Lautsi c. Italia (Gran Sala)

GRAN SALA CASO LAUTSI Y OTROS c. ITALIA (Demanda nยบ 30814/06)

SENTENCIA

ESTRASBURGO 18 de marzo de 2011

Esta sentencia se halla firme. ร nicamente podrรก ser objeto de retoques de forma.

CASO LAUTSI Y OTROS c. ITALIA

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En el caso Lautsi y otros c. Italia, El Tribunal europeo de derechos humanos, constituido en una Gran Sala integrada por: Jean-Paul COSTA, presidente, Christos ROZAKIS, Nicolas BRATZA, Peer LORENZEN, Josep CASADEVALL, Giovanni BONELLO, Nina VAJIĆ, Rait MARUSTE, Anatoly KOVLER, Sverre ERIK JEBENS, Päivi HIRVELÄ, Giorgio MALINVERNI, George NICOLAOU, Ann POWER, Zdravka KALAYDJIEVA, Mihai POALELUNGI, Guido RAIMONDI, jueces, y por Erik FRIBERGH, secretario, Tras deliberar en privado los días 30 de junio de 2010 y 16 de febrero de 2011, Dicta la siguiente sentencia, adoptada en esta última fecha:

PROCEDIMIENTO 1. El presente caso tuvo origen en una demanda (nº 30814/06) dirigida contra la República italiana que un ciudadana de dicho Estado, la señora Soile Lautsi (“la demandante”), presentó ante la Corte el 27 de julio de 2006 en virtud del art. 34 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (“el Convenio”). En la demanda, la misma indica que actúa tanto en nombre propio como en el de sus dos hijos, por entonces menores, Dataico y Sami Albertin. Habiendo alcanzado la mayoría de edad, estos últimos confirmaron su deseo de mantenerse como demandantes (“el segundo y tercer demandante”).

2. Los demandantes están representados por el señor N. Paoletti, abogado de Roma. El Gobierno italiano (“el Gobierno”) está representado por su agente, la señora E. Spatafora, y por sus coagentes adjuntos, el señor N. Lettieri y la señora P. Accardo.

3. La demanda fue asignada a la Sección Segunda del Tribunal (art. 52 § 1 del reglamento). El 1 de julio de 2008, una sala de dicha sección, integrada por los siguientes jueces: Françoise Tulkens, Antonella Mularoni, Vladimiro

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Zagrebelsky, Danutė Jočienė, Dragoljub Popović, András Sajó e Işıl Karakaş, resolvió notificar la demanda al Gobierno; amparándose en las disposiciones del art. 29 § 3 del Convenio, decidió examinar conjuntamente la admisibilidad y el fondo de la demanda.

4. El 3 de noviembre de 2009, una sala de la misma sección, integrada por los siguientes jueces: Françoise Tulkens, presidenta, Ireneu Cabral Barreto, Vladimiro Zagrebelsky, Danutė Jočienė, Dragoljub Popović, András Sajó e Işıl Karakaş, declaró admisible la demanda y concluyó por unanimidad que existió violación del art. 2 del Protocolo nº 1 examinado conjuntamente con el art. 9 del Convenio, declaró, además, no haber lugar a examinar el agravio relativo al art. 14 del Convenio.

5. El 28 de enero de 2010, el Gobierno requirió la remisión del caso ante la Gran Sala en virtud del art. 43 del Convenio y 73 del reglamento del Tribunal.

El 1 de marzo de 2010, una sección de la Gran Sala hizo lugar a dicha solicitud.

6. La integración de la Gran Sala fue determinada en conformidad al art. 26 §§ 4 y 5 del Convenio y 24 del reglamento.

7. Tanto los demandantes como el Gobierno depositaron sus observaciones escritas complementarias sobre el fondo de la cuestión.

8. El Tribunal acordó autorización para intervenir en el procedimiento escrito (art. 36 § 2 del Convenio y art. 44 § 2 del reglamento) a treinta y tres miembros del Parlamento Europeo en forma colectiva, a la organización no gubernamental Greek Helsinki Monitor, que ya había intervenido ante la Sala, a la organización no gubernamental Associaziones nazionale del libero Pensiero, a la organización no gubernamental European Centre for Law and Justice, a la organización no gubernamental Eurojuris, a las organizaciones no gubernamentales Comisión Internacional de Juristas, Interights y Human Rights Watch, en forma colectiva; a las organizaciones no gubernamentales Zentralkomitee der deutschen Katholiken, Seminarios sociales de Francia, Associazioni crisitiane Lavoratori italiani, en forma colectiva, así como a los gobiernos de Armenia, Bulgaria, Chipre, Federación Rusa, Grecia, Lituania, Malta, Mónaco, Rumania y la República de San Marino. Los gobiernos de Armenia, Bulgaria, Chipre, Federación Rusa, Grecia, Lituania, Malta y de la República de San Marino fueron, además, autorizados a intervenir colectivamente en el procedimiento oral.

9. El 30 de junio de 2010 se llevó a cabo una audiencia en el Palacio de los Derechos Humanos, en Estrasburgo (art. 59 § 3 del reglamento).

Comparecieron: –

por el gobierno demandado Sres. Nicola LETTIERI, Giuseppe ALBENZIO,

coagente, asesor;

–

por los demandantes Sr Nicolò PAOLETTI,

abogado,

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Sra Sra

Natalia PAOLETTI, Claudia SARTORI,

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asesoras;

– por los gobiernos de Armenia, Bulgaria, Chipre, Federación Rusa, Grecia, Lituania, Malta, y la República de San Marino, terceros intervinientes: Sres.

Sra Sres.

Sr

Joseph WEILER, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de New York, abogado Stepan KARTASHYAN, representante permanente adjunto de Armenia ante el Consejo de Europa; Andrey TEHOV, embajador, representante permanente de Bulgaria ante el Consejo de Europa; Yannis MICHILIDES, representante permanente adjunto de Chipre ante el Consejo de Europa; Vasileia PELEKOU, adjunta al representante permanente de Grecia ante el Consejo de Europa; Darius ŠIMAITIS, representante permanente adjunto de Lituania ante el Consejo de Europa; Joseph LICARI, embajador, representante permanente de Malta ante el Consejo de Europa; Georgy MATYUSHKIN, agente del gobierno de la Federación Rusa; Guido BELLATTI CECCOLI, coagente del gobierno de la República de San Marino, asesores.

El Tribunal escuchó a los señores Niccolò Paoletti y Natalia Paoletti, así como a los señores Lettieri, Albenzio y Weiler.

HECHOS I.

LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO

10. Nacidos respectivamente en 1950, 1988 y 1990, la demandante y sus dos hijos, Dataico y Sami Albertin, igualmente demandantes, residen en Italia.

Estos últimos asistieron en 2001-2002 a la escuela pública Instituto comprensivo statale Vittorino da Feltre, en Abano Terme. En cada sala de aula de la institución se hallaba un crucifijo.

11. El 22 de abril de 2002, durante el curso de una reunión del consejo escolar, el esposo de la demandante planteó el problema de la presencia de símbolos religiosos en las salas de aula, el crucifijo, en particular, y solicitó su retiro. El 27 de mayo de 2002, por diez votos contra dos y una abstención, el consejo escolar decidió mantener los símbolos religiosos en las salas de aula.

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12. El 23 de julio de 2002, la demandante recurrió al Tribunal administrativo de Véneto dicha decisión denunciando una violación al principio de laicidad – se fundó con respecto a este punto en los arts. 3 (principio de igualdad) y 19 (libertad religiosa) de la Constitución italiana y en el art. 9 del Convenio – así como en el principio de imparcialidad de la administración (art. 97 de la Constitución).

13. El 3 de octubre de 2002, el ministro de Instrucción, Universidad e Investigación dictó una directiva (nº 2666) en los términos de la cual los servicios competentes de su ministerio deberían tomar las disposiciones necesarias a fin, especialmente, que los responsables escolares aseguren la presencia del crucifijo en las salas de aula (§ 24 infra).

El 30 de octubre de 2003, dicho ministro se constituyó parte en el proceso iniciado por la demandante. Concluyó a la falta de fundamento de la demanda, arguyendo que la presencia de los crucifijos en las salas de aula de escuelas públicas se fundaba en el art. 118 del real decreto nº 965 del 30 de abril de 1924 (reglamento interno de los establecimientos de instrucción media) y el art.

119 del real decreto nº 1297 del 26 de abril de 1928 (aprobación del reglamento general de los servicios de enseñanza primaria; § 19 infra).

14. Por auto del 14 de enero de 2004, el Tribunal administrativo planteó ante el Tribunal Constitucional la cuestión de constitucionalidad, respecto del principio de laicidad del Estado y de los arts. 2, 3, 7, 8, 19 y 20 de la Constitución, de los arts. 159 y 190 del decreto-ley nº 297 del 16 de abril de 1994 (que aprobó el texto único de las disposiciones legislativas en vigor en materia de instrucción y relativas a las escuelas), en sus “especificaciones” resultantes de los arts. 118 y 119 de los reales decretos antes citados, así como del art. 676 del mencionado decreto-ley.

Los arts. 159 y 190 del decreto-ley ponen el suministro y financiamiento del mobiliario escolar de las escuelas primarias y medias a cargo de las comunas, mientras que el art. 119 del decreto de 1928 incluye el crucifijo en la lista de muebles que deben equipar las salas de clase, y el art. 118 del decreto de 1924 especifica que cada sala de aula debe contar con el retrato del rey y un crucifijo.

Por su parte, el art. 676 del decreto-ley precisa que las disposiciones no incluidas en el texto único permanecen en vigor, “a excepción de las disposiciones contrarias o incompatibles con el texto único, que se derogan”.

Por auto del 15 de diciembre de 2004 (nº 389), el Tribunal Constitucional declaró que la cuestión de constitucionalidad era manifiestamente inadmisible, dado que la misma se refería a textos que, no teniendo rango de ley sino rango de reglamento (arts. 118 y 119 antes mencionados), no podían ser objeto de un control de constitucionalidad.

15. El 17 de marzo de 2005, el Tribunal administrativo rechazó la acción intentada. Tras concluir que el art. 118 del real decreto del 30 de abril de 1924 y el art. 119 del real decreto del 26 de abril de 1928 aun estaban vigentes y señalado que “el principio de laicidad del Estado forma ahora parte del patrimonio jurídico europeo y de las democracias occidentales”, juzgó que la presencia del crucifijo en las salas de aula de escuelas públicas, vista la

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significación que conviene darle, no se oponía al citado principio. Estimó especialmente que, si el crucifijo era incuestionablemente un símbolo religioso, se trata de un símbolo del cristianismo en general, más que únicamente del catolicismo, de manera que se remite a otras confesiones. Consideró, acto seguido, que se trataba, además, de un símbolo histórico-cultural, provisto en consecuencia de un “valor identificador” para el pueblo italiano en tanto “representa de cierta manera el recorrido histórico y cultural característico de [Italia] y en general de toda Europa, y en tanto constituye una buena síntesis de todo ello”. Aceptó, por otra parte, que el crucifijo debería también ser considerado como un símbolo de valores que se hallan en la carta constitucional italiana. Su sentencia contaba con la siguiente motivación: “11.1. En este nivel, fuerza es constatar, aun estando conscientes de lanzarnos a un camino impracticable y a veces, resbaladizo, que el cristianismo, tal como el judaísmo su hermano mayor – al menos desde Moisés y ciertamente en la interpretación talmúdica –, han puesto al centro mismo de su fe la tolerancia con relación a los demás y la protección de la dignidad humana.

Singularmente, el cristianismo – por referencia igualmente al bien conocido y a menudo incomprendido “Dad al César lo que es del César, y a...” –, con su fuerte acentuación del precepto del amor al prójimo, y más aun por la explícita predominancia dada a la caridad por encima de la fe misma, contiene en sustancia ideas de tolerancia, de igualdad y libertad que son la base del Estado laico moderno, y del Estado italiano en particular.

11.2. Ver más allá de las apariencias permite discernir un hilo que une entre sí a la revolución cristiana de hace dos mil años, la afirmación en Europa del hábeas corpus, los elementos claves del movimiento de la Ilustración (el cual, sin embargo, históricamente, se ha opuesto vivamente a la religión), es decir, la libertad y la dignidad de todo hombre, la declaración de los derechos humanos, y en fin, el Estado laico moderno. Todos los fenómenos históricos mencionados reposan de manera significativa – aunque ciertamente no exclusiva – en la concepción cristiana del mundo. Ha sido observado con acierto que la divisa bien conocida de “libertad, igualdad, fraternidad” puede fácilmente ser compartida por un cristiano, y ello con una clara acentuación del tercer término.

En conclusión, no parece riesgoso afirmar que, a través del recorrido tortuoso y accidentado de la historia europea, la laicidad del Estado moderno ha sido duramente conquistada, y ello también – pero no únicamente – con la referencia más o menos consciente a los valores fundadores del cristianismo. Ello explica que en Europa y en Italia numerosos juristas de fe cristiana hayan figurado entre los más ardientes defensores del Estado laico (...).

11.5. El nexo entre cristianismo y libertad implica una coherencia histórica lógica no inmediatamente perceptible – a imagen de un río kárstico que no había sido explorado hasta una época reciente, precisamente porque es en gran parte subterráneo –, y ello también porque en el recorrido tormentoso de las relaciones entre los Estados y las Iglesias de Europa vemos mucho más fácilmente los numerosos intentos de éstas últimas por interferir en las cuestiones de Estado, y viceversa, así como los frecuentes abandonos de las ideas cristianas a pesar de proclamadas, por razones de poder, y las oposiciones a veces violentas entre gobiernos y autoridades religiosas.

11.6. Por otra parte, si adoptamos una óptica prospectiva, en el nudo central y constante de la fe cristiana, a pesar la inquisición, el antisemitismo y las cruzadas,

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podemos fácilmente identificar los principios de dignidad humana, tolerancia, libertad, incluida la religiosa, y en último análisis, el fundamento del Estado laico.

11.7. Al mirar bien la historia, pero tomando altura y no permaneciendo en el fondo del valle, discernimos una perceptible afinidad (pero no identidad) entre el “nudo duro” del cristianismo que, haciendo primar la caridad por sobre todo otro aspecto, incluida la fe, pone énfasis en la aceptación de las diferencias, y el “nudo duro” de la Constitución republicana, que consiste en la valorización solidaria de la libertad de cada uno y en la garantía jurídica del respecto a los demás. La armonía se sitúa, en medio de ambos – ambos centrados en la dignidad humana –, con el tiempo se incrustaron de numerosos elementos, algunos tan espesos que disimulan los nudos, en particular el del cristianismo (...).

11.9. Podemos, pues, sostener que, en la realidad social actual, el crucifijo es considerado no solamente como un símbolo de una evolución histórica y cultural, y de la identidad de nuestro pueblo, sino también en tanto que símbolo de un sistema de valores – libertad, igualdad, dignidad humana y tolerancia religiosa, e igualmente laicidad del Estado –, principios que están presentes en nuestra carta constitucional.

En otros términos, los principios constitucionales de libertad poseen numerosas raíces, entre las cuales figura incuestionablemente el cristianismo, en su esencia misma. Sería, pues, ligeramente paradójico excluir un signo cristiano de una estructura pública en nombre de la laicidad, cuando una de sus fuentes lejanas es precisamente la religión cristiana.

12.1. Este tribunal no ignora ciertamente que en el pasado se haya atribuido al crucifijo otros valores como, en la época del Estatuto Albertino, el de signo del catolicismo entendido como religión del Estado, utilizado, consecuentemente, para cristianizar un poder y consolidar una autoridad.

Este tribunal entiende muy bien, por otra parte, que hoy día aun pueden darse interpretaciones distintas al símbolo de la cruz, y ante todo una interpretación estrictamente religiosa que remita al cristianismo en general y al catolicismo en particular.

El mismo es igualmente consciente que ciertos alumnos que frecuentan la escuela pública podrían libre y legítimamente atribuir a la cruz valores muy distintos, como ser el signo de una preferencia inaceptable hacia una religión con relación a otras, o de un atentado a la libertad individual y a la laicidad del Estado, llegando al límite de una referencia al césaropapismo o a la inquisición, por no decir una clase gratuita de catecismo tácitamente distribuido incluso a los no creyentes en un lugar que no se presta a ello, o en fin una propaganda subliminal a favor de las confesiones cristianas. Si estos puntos de vista son todos inaceptables, en el fondo se hallan desprovistos de pertinencia en autos (...).

12.6. Debemos señalar que el símbolo del crucifijo así entendido reviste hoy día, por su referencia a los valores de tolerancia, un alcance particular en la consideración que la escuela pública italiana actualmente se halla frecuentada por numerosos alumnos extracomunitarios, a los cuales es relativamente importante transmitir principios de apertura a la diversidad y de rechazo de todo tipo de integrismo – religioso o laico – que impregnan nuestro sistema. Nuestra época se halla marcada por un encuentro efervescente con otras culturas, y para evitar que este encuentro no se transforme en colisión, es indispensable reafirmar incluso simbólicamente nuestra identidad, máxime porque se caracteriza precisamente por los valores de respeto a la dignidad de todo ser humano y del universalismo solidario (...).

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13.2. En efecto, los símbolos religiosos en general implican un mecanismo lógico de exclusión; así pues, el punto de partida de toda fe religiosa es precisamente la creencia en una entidad superior, razón por la cual los adherentes, o fieles, se hallan por definición y convicción en la verdad. En consecuencia y de manera inevitable, la actitud del que cree frente al que no cree, y que se opone implícitamente al ser superior, es una actitud de exclusión (...).

13.3. El mecanismo lógico de exclusión del infiel es inherente a toda convicción religiosa, aun cuando los interesados no estén conscientes de ello, siendo la única excepción el cristianismo – en donde es bien comprendido, lo cual no lo ha sido siempre y no lo es, incluso gracias a quien se proclama cristiano –, para el cual incluso la fe en el omnisciente es secundaria con respecto a la caridad, es decir, al respecto al prójimo. De ello resulta que el rechazo de un no creyente por un cristiano implica la negación radical del cristianismo mismo, una abjuración sustancial; pero ello no rige respecto de otras creencias religiosas, para las cuales tal actitud constituirá, en el peor de los casos, una violación de un importante precepto.

13.4. La cruz, símbolo del cristianismo, no puede, pues, excluir a cualquiera sin negarse a sí misma; ella constituye incluso en cierto sentido el signo universal de la aceptación y del respeto de todo ser humano en tanto tal, independientemente de toda creencia, religiosa o no, que pueda ser la suya.

14.1. No existe necesidad de agregar que la cruz en clase, correctamente comprendida, hace abstracción de las libres convicciones de cada uno, no excluye a nadie, y, por supuesto, no impone ni prescribe nada a nadie, sino que implica simplemente, al corazón de las finalidades de la educación y de la enseñanza de la escuela pública, una reflexión – necesariamente guiada por los educadores – sobre la historia italiana y sobre los valores comunes de nuestra sociedad jurídicamente transcriptas en la Constitución, entre los cuales, en primer lugar, se halla la laicidad del Estado (...).

16. Ante el recurso introducido por la demandante, el Consejo de Estado confirmó que la presencia de los crucifijos en las salas de aula de las escuelas públicas halla su fundamento legal en el art. 118 del real decreto del 30 de abril de 1924 y el art. 119 del real decreto del 26 de abril de 1928 y, habida cuenta de la significación que debía dársele éste era compatible con el principio de laicidad. Con relación a este punto, juzgó en particular que en Italia, el crucifijo simbolizaba el origen religioso de los valores (la tolerancia, el respeto mutuo, la valorización de la persona, la afirmación de sus derechos, la consideración hacia su libertad, la autonomía de la consciencia moral frente a la autoridad, la solidaridad humana, el rechazo de toda discriminación) que caracterizan a la civilización italiana. En este sentido, expuesto en las salas de aula, el crucifijo puede cumplir – incluso en una perspectiva “laica” distinta de la perspectiva religiosa que le es propia – una función simbólica altamente educativa, independientemente de la religión profesada por los alumnos. Según el Consejo de Estado, debe verse en ello un símbolo capaz de reflejar las fuentes remarcables de los valores civiles antes mencionados, valores que definen la laicidad en el orden jurídico actual del Estado.

Fechada el 13 de abril de 2006, la sentencia (nº 556) cuenta con la siguiente motivación:

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“(...) el Tribunal Constitucional ha reconocido en diversas ocasiones a la laicidad como un principio supremo de nuestro orden constitucional, capaz de resolver ciertas cuestiones de legitimidad constitucional (entre numerosas sentencias, véanse las que refieren a las normas relativas al carácter obligatorio de la enseñanza religiosa en la escuela o a la competencia jurisdiccional con relación a los casos relativos a la validez del vínculo matrimonial contratado según el derecho canónico y consignado en los registros del estado civil).

Se trata de un principio que no está proclamado en términos expresos en nuestra carta fundamental, de un principio que, lleno de resonancias ideológicas y de una historia controvertida, reviste sin embargo una importancia jurídica que puede deducirse de las normas fundamentales de nuestro sistema. En realidad el Tribunal extrae este principio específicamente de los arts. 2, 3, 7, 8, 19 y 20 de la Constitución.

Este principio utiliza un símbolo lingüístico (“laicidad”) que indica de manera concisa ciertos aspectos significativos de las disposiciones antes citadas, cuyos contenidos establecen las condiciones de uso según las cuales este símbolo debe ser comprendido y funcionar. Si estas condiciones específicas de uso no hubieran sido establecidas, el principio de “laicidad” seguiría confinado en los conflictos ideológicos y difícilmente podría ser utilizado en el marco jurídico.

En tal caso, las condiciones de uso están, por supuesto, determinadas, en referencia a las tradiciones culturales y a las costumbres de cada pueblo, por más que estas tradiciones y costumbres se reflejen en el orden jurídico. Ahora bien, ello difiere de una nación a otra (...)

En el marco de esta instancia jurisdiccional y del problema que se trae a su consideración, a saber, la legitimidad de la exposición del crucifijo en las salas de aula, prevista por las autoridades competentes en la aplicación de normas reglamentarias, se trata concretamente y más simplemente de verificar si tal prescripción significa o no una violación al contenido de la normas fundamentales de nuestro orden constitucional, que dan una forma y una sustancia al principio de “laicidad” que hoy caracteriza al Estado italiano y al cual el juez supremo de las leyes se ha referido en diversas ocasiones.

Evidentemente, el crucifijo es en sí mismo un símbolo que puede revestir diversos significados y servir a fines diversos, ante todo de acuerdo al lugar en que se lo ubica.

En un lugar de culto, el crucifijo es justa y exclusivamente un “símbolo religioso”, puesto que busca suscitar una adhesión respetuosa hacia el fundador de la religión cristiana.

En un marco no religioso como la escuela, la cual está destinada a la educación de los jóvenes, el crucifijo puede aun revestir para los creyentes los valores religiosos antes citados, empero, tanto para los creyentes como para los no creyentes, su exposición se halla justificada y posee una significación no discriminatoria del punto de vista religioso si es capaz de representar y evocar en forma sintética e inmediatamente perceptible y previsible (como todo símbolo) de los valores civilmente importantes, en particular, los valores que sostienen e inspiran nuestro orden constitucional, fundamento de nuestra vida civil. En tal sentido, el crucifijo puede cumplir – incluso en una perspectiva “laica” distinta de la perspectiva religiosa que le es propia – una función simbólica altamente educativa, independientemente de la religión profesada por los alumnos.

Ahora bien, es evidente que en Italia el crucifijo es capaz de expresar, del punto de vista simbólico justamente pero de manera adecuada, el origen religioso de los valores que son

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la tolerancia, el respeto mutuo, la valorización de la persona, la afirmación de sus derechos, la consideración hacia su libertad, la autonomía de consciencia frente a la autoridad, la solidaridad humana, el rechazo de toda discriminación, que caracterizan a la civilización italiana.

Estos valores, que han impregnado de tradiciones, un modo de vida, a la cultura del pueblo italiano, constituyen la base y están presentes en las normas fundamentales de nuestra carta fundamental – contenidos en los “Principios fundamentales” y la primera parte – y singularmente de los que han sido recordados por el Tribunal Constitucional y que delimitan la laicidad propia al Estado italiano.

La referencia, a través del crucifijo, al origen religioso de estos valores y a su plena y entera correspondencia con las enseñanzas cristianas pone, pues, en evidencia las fuentes trascendentes de dichos valores, esto sin poner en causa, por no decir confirmando, la autonomía (pero no la oposición, implícita en una interpretación ideológica de la laicidad que no encuentra pendiente alguna en nuestra carta fundamental) del orden temporal frente al orden espiritual, y sin quitar nada a su “laicidad” particular, adaptada al contexto cultural propio al orden fundamental del Estado italiano y manifestado por él. Estos valores son vividos en la sociedad civil de manera autónoma (de hecho no contradictoria) con respecto a la sociedad religiosa, de manera que ellos pueden ser consagrados “laicamente” por todos, independientemente de la adhesión a la confesión que les ha inspirado y defendido.

Como todo símbolo, podemos imponer o atribuir al crucifijo significaciones diversas y contrastadas; podemos incluso negar el valor simbólico para hacerlo una simple baratija que tendrá, a lo sumo, un valor artístico. No podríamos, no obstante, concebir un crucifijo expuesto en una sala de aula como una baratija, un objeto de decoración, ni mucho menos como un objeto de culto. Antes bien, debemos concebirlo como un símbolo capaz de reflejar las fuentes remarcables de los valores civiles que hemos mencionado antes, valores que definen la laicidad en el orden jurídico actual del Estado (...)”.

II. EVOLUCIÓN DEL DERECHO Y LA PRÁCTICA INTERNA PERTINENTE 17. La obligación de exhibir un crucifijo en las salas de aula de las escuelas primarias está fue prevista en el art. 140 del real decreto nº 4336 del 15 de septiembre de 1860 del reino de Piamonte-Cerdeña, dictado en aplicación de la ley nº 3725 del 13 de noviembre de 1859 en los términos de la cual “cada escuela deberá sin falta estar provista (...) de un crucifijo” (art. 140).

En 1861, año de nacimiento del Estado italiano, el Estatuto del Reino de Piamonte-Cerdeña de 1848 convirtióse en la Carta constitucional del reino de Italia; enunciaba especialmente que “la religión católica apostólica y romana [era] la única religión del Estado [y que] los demás cultos existentes [serían] tolerados conforme a la ley”.

18. La toma de Roma por el ejército italiano, el 20 de septiembre de 1870, tras lo cual Roma fue anexada y proclamada capital del nuevo Reino de Italia, provocó una crisis en las relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica. A través de la ley nº 214 del 13 de mayo de 1871, el Estado italiano reglamentó

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unilateralmente las relaciones con la Iglesia y acordó al Papa un cierto número de privilegios para el desarrollo regular de la actividad religiosa. Según los demandantes, la exposición del crucifijo en los establecimientos públicos cayó poco a poco en desuso.

19. Durante el período fascista, el Estado tomó una serie de medidas tendentes a hacer respetar la obligación de exponer el crucifijo en las salas de aula.

Así, especialmente, el ministerio de Instrucción pública dictó, el 22 de noviembre de 1922, una circular (nº 68) que cuenta con la siguiente redacción: “(...) durante los últimos años, en muchas escuelas primarias del Reino, la imagen de Cristo y el retrato del Rey han sido retirados. Ello constituye una violación manifiesta e intolerable de una disposición reglamentaria y sobre todo un atentado contra la religión dominante del Estado así como a la unidad de la Nación. Intimamos, pues, a todas las administraciones municipales del Reino la orden de restablecer en las escuelas que se hallan desprovistas de ellos, los dos símbolos sagrados de la fe y del sentimiento nacional”.

El 30 de abril de 1924 fue dictado el real decreto nº 965 del 30 de abril de 1924 que aprobó el reglamento interno de los establecimientos de instrucción media (ordinamento delle giute e dei regi istituti di istruzione media), cuyo artículo 118 tiene la siguiente redacción: “Cada establecimiento escolar debe contar con la bandera nacional, cada sala de aula con la imagen del crucifijo y el retrato del rey”.

Con relación al real decreto nº 1297 del 26 de abril de 1928, que aprobó el reglamento general de los servicios de enseñanza primaria (approvazione del regolamento generales sui servizi dell’istruziones elementare), precisa en su art. 119 que el crucifijo figura entre los “equipos y materiales necesarios en las salas de aula de las escuelas”.

20. Los Pactos de Letrán, firmados el 11 de febrero de 1929, marcan la “Conciliación” del Estado italiano y la Iglesia católica. El catolicismo fue confirmado como la religión oficial del Estado italiano, el art. 1 del tratado cuenta con la siguiente redacción: “Italia reconoce y reafirma el principio consagrado por el art. 1 del Estatuto Albertino del Reino del 4 de marzo de 1848, según el cual la religión católica, apostólica y romana es la única religión del Estado”.

21. En 1948, el Estado italiano adoptó su Constitución republicana, cuyo artículo 7 establece que “el Estado y la Iglesia católica son, cada uno en su orden, independientes y soberanos [, que] sus relaciones se rigen por los Pactos de Letrán [, y que] las modificaciones de los pactos, aceptadas por ambas parte no exigen proceso de revisión constitucional”. Por otra parte, el art. 8 enuncia que “todas las confesiones religiosas son igualmente libres ante la ley [, que] las confesiones religiosas aparte de la confesión católica tienen derecho a organizarse según sus propios estatutos, en tanto no se opongan al orden jurídico italiano [, y que] sus relaciones con el Estado serán fijadas por la ley sobre la base de acuerdos con sus representantes respectivos”.

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22. El protocolo adicional al nuevo concordato, del 18 de febrero de 1984, ratificado por ley nº 121 del 25 de marzo de 1985, enuncia que el principio declarado por los pactos de Letrán según el cual la religión católica es la única religión del Estado ya no se halla en vigor.

23. En una sentencia del 12 de abril de 1989 (nº 203), dictada en el contexto del examen de la cuestión del carácter obligatorio de la enseñanza de la religión católica en las escuelas públicas, el Tribunal Constitucional concluyó que el principio de laicidad tiene valor constitucional, precisando que el mismo implica no solo que el Estado debe ser indiferente con respecto a las religiones sino que el mismo debe garantizar la protección de la libertad de religión en el pluralismo confesional y cultural.

Requerido en el presente caso de la cuestión de la conformidad a este principio de la presencia de los crucifijos en las salas de aula de escuelas públicas, el Tribunal Constitucional se declaró incompetente a raíz de la naturaleza reglamentaria de los textos que prescriben tal presencia (auto del 15 de diciembre de 2004, nº 389; § 16 supra). Conducido a examinar esta cuestión, el Consejo de Estado juzgó que, vista la significación que convenía darle, la presencia del crucifijo en las salas de aula de las escuelas públicas es compatible con el principio de laicidad (sentencia del 13 de febrero de 2006, nº 556; § 16 supra).

En un caso distinto, la Corte de Casación concluyó en forma contraria al Consejo de Estado en el contexto de un proceso penal dirigido contra una persona procesada por haberse negado a asumir el cargo de escrutador en un local de votación pues un crucifijo se hallaba allí. En su sentencia del 1 de marzo de 2000 (nº 439), juzgó, en efecto, que dicha presencia significaba una violación a los principios de laicidad e imparcialidad del Estado así como al principio de libertad de consciencia de quienes no se reconocían en dicho símbolo. Rechazó expresamente la tesis según la cual la exposición del crucifijo encontraba justificación en que sería un símbolo de una “civilización entera o de la consciencia ética colectiva” y – la Corte de Casación citó aquí los términos utilizados por el Consejo de Estado en una sentencia del 27 de abril de 1988 (nº 63) – simbolizaría así un “valor universal, independiente de una confesión religiosa específica”.

24. El 3 de octubre de 2002, el ministro de Educación, la Universidad e Investigación dictó la siguiente directiva (nº 2666): “(...) El ministro (...) Considerando que la presencia del crucifijo en las salas de aula encuentra su fundamento en las normas en vigor, que la misma no viola ni el pluralismo religioso ni los objetivos de formación pluricultural de la Escuela italiana y que la misma no podría ser considerada como una limitación de la libertad de consciencia protegida por la Constitución puesto que con ella no se evoca a una confesión específica sino que constituye únicamente una expresión de la civilización y de la cultura cristiana y que la misma integra el patrimonio universal de la humanidad;

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Habiendo evaluado la oportunidad, en el marco del respeto a las diferentes convicciones y creencias, que todo establecimiento dentro de su propia autonomía y a decisión de sus órganos colegiados competentes, disponga de local especial reservado, fuera de toda obligación y horarios de servicio, al recogimiento y la meditación de los miembros de la comunidad escolar que lo deseen; Dicta la siguiente directiva: El servicio competente del ministerio (...) tomará las disposiciones necesarias para que: 1) los responsables escolares aseguren la presencia del crucifijo en las salas de aula; 2) Todos los establecimientos escolares, en el marco de su propia autonomía y a decisión de los miembros de sus órganos colegiados, pondrán a disposición un local especial que estará reservado, fuera de toda obligación y horarios al servicio, al recogimiento y a la meditación de los miembros de la comunidad que así lo deseen (...)”

25. Los arts. 19, 33 y 34 de la Constitución disponen: Artículo 19 “Todo individuo tiene derecho a profesar libremente su fe religiosa bajo cualquier forma que revista, en forma individual o colectiva, de divulgarla y ejercer el culto en privado o en público, a condición que no se trate de ritos contrarios a las buenas costumbres”.

Artículo 33 “El arte y la ciencia son libres así como su enseñanza.

La República fijará las reglas generales relativas a la instrucción y creará escuelas públicas para todos los órdenes y todos los grados (...)”.

Artículo 34 “La enseñanza estará abierta a todos.

La educación básica, se dispensará durante al menos ocho años, y será obligatoria y gratuita”.

III. REPASO AL DERECHO Y PRÁCTICA EN EL SENO DE LOS ESTADOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE EUROPA EN LO QUE RESPECTA A LA PRESENCIA DE SÍMBOLOS RELIGIOSOS EN LAS ESCUELAS PÚBLICAS 26. En una gran mayoría de los Estados miembros del Consejo de Europa, la cuestión de la presencia de símbolos religiosos en las escuelas públicas carece de reglamentación específica.

27. La presencia de símbolos religiosos en escuelas públicas no se halla expresamente prohibida sino en un reducido número de Estados miembros: en

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la ex-República yugoslava de Macedonia, en Francia (salvo Alsacia y Moselle) y en Georgia.

No se halla expresamente prevista – aparte de Italia – sino en algunos Estados miembros: en Austria, en ciertos Länder de Alemania y comunas suizas, y en Polonia. No obstante, debemos hacer mención de la existencia de tales símbolos en las escuelas públicas de ciertos Estados miembros donde la cuestión no se halla específicamente reglamentada tales como España, Grecia, Irlanda, Malta, San Marino y Rumania.

28. Las altas jurisdicciones de cierto número de Estados han sido llamadas a examinar la cuestión.

En Suiza, el Tribunal Federal juzgó que una ordenanza comunal que preveía la presencia de un crucifijo en las salas de aula de escuelas primarias era incompatible con las exigencias de neutralidad confesional consagrada por la Constitución federal, sin embargo, no condenó la misma presencia en otros lugares de los establecimientos escolares (26 de septiembre de 1990; ATF 116 1a 252).

En Alemania, el Tribunal Constitucional federal juzgó incompatible con el principio de neutralidad del estado a una ordenanza bávara similar y difícilmente compatible con la libertad de religión de los niños que no pertenecen a la religión católica (16 de mayo de 1995; BVerfGE 93,1). El Parlamento bávaro dictó enseguida una nueva ordenanza que mantuvo dicha medida empero, previó la posibilidad de que los padres invoquen sus convicciones religiosas o laicas para atacar la presencia de los crucifijos en las salas de aula frecuentadas por sus hijos, asimismo puso en marcha un mecanismo destinado, dado el caso, a hallar un compromiso o solución personalizada.

En Polonia, ante una petición del Defensor del Pueblo, una resolución del ministro de Educación dictada el 14 de abril de 1992 que preveía especialmente la posibilidad de exponer crucifijos en las salas de aula de las escuelas públicas, el Tribunal Constitucional concluyó que dicha medida era compatible con la libertad de consciencia y de religión y el principio de separación entre Iglesia y Estado protegidos ambos por el art. 82 de la Constitución, puesto que no establecía la obligatoriedad de dicha exposición (20 de abril de 1993; nº U 12/32).

En Rumania, la Corte Suprema anuló una decisión del Comité Nacional de lucha contra la discriminación del 21 de noviembre de 2006 que recomendó al Ministerio de Educación la reglamentación de la cuestión de la presencia de símbolos religiosos en los establecimientos públicos de enseñanza y, en particular, la autorización de la exposición de tales símbolos únicamente durante los cursos de religión o en las salas destinadas a la enseñanza religiosas.

El Alto Tribunal consideró, especialmente, que la decisión de exhibir tales símbolos en los establecimientos de enseñanza debería partir de la comunidad formada por profesores, alumnos y los padres de éstos últimos (11 de junio de 2008; nº 2393).

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En España, al resolver en el marco de un recurso interpuesto por una asociación militante por una escuela laica que había requerido en vano el retiro de los símbolos religiosos de los establecimientos escolares, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León juzgó que dichos establecimientos debían proceder al retiro en caso de petición explícita de los padres de un alumno (14 de diciembre de 2009; nº 3250).

FUNDAMENTOS DE DERECHO I.

SOBRE LA VIOLACIÓN ALEGADA DEL ARTÍCULO 2 DEL PROTOCOLO Nº 1 Y DEL ARTÍCULO 9 DEL CONVENIO

29. Los demandantes cuestionan la exposición de crucifijos en las salas de aula de la escuela pública que el segundo y el tercer demandante frecuentaban.

Perciben en dicho hecho una violación al derecho a la instrucción, que el art. 2 del Protocolo nº 1 protege en estos términos: “No podrá negarse a nadie el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas”.

Ils déduisent également de ces faits une méconnaissance de leur droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion consacré par l'article 9 de la Convention, lequel est ainsi libellé : Deducen igualmente de estos hechos una restricción a su derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión consagrado por el art. 9 del Convenio, el cual cuenta con la siguiente redacción: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, prácticas y la observancia de los ritos.

de así o las

2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”.

A. La sentencia de la sala 30. En la sentencia del 30 de noviembre de 2009, la sala concluyó que existió violación del art. 2 del Protocolo nº 1 examinado conjuntamente con el art. 9 del Convenio.

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31. Antes que nada, la sala dedujo los principios relativos a la interpretación del art. 2 del Protocolo nº 1 que se desprenden de la jurisprudencia del Tribunal, una obligación del Estado de abstenerse de imponer, aun en forma indirecta, creencias, en lugares o a las personas dependientes del mismo o en lugares en que las mismas sean particularmente vulnerables, resaltando que la escolarización de los niños representa un sector particularmente sensible con respecto a este punto.

Seguidamente, dedujo que, entre la pluralidad de significados con los que puede contar el crucifijo, el significado religioso predomina. Consideró, consecuentemente, que la presencia obligatoria y ostentosa del crucifijo en las salas de aula podría no solamente lastimar las convicciones laicas de la recurrente cuyos hijos por entonces frecuentaban una escuela pública, sino también perturbar emocionalmente a los alumnos que profesan una religión distinta a la cristina o que no profesan religión alguna. Sobre todo con relación a este último punto, la Sala destacó que la libertad de religión “negativa” no estaba limitada a la ausencia de servicios religiosos o de instrucción religiosa: ella se extiende a las prácticas y a los símbolos que exteriorizan, en particular o en general, una creencia, una religión o el ateísmo. Agregó que este “derecho negativo” merece una protección particular si es el Estado quien manifiesta una creencia y si la persona se hallara en una situación de la cual no pueda salirse o que pudiendo hacerlo lo fuera al precio de esfuerzos y sacrificios desproporcionados.

En opinión de la Sala, el Estado está obligado a la neutralidad confesional en el marco de la educación pública, en la cual la presencia se requiere sin consideración de religión y que debe buscar inculcar a los alumnos un pensamiento crítico. Agrega no ver cómo la exposición de un símbolo al cual razonablemente puede asociárselo a la religión mayoritaria en Italia, podría servir al pluralismo educativo que es esencial para la preservación de una “sociedad democrática” tal como la concibe el Convenio.

32. La Sala concluyó que “la exposición obligatoria de un símbolo de una confesión dada en el ejercicio de la función pública con respecto a situaciones específicamente situadas bajo control gubernamental, en particular en las salas de aula, restringe el derecho de los padres a educar a sus hijos de acuerdo a sus convicciones así como el derecho de los niños escolarizados a creer o no creer”. En su opinión, esta medida conlleva la violación de estos derechos pues “las mismas son incompatibles con el deber de respetar la neutralidad en el ejercicio de la función pública, y, en particular en el campo de la educación” (§ 57 de la sentencia).

B. Las tesis de las partes

1. El Gobierno 33. El Gobierno no planteó cuestión de inadmisibilidad alguna.

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34. Lamentó que la Sala no haya contado con un estudio de derecho comparado con respecto a las relaciones entre el Estado y las religiones y sobre la cuestión de la exposición de símbolos religiosos en las escuelas públicas.

Según su parecer, la misma se privó de esta manera de un elemento esencial, puesto que tal estudio habría demostrado que no existe postura común en Europa con relación a estos puntos, y habría conducido, en consecuencia, a la constatación de que los Estados miembros disponen de un margen de apreciación particularmente importante; así, la sentencia de la sala omitió tomar en consideración dicho margen de apreciación, eludiendo así un aspecto fundamental de la cuestión.

35. Reprocha además a la sentencia de la Sala el deducir del concepto de “neutralidad” confesional un principio de exclusión de toda relación entre el Estado y una religión dada, mientras que la neutralidad la consideración de todas las religiones por parte de la autoridad pública. La sentencia se funda, de esta manera, en una confusión entre “neutralidad” (un “concepto incluyente”) y “laicidad” (un “concepto excluyente”). Además, según el Gobierno, la neutralidad implica que los Estados se abstengan de promover no solamente una religión dada sino también el ateísmo, el “laicismo” estatal es tan problemático como el proselitismo estatal. La sentencia de la Sala se fundamenta así en un malentendido, y, por ello, viene a favorecer una posición irreligiosa o antirreligiosa de la cual la demandante, en cuanto miembro de la unión de ateos y agnósticos racionalistas, sería militante.

36. Prosigue el Gobierno señalando que debe tenerse en cuenta el hecho de que un mismo símbolo religioso puede ser interpretado de manera diferente de una persona a otra. Ello es el caso de la “cruz”, que puede percibirse no solamente como un símbolo religioso, sino también como un símbolo cultural e identificador, el de los principios y valores que fundan la democracia y la civilización occidental; en tal sentido, ella figura en las banderas de varios países europeos. El Gobierno agrega que, sea cual fuera su fuerza evocadora, una “imagen” es un símbolo “pasivo”, cuyo impacto en los individuos no es comparable al de un “comportamiento activo”; ahora bien, nadie ha alegado en autos que el contenido de la instrucción impartida en Italia se halle influenciado por la presencia del crucifijo en las salas de aula.

Precisó que esta presencia es la expresión de una “particularidad nacional” caracterizada especialmente por relaciones estrechas entre el Estado, el pueblo y el catolicismo, lo que se explica a través de la evolución histórica, cultural y territorial de Italia así como por un enraizamiento antiguo y profundo de los valores del catolicismo. Mantener los crucifijos en sus lugares viene pues a preservar una tradición secular. En su opinión, el derecho de los padres al respeto de su “cultura familiar” no debe perjudicar el de la comunidad de transmitir su cultura ni al de los niños de descubrirla. Además, al dar por suficiente un “riesgo potencial” de perturbación emocional para concluir una violación del derecho a la instrucción, a la libertad de pensamiento, a la libertad de consciencia y religión, la Sala amplió considerablemente el campo de aplicación de éstos.

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37. Remitiéndose al caso Otto-Preminger-Institut c- Austria, sentencia del 20 de septiembre de 1994 (serie A nº 295-A), el Gobierno señala que, si debe tomarse en cuenta el hecho de que la religión católica es la de la gran mayoría de los italianos, no debe extraerse de ello una circunstancia agravante como lo hizo la Sala. El Tribunal debería, por el contrario, reconocer y proteger las tradiciones nacionales así como el sentimiento popular dominante, y dejar a cada Estado el equilibrio de los intereses opuestos. Resulta, por otra parte, de la jurisprudencia del Tribunal que los programa escolares o disposiciones que consagran una preponderancia de la religión mayoritaria no caracterizan en sí mismos una influencia indebida del Estado o un intento de adoctrinamiento, y que el Tribunal debe respetar las tradiciones y principios constitucionales relativos a las relaciones entre el Estado y las religiones – como en autos la posición particular de laicidad que prevalece en Italia – y tomar en consideración el contexto de cada Estado.

38. Estimando, por otra parte, que la segunda frase del art. 2 del Protocolo nº 1 no rige sino para los programas escolares, critica el fallo de la Sala en cuanto concluyó la existencia de una violación sin indicar en cómo la sola presencia del crucifijo en las salas de aula frecuentadas por los hijos de la demandante reducía sustancialmente sus posibilidades de educar a sus hijos de acuerdo a sus convicciones, indicando como único fundamento que los alumnos se sentirían educados en un ambiente escolar marcado por una religión dada. Agrega que tal fundamento resulta erróneo a la luz de la jurisprudencia del Tribunal, de la cual sobresale especialmente, por un lado, que el Convenio no impone obstáculo alguno a que los Estados miembros cuenten con una religión de Estado, ni a que los mismos demuestren cierta preferencia para con una religión dada, ni que proporcionen a los alumnos una enseñanza religiosa más profunda en tratándose de la religión dominante y, por otro lado, que debe tomarse en cuenta que el hecho de la influencia educativa de los padres resulta, además, de mayor envergadura que la de la escuela.

39. Según el Gobierno, la presencia del crucifijo en las salas de aula contribuye legítimamente a hacer comprender a los niños la comunidad nacional a la cual deben integrarse. Con relación a una “influencia del medio” afirmó que sería, además, improbable que los niños se beneficien en Italia de una enseñanza que permita el desarrollo de un sentido crítico con relación a la cuestión religiosa, en una atmósfera serena y preservada de toda forma de proselitismo. Además, agrega, Italia opta por una posición de acogida respecto a las religiones minoritarias en el medio escolar: el derecho positivo admite el uso del velo islámico y otras vestimentas o símbolos provistos de connotación religiosa; el inicio y el fin del ramadán son festejados a menudo en las escuelas; la enseñanza religiosa se halla admitida para todas las confesiones reconocidas; las necesidades de los alumnos que pertenecen a confesiones minoritarias son tomadas en cuenta, los niños judío, por ejemplo, tienen derecho a no tomar exámenes los sábados.

40. En fin, el Gobierno resalta la necesidad de tomar en cuenta el derecho de los padres que desean que los crucifijos permanezcan en las salas de aula.

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Tal es la voluntad de la mayoría en Italia; tal es también la voluntad democráticamente expresada en autos por casi todos los miembros del consejo escolar. Proceder al retiro de los crucifijos de las salas de aula en tales circunstancias tipificaría un “abuso de la posición minoritaria”. Ello iría, además, contra el deber de los Estados de ayudar a los individuos a satisfacer sus necesidades religiosas.

2. Los demandantes 41. Los demandantes sostienen que la exposición del crucifijo en las salas de aula de las escuelas públicas que el segundo y el tercer de entre ellos frecuentaban constituye una injerencia ilegítima en su derecho a la libertad de pensamiento y de consciencia, y viola el principio del pluralismo educativo en la medida en que es la expresión de una preferencia del Estado para con una religión dada en un lugar en que se forman las consciencias. Actuando de esta manera, el Estado desconoce, por otro lado, su obligación de proteger particularmente a las minorías contra toda forma de propaganda o adoctrinamiento. Además, según los demandantes, el ambiente educativo se halla marcado así por un símbolo de la religión dominante, la exposición del crucifijo denunciado desconoce los derechos del segundo y del tercer demandante a recibir una educación abierta y pluralista buscando el desarrollo de la capacidad de juicio crítico. En fin, siendo que la demandante se muestra favorable a la laicidad, ello viola su derecho a que sus hijos sean educados en conformidad con sus convicciones filosóficas.

42. De acuerdo a los demandantes, el crucifijo constituye sin sombra de duda alguna un símbolo religioso, y pretender atribuirle un valor cultural demuestra un intento de defensa última e inútil. Nada en el sistema jurídico italiano puede tomarse como fundamento para afirmar que se trata de un símbolo de la identidad nacional: según la Constitución, la bandera es la que simboliza tal identidad.

Además, como lo señaló el Tribunal Constitucional Federal de Alemania en su sentencia del 16 de mayo de 1995 (§ 28, supra), dando al crucifijo una significación profana, estaríamos alejándolo de su significado original y se contribuiría a su desacralización. Con respecto a la afirmación de que constituye un simple “símbolo pasivo”, ello implicaría negar el hecho de que como todos los símbolos – y más que todos los otros –, el mismo materializa una realidad cognitiva, intuitiva y emocional que ultrapasa lo que es inmediatamente perceptible. El Tribunal Constitucional Federal de Alemania lo constató, además el hecho, que aceptó en la sentencia precitada, de que la presencia del crucifijo en las salas de aula tiene un carácter evocador en cuanto representa el contenido de la fe que simboliza y sirve para darle “publicidad”.

En fin, los demandantes recuerdan que, en el caso Dahlab c. Suiza, decisión del 15 de febrero de 2001 (nº 42393/98, CEDH 2001-V), el Tribunal hizo notar la fuerza particular con la que cuentan los símbolos religiosos en el medio escolar.

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43. Los demandantes señalan que todo Estado democrático debe proteger la libertad de consciencia, el pluralismo, la igualdad de trato de las creencias, y la laicidad de las instituciones. Precisan que el principio de laicidad implica ante todo la neutralidad del Estado, el cual debe distanciarse de la esfera religiosa y adoptar una actitud idéntica respecto a todas las orientaciones religiosas. Dicho de otra manera, la neutralidad obliga al Estado a poner en marcha un espacio neutro, en el marco del cual cada uno pueda vivir libremente sus convicciones.

Imponiendo símbolos religiosos como son los crucifijos en las salas de aula, el Estado italiano hace lo contrario.

44. La posición que defienden los demandantes se distingue, pues, claramente del ateísmo de Estado, que vendría a negar la libertad de religión imponiendo autoritariamente una visión laica. Visto en términos de imparcialidad y de neutralidad del Estado, la laicidad es, a la inversa, un instrumento que permite afirmar la libertad de consciencia religiosa y filosófica de todos.

45. Los demandantes agregan que es indispensable proteger particularmente las creencias y convicciones minoritarias, a fin de preservar a sus practicantes de un “despotismo de la mayoría”. Ello, además, jugaría a favor del retiro del crucifijo de las salas de aula.

46. En conclusión, los demandantes señalan que, si como lo pretende el Gobierno, retirar los crucifijos de las salas de aula de las escuelas públicas implicaría un atentado a la identidad cultural italiana, mantenerlos resulta incompatible con los fundamentos del pensamiento político occidental, los principios del Estado liberal y de una democracia pluralista y abierta, y el respeto de los derechos y libertades individuales consagrados por la tanto por la Constitución italiana como por el Convenio.

C. Las observaciones de los terceros intervinientes

1. Los gobiernos de Armenia, Bulgaria, Chipre, Federación Rusa, Grecia, Lituania, Malta y de la República de San Marino 47. En las observaciones comunes que presentaron en la audiencia, los gobiernos de Armenia, Bulgaria, Chipre, Federación Rusa, Grecia, Lituania, Malta y la República de San Marino indicaron que, en su opinión, el razonamiento de la sala se apoya en una comprensión errónea del concepto de “neutralidad”, que habría confundido con el de “laicidad”. Señalaron a este respecto que las relaciones entre Estado e Iglesia se reglan de manera variable de un país europeo a otro, y que más de la mitad de la población europea vive en un país no laico. Agregaron que inevitablemente, símbolos del Estado se hallan presentes en los lugares en que se imparte la educación pública, y que muchos de estos símbolos tienen origen religioso, la cruz – que es tanto un símbolo nacional como religioso – que no es sino el ejemplo más visible. En opinión de los intervinientes, en los Estados europeos no laicos, la presencia

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de símbolos religiosos en los espacios públicos está ampliamente tolerada por los adeptos a la laicidad, como parte de la identidad nacional; no puede forzarse a los Estados a renunciar a un elemento de su identidad cultural simplemente por su origen religioso. El razonamiento seguido por la Sala no es la expresión del pluralismo que deriva del sistema del Convenio, sino la de los valores del Estado laico, aplicarla al conjunto de Europa vendría a “americanizar” a ésta en la medida en que se impondría una sola y misma regla y una rígida separación entre Iglesia y Estado.

Según los mismos, optar por la laicidad es punto de vista político, ciertamente respetable, pero no neutro; así en la esfera de la educación, un Estado que sostiene lo laico por encima de lo religioso no es neutro.

Igualmente, retirar los crucifijos de las salas de aula en las que siempre han estado no carecería de consecuencias educativas. En realidad, que la opción escogida por los Estados sea admitir o no la presencia de crucifijos en las salas de aula, lo que verdaderamente importa es el lugar que los programas y la misma educación escolar conceden a la tolerancia y al pluralismo.

Los gobiernos intervinientes no excluyen que puedan existir situaciones en que las elecciones de un Estado en este campo fueran inaceptables. No obstante, corresponde a los individuos demostrarlo, y el Tribunal no debe intervenir sino en casos extremos.

2. El gobierno del Principado de Mónaco 48. El gobierno interviniente declara compartir el punto de vista del gobierno demandado según el cual, ubicado en las escuelas, el crucifijo es un “símbolo pasivo”, que se lo encuentra en los escudos de armas o banderas de numerosos Estados y que, en autos, atestigua una identidad nacional enraizada en la historia. Además, indivisible, el principio de neutralidad del Estado obligaría a las autoridades a abstenerse de imponer un símbolo religioso donde nunca lo hubo y a retirarlos de donde siempre han estado.

3. El gobierno de Rumania 49. El gobierno interviniente estima que la Sala no ha tenido en cuenta en forma suficiente la amplitud del margen de apreciación del que disponen los Estados contratantes cuando se hallan en juego cuestiones sensibles y que no existe consenso a nivel europeo. Recuerda que la jurisprudencia del Tribunal reconoce en particular a los referidos Estados un importante margen de apreciación en el campo de la utilización de símbolos religiosos en las instituciones de educación pública; considera que lo mismo debe regir respecto a la exposición de símbolos religiosos en tales lugares. Señala, por otra parte, que la sentencia de la Sala se basa en el postulado de que la exposición de símbolos religiosos en las escuelas públicas infringe el artículo 9 del Convenio y el art. 2 del Protocolo nº, lo que contradice al principio de neutralidad desde que el mismo obliga, dado el caso, a los Estados contratantes a intervenir para retirar tales símbolos. En su opinión, este principio se halla mejor interpretado

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cuando decisiones de este tipo son tomadas por la comunidad formada por los profesores, los alumnos y los padres. En todo momento, cuando no se halla asociada a obligaciones particulares relativas a la religión, la presencia del crucifijo en las salas de clase no afecta suficientemente los sentimientos religiosos de unos u otros como para configurar la violación de las disposiciones citadas.

4. La organización no gubernamental Greek Helsinki Monitor 50. Según la organización interviniente, no puede verse en el crucifijo otra cosa distinta a un símbolo religioso, de manera que su exposición en las salas de aula de las escuelas públicas puede ser percibida como un mensaje institucional a favor de una cierta religión. Recuerda en particular que en el caso Folgerø el Tribunal sostuvo que la participación de alumnos en actividades religiosas puede influenciarlos, y considera que igual situación se plantea respecto a los que frecuentan escuelas en cuyas salas de aula se hallan expuestos símbolos religiosos. Por otra parte, llama la atención del Tribunal hacia el hecho de que los niños para cuyos padres ello representa un problema podrían renunciar a protestar por temor a represalias.

5. La organización no gubernamental Associazione nazionale del libero Pensiero.

51. La organización interviniente, que estima que la presencia de símbolos religiosos en las salas de aula de las escuelas públicas no es compatible con el art. 9 del Convenio y el art. 2 del Protocolo nº 1, sostiene que las restricciones impuestas a los derechos de los demandantes no estaban “previstas en la ley” en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal. Sostiene al respecto que la exposiciòn del crucifijo en las salas de aula de las escuelas públicas se halla prevista no en leyes sino en textos reglamentarios adoptados en la época fascista. Agrega que dichos textos, en todo caso, fueron implícitamente derogados por la Constitución de 1947 y la ley de 1985 que ratificó los acuerdos de modificación de los Pactos de Letrán de 1929. Precisó que la Sala Penal de la Corte de Casación así lo juzgó en una sentencia del 1 de mayo de 2000 (nº 4273) con relación al caso similar de exposición de crucifijos en locales de votación, posición reiterada en una sentencia del 17 de febrero de 2009 respecto a la exposición de crucifijos en las salas de audiencia de los tribunales (no obstante sin pronunciarse sobre el fondo). En consecuencia, existe una divergencia de jurisprudencia entre el Consejo de Estado – que, a la inversa, juzga que los textos reglamentarios en cuestión son aplicables – y la Corte de Casación, lo que afecta al principio de seguridad jurídica, pilar del Estado de Derecho. Ahora bien, habiendo el Tribunal Constitucional declarado su incompetencia, no existe en Italia mecanismo alguno que permita dar solución este problema.

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6. La organización no gubernamental European Centre for Law and Justice.

52. La organización interviniente estima que la Sala respondió en forma equivocada a la cuestión planteada en el presente caso, que consiste en determinar si los derechos que el Convenio confiere a la demandante han sido violados en autos por la sola razón de la presencia de los crucifijos en las salas de aula. Según el interviniente se impone una respuesta negativa. Por una parte, porque el “fuero externo” de los hijos de la demandante no se ha visto forzado pues no han sido constreñidos a actuar contra su consciencia ni impedidos de actuar según ella. Por otra parte, porque su “fuero interno” así como el derecho de la demandante a educarlos de acuerdo a sus convicciones filosóficas no fue violado desde que los primeros no fueron constreñidos a creer ni impedidos de no creer; no han sido adoctrinados ni fueron objeto de proselitismo intempestivo. Considera que la Sala cometió un error al juzgar que la voluntad de un Estado de exponer crucifijos en las salas de aula es contraria al Convenio (puesto que tal no era la cuestión que le fue sometida): al proceder así, la Sala creó “una nueva obligación, relativa no a los derechos de la demandante, sino a la naturaleza del “ambiente educativo””. Según la organización interviniente, la Sala creó esta nueva obligación de secularización completa del ambiente educativo habida cuenta de incapacidad para determinar que los “fueros interno y externo” de los hijos de la demandante fueron violados a través de la presencia de los crucifijos en las salas de aula, ultrapasando así el ámbito de la demanda y los límites de su competencia.

7. La organización no gubernamental Eurojuris 53. La organización interviniente expresa su acuerdo con las conclusiones de la Sala. Tras repasar el derecho positivo italiano pertinente – y especialmente señalando el valor constitucional del principio de laicidad –, remite a la jurisprudencia del Tribunal en el punto particular en que se sostiene que la escuela no debe constituir el teatro del proselitismo o de la predicación; se refiere igualmente a los casos en que el Tribunal examinó la cuestión del uso del velo islámico en lugares destinados a la educación. Señala, acto seguido, que la presencia de crucifijos en las salas de aula de las escuelas públicas italianas no se halla prescripta por la ley sino en reglamentos heredados del período fascista que reflejan una concepción confesional del Estado que hoy resulta incompatible con el principio de laicidad consagrado por el derecho constitucional positivo. Critica el razonamiento realizado en autos por los tribunales administrativos italianos, según los cuales la prescripción de la presencia de los crucifijos en las salas de aula de las escuelas públicas es, no obstante, compatible con dicho principio desde que el mismo simboliza valores laicos. Según la organización, por una parte, se trata de un símbolo religioso con el cual quienes no practican el cristianismo no se identifican. Por otra parte, al prescribir su exposición en las salas de aula de las escuelas

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públicas, el Estado confiere una dimensión particular a una cierta religión, en detrimento del pluralismo.

8. Las organizaciones no gubernamentales Commission internationale de juristes, Interights y Human Rights Watch 54. Las organizaciones intervinientes estiman que la prescripción de la exposición de símbolos religiosos en las salas de aula de las escuelas públicas tales como el crucifijo es incompatibles con el principio de neutralidad y los derechos que el art. 9 del Convenio y 2 del Protocolo nº 1 aseguran a los alumnos y a sus padres. Según éstas, por una parte, el pluralismo educativo es un principio consagrado y tenido en cuenta no solamente por la jurisprudencia del Tribunal sino también por la jurisprudencia de varias jurisdicciones supremas y por diversos textos internacionales. Por otra parte, de la jurisprudencia del Tribunal debe deducirse un deber de neutralidad e imparcialidad del Estado con respecto a creencias religiosas cuando proporciona servicios públicos como la educación. Precisan que este principio de imparcialidad se halla reconocido no sólo por el Tribunal Constitucional italiano, por el español y el alemán, sino también por el Consejo de Estado francés y el por el Tribunal federal suizo. Agregan que, como han juzgado varias altas jurisdicciones, la neutralidad del Estado respecto a las religiones se impone con mayor razón en el medio escolar pues, estando obligados a asistir a las clases, los niños se hallan sin defensa ante el adoctrinamiento cuando la escuela se convierte en su teatro. Recuerdan, seguidamente, que el Tribunal juzgó que, si el Convenio no impide a los Estados distribuir a través de la enseñanza o la educación informaciones o conocimientos de carácter religioso o filosófico, deben asegurar que ello se realice de manera objetiva, crítica y pluralista, excluyendo al adoctrinamiento; señalan que ello rige para todas las funciones que asumen en el campo de la educación y la enseñanza, incluida la organización del ambiente escolar.

9. Las organizaciones no gubernamentales Zentralkomitee der deutschen Katholiken, Semaines sociales de France y Associazioni cristiane Lavoratori italiani.

55. Las organizaciones intervinientes declaran compartir el punto de vista de la Sala según el cual, aunque el crucifijo tenga varios significados, es ante todo el símbolo central del cristianismo. Agregan, no obstante, que están en desacuerdo con su conclusión, y no que no ven en qué la presencia del crucifijo en las salas de aula podría ser “emocionalmente perturbador” para los alumnos o afectar el desarrollo de su espíritu crítico. Según ellas, esta presencia no puede por sí sola ser asimilada a un mensaje religioso o filosófico: se trata antes bien de una manera pasiva de transmitir valores morales de base. Desde luego, debe considerarse que la cuestión corresponde a la competencia de los Estados en materia de definición de programas escolares; ahora bien, los padres deben aceptar que ciertos aspectos de la enseñanza pública pueden no

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estar completamente de acuerdo con sus convicciones. Agregan que no puede deducirse de la sola decisión de un Estado de exponer crucifijos en salas de aula de las escuelas públicas la persecución de un objetivo de adoctrinamiento prohibido por el art. 2 del Protocolo nº 1. Destacan que en autos debe realizarse un balance entre los derechos e intereses de los creyentes y no creyentes, entre los derechos de los individuos y los intereses legítimos de la sociedad, y entre dictar normas en materia de derechos humanos y la preservación de la diversidad europea. Según las mismas, el Tribunal debe reconocer en este contexto un amplio margen de apreciación a los Estados desde que la organización de las relaciones entre el Estado y la religión varía de un país a otro y que esta organización – en particular tratándose del lugar de la religión en las escuelas públicas – tiene sus raíces en la historia, la tradición y la cultura de cada uno.

10. Treinta y tres miembros del Parlamento europeo actuando colectivamente 56. Los intervinientes sostienen que el Tribunal no es un Tribunal constitucional y que debe respetar el principio de subsidiaridad y reconocer un margen de apreciación particularmente importante a los Estados contratantes no solamente cuando se trata de definir las relaciones entre el Estado y la religión sino también cuando ejercen funciones en el campo de la instrucción o educación. Según los mismos, una decisión cuyo efecto sería obligar a retirar los símbolos religiosos de las escuelas públicas, la Gran Sala enviaría un mensaje ideológico radical. Agregan que sobresale de la jurisprudencia del Tribunal que un Estado que, por razones, vinculadas a su historia o su tradición, demuestra una preferencia para con una religión dada, no ultrapasa dicho límite. De esta manera, en su opinión, la exposición de los crucifijos en los edificios públicos no contraría al Convenio, y no debe verse en la presencia de dichos símbolos religiosos en los espacios públicos una forma de adoctrinamiento sino la expresión de una unidad e identidad cultural. Agregan que en este contexto específico, los símbolos religiosos cuentan con una dimensión laica por lo que no deben ser suprimidos.

D. Apreciación del Tribunal 57. En primer lugar, el Tribunal precisa que la única cuestión sometida a su conocimiento es la de la compatibilidad, considerando las circunstancias de la causa, de la presencia de los crucifijos en las salas de aula de las escuelas públicas italianas con las exigencias del art. 2 del Protocolo nº 1 y el art. 9 del Convenio.

Así, en autos, por una parte, el Tribunal no está llamado a examinar la presencia de los crucifijos en lugares distintos a los de las escuelas públicas. Por otra parte, no le corresponde pronunciarse sobre la compatibilidad de la

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presencia de los crucifijos en las salas de aula de las escuelas públicas con el principio de laicidad tal como se halla consagrado en el derecho italiano.

58. En segundo lugar, el Tribunal señala que los partidarios de laicidad se hallan en condiciones de prevalerse de puntos de vista que alcancen el “grado de fuerza, seriedad, coherencia e importancia” requerida para que se traten de “convicciones” en los términos del art. 9 del Convenio y del art. 2 del Protocolo nº 1 (caso Campbell y Cosans c. Reino Unido, sentencia del 25 de febrero de 1982, serie A nº 48, § 36). Más precisamente, deben reconocerse las “convicciones filosóficas” en los términos de la segunda frase del art. 2 del Protocolo nº 1, cuando ameritan “respeto en una sociedad democrática”, no sean incompatibles con la dignidad humana y no sean contrarias al derecho fundamental del niño a la educación (íbidem).

1. El caso de la demandante a) Principios generales

59. El Tribunal recuerda que en materia de educación y enseñanza, el art. 2 del Protocolo nº 1 es, en principio, lex specialis con relación al art. 9 del Convenio. Y ello es así al menos cuando, como en autos, se halla en juego la obligación de los Estados contratantes – que plantea la segunda frase del mencionado art. 2 – de respetar, en el marco del ejercicio de las funciones que asume en este campo, el derecho de los padres de asegurar esta educación y la enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas (caso Folgerø y otros c. Noruega [GS], sentencia del 29 de junio de 2007, nº 15472/02, CEDH 2007-VIII, § 84).

Conviene, pues, examinar el agravio en cuestión principalmente bajo el ángulo de la segunda frase del art. 2 del Protocolo nº 1 (véase también AppelIrrgang y otros c. Alemania (dec.), nº 45216/07, 6 de octubre de 2009, CEDH 2009-...).

60. No obstante, dicha disposición debe ser leída no solamente a la luz de la primera frase del mismo artículo, sino también, especialmente, del art. 9 del Convenio (véase, por ejemplo, el caso Folgerø, cit., § 84), que protege la libertad de pensamiento, consciencia y religión, incluido el de no adherirse a una religión, y que impone a los Estados contratantes un “deber de neutralidad e imparcialidad”.

Desde esta perspectiva, conviene recordar que los Estados tienen por misión proteger, permaneciendo neutros e imparciales, el ejercicio de las diversas religiones, cultos y creencias. Su rol consiste en contribuir a asegurar el orden público, la paz religiosa y la tolerancia en una sociedad democrática, especialmente entre grupos opuestos (véase, por ejemplo, el caso Leyla Şahin c.

Turquía [GS], sentencia del 10 de noviembre de 2005, nº 44774/98, CEDH 2005-IX, § 107). Ello concierne tanto a las relaciones entre creyentes y no creyentes como a las relaciones entre los adeptos de diversas religiones, cultos y creencias.

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61. El verbo “respetar”, al cual remite el art. 2 del Protocolo nº 1, significa más que reconocer o tomar en consideración; va más allá de un compromiso más bien negativo, dicho verbo implica que a cargo del Estado se halla una cierta obligación positiva (caso Campbell y Cosans, cit., § 37).

Siendo así, las exigencias de la noción de “respeto”, que encontramos también en el art. 8 del Convenio varía mucho de un caso a otro, habida cuenta de la diversidad de prácticas seguidas y de las condiciones existentes en los Estados contratantes. Ella implica así que dichos Estados gozan de un amplio margen de apreciación para determinar en función de las necesidades y recursos de la comunidad y de los individuos, las medidas a tomar a fin de asegurar que se observe el Convenio. En el contexto del art. 2 del Protocolo nº 1, esta noción significa en particular que esta disposición no podría ser interpretada como permitiendo a los padres exigir al Estado que organice cierto tipo de enseñanza (véase Bulski c. Polonia (dec.), nº 46254/99 y 31888/02).

62. Conviene igualmente recordar que la jurisprudencia del Tribunal con respecto al lugar de la religión en los programas escolares (véanse esencialmente los casos Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, sentencia del 7 de diciembre de 1976, serie A nº 23, §§ 50-53; Folgerø, cit., § 84; y Hasan y Eylem Zengin c. Turquía, sentencia del 9 de octubre de 2007, nº 1448/04, CEDH 2007-XI, §§ 51-52).

De acuerdo a esta jurisprudencia la definición y adecuación del programa de estudios corresponde a la competencia de los Estados contratantes. No corresponde, en principio, al Tribunal, pronunciarse acerca de estas cuestiones, puesto que la solución a la que se puede arribar podrá variar legítimamente según el país y la época.

En particular, la segunda frase del art. 2 del Protocolo nº 1 no impide a los Estados contratantes transmitir a través de la enseñanza o la educación informaciones o conocimientos que tengan, en forma directa o no, un carácter religioso o filosófico; ni autoriza a los padres a oponerse a la integración de tal enseñanza o educación al programa escolar.

Por el contrario, desde que se pretende proteger la posibilidad del pluralismo educativo, esto implica que el Estado en cumplimiento de sus obligaciones en materia de educación y enseñanza, debe velar porque las informaciones o conocimientos que figuran en el programa sean difundidos de manera objetiva, crítica y pluralista, permitiendo así a los alumnos que desarrollen un sentido crítico, en especial, en lo que se refiere a lo religioso en una atmósfera serena, desprovista de todo proselitismo. Está vedado al Estado el perseguir un objetivo de adoctrinamiento que podría ser considerado como no respetando las convicciones religiosas y filosóficas de los padres. Allí se encuentra para los Estados el límite que no debe ser infringido (fallos citados en este mismo parágrafo, §§ 53, 84h) y 52 respectivamente).

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b) Apreciación de los hechos de la causa a la luz de estos principios

63. El Tribunal no comparte la tesis del Gobierno según la cual la obligación que pesa sobre los Estados contratantes en virtud de la segunda frase del art. 2 del Protocolo nº 1 radica únicamente en el contenido de los programas escolares, de manera que la cuestión de la presencia del crucifijo en las salas de aula de las escuelas públicas se sitúan fuera de su campo de aplicación.

Es cierto que muchos de los casos en cuyo contexto el Tribunal se refirió a esta disposición se referían al contenido o la puesta en vigencia de programas escolares. Pero tampoco es menos cierto que, como el Tribunal por otra parte lo ha hecho notar, la obligación de los Estados contratantes de respetar las convicciones religiosas de los padres no se refiere únicamente al contenido de la instrucción y a la manera que ésta se imparte: ella se les impone “en el ejercicio” del conjunto de “funciones” – en los términos de la segunda frase del art. 2 del Protocolo nº 1 – que asumen en materia de educación (véanse, esencialmente, los casos: Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, cit., § 50; Valsamis c.

Grecia, sentencia del 18 de diciembre de 1996, Repertorio de sentencias y decisiones 1996-VI, § 27; Hasan y Eylem Zengin, cit., § 49 y Folgerø, cit., § 84). Ello incluye sin lugar a duda alguna al ambiente escolar cuando el derecho interno prevé que esta función incumbe a las autoridades públicas.

Ahora bien, en tal marco se inscribe la presencia del crucifijo en las salas de aula de las escuelas públicas italianas (véanse: el art. 118 del real decreto nº 965 del 30 de abril 1924, el art. 119 del real decreto nº 1297 del 26 de abril de 1928, y los arts. 159 y 190 del decreto ley nº 297 del 14 de abril de 1994; §§ 14 y 19 supra).

64. Desde un punto de vista general, el Tribunal estima que cuando el ambiente escolar corresponde a la competencia de las autoridades públicas, debe verse allí una función asumida por el Estado en el campo de la educación y de la enseñanza, en los términos del art. 2 del Protocolo nº 1.

65. De ello resulta que la decisión relativa a la presencia de crucifijos en las salas de aula de las escuelas públicas corresponde a las funciones asumidas por el Estado en el campo de la educación y, por ende, cae bajo el imperio de la segunda frase del art. 2 del Protocolo nº 1. Nos hallamos, desde luego, en un campo en el cual entra en juego la obligación del Estado de respetar el derecho de los padres de asegurar la educación y la enseñanza de sus hijos de acuerdo a sus convicciones religiosas y filosóficas.

66. Seguidamente, el Tribunal considera que el crucifijo es, ante todo, un símbolo religioso. Las jurisdicciones internas así lo reconocieron y, por lo demás, el Gobierno no lo contradice. Que el carácter de símbolo religioso agote, o no, la significación del crucifijo no es decisivo en esta etapa del razonamiento.

No obran ante el Tribunal elementos que acrediten la eventual influencia que la exposición en las paredes de las salas de aula de un símbolo religioso pudiera tener en los alumnos; así, pues, no puede afirmarse razonablemente

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que el mismo influya o no en las jóvenes personas, cuyas convicciones aún no están fijadas.

No obstante, podemos comprender que la demandante pueda ver en la exposición de un crucifijo en las salas de aula de la escuela pública a la que asistían sus hijos una falta de respeto de parte del Estado para con su derecho a asegurar la educación de los mismos conforme a sus convicciones filosóficas.

Sin embargo, la percepción subjetiva de la demandante no puede, por sí sola, bastar para caracterizar una violación al art. 2 del Protocolo nº 1.

67. El Gobierno explica, por su parte, que la presencia del crucifijo en las salas de aula de las escuelas públicas es fruto de la evolución histórica de Italia, de lo resulta una connotación no solo de la cultura sino también de la identidad, y corresponde hoy a una tradición cuya perpetuación juzga importante. Agrega que, más allá de su significación religiosa, el crucifijo simboliza los principios y valores en que se fundan tanto la democracia como la civilización occidental, por lo que su presencia en las salas de aula está justificada en base a este argumento.

68. En opinión del Tribunal, la decisión de perpetuar una tradición corresponde, en principio, al margen de apreciación del Estado afectado. El Tribunal, por otra parte, toma en cuenta el hecho que Europa está caracterizada por una gran diversidad entre los Estados que la componen, especialmente en lo que se refiere a la evolución cultural e histórica. Debemos señalar, sin embargo, que la evocación de una tradición no exonera a un Estado contratante de su obligación de respetar los derechos y libertades que consagra el Convenio y sus Protocolos.

Con respecto al punto de vista del Gobierno referente al significado del crucifijo, el Tribunal constata que el Consejo de Estado y la Corte de Casación mantienen posiciones divergentes al respecto y que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado (§§ 16 y 23 supra). Empero, no corresponde al Tribunal tomar posición en un debate entre las jurisdicciones internas.

69. Resulta que los Estados contratantes gozan de un margen de apreciación cuando se trata de conciliar el ejercicio de las funciones que asumen en el campo de la educación y el respeto del derecho de los padres de asegurar esta educación de acuerdo a sus convicciones religiosas y filosóficas (§§ 61-62 supra).

Ello es válido tanto para el ambiente escolar como para la definición y desarrollo de los programas (lo que el Tribunal ya ha señalado: véanse, esencialmente, los casos ya citados: Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, §§ 50-53; Folgerø, § 84, y Zengin, §§ 51-52; § 62 supra). El Tribunal debe, pues, en principio, respetar las decisiones de los Estados contratantes en estos campos incluso respecto al lugar que se concede a la religión en la medida en que estas decisiones no conduzcan a una forma de adoctrinamiento (ibidem).

70. El Tribunal deduce, en autos, que la elección de la presencia del crucifijo en las salas de aula de las escuelas públicas, corresponde, en principio, al margen de apreciación del Estado afectado. La circunstancia de que no exista

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consenso europeo respecto a la cuestión de la presencia de símbolos religiosos en las escuelas públicas (§§ 26-28 supra) confirma, por lo demás, esta posición.

Este margen de apreciación va unido, sin embargo, al control europeo (véase, por ejemplo, mutatis mutandis, el caso Leyla Şahin, cit., § 110), la función del Tribunal consiste, en tal caso, en asegurar que el límite mencionado en el § 69, supra, no haya sido trasgredido.

71. Al respecto, es cierto que al imponer la presencia del crucifijo en las salas de aula de las escuelas públicas – el cual, aunque se le reconozca un cierto valor simbólico laico, remite indudablemente al cristianismo –, la reglamentación otorga a la religión mayoritaria una visibilidad preponderante en el ambiente escolar.

Ello no basta, sin embargo, en sí mismo para constituir una estrategia de adoctrinamiento de parte del Estado y para demostrar una violación a las prescripciones del art. 2 del Protocolo nº 1.

El Tribunal se remite respecto a este punto, mutatis mutandis, a sus fallos dictados en los casos Folgerø y Zengin, ya citados. En el caso Folgerø, en el cual se solicitó el examen del programa de un curso de “cristianismo, religión y filosofía” (“KRL”), se sostuvo, en efecto, que el hecho de que este programa acuerde una mayor parte al cristianismo que a las demás religiones y filosofías no constituye en sí mismo una violación a los principios de pluralismo y objetividad susceptible de traducirse en adoctrinamiento. El Tribunal precisó que, habida cuenta del lugar que el cristianismo ocupa en la historia y la tradición del Estado demandado – Noruega –, esta cuestión corresponde al margen de apreciación que éste posee para definir y desarrollar el programa de estudios (fallo citado, § 89). A una conclusión similar se arribó en el contexto del curso de “cultura religiosa y conocimiento moral” desarrollado en las escuelas de Turquía cuyo programa acordaba una mayor parte al conocimiento del Islam, puesto que la religión musulmana es la mayoritaria en Turquía, no obstante el carácter laico de este Estado (caso Zengin, cit., § 63).

72. Además, el crucifijo expuesto en una pared es un símbolo esencialmente pasivo, y este aspecto, en opinión del Tribunal, es importante, en particular, respecto al principio de neutralidad (§ 60 supra). No se puede atribuírsele una especial influencia en alumnos comparable a la que tendría un discurso didáctico o la participación en actividades religiosas (véanse, respecto a estos puntos, los casos Folgerø, cit., § 94 y Zengin, cit., § 64).

73. El Tribunal observa que, en su sentencia del 3 de noviembre de 2009, la Sala, por el contrario, arribó a la tesis según la cual la exposición de crucifijos en las salas de aula tendría un impacto notable tanto respecto del segundo como del tercer demandante, que tenían once y trece años en la época de los hechos. Según la Sala, en el contexto de la educación pública, es imposible no percibir la presencia del crucifijo en el aula, y necesariamente se lo percibe como parte integrante del medio escolar y puede desde luego ser considerado como un “fuerte signo exterior” en los términos de la decisión Dahlab, cit. (véanse los §§ 54-55 de la sentencia).

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La Gran Sala no comparte este punto de vista. Estimamos, en efecto, que en el caso de autos, no podemos fundarnos en la decisión mencionada, puesto que las circunstancias de ambos casos son completamente diferentes.

Recuérdese, en efecto, que el caso Dahlab se refería a la prohibición impuesta a una docente de utilizar el velo islámico en el marco de su actividad educativa, dicha prohibición estaba motivada por la necesidad de preservar los sentimientos religiosos de los alumnos y de sus padres y de aplicar el principio de neutralidad confesional de la escuela que estaba consagrada por el derecho interno. Tras constatar que las autoridades habían ponderado debidamente los intereses en juego, el Tribunal juzgó, considerando, en particular, la corta edad de los niños que estaban a cargo de la demandante, que las autoridades no excedieron el margen de apreciación.

74. Por otra parte, los efectos de la visibilidad aumentada que la presencia del crucifijo otorga al cristianismo en el en el espacio escolar ameritan ser relativizados a la vista de los elementos siguientes. Por una parte, esta presencia no está asociada a una enseñanza obligatoria del cristianismo (véanse los elementos de derecho comparado expuestos en el caso Zengin, cit., § 33). Por otra parte, según las indicaciones del Gobierno, Italia abre paralelamente el espacio escolar a otras religiones. El Gobierno indica así, especialmente, que el uso del velo islámico y otros símbolos y vestimentas con connotación religiosa no están prohibidos, existen medidas previstas para facilitar la conciliación de la escolarización y las prácticas religiosas no mayoritarias, el principio y el fin del Ramadán se “festejan a menudo” en las escuelas y una educación religiosa facultativa puede ser puesta en marcha en los establecimientos para “todas las confesiones religiosas reconocidas” (§ 39 supra). Por otra parte, nada indica que las autoridades se muestran intolerantes para con los alumnos que profesan otras religiones, con los no creyentes o que adhieren a convicciones filosóficas que no necesariamente se vinculan con una religión.

75. Además, los demandantes no pretenden que la presencia del crucifijo en las salas de aula haya incitado al desarrollo de prácticas de enseñanza que presenten una connotación proselitista, tampoco sostienen que el segundo y el tercer demandante se hayan enfrentado a una enseñanza que, en el ejercicio de sus funciones, se apoyaría tendenciosamente en este presencia.

76. En fin, el Tribunal observa que la demandante conservó enteramente su derecho, en su calidad de padre, a aclarar y aconsejar a sus hijos, de ejercer para con ellos sus funciones naturales de educador, y de orientarlos en una dirección conforme a sus propias convicciones filosóficas (véanse, especialmente, los casos Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, cit., § 54, y Valsamis, cit., § 31, respectivamente).

77. De lo que precede resulta que al decidir mantener los crucifijos en las salas de aula de la escuela pública a la que asistían los hijos de la demandante, las autoridades actuaron dentro de los límites del margen de apreciación del que dispone el Estado afectado en el marco de su obligación de respetar, en el ejercicio de funciones que éste asume en el campo de la educación, el derecho

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de los padres de asegurar esta educación de acuerdo a sus convicciones religiosas y filosóficas.

78. De lo expuesto, el Tribunal deduce que no se verifica violación del art. 2 del Protocolo nº 1 en lo que respecta a la demandante. Por otra parte, consideramos que con respecto al art. 9 del Convenio no se plantea ninguna cuestión distinta.

2. Con respecto al segundo y tercer demandantes 79. El Tribunal considera que, leído como se debe a la luz del art. 9 del Convenio y de la segunda frase del art. 2 del Protocolo nº 1, la primera frase de esta disposición asegura a los alumnos un derecho a la educación que respete su derecho a creer o no creer. Se concibe, en consecuencia, que los alumnos partidarios de la laicidad ven en la presencia de crucifijos en las salas de aula de las escuelas públicas a la cual asisten como una falta a los derechos que dicha disposición les asegura.

No obstante, el Tribunal estima que por las razones indicadas en el marco del examen del caso de la demandante, no se verifica violación del art. 2 del Protocolo nº 1 con respecto al segundo y tercer demandantes. Por otra parte, se declara que con relación al art. 9 del Convenio no se plantea ninguna cuestión distinta.

II. SOBRE LA VIOLACIÓN ALEGADA DEL ARTÍCULO 14 DEL CONVENIO 80. Los demandantes estiman que, dado que el segundo y el tercero fueron expuestos a crucifijos que se hallaban en las salas de aula de la escuela pública a la cual asistían, los tres, al no ser católicos, padecieron una diferencia de trato discriminatoria con relación a los padres católicos y a sus hijos. Señalando que “los principios consagrados por el art. 9 del Convenio y el art. 2 del Protocolo nº 1 se ven reforzados por las disposiciones del art. 14 del Convenio”, denuncian la violación de éste último, en cuyos términos: “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”.

81. La Sala juzgó que, habida cuenta de las circunstancias del caso y del razonamiento que la llevó a constatar la violación del art. 2 del Protocolo nº 1 combinado con el art. 9 del Convenio, no había lugar a examinar el caso bajo el ángulo del art. 14, tomado aisladamente o combinado con otras disposiciones.

82. El Tribunal, recordando que este agravio carece de fundamentación suficiente, recuerda que el art. 14 del Convenio no tiene existencia independiente puesto que determina únicamente el goce de los derechos y libertades protegidos por las demás disposiciones normativas del Convenio y sus Protocolos.

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Suponiendo que los demandantes entienden denunciar una discriminación en el goce de los derechos protegidos por el art. 9 del Convenio y por el art. 2 del Protocolo nº 1 como resultado del hecho de no reconocerse como parte de la religión católica y que el segundo y el tercer demandantes hayan sido expuestos a los crucifijos que se encontraban en las salas de aula de la escuela pública que frecuentaban, el Tribunal no percibe ninguna cuestión distinta a las que ya han sido examinadas bajo el ángulo del art. 2 del Protocolo nº 1. En consecuencia, no hay lugar a examinar esta parte de la demanda.

POR TANTO, EL TRIBUNAL, 1. Declara, por quince votos contra dos, que no hubo violación del art. 2 del Protocolo nº 1 y que ninguna cuestión distinta se plantea con relación al art.

9 del Convenio; 2. Declara, por unanimidad que no hay lugar a examinar el agravio fundado en el art. 14 del Convenio.

Hecha en francés y en inglés, y pronunciada en audiencia pública en el Palacio de Derechos Humanos, en Estrasburgo, el 18 de marzo de 2011.

Erik FRIBERGH Secretario

Jean-Paul COSTA Presidente

En conformidad con el art. 45 § 2 del Convenio y el art. 74 § 2 del reglamento, a la presente sentencia se adjuntan las siguientes opiniones separadas: a)

Voto particular concurrente del juez Rozakis al que adhiere la jueza Vajić; b) Voto particular concurrente del juez Bonello; c) Voto particular concurrente de la jueza Power; d) Voto disidente del juez Malinverni a la cual adhiere la jueza Kalaydjieva.

J.-P.C. E.F.

CASO LAUTSI Y OTROS c. ITALIA VOTOS PARTICULARES

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VOTO PARTICULAR CONCURRENTE DEL JUEZ ROZAKIS AL QUE ADHIERE LA JUEZA VAJIĆ (Traducción) La principal cuestión a resolver en autos está dada por el efecto de la aplicación del criterio de proporcionalidad a los hechos de la causa. La proporcionalidad ente, por un lado, el derecho de los padres a asegurar la educación de sus hijos de acuerdo a sus convicciones religiosas y filosóficas y, por otro, el derecho o interés de una gran parte – por lo menos – de la sociedad a exponer símbolos que exterioricen una religión o convicción.

Ambos valores concurrentes que se hallan en juego en este caso cuentan simultáneamente con protección del Convenio: por vía del art. 2 del Protocolo nº 1 (lex specialis), leído a la luz del art. 9 del Convenio en lo que respecta a los padres; y por vía del art. 9 en lo que respecta a los derechos de la sociedad.

Por lo que, antes que todo, concierne al derecho de los padres, la sentencia del Tribunal señala que el término “respetar” contenido en la segunda frase del art. 2 del Protocolo nº 1 “significa más que reconocer o tomar en consideración; va más allá de un compromiso más bien negativo, dicho verbo implica que a cargo del Estado se halla una cierta obligación positiva” (§ 61 de la sentencia). Sin embargo, el respeto que se debe a los padres, aun bajo la forma de una obligación positiva “no impide a los Estados contratantes transmitir a través de la enseñanza o la educación informaciones o conocimientos que tengan, en forma directa o no, un carácter religioso o filosófico; ni autoriza a los padres a oponerse a la integración de tal enseñanza o educación al programa escolar” (§ 62 de la sentencia).

Esta última referencia a la jurisprudencia fundada en el Convenio amerita un análisis adicional. Indudablemente, el art. 2 del Protocolo nº 1 consagra el derecho fundamental a la educación, un derecho individual sacrosanto – que sin dudas también puede ser considerado como un derecho social – que parece progresar constantemente en nuestras sociedades europeas. No obstante, si el derecho a la educación es una de las piedras angulares de la protección que el Convenio otorga a los individuos, no puede, en mi opinión, decirse lo mismo y con la intensidad acerca del derecho subordinado de los padres a asegurar la educación de sus hijos de acuerdo a sus convicciones religiosas y filosóficas.

En este caso las cosas son bastante diferentes, y ello debido a cierta cantidad de razones: i) Este derecho, si bien vinculado a la educación, no se dirige directamente al destinatario esencial del derecho, es decir, al destinatario de la educación, el que tiene derecho a ser educado. Afecta a los padres – cuyo derecho directo a la educación no se halla en juego en las circunstancias de autos – y se limita a un solo aspecto de la educación, a saber, sus convicciones religiosas y filosóficas. ii) Ciertamente existe un nexo evidente entre la educación que reciben los niños en el seno de la escuela y las ideas y opiniones religiosas y filosóficas –

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que derivan de sus convicciones – que prevalecen en el marco familiar, un nexo que requiere cierta armonía de estas cuestiones entre el medio escolar y el círculo doméstico; sin embargo, Europa evolucionó de manera espectacular, en este campo como en otros, desde la adopción del Protocolo nº 1. En nuestros días, la mayor parte de nosotros vivimos en sociedades multiculturales y multiétnicas en el seno de los Estados nacionales – característica que hoy es común a estas sociedades –, y los niños que evolucionan en este ambiente cada día están en contacto con ideas y opiniones que van más allá de las que provienen de la escuela y de sus padres. Las relaciones humanas fuera del hogar paterno y los medios modernos de comunicación contribuyen sin lugar a duda alguna con este fenómeno. En consecuencia, los niños toman el hábito de adoptar toda una variedad de ideas y opiniones, a menudo conflictivas, y la influencia de la escuela como la de los padres en este aspecto se halla hoy día relativamente disminuida. iii) Habiéndose modificado la composición de nuestras sociedades, el Estado le ha ido de mal en peor en lo que respecta a atender las necesidades individuales de los padres en el campo de la educación. Me arriesgo a decir que su principal preocupación – y se trata de una preocupación fundada – debería consistir en ofrecer a los niños una educación que asegure plena y entera integración en el seno de la sociedad en la que viven, y en prepararlos lo mejor posible para responder de manera efectiva a las expectativas de esta sociedad para con sus miembros. Si esta característica de la educación nada tiene de nuevo – es inmemorial –, la misma ha adquirido recientemente una importancia mucho más acentuada a raíz de las particularidades de nuestra época y de la composición de las sociedades actuales. Aún en este punto, las funciones del Estado se han visto ampliamente superadas, pasando de las preocupaciones de los padres a las preocupaciones del conjunto de la sociedad, y restringiendo así la capacidad de los padres para determinar, fuera del hogar familiar, el tipo de educación que deben recibir sus hijos.

En conclusión, me parece que, al contrario de las demás garantías consagradas por el Convenio respecto a las cuales la jurisprudencia fundada en el mismo ha extendido el campo de protección – así, por ejemplo, para con el derecho a la educación –, el derecho de los padres derivado de la segunda frase del art. 2 del Protocolo nº 1 no parece haber ganado peso de manera realista en la ponderación a los fines de la proporcionalidad.

Al otro extremo, representando a otra variable de la ecuación de proporcionalidad, se encuentra el derecho de la sociedad, ilustrada por medidas tomadas por las autoridades para la conservación de los crucifijos en las paredes de las escuelas públicas, a manifestar sus convicciones religiosas (mayoritarias). Este derecho, en las circunstancias de autos, ¿prevalece por sobre el derecho de los padres a educar a sus hijos de acuerdo a su religión y – en forma más específica, en este caso – a sus convicciones filosóficas?

Para dar respuesta a este interrogante, debe interpretarse la jurisprudencia fundada en el Convenio y aplicarla de acuerdo a las circunstancias particulares de autos. La primera cuestión a dilucidar se refiere al consenso europeo.

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¿Existe en esta materia algún consenso europeo – que permita, imponga o prohíba la exposición de símbolos cristianos en las escuelas públicas – que deba determinar la posición del Tribunal en este campo?

La respuesta sobresale en forma clara de la misma sentencia del Tribunal, en la parte en que presenta un pantallazo del derecho y la práctica al interior de los Estados miembros del Consejo de Europa en tratándose de la presencia de símbolos religiosos en las escuelas públicas (§§ 26 y sigtes.): entre los Estados europeos, no existe consenso que prohíba la presencia de tales símbolos religiosos, pocos Estados la prohíben expresamente. Por supuesto, observamos una tendencia creciente a proscribir – sobre a través de las decisiones de las altas jurisdicciones nacionales – la posibilidad de exponer crucifijos en las escuelas públicas; no obstante, la cantidad de Estados que han adoptado medidas prohibiendo la exposición de crucifijos en lugares públicos y la extensión de la actividad judicial interna en la materia no permiten al Tribunal presumir que existe un consenso en la materia contrario a tal exposición. Ello es particularmente cierto si tenemos en cuenta el hecho de que en Europa existe cierto número de Estados en los que la religión cristiana continua siendo la religión oficial o predominante, e igualmente, como lo he venido señalando, el hecho de que ciertos Estados autorizan claramente, a través del derecho interno o la práctica, la exposición de crucifijos en lugares públicos.

Mientras hablamos de consenso, conviene recordar que el Tribunal es un órgano jurisdiccional y no parlamentario. Cada vez que interpreta los límites de la protección acordada por el Convenio, el Tribunal toma cuidadosamente en cuenta el grado de protección que existe a nivel de los Estados europeos; es cierto, que éste tiene la posibilidad de elevar esta protección a un nivel superior al que acuerda tal o cual Estado demandando, pero, sin embargo, a condición que se presenten sólidas evidencias que indiquen que gran cantidad de Estados europeos hayan adoptado tal grado de protección, o que existe una tendencia manifiesta a elevar el nivel de protección. Este principio no podría aplicarse de manera positiva en autos, aunque, es cierto, una tendencia se ha levantado a favor de la prohibición de la exhibición de símbolos religiosos en instituciones públicas.

Puesto que en este campo la práctica sigue siendo heterogénea entre los Estados europeos, las únicas orientaciones que pueden ayudar al Tribunal a llevar a un justo equilibrio los derechos en juego derivan de su jurisprudencia anterior. Las palabras claves que resultan de ésta son “neutralidad e imparcialidad”. Como el Tribunal lo sostiene en el presente caso, “los Estados tienen por misión asegurar, permaneciendo neutros e imparciales, el ejercicio de las diversas religiones, cultos y creencias. Su rol consiste en contribuir a asegurar el orden público, la paz religiosa y la tolerancia en una sociedad democrática, especialmente entre grupos opuestos” (§ 60, in fine, de la sentencia).

Es incuestionable, lo creo, que la exposición del crucifijo en las escuelas públicas italianas está revestido de un simbolismo religioso que se superpone a

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la obligación de neutralidad e imparcialidad del Estado, aunque en una sociedad europea moderna los símbolos parezcan, poco a poco, haber perdido el importantísimo peso que alguna vez tuvieron y las posiciones más pragmáticas y racionalistas definan hoy día, respecto de amplias partes de la población, los verdaderos valores sociales e ideológicos.

La cuestión que se plantes, pues, en este nivel, no radica únicamente en saber si la exposición del crucifijo atenta contra la neutralidad y la imparcialidad, lo que es manifiesto, sino si el alcance de la trasgresión justifica que el Tribunal declare una violación del Convenio en las circunstancias de autos. Me inclino aquí – no sin alguna duda – por la negativa, y adhiero así al razonamiento principal del Tribunal, y más particularmente a su conclusión relativa al rol de la religión mayoritaria en el seno de la sociedad italiana (§ 72 de la sentencia), al carácter esencialmente pasivo del símbolo, que no podría traducirse en una forma de adoctrinamiento (§ 72 de la sentencia), e igualmente al contexto educativo en el cual se inscribe la presencia del crucifijo en las paredes de las escuelas públicas. Como lo señala la sentencia, “por una parte, esta presencia no se asocia a una enseñanza obligatoria del cristianismo (...).

Por otra parte, (...) Italia abre paralelamente el espacio escolar a otras religiones. El Gobierno indica así especialmente que la utilización del velo islámico por parte de las estudiantes y otras vestimentas con connotación religiosa no está prohibida, están previstos arreglos para facilitar la conciliación de la escolarización y las prácticas religiosas no mayoritarias, (...) y una enseñanza religiosa facultativa puede ser puesta en marcha en los establecimientos para todas las religiones reconocidas” (§ 74 de la sentencia).

Demostrando tolerancia religiosa que se manifiesta a través de una posición liberal que permite a todas las confesiones manifestar libremente sus convicciones religiosas en las escuelas públicas, estos elementos constituyen, a mis ojos, un factor crucial de “neutralización” del alcance simbólico de la presencia del crucifijo en las escuelas públicas.

Diré igualmente que esta posición liberal sirve al concepto mismo de “neutralidad”; ella se constituye en la antítesis, por ejemplo, de una política que prohíbe todo símbolo religioso en espacios públicos.

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VOTO PARTICULAR CONCURRENTE DEL JUEZ BONELLO (Traducción) 1.1 Un tribunal de derechos humanos no puede dejarse ganar por un Alzheimer histórico. No tiene derecho a despreciar la continuidad cultural del recorrido de una nación a través del tiempo, ni a olvidar lo que a lo largo de los siglos contribuyó a modelar y definir el perfil de un pueblo. Ningún tribunal supranacional debe sustituir por sus propios modelos éticos las cualidades que la historia ha impreso en la identidad nacional. Un tribunal de derechos humanos tiene por función proteger los derechos fundamentales, empero, sin que por ello pierda de vista esto: “las costumbres no constituyen caprichos pasajeros. Ellas evolucionan con el tiempo, se solidifican a través de la historia para formar un cimiento cultural. Ellas se convierten en símbolos en extremo importantes que definen la identidad de naciones, tribus, religiones, individuos”1.

1.2 Un tribunal europeo no debe verse llamado a destruir siglos de tradición europea. Ningún tribunal, y con toda seguridad tampoco este Tribunal, debe robar a los Italianos una parte de su personalidad cultural.

1.3 Antes de unirnos a toda cruzada que pretenda diabolizar los crucifijos, creo que debemos ubicar en el justo contexto histórico la presencia de este símbolo en las escuelas italiana. Durante siglos, prácticamente toda la educación en Italia estuvo a cargo de la Iglesia, de sus órdenes y organizaciones religiosas, y en muy pequeña escala de otras entidades. Un gran número – por no decir la mayor parte – de escuelas, colegios, universidades y otros institutos de enseñanza en Italia fueron fundados, financiados o dirigidos por la Iglesia, sus miembros o ramificaciones. Las grandes etapas de la historia hicieron de la educación y del cristianismo nociones prácticamente intercambiables; desde luego, la presencia secular del crucifijo en las escuelas italianas nada tiene de espantoso o sorprendente. En efecto, más bien, su ausencia sería la que resultaría espantosa o sorprendente.

1.4 Hasta una época bastante reciente, el Estado “laico” prácticamente no se ocupaba de la educación, misión esencial que delegaba, por defecto, a las instituciones cristianas. Solo poco a poco el Estado empezó a asumir sus responsabilidades en lo que a educar a la población se refiere y a proponer un enfoque distinto al cuasi monopolio religioso de la educación. La presencia de crucifijos en las escuelas italianas no hace sino atestiguar esta realidad histórica irrefutable y milenaria; casi podríamos sostener que los mismos se hallan allí desde que existen las escuelas. Y he aquí que se acude a una jurisdicción que se encuentra sobre una campana de vidrio, a miles de kilómetros para que del día a la mañana ésta imponga su veto a algo que ha sobrevivido a innumerables generaciones. Se ha pedido a éste Tribunal que sea cómplice de un acto mayor 1

Justin Marozzi, The Man Who Invented History, John Murray, 2009, p. 97.

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de vandalismo cultural. En mi opinión, William Faulkner llegó al quid de la cuestión: el pasado nunca está muerto. En efecto, ni siquiera se ha ido 2. Que ello nos agrade o no, la historia, con sus perfumes y su hediondez, nos acompaña siempre.

1.5 Constituye una aberración y una falta de información afirmar que la presencia del crucifijo en las escuelas italianas atestigua una medida fascista reaccionaria impuesta, entre sorbos de óleo de ricino, por el Signor Mussolini.

Las circulares de Mussolini no hicieron sino tomar formalmente razón de una realidad histórica anterior de varios siglos a su nacimiento y que, no obstante, la campaña anti-crucifijo iniciada por la señora Lautsi, podría sobrevivir aún mucho tiempo. El Tribunal debe siempre demostrar circunspección cuando se trata de tomar libertades con las libertades de otros pueblos, incluida la de mantener su propio sello cultural. Sea cual fuere, éste es único. Las naciones no borran su historia bajo el impulso del momento.

1.6 El ritmo del calendario escolar italiano atestigua vínculos históricos inextricables que existen en Italia entre la Educación y la religión, vínculos persistentes que han sobrevivido durante siglos. Incluso hoy día, los escolares trabajan durante los días consagrados a los dioses paganos (Diana/Luna, Marte, Hércules, Júpiter, Venus, Saturno) y reposan el domingo (domenica, el dia del Señor). El calendario escolar imita al calendario religioso, puesto que los días feriados se calculan en base a las fiestas cristianas. Pascua, Navidad, la cuaresma, carnaval (carnevale, período en el cual la disciplina religiosa permite el consumo de carne), la Epifanía, Pentecostés, la Asunción, Corpus Christi, el Adviento, el día de Difuntos: un ciclo anual que – y ello es evidente – se halla mucho más desprovisto de laicidad que cualquier crucifijo que se halle en los muros. Puede la señora Lautsi abstenerse de solicitar los servicios del Tribunal, en su nombre y en el de la laicidad, a los fines de la supresión del calendario escolar italiano, otro elemento del patrimonio cultural cristiano que ha sobrevivido al transcurso de los siglos sin que nada demuestre que haya afectado de manera irreparable el progreso de la libertad, de la emancipación, de la democracia y la civilización. ¿Qué derechos? ¿Libertad de religión y de consciencia?

2.1 Las cuestiones planteadas en este caso han sido eludidas en razón de una deplorable falta de claridad y definición. El Convenio consagra la protección de la libertad de religión y de consciencia (art. 9). Nada menos evidente que esto, evidentemente, pero casi más.

2.2 En paralelo a la libertad de religión, hemos visto constituirse en las sociedades civilizadas un catálogo de valores remarcables (a menudo loables) que asimilados a la libertad de religión aun cuando sean distintos a ella: la laicidad, el pluralismo, la separación de la Iglesia y el Estado, la neutralidad confesional o la tolerancia religiosa. Todos estos valores representan materias, 2

Requiem pour une nonne, 1951.

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en primer lugar, democráticas superiores en las cuales los Estados contratantes son libres de invertir o no, lo que mucho han hecho. No se trata, sin embargo, de valores protegidos por el Convenio, constituye un error fundamental jugar al malabarismo con estos conceptos tan disímiles como si fueran intercambiables con la libertad de religión. Desgraciadamente, la jurisprudencia del Tribunal también contiene elementos de tal desborde que esto de todo, salvo riguroso.

2.3 El Convenio confía al Tribunal la carga de hacer respetar la libertad de religión y de consciencia, pero no le otorga el poder de constreñir a los Estados a la laicidad o a forzarlos a adoptar un régimen de neutralidad confesional. Corresponde a cada Estado optar o no por la laicidad y decidir si – y, dado el caso, en qué medida – pretende separar a la Iglesia y la conducción de los asuntos públicos. Lo que el Estado no puede hacer, es privar a alguien de su libertad de religión y de consciencia. Un abismo axiomático separa un concepto prescriptivo de otros conceptos, no prescriptivos.

2.4 La mayor parte de los argumentos formulados por la demandante llaman al Tribunal a asegurar la separación de la Iglesia y el Estado y a asegurar el respeto a un régimen de laicidad aséptico en el seno de las escuelas italianas.

Ahora bien ello, por decir las cosas sin medias palabras, no corresponde al Tribunal. Éste debe velar porque la señora Lautsi y sus hijos disfruten plenamente de su derecho fundamental a la libertad de religión y de consciencia, punto y es todo.

2.5 El Convenio se muestra muy útil, con su inventario detallado y exhaustivo de lo que significa realmente la libertad de religión y de consciencia, y haríamos bien en guardar en mente estas obligaciones institucionales.

Libertad de religión no implica decir laicidad. Libertad de religión no quiere decir separación de Iglesia y Estado. Libertad de religión no quiere decir equidistancia en materia religiosa. Todas estas nociones son ciertamente seductoras, pero nadie hasta el momento ha designado al Tribunal para que sea su guardián. En Europa, la laicidad es facultativa; la libertad de religión no.

2.6 La libertad de religión y la libertad de no tener religión consisten en el derecho a profesar libremente toda religión escogida por el individuo, el derecho a cambiar de religión, el derecho a no abrazar religión alguna, y el derecho a manifestar la religión a través de las creencias, el culto, la enseñanza y la observancia. El catálogo del Convenio se detiene allí, sin llegar a la defensa del Estado laico.

2.7 El rol más bien modesto del Tribunal radica en determinar si la exposición en las escuelas públicas italianas de lo que algunos ven como un símbolo cristiano y otros como un elemento cultural, de alguna forma, viola el derecho fundamental de la señora Lautsi y sus hijos a la libertad de religión, tal como el mismo Convenio la define.

2.8 Creo que nadie podría, en forma convincente, sostener que la presencia del crucifijo en las escuelas públicas italianas es susceptible de perjudicar a la doctrina de la laicidad y a la de la separación de Iglesia y Estado. Al mismo tiempo, pienso que nadie podía alegar de manera concluyente que la presencia

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del crucifijo, de alguna manera, ha perjudicado el derecho de los miembros de la familia Lautsi a profesar la religión de su elección, a cambiar de religión, a no profesar religión alguna o a manifestar sus creencias, dado el caso, a través del culto, la enseñanza y la observancia o su derecho a rechazar rotundamente todo aquellos que pudieran considerar como un simple objeto de superstición.

2.9 Con o sin crucifijo en la pared de un aula, los Lautsi han disfrutado de la libertad de consciencia y de religión más absoluta e ilimitada, tal como lo define el Convenio. Es concebible que la presencia de un crucifijo en un aula pueda ser percibida como una traición a la laicidad y una debilidad injustificable del régimen de separación de Iglesia y Estado; estas doctrinas, sin embargo, tan atractivas y seductoras, no se hallan prescritas por el Convenio, y tampoco son elementos constitutivos necesarios para la libertad de consciencia y de religión. A las autoridades italianas, y no al Tribunal, corresponde proteger la laicidad si estiman que ésta integra o debe integrar la arquitectura constitucional italiana.

2.10 Habida cuenta de las raíces históricas de la presencia del crucifijo en las escuelas italianas, retirarlo del lugar en el que se encuentra, discreta y pasivamente, desde hace siglos tampoco habría sido un signo de neutralidad del Estado. Retirarlo habría constituido una adhesión positiva y agresiva al agnosticismo o a la laicidad, y habría sido, pues, todo menos un acto neutro.

Mantener un símbolo en el lugar en el que siempre ha estado no constituye un acto de intolerancia de los creyentes o de los tradicionalistas culturales.

Desalojarlo sería un acto de intolerancia de parte de los agnósticos y laicos.

2.11 A lo largo de los siglos, millones de niños italianos se han visto expuestos al crucifijo en las escuelas. Ello no ha convertido a Italia en un Estado confesional, ni a los italianos en ciudadanos de una teocracia. Los demandantes no presentaron al Tribunal ningún elemento que demuestre que las personas expuestas al crucifijo hayan, de la manera que sea, perdido su libertad total de manifestar sus creencias religiosas individuales y personales, o su derecho de renegar de toda religión. La presencia de un crucifijo en un aula no parece haber perjudicado a ningún italiano en su libertad de creer o no creer, de abrazar el ateísmo, agnosticismo, anticlericalismo, laicidad, materialismo, relativismo o la doctrina de la no religión, de abjurar, apostatar, abrazar el credo o la “herejía” de su elección que le parezca lo suficientemente atractivo, ello con el mismo vigor y la misma fuerza con que otros proceden a abrazar libremente una confesión cristiana. Si tales elementos hubieran sido presentados, habría votado vehementemente a favor de la violación del Convenio. ¿Qué derechos? ¿El derecho a la educación?

3.1 El art. 2 del Protocolo nº 1 protege el derecho de los padres a que la educación dispensada a sus hijos esté de acuerdo a sus propias convicciones religiosas y filosóficas. La función del Tribunal consiste en controlar y asegurar el respeto de este derecho.

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3.2 La simple presencia silenciosa y pasiva de un símbolo en un aula de una escuela italiana ¿corresponde a una “enseñanza”? ¿Obstaculiza ésta el ejercicio del derecho protegido? Tuve a bien investigar, y no veo cómo. El Convenio prohíbe específica y exclusivamente toda enseñanza escolar que no convenga a los padres por razones religiosas, éticas o filosóficas. La palabra clave de esta norma evidentemente es “educación” y me pregunto en qué medida la presencia muda de un símbolo de la continuidad cultural europea podría analizarse como educación, en los términos de esta expresión, antes bien, desprovista de equivocación.

3.3 En mi opinión, lo que el Convenio prohíbe, es el adoctrinamiento, desvergonzado o socarrón, la puesta en marcha a través del sistema público de educación de todo obstáculo al ateísmo, agnosticismo o la elección a favor de otra fe. La simple exposición del testimonio histórico de un símbolo histórico, que tan incontestablemente integra el patrimonio europeo, de ninguna manera constituye “educación”, y tampoco viola en forma seria el derecho fundamental de los padres a determinar qué orientación religiosa, dado el caso, sus hijos deben seguir.

3.4 Aun admitiendo que la simple presencia de un objeto mudo deba ser interpretada como “educación”, los demandantes no han dado respuesta a la cuestión capital de la proporcionalidad – estrechamente vinculada al ejercicio de los derechos fundamentales cuando éstos se hallan en conflicto con los derechos de otros –, dicho de otra manera, de la ponderación que conviene realizar entre los diferentes intereses concurrentes.

3.5 El conjunto de padres de treinta alumnos que se encuentran en un aula italiana gozan en igualdad de condiciones del derecho fundamental, protegido por el Convenio, a que sus hijos reciban educación de acuerdo a sus propias convicciones religiosas y filosóficas, derecho al menos equivalente al que disfrutan los niños Lautsi. Los padres de un solo alumno desean una institución “sin crucifijo”, y los padres de veintinueve alumnos, en ejercicio de su no menos fundamental libertad de decisión, desean una institución “con crucifijo”. Hasta el presente, nadie ha presentado ninguna razón por la cual la voluntad de los padres de un solo alumno debería prevalecer por sobre la de los padres de veintinueve. Los padres de estos veintinueve niños tienen derecho fundamental, equivalente en fuerza e intensidad, a que sus hijos reciban educación de acuerdo a sus propias convicciones religiosas y filosóficas, sea favorables al crucifijo o indiferentes a éste. La señora Lautsi no podría arrogarse la autorización de negar el derecho del conjunto de los padres de los demás alumnos de la clase, que desean ejercer este derecho, precisamente el mismo que ella solicita al Tribunal que impida a otros su ejercicio.

3.6 La caza al crucifijo alentada por la señora Lautsi de ninguna manera puede constituir una medida que permita asegurar la neutralidad en una sala de clase. Ello sería hacer prevalecer la filosofía “hostil al crucifijo” de los padres de un solo alumno con relación a la filosofía “receptiva al crucifijo” de los padres de otros veintinueve alumnos. Si los padres de un solo alumno

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reivindican el derecho a educar a su hijo en ausencia del crucifijo, los padres de veintinueve deben tener la posibilidad de reivindicar un derecho equivalente a la presencia del crucifijo, sea como símbolo cristiano tradicional o simplemente como elemento cultural.

Pequeño aparte 4.1 Recientemente, el Tribunal fue llamado a determinar si una prohibición pronunciada por las autoridades turcas con respecto a la difusión de la novela Les onze mille verges de Guillaume Apollinaire, podría estar justificada en una sociedad democrática. Para estimar que esta novela no constituye pornografía violenta, debe darse un soberano desprecio respecto de los principios morales contemporáneos3. Sin embargo, el Tribunal, acudió valientemente en auxilio de este montón de obscenidades trascendentales, so pretexto de formar parte del patrimonio cultural europeo4.

4.2 Se hubiera mostrado demasiado extraño, según mi parecer, que el Tribunal haya defendido y rescatado a este montón bastante mediocre de obscenidades nauseabundas que circula bajo el manto, fundándose en una vaga pertenencia al “patrimonio europeo”, y que al mismo tiempo niegue el valor de patrimonio europeo a un emblema que millones de europeos han reconocido a lo largo de los siglos como un símbolo intemporal de redención por el amor universal.

Wikipedia califica a esta obra como “novela erótica” en la cual el autor “explora todas las facetas de la sexualidad (...): sadismo alterno con masoquismo, ondinismo/escatofagia con vampirismo, pedofililla, gerontofilia, onanismo con sexo grupal, safismo con pederastia, etc. (...) [La] novela presenta una impresión de ‘joya infernal’ (...)”

4 Akdaş c. Turquía, no 41056/04, 16 de febrero de 2010.

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VOTO PARTICULAR CONCORDANTE DE LA JUEZA POWER (Traducción) Este caso presenta cuestiones relativas al alcance de ciertas disposiciones del Convenio, y la rectificación por la Gran Sala de cierto número de errores contenidos en la sentencia de la sala era a la vez necesaria y acertada. La corrección esencial radica en constatar que la elección de la presencia de crucifijo en las salas de clase de escuelas públicas corresponde, en principio, al margen de apreciación del Estado demandado (§ 70 de la sentencia). En el ejercicio de su función de control, el Tribunal confirma su jurisprudencia anterior1 según la cual la “visibilidad preponderante” en el ambiente escolar que un Estado puede conferir a la religión mayoritaria del país no basta en sí misma para indicar que se ha puesto en marcha un adoctrinamiento de manera a sostener que se ha violado el art. 2 del Protocolo nº 1 (§ 71 de la sentencia).

La Gran Sala rectifica igualmente la conclusión más bien especulativa de la sentencia de la sala (§ 55 de la sentencia de la sala) relativa al riesgo “particularmente presente” que la exposición de un crucifijo pueda ser emocionalmente perturbador para alumnos de religiones minoritarias o alumnos que no profesan religión alguna. Habida cuenta del rol crucial de la “prueba” en todo proceso judicial, la Gran Sala sostiene con justa razón que el Tribunal no dispone de elementos que atestigüen cualquier influencia de la presencia de un símbolo religioso respecto de los alumnos (§ 66 de la sentencia). Reconociendo que “podemos (...) comprender” la impresión que tiene de la demandante de una falta de respeto para con sus derechos, la Gran Sala confirma que la percepción subjetiva de la interesada no basta para caracterizar una violación del art. 2 del Protocolo nº 1. La demandante pudo haber estado ofendida por la presencia de un crucifijo en las salas de clase, pero la existencia de un derecho “a no ser ofendido” nunca ha sido reconocido en el marco del Convenio. Al revocar el fallo de la sala, la Gran Sala no hace otra cosa que confirmar una jurisprudencia constante (especialmente la relativa al art. 10) que reconoce que la simple “ofensa” no constituye algo contra el cual un individuo pueda ser inmunizado por el derecho.

Sin embargo, la sentencia de la sala contenía otra conclusión fundamental, y en mi opinión errónea, respecto a la cual la Gran Sala no se expide a pesar de que amerita, en mi opinión, algunas aclaraciones. La sala a justo título indicó que el estado está obligado a la neutralidad confesional en el marco de la educación pública (§ 56 de la sentencia de la sala). Sin embargo, concluyó acto seguido, de manera incorrecta, que este deber exige en efecto que se prefiera o se ponga a una ideología (o conjunto de ideas) por encima de todo otro punto de vista religioso y/o filosófico o cualquier otra visión del mundo. La Folgerø y otros c. Noruega [GC], no 15472/02, § 89, CEDH 2007-VIII; veáse igualmente Hasan et Eylem Zengin c. Turquía, no 1448/04, § 63, CEDH 2007-XI. 1

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neutralidad llama a una posición pluralista, y no laica, de parte del Estado. Ella alienta al respeto de todas las visiones del mundo y no la preferencia por una sola. A mi modo de ver, la sentencia de la sala es chocante en su error al reconocer que la laicidad (convicción o visión del mundo preferida por la demandante) es, en sí misma, una ideología más entre las demás. Preferir la laicidad a las demás visiones del mundo – sea que fueran religiosas, filosóficas u otras – no constituye una opción neutra. El Convenio exige que se respeten las convicciones de la demandante tanto como la educación y enseñanza dispensadas a sus hijos se hallen en juego. No exige que estas convicciones sean la opción preferida y aprobada por encima de todas las demás.

En su voto particular concurrente, el juez Bonello señala que, en la tradición europea, la educación (y, en mi opinión, los valores que son la dignidad humana, la tolerancia y el respeto al individuo, sin los cuales no puede, en mi opinión, existir ninguna base duradera para la protección de los derechos humanos) tiene sus raíces, históricamente, en la tradición cristiana.

Prohibir en las escuelas públicas, sin consideración a los deseos de la nación, la exposición de un símbolo representativo de esta tradición – o, en efecto, de toda otra tradición religiosa – y exigir que el Estado persiga un programa no pluralista sino laico, arriesga permitir que incurramos en el terreno de la intolerancia, noción que es contraria a los valores del Convenio.

Los demandantes alegan la violación de su derecho a la libertad de pensamiento, de consciencia y de religión. Ahora bien, no veo ninguna violación a su libertad de manifestar sus convicciones personales. El criterio para determinar si hubo violación en los términos del art. 9, no es la existencia de una “ofensa” sino la de una “coerción”2. Este artículo no crea un derecho a no ser ofendido a través de la manifestación de las convicciones religiosas de otro, incluso cuando el Estado confiere una “visibilidad preponderante” a estas convicciones. La exposición de un símbolo religioso no obliga ni constriñe a nadie a realizar o abstenerse de realizar algo. No exige un compromiso en una actividad cualquiera, aunque sea concebible que pueda llamar o estimular el intercambio abierto de puntos de vista. No impide a un individuo actuar según le dicte su consciencia y no aparte toda posibilidad al mismo de manifestar sus propias convicciones e ideas religiosas.

La Gran Sala estima que la presencia del crucifijo es, esencialmente, un símbolo pasivo, y considera este aspecto como revistiendo gran importancia teniendo en cuenta el principio de neutralidad. Adhiero al respecto a la opinión del Tribunal, desde luego que el símbolo, por su carácter pasivo, nada tiene de coercitivo. No obstante, debo admitir que en principio los símbolos (sean religiosos, culturales u otros) portan significados. Pueden ser silenciosos siendo elocuentes, sin que de manera alguna ello implique coerción o adoctrinamiento. Los elementos no atacados de los que dispone el Tribunal demuestran que Italia abre el espacio escolar a toda una gama de religiones, y Buscarini y otros c. San Marino [GS], no 24645/94, CEDH 1999-I; véase igualmente Alto Consejo espiritual de la comunidad musulmana c. Bulgaria, no 39023/97, 16 de diciembre de 2004.

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nada indica que exista intolerancia respecto a alumnos no creyentes o que adhieren a creencias filosóficas que no se vinculan con alguna religión. La utilización del velo islámico está autorizada. El principio y el fin del Ramadán se “festejan a menudo”. En este contexto de pluralismo y tolerancia religiosa, un símbolo cristiano ubicado en la pared de una sala de clase no hace sino representar otra visión y diferente del mundo. La presentación y toma en consideración de distintos puntos de vista forma parte integrante del proceso educativo. Estimula el diálogo. Una educación realmente pluralista implica el contacto de los alumnos con toda una gama de ideas diferentes, incluidas las ideas que no son las propias. El diálogo se hace posible y, quizá, adquiere sentido cuando existe una verdadera diferencia en las opiniones y un intercambio franco de ideas. Si se lo lleva a cabo en un espíritu de apertura, curiosidad, tolerancia y respeto, este encuentro puede llevar a una mejor claridad y representación, pues favorece el desarrollo del pensamiento crítico.

La educación se vería aminorada si los alumnos no se vieran enfrentados a diferentes puntos de vista sobre la vida y no tuvieran, a través de este proceso, la posibilidad de aprender la importancia del respeto a la diversidad.

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VOTO DISIDENTE DEL JUEZ MALINVERNI AL CUAL ADHIERE LA JUEZA KALAYDJIEVA 1. La Gran Sala ha arribado a la conclusión de que no hubo violación del art. 2 del Protocolo nº 1 pues “la elección de la presencia del crucifijo en las salas de aula de las escuelas públicas corresponde, en principio, al margen de apreciación del Estado demandando” (§ 70; véase también el § 69).

No puedo adherir a tal argumento. Útil, por no decir cómoda, la teoría del margen de apreciación constituye una técnica de manejo delicado, pues la amplitud del margen depende de un gran número de parámetros: derecho en cuestión, gravedad de la restricción, existencia de un consenso europeo, etc. El Tribunal afirmó, así, que “la amplitud del margen de apreciación no es la misma para todos los casos, sino que varía en función al contexto (...). Entre los elementos pertinentes figuran la naturaleza del derecho convencional en juego, su importancia para el individuo y el género de actividades en causa” 1.

La justa aplicación de esta teoría se realiza, pues, en función a la importancia del margen de apreciación que se atribuye a estos diferentes factores. Si el Tribunal decreta que el margen de apreciación es estrecho, la sentencia concluirá, a menudo, una violación del Convenio; si, por el contrario, considera que es amplio, a menudo, el Estado demandado será “absuelto”.

En el presente caso, fundándose principalmente en la ausencia de consenso europeo, la Gran Sala se consideró autorizada a invocar la teoría del margen de apreciación (§ 70). Al respecto, hago notar que la presencia de símbolos religiosos en las escuelas públicas, aparte de Italia, sólo se halla prevista en una cantidad reducida de Estados miembros del Consejo de Europa (Austria, Polonia, algunos Länder alemanes; § 27). Por el contrario, en la mayor parte de estos Estados la referida cuestión no ha sido objeto de una reglamentación específica. Veo difícil, en tales condiciones, extraer de este estado de cosas conclusiones seguras con relación al consenso europeo.

En tratándose de la reglamentación relativa a esta cuestión, dicho sea de paso, la presencia del crucifijo en las escuelas públicas italianas se funda en una base legal débil en extremo: un real decreto bastante antiguo, cuya fecha es de 1860, luego una circular fascista de 1922, y luego dos reales decretos de 1924 y 1928. Se trata, pues, de textos bastante antiguos y que, no han emanado del Parlamento, por lo que carecen de toda legitimidad democrática.

Lo que me parece, por el contrario, mucho más importante es que, cuando fueron llamados a pronunciarse respecto a esta cuestión, los tribunales supremos o constitucionales de Europa, cada vez y sin excepciones hicieron prevalecer el principio de la neutralidad confesional del Estado: el Tribunal Constitucional Federal alemán, el Tribunal Federal suizo, el Tribunal Constitucional polaco y, en un contexto ligeramente distinto, la Corte de Casación italiana (§§ 28 y 23).

Buckley c. Reino Unido, 25 de septiembre de 1996, § 74, Repertorio de sentencias y decisiones 1996-IV. 1

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Sea como fuera, una cosa es cierta: la teoría del margen de apreciación no podría, en caso alguno, dispensar al Tribunal de ejercer las funciones que le incumben en los términos del art. 19 del Convenio, que es la de asegurar el respeto de los compromisos que emanan del Convenio y sus Protocolos por parte de los Estados. Ahora bien, la segunda frase del art. 2 del Protocolo nº 1 crea a cargo de los Estados una obligación positiva de respetar el derecho de los padres a asegurar la educación de sus hijos de acuerdo a sus convicciones religiosas y filosóficas.

Tal obligación positiva deriva del verbo “respetar” que figura en el art. 2 del Protocolo nº 1. Como con justo título lo señala la Gran Sala, “además de un compromiso más bien negativo, este verbo impone a cargo del Estado cierta obligación positiva” (§ 61). Tal obligación positiva puede, por otra parte, deducirse igualmente del art. 9 del Convenio. Esta disposición puede, en efecto, ser interpretada como creando a cargo de los Estados una obligación positiva de crear un colima de tolerancia y respeto mutuo en el seno de su población.

Entonces, ¿puede afirmarse que los Estados verdaderamente cumplen con esta obligación positiva cuando toman principalmente en consideración las creencias de la mayoría? Por otra parte, el margen de apreciación ¿reviste la misma amplitud cuando las autoridades nacionales deben cumplir una obligación positiva que cuando simplemente están obligados a una abstención?

No lo creo. Por el contrario, sostengo que cuando los estados tienen obligaciones positivas, su margen de apreciación se reduce.

De todas formas, según la jurisprudencia, el margen de apreciación va lado a lado con un control europeo. La función del Tribunal consiste, entonces, en asegurar que el límite del margen de apreciación no sea sobrepasado. En el presente caso, reconociendo que al prescribir la presencia del crucifijo en las salas de clase de las escuelas públicas la reglamentación en cuestión otorga a la religión mayoritaria una visibilidad preponderante en el ambiente escolar, la Gran Sala fue de opinión que “ello, sin embargo, no basta por sí mismo para... establecer una falta a las prescripciones del art. 2 del Protocolo nº 1”. No puedo compartir este punto de vista.

2. Vivimos, pues, en una sociedad multicultural, en la cual la protección efectiva de la libertad de religión y del derecho a la educación requieren una estricta neutralidad de parte del Estado en el marco de la educación pública, la cual debe esforzarse por favorecer el pluralismo educativo como un elemento fundamental de una sociedad democrática tal como la concibe el Convenio2. El principio de neutralidad del estado ha sido, por otra parte, expresamente reconocido por el mismo Tribunal Constitucional italiano, para el cual se desprende del principio fundamental de igualdad de todos los ciudadanos y de

Manoussakis y otros c. Grecia, 26 de septiembre de 1996, § 47, Repertorio de sentencias y decisiones 1996-IV; Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993, § 31, serie A no 260-A. 2

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la prohibición de discriminación que el Estado debe adoptar una actitud de imparcialidad respecto a las creencias religiosas3.

La segunda frase del art. 2 del Protocolo nº 1 implica que cumpliendo las funciones que asume en materia de educación, el Estado vela porque los conocimientos sean difundidos de manera objetiva, crítica y pluralista. La escuela debe ser un lugar de encuentro de diferentes religiones y convicciones filosóficas, en el cual los alumnos puedan adquirir conocimientos acerca de sus pensamientos y tradiciones respectivas.

3. Estos principios resultan válidos no solo para la elaboración y armado de los programas escolares, que no se hallan en cuestión en el presente caso, sino igualmente para el ambiente escolar. El art. 2 del Protocolo nº 1 precisa muy bien que el Estado respetará el derecho de los padres a asegurar la educación de acuerdo a sus convicciones religiosas y filosóficas en el ejercicio de las funciones que asumirá en el campo de la educación. Es decir, que el principio de la neutralidad confesional del Estado vale no solo para el contenido de la enseñanza, sino también para el conjunto del sistema educativo. En el caso Folgerø, el Tribunal sostuvo con justa razón que el deber que incumbe al Estado en virtud de esta disposición “tiene amplia aplicación pues es válida tanto para el contenido de la instrucción y la manera de dispensarla como para el ejercicio del conjunto de ‘funciones’ asumidas por el Estado” 4.

Este punto de vista ha sido igualmente compartido por otras instancias, tanto nacionales como internaciones. Así, en su Observación General Nº 1, el Comité de Derechos del Niño sostuvo que el derecho a la educación se refiere “no solamente al contenido de los programas escolares, sino igualmente al proceso de educación, a los métodos pedagógicos y al medio en el cual se imparte la educación, sea que se trate de la casa, la escuela u otro ambiente” 5.

El mismo Comité agregó que “el mismo medio escolar debe (...) ser el lugar en que se expresen la libertad y el espíritu de comprensión, de paz, de tolerancia, igualdad entre los sexos y amistad entre todos los pueblos y grupos étnicos, nacionales y religiosos” 6.

La Corte Suprema de Canadá, también, sostuvo que el ambiente en el cual se imparte la educación integra una educación libre de toda discriminación: “Para evitar la discriminación, el medio escolar debe ser un medio en el cual todos sean tratados en pie de igualdad y alentados a participar plenamente” 7.

4. Los símbolos religiosos integran en forma incontestable el ambiente escolar.

Como tales, su naturaleza lleva a contravenir el deber de neutralidad del estado y a impactar en la libertad de religión y el derecho a la educación. Ello es mucho más cierto, cuando el símbolo religioso se impone a los alumnos, incluso en contra de su voluntad. Como lo ha sostenido el Tribunal Tribunal Constitucional italiano, sentencia n° 508/2000.

Folgerø y otros c. Noruega [GS], no 15472/02, § 84, CEDH 2007-VIII. Las cursivas son nuestras.

5 Comité de Derechos del Niño, Observación General Nº 1, del 4 de abril de 2001, “Los fines de la educación”, § 8. Las cursivas son nuestras.

6 Ídem, § 19. Las cursivas son nuestras.

7 Corte Suprema de Canadá, Ross c. Consejo escolar del distrito nº 15 de Nuevo Brunswick, § 100.

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Constitucional Federal alemán en su célebre sentencia: “Ciertamente, en una sociedad que permite la habilitación de espacios para manifestar las convicciones religiosas, el individuo no tiene derecho a verse a salvo de otras manifestaciones de fe, actos de culto o símbolos religiosos. Esto, sin embargo, debe distinguirse de la situación creada por el Estado en la cual el individuo se halla expuesto sin posibilidad de escape a la influencia de una fe particular, de los a través de los cuales ésta se manifiesta y de los símbolos a través de los cuales se exterioriza” 8. Este punto de vista es compartido por otras cortes supremas o constitucionales.

De igual manera el Tribunal Federal suizo, sostuvo que el deber de neutralidad confesional al que está obligado el Estado reviste una importancia particular en las escuelas públicas, puesto que la educación allí es obligatoria.

Agregó que, como garante de la neutralidad confesional de la Escuela, el Estado no puede manifestar, en el marco de la enseñanza, su propia adhesión a una religión determinada, sea ella mayoritaria o minoritaria, pues no puede asegurar que alguien no se sentirá lastimado en sus convicciones religiosas a través de la presencia constante en las escuelas de un símbolo de una religión a la cual no adhiere.

5. El crucifijo sin lugar a duda alguna es un símbolo religioso. Según el gobierno demandando, cuando se encuentra en el ambiente escolar, el crucifijo constituye un símbolo del origen religioso de valores que llegaron a ser laicos, tales como la tolerancia y el respeto mutuo. Allí, el mismo cumpliría una función simbólica altamente educativa, independientemente de la religión que profesen los alumnos, pues éste es la expresión de una civilización entera y de valores universales.

Según mi parecer, la presencia del crucifijo en las salas de clase va mucho más allá del uso de símbolos en un contexto histórico específico. El Tribunal, por otra parte, ya ha juzgado que el carácter tradicional de un texto utilizado por los parlamentarios para prestar juramento no privaba a este último de su naturaleza religiosa9. Como bien lo ha sostenido la Sala, la libertad de religión negativa no se limita a la ausencia de servicios religiosos o enseñanza religiosa.

Esta libertad negativa amerita una protección particular cuando es el Estado el que expone un símbolo religioso y que los individuos se vean puestos en una situación de la cual no puedan desprenderse10. Aun admitiendo que el crucifijo pueda contar con pluralidad de significados, la significación religiosa sigue siendo la predominante. En el contexto de la educación pública, el mismo necesariamente será percibido como parte integrante del medio escolar e incluso puede ser visto como un fuerte signo exterior. Constato, por otra parte, que la misma Corte de Casación italiana rechazó la tesis según la cual el crucifijo simboliza un valor independiente de una confesión religiosa específica (§ 67).

Tribunal Constitucional Federal alemán, BVerfGE 93, I 1 BvR 1097/91, sentencia del 16 de mayo de 1995, § C (II) (1), traducción no oficial.

9 Buscarini y otros c. San Marino [GS], no 24645/94, CEDH 1999-I 10 Lautsi c. Italia, no 30814/06, § 55, 3 de noviembre de 2009.

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6. La presencia del crucifijo en las escuelas conlleva una violación más grave a la libertad de religión y al derecho a la educación de los alumnos que la vestimenta religiosa que pueda utilizar, por ejemplo, una docente, como el velo islámico. En esta última hipótesis, la docente en cuestión puede ampararse en su propia libertad de religión, que debe igualmente ser tomada en cuenta, y que el Estado también debe respetar. Los poderes públicos no pueden, por el contrario, invocar tal derecho. Desde el punto de vista de la gravedad de la violación al principio de neutralidad confesional del Estado, ésta es menor cuando los poderes públicos toleran el velo que cuando imponen la presencia del crucifijo.

7. El impacto que puede tener la presencia del crucifijo en las escuelas tampoco puede compararse con el que puede ejercer su exposición en otros establecimientos públicos como un local de votación o un tribunal. En efecto, como pertinentemente lo señaló la Sala, en las escuelas “se impone a espíritus que aún carecen (según el nivel de madurez del niño) de la capacidad crítica que les permita tomar distancia del mensaje que se desprende de una elección preferencial del Estado” (§ 48 de la sentencia de la Sala).

8. En conclusión, una protección efectiva de los derechos protegidos por el art. 2 del Protocolo nº 1 y por el art. 9 del Convenio exige de parte del Estado que éste demuestre la más estricta neutralidad confesional. Ésta no se limita a los programas escolares, sino también al “ambiente escolar”. Siendo obligatoria la instrucción primaria y secundaria, el Estado no puede imponer a los alumnos, contra su voluntad y sin que puedan evitarlo, el símbolo de una religión en la cual no se reconocen. Procediendo de esta manera, el Gobierno demandado ha violado el art. 2 del Protocolo nº 1 y el art. 9 del Convenio.