In the matter of a resolution to amend canadian constitution

CORTE SUPREMA DE CANADÁ Consulta relativa a una Resolución para modificar la Constitución, [1981] 1 R.C.S. 753 CON RESPECTO a la Ley relativa al pronunciamiento de decisiones provinciales de orden constitucional y otros, L.R.M. 1970, cap. C 180 CON RESPECTO a una Consulta relativa a la misma planteada por el TenienteGobernador en consejo a la Corte de apelaciones de Manitoba, para el exámen y análisis de las cuestiones relativas a la modificación de la Constitución de Canadá, de acuerdo al decreto N° 1020/80 El procurador general de Manitoba Recurrente y El procurador general de Québec, el procurador general de Nueva Escocia, el procurador general de Columbia Británica, el Procurador general de la Isla del Príncipe Eduardo, el procurador general de Saskatchewan, el procurador general de Alberta, el procurador general de Terranova y Four Nations Confederacy Inc., Intervinientes (apoyando al procurador general de Manitoba) y El procurador general de Canadá Recurrido; y El procurador general de Ontario y el procurador general de Nuevo Brunswick Intervinientes (apoyando al procurador general de Canadá) ____________________ CON RESPECTO al art. 6 de la Ley relativa a la judicatura, R.S. Nfld. 1970, cap.

187 y sus modificaciones, Y CON RESPECTO a una Consulta planteada por el Teniente-Gobernador en consejo acerca del efecto y la validez de las modificaciones a la Constitución de Canadá tal como se presentan en el “Proyecto de resolución de manifestación conjunta a Su Majestad con relación a la Constitución de Canadá” El procurador general de Canadá Recurrente y El procurador general de Ontario y el procurador general de Nuevo Brunswick Intervinientes (apoyando al procurador general de Canadá) y

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El procurador general de Terranova Recurrido y El procurador general de Québec, el procurador general de Nueva Escocia, el procurador general de Manitoba, el procurador general de Columbia Británica, el procurador general de la Isla del Príncipe Eduardo, el procurador general de Saskatchewan, el procurador general de Alberta y Four Nations Confederacy Inc. Intervinientes (apoyando al procurador general de Terranova) ____________________ Y CON RESPECTO a una Consulta planteada a la Corte de apelaciones de Québec acerca de una resolución de manifestación conjunta a Su Majestad la Reina con relación a la Constitución de Canadá El procurador general de Québec Recurrente y El procurador general de Nueva Escocia, el procurador general de Manitoba, el procurador general de Columbia Británica, el procurador general de la Isla del Príncipe Eduardo, el procurador general de Saskatchewan, el procurador general de Alberta, el procurador general de Terranova y Four Nations Confederacy Inc. Intervinientes (apoyando al procurador general de Québec) y El procurador general de Canadá Recurrido y El procurador general de Ontario y el procurador general de Nuevo Brunswick Intervinientes (apoyando al procurador general de Canadá) Oída Abril 28-30 y Mayo 1-4 1981; Evacuada Septiembre 28, 1981 Presentes: El muy honorable magistrado presidente Laskin y los honorables magistrados Martland, Ritchie, Dickson, Beetz, Estey, McIntyre, Chouinard y Lamer.

POR APELACIÓN DESDE LAS CORTES MANITOBA, TERRANOVA Y QUÉBEC

DE

APELACIONES

DE

Derecho constitucional – Modificación de la Constitución – Poder de modificación – Poder de las dos cámaras federales de proceder por resolución cuando ello afecte a las relaciones entre la federación y las provincias - ¿Puede una costumbre constitucional cristalizarse en una regla de derecho? – Soberanía de las provincias con relación a los poderes acordados por el A.A.B.N. – Acta de la América Británica del Norte, 1867, 1867 (R.U.), cap. 3 y sus modificaciones, arts. 18, 91, 92, 146 – Estatuto de Westminster, 1931, 1931 (R.U.), cap. 4, arts. 2, 3, 4, 5, 7 – Ley sobre el Senado y la Cámara de los comunes, S.R.C. 1970, cap. S-8, arts. 4, 5 – Bill of Rights, 1689 (Inglaterra), cap. 2, art. 9.

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Derecho constitucional – Costumbre constitucional – Modificación de la Constitución – Proyecto de modificación de la Constitución con efectos respecto de los poderes provinciales – Oposición a la modificación por parte de ocho provincias – ¿La costumbre constitucional exige el consentimiento de las provincias? – Grado de consentimiento – Acta de la América Británica del Norte, 1867, 1867 (R.U.), cap. 3 y modificaciones, arts. 9, 15, 91(1), 92(1), 92(5) – Estatuto de Westminster, 1931, 1931 (R.U.), cap. 4, art. 7(1).

Las consultas derivan de la oposición de ocho provincias frente a un proyecto de resolución publicada el 2 de octubre de 1980. El proyecto contiene una manifestación a Su Majestad la Reina a nombre del Reino Unido y una ley cuyo anexo contiene otro proyecto de ley que prevé la repatriación del A.A.B.N., resultante de un proceso de modificación y acompañada de una Carta de derechos y libertades. Únicamente Ontario y Nuevo Brunswick dieron su aprobación al proyecto. Con exclusión de Saskatchewan, las demás provincias fundan su oposicióń en la afirmación de que tanto consuetudinaria como jurídicamente, es necesario el consentimiento de todas las provincias para que la presentación con las leyes anexas pueda ser remitida a Su Majestad. El proyecto de ley fue aprobado por la Cámara de los comunes y el Senado el 23 y 24 de abril de 1981 respectivamente.

He aquí las respuestas de la Corte a las cuestiones 1, 2 y 3 de las consultas de Manitoba y Terranova: Cuestión 1—¿La adopción de modificaciones o ciertas modificaciones cuya introducción a la Constitución canadiense se desea a través del “Proyecto de resolución de manifestación conjunta a Su Majestad la Reina con relación a la Constitución de Canadá”, tendría efectos para con las relaciones federales-provinciales o respecto de los poderes, derechos o privilegios que la Constitución de Canadá acuerda o asegura a las provincias, a sus legislaturas o a sus gobiernos?, y, en caso afirmativo, ¿en qué aspectos?

Respuesta— Sí.

Cuestión 2—¿Existe una costumbre constitucional en cuyos términos la Cámara de los comunes y el Senado de Canadá no pueden, sin el consentimiento previo de las provincias, solicitar a Su Majestad la Reina la autorización para presentar ante el Parlamento del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte un proyecto de modificación de la Constitución de Canadá que tenga efectos respecto de las relaciones federales-provinciales o los poderes, los derechos o los privilegios que la Constitución de Canadá acuerda a las provincias, a sus legislaturas o sus gobiernos?

Respuesta— Sí.

El magistrado presidente Laskin y los magistrados Estey y McIntyre, en disidencia, se inclinan por la negativa.

Cuestión 3—¿El consentimiento de las provincias es constitucionalmente necesario para modificar la Constitución de Canadá cuando esta modificación afecte las relaciones federales-provinciales o altere 3

los poderes, derechos o privilegios que la Constitución de Canadá acuerda o asegura a las provincias, a sus legislaturas o a sus gobiernos?

Respuesta— Por las razones expresadas en la respuesta a la cuestión 2, desde punto de vista de la costumbre constitucional “sí”. El magistrado presidente Laskin y los magistrados Estey y McIntyre, en disidencia, responden “no”.

— Desde el punto de vista jurídico “no”. Los magistrados Martland y Ritchie, en disidencia, responden “no”.

He aquí la respuesta de la Corte a la cuestión 4 de la consulta de Terranova: Cuestión 4—Si la parte V del proyecto de resolución al que se refiere la cuestión 1 fuera aprobada y puesta en vigor, entonces a)

las condiciones de unión, como las condiciones 2 y 17 que se encuentran en el anexo del Acta de la América Británica del Norte, 1949 (12-13, George VI, cap. 22 (R.U.)) o b) el art. 3 del Acta de la América Británica del Norte, 1871 (34-35 Victoria, cap. 28 (R.U.)) ¿podrían ser modificadas directa o indirectamente en virtud de la parte V, sin el consentimiento del gobierno, de la legislatura o de una mayoría de la población de la provincia de Terranova a través de un referéndum realizado en virtud de la parte V? Respuesta— La expresada en el fallo de la Corte de apelaciones de Terranova con las modificaciones introducidas en el fallo de esta Corte.

Québec:

He aquí las respuestas de la Corte a las cuestiones A y B de la consulta de Cuestión A—¿La Ley relativa a Canadá y la Ley constitucional de 1981 si entraran en vigor y resultaran válidas en todos los aspectos en Canadá, tendrían por efecto restringir (i)

la autoridad legislativa de las provincias en los términos de la constitución canadiense?

(ii) el status o el rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el seno de la federación canadiense?

Respuestas— (i) Sí. (ii) Sí.

Cuestión B—¿La constitución canadiense, habilita en sí misma, sea por virtud de la ley, de la costumbre u otra fuente, al Senado y a la Cámara de los comunes de Canadá a modificar la constitución canadiense 4

sin el consentimiento de las provincias y a pesar de la objeción de varias de entre ellas de manera a restringir (i)

la autoridad legislativa de las legislaturas de las provincias en los términos de la constitución canadiense?

(ii)

el status o rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el seno de la federación canadiense?

Respuestas— (i)

a) en virtud de la ley, no; b) en virtud de la costumbre, no; El magistrado presidente Laskin y los magistrados Estey y McIntyre se inclinan por responder que no existe costumbre con efecto contrario. c) desde el punto de vista jurídico, sí.

Los magistrados Martland y Ritchie, en disidencia, responden “no”.

(ii) a) en virtud de la ley, no; b) en virtud de la costumbre, no.

El magistrado presidente Laskin y los magistrados Estey y McIntyre se inclinan por responder que no existe costumbre con efecto contrario. c) desde el punto de vista jurídico, sí.

Los magistrados Martland y Ritchie, en disidencia, responden “no”.

La Parte I trata las cuestiones 1 y 3 de las consultas de Manitoba y Terranova y la cuestión 4 de la consulta de Terranova, la cuestión A de la consulta de Québec y del aspecto jurídico de la cuestión B de la referida consulta. La Parte II trata la cuestión 2 de las consultas de Manitoba y Terranova y del aspecto consuetudinario de la cuestión B de la consulta de Québec.

—I— El magistrado presidente Laskin y los magistrados Dickson, Beetz, Estey, McIntyre, Chouinard y Lamer: El proyecto de resolución solicitando la modificación de la constitución canadiense por el Parlamento de Westminster corresponde a la competencia legislativa de las cámaras del parlamento federal aunque ello afecte a los poderes legislativos provinciales. Al proceder sin el consentimiento de las provincias, las cámaras no han violado ningún principio jurídico que rige el federalismo: la exigencia del consentimiento de las provincias no se ha cristalizado en ninguna regla de derecho. El poder de las dos

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cámaras de adoptar sus propios procedimientos y, pues, las resoluciones, es total y, de todas formas, carece de efectos no incide en la competencia del Parlamento de Westiminster de dar seguimiento a la resolución.

Los magistrados Martland y Ritchie (disidentes): El proyecto de resolución afecta a un principio federal que, a partir de un análisis de prácticas anteriores, ha sido adoptado e integrado al mecanismo del procedimiento de resolución. Este procedimiento, el medio reconocido de requerir las modificaciones al Parlamento imperial, no constituye únicamente un procedimiento interno. A pesar de la ascensión de Canadá a la soberanía, el Parlamento federal no tiene ni el poder legislativo de adoptar tal resolución ni el de poner en marcha una medida contraria al A.A.B.N. Tal acción viola una costumbre establecida y constituida y constituye el ejercicio de un poder inexistente. Igualmente se da un caso de abuso de poder de las dos cámaras federales al hacer efectuar tal modificación a través del Parlamento imperial.

[Jurisprudencia: Madzimbamuto v. Lardner-Burke and George, [1969] 1 A.C. 645, Consulta relativa a la Ley de descansos semanales en las empresas industriales, [1936] R.C.S. 461; Procurador general de Canadá c. Procurador general de Ontario (el caso de los Convenios de trabajo), [1937] A.C. 326; Consulta relativa al rechazo y reserva de leyes provinciales, [1938] R.C.S. 71; British Coal Corp. and Others v. El Rey, [1935] A.C. 500; Procurador general v. Jonathan Cape Ltd. and Others, [1976] 1 Q.B. 752; Commercial Cable Co. v. Gobierno de Terranova, [1916] 2 A.C. 610; Alexander E. Hull & Co. v. McKenna, [1926] I.R. 402; Copyright Owners Reproduction Society Ltd. v. E.M.I. (Australia) Proprietary Ltd. (1958), 100 C.L.R. 597; Blackburn v. Procurador general, [1971] 2 All E.R. 1380; Consulta relativa a la competencia del Parlamento con relación a la cámara alta (Consulta sobre el Senado), 1979 CanLII 169 (C.S.C.), [1980] 1 R.C.S. 54; Madden v. Nelson and Fort Sheppard Railway Co., [1899] A.C. 626; Ladore v. Bennett, [1939] A.C. 468; Hodge v. La Reina (1883), 9 App. Cas. 117; Liquidadores del Banco marítimo de Canadá c. Recaudador general de Nuevo Brunswick, [1892] A.C. 437; Consulta relativa a los derechos minerales en alta mar de Columbia Británica, 1967 CanLII 71 (S.C.C.), [1967] R.C.S. 792; Procurador general de Nueva Escocia c.

Procurador general de Canadá (el caso de la Delegación interparlamentaria), 1950 CanLII 26 (S.C.C.), Consulta relativa a la delegación de jurisdicción legislativa, [1948] 4 D.L.R. I.] —II— Los magistrados Martland, Ritchie, Dickson, Beetz, Chouinard y Lamer: Un grado apreciable del consentimiento provincial, que los políticos y no los tribunales deben fijar, es consuetudinariamente necesaria para modificar la constitución canadiense. La costumbre existe porque el principio federal es inconciliable con un estado de cosas en que la acción unilateral de autoridades federales puede conllevar la modificación de poderes legislativos provinciales. El proyecto de modificación no es divisible a pesar del hecho de que la Carta de derechos viole este principio federal y que ello no sea sólo con relación al proyecto de fórmula de modificación.

El magistrado presidente Laskin y los magistrados Estey y McIntyre (disidentes): La constitucionalidad y la legalidad son sinónimos en un régimen federal y las costumbres constitucionales no pueden recibir la significación que pueden tener en un Estado unitario.

En autos, la Corte únicamente debe reconocer o negar la existencia de la costumbre.

Habida cuenta de la falta de claridad del concepto, la controversia de larga data entre políticos y la ausencia de aceptación por la entidad soberana de verse así vinculada, no existe costumbre alguna que exija el consentimiento de todas las provincias. El federalismo

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canadiense, caracterizado por la primacía del estado federal, no está puesto en peligro a través de la modificación unilateral provocada por el gobierno federal.

[Jurisprudencia: Consulta relativa a la competencia del Parlamento con relación a la Cámara alta (Consulta sobre el Senado), 1979 CanLII 169 (C.S.C.), Consulta relativa al agua y a los poderes sobre el agua, [1929] R.C.S. 200; Consulta relativa al efecto del ejercicio de la Prerrogativa Real de Clemencia en los procedimientos de extradición, [1933] R.C.S. 269; Bonanza Creek Gold Mining Co. v. El Rey, [1916] 1 A.C. 566; Liquidadores del Banco Marítimo de Canadá c. Recaudador General de Nuevo Brunswick, [1892] A.C. 437; Procurador general de Ontario c. Mercer (1883), 8 App. Cas. 767; Procurador general de Columbia Británica c. Procurador general de Canadá (1889), 14 App. Cas. 295; R. c. Procurador general de Columbia Británica, [1924] A.C. 213; Consulta relativa al rechazo y reserva de leyes provinciales, [1938] R.C.S. 71; Wilson v. Esquimalt and Nanaimo Railway Co., [1922] 1 A.C. 202; Gallant c. El Rey, [1949] 2 D.L.R. 425; Stockdale v. Hansard (1839), 9 Ad. and E. l; Commonwealth v. Kreglinger (1926), 37 C.L.R. 393; Liversidge v. Anderson, [1942] A.C. 206; Carltona Ltd. v. Commissioners of Works, [1943] 2 All E.R. 560; Adegbenro v. Akintola, [1963] A.C. 614; Ibralebbe c. El Rey, [1964] A.C. 900; Arseneau c. La Reina, 1979 CanLII 216 (C.S.C.), [1979] 2 R.C.S. 136; Procurador general de Québec c. Blaikie y otros, 1981 CanLII 14 (C.S.C.), [1981] 1 R.C.S. 312.]

APELACIONES planteadas contra: un fallo de la Corte de apelaciones de Manitoba, reflex, (1981), 117 D.L.R. (3d) 1; [1981] 2 W.W.R. 193; un fallo de la Corte de apelaciones de Terranova, reflex, (1981), 118 D.L.R. (3d) 1, 82 A.P.R. 503, 29 Nfld. & P.E.I.R. 503; y un fallo de la Corte de apelaciones de Québec, [1981] C.A. 80; (1981), 120 D.L.R. 385; relativos a un proyecto de resolución dirigida a Su Majestad la Reina con respecto a la Constitución de Canadá.

J. Robinette, c.r., John Scollin, c.r., y Michel Robert, por el procurador general de Canadá (en el caso de la consulta a la Corte de apelaciones de Manitoba).

Clyde K. Wells, c.r., Barry Strayer, c.r., y Barbara Reed, por el procurador general de Canadá (en el caso de la consulta a la Corte de apelaciones de Terranova).

Michel Robert, Raynold Langlois y Louis Reynolds, por el procurador general de Canadá (en el caso de la consulta a la Corte de apelaciones de Québec).

A. Kerr Twaddle, c.r., Douglas A.J. Schmeiser y Brian F. Squair, por el procurador general de Manitoba.

Terranova.

John J. O’Neill, c.r., John J. Ashley y James L. Thistle, por el procurador general de

Colin K. Irving, Georges Emery, c.r., Lucien Bouchard y Peter S. Martin, por el procurador general de Québec.

Lysyk, c.r., Darryl Bogdasavich y John D. Whyte, por el procurador general de Saskatchewan.

Ross W. Paisley, c.r., y William Henkel, c.r., por el procurador general de Alberta.

D. M. M. Goldie, c.r., E. R. A. Edwards y C. F. Willms, por el procurador general de Columbia Británica.

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Gordon F. Coles, c.r., Reinhold M. Enders y Mollie Dunsmuir, por el procurador general de Nueva Escocia.

Ian W. H. Bailey, por el procurador general de la Isla del Príncipe Eduardo.

Roy McMurtry, c.r., D. W. Mundell, c.r., John Cavarzan, c.r., y Lorraine E. Weinrib, por el procurador general de Ontario.

Alan D. Reid y Alfred R. Landry, c.r., por el procurador general de Nuevo Brunswick.

D’Arcy C. H. McCaffrey, c.r., por la Four Nations Confederacy Inc. — PRIMERA PARTE — EL MAGISTRADO PRESIDENTE LASKIN Y LOS MAGISTRADOS DICKSON, BEETZ, ESTEY, MCINTYRE, CHOUINARD Y LAMER — –I– Las tres apelaciones, de pleno derecho ante esta Corte, se refieren al conjunto de cuestiones litigiosas comunes. Las mismas derivan de tres consultas remitidas respectivamente a la Corte de apelaciones de Manitoba, reflex, (1981), 117 D.L.R. (3d) 1; a la Corte de apelaciones de Terranova, reflex, (1981), 118 D.L.R. (3d) 1; y a la Corte de apelaciones de Québec, [1981] C.A. 80, por los respectivos gobiernos de las tres provincias.

He aquí las tres cuestiones planteadas en la consulta de Manitoba:

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1.

¿La adopción de modificaciones o ciertas modificaciones cuya introducción a la Constitución canadiense se desea a través del “Proyecto de resolución de manifestación conjunta a Su Majestad la Reina con relación a la Constitución de Canadá”, tendría efectos para con las relaciones federales-provinciales o respecto de los poderes, derechos o privilegios que la Constitución de Canadá acuerda o asegura a las provincias, a sus legislaturas o a sus gobiernos?, y, en caso afirmativo, ¿en qué aspectos?

2.

¿Existe una costumbre constitucional en cuyos términos la Cámara de los comunes y el Senado de Canadá no pueden, sin el consentimiento previo de las provincias, solicitar a Su Majestad la Reina la autorización para presentar ante el Parlamento del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte un proyecto de modificación de la Constitución de Canadá que tenga efectos respecto de las relaciones federales-provinciales o los poderes, los derechos o los privilegios que la Constitución de Canadá acuerda a las provincias, a sus legislaturas o sus gobiernos?

3.

¿El consentimiento de las provincias es constitucionalmente necesario para modificar la Constitución de Canadá cuando esta modificación afecte las relaciones federales-provinciales o altere los poderes, derechos o privilegios que la Constitución de Canadá acuerda o asegura a las provincias, a sus legislaturas o a sus gobiernos?

La consulta de Terranova plantea tres cuestiones idénticas y agrega una cuarta cuyos términos son los siguientes: 4. Si la parte V del proyecto de resolución al que se refiere la cuestión 1 fuera aprobada y puesta en vigor, entonces a) b)

las condiciones de unión, como las condiciones 2 y 17 que se encuentran en el anexo del Acta de la América Británica del Norte, 1949 (12-13, George VI, cap. 22 (R.U.)) o el art. 3 del Acta de la América Británica del Norte, 1871 (34-35 Victoria, cap. 28 (R.U.))

¿podrían ser modificadas directa o indirectamente en virtud de la parte V, sin el consentimiento del gobierno, de la legislatura o de una mayoría de la población de la provincia de Terranova a través de un referéndum realizado en virtud de la parte V? En la consulta de Québec, la formulación difiere y las dos cuestiones planteadas contienen el siguiente tenor: A. ¿La Ley relativa a Canadá y la Ley constitucional de 1981 si entraran en vigor y resultaran válidas en todos los aspectos en Canadá, tendrían por efecto restringir (i)

la autoridad legislativa de las provincias en los términos de la constitución canadiense?

(ii) el status o el rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el seno de la federación canadiense?

B. ¿La constitución canadiense, habilita en sí misma, sea por virtud de la ley, de la costumbre u otra fuente, al Senado y a la Cámara de los comunes de Canadá a modificar la constitución canadiense sin el consentimiento de las provincias y a pesar de la objeción de varias de entre ellas de manera a restringir (i) la autoridad legislativa de las legislaturas de las provincias en los términos de la constitución canadiense? (ii) el status o rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el seno de la federación canadiense?

He aquí las respuestas de los jueces de la Corte de apelaciones de Manitoba, en la cual, cada uno de los cinco jueces que integraron la sala juzgadora, redactó su propia opinión: [TRADUCCIÓN] El juez Freedman, presidente de la Corte de apelaciones de Manitoba: Cuestión 1: No se contesta habida cuenta que la cuestión reviste un carácter hipotético y prematuro.

Cuestión 2: No. 9

Cuestión 3: No. El juez Hall: Cuestión 1: No se contesta pues la cuestión no se presta a una determinación judicial y, en todo caso, la cuestión es teórica y prematura.

Cuestión 2: No se contesta pues la cuestión no se presta a una determinación judicial.

Cuestión 3: No, pues jurídicamente nada exige el consentimiento provincial para efectuar una modificación a la Constitución como lo afirma la cuestión.

El juez Matas: Cuestión 1: No se contesta pues la cuestión es puramente teórica y prematura.

Cuestión 2: No. Cuestión 3: No. El juez O’Sullivan: Cuestión 1: Sí, de acuerdo a lo expresado en los fundamentos.

Cuestión 2: No se ha demostrado la existencia de la costumbre constitucional invocada en tanto simple precedente; sin embargo, existe un principio constitucional jurídicamente obligatorio según el cual la Cámara de los comunes y el Senado de Canadá no deben, sin el previo consentimiento de las provincias, solicitar a Su Majestad la autorización para presentar ante el Parlamento del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte un proyecto de modificación de la Constitución de Canadá que afecte las relaciones entre la federación y las provincias o a los poderes, derechos o privilegios que la Constitución de Canadá acuerda o asegura a las provincias, a sus legislaturas o gobiernos.

Cuestión 3: Sí, de acuerdo a lo expresado en los fundamentos.

El juez Huband: Cuestión 1: Sí.

Cuestión 2: No. Cuestión 3: Sí.

En el fallo de la Corte de apelaciones de Terranova, el cual suscriben los tres jueces que integraron la sala juzgadora, las tres cuestiones comunes con la consulta de Manitoba,

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reciben respuesta afirmativa. La Corte responde a la cuarta cuestión en los siguientes términos [p. 30]: [TRADUCCIÓN] (1) Visto el art. 3 del Acta de la América Británica del Norte, 1871, la condición 2 de las condiciones de unión no puede ser modificada sin el consentimiento de la legislatura de Terranova.

(2) Visto el art. 43 de la Ley constitucional de 1981, en su texto actual, ninguna de las condiciones de unión puede ser modificada sin el consentimiento de la legislatura de Terranova.

(3) Estos artículos pueden ser modificados a través de los procedimientos de modificación previstos en el art. 41 de modo a que las condiciones de unión puedan, entonces, ser modificadas sin el consentimiento de la legislatura de Terranova.

(4) Si se utiliza el procedimiento de modificación del art. 42, ambos artículos podrían ser modificados a través de un referéndum realizado de acuerdo a las disposiciones de este artículo. En tal caso, las condiciones de unión podrían ser modificadas sin el consentimiento de la legislatura de Terranova, pero no sin que el consentimiento del pueblo de Terranova haya sido expresado a través de sus votos en un referéndum.

En su fallo, en el cual cada uno de los cinco jueces que integraron la sala juzgadora, la Corte de apelaciones de Québec responde a las dos cuestiones planteadas en los siguientes términos: Cuestión A: i) Sí (por unanimidad). ii) Sí (por unanimidad).

Cuestión B: i) Sí (el juez Bisson, en disidencia, responde no). ii) Sí (el juez Bisson, en disidencia, responde no).

– II – Las consultas en autos derivan de la oposición de seis provincias, a las cuales otras dos se adhirieron, al proyecto de resolución publicado el 2 de octubre de 1980 que sería sometido la Cámara de los comunes al igual que al Senado de Canadá. El mismo contiene un planteamiento dirigido a Su Majestad la Reina a nombre del Reino Unido con relación a lo que se ha dado en llamar, en términos generales, la Constitución de Canadá. He aquí el texto del planteamiento tal como ha sido presentado ante la Cámara de los comunes el 6 de octubre de 1980:

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A Su Excelentísima Majestad la Reina, Muy Excelsa Soberana: Nosotros, miembros de la Cámara de los comunes de Canadá, reunidos en Parlamento, fieles súbditos de Su Majestad, respetuosamente solicitamos a Vuestra Muy Excelsa Majestad la presentación ante el Parlamento del Reino Unido el proyecto de ley, con el siguiente tenor: Ley para dar efecto a una solicitud presentada por el Senado y la Cámara de los comunes de Canadá Su Excelentísima Majestad la Reina, considerando: que a petición y con el consentimiento de Canadá, se ha requerido al Parlamento del Reino Unido que adopte una ley tendente a dar efecto a las disposiciones enunciadas a continuación y que el Senado y la Cámara de los comunes de Canadá reunidos en Parlamento han presentado una petición dirigida a Su Muy Excelsa Majestad a los efectos de presentar al Parlamento del Reino Unido un proyecto de ley a tal fin; Con el consejo y consentimiento de los Lores espirituales y temporales y de los Comunes reunidos en el actual Parlamento, y por la autoridad de éste, sanciona la presente Ley: 1. La Ley constitucional de 1981, como se enuncia en el Anexo B, se dicta para Canadá y tiene allí fuerza de Ley. La misma entrará en vigor de acuerdo a sus disposiciones.

2. Las leyes dictadas por el Parlamento del Reino Unido tras la entrada en vigor de la Ley constitucional de 1981 no integran el derecho canadiense.

3. La parte de la versión francesa de la presente ley que figura en el Anexo A tiene fuerza de ley en Canadá con el mismo valor que la correspondiente versión inglesa.

4. Título abreviado de la presente Ley: Ley sobre Canadá.

Conviene notar que el texto de la petición incluye la expresión “la presentación ante el Parlamento del Reino Unido” que refleja la cuestión B sometida a la Corte de apelaciones de Québec. Como el texto de la petición lo indica, el proyecto de resolución incluye una ley que, a su parte, lleva en anexo otro proyecto que prevé la repatriación del Acta de la América Británica del Norte (de lo que sigue el cambio de nombre), la cual cuenta con un procedimiento para su modificación y una Carta de derechos y libertades que incluye una serie de disposiciones (a insertar para prevenir la invasión del poder legislativo) cuya enumeración no viene al caso. Únicamente dos provincias, Ontario y Nuevo Brunswick dieron su aprobación al proyecto de resolución a través de sus respectivos gobiernos. Con excepción de Saskatchewan, las demás provincias fundan su oposición en la afirmación de que tanto consuetudinaria como jurídicamente el consentimiento de todas las provincias es necesario para que la petición con las leyes anexas pueda ser presentada a Su Majestad.

Aunque generalmente se esté de acuerdo en que es deseable la repatriación combinada con un proceso de modificación, no se ha llegado a acuerdo alguno durante las reuniones celebradas en forma previa a la presentación del proyecto de resolución ante la Cámara de 12

los comunes sea respecto a los elementos de dicho procedimiento, respecto a la fórmula a incluir, o acerca de la inclusión de una Carta de derechos.

Las consultas remitidas a las cortes de apelaciones fueron formuladas antes de la adopción del proyecto de resolución y que hayan tenido lugar las audiencias respecto a las cuestiones.

Ello es subyacente a la negativa de los jueces de la Corte de apelaciones de Manitoba a responder a la cuestión 1; pues el proyecto de resolución podría ser modificado durante los debates, de ahí la afirmación del carácter prematuro de la misma.

El proyecto de resolución, aprobado por la Cámara de los comunes el 23 de abril de 1981 y por el Senado el 24 de abril de 1981, tomó forma definitiva en la víspera de la audiencia convocada por esta Corte en el marco de las tres apelaciones; el proyecto original sólo sufrió modificaciones mínimas. Evidentemente, en las tres consultas los tribunales dictaron y certificaron sus fallos antes de la aprobación definitiva del proyecto en cuestión. Su aprobación por el Senado y la Cámara de los comunes tuvo por efecto modificar la posición del procurador general de Canadá y de los dos intervinientes que lo apoyan, acerca de la oportunidad de dar respuesta a la cuestión 1 en las consultas de Manitoba y Terranova. Abandonó su pretensión inicial de que las mismas no requerían ser contestadas.

– III – Las leyes relativas a las consultas en cuya virtud las cuestiones fueron sometidas a las tres cortes de apelaciones están redactadas en términos amplios. El art. 1 de la ley de manitobana, la Ley relativa a la expedición de decisiones provinciales de orden constitucional y otras, L.R.M. 1970, cap. C180, prevé que el Teniente-Gobernador en consejo puede deferir al Tribunal de Juicios de la Reina o a uno de sus jueces o a la Corte de apelaciones o a uno de sus jueces para su examen y análisis [TRADUCCIÓN] “todas las cuestiones que estime pertinentes”. La Ley sobre la judicatura, R.S. Nfld. 1970, cap. 187, art. 6, y modificaciones, igualmente prevé que el Teniente-Gobernador en consejo puede deferir a la Corte de apelaciones [TRADUCCIÓN] “todas las cuestiones que estime pertinentes”. La Ley sobre consultas a la Corte de apelaciones, L.R.Q. 1977, cap. R-23, art. 1, autoriza al gobierno de Québec a someter a la Corte de apelaciones para su consideración y análisis “todas las cuestiones que juzgue pertinentes”. El poder definido en cada caso tiene un alcance lo suficientemente amplio como para imponer a las cortes la consideración de cuestiones que pueden no ser justiciables y no cabe duda alguna de que dichas cortes, y esta Corte en caso de apelación, tienen poder discrecional para negarse a contestar tales cuestiones.

Por lo que se refiere a las apelaciones que ahora se hallan ante esta Corte, nótese que tres jueces de la Corte de apelaciones de Manitoba se negaron a dar respuesta a la primera cuestión que les fue planteada por ser hipotética y prematura o teórica y prematura, y uno de ellos, el juez Hall, se negó a contestar a la cuestión 2 por que la misma no se prestaba a un pronunciamiento judicial. Como ya lo hemos dicho, la aprobación del proyecto de resolución por el Senado y la Cámara de los Comunes modificó la posición del procurador general de Canadá que admitió ante esta Corte que se trataba de una cuestión susceptible de ser contestada. Ahora no cabe duda alguna que, dado que la primera cuestión de las consultas de Manitoba y Terranova y la cuestión A de la consulta de Québec se refieren a la interpretación de un documento, sobre todo un documento que se dice hallarse en su forma definitiva, se trata de un punto justiciable para los tribunales.

De igual manera, no cabe duda alguna que la tercera cuestión de las referidas dos consultas y la cuestión B de la consulta de Québec plantean puntos justiciables para los tribunales y 13

está claro que es necesario contestarlas pues plantean cuestiones de derecho. La formulación diferente de la cuestión B de la consulta de Québec, que se refiere al poder de las cámaras federales para hacer modificar a través de la ley, costumbre u otro instrumento, a la Constitución (como lo propone la resolución) sin el consentimiento de las provincias, combina los puntos planteados separadamente en las cuestiones 2 y 3 de las demás consultas.

– IV – Conviene, en este momento, resumir las opiniones de los jueces de las cortes de apelaciones en las diversas cuestiones sometidas a su conocimiento.

En la Corte de apelaciones de Manitoba, el Juez Presidente y los jueces Hall y Matas se negaron a contestar a la primera cuestión pues estimaron que la misma era hipotética y prematura. Los jueces O’Sullivan y Huband, en disidencia, la respondieron en forma afirmativa.

El Juez Presidente y los jueces Matas y Huband respondieron negativamente a la segunda cuestión. El Juez Presidente analizó las modificaciones anteriores y, en base a este fundamento, concluyó la inexistencia de una costumbre acerca del consentimiento de las provincias. El juez Huband adhirió a la opinión del presidente. El juez Matas también adhirió y al mismo tiempo destacó los múltiples aspectos borrosos e inciertos de la pretendida costumbre. El juez Hall se negó a contestar a la segunda cuestión pues en su opinión las costumbres que corresponden al campo político no se prestan a determinación judicial. El juez O’Sullivan, en disidencia, se negó a concluir, a partir del análisis de los precedentes, que la referida costumbre existía, no obstante, declaró que existía un [TRADUCCIÓN] “principio constitucional” que exigía el consentimiento de las provincias.

El Juez Presidente y los jueces Hall y Matas respondieron negativamente a la tercera cuestión. La “cristalización” de una costumbre al igual que la alegación de “soberanía” de las provincias fue rechazada. El Juez Presidente analizó la “teoría del pacto” en tanto que fuente de obligaciones jurídicas y la rechazó. Por otra parte, agregó que la “soberanía” que las provincias invocan, no deriva de la supremacía legislativa acordada por el art. 92 del Acta de la América Británica del Norte, sino más bien de algo similar a un derecho inherente del acto de unión. En tal caso, sostuvo, la misma cuenta con un nexo directo con la “teoría del pacto” por lo que resulta indefendible. El juez Hall rechazó sin ambages la “teoría del pacto” así como la idea de que la supremacía de las provincias en los términos del art. 92 requiere jurídicamente su consentimiento para las modificaciones constitucionales. El juez Matas hizo notar que el Estatuto de Westminster, 1931 no concedió a las provincias nuevos poderes de modificación e igualmente enunció los límites de la supremacía legislativa provincial. El juez O’Sullivan, en disidencia, analizó la “teoría del pacto” y la aceptó; por otra parte, concluyó que la soberanía de las provincias en los términos del art. 92 torna ilegal a toda restricción a dicha soberanía realizada sin su consentimiento. El juez Huband adhirió sin expresar opinión acerca de la “teoría del pacto”. En su opinión, la Corona debe apoyarse en la opinión de los ministros provinciales para estas cuestiones. Por otra parte, sostuvo que el Parlamento del Reino Unido es un “simple fiduciario legislativo” a la vez para las provincias y para el Parlamento federal.

La Corte de apelaciones de Terranova empezó su análisis por la tercera cuestión. Puso énfasis en el Estatuto de Westminster, 1931 y en las discusiones que llevaron a su adopción;

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concluyó que el Reino Unido renunció a toda soberanía legislativa sobre Canadá y que el actúa a título de “simple fiduciario legislativo” de las legislaturas provinciales y el Parlamento federal. Según la Corte, las provincias son [TRADUCCIÓN] “colectividades autónomas” y el Parlamento del Reino Unido no puede adoptar modificaciones a pesar de sus objeciones.

Con relación a la cuestión 2, la Corte analizó los precedentes y las diferentes posiciones de las personalidades políticas. Señaló particularmente el Libro Blanco del gobierno federal publicado en 1965 sobre las “Modificaciones de la Constitución de Canadá” y algunas ocasiones en las cuales se obtuvo el consentimiento de las provincias. La Corte concluyó que la tendencia constitucional se orientaba hacia el reconocimiento del derecho de las provincias a ser consultadas, por lo contestó afirmativamente a la segunda cuestión.

Abordando la cuestión 1 de manera general, la Corte concluyó que claramente la misma debía recibir respuesta afirmativa.

La cuestión 4, propia de la consulta de Terranova, se refería al efecto preciso del proyecto de fórmula de modificación sobre las Condiciones de Unión que rigieron el ingreso de Terranova a la Confederación.

La Corte formuló una compleja respuesta que ya ha sido referida.

La Corte de apelaciones de Québec de manera general respondió a las mismas cuestiones que las sometidas a las demás cortes aunque su formulación haya sido diferente. Los cinco jueces que integraron la sala juzgadora redactaron su propia opinión.

La Corte contestó por unanimidad a la cuestión A en forma afirmativa. Cuatro miembros de la Corte respondieron a la cuestión B en forma afirmativa, con la disidencia del juez Bisson. Con relación a la cuestión B, el juez presidente rechazó la existencia de una costumbre relativa al consentimiento provincial y notó, por el contrario, que toda costumbre existente favorecía la acción unilateral del Parlamento federal a través de resolución conjunta. El único efecto del Estatuto de Westminister, 1931 fue dejar la autoridad legal para modificar la Constitución al Parlamento del Reino Unido.

Según el juez Owen, aunque la resolución no se halle precisamente autorizada por la ley, el poder inherente del Parlamento justifica su acción. Rechazó los argumentos fundados en la “soberanía”, la costumbre y al “teoría del pacto” remitiéndose al voto del juez Turgeon.

Señaló que el argumento provincial se debilitaba por el hecho de que Canadá no es [TRADUCCIÓN] “la confederación teórica ideal de la que hablan los autores”.

El juez Turgeon afirmó que antes de 1931, el poder de modificar la Constitución correspondía al Parlamento del Reino Unido y que el Estatuto de Westminster, 1931 no cambió en nada dicha situación. Enumeró los diversos grilletes impuestos a la supremacía legislativa provincial y destacó que únicamente el Parlamento federal tiene poder para dictar leyes de alcance extraterritorial. Tras un largo análisis de las modificaciones anteriores, no negó la existencia de una costumbre relativa al consentimiento de las provincias. Concluyó, además, que la “teoría del pacto” carece de todo sustento histórico o jurídico.

El juez Belanger expresó sus dudas acerca del punto de si una resolución, en tanto elemento del procedimiento parlamentario interno, podía ser sometida al examen de un tribunal. Sin embargo, respondió afirmativamente a la cuestión B, adhiriendo a la opinión 15

del juez presidente y a la del juez Turgeon y preguntándose de manera retórica si es “la esencia de esta unión federal” permanecer estancada e incapaz de evolución incluso ante la oposición de una sola provincia.

El juez Bisson disidente respecto a la cuestión B calificó a la resolución como un acto “cuasi-legislativo”. Al confirmar la “soberanía” provincial, puso de relieve las conferencias y resoluciones que precedieron al nacimiento de la Confederación y recibieron “sanción legislativa” en el Acta de la América Británica del Norte. Canadá, concluyó, constituye una “cuasi federación”. Aunque la soberanía provincial haya sido limitada en cierta manera, el Parlamento federal no puede, no obstante, actuar en solitario. Ello, sostuvo, es lo que resulta de la práctica.

–V– Los fundamentos que siguen se refieren a las cuestiones 1 y 3 de las consultas de Manitoba y Terranova y a la cuestión 4 de la consulta de Terranova, así como a la cuestión A de la consulta de Québec y al aspecto jurídico de la cuestión B de dicha consulta. En la segunda parte se tratará la cuestión 2 de las consultas de Manitoba y Terranova y el aspecto consuetudinario de la cuestión B de la consulta de Québec que es comparable.

– VI – A la luz de la resolución tal como ha sido aprobada, el procurador general de Canadá acepta que tanto la cuestión 1 de las consultas de Manitoba y Terranova como la cuestión A de la consulta de Québec deben ser respondidas en forma afirmativa como lo señalan los procuradores generales de Manitoba, Terranova y Québec. Indudablemente, los términos del proyecto de ley incluidos en la resolución tendrían efectos sobre los poderes legislativos de las legislaturas provinciales que se verían, de esta manera, limitados por la Carta de derechos y libertades. Las limitaciones que impone el proyecto de Carta de los derechos y libertades al poder legislativo se refieren tanto al orden federal como al orden provincial. Ello, sin embargo, no cambia el hecho de que se considera la supresión de un poder legislativo provincial. Por otra parte, el aumento del poder legislativo provincial en virtud de ciertas disposiciones del proyecto de ley, como por ejemplo, el control de recursos, incluida la exportación interprovincial (aunque sometida al poder preponderante federal) y el poder de gravar con tributos, no cambia el hecho de que ciertas disposiciones del proyecto de ley así como otras disposiciones sometidas a la aprobación del Parlamento del Reino Unido afectarían las relaciones federales-provinciales existentes actualmente.

Responder simplemente “sí” a la cuestión 1 y a la cuestión A es suficiente en ambos casos, aunque la cuestión 1 plantee además el punto de determinar “en qué aspecto(s)” ello afectaría las relaciones entre la federación y las provincias y los poderes, derechos o privilegios provinciales. Los procuradores acuerdan que si tal aspecto de la cuestión 1 fuera analizado, ello llevaría a la Corte y a ellos mismos, a adentrarse excesivamente en detalles, por el momento, una respuesta afirmativa al punto principal de la cuestión satisface a todas las partes.

– VII – Ahora abordaremos la cuestión 3 de las consultas de Manitoba y Terranova y la parte B (aspecto jurídico) de la consulta de Québec. La utilización de las palabras “constitucionalmente necesario” en la cuestión 3 plantea a la vez puntos jurídicos y 16

consuetudinarios y como los fundamentos distintos se refieren a éstos, los fundamentos que siguen tratarán únicamente el aspecto jurídico de la cuestión 3 de las consultas de Manitoba y Terranova y de la parte B (aspecto jurídico) de la consulta de Québec, lo que resulta conforme a las pretensiones de todos los procuradores acerca de este punto.

Existen dos aspectos generales del caso que se dividen en varios puntos distintos: (1) la autoridad de las dos cámaras federales para proceder por resolución cuando ello afecte a los poderes provinciales y a las relaciones federales-provinciales y (2) el rol o la autoridad del Parlamento del Reino Unido para dar efecto a la resolución. El primer punto se refiere a la necesidad de ostentar un poder legal para iniciar el proceso en Canadá; la segunda parte se refiere a la existencia o no de un poder legal en manos del Parlamento del Reino Unido para dar efecto a una resolución que no cuente con el consentimiento de las provincias.

La pretensión de ocho provincias que solicitan a esta Corte que examine la posición del Parlamento británico se funda en la aplicación del Estatuto de Westminster, 1931 en Canadá.

Pretenden que el Estatuto limita la autoridad del Parlamento británico para dar efecto a la resolución federal sin el consentimiento previo de las provincias si ésta última afecta a sus poderes e intereses, como es el caso de autos. Este punto será examinado más adelante.

En este momento, conviene realizar dos observaciones. Antes que nada, se presenta una anomalía debida al hecho que el plano internacional Canadá tiene status de estado independiente y autónomo, por ejemplo, en tanto miembro fundador de las Naciones Unidas y por su pertenencia a otros grupos gubernamentales de Estados soberanos, y al mismo tiempo padece una falla interna debido a la ausencia del poder de modificar o cambiar los arreglos esenciales de repartición de poderes en cuyos términos la autoridad legal se ejerce en este país, tanto a nivel federal como provincial. Cuando un país existe bajo la forma de Estado federal desde hace más de un siglo, la carga de adoptar un mecanismo jurídico apto para suprimir la anomalía de la que hablamos plantea una dificultad profunda. En segundo lugar, la autoridad del Parlamento británico o sus prácticas o costumbres no constituyen temas acerca de los cuales esta Corte se permite pronunciarse.

El procurador general de Manitoba sostiene que una costumbre puede cristalizarse en una regla de derecho y que la obligación de obtener el consentimiento de las provincias para el género de resolución tal como la presente, aunque de origen político, se ha convertido en una regla de derecho (Nadie toma partido cerrado sobre el punto de saber si el consentimiento debe partir de los gobiernos o de las legislaturas).

En nuestra opinión, ello no es así. No se han citado casos de reconocimiento explícito de una costumbre que haya devenido en una regla de derecho. Es imposible imponer en derecho una costumbre habida cuenta de su misma naturaleza: el origen es político y se halla íntimamente vinculada a un reconocimiento político continuo de aquellos para cuyo beneficio y en cuyo detrimento (dado el caso) se haya desarrollado durante un período considerable de tiempo.

Nos equivocamos intentando asimilar la evolución de una costumbre y la del common law. Éste último es el producto del trabajo judicial fundado en las cuestiones justiciables y cuya formulación es completamente jurídica; los tribunales que alzan como sus autores pueden modificarlos e incluso revocarlos en el ejercicio de su rol en el Estado de acuerdo a las leyes y las directivas constitucionales. Los tribunales no cuentan con poder similar con respecto a las costumbres.

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Se ha afirmado con insistencia que una cantidad de casos dieron fuerza jurídica a las costumbres. Esta posición va demasiado lejos. En el caso Madzimbamuto v. Lardner-Burke and George, [1969] 1 A.C. 645, se buscó obtener el reconocimiento directo de una costumbre y su ejecución. El Privy Council rechazó la afirmación de que una costumbre cuya existencia el Reino Unido haya formalmente reconocido, a saber, que no legislaría para Rhodesia del Sur sobre cuestiones de competencia de la legislatura de dicho país sin el consentimiento de su gobierno, no podía ser anulada por las leyes británicas aplicables a Rhodesia del Sur tras la declaración unilateral de independencia del gobierno de dicho país.

En nombre del Privy Council, Lord Reid señaló que por más importante que fuera la costumbre [TRADUCCIÓN] “ella no tenía por efecto jurídico limitar el poder del Parlamento” (p. 723). Y, más adelante, sostuvo (en la misma página): [TRADUCCIÓN] Se ha dicho a menudo que el Parlamento del Reino Unido actuaría de manera inconstitucional si realiza ciertos actos, deseando decir que las razones morales, políticas y otras para abstenerse son tan fuertes que la mayor parte de las personas considerarían completamente abusivo si el Parlamento los realiza. Empero, ello no implica que el Parlamento carece del poder para llevarlos a cabo. Si el Parlamento resuelve hacerlo, los tribunales no podrán concluir que la ley del Parlamento resulta inválida. Es posible que antes de 1965, se haya podido pensar que sería inconstitucional no tener en cuenta esta costumbre. Pero, puede también que la declaración unilateral de independencia haya desvinculado al Reino Unido de la obligación de respetar la costumbre. Al decir el derecho, Sus Señorías no se ocupan de esas cuestiones. Se refieren solamente a los poderes del Parlamento.

El procurador general de Manitoba buscó distinguir este caso por razón que el Estatuto de Westminster, 1931 no se aplicaba a Rhodesia del Sur, punto que el Privy Council había mencionado. El Estatuto de Westminster, 1931 será examinada más adelante, pero si hubiera sido aplicable a Rhodesia del Sur, sería únicamente a raíz de su tenor y no a causa de una regla consuetudinaria de que el Parlamento del Reino Unido habría dejado de legislar para Rhodesia del Sur. El procurador general de Manitoba invoca una gran cantidad de casos para sustentar su postura de que las costumbres pueden cristalizarse en reglas de derecho. El principal apoyo a la teoría de la “cristalización en regla de derecho” constituye la opinión del magistrado presidente Duff en el caso Consulta relativa al descanso semanal en las empresas industriales, [1936] R.C.S. 461, mejor conocido como el caso de los Convenios de trabajo nombre utilizado cuando el mismo llegó en apelación al Privy Council, [1937] A.C. 326; éste último adoptó un punto de vista diferente acerca de los valores constitucionales al del igualmente dividido de la Corte Suprema de Canadá. En la medida en que el punto en litigio se vincula con la cuestión aquí discutida, se trata de la pretendida falta de poder del gobernador general en consejo, el ejecutivo federal, de concluir un tratado o aceptar una obligación internacional frente a un Estado extranjero, especialmente cuando la sustancia del tratado o de la obligación se reporta a cuestiones que, en Canadá, corresponden legislativamente a la competencia exclusiva de las provincias.

El siguiente extracto de la opinión del magistrado presidente sir Lyman Duff contiene el pasaje invocado en el contexto (pp. 476-478):

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[TRADUCCIÓN] Por lo que respecta al Informe de la Conferencia de 1926 que, en términos explícitos reconoce los tratados bajo forma de convenciones entre gobiernos (en los cuales, en la práctica, Su Majestad no es parte), se ha afirmado que dado que una conferencia imperial no posee poder legislativo, sus declaraciones no tienen por efecto modificar el derecho y se afirma enérgicamente que, desde el punto de vista del derecho estricto, ni el gobernador general ni ninguna otra autoridad canadiense ha recibido de la Corona el poder para ejercer tal prerrogativa.

El argumento se funda en la distinción que efectúa entre una costumbre constitucional y una regla de derecho; es, pues, necesario examinar la pretensión que, desde el punto de vista de la regla de derecho que distinguimos de una costumbre constitucional, el gobernador general en consejo no tiene poder para alzarse en parte ratificando la convención que examinamos.

Podemos considerar esta pretensión desde distintos ángulos. En primer lugar, el derecho constitucional se ha formado ampliamente de los usos constitucionales establecidos a los cuales los tribunales reconocieron el valor de regla de derecho. Una conferencia imperial, es cierto, no posee ninguna autoridad legislativa. Pero ciertamente no existe una prueba más autorizada del uso constitucional que las declaraciones de tal conferencia.

La Conferencia de 1926 reconoció categóricamente los tratados bajo forma de convenciones entre gobiernos a los cuales Su Majestad no compareció formalmente y respecto a los cuales no hubo intervención real. El Dominio tiene por práctica concluir convenciones de esta naturaleza con países extranjeros, y convenciones de un tipo aún menos formal, simplemente a través de un intercambio de notas. Las convenciones concluidas bajo los auspicios de la Organización Internacional del Trabajo de la Sociedad de las Naciones son invariablemente ratificadas por el gobierno. Por regla general, la cristalización del uso constitucional en una regla de derecho constitucional a la cual los tribunales darán efecto, es un proceso lento que se extiende durante un largo período de tiempo; pero la Gran Guerra ha acelerado el ritmo en este campo y aparentemente los usos de los que he hablado, la práctica, en otros términos, en virtud de la cual la Gran Bretaña y sus Dominios celebran convenciones con países extranjeros bajo la forma de acuerdos entre gobiernos y las de un tipo incluso menos formal, debe ser reconocida por los tribunales como teniendo fuerza de ley.

Por otra parte, el Comité Judicial del Privy Council reconoció que las convenciones entre el gobierno de Canadá y otros gobiernos bajo forma de una convención entre gobiernos, en la cual Su Majestad no es parte, crean en derecho internacional una obligación internacional que vincula a Canadá (Consulta relativa a la radio, [1932] A.C. 304).

La ratificación es el acto preciso que otorga fuerza obligatoria a la convención. En lo que a Canadá respecta, es el acto del gobierno, y la decisión mencionada parece negar categóricamente la pretensión de que, desde el punto de vista estrictamente jurídico, el gobierno de Canadá carece de competencia para acordar con una entidad internacional.

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El sabio magistrado presidente trató, pues, de una evolución que es característica del derecho internacional consuetudinario, la adquisición por el ejecutivo federal canadiense del pleno poder independiente para celebrar acuerdos internacionales. (Valga como aclaración, al hablar de convención en el último párrafo citado, hacía referencia a un acuerdo internacional así como la utilizar dicha expresión en el penúltimo párrafo de nuevo a la mitad del tercer párrafo de la citación). El derecho internacional necesariamente debió desarrollarse, si deseaba existir, gracias a las políticas prácticas, ordinariamente reconocidas por los Estados, puesto que no existe ninguna constitución aplicable, ningún poder legislativo, ningún poder ejecutivo y ningún órgano judicial generalmente aceptado por cuyo intermedio el derecho internacional pueda desarrollarse. La situación difiere completamente en derecho interno, en el caso de un Estado que cuenta con su propio órgano legislativo, ejecutivo y judicial y en la mayor parte de los casos con una constitución escrita que se erige en piedra angular.

El magistrado presidente Duff expresó su opinión acerca de las convenciones que mutaron en regla de derecho en el contexto interno en la Consulta relativa al poder de rechazo y reserva de las leyes provinciales, [1938] R.C.S. 71. En el mismo se sostuvo que a raíz de una pretendida costumbre, una parte del art. 90 del Acta de la América Británica del Norte (que incorpora respecto a las provincias los arts. 56 y 57 con ciertas modificaciones) se hallaba suspendida y perimida. Al respecto, el magistrado presidente afirmó (p. 78): [TRADUCCIÓN] El uso constitucional no corresponde a nuestra jurisdicción. A ella corresponden las cuestiones de derecho que, lo repetimos, deben ser resueltas de acuerdo a lo que disponen tanto el Acta de la América Británica del Norte de 1867 a 1930, el Estatuto de Westminster y, quizá, las leyes pertinentes del Parlamento de Canadá, si las hubiera.

El art. 90 que, con las modificaciones referidas, adoptó de nuevo los arts.

55, 56 y 57 del A.A.B.N., subiste aún. El mismo no ha sido derogado ni modificado por el Parlamento imperial y está perfectamente claro que en virtud del núm. 7(1) del Estatuto de Westminster, el Parlamento de Canadá no ha adquirido por ley el poder de derogar, modificar o cambiar el Acta de la América Británica del Norte. No es necesario examinar si por efecto del núm. 91(29) del A.A.B.N., el Parlamento de Canadá tiene o no el poder de legislar respecto al poder de reserva puesto que ninguna ley de tal género ha sido aprobada.

Los poderes, así, pues, subsisten. ¿Están sujetos a algún límite o restricción?

Reitero, ni el uso constitucional, ni la práctica constitucional, corresponden a nuestra jurisdicción.

Nada en los demás fundamentos expuestos en el caso de los Convenios de trabajo, tanto en la Corte Suprema como ante el Privy Council, permite cambiar su contexto que corresponde a uno de derecho internacional ni acuerda crédito a la teoría de la cristalización que sostiene el procurador general de Manitoba con, debemos decirlo, el apoyo de otras provincias y las aclaraciones realizadas por la Corte de apelaciones de Terranova. Las demás decisiones citadas en apoyo de esta teoría demuestran, una vez examinadas, ser casos en los cuales los tribunales resolvieron a partir de principios legislativos u otros principios jurídicos establecidos. Ello se aplica tanto a lo destacado por el vizconde de Sankey respecto a la

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posición del Privy Council en el caso British Coal Corp. and Others v. El Rey, [1935] A.C. 500, p. 510, como a la negativa a acordar una medida cautelar frente a la divulgación del diario íntimo de Crossman en el caso Procurador general v. Jonathan Cape Ltd. and Others, [1976] 1 Q.B. 752. La Corte señaló en éste último caso que tenía poder de impedir la violación de secretos cuando el interés público lo exigía, aunque los secretos derivaran de una costumbre relativa a las deliberaciones del Gabinete. Sin embargo, la necesidad de una protección había desaparecido con el paso del tiempo. La Corte aplicó sus propios principios jurídicos como lo habría hecho respecto de cualquier cuestión de secretos, sea cual fuera su origen.

Un examen profundo de otros casos en los que se presentó la cuestión de la pretendida cristalización no reporta ningún apoyo a esta pretensión. Es inútil hablar de inmunidad o de la prerrogativa de la Corona que se apoyan firmemente en principios de common law y que las leyes han transformado desde hace largo tiempo. Entre las decisiones citadas, hallamos Commercial Cable Co. c. Gobierno de Terranova, [1916] 2 A.C. 610; Alexander E. Hull & Co. c.

McKenna, [1926] I.R. 402; Copyright Owners Reproduction Society Ltd. v. E.M.I. (Australia) Proprietary Ltd., (1958), 100 C.L.R. 597; Blackburn c. Procurador general, [1971] 2 All E.R. 1380 y el fallo de esta Corte en la Consulta relativa al Senado, Consulta relativa a la competencia del Parlamento con respecto a la Cámara alta, 1979 CSC 169, [1980] 1 R.C.S. 54.

En el caso Commercial Cable Co., se juzgó que el gobierno de Terranova no estaba obligado por un contrato que no había sido aprobado por resolución de la Asamblea Legislativa de acuerdo a una regla que ésta última había incluido en una ley. Hull c. McKenna fue el primer caso en que se solicitó la autorización para recurrir al Privy Council una decisión de la Corte de apelaciones, el más alto tribunal del Estado Libre de Irlanda, que tenía status de Dominio en virtud de un tratado con el Reino Unido. La cuestión en litigio consistía en la aplicación de la práctica del Privy Council frente a las peticiones de autorización para apelar ante el mismo. La cuestión de derecho de la cual dependía el caso consistía en la manera en que el Privy Council ejercía su poder discrecional en tales casos.

El caso Copyright Owners, cuyos hechos son bastante complejos, se referían al efecto en Australia de una ley británica de 1928 y de una ley posterior de 1956. Esta última derogó la Copyright Act británica de 1911 que, según sus propios términos era aplicable en Australia en tanto legislación del Commonwealth. La ley británica de 1911 declaraba expresamente que no se aplicaba a un dominio autónomo salvo que la legislatura del mismo la declarara en vigor con las modificaciones que adaptadas a su necesidad. La Ley de 1956, una ley posterior al Estatuto de Westminster, 1931 no se aplicaba en Australia puesto que ninguna declaración indicaba que la misma haya solicitado su aplicación o la haya consentido. De esta manera, la ley de 1911 estaba en vigor en Australia, en efecto, la misma estaba protegida por la ley británica de 1956, aunque, como lo percibió el magistrado presidente Dixon, quizá resulte inútil decirlo habida cuenta del art. 4 del Estatuto de Westminster, 1931.

El verdadero problema radicaba en la ley británica de 1928 que confirmaba una resolución de la Cámara de Comercio, cuyo efecto era el de aumentar los honorarios pagables por la reproducción de obras musicales frente al establecido en la Ley de 1911. La Ley de 1911 preveía la posibilidad de modificar las tasas tras una investigación de parte de la Cámara de Comercio que debía dictar una resolución y someterla a la confirmación del legislador. Tras años antes de dictarse el Estatuto de Westminster, 1931, es decir, en 1928, la regla de interpretación aplicada por el Tribunal Supremo sostenía que a menos que existan disposiciones expresas en sentido contrario, no era intención del legislador británico que su legislación sea aplicable en Australia. Ciertamente, ello tenía en cuenta la práctica política,

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pero era la aplicación por el Tribunal de las reglas de interpretación que rigen la cuestión y la práctica política no habría servido para nada si la ley británica de 1928 hubiera sido expresamente aplicable en Australia. El siguiente extracto corresponde al voto del magistrado McTiernan, el cual resulta muy instructivo (p. 613): [TRADUCCIÓN] La regla de interpretación que encuentra su fuente en las relaciones políticas y constitucionales entre el Reino Unido y el Commonwealth de Australia antes del Estatuto de Westminster crea una presunción de que la Ley de 1928 no debía aplicarse automáticamente en este país. No hace falta decir que ésta es una regla de interpretación que el Tribunal debe aplicar. El hecho de que el Parlamento del Commonwealth no haya realizado ninguna modificación particular con relación al núm.

19(3) al adoptar la Copyright Act 1911 (Imp.), no proporciona, en mi opinión, razón para que nos apartemos de esta regla de interpretación resolviendo que la Ley de 1928 tiene fuerza obligatoria en éste Commonwealth. Creo que resultaría bizarro afirmar que, aunque esta ley no se aplica en Australia en tanto ley imperial, puede, al menos, tener por efecto llenar las condiciones de modificaciones de tasas de cálculo de honorarios prescriptos por el núm. 19(3).

Se citó ante la Corte un obiter de Lord Denning en el caso Blackburn para apoyar la teoría de la cristalización. Este caso se originó en un intento de bloquear las negociaciones para la entrada del Reino Unido en el Mercado Común Europeo porque ello implicaría la renuncia del Parlamento británico a al menos ciertos elementos de su soberanía tradicional. Los tres jueces que entendieron en el caso convinieron que indudablemente correspondía al poder ejecutivo del Reino Unido el concluir los tratados y que ello quedaba fuera del poder de control de los tribunales. He aquí el obiter de Lord Denning (pp. 1382-1383): [TRADUCCIÓN] Nuestra formación nos lleva a creer que en derecho, un Parlamento no puede obligar a otro y que no existen leyes que no puedan derogadas. Empero, la teoría jurídica no siempre acompaña a la realidad política. Tomemos el Estatuto de Westminster 1931, que retira al Parlamento el poder de legislar para los dominios. ¿Podemos imaginar que el Parlamento quiera derogar esta ley? Miremos las leyes que concedieron independencia a los dominios y territorios de ultramar. ¿Puede imaginarse que el Parlamento quiera derogar dichas leyes y privarles de su independencia? Manifiestamente no. Una vez acordada la libertad, no podemos tomarla de vuelta. La teoría jurídica debe ceder ante la práctica política... ¿Cuáles son las realidades de autos? Si los ministros de Su Majestad firman el tratado y el Parlamento aprueba las disposiciones para ponerlo en vigor, no veo cómo el Parlamento pueda ulteriormente volver atrás y quiera retractarse. Empero, si el Parlamento debe hacerlo, entonces, consideraremos esta situación cuando la misma se produzca. En ése momento diremos si el Parlamento puede hacerlo legalmente.

Ambas partes nos han derivado a un memorable artículo redactado por el profesor H.W.R. Wade, publicado en el Cambridge Law Journal, en el cual afirma que “la soberanía es un hecho político por lo que no podemos apoyarla en una autoridad puramente jurídica”. Ello es exacto. Debemos

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esperar para ver lo que se producirá antes de pronunciarnos acerca de la soberanía en el Mercado común.

La pertinencia de este extracto respecto de los puntos de derecho que se hallaban en litigio no está clara. Una cosa es cierta, los otros dos jueces que integraron la sala juzgadora, Lord Salmon y Lord Stamp, opinaron que la única preocupación del Tribunal radicaba en la interpretación de la ley como fue adoptada y no la conducta de la Corona en la conclusión de tratados.

En fin, se invocó el fallo de esta Corte dictado en la Consulta relativa al Senado. Es sorprendente que pueda decirse que esta Corte haya allí reconocido que una costumbre se haya convertido per se en una regla de derecho. En el referido caso, se buscaba justificar un proyecto de ley federal principalmente en el núm. 91(1) del Acta de la América Británica del Norte.

Esta Corte resolvió que el proyecto, al menos en sus puntos principales, excedía la competencia federal. Aunque esta Corte haya esbozado un tablero histórico para ilustrar la situación del Senado en virtud del Acta de la América Británica del Norte, el punto principal radicaba en examinar la validez de un proyecto de ley federal que se buscaba justificar a través de una atribución de poder al estado federal en virtud de dicha ley.

Con relación a todos los casos citados, es necesario decir que una selección de extractos carece de fuerza independiente a menos que tenga en cuenta puntos en litigio y el contexto de los mismos.

Se nos ha pedido examinar la doctrina acerca de la cuestión. No existe consenso entre los autores, empero la mejor opinión y la más extendida es la que se expresa en un artículo de Munro, “Laws and Conventions Distinguished”, (1975) 91 Law Q. Rev 218 en el cual afirma (p. 228): [TRADUCCIÓN] La validez de las costumbres no puede ser objeto de procesos ante un tribunal. Ninguna sanción legal permitirá reparar su violación. No existen decisiones que contradigan estas afirmaciones. En efecto, la idea de que un tribunal otorgue fuerza ejecutiva a una simple costumbre resulta tan extraña que la cuestión no se plantea verdaderamente.

Otro punto de dicho artículo merece ser citado (p. 224): [TRADUCCIÓN] Si en efecto las leyes y las costumbres tienen distinta naturaleza, lo que por cierto creo, entonces, solo podemos obtener una tabla exacta y significativa de la constitución si realizamos esta distinción. Si la distinción se muestra borrosa, el análisis de la Constitución será menos completo; ello no solo resulta peligroso para el abogado, sino que nada útil para el investigador en ciencia política...

Que la cuestión se plantee en un Estado unitario o en uno federal, la manera en la cual será abordado no diferirá: véase Hogg, Constitutional Law of Canada, 1977, pp. 7-11.

Un punto de vista contrario en el cual se apoyan las provincias recurrentes es el del profesor W.R. Lederman en dos artículos que ha publicado, uno intitulado “The Process of 23

Constitutional Amendment in Canada”, (1996-67) 12 McGill L.J. 371 y el segundo “Constitutional Amedment and Canadian Unity”, (1978) Law Soc. U.C. Lectures 17. La opinión del profesor Lederman, un especialista renombrado, amerita más que un examen superficial. Él mismo reconoce que existen opiniones contrarias, como la de otro renombrado especialista, el profesor F.R. Scout, véase Scout, Essays on the Constitution, 1977, pp. 144, 169, 204, 205, 245, 370, 371, 402. Encontramos igualmente la opinión contraria del profesor Hogg, que ya ha sido citada.

El profesor Lederman se apoya especialmente en una serie de decisiones que ya han sido examinadas, como la opinión del magistrado presidente sir Lyman Duff en el caso de los Convenios de trabajo. Explica el salto de la costumbre a la ley como si hubiera un common law del derecho constitucional que se habría originado en la práctica política. Simplemente éste no es el caso. Lo que resulta deseable como límite político no se traduce en un límite jurídico sin que exista o texto constitucional imperativo. La posición preconizada resulta inaceptable cuando sostiene que una aceptación o consentimiento apreciable de las provincias basta. Aunque el profesor Lederman no desea dar un poder de veto a la Isla del Príncipe Eduardo, sí lo daría a Ontario, Québec, Columbia Británica o Alberta. Ello pondría a los tribunales en una situación imposible. Este punto será nuevamente considerado más adelante.

– VIII – Ahora abordaremos la cuestión de la autoridad o del poder de las dos cámaras federales para proceder por resolución a enviar a Su Majestad la Reina una petición y el proyecto de ley anexo para que el Parlamento del Reino Unido proceda a su aprobación. No encontramos ningún límite jurídico, sea en Canadá o en el Reino Unido (teniendo en cuenta el art. 18 del Acta de la América Británica del Norte, tal como ha sido promulgada en 1875 (R.U.), cap. 38, que sitúa a los privilegios, inmunidades y poderes de las cámaras federales bajo el poder de la Cámara de los comunes británica) al poder de las Cámaras para dictar resoluciones. En virtud del ya citado art. 18, el Parlamento federal puede legislar para definir tales privilegios, inmunidades y poderes, en la medida en que no excedan a los que la Cámara de los comunes británica detenta y ejerce al momento de la aprobación de la ley federal.

He aquí lo que podemos leer en May, Treatise on the Law, Privileges, Proceedings and Usage of Parliament, 19na edición, 1976, un tratado monumental acerca del procedimiento parlamentario británico (p. 382): [TRADUCCIÓN] Cuando una cuestión se aprueba, la misma toma sea la forma de una orden o de una resolución de la Cámara. Ambos términos son utilizados en los registros de la Cámara para todas las proposiciones sobre las cuales existe acuerdo, y la aplicación del término se halla cuidadosamente reglamentada según el tenor de la proposición. A través de sus órdenes, la Cámara dirige a sus comités, sus miembros, funcionarios, el desarrollo de sus propios procedimientos y los actos de todas las personas afectadas; a través de sus resoluciones, la Cámara enuncia sus propias opiniones y sus objetivos.

Encontramos este pasaje casi textualmente en Beuchesne, Rules and Forms of the Hous of Commons of Canada, 5ta edición, 1978, p. 150. La Ley relative al Senado y a la Cámara de los

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comunes, S.R.C. 1970, cap. S-8, arts. 4 y 5, refuerza lo que afirma el art. 18 del Acta de la América Británica del Norte, con su modificación de 1875.

La manera en que proceden las cámaras del Parlamento, aquella en que procede una asamblea legislativa provincial es, en cada caso, una cuestión de autodefinición, bajo reserva de prescripciones constitucionales preponderantes, o de prescripciones auto impuestas por la ley o internas. Resulta inútil en autos lanzarnos a un examen histórico del aspecto “judicial” del Parlamento y de la inmunidad de sus procedimientos ante el control judicial.

Los tribunales intervienen una vez que la ley ha sido aprobada y no antes (a menos que su opinión acerca de un proyecto de ley sea solicitada a través de una denuncia). Sería incompatible con el poder de autorregulación (“inherente” también es una palabra apropiada) de las cámaras del Parlamento negar su capacidad para dictar resoluciones.

Perfectamente podemos referirnos al art. 9 del Bill of Rights de 1689, que indudablemente integra el derecho canadiense y que prevé que [TRADUCCIÓN] “los procedimientos del Parlamento no deben ser impugnados o cuestionados por un tribunal o por otros situados fuera del Parlamento”.

Se ha afirmado, sin embargo, que cuando la resolución afecta los poderes de las provincias, como la que ataca ahora, el poder federal para remitirla a Su Majestad la Reina es limitado a menos que éstas presten su consentimiento. Si tal es el caso, su causa no reside en un límite impuesto al poder de dictar resoluciones, sino de un límite externo fundado en otras consideraciones que serán examinadas adelante.

Aunque el Acta de la América Británica del Norte guarde silencio acerca de la cuestión del poder de las cámaras federales de proceder por resolución para su modificación a través de una petición a Su Majestad, su silencio constituye un argumento favorable a la existencia de tal poder al mismo tiempo que podría indicar lo contrario. La formulación de la cuestión B sugiere que es necesaria una prueba afirmativa del poder reivindicado, pero esta también es compatible con los precedentes constitucionales de exigir una refutación. Por otra parte, si las dos cámaras federales tenían poder de proceder por resolución, ¿cómo lo han perdido?

Por el momento, es pertinente señalar que incluso en los casos en que una modificación del Acta de la América Británica del Norte se fundara en una resolución de las cámaras federales que haya recibido consentimiento provincial, no existe un caso, salvo en el Acta de la América Británica del Norte, 1930, en el cual la resolución cause estado. En breve, se trata de una cuestión consuetudinaria en Canadá, sin efecto respecto de la validez de la resolución con relación al Reino Unido. El punto se señala en lo que hace al primer punto de la modificación que afecta directamente el poder legislativo provincial, el que en 1940 agregó el “seguro de desempleo” a la lista de los poderes exclusivos federales. Se había preguntado en la Cámara de los comunes a sir William Jowitt, por entonces abogado general y más tarde Lord Chancellor, lo que se refería al consentimiento de las provincias al momento del procedimiento de adopción de la modificación. He aquí la cuestión que le fue planteada y su respuesta (véase 362 U.K. Parl. Deb. 5th Series, H.C. 1177-1181): [TRADUCCIÓN] El señor Mander:... En este proyecto ley, únicamente nos interesa el Parlamento de Canadá, pero a título de información, agradecería inmensamente al abogado general si nos aclarara si los parlamentos provinciales canadiense están de acuerdo con las propuestas remitidas por el Parlamento de Canadá...

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El abogado general [Sir William Jowitt]:... Podríamos pensar que el Parlamento canadiense se halla, de alguna manera subordinado al nuestro, pero no es ése el caso. En realidad, a petición de Canadá, este antiguo mecanismo aun persiste hasta que pensemos en algo mejor, empero, unimos la realidad jurídica a la realidad constitucional al dictar estas leyes únicamente en la forma requerida por el Parlamento canadiense en su petición.

Mi justificación de este proyecto de ley ante la Cámara (y es importante notarlo) no se refiere al fondo de la cuestión, lo que corresponde al Parlamento canadiense; si nos refiriéramos a ello, podríamos invadir lo que desde mi punto de vista constituye su posición constitucional. La única justificación de este texto legislativo es que, así, hacemos lo que el Parlamento de Canadá desea que sea hecho.

Respondiendo al honorable representante de East Wolverhampton (señor Mander), no estoy en conocimiento de la opinión de los parlamentos provinciales. Lo que, sin embargo, sí está en mi conocimiento es que cuando la cuestión fue sometida al Privy Council, ciertos parlamentos provinciales apoyaron al parlamento federal. El proyecto de ley se halla suficientemente justificado por el hecho de que estamos moralmente obligados a actuar pues se halla ante Nós una petición del Parlamento de Canadá y porque debemos hacer funcionar el antiguo mecanismo que subsiste en base a su propia petición formulada de acuerdo a sus deseos.

– IX – En efecto, se pide a esta Corte que consagre jurídicamente al principio del consentimiento unánime a las condiciones constitucionales para remediar la anomalía, aun más pronunciada hoy que en 1867, debido al hecho de que el Acta de la América Británica del Norte no contiene ninguna disposición que permita a una acción canadiense en solitario efectuar modificaciones. Aunque únicamente Saskatchewan entre ocho provincias al proyecto global de estado federal contenido en la resolución, haya tomado una posición menos estricta, descartando la unanimidad pero sin cuantificar el apoyo apreciable que preconiza, las provincias partes en las consultas y en éstas apelaciones tienen derecho a que esta Corte examine a fondo sus puntos de vista.

Si están jurídicamente en lo correcto, estos puntos de vista, con toda seguridad, tienen por efecto dejar al menos el poder formal de modificación al Parlamento del Reino Unido. Esto será tratado más adelante entre los elementos relativos a la legalidad. El efecto de la resolución actual consiste en poner fin a la necesidad de recurrir al Parlamento del Reino Unido en lo sucesivo. Justificando su rechazo a la unanimidad, Saskatchewan sostiene que la resolución de ninguna manera viola los principios del federalismo en lo que a la fórmula de modificación propuesta se refiere.

La posición de Saskatchewan plantea una importante cuestión al solicitar a esta Corte dividir los elementos fundamentales de la resolución, a saber, separar la Carta de derechos y libertades y quizá otros elementos, pero no la fórmula de modificación y la repatriación. Esta no constituye la posición del procurador general de Canadá ni la de los procuradores generales de las demás provincias; en su opinión, todo el conjunto de la propuesta se halla viciada por el unto de derecho planteado en la cuestión 3 y en la cuestión B. Ciertamente,

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estos argumentos jurídicos a favor y en contra no ponen en cuestión el tenor de la propuesta y es imposible limitar la cuestión de la legalidad por consideraciones de imparcialidad, equidad, valor político e incluso su deseabilidad judicial.

La cuestión de derecho de la que propiamente debemos hablar radica en si esta Corte puede adoptar, legislando en cierta forma, una fórmula que imponga la unanimidad para iniciar el proceso de modificación que vincularía así no solo a Canadá sino también al Parlamento del Reino Unido que, todavía, cuenta con el poder de modificación. Resultaría evidentemente anormal, lo que ocultaría la anomalía de una constitución sin disposiciones modificatorias, que esta Corte sostuvo retroactivamente que en derecho, siempre existió una fórmula de modificación aunque nadie lo haya sabido hasta ahora, hemos afirmado que existía en derecho una primera fórmula de modificación, digamos de 1867 a 1931, y una segunda que se ha concretizado después de 1931. Nadie puede negar que resulta deseable arribar aun acuerdo entre el estado federal y las provincias o a un compromiso aceptable.

Sea como fuera, ello no afecta a la legalidad. Como lo ha dicho sir William Jowitt en el extracto que hemos citado, debemos hacer funcionar el antiguo mecanismo, quizá, por última vez.

–X– Según las pretensiones de las provincias, las cámaras federales son jurídicamente incapaces para dar continuidad a la resolución que constituye el objeto de las respectivas consultas y, ahora, de las presentes apelaciones. Junto con esta afirmación, encontramos igualmente el argumento que el Parlamento del Reino Unido, de hecho, renunció a su poder de dar seguimiento a una resolución tal como la que se halla ante esta Corte y que podría igualmente actuar en lo que a Canadá respecta si una petición emanara de las “autoridades apropiadas”. En lo que atañe a las cámaras federales, no sería necesario que los poderes o intereses provinciales se vean afectados; por otra parte, las autoridades apropiadas deberían incluir a las provincias. No es que las provincias deban ser partes en la petición federal dirigida a Su Majestad la Reina; este no es el punto en cuestión. Empero, si su consentimiento fuera una condición para la validez del proceso por petición y resolución al igual que para la validez de la acción subsiguiente del Parlamento del Reino Unido (o, según Saskatchewan, una aceptación o una aprobación provincial apreciable).

Esta posición toma el aspecto de los hilos de una madeja que conviene desenredar para realizar un análisis y una evaluación apropiada. Implica especialmente la Declaración Balfour, que siguió a la conferencia imperial de 1926, y también la conferencia imperial de 1930, que ha sido precedida por la reunión de expertos de 1929 sobre el funcionamiento legislativo de los dominios. Enseguida, se insiste de manera considerable sobre una visión particular de ciertas disposiciones del Estatuto de Westminster, 1931 en particular el art. 4 y el núm. 7(1). La más importante es, quizá, una petición conjunta fundada en la soberanía (atenuada, según el procurador general de Manitoba) y en lo que se considera son los presupuestos fundamentales y la base constitucional del federalismo canadiense.

– XI – Se ha pedido a la Corte considerar que cuando la Declaración Balfour de 1926 se refiere a “colectividad autónoma”, tiene en vista a las provincias de Canadá (y, probablemente, los Estados del hermano Dominio de Australia). He aquí esta célebre declaración política realizada en el contexto de la marcha hacia la independencia de los dominios respecto al Reino Unido: 27

[TRADUCCIÓN] Se trata de colectividades autónomas en el seno del Imperio Británico, de status igual y en ninguna forma subordinadas una a otra en lo que se refiere a sus asuntos internos o exteriores, y al mismo tiempo estando unidas a través de su lealtad a la Corona, y libremente asociadas como miembros del Commonwealth de naciones británicas.

Es imposible buscar sostener la posición provincial en autos en la referida declaración. Las provincias no han participado en el caminar que culminó con el Estatuto de Westminster, 1931 sino después de la conferencia de 1929 sobre el funcionamiento legislativo de los dominios, aunque lo hicieron en un cierto grado antes de la conferencia imperial de 1930. Las mismas presentaron sus puntos de vista acerca de ciertos aspectos de la inminente ley, puntos de vista que fueron analizados en una conferencia Dominio-Provincias celebrada en 1931. El punto principal se refería al proyecto de derogación de la Ley relativa a la validez de las leyes de las colonias, 1865 (R.U.), cap. 63 y su efecto respecto de la modificación del Acta de la América Británica del Norte, punto que será examinado más adelante.

Aunque la Declaración de Balfour no pueda apoyar en sí la afirmación de la autonomía provincial en el amplio sentido en que se la ha hecho valer, parece que se desea atribuirle retroactivamente este efecto a raíz de la adopción del Estatuto de Westminster, 1931. Desde luego se considera a esta ley no sólo como una indicación de la igualdad de status entre el Dominio y las provincias frente al Parlamento del Reino Unido, sino también como una atenuación del poder legislativo hasta entonces entero de éste último parlamento con relación a Canadá cuando los intereses provinciales se hallen en juego. Según la Corte de apelaciones de Terranova, estas consecuencias tienen su origen en la Declaración de Balfour, realizada en ocasión de la conferencia imperial de 1926 y cuyo texto se halla en las actas de la misma.

El siguiente resumen sobre la cuestión 3 se encuentra en el fallo de la Corte de apelaciones de Terranova (p. 18): [TRADUCCIÓN] En nuestra opinión, el status constitucional de las provincias de Canadá como colectividades autónomas se halla confirmada y perfeccionada por a) el Estatuto de Westminster, 1931 que da efecto al principio constitucional enunciado en la conferencia imperial y según el cual a la vez el Reino Unido y los Dominios son colectividades autónomas, de igual status y de ninguna manera subordinados unos a otro en lo que se refiere a sus cuestiones internas o externas; b) el reconocimiento efectuado en esta conferencia de la división de los poderes entre las partes constituyentes del Dominio de Canadá, siendo cada una autónoma y de ninguna subordinada a las demás; y c) el reconocimiento del Parlamento imperial a las provincias de su soberanía legislativa respecto a las cuestiones que en los términos del Acta de la América Británica del Norte, 1867 corresponden a la competencia legislativa exclusiva de las provincias. La modificación de dicho status constitucional se halla en lo sucesivo excluido de la competencia del parlamento británico, salvo que las provincias expresen su consentimiento.

Aunque el Parlamento de la Gran Bretaña, en ausencia de opinión contraria, tenga constitucionalmente el derecho a aceptar una resolución dictada por las dos cámaras del Parlamento canadiense en tanto petición válida de modificación constitucional para el conjunto de la colectividad

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canadiense, por las razones antedichas, no obstante, le está prohibido adoptar una modificación que restrinja los poderes, derechos y privilegios acordados a las provincias por el Acta de la América Británica del Norte, 1867, y ampliados en el Estatuto de Westminster, 1931 cuando las mismas manifiesten objeciones.

Si el alcance del Estatuto de Westminster, 1931 es, en efecto, el que enuncia el extracto citado y el que las provincias defienden ante esta Corte, resulta inútil recurrir a la Declaración de Balfour, salvo, quizá, a título complementario. Mucho se ha escrito acerca de los eventos que condujeron al Estatuto de Westminster, 1931. Basta mencionar, a título indicativo, la discusión obrante en Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5ta ed. 1953, passim, y véase en particular el capítulo VII, “The Statute and the Legal Status of Canada”.

Las pretensiones relativas al Estatuto de Westminster, 1931 planteadas por los abogados intervinientes ante esta Corte ponen en cuestión (1) el preámbulo del Estatuto; (2) los núms. 2(1) y (2); (3) el art. 3; (4) el art. 4 y (5) los núms. 7(1), (2) y (3). He aquí el texto de dichas disposiciones: CONSIDERANDO que los delegados de los Gobiernos de Su Majestad del Reino Unido, del Dominio de Canadá, del Commonwealth de Australia, del Dominio de Nueva Zelanda, de la Unión Sudafricana, del Estado Libre de Irlanda, y de Terranova, en las Conferencias imperiales realizadas en Westminster en los años de Nuestro Señor de mil novecientos veintiséis y mil novecientos treinta, han acordado en los enunciados y deseos formulados en las actas de las referidas Conferencias; CONSIDERANDO que es conveniente y oportuno, habida cuenta que la Corona constituye el símbolo de la libre asociación de los miembros de la Comunidad de naciones británicas y que éstas últimas se halla unidas a través de una fidelidad común a la Corona, exponer bajo la forma de preámbulo a la presente ley que será conforme al status constitucional consagrado de todos los miembros de la Comunidad en sus relaciones recíprocas, establecer que toda modificación a la Ley relativa a la sucesión al Trono o al título real y a los títulos deban recibir el consentimiento tanto de los Parlamentos de todos los Dominios como del Parlamento del Reino Unido; CONSIDERANDO que es conforme al status constitucional consagrado establecer que ninguna que en lo sucesivo emane del Parlamento del Reino Unido debe extenderse a cualquiera de los referidos Dominios como parte de la legislación del mismo, salvo a petición de éstos y con su consentimiento; CONSIDERANDO que la ratificación, confirmación y puesta en efecto de ciertos enunciados y deseos manifestados en las referidas Conferencias requieren la confección y adopción, por autoridad del Parlamento del Reino Unido, de una ley en buena y debida forma; CONSIDERANDO que el Dominio de Canadá, el Commonwealth de Australia, el Dominio de Nueva Zelanda, la Unión Sudafricana, el Estado Libre de Irlanda y Terranova solidariamente solicitaron y acordaron 29

presentar ante el Parlamento del Reino Unido un proyecto tendente a resolver las susodichas cuestiones, en el sentido que ésta ley manifiesta a continuación; POR TANTO, Su Excelentísima Majestad el Rey, con el consejo y consentimiento y por autoridad de los Lores espirituales y temporales y de los Comunes reunidos en el actual Parlamento, sanciona: …

2. (1) La Ley de 1865 relativa a la validez de las leyes de las colonias no se aplicará a ninguna ley dictada por el Parlamento de un Dominio a partir de la entrada en vigencia de la presente ley.

(2) Ninguna ley o disposición de cualquier ley dictada con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley por el Parlamento de un Dominio será inválida o inoperante a causa de su incompatibilidad con la legislación de Inglaterra, o con las disposiciones de cualquier ley existente o por venir emanada del Parlamento del Reino Unido, o con cualquier decreto, estatuto o reglamento dictado en ejecución de alguna ley como se menciona anteriormente, y las atribuciones del Parlamento de un Dominio comprenderán la facultad de derogar o modificar toda ley o decreto, estatuto o reglamento que integre la legislación de dicho Dominio.

3. Se declara y decreta por la presente que el Parlamento de un Dominio tiene pleno poder para dictar leyes con alcance extraterritorial.

4. Ninguna ley dictada por el Parlamento del Reino Unido con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley se extenderá o será interpretada como extendiéndose a un Dominio, como parte de la legislación en vigor en el mismo, a menos que se declare en forma expresa que el referido Dominio haya solicitado dicha ley y haya consentido en su aprobación. …

7. (1) Nada en la presente Ley deberá ser considerado como refiriéndose a la derogación o modificación de las Actas de la América Británica del Norte, 1867 a 1930, o de un decreto, estatuto o reglamento dictado en virtud de las referidas Actas.

(2) Las disposiciones del art. 2 de la presente Ley deben extenderse a las leyes dictadas por las provincias de Canadá y a los poderes de las legislaturas de sus provincias.

(3) Los poderes que la presente Ley confiere al Parlamento de Canadá o a las legislaturas de las provincias únicamente los autorizan a legislar acerca de cuestiones que correspondan a su competencia respectiva.

Nada en el preámbulo se refiere a las provincias y tampoco a la Conferencia imperial de 1930. Antes de esta conferencia, las provincias se inquietaron con razón, pues el proyecto 30

de derogación de la Ley relativa a la validez de las leyes de las colonias a favor del Parlamento de un dominio, y también lo que vino a ser el núm. 2(2) del Estatuto podían tener por efecto ampliar el poder del estado federal y permitirle, a través de sus propias leyes, modificar las disposiciones del Acta de la América Británica del Norte. De esta manera, en la Conferencia de 1930, se señaló lo siguiente (Cmd. 3717, pp. 17-18): [TRADUCCIÓN] ... que los artículos del Estatuto referentes a la Ley relativa a la validez de las leyes de las colonias no deberían, por su tenor, extenderse a Canadá a menos que el Estatuto haya sido adoptado en respuesta a peticiones apropiadas de modificación del Acta de la América Británica del Norte. También se muestra deseable consignar que los artículos no deberían ser extendidos subsecuentemente a Canadá si no fuera a través de una ley dictada por el Parlamento del Reino Unido en respuesta a peticiones apropiadas de modificación del Acta de la América Británica del Norte.

La Ley relativa a la validez de las leyes de las colonias debía ser una ley liberadora que desprendería a las legislaturas coloniales de la sumisión al common law británico (bajo reserva de la autoridad del Privy Council) y de la sumisión a las leyes británicas a menos que un texto legislativo se aplique expresamente o por implicación necesaria a la colonia. En el contexto de la independencia de los dominios, se determinó que el Reino Unido ya no debería legislar por sí mismo para uno de ellos, éstos vinieron a ser libres para derogar las leyes británicas que les eran aplicables o que vendrían a serlo. Tras la Conferencia imperial de 1930 y como resultado de la conferencia Dominio-Provincias de 1931, las provincias obtuvieron la garantía de que igualmente se beneficiarían con la derogación de la Ley relativa a la validez de las leyes de las colonias y que las mismas podrían derogar toda ley británica que les era aplicable. Tal era el efecto del núm. 7(2) del Estatuto de Westminster, 1931. No pareció necesario incluirlas en el art. 4.

La cuestión más importante, sin embargo, era la posición del Dominio con relación al Acta de la América Británica del Norte. Resulta del núm. 7(1), reforzado por el núm. 7(3), que el statu quo fue conservado, es decir, que se dejaban las modificaciones al Acta de la América Británica del Norte (aquellas que, de acuerdo al texto, ni las provincias, ni el Dominio podían efectuar por vía legislativa) en la situación que prevalece ahora, bajo la autoridad del Parlamento del Reino Unido que quedaba intacta. Como Sir William Jowitt lo afirmó, en el pasaje que ya ha sido citado (respecto al debate sobre la modificación relativa al seguro de desempleo), “el viejo mecanismo” siguió en vigencia tras el Estatuto de Westminster, 1931.

Ninguna otra conclusión resulta defendible leyendo objetivamente el texto del Estatuto de Westminster, 1931.

Las demás provincias, aparte de Ontario y Nuevo Brunswick, no están de acuerdo con este análisis del Estatuto de Westminster, 1931. Tomaron posiciones diferentes al respecto. Se ha tomados con pinzas, especialmente por parte del procurador general de Manitoba, el empleo del plural en la frase [TRADUCCIÓN] “de peticiones apropiadas de modificación del Acta de la América Británica del Norte” en el pasaje citado de las actas de la Conferencia imperial de 1930. Se ha sostenido que se trata de una reafirmación de la parte de la conferencia sobre el funcionamiento legislativo del Dominio de 1929 que, respecto al Acta de la América Británica del Norte, declaró que la cuestión del modo apropiado de modificación debería ser dejado [TRADUCCIÓN] “al examen de las autoridades canadienses competentes”. Se ha afirmado, no sin fundamento, que las “autoridades canadienses competentes” eran el Dominio y las provincias y, presumiblemente, les

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correspondería decidir si se trata de los gobiernos o del Parlamento y de las legislaturas respectivas o de ambos y también del grado apropiado de acuerdo entre las provincias. Sin embargo, es imposible extraer de ello una norma jurídica porque en definitiva, sea cual fuera el consenso político, subsistiría siempre la necesidad jurídica de una acción legislativa final de parte del Reino Unido.

La conferencia Dominio-Provincias de 1931 que ha seguido nada dilucida en autos. Como lo afirma el breve resumen de la Conferencia, su objetivo era: [TRADUCCIÓN] ... dar a las provincias una posibilidad de expresar sus puntos de vista sobre el Estatuto de Westminster y el proyecto de artículo 7 que será incluido únicamente para tratar la situación canadiense. Este principio del proyecto de ley no ha recibido objeción alguna y una proposición de que las disposiciones del Estatuto sobre la derogación de la Ley relativa a la validez de las leyes de las colonias sean extendidas a las provincias sean aprobadas. Todas las provincias juzgaron el texto del art. 7 canadiense como satisfactorio aunque Québec solicitó más tiempo para examinarlo. Entretanto, el gobierno de Québec hizo saber su aprobación.

Las actas de la Conferencia prosiguen en éstos términos: [TRADUCCIÓN] Otras cuestiones constitucionales han sido planteadas durante el curso de la Conferencia. Ciertas provincias desean que la cuestión de los poderes y del procedimiento relativo a las modificaciones constitucionales sea discutida al mismo tiempo entre el Dominio y las provincias. Como resultó imposible hacerlo durante el curso de esta reunión, las partes han convenido en convocar una conferencia constitucional lo más pronto posible. De acuerdo a la opinión general, en el marco de una conferencia de tal género, podría descubrirse un modo de modificación de la constitución canadiense por órganos canadienses que concilie los dos aspectos esenciales: una facilidad razonable de modificación y la preservación de los derechos provinciales.

La frase destacada en las actas de la Conferencia indica en forma muy clara que en 1930 ciertamente no existía ninguna regla de derecho en lo que respecta a las modificaciones constitucionales. El Estatuto de Westminster, 1931 no modificó en nada la situación jurídica.

Igualmente se ha afirmado ante esta Corte que el núm. 7(1), que según sus propios términos (“Nada en la presente Ley deberá ser considerada como refiriéndose [a las] ...

Acta de la América Británica del Norte, 1867 a 1930”) excluye al Acta de la América Británica del Norte (al menos en su forma de entonces) de la aplicación del Estatuto de Westminster, 1931, afectaba a los arts. 2 y 3 no al art. 4. De acuerdo a este argumento, el núm. 7(1) no excluye la aplicación del art. 4 al cual debe darse un efecto limitativo respecto al Dominio respecto de las provincias; la “petición y el consentimiento” expresos a una ley británica necesarios para hacerla aplicable a Canadá son las del Dominio y las provincias si la ley afecta a los intereses o los poderes provinciales, por ejemplo, una modificación del Acta de la América Británica del Norte como la que pretende la resolución aquí en cuestión. Se pretende que es necesario dar a la palabra “Dominio” que figura en el art. 4 lo que puede darse en llamar un sentido conjunto o colectivamente incluyendo a la vez al Dominio y a las provincias; se alega que de otra forma el objetivo del Estatuto de Westminster, 1931 se vería condenado al fracaso.

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Se ha mostrado una diferencia, importante debemos decir, en la mención de “Parlamento de un Dominio” que figura en el art. 3 y la simple expresión “Dominio” del art. 4.

Nada en el texto del Estatuto de Westminster, 1931 apoya la posición de las Provincias aunque fundándose en dicha interpretación se afirme que el Parlamento del Reino Unido ha renunciado a su poder anteriormente absoluto sobre el Acta de la América Británica del Norte, una de sus propias leyes, o lo ha cedido. Este argumento relativo a la cuestión 3 y a la cuestión B (en su aspecto jurídico) afirma una disminución jurídica de la supremacía legislativa del Reino Unido. En breve, la respuesta a las ramificaciones de esta pretensión es que la misma deforma a la vez la historia y los principios ordinarios de interpretación legislativa y constitucional. El hecho patente es que el núm. 7(1) ha sido promulgado para impedir que se concluya la existencia del poder federal unilateral directo para modificar el Acta de la América Británica del Norte y que es el núm. 7(3), y no el núm. 7(1), el art. 2 tiene en vista. He ahí porque es inútil prever para Canadá lo que el núm. 9(3) prevé para Australia, a saber que en el aplicación del Estatuto de Westminster, 1931 al Commonwealth de Australia, “la petición y el consentimiento requeridos por el art. 4 son la petición y el consentimiento del Parlamento y el Gobierno del Commonwealth de Australia”. Por otra parte, el artículo de interpretación del Estatuto de Westminster, 1931, el art. 1, precisa que “Dominio” significa que cualquiera de los dominios siguientes: “el Dominio de Canadá, el Commonwealth de Australia, el Dominio de Nueva Zelanda, la Unión Sudafricana, el Estado Libre de Irlanda y Terranova”. El contexto explica fácilmente la mención del “Parlamento de un Dominio” en el art. 3 y de “Dominio” en el art. 4. El argumento fundado en el Estatuto de Westminster, 1931 y de la preservación por el núm. 7(3) del actual reparto de poderes legislativos en los términos del Acta de la América Británica del Norte.

– XII – Ello me lleva a los argumentos que se han referido a la soberanía de las provincias con respecto a sus poderes en virtud del Acta de la América Británica del Norte; el término “soberanía” se ha convertido en “supremacía” durante el curso de los alegatos. Se ha incluido en tal argumento la pretensión que Canadá no puede hacer en forma indirecta lo que no puede hacer en forma directa; no podría a través de sus propias leyes cumplir lo que se propone la resolución. Tal texto legislativo sería totalmente ultra vires respecto a la mayoría de las disposiciones enunciadas por la resolución y no debería reforzar su situación en el plano jurídico a través del Parlamento del Reino Unido. Además, aunque el Parlamento del Reino Unido haya conservado formalmente su poder respecto del Acta de la América Británica del Norte, el término, puesto que es una ley suya, éste se halla, por utilizar las palabras del juez Rand, jubilado, es “un simple fiduciario legislativo”, jurídicamente sometido respecto de la resolución a los órdenes beneficiarios, a saber el Dominio y las Provincias.

Conviene en este punto tratar del argumento “directo-indirecto” y el del “fiduciario legislativo” antes de retomar la proposición principal, la supremacía legislativa provincial.

Esta pretensión implica un examen del carácter del federalismo canadiense y debe, evidentemente, ser cuidadosamente medida.

En sí misma, esta pretensión desemboca en esto: que las cámaras federales pueden buscar obtener la aprobación del proyecto de ley anexo a la resolución o no, y en todo caso sería ilegal recurrir al poder del Reino Unido para que éste realice en nombre de Canadá lo que éste último no puede hacer por sí mismo. La máxima “no puede hacerse indirectamente lo que no puede hacerse directamente” a menudo ha sido utilizada en forma equivocada y 33

errónea. Se la ha utilizado para invalidar una ley provincial en el caso Madden c. Nelson and Fort Sheppard Railway, [1899] A.C. 626. Es una manera poderosa de describir la legislación disfrazada: véase Ladore c. Bennet, [1939] A.C. 468, p. 482. Sin embargo, ello no impide a una legislatura cuyo poder es limitado hacer directamente en virtud de un cargo de competencia legislativa lo que no puede hacer en forma directa a través de otro cargo. La cuestión evidentemente es la de saber si las dos cámaras federales pueden por sí mismas iniciar el proceso y utilizarlo para invocar la competencia del Parlamento del Reino Unido.

Con relación al menos a la fórmula de modificación, el proceso en cuestión aquí no afecta a la modificación de una constitución completa, sino más bien, a la terminación de una constitución incompleta.

En autos se discute el elemento final, agregar una pieza al edificio constitucional: en vano se espera encontrar algo en el Acta de la América Británica del Norte que regle este proceso. Si fuera de otra manera, sería inútil recurrir como aquí al procedimiento por resolución que tiene en cuenta el nexo intergubernamental e internacional entre Canadá y la Gran Bretaña.

No existe nexo comparable que conecte a las provincias con la Gran Bretaña. Además, cuando se recurre al argumento del acto “directo-indirecto”, se confunde la cuestión del proceso, que es la cuestión fundamental en autos, y la de la competencia del Parlamento británico. La competencia de dicho Parlamento es, por lo expuesto, entera y sólo a él le corresponde actuar y decidir el modo de acción.

El juez Rand utilizó las palabras “un simple fiduciario legislativo” durante el curso de las conferencias Colmes realizadas en la Facultad de derecho de Harvard bajo el título de “Algunos aspectos del constitucionalismo canadiense”, publicadas en (1960) 98 R. du B. can.

135. Utilizó esta expresión cuando discutía el efecto del Estatuto de Westminster, 1931.

Afirmó (p. 145): [TRADUCCIÓN] Desde el punto de vista legislativo, una situación única ha nacido. El Parlamento británico, en efecto, ha venido a ser un simple fiduciario legislativo del Dominio; el organismo constitucional que puede modificar las disposiciones de la constitución canadiense contenidas en el Acta de 1867 es siempre el Parlamento británico; pero la dirección política ha recaído en el Parlamento del Dominio; el primero ha aceptado limitar su poder legislativo con respecto a Canadá y por ende es únicamente un medio de dar efecto a la voluntad de Canadá. Podría darse que, aunque todo esto sea totalmente improbable, que el Parlamento británico plantee objeciones a una petición de modificación legislativa si, por ejemplo, la misma tuviere efectos importantes con los cuales una u otra provincia no se halle de acuerdo; ello no implicaría nada más que decir que el pueblo canadiense aun no ha definido el modo de modificación de sus relaciones constitucionales internas. Una vez que haya acuerdo sobre este medio, la independencia legislativa, no solamente respecto al fondo sino también respecto a la forma, habrá sido alcanzada.

La Corte de apelaciones de Terranova adoptó la frase pero decidió que el juez Rand no hubiera limitado la idea de una fiducia únicamente al Dominio de Canadá. Además, la Corte dejó rotundamente de lado el punto central de la conferencia del juez Rand, que la “dirección política ha recaído en el Parlamento del Domino”. Al respecto la Corte declaró (p. 17):

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[TRADUCCIÓN] Endosamos totalmente esta declaración pero agregamos que el Parlamento de la Gran Bretaña es un “simple fiduciario legislativo” a la vez del Parlamento federal y de las legislaturas provinciales con relación a los campos que corresponden a sus respectivas competencias. Una modificación adoptada por el Parlamento de la Gran Bretaña que afecte a la competencia de una u otra de las partes, sin el consentimiento de ésta última, sería no sólo contraria a la intención del Estatuto de Westminster, 1931, sino que también condenaría al fracaso a toda la economía de la constitución federal canadiense.

Para contradecir esta conclusión de la Corte de apelaciones de Terranova, basta reportarse a lo que sostiene Gérin-Lajoie en su fecunda obra Constitutional Amendment in Canada, 1950, p. 138: [TRADUCCIÓN] Aunque el Parlamento del Reino Unido no pueda adoptar modificaciones constitucionales sin una petición canadiense debidamente formulada, la única voz competente en Canadá para hacerlo es la del poder federal. Las autoridades provinciales, sea el ejecutivo o legislativo, carecen de locus standi para dirigirse al Parlamento o al gobierno británico a los efectos de obtener una modificación de la constitución federal.

Es evidente que todo cambio en el poder legislativo del Parlamento o de las legislaturas provinciales afectaría directamente al del otro. A decir verdad, las expresiones de la Corte de apelaciones de Terranova arriba citadas, resultan muy pertinentes a las pretensiones de las partes con respecto a la naturaleza del federalismo canadiense como a una interpretación del Estatuto de Westminster, 1931. Sea lo que el Estatuto signifique con relación a los procedimientos consuetudinarios intracandienses, ni éste ni los procedimientos que de él derivan ponen en duda la entera autoridad del Parlamento del Reino Unido con relación al Acta de la América británica del Norte.

– XIII – En definitiva, cuando se contesta en derecho la competencia de las cámaras federales para solicitar al Parlamento del Reino Unido la aprobación de la ley incluida en la resolución, se funda en la supremacía reconocida a las legislaturas provinciales respecto a los poderes que les confiere el Acta de la América británica del Norte, supremacía por sobre el Parlamento federal. Se ha hecho valer que el refuerzo o quizá fundamento de esta supremacía deriva de la naturaleza de las características del federalismo canadiense.

El argumento de la supremacía en sí se justifica por el solo hecho de la formulación de los poderes respectivos del Parlamento y de las legislaturas provinciales en los arts. 91 y 92 del Acta de la América Británica del Norte. Sin embargo, la primacía federal es la regla general en el ejercicio real de estos poderes. Dejando esto aparte, la exclusividad de los poderes provinciales (o sea otra forma de expresar la supremacía de acuerdo con el texto del Acta de la América Británica del Norte) no puede ser negada. La larga lista de casos, desde Hodge c. La Reina, (1883), 9 App. Cas. 117, pasando por Liquidadores del Banco marítimo de Canadá c.

Recaudador General de Nuevo Brunswick, [1892] A.C. 437 y el caso de las Convenciones de trabajo, cit., en los cuales el Privy Council habló de “compartimientos cerrados” entre los poderes legislativos (p. 354), dando un apoyo suficiente al principio de la exclusividad o de la supremacía pero, evidentemente, en el marco del Acta de la América Británica del Norte.

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Aunque exista lo que se ha dado en llamar trazos unitarios en el Acta de la América Británica del Norte, es decir, los poderes preponderantes (a distinguir de la primacía de la legislación) del Parlamento y del gobierno federa, su efecto modificatorio sobre el poder provincial exclusivo no da origen a un grado apreciable de restricción. Así, el poder declaratorio del poder federal en virtud del inc. 92(10)c) cuenta con alcance limitado; aunque el poder de reserva y rechazo de leyes provinciales siempre ha existido en derecho, éste ha caído en desuso. El hecho de que los Tenientes-Gobernadores de las provincias sean nombrados por el gobierno federal en la práctica carece de todo impacto respecto a los poderes provinciales pues en derecho, los Tenientes-Gobernadores es tan representante personal del Soberano como lo es el Gobernador General. En cada caso, la representación se reporta evidentemente a los poderes respectivos conferidos al Parlamento y a las legislaturas. Por otro lado, puesto que existe una dimensión internacional y exterior en las relaciones entre Canadá y la Gran Bretaña, toda comunicación oficial entre una provincia y su Teniente-Gobernador y el gobierno del Reino Unido o la Reina debe llevarse a cabo por intermedio del gobierno federal o del Gobernador General.

En este sentido, es importante señalar que, desde 1923 el Gobernador General de Canadá ha obtenido reconocimiento internacional de su poder independiente para contraer obligaciones con el extranjero cuando negoció el Convenio relativo a la pesca del hipogloso con los Estados Unidos. La Gran Bretaña lo comprendió en dicho momento como los Estados Unidos. Una confirmación vino de las conferencias imperiales subsecuentes, santificada por el Estatuto de Westminster, 1931 que además dio sustento jurídico a nuestra independencia interna con relación a la Gran Bretaña. El último signo de sumisión, la necesidad de recurrir al Parlamento británico para obtener la modificación del Acta de la América Británica del Norte, aunque conservado por el Estatuto de Westminster, 1931 no conlleva ninguna disminución del poder de Canadá en derecho internacional y en derecho constitucional canadiense, confirmar su independencia en materia de relaciones exteriores, sea con la Gran Bretaña u otros países. Este punto fue puesto de relieve por esta Corte en el caso Consulta relativa a los derechos minerales en alta mar de Columbia Británica, 1967 CanLII 71 (S.C.C.), [1967] R.C.S. 792, p. 816. Es una consideración pertinente de los de los poderes respecto de los cuales se consulta a esta Corte.

Las provincias que se oponen a la remisión de la petición sin el consentimiento provincial sostienen que las relaciones exteriores con la Gran Bretaña a este respecto deben tener en cuenta la naturaleza de las características del federalismo canadiense. Las mismas pretenden que su posición encuentra fundamento jurídico en el régimen federal canadiense tal como sobresale de los antecedentes históricos, de las declaraciones de personalidades políticas importantes y del preámbulo del Acta de la América Británica del Norte.

Los argumentos extraídos de la historia no permiten una visión uniforme ni una visión única de la naturaleza del Acta de la América Británica del Norte; varias interpretaciones son posibles y varias han sido llevadas a cabo; véase el Informe de la real comisión sobre las relaciones entre el Dominio y las provincias, 1940, Libro I, pp. 29 y sigtes. La historia no puede modificar el hecho de que en derecho, existe una ley británica que debe ser interpretada y aplicada con relación a un tema absolutamente fundamental pero la ley no rige. Evidentemente hemos visto desarrollarse prácticas que tienen en cuenta la independencia canadiense. Ellas tienen a la vez aspectos intracanadienses y extracanadienses con relación al poder legislativo británico. Los primeros ya han sido analizados al momento de referirnos a la cuestión 2 y a la cuestión B y, hasta un cierto punto, en el presente voto. Sea que se trate de la teoría absoluta del pacto (que, aun desde el punto de vista de los hechos, jamás podrá ser defendida habida cuenta del poder federal de crear nuevas provincias a partir de territorios

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federales, lo que se ha producido cuando fueron creadas Alberta y Saskatchewan) o de una teoría del pacto modificada, como lo alegan ciertas provincias, se tratan de teorías que corresponden al campo político, del estudio de las ciencias políticas. Ellas no cuestionan el derecho, salvo en la medida en que podría incidir en forma periférica respecto a las disposiciones en vigor del Acta de la América Británica del Norte y respecto de su interpretación y aplicación. He ahí la razón por la cual, por poner un ejemplo, en el caso de la Delegación interparlamentaria, Procurador general de Nova Scotia c. Procurador General de Canadá, 1950 CanLII 26 (S.C.C.), [1951] R.C.S. 31, el magistrado presidente Rinfret sostuvo (p. 34): [TRADUCCIÓN] La Constitución de Canadá no pertenece ni al Parlamento, ni a las legislaturas; ella pertenece al país. En ella los ciudadanos de este país hallarán la protección de los derechos a los cuales puedan aspirar. El hecho de que el Parlamento no pueda legislar más que sobre las cuestiones a las que le autoriza el art. 91, y que cada provincia puede legislar exclusivamente sobre las materias que le asigna el art. 92, integra esta protección.

Sin embargo, es necesario ubicar esta declaración en el contexto de una cuestión planteada con relación al Acta de la América Británica del Norte, la cuestión radicaba en determinar si posible que exista entre el Parlamento de Canadá y las legislaturas de las provincias una delegación de los respectivos poderes legislativos que les fueron confiados en tanto exclusivos de cada uno de ellos. Ante una instancia inferior, léase la Corte suprema de Nova Scotia en pleno, el juez presidente Chisholm señaló que el Acta de la América Británica del Norte no constituía un banco de crédito de los artículos constitucionales, véase Re: delegación de jurisdicción legislativa, [1948] 4 D.L.R. 1, p. 6.

La antes mencionada declaración del magistrado presidente Rinfret en sí carece de consecuencias jurídicas; la misma se limita a señalar el carácter imperativo del reparto de los poderes legislativos. En breve, así como el argumento de la cristalización de la costumbre en una regla de derecho, la mención de las teorías del federalismo en ciertas decisiones no constituye nada más que un apoyo a una cuestión sometida a la consideración de los tribunales independientemente de las mismas.

Lo mismo puede decirse respecto de las declaraciones de personalidades políticas o de personas de otros sectores de la vida pública. Poco hay a ganar en hacer alarde.

Se pretende, en fin, apoyar la exigencia jurídica del consentimiento a la resolución ante esta Corte, consentimiento que condicionaría además la respuesta del Reino Unido, sobre el mismo preámbulo del Acta de la América Británica del Norte, y sobre el reflejo en el texto formal del Acta del que serían los presupuestos esenciales del preámbulo con respecto a la naturaleza del federalismo canadiense. He aquí el enunciado completo del preámbulo: CONSIDERANDO que las provincias de Canadá, Nova Scotia y Nuevo Brunswick han expresado su deseo de conformar una Unión Federal a fin de constituir una sola Potencia (Dominio) sometida a la corona del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda, con una constitución que repose sobre los mismos principios que la del Reino Unido; CONSIDERANDO además que tal unión tendría por efecto desarrollar la prosperidad de las provincias y favorecer los intereses del Imperio Británico; 37

CONSIDERANDO además que resulta oportuno, concurrentemente con la aprobación de la unión por autoridad del parlamento, no sólo decretar la constitución del poder legislativo de la Potencia, sino también definir la naturaleza de su gobierno ejecutivo; CONSIDERANDO así pues, que es necesario prever la admisión eventual de otras partes de la América británica del Norte en la Unión; El preámbulo menciona en primer lugar el deseo de las provincias nombradas “de conformar una Unión Federal... con una constitución que repose sobre los mismos principios que la del Reino Unido”. Menciona aparte de una unión en “una sola y misma Potencia” y del establecimiento de la unión “por autoridad del parlamento”, es decir, del Parlamento del Reino Unido. ¿Qué puede, pues, deducirse del preámbulo desde el punto ve vista jurídico? No hace falta decir que un preámbulo carece de fuera ejecutoria pero ciertamente puede recurrirse al mismo para aclarar las disposiciones de la ley a la que introduce. La unión federal “con una constitución que repose sobre los mismos principios que la del Reino Unido” bien puede incluir al gobierno responsable y aspectos del common law del régimen constitucional unitario del Reino Unido, tales como las reglas de derecho y las prerrogativas e inmunidades de la Corona. La “regla de derecho” es una colorida expresión que, sin que resulte necesario examinar aquí sus numerosas implicaciones, comunica, por ejemplo, un sentido del orden, de la sujeción a las reglas jurídicas conocidas y de la responsabilidad del ejecutivo ante la autoridad legal. Las modificaciones legislativas pueden cambiar las reglas del common law, como se dio con respecto a las prerrogativas e inmunidades de la Corona. También existe una contradicción interna al hablar del federalismo a la luz del principio invariable de la supremacía parlamentaria británica. Por supuesto, la solución a esta contradicción se encuentra en el mecanismo de reparto de los poderes legislativos, pero ello en nada deriva del preámbulo y se funda más bien en el enunciado mismo del texto formal del Acta de la América Británica del Norte.

No existe ni podrá existir un régimen federal estandarizado del cual puedan ser extraídas las conclusiones particulares. Se ha hablado antes de lo que se llama como características unitarias del federalismo canadiense que permite distinguirlo del existente en Australia y los Estados Unidos. El reparto de poderes legislativos difiere como las instituciones que los ejercen. Las provincias que se oponen a la proposición federal invitan a esta Corte a declarar que jurídicamente el reparto interno de poderes legislativos debe tener repercusiones externas aunque esta afirmación no se halle justificada en derecho en forma alguna y que, por otra parte, el poder legal existente (como el art. 3 del Estatuto de Westminster, 1931) niega esta pretensión de las provincias.

Con respecto al fondo, esta distribución del poder legislativo entre el Parlamento central y las legislaturas provinciales, que las provincias invocan para bloquear la acción federal unilateral afectan a las modificaciones del Acta de la América Británica del Norte que afectan al poder legislativo provincial, sea limitándolo o extendiéndolo. El procurador general de Canadá ha sido impulsado en éstas últimas reducciones cuando se lo forzó a responder por la afirmativa a la cuestión teórica de saber si, en derecho, el gobierno federal podría obtener una modificación del Acta de la América Británica del Norte que haría de Canadá un estado unitario. Esto no es lo que busca la presente resolución puesto que las características federales esenciales del país se conservan en el proyecto de ley en cuestión.

Se ha afirmado que ello no es razón para conceder al estado federal el poder unilateral de cumplir, recurriendo a una ley del Parlamento del Reino Unido, los fines de la resolución.

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Sin embargo, ante esta situación sin precedentes, se desprende como una constante desde la aprobación del Acta de la América Británica del Norte, en 1867, el poder que para modificarla tiene el Parlamento del Reino Unido. Ninguna ley requiere el consentimiento de las provincias a una resolución dictada por las cámaras federales o para que el Reino Unido ejerza su poder legislativo.

En definitiva, la tercera cuestión planteada en las consultas de Manitoba y Terranova debe recibir, en derecho, respuesta negativa y la cuestión B debe, desde el punto de vista jurídico, recibir respuesta afirmativa.

– XIV – Queda por examinar la cuestión 4 de la consulta de Terranova. En efecto, la misma busca determinar si los casos que ella enumera podrían tener lugar como consecuencia de la fórmula de modificación insertada en el proyecto de ley anexo a la resolución sometida a la consideración de las dos cámaras federales. Como ya lo hemos dicho, el proyecto de ley presentado fue objeto de ciertas modificaciones antes de su aprobación por parte de las cámaras federales como una modificación en la numeración de ciertos artículos pertinentes a la cuestión 4. Sin embargo, no es necesario detenernos en estos cambios de numeración pues el procurador general de Canadá está de acuerdo con las conclusiones de la Corte de apelaciones de Terranova con relación a las tres primeras partes de su respuesta a la cuestión y que el procurador general de Terranova conviene con el procurador general de Canadá en que la Corte de apelaciones de Terranova cometió un error en la cuarta parte de su respuesta a la cuestión. Es falso decir que en caso de referéndum en los términos del art.

42 (según la numeración de entonces) del proyecto de ley (actualmente art. 47), se requiere la aprobación de la mayoría de los habitantes de cada provincia. El enunciado correcto es que, en estas provincias, bastaría la aprobación de la mayoría de los votantes en el marco de un referéndum al cual las legislaturas deberían igualmente dar su aprobación en virtud de la fórmula de modificación general.

El procurador general de Canadá está de acuerdo con la Corte de apelaciones de Terranova en que una respuesta sin reservas a la cuestión 4 correría el riesgo de ser incorrecta y presentó las respuestas que consideró como las mejores. Puesto que, ante esta Corte, el procurador general de Canadá y el procurador general de Terranova, en lo esencial, estuvieron de acuerdo con relación a la respuesta apropiada a la cuestión 4, es inútil detenernos más tiempo en este punto. Además, ello implica una evaluación formal del texto del proyecto de ley sometido a la aprobación del Parlamento del Reino Unido; he ahí un ejemplo de los detalles que la respuesta a la cuestión 1 habría podido comprometer y acerca de los cuales, a raíz del consentimiento de los procuradores generales, hemos decidido que no era necesario elaborar. Resulta, pues, inútil extendernos más sobre la cuestión 4, pues, por otra parte, no se ha solicitado a esta Corte que se pronuncie acerca de la sabiduría del texto de ley propuesto.

– XV – Nada en el presente voto debe ser interpretado como una aprobación o condena al proyecto de fórmula de modificación, de la Carta de los derechos y libertades o de cualquiera de las disposiciones cuya aprobación se persigue. Las cuestiones sometidas a esta Corte no requieren que aprobemos o condenemos el contenido de lo que se ha dado en llamar “proposición global”.

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El elemento central radica en la autoridad total en derecho de ambas cámaras federales de llevar como desean sus propios procedimientos y, así pues, adoptar la resolución que debe ser sometida a Su Majestad para que el Parlamento del Reino Unido actúe en consecuencia.

Sea por su texto o por implicación, el Acta de la América Británica del Norte no rige este poder ni exige que se vea sometido a la aprobación provincial. El Estatuto de Westminster, 1931 tampoco lo impone. Como máximo, deja las cosas como lo estaban antes de su aprobación.

La evolución que ha seguido carece de efectos para con la situación jurídica.

En resumidas cuentas, las respuestas a las cuestiones 1 y 3 de la consulta de Manitoba y Terranova son las siguientes: Cuestión 1: Sí.

Cuestión 3: Desde el punto de vista jurídico, no.

Se confirma la respuesta dada a la cuestión 4 de la consulta de Terranova expresada en el fallo de la Corte de apelaciones de Terranova, bajo reserva de la corrección general efectuada en el presente voto.

Las respuestas a las cuestiones de la consulta de Québec son las siguientes: Cuestión A: (i) Sí. (ii): Sí Cuestión B: (i) Desde el punto de vista jurídico, sí. (ii) Desde el punto de vista jurídico, sí.

Evidentemente, no habrá adjudicación de costas.

LOS MAGISTRADOS MARTLAND Y RITCHIE (disidentes) — Estas tres apelaciones afectan a los fallos dictados por las cortes de apelaciones de Manitoba, Terranova y Québec, en el marco de consultas relativas a la conveniencia y legalidad constitucional de un proyecto de resolución actualmente ante el Senado y la Cámara de los comunes de Canadá.

El Teniente-Gobernador de Manitoba, reunido en consejo, por decreto del 24 de octubre de 1980, remitió tres cuestiones a la Corte de apelaciones, solicitando su análisis y consideración, helas aquí: 1.

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¿La adopción de modificaciones o ciertas modificaciones cuya introducción a la Constitución canadiense se desea a través del “Proyecto de resolución de manifestación conjunta a Su Majestad la Reina con relación a la Constitución de Canadá”, tendría efectos para con las relaciones federales-provinciales o respecto de los poderes,

derechos o privilegios que la Constitución de Canadá acuerda o asegura a las provincias, a sus legislaturas o a sus gobiernos?, y, en caso afirmativo, ¿en qué aspectos?

2.

¿Existe una costumbre constitucional en cuyos términos la Cámara de los comunes y el Senado de Canadá no pueden, sin el consentimiento previo de las provincias, solicitar a Su Majestad la Reina la autorización para presentar ante el Parlamento del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte un proyecto de modificación de la Constitución de Canadá que tenga efectos respecto de las relaciones federales-provinciales o los poderes, los derechos o los privilegios que la Constitución de Canadá acuerda a las provincias, a sus legislaturas o sus gobiernos?

3.

¿El consentimiento de las provincias es constitucionalmente necesario para modificar la Constitución de Canadá cuando esta modificación afecte las relaciones federales-provinciales o altere los poderes, derechos o privilegios que la Constitución de Canadá acuerda o asegura a las provincias, a sus legislaturas o a sus gobiernos?

La Corte de apelaciones de Manitoba dictó sentencia el 3 de febrero de 1981, reflex, (1981), 117 D.L.R. (3d) 1. La mayoría de los jueces que integraron la sala juzgadora se negó a dar respuesta a la cuestión 1. El juez presidente Freedman y el juez Matas concluyeron que la cuestión se mostraba, entonces, hipotética y prematura. El juez Hall concluyó que la cuestión 1 no se prestaba a una determinación judicial y que en todo caso era hipotética y prematura. Los jueces Huband y O’Sullivan, disidentes, concluyeron que la cuestión debía recibir respuesta afirmativa.

El juez presidente Freedman y los jueces Matas, O’Sullivan y Huband respondieron negativamente a la cuestión 2. El juez Hall, disidente, concluyó que la misma no se prestaba a determinación judicial.

El juez presidente Freedman y los jueces Hall y Matas respondieron negativamente a la cuestión 3. Los jueces O’Sullivan y Huband la respondieron afirmativamente.

Por decreto del 5 de diciembre de 1980, el Teniente-Gobernador de Terranova, reunido en consejo, planteó cuatro cuestiones a la Corte de apelaciones, solicitando su análisis y consideración. Las tres primeras cuestiones son idénticas a las planteadas en la consulta de Manitoba. La cuestión 4 es la siguiente: 4.

Si la parte V del proyecto de resolución al que se refiere la cuestión 1 fuera aprobada y puesta en vigor, entonces c) d)

las condiciones de unión, como las condiciones 2 y 17 que se encuentran en el anexo del Acta de la América Británica del Norte, 1949 (12-13, George VI, cap. 22 (R.U.)) o el art. 3 del Acta de la América Británica del Norte, 1871 (34-35 Victoria, cap. 28 (R.U.))

¿podrían ser modificadas directa o indirectamente en virtud de la parte V, sin el consentimiento del gobierno, de la legislatura o de una 41

mayoría de la población de la provincia de Terranova a través de un referéndum realizado en virtud de la parte V? La Corte dictó una sentencia unánime el 31 de marzo de 1981, reflex, (1981), 118 D.L.R. (3d) 1. El juez presidente Mifflin y los jueces Morgan y Gushue respondieron afirmativamente a las cuestiones 1, 2 y 3. La cuestión 4 recibió la siguiente respuesta (p. 30): [TRADUCCIÓN] (1) Visto el art. 3 del Acta de la América Británica del Norte, 1871, la condición 2 de las condiciones de unión no puede ser modificada sin el consentimiento de la legislatura de Terranova.

(2) Visto el art. 43 de la Ley constitucional de 1981, en su texto actual, ninguna de las condiciones de unión puede ser modificada sin el consentimiento de la legislatura de Terranova.

(3) Estos artículos pueden ser modificados a través de los procedimientos de modificación previstos en el art. 41 de modo a que las condiciones de unión puedan, entonces, ser modificadas sin el consentimiento de la legislatura de Terranova.

(4) Si se utiliza el procedimiento de modificación del art. 42, ambos artículos podrían ser modificados a través de un referéndum realizado de acuerdo a las disposiciones de este artículo. En tal caso, las condiciones de unión podrían ser modificadas sin el consentimiento de la legislatura de Terranova, pero no sin que el consentimiento del pueblo de Terranova haya sido expresado a través de sus votos en un referéndum.

Por decreto del 17 de diciembre de 1980, el gobierno de Québec planteó a la Corte apelaciones dos cuestiones subdivididas en apartados, que son las siguientes: A. ¿La Ley relativa a Canadá y la Ley constitucional de 1981 si entraran en vigor y resultaran válidas en todos los aspectos en Canadá, tendrían por efecto restringir (i) la autoridad legislativa de las provincias en los términos de la constitución canadiense? (ii) el status o el rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el seno de la federación canadiense?

B. ¿La constitución canadiense, habilita en sí misma, sea por virtud de la ley, de la costumbre u otra fuente, al Senado y a la Cámara de los comunes de Canadá a modificar la constitución canadiense sin el consentimiento de las provincias y a pesar de la objeción de varias de entre ellas de manera a restringir (i) la autoridad legislativa de las legislaturas de las provincias en los términos de la constitución canadiense? (ii) el status o rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el seno de la federación canadiense?

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La Corte de apelaciones de Québec dictó sentencia el 15 de abril de 1981, [1981] C.A. 80.

El juez presidente Crête y los jueces Owen, Turgeon y Bélanger respondieron afirmativamente a las cuestiones. El juez Bisson, disidente, respondió a la cuestión A en forma afirmativa y a la cuestión B en forma negativa.

Contra dichos pronunciamientos, se interpusieron sendos recursos de apelación. Esta Corte oyó los alegatos de los procuradores generales de diez provincias, los del procurador general de Canadá y de la Four Nations Confederacy Inc. Cada apelación ha sido alegada en forma respectiva, pero todos los recursos fueron oídos consecutivamente.

La Ley relativa a Canadá y la Ley constitucional de 1981, mencionadas en la consulta de Québec son objeto de una resolución que actualmente se halla ante el Senado y la Cámara de los comunes de Canadá. La misma declara: CONSIDERANDO: Que el Parlamento del Reino Unido en varias ocasiones ha modificado la Constitución de Canadá a petición y con el consentimiento de éste último; Que, a raíz del status de Estado independiente que ostenta Canadá, es legítimo que los canadienses tengan el poder de modificar su Constitución en Canadá; Que, es deseable incluir en la Constitución de Canadá el reconocimiento de ciertos derechos y libertades fundamentales y aportar a los mismos otras modificaciones; Se propone que, respetuosamente, se presente a Su Majestad la Reina la presente petición con el siguiente tenor: A Su Excelentísima Majestad la Reina, Muy Excelsa Soberana: Nosotros, miembros de la Cámara de los comunes de Canadá, reunidos en Parlamento, fieles súbditos de Su Majestad, respetuosamente solicitamos a Vuestra Muy Excelsa Majestad la presentación ante el Parlamento del Reino Unido el proyecto de ley, con el siguiente tenor: El proyecto de ley mencionado en la resolución constituye la Ley relativa a Canadá y la Ley constitucional de 1981. La Ley relativa a Canadá da cuenta de la petición y del consentimiento del Senado y la Cámara de los comunes al procedimiento, y aprueba la Ley constitucional de 1981 y declara las leyes dictadas por el Parlamento del Reino Unido tras la entrada en vigor de la Ley constitucional de 1981 ya no serán parte del derecho canadiense.

Si la Ley constitucional de 1981 fuera válidamente adoptada, la Constitución actual de Canadá sería modificada [sic] en puntos mayores. La Parte I de la Ley contiene una carta de derechos y libertades que obligará a la vez a las legislaturas provinciales y al Parlamento federal. Las partes IV y V de la Ley prevén en detalle el modo de modificación futuro de la constitución canadiense.

Ahora es cierto que la respuesta a la primera cuestión de las consultas de Manitoba y Terranova y a los incisos (i) y (ii) de la cuestión A de la consulta de Québec debe ser 43

afirmativa. La segunda cuestión de las consultas de Manitoba y Terranova es objeto de un juicio distinto a este. Adherimos a la respuesta a la cuarta cuestión de la consulta de Terranova expuesta en la opinión de los demás miembros de la Corte que se expiden acerca de este punto.

La tercera cuestión de las consultas de Manitoba y Terranova plantea la cuestión de saber si el consentimiento de las provincias de Canadá es “constitucionalmente necesario” para modificar la Constitución de Canadá cuando esta modificación afecte a las relaciones federales-provinciales o altere los poderes, derechos o privilegios que la Constitución acuerda o asegura a las provincias, a sus legislaturas o a sus gobiernos. Si se responde en forma afirmativa, se reconocerá entonces la existencia de una costumbre constitucional en términos de la cual la Cámara de los comunes y el Senado no solicitarán una modificación del A.A.B.N. del género referido en la cuestión 2 sin obtener el previo consentimiento de las provincias. Si así fuera, entonces el consentimiento de las provincias sería constitucionalmente necesario para esta modificación y la cuestión 3 debe recibir respuesta afirmativa y, en nuestra opinión, ésta es la respuesta que debe dársela.

Sin embargo, conviene examinar otro punto pues ante los tribunales de instancia anterior y durante el curso de los alegatos ante esta Corte, los procuradores debatieron la respuesta a la cuestión 3 como si la expresión “constitucionalmente necesaria” debiera significar “jurídicamente necesaria”.

En la consulta de Québec, el punto en litigio está formulado de manera distinta en la cuestión B. En la misma se pregunta si la constitución canadiense habilita, sea por ley, costumbre u otro medio, al Senado y a la Cámara de los comunes de Canadá a solicitar la modificación de la constitución sin el consentimiento de las provincias y a pesar de la objeción de varias de ellas afectando así la autoridad legislativa de las legislaturas provinciales o al status o rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el seno de la federación canadiense.

No se ha citado ninguna ley que confiera tal poder. Si la respuesta a la cuestión 2 fuera afirmativa, ella niega que este poder exista a raíz de una costumbre. El punto restante es el de saber si este poder ha sido conferido a las dos cámaras de otra forma que no fuera la ley o la costumbre.

Estimamos que la cuestión B de la consulta de Québec plantea en forma más clara el punto jurídico lo que no hace la cuestión 3 de las otras dos consultas y trataremos este punto en el presente voto.

Ante todo, debemos señalar que no se trata de un caso que pone en cuestión la legalidad o ilegalidad en el sentido de determinar si la aprobación de la resolución en causa implica una violación de la ley. Se trata de determinar si existe un poder de dar seguimiento al proyecto.

La cuestión radica en determinar si corresponde a la competencia del Senado y de la Cámara de los comunes solicitar la aprobación del proyecto de modificación del Acta de la América Británica del Norte al Parlamento del Reino Unido a través de la resolución que se trae al conocimiento de esta Corte, ante la ausencia del consentimiento provincial.

Esta cuestión es única porque durante el curso de los ciento catorce años transcurridos desde la formación de la Confederación, el Senado y la Cámara de los comunes nunca procuraron obtener tal modificación sin el acuerdo de las provincias y, aparentemente, esta posibilidad nunca ha sido tenida en cuenta.

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En el preámbulo del Acta de la América Británica del Norte, 1967 (en adelante, el A.A.B.N.) encontramos este significativo enunciado: CONSIDERANDO que las provincias de Canadá, Nova Scotia y Nuevo Brunswick han expresado su deseo de conformar una Unión Federal a fin de constituir una sola Potencia (Dominio) sometida a la corona del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda, con una constitución que repose sobre los mismos principios que la del Reino Unido; CONSIDERANDO además que tal unión tendría por efecto desarrollar la prosperidad de las provincias y favorecer los intereses del Imperio Británico; CONSIDERANDO además que resulta oportuno, concurrentemente con la aprobación de la unión por autoridad del parlamento, no sólo decretar la constitución del poder legislativo de la Potencia, sino también definir la naturaleza de su gobierno ejecutivo; CONSIDERANDO así pues, que es necesario prever la admisión eventual de otras partes de la América británica del Norte en la Unión; El primer párrafo indica claramente que esta ley fue adoptada a instancia de las provincias allí nombradas y que se buscaba la formación de una unión federal. El segundo párrafo enuncia que esta unión tendría “por efecto desarrollar la prosperidad de las provincias”.

Las partes I a V del AABN prevén la creación de la unión por proclamación y confieren el poder ejecutivo y el legislativo a Su Majestad la Reina y a sus representantes, y al Parlamento de Canadá y a las legislaturas provinciales. La parte VI trata del reparto de competencias legislativas. No es inútil citar los párrafos introductorios de los arts. 91 y 92: 91. Corresponde a la Reina, con el consejo y consentimiento del Senado y la Cámara de los comunes, aprobar las leyes para la paz, el orden y el buen gobierno de Canadá, con respecto a todas las materias que no se hallen entre las categorías de cuestiones que esta ley asigna en forma exclusiva a las legislaturas de las provincias; pero, para mayor garantía, sin que ello restrinja la generalidad de los términos empleados más arriba en el presente artículo, se declara que (no obstante toda disposición contraria que enuncia esta ley) la autoridad legislativa exclusiva del Parlamento de Canadá se extiende a todas las cuestiones que se refieran a los campos que a continuación se enumeran: 92. En cada provincia la legislatura, en forma exclusiva, aprobará las leyes referidas a las categorías de temas que seguidamente se enumeran: El art. 93 acuerda a las provincias el poder exclusivo de legislar en materia de educación bajo reserva de ciertas disposiciones protectoras relativas a las escuelas confesionales y separadas.

El art. 95 concede un poder legislativo concurrente a las legislaturas provinciales y al Parlamento de Canadá en materia de agricultura e inmigración, empero las leyes

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provinciales no conservan sus efectos cuando sean incompatibles con una ley emanada del Parlamento de Canadá.

La parte VII del AABN se refiere al poder judicial.

La parte VIII regula los ingresos, deudas y tributos. El art. 109 prevé que todas las tierras, minerales y reservas reales correspondientes a las diferentes provincias de Canadá, Nova Scotia y Nuevo Brunswick corresponderán a las diferentes provincias de Ontario, Québec, Nova Scotia y Nuevo Brunswick en las cuales están situadas.

La parte IX tiene por título “Disposiciones diversas”. El art. 129 mantiene todas las leyes de Canadá, de Nova Scotia y de Nuevo Brunswick al momento de la unión, bajo reserva de derogación, anulación o modificación por parte del Parlamento de Canadá o por una legislatura provincial de acuerdo a la autoridad que les confiere el AABN, excluyendo a las leyes del Parlamento de la Gran Bretaña.

La parte X se refiere al Ferrocarril intercolonial.

La parte XI regula la admisión de nuevas colonias. El art. 146 dispone: 146. Corresponde la Reina con el dictamen del muy honorable Consejo Privado de Su Majestad, a presentación de parte de las cámaras del Parlamento de Canadá y de las cámara de las legislaturas respectivas de las colonias o provincias de Terranova, Isla del Príncipe Eduardo y Columbia Británica, admitir a estas colonias o provincias, a ninguna de ellas en la unión – y a petición de parte de las cámaras del Parlamento de Canadá, admitir a la Tierra de Ruperto y al Territorio del Noroeste, o a una u otra de sus posesiones en la unión, con los términos y condiciones, en cada caso, que serán establecidas en las peticiones que la Reina juzgará si resulta conveniente su aprobación, de acuerdo a las circunstancias; las disposiciones de todas las órdenes en consejo dictadas al respecto, tendrán el mismo efecto que si hubieran sido dictada por el Parlamento del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda.

Esta norma se convirtió en la Constitución de Canadá. La misma creó una unión federal de provincias y definió cuidadosamente los respectivos campos de acción del Parlamento canadiense y de las legislaturas provinciales en materia de competencia legislativa y de derechos de propiedad.

El status de las provincias en los términos de la Constitución fue fijado por el Privy Council en dos casos importantes que le fueron presentados tras la aprobación del AABN. En el caso Hodge c. La Reina, (1883), 9 App. Cas. 117, se pretendía que una legislatura provincial no podía delegar sus poderes legislativos a los miembros de la Comisión permanente pues ella misma no era sino un simple delegado del Parlamento imperial. El Judicial Committee rechazó este argumento en los siguientes términos (p. 132): [TRADUCCIÓN] Sin embargo, parece evidente a vuestras Señorías que la objeción así planteada por los recurrentes reposa en una concepción totalmente errónea del carácter y de la situación real de las legislaturas provinciales. Éstas de ninguna manera son delegados del Parlamento 46

imperial, y tampoco actúan en base a un mandato que haya recibido de éste último. Al decretar que Ontario tenía derecho a una legislatura y que correspondía en exclusiva a su Asamblea legislativa dictar leyes para la provincia y para fines provinciales con relación a las categorías de temas enumerados en el art. 92, el Acta de la América Británica del Norte le ha conferido, no poderes que ésta debe ejercer por delegación o en calidad de representante del Parlamento imperial, sino una autoridad tan completa y tan vasta, dentro de los límites establecidos por el art. 92, que el Parlamento imperial, en la plenitud de sus atribuciones poseía y podría conferir. Dentro de los límites de las cuestiones citadas y al interior de dicho marco, la legislatura local es soberana y posee el mismo poder que el tendrían el Parlamento imperial o el Parlamento del Dominio, en circunstancias análogas, de delegar a una institución municipal o a un organismo de su creación el poder de adoptar reglamentos o resoluciones con relación a las cuestiones enumeradas en la ley, en vista a poner en vigor y aplicar dicha medida.

En el caso Liquidadores del Banco marítimo de Canadá c. Recaudador General de Nuevo Brunswick, [1892] A.C. 437, se sostuvo que la provincia no disfrutaba de ningún elemento de la prerrogativa de la Corona y que, por ende, la provincia de Nuevo Brunswick no podía reclamar preferencia respecto a los bienes del banco por una deuda para con la provincia.

Se alegó, además, que el gobierno federal no compartía esta incompetencia constitucional.

En su memorial (p. 438), el abogado sostuvo: [TRADUCCIÓN] A diferencia del gobierno del Dominio, el gobierno provincial no puede invocar y ejercer las prerrogativas de la Corona.

Ningún artículo del Acta de la América Británica del Norte de 1867 confiere tal derecho a la provincia. En consecuencia, si la provincia posee este derecho, ella debe apoyarlo en el principio general que el TenienteGobernador tiene el derecho a ejercer la prerrogativa de la Corona.

Empero el efecto del Acta de 1867 es que el gobierno del Dominio representa a las cuatro provincias que existían al momento de la Unión y las otras provincias que han sido constituidas seguidamente; por ende, el nexo directo entre la Corona y las provincias ha dejado de existir. El Gobernador General de Canadá es el verdadero representante de la Corona. De otra manera, si el Dominio y las provincias poseen los derechos de prerrogativa en forma completa, podríamos tener una situación en la que un representante de la Corona se oponga a otro representante de la Corona.

Lord Watson redactó el fallo del Judicial Committee y he aquí lo que sostuvo (p. 441): [TRADUCCIÓN] Se ha dicho que el Acta tuvo por efecto cortar todo nexo que unía a las provincias con la Corona; de hacer del gobierno del Dominio el único gobierno de Su Majestad en América del Norte; y de relegar a las provincias al rango de instituciones municipales independientes. Sus Señorías no han podido descubrir ni principios ni precedentes aplicables a estas proposiciones, que contienen la suma y el fondo de los argumentos invocados para fundamentar esta apelación.

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Sus Señorías no creen necesario escrutar a fondo las disposiciones del Acta de 1867, las cuales no buscan de ninguna manera restringir de cualquier manera los derechos y privilegios de la Corona, ni a modificar las relaciones que existían entonces entre la soberana y las provincias. El objetivo del Acta no era el de fusionar a las provincias en una sola ni subordinar a los gobiernos provinciales a una autoridad central, sino crear un gobierno federal en el cual estarían todas representadas y el cual sería confiado de manera exclusiva la administración de los casos en los cuales todas tuvieran interés común, cada provincia conserva su independencia y su autonomía. Este objetivo fue alcanzado a través del reparto, entre el Dominio y las provincias, de todos los poderes ejecutivos y legislativos, así como todos los bienes e ingresos públicos que, hasta el momento, habían correspondido a las provincias, de tal manera que el gobierno del Dominio recibía los poderes, bienes e ingresos necesarios para el ejercicio completo de sus atribuciones constitucionales, y las provincias conservaron los restantes para las necesidades de la administración provincial. Sin embargo, por lo que respecta a las materias que el art. 92 reserva especialmente a la legislación provincial, la provincia sigue escapando al control federal y su soberanía sigue siendo la misma que antes de la adopción del Acta.

Tras citar un pasaje del caso Hodge, incluido el extracto que hemos citado, prosiguió: [TRADUCCIÓN] Por consiguiente, está claro que la legislatura provincial de Nuevo Brunswick no es un organismo subordinado como lo han alegado los recurrentes. De ninguna manera, ésta extrae su autoridad del gobierno de Canadá y status no se parece en nada al de una institución municipal, que es un organismo constituido a los fines de la administración local. Ella posee poderes que no son simplemente poderes administrativos sino también poderes legislativos en el sentido más estricto del término, y, dentro de los límites fijados por el art. 92 del Acta de 1867, estos poderes son exclusivos y soberanos. Serían necesarios términos muy precisos, que hallamos en el Acta de 1867, para apoyar el razonamiento de que el Parlamento imperial ha querido dar a las provincias canadienses el derecho a ejercer poderes legislativos soberanos a los cuales el soberano británico no participa en forma alguna.

Ulteriormente se estableció que la repartición federal de los poderes no comprende solamente los poderes legislativos sino también a los poderes ejecutivos: Bonanza Creek Gold Mining Co. c. El Rey, [1916] 1 A.C. 566, p. 580, Lord Haldane. Con respecto al caso Banco marítimo, cit., sostuvo (p. 581): [TRADUCCIÓN] En el mismo hemos declarado que “el acto del gobernador general y su consejo al realizar esta nominación es, en el sentido de la ley, un acto de la Corona; un teniente-gobernador, al recibir su nombramiento, representa a Su Majestad a todos los fines provinciales tanto como el gobernador general lo hace a los fines federales”.

El reparto de los poderes a través del Acta entre el Parlamento de Canadá y las legislaturas provinciales cubre el conjunto de la soberanía. Es lo que ha reconocido el Privy Council en el caso Procurador general de Ontario c. Procurador general de Canadá, [1912] A.C. 571, p. 581:

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[TRADUCCIÓN] En 1867, el deseo de Canadá de tener una constitución precisa que englobara al conjunto del Dominio fue concedido a través del Acta de la América Británica del Norte. Ahora, no cabe duda alguna de que, en virtud este documento orgánico, los poderes distribuidos entre el Dominio, por una parte, y las provincias, por otra, cubrían la totalidad de la soberanía en el gobierno de todo el territorio de Canadá. Sería contrario al conjunto del plan y de la economía del Acta pretender que Canadá no haya recibido el derecho integral de gobernarse a sí mismo en su territorio.

En el caso Murphy c. Canadien Pacifique, 1958 SCC 1, [1958] R.C.S. 626, p. 643, el magistrado Rand sostuvo: [TRADUCCIÓN] Hemos acordado reconocer que el Acta de 1867 confiere la totalidad del poder legislativo, bajo reserva de las restricciones expresas o tácitas aportadas por ella misma...

Este análisis indica que la adopción del AABN estableció una constitución federal para Canadá que confió el conjunto de la soberanía canadiense al Parlamento de Canadá y a las legislaturas provinciales, siendo soberana cada una en su propia esfera así definida.

Podemos, pues, decir con toda seguridad que el principio dominante del derecho constitucional canadiense es el federalismo. Las implicaciones de este principio son bien claras. No debe permitirse a ningún orden de gobierno invadir al otro, sea directa o indirectamente. El compromiso político alcanzado tras las conferencias de Québec y Londres antes de la aprobación del AABN desaparecería a menos que existieran límites eficaces y formales a una actuación inconstitucional.

El AANB no precisó los medios para determinar la constitucionalidad de las leyes federales o provinciales. Los tribunales asumieron y ejecutaron esta función y la autoridad suprema, originalmente otorgada al Privy Council, se halla, desde 1949, en cabeza de esta Corte.

En la ejecución de esta y además de conocer de casos de alegaciones de excesos del poder legislativo, los tribunales tuvieron la posibilidad de elaborar principios jurídicos fundados en la necesidad de preservar la integridad de la estructura federal. A esto nos referiremos más adelante. Sin embargo, debemos referir en este lugar un caso en el cual el Privy Council cumplió esta función.

En el caso Procurador general de Canadá c. Procurador general, [1937] A.C. 326, (el caso de los Convenios del trabajo), el litigo versaba en la constitucionalidad de tres leyes federales aprobadas en 1935 referentes a cuestiones de derecho laboral, tales como el reposo semanal en los establecimientos industriales, la jornada laboral y el salario mínimo. En suma, las mismas daban efecto al proyecto de convenios adoptados por la Organización Internacional del Trabajo de la Sociedad de las Naciones en virtud de la parte del Tratado de Versalles de 1919 relativo al trabajo y que había sido ratificada por Canadá. Se sostuvo en nombre del procurador general de Canadá que las leyes eran válidas pues tenían por objeto dar fuerza a las obligaciones contraídas por Canadá en los términos del tratado. En nombre de la provincia, se sostuvo que las leyes se referían a la propiedad y derechos civiles en la provincia.

El argumento presentado en nombre del procurador general de Canadá, publicada en p.

330, es muy similar a las pretensiones de éste último en autos:

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[TRADUCCIÓN] La transferencia del poder de concluir tratados al ejecutivo del Dominio y el poder correlativo de legislar para dar efecto a las obligaciones en nada afectan a las provincias.

(Lord Atkin. El Dominio no tiene poderes legislativos ilimitados).

La cláusula residual del art. 91 del Acta de la América Británica del Norte puede ser interpretada de una manera que no es incompatible con la jurisprudencia, salvo cuando Canadá haya debidamente contraído una obligación internacional relativa a una determinada cuestión que puede corresponde a cualquiera de las categorías de los arts. 91 y 92, entonces podemos decir que se presenta en circunstancias diversas; una vez que ha tomado aspecto de un ente internacional, no puede ser tratada como correspondiendo a una de las categorías enumeradas.

(Lord Atkin. Es una doctrina que va muy lejos: ella implica que Canadá podría concluir un acuerdo con un Estado que pudiera dañar seriamente a los derechos provinciales).

Es un poder que Canadá no puede ejercer solo; debe existir otro país que desee concluir un acuerdo. No debemos considerar la cuestión como si Canadá fuera a buscar alrededor del mundo a algún país que desee concluir un acuerdo para hurtar a las provincias sus derechos constitucionales.

Empero, lógicamente, debemos admitir que lo que Canadá y otro país acuerdan, Canadá puede hacerlo.

Este argumento fue rechazado no solamente porque carece de todo sustento en la misma Constitución, sino también porque resulta incompatible con la estructura federal del gobierno de Canadá. Lord Atkin sostuvo (pp. 351-353): [TRADUCCIÓN] A los fines de los arts. 91 y 92, es decir, de la distribución de poderes legislativos entre el Dominio y las provincias, la legislación en materia de tratados no existe como tal. La distribución está fundada en dos categorías de cuestiones: la categoría particular de cuestiones que constituyan el objeto de un tratado determinará a la autoridad legislativa encargada de su aplicación. Nadie podría dudar que esta distribución resulte de las más esenciales entre todas, del pacto interprovincial consagrado por el Acta de la América Británica del Norte.

Si consideramos únicamente la situación del Bajo Canadá, hoy día Québec, podríamos decir que la existencia de su sistema jurídico distinto que se refiere a la propiedad y los derechos civiles radica en el riguroso de su derecho constitucional a ejercer una competencia exclusiva en tales materias. Lo mismo vale para las demás provincias, separadas por distancias tan considerables como la del Atlántico respecto del Pacífico, y aunque su derecho reposa en el derecho inglés, a conservar su autonomía legislativa. Sería extraordinario que el Dominio, privado de iniciativa, incluso recomendable, con relación a los derechos civiles en las provincias, pudiera, sin responsabilidad para con las mismas y que sus parlamentos puedan controlarlo, legisle por el simple hecho de una acuerdo con un país extranjero; su Parlamento dispondría entonces de la autoridad requerida para violar los derechos interprovinciales, en la plena medida de este

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acuerdo. Se vaciaría de contenido, de esta manera, a las garantías constitucionales de la autonomía provincial.

De lo que antecede, puede concluirse que su nuevo status internacional, y las atribuciones exclusivas más extendidas que del mismo derivan, no confieren al Dominio una competencia legislativa más vasta. Es cierto, como lo ha notado el magistrado presidente en su voto, que el Ejecutivo se halla ahora revestido del poder de firmar tratados; por otra parte, el Parlamento de Canadá, frente al cual éste es responsable, hace que los mismos sean posibles. Si el Parlamento no lo desea éstos no podrían ser suscriptos, o entonces los ministros sufrirían la suerte prevista en la Constitución. Empero esto resulta cierto en lo que se refiere a las atribuciones del Ejecutivo respecto al Parlamento. Nada en la actual Constitución permite extenderlas a la competencia del Parlamento federal hasta el punto que éstas vayan a la par que la extensión de las atribuciones del Ejecutivo. Si las nuevas atribuciones se refieren a categorías de cuestiones enumeradas en el art. 92, la legislación complementaria corresponde a las legislaturas provinciales. En caso contrario, la competencia del legislativo del Dominio se halla definida en el art. 91 y existe desde el principio. En otras palabras, el Domino no puede a través de simples promesas a países extranjeros revestirse de una autoridad legislativa incompatible con la Constitución a la cual debe su existencia.

Varios aspectos del caso de los Convenios de trabajo ameritan ser destacados. El gobierno federal afirmó allí su derecho a aprobar leyes que corresponden a la autoridad legislativa provincial a los efectos de dar fuerza a las obligaciones contraídas en virtud de un tratado.

Nadie ha cuestionado la validez de la autoridad del gobierno federal para negociar y ratificar tratados internacionales. Lo que el Privy Council juzgó inconstitucional fue la utilización de este procedimiento legal para legislar indirectamente excediendo los poderes que el art. 91 del A.A.B.N. confirió al Parlamento federal.

En autos, esta Corte debe igualmente examinar el ejercicio de un poder válido, a saber, el poder de las cámaras del Parlamento federal de adoptar resoluciones solicitando modificaciones al A.A.B.N. Este poder tiene fundamentos históricos, empero es necesario señalar que el mismo jamás fue utilizado antes para aminorar la autoridad legislativa de las provincias sin su consentimiento. Desde la óptica del caso de los Convenios de trabajo, el punto en litigio aquí es el siguiente: ¿puede el gobierno federal compensar su incompetencia notoria para invadir los poderes provinciales procediendo por resolución para obtener una modificación constitucional que sería aprobada a petición suya por el Parlamento del Reino Unido?

Las únicas disposiciones del A.A.B.N. relativas a las modificaciones a la Constitución son las siguientes. El núm. 92(1) otorga a las legislaturas provinciales el poder de legislar con respecto a: 1. La modificación de tiempo en tiempo, no obstante otra disposición en contrario enunciada en la presente ley, de la constitución de la provincia, salvo en las disposiciones relativas al cargo de teniente-gobernador;

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El art. 146, ya citado, prevé la admisión de otras provincias y territorios a la unión. A través de una modificación introducida en 1949 al art. 91 del A.A.N.B., el Parlamento federal recibió un poder limitado de modificación. El núm. 91(1) le permite legislar con relación a: 1. La modificación, de tiempo en tiempo, de la Constitución de Canadá, salvo en lo que respecta a las materias que corresponden a las categorías de cuestiones que la presente ley atribuye en forma exclusiva a las legislaturas provinciales, o en lo que respecta a los derechos y privilegios acordados o asegurados, por la presente ley, a la legislatura o gobierno de las provincias, o alguna categoría de personas en materia de escuelas, o en lo que respecta a la utilización del inglés o francés, o a las prescripciones referidas a Parlamento de Canadá tendrá al menos un período de sesiones cada año y que el mandato de la Cámara de los comunes tendrá una duración limitada de cinco años, desde el día de la convocatoria a elecciones; el Parlamento de Canadá podrá prorrogar el mandato de la Cámara durante tiempo de guerra, invasión o insurrección, reales o presuntas, si esta prórroga no haya sido objeto de una oposición expresada a través de los votos de más de un tercio de los miembros de la misma.

Esta disposición excluye específicamente de su alcance, a las materias que constituyen cuestiones atribuidas en forma exclusiva a las provincias. Esta Corte ha examinado el alcance del núm. 91(1) en la Consulta relativa a la competencia del Parlamento con respecto a la Cámara alta, 1979 CSC 169, [1980] 1 R.C.S. 54 (en adelante, Consulta sobre el Senado). Esta Corte, en el marco de la misma, sostuvo por unanimidad que el gobierno federal no podía abolir el Senado invocando el núm. 91(1). Se concluyó que la expresión “Constitución de Canadá” en el contexto del núm. 91(1) se refiere únicamente a la entidad jurídica federal.

Es significativo que cuando, tan recientemente como en 1949, las cámaras del Parlamento solicitaron y obtuvieron la inclusión de un artículo que permita al Parlamento federal modificar la Constitución por vía legislativa, la formulación del mismo asegura que este poder no permitirá concluir implícitamente el derecho de afectar los poderes atribuidos a las provincias por el A.A.B.N. Dado que la Constitución canadiense ha sido establecida a través del A.A.B.N. bajo la forma de una ley imperial, deriva de ello que en ausencia de disposición modificadora, únicamente la sanción de una ley imperial podría modificarla. A lo largo de los años, se han introducido numerosas modificaciones de esta manera. Desde 1895, se ha desarrollado la práctica de la petición oficial dirigida al Parlamento imperial a través de una manifestación conjunta de ambas cámaras de nuestro Parlamento. Este procedimiento fue seguido antes para las modificaciones del Acta de Unión, 1840. Es también el procedimiento enunciado en el art. 146 del A.A.N.B. para dirigir a la Reina, que actuará con el consejo del Privy Council, la petición de admitir colonias existentes o territorios a la unión.

La lista de las modificaciones constitucionales adoptadas desde 1867 por el Parlamento imperial se encuentra en el Libro blanco de M. Favreau de 1965, publicado por el gobierno federal y aprobado por los gobiernos provinciales. Esta Corte lo ha citado en la Consulta sobre el Senado. Muchas de estas modificaciones afectaban únicamente al procedimiento, tal como el informe del reajuste de la representación en la Cámara de los comunes en 1916 y 1943 en espera del cese de las hostilidades. Las modificaciones importantes con relación al procedimiento de modificación apropiado fueron discutidas en este Libro y ameritan, en nuestra opinión, ser nuevamente citadas en su totalidad:

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(1) Acta de la América Británica del Norte de 1871 — (Que establece nuevas provincias y administración de territorios) Siendo que esta fue la primera vez que Canadá solicitaba una modificación a su Constitución, el gobierno de la época no contaba con precedente alguno que lo guiara. Se presentó, entonces, una solicitud de modificación al Parlamento del Reino Unido sin consultar al Parlamento de Canadá, el cual protestó enérgicamente. La oposición reprochó al gobierno el no haber obtenido el consentimiento previo de la autoridad legislativa canadiense. El gobierno convino en que los proyectos de modificación deberían ser sometidos al Parlamento y la Cámara de los comunes dictó, por unanimidad, una resolución según la cual: “...el gobierno debe obtener el visto bueno previo del Parlamento del Dominio antes de solicitar la introducción de modificaciones a las disposiciones del Acta de la América Británica del Norte”. Algunos días más tarde, el gobierno presentó una petición conjunta que fue aprobada por ambas cámaras del Parlamento y que sirvió de base a la promulgación ulterior de la modificación aprobada por el Parlamento británico.

(2) Ley del Parlamento de Canadá de 1875 — (Privilegios, inmunidades y poderes de las Cámaras del Parlamento) El gobierno de entonces, a pesar del principio que antes había defendido y de que había hecho aprobar por unanimidad por el Parlamento cuando ejercía de oposición cuatro años antes, solicitó esta modificación sin el “visto bueno previo” o la presentación oficial de una petición de parte del Parlamento canadiense. Nuevas protestas tuvieron lugar y una resolución análoga a la de 1871 fue sometida a la Cámara de los comunes. Tras un debate, el gobierno reconoció la justicia del principio del que anteriormente fue el protagonista, al efecto de que todos los proyectos de modificación de la Constitución debían ser sometidos al Parlamento. La nueva resolución fue retirada cuando el gobierno aceptó que la presentación de una petición conjunta de ambas cámaras del Parlamento era el único medio apropiado para solicitar modificaciones a la Constitución.

(3) Acta de la América Británica del Norte de 1886 — (Representación de los territorios en el Parlamento) El gobierno de Canadá presentó al Parlamento del Reino Unido una solicitud de modificación de la Constitución, a través de una petición conjunta de ambas cámaras del Parlamento. Con una excepción, este procedimiento ha sido seguido desde entonces por todos los gobiernos canadienses. La excepción se dio 1895 cuando el Parlamento del Reino Unido aprobó la Ley relativa al Presidente de la Cámara de los comunes de Canadá (nominación de un suplente), la cual, a raíz de circunstancias particulares, no fue objeto de protestas.

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(4) Acta de la América Británica del Norte de 1907 — (Subvenciones a las provincias) Por primera vez, en esta ocasión, el gobierno federal consultó a las provincias con respecto a una modificación de la Constitución. La modificación interesaba directamente a las nueve provincias de la época.

En consecuencia, todas fueron consultadas y ocho de los gobiernos provinciales aceptaron la propuesta federal. Una provincia manifestó su oposición tanto en Canadá como en Gran Bretaña. El gobierno británico introdujo modificaciones de importancia secundaria al texto del proyecto de ley y la modificación fue aprobada.

(5) Acta de la América Británica del Norte de 1915 — (Redefinición de las divisiones senatoriales) Esta modificación fue aprobada sin consulta con las provincias y sin intervención de los gobiernos provinciales.

Su importancia en la evolución constitucional de Canadá radica en el hecho de que ella fue presentada bajo la forma de un proyecto de ley canadiense que fue incorporada en la petición dirigida a la Corona y aprobada sin modificaciones por el Parlamento británico.

(6) Acta de la América Británica del Norte de 1930 — (Competencia de las provincias del oeste respecto a sus recursos naturales) Esta modificación constitucional fue la primera a referirse a un campo de competencia provincial pero sin que interese directamente a todos las provincias. La misma fue obtenida por el gobierno federal tras consultar únicamente con las provincias directamente afectadas en cuestión.

(7) Acta de la América Británica del Norte de 1940 — (Seguro de desempleo) Esta modificación fue la primera a introducir un cambio en la distribución de poderes legislativos, establecida por la Constitución en 1867, entre el Parlamento y las legislaturas provinciales. La misma transfirió al estado federal el poder de legislar en materia de seguro de desempleo. El gobierno federal obtuvo, antes, el consentimiento de todos los gobiernos provinciales. En este caso, en los casos precedentes en los que se solicitó el consentimiento de las provincias, ningún gobierno provincial sometió la cuestión a la consideración de la legislatura. Sin embargo, en una de las provincias la Legislatura aprobó una resolución después que el primer ministro haya, en nombre de su gobierno, dado su consentimiento a la modificación.

(8) Acta de la América Británica del Norte de 1943 — 54

(Actualización del ajuste de la representación en la Cámara de los comunes) El gobierno federal no consultó con las provincias antes de solicitar esta modificación. El Parlamento del Reino Unido la aprobó a pesar de las protestas de uno de los gobiernos provinciales. Según la tesis del gobierno federal, la modificación únicamente afectaba al gobierno federal y en nada a los gobiernos y legislaturas provinciales.

(9) Acta de la América Británica del Norte de 1946 — (Reajuste en la representación en la Cámara de los comunes) El gobierno federal procedió de la misma manera que en la modificación de 1943 – es decir, sin consultar con las provincias – y por iguales razones.

(10) Acta de la América Británica del Norte de 1949 — (Admisión de Terranova a la Confederación) Una resolución fue presentada a la Cámara de los comunes solicitando que el gobierno federal no proceda a esta modificación sin consultar previamente a todos los gobiernos provinciales. La resolución no indicaba lo que debía entenderse por “consulta”. No obstante, la modificación fue promulgada sin que los gobiernos provinciales fueran consultados o haya protestado oficialmente, aunque uno o dos de ellos hayan declarado públicamente que las consultas tendrían que haber sido realizadas.

(11) Acta de la América Británica del Norte de 1949 (No. 2) — (Poder del Parlamento para modificar la Constitución de Canadá en ciertos aspectos) Esta modificación fue obtenida sin consulta con los gobiernos provinciales y sin su consentimiento, el gobierno federal alegó la tesis que adoptó cuando las modificaciones de 1943 y 1946. Sin embargo, en una conferencia federal-provincial sobre la Constitución realizada al año siguiente, el gobierno federal declaró que habiéndose alcanzado un acuerdo sobre un procedimiento general de modificación de la Constitución de Canadá, estaba dispuesto a examinar de nuevo las disposiciones esenciales de la modificación de 1949.

(12) Acta de la América Británica del Norte de 1951 — (Pensiones por edad) Esta modificación fue aprobada una vez que el gobierno federal haya obtenido el consentimiento de todas las provincias. Los gobiernos de Québec, Saskatchewan y Manitoba sometieron el proyecto de modificación su Legislatura que los autorizó a dar su aprobación. Los demás gobiernos provinciales lo otorgaron por iniciativa propia.

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(13) Acta de la América Británica del Norte de 1960 — (Duración en funciones de ciertos jueces) El gobierno federal solicitó esta modificación una vez obtenido el consentimiento de todas las provincias puesto que la misma disponía la jubilación obligatoria de los jueces de los tribunales provinciales a los 75 años. Una vez más, el gobierno de Québec sometió la cuestión a la Legislatura antes de otorgar su consentimiento.

(14) Acta de la América Británica del Norte de 1964 — (Pensiones por edad y prestaciones adicionales) Esta modificación fue adoptada con el consentimiento de todos los gobiernos provinciales así como, en el caso de Québec, con el de la Legislatura. La misma afectó al art. 94A que había sido incluido, con el consentimiento de todas las provincias, a través de la modificación de 1951.

El Libro blanco de M. Favreau prosigue: En cinco ocasiones – en 1907, 1940, 1951, 1960 y 1964 – el gobierno federal consultó a todas las provincias acerca de los proyectos de modificación que afectaban directamente a cada una de ellas. Hasta el momento se ha presentado un solo caso en el que una modificación fue solicitada por el gobierno federal tras consultar únicamente con las provincias directamente implicadas. Se trata de la modificación de 1930 que transfirió a las provincias del Oeste los recursos naturales que correspondían al gobierno federal desde su entrada a la Confederación. En diez ocasiones – en 1871, 1875, 1886, 1895, 1915, 1916, 1943, 1943, 1946, 1949 y 1949(2) – se introdujeron modificaciones a la Constitución, sin consulta previa a las provincias, con respecto a cuestiones que el gobierno federal juzgó ser de su competencia exclusiva. En los últimos cuatro casos, una o dos provincias protestaron, sosteniendo que las consultas federalesprovinciales debían tener lugar antes de solicitar al Parlamento que se pronuncie al respecto.

No se encuentra ningún caso en el cual una modificación del A.A.B.N. que interese directamente a las relaciones entre la federación y las provincias que cambie los poderes legislativos provinciales haya sido adoptada sin consulta federal con todas las provincias y sin consentimiento de éstas. En particular, es el procedimiento seguido en los cuatro casos posteriores a la aprobación del Estatuto de Westminster, 1931.

Este historial de modificaciones revela la existencia de obligaciones constitucionales.

Aunque la elección del procedimiento vía resolución sea en sí misma una cuestión responsabilidad parlamentaria interna, las peticiones al Soberano corresponde a la competencia de ambos. Las resoluciones que afectan a la entidad jurídica federal y a los poderes federales han sido presentadas sin reportarse a otros órganos más que los miembros de las cámaras federales. Las resoluciones que redujeron la autoridad provincial nunca fueron estudiadas sin el acuerdo de las provincias. En otras palabras, los principios 56

constitucionales normales que reconocen la inviolabilidad de los poderes legislativos distintos y exclusivos han sido integrados al mecanismo del procedimiento por resolución.

El historial de modificaciones constitucionales igualmente sigue la evolución de la soberanía canadiense. El A.A.B.N. no tenía por objetivo, de ninguna manera, separar a Canadá del Commonwealth británico. Sin embargo, el rol vital del consentimiento canadiense en tanto que expresión de la soberanía canadiense se halla ilustrado por el hecho de que ninguna modificación constitucional haya sido adoptada sin dicho consentimiento.

El Estatuto de Westminster, 1931 fue aprobado después de dos conferencias imperiales celebradas en 1926 y 1930 a las cuales asistieron representantes del Reino Unido, de Canadá, de Australia, Nueva Zelanda, Sudáfrica, del Estado Libre de Irlanda y Terranova.

En la primera conferencia, la posición constitucional existente fue formulada en la declaración llamada la “Declaración Balfour”: [TRADUCCIÓN] Se trata de colectividades autónomas en el seno del Imperio británico, de status igual y en ninguna forma subordinadas la una a la otra en lo que respecta a sus asuntos internos o externos, aun cuando permanezcan unidas a través de una lealtad común a la Corona, y libremente asociadas como miembros del Commonwealth británico de Naciones.

El Estatuto de Westminster, 1931 fue aprobado para dar efecto en el derecho británico al status soberano que ya se reconocía a las colectividades en el seno del Imperio británico.

Los siguientes artículos del Estatuto han sido invocados durante el curso de los alegatos: 2. (1) La Ley de 1865 relativa a la validez de las leyes de las colonias no se aplicará a ninguna ley dictada por el Parlamento de un Dominio a partir de la entrada en vigencia de la presente ley.

(2) Ninguna ley o disposición de cualquier ley dictada con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley por el Parlamento de un Dominio será inválida o inoperante a causa de su incompatibilidad con la legislación de Inglaterra, o con las disposiciones de cualquier ley existente o por venir emanada del Parlamento del Reino Unido, o con cualquier decreto, estatuto o reglamento dictado en ejecución de alguna ley como se menciona anteriormente, y las atribuciones del Parlamento de un Dominio comprenderán la facultad de derogar o modificar toda ley o decreto, estatuto o reglamento que integre la legislación de dicho Dominio.

3. Se declara y decreta por la presente que el Parlamento de un Dominio tiene pleno poder para dictar leyes con alcance extraterritorial.

4. Ninguna ley dictada por el Parlamento del Reino Unido con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley se extenderá o será interpretada como extendiéndose a un Dominio, como parte de la legislación en vigor en el mismo, a menos que se declare en forma expresa que el referido Dominio haya solicitado dicha ley y haya consentido en su aprobación.

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…

7. (1) Nada en la presente Ley deberá ser considerado como refiriéndose a la derogación o modificación de las Actas de la América Británica del Norte, 1867 a 1930, o de un decreto, estatuto o reglamento dictado en virtud de las referidas Actas.

(2) Las disposiciones del art. 2 de la presente Ley deben extenderse a las leyes dictadas por las provincias de Canadá y a los poderes de las legislaturas de sus provincias.

(3) Los poderes que la presente Ley confiere al Parlamento de Canadá o a las legislaturas de las provincias únicamente los autorizan a legislar acerca de cuestiones que correspondan a su competencia respectiva.

No consideramos que el art. 4 tenga reales repercusiones sobre la cuestión en causa en autos. El artículo utiliza la expresión “extendiéndose” y, en nuestra opinión, el mismo, pues, implica que en ausencia de la declaración mencionada en el artículo, ninguna ley del Reino Unido integrará la legislación en vigor en un Dominio. Sin embargo, es interesante ver que todas las modificaciones adoptadas desde la entrada en vigor del Estatuto de Westminster, 1931 contienen la mención de que Canadá las solicitó y consintió.

Los dominios a los cuales el Estatuto de Westminster, 1931 era aplicable eran todos Estados unitarios salvo Canadá y Australia, y la constitución australiana ya contenía una disposición modificadora.

Con respecto a Canadá, el alcance probable del art. 2 ha sido una fuente de inquietud para las provincias porque una interpretación posible era de permitir al Parlamento federal derogar o modificar el A.A.B.N. El art. 7 es el resultado de esta inquietud. El Libro blanco de M. Favreau trata el historial de esta cuestión, pp. 18-19: El 30 de junio de 1931, el muy honorable R.B. Bennett, primer ministro de Canadá, sometió a la Cámara de los comunes una resolución que proponía la presentación de una petición a Su Majestad solicitando la promulgación del Estatuto de Westminster. El preámbulo de la resolución declaraba: “Considerando que las autoridades competencias en Canadá han estudiado la oportunidad y la medida en la cual los principios contenidos en el proyecto de ley del Parlamento del Reino Unido deberían aplicarse a la legislación provincial; y que en una conferencia interprovincial, realizada en Ottawa, los días 7 y 8 de abril del año de Nuestro Señor de 1931, los delegados del gobierno de Su Majestad en Canadá y de los gobiernos de todas las provincias de Canadá aprobaron una cláusula a ser insertada en el proyecto de ley relativo a la validez de las leyes coloniales deberían extenderse a las leyes aprobadas por las provincias de Canadá y a los poderes de las legislaturas de las provincias; y así con el objetivo de declarar que nada en el proyecto de ley debía entenderse como aplicándose a la derogación, modificación o cambio de las Actas de la América Británica del Norte de 1867 a 1930, y toda ordenanza, regla o reglamento puesto en vigencia bajo su imperio; y así con el objetivo de declarar que los poderes conferidos por el proyecto de ley al Parlamento de Canadá y a las 58

legislaturas de las provincias deberían restringirse a la aprobación de leyes que corresponden a su respectiva jurisdicción”.

El primer ministro recordó que la Conferencia federal-provincial mencionada en el preámbulo había sido convocada a instancias de Ontario, con apon de otras provincias. Algunas de ellas habían expresado sus temores de que las disposiciones tan amplias del Estatuto de Westminster permitan al parlamento federal invadir los derechos de una legislatura provincial y ejercer poderes que sobrepasan su propia competencia. Éste, destacó que: “...en caso se pretende que los derechos de las provincias, definidos en el Acta de la América Británica del Norte se vean disminuidos, modificados o derogados”, un artículo del Estatuto de aplicación especial en Canadá debía declarar, con acuerdo unánime de las provincias, que tal no era el caso.

El Estatuto de Westminster, 1931 fue aprobado el 11 de diciembre de 1931. Antes durante ese año, el señor Louis St-Laurent, entonces presidente de la Asociación canadiense de Colegios de Abogados y distinguido constitucionalista, se refirió en una alocución suya, publicada en (1931) 9 R. du B. can. 525, a las resoluciones de la Cámara de los comunes y del Senado que solicitaban la aprobación del Estatuto. Su alocución no se sitúa en un contexto político. En la época, el mismo no ocupaba ningún puesto político. Recién más tarde fue electo diputado para la Cámara de los comunes y, luego, designado ministro de la Corona. El siguiente extracto de su alocución es pertinente a la cuestión sometida a la atención de esta Corte (p. 533): [TRADUCCIÓN] Ciertamente, puede que, a la vez el Dominio y las provincias permanezcan bajo la competencia legislativa del Parlamento de Su Majestad en el Reino Unido, y que este Parlamento, tenga, en teoría, los plenos poderes para modificar el reparto de competencias legislativas entre ellos. Pero tras la declaración de 1926, que afirmó que a la vez el Reino Unido y los Dominios son colectividades autónomas con igual status y de ninguna manera subordinados unos a otros en cualquier aspecto de sus actuaciones internas o externas, la disposición del art. 92 del Acta de 1867 que refiere que en cada provincia la legislatura tiene el poder exclusivo de dictar leyes relativas a la modificación de su constitución de tiempo en tiempo, salvo las que se refieren al cargo de teniente-gobernador, ¿no parece indicar que las cámaras del Parlamento del Dominio carecerían de competencia para solicitar la aprobación de leyes que puedan extender o reducir la autonomía legislativa provincial u otorgar su consentimiento para la misma? Es cierto que se previó que uno de los numerales del Estatuto de Westminster declare que nada en dicha ley debe entenderse como refiriéndose a la derogación o a la modificación de las Actas de la América Británica del Norte, de 1867 a 1930, o de un decreto, estatuto o reglamento que haya sido dictado en virtud de las mismas; empero, la declaración realizada en la Conferencia imperial pretende ser un enunciado de la posición constitucional reconocida y, si así efectivamente fuera el caso, ¿es necesario agregar algo para que se vea con claridad que la constitución de las provincias sólo puede ser modificada por ellas mismas?

El art. 92 excluye de la competencia federal a este respecto, y la declaración de 1926 parece dar efectivamente cuenta de una posición

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constitucional que impide la intervención en estas cuestiones de cualquier otro parlamento al cual no están subordinados de ninguna manera.

El Estatuto de Westminster, 1931 otorgó reconocimiento legislativo al status soberano independiente de Canadá en tanto nación. Sin embargo, aunque Canadá en tanto nación haya sido reconocido como soberano, el gobierno de la nación aún permaneció en el modelo federal y el Parlamento federal no adquirió el completo ejercicio de esta soberanía.

Una posible interpretación del art. 2 del Estatuto de Westminster, 1931, tomado aisladamente llevaría a otorgar este control al Parlamento, empero, la inclusión del art. 7, a instancia de las provincias, en vista a impedir que el Parlamento federal ejerza este poder. El núm. 7(3) en particular reconoce explícitamente la conservación de la división de poderes establecida por el A.A.B.N. Los poderes conferidos al Parlamento de Canadá por el Estatuto de Westminster, 1931 únicamente lo autorizan a legislar acerca de cuestiones que corresponden a su competencia.

En los términos del núm. 7(1), el Parlamento imperial sigue siendo el instrumento jurídico para la introducción de modificaciones al A.A.B.N., 1867-1930. Esto carece de absoluto efecto sobre el procedimiento existente que ha sido utilizado para obtener modificaciones al A.A.B.N. El procedimiento por resolución que, tras 1895, dio lugar a todas las modificaciones constitucionales hasta 1931, ha sido seguido por todas las modificaciones que han tenido lugar después de 1931.

El procurador general de Canadá presentó argumento falsamente simple para apoyar la legalidad de la resolución en causa ante nos. Alegó que la resolución no es una ley y que, en consecuencia, no se presta a un examen judicial y que, de esta manera, ambas cámaras pueden dictar todas las resoluciones que desee. El Parlamento imperial tiene la autoridad legal necesaria para modificar el A.A.B.N. al dictar una ley y su autoridad con relación a este punto está fuera de toda duda. Así pues, si el Parlamento imperial dicta una ley en respuesta a una resolución del Senado y la Cámara de los comunes, la cuestión de la ilegalidad no puede se planteada.

No obstante, también se afirmó que aunque el Parlamento imperial tenga toda la autoridad legal para modificar el A.A.B.N., existe una costumbre “firme y estable” de que tal modificación no puede ser realizada sino en respuesta a una resolución de las dos cámaras y en este sentido y, por otro lado, de que el mismo sancionará todas las modificaciones que le sean solicitadas.

En definitiva, si nos inclinamos sobre el proceso desde el punto de vista del fondo antes del de forma, afirmamos en efecto que el Senado y la Cámara de los comunes tienen poder para solicitar todas las modificaciones del A.A.B.N. que deseen, aunque supriman, sin el consentimiento provincial, los poderes legislativos que el A.A.B.N. acuerda a las provincias.

En apoyo de la posición de que las resoluciones son cuestiones del procedimiento interno parlamentario que no se prestan a revisión judicial, han sido citados autores británicos. En su Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10ma edición, Dicey declara (pp. 5455) que la resolución de las cámaras no es una ley y que cada cámara tiene el dominio complete de su propio procedimiento. En su obra The Law, Privileges, Proceedings and Usage of Parliament, 18va edición, p. 195, May confirma la regla de que cada cámara tiene competencia exclusive en lo que hace a su procedimiento interno.

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Cuando autores ingleses, como Dicey y May, se refieren al poder de las cámaras del Parlamento para dictar resoluciones y acerca de su efecto, hablan de las resoluciones de las cámaras del Parlamento de un Estado unitario. En los términos de la constitución británica, el único límite al poder Parlamento es que éste debe expresar su autoridad a través de leyes.

Una “modificación constitucional” en la constitución británica puede aprobada a través de leyes ordinarias. En consecuencia, estos autores de ninguna manera son útiles para establecer los límites, dado el caso, del poder de un orden de gobierno en un Estado federal con relación a la utilización de un procedimiento de modificación aceptado para reducir los poderes del otro orden legislativo. La resolución en causa aquí no constituye una cuestión de procedimiento interno. Se reconoce que una resolución del Senado y de la Cámara de los comunes constituye un medio de dirigirse al Parlamento imperial para que éste legisle a fin de introducir una modificación constitucional.

Según el procurador general, el poder del Senado y de la Cámara de los comunes para adoptar resoluciones de todos los géneros y utilizarlas para todos los fines se halla reconocido por el art. 18 del A.A.B.N. y el art. 4 de la Ley relativa al Senado y la Cámara de los comunes, S.R.C. 1970, cap. S-8. El art. 8 del A.A.B.N. dispone: 18. Los privilegios, inmunidades y poderes que poseerán y ejercerán el Senado y la Cámara de los comunes y los miembros respectivos de estos cuerpos, serán los prescriptos de tiempo en tiempo por ley del Parlamento de Canadá ; empero de manera que ninguna ley del Parlamento de Canadá que defina tales privilegios, inmunidades y poderes no otorgará ningún privilegio, inmunidad o poder que exceda de aquellos que, al momento de aprobarse la presente ley, sean poseídos y ejercido por la Cámara de los comunes del Parlamento del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda y por los miembros de dicha cámara.

El actual texto del art. 18 fue sancionado por Ley del Parlamento de Canadá, 1875 para reemplazar al art. 18 del A.A.B.N., 1867. La redacción diferente de ambos artículos no es pertinente para la cuestión en litigio.

El art. 18 no crea ni reconoce en sí mismo la existencia de privilegios, inmunidades y poderes del Senado y de la Cámara de los comunes. Prevé que sus privilegios, inmunidades y poderes serán lo que establecidos de tiempo en tiempo por ley del Parlamento de Canadá, bajo reserva de que el Parlamento no podrá conceder al Senado o a la Cámara de los comunes privilegios o poderes que excedan de aquellos que posee la Cámara de los comunes del Parlamento del Reino Unido.

El Parlamento no puede atribuir poderes legislativos a sus dos cámaras. Por otra parte, puesto que a diferencia del Parlamento del Reino Unido, la extensión del poder de legislar del Parlamento es limitada, no puede atribuir al Senado y a la Cámara de los comunes poderes que él mismo no posee.

En el ejercicio de los poderes que le acuerda el art. 18 del A.A.B.N., el Parlamento de Canadá dictó en 1868 una Ley para definir los privilegios, inmunidades y atribuciones del Senado y la Cámara de los comunes, 1868 (Can.), cap. 23. Los arts. 1 y 2 de esta ley prevén cuanto sigue: 1. El Senado y la Cámara de los comunes, respectivamente, así como los miembros de ellas, poseerán y ejercerán los mismos privilegios, inmunidades y atribuciones que las poseídas y ejercidas al tiempo de la 61

sanción del Acta de la América Británica del Norte de 1867, por la Cámara de los comunes del Parlamento del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda, y por sus miembros, en tanto no sean incompatibles con la ley antes citada.

2. Estos privilegios, inmunidades y atribuciones serán consideradas como integrantes e integrarán la ley general y pública de Canadá, y no será necesario alegarlas en forma especial, empero todos los jueces y tribunales de Canadá deberán tomar judicialmente conocimiento de ella.

Las disposiciones esenciales de estos dos artículos han sido retomadas en leyes ulteriores.

Actualmente los encontramos en los arts. 4 y 5 de la Ley relativa al Senado y la Cámara de los comunes, que ya ha sido citada: 5. El Senado y la Cámara de los comunes, respectivamente, así como sus miembros poseen y ejercen: a) los mismos privilegios, inmunidades y atribuciones que poseían y ejercían cuando fue votada el Acta de la América Británica del Norte, 1867, la Cámara de los comunes del Parlamento del Reino Unido, así como sus miembros, en la medida en que sean compatibles con la referida ley; y b) los privilegios, inmunidades y atribuciones que, de tiempo en tiempo, han sido definidos en una ley del Parlamento de Canadá que no excedan lo que poseían y ejercían a la fecha de la referida ley, la Cámara de los comunes del Parlamento del Reino Unido y sus miembros.

5. Estos privilegios, inmunidades y atribuciones integran la ley general y pública de Canadá, y no es necesario alegarlos específicamente, empero todos los tribunales y todos los jueces de Canadá deben tomar judicialmente conocimiento de ella.

El Parlamento no ha conferido al Senado y a la Cámara de los comunes todos los privilegios, inmunidades y atribuciones que poseía y ejercía la Cámara de los comunes del Reino Unido, sino que simplemente les ha sido conferido “en la medida en que no sean incompatibles con dicha ley”, es decir, el A.A.N.B., 1867. Reconoce así que ciertas atribuciones que posee la Cámara de los comunes del Reino Unido pueden no ser compatibles con las disposiciones del A.A.N.B. En nuestra opinión, esta muy importante restricción tiene en cuenta el hecho que, mientras la Cámara de los Comunes del Reino Unido es una de las cámaras del Parlamento de un Estado unitario, el Senado y la Cámara de los Comunes de Canadá son las cámaras del Parlamento de un Estado federal, cuyos poderes no son totales, sino que precisamente limitados por la ley que lo ha creado.

A fin de adoptar la resolución que actualmente se halla en causa, el Senado y la Cámara de los Comunes deben pretender ejercer una atribución. Debemos encontrar la fuente en el inc. 4a) de la Ley sobre el Senado y la Cámara de los Comunes, puesto que ninguna otra ley ha sido dictada hasta hoy, aparte de este inciso, que defina efectivamente los privilegios, inmunidades y atribuciones de ambas cámaras del Parlamento. La resolución impugnada ante nos ha sido dictada con el objeto de modificar el A.A.B.N., modificación cuyo efecto 62

declarado será el de reducir los poderes legislativos provinciales en los términos del art. 92 del A.A.B.N. En nuestra opinión, este poder no es compatible con el A.A.B.N., se le opone. Es un poder que rompe con el fundamento mismo del A.A.B.N. En consecuencia, habida cuenta de las limitaciones que el inc. a) del art. 4, no puede decirse que el mismo les otorgue este poder. El Senado y la Cámara de los Comunes pretenden ejercer un poder que no poseen.

El efecto de la posición adoptada por el procurador general de Canadá es que las dos cámaras del Parlamento ejercen total control sobre la iniciación del mecanismo a través del cual pretenden hacer modificar el A.A.B.N. a su voluntad. Se afirmó con total seguridad durante el curso de los alegatos que no existen límites a los tipos de modificaciones así concebibles. En nuestra opinión, lo que sustancialmente se desprende de este argumento es que, a más tardar desde 1931, las provincias no deben su existencia continua a su poder constitucional expresado en el A.A.B.N., sino a la tolerancia del Parlamento federal.

Aunque éste haya sido incompetente durante este período para legislar sobre las cuestiones que el art. 92 atribuye a las provincias, sus dos cámaras en cualquier momento podrían haber venido a serlo en cualquier momento a través de una petición dirigida al Parlamento imperial a los efectos de modificar el A.A.B.N. En suma, el procurador general de Canadá afirma que las dos cámaras del Parlamento detentan un poder de solicitar modificaciones al A.A.B.N. que podrían alterar e incluso destruir el régimen federal de gobierno de Canadá. No conocemos las posibles fuentes jurídicas de las que deriva este poder. La Cámara de los Comunes y el Senado forman parte del Parlamento de Canadá. El art. 17 del A.A.B.N. enuncia que “habrá en Canadá un parlamento que estará integrado por la Reina, por una cámara alta llamada Senado y por la Cámara de los Comunes”. En los términos del art. 91 A.A.B.N., las leyes son sancionadas por la Reina con el consejo y consentimiento del Senado y de la Cámara de los Comunes.

Estos dos elementos del Parlamento no pueden por sí mismos sancionar las leyes, y el Parlamento no podría conferirles poderes mayores a los que él mismo posee.

El procurador general de Canadá sostiene que dado que el núm. 7(1) del Estatuto de Westminster, 1931 deja la derogación o modificación de las Leyes de la América Británica del Norte, 1867-1930 en manos del Parlamento imperial, nada impide a las dos cámaras del Parlamento solicitar una modificación en la forma que desean. Este argumento implica que las dos cámaras del Parlamento pueden cumplir indirectamente, por intervención del Parlamento imperial, lo que por sí mismo el Parlamento de Canadá es incapaz de hacerlo.

Según nuestro parecer, las dos cámaras carecen de la autoridad deseada, por su propia mano, para obtener modificaciones constitucionales que afecten al fundamento mismo del régimen federal canadiense, es decir, la división completa de los poderes legislativos entre el Parlamento de Canadá y las legislaturas provinciales. Incumbe a esta Corte examinar esta reivindicación de derechos desde la óptica de la preservación de la Constitución.

Desde su origen, esta Corte se apoyó activamente en la constitucionalidad de las leyes tanto provinciales como federales. Su rol se ha extendido generalmente a la interpretación de los términos expresados en el A.A.B.N. Sin embargo, en ocasiones, esta Corte ha tenido que examinar cuestiones para las cuales el A.A.B.N. no ofrece respuesta alguna. En cada caso, se ha rechazado la reivindicación de poder que fuera contrario a los principios fundamentales de la Constitución.

En el caso Amax Potash Ltd. y otros c. Gobierno de Saskatchewan, [1977] 2 R.S.C. 576, la parte recurrente buscaba hacer declarar ultra vires ciertos artículos de la Ley de Tributos Mineros, 63

R.S.S. 1965, cap. 64 y los reglamentos dictados en base a esta ley y recuperar los montos pagados a título de tasas en el marco de los mismos. El gobierno de Saskatchewan negó que los artículos impugnados fuesen ultra vires, e igualmente alegó que no existía causa de acción pues el núm. 5(7) de la Ley de juicios contra la Corona, R.S.S. 1965, cap. 87, impide recuperar los fondos pagados a la Corona. La parte pertinente del núm. 5(7) prevé: [TRADUCCIÓN] (7) No se podrá ejercer recurso alguno contra la Corona en virtud de este u otro artículo de la Ley respecto de actos u omisiones cometidos o que aparentemente hayan sido cometidos en ejercicio de un poder conferido o supuestamente conferido a la Corona en virtud de una ley o una disposición legislativa que excedía, exceda o pudiera exceder la competencia de la Legislatura; …

En su voto el magistrado Dickson, que redactó el fallo de la Corte, declaró cuanto sigue, p.

590: Se ha dicho que un Estado es soberano y que no corresponde a los tribunales juzgar la razón de ser ni la sabiduría de la voluntad expresa del legislador. En tanto declaración de principio, es indudablemente exacto, pero en un Estado federal, el principio general debe ceder ante las exigencias de la constitución que define los límites de la soberanía y de la supremacía. Los tribunales no pondrán en duda la sabiduría de los textos legislativos que, en los términos de la Constitución canadiense, corresponden a la competencia de las legislaturas, pero una de las altas funciones de esta Corte reside en asegurarse que las legislaturas no sobrepasarán los límites de su mandato constitucional y no ejercerán ilegalmente ciertos poderes. Saskatchewan y Alberta han hecho saber a esta Corte que las nociones de justicia y equidad no se muestran pertinentes en autos. Si de ello resulta una injusticia, al electorado corresponde corregirla, no a los tribunales. Aparentemente ambas provincias no hallan nada de incoherente ni anormal en prohibir a alguien que recupere sumas de dinero pagadas bajo protesta al a Corona en ejecución de una subsecuentemente juzgada como ultra vires.

En mi opinión, el núm. 5(7) de la Ley de juicios contra la corona va mucho más lejos que simplemente acordar una inmunidad a la Corona. En el presente contexto, afecta directamente al derecho a aplicar impuestos. Por consiguiente, afecta al reparto de poderes previsto en el Acta de la América Británica del Norte, 1867. Plantea igualmente la cuestión del derecho de una provincia, e incluso del Parlamento federal, de violar la constitución canadiense. Es evidente que si el Parlamento federal o una legislatura provincial pueden imponer impuestos que sobrepasen sus poderes y se dé al respecto una inmunidad por la vía de una ley existente o ex post facto, podrían así situarse en la misma situación que si hubieran actuado en uso de sus respectivos poderes constitucionales. Denegar la restitución de tributos percibidos bajo la coacción de una ley ultra vires viene a permitir a la legislatura provincial hacer indirectamente lo que no puede directamente, e imponer obligaciones ilegales a través de medios desviados.

64

En el caso British Columbia Power Corp. c. British Columbia Electric Co. y otros, 1962 CanLII 43 (SCC), [1962] R.C.S. 642, esta Corte debió decidir si se podía admitir una orden de secuestro para administrar unos bienes en espera de una decisión sobre la constitucionalidad de ciertas leyes de Columbia Británica; el origen del litigio debía determinar si la Corona tenía derecho sobre las acciones ordinarias de British Columbia Co. Ltd. que la ley le concedía.

Se planteó que una orden de secuestro no podía ser dictada en virtud de la prerrogativa de inmunidad de la Corona. He aquí lo que el magistrado presidente Kerwin, que redactó el fallo de la Corte, declaró, pp. 644-645: [TRADUCCIÓN] En mi opinión, en un sistema federativo en el cual la autoridad legislativa se divide, como las prerrogativas de la Corona, entre el Dominio y las provincias, no está permitido a la Corona, sea de parte de Canadá o de una provincia, reclamar inmunidad fundada en un derecho en cierta propiedad, cuando este derecho depende entera y únicamente de la validez de la legislación que ella misma ha dictado, cuando exista duda razonable respecto a la validez constitucional de dicha legislación.

Permitirle actuar de esta manera sería permitirle, a través del ejercicio de derechos derivados de una legislación que excede sus poderes, obtener el mismo resultado que si dicha legislación hubiese sido válida. En un sistema federativo, me parece que ante tal circunstancia, el tribunal tiene la misma competencia para preservar los bienes cuyo título depende de la validez de una legislación que para pronunciarse sobre la misma validez de la legislación.

En el caso Procurador general de Nova Scotia c. Procurador general de Canadá, 1950 CanLII 26 (S.C.C.), [1951] R.C.S. 31, la Corte debió examinar la validez de leyes que establecían una delegación de poderes de la legislatura provincial al Parlamento de Canadá y del Parlamento a la legislatura provincial. El magistrado presidente Rinfret declaró, pp. 34-35: [TRADUCCIÓN] La Constitución de Canadá no pertenece ni al Parlamento, ni a las legislaturas; pertenece al país. En ella los ciudadanos de este país encuentran la protección de los derechos a los que aspiran. El hecho de que el Parlamento pueda legislar únicamente respecto de las cuestiones que le asigna el art. 91, y que cada provincia pueda legislar exclusivamente sobre las materias que le atribuye el art. 92, integra la referida protección. Los canadienses tienen razón en exigir que sólo el Parlamento de Canadá legisle sobre las cuestiones del art. 91, al igual que la población de cada provincia tiene razón al exigir que la legislación que se refiera a las materias enumeradas por el art. 92 provenga en exclusiva de su respectiva legislatura. En cada caso, los diputados electos al Parlamento o a las legislaturas son los únicos a los cuales se ha confiado el poder y el deber de legislar en lo que respecta a las materias que la Ley constitucional les atribuye, a cada una, a título exclusivo.

Ni el art. 91 ni el art. 92 prevén algún poder de delegación, al igual que en verdad, en vano buscaríamos algún vestigio de algún poder de alguno de estos órganos para aceptar del otro una delegación; no me cabe duda alguna que, si se hubiera tenido la intención de conceder tales poderes, se lo habría expresado en términos claros e inequívocos. En todo el conjunto 65

del Acta de la América Británica del Norte, deben existir, de acuerdo a lo expreado por Lord Atkin en la Consulta relativa a los convenios de trabajo, [1937] A.C. 326, “compartimientos sellados, partes esenciales de su estructura primigenia”.

Ninguno de los órganos legislativos, ni el federal ni el provincial, poseen la menor parcela de los poderes de los cuales el otro está investido, y tampoco puede recibirlos por vía de una delegación. Al respecto, el término “exclusivamente” empleado tanto por el art. 91 como por el art.

92, establece una línea de demarcación clara, y no corresponde ni al Parlamento ni a las legislaturas conferirse poderes unos a otros.

En la Consulta relativa a las leyes de Alberta, 1938 CanLII 1 (S.C.C.), [1938] R.C.S. 100, la Corte examinó la constitucionalidad de la Ley de Noticias e Informaciones precisas, que imponía ciertos deberes de publicación a los periódicos publicados en Alberta. El magistrado presidente Duff (a cuya opinión adhirió el magistrado Davies) se refirió al derecho a la discusión pública y a la autoridad del Parlamento para protegerla, y manifestó cuanto sigue, pp. 133-134: [TRADUCCIÓN] Esta competencia reposa en el principio que los poderes indispensables para la protección de la Constitución en sí misma, derivan por necesaria deducción del Acta de la América Británica del Norte tomada en su conjunto (Fort Frances Pulp & Power Co. Ltd. c. Manitoba Free Press Co. Ltd., [1923] A.C. 695) y, puesto que la materia a cuyo respecto se ejerce el poder no constituye una materia exclusivamente provincial, necesariamente corresponde al Parlamento.

Puede percibirse que en los casos mencionados, los principios y doctrinas jurídicas elaboradas por la judicatura tienen varios puntos comunes. Primero, ninguno figura entre las disposiciones expresas del Acta de la América Británica del Norte, ni en los demás textos constitucionales.

Segundo, se ha considerado que los mismos representan exigencias constitucionales derivadas del carácter federal de la Constitución de Canadá. Tercero, se les ha acordado plenitud de efectos jurídicos, es decir, que han sido utilizados para anular textos legales.

Cuarto, todos han sido elaborados por la judicatura en respuesta a una iniciativa [sic] legislativa particular respecto a la cual podría decirse, como lo hizo el magistrado Dickson en el caso Amax, cit., p. 591, que: “La jurisprudencia en derecho constitucional canadiense nunca ha tratado directamente esta cuestión...”.

Las decisiones examinadas antes, están contenidas en fallos de esta Corte. Nos hemos referido al fallo del Privy Council en el caso de los Convenios de trabajo que, en nuestra opinión, aporta por analogía una gran ayuda para la solución del litigio sometido a la decisión de esta Corte. El procurador general de Canadá sostiene que el poder del gobierno federal para celebrar tratados en nombre de Canadá, soberano, permite al Parlamento federal legislar respecto a las obligaciones contraídas por los términos del tratado. El Privy Council rechazó esta pretensión y resolvió que el Parlamento federal no recibe una mayor competencia legislativa por el hecho de la ascensión de Canadá a la soberanía. El Parlamento federal no se hallaba investido de una autoridad legislativa adicional a causa de los compromisos asumidos por vía de un tratado internacional.

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El procurador general de Canadá sostiene en autos que sólo el Parlamento federal puede hablar en nombre de Canadá en tanto Estado soberano. Según la práctica de modificación del A.A.B.N. que ha sido desarrollada, únicamente las cámaras del Parlamento pueden solicitar al Parlamento imperial la modificación del A.A.B.N. y, en los términos de una costumbre firme y fija, éste último debe acceder a la misma. Nada, se ha sostenido, impide jurídicamente someter al Parlamento imperial a través de una resolución de las dos cámaras una solicitud de modificación del A.A.B.N. que incida sobre la división fundamental de los poderes legislativos contenidos en la misma.

En nuestra opinión, la ascensión de Canadá al status de Estado soberano internacional no permite al Parlamento federal, cuya autoridad legislativa se halla limitada a las materias enumeradas en el art. 91 del A.A.B.N., proceder unilateralmente a través de una resolución de sus dos cámaras, a la modificación del A.A.B.N. que resulte contraria al principio fundamental de la división de los poderes por ella establecida. La reivindicación de este derecho, que nunca antes ha sido intentada, no solo es contraria al régimen federal establecido por el A.A.B.N., sino que es igualmente contrario al objetivo perseguido por el art. 7 del Estatuto de Westminster, 1931.

Podemos resumir la posición federal en autos en los siguientes términos: aunque el Parlamento federal carezca de la necesaria autoridad para alcanzar los objetivos enunciados en la resolución para adoptar una ley, puede burlar tal limitación haciéndola aprobar por el Parlamento imperial bajo la forma de una petición dirigida por sus dos cámaras. El Parlamento federal intenta así realizar por vía indirecta lo que no puede hacerlo por vía directa, llevando hacia un fin ilegal el modo normal de obtener del Parlamento imperial la aprobación de modificaciones constitucionales. En nuestra opinión, puesto que la aprobación de tal modificación excede al poder del Parlamento federal, se halla igualmente fuera del poder de sus dos cámaras la posibilidad de hacerlo por intermedio del Parlamento imperial.

Hacemos nuestra la opinión expresada por el muy honorable Louis St-Laurent, entonces primer ministro de Canadá, el 31 de enero de 1949, cuando sostuvo durante el curso de un debate: Con relación a las cuestiones confiadas por la Constitución a los gobiernos provinciales, es imposible que el Parlamento federal los retire. Nuestra competencia no se extiende a aquello que ha sido exclusivamente confiado a las provincias. No podemos solicitar una modificación sobre algo que escapa a nuestra jurisdicción, que no sea algo que nos haya sido expresamente confiado. No podemos solicitar que se modifique la manera de ocuparnos de estas cuestiones,...

(Debates de la Cámara de los comunes, 1949, vol. 1, p. 87) Este pasaje define con claridad el alcance del poder del Parlamento federal para solicitar por su propia iniciativa modificaciones al A.A.B.N. La misma se halla limitada las cuestiones que el A.A.B.N. le atribuye.

CONCLUSIONES: El A.A.B.N. ha creado una unión federal. Por la misma esencia de la naturaleza federal de la Constitución el Parlamento de Canadá y las legislaturas de las provincias tienen distintos 67

poderes legislativos. El Privy Council se ha pronunciado acerca de la naturaleza de los poderes legislativos provinciales en los términos del art. 92 y acerca de status de las legislaturas provinciales en los casos Hodge y Maritime Bank (ya citados). Retomamos la declaración de Lord Watson en éste último caso, pp. 441-442: [TRADUCCIÓN] El objetivo del Acta no fue fusionar a las provincias en una sola ni subordinar a los gobiernos provinciales a una sola autoridad central, sino crear un gobierno federal en el cual todas estarían representadas y al cual se confiaría en exclusiva la administración de los asuntos en los cuales tuvieran interés común, conservando cada provincia su independencia y autonomía.

La conservación de la división fundamental de los poderes legislativos ha sido reconocido en el núm. 7(3) del Estatuto de Westminster, 1931. El Parlamento de Canadá carece del poder de invadir el campo de los poderes legislativos confiados a las legislaturas provinciales. El objetivo del art. 7 del Estatuto consiste en proteger a los poderes legislativos provinciales de las posibles invasiones por parte del Parlamento federal habida cuenta de los poderes que el mismo le confiere.

El reconocimiento del status de Canadá como Estado soberano no ha modificado su naturaleza federal. Es un Estado soberano, pero su gobierno es de tipo federal con una división neta de los poderes legislativos. La resolución en causa únicamente podrá constituir una expresión real de la soberanía canadiense si cuenta con el apoyo de los dos órdenes de gobierno.

Las dos cámaras del Parlamento canadiense reivindican el poder de proceder unilateralmente a una solicitar la modificación del A.A.B.N. que desean, incluida la reducción de los poderes legislativos provinciales. Esto constituye un ataque a la base del conjunto del régimen federal. Así afirmamos el derecho de una parte del régimen gubernamental canadiense de reducir los poderes de la otra parte sin su consentimiento.

El ejercicio de este poder no reposa sobre ningún fundamento legislativo. Por el contrario, los poderes que el art. 4a) de la Ley relativa al Senado y a la Cámara de los comunes excluyen el poder de actuar de manera incompatible con el A.A.B.N. El ejercicio de este poder tampoco tiene apoyo en una costumbre constitucional. La costumbre constitucional va en sentido totalmente contrario. No vemos ningún otro fundamento para el reconocimiento de tal poder. Siendo así, corresponde a esta Corte, a quien incumbe proteger y preservar la constitución canadiense, declarar que tal poder no existe. Somos, pues, de opinión que la constitución canadiense no confiere al Senado y a la Cámara de los comunes el poder de hacer modificar la constitución canadiense en lo que respecta a los poderes legislativos provinciales sin el consentimiento de las provincias.

La cuestión B de la consulta de Québec plantea el punto de saber si el Senado y la Cámara de los comunes de Canadá están habilitados a solicitar la modificación de la constitución canadiense “sin el consentimiento de las provincias y a pesar de la objeción de varias de ellas”. Cuando el procurador general de Saskatchewan trató la cuestión 3 de las consultas de Manitoba y Terranova, alegó que no era necesario en el presente caso que la Corte estatuya acerca de la necesidad del consentimiento unánime de todas las provincias para las modificaciones constitucionales propuestas en la resolución. Bastaría, para responder a la cuestión, señalar que la oposición de ocho provincias que agrupan a la mayoría de la población de Canadá.

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Nos inclinamos por responder a la cuestión B en forma negativa. Y además por responder a la cuestión 3 de las consultas de Manitoba y Terranova en forma afirmativa sin decidir, por el momento, si el consentimiento allí mencionado debe ser unánime.

— SEGUNDA PARTE — LOS MAGISTRADOS MARTLAND, CHOUINARD Y LAMER —

RITCHIE,

DICKSON,

BEETZ,

La segunda cuestión de la consulta de Manitoba, reflex, (1981), 117 D.L.R. (3d) 1, y de la consulta de Terranova, reflex, (1981), 118 D.L.R. (3d) 1, es idéntica: 2. ¿Existe una costumbre constitucional en cuyos términos la Cámara de los comunes y el Senado de Canadá no pueden, sin el consentimiento previo de las provincias, solicitar a Su Majestad la Reina la autorización para presentar ante el Parlamento del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte un proyecto de modificación de la Constitución de Canadá que tenga efectos respecto de las relaciones federales-provinciales o los poderes, los derechos o los privilegios que la Constitución de Canadá acuerda a las provincias, a sus legislaturas o sus gobiernos?

Por su parte, la cuestión B de la consulta de Québec,[1981] C.A. 80, y se lee en la parte pertinente como sigue: ¿La constitución canadiense, habilita en sí misma, sea por virtud de la ley, de la costumbre u otra fuente, al Senado y a la Cámara de los comunes de Canadá a modificar la constitución canadiense sin el consentimiento de las provincias y a pesar de la objeción de varias de entre ellas de manera a restringir i. la autoridad legislativa de las legislaturas de las provincias en los términos de la constitución canadiense? ii. el status o rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el seno de la federación canadiense?

Para estas cuestiones, las expresiones “Constitución de Canadá” y “constitución canadiense” no se refieren a temas que interesan solamente al gobierno federal o a la entidad jurídica federal. Ellas tienen claramente el sentido más amplio posible y comprenden al sistema global de reglas y principios que rigen la distribución o ejercicio de los poderes constitucionales en el conjunto y en cada parte del Estado canadiense. A lo largo de su motivación, mantendrán siempre el sentido amplio.

El sentido de la segunda cuestión de las consultas de Manitoba y Terranova llama a otros comentarios.

Como se verá más adelante, los procuradores generales de varias provincias alegaron con vigor que la costumbre existe y que ella exige el consentimiento de todas las provincias.

Nuestra interpretación de la exposición de la exposición de su posición, sin embargo, no nos ha llevado a pensar que es neceario interpretar la segunda cuestión de las consultas de Manitoba y Terranova para responder a la misma como si en ella se leyera: 69

… sin el previo consentimiento de todas las provincias...

Sea como sea, en nuestra opinión, no debemos interpretarla así.

Habría sido simple incluir el vocablo “todas” si se hubiera querido restringir el sentido.

Pero no pensamos que esa haya sido la intención. La cuestión plantea esencialmente el punto de saber si existe una costumbre constitucional que impida a la Cámara de los comunes y al Senado de Canadá que actúen por su propia cuenta. El fondo de la cuestión radica, pues, en determinar si consuetudinariamente el consentimiento provincial es obligatorio y no si, en ese caso, debe ser unánime. Por otra parte, esta interpretación de la cuestión está más acorde con el texto de la cuestión B de la consulta de Québec que se refiere a un criterio menor que el de la unanimidad al decir: ... sin el consentimiento de las provincias y a pesar de la objeción varias de ellas ...

Si las cuestiones parecen ambiguas, la Corte no debería, en una consulta constitucional, verse en una situación peor que la de un testigo en un proceso, y sentirse obligada a contestar con sí o no. Si ella estima que una cuestión puede inducir a un error o si ella únicamente desea evitar el riesgo de un malentendido, es mejor interpretar la cuestión como en la Consulta relativa a la competencia del Parlamento con respecto a la Cámara alta (Consulta sobre el Senado), 1979 CanLII 169 (C.S.C.), [1980] 1 R.C.S. 54, p. 59, o de matizar a la vez la cuestión y la respuesta como en la Consulta relativa al agua y a los poderes sobre el agua, [1929] R.C.S. 200.

I – La naturaleza de las costumbres constitucionales Una parte apreciable de las reglas de la constitución canadiense está escrita. Las encontramos en un documento único al que llamamos constitución pero en un gran número de leyes, algunas dictadas por el Parlamento de Westminster, como el Acta de la América Británica del Norte, 1867, 1867 (R.U.), cap. 3, o por el Parlamento de Canadá com la Ley relativa a Alberta, 1905 (Can.), cap. 3, la Ley relativa a Saskatchewan, 1905 (Can.) cap. 42, la Ley relativa al Senado y a la Cámara de los comunes, S.R.C. 1970, cap. S-8, o por las legislaturas provinciales como las leyes electorales provinciales. Igualmente se las encuentra en Órdenes en Consejo, tales como el decreto imperial en consejo del 16 de mayo de 1871 que admitió a la Unión a Columbia Británica y el decreto imperial en consejo del 26 de junio de 1873 que admitió a la Unión a la Isla del Príncipe Eduardo.

Otra parte de la Constitución de Canadá está formada por las reglas del common law. Estas son las reglas elaboradas por los tribunales a lo largo de los siglos en ejercicio de sus funciones judiciales. Una parte importante de estas reglas se refiere a las prerrogativas de la Corona. Los arts. 9 y 15 del A.A.B.N. prevé: 9. A la Reina se atribuye y seguirá atribuyéndose el gobierno y el poder ejecutivo de Canadá.

15. A la Reina seguirá atribuyéndose y se atribuye por la presente el carácter de comandante en jefe de las milicias de tierra y mar y de toda las fuerzas militares de Canadá.

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Por otra parte, el Acta no se extiende acerca de los elementos del “gobierno y poder ejecutivo” y debemos recurrir al common law para descubrirlos, aparte de la autoridad que la ley delega al ejecutivo.

En common law, la autoridad de la Corona incluye especialmente la prerrogativa de gracia o clemencia, Reference as to the Effect of the Exercise of the Royal Prerogative of Mercy upon Deportation Proceedings, [1933] R.C.S. 269, y el poder de constituir en compañía por carta de manera a conferir una capacidad general análoga a la de una persona física, Bonanza Creek Gold Mining Co. v. The King, [19161 1 A.C. 566. La prerrogativa real pone a la Corona en una situación privilegiada en tanto acreedora, Liquidators of the Maritime Bank of Canada v.

Receiver-General of New Brunswick, [1892] A.C. 437, en lo que respecta heredar tierras a falta de herederos, Attorney-General of Ontario v. Mercer (1883), 8 App. - Cas. 767, o con respecto a la propiedad de metales preciosos, Attorney-General of British Columbia v. Attorney-General of Canada (1889), 14 App. Cas. 295 y bona vacantia, R. v. Attorney General of British Columbia, [1924] A.C. 213. Igualmente en los términos de la prerrogativa y del common law la Corona nombra y acredita a los embajadores, declara la guerra, concluye tratados y en nombre de la Reina se expiden los pasaportes.

Se designa con el término genérico de derecho constitucional a las partes de la Constitución de Canadá que están formadas por las reglas legislativas y por las del common law. En caso de duda o litigio, corresponde a los tribunales declarar el derecho y, puesto que el derecho a veces es violado, corresponde en general a los tribunales establecer si efectivamente ha existido violación en casos dados y en caso afirmativo aplicar las sanciones previstas en la ley, sea que se traten de sanciones penales o civiles tales como una declaración de nulidad.

Así, cuando los tribunales declaran que una ley federal o provincial excede la competencia legislativa de la legislatura que la ha dictado, la declaran nula y sin valor y le niegan los efectos. En este sentido, podemos decir que los tribunales administran o hacen respetar el derecho constitucional.

Muchos canadienses probablemente se sorprenderían al descubrir que importantes partes de la Constitución de Canadá, con las cuales están más familiarizados pues se hallan directamente en causa cuando ejercen su derecho al voto en las elecciones federales y provinciales, no se encuentran en parte alguna del derecho constitucional. Por ejemplo, de acuerdo a una exigencia fundamental de la Constitución, si la oposición obtiene la mayoría en las elecciones, el gobierno debe inmediatamente ofrecer su dimisión. Pero por fundamental que sea esta exigencia de la Constitución ella no integra el derecho constitucional.

Otra exigencia constitucional dispone que la persona nombrada al cargo de primer ministro federal o provincial por la Corona y que es efectivamente jefe del gobierno tenga el apoyo de la cámara electa de la legislatura; en la práctica, éste será en la mayor parte de los casos el jefe del partido político que haya ganado la mayoría de los escaños en una elección general.

Los demás ministros serán nombrados por la Corona a propuesta del primer ministro federal o provincial cuando integra o conserva su gabinete. Los ministros deben continuamente gozar de la confianza de la cámara electa personal y colectivamente. Si la pierden, deben o bien dimitir, o bien solicitar a la Corona la disolución de la legislatura y convocar a elecciones generales. La mayor parte de los poderes de la Corona en virtud de la prerrogativa únicamente se ejercen a petición del primer ministro o del gabinete, lo cual significa que éstos últimos son los que efectivamente ejercen los innumerables poderes que las leyes han delegado a la Corona en Consejo.

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No obstante, podemos decir que ninguna de estas reglas esenciales de la Constitución pertenece al derecho constitucional. Aparentemente, Dicey en la primera edición de su obra Law of the Constitution, 1885, fue quien las bautizó con el nombre de “costumbres constitucionales”, una expresión que rápidamente se consagró (véase W.S. Holdsworth, “The Conventions of the Eighteenth Century Constitution” (1932) 17 Iowa Law Rev. 161).

Bajo estos términos, Dicey describe a los principios y reglas del gobierno responsable, varios de los cuales ya han sido citados y que rigen las relaciones entre la Corona, el primer ministro, el gabinete y las dos cámaras del Parlamento. Estas reglas han sido elaboradas en Gran Bretaña a través de la costumbre y del precedente durante el siglo XIX y fueron exportadas a las colonias británicas que obtuvieron su autonomía.

Dicey en primer lugar dio la impresión de que las costumbres constitucionales son un fenómeno moderno, propio del Reino Unido. Pero reconoció en ediciones posteriores que encontramos costumbres en otras constituciones. Como lo ha dicho Sir William Holdsworth (cit., p. 162): [TRADUCCIÓN] En efecto, las costumbres deben desarrollarse en todo tiempo y en todos los lugares en los que los poderes del gobierno están confiados a diferentes personas u órganos, o, en otras palabras, donde exista una constitución mixta. “Las partes constituyentes de un Estado”, afirma Burke, [French Revolution, 28] “están obligadas a ser fieles a sus compromisos públicos los unos frente a los otros, y frente a todos aquellos que tengan un interés serio en sus promesas, al igual que el conjunto del Estado está obligado a ser fiel a sus compromisos para con las diferentes colectividades”. Necesariamente, reglas consuetudinarias toman forma para regir los mecanismos de las diferentes partes de la Constitución, sus relaciones recíprocas y con los sujetos.

En el seno del Imperio británico, los poderes del gobierno estaban confiados a diferentes órganos que proporcionaron un terreno fértil al desarrollo de nuevas costumbres constitucionales, desconocidas por Dicey, a través de las cuales las colonias autónomas adquirieron un status legal e independiente en el seno del Commonwealth. Varias de ellas fueron consagradas por el Estatuto de Westminster, 1931, (R.U.), cap. 4.

Una constitución federal asegura la distribución de poderes entre los diversos gobiernos o legislaturas y puede así constituir un terreno fértil para el crecimiento de costumbres constitucionales entre éstos últimos. Es concebible, por ejemplo, que el uso y la práctica puedan dar nacimiento a costumbres canadienses relativas a la realización de conferencias federales-provinciales, al nombramiento de Tenientes-Gobernadores, a la reserva o rechazo de leyes provinciales. A esta posibilidad el magistrado presidente Duff aludía cuando se refirió al [TRADUCCIÓN] uso constitucional o práctica constitucional en la Consulta relativa al rechazo y reserva de leyes provinciales, [1938] R.C.S. 71, p. 78. Antes, las había bautizado como “costumbres constitucionales reconocidas” en el caso Wilson v. Esquimault and Nanaimo Railway Co., [1922] 1 A.C. 202, p. 120.

El objeto principal de las costumbres constitucionales radica en asegurar que el marco jurídico de la Constitución funcionará de acuerdo a los principios o valores constitucionales dominantes de la época. Por ejemplo, el valor constitucional que es el pivot de las costumbres a las que venimos de hacer referencia y que se refieren al gobierno responsable es el principio democrático: los poderes del Estado deben ser ejercidos de acuerdo a los deseos del electorado. El valor o principio constitucional al cual se vinculan las costumbres

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que rigen las relaciones entre los miembros del Commonwealth es la independencia de las antiguas colonias británicas.

Fundadas en la costumbre y los precedentes, las costumbres constitucionales habitualmente están dadas por reglas no escritas. Sin embargo, algunas han podido ser consignadas en las actas y documentos de las conferencias imperiales, en el preámbulo de las leyes tales como el Estatuto de Westminster, 1931, o en las actas y documentos de las conferencias federalesprovinciales. Regularmente los miembros de los gobiernos se refieren a ellas y las reconocen.

Las reglas consuetudinarias de la Constitución presentan una llamativa particularidad.

Contrariamente al derecho constitucional, ellas no son administradas por los tribunales.

Esta situación se debe especialmente al hecho de que a diferencia de las reglas de common law, las costumbres no son reglas judiciales. Ellas no se apoyan en precedentes judiciales, sino en precedentes establecidos por las mismas instituciones del gobierno. Ellas tampoco participan de los órdenes legislativos a los cuales los tribunales tienen por función obedecer y a los cuales deben respetar. Por otra parte, aplicarlas significaría imponer sanciones en buena y debida forma si ellas resultan violadas. Pero el régimen jurídico del cual son distintas no prevé sanciones para su violación.

Quizá la razón principal por la cual las reglas consuetudinarias no pueden ser aplicadas por los tribunales consiste en que generalmente las mismas contradicen a las reglas jurídicas que postulan. Ahora bien, los tribunales están obligados a aplicar las reglas jurídicas. No se trata de un conflicto de un género que conllevaría la perpetuación de ilegalidades. Resulta del hecho que las reglas jurídicas crean facultades, poderes discrecionales y derechos extendidos que las costumbres prescriben que deben ejercerse sólo de manera limitada, si es que lo pueden.

Dos ejemplos ilustran este punto.

En derecho, la Reina, el gobernador general o el teniente-gobernador podrían negarse a otorgar la sanción a todos los proyectos de ley aprobados por las dos cámaras del Parlamento o por una legislatura según sea el caso. Empero, por costumbre, no pueden por su propia iniciativa negarse a otorgar la sanción a ningún proyecto de ley por el motivo que sea, por ejemplo, por que desaprueban la política en causa. Ahí existe un conflicto entre una regla jurídica que crea un poder discrecional total y una regla consuetudinaria que la neutraliza completamente. Empero, así como las leyes, también a veces se violan las costumbres. Si esta costumbre particular se viera violada y la sanción negada erróneamente, los tribunales se verían obligados a aplicar la ley y no la costumbre. Se negarían a reconocer la validez de una ley que fue objeto de un veto. Es lo que ocurrió en el caso Gallant v. El Rey, [1949] 2 D.L.R. 425; (1948), 23 M.P.R. 48. Véase también un comentario de la situación por K. M. Martin à (1946) 24 R. du B. Can. 434. El fallo dictado en este caso se halla en armonía con el clásico fallo Stockdale v. Hansard, (1839), 9 Ad. and E. 1, en el cual, en Inglaterra, el tribunal de juicios de la Reina decidió que solamente la Reina y las dos cámaras del Parlamento podían hacer o deshacer las leyes. El teniente-gobernador que había negado la sanción en el caso Gallant lo hizo aparentemente hacia el final de su mandato. Si hubiera sido de otra manera, no resulta desacertado pensar que su negativa habría desencadenado una crisis política que bien hubiera podido conducir a su destitución, lo que muestra que si remediar la violación de una costumbre no corresponde a los tribunales, por el contrario, no necesariamente la violación carece de remedio. El remedio corresponde a otras instituciones gubernamentales; por otra parte, no constituye un 73

remedio formal y puede ser administrado con menor certeza o regularidad de lo que lo sería por un tribunal.

Una costumbre fundamental de la que ya hemos hablado ofrece otro ejemplo del conflicto entre derecho y costumbre: si tras una elección general en la cual la oposición obtuvo la mayoría de los escaños, el gobierno se negara a dimitir y se aferrara al poder, cometería una violación fundamental de las costumbres, tan seria que incluso podría ser considerada como un golpe de Estado. El remedio en este caso correspondería al gobernador general o al teniente-gobernador según el caso, que debería cesar a todo el gabinete y solicitar a la oposición que forme el gobierno. Pero si la Corona no actuara rápidamente, los tribunales no podrían hacer nada si no fuera al riesgo de crear un estado de discontinuidad jurídica, es decir, una forma de revolución. Una orden o un reglamento adoptado por un ministro en virtud de los poderes que la ley le confiere y que, por otra parte, es válida, no podría ser invalidada alegando que, por costumbre, el ministro ya no debería ser ministro. Un mandamiento de quo warranto que afecte a un ministro, suponiendo que el quo warranto pueda ser utilizado contra un ministro de la Corona, lo que resulta dudoso, carecería de toda utilidad para destituirlos. Si se les solicitara que explicasen la razón de su presencia en el puesto ministerial, dirían que lo ocupan a satisfacción de la Corona en los términos de un mandato emanado de ésta última y esta respuesta sería completamente ajustada a derecho pues, el gobierno se halla en el puesto a satisfacción de la Corona aunque por costumbre lo sea por la voluntad del pueblo.

Este conflicto entre la costumbre y el derecho que impide a los tribunales hacerlas respetar, impide igualmente a éstas últimas cristalizarse en reglas jurídicas, a menos que la cristalización se haga a través de la adopción de una ley.

Es por ello que la sanción de costumbres corresponde a las instituciones gubernamentales distintas a los tribunales, tales como el gobernador general, el teniente-gobernador, las cámaras del Parlamento o la opinión pública y, en definitiva, al electorado, por ello decimos que generalmente las mismas son políticas.

Con el debido respeto, adoptamos la definición de costumbre adoptada por el sabio juez presidente de Manitoba, el juez Freedman, en la consulta de Manitoba, cit., pp. 13-14: [TRADUCCIÓN] ¿Qué es una costumbre constitucional? Acerca del tema existe ingente cantidad de escritos. Aunque puedan haber diferencias entre los constitucionalistas, los expertos en ciencias políticas y los jueces que han contribuido con ellas, podemos enunciar como sigue y con cierto grado de certeza las caraterísticas esenciales de una costumbre. De esta manera existe un consenso general de que una costumbre se situa entre un uso por una parte y una ley constitucional por la otra. Existe un consenso general acerca de que si buscamos fijar esta posición con mayor precisión, se situaría a la costumbre más cerca de la ley que del uso. Existe igualmente un consenso general que ninguna costumbre es una regla “más que para aquellos para quienes se aplica que la consideran obligatoria” (Hogg, Constitutional Law of Canada, 1977, p. 9). Según la preponderancia de las autoridades, si no por el consenso general, la sanción para una violación a la costumbre es política y no jurídica.

Debemos tener en mente, sin embargo, que aunque no se trate de leyes, ciertas costumbres pueden ser más importantes que ciertas leyes. Su importancia depende del valor o del

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principio al cual protegen. Además, forman parte integrante de la Constitución y del régimen constitucional. Ellas revisten del sentido de la palabra “Constitución” que figura en el preámbulo del Acta de la América Británica del Norte, 1867: CONSIDERANDO que las provincias de Canadá, Nova Scotia y Nuevo Brunswick han expresado su deseo de conformar una Unión Federal ... con una constitución que repose sobre los mismos principios que la del Reino Unido; He ahí por qué es justo decir que violar una costumbre implica una actuación inconstitucional aun cuando ello carezca de consecuencias jurídicas directas. Empero, también podemos utilizar los términos “constitucional” e “inconstitucional” en un estricto sentido jurídico, como ejemplo, cuando una ley es declarada ultra vires o inconstitucional.

Una ecuación permite resumir lo que antecede: costumbres constitucionales más derecho constitucional es igual a la completa Constitución del país.

II – ¿Debemos dar respuesta a las cuestiones?

Los procuradores de Canadá y Ontario han sostenido que no era necesario dar respuesta a la segunda cuestión de las consultas de Manitoba y Terranova y a la parte consuetudinaria de la cuestión B de la consulta de Québec pues ellas no plantean ningún punto justiciable para los tribunales y que no conviene que los mismos entiendan en ellas. Alegaron que si una costumbre particular existe es una cuestión puramente política. La existencia de una costumbre dada es siempre oscura y sujeta a discusión. Además, las costumbres cambian, son relativamente imprecisas y no se prestan a las determinaciones judiciales.

La misma tesis fue presentada, en lo sustancial, ante las tres cortes de instancias inferior y, en nuestra opinión, ha sido correctamente rechazada por las tres, con la opinión disidente del juez Hall en la Corte de apelaciones de Manitoba.

Estamos de acuerdo con lo postulado al respecto por el juez presidente Freedman en la consulta de Manitoba, p. 13: [TRADUCCIÓN] En mi opinión esta tesis va demasiado lejos. Calificar a la cuestión 2 como “puramente política” constituye una exageración. Es muy posible que en ella exista un elemento político, que deriva del contenido de la petición común. Pero ello no da por cerrada la discusión.

Si la cuestión 2, aun siendo política en parte, posee aspectos constitucionales, ella igualmente requiere nuestra respuesta.

Según mi parecer, solicitar a esta Corte que decida que existe una costumbre constitucional, en las circunstancias descriptas, aunque el estado federal no actuara sin el acuerdo de las provincias, plantea una cuestión que al menos parcialmente reviste naturaleza constitucional.

Exige, pues, una respuesta y me propongo contestarla.

La cuestión 2 no se refiere únicamente a la legalidad pura, sino que tiene se refiere a un punto fundamental de constitucionalidad y legitimidad. Visto el amplio fundamento legislativo del cual los gobiernos de Manitoba, Terranova y Québec extraen su poder para plantear cuestiones a sus respectivas cortes de apelaciones, en nuestra opinión, tienen derecho a obtener una respuesta a una cuestión de este género.

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Además, uno de los argumentos principales enunciado por Manitoba respecto a la cuestión 3 es que la costumbre constitucional mencionada en la cuestión 2 se ha cristalizado en una regla jurídica. Todas las partes admiten que la cuestión 3 plantea un punto de derecho.

Estamos de acuerdo con el juez Matas de la Corte de apelaciones de Manitoba en que sería difícil responder a la misma sin analizar los puntos planteados por la cuestión 2. En consecuencia es imperativo contestar a la cuestión 2.

En fin, no se nos pide decidir que una costumbre efectivamente ha derogado una disposición del A.A.B.N., como fue el caso en la Consulta relativa al rechazo y reserva de leyes provinciales, cit. No se nos pide que hagamos respetar una costumbre. Se nos pide que determinemos si ella existe. Los tribunales sin lugar a duda alguna lo han hecho repetidas veces en Inglaterra y en el seno del Commonwealth para dar un sostén y un marco a una interpretación constitucional o legislativa. Varios de esos casos se citan en la opinión mayoritaria de esta Corte respecto a si las costumbres constitucionales son susceptibles de cristalizarse en reglas jurídicas. Entre muchos casos hallamos a Commonwealth v. Kreglinger, (1926), 37 C.L.R. 393; Liversidge v. Anderson, [1942] A.C. 206; Carltona Ltd. v. Commissioners of Works, [1943] 2 All E.R. 560; Adegbenro v. Akintola, [1963] A.C. 614; Ibralebbe v. The Queen, [1964] A.C. 900. Esta Corte hizo lo mismo en un fallo reciente Arsenau c. La Reina, 1979 CanLII 216 (C.S.C.), [1979] 2 R.C.S. 136, p. 149 y en el fallo aún no publicado dictado el 6 de abril de 1981 tras una nueva audiencia en el caso Procurador general de Québec c. Blaikie y otros, ahora publicado en 1981 CanLII 14 (C.S.C.), [1981] 1 R.C.S. 312.

Reconociendo la existencia de reglas consuetudinarias, los tribunales las han descrito, a menudo las han comentado y fijado a su respecto precisiones que resultan de la forma escrita de un juicio. Nunca han huido de esta carga a raíz de los aspectos políticos de las costumbres ni a causa de su presunto carácter vago, incierto o cambiante.

En nuestra opinión, en una consulta constitucional no debemos negarnos a cumplir este tipo de ejercicio al que los tribunales se dedican hace tiempo por su propia voluntad.

III – ¿Existe la costumbre?

Los procuradores de Canadá, de Ontario y Nuevo Brunswick sostuvieron que no existe costumbre constitucional que impida a la Cámara de los Comunes y al Senado de Canadá presentar ante el Parlamento de Westminster un proyecto de modificación a la Constitución de Canadá que tenga efectos sobre las relaciones federales-provinciales, etc., sin el consentimiento de las provincias.

Los procuradores de Manitoba, Terranova, Québec, Nova Scotia, Columbia Británica, Isla del Príncipe Eduardo y Alberta han sostenido que la referida costumbre efectivamente existe, que la misma exige el acuerdo de todas las provincias y que la segunda cuestión de las consultas de Manitoba y Terranova deben, pues, recibir respuestas afirmativas.

El procurador de Saskatchewan conviene en que la cuestión debe recibir respuesta afirmativa empero en base a un fundamentos distinto. Sostiene que la costumbre existe efectivamente y que la misma exige cierto grado de acuerdo provincial. El procurador de Saskatchewan sostiene, por otro lado, que la resolución remitida a la Corte no ha recibido un grado suficiente de consentimiento provincial.

Debemos decir, antes que nada, que estamos de acuerdo con la posición del procurador de Saskatchewan con respecto a este punto.

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1. La categoría de modificaciones constitucionales a que se refiere la cuestión Las modificaciones constitucionales se ubican en tres categorías. (1) las modificaciones que únicamente puede realizar una legislatura provincial en virtud del núm. 92(1) del A.A.B.N., (2) las modificaciones que únicamente el Parlamento de Canadá puede realizar en virtud del núm. 91(1) del A.A.B.N., y (3) todas las demás modificaciones.

Las dos primeras categorías carecen de interés a los fines de estas consultas. Aunque la formulación de la segunda y de la tercera cuestión de las consultas de Manitoba y Terranova pueda ser lo bastante amplia como para englobar a todas las modificaciones de la tercera categoría, no es necesaro a los fines presentes examinar todas las modificaicones que únicamente tienen efecto indirecto en las relaciones federales-provinciales. En cierta forma, la mayor parte de las modificaicones de la tercera categoría son susceptibles de tener un efecto en las relaciones federales-provinciales hasta cierto punto. Empero, ahora, debemos limitarnos al examen de las modificaciones que tengan ... efecto directo en las relaciones federales-provinciales en el sentido que ella[s] ... modifi[quen]... los poderes legislativos federales y provinciales...

(Consulta relativa al Senado, cit., p. 65) La razón radica en que debemos interpretar la segunda y la tercera cuestión de las consultas de Manitoba y Terranova a la luz de la primera cuestión. Ellas deben afectar a la misma categoría precisa de modificaciones constitucionales que las que se busca obtener a través del “proyecto de resolución que contiene una petición común a Su Majestad la Reina con relación a la Constitución de Canadá”. Más precisamente, ellas deben ciertamente buscar modificaciones tales como la Carta de derechos que restrinjan los poderes legislativos federales y provinciales, y la fórmula de modificación, que permita la modificación de la Constitución incluida la distribución de los poderes legislativos.

Estos proyectos de modificación tienen una característica esencial: tienen el más directo efecto respecto de las relaciones federales-provinciales modificando los poderes legislativos y proporcionando una fórmula para efectuar dicho cambio.

Así, pues, en sustancia, si no en los términos, el punto planteado por la segunda cuestión de las consultas de Manitoba y Terranova es la de saber si existe una costumbre constitucional a través de la cual las provincias deban manifestar su consentimiento a las modificaciones que cambien los poderes legislativos y prevean un método para efectuar dicho cambio. El mismo punto lo plantea la cuestión B de la consulta de Québec cuya parte pertinente ya ha sido citada.

2. Condiciones que deben cumplirse para demostrar una costumbre Las condiciones a cumplir para demostrar la existencia de una costumbre se parecen a las que se aplican en el derecho consuetudinario. Los precedentes y el uso son necesarios pero no bastan. Deben ser normativos. Adoptamos el siguiente pasaje de la obra de Sir W. Ivor Jennings, The Law and the Constitution, 5ta ed., 1959, p. 136: [TRADUCCIÓN] Debemos plantearnos tres cuestiones: primero, ¿existen precedentes?, segundo, ¿los actores en los precedentes se creían obligados a través de una regla?; y, tercero, ¿tiene la regla una razón de ser? Un 77

precedente con una buena razón puede bastar para demostrar la regla.

Toda una serie de precedentes sin razón podría no servir para nada a menos que sea perfectamente cierto que las personas afectas se consideraban vinculadas. i) Los precedentes Encontramos en el Libro blanco publicado en 1965 bajo la autoridad del honorable Guy Favreau, por entonces ministro de Justicia de Canadá, bajo el título de “Modificaciones a la Constitución de Canadá” un historial de las leyes dictadas por el Parlamento de Westminster para modificar la Constitución de Canadá (el Libro blanco). Este historial se cita en la Consulta sobre el Senado, cit., no obstante, estimamos necesario reproducirla aquí por razones de comodidad: (1) La Ley de la Tierra de Rupert de 1868 autorizó a Canadá a adquirir los derechos de la Compañía de la bahía de Hudson sobre la Tierra de Rupert y el Territorio del Noroeste. Previó además que la Corona, a petición de las cámaras del Parlamento de Canadá, podría declarar que el territorio formaría parte de Canadá, y que el Parlamento de Canadá podría dictar leyes para asegurar la paz, el orden y el buen gobierno.

(2) El Acta de la América Británica del Norte de 1871 ratificó la Ley relativa a Manitoba dictada por el Parlamento de Canadá en 1870, creando la Provincia de Manitoba y que le otorgó una constitución similar a la de las demás provincias. Además, la ley confirió al Parlamento de Canadá el poder de crear nuevas provincias sin que importe en qué parte del territorio canadiense que no esté incluido en una provincia [pero no el de modificar estas leyes constitutivas]; de modificar los límites de toda provincia (con acuerdo de la legislatura) y de legislar la administración, la paz, el orden y el buen gobierno de todo territorio no incluido en una provincia.

(3) La Ley relativa al Parlamento de Canadá, 1875 modificó el art. 18 del Acta de la América Británica del Norte, 1867, que enuncia los privilegios, inmunidades y poderes de cada una de las cámaras del Parlamento.

(4) El Acta de la América Británica del Norte, 1886, autorizó al Parlamento de Canadá a proveer a la representación al Senado y a la Cámara de los Comunes de todo territorio no incluido en una provincia. *(5) La Ley de 1893 sobre la revisión del derecho legal derogó ciertas disposiciones ya superadas del Acta de 1867.

(6) La Ley relativa al Speaker canadiense (designación de un suplente), 1895 confirmó una ley del Parlamento de Canadá que la designación de un Speaker suplente en el Senado.

(7) El Acta de la América Británica del Norte, 1907 estableció una nueva escala para la subvención financiera a las provincias en reemplazo de la prevista en el art. 118 del Acta de la América Británica del Norte, 1867. Si bien no

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derogó en forma expresa el artículo original, sus disposiciones pasaron a ser inoperantes.

(8) El Acta de la América Británica del Norte, 1915 redefinió las divisiones senatoriales de Canadá para tener en cuenta la existencia de las provincias de Manitoba, Columbia Británica, Saskatchewan y Alberta. Aunque no modificó exprsamente el primitivo art. 22, ciertamente modificó su alcance.

(9) El Acta de la América Británica del Norte, 1916 prorrogó la duración del Parlamento de Canadá entonces en funciones más allá del período normal de cinco años. *(10) La Ley de 1927 sobre la revisión del derecho legal una vez más derogó disposiciones superadas o en desuso de las leyes del Reino Unido, inlcuidas dos disposiciones de las Actas de la América Británica del Norte.

(11) El Acta de la América Británica del Norte, 1930 confirmó los acuerdos relativos a los recursos naturales celebrados entre el gobierno de Canadá y los gobiernos de Manitoba, Columbia Británica, Alberta y Saskatchewan y les otorgó fuerza de ley, no obstante toda disposición en contrario de las Actas de la América Británica del Norte. ________ * Al parecer el Parlamento de Westminster aprobó estas modificaciones por iniciativa propia y no en respuesta a una petición conjunta del Senado y de la Cámara de los comunes.

(12) El Estatuto de Westminster, 1931 aunque no modificó directamente a las Actas de la América Británica del Norte, modificó algunas de sus disposiciones. Así, por ejemplo, el Parlamento de Canadá fue autorizado a dictar leyes con alcance extraterritorial. Además, el Parlamento y las legislaturas de las provincias fueron habilitados, dentro del límite de sus respectivos poderes conferidos por las Actas de la América Británica del Norte, a derogar toda ley del Reino Unido que integrase el ordenamiento jurídico de Canadá con expresa excepción, sin embargo, de la misma Acta de la América Británica del Norte.

(13) El Acta de la América Británica del Norte, 1940 acordó al Parlamento de Canadá la competencia exclusiva para legislar en materia de seguro de desempleo.

(14) El Acta de la América Británica del Norte, 1943 postergó la redistribución de la representación de la Cámara de los Comunes hasta la primera sesión del Parlamento que siga a la finalización de las hostilidades.

(15) El Acta de la América Británica del Norte, 1946 modificó el art. 51 del Acta de la América Británica del Norte, 1867 y cambió las disposicions relativas a la redistribución de la representaciòn en la Cámara de los Comunes.

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(16) El Acta de la América Británica del Norte, 1949, aprobó las condiciones de unión entre Canadá y Terranova.

(17) El Acta de la América Británica del Norte, 1949 (Nº 2), habilitó al Parlamento de Canadá a modificar la Constitución de Canadá, excepto en lo que respecta a ciertos temas. *(18) La Ley de 1950 sobre la revisión del derecho legal derogó un artículo caído en desuso del Acta de la América Británica del Norte, 1867.

(19) El Acta de la América Británica del Norte, 1951 autorizó al Parlamento de Canadá a legislar concurrentemente con las provincias sobre las pensiones por ancianidad.

(21) El Acta de la América Británica del Norte, 1960 modificó el art. 99 y cambió la duración de las funciones de los jueces de los tribunales superiores.

(21) El Acta de la América Británica del Norte, 1964 modificó los poderes otorgados al Parlamento de Canadá por el Acta de la América Británica del Norte, 1867. ________ * Al parecer el Parlamento de Westminster aprobó estas modificaicones por iniciativa propia y no en respuesta a una petición conjunta del Senado y de la Cámara de los Comunes británica de 1951 respecto a las pensiones por ancianidad y prestaciones adicionales.

(22) Modificaciones introducidas por Órdenes en Consejo El art. 146 del Acta de la América Británica del Norte prevío la anexión a Canadá de otros territorios de América Británica del Norte a través de Órdenes en Consejo y estipuló que las disposicones de tales Órdenes tendrían el mismo efecto que si hubieran sido dispuestas por el Parlamento del Reino Unido. En virtud de dicho artículo, la Tierra de Rupert y el Territorio del Noroeste fueron admitidos por Orden en Consejo del 23 de junio de 1870; Columbia Británica por Orden en Consejo del 16 de may de 1871; y la Isla del Príncipe Eduardo por Orden en Consejo del 26 de junio de 1873. Como todas estas Órdenes contenían disposiciones de carácter constitucional, que tenían por objeto adaptar las cláusulas del Acta de la América Británica del Norte a las nuevas provincias, – con las necesarias variantes de cada caso – debían ser consideradas como modificaciones de orden constitucional.

Por los motivos que ya fueron enunciados, es necesario hacer una selección entre estos precedentes. Debemos además considerarlos desde el punto de vista positivo como del punto de vista negativo.

De las vientidós modificaciones o grupos de modificaciones, cinco tienen efecto directo sobre las relaciones federales-provinciales en el sentido que modifican los poderes 80

legislativos provinciales: y son las modificaciones de 1930, las del Estatuto de Westminster, 1931, y las modificaciones de 1940, 1951 y 1964.

En los términos de los acuerdos confirmados por la modificación de 1930, las provincias del Oeste recibieron la propiedad y el control administrativo de sus recursos naturales para que se hallen en pie de igualdad con las colonias unidas desde el origen. Las provincias del Oeste, sin embargo, recibieron estos recursos naturales sujetos a restricciones de su poder de legislar con respecto a los derechos de caza y pesca de los pueblos autóctonos. Por otra parte, estas costumbres proporcionaron un objeto muy importante al poder provincial de legislar respecto de la “administracion y venta de tierras públicas, correspondientes a la provincia, y de los bosques y florestas que en ella se encuentran” en virtud del núm. 92(5) del A.A.B.N. El título completo de dicha ley es el siguiente: Ley que confirma y da efecto a ciertos acuerdos celebrados entre el Gobierno del Dominio de Canadá y los Gobiernos de las provincias de Manitoba, Columbia Británica, Alberta y Saskatchewan respectivamente.

El preámbulo de la Ley enuncia que “el Parlamento de Canadá y la Legislatura de la Provincia a la cual corresponda han aprobada cada uno de los siguientes acuerdos”. Las demás provincias no perdieron en consecuencia ni derechos ni privilegios. De todas formas, el proyecto de transferencia de recursos naturales a las provincias del Oeste fue discutido en la conferencia federal-provincial de 1927 y fue recogida en la aprobación general: Paul Gérin-Lajoie, Constitutional Amendment in Canada, 1950, pp. 91-92.

Todas las provincias suscribieron la aprobación del Estatuto de Westminster, 1931. Modificò los poderes legislativos: el Parlamento y las legislaturas fueron habilitados, dentro del límites de sus poderes, a derogar todas las leyes del Reino Unidos que, por entonces, integraban el ordenamiento legal de Canadá; el Parlamento fue habilitado igualmente a dictar leyes con alcance extra-territorial.

La modificación de 1940 reviste un interés particular pues transfiere un poder legislativo exclusivo de las legislaturas provinciales al Parlamento de Canadá.

En 1938, el Discurso del Trono declaró: El Gobierno ha querido asegurar el concurso de las provincias a los fines de aportar al Acta de la América Británica del Norte una modificación que autorice al Parlamento de Canadá a establecer sin demora un régimen nacional de seguro de desempleo. Mis ministros esperan que la propuesta será aprobada lo suficientemente rápido como para que una ley sobre seguro de desempleo pueda ser aprobada en el presente período de sesiones del Parlamento.

(Debates de los Comunes, 1938, p. 2).

En noviembre de 1937, el gobierno de Canadá inició los contactos con las provincias para solicitar su opinión en principio. Más tarde, un proyecto de modificación empezó a circular.

Desde marzo de 1938, cinco de las nueve provincias habían aprobado el proyecto de modificación. Ontario dio inicialmente su acuerdo, pero Alberta, Nuevo Brunswick y Québec lo negaron. El proyecto de modificación no tuvo continuidad sino hasta junio de 1940, cuando el primer ministro King anunció a la Cámara de los Comunes que las nueve 81

provincias habían dado su acuerdo al proyecto de modificación (véase Paul Gérin-Lajoie, p.

106).

Las modificaciones de 1951 y 1964 modificaron los poderes legislativos: ciertos campos de competencia provincial exclusiva pasaron a ser campos de competencia concurrente. Todas las provincias estuvieron de acuerdo.

Estas cinco modificaciones son las únicas que pueden ser consideradas como precedentes positivos que afectan a las relaciones federales-provinciales en cuanto modificaron los poderes legislativos.

Las cinco modificaciones recibieron la aprobación de cada una de las provincais, cuyo poder legislativo estaba siendo afectado.

En términos negativos, no encontramos desde el inicio de la Confederación ninguna modificación que modifique los poderes legislativos provinciales sin el acuerdo de una provincia cuyos poderes legislativos debieran ser tocados.

Y no existe excepción alguna.

Por otra parte, en términos negativos aún más elocuentes, en 1951, un proyecto de modificación fue puesto en circulación a los efectos de conceder a las provincias un poder limitado en materia de tributación indirecta. Ontario y Québec se opusieron y el proyecto no pudo seguir su trámite (véase, Debates de los Comunes, 1951, pp. 2742, 2786-2804).

La conferencia constitucional de 1960 elaboró una fórmula de modificación de la Constitución de Canadá. En los términos de esta fórmula, la distribución de los poderes legislativos habría podido ser modificado. La gran mayorìa de los participantes juzgaron que la fórmula era aceptable, pero subsistieron ciertas divergencias y el proyecto no tuvo continuidad (véase, Libro blanco, p. 29).

En 1964, una conferencia de primeros ministros adoptó por unanimidad una fórmula de modificación que habría permitido la modificación de los poderes legislativos. Québec retiró ulteriormente su acuerdo y el proyecto ya no tuvo continuidad (véase, Comité especial conjunto del Senado y la Cámara de los Comunes sobre la Constitución de Canadá, nº 5, 23 de agosto de 1978, p. 14, el profesor Lederman).

Finalmente, en 1971, proyectos de modificación, que comprendían una fórmula de modificación fueron aprobados por el gobierno federal y ocho de los diez gobiernos provinciales. Québec estuvo en desacuerdo y Saskatchewan que contaba con un nuevo gobierno no tomó posición pues estimó que el desacuerdo de Québec tornaba abstracta la cuestión. El proyecto no tuvo continuidad (véase, Gérald A. Beaudouin, Le partage des pouvoirs, 1980, p. 349).

La acumulación de estos precedentes positivos y negativos, concordantes y sin excepciones, no bastan en sí para demostrar la existencia de la costumbre, pero indudablemente, nos orienta en su dirección. En efecto, si los precedentes se encuentran solos, podríamos alegar que se requiere unanimidad.

En la Consulta relativa al Senado (cit.), esta Corte fue más lejos cuando reconoció la importancia de algunos de estos precedentes, pp. 63-65 : 82

Las modificaciones de 1940, 1951, 1960 y 1964, relativas al seguro de desempleo, las pensiones por ancianidad, la jubilación obligatoria de los jueces y las prestaciones complementarias a las pensiones por ancianidad, fueron todas llevadas a cabo con consentimiento unánime de las provincias. ...

La modificación de 1949 que modificó el núm. 91(1) del Acta buscaba manifiestamente obviar la necesidad de la promulgaciòn de una ley por el Parlamento británico para introducir en el Acta modificaciones que, hasta entonces, habían sido obtenidas a través de una petición conjunta de las dos cámaras del Parlamento sin el consentimiento de las provincias. Las leyes adoptadas desde 1949 en virtud del núm. 91(1), no han, por citar al Libro blanco, “afectado las relaciones federales-provinciales”. Las leyes siguientes fueron adoptadas por el Parlamento de Canadá.

La Corte enumeró, entonces, las cinco modificaciones aprobadas por el Parlamento de Canadá de acuerdo al núm. 91(1) del A.A.B.N. y declaró: Todas estas medidas se refieren a este punto que podríamos llamar cuestiones federales “internas” que, según la práctica anterior a 1949, habrían sido sometidas al Parlamento britànico por vía de petición conjunta de las dos Cámaras del Parlamento sin el consentimiento de las provincias.

En nuestra opinión, y lo expresamos con todo respeto, la mayoría de la Corte de apelaciones de Québec cometió un error en este punto al no distinguir los distintos tipos de modificaciones constitucionales. La Corte de apelaciones de Québec puso a todas, o casi todas, las modificaciones constitucionales desde 1867 en pie de igualdad y, como podía esperarse, no solo concluyó la inexistencia de una costumbre que exija el consentimiento de las provincias sino también a la existencia aparente de una costumbre con efecto contrario (véanse, el voto del juez presidente Crête y del juez Turgeon, pp. 94 y 105 de la consulta de Québec, cit. El juez Owen adhirió al voto del juez Turgeon en este punto y el juez Bélanger al del juez presidente Crête y del juez Turgeon).

En nuestra opinión, y la expresamos igualmente con el debido respeto, la Corte de apelaciones de Manitoba cometió un error similar pero de menor alcance lo que quizá explique que el juez presidente Freedman haya escrito, p. 21, en su propio nombre y en el de los jueces Matas y Huband acerca de este punto lo siguiente: [TRADUCCIÓN] Podemos netamente hacer valer que nos dirigimos hacia este tipo de costumbre. Pero aún no hemos llegado a ella.

No creemos que sea necesario tratar categorìas de modificaciones constitucionales aparte de las que afectan a los poderes legislativos o que prevén un método para hacerlo. No obstante, nos referiremos brevemente a dos modificaciones sobre las cuales se ha insistido para apoyar el argumento de la inexistencia de la costumbre. Se trata de la modificación de 1907 que aumentó la escala de las subvenciones financieras a las provincias y la de 1949 que aprobò las condiciones de unión entre Canadá y Terranova.

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Se alegó que Columbia Británica se opuso a la modificación de 1907 que había sido aprobada por todas las otras provincias.

Aun si tal fuera el caso, este precedente constituiría a lo mejor un argumento contra la regla de la unanimidad.

Pero el hecho es que Columbia Británica efectivamente aceptó en principio el aumento de las subvenciones financieras a las provincias; la misma deseaba màs y se opuso a la finalidad propuesta del aumento. El aspecto de la finalidad fue suprimido de la modificación por la autoridades del Reino Unido. Winston Churchill, subsecretario de Estado para las colonias, sostuvo lo siguiente ante la Cámara de los Comunes: [TRADUCCIÓN] Por deferencia a los argumentos presentados por Columbia Britànica, las palabras “final e inmutable” aplicadas a la escala revisada, han sido suprimidas del proyecto de ley.

(Commons Debates, (R.U.), 13 de junio de 1907, p. 1617).

Finalmente, el primer ministro de Columbia Británica no se negó a aceptar la aprobación de la ley (véase, A.B. Keith, The Constitutional Law of the British Dominions, 1933, p. 109).

El juez Turgeon en la consulta de Québec señaló que, sin el consentimiento de Québec, la modificaciòn de 1949 confirmó la frontera de Québec-Labrador que había sido delimitada por el informe del Comité judicial del Privy Council el 1 de marzo de 1927.

La entrada de Terranova en la Confederación fue prevista desde el principio por el art. 146 del A.A.B.N. A petición de Québec, en 1904, finalmente se sometió a la decisión del Privy Council el litigio relativo a la frontera (véase transcripciones del Privy Council (Canadá), C.P. 82 M, del 18 de abril de 1904). Québec participó en la audiencia, representado por un abogado escogido y pagado por la provincia si bien ésta no intervino en forma separada a Canadá. Cuando la adopción de la modificación de 1949, el primer ministro de Québec habría dicho en una conferencia de prensa simplemente que la provincia debió ser “consultada” o “avisada” por simple “cortesía”. No se pretende que el mismo haya dicho que el consentimiento de la provincia era requerido. Vése Luce Patenaude, Le Labrador à l’heure de la contestation, 1972, pp. 6, 7, 13, 14, 193-194. El primer ministro de Nova Scotia se pronunció en igual sentido. Ni uno ni otro formularon peticiones o quejas oficiales (véase Paul Gérin-Lajoie, cit., p. 129).

No vemos en qué este precedente pueda tener efecto respecto de una costumbre.

El juez Turgeon también señaló en la consulta de Québec que la Carta de derechos en anexo al proyecto de petición común no modifica el reparto de poderes entre el Parlamento de Canadá y las legislaturas provinciales.

Esta observación puede valer para apoyar la proposición de que deben distinguirse los cinco precedentes positivos antes citados y que estos precedentes no deberían regir la situaciòn sometida a la Corte pues en dichos cinco años, el reparto de poderes legislativos fue modificado.

Respondemos a este argumento que si el consentimiento de las provincias fuera requerido en dichos cinco casos, lo sería a fortiori en autos.

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Cada una de estas cinco modificaciones constitucionales significó un cambio limitado para los poderes legislativos, con relación a un campo de competencia legislativa como el seguro de desempleo. Mientras que si el proyecto de Carta de derechos viene a ser ley, cada uno de los campos de competencia legislativa provincial (y federal) podría verse afectado. Además, la Carta de derechos tendría efecto retrospectivo así como prospectivo de manera que las leyes dictdas por una provincia en el futuro al igual que las dictadas en el pasado, incluso antes de la Confederación, serían susceptibles de verse atacadas en caso de incompatibilidad con las disposiciones de la Carta de derechos. Esta Carta disminuiría, pues, la autoridad legislativa provincial en una escala que sobrepasa a las modificaciones constitucionales anteriores para las cuales se solicitó y obtuvo su consentimiento.

En fin, se ha señalado durante el curso de las audiencias que en cuatro de las cinco modificaciones mencionadas, para las cuales las provincias efectivamente dieron su consentimiento, no se mencionó al mismo en las leyes dictadas por el Parlamento de Westminster. Esto no cambia el hecho de que el consentimiento de las provincias haya sido obtenido. ii) Los actores que consideran la regla como obligatoria En el Libro blanco encontramos el siguiente pasaje, pp. 10-11: MÉTODOS ADOPTADOS EN EL PASADO PARA MODIFICAR EL ACTA DE LA AMÉRICA BRITÁNICA DEL NORTE El método previsto para la modificación de la constitución generalmente constituye un aspecto esencial del derecho que rige a un país. Esto es particularmente cierto cuando la constitución se halla contenida en un texto oficial, como el caso de Estados federales como Australia, Estados Unidos y Suiza. En estos países, la fórmula de modificación es una parte importante del acto constitutivo.

Canadá se halla, en este aspecto, en una situación excepcional en el plano constitucional. No solo el Acta de la América Británica del Norte no habilita a ninguna autoridad legislativa canadiense a modificar sus disposiciones, salvo en la medida indicada al inicio del presente capítulo, sino que tampoco indica un procedimiento claramante definido que Canadá podría seguir para obtener del Parlamento británico modificaciones a la Constitución. En consecuencia, la forma de proceder ha variado de un tiempo al otro y han dado regularidad a controversias e incertidumbres con relaciòn a las condiciones a las que la modificaciòn de las disposiciones diversas de la Constitucuión debe estar sometida.

Sin embargo, cierto número de reglas y principios, inspirados en los métodos y medios gracias a los cuales diversas modificaciones al Acta de la América Británica del Norte han podido ser introducidas desde 1867, se han originado a lo largo de los años. Aunque carezcan de un carácter estrictamente obligatorio en el plano constitucional, ellas han terminado por ser reconocidas y aceptadas en la práctica como elementos del procedimiento de modificación en Canadá.

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Con el objetivo de identificar y describir las reglas y principios que así nacieron, los párrafos que siguen retratan la historia de los métodos que han sido empleados desde hace 97 años para obtener del Parlamento del Reino Uido modificaciones a la Constitución. Esta revisión no alcanzará a todas las modificaciones, sino solamente a aquellas que han contribuido al establecimiento de reglas y principios constitucionales que ahora son aceptados.

Sigue una lista de catorce modificaciones constitucionales que habrían “contribuido al establecimiento de reglas y principios constitucionales que ahora son aceptados”. El Libro blanco prosigue acto seguido con la enumeración de los mismos, p. 15: Los principios generales que siguen se desprenden del siguiente resumen: Primero, aunque una ley del Reino Unido sea necesaria para modificar al Acta de la América Británica del Norte, tal ley únicamente se promulga a petición oficial de Canadá. El Parlamento del Reino Unido no adopta ninguna ley que afecte a Canadá a menos que la misma sea solicitada y aceptada por Canadá; inversamente, toda modificación solicitada en el pasado por Canadá ha sido aprobada.

Segundo, el Parlamento de Canadá debe autorizar toda petición al Parlamento británico a los efectos de la modificación del Acta de la América Británica del Norte. Este principio ha sido establecido desde el principio y no se ha dejado de lado el mismo desde 1895. Una petición de modificación toma invariablemente la forma de una petición conjunta de la Cámara de los Comunes y del Senado de Canadá a Su Majestad.

Tercero, el Parlamento británico no puede proceder a una modificación de la Constitución de Canadá como respuesta a la petición de una única provincia canadiense. Algunos intentos han sido realizados por las provincias en este sentido, pero sin éxitos. La primera, se remonta a 1868, emanó de una provincia que en la época no estaba satisfecha con las condiciones de la Confederación. Otros siguieron en 1869, 1874 y 1887. El gobierno británico rechazó en cada ocasión dar continuidad a las instancias de los gobiernos provinciales, sosteniendo que no debía intervenir en los asuntos de Canadá, salvo que ello fuera requerido por el gobierno federal actuando en nombre de todo Canadá.

Cuarto, el Parlamento de Canadá no procede a una modificación de la Constitución que afecte directamente a las relaciones federativas sin antes y en forma previa haya consultado a las provincias y obtenido su consentimiento. Este principio no se ha concretizado tan rápido como los demás, pero, a partir de 1907 y en particular desde 1930, ha sido más y más afirmado y aceptado. No ha sido fácil, sin embargo, precisar la naturaleza y exstensión de la participación provincial en el proceso de modificación.

El texto que precede a los cuatro principios generales indica en forma clara que se refiere a las costumbres.

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Se refiere al derecho (y en el texto inglés a las costumbres) que rigen a un país y a las reglas constitucionales que, sin que tenga estricto carácter obligatorio (es decir, en el sentido jurídico) han terminado por ser reconcidas y aceptadas en la práctica como elementos del procedimiento para la modificación en Canadá. Los tres primeros principios generales son enunciados de costumbres constitucionales bien conocidas que rigen las relaciones entre Canadá y el Reino Unido en lo que respecta a las modificaciones constitucionales.

En nuestra opinión, el cuatro principio general enuncia y reconoce igual e indudablemente como una regla de la constitución canadiense la costumbre mencinoada en la segunda cuestión de las consultas de Manitoba y Terranova al igual que la cuestión B de la consulta de Québec, a saber, que es necesario obtener el acuerdo provincial para las modificaicones que afecte a los poderes legislativos provinciales.

No se trata de una declaración realizada en forma casual. La encontramos en un documento cuidadosamente redactado del cual todas las provincias han tomado conocimiento antes de su publicación y todas lo hallaron satisfactorio (véase, Debates de los Comunes, 1965, p. 11764 y el texto documental publicado por el gobierno de Canadá, Le róle du Royaume-Uni dans la modification de la Constitution du Canada, marzo 1981, p. 32). Fue publicado como “Libro blanco”, es decir, como la exposición oficial de una política gubernamental, bajo la autoridad del ministro federal de Justicia en tanto miembro de un gobierno responsable ante el Parlamento y, por otra parte, que los sepamos, ninguna de los dos cámaras lo ha contestado. A través de esta declaración, todos los actores en los precedentes reconocen que la exigencia de un consentimiento provincial es una regla constitucional.

En la consulta de Manitoba, el juez presidente Freedman sostuvo que la tercera frase del cuarto principio general enunciado en el Libro blanco contradice y anula la primera.

Con todo el debido respeto, esta es una interpretación errónea. La primera frase se refiere a la existencia de la costumbre y la tercera, no a su existencia sino al grado de consentimiento provincial necesario respecto a esta categoría de modificación constitucional. Parece claro que aunque los precedentes tomados aisladamente favorecen la idea de la unanimidad, no puede decirse que todos los actores en los precedentes hayan aceptado el principio de la unanimidad.

Las declaraciones del primer ministro King en la Cámara de los Comunes en 1938 y 1940 acerca de la modificación relativa al seguro de desempleo ilustran esta distinción.

En 1938, ciertas provincias aún no habían dado su consentimiento a la modificación relativa al seguro de desemplo y hallamos el sigiuente diáolo en los Debates de la Cámara de los Comunes, 1938, p. 1795: El muy honorable R.B. BENNETT (jefe de la oposición): Quizá el primer ministro me permita que le plantee una pregunta más: ¿Cree necesario o deseable un acuerdo previo entre las provincias antes de actuar?* El muy honorable MACKENZIE KING (primer ministro): No creo que sea el momento oportuno para responder a esta cuestión. Es mejor esperar tomar conocimiento de las respuestas que recibiremos.

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En 1940, J.T. Thorson, que no era miembro del gobierno en ésta época, contestó la pretensión de que era necesario obtener el consentimiento de las provincias antes de presentar una petición de modificaicón del A.A.N.B., Lapointe respondió: Puedo decir a mi honorable amigo que ni el primer ministro ni yo hemos dicho que ello fuera necesario; hemos dicho que era deseable.

(Debates de los Comunes, 1940, p. 1157) Pero, en efecto, he aquí lo afirmado por el primer ministro: Hemos evitado todo lo que hubiera podido pasar por una presión sobre las provincias y hemos evitado, además, una cuestión de orden constitucional muy grave, la de saber si, modificando el Acta de la América Británica del Norte, es necesario obtener el consentimiento de todas las provincias, o si el consentimiento de un cierto numero de ellas resulta suficiente. Esta cuestión podrá ser presentada más tarde pero, con relación al tema del seguro de desempleo... ______ * Según el texto en inglés, texto original, el señor Bennett se pregunta si un acuerdo previo entre todas las provincias es necesaria o deseable.

(Debates de los Comunes, 1940, p. 1153) Esta declaración deja al aire una duda respecto al punto de saber si la unanimidad es necesaria, pero ninguna respecto al punto de saber si el acuerdo provincial apreciables es requerido.

Con respecto a la respuesta del señor Lapointe, ella es neutra y debemos acompañarla con otras numerosas declaraciones que éste realizó indicando la necesidad del consentimiento de las provincias (por ejemplo, Debates de los Comunes, 1924, pp. 515-516; Debates de los Comunes, 1925, pp. 299-300; Debates de los Comunes, 1931, pp. 1467-1468; Debates de los Comunes, 1940, p. 1145).

El primer ministro Bennett tomó una actitud similar respecto a la regla de la unanimidad durante el curso de la conferencia Dominio-provincias de 1931. Según las transcripciones, éste afirmó: [TRADUCCIÓN] Con relación a la exigencia de la unanimidad para modificar el Acta de la América Británica del Norte, esto significaría que una sola provincia, por ejemplo, la Isla del Príncipe Eduardo, podría bloquear totalmente cualquier cambio. Ningún Estado requiere actualmente unanimidad. Australia no lo hace; tampoco Sudáfrica, un país bilingüe. Desde cierto punto de vista, él [el señor Bennett] podía reconocer que la unanimidad podría ser deseable, pero por otro, ello sería totalmente irreal habida cuenta de la evolución política actual del Imperio británico y más aun del mundo entero. Deben envidentemente existir mecanismos de protección para las minorías, pero no debe existir rigidez absoluta respecto al cambio.

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(Transcripción de la conferencia Dominio-provincias, 1931, pp. 8-9).

Se nos ha citado una multitud de declaraciones de políticos canadienses al respecto.

Algunas son desfavorables a la posición provincial, pero ellas emanan generalmente de políticos que, como J.T. Thorson, no eran ministros en puesto y que, por ende, no pueden ser consideradas como “actores en los precedentes”.

La mayor parte de las declaraciones emanadas de hombres de Estado son favorables a la exigencia consuetudinaria del consentimiento de las provincias. Citaremos únicamente dos.

Al discutir la modificación de 1943, L.S. St-Laurent, afirmó que la misma no modificaba la distribución de los poderes federales y provinciales. Sostuvo: El honorable L.S. ST-LAURENT (ministro de justicia): ...

[TRADUCCIÓN] No creo que deba conceder a los honorables diputados que si debemos proponer modificaciones que alteren el reparto de las competencias legislativas o administrativas entre las provincias, por una parte, y el Parlamento federal, por la otra, no podríamos convenientemente hacerlo sin el consentimiento del organismo a quien la constitución ha conferido los poderes de los que buscamos privarles. ...

En mi opinión, sería totalmente inconveniente privar a las provincias sin su consentimiento de algo que, la misma constitución, les concede.

(Debates de los Comunes, 1943, p. 448).

La declaración afecta a las conveniencias, es decir, la conformidad a los usos, lo que es la terminología ordinariamente utilizada para las costumbres constitucionales.

En 1960, se sugirió al primer ministro Diefenbaker que su proyecto de Declaración canadiense de derechos sea incluido en la Constitución y vincule a las provincias como lo haría la Carta de derechos anexa al proyecto de resolución de petición conjunta. He aquí como el mismo consideró esta sugerencia: Hay quienes pretenden que para ser eficaz, la medida debe extenderse igualmente a las provincias. Deben darse cuenta de que es imposible de obtener el consentimiento de todas las provincias. ...

En lo que respecta a una modificación constitucuional, es imposible hacerlo en el momento actual.

El señor Winch: ¿Por qué?

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El muy honorable J. Diefenbaker (primer ministro): Simplemente porque no podríamos obtener el consentimiento de las provincias a sus disposiciones que afectarían derechos de propiedad y derechos civiles.

Debo agregar que, si alguna vez las provincias se muestren dispuestas a dar su consentimiento a una modificación constitucional que comprenda una declaración de derechos que enunciaría estas libertades, el gobierno se apresurará a colaborar. Presentaremos sin tardanza una modificación constitucional, que englobe no solo a la competencia federal sino también a las de las provincias, siempre y cuando todas manifiesten su consentimiento.

(Debates de los Comunes, 1960, pp. 5891 y 5892).

El primer ministro Diefenbaker era verdaderamente de opinión que la Declaración canadiense de derechos no podía ser incluida en la Constitución y tornarse aplicable a las provincias sin su consentimiento. También hemos indicado que aunque los precedentes favorezcan a la unanimidad, no nos parece que todos los actores en los precedentes hayan aceptado que regla de la unanimidad les obligue.

En 1965, el Libro blanco enunció: No ha sido fácil... precisar la naturaleza y extensión de la participación provincia en el procedimiento de modificación.

Nada se produjo desde entonces que nos permita concluir de manera más precisa.

Tampoco podemos decir que esta falta de precisión es tal que impide que el principio adquiera el status constitucional de regla consuetudinaria. Si un consenso tal se desprende del grado de consentimiento provincial necesario, una fórmula de modificación habría rápidamente sido rápidamente adoptada y ya no nos veríamos en el campo de las costumbres. Exigir tanta precisión como si realmente fuera necesario y se tratara de una regla de derecho viene a negar que este sector de la constitución canadiense se rija por reglas consuetudinarias.

Además, el gobierno de Canadá y los gobiernos provinciales han intentado arribar a un consenso acerca de la fórmula de modificación a lo largo de diez conferencias federalesprovinciales realizadas en 1927, 1931, 1950, 1960, 1964, 1971, 1978, 1979 y 1980 (véase Gérald A. Beaudouin, cit., p. 346). Un problema mayor en dichas conferencias fue medida del consentimiento provincial. No se arribó a acuerdo alguno acerca de este punto. Empero la discusión de esta cuestión precisa desde hace más de cincuenta años postula que todos los gobiernos en causa reconocen claramente el principio de que un grado apreciable de consentimiento provincial es necesario.

No conviene que la Corte conciba en abstracto una fórmula precisa que indique en términos positivos cuál es el grado de consentimiento necesario para que la costumbre sea respetada. Las costumbres, por su misma naturaleza, son elaboradas en la arena política y corresponde a los actores políticos, y no a esta Corte, fijar la extensión del consentimiento provincial necesario.

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Basta con que la Corte decida que al menos un grado apreciable de consentimiento provincial es necesario y resuelva seguidamente si la situación que se le presenta satisface al mismo. En autos, Ontario y Nuevo Brunswick se hallan de acuerdo con los proyectos de modificación mientras que las restantes ocho provincias se oponen. Ninguna norma concebible permitiría pensar que esta situación está a la altura. De ninguna manera revela un grado de acuerdo provincial suficiente. Nada útil puede ya ser agregado sobre este punto. iii) Una razón de ser de la regla La razón de ser de la regla es el principio federal. Canadá es una unión federal. El preámbulo de la A.A.B.N., enuncia que: ... las provincias de Canadá, Nova Scotia y Nuevo Brunswick han expresado su deseo de constituir una Unión Federal...

Innumerables declaraciones reconocen el carácter federal de la Constitución canadiense.

Solo citaremos una, la de Lord Watson en el caso Liquidadores del Banco marítimo de Canadá c.

Recaudador General de Nuevo Brunswick, cit. 441-442: [TRADUCCIÓN] El objetivo del Acta no fue el de fusionar a las provincias en una sola ni subordinar a los gobiernos provinciales a una autoridad central, sino en crear un gobierno federal en el cual todas se hallen representada y al cual se confía en forma exclusiva la administración de los asuntos en los cuales deben tener un interés común, mientras cada provincia conserva su independencia y autonomía.

El principio federal es inconciliable con un estado de cosas en que la acción unilteral de las autoridades federales pueden desdencadenar la modificación de poderes legislativos provinciales. Verdaderamente iría en contra del principio federal que un “un cambio radical de la [l]a constituciòn [sea decidida] a petición de una simple mayoría de los miembros de la Cámara de los Comunes y del Senado canadiense” (Transcripciòn de la conferencia Dominio-Provincias de 1931, p. 3).

He aquí un elemento esencial del principio federal claramente reconocido en la conferencia Dominio-provincias de 1931. Esta conferencia fue convocada para examinar el proyecto del Estatuto de Westminster al igual que un proyecto de art. 7 que se referìa exclusivamente a la situación canadiense.

En la apertura de la conferencia, el primer ministro Bennett declaró: [TRADUCCIÓN] Es necesario notar que nada en el Estatuto confiere al Parlamento de Canadá el poder de modificar la Constitución.

La situación que prevé es que ninguna modificación del Acta de la América Británica del Norte podrá ser llevada a cabo en el futuro si no es resultado de una acción apropiada tanto en Canadá como en Londres. Por el pasado, esta acción apropiada se ha concretizado en una petición de las dos cámaras del Parlamento canadiense al Parlamento de Westminster. Sin embargo, se ha reconocido que esto podría conllevar un cambio radical de nuestra constitución a petición de una simple mayoría de los miembros de 91

la Cámara de los Comunes y del Senado canadiense. El proyecto inicial del Estatuto parece, en opinión de ciertos gobiernos provinciales, aprobar tal procedimiento, pero en el proyecto que se presenta en esta conferencia esto no es el caso.

(Transcripción de la conferencia Dominio-provincias de 1931, pp. 3-4).

Esta declaración no satisfizo al señor Taschereau, primer ministro de Québec, quien declaró al día siguiente (p. 12): [TRADUCCIÓN] ¿Deseamos que el Acta de la América Británica del Norte sea modificada a la sola petición del Dominio, sin el consentimiento de las provincias? ¿Deseamos que sea el Parlamento de Canadá quien proceda a la modificación? Québec no puede aceptar ninguna de estas sugerencias. La provincia no está dispuesta a convenir que el Acta de la América Británica del Norte pueda ser modificada sin el consentimiento de las provincias.

El señor Geoffrion de la delegación de Québec propuso una modificación al núm. 7(1) del proyecto de ley para reglar la dificultad.

El primer ministro Bennett respondió (p. 13): [TRADUCCIÓN] Nuestro objetivo es dejar las cosas en estado y buscamos precisamente que no se haga lo que, según el señor Taschereau, podría resultar.

Al día siguiente la conferencia analizó otro proyecto de art. 7 cuyo primer inciso fue el que posteriormente fue aprobado en forma definitiva. El primer ministro Taschereau tampoco estuvo seguro (p. 18): [TRADUCCIÒN] El señor Taschereau declarò que en la medida en que la derogaciòn de la Ley relativa a la validez de las leyes coloniales se halla en causa, no tiene ninguna objeción a manifestar. Además, juzga favorablemente el nuevo proyecto de art. 7, pero necesita más tiempo para examinarlo. Sin embargo, tanto en el preámbulo como en el art. 4, el Estatuto implícitamente únicamente concede al Dominio el poder de solicitar una modificación al Acta de la América Británica del Norte. Pone negro sobre blanco lo que se ha practicado en el pasado. ¿Podemos estar seguros, se preguntó, que el gobierno del Dominio no solicitará una modificación a Westminster sin el consentimiento de las provincias?

El primer ministro Bennett respondió (pp. 19-20): [TRADUCCIÓN] El señor Bennett estima que el numeral 1 del nuevo art.

7 deberá poner punto final a los temores del señor Taschereau con respecto a la modificación unilateral de la constitución por parte del Dominio. El señor Taschereau respondió que veía bien que el poder de modificaciòn no sea modificado por el Estatuto, pero que la práctica al respecto había sido negro sobre blanco y que esta práctica, que excluye a las provincias, no resulta satisfactoria.

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Según el señor Bennett, el Estatuto no va tan lejos. En su opinión, para las modificaciones menores tales como la modificación del quórum de la Cámara de los Comunes, no existía razón alguna para consultar a las provincias, no obstante, para las modifiaciones más importantes, tal como la distribución de poderes legislativos, naturalmente tendrían que ser consultadas. ...

Modificaciones anteriores del Acta de la América Británica del Norte no habían levantado controversias, pero el señor Taschereau puede asegurar a sus colegas que no habrá ninguna modificación del aspecto federal de la Constitución de Canadá sin que las provincias sean consultadas las que, es necesario reconocer, tienen iguales poderes en su campo respectivo como el Dominio en el suyo.

Varios primeros ministros compartieron la inquietud del primer ministro Taschereau. Es en esta óptica que el núm. 7(1) del Estatuto de Westminster, 1931 fue reformulado. El efecto jurídico de esta nueva versión es un punto que plantea la tercera cuestión de las consultas de Manitoba y Terranova. Pero el hecho de que haya existido un intento de acción desde el punto de vista jurídico otorga impacta con mayor fuerza en el plano consuetudinario.

Es igualmente cierto que el primer ministro Bennett habló de consultar con las provincias antes que de obtener su consentimiento, pero es necesario interpretar esto a la luz de su declaraciòn antes citada en la cual expres su repugnancia a aceptar el principio de la unanimidad.

Además, como podemos leer en el cuarto principio general del Libro blanco, la exigencia del consentimiento no se ha concretado tan pronto como los demás principios, pero a partir de 1907 y en particular de 1930, ha sido afirmado una y otra vez y aceptado. La transcripción de la conferencia Dominio-provincias de 1931 lo demuestra con claridad.

Enseguida vienen los precedentes positivos de 1940, 1951 y 1964 al igual que los precedentes negativos de 1951, 1960 y 1964, que ya han sido revisados más arriba. En 1965, la regla era reconocida como una regla constitucional obligatoria formulada en el cuarto principio general del Libro blanco ya citado y que se lee en parte como sigue: Cuarto, el Parlamento de Canadá no procede a una modificación de la Constitución que afecte directamente a las relaciones federativas sin antes y en forma previa haya consultado a las provincias y obtenido su consentimiento.

El objetivo de esta regla consuetudinaria es proteger el carácter federal de la constitución canadiense y evitar la anomalía por la cual la Cámara de los Comunes y el Senado podrían obtener por simple resolución lo que válidamente no pueden hacerlo a través de una ley.

Los procuradores de Canadá, de Ontario y Nuevo Brunswick sostuvieron que los proyectos de modificación no van en contra del principio federal y que, si vinieran a ser leyes, Canadá siempre será una federación. El principio federal incluso se vería reforzado, se ha dicho, pues las provincias tendrían jurídicamente un rol importante a jugar habida cuenta de la fórmula de modificación.

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Es cierto que Canadá seguiría siendo una federación si los proyectos de modificación vinieran a ser leyes. Pero sería una federación diferente convertida en tal a petición de una mayoría de las cámaras del Parlamento federal actuando por sí mismas. Es este proceso el que contradice al principio federal.

El procurador de Saskatchewan sugirió que el proyecto de modificación era, quizá, divisible, que el proyecto de Carta de derechos contradice al principio federal pues cambiarìa unilateralmente los poderes legislativos mientras que el proyecto de fórmula de modificación no violaría al principio federal.

No podemos aceptar esta sugerencia. Los procuradores de Canadá (al igual que los de las otras parte y de todos los intervinientes) adoptaron la posición firme de que el proyecto de modificación constituye un conjunto indivisible. Además, y repitiendo, sea cual fuera el resultado, el proceso es contrario al principio federal. Es en tanto protección contra este proceso que se produjo el nacimiento de la costumbre constitucional.

IV – Conclusión Sin expresar opinión respecto a su grado, venimos a concluir que el consentimiento de las provincias de Canadá es constitucionalmente necesario para la adopción del “Proyecto de resoución que contiene una petición común a Su Majestad la Reina con respecto a la constitución de Canadá” y que la aprobación de esta resolución sin tal consentimiento resultaría inconstitucional en el sentido consuetudinario.

Bajo reserva de estas razones, nos inclinamos por responder a la segunda cuestión de las consultas de Manitoba y Terranova y a la parte de la cuestión B de la consulta de Québec que se refiere a las costumbres de la siguiente manera: 2. ¿Existe una costumbre constitucional en cuyos términos la Cámara de los comunes y el Senado de Canadá no pueden, sin el consentimiento previo de las provincias, solicitar a Su Majestad la Reina la autorización para presentar ante el Parlamento del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte un proyecto de modificación de la Constitución de Canadá que tenga efectos respecto de las relaciones federales-provinciales o los poderes, los derechos o los privilegios que la Constitución de Canadá acuerda a las provincias, a sus legislaturas o sus gobiernos?

Sí.

B. ¿La constitución canadiense, habilita en sí misma, sea por virtud de la ley, de la costumbre u otra fuente, al Senado y a la Cámara de los comunes de Canadá a modificar la constitución canadiense sin el consentimiento de las provincias y a pesar de la objeción de varias de entre ellas de manera a restringir (i) la autoridad legislativa de las legislaturas de las provincias en los términos de la constitución canadiense? (ii) el status o rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el seno de la federación canadiense?

No. 94

EL MAGISTRADO PRESIDENTE LASKIN Y LOS MAGISTRADOS ESTEY Y MCINTYRE (disidentes) — Esta opinión se refiere únicamente a la cuestión 2 de las consultas de Manitoba, reflex, (1981), 117 D.L.R. (3d) 1, y Terranova, reflex, (1981), 118 D.L.R. (3d) 1, y a la parte consuetudinaria de la cuestión B de la consulta de Québec, [1981] C.A. 80. Nuestra opinión acerca de las otras cuestiones planteadas en las consultas se expresa en otro fallo. Como lo explicaremos más adelante, las cuestiones examinadas en esta opinión no plantean ningún punto de derecho y normalmente la Corte no se tomaría el trabajo de responderlas pues no está incluido entre sus funciones el ir más allá de las determinaciones jurídicas. Pero por el hecho de la naturaleza no habitual de las consultas y por el hecho de que los puntos planteados por las cuestiones que se traen a nuestra consideración hayan sido ampliamente argumentados ante esta Corte y que son objeto de una opinión de parte de la mayoría, a la cual con el más profundo respeto, no podemos adherir, estimamos ser nuestro deber responder a las mismas a pesar de su naturaleza no jurídica.

La cuestión 2 de las consultas de Manitoba y Terranova está formulada en los siguientes términos: 2. ¿Existe una costumbre constitucional en cuyos términos la Cámara de los comunes y el Senado de Canadá no pueden, sin el consentimiento previo de las provincias, solicitar a Su Majestad la Reina la autorización para presentar ante el Parlamento del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte un proyecto de modificación de la Constitución de Canadá que tenga efectos respecto de las relaciones federales-provinciales o los poderes, los derechos o los privilegios que la Constitución de Canadá acuerda a las provincias, a sus legislaturas o sus gobiernos?

El mismo interrogante se desprende de la formulación de la cuestión B de la consulta de Québec: B. ¿La constitución canadiense, habilita en sí misma, sea por virtud de la ley, de la costumbre u otra fuente, al Senado y a la Cámara de los comunes de Canadá a modificar la constitución canadiense sin el consentimiento de las provincias y a pesar de la objeción de varias de entre ellas de manera a restringir (i) la autoridad legislativa de las legislaturas de las provincias en los términos de la constitución canadiense? (ii) el status o rol de las legislaturas o gobiernos provinciales en el seno de la federación canadiense?

Es necesario señalar desde ya que la costumbre mencionada en estas cuestiones y defendida por todas las provincias contrarias al proyecto, con excepción de Saskatchewan, es una costumbre constitucional según la cual, antes que las dos cámaras del Parlamento canadiense puedan solicitar a Su Majestad la Reina que presente ante el Parlamento del Reino Unido un proyecto de modificación de la Constitución de Canadá que tiene efectos respecto de las relaciones federales-provinciales, es necesario obtener el consentimiento de las provincias. He ahí, pues, la cuestión a la que debe darse respuesta en esta parte de las consultas. Una respuesta afirmativa vendría a declarar inexistente una costumbre que exige 95

el consentimiento de todas las provincias mientras que una respuesta negativa evidentemente negaría su existencia. La Corte no tiene otra opción pues, en una consulta de esta naturaleza, únicamente puede responder a la cuestión que se le somete y no puede invocar por su propia iniciativa cuestiones que la conduzcan a respuestas no solicitadas: véanse, Consulta relativa a los juzgados de paz de Québec, 1965 CanLII 46 (C.S.C.), [1965] R.C.S. 772, pp. 779-780; Alianza canadiense del Día del Señor c. Procurador general de Manitoba, [1925] A.C. 384; Procurador general de Ontario c. Procurador general de Canadá y otro, [1912] A.C. 571 y Consulta relativa al agua y a los poderes sobre el agua, [1929] R.C.S. 200.

En el caso Alianza del Día del Señor, la situación fue expresa sucintamente por Lord Blanesburgh, pp. 388-389. Sostuvo: [TRADUCCIÓN] Es necesario señalar que cada una de estas cuestiones se refiere a un estado de cosas que deriva de la nueva Ley debidamente puesta en vigencia. El teniente-gobernador en consejo desea ser informado de la legalidad de las excursiones a las cuales se refiere, suponiendo únicamente que esta ley ha sido puesta en vigor, y de ninguna manera se defiende la cuestión de su legalidad fuera de la ley. Sin embargo, los recurrentes han solicitado con insistencia a Sus Señorías que analicen y diluciden el argumento de que estas excursiones son legales en Manitoba independientemente de la Ley, aunque ciertos sabios jueces de la Corte de apelaciones en autos expresaron esta opinión que citaba un fallo anterior del mismo tribunal.

Sus Señorías se abstendrán de seguir este camino por una razón mayor de que escojen entre varios otros que podrían justificar una reserva en autos.

Las leyes que autorizan al ejecutivo del gobierno, se trate del federal o del de una provincia canadiense, a presentar una solicitud directa a la Corte para responder a una cuestión tanto de hecho como de derecho, aunque corresponda a las respectivas legislaturas, imponen un deber nuevo que la Corte debe cumplir pero sin ampliar: véase Procurador general de Ontario c.

Procurador general de Canadá, [1912] A.C. 571. Es más que normalmente oportuno en los casos de estas consultas que un tribunal se abstenga de tratar cuestiones distintas a las que sean sometidos a su consideración en términos expresos y Sus Señorías en el caso de autos seguirán esta regla.

Cuando existe ambigüedad o las cuestiones se hallan formuladas en términos tan generales que se muestra difícil o imposible la emisión de una respuesta precisa, el tribunal puede calificar a las respuestas, responder en términos generales o negarse a responder: véase Consulta relativa al agua y a los poderes sobre el agua, cit. Ninguna consideración de este género se aplica en autos. Las cuestiones sometidas a la consideración de la Corte no son ambiguas. La cuestión 2 de las consultas de Manitoba y Terranova habla sin restricción del “consentimiento... de las provincias”. La cuestión B de la consulta de Québec utiliza los términos “de las provincias” o “las provincias de Canadá” en este contexto o en el uso general significa todas las provincias de Canadá y nuestro examen de la cuestión debe llevarse adelante sobre esta base. La Corte no está, en nuestra opinión, habilitada a retocar las cuestiones u otorgarles un sentido que no es el que claramente ha sido expresado. Según el uso ordinario, estas expresiones significan cada provincia. Ello connota a su vez a todas las provincias. Ello es así porque la cuestión presume que todas las provincias se hallan en un pie de igualdad en lo a su situación constitucional respectiva atañe. No es

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verdadermente posible sostener que el empleo repetido de la expresión “cámaras del Parlamento” en los expedientes remitidos a la Corte en las apelaciones podría significar una u otra o una sola de las cámaras del Parlamento; en otros términos, si el consentimiento de las cámaras del Parlamento fuera requerido por la ley, ella no podría comprender la posibilidad que el consentimiento de una de las cámaras fuera suficiente. Lo mismo sirve para las cuestiones sometidas a nuestra consideración. ¿Qué es una costumbre y, en particular, qué es una costumbre constitucional? A pesar de que nuestras respuestas a la cuestión 2 de las consultas de Manitoba y Terranova y a la cuestión B de la consulta de Québec difieren de las de la mayoría de la Corte, estamos de acuerdo con gran parte del análisis de la naturaleza general de las costumbres constitucionales que la misma realiza en su voto que hemos leído de antemano. Adherimos igualmente a la parte del voto del juez presidente Freedman en la consulta de Manitoba, aprobada y citada por la mayoría. Sin embargo, no estamos de acuerdo con la propuesta, que podemos calificar de inconstitucional en el sentido estricto o jurídico el no respeto de una cosbumre, o que su respeto podría ser de cualquier manera una exigencia constitucional en el sentido de la cuestión 3 de las consultas de Manitoba y Terranova. En un Estado federal en el cual la característica esencial de la Constitución debe ser la distribución de todos los poderes entre los dos órdenes de gobierno, siendo cada uno soberano en su propia esfera legislativa, constitucionalidad y legalidad deben ser sinónimos y las reglas consuetudinarias recibirán una importancia menor que la que pueden recibir en un estado unitario como el Reino Unido. A riesgo de una repetición indebida, es necesario señalar nuevamente que debemos distinguir entre el régimen jurídico de un Estado unitario y las prácticas de entidades políticas nacionales y regionales de un Estado federal por parte, del derecho constitucional de un Estado federal, por la otra. Este derecho no puede tener orígenes consuetudinarios o informales sino que debe derivar de un texto en buena y debida forma que es la fuente de la autoridad, la autoridad legal, que permite a las entidades centrales y regionales funcionar y ejercer sus poderes.

La Constitución de Canadá, como lo señala la mayoría, únicamente es escrita en parte, es decir, consagrada por textos legislativos que tienen fuerza de ley y que incluyen entre otros al Acta de la América Británica del Norte (en adelante, el A.A.B.N.), los demás textos legales enumerados en la opinión de la mayoría. Una parte de la Constitución, y por demás importante, se ha formado a través de los usos y costumbres, que han adoptado en gran parte las prácticas del Parlamento del Reino Unido adaptándolas a la naturaleza federal de nuestro país. Con el tiempo, estos han evolucionado para formar con las leyes citadas antes y ciertas reglas de common law que dicen el derecho y tienen fuerza de ley, y prácticas, usos y costumbres elaboradas en escenas políticas que, sin que tengas fuerza de ley en el sentido que existe un mecanismo jurídico de aplicación o una sanción legal de su violación, forman un elemento vital de la Constitución sin el cual ella estaría incompleta e incapaza de alcanzar su objetivo.

Como lo señala la mayoría, existe una diferencia fundamental entre las reglas de derecho (es decir, las que emanan de la ley y del common law) de la Constitución y de las reglas consuetudinarias: mientras que una violación de una regla de derecho, sean de naturaleza legislativa o de common law, tiene consecuencias jurídicas pues los tribunales la reprimirán, ninguna sanción parecida existe para el caso de la violación o la falta de respeto de las reglas consuetudinarias. Para que las costumbres constitucionales sean respetadas, es necesario que los actores a los que van dirigidas acepten la obligación de someterse a las mismas.

Cuando esta consideración resulta insuficiente para forzar el respeto, ningún tribunal puede dar jurídicamente efecto a la costumbre. La sanción por no respetar una costumbre es

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política en el sentido que el desprecio de una costumbre puede conducir a una derrota política, a la pérdida de un puesto o a otras consecuencias políticas, pero los tribunales no podrán tenerlo en cuenta pues están limitados únicamente a las cuestiones de derecho. Sin embargo, los tribunales pueden reconocer la existencia de costumbres y es lo que se nos pide que hagamos al dar respuesta a las cuestiones. La respuesta, sea ella afirmativa o negativa, puede ser sin efecto jurídico y los tribunales no impondrán ni anularán actos conformes al derecho aunque se hallen en contradicción con costumbres bien establecidas.

Uno de los numerosos ejemplos de la aplicación de este principio lo hallamos en el caso, Madzimbamuto v. Lardner-Burke and George, [1969] 1 A.C. 645. Una simple costumbre no puede confereir tal poder a uno u otro orden de gobierno. Una costumbre canadiense solamente podría tener efecto negativo, es declir, limitar el ejercicio de tal poder. Sin embargo, ninguna práctica limitativa puede tener por efecto hacer perder este poder si el mismo existe jurídicamente.

Existen distintos tipos de costumbres y usos, pero en autos debemos ceñirnos únicamente a lo que se ha dado en llamar como costumbres “constitucionales” o reglas de la Constitución. El profesor Dicey las describe en la décima edición de su obra, Law of the Constitution, 1959, pp. 23-24 en el siguiente pasaje: [TRADUCCIÓN] Existe un grupo de reglas que son en el sentido más estricto “reglas de derecho” pues son reglas a las cuales (sean escritas o no, bajo forma de leyes o derivando de una masa de prácticas, tradiciones o máximas judiciales como lo es el common law) los tribunales dan efecto; estas reglas constituyen “el derecho constitucional” en el sentido propio de esta expresiòn y, para distinguirlos, podemos calificarlas en forma colectiva como “reglas de la constitución”.

El otro grupo de reglas está integrado por las costumbres, acuerdos, habitudes o prácticas que, aunque puedan regir la conducta de los numerosos depositarios del poder soberano, del Gobierno u otros funcionarios, no constituyen de ninguna manera en realidad reglas de derecho pues los tribunales no pueden darles efecto. Para distinguirlas, podemos calificar a esta parte del derecho constitucional como “costumbre de la constitución” o moralidad constitucional.

Más adelante, en la p. 27, tras analizar algunos ejemplos extraídos de la práctica inglesa, el mismo, afirma: [TRADUCCIÓN] En los términos de la constitución inglesa, ellas tienen un punto en común: ninguna constituye una “regla de derecho” en el verdadero sentido de esta palabra, pues ningún tribunal podría tomar conocimiento en su violación.

Y un poco más lejos, pp. 30-31, agrega: [TRADUCCIÓN] El [abogado o profesor de derecho] no tiene por qué interesarse directamente por las costumbres o acuerdos. Éstos varían de una generación a otra y casi de un año al otro. La cuestión de saber si un Gobierno derrotado en las elecciones debería dimitir el día de conocerse los resultados de las elecciones o si bien puede conservar su puesto hasta ser derrotado en el Parlamento, es o puede ser una cuestión de 98

importancia práctica. Las opiniones acerca de este punto que circulan hoy día difieren (se dice) de las opiniones o percepciones que que corrían treinta años atrás y probablemente diferirán de las que circularán dentro de diez años. Precedentes con peso y sólidas autoridades son citadas en ambos bandos acerca de espinosa cuestión; los dichos o la práctica de Russell y Peel pueden ser opuestos a los de Beaconsfield y Gladstone. Sin embargo, no se trata de una materia jurídica sino política y ni el abogado ni la clase del profesor de derecho deben inquietarse por este tema. Si debe abordarse el tema, será únicamente en la medida en que se le pida que muestre cuál es la relación (dado el caso) entre las costumbres de la constitución y el derecho constitucional.

Este punto de vista es el de los autores canadienses tales como el profesor Peter W. Hogg en Constitutional Law of Canada, 1977, quien aborda la cuestión en estos términos, p. 7: [TRADUCCIÓN] Las costumbres son reglas de la constitución a las cuales los tribunales no dan efecto. Como los tribunales no les dan efecto, se las considera mejor como reglas no jurídicas, pero dado que las mismas rigen de hecho los mecanismos de la constitución, juegan un importante rol para el constitucionalista. Las costumbres prescriben efectivamente la manera en que los poderes serán ejercidos. Algunas costumbres transfieren el poder real de un depositario legítimo a otra instancia. Otras costumbres limitan un poder aparentemente vasto e incluso prescriben que un poder concedido no podrá ser ejercido.

Sostuvo también, p. 8 : [TRADUCCIÓN] Si un personaje oficial infringe una costumbre, es habitual, en particular en el Reino Unido, calificar a tal acto u omisión como “inconstitucional”. Pero es necesario distinguir cuidadosamente la utilización del término inconstitucional del caso en el que se infringe una regla jurídica de la constitución. Cuando la inconstitucionalidad deriva de una violación al derecho, el pretendido acto normalmente será nulo y existe un recurso ante los tribunales. Pero cuando la “inconstitucionalidad” deriva simplemente de una violación de la costumbre, la ley no ha sido violada y no existe nignún remedio jurídico. Si un tribunal efectivamente acordara una reparación por la violación de una costumbre, por ejemplo, declarando inválida una ley dictada para Canadá por el Parlamento del Reino Uido sin la petición ni el consentimiento de Canadá u ordenando al Gobernador General contra su voluntada que imprima la sanción a un proyecto de ley aprobado por las dos cámaras del Parlamento, deberíamos, entonces, modificar nuestro vocabulario y describir la regla que creíamos ser una costumbre como siendo una regla de common law. En otras palabras, una decisión judicial podría tener el efecto de convertir una regla consuetudinaria en una regla de derecho. Una costumbre podría igualmente venir a ser una regla de derecho convirtiéndose en una ley.

Conviene señalar que, según las palabras del profesor Hogg en la cita precedente, una decisión judicial podría transformar una regla consuetudinaria en una regla de derecho, como podría hacerlo a través de la aprobación de la costumbre bajo la forma de una ley. Es indudable que una ley, que incorpore los términos de una costumbre, podría crear derecho 99

positivo pero, en nuestra opinión no corresponde a los tribunales elevar una costumbre al rango de principio jurídico. Como ya se ha dicho, los tribunales pueden reconocer la existencia de costumbres en su propio campo. Esto es todo lo puede pedirse a la Corte en su respuesta a la cuestión 2 de las consultas de Manitoba y Terranova y a la parte consuetudinaria de la cuestión B de la consulta de Québec, una respuesta de la Corte que reconozca la existencia de la costumbre o que la niegue. Si la Corte postula otras costumbres que exigen menos que el consentimiento unánime de las provincias para las modificaciones constitucionales, ella excederá el marco de las consultas y haciéndolo dará respuesta a una cuestión que las consultas no han planteado. Ello vendría a establecer vía declaración judicial una fórmula de modificación de la constitución canadiense que, aparte de exceder el poder declaratorio de la Corte, puesto que no se trata de una cuestión planteada en las consultas formuladas a la Corte, sería incompleta pues no precisaría la extensión o el porcentaje de consentimiento provincial necesario. Además, todas las provincias, excepto Saskatchewan, se oponen: las provincias favorables a la posiciòn del Parlamento federal: Ontario y Nuevo Brunswick, porque según su parecer no existe costumbre, y las opuestas a la posición federal: Québec, Nova Scotia, Isla del Príncipe Eduardo, Manitoba, Alberta y Columbia Británica, porque según su parecer la participación provincial ya se halla fijada por lo que se ha dado en llamar la “regla de la unanimidad”.

Aun cuando frecuentemente no estén escritas, las costumbres pueden, no obstante, ser consignadas por escrito. Pueden derivar de un acuerdo preciso entre las partes afectadas o, lo que resulta más habitual, pueden derivar de la práctica y el uso. Es igualmente cierto que las costumbres pueden convertirse en reglas jurídicas pero, en nuestra opinión, para ello sería necesario un proceso jurídico en buena y debida forma, tal como la aprobación de una ley. El Estatuto de Westminster, 1931 ofrece un ejemplo de la promulgación legislativa de costumbres relativas a las relaciones constitucionales entre el Reino Unido y los distintos Dominios. Sea cual fuere el origen de una costumbre, la condición esencial para su reconocimiento radica en que las partes en causa se consideren vinculadas por ella. Aunque por su naturaleza misma, una costumbre a menudo carece de precisión y claridad en la expresión de una regla de derecho, debemos poder reconocerla, conocerla y comprenderla con suficiente claridad para poder adecuarnos y discernir inmediatamente cuando se le ha faltado al respeto. Ella debe igualmente jugar un rol constitucional necesario.

La constitución canadiense comprende a varias costumbres de este género y aunque según las épocas ellas hayan podido tomar formas distintas, que podamos notar los cambios y una evolución y que indudablemente se trate de un proceso continuo, las reconocemos no obstante el status de reglas o costumbres de la constitución canadiense, conociedas y seguidas en una época dada en los asuntos canadienses. Como lo señala la opinión de la mayoría, existen numerosos ejemplos. La regla general según la cual el Gobernador General actúa solamente a consejo del primer ministro es puramente consuetudinaria y no deriva de texto legislativo alguno. En la misma categoría se incluye a la regla que indica que tras una elección general, el Gobernador General solicitará al jefe del partido que ha reunido la mayor cantidad de escaños que forme gobierno.

La regla del gobierno responsable, a saber que un gobierno que ha perdido la confianza de la Cámara de los Comunes debe dimitir por sí mismo o obtener la disolución de la misma, los principios generales de la regla de la mayoría y del gobierno responsable que sostienen los trabajos cotidianos de las instituciones del ejectuvio y del legislativo de cada orden de gobierno y un surtido de otros acuerdos consuetudinarios pueden servir de ilustraciones.

Estas reglas tienen un origen histórico y han vinculado, y aún vinculan, a los actores en la escena constitucional canadiense desde hace generaciones. Nadie puede dudar que ellas se

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hallen en vigor ni que ellas verdaderamente existan en tanto fuerza operantiva de la constitución canadiense. No obstante, ellas son consuetudinarias y, pues, distintas de las reglas puramente jurídicas. Ellas son observadas sin dudas porque todas las partes en causa reconocen y aceptan su existencia, se consideran vinculados por ellas. Aunque, como lo dice la mayoría de la Corte, ello puede sorprender a muchos canadienses, estas observaciones carecen de toda fuerza jurídica. En breve, se trata del producto de la experiencia política cuya adopción permite funcionar al proceso político de una manera aceptable para la colectividad. Éstas son, así pues, costumbres bien establecidas. Están definidas, son comprensibles y comprendidas. Su aceptación está fuera de dudas no solo de parte de los actores de la escena política, sino también por parte del gran público. ¿Podemos decir que se ha establecido una costumbre igualmente definida y aceptada respecto a la cuestión de la participación provincial en la modificación de la constitución canadiense? A la luz de esta comparación debemos examinar la existencia presunta de una costumbre constitucional.

En nuestra opinión, resulta completamente claro que la respuesta debe ser negativa. El alcance de la participación provincial en las modificaciones constitucionales constituye una cuestión de controversia permanente en la vida política canadiense desde hacen generaciones. Según nuestro parecer, no puede afirmarse que un punto de vista sobre la cuestión haya venido a ser tan clara y ampliamente aceptada como para constituir una costumbre constitucional. Es necesario remarcar que existe una diferencia fundamental entre la costumbre según el concepto de Dicey y la costumbre que ciertas provincias defienden en autos. La costumbre de Dicey se refiere a la actividad de los individuos y de las instituciones en una democracia parlamentaria de tipo unitario. Ella no restringe ni limita la autoridad o la soberanía del Parlamento o de la Corona. La costumbre cuyo reconocimiento se busca en autos, obstaculizaría la actividad del ejecutivo y del legislativo a nivel federal. Ello impondría un límite a un cuerpo que en el seno de la Constitución es soberano en sí mismo. Es evidente que el reconocimiento de tal costumbre, incluso en el campo político y no jurídico exigiría de parte de la entidad soberana que se vería asimismo vinculada por una aquiescencia clara y no simplemente una afirmación de la mayoría de los beneficiarios de esta costumbre, las entidades provinciales vendrían a ser soberanas.

Un examen de la experiencia canadiense desde la fundación de la Confederación, guardando en mente las consideraciones que venimos de enunciar, vienen a apoyar nuestra conclusión respecto a este punto. Podemos observar en este momento que durante el curso de los alegatos ante esta Corte, nadie sugirió que exista actualmente un procedimiento de modificación distinto a la petición común de las dos cámaras del Parlamento dirigida a Su Majestad la Reina. Se ha afirmado, sin embargo, que se trata solo de una etapa del procedimiento y que antes que el Parlamento pueda emprenderla, es necesario que las provincias otorguen su consentimiento. Así pues, es necesario que nos detengamos en la frecuencia con la cual se ha obtenido u omitido el consentimiento provincial, en las circunstancias en las cuales se lo ha buscado o no, en la naturaleza de las modificaciones en cuestión y en la actitud provincial al respecto. Como se desprende de otras opiniones vertidas en las presentes consultas, en ésta Corte y en otras instancias, se han realizado como veinte y dos modificaones al A.A.B.N. desde la creación de la Confederación. Un enunciado breve de cada modificación se realiza a continuación para mayor comodidad, el mismo se extrae de la publicación gubernamental denominada en adelante el Libro blanco e intitulada “Modificaciones a la Constitución de Canadá”, publicada en 1965 bajo la autoridad del honorable Guy Favreau, ministro federal de Justicia:

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(1) La Ley de la Tierra de Rupert de 1868 autorizó a Canadá a adquirir los derechos de la Compañía de la bahía de Hudson sobre la Tierra de Rupert y el Territorio del Noroeste. Previó además que la Corona, a petición de las cámaras del Parlamento de Canadá, podría declarar que el territorio formaría parte de Canadá, y que el Parlamento de Canadá podría dictar leyes para asegurar la paz, el orden y el buen gobierno.

(2) El Acta de la América Británica del Norte de 1871 ratificó la Ley relativa a Manitoba dictada por el Parlamento de Canadá en 1870, creando la Provincia de Manitoba y que le otorgó una constitución similar a la de las demás provincias. Además, la ley confirió al Parlamento de Canadá el poder de crear nuevas provincias sin que importe en qué parte del territorio canadiense que no esté incluido en una provincia [pero no el de modificar estas leyes constitutivas]; de modificar los límites de toda provincia (con acuerdo de la legislatura) y de legislar la administración, la paz, el orden y el buen gobierno de todo territorio no incluido en una provincia.

(3) La Ley relativa al Parlamento de Canadá, 1875 modificó el art. 18 del Acta de la América Británica del Norte, 1867, que enuncia los privilegios, inmunidades y poderes de cada una de las cámaras del Parlamento.

(4) El Acta de la América Británica del Norte, 1886, autorizó al Parlamento de Canadá a proveer a la representación al Senado y a la Cámara de los Comunes de todo territorio no incluido en una provincia.

(5) La Ley de 1893 sobre la revisión del derecho legal derogó ciertas disposiciones ya superadas del Acta de 1867.

(6) La Ley relativa al Speaker canadiense (designación de un suplente), 1895 confirmó una ley del Parlamento de Canadá que la designación de un Speaker suplente en el Senado.

(7) El Acta de la América Británica del Norte, 1907 estableció una nueva escala para la subvención financiera a las provincias en reemplazo de la prevista en el art. 118 del Acta de la América Británica del Norte, 1867. Si bien no derogó en forma expresa el artículo original, sus disposiciones pasaron a ser inoperantes.

(8) El Acta de la América Británica del Norte, 1915 redefinió las divisiones senatoriales de Canadá para tener en cuenta la existencia de las provincias de Manitoba, Columbia Británica, Saskatchewan y Alberta. Aunque no modificó exprsamente el primitivo art. 22, ciertamente modificó su alcance.

(9) El Acta de la América Británica del Norte, 1916 prorrogó la duración del Parlamento de Canadá entonces en funciones más allá del período normal de cinco años.

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(10) La Ley de 1927 sobre la revisión del derecho legal una vez más derogó disposiciones superadas o en desuso de las leyes del Reino Unido, inlcuidas dos disposiciones de las Actas de la América Británica del Norte.

(11) El Acta de la América Británica del Norte, 1930 confirmó los acuerdos relativos a los recursos naturales celebrados entre el gobierno de Canadá y los gobiernos de Manitoba, Columbia Británica, Alberta y Saskatchewan y les otorgó fuerza de ley, no obstante toda disposición en contrario de las Actas de la América Británica del Norte.

(12) El Estatuto de Westminster, 1931 aunque no modificó directamente a las Actas de la América Británica del Norte, modificó algunas de sus disposiciones. Así, por ejemplo, el Parlamento de Canadá fue autorizado a dictar leyes con alcance extraterritorial. Además, el Parlamento y las legislaturas de las provincias fueron habilitados, dentro del límite de sus respectivos poderes conferidos por las Actas de la América Británica del Norte, a derogar toda ley del Reino Unido que integrase el ordenamiento jurídico de Canadá con expresa excepción, sin embargo, de la misma Acta de la América Británica del Norte.

(13) El Acta de la América Británica del Norte, 1940 acordó al Parlamento de Canadá la competencia exclusiva para legislar en materia de seguro de desempleo.

(14) El Acta de la América Británica del Norte, 1943 postergó la redistribución de la representación de la Cámara de los Comunes hasta la primera sesión del Parlamento que siga a la finalización de las hostilidades.

(15) El Acta de la América Británica del Norte, 1946 modificó el art. 51 del Acta de la América Británica del Norte, 1867 y cambió las disposicions relativas a la redistribución de la representaciòn en la Cámara de los Comunes.

(16) El Acta de la América Británica del Norte, 1949, aprobó las condiciones de unión entre Canadá y Terranova.

(17) El Acta de la América Británica del Norte, 1949 (Nº 2), habilitó al Parlamento de Canadá a modificar la Constitución de Canadá, excepto en lo que respecta a ciertos temas.

(18) La Ley de 1950 sobre la revisión del derecho legal derogó un artículo caído en desuso del Acta de la América Británica del Norte, 1867.

(19) El Acta de la América Británica del Norte, 1951 autorizó al Parlamento de Canadá a legislar concurrentemente con las provincias sobre las pensiones por ancianidad.

(21) El Acta de la América Británica del Norte, 1960 modificó el art. 99 y cambió la duración de las funciones de los jueces de los tribunales superiores.

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(21) El Acta de la América Británica del Norte, 1964 modificó los poderes otorgados al Parlamento de Canadá por el Acta de la América Británica del Norte, 1867.

(22) Modificaciones introducidas por Órdenes en Consejo El art. 146 del Acta de la América Británica del Norte prevío la anexión a Canadá de otros territorios de América Británica del Norte a través de Órdenes en Consejo y estipuló que las disposicones de tales Órdenes tendrían el mismo efecto que si hubieran sido dispuestas por el Parlamento del Reino Unido. En virtud de dicho artículo, la Tierra de Rupert y el Territorio del Noroeste fueron admitidos por Orden en Consejo del 23 de junio de 1870; Columbia Británica por Orden en Consejo del 16 de may de 1871; y la Isla del Príncipe Eduardo por Orden en Consejo del 26 de junio de 1873. Como todas estas Órdenes contenían disposiciones de carácter constitucional, que tenían por objeto adaptar las cláusulas del Acta de la América Británica del Norte a las nuevas provincias, – con las necesarias variantes de cada caso – debían ser consideradas como modificaciones de orden constitucional.

Es necesario recordar al examinar estas modificaciones que ellas no tienen todas la misma pertinencia o el mismo peso en el contexto del presente caso. La cuestión 2 de las consultas de Manitoba y Terranova y el aspecto consuetudinario de la cuestión B de la consulta de Québec ponen en tela de juicio la conveniencia de modificaciones no consencuales que tienen efectos respecto de las relaciones federales-provinciales y respecto a los poderes, derechos y privilegios de las provincias. Las cuestiones no limitan el examen a las modificaciones que tienen o han tenido efecto en la distribución de los poderes legislativos entre el Parlamento federal y las legislaturas provinciales. Puesto que la distribución de los poders es la esencia misma de un régimen federal, las modificaciones que la afectan interesen a las provincias en forma particular. Los precedentes extraídos de estas modificaciones deben recibir atención particular. No resulta, no obstante, que sea necesario en este caso, no tener en cuenta otras modificaciones que tengan efectos respecto de las relaciones federales-provinciales que, sin embargo, no modifican la distribución de los poderes. Sopesando las distintas modificaciones, es necesario considerar cuál ha sido la reacción de las provincias. Es ciertamente verdadero el criterio de pertinencia en esta discusión. En repetidas ocasiones, las provincias han considerado que las modificaciones que afectan a la distribución de los poderes legislativos eran suficientemente indeseables como para manifestar una viva oposición. El criterio de la existencia actual o pasada de la costumbre deriva del examen de los resultados de esta oposición. He aquí los términos en los que el profesor William S. Livingston comentó en Federalism and Constitutional Change, (Oxford University Press, 1956, p. 62) la modificación de 1943 que no tenía ningún efecto respecto de la distribución de los poderes y la de 1940 que sí los tenía: [TRADUCCIÓN] La diferencia importante entre las dos modificaciones deriva con seguirdad del hecho que la de 1940 modificó netamente y en forma apreciable la distribucion de poderes, una parte de la Constitución que, según se sostiene, amerita espcialmente la protección acordada por el principio del consentimiento unánime. Empero los hechos en sí mismos demuestran que al menos una de las provincias ha considerado a la modificación de 1943 como suficientemente importante para desencadenar largas y amargas protestas ante la actitud desdeñosa del gobierno del

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Dominio. Si la unanimidad sirve para proteger a las provincias, individual o colectivamente, es razonable pensar que las provincias deberían ser quienes decidireran cuando invocarla. Por el funcionamiento mismo del principio una provincia no protestará a menos que considere que el asunto en cuestión vale la pena.

El verdadero criterio de pertinencia de las diferentes modificaciones para nuestros fines es un examen del grado de oposiciòn provincial que las mismas padecieron, sea cual fuera la razón de ello, de la consideración recibida por esta oposición y su influencia en el curso de los procedimientos de modificación.

Antes de la modificación introducida al A.A.B.N. en 1930, encontramos al menos tres modificaciones, las de 1886, 1907 y 1915 que tuvieron un efecto apreciable respecto de las provincias y que fueron adoptadas sin el consentimiento de todas las provincias.

La modificación de 1886 autorizó al Parlamento a proveer a la representación parlamentaria al Senado y a la Cámara de los Comunes de los territorios no incluidos en una provincia y cambió así el equilibrio de la representación de las provincias. La de 1907 modificó el fundamento de las subvenciones federales pagadas a las provincias y tuvo, pues, un efecto directo respecto de los intereses de las provincias. La de 1915, que redefiniò las divisiones territoriales de la representación senatorial, constituyó, pues, una modificación potencial del equilibrio provincial. Las de 1886 y 1915 fueron aprobadas sin consulta ni consentimiento provincial y la de 1907 recibió el consentimiento de todas las provincias, salvo Columbia Británica que se opuso activamente a su aprobación tanto en Canadá como en el Reino Unido. La modificación fue aprobada con cambios menores. A decir verdad, estos precedentes cuentan sólo con una modesta influencia para el examen de la cuestión sometida a la consideración de la Corte. Resulta claro que un examen de las modificaciones realizadas hasta 1930 no apoya de ninguna manera la existencia de la costumbre. Ninguna de ellas recibió entera aprobación provincial.

La modificación de 1930 previó la transferencia de recursos naturales situados en los territorios provinciales a las provincias de Manitoba, Saskatchewan y Alberta. Previó también una nueva transferencia de tierras ferroviarias a Columbia Británica. Esta modificación solo fue consentida por las provincias directamente en causa, es decir, las cuatro provincias del Oeste, aunque el acuerdo haya recibido la aprobación general de las otras provincias como se desprende de una conferencia celebrada en 1927. Es un precedente con peso modesto, pero vale la pena notar que aunque los intereses de todas las provincias no implicadas fueran afectados por la alienación de recursos naturales anteriormente bajo mando federal, no se consideró necesario obtener su consentimiento en buena y debida forma. Resulta de interés mayor que lo anecdótico recordar que en el procedimiento de modificación previsto en el Acta de la América Británica del Norte, 1930 no se encuentra ninguna obligaicón de obtener el consentimiento ni la participación de las otras cinco provincias (existentes por entonces) aunque su interés directo en los recursos federales haya podido verse afectado.

Las partes no han considerado que las modificaciones de 1943, 1946, 1949, 1949(2), 1950 y 1960 fueran muy pertinentes en autos y ellas realizaron pocos comentarios al respecto, pero todas estas modificaciones, excepto la de 1960, han sido aprobadas sin el entero consentimiento de las provincias. Bajo reserva de lo que añadiremos más adelante respecto a la modificación de 1943, resta, pues, por considerar al Estatuto de Westminster, 1931 y las modificaciones de 1940, 1951 y 1964. El Estatuto de Westminster, 1931 y las modificaciones 105

de 1940, 1951 y 1964 tuvieron efecto directo respecto de las provincias. La participación canadiense en la formulación de las disposiciones del Estatuto y las referidas modificaciones recibieron el consentimiento de todas las provincias. Las provincias opuestas al proyecto se apoyaron fuertemente en estos casos para justificar una respuesta afirmativa a la cuestión 2 de las consultas de Manitoba y Terranova y negativa al aspecto consuetudinario de la cuestión B de la consulta de Québec. Con relación al Estatuto de Westminster, 1931 éste liberó a las leyes federales y provinciales de las restricciones impuestas por la Ley relativa a la validez de las leyes de las colonias de 1865 y dio una forma legislativa a las costumbres que se desarrollaron con la evolución de las antiguas colonias hacia la autonomía. La distribución preexistente del poder legislativo entre las legislaturas provinciales y el Parlamento federal de Canadá no se vio, sin embargo, afectada y tampoco reconoció ni dio forma legislativa a costumbres que exigían el consentimiento de las provincias a las modificaciones del A.A.B.N. En efecto, en virtud del núm. 7(1), la cuestión de las modificaciones al A.A.B.N. fue específicamente excluida de su campo de aplicación.

La modificación de 1940, que transfirío el poder legislativo sobre el seguro por desempleo al Parlamento federal, igualmente recibió un consentimiento provincial total. Conviene señalar ahora, sin embargo, que cuando se interrogó al señor Mackenzie King, entonces primer ministro, en la Cámara de los Comunes acerca de esta cuestión, reconoció que los consentimientos habían sido obternidos, pero precisó que se había escogido este medio para evitar problemas constitucionales respecto de este punto y negó la necesidad de tal consentimiento. Encontramos la discusión siguiente consignada en los Debates de la Cámara de los Comunes, 1940, pp. 1153 y 1157: El muy honorable MACKENZIE KING (primer ministro): ... hemos evitado todo lo que haya podido ser percibido como una presión para las provincias y hemos evitado, además, una cuestión de orden constitucional muy grave, a saber si, modificando el Acta de la América Británica del Norte, es necesario obtener el consentimiento de todas las provincias, o si el consentimiento de un cierto número de ellas habría podido ser tenido por suficiente. Esta cuestión podrá ser presentada más tarde...

El señor J.T. THORSON (Selkirk): Algunas observaciones solamente en apoyo del proyecto de resolución. Este proyecto de seguro de desempleo es una fase muy importante del programa de reforma nacional que es de absoluta necesidad inaugurar en el país. Debo, no obstante, oponer mi opinión a la de quienes sostiene que no podemos solicitar la modificación del Acta de la América Británica del Norte, sin antes haber obtenido, en forma previa, el consentimiento de las provincias. Estimo que ello no es necesario. Por otra parte, sería sabio proceder con cuidado. Todos los honorables diputados están ciertamente felices de que todas las provincias hayan consentido esta medida. No deseo, sin embargo, que terminemos este deba reconociendo directa o indirectamente que en principio es necesario obtener el consentimiento de las provincias antes de solicitar la modificación del Acta de la América Británica del Norte. Felizmente, para nosotros, no se trata en este momento de un debate académico.

El muy honorable señor LAPOINTE: Puedo decir a mi honorable amigo que ni el primer ministro ni yo hemos dicho que ello fuera necesario, hemos dicho que era deseable.

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El señor J.T. THORSON: El primer ministro (Mackenzie King) declaró con claridad que no debatimos aquí esta cuestión, habida cuenta que todas las provincias manifestaron su consentimiento a la petición para esta modificación.

De lo que precede se desprende que el primer ministro reconoció la existencia de una dificultad a este respecto. No puede decirse, no obstante, que sus manifestacones apoyen la opinión que, según él, existía una costumbre que exigía el consentimiento de las provincias.

Resulta claro, nos parece, que obtuvo en dicha ocasión el consentimiento de las provincias para evitar levantar el debate sobre este tema; fue una cuestión de buena política antes que una exigencia constitucional. Es cierto que el gobierno federal prefirió siempre, desde el punto de vista político, obtener la aprobación de las provincias, pero la posición de las autoridades federales que se desprende la discusión que se cita entre los parlamentarios no apoya la proposición de que se consideraban vinculados por una costumbre.

Ciertamente estamos conscientes de que otras declaraciones han sido realizadas al respecto por personalidades políticas que ocuparon altos puestos así como por reconocidos académicos. Los alegatos presentaron una gran cantidad de ellas. No es nuestra intención tratarlas en detalle. Basta decir que encontramos mucho a favor de la existencia de la costumbre y mucho en contra. Ciertos autores de estas declaraciones han caído en contradicción respecto a este punto en distintas etapas de sus carreras. El debate acerca de esta cuestión sigue entero y se mantiene desde hace largo tiempo pero, en nuestra opinión, nunca se ha inclinado a favor de la existencia de la costumbre. La controversia permanente acerca de este tema entre políticos y académicos únicamente agrega peso al argumento de que ninguna costumbre relativa al consentimiento de las provincias ha obtenido reconocimiento constitucional hasta nuestros días.

La modificación de 1951 obtuvo la entera aprobación de las provincias como la de 1964. La modificación de 1951 concedió al Parlamento federal el poder sobre las pensiones por ancianidad y la de 1964 consistió en una clarificación de las disposiciones originales de 1951. Desde nuestra óptica, ellas tienen el mismo objeto y constituyen un solo precedente a favor de la existencia de la costumbre.

Tras un examen de las modificaciones realizadas desde la creación de la Confederación y tras haber remarcado que de veintidós modificaciones enumeradas, existen solo cuatro casos en los que se buscó u obtuvo el consentimiento unánime de las provincias, y aun después de haber acordado un peso especial a las modificaciones invocadas por las provincias, no podemos convenir en que la historia justifica la conclusión de que la costumbre que ellas reivindican se haya concretado.

Se ha acordado un gran peso a la modificación de 1940 relativa a la Ley sobre el seguro de desempleo en tanto precedente favorable a la existencia de la costumbre. A pesar la obtención del consentimiento de las provincias a la modificación de 1940, el gobierno federal procedió tres años más tarde a la modificación de 1943 sin su consentimiento y a pesar de las vivas protestas formuladas por la provincia de Québec. Esta modificación no afectó a los poderes provinciales. Se refería al reajuste de la representación en la Cámara de los Comunes. Sin embargo, Québec la consideró de importancia suficiente, pues sus intereses particulares se vieron afectados, para suscitar una oposición activa que el gobierno federal ignoró obteniendo la modificación. Al analizar esta modificación en su obra ya mencionada, Livingston afirma, pp. 61-62:

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[TRADUCCIÓN] Aunque el tratamiento de la Ley de 1940 haya rozado peligrosamente la aceptación del principio del consentimiento unánime, el procedimiento seguido en 1943 destruyó toda esperanza de que la cuestión fuera reglada. La modificación de 1943 tuvo por objeto retardar el reajuste de la representación de escaños en la Cámara de los Comunes hasta después de la guerra. La constitución (art. 51) prescribía el reajuste y exigía una Ley del Parlamento británico para retardarla.

Québec, cuya población había aumentado mucho más que la de las otrs provincias, debía aprovechar considerablemente el reajuste de los escaños y no estaba dispuesto a permitir el retardo. Pero la dificultad y la injusticia de reorganizar la base de representación durante las hostilidades llevó al gobierno a hacer votar su proyecto en la Cámara. El señor St-Laurent, entonces ministro de Justicia, introdujo y defendió el proyecto que contó con el apoyto de los dos partidos de la oposición; el resultado en la Cámara nunca estuvo en duda. El gobierno del Dominio ni siquiera intentó consultar a las provincias y esta acción no conllevó protesta alguna, salvo la de Québec. Esta provincia, sin embargo, se opuso vigorosamente a la forma en que el gobierno trató la cuestión y protestó tanto en Québec como en Ottawa. La legislatura provincial adoptó una resolución de protesta que solicitó al gobierno sea transmitida al gobierno británico.

Mackenzie King se negó a ello respondiendo que el caso concernía únicamente al Parlamento del Dominio y no a las legislaturas provinciales; que la teoría del pacto era indefendible tanto en teoría como en derecho; y que los Británicos no podían tomar conocimiento de ella pues estaban obligados por la solicitud emanada del Parlamento del Dominio. Amargas quejas se hicieron oír en la Cámara alegando que el gobierno simplemente desdeñaba la protesta oficial de la legislatura de Québec y que tal [sic] autoritarismo violaba la Constitución y los derechos de las provincias. Pero el gobierno se aseguró el apoyo de la oposición, sometió la cuestión a votación sin siquiera responder a esta protestas.

En breve, remarcamos que a lo largo de ciento catorce años transcurridos desde la creación de la Confederación, Canadá pasó de un grupo de cuatro colonias algo vacilantes a un Estado moderno e independiente, cuya talla, potencia y riqueza han aumentado enormemente y cuyas estructuras sociales y gubernamentales eran inconcebibles en 1867.

Es incuestionable que las relaciones del Dominio con las provincias han variado profundamente durante este tiempo. Muchos factores han influenciado este proceso y las modificaciones del A.A.B.N., todas las modificaciones, han jugado un rol importante y todas ellas deben entrar en línea de cuenta en la solución de esta cuestión. Solamente en cuatro casos, el entero consentimiento de las provincias fue obtenido y, en muchos otros, el gobierno federal procedió a la modificación a pesar de la activa oposición provincial. En nuestra opinión, resulta en extremo irreal decir que la costumbre se ha materializado.

Sin embargo, como apoyo del argumento consuetudinario, se ha citado al Libro blanco antes citado. Se sostiene que la declaración de principio enunciada en la p. 15 constituye una toma de posición gubernamental, resulta decisiva en este punto. He aquí el resumen de los principios: Los principios generales que siguen se desprenden del siguiente resumen:

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Primero, aunque una ley del Reino Unido sea necesaria para modificar al Acta de la América Británica del Norte, tal ley únicamente se promulga a petición oficial de Canadá. El Parlamento del Reino Unido no adopta ninguna ley que afecte a Canadá a menos que la misma sea solicitada y aceptada por Canadá; inversamente, toda modificación solicitada en el pasado por Canadá ha sido aprobada.

Segundo, el Parlamento de Canadá debe autorizar toda petición al Parlamento británico a los efectos de la modificación del Acta de la América Británica del Norte. Este principio ha sido establecido desde el principio y no se ha dejado de lado el mismo desde 1895. Una petición de modificación toma invariablemente la forma de una petición conjunta de la Cámara de los Comunes y del Senado de Canadá a Su Majestad.

Tercero, el Parlamento británico no puede proceder a una modificación de la Constitución de Canadá como respuesta a la petición de una única provincia canadiense. Algunos intentos han sido realizados por las provincias en este sentido, pero sin éxitos. La primera, se remonta a 1868, emanó de una provincia que en la época no estaba satisfecha con las condiciones de la Confederación. Otros siguieron en 1869, 1874 y 1887. El gobierno británico rechazó en cada ocasión dar continuidad a las instancias de los gobiernos provinciales, sosteniendo que no debía intervenir en los asuntos de Canadá, salvo que ello fuera requerido por el gobierno federal actuando en nombre de todo Canadá.

Cuarto, el Parlamento de Canadá no procede a una modificación de la Constitución que afecte directamente a las relaciones federativas sin antes y en forma previa haya consultado a las provincias y obtenido su consentimiento. Este principio no se ha concretizado tan rápido como los demás, pero, a partir de 1907 y en particular desde 1930, ha sido más y más afirmado y aceptado. No ha sido fácil, sin embargo, precisar la naturaleza y exstensión de la participación provincial en el proceso de modificación.

Las provincias opuestas al proyecto esencialmente invocan el cuarto principio. En nuestra opinion, ellas atribuyen demasiado peso al enunciado de los cuatro principios. El autor del Libro blanco tomó el cuidado de afirmar, p. 11: Sin embargo, cierto número de reglas y principios, inspirados en métodos y medios gracias a los cuales diversas modificaciones al Acta de la América Británica del Norte han podido ser obtenidas desde 1867, se han desprendido a lo largo de los años. Aun careciendo estrictamente de todo carácter obligatorio en el plano constitucional, han terminado por ser reconocidos y aceptados en la práctica como elementos del procedimiento de modificación en Canadá [Las cursivas son nuestras].

El mismo no parece haber estado convencido que los principios hayan venido a materializarse y que habían adquirido una rigurosa fuerza constitucional. Además, no podemos acordar al cuarto principio la importancia que le conceden las provincias opuestas al proyecto. La primera frase se pronuncia vigorosamente a favor de la existencia de la costumbre. Si permanecemos ahí, bajo reserva de lo afirmado antes por el autor, ello 109

constituiría una declaración dotada de gran peso. No obstante, la tercera frase contradice a la primera y, en efecto, la anula. Sugiriendo que se puede exigir el consentimiento de las provincias, el cuarto principio responde a la cuestión 2 de las consultas de Manitoba y Terranova y a la parte consuetudinaria de la consulta de Québec en contra de la pretensión de las provincias. El autor del Libro blanco únicamente señala que el principio ha venido a ser “afirmado de más en más”, es decir, “parcialmente” y no “completamente”. Una costumbre exige el reconocimiento universal por parte de los actores en causa y ciertamente es así cuando, como en autos, la aceptación de una costumbre implica que un cuerpo soberando que sería parte en la misma renuncia a un poder. Por otra parte, reconociendo la incertidumbre de la definición de la extensión de la participación provincial, se niega la existencia de una costumbre, incluida la sugerida por la provincia de Saskatchewan. Si resulta difícil definir la extensión de la participación provincial, lo cual ciertamente es el caso, no puede decirse que una costumbre al respecto se halle establecida y reconocida en tanto condición constitucional para la aprobación de una modificación. He ahí la dificultad misma de fijar la extensión de la participación provincial que, en tanto no se halla resuelta, impide la formación o reconocimiento de una costumbre. Ella priva a una supuesta costumbre de ese grado de definición necesaria para su funcionamiento, para su efecto obligatorio respecto de aquellos a los que va dirigda y hace difícil por no decir imposible el discernimiento de su violación. Según nuestro parecer, el cuarto principio enunciado en el Libro blanco no favorece a la pretensión provincial.

Se ha afirmado también que Canadá se ha constituido como una nación federal y que la existencia de un poder jurídico del gobierno central para modificar unilateralmente la Constitución resulta incompatible con el concepto de federalismo. De esta manera, afirmamos, la costumbre deriva de la necesidad de impedir este acto unilateral y preservar la naturaleza federal de Canadá. Al respecto, debemos reconocer en forma expresa que, en una unión federal, los poderes y derechos de cada uno de los órdenes de gobierno deben estar protegidos de los ataques del otro. Toda la historia del derecho constitucional y de los litigios constitucionales en Canadá desde la Confederación gravita sobre esta cuestión vital.

Se nos pide afirmar si la necesidad de preservar los principios del federalismo canadiense impone una costumbre que exige el consentimiento de las provincias para que el gobierno federal pueda, en ejercicio de sus atribuciones, solicitar una modificaciòn a la constitución canadiense. Si la costumbre únicamente exige un consentimiento parcial como lo pretende Saskatchewan, es difícil ver como el concepto federal se hallará protegido si esto satisface a las provincias favorables a la modificación. Si se exige el consentimiento unánime (como lo pretenden las demás provincias opuestas al proyecto) aunque pueda decirse que globalmente el concepto de federalismo se vería protegido, esta protección sólo se alcanzaría al precio del menosprecio de la naturaleza particular del federalismo canadiense.

El A.A.B.N. no ha creado un Estado federal ideal o perfecto. Sus disposiciones acuerdan un cierto grado de primacía al Parlamento federal. Es indudable que ello es más notable en Canadá que en la mayoría de los demás Estados federales. Por ejemplo, baste pensar al respecto en el poder de reserva y rechazo de las leyes provinciales, en el poder de declarar las obras públicas de una provincias como de interés general para Canadá para someterlas al control reglamentario federal, en los vastos poderes de legislación general sobre la paz, el orden y el buen gobierno de Canadá en su conjunto, en el poder de legislar en materia penal para todo el país y al de crear provincias a partir de los territorios existentes y admitirlos en la Confederación, al igual que la primacía acordada a las leyes federales. Es la naturaleza particular del federalismo canadiense el que priva de fuerza al argumento del federalismo que se ha descripto más arriba. Esto resulta especialmente cierto cuando implica el reglamento final de las cuestiones constitucionales canadiensese con un gobierno extrangjero, puesto que la autoridad federal es el único vehículo entre Canadá y el Soberano

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y que únicamente Canadá tiene el poder requerido en materia de relaciones exteriores.

Rechazamos, pues, el argumento de que la preservación de los principios del federalismo canadiense requiere el reconocimiento de la costumbre alegada ante esta Corte.

Aunque no sea necesario hacerlo respecto de la cuestión 2, nos sentimos obligados a realizar un comentario adicional con relación al argumento del federalismo. Se ha afirmado que las autoridades federales se valen de un poder de actuar sin restricciones en desmedro de los deseos provinciales, lo que podía alterar y hasta transformar a Canadá en un Estado unitario a través de una votación mayoritaria de las Cámaras del Parlamento. Puede refutarse este argumento en pocas palabras. Lo que debe hacer la Corte es responder a las cuestiones planteadas en las tres consultas. Como ya se ha dicho, la Corte no puede ir más allá. Todas las cuestiones se refieren a la constitucionalidad del proyecto preciso de modificación constitucional; únicamente ellas constituyen el objeto completo del examen de esta Corte y sus comentarios deben limitarse a ellas. No corresponde a la Corte emitir una opinión acerca de la sabiduría o la falta de sabiduría del proyecto. Ella únicamente debe referirse a su constitucionalidad. Sin embargo, como el argumento unitario ha sido planteado, debemos, en nuestra opinión, señalar que los proyectos constitucionales federales, que preservan un Estado federal sin cambiar la distribución o equilibrio de los poderes, crearían una fórmula de modificación que situaría a los derechos de las provincias en materia de modificación en una posición segura, jurídica y constitucional y pondrían igualmente fin al poder actual del Parlamento federal para actuar unilateralmetne en las cuestiones constitucionales. De esta manera, podemos decir que la resolución parlamentaria en causa, dejando aparte la adopción de la Carta de derechos, que circunscribe los poderes legislativos a la vez de los legislativos provinciales y del federal, no modifica realmente la constitución canadiense. Ella tiene por efecto completar una constitución incompleta remediendo su actual laguna, es decir, la ausencia de una fórmula de modificación, lo que permitirá modificar la Constitución de Canadá como corresponde a un Estado soberano.

No se trata aquí de una acción que de cualquier manera tiene por efecto transformar a esta unión federal en un Estado unitario. El argumento de último recurso que trae a colación al espectro del Estado unitario carece de toda validez.

Por todo lo expuesto, venimos a responder a las cuestiones planteadas en las tres consultas de acuerdo a lo que a continuación se expone: Consultas de Manitoba y Terranova: Cuestión 2: No. Consulta de Québec: Cuestión B (i) Sí. (ii) Sí.

Las cuestiones reciben las siguientes respuestas: a) Cuestiones 1, 2 y 3 de las consultas de Manitoba y Terranova: Cuestión 1: Sí.

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disidencia).

Cuestión 2: Sí (El magistrado presidente Laskin y los magistrados Estey y McIntyre, en

Cuestión 3: Desde el punto de vista de la costumbre constitucional “sí” (El magistrado presidente Laskin y los magistrados Estey y McIntyre en disidencia) Desde el punto de vista jurídico “no” (Los magistrados Martland y Ritchie en disidencia) b) Cuestión 4 de la consulta de Terranova: La que se expresa en el fallo de la Corte de apelaciones de Terranova con las aclaraciones realizadas en el presente fallo. c) Cuestiones A y B de la consulta de Québec: Cuestión A: (i) Sí. (ii) Sí.

Cuestión B: (i) a) En virtud de la ley, no. b) En virtud de la costumbre, no (El magistrado presidente Laskin y los magistrados Estey y McIntyre, en disidencia). c) Desde el punto de vista jurídico, sí (Los magistrados Martland y Ritchie, en disidencia). (ii) a) En virtud de la ley, no. b) En virtud de la costumbre, no (El maigstrado presidente Laskin y los magistrados Estey y McIntyre, en disidencia) c) Desde el punto de vista jurídico, sí (Los magistrados Martland y Ritchie, en disidencia).

Representante del procurador general de Canadá: Roger Tassé, Ottawa.

Representante del procurador general de Manitoba: Gordon E. Pilkey, Winnipeg.

Representante del procurador general de Terranova: Ronald G. Penney, St-Jean.

Representante del procurador general de Québec: Daniel Jacoby, Québec.

Representante del procurador general de Saskatchewan: Richard Gosse, Regina.

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Edmonton.

Representantes del procurador general de Alberta: Roos W. Painsley y William Henkel, Representantes del procurador general de Columbia BritĂĄnica: Russell & Dumoulin,

Vancouver.

Representante del procurador general de Nova Scotia: Gordon F. Coles, Halifax.

Representante del procurador general de la Isla del PrĂ­ncipe Eduardo: Arthur J. Currie, Charlottetown.

Representante del procurador general de Ontario: H. Allan Leal, Toronto.

Representante del procurador general de Nuevo Brunswick: Gordon F. Gregory, Fredericton.

Representantes de Four Nations Confederay Inc.: Taylor, Brazzell y McCaffrey, Winnipeg.

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