplinaria que conlleva el cese, la suspensión u otra pena pecuniaria” (par. 92(1)). En su versión modificada, dicha disposición confiere el derecho a presentar una queja “respecto al cese, la suspensión u otra pena pecuniaria” (LRLFP, par. 100.1(2)). El árbitro juzgó que la incorporación por remisión del núm. 97(2.1) al núm. 100.1(5) “confiere necesariamente al árbitro el poder de tomar la decisión prevista en el núm. 97(2.1), es decir, que el empleado ha sido cesado o que otra medida disciplinaria ha sido tomada en contra suya por alguna razón” (p. 5). Indicó, además, que el empleador no puede “sustraerse al examen de las verdaderas razones del cese ni impedir la aplicación del núm. 97(2.1) simplemente absteniéndose de invocar un motivo” (ibid., el subrayado es nuestro). Concluyó así que podía determinarse si un cese con preaviso o indemnización constituye un cese en base a un motivo.

[74] La interpretación de la ley se realiza siempre de manera contextual. Una disposición no se aplica a un envase vacío. El árbitro debe tener en cuenta el contexto en el cual debe aplicar las disposiciones en cuestión. En autos, el vínculo laboral entre las partes corresponde al derecho privado. No puede hacerse abstracción razonable de las cláusulas del contrato de trabajo. El art. 20 de la Ley de la función pública es claro al respecto. De acuerdo a las reglas contractuales ordinarias, el empleador puede cesar a un empleado por motivo justificado, con preaviso o indemnización. De optar por el cese con preaviso razonable o indemnización, no resulta necesaria la invocación de un motivo. El procedimiento de queja no puede modificar el contenido del contrato de trabajo. En autos, el recurrido decidió ejercer su derecho de poner fin a la relación sin invocar un motivo. Al concluir que la LRLFP le permite indagar los motivos del cese, mientras que el empleador tenía derecho a no precisarlos, e incluso a no tenerlos, se ha ocasionado un vicio fatal. He ahí la razón por la cual su decisión no forma parte de las razones aceptables en cuanto a los hechos y al derecho.

[75] En su decisión el árbitro consideró al recurrente como un empleado sindicado, mientras que éste no lo era. La interpretación de la LRLFP según la cual el árbitro puede indagar acerca de las razones de un cese con preaviso y, en virtud del núm. 97(2.1), sustituir la pena por aquella que le parezca más justa y razonable en las circunstancias, obliga al empleador a justificar el cese en forma previa. Ahora bien, nada justifica tal resultado, y ninguna interpretación razonable podría arribar a tal puerto. El núm. 100.1(5) incorpora al

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núm. 97(2.1) al procedimiento de queja en los casos de un empleado no sindicado. Los empelados sujetos a la LRLFP, por lo general, están sindicados y un convenio colectivo establece sus condiciones de trabajo; el núm. 97(2.1) remite expresamente al contexto de la aplicación de un convenio colectivo. El núm. 100.1(5) integra al núm. 97(2.1) por remisión, con las adaptaciones necesarias, al contexto de la no aplicación de un convenio colectivo, de manera que el empleado no sindicado y que haya sido cesado por un motivo y sin preaviso pueda impugnar su cese a través de una queja y obtener del árbitro la sustitución del mismo por otra pena, según lo que le parezca justa y razonable en las circunstancias. La aplicación concomitante del núm. 97(2.1) y del art. 100.1(5) no podría suprimir el derecho contractual del empleador a cesar a un empleado con preaviso razonable o concesión de indemnización.

[76] La interpretación de la LRLFP por el árbitro simplemente resulta irracional habida cuenta del texto de la ley del contexto más amplio de las relaciones laborales en el cual ésta se inserta. La misma debe, pues, ser descartada. Sin embargo, ha de reconocerse que esta interpretación finalmente no ha influenciado a la resolución general de la queja, pues el árbitro no concluyó si se trataba o no de un cese en base a un motivo. La decisión relativa al fondo y, por ende, la orden de reintegro derivan, antes bien, de la conclusión del árbitro respecto a otro punto: ¿tenía el recurrente derecho a la equidad procedimental? y en caso afirmativo ¿respetó el empleador su obligación con relación a ello al decidir finalizar la relación laboral? Se trata de una cuestión absolutamente distinta de la interpretación legislativa y que dio lugar a la intervención de consideraciones muy distintas.

IV. Segundo punto: Control de la decisión del árbitro sobre la equidad procedimental [77] La equidad procedimental comporta numerosas facetas. La misma puede ser puesta en duda cuando las reglas de procedimiento establecidas por un organismo administrativo no hayan sido respetadas. La misma sostiene igualmente los principios generales que permiten a una persona responder a una alegación y defenderse cuando sus derechos hayan sido afectados. En el presente caso, el recurrente ha señalado en su queja que los motivos de insatisfacción del empleador no habían sido precisados y que éste no había tenido la posibilidad razonable de responder a las mismas. Desde su punto de vista, no hubo aplicación regular ni de la ley ni equidad procedimental.

[78] La Corte de apelaciones no hizo sino traer a flote la equidad procedimental. El juez Robertson mencionó al final de su voto mayoritario que no existía la obligación de equidad procedimental en autos dado que el recurrente había sido cesado con preaviso y había ejercido su derecho a presentar una queja. El recurrente sostiene, no obstante, ante esta Corte que de acuerdo a la jurisprudencia de la misma, tiene derecho a la equidad procedimental. Aunque, a fin de cuentas, su pretensión debe ser rechazada, la misma plantea importantes cuestiones cuyo examen conviene emprender.

A. La obligación de equidad [79] La equidad procedimental constituye un fundamento del moderno derecho administrativo canadiense. Los órganos públicos encargados de la toma de decisiones están obligados a respetar dicha equidad cuando toman decisiones que afecten derechos, privilegios o bienes de una persona. El principio parece simple, empero su aplicación no siempre resulta fácil. Como se ha señalado en reiteradas ocasiones, “la noción de equidad procedimental se muestra eminentemente variable y su contenido es tributario del contexto particular de cada

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caso” (Knight, p. 682; Baker, p. 21; Moreau-Berubé c. Nuevo Brunswick (Consejo de la magistratura), [2002] 1 R.C.S. 249, 2002 CSC 11, par. 74-75).

[80] La presente apelación plantea la cuestión de saber en qué medida la obligación de equidad se aplica al empleador que cesantea a un funcionario de acuerdo a un contrato de trabajo. El árbitro concluyó que el recurrente no se había beneficiado de la equidad procedimental pues no había sido oído por el empleador antes de ser cesado con la concesión de una indemnización de cuatro meses de salario acompañado de un preaviso. El mismo ha dicho fundarse en el caso Knight en el cual esta Corte resolvió que el titular un cargo a título temporal tiene derecho a conocer los motivos de su cese y ser oído en forma previa a la toma de una decisión (p. 683).

[81] Esta Corte opina que es conveniente repasar los principios establecidos en el caso Kinght respecto a la obligación de equidad procedimental en el contexto del empleo en la función pública. Aunque en dicho caso, los magistrados que formaron la mayoría reconocieron con justo título la importancia de una obligación general de equidad en derecho administrativo, no analizaron correctamente, en nuestra opinión, los efectos de un contrato de trabajo con respecto a esta obligación. Partieron, así, del principio según el cual existe la obligación de equidad fundado en el derecho público, a menos que el contrato de trabajo o la ley lo haya apartado expresamente (p. 681), sin que importen las disposiciones del contrato relativas a la equidad. Igualmente confirmaron la distinción entre el titular de un cargo y el empleado contractual en lo que respecta al derecho a la equidad procedimental (p. 670-676).

En nuestra opinión, la naturaleza del vínculo laboral entre el empleado y el empleador en el sector público resulta determinante. En presencia de un contrato de trabajo, el cese de un empelado, sea que éste último sea o no titular de un cargo público se rige por el derecho contractual y no por los principios generales del derecho público. El verdadero principio que se desprende del caso Knight es que el titular de un cargo al cual el derecho aplicable no ofrece protección alguna en caso de cese dispone siempre de un recurso.

[82] Esta conclusión no debilita a la obligación general de los decisores públicos de actuar con equidad. Reconoce, antes bien, que en el contexto particular del cese en la función pública, es el derecho contractual, y no el derecho público, el que rige la resolución de los diferendos.

[83] Para comprender la necesidad de un reexamen del caso Knight, es necesario retratar la evolución de la obligación de equidad en el derecho administrativo canadiense. Como lo veremos, en el contexto del empleo en la función pública, esta evolución se encuentra estrechamente vinculada a la distinción entre el titular de un cargo público y el empleado contractual, una distinción que, desde nuestra óptica, plantea cada vez más dificultades tanto teóricas como prácticas.

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La cuestión previa de la competencia

[84] Antes de examinar la extensión de la obligación de equidad en autos, nos referiremos brevemente a la objeción preliminar del recurrido según la cual el árbitro carece de competencia, conforme al régimen de la LRLFP, para conocer cuestiones vinculadas a la equidad procedimental. El recurrido sostiene que autorizar al árbitro a pronunciarse respecto a la equidad procedimental podría significar concederle atribuciones inherentes a los tribunales judiciales. No compartimos dicha opinión. Nada se opone a que el árbitro competente para entender en una queja examine una cuestión relativa a la obligación de equidad en derecho

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público cuando tal obligación exista. Ello corresponde claramente a su mandato para resolver una queja. Sin embargo, como lo veremos más adelante, conviene antes que nada definir la naturaleza del vínculo laboral y el derecho aplicable. Cuando, como en autos, el vínculo es contractual, la obligación de equidad en derecho público no es aplicable en el marco de la resolución de la queja.

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Evolución de la obligación de equidad en el derecho público canadiense

[85] En el derecho administrativo canadiense, la noción moderna de equidad procedimental encuentra su origen en el caso Ridge c. Baldwin, [1963] 2 All E.R. 66, en el cual la Cámara de los Lores anuló el cese sumario del jefe de policía de Brighton por la razón que el decisor administrativo no había motivado el cese ni dado al interesado la posibilidad de ser oído, contraviniendo así las reglas de la justicia natural. Lord Reid fundamentó su razonamiento en la distinción entre: (i) la ocupación de un puesto a título de empleado (vínculo contractual), (ii) la ocupación de un cargo a título temporal, (iii) la ocupación de un puesto cuyo titular no puede ser removido sino por una causa justificada, tal como el cargo de jefe de policía. Según el mismo, sólo el último tipo de función confiere el derecho a la equidad procedimental en caso de cese, pues el empleado contractual y el titular de un cargo a título temporal pueden ser cesados sin causa justificada (p. 72). Como lo señalan Wade y Forsyth, una vez que la sujeción de los decisores administrativos hubo conocido una contracción, el caso Ridge c. Baldwin, “modificó sustancialmente la política judicial al indicar que la justicia natural vuelve a la carga y debe ser aplicada en forma amplia” (W. Wade y C. Forsyth, Administrative Law, 8va edición, 2000, p. 438).

[86] En el caso Nicholson c. Junta regional de comisionados de policía de Haldimand-Norfolk, [1979] 1 R.C.S. 311, esta Corte siguió los principios establecidos en el caso Ridge c. Baldwin. Tal como su predecesor británico, el caso Nicholson marcó el retorno a Canadá de una concepción menos rígida de la justicia natural (véase Brown y Evans, p. 7-5 a 7-9). El litigio se refirió al cese sumario de un oficial de policía a través de un comité regional de los servicios de policía. En nombre de la mayoría, el magistrado presidente Laskin (p. 328) anuló el cese, estimando que el policía correspondía a la tercera categoría establecida por Lord Reid, de manera que tenía derecho a la garantía procedimental reconocida en el caso Ridge c. Baldwin.

[87] En los casos Ridge c. Baldwin y Nicholson, los tribunales judiciales aplicaron la equidad procedimental a la decisión de cesar al titular de un cargo público, empero igualmente se encargaron de sujetar a la misma a otros tipos de decisión administrativa (véanse especialmente, Martineau c. Comité de disciplina del instituto de Matsqui, [1980] 1 R.C.S. 602; Kane c.

Consejo de administración de la Universidad de Columbia Británica, [1980] 1 R.C.S. 1105; Procurador general de Canadá c. Inuit Tapirisat of Canada, [1980] 2 R.C.S. 735). En el caso Cardinal c. Director del establecimietno Kent, [1985] 2 R.C.S. 643, en nombre de la Corte, el magistrado Le Dan observó en la existencia de la obligación de equidad un principio general del derecho aplicable a todo organismo público: La Corte ha confirmado que, a título de principio general de common law, una obligación de respetar la equidad en el procedimiento incumbe a todo organismo público encargado de tomar decisiones administrativas que no son de naturaleza legislativa y que afectan a los derechos, privilegios o bienes de una persona…[p. 653] (Véase también el caso Baker, par. 20).

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[88] En el caso Knight, la Corte se apoyó en las palabras del magistrado Le Dain en el caso Cardinal c. Director del establecimiento Kent, según las cuales la existencia de una obligación general de actuar en forma equitativa depende de: “(i) la naturaleza de la decisión que debe ser dictada por el organismo administrativo en cuestión, (ii) la relación existente entre tal organismo y el particular y (iii) el efecto de dicha decisión respecto a los derechos del particular” (caso Knight, p. 669).

[89] El caso Knight planteó la cuestión de saber si un consejo escolar había faltado a su obligación de equidad procedimental al cesar al director de enseñanza con un preaviso de tres meses de acuerdo a su contrato de trabajo. La Corte debía resolver, principalmente, si el vínculo laboral entre el director y el consejo escolar daba lugar a una obligación de equidad en derecho público. En nombre de la mayoría, la magistrada L’Heureux-Dubé concluyó que tal era el caso, pues el cargo de director corresponde totalmente a un puesto cuyo origen se encuentra en la ley y, por ello, podía ser asimilado a un cargo público (p. 672). De golpe, al contrario de lo que había hecho Lord Reid en el caso Ridge c. Baldwin, la misma reconoció en forma expresa que el titular de un cargo temporal tenía igualmente derecho al respeto de la equidad procedimental en caso de cese (p. 673-674). La magistrada L’Heureux-Dubé estimó que la cláusula del contrato de trabajo que preveía la posibilidad de que el director sea cesado mediante un preaviso de tres meses no resultaba suficiente para descartar la obligación de equidad en derecho público (p. 681).

[90] Estos casos paradigmáticos han convertido a la equidad procedimental en un principio fundamental del derecho administrativo canadiense cuyo objetivo primordial se concibe fácilmente: en el ejercicio de sus poderes públicos, el decisor administrativo debe actuar con equidad cuando dicta una decisión que afecte los derechos de un administrado.

Dicho de otra manera, “el respeto a la equidad procedimental es esencial a la noción de ejercicio ‘equitativo’ del poder” (Brown y Evans, p. 7-3). Sin embargo, podemos preguntarnos si la obligación impuesta a un organismo público de observar las exigencias de la equidad procedimental en el ejercicio de sus derechos contractuales en tanto empleador contribuye a la realización de dicho objetivo.

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La equidad procedimental en la función pública

[91] Los casos Ridge c. Baldwin y Nicholson establecieron que un empleado del sector público tiene derecho a la equidad procedimental en caso de ser titular de un cargo. Aunque el caso Knight haya extendido tal beneficio igualmente al titular de un cargo temporal, aún sí retuvo como criterio importante al respecto a la distinción entre el titular de un cargo y el empleado contractual. Los tribunales judiciales han seguido aplicando esta distinción para reconocer o no tal derecho según el funcionario sea titular de un cargo o empleado contractual (ver especialmente los casos Reglin c. Creston (Town) (2004), 34 C.C.E.L. (3d) 123, 2004 BCSC 790; Gismondi c. Toronto (ciudad de) (2003), 64 O.R. (3d) 688; Seshia c. Centro de ciencias de la salud (2001), 160 Man. R. (2d) 41, 2001 MBCA 151; Rosen c. Junta de salud de Saskatoon (2001), 202 D.L.R. (4th) 35, 2001 SKCA 83; Hanis c. Teevan (1998), 111 O.A.C. 91; Gerrard c. Sackville (ciudad de) (1992), 124 R.N.-B. (2e) 70).

[92] En la práctica, no obstante, la distinción entre el titular de un cargo y el empleado contractual se ha mostrado como de difícil aplicación: Aunque, en teoría, el derecho realiza una distinción neta entre cargo y empleo, en la práctica, puede resultar difícil diferenciarlos. En materia fiscal, el

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“cargo” ha sido, desde hace largo tiempo, definido como “un puesto duradero, permanente e importante que existe con independencia de la persona que lo ocupe”. Empero, para las necesidades de la justicia natural, el criterio puede diferir. Tampoco es necesario que el cargo haya sido creado en virtud de una ley, aunque tal es el caso de casi todos los cargos públicos de importancia en derecho administrativo. Un organismo público creado por una ley puede tener a su servicio a numerosas personas que, legalmente, son simples empleadas y otras, más elevadas en la jerarquía, que serán los titulares de un cargo.

(Wade y Forsyth, p. 532-533) [93] Lord Wilberforce señaló que el proceso tendente a establecer una distinción entre el titular de un cargo y el empleado contractual puede llevar a un análisis compartimentado que, a pesar de la solución que ofrece, puede dar lugar a distinciones excesivamente tenues para la resolución de las cuestiones más generales planteadas en derecho administrativo. La enumeración comparativa de las situaciones en las cuales se ha reconocido o no el derecho a ser oído o el derecho al respeto de la justicia natural, de acuerdo al vínculo de subordinación, parece ilógico, por no decir bizarro.

(Malloch c. Aberdeen Corp., [1971] 2 All E.R. 1278 (H.L.), p. 1294).

[94] De ninguna manera ha de pensarse que la distinción ha resultado más fácil en Canadá. En el caso Knight, como lo hemos visto, la mayoría se preguntó si el puesto de empleado del sector público correspondería en alguna medida a un puesto de origen legislativo (p. 672). Brown y Evans señalan, empero “que ningún criterio simple permite determinar que un puesto corresponde suficientemente a un puesto legislativo para calificarlo como cargo” (p.

7-19), de donde resulta la incertidumbre en cuanto a la determinación de si la equidad procedimental se aplica a ciertos puestos. Decisiones contradictorias, por cierto, han sido dictadas con relación a la cuestión de la determinación si el puesto de “cuadro intermedio” de un funcionario municipal era lo suficientemente importante como para hacer nacer la obligación de equidad (comparar, Gismondi, par. 53; y Hughes c. Moncton (ciudad de), (1990) 111 R.N.B. (2ª) 184 (B.R.), confirmado por (1991), 118 R.N.-B. (2e) 306 (C.A.)). Asimismo, la obligación de equidad puede ser aplicada o no al médico que labora para el sistema público de salud (comparar Seshi y Rosen c. Junta de salud de Saskatoon (2001), 202 D.L.R. (4th) 35, 2001 SKCA 83).

[95] La distinción se muestra aún más difícil pues, en nuestros días, un empleo en la función pública, por lo general, ha sido asimilado a un empleo contractual ordinario.

Previamente, en el common law, los funcionarios eran considerados como verdaderos “empleados ordinarios de la Corona” y podían ser cesados a voluntad. Sin embargo, está establecido que la mayor parte de los funcionarios cuentan con un vínculo laboral contractual: Wells c. Terranova, [1999] 3 R.C.S. 199.

[96] El caso Wells se refirió al cese sin indemnización de un titular de un cargo público cuyo puesto había sido abolido por la ley. La Corte resolvió que, a pesar del origen legislativo de su puesto, el señor Wells contaba con un vínculo laboral contractual con el Estado, de manera que tenía derecho a una indemnización a raíz de la ruptura del contrato conforme a las reglas habituales del derecho privado. Este caso, en efecto, ha reconocido que el empleo de la

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mayor parte de los funcionarios y altos cargos se rige por un contrato – un convenio colectivo cuando el interesado es miembro de un sindicato o un contrato individual cuando no lo es (par. 20-21 y 29-32). Únicamente los titulares de ciertos puestos, tal como los ministros de la Corona y “otras personas que cumplen, en el seno del Estado roles constitucionalmente definidos” no cuentan con relaciones contractuales con el Estado pues sus condiciones de trabajo no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes (Wells, par. 29-32).

[97] He aquí la manera en que los profesores Hogg y Monahan describen las incidencias del caso Wells: En derecho común, la relación entre el Estado y sus empleados siempre se regirá, en lo esencial, por el derecho general de los contratos, así como la relación laboral entre partes privadas. Ello no impedirá al Estado prever el derecho a poner fin a un contrato de empleo a su voluntad. Sin embargo, para pueda prevalerse de este derecho ello deberá figurar en el contrato o estar previsto (expresamente o por deducción necesaria) en la ley.

(P.W. Hogg y P.J. Monahan, Liability of the Crown (3ra ed., 2000), p. 240) Para lo que respecta a la presente apelación, el caso Wells confirma, sobre todo, la naturaleza contractual del vínculo laboral entre la mayor parte de los titulares de cargos públicos.

Evidentemente, a menudo un cargo está sujeto a disposiciones legislativas o reglamentarias, pero el vínculo laboral permanece siendo esencialmente contractual. En este contexto, resulta aún más complicado establecer una distinción neta entre el titular de un cargo y el empleado contractual en lo que atañe a la equidad procedimental.

[98] Si la distinción se revela por sí misma difícil en la práctica, su justificación teórica lo es aún más complicado. Tres razones principales se invocan para distinguir al titular de un cargo y al empleado contractual y no acordar el beneficio de la equidad procedimental más que al primero, empero, en nuestra opinión, todas plantean problemas.

[99] La primera razón reside en el hecho que, de otra manera, el cargo estaría considerado como un bien, de manera que podría ser recobrado por el titular que hubiera sido desposeído del mismo en detrimento de las reglas de la justicia natural. Ahora bien, el empleado cesado en sus funciones en violación al contrato laboral no podría sino intentar una acción de indemnización por daños y perjuicios pues el contrato relativo a servicios personales, por lo general, no es susceptible de ejecución en su naturaleza (Wade y Forsyth, p. 531-532). Esta concepción se encuentra desde hace largo tiempo fuera de nuestro derecho pues los cargos públicos no son considerados como bienes privados.

[100] Más convincente resulta la segunda razón de ser de la distinción. Ella indica que la decisión de cesar a un titular de un cargo público supone el ejercicio de una atribución legal delegada, de manera que, al igual que toda decisión administrativa, ésta debe estar sometida a los mecanismos de control del derecho público (Knight, p. 675; Malloch, p. 1293, Lord Wilberforce). Por el contrario, el cese de un empleado contractual constituye simplemente el ejercicio de los derechos privados del organismo en su carácter de empleador.

[101] De acuerdo a la tercera razón avanzada, al contrario que el empleado contractual, el titular de un cargo público no se beneficia, por lo general, de una cláusula contractual que lo proteja contra el cese sumario. Tal es la situación de los casos Ridge c. Bladwin y Nicholson, pues

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la redacción de la ley autoriza el cese sin preaviso. La situación del titular de un cargo temporal es aún más precaria pues, por definición, éste puede ser destituido sin preaviso y sin motivo: Nicholson, p. 323; Black’s Law Dictionary (8va ed., 2004), p. 1192, (“nominación a título temporal”). A causa de esta relativa inseguridad, pareció deseable establecer exigencias procedimentales mínimas a fin de que el titular del cargo no sea destituido en forma arbitraria (Nicholson, p. 322323; Knight, p. 674-675; Wade y Forsyth, p. 536-537).

[101] En nuestra opinión, es la existencia del contrato laboral, y no la calidad de titular de un cargo público del empleado, el elemento determinante. Cuando el titular de un cargo público es parte de un contrato laboral, la imposición al empleador de una obligación de equidad en derecho público se justifica mucho menos.

[102] Desde el momento en que el vínculo laboral es contractual, es difícil concebir que un empleador del sector público actúe en forma distinta según se trate del cese de un titular de cargo público o de un empleado contractual. En ambos casos, al parecer el empleador no hace sino ejercer sus derechos privados en tanto empleador. Por ejemplo, en el caso Knight, el consejo escolar había adoptado, conforme a la ley, una resolución que dispuso el cese de un director, empero había respetado el contrato laboral, en cuanto éste disponía un preaviso de tres meses. Asimismo, en autos, el recurrente ha sido cesado en aplicación del art. 20 de la Ley de la función pública de Nuevo Brunswick. Ahora bien, este artículo dispone que el cese en el empleo debe regirse por las reglas contractuales ordinarias. En consecuencia, el recurrente debía ser cesado a raíz de un motivo válido o con un preaviso razonable, pues en caso contrario, el recurrido podría verse forzado a indemnizarlo. Al disponer la finalización a la relación laboral con la concesión de una indemnización equivalente a cuatro meses de salario y mediante un preaviso, el recurrido no ha actuado en forma distinta a cualquier otro empleador sometido a las reglas del common law. En el caso Wells el magistrado Major señaló que el empleo en la función pública poseía todas las características de una relación contractual: Un examen fundado en el buen sentido de lo que significa trabajar para el gobierno tiende a indicar que estas relaciones cuentan con todas las marcas de un contrato. Existen negociaciones que dan lugar a un acuerdo y a un empleo y engendran obligaciones ejecutables para ambas partes. La Corona actúa en gran parte como un ciudadano ordinario lo haría, comprometiéndose en relaciones comerciales ventajosas para ambas partes, tanto para con particulares con las sociedades. Aunque la Corona pueda ser obligada a seguir líneas directrices previstas por la ley, ello aún da como resultado el origen de un contrato laboral. [El subrayado es nuestro, par. 22] Si la Corona se confunde con todo empleador del sector privado cuando contrata a sus empleados, también debe proceder de igual manera cuando dispone su cese.

[103] Por otra parte, el derecho público se preocupa a justo título por impedir el ejercicio arbitrario del poder delegado, pero no se podría calificar como arbitrario el ejercicio de buena fe de un derecho contractual del empleador, tal como lo es el de poner fin a la relación laboral a través de un preaviso razonable. Cuando las partes han convenido en forma expresa las cláusulas del contrato laboral, se presume que éstas están igualmente construidas sobre la equidad procedimental (véase, p.ej., en el caso de un convenio colectivo, el caso School District No. 5 (Southeast Kootenay) y B.C.T.F. (Yellowaga) (Re) (2000), 94 L.A.C. (4th) 56). Si nada se encuentra previsto en el contrato, el common law o el derecho civil dictan las condiciones fundamentales y no puede existir cese sino por un motivo válido o con preaviso razonable.

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[104] En el contexto de la presente apelación, es menester señalar que el cese con preaviso razonable no resulta intrínsecamente injusto. El derecho del empleador a dar por terminada la relación laboral a través del preaviso requerido constituye simplemente la contrapartida del derecho del empelado a presentar su renuncia con el preaviso requerido (G. England, Employment Law in Canada (4ta ed., de folletín), par. 13.3). Un principio bien establecido del derecho común señala que, salvo disposición en sentido contrario, ambas partes del contrato pueden terminar la relación sin invocar motivos, a condición que el preaviso sea suficiente. El empleador está obligado a ejercer su derecho de acuerdo a sus obligaciones generales de buena fe y trato equitativo: Wallace c. United Grain Grovers Ltd., [1997] 3 R.C.S. 701, par. 95. Así pues, el ejercicio de buena fe del derecho derivado del derecho común de los contratos a cesar a un empleado con preaviso no podría poner en duda la legitimidad del ejercicio del poder público.

Además – y sobre ello volveremos más adelante – cuando el empleado del sector público actúa de mala fe o de manera no equitativa, el derecho privado ofrece un tipo de recurso más apropiado, no hay lugar a tratar en forma distinta al empleador del sector privado que actúa de igual manera.

[105] Un organismo público debe, evidentemente, respetar los límites legales establecidos para el ejercicio de su poder discrecional a título de empleador, sea cuales fueran las condiciones del contrato laboral, a falta de lo cual, se expone a un recurso derivado del derecho público. No puede sustraerse a sus obligaciones legales a través de un contrato. No obstante, cuando toma la decisión de cesar a una persona de acuerdo a sus poderes y según un contrato laboral, ninguna consideración superior del derecho público justifica la imposición de una obligación de equidad.

[106] La protección del titular de un cargo público tampoco justifica su sujeción a la obligación de equidad cuando un contrato laboral protege al interesado contra el cese injusto.

La situación del recurrente bien lo demuestra. En tanto titular de un cargo público, el recurrente era un empleado a título temporal y el empleador podía, pues, poner fin a su relación sin preaviso y sin motivo (Ley de interpretación, L.R.N.B. 1973, ch. I-13, art. 20). Ahora bien, era igualmente funcionario y, de acuerdo al art. 20 de la Ley de la función pública, las reglas contractuales ordinarias rigen lo referente a su cese. Si su empleador lo cesara sin preaviso y sin motivo, habría podido reclamar los daños y perjuicios derivados de la ruptura de su contrato. Aunque hubiera sido cesado con preaviso, podría impugnar la duración de éste o el monto de la indemnización concedida. Resulta que el recurrido le concedió una indemnización equivalente a cuatro meses de salario y con un preaviso que el árbitro encargado de entender en su queja aumentó a un valor equivalente a ocho meses de salario.

[107] Es cierto que en common law el reintegro no puede ser ordenado tras una ruptura de contrato. Al respecto, podemos sostener que únicamente el derecho contractual no protege en forma suficiente al titular de un cargo (véase, de Smith, Woolf & Jowell: Judicial Review of Administrative Action (5ta. Ed., 1995), p. 187). Sin embargo, no ha de olvidarse que el recurso por incumplimiento de la obligación de equidad en derecho público tampoco permite el reintegro sino la anulación ab initio de la decisión de cese (Ridge c. Baldwin, p. 81). El empleo es, pues, reputado como si nunca hubiera terminado, y el titular del cargo tiene derecho al salario y a las ventajas no abonadas desde la fecha del cese hasta la de la sentencia (ver England, par.

1724). No obstante, el empleador siempre puede cesar de nuevo a la persona siguiendo esta vez el buen procedimiento. El empleador que falte a la obligación de equidad debe, simplemente, retomar el proceso decisorio. Es, pues, erróneo pensar que tal falta da lugar al reintegro (ver Malloch, p. 1284).

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[108] Asimismo, del recurso fundado en el derecho público pueden derivar efectos no equitativos. El monto del salario y las ventajas no abonadas a los que tiene derecho el titular del cargo depende del tiempo transcurrido antes que un tribunal judicial dicte sentencia definitiva, y no de los criterios vinculados a su situación. Además, el empleado no tiene, en principio, la obligación de limitar el perjuicio, pues el salario no abonado no constituye estrictamente una indemnización. De esto deriva que el empleado puede obtener más que aquello que realmente ha perdido (ver, England, par. 17.224).

[109] Por el lado opuesto, el derecho privado ofrece un recurso mejor fundado y más justo.

La duración del preaviso o el monto de la indemnización otorgada dependen de distintas variables, como el estado del servicio, la edad, la experiencia y la existencia de otras posibilidades de empleo (ver Wallace, par. 81 y sigtes.). El preaviso puede ser prolongado cuando se demuestre que el empleador haya actuado con mala fe o en forma no equitativa al cesar (Wallace, par. 95). El objetivo radica en asegurar al empleado cierta protección hasta que éste encuentre un nuevo trabajo.

[110] Es necesario señalar que, a título de empleador del sector público, regulado por un contrato de trabajo, el recurrente tenía igualmente derecho a las medidas de protección previstas en la ley y en el derecho común en beneficio de los empleados del sector privado. La Ley relativa a los derechos humanos, L.R.N.B. 1973, ch. H-11, lo protegía contra el cese por razones de discriminación prohibida, y su empleador estaba obligado a ajustar a la Ley sobre normas laborales, L.N.B. 1982, ch. E-7.2. Recordemos que si éste hubiera sido cesado con mala fe o en forma no equitativa, habría podido demandar un preaviso más extenso de acuerdo a los principios enunciados en el caso Wallace. Así, el recurrente no se ha visto privado de las protecciones ni de los recursos jurídicos en lo que atañe a su cese.

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El trámite que corresponde en el cese de un funcionario

[111] La distinción entre el titular de un cargo y el empleado contractual a los fines de determinar el derecho a la equidad reconocido por el derecho público plantea dificultades y debe, pues, ser abandonada. La misma se muestra difícil en los hechos y sin correlación con la razón de ser de la imposición de la obligación de equidad procedimental. Lo que importa en la evaluación de los actos del empleador público para con su empleado, es la naturaleza de la relación laboral: cuando la misma es contractual, ella debe ser considerada como toda otra relación laboral sometida al derecho privado, aun cuando el empleado sea titular de un cargo.

[112] El análisis debe, pues, centrarse antes que nada en la naturaleza del vínculo laboral con el organismo público. Desde el caso Wells, la mayor parte de las relaciones laborales en la función pública son tenidas por contractuales. Cuando el vínculo es contractual, todo diferendo relativo al cese debe regirse como lo prevé expresa o implícitamente el contrato laboral y de acuerdo a las disposiciones legislativas o reglamentarias aplicables, sea que el empleado fuera o no titular de un cargo. El organismo público que cesa a un empleado en aplicación de un contrato laboral no debería estar sujeto a una obligación de equidad reconocida en el derecho público. Cuando el cese se produce en contravención al contrato, el funcionario dispone de recursos habituales según el derecho de los contratos.

[113] Los principios formulados en el caso Knight con relación a la obligación general de equidad a la cual está obligado el organismo público cuya decisión afecte los derechos, privilegios o bienes de una persona aún son válidas e importantes. Sin embargo, en la medida en que los magistrados que formaron la mayoría no han tenido en cuenta el efecto

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determinante de un contrato laboral, dicho presente no debe ser seguido. El empleado protegido por un contrato contra el cese injusto debería poder ejercer un recurso derivado del derecho privado y no del derecho público.

[114] Conviene, por lo general, considerar, al cese de un empleado del sector público como un diferendo ordinario del derecho laboral. Incluso puede, que la obligación de equidad procedimental sea aplicable. Dos situaciones pueden actualmente ser observadas. La primera es aquella en la cual el empleado del sector público no está protegido en los hechos por un contrato laboral como es el caso de los ministros de la Corona y otras personas que “cumplen funciones en el seno del Estado cuyos roles están constitucionalmente definidos” (Wells, par.

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[115] Puede darse también que la nominación autorice en forma expresa el cese del titular del cargo público en forma sumaria o, al menos, que ésta no prevea nada al respecto, en tal caso el interesado podrá ser reputado como ocupando su puesto a título temporal (véanse, en especial, Ley de interpretación de Nuevo Brunswick, art. 20 y la Ley de interpretación, L.R.C. 1985, ch. I-21, núm. 23(1)). Dado que el empleado se encuentra siempre, verdaderamente, sometido a la voluntad del Estado, la obligación de equidad procedimental debe ser impuesta a fin de que el poder público no sea ejercido en forma irregular.

[116] En el segundo caso posible, la obligación de equidad deriva, por deducción necesaria, del poder legal que rige la relación laboral. En el caso Malloch, la ley aplicable disponía que un educador no podía ser cesado a menos que sea informado con tres semanas de antelación de la reunión en la cual se propondría su cese. La Cámara de los Lores estimó que el docente tenía necesariamente el derecho a ser oído en dicha reunión, pues de otra manera la disposición del legislador carecería de razón de ser (p. 1282). Naturalmente, la existencia de exigencias procedimentales y su naturaleza dependerán del la redacción de la disposición en causa y variarán de acuerdo al contexto (Knigth, p. 682).

B. Conclusión [117] En autos, el recurrente era, a la vez titular de un cargo público y empleado contractual del recurrido. El art. 20 de la Ley de la función pública dispone que, a título de funcionario, éste no podía ser cesado si no se seguían las reglas contractuales ordinarias.

Entonces, no era necesario tener en cuenta ninguna obligación de equidad procedimental derivada del derecho público. El recurrido podía perfectamente cesar al recurrente concediéndole una indemnización con preaviso, sin ofrecerle la posibilidad de ser oído. El mismo concedió al recurrente un valor equivalente a cuatro meses de salario amén del preaviso y éste último logró que dicho valor sea elevado a ocho meses de salario. Habiéndose beneficiado de la protección de un contrato, el recurrente pudo obtener medidas reparativas de naturaleza contractual en conexión con su cese. Al sujetar al recurrido a la obligación de equidad procedimental además de sus obligaciones contractuales y al ordenar el reintegro del recurrente, el árbitro cometió un error en la aplicación de la obligación de equidad, razón por la cual el Tribunal de Juicios de la Reina revocó dicha decisión en forma correcta.

V. Dispositivo [118] Somos de opinión que corresponde rechazar la apelación. Habida cuenta que ante esta Corte no se ha presentado ninguna solicitud en este sentido por el parte del recurrido, en esta instancia no se realizará pronunciamiento alguno relativo a las costas.

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La opinión que sigue ha sido redactada por EL MAGISTRADO BINNIE — [119] Estoy de acuerdo con mis colegas en que el vínculo laboral se rige por un contrato.

El recurrido ha ejercido su derecho a dar por terminada la relación laboral que lo vinculaba con el recurrente sin expresar un motivo. El árbitro interpretó el art. 20 de la Ley de la función pública, L.N.B. 1984, ch. C-5-1, así que el núm. 97(2.1) y el art. 100.1 de la Ley relativa a las relaciones laborales en la función pública, L.R.N.B. 1973, ch. P-25, en forma irracional. El recurrente era un empleado no sindicado y el recurrido finalizó la relación de acuerdo al derecho contractual. Los principios del derecho público relativos a la equidad procedimental no se aplican a las circunstancias. Estas conclusiones bastan para resolver la apelación.

[120] No obstante, mis colegas los magistrados Bastarache y LeBel toman sobre sí mismos una carga más ambiciosa y afirman cuando sigue: Aunque la presente apelación se refiera especialmente al control judicial de una decisión arbitral, en la presente sentencia, la Corte se abocará ante todo hacia la arquitectura y las características del mecanismo del control judicial en su conjunto. …

Ha llegado, pues, el tiempo de revisar el control judicial de las decisiones administrativas en Canadá y establecer un marco de análisis racional que resulte más coherente y funcional.

[121] La necesidad de tal reexamen es ampliamente conocida, empero a fin de cuentas, mis colegas no se atienen al “mecanismo en su conjunto”. Su fundamentación tiene en vista a los tribunales administrativos. En este contexto, reducen la cantidad de normas aplicables de tres a dos (la de la “decisión correcta” y la de la “decisión razonable”), empero conservan el análisis pragmático y funcional al cual rebautizan como “análisis relativo a la norma de control” (par. 63). Una reevaluación más amplia se impone. Modificar la denominación del antiguo análisis pragmático y funcional constituye un modesto avance, empero, como lo señala el poeta: ¿Qué puede haber dentro de un nombre?

Si otro título damos a la rosa, con otro nombre nos dará su aroma (Romeo y Julieta, acto II, escena II).

[122] Habida cuenta de la afirmación de mis colegas según la cual “el examen de principios fundamentales exige un análisis global” (par. 26), me permito exponer mi punto de vista al respecto. Durante últimos años, ciertos debates metafísico-jurídicos han confundido en forma indebida la noción de control judicial. Se trata de modificar el mecanismo en sí mismo, y no su denominación. En sí mismos, los términos empelados nada tienen de reprensible. El temible calificativo “funcional” puede simplemente ser interpretado como otorgando, en general, a los tribunales judiciales la atribución de decidir a fin de cuentas aquello que, en su opinión, constituye la buena decisión desde el marco jurídico (siendo su “función” la de resolver cuestiones jurídicas), mientras que el decisor administrativo debería, por lo general, tener la

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última palabra en el ejercicio de su función que consiste en la resolución de cuestiones administrativas. El adjetivo “pragmático” no solo expresa repugnancia hacia el formalismo, sino que reconoce igualmente la necesidad de temperar la estricta división conceptual de funciones a través de concepciones prácticas (p.ej., el hecho que un consejo de relaciones laborales es más apto que un tribunal judicial para interpretar las sutiles disposiciones legislativas relativas al trabajo que rigen el reemplazo de trabajadores sindicados: ver, entre otros, Sindicato canadiense de la función pública, sección local 963 c. Sociedad de alcoholes de Nuevo Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227).

[123] A menudo, el legislador federal o provincial se encuentra bien inspirado al confiar a un organismo distinto a un tribunal judicial la tarea de dictar una decisión de carácter administrativo. El tribunal judicial mantiene acerca de la Administración un punto de vista externo a ésta. Es deseable que el legislador se remita al juicio del decidor que ha designado (en particular, en cuanto al razonabilidad del resultado) no solo en el caso de los tribunales administrativos por los cuales mis colegas se interesan en forma principal, sino también (según un análisis global) en el caso de un ministro, de un organismos, de un funcionario, un cuerpo de elección popular u otro organismo administrativo o de origen legislativo. En ausencia de un derecho de apelación incondicional previsto por la ley, la instancia de revisión debe, por lo general, respetar el ejercicio del poder discrecional, sobre todo en presencia de una cláusula privativa.

[124] Por otra parte, los tribunales pueden sostener en forma legítima que lo ellos estiman que constituye la buena decisión (la norma de la “decisión correcta”) prevalece en cuanto a las cuestiones relacionadas a la Constitución, al derecho común y a la interpretación de otras leyes distintas a la ley habilitante del decisor administrativo (su “ley habilitante”) o una regla o un texto legislativo estrechamente vinculado a éste: véase en general D.J.M- Brown y J.M. Evans, Judicial Review of Administrative Action in Canada, par. 14:2210.

[125] El derecho o, en forma más solemne, la “norma jurídica” delimita, pues, el alcance de la posible actuación administrativa. Los jueces sostienen, a veces, que en el ejercicio de sus atribuciones discrecionales, el decisor administrativo “tiene derecho a equivocarse”, lo que traduce, de parte de los tribunales judiciales, una concepción del universo centrado en ellos mismos. No porque el tribunal se encuentre en desacuerdo con lo resuelto por el decisor administrativo éste necesariamente estará equivocado.

A. Los límites impuestos a la atribución del poder discrecional [126] En el marco del control judicial, la determinación de las cuestiones jurídicas a ser resueltas por un tribunal judicial no debería ser ardua. Tres elementos restringen fundamentalmente la atribución del poder discrecional administrativo.

[127] En primer lugar, la Constitución impide al legislador confiar a un organismo administrativo la resolución de una cuestión que corresponde a un tribunal judicial según el art. 96 de la Ley constitucional de 1867, y ello por una razón manifiesta. Si tal no fuera el caso, el estado podría confiar la función de los tribunales judiciales a organismos administrativos no independientes del ejecutivo y, por vía legislativa, podría sustraer las decisiones de estos organismos de un verdadero control judicial. El país conservaría un poder judicial independiente, pero los tribunales judiciales estarían fuera del alcance de los ciudadanos cuyos derechos se vean afectados por el aparato administrativo.

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[128] En segundo lugar, la acción administrativa debe apoyarse en un poder otorgado por la ley o que derive de una prerrogativa (es decir, del common law). También, el principio es simple. Nadie puede ejercer un poder que no le ha sido atribuido. Corresponde a la instancia de revisión resolver la cuestión jurídica que constituye la existencia o inexistencia de una atribución (o competencia), pues le corresponde (y no al decisor administrativo) resolver en última instancia las cuestiones jurídicas susceptibles de afectar la resolución de una cuestión administrativa. Tan sólo en forma excepcional el tribunal ha manifestado deferencia hacia una conclusión jurídica a la que haya arribado un decisor administrativo en aplicación de otras disposiciones distintas a su ley constitutiva o de una ley “íntimamente” vinculadas a ésta. Por así decirlo. Amén de ello, mis colegas estiman que la interpretación preconizada por la instancia de revisión en el caso de una cuestión general de derecho “a la vez, de una importancia capital para el sistema jurídico en su conjunto y extraña al campo de preparación del árbitro” [par. 60] Salvo el respecto que les debo, todo debate relativo a la determinación de una cuestión jurídica dada es “de importancia capital para el sistema jurídico en su conjunto” distrae al tribunal del cumplimiento de su función. Sustraer a la aplicación de la norma de la decisión correcta la interpretación de la ley constitutiva del decisor administrativo debe ser suficiente, así como la de toda ley conexa que requiera la preparación de éste último (en materia de relaciones laborales, por ejemplo). Hecha esta excepción, deberíamos preferir la claridad ante la complejidad y resolver que la instancia de revisión tiene la última palabra con relación a una cuestión jurídica general.

[129] En tercer lugar, el carácter equitativo del procedimiento está pensado para que sirva a la justicia. Ello porque el legislador y el common law imponen a los organismos administrativos obligaciones en la materia – entre los cuales se cuenta la “equidad procedimental” – que varían según la categoría a la cual corresponde el decisor y la naturaleza de la decisión en causa. La instancia de revisión también tiene la última palabra en este punto.

La necesidad de tales garantías procesales es manifiesta. Nadie debería ver que sus derechos o sus privilegios ser objeto de una decisión desfavorable que resulte de un procedimiento injusto. El Hansard abunda en ejemplos de preocupaciones expresadas por ministros y diputados con relación al carácter equitativo de las disposiciones legislativas propuestas.

Ciertas afirmaciones, tal como la “justicia del common law suplirá las lagunas del legislador” (Cooper c. Junta laboral de Wandsworth (1863), 14 C.B. (N.S.) 180, 143 E.R. 414), traducen una actitud ampliamente sobrepasada a la vista de las decisiones de la justicia. Por regla general, los legisladores y los jueces de este país ejercen sus funciones a partir de un conjunto común de valores jurídicos y constitucionales. Comparten una misma fe en la primacía del derecho. Sin embargo, haciendo abstracción del respeto a la Constitución, una garantía legal puede, a pesar de todo, ser derogada por la ofrecida por el common law, modificada por la ley, como lo había sido la situación del caso Ocean Port Hotel Ltd. c. Columbia Británica (Gerente general, Oficina de control y licencia de bebidas alcohólicas), [2001] 2 R.C.S. 781, 2001 CSC 52.

B. La razonabilidad del resultado [130] En esta etapa, el objeto del control judicial debe ser diferente. Cuando el decisor impugna una medida administrativa con relación al fondo, la instancia de revisión es invitada a emprender un paso más y poner en cuestión una decisión que corresponde al decisor administrativo, lo que se presta a controversia. En efecto, en lo que respecta a la razonabilidad

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de una política administrativa o al ejercicio de un poder discrecional administrativo, no existe razón evidente que conduzca a la preferencia de la apreciación judicial ante la del decisor administrativo al cual el legislador ha otorgado la posibilidad de resolver, salvo cuando la ley prevea un derecho incondicional de apelación ante un tribunal judicial o que la intención del legislador de sujetar al decisor a la norma de la decisión correcta derive del mismo texto de la ley habilitante.

[131] En el caso U.E.S. Local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048, el magistrado Beetz estimó que “en una amplia medida, el examen judicial de un acto administrativo es una división especializada de la interpretación de las leyes” (p. 1087). En una serie de casos que van desde Associated Provincial Picture Houses Ltd. c. Wednesbury Corp., [1947] 2 All E.R. 680 (C.A.) (en el cual se sostuvo en la p. 683: “podemos hallarnos en presencia de algo tan absurdo que una persona sensata jamás consideraría que corresponde a las atribuciones de una autoridad”) hasta Sindicado canadiense de la función pública, sección local 963 (en el cual la Corte se preguntó en la p. 237: “¿resulta irracional la interpretación de la Comisión al punto de no poder apoyarse racionalmente en la legislación pertinente…?”), el control judicial de las decisiones administrativas en cuanto al fondo (en ausencia de una alegación de inconstitucionalidad) se apoya en la presunta intención del legislador. Entre los casos más recientes mencionamos Baker c. Canadá (Ministerio de ciudadanía e inmigración), [1999] 2 R.C.S. 817 (par. 53) y Centro hospitalario Monte Sinaí c. Québec (Ministerio de salud y servicios sociales), [2001] 2 R.C.S. 281, 2001 CSC 41 (par. 60-61). El control judicial se funda en la presunción legítima de que el legislador no ha querido resultados que no respondan a alguna forma de razonabilidad.

C. La necesaria reevaluación del mecanismo de control judicial [132] Surge que la dificultad actual no reside en los elementos constitutivos del control judicial, cuya mayor parte se encuentra bien anclada en decenios de jurisprudencia, sino en el método corrientemente empleado para ponerlos en marcha. La profesión jurídica requiere el establecimiento de criterios más claros que los ofrecidos a través de la enumeración de principios, factores y escalas. Es necesario, sin embargo, reconocer que la complejidad es inherente a todo principio jurídico que deba ser aplicado a una vasta gama de decisiones administrativas. Lo que se reprocha al actual análisis “pragmático y funcional” es que resulta más complicado de lo que debería.

[133] Quien se estime víctima del aparato gubernamental o de haber sido tratado en forma injusta por éste, y quien la Administración no confiere ningún otro derecho a recurrir, debe tener acceso a un tribunal judicial independiente a través de un procedimiento rápido y relativamente poco costoso. Ahora bien, como muchos de los procesos iniciados en nuestros días, el control judicial es, a la vez, muy costoso y muy largo. Comprendemos las dudas del justiciable en recurrir a los tribunales para la obtención de una reparación por lo que considera una injusticia administrativa cuando su abogado siquiera pueda prever con certeza cuál es la norma de control que será aplicada. En consecuencia, el resultado del recurso bien puede depender de la norma de control aceptada. El justiciable que lo intenta constata que el tribunal no pone énfasis en su pretensión en la medida tomada por el Estado sino que el mismo arbitra, más bien un largo y misterioso debate acerca de un método llamado “pragmático y funcional”. Cada hora de preparación y estudio que consagra el abogado a un debate jurídico improductivo cuesta caro al cliente. Además, el recurrente a quien se rechaza una pretensión bien puede ante la obligación de pagar costas sustanciales al gobierno. La decisión favorable dictada por la instancia de revisión puede ser revocada en apelación por no haberse aplicado la “norma de control” apropiada. La pequeña empresa a la que se haya denegado una

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habilitación o el profesional sometido a un procedimiento disciplinario deben poder solicitar la revisión judicial de la decisión sin condicionar su negocio o vivienda al resultado del proceso.

He aquí la razón: el derecho aplicable en la materia debería, en mi opinión, estar desprovisto de ciertas características indebidamente sutiles, improductivas o esotéricas.

D. Las normas de control [134] Mis colegas concluyen que las tres normas de control deben ser reducidas a dos. Esta simplificación permitirá evitar ciertos intercambios oscuros respecto al momento en el cual una decisión “irracional” se convierte en una “manifiestamente irracional”, empero, desde mi punto de vista, esto tendrá repercusiones respecto a otros decisores. Suscribo la opinión de mis colegas cuando señalan: En los hechos, ni la importancia del defecto que afecte a la decisión ni su carácter flagrante permitían verdaderamente distinguir una decisión manifiestamente irracional de una decisión irracional (par. 41).

Desde un punto de vista general, agregan que “las dificultades analíticas planteadas por la aplicación de diferentes normas reducen a la nada toda utilidad conceptual derivada de más amplia flexibilidad propia a la existencia de múltiples normas de control” (par. 44), además “toda diferencia real en el marco dela aplicación se revela como ilusoria” (par. 41). Un test incoherente aplicado a un tribunal administrativo no gana en coherencia o en lógica cuando se lo aplica a otro decisor administrativo, sea que se trate de un funcionario de rango medio, o bien del mismo ministro. Cuando ni la lógica ni la lengua pueden indicar la distinción en un contexto, tampoco pueden hacerlo más allá del campo del control judicial. Supongo, pues, que la Corte abandona la distinción entre “manifiestamente irracional” y la “razonabilidad simpliciter”. Me referiré ahora a ciertas consecuencias que, en mi opinión, derivan de dicho abandono.

E. Los grados de diferencia [135] La distinción entre la norma de la decisión razonable simpliciter y la de la decisión manifiestamente irracional no radica únicamente en la “importancia de la falta que afecta a la decisión administrativa ni a su carácter flagrante” (par. 41). La misma reconoce además el hecho que diferentes decisiones administrativas requieren distintos grados de deferencia de acuerdo a la identidad del decisor y la naturaleza de la decisión.

[136] Decimos, por ejemplo, que la decisión del ministro de aprobar la extradición de un fugitivo en aplicación de la Ley relativa a la extradición, L.R.C. 1985, ch. E-23, “se sitúa en el extremo del proceso decisorio administrativo” (Idziak c. Canadá (Ministerio de justicia), [1992] 3 R.C.S. 631, p. 659). Por el contrario, la decisión de un representante del ministro de expulsar a una persona bajo el fundamento de líneas directrices ministeriales ha sido objeto de menor deferencia en el caso Baker, en el cual la norma de lo “razonable simpliciter” fue aplicada. La distinción no reside únicamente en la opinión del juez en cuanto al carácter flagrante del defecto que afecta a la decisión administrativa. En el caso Suresh c. Canadá (Ministerio de ciudadanía e inmigración), [2002] 1 R.C.S. 3, 2002 CSC 1, la Corte hizo suya, por unanimidad, la siguiente advertencia aplicable en el contexto de las medidas contra el terrorismo: “Para que la población acepte las consecuencias de estas decisiones, éstas deben ser tomadas por personas escogidas por la población y que puedan ser cesadas por ésta” (par. 33). Por regla general, el decisor merece respeto más por su preparación que por su importancia en la jerarquía del

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Estado. Los funcionarios de rango inferior que, en el dédalo de los diferentes ministerios, acuerdas prestaciones jubilatorias o expiden (o deniegan) permisos y licencias, o aún, los organismos municipales que analizan los presupuestos o reparten los costos de mejoras locales, son de lejos los decisores más numerosos. Luego, tenemos al Gabinete y a los ministros que toman decisiones políticas de amplio alcance como la de permitir la prueba de misiles de crucero (Operation Dismantle Inc. c. La Reina, [1985] 1 R.C.S. 441) o decisiones políticas en la estela de tribunales administrativos de primer orden, como en el caso Procurador general de Canaá c. Inuit Tapirisat de Canadá, [1980] 2 R.C.S. 735, en el cual la Corte señaló que “es necesario que, en la evaluación de la técnica adoptada por el gobierno, tener en cuenta la naturaleza misma de dicho cuerpo constituido” (p. 735).

[137] Claro que el grado de deferencia deriva igualmente de la naturaleza y el tenor de la cuestión a ser resuelta. El tribunal administrativo llamado a aprobar una tubería bajo el fundamento de la “utilidad pública” (Westcoast Energy Inc. c. Canadá (Oficina nacional de energía), [1998] 1 R.C.S. 322) o simplemente a dictar una decisión dotada “interés público” cuenta, necesariamente, con un mayor margen de apreciación que el organismo profesional al cual incumba la determinación de la sanción que conviene imponer a un miembro que haya estado en falta (Colegio de abogados de Nuevo Brunswick c. Ryan, [2003] 1 R.C.S. 247, 2003 CSC 20).

[138] En la jurisprudencia reciente de la Corte, la “naturaleza de la cuestión” planteada al decisor es considerada como uno de los elementos a ser tomados en cuenta para determinar la norma de control apropiada. Ahora, creo, no obstante, que la misma juega un rol más determinante con relación al fondo. La misma contribuye, en efecto, a circunscribir las cuestiones razonables que se ofrecen al decisor administrativo.

[139] Es perfectamente legítimo que los tribunales presten atención a los distintos grados de respeto (o deferencia) que exigen las distintas situaciones. Aplicar en función del contexto una norma de control única transforma (un poco) el debate: ya no se trata de escoger entre dos normas de razonabilidad correspondiente cada una a un grado distinto de deferencia, sino más bien, de determinar el grado de deferencia correspondiente al interior de una misma norma de razonabilidad. El resultado de la sentencia dictada en el caso de autos bien podría asimilarse, en los hechos, al obtenido por un ingeniero especialista en circulación vial cuyas medidas audaces buscan reducir el congestionamiento de tránsito en hora pico pero que no hacen, a fin de cuentas, más que desplazar el problema de una intersección a otra sin economía global de tiempo o recursos para los automovilistas.

[140] Dicho esto, estoy de acuerdo en que, en retrospectiva, los reiterados intentos de definir y explicar la diferencia entre la decisión razonable simpliciter y la decisión “manifiestamente irracional” pueden ser tenidas por vanas e inoportunas. Sin embargo, la cuestión subyacente del grado de deferencia (que debería reglar la aplicación de las dos normas) aún permanece.

[141] Nuestro sistema jurídico ha reconocido la norma de lo “manifiestamente irracional” antes que la de la decisión razonable simpliciter. En primer lugar, el adverbio “manifiestamente” señala la importancia de la deferencia a la que tiene derecho el decisor administrativo y la estrechez del poder del tribunal para emprender una revisión en cuanto al fondo. La norma de la razonabilidad simpliciter, fue agregada con posterioridad a los efectos de operar el reconocimiento de un menor grado de deferencia. A pesar de la reducción de la cantidad de normas de control de tres a dos, aún tenemos que en el límite superior de la escala la expresión “manifiestamente irracional” (en el sentido de manifiestamente indefendible)

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aumenta la dificultad que debe sortear el demandante a fin de lograr la anulación de una decisión administrativa en cuanto al fondo. El hecho de calificar de “razonable” la decisión que justifica la mayor deferencia corre el riesgo de incitar (equivocadamente) a las instancias de revisión a no solo plantearse las cuestiones habituales (p.ej.: ¿fueron tomados en cuenta los elementos pertinentes? o ¿se ha hecho abstracción de los elementos pertinentes?), sino también a sopesar, por su parte, todos aquellos datos a partir de los cuales el decisor administrativo resolvió el caos, como si su percepción de lo que es “razonable” los llevara a hacerlo. El rol de la instancia de revisión radica en delimitar los resultados razonables entre los cuales el decisor administrativos es libre para escoger.

F. Las múltiples facetas de la decisión administrativa [142] Conviene señalar otra característica que atestigua igualmente la complejidad del control judicial. Muchos motivos de anulación pueden ser invocados contra una decisión administrativa, como por ejemplo si el autor ha malinterpretado el derecho en general.

Subsidiariamente, aunque el decisor haya interpretado en forma correcta el mismo (la norma de la decisión correcta se aplica al respecto), podemos reprocharle no haberla aplicado en forma correcta (el decisor tiene derecho a deferencia en este caso). Cuando, por ejemplo, la decisión de extraditar a una persona fuera impugnada bajo el amparo de la Carta canadiense de los derechos y libertades, el ministro debe conformarse con la interpretación judicial de los principios constitucionales (la norma de la “decisión correcta”), empero, cuando haya considerado en buena forma el derecho aplicable, el tribunal le recele reconocerá con justo título un amplio poder discrecional en la aplicación de tales principios a los hechos de la causa.

La misma postura es aplicable a los decisores de rango inferior (Moreau-Bérubé c. Nuevo Brunswick (Consejo de la magistratura), [2002] 1 R.C.S. 249, 2002 CSC 11). En la jerga del control judicial, se habla de “fraccionamiento”.

G. La existencia de una cláusula privativa [143] La existencia de una cláusula privativa actualmente es tomada en cuenta en el marco del análisis “pragmático y funcional” como uno de los factores que influyen en la determinación de la norma de control apropiada y milita a favor de la norma de la decisión manifiestamente irracional. Aunque se aplique una sola norma de “razonabilidad”, la existencia de una cláusula convenientemente redactada influye necesariamente en el grado de deferencia.

Se trata, sin lugar a duda alguna, de un elemento contextual pertinente que permite al tribunal modular su injerencia, y es un indicio de la deferencia que se impone. En la audiencia de alegados, el magistrado presidente Laskin condenó fuertemente un día la anulación de una decisión administrativa en materia de derecho laboral a pesar de la aplicación de una cláusula privativa inequívoca: “¿Qué pasa a estas personas [los jueces]? ¿Es que, acaso, siquiera saben leer?”. Un mecanismo de control judicial fundado en la primacía del derecho no debe considerar decisiva a una cláusula privativa, empero ésta constituye mucho más que un “factor” más entre los demás en el marco del análisis pragmático y funcional. Su presencia debería, a priori, bloquear el control judicial de la decisión en cuanto al fondo, salvo cuando el accionante pueda demostrar que la cláusula, interpretada en forma correcta, lo autoriza o que por algún motivo jurídico, no pueda darse efecto a ésta.

H. Una reevaluación más amplia [144] La noción de “razonabilidad” es vasta y su aplicación deberá tomar en cuenta una gran cantidad de variables que delimitan al control judicial de una decisión administrativa.

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[145] De acuerdo a la jurisprudencia reciente de esta Corte, una vez sancionada, la norma de control es, en principio, relativamente simple en su aplicación. Ahora bien, en los hechos, los criterios que determinan la elección entre las normas fundadas en la “razonabilidad” se revelan indefinibles y su aplicación, imprevisible. El procedimiento actual requiere el examen previo de cuatro factores (no exhaustivos) que, conforme a la opinión de los detractores del mecanismo, prolongan en forma indebida la instancia, aumentan la incertidumbre y elevan los costos, estos argumentos fueron, pues, presentados a la Corte en cuanto a la adecuación de la especialización del decisor administrativo a la naturaleza “verdadera” de la cuestión a resolver o en cuanto a la prioridad de la cláusula privativa sobre el objeto general de la ley, etc. Y todo esto no constituye sino el preludio a los alegatos respecto a la verdadera cuestión de fondo. La duda llega hasta un cierto en la materia, como en todo litigio (pues de otra manera, no lo habría), empero deberíamos al menos (i) demostrar algunas presunciones y (ii) lograr que las partes dejen de debatir los criterios aplicables y hagan, más bien, valer sus pretensiones con relación al fondo.

[146] Debería presumirse, desde el principio, que la norma de control de toda decisión administrativa es, en cuanto al fondo, no la de la decisión correcta, sino la de la razonabilidad (aplicada de acuerdo al contexto). El hecho que el legislador haya conferido el poder decisorio a un organismo distinto a un tribunal judicial requiere deferencia (o respecto judicial), salvo el derecho de apelación general previsto en la ley. La decisión administrativa supone normalmente el ejercicio de un poder discrecional. Nadie cuestiona que no podría, así pues, existir más de una decisión correcta. De acuerdo a las reglas que rigen habitualmente los litigios, deberíamos también presumir que la de decisión sometida a control es razonable, salvo prueba en contrario del accionante.

[147] Quien preconice la aplicación de la norma de la decisión correcta – es decir, la ausencia de deferencia – debe demostrar que la decisión impugnada constituye el resultado de la resolución errónea de una cuestión de carácter jurídico que no corresponde (o que, constitucionalmente, no podría corresponderle) al decisor administrativo, si ésta se refiere a la jurisdicción o al derecho en general. Un árbitro en derecho laboral, como en el caso de autos, tiene derecho a la deferencia cuando su decisión versa respecto a una cuestión jurídica correspondiente a su ley habilitante o sobre una cuestión jurídica muy conectada.

[148] ¿En qué casos una decisión debe, entonces, ser tenida por “irrazonable”? Mis colegas proponen el criterio de la irracionalidad (par. 46). Ahora bien, la introducción de de Smith, Woolf & Jowell: Judicial Review of Administrative Action (5ta ed., 1995) señala que “muchas decisiones que golpean a la razón se muestran débilmente racionales” (par. 13-003). En el caso S.C.F.P. c.

Ontario (Ministerio del trabajo), [2003] 1 R.C.S. 539, 2003 CSC 29, en el cual el ministro responsable había escogido jueces jubilados poco familiarizados con el campo de la relaciones laborales para presidir los consejos de arbitraje llamados a resolver diferendos (no quejas) entre los hospitales y sus empleados, la decisión del ministro era “fríamente racional” con relación a los objetivos del ministro, pero los magistrados que formaron la mayoría en esta Corte estimaron que la misma era manifiestamente irrazonable habida cuenta del historial, del objeto y la razón de ser de la ley habilitante. El ministro no había ejercido su atribución de designación a los fines previstos por el legislador.

[149] La norma tradicional es la de la razonabilidad y no la de la racionalidad. Interpretada en forma correcta, ella se aplica muy bien. En adelante, sin embargo, una norma de “razonabilidad” única englobará necesariamente el grado de deferencia que traducía antes la distinción entre lo manifiestamente irrazonable y lo razonable simpliciter y la toma en cuenta de

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decisiones que habrían podido ser razonablemente dictadas en las circunstancias teniendo en cuenta los motivos invocados. Soy de opinión que toda reforma del mecanismo de control judicial debe reconocer en forma expresa estos diferentes aspectos de la norma de la “razonabilidad”.

I. Pronunciarse sobre la “razonabilidad” [150] Al igual que mis colegas, creo que la “razonabilidad” de una decisión está vinculada al contexto. La razonabilidad debe ser adaptada a las circunstancias. El límite de velocidad juzgado “razonable” en una autopista interprovincial de cuatro carriles no lo será en una avenida que recorra el centro de la ciudad. La norma (la de la “razonabilidad”) es la misma, pero la apreciación del carácter razonable varía según los hechos de la causa.

[151]

Tal es, evidentemente, el meollo del problema. Mis colegas afirman: El carácter razonable se refiere principalmente a la justificación de la decisión, a la transparencia y a la inteligibilidad del proceso decisorio así como a la correspondencia de la decisión con las posibles cuestiones aceptables que puedan justificarse tanto en cuanto a los hechos como al derecho (par. 47).

Estoy de acuerdo, empero, salvo el respecto que les debo, es necesaria una guía de análisis que la instancia de revisión y las partes puedan fácilmente aplicar a los hechos en causa. Nadie duda que para disponer la revocación de una decisión administrativa en cuanto al fondo (haciendo abstracción de los errores relativos a la equidad o al derecho, que resultan de su función de vigilancia), la instancia de revisión debe estar convencida que la decisión no forma parte de aquellas que podían ser razonablemente dictadas por el decisor en ejercicio de las atribuciones que le confiere, por lo general, una disposición legislativa. Como lo ha observado el magistrado Rand, “una ley siempre está destinada a ser aplicada [de acuerdo a la intención del legislador] desde un cierto punto de vista” (Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121, p. 140). ¿Cómo determinaremos dicho “punto de vista”? La instancia de revisión tendrá, seguramente, en cuenta la naturaleza y la función precisa del decisor, incluida su especialización, la redacción y los objetivos de la ley (o el common law) que otorgan tal atribución, incluida la presencia de una cláusula privativa, y la naturaleza de la cuestión a resolver. El examen atento de estos elementos revelará la extensión del poder discrecional, así como la medida en la cual la decisión traduce o pone en marcha una política pública de carácter general. Ciertamente, la gama de elementos que podrían ser considerados será mayor que cuando la cuestión a resolver se encuentre más estrechamente circunscripta (¿tiene derecho el accionante, p.ej., a una prestación de invalidez en aplicación de un programa social público?). El tribunal deberá, a veces, reconocer que el decisor debería demostrar un justo equilibrio (o proporcionalidad) entre, por una parte, las repercusiones favorables de la decisión para con los derechos y los intereses del accionante u otras personas directamente afectadas y, por otra, el objetivo público perseguido. Se deberá considerar atentamente los motivos de la decisión. La misma podrá, evidentemente, tomar en cuenta todos los demás elementos “contextuales” que haya de juzgar pertinentes e importantes.

[152] Algunos de estos elementos han integrado desde el inicio el análisis pragmático y funcional (ver el caso Bibeault, p. 1088). Ahora bien, en dicho caso como en los demás que lo siguieron, estos elementos han presidido la elección entre las diferentes normas de control, la cuales eran consideradas como más o menos inmutables. En el caso Colegio de abogados de Nuevo Brunswick c. Ryan, la Corte rechazó el argumento de que “a veces es apropiado aplicar la norma

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de la decisión razonable con más deferencia y a veces con menos, de acuerdo a las circunstancias” (par. 43). Sujetar todo lo que no está sometido a la norma de la “decisión correcta” a una norma de “razonabilidad” única implica exigir de la instancia de revisión que haga exactamente eso.

[153] El hecho que la Corte haya adoptado en autos una norma de “razonabilidad” única que supone, a la vez, que se indague sobre el grado de deferencia apropiado y, habida cuenta de ello, que se determine si la decisión administrativa figura entre las elecciones que se ofrecen razonablemente al decisor, obliga a la instancia de revisión a sopesar un cierto número de variables que deben necesariamente ser consideradas en par. En mi opinión, exigir a los tribunales judiciales que tomen en cuenta más de una variable a la vez no es excesivo. En otras áreas, es común que los datos contenidos en el eje X y el eje Y, sin traumatizar los participantes.

[154] Ello no es como si la jurisprudencia no estableciera ningún parámetro. Distintos tribunales judiciales se han pronunciado en forma abundante con relación a la deferencia y la razonabilidad referidas a diferentes situaciones administrativas. Más allá del análisis “pragmático y funcional”, gran cantidad de decisiones judiciales permiten determinar en qué casos conviene o no reformar una decisión administrativa. Ahora bien, en estos últimos años, los tribunales se han visto obligados a consagrar un tiempo considerable a la aplicación de criterios previos que comporten múltiples puntos y ello, a expensas de los pormenores de la controversia.

[155] Dicho esto, a lo largo del procedimiento, la instancia de revisión debe recordar que, fundamentalmente, no le corresponde juzgar la “razonabilidad” de una decisión. El poder discrecional juega un rol importante en el proceso decisorio. No debe verse en el establecimiento de una sola norma de “razonabilidad” una flexibilización de las condiciones en las cuales un tribunal judicial puede intervenir en este procedimiento.

J. La aplicación al caso de autos [156] El árbitro debe, a menudo, aplicar, distintas disposiciones legislativas para resolver una queja. Los tribunales, por lo general, han acordado gran deferencia a su preparación para la conservación de la paz social. En el caso de autos, el árbitro aplicó su “ley constitutiva” y otras disposiciones legislativas íntimamente vinculadas a las relaciones laborales en los servicios públicos de Nuevo Brunswick. Evolucionó sobre su propio terreno, y la cláusula privativa indica con claridad la voluntad del legislador de encargarle la atención y resolución de la queja del recurrente. En este campo, el carácter rápido y poco costoso del procedimiento (el carácter definitivo de la decisión juega a su favor) favorece la aplicación del régimen legislativo. El control judicial no se aconseja a las partes. He ahí la razón por la cual yo aplicaría la norma de la razonabilidad a la interpretación de su ley habilitante por parte del árbitro.

[157] Desde luego, sin embargo, la principal cuestión que el árbitro debería resolver está revestida de un carácter eminentemente jurídico, lo demuestra su fundamentación. No debía aplicar una política pública y no disponía de un poder discrecional amplio para resolver en lo que respecta a un empleado no sindicado. Los hechos fundamentales no eran cuestionados. Éste debía resolver un diferendo que, en su opinión, se ajustaba a la ley. Tuvo razón al preocuparse por el impacto de su decisión sobre el recurrente, pero exageró el alcance de la ley en beneficio de éste último. Así pues, adhiero a mis colegas para rechazar la apelación.

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La opinión que sigue, correspondiente a los magistrados Deschamps, Charron y Rothstein, ha sido redactada por LA MAGISTRADA DESCHAMPS — [158] Las reglas que rigen el control judicial de las acciones gubernamentales requieren más que una simple reforma. El derecho, en este campo, debe ser saneado4 de las grillas de análisis y debates inútiles. Podemos simplificar este campo del derecho remitiéndonos a la sustancia de la labor cumplida por un tribunal judicial al verse llamado a ejercer el control judicial, sea en el marco de un control administrativo de una simple apelación. En cada caso, es necesario antes que nada, determinar si la cuestión litigiosa es una cuestión jurídica, fáctica o mixta (fáctica y jurídica). Habiendo hecho esto, bien pocos elementos adicionales deben ser agregados al análisis para determinar si el tribunal debe demostrar deferencia para con el organismo administrativo.

[159] En virtud de la Constitución, solo los tribunales de primera instancia están dotados de la competencia inherente. Les corresponde la aplicación de las leyes dictadas por el Parlamento y las legislaturas y velar porque los organismos creados por las leyes no sobrepasen los límites de sus atribuciones legales. Un legislador no puede descartar por completo su rol de vigilancia sin infringir la regla de la separación de los poderes legislativos y ejecutivos del poder judicial. Los tribunales de primera instancia aseguran, en definitiva, la integridad de la regla jurídica y del sistema judicial. El control judicial de la acción administrativa se apoya en estos principios fundamentales y se encuentra, en gran parte, delimitado por el rol de cada uno de los órganos del gobierno.

[160] Luego de una veintena de años, consideramos que el control judicial de la acción administrativa exige que determinemos en forma previa el grado de deferencia aplicable y ello, en función a cuatro factores: (1) la naturaleza de la cuestión en causa, (2) la existencia o inexistencia de una cláusula privativa, (3) la especialización del decisor administrativo y (4) el objeto de la ley. La indagación previa se muestra más compleja que la resolución de las cuestiones de fondo en litigio. Desde mi óptica, el análisis puede verse simplificado se acordara mayor importancia a las cuestiones cuya resolución las partes requieren al tribunal que a la naturaleza del procedimiento de revisión en sí mismo. Al dedicarse antes que nada a la “naturaleza de la cuestión”, por retomar la expresión ahora consagrada, se constatará que los cuatro factores no deben ser tomados en cuenta en todos los casos y que, a menudo, el control judicial de la acción administrativa se encuentra frente a las mismas nociones que el control de una resolución judicial recurrida en apelación.

[161] Todo el tiempo, una cuestión en litigio ha sido calificada como una cuestión fáctica, jurídica o mixta. En el marco de una apelación o de un control judicial, la decisión relativa a una cuestión fáctica siempre requiere deferencia. Las imprecisiones terminológicas – “error manifiesto y dominante” o “decisión irrazonable” – no cambian el tenor del examen. En efecto, en el contexto de una apelación interpuesta contra una resolución judicial, la Corte ha reconocido que estas expresiones así como otras, remiten al mismo principio de respeto a las conclusiones sobre los hechos a las que se haya arribado en primera instancia: H.L. c. Canadá (Procurador general), [2005] 1 R.C.S. 401, 2005 CSC 25, par. 55-56. Así, cuando el litigio no versa sobre los hechos, no es necesario tener en cuenta ningún otro factor para la determinar si se impone la deferencia para con el decisor administrativo.

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Véase Errata [2011] 3 R.C.S. iv.

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[162] Por el contrario, cuando se trata de una cuestión jurídica, se requiere un examen más profundo a los efectos de evaluar el nivel de deferencia, y en el contexto particular de la acción administrativa, el control judicial puede diferir de la apelación. Los tribunales de primera instancia ciertamente están mejor situados para interpretar la ley, pero el legislador puede, a través de una cláusula privativa, limitar el control judicial de una decisión administrativa.

Cuando un organismo administrativo es constituido para interpretar y aplicar ciertas reglas jurídicas, el mismo adquiere una especialización particular en el ejercicio de su competencia y una comprensión más completa de dichas reglas. En presencia de una cláusula privativa, no podría ponerse en duda la voluntad del legislador de encargar al organismo la función de resolver en última instancia, de manera que, por lo general, se impone la deferencia.

[163] Una cláusula privativa no puede, sin embargo, constituir un obstáculo absoluto al control judicial. El legislador no pudo haber querido sustraer de dicha posibilidad al organismo que sobrepase los límites que le hayan sido delegados. Además, en tanto guardianes de la primacía del derecho, los tribunales de primera instancia tienen la obligación constitucional de velar porque un organismo administrativo interprete correctamente las leyes que no corresponden a su campo de especialización propia. Esta atenuación de la deferencia asegura una interpretación justa y coherente de las disposiciones de alcance general como las de la Constitución, del common law y del Código civil. La coherencia del derecho está revestida de una importancia primordial en nuestra sociedad. En fin, un tribunal no debe demostrar deferencia cuando se trate de una cuestión jurídica y la ley prevea en forma expresa el derecho de revisión de tal tipo de cuestiones.

[164] Solo existen cuestiones mixtas cuando la cuestión jurídica se halle inextricablemente vinculada a las conclusiones de hecho. En tales casos, el organismo administrativo determina en primer término la regla aplicable, y luego la aplica. Circunscribir una regla jurídica y determinar su tenor con cuestiones jurídicas. Sin embargo, la aplicación de la regla jurídica a los hechos es una cuestión mixta. La instancia de revisión que tenga ante sí una cuestión mixta debería demostrar tanta deferencia para con el decisor administrativo como lo haría un tribunal de apelación para con una instancia inferior.

[165] Además, el legislador puede investir a un discrecional. Como tal atribución no se encuentra contentaré con observar que poco importa el marco respecto al ejercicio del poder discrecional, salvo atribuciones.

organismo administrativo de un poder en discusión en el caso de autos, me de análisis, debe demostrarse deferencia que el decisor haya sobrepasado sus

[166] En resumen, en el contexto jurisdiccional, la decisión relativa a una cuestión fáctica o una cuestión mixta exige el mismo respecto cuando se trata del control de una decisión administrativa o de apelación de una decisión judicial. La decisión de una cuestión jurídica justifica también la deferencia con la condición que ella verse sobre la interpretación de la ley habilitante y que no exista un derecho de revisión.

[167] No podría callar respecto a la dificultad inherente a todo ejercicio de deferencia. En el caso Toronto (ciudad de) c. S.C.F.P., sección local 79, [2003] 3 R.C.S. 77, 2003 CSC 63, el magistrado LeBel explicó en qué parte la distinción establecida entre la norma de la decisión manifiestamente irracional y la de la decisión razonable simpliciter no es defendible. Comparto su opinión. Resulta difícil definir estas normas puestos los tribunales tratan de llevar la noción de razonabilidad a una fórmula única de aplicación universal. Sea cual fuere la manera en que la Corte defina el concepto, el contexto sometido al examen de la instancia de revisión será

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más a menudo matizado que resuelto. No podemos cambiar esta realidad. Empleo el término “deferencia” para definir los contornos de la razonabilidad pues ésta remite a la actitud adoptada para con el decisor. El término “razonabilidad” se refiere a la misma, a la decisión.

No obstante, ni la noción de razonabilidad ni la de deferencia corresponden en forma específica al derecho administrativo. Podemos hallarlas igualmente en el contexto de un control ejercido en apelación contra una resolución judicial dictada sea en el fuero penal o en el civil. Todavía, en estos campos, el control judicial no plantea las dificultades que se encuentran en el campo del derecho administrativo. El enfoque que consiste en dar un paso hacia atrás y realizar un examen ex post facto para determinar si la decisión está afectada por un error que justifique su revisión no debería ser más compleja en materia administrativa que en materia civil o penal.

[168] En el caso de autos, el árbitro debía resolver una queja incoada por un empleado no sindicado. Debía, así pues, determinar las reglas aplicables al contrato. La determinación de dichas reglas constituye una decisión relativa a una cuestión jurídica. El art. 20 de la Ley de la función pública, L.N.B. 1984, ch. C-5.1, incorpora las reglas del common law, las cuales constituyen desde luego el punto de partida del análisis. El árbitro debería determinar si estas reglas quedaban apartadas en base a la Ley relativa a las relaciones laborales en la función pública, L.N.B. 1973, ch. P-25 (“LRLFP”), aplicada con las adaptaciones necesarias para el empleado no sindicado (núm. 97(2.1), 100.1(2) y 100.1(5)). Las reglas del common law relativas al cese de un empleado difieren totalmente de las previstas en la LRLFP que el árbitro, regularmente, se encuentra llamado a interpretar. La decisión no ordena la deferencia, pues es el common law y no la ley habilitante la que constituye el punto de partida del análisis; el árbitro no posee en este campo especialización alguna en particular. Concluyo que la instancia de revisión puede remitirse a su propia interpretación de las reglas aplicables al contrato de trabajo del empleado no sindicado y determinar si el árbitro podía o no analizar las razones del cese. La norma de control aplicable es la de la decisión correcta.

[169] Del razonamiento del árbitro resulta que la aplicación de las reglas del common law siquiera ha sido tenida en cuenta: El empleado al que tiene en vista el art. 20 de la Ley de la función pública y el art.

100.1 de la LRLFP puede ser cesado con causa con preaviso razonable o indemnización. Tal cese puede, dado el caso, fundarse en motivos disciplinarios u otros. [p. 5] [170] En este pasaje clave, el árbitro no menciona que el common law permita al empleador cesar al empleado sin causa. Contrariamente al empleado sindicado, el empleado no sindicado carece de la estabilidad laboral. Puede darse fin a su relación laboral sin causa. Este derecho del empleador tiene por corolario el derecho del empleado a un preaviso razonable o a una indemnización. La distinción entre las reglas del common law que rigen las cuestiones laborales y las de origen legislativo aplicables al empleado no sindicado resulta, pues, esencial, para la aplicación del núm. 97(2.1) a un empleado no sindicado, con las adaptaciones necesarias, de acuerdo al núm. 100.1(5). La omisión de tener en cuenta esta diferencia crucial ha llevado al árbitro a indagar acerca de un motivo para el cese, lo cual estaba fuera de propósito en el contexto de un cese sin causa. En efecto, en caso de tal cese, únicamente se encuentra en cuestión el monto de la indemnización o la duración del preaviso. Cuando se cesa con causa a un empleado, el empelado tiene por sentado que no debe pagarle indemnización alguna o dar un preaviso. Ahora bien, en el caso de autos, no se trata de un cese con causa. El rol del árbitro se limitaba al examen de la duración del preaviso. Éste

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cometió un error al interpretar aisladamente el núm. 97(2.1). Ignoró las reglas del common law, malinterpretó el núm. 100.1(5) y aplicó el núm. 97(2.1) a la situación de un empleado no sindicado.

[171] En el marco del caso de autos, aunque el árbitro tuviera derecho a deferencia, su interpretación no podría ser aceptada. El legislador no ha podido manifestar su intención de acordar la estabilidad en el empleado a empleados no sindicados previendo únicamente la aplicación de la LRLFP con las adaptaciones necesarias. En materia de relaciones laborales, este derecho reviste una importancia tal que no podría ser reconocido de manera tan indirecta y vaga.

[172] En la presente apelación, la Corte tiene a la vez la posibilidad y la obligación de simplificar y clarificar el derecho relativo al control judicial de las acciones administrativas, un campo que no podría ser condenado a la complejidad. Todos los días, las instancias de revisión son llamadas a resolver casos que plantean múltiples cuestiones, algunas fácticas, otras mixtas y otras únicamente jurídicas. En los diversos contextos considerados, las dos primeras categorías de cuestiones requieren deferencia, empero, la tercera no siempre. Las instancias de revisión son capaces de resolver estas cuestiones por sí mismas y no necesitan nuevas herramientas de análisis especializadas para controlar las decisiones administrativas.

[173] Suscribo al razonamiento de mis colegas con relación al respeto a la justicia natural.

Asimismo, opino que la apelación debe ser rechazada.

Apelación rechazada.

Representante del recurrente: Stewart McKelvey, Fredericton.

Representante del recurrido: el procurador general de Nuevo Brunswick, Fredericton.

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