Miazga vs. Kvello Estate (SCC)

CORTE SUPREMA DE CANADÁ

REFERENCIA: Miazga c. Kvello (Sucesión), 2009 CSC 51, [2009] 3 R. C. S. 339

FECHA: 20091106 EXPEDIENTE: 32208

ENTRE: Matthew Miazga Recurrente c.

Sucesión de Dennis Kvello (representada por Diane Kvello), Diane Kvello, S.K.1, S.K.2, Kari Klassen, Richard Klassen, Pamela Sharpe, Sucesión de Marie Klassen (representada por Peter Dale Klassen), John Klassen, Myrna Klassen, Peter Dale Klassen y Anita Janine Klassen Recurridos -yProcurador General de Canadá, Procurador General de Ontario, Procurador General de Québec, Procurador General de Nova Scotia, Procurador General de New Brunswick, Procurador General de Manitoba, Procurador General de Columbia Británica, Procurador General de Saskatchewan, Procurador General de Alberta, Director de procedimientos penales y correccionales de Québec, Asociación canadiense de juristas del Estado, Asociación por la defensa de los condenados erróneamente, Asociación de abogados penalistas de Ontario et Asociación canadiense por las libertades civiles Intervinientes POR ANTE: La magistrada presidenta McLachlin y los magistrados Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella y Charron FUNDAMENTOS DEL FALLO: (par. 1 a 102)

La magistrada Charron (a cuya opinión adhieren la magistrada presidenta McLachlin y los magistrados Binnie, LeBel, Deschamps, Fish y Abella)

NOTA: Este documento será objeto de retoques de forma antes de la publicación de su versión definitiva en la Colección de fallos de la Corte suprema de Canadá. ______________________________

Miazga c. Kvello (Sucesión), 2009 CSC 51, [2009] 3 R.C.S. 339 Matthew Miazga Recurrente c.

Sucesión de Dennis Kvello (representada por Diane Kvello), Diane Kvello, S.K.1, S.K.2, Kari Klassen, Richard Klassen, Pamela Sharpe, Sucesión de Marie Klassen (representada por Peter Dale Klassen), John Klassen, Myrna Klassen, Peter Dale Klassen y Anita Janine Klassen Recurridos y Procurador General de Canadá, Procurador General de Ontario, Procurador General de Québec, Procurador General de Nova Scotia, Procurador General de New Brunswick, Procurador General de Manitoba, Procurador General de Columbia Británica, Procurador General de Saskatchewan, Procurador General de Alberta, Director de procedimientos penales y correccionales de Québec, Asociación canadiense de juristas del Estado, Asociación por la defensa de los condenados erróneamente, Asociación de abogados penalistas de Ontario y Asociación canadiense por las libertades civiles

Intervinientes

Caratulada: Miazga c. Kvello (Sucesión) Referencia neutra: 2009 CSC 51 N° de registro: 32208 Oída Diciembre 12, 2008; Resuelta Noviembre 6, 2009 Presentes: La muy honorable magistrada presidenta McLachlin y los honorables magistrados Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella y Charron.

POR APELACIÓN PROVENIENTE DE LA CORTE DE APELACIONES DE SASKATCHEWAN Responsabilidad penal – Persecución abusiva – Procuradores de la Corona – Exigencia de mala fe – Inexistencia de motivos razonables y probables para iniciar un proceso – Procurador de la Corona de una provincia declarado responsable de persecución abusiva – La ausencia de creencia subjetiva del procurador respecto de la existencia de motivos razonables y probables para iniciar un proceso ¿basta par dar por demostrada la mala fe? – La intención con mala fe, ¿exige la prueba de un fin legítimo?

Tres niños formularon denuncias de agresión sexual contra sus padres biológicos, la pareja de su madre y los recurridos, quienes eran su familia sustituta así como contra los miembros de la familia extendida de éstos últimos. Acusaciones fueron enseguida presentadas. El Procurador de la Corona en la Provincia, M, procesó a los padres y a la pareja de la madre, quienes fueron declarados culpables de los hechos reprochados.

La Corte de apelaciones confirmó tales declaraciones de culpabilidad. La Corte suprema de Canadá las revocó, pero concluyó que el testimonio de los niños justificaba que los padres fueran sometidos a nuevo proceso. En este intervalo, teniendo en cuenta la recomendación del juez de primera instancia de que los niños no debían formar parte del nuevo proceso penal, M negoció la inscripción de un representante con uno de los acusados (que no recurrió ante esta Corte). Las acusaciones contra los recurridos fueron retiradas. Algunos años más tarde, los tres niños volvieron atrás en sus alegaciones, y los recurridos iniciaron una acción civil de indemnización por persecución abusiva contra un cierto número de participantes del proceso iniciado en contra suya, entre ellos M. M fue declarado responsable. El juez de primera instancia concluyó que ningún motivo objetivamente razonable justificaba la creencia de M en la culpabilidad de los recurridos por las infracciones alegadas. Estimó que a raíz de inverosimilitud de las denuncias formuladas por los niños contra los recurridos, M no podría creer en su fuero interior que existieran motivos razonables y probables. Así, la inexistencia de tales motivos hacía nacer una presunción de mala fe que, en las circunstancias de autos, permitía por sí misma concluir a la mala fe. Agregó que en caso de estar equivocado respecto de este punto, otros “indicios de mala fe” apoyaban la conclusión de que el proceso iniciado por M contra los recurridos estaba motivado por un fin ilegítimo. Los jueces de la Corte de apelaciones en forma unánime desecharon prácticamente todos los “indicios de mala fe”, pero decidieron, no obstante, por mayoría, que la conclusión del juez de primera instancia según la cual M no podía subjetivamente creer en la probable culpabilidad de los recurridos bastaba para determinar que la mala fe fue la animó al procurador, en consecuencia rechazaron la apelación.

Fallo: Se hace lugar a la apelación y se rechaza la acción intentada.

Para triunfar en una acción iniciada a raíz de persecución abusiva, el actor debe demostrar que el proceso penal (1) ha sido iniciado por el demandado, (2) que el mismo concluyó con una decisión favorable al actor, (3) que el mismo no se apoyaba en motivos razonables y probables y (4) que el mismo fue iniciado con mala fe o esencialmente con un fin distinto al de la aplicación de la ley. Únicamente los dos últimos elementos se hallan en litigio en la presente apelación. [3] El tercer elemento constitutivo del hecho punible del actor que prueba la ausencia de motivos razonables y probables para iniciar el proceso. Se halla bien demostrado que la cuestión de saber si tales motivos existen comporta un punto objetivo y un punto subjetivo, de suerte que debe existir una creencia real de la parte del persecutor y esta creencia debe ser razonable en las circunstancias. Sin embargo, los principios aplicados en el marco de las instancias que oponen a dos personas privadas no pueden simplemente ser aplicadas a las instancias en las cuales el ministerio público es parte sin que las modificaciones que se imponen sean aportadas. La creencia personal del acusador en la culpabilidad probable del acusado puede constituir una norma válida en lo civil, pero no podría corresponder al elemento subjetivo de la existencia de motivos razonables y probables en una acción por persecución abusiva intentada contra un procurador de la Corona. La existencia de motivos razonables y probables no corresponde a la opinión

personal del acusador en cuanto a la culpabilidad del acusado, sino a su apreciación profesional del fundamento jurídico del proceso. Vista la norma de prueba aplicable en un proceso penal, para que el persecutor, crea en la culpabilidad “probable” significa, pues, creer, en vista de las circunstancias existentes, que los hechos reprochados podrían ser probados más allá de toda duda razonable ante un tribunal de justicia. El procedimiento que inicia el ministerio público compromete el interés público y el Procurador de la Corona tiene el deber de actuar en ése único interés cuando decide intentar o continuar un proceso.

Esta decisión puede no estar en perfecta adecuación con la opinión personal del abogado de la Corona, el cual debe guardarse de sustituir con su opinión la del juez o el jurado. Y lo que es más, en una acción intentada contra un Procurador de la Corona, el grado de creencia subjetiva del persecutor no debería pertenecer al tercer punto del criterio. En el caso de una acción pública, la tercera etapa del análisis se aparta, pues, forzosamente de una apreciación objetiva de la existencia de motivos suficientes. Si, teniendo en cuenta los hechos conocidos por el persecutor al momento considerado, el tribunal concluye que existían objetivamente motivos razonables y probables para iniciar o continuar un proceso penal, el recurso al proceso penal era legítimo, y el examen finaliza. El tribunal que concluye la inexistencia objetiva de tales motivos en la época pertinente debe enseguida examinar el cuarto punto del criterio aplicable a las persecuciones abusivas, la de mala fe.

[58] [63] [69] [73] [75] [77] La mala fe es una cuestión de hecho que exige la prueba que el persecutor se hallaba motivado a través de un “fin ilegítimo”. El punto relativo a la mala fe del criterio aplicable ha sido respetado cuando el tribunal concluye, siguiendo a la preponderancia de probabilidades, que el Procurador de la Corona demandado inició o prosiguió el proceso en cuestión con un fin incompatible con su rol de “representante de la justicia”. El actor debe demostrar, en vista del conjunto de la prueba, que el persecutor tenía la intención deliberada de abusar de los poderes del Procurador de la Corona o desnaturar al proceso penal, ultrapasando los límites de la carga de procurador. La obligación del tribunal de apreciar “el conjunto de las circunstancias” no significa que debe poner en duda cada una de las decisiones del persecutor durante el transcurso del proceso penal. Éste debe simplemente examinar todos los elementos de prueba concernientes al estado de espíritu del persecutor, en el cual toda prueba de ausencia de creencia en la existencia de motivos razonables y probables, para determinar si el proceso en efecto estaba motivado por un fin ilegítimo. Aun cuando la ausencia de creencia subjetiva en la existencia de motivos razonables y probables pueda jugar por determinar si hubo mala fe, ésta no demuestra ni suprime la obligación de probar tal fin ilegítimo. La exigencia de un fin ilegítimo para que haya mala fe descarta la responsabilidad civil del persecutor que inicia un proceso penal sin motivos razonables y probables a causa de su incompetencia, inexperiencia, error de buena fe, negligencia o negligencia grave. [78] [80-81] [85] [89] En el presente caso, la prueba no permite concluir la mala fe. Los “indicios de mala fe” concluidos por el juez de primera instancia no tienen fundamento ni en derecho ni a la vista del expediente. En otras palabras, la valoración efectuada por el juez respecto a los actos cumplidos por M en el marco del proceso equivale mal y pronto a poner en duda retroactivamente el ejercicio del poder discrecional del persecutor en la materia, lo cual debe guardarse. La conclusión del juez de primera instancia según la cual M no tenía la creencia subjetiva requerida equivale a un error manifiesto y dominante, de suerte que no justifica deferencia alguna. M testificó que no dio fe a ciertos aspectos de las alegaciones, pero que creyó a los niños. El juez de primera instancia no dejó de lado este testimonio, pero reprochó a M no haber dicho que creía en la “culpabilidad probable” de los recurridos. Sin embargo, aun cuando M lo precisó, su testimonio no habría sido aceptado,

dado que el juez estimó que las alegaciones de los niños no podrían haber hecho nacer una creencia razonable en la culpabilidad probable de los recurridos. Esta conclusión no halla apoyo en la prueba. Varios jueces de primera instancia y de apelación habían concluido la culpabilidad de los padres biológicos a partir de las mismas alegaciones de los niños. En las circunstancias de autos, no es recurrir un argumento indebido el invocar las conclusiones de tribunales pronunciadas en instancias anteriores, dichas conclusiones simplemente desmienten la afirmación del juez de primera instancia de que nadie habría podido creer a los niños. [91] [94] [96] La Corte de apelaciones cometió un error al confirmar la decisión de primera instancia considerando a M responsable de persecución abusiva. La misma desechó únicamente casi todos los hechos que, según el juez de primera instancia, constituían indicios de mala fe de parte de M. Apoyándose en la obligación de tomar en consideración el “conjunto de circunstancias”, los jueces que formaron la mayoría, sin embargo, hicieron abstracción de la necesidad de otra prueba que sola ausencia de motivos razonables y probables para demostrar que M se había movido por un fin ilegítimo. Se equivocó la Corte al concluir que la ausencia de creencia subjetiva por parte de M en la existencia de motivos razonables y probables para demostrar la mala fe sin que sea necesario establecer un fin ilegítimo. Ni los demandantes ni las jurisdicciones inferiores han demostrado cualquier fin ilegítimo que habría incitado a M a procesar a los recurridos. [92] [100-101] Jurisprudencia Casos citados: Nelles c. Ontario, 1989 CanLII 77 (C.S.C.), [1989] 2 R.C.S. 170; Proulx c. Québec (Procurador general), 2001 CSC 66 (CanLII), 2001 CSC 66, [2001] 3 R.C.S. 9; Krieger c. Colegio de abogados de Alberta, 2002 CSC 65 (CanLII), 2002 CSC 65, [2002] 3 R.C.S. 372; R. c. R. (D.) 1995 CanLII 3972 (SK C.A.), (1995), 98 C.C.C. (3d) 353, inf. par 1996 CanLII 207 (C.S.C.), [1996] 2 R.C.S. 291; Heath c. Heape (1856), 1 H. & N. 478, 156 E.R. 1289; Hicks c. Faulkner (1878), 8 Q.B.D. 167, conf. par [1881-5] All E.R. Rep. 187; Abrath c.

North Eastern Railway Co. (1886), 11 App. Cas. 247; Joint c. Thompson (1867), 26 U.C.Q.B. 519; Prentiss c. Anderson Logging Co. (1911), 16 B.C.R. 289; Jewhurst c. United Cigar Stores Ltd. (1919), 49 D.L.R. 649; Gabler c. Cymbaliski (1922), 15 Sask. L.R. 457; Love c. Denny (1929), 64 O.L.R. 290; R. c. Regan, 2002 CSC 12 (CanLII), 2002 CSC 12, [2002] 1 R.C.S. 297; Boucher c.

La Reina, 1954 CanLII 3 (S.C.C.), [1955] R.C.S. 16; R. c. Power, 1994 CanLII 126 (C.S.C.), [1994] 1 R.C.S. 601; R. c. Jewitt, 1985 CanLII 47 (C.S.C.), [1985] 2 R.C.S. 128; Danby c.

Beardsley (1880), 43 L.T. 603; Ramsay c. Saskatchewan, 2003 SKQB 163 (CanLII), 2003 SKQB 163, 234 Sask. R. 172; Hainsworth c. Ontario (Procurador general), [2002] O.J. No. 1390 (QL); Hunt c. Ontario, [2004] O.J. No. 5284 (QL); Ferri c. Root, 2007 ONCA 79 (CanLII), 2007 ONCA 79, 279 D.L.R. (4th) 643; Wilson c. Policía Metropolitana de Toronto, [2001] O.J. No. 2434 (QL); Glinski c. McIver, [1962] 1 All E.R. 696; A c. Estado de New South Wales, [2007] HCA 10, [2007] 3 L.R.C. 693; Marley c. Mitchell (1988), [2006] N.Z.A.R. 181; Al’s Steak House & Tavern Inc. c. Deloitte & Touche (1999), 45 C.C.L.T. (2d) 98.

Leyes y reglamentos citados Código penal, L.R.C. 1985, ch. C-46.

Ley sobre el jurado, R.S.P.E.I. 1988, ch. J-5, art. 3(5).

Ley sobre la prueba en Canadá, L.R.C. 1985, ch. C-5.

Ley sobre la responsabilidad civil del Estado y el contencioso-administrativo, L.R.C. 1985, ch. C-50, art. 3.

Ley sobre los tribunales judiciales, L.R.O. 1990, ch. C.43, art. 108(10).

Ley de procesos contra la Corona, R.S.S. 1978, ch. P-27, art. 5.

Doctrina citada Archibald, Todd L. « The Widening Net of Liability for Police and Public Officials in the Investigation of Crimes », in Todd L. Archibald and Michael Cochrane, eds., Annual Review of Civil Litigation, 2001. Toronto: Carswell, 2002, 1.

Clerk, John Frederic. Clerk & Lindsell on Torts, 19th ed. London: Sweet & Maxwell, 2006.

Fleming, John G. The Law of Torts, 9th ed. Sydney: LBC Information Services, 1998.

Ontario. Report of the Attorney General’s Advisory Committee on Charge Screening, Disclosure, and Resolution Discussions. Toronto: The Committee, 1993.

Osborne, Philip H. The Law of Torts, 3rd ed. Toronto: Irwin Law, 2007.

Pearson, John. « Proulx and Reasonable and Probable Cause to Prosecute » (2002), 46 C.R. (5th) 156.

Sopinka, John. « Malicious Prosecution : Invasion of Charter Interests: Remedies : Nelles v. Ontario : R. v. Jedynack : R. v. Simpson » (1995), 74 R. du B. can. 366.

APELACIÓN contra un fallo de la Corte de apelaciones de Saskatchewan (los jueces Vancise, Sherstobitoff y Lane), 2007 SKCA 57, 293 Sask. R. 187, 397 W.A.C. 187, 282 D.L.R. (4th) 1, [2007] 7 W.W.R. 577, 49 C.C.L.T. (3d) 194, [2007] S.J. No. 247 (QL), 2007 CarswellSask 237, que confirmó una decisión del juez Baynton, 2003 SKQB 559, 244 Sask, R. 1, 234 D.L.R. (4th) 612, [2004] 9 W.W.R. 647, [2003] S.J. No. 830 (QL), 2003 CarswellSask 898. Apelación acogida.

Michael D. Tochor, c.r., y Gregory Fingas, por el recurrente.

Edward Holgate, por los recurridos: Sucesión de Dennis Kvello (representada por Diane Kvello), Diane Kvello, S.K. 1, S.K. 2, Pamela Sharpe, Sucesión de Marie Klassen (representada por Peter Dale Klassen), John Klassen, Myrna Klassen, Peter Dale Klassen y Anita Janine Klassen.

Richard Klassen, en propia causa y por la recurrida Kari Klassen.

Alegatos únicamente escritos remitidos por Robert Frater y Christopher Mainella por el interviniente el Procurador General de Canadá.

Alegatos únicamente escritos remitidos por Michele Smith, Michael Fleishman y Jeremey Glick, por el interviniente el Procurador General de Ontario.

Sophie Cliche, Lizann Demers y Rachel Boivin, por los intervinientes el Procurador General de Québec y el Director de procedimientos penales y correccionales de Québec.

James A. Gumpert, c.r., y Mark Scott, por el interviniente el Procurador General de Nova Scotia.

John J. Walsh, c.r., por el interviniente el Procurador General de New Brunswick.

Eugene B. Szach, por el interviniente el Procurador General de Manitoba.

Joyce DeWitt-Van Oosten y Tara Callan, por el interviniente el Procurador General de Columbia Británica.

Alegatos únicamente escritos remitidos por Jerome A. Tholl, por el interviniente el Procurador General de Saskatchewan.

Alegatos únicamente escritos remitidos por Goran Tomljanovic, c.r., por el interviniente el Procurador General de Alberta.

Paul J.J. Cavalluzzo y Stephen J. Moreau, por la interviniente la Asociación canadiense de juristas del Estado.

Louis Sokolov y Colleen Bauman, por la interviniente la Asociación por la defensa de los condenados erróneamente.

Sean Dewart, por la interviniente la Asociación de abogados penalistas de Ontario.

Bradley E. Berg, Allison A. Thornton y Shashu M. Clacken, por la interviniente la Asociación canadiense por las libertades civiles.

La opinión de la Corte ha sido redactada por LA MAGISTRADA CHARRON — 1.

Consideraciones preliminares

[1] Los recurridos fueron acusados por alrededor de 70 cargos de acusación de abuso sexual en niños cuya guarda ostentaban. El desenlace del caso les fue favorable, pues después que se haya ordenado la apertura del juicio, pero antes del inicio de éste, el abogado de la Corona, el señor Miazga, recurrente en autos, solicitó la paralización del proceso. Los niños denunciantes, cuyo testimonio constituyó el fundamento del proceso, subsecuentemente volvieron atrás en sus denuncias. Los recurridos iniciaron acto seguido la acción por persecución abusiva de la que se ha originado la presente apelación.

[2] Nadie contesta que los recurridos han sido víctimas de un error judicial manifiesto que seguramente tuvo consecuencias terribles en sus vidas. A menudo es difícil para las personas acusadas erróneamente de tales hechos punibles reintegrarse plenamente en la sociedad y huir de la estigmatización y del trauma resultante de tales acusaciones falsas, sobre todo cuando no hubo absolución. Por otra parte, aun

cuando se ha demostrado con suficiencia que los niños falsamente pretendieron haber sido abusados sexualmente, se debe determinar si la acción por persecución abusiva intentada por los recurridos puede tener resolución favorable.

[3] Para triunfar en tal acción, el demandante debe demostrar que el proceso penal (1) fue iniciado por el demandado, (2) que concluyó con una resolución favorable al actor, (3) que el mismo no reposaba en ningún motivo razonable y probable y (4) que fue iniciado con mala fe o esencialmente con un fin distinto al de la aplicación de la ley.

[4] Este criterio con cuatro puntos existe desde hace largo tiempo en common law. Se desarrolló en los siglos XVIII y XIX, en una época en que el proceso penal era iniciado por personas privadas y donde el Estado disfrutaba de una inmunidad total contra la responsabilidad civil. En el caso Nelles c. Ontario, 1989 CSC 77, [1989] 2 R.C.S. 170, esta Corte concluyó que la inmunidad absoluta del Procurador General y del ministerio público contra las acciones por persecuciones abusivas era cosa del pasado, y definió la norma aplicable a la responsabilidad del ministerio público en función del criterio con cuatro puntos ya existente. En el caso de autos, esta Corte está llamada a precisar las exigencias que versan en la ausencia de motivos razonables y probables y la mala fe, teniendo en cuenta el rol único que juega el Procurador de la Corona en nuestro moderno régimen de procesos penales públicos.

[5] Aun cuando el Procurador de la Corona puede comprometer su responsabilidad en derecho privado, en una acción civil por persecuciones abusivas, no podemos hacer abstracción de los principios de derecho público reconocidos que son la independencia del ministerio público y su poder discrecional en materia de procesos penales. La norma estricta establecida por esta Corte en materia de responsabilidad de la Corona en el caso Nelles y confirmado en el caso Proulx c. Québec (Procurador general), 2001 CSC 66, [2001] 3 R.C.S. 9, lo indica claramente, y los principios en juego ameritan ser recordados.

[6] De entrada, surge de sus elementos constitutivos que el delito civil de persecuciones abusivas tiene en miras a la decisión de iniciar o proseguir un proceso penal. Tomada por un Procurador de la Corona, esta decisión constituye uno de los elementos esenciales del poder discrecional en materia de procesos, de suerte que la misma “no pertenece a la competencia legítima del tribunal” siguiendo al principio de independencia del ministerio público consagrado por la Constitución: Krieger c. Colegio de abogados de Alberta, 2002 CSC 65, [2002] 3 R.C.S. 372, par. 32 y 46. Este principio hace que las decisiones tomadas por Procurador de la Corona en el ejercicio de su poder discrecional en materia de procesos escapan generalmente al control judicial, siguiendo a los principios de derecho público, bajo la única reserva de aplicación estricta de la regla del abuso del procedimiento.

[7] De igual manera que en derecho público, la inmunidad contra el control judicial desaparece en caso de abuso del procedimiento, en derecho privado, la inmunidad del Procurador General y del ministerio público contra las acciones por persecuciones abusivas no es absoluta. Cuando un Procurador de la Corona actúa con mala fe en detrimento de sus obligaciones derivadas del cargo que ocupa, el acusado que ha sufrido un perjuicio dispone de un recurso en lo civil. Sin embargo, el delito civil de persecuciones abusivas no da lugar a un control judicial retroactivo del ejercicio del poder discrecional del ministerio público. Siguiendo la norma estricta formulada en el caso Nelles,

no existe persecución abusiva sino cuando el persecutor se hallaba motivado por “un fin o [un] motivo ilegítimo, motivo que constituye un abuso o una perversión del sistema de justicia penal hacia fines para los cuales no está destinado” (Nelles, p. 199). Dicho de otra manera, solamente cuando el Procurador de la Corona se sale de sus funciones de “representante de la justicia” se levanta la inmunidad.

[8] En el caso Proulx, esta Corte confirmó el carácter estricto de la norma aplicable a la responsabilidad del ministerio público y subrayó que el elemento de la mala fe bajo forma de fin ilegítimo es la llave para probar el carácter abusivo del procedimiento. En el contexto de un recurso ejercido contra un Procurador de la Corona, la mala fe no se deriva de la impericia, de la negligencia grave o de la falta de discernimiento. Únicamente cuando la conducta del persecutor equivale a una “utilización ilegítima del poder de perseguir” o a un “fraude en el proceso de justicia penal” se puede concluir la existencia de la mala fe (par. 44-45). En el caso Proulx, visto que los motivos en parte irregulares del persecutor, esta Corte concluyó que se trataba de uno de esos casos “muy excepcionales” en que ha lugar a levantar la inmunidad del ministerio público y declarar el carácter abusivo de los procedimientos.

[9] El juez de primera instancia concluyó la inexistencia de motivos objetivamente razonables que permitieran al señor Miazga creer que los recurridos probablemente fueran culpables de los hechos punibles imputados. Estimó que en razón de la inverosimilitud de las alegaciones de los niños, el señor Miazga no podría haber creído subjetivamente en la existencia de motivos razonables y probables. En su opinión, la ausencia de motivos razonables y probables hizo nacer una presunción que, en las circunstancias de autos, bastaba para dar por probada la mala fe. Agregó que si había cometido un error en este punto, otros [TRADUCCIÓN] “indicios de mala fe” fundaban la conclusión de que un fin ilegítimo había incitado al señor Miazga a llevar a los recurridos ante la justicia. En consecuencia, declaró a éste último culpable de persecución abusiva (2003 SKQB 559, 244 Sask. R. 1).

[10] La Corte de apelaciones de Saskatchewan concluyó por unanimidad que los [TRADUCCIÓN] “indicios de mala fe” aceptados por el juez de primera instancia procedían de postulados erróneos, errores de derecho o bien no se hallaban apoyadas por la prueba. La apelación fue, sin embargo, rechazada, el juez Sherstobitoff, con la adhesión del juez Lane, estimaron que la conclusión del juez de primera instancia según la cual el señor Miazga no habría podido creer subjetivamente en la culpabilidad probable de los recurridos era suficiente para fundamentar la conclusión de mala fe de su parte (2007 SKCA 57, 293 Sask. R. 187).

[11] El juez Vancise se apartó de la conclusión de la mayoría. En su opinión, la ausencia de motivos razonables y probables no podía por sí sola constituir la mala fe. Para que un proceso sea juzgado abusivo, debe estar motivado por un fin ilegítimo.

Ahora bien, la existencia de tal fin no fue alegado ni en los actos de procedimiento ni durante el proceso, y el juez de primera instancia no halló uno solo. En opinión del juez Vancise, la prueba no demostraba que el señor Miazga deliberadamente se puso a abusar de su función de Procurador de la Corona en el sistema de justicia penal o desnaturarla. En otras palabras, la conclusión del juez de primera instancia según la cual el señor Miazga no creía en la existencia de motivos razonables y probables para iniciar o proseguir el proceso reposaba en un error manifiesto y dominante. En consecuencia, estuvo por hacer lugar a la apelación y rechazar la acción.

[12] Convengo con el juez Vancise en que la conclusión de responsabilidad resuelta en primera instancia no halla fundamento en derecho ni apoyo en la prueba. Más particularmente, la prueba no permite concluir la existencia de mala fe o la ilegitimidad del fin perseguido. Siendo que los recurridos no demostraron la mala fe, no es necesario pronunciarnos sobre la existencia de motivos razonables y probables para iniciar el proceso hace más de dieciocho años. Dado que sabemos ahora que las alegaciones de los niños eran falsas, de nada serviría reexaminar “los hechos” tal y como se presentaron entonces.

[13] 2.

Me inclino por hacer lugar a la apelación y rechazar la acción.

Los hechos

2.1 Las denuncias [14] En la primavera de 1991, en el marco de una investigación en curso sobre abusos sexuales, el agente de policía Brian Dueck se comunicó con el señor Miazga, por entonces Procurador de la Corona en Saskatchewan con 12 años de experiencia. Tres niños de una misma familia, los niños R., pretendían haber sido sexualmente abusados por sus padres sustitutos, Anita y Dale Klassen, así como por los miembros de la familia extendida de éstos últimos, los recurridos en autos. Los niños R. formularon iguales denuncias respecto de sus padres biológicos, R. y R. (los “padres R.”), y del amante de su madre, D.W., quienes no toman parte en esta apelación.

[15] Los niños R. declararon a la policía que sus supuestos agresores habían realizado actos sexuales sobre ellos y los habían obligado realizar diversos actos sexuales. Las denuncias de cada uno de los niños respecto de cada uno de los recurridos eran esencialmente idénticas. Los niños describieron igualmente bizarros incidentes, como la mutilación y sacrificio ritual de animales, el desmembramiento de bebés y la consumición de sangre humana, pero tales denuncias no incluían a los recurridos, sino únicamente a sus padres biológicos y a D.W. [16] El agente Dueck solicitó la opinión del señor Miazga en cuanto a saber si había lugar a la presentación de las respectivas acusaciones. Tras tomar conocimiento de las denuncias y del expediente de la investigación, el abogado le aconsejó a presentar las acusaciones si daba fe a las denuncias de los niños R. [17] Para situar el caso en su contexto, conviene señalar que el mismo se inició poco después de la supresión en el Código penal, L.R.C. 1985, ch. C-46, y en la Ley sobre la prueba en Canadá, L.R.C. 1985, ch. C-5, de la exigencia de una corroboración para que pueda pronunciarse una declaración de culpabilidad sobre la base del testimonio de un niño no juramentado. Además, una idea muy rechazada, más aún refutada, pero que tenía por entonces el favor de los psicólogos infantiles, sostenía que “los niños que se dicen víctimas de abusos sexuales no mienten”. Numerosos casos de sevicias anteriores infligidas a niños fueron puestos al día en Canadá, a veces con gran resentimiento.

[18] El 6 de julio de 1991, en su declaración jurada, el agente Dueck acusó a cada uno de los recurridos de haber cometido un abuso sexual contra cada uno de los tres niños R. Los recurridos fueron arrestados cinco días más tarde y puestos bajo detención durante seis días. Tras la vista preliminar el 18 de julio de 1991, el señor Miazga que representaba al ministerio público consintió su puesta en libertad.

[19] En otra declaración jurada igualmente fechada el 6 de julio de 1991, el agente Dueck acusó a los padres R. y a D.W., quienes fueron objeto de múltiples cargos de acusación por abuso sexual hacia los niños R. o de grosera indecencia a su respecto.

2.2 La instrucción preliminar [20] La instrucción preliminar de los padres R. y la de D.W. se inició el 21 de noviembre de 1991. Sobre la base del testimonio de los niños R., los tres fueron procesados por todos los cargos de acusación que les fueron imputados.

[21] Se hizo evidente durante la instrucción preliminar que uno de los niños R. había mentido al tribunal respecto de la toma de notas sobre las sevicias alegadas. Al final de la instrucción preliminar, el señor Miazga señaló al tribunal las debilidades del testimonio de los niños, particularmente en lo que a su credibilidad respectaba, haciéndole preguntarse si convenía realizar al mismo tiempo la instrucción preliminar de los hoy recurridos.

[22] El señor Miazga consultó a sus superiores de la Dirección de procesos penales, quienes le indicaron que mantuviera la situación si daba fe en lo esencial a las declaraciones de los niños.

[23] La instrucción preliminar de los recurridos se inició el 2 de diciembre de 1991. El señor Miazga era uno de los abogados que representaban a la Corona. Todos los recurridos fueron procesados sobre la base de las denuncias formuladas por los niños R. 2.3 La suspensión del procedimiento [24] El señor Miazga fue el Procurador de la Corona durante el proceso de los padres R. y de D.W. Los niños R. testificaron y, el 18 de diciembre de 1992, los tres fueron declarados culpables de varios cargos de abuso sexual. En la sentencia, la jueza del proceso recomendó vivamente que los niños no volvieran a participar en otra instancia penal.

[25] A la vista de este llamado de atención d ela jueza y de sus propias dudas respecto de la credibilidad de los niños, el señor Miazga se reunió en dos ocasiones con sus superiores de la Dirección de procesos penales para discutir la posibilidad de negociar otra salida. Al momento de iniciarse las negociaciones en este sentido, uno de los acusados, que no es recurrido en autos, Peter Klassen padre (padre del recurrido Peter Dale Klassen) reconoció su culpabilidad respecto a cuatro cargos de abuso sexual. La suspensión del procedimiento fue ordenada el 10 de febrero de 1993 con respecto a los recurridos.

[26] La Corte de apelaciones de Saskatchewan por mayoría confirmó las declaraciones de culpabilidad de los padres R. y de D.W. (R. c. R. (D.) 1995 SKCA 3972, (1995), 98 C.C.C. (3d) 353). Esta Corte revocó las declaraciones de culpabilidad (1996 CSC 207, [1996] 2 R.C.S. 291), pero la mayoría concluyó que el testimonio de los niños R. bastaba para ordenar la realización de un nuevo juicio en el caso de dichos acusados.

2.4 La acción por persecución abusiva [26] Algunos años después de la suspensión del procedimiento, los tres niños R. volvieron atrás en sus denuncias contra los recurridos.

[28] Éstos últimos presentaron una demanda civil contra un cierto número de personas que desempeñaron un papel en el proceso penal llevado a cabo en su contra: el agente de policía Dueck, el Procurador de la Corona, el señor Miazga, su colega, los derecho habientes del superior del señor Miazga en la Dirección de procesos penales y la terapeuta que se ocupó de los niños y que en el juicio testificó contra los recurridos. La acción contra la colega del señor Miazga y los derechohabientes del superior de éste último fue juzgada inadmisible durante el juicio. Los señores Dueck y Miazga, así como la terapeuta de los niños fueron declarados responsables.

[29] El señor Dueck no apeló ante esta Corte. La Corte de apelaciones revocó la declaración de responsabilidad de la terapeuta de los niños, estimando que la conclusión del juez de primera instancia según la cual, sin el concurso de la interesada, las acusaciones no habrían sido presentadas o, en caso de serlo, el ministerio público no les habría dado curso no hallaba [TRADUCCIÓN] “sustento en la prueba” y se contraponía al conjunto de la prueba concerniente a su participación en la investigación respecto de los hechos punibles denunciados (par. 42). Por otra parte, sostuvo que aun cuando dichas afirmaciones fueran correctas, las conclusiones a las que se arribó en primera instancia no eran suficientes en derecho para considerar a la terapeuta como responsable por el proceso penal. Dicha decisión de la Corte de apelaciones, sea, el rechazo de la acción intentada contra la terapeuta, no se halla en cuestión en la presente apelación, que no tiene por objeto sino la acción intentada contra el señor Miazga en su calidad de Procurador de la Corona.

3.

La acción contra el señor Miazga: Resoluciones de los tribunales inferiores

3.1 Tribunal de Juicios de la Reina de Saskatchewan [30] Durante el proceso, el señor Miazga no negó haber iniciado el proceso contra los recurridos, como lo exige el primer punto del criterio jurisprudencial que permite concluir el carácter abusivo del procedimiento. Aun cuando el cumplimiento del segundo punto era discutible ya que se había llevado a cabo la negociación de salida alternativa con el señor Peter Klassen padre (que no es parte en esta apelación), el juez de primera instancia determinó que el procedimiento desembocó en una decisión favorable a los recurridos. Esta conclusión no ha sido contestada en la presente apelación. El juez de primera instancia concluyó que el tercer y cuarto puntos constitutivos del delito se hallaban reunidos dado que, en su opinión, el señor Miazga no tenía motivos razonables y probables para llevar a los recurridos ante la justicia y hizo prueba de mala fe al hacerlo. Las conclusiones relativas a estos dos últimos elementos del delito son las que han sido contestadas ante nosotros.

[31] Como lo señala la Corte de apelaciones (par. 68), el juez de primera instancia ve claramente en la [TRADUCCIÓN] “la credibilidad de los niños R. y sus alegaciones el elemento constitutivo del caso”. Además, su conclusión respecto de la responsabilidad corresponde a todas luces a su opinión de que los hechos alegados por los niños son inverosímiles al punto de ser manifiestamente absurdos, de suerte que, sin corroboración, ninguna persona razonable habría concluido la culpabilidad de los

recurridos. El juez indica el carácter ritual y satánico de los actos alegados, la forma mecánica en la cual los niños relataron las agresiones y el hecho de que, si de diera fe a las denuncias, 12 adultos, de los cuales varios de ellos tenían, a su vez, hijos pequeños, les habrían infligido regularmente las mismas sevicias en diferentes lugar y en presencia de otros adultos. Vista la naturaleza de los actos reprochados y el hecho de saberse que los niños son proclives a mentir, era prácticamente imposible creer en la veracidad de las denuncias formuladas contra los recurridos.

[32] En lo que respecta al tercer punto del criterio aplicable a las persecuciones abusivas, el juez del proceso concluyó que el señor Miazga no creía subjetivamente en la culpabilidad probable de cada uno de los recurridos respecto de los hechos punibles que les fueron imputados. Señala (par. 357) que [TRADUCCIÓN] “los demandados nunca afirmaron haber creído en la culpabilidad probable de los demandados”, pero únicamente que los mismos [TRADUCCIÓN] “creyeron a los niños”.

Agrega que aunque el señor Miazga haya testificado que había creído en la culpabilidad probable de cada uno de los recurrido para cada una de las acusaciones, no tuvo por verídico su propio testimonio, dado que vista la inverosimilitud de las denuncias de los niños R., ningún motivo objetivamente razonable había permitido al señor Miazga concluir que los recurridos probablemente serían culpables de los hechos punibles imputados.

[33] En lo que respecta al último punto del delito, el juez de primera instancia estimó que el señor Miazga hizo prueba de mala fe al iniciar el procedimiento contra los recurridos. Concluyó (par. 381) que en razón de las circunstancias [TRADUCCIÓN] “extraordinarias” del caso, la decisión de ir adelante a pesar de la ausencia de motivos razonables y probables hizo nacer una fuerte presunción de mala fe o constituye al menos [TRADUCCIÓN] “un buen indicio de mala fe” (par. 382). Concluye también que la conducta del señor Miazga recelaba [TRADUCCIÓN] “de otros numerosos buenos indicios de mala fe” que se agregaban a la ausencia de motivos razonables y probables (par. 382). En su opinión, la mala fe del señor Miazga podía ser inferida de cada uno de los hechos siguientes: A.

B.

Consejos al agente Dueck antes de la presentación de las acusaciones: —

la omisión del señor Miazga de reunirse con los niños o de observar los registros de video de sus respectivas entrevistas con la policía antes de recomendar al agente Dueck presentar las acusaciones si daba fe a las denuncias de los niños (par. 141);

—

la falta de equidad en la prisa por acusar y perseguir a los supuestos agresores, dado que otras personas de los niños R. y los recurridos mirados por las denuncias de los niños no habían sido acusadas (par. 390);

—

la omisión general de analizar convenientemente el expediente o apreciar objetivamente los hechos antes de aconsejar al agente Dueck (par. 141, 287, 294 y 384).

Comportamiento durante la instancia penal

C.

—

las circunstancias del arresto de los recurridos, la decisón de ponerlos bajo detención durante seis días y las condiciones de tal detención (par. 176);

—

el recurso a expertos a título de “testigos justificantes”, que declararon que los niños R. eran disfuncionales, que fueron víctimas de abusos sexuales y que, entonces, era de esperarse que sus denuncias y testimonios presenten contradicciones (par. 271-272);

—

los intentos de “proteger” a los niños a lo largo de todo el juicio oponiéndose a que el abogado de la defensa asista a título de observador a la instrucción preliminar relativa a las acusaciones presentadas contra los padres R. y D.W. y a que los niños sean contrainterrogados respecto de sus entrevistas grabadas y sus declaraciones anteriores, y la forma de interrogar a los testigos expertos (par. 412-416);

—

el desempeño, el comportamiento y la actitud a lo largo del juicio, que llevaron al juez del proceso a concluir que el Procurador de la Corona estaba determinado a obtener citaciones al proceso o declaraciones de culpabilidad sin considerar la fiabilidad de los testigos (par. 418).

Testimonio del señor Miazga en el proceso civil —

la omisión de presentar excusas o expresar su pesar y la indiferencia respecto de las repercusiones del proceso respecto de los recurridos o respecto de la confianza del público en el sistema de justicia (par. 404-406).

3.2 Corte de apelaciones de Saskatchewan [34] La Corte de apelaciones se mostró dividida respecto al motivo de apelación, pero todos sus integrantes opinaron que el juez de primera instancia concluyó erróneamente la mala fe del señor Miazga bajo el fundamento de lo que consideró como “otros buenos indicios de mala fe”. En opinión de la Corte, las conclusiones del juez de primera instancia respecto de este punto reposaban sobre postulados erróneos concernientes al rol de persecutor y en errores de derechos o bien las mismas no hallaban sustento en la prueba. He aquí lo esencial de su razonamiento.

[35] Con respecto a los actos del señor Miazga antes de la presentación de las acusaciones, el juez Sherstobitoff, con la adhesión del juez Lane, concluyó que el juez de primera instancia imputó a la mala fe del señor Miazga la omisión de considerar convenientemente el caso. Recuerda la distinción entre el rol de la policía y el del ministerio público (par. 104-114) y señala que a fin de cuentas, la carga de investigar un hecho punible, la de presentar o no acusaciones y la de decidir los cargos de acusación incumben únicamente a la policía. Más allá de la omisión de reunirse personalmente con los niños antes de recomendar al agente Dueck ir adelante si daba fe a sus denuncias – cuya consideración fue tenida por legítima por la mayoría (par. 115-116) –, el desarrollo de la investigación antes de la presentación de las acusaciones no era pertinente. El juez Vancise aceptó que [TRADUCCIÓN] “el juez de primera instancia no comprendió correctamente los roles de la policía y el del ministerio público” (par. 212).

[36] En lo que respecta al comportamiento durante el proceso penal, el juez Sherstobitoff estimó (par. 121) que el juez de primera instancia concluyó erróneamente que el envío a prisión de los recurridos tras su arresto constituyó mala fe de parte del señor Miazga, dado que ningún elemento de prueba indicaba que éste último tuvo algo que ver con la naturaleza y las circunstancias del arresto. En efecto, de acuerdo a la prueba, la primera intervención del señor Miazga fue la de consentir la puesta en libertad de los recurridos durante la audiencia de justificación. Con relación a su conducta durante el proceso, incluida la actitud sobreprotectora que tuvo hacia los niños y comportamiento frente a los testigos expertos, la Corte de apelaciones estimó que aun cuando se convenga con el juez de primera instancia en que el señor Miazga fue indebidamente combativo, el juez del proceso siempre fue el jefe del proceso (juez Vancise, par. 237). De cualquier manera, una inconducta de esta naturaleza podría también ser imputada a la falta de discernimiento del Procurador de la Corona, a su negligencia o a su impericia (juez Sherstobitoff, par. 130).

[37] En fin, la Corte de apelaciones determinó (par. 127 y 242) que el juez de primera instancia no podría haber inferido de la omisión del señor Miazga de presentar sus excusas que éste no estaba arrepentido y que, en consecuencia, obró con mala fe, dado que ningún elemento de prueba relativo a la presencia o ausencia de arrepentimiento obra en el expediente. En ningún momento durante el curso de proceso el señor Miazga fue interrogado acerca de lo que lamentaba respecto del proceso iniciado contra los recurridos.

[38] En resumen, todos los jueces de la Corte de apelaciones descartaron la casi totalidad de los [TRADUCCIÓN] “indicios de mala fe” hallados por el juez de primera instancia. Como lo explicó el juez Sherstobitoff, el juez de primera instancia no explicó en que tales actos le parecían llevados adelante con mala fe, puesto que la mayor parte de ellos eran equivocados en cuanto a la intención del señor Miazga y no permitían traducir falta de discernimiento, negligencia o impericia, las cuales no confieren derecho a accionar.

[39] Sin embargo, la mayoría rechazó la apelación. En opinión del juez Sherstobitoff, la conclusión del juez de primera instancia según la cual el señor Miazga no creía subjetivamente en la culpabilidad probable de los recurridos constituye una conclusión que [TRADUCCIÓN] “hace inclinar la balanza” contra éste último (par. 132).

La misma podía ser razonablemente extraída (par. 135) en vista del conjunto de la prueba y de [TRADUCCIÓN] “la firme opinión del juez de primera instancia, que resalta de todo el juicio”, que afirmaban que cualquiera habría encontrado a las denuncias de los niños bizarras hasta el punto de ser inverosímiles y la credibilidad de los niños insuficiente. La mayoría concluyó que la decisión del señor Miazga de seguir adelante a pesar de la ausencia de motivos razonables y probables bastaba per se para demostrar la mala fe en conformidad con el caso Nelles. Explica (par. 141): [TRADUCCIÓN] Un proceso iniciado sin que el Procurador de la Corona de fe a las alegaciones de los denunciantes o no crea en las alegaciones de los denunciantes, equivale a un “esfuerzo deliberado de parte del ministerio público para abusar de su propio rol o desnaturarlo en el marco del sistema de justicia penal” en los términos del caso Proulx [...] y va más allá de la falta de discernimiento, de la negligencia o impericia para convertirse en mala fe.

[40] Disidente, el juez Vancise concluyó que el elemento fundamental del delito de persecución abusiva es la mala fe, que los casos Nelles y Proulx definen como una [TRADUCCIÓN] “conducta motivada por un fin ilegítimo” (par. 246).

En su opinión, la ausencia de motivos razonables y probables no puede per se constituir mala fe en la forma de un fin ilegítimo. Los actos de procedimiento no dan fe de ningún fin ilegítimo y, sobre todo el juez de primera instancia no extrae conclusión expresa alguna cuanto a la motivación del señor Miazga por un fin ilegítimo preciso (par. 170). El juez Vancise estima, pues, que ningún elemento tendía a probar un esfuerzo deliberado de parte del señor Miazga para abusar de su propio rol o desnaturarlo en el marco del sistema de justicia penal (par. 245). Todos los pretendidos indicios de mala fe hallados en primera instancia [TRADUCCIÓN] “no demuestran la existencia de un fin ilegítimo, pero a lo sumo indican una falta de discernimiento, negligencia o impericia” (par. 247).

[41] Esta conclusión dispensó al juez Vancise de examinar la cuestión de los motivos razonables y probables. El mismo expresa, sin embargo, la opinión que la conclusión según la cual el señor Miazga no creía sinceramente en la existencia de tales motivos reposaba en la inverosimilitud de las denuncias de los niños R. y que la misma constituía de esta manera un error manifiesto y dominante. En su opinión, el hecho de que el agente Dueck haya creído a los niños y acordado credibilidad al testimonio de los niños R. en el marco del proceso penal del antes que nadie fueron objeto los padres R. y D.W. desmienten el postulado del juez según el cual las denuncias eran absurdas al punto de ser totalmente inverosímiles.

4.

Análisis

4.1 Evolución histórica del delito de persecución abusiva [42] La creación del delito de persecución abusiva – un delito de naturaleza intencional – tuvo en vista permitir la indemnización del perjuicio causado por un proceso injustificado. El criterio con cuatro etapas que allí se aplica vio la luz y se desarrolló en Inglaterra en los siglos XVIII y XIX, en una época en que los procesos penales eran realizados en forma particular y en que la Corona era inmune a toda responsabilidad civil. En efecto, en Inglaterra y en Canadá, las primeras decisiones en materia de persecución abusiva fueron dictadas en casos que enfrentaban a personas privadas: véase, p.ej., Heath c. Heape (1856), 1 H & N 478 (Ex.), 156 E.R. 1289; Abrath c.

North Eastern Railway Co. (1886) 11 App. Cas. 247 (HL); Joint c. Thompson (1867), 26 UCQB 519; Prentiss c. Andersson Loggincg Co. (1911), 16 B.C.R. 289 (CA); Jewhurst c. United Cigar Stones Ltd. (1919), 49 D.L.R. 649 (C.S. Ont., Div. App.); Gabler c. Cymbaliski (1922), 15 Sask. L.R. 457 (BR); Love c. Denny (1929), 64 O.L.R. 290 (C.S., Div. app).

[43] En las jurisdicciones de common law, el principio de inmunidad se aplicó hasta los años ’50, los diversos gobiernos canadienses empezaron entonces a legislar sobre la responsabilidad del Estado: véase, p.ej., la Ley sobre la responsabilidad civil del Estado y el contencioso administrativo, L.R.C. 1985, ch. C-50, art. 3, y la Ley de procedimientos contra la Corona, R.S.S. 1978, ch. P-27, art. 5. Estos textos legislativos dieron lugar a un debate jurisprudencial en cuanto a saber si había de seguir reconociendo al ministerio público absoluta inmunidad contra la responsabilidad civil tal como se lo hacía hasta entonces. En el caso Nelles, esta Corte sostuvo que un Procurador de la Corona podía ser considerado responsable de persecución abusiva. Sin embargo, como lo destaca el juez Vancise, las razones de principio que fundan la inmunidad de la que históricamente gozó el

Procurador de la Corona [TRADUCCIÓN] “justifican no hacer lugar a una acción por persecución abusiva salvo que satisfaga un test extremamente estricto” (par. 184).

[44] Visto que el delito de persecución abusiva es anterior a nuestro actual sistema de procesos penales públicos, los tribunales deben guardarse de aplicar simplemente los principios salidos de casos que oponían a personas privadas a los litigios en los cuales el ministerio público es la parte demandada, sin hacer las necesarias adaptaciones. Aun cuando los cuatro puntos del criterio que permiten concluir el carácter abusivo de los procedimientos se mantienen iguales sean cuales sean las partes en autos, la definición del delito en una acción intentada contra el Procurador General o un substituto debe tomar en cuenta los principios constitucionales fundamentales que rigen dicho cargo.

En el caso Nelles, la decisión de esta Corte de aplicar una norma muy estricta en una acción por persecución abusiva intentada contra el ministerio público procede de estos principios, y por tal razón los enumero a continuación.

4.2 Independencia del ministerio público y el delito de persecución abusiva [45] La persona que intenta contra un Procurador de la Corona una acción por persecución abusiva contesta tras un golpe su decisión de iniciar o proseguir un proceso penal en contra suya. Ahora bien, esta decisión se halla en el corazón del poder discrecional en materia de procesos, cuya naturaleza y elementos precisó esta Corte en el caso Krieger (par. 43 y 46-47): La expresión “poder discrecional en materia de procesos” es una expresión técnica. No designa simplemente la decisión discrecional de un Procurador del Ministerio Público, sino que visa al ejercicio de los poderes que se hallan en el centro mismo del cargo de Procurador general y que el principio de la independencia protege contra la influencia de consideraciones políticas inapropiadas y otros vicios. ...

Sin querer ser exhaustivos, creemos que el poder discrecional en materia de procesos comprende esencialmente los elementos siguientes: a) el poder discrecional de iniciar o no procesos relativos a una acusación presentada ante la policía; b) el poder discrecional de ordenar la suspensión del procedimiento en el marco de procesos privados o públicos, en el sentido de los arts. 579 y 579.1 del Código penal, L.R.C. 1985, ch. C-46; c) el poder discrecional de aceptar una aceptación de culpabilidad relativa a una acusación más grave; d) el poder discrecional de retirarse completamente del proceso penal: R. c. Osborne (1975), 25 C.C.C. (2d) 405 (CA NB); e) el poder discrecional de tomar a su cargo procesos privados: R. c. Osiowy, (1989), 50 C.C.C. (3d) 189 (CA. Sask.) Aun cuando existan otras decisiones discrecionales, éstas constituyen la parte esencial del poder soberano delegado que caracteriza al cargo de Procurador General. ...

Hecho importante, el punto común entre los diversos elementos del poder discrecional en materia de procesos es el hecho que ellos conllevan la toma de una decisión final con respecto a saber si hay o no lugar a iniciar o proseguir

procesos o aún a ponerles un fin, de una parte, y en cuanto al objeto del proceso, por la otra. Dicho de otra manera, el poder discrecional en materia de procesos tiene en vista a las decisiones concernientes a la naturaleza y el alcance del procedimiento así como la participación del procurador general en los mismos. Las decisiones que no se refieren a la naturaleza o el alcance del procedimiento, es decir, las que se refieren a la estrategia o a la conducta del procurador del ministerio público ante el tribunal, no corresponden al poder discrecional en materia de procesos. Estas decisiones corresponden antes bien a la competencia inherente del tribunal de controlar su propio procedimiento una vez que el procurador general ha escogido presentarse ante el mismo. [Yo subrayo] [46] La independencia del Procurador General es tan esencial a la integridad y la eficacia del sistema de justicia penal que se halla consagrada por la Constitución. El principio de la independencia quiere que el Procurador General actúe independientemente de toda presión política del Gobierno y sustrae a todo control judicial el ejercicio del poder discrecional en materia de procesos, bajo reserva únicamente de la aplicación de la regla del abuso del procedimiento. En el caso Krieger, esta Corte explicó en qué sentido el principio de independencia reviste la forma de un valor constitucional (par.

30.32): En nuestro país, un principio constitucional quiso que el Procurador General actúe independientemente de toda consideración partidista cuando supervisa las decisiones de un procurador del ministerio público. Véase, en apoyo de este punto de vista: Comisión de reforma del derecho de Canadá [Documento de trabajo 62, Procedimientos penales: los poderes del Procurador General y de los Procuradores de la Corona (1990)], p. 9-11. Véase igualmente la opinión del magistrado Binnie (disidente respecto de otro punto) en el caso R. c. Regan, 2002 CSC 12, [2002] 1 R.C.S. 297. par. 157-158.

Este aspecto de la independencia del Procurador General se refleja igualmente en el principio según el cual los tribunales no intervienen en la forma en que éste ejerce su poder ejecutivo, como ilustra el proceso decisional en materia de procedimientos... ...

El reconocimiento por el tribunal que el ejercicio del poder discrecional del Procurador General en materia de procedimientos no puede ser objeto de un control judicial reposa antes que nada en el principio fundamental de la primacía del derecho consagrado por nuestra Constitución. Bajo reserva de la regla del abuso del procedimiento, no corresponde a la competencia legítima de los tribunales el supervisar el proceso decisional de una parte antes que la conducta de las partes que ante ellos se presentan. [...] La función cuasi judicial del Procurador General no podría ser objeto de una injerencia de parte de quienes carecen de competencia para analizar los diversos factores que llevaron a la decisión de iniciar el proceso. Someter tal género de decisiones a una injerencia política o a la supervisión de los tribunales podría minar la integridad de nuestro sistema procesal. Se deben establecer líneas de demarcación constitucional claras en los campos de los cuales un conflicto de gran gravedad apeligra iniciarse. [Yo subrayo]

Véase también R. c. Regan, 2002 CSC 12, [2002] 1 R.C.S. 297, par. 166, el magistrado Binnie, disidente respecto de otro punto.

[47] El ejercicio del poder discrecional en materia de procesos corresponde a una función inherente al cargo de Procurador General que hace intervenir el principio de independencia. La importancia fundamental de la independencia del ministerio público radica en la defensa del interés público y no en la protección de los derechos individuales de los Procuradores de la Corona, dado que la misma permite a éstos últimos tomar decisiones discrecionales en la ejecución de sus obligaciones profesionales sin temer la injerencia judicial o política y cumplir así su rol cuasi judicial de [TRADUCCIÓN] “representantes de la justicia”: Boucher c. La Reina, 1954 CSC 3, [1955] 1 R.C.S. 16, p. 25, el magistrado Locke. En el caso R. c. Power, 1994 CSC 126, [1994] 1 R.C.S. 601, la magistrada L’Heureux-Dubé reconoce que corresponde al interés público el limitar el control judicial de las decisiones del ministerio público (p. 616): El Procurador General es un representante ejecutivo y, en este título, refleja, por su función de persecutor, el interés de la colectividad en hacer de suerte que la justicia sea adecuadamente hecha. El rol del Procurador General en tal caso consiste no solamente en proteger al público, sino igualmente en honrar y expresar el sentido de la justicia de la colectividad. Además, los tribunales deberían ser prudentes antes de librarse a conjeturas retroactivamente hacia motivos que llevan al persecutor a tomar una decisión. [Yo subrayo] Es, pues, claramente de interés público que los Procuradores de la Corona gocen de un poder discrecional total que les permita cumplir cabalmente sus funciones.

[48] Este principio general de intromisión judicial no es, sin embargo, absoluto. En el contexto del derecho público, esta Corte unánimemente confirmó la aplicabilidad de la regla del abuso del procedimiento en una instancia penal (R. c. Jewitt, 1985 CSC 47, [1985] 2 R.C.S. 128), pero no reconoció el poder discrecional judicial de suspender la instancia por abuso de procedimiento sino en “los casos más manifiestos” (p. 137). En el caso Power, la magistrada L’Heureux-Dubé, en nombre de la mayoría, enunció las condiciones estrictas en las cuales puede darse lugar a la intromisión de un tribunal de justicia en la decisión del ministerio público de procesar a un acusado (p. 615616): Concluyo, por consiguiente, que, en los casos penales, los tribunales tienen un poder discrecional residual de remediar un abuso del procedimiento, pero únicamente en los “casos más manifiestos”, lo que, en mi opinión, significa un comportamiento que choca la consciencia de la colectividad y perjudica a la administración regular de la justicia al punto que justifica una intervención judicial.

Para concluir que la situación se halla “a tal punto viciada” y que constituye un de los “casos más manifiestos”, tal como el abuso del procedimiento ha sido calificado por la jurisprudencia, debe presentarse una prueba concluyente de que los procedimientos bajo análisis son injustos al punto de resulten contrarios al interés de la justicia. [...] Si la prueba demuestra claramente la existencia de motivos ilegítimos, de mala fe o de un acto tal que viole la consciencia de la colectividad a un punto tal que sería verdaderamente

una injusticia e indecente continuar, entonces, y únicamente entonces, los tribunales deberían intervenir para impedir un abuso del procedimiento susceptible de desconsiderar la administración de justicia. Los casos de esta naturaleza serían, empero, extremadamente raros. [Yo subrayo] [49] Recordemos que en el caso Nelles, esta Corte sostuvo que el Procurador General y sus sustitutos no gozan en lo civil de una inmunidad absoluta contra las acciones por persecución abusiva. Éste explica que se trata en definitiva de una cuestión de interés público, después concluye que el persecutor que actúa con mala fe y desnaturaliza sus obligaciones profesionales sale de su rol de “representante de la justicia”, de suerte que la inmunidad contra la responsabilidad civil ya no se justifica. El acusado penalmente procesado en forma errónea seguidamente a la actuación abusiva del Procurador de la Corona dispone de un recurso civil. Sin embargo, como en el caso del abuso del procedimiento, debe satisfacer ciertas condiciones estrictas de forma que el tribunal no ponga simplemente en duda retroactivamente la decisión tomada en uso del poder discrecional del ministerio público en materia de procesos.

[50] En el caso Nelles, cuando se concluyó que la inmunidad absoluta contra la responsabilidad civil no halla justificación, la Corte precisó que los principios que sostienen la tesis de la inmunidad siguen siendo aplicables e influyen en las condiciones estrictas a las que una acción por persecución abusiva debe satisfacer (p. 199): Además, se debe señalar que aquí se trata de una inmunidad contra acciones por persecución abusiva; no es cuestión de errores de juicio, ni de errores en el ejercicio de un poder discrecional, ni aún de negligencia profesional. En el caso de delito civil de persecución abusiva, por el contrario, debemos probar la existencia de un fin o motivo ilegítimo, motivo que constituye un abuso o una perversión del sistema de justicia penal a fines a los cuales no está destinado y que, en tanto tal, comporta un abuso de poderes del Procurador General y de los Procuradores de la Corona que actúan en su nombre. [Yo subrayo] En el caso Proulx, la Corte recordó el criterio estricto establecido en el caso Nelles respecto a la acción por persecución abusiva (par. 4): En nuestro sistema de justicia penal, los procuradores gozan de un vasto poder discrecional y un gran poder de decisión en el ejercicio de sus funciones.

Teniendo en cuenta la importancia de su rol para la administración de justicia, los tribunales deben mostrarse verdaderamente reticentes a poner en duda en forma retroactiva la sabiduría de las decisiones del procurador, cuando evalúan la eventual responsabilidad del ministerio público por la conducta reprensible del procurador. El caso Nelles [...] confirmó sin equivocación que es de interés público que el cuidado de esta responsabilidad sea tan elevado, de manera a desalentar las demandas, salvo las más serias, contra las autoridades encargadas de procesar y a asegurar que únicamente las circunstancias más excepcionales conlleven la responsabilidad del ministerio público. [Yo subrayo] [51] La persecución abusiva es, pues, equivalente, en derecho privado, al abuso del procedimiento en derecho público. En efecto, ambos ofrecen una vía de recurso cuando la conducta del Procurador de la Corona es tan inaceptable que ella se sitúa fuera de su rol de representante de la justicia, apartándose de la regla general de no intromisión de los tribunales en el ejercicio del poder discrecional del ministerio público.

Ambas se hallan estrictamente delimitadas y conllevan la aplicación de criterios estrictos de manera que la responsabilidad del ministerio público no sea aceptada sino en las circunstancias más excepcionales y que la discrecionalidad de éste último sea preservada.

[52] Los recurridos y ciertos intervinientes nos exhortan a modificar el criterio aplicable en materia de persecución abusiva de manera que, para las exigencias del cuarto punto del criterio, la mala fe pueda ser inferida de la sola convicción de que no existían motivos razonables y probables extraídos del tercer punto. Alegan que la prueba independiente de la mala fe del Procurador de la Corona impone una carga excesiva al acusado que ha sido víctima de una persecución abusiva. Estos argumentos carecen de fundamentos en mi opinión, y no tienen en cuenta el justo equilibrio establecido en los casos Nelles y Proulx entre el derecho individual a la protección contra procesos penales injustificados y el interés público residente en la persecución efectiva y sin tregua de los criminales: P.H. Osborne, The Law of Torts (3ra ed. 2007), p. 245. Como la Corte lo dijo en forma clara en el caso Nelles, la “dificultad” de probar la persecución abusiva procede de una elección deliberada de su parte tendente a preservar tal equilibrio (p. 199).

4.3 Los elementos del delito de persecución abusiva en breve [53] El primer punto del criterio que permite concluir el carácter abusivo de un proceso exige al actor que pruebe que el demandado inició el proceso en causa. El recurso debe ser ejercido contra la buena persona, dado que solo ella habiendo [TRADUCCIÓN] “contribuido activamente” a la puesta en marcha del proceso judicial puede ser tenida por responsable del perjuicio sufrido: Danby c. Beardsley (1880), 43 L.T. 603 (CP), p. 604. Cuando un Procurador de la Corona es parte demandada en la acción, esta exigencia se halla cumplida si éste ha decidido dar curso a las acusaciones presentadas por la policía o continuar el procedimiento o si ha tomado la posta en un proceso iniciado por un colega: Clerk & Lindsell on Torts (19° ed. 2006), p. 979; J.G. Fleming, The Law of Torts (9na ed. 1998), p. 677.

[54] El segundo elemento constitutivo – el resultado del proceso favorable al actor – impide la contestación indirecta de una declaración de culpabilidad pronunciada correctamente pronunciada por un tribunal penal y evita así un conflicto entre la justicia civil y la justicia penal. Esta conclusión puede ser cumplida sean cuales sean las modalidades de obtención de la decisión, habiendo absolución, sobreseimiento en la instrucción preliminar, retiro de la acusación o suspensión del procedimiento. Sin embargo, cuando no hay decisión respecto al fondo, especialmente en caso de acuerdo o negociación de reconocimiento de culpabilidad, la cuestión de saber si la instancia derivó en una decisión “favorable” al actor puede aun plantearse: véanse, p. ej., Ramsay c. Saskatchewan, 2003 SKQB 163, 234 Sask. R. 172; Hainsworth c. Ontario (Procurador general), [2002] O.J. No. 1390 (QL) (CSJ); Hunt c. Ontario, [2004] O.J. No. 5284 (QL) (CSJ); Ferri c. Root, 2007 ONCA 79, 279 D.L.R. (4th) 643. Aun cuando ella haya sido debatida en primera instancia esta cuestión no ha sido presentada ante esta Corte.

[55] Naturalmente, diferentes razones pueden explicar que un procedimiento penal derive en una resolución favorable al acusado sin que éste haya sido intentado erróneamente. El tercer elemento que debe probar el demandado – la ausencia de motivos razonables y probables – viene a circunscribir aun más el recurso posible. En principio, cuando motivos razonables y probables existían al momento en que el persecutor inició o continuó el proceso penal, éste debe ser tenido por legítimo aun cuando derive finalmente en una decisión favorable al acusado. Volveré sobre este punto.

[56] En fin, el hecho de que un proceso penal haya sido iniciado a pesar de la ausencia de motivos razonables y probables no demuestra per se su carácter abusivo, ni tampoco que el demandado ejerza o no un cargo público. El delito de persecución abusiva es de naturaleza intencional y exige la pruebe de que demandado estaba animado por mala fe cuando puso en marcha el proceso penal. La mala fe constituye el elemento clave del equilibrio que el delito tiende a preservar entre la administración eficaz de la justicia penal en el interés público y la necesidad de indemnizar al ciudadano que ha sido procesado erróneamente principalmente por un fin distinto al de la aplicación de la ley. Volveré sobre este punto en mi análisis.

[57] Paso ahora al examen detallado de las cuestiones en litigio en la presente apelación. Empezaré por la ausencia de motivos razonables y probables elemento constitutivo.

4.4 La ausencia de motivos razonables y probables [58] El tercer elemento exige al actor que demuestre la ausencia de motivos razonables y probables para intentar el procedimiento. Como el delito de persecución abusiva es de naturaleza intencional y que tiene en vista la decisión del ministerio público de iniciar una instancia penal, este elemento remite generalmente a la creencia del persecutor en la existencia de motivos razonables y probables. Se halla perfectamente establecido que la cuestión de saber si tales motivos existen conlleva un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, de manera que “debe existir una creencia real de parte del persecutor y esta creencia debe ser razonable dadas las circunstancias” (Nelles, p.

193). Ciertamente la exigencia se halla formulada en forma positiva, pero incumbe claramente al actor probar la ausencia de motivos razonables y probables.

[59] La presente apelación plantea dos cuestiones en lo que respecta al tercer elemento constitutivo del delito en una acción intentada por un Procurador de la Corona. En primer lugar, se imponen precisiones respecto al grado de creencia que debe fundar la decisión del persecutor de intentar o continuar un proceso, dado que una incertidumbre parece subsistir a tal efecto. En segundo lugar, dado que la existencia de motivos razonables y probables no corresponde a la opinión personal del persecutor respecto de la culpabilidad del acusado, sino a su apreciación profesional del fundamento jurídico del procedimiento, la cuestión se plantea con respecto a saber si el tercer punto del criterio debe sujetarse únicamente a la existencia o inexistencia de motivos objetivos, de manera que el estado de espíritu subjetivo del persecutor no será considerado en la cuarta etapa del análisis, la relativa a la mala fe. Examinaré en primer lugar el grado de creencia requerido.

[60] En el caso Nelles, p. 193, el magistrado Lamer hizo suya la definición de los motivos razonables y probables del juez Hawkins en Hicks c. Faulkner, p.

171, conf. par. [1881-5] All E.R. Rep. 187 (C.A.), y afirmó lo que sigue: Un motivo razonable y probable fue descripto como [TRADUCCIÓN] “la creencia de buena fe en la culpabilidad del acusado, basada en la seguridad, que también se funda en motivos razonables, de la existencia de un estado de cosas que, suponiendo sean exactas, llevaría razonablemente a todo normalmente instruido y prudente, a tomar el lugar del acusador, a creer que la persona acusada es probablemente culpable del hecho punible en cuestión...” [Yo subrayo]

Se trata de lo que llamamos comúnmente la norma de la “culpabilidad probable”.

[61]

En el caso Proulx, la Corte aportó las precisiones siguientes:

Es manifiestamente incorrecto afirmar que el persecutor debe estar convencido más allá de toda duda razonable de la culpabilidad del acusado antes de presentar las acusaciones en su contra. Esta cuestión debe ser zanjada por el juez y no por el persecutor. Somos, empero, de opinión que, para que existan motivos razonables y probables y que procesos penales puedan ser iniciados, el ministerio público debe contar con suficientes elementos de prueba para creer que la culpabilidad podría ser demostrada regularmente más allá de toda duda razonable. Un sitial menos elevado que permita el inicio de un proceso sería incompatible con el rol del persecutor en su cualidad de funcionario encargado de asegurar el respeto y la búsqueda de la justicia. [Yo subrayo] [62] Seguido a este fallo, varios autores se preguntaron si la norma de la “culpabilidad probable” no rompía con el criterio del caso Nelles a favor de una norma más estricta correspondiente a la de la “posibilidad razonable de una declaración de culpabilidad” de la cual forman parte la mayor parte de las guías destinadas a los Procuradores de la Corona en la Canadá: véase, p. ej., T.L. Archibald, “The Widening Net of Liability for Police and Public Officials in the Investigation of Crimes”, en T.L. Archibald y M. Cocharne, dir., Annual Review of Civil Litigation, 2001 (2002), 1, p. 9; véase también, J. Pearson, “Proulx and Reasonable and Probable Cause to Prosecute” (2002), 46 C.R. (5th) 156.

[63] En mi opinión, la diferencia entre las normas establecidas en los casos Nelles y Proulx radica en que el delito de persecución abusiva es anterior al proceso penal público. Repito, los principios sentados en el marco de procesos que oponían a dos partes privadas no puede lisa y llanamente ser aplicados a los procesod en los cuales el ministerio público es parte sin que las modificaciones que se imponen sean introducidas.

En el caso Wilson c. Policía Metropolitana de Toronto, [2001] O.J. No. 2434 (QL) (CSJ), anterior al caso Proulx, el juez Dambrot señala con justicia que la definición de motivos razonables y probables citada en el caso Nelles no tiene en cuenta el verdadero rol otorgado en nuestros días al Procurador de la Corona: [TRADUCCIÓN] “cuando el juez Hawkins formuló esta definición [en Hicks c. Faulkner], no pensó manifiestamente en el abogado persecutor” (par.

31). En su opinión, la creencia personal del acusador en la culpabilidad probable del acusado puede constituir una norma apropiada en lo civil, pero ella no podría corresponder al elemento subjetivo de la existencia de motivos razonables y probables en una acción por persecución abusiva intentada contra un Procurador de la Corona (par. 33). La decisión del juez Dambrot no fue mencionada en el fallo del caso Proulx, pero la norma contenida en éste último tiene en cuenta el problema presentado. En el caso Proulx, la Corte afirmó con claridad que la existencia de motivos razonables y probables no corresponde a la opinión personal del persecutor respecto de la culpabilidad del acusado, sino a su apreciación profesional del fundamento jurídico del proceso. Dado que la norma de prueba aplicable en un proceso penal, para el persecutor, creer en la culpabilidad “probable” significa, pues, creer, en vista de las circunstancias existentes, que los hechos reprochados podrían ser probados más allá de toda duda razonable ante un tribunal de justicia.

[64] Como ya lo mencioné, la norma relativa al ejercicio del poder discrecional de iniciar o continuar un proceso penal del cual dan testimonio la mayor parte

de las guías destinadas a los Procuradores de la Corona en Canadá es generalmente más rigurosa que la de los motivos razonables y probables correspondiente al tercer punto del criterio aplicable en materia de persecución abusiva. Estas guías desaconsejan generalmente intentar un proceso penal o continuarlo cuando no existe posibilidad razonable de obtener una declaración de culpabilidad y afirman que la persecución penal no es de interés público.

El establecimiento de normas apropiadas corresponde al poder discrecional del ministerio público y, lo repito, la acción civil no podría prestarse al control judicial del ejercicio de este poder en un caso determinado. En consecuencia, nada hay de discordante en que una norma menos rigurosa se aplique a la responsabilidad civil.

[65] El hecho de que la existencia de motivos razonables y probables corresponda a la opinión profesional, y no persona, del persecutor en cuanto al fondo del proceso contribuye en gran medida a la sana administración de la justicia. El antiguo juez G. Arthur Martin profundiza la cuestión en Report of the Attorney General’s Advisory Committee on Charge Screening Disclosure, and Resolution Discussions, (1993), (el “informe Martin”). No pondré en relieve sino algunas de las preocupaciones presentadas en autos.

[66] Exigir que la decisión de iniciar un proceso repose en la opinión personal del Procurador de la Corona en cuanto a la culpabilidad del acusado se opone a la imparcialidad del persecutor y a la naturaleza cuasi judicial de su cargo: caso Boucher. El Informe Martin lo explica en la p. 70: [TRADUCCIÓN] Si un proceso no se iniciara sino cuando el Procurador de la Corona creyera firmemente en la culpabilidad del acusado, la idea generalmente admitida que “el objetivo de un proceso penal no es la obtención de una declaración de culpabilidad” bien podría ser puesta en duda en los hechos por un persecutor que, convencido de la culpabilidad del acusado, considerara que es su deber obtener una declaración de culpabilidad.

[67] A la inversa, cuando motivos suficientes existen del punto de vista estrictamente jurídico, el Procurador de la Corona que personalmente tiene sus dudas respecto de la culpabilidad del acusado no puede substituir al juez o al jurado para decidir inicialmente procesar o no. He aquí la justificación presentada por el Informe Martin, en las p. 71-72: [TRADUCCIÓN] El Procurador de la Corona no puede imponer su opinión personal a la del juez del proceso o a la del jurado, a quienes compete tomar la decisión en nombre de la colectividad. Éste debe abstenerse de ello.

No puede olvidar que la confianza del público en la administración de justicia reposa en gran parte en el proceso judicial, que vela no solamente por que se haga justicia, sino también para que haya apariencia de justicia [...] Investir al Procurador de la Corona del poder de iniciar o abandonar un procedimiento según su creencia subjetiva en la culpabilidad o inocencia del acusado terminaría por, en ciertas circunstancias, reemplazar a este proceso transparente, imparcial y anclado en la colectividad, por una decisión no justificada y no susceptible de control de un representante del ministerio público que no es directamente responsable de sus actos ante el público.

[68] A los fines de la acción civil por persecución abusiva, la exigencia de motivos razonables y probables tiende a descartar los casos en que la movilización del proceso penal se halla justificado. Como lo afirma el magistrado Sopinka:

[TRADUCCIÓN] La razón de ser de la acción delictual en daños y perjuicios por persecución abusiva reside en el abuso del proceso judicial por el recurso injustificado a la ley para las necesidades de una acusación penal. Sin embargo, el delito está definido en forma restrictiva a fin que el persecutor pueda llevar ante la justicia a un criminal sin temer ser demandado por daños y perjuicios en caso de no lograr una declaración de culpabilidad.

(J. Sopinka, “Malicious Prosecution: Invasion of Charter Interests: Remedies: Nelles v. Ontario: R. v. Jedynack: R. v. Simpson” (1995), 74 Revista del Colegio de Abogados de Canadá 366, p. 367) [69] Desde luego, la cuestión es la de saber si el grado de creencia subjetiva del persecutor corresponde a justo título al tercer punto del criterio en una acción intentada contra un Procurador de la Corona. Por las razones que siguen, concluyo por la negativa. Una vez más, se debe guardarse de aplicar los principios sentados en una época anterior a la creación del sistema de proceso penal público sin realizar las adaptaciones necesarias. La dificultad que se presenta es la siguiente.

[70] Lo recuerdo, se halla perfectamente establecido que los motivos razonables y probables requeridos para intentar un procedimiento tienen dos componentes, uno subjetivo y otro objetivo. De ello deriva lógicamente que el actor, a quien incumbe probar la ausencia de motivos razonables y probables, arriba demostrando sea la ausencia de creencia subjetiva en la existencia de motivos razonables, sea la ausencia objetiva de motivos razonables. Aun cuando ninguna decisión de la justicia canadiense lo confirme claramente, la jurisprudencia inglesa y de otras jurisdicciones de common law apuntan en dicha dirección. Véanse, p. ej., Glinski c. McIver, [1962] 1 All E.R. 696 (HL), p.

721-722; A. c. Estado de New South Wales, [2007] HCA 10, [2007] 3 L.R.C. 693; Marley c.

Mitchell (1988), [2006] N.Z.A.R. 181 (C.A.).

[71] La posibilidad de que el demandado satisfaga al tercer punto del criterio si demuestra la ausencia de motivos objetivos, aun cuando el persecutor crea en su existencia, es compatible con la razón de ser del tercer elemento constitutivo del delito.

La creencia puramente subjetiva en la culpabilidad que no halla apoyo en los hechos no podría justificar la puesta en marcha del proceso penal. La posibilidad de que el actor pueda de igual manera superar la tercera etapa del análisis se demuestra que el persecutor no creía en la existencia de motivos razonables y probables (aun cuando, objetivamente, tales motivos existan en forma clara y conocida al momento considerado) no va más allá de sí misma. En el contexto de un proceso penal público, un análisis más profundo se impone.

[72] Como ya lo vimos, los casos de persecuciones abusivas oponían originariamente a personas privadas. En tal contexto, podemos sostener que la ausencia de creencia subjetiva, independientemente de los hechos reales, satisface al tercer punto del criterio. Como lo dijo oportunamente un autor, tratándose de [TRADUCCIÓN] “la inexistencia de motivos razonables y probables en el espíritu del demandado, se puede probarla, a veces, sean cuales sean los hechos, demostrando que el demandado no creía en los fundamentos del proceso, dado que en este caso, no existe para el mismo motivos razonables y probables”: Clerk & Lindsell on Torts, p. 981 (itálicas en el original). En defecto de la creencia subjetiva requerida, el persecutor privado, que se halla atado por obligación alguna derivada de un cargo público, no está justificado de movilizar el proceso penal contra el actor y por ello no puede invocar ningún medio de defensa en la tercera etapa del análisis.

[73] En el contexto de un proceso público, la sola ausencia de creencia subjetiva del persecutor en la existencia de motivos suficientes, cuando motivos razonables objetivos existen, no permite concluir en forma tan definitiva respecto al tercer punto del criterio aplicable. A diferencia de un litigio puramente priado, el proceso que inicia el ministerio público compromete al interés público y el Procurador de la Corona tiene el deber de actuar en vista a este único interés cuando resuelve iniciar o continuar un proceso. En consecuencia, cuando existen de hecho motivos razonables objetivos al momento considrado, no se puede decir que hubo movilización abusiva del proceso penal.

Además, como ya lo vimos, la decisión de iniciar el proceso o de continuarlo puede no estar en perfecta concordancia con la opinión personal del abogado de la Corona, quien debe guardarse de ubicar su punto de vista por encima del del juez o del jurado. En caso de un proceo público, la tercera etapa del análisis corresponde forzosamente a una apreciación objetiva de la existencia de motivos suficientes. Como lo señalamos, la creencia o no creencia subjetiva del persecutor en la existencia de tales motivos constituye no obstante un factor pertinente en la cuarta etapa, la determinación de la mala fe.

[74] El análisis de la Corte en el caso Nelles viene a descartar la conclusión de que la tercera etapa del criterio tiene en vista la existencia o inexistencia objetiva de motivos razonables y probables. Contrariamente a la de la creencia subjetiva, que es una cuestión de hecho, la existencia o inexistencia objetiva de motivos razonables y probables es una cuestión de derecho que corresponde al juez (Nelles, p. 193), de manera que, como lo señaló la Corte en el caso Nelles (p. 197), “una acción por persecución abusiva puede ser rechazada in limine por ausencia de fundamentos suficientes” o sobre una demanda para juicio sumario. Estos mecanismos son importantes “para prevenir acciones frívolas” (Nelles, p. 197). En ciertas provincias, la ley confía al juez del proceso el cuidado de pronunciarse respecto de la existencia de motivos razonables y probables para iniciar el procedimiento: véanse, p.ej., la Ley sobre los tribunales judiciales, L.R.O. 1990, ch. C.43, par.

108(10), y la Ley sobre el jurado, R.S.P.E.I. 1988, ch. J-5, par. 3(5). Sin embargo, en ausencia de una disposición expresa contraria, la cuestión de saber si la prueba es suficiente para ser presentada al jurado permanece como una cuestión de derecho reservada al juez, en conformidad con los roles del juez y del jurado. Por consiguiente, en el caso de una solicitud de desestimación o de juicio sumario, la insuficiencia de los hechos puede fundar la destimación de un acto de procedimiento antes del proceso o el rechazo de la acción, aun cuando la ley prevea expresamente que la decisión final respecto de este punto corresponde al jurado. Véase a título de ejemplo el fallo del caso Wilson (el juez Dambrot).

[75] Si, teniendo en cuenta los hechos conocidos por el persecutor al momento considerado, el tribunal concluye que objetivamente existían motivos razonables y probables para iniciar o proseguir un proceso penal, el recurso al proceso penal era legítimo, y el examen finaliza: véase, p.ej., Al’s Steak House & Tavern Inc. c. Deloitte & Touche (1999), 45 C.C.L.T. (2d) 98 (C. Ont. Div. Gen.), par. 11-13.

[76] Al momento de la apreciación objetiva, el tribunal debe considerar retroactivamente los hechos que realmente tuvo en cuenta el persecutor al momento de tomar la decisión de iniciar o continuar el proceso. Debe recordarse que un buen número de facetas de un caso no se revelan sino en el juicio: un testigo puede contradecir una declaración anterior, un contra-interrogatorio puede echar luz a una falla de la prueba, datos científicos puestos a pruebas pueden revelarse erróneos y un elementos de prueba presentado en defensa puede demostrar bajo un ángulo completamente diferente hechos conocidos al momento de iniciar el procedimiento.

[77] El tribunal que concluye la existencia objetiva de motivos en la época pertinente debe enseguida examinar el cuarto punto del criterio aplicable a la persecución abusiva, la mala fe.

4.5 Mala fe: Procedimiento iniciado esencialmente con un fin distinto al de la

aplicación de la ley

[78] Para las necesidades del criterio que permite concluir el carácter abusivo de un proceso, el punto de la mala fe se conecta al estado de espíritu del persecutor demandado. La mala fe es una cuestión de hecho, y el persecutor debe haber estado motivado por un “fin legítimo”. En el caso Nelles, el magistrado Lamer precisó lo que se entiende por “fin legítimo” en este contexto (p. 193-194): Para obtener un triunfo en una acción por persecución abusiva intentada contra el Procurador General o un Procurador de la Corona, el actor debe demostrar a la vez la ausencia de motivos razonables y probables para iniciar el proceso y la mala fe que toma la forma del ejercicio deliberado e ilegítimo de los poderes del Procurador General o de Procurador de la Corona, y, en consecuencia, incompatible con su calidad de “representante de la justicia”. En mi opinión, esta carga que incumbe al actor viene a exigir que el Procurador General o el Procurador de la Corona hayan cometido un fraude en el proceso penal y que, en la perpetración del mismo, haya abusado de sus poderes y pervertido el proceso de la justicia penal. En efecto parece que, en ciertos casos, ello equivale a una conducta criminal. [Subrayado en el original] [79] Siguiendo al caso Nelles para demostrar la mala fe, el actor debe probar que el Procurador de la Corona estuvo motivado por un fin ilegítimo incompatible con su cargo. Recordemos que para decidir iniciar o continuar un proceso, el persecutor debe sopesar la prueba de la cual dispone contra el acusado. No debe movilizar el proceso penal más que si cree, a la vista de las circunstancias entonces conocidas, que los hechos reprochados podrían ser probados más allá de toda duda razonable ante un tribunal de justicia. Por tanto, si el tribunal concluye que el persecutor inició el proceso o lo ha continuado sobre la base de su creencia profesional sincera, pero errónea, en la existencia de motivos razonables y probables, la medida ha sido tomada con el fin legítimo de hacer aplicar la ley, de manera que la acción se encamina al rechazo.

[80] Lo inverso no es, sin embargo, verdad. La ausencia de creencia subjetiva en la existencia de motivos suficientes, aun cuando constituya un factor pertinente, no equivale a mala fe. El actor no está siempre en condiciones de probar directamente la ausencia de creencia del persecutor. A menudo, el estado de espíritu del interesado puede inferirse de otros hechos. En ciertas circunstancias, especialmente cuando motivos objetivos faltan cruelmente, podemos pues inferir con fuerza que el persecutor no creía subjetivamente en la existencia de motivos suficientes. Sin embargo, aun cuando el actor logre demostrar que el persecutor no creía subjetivamente en la existencia de motivos razonables y probables, ello no prueba por lo demás la mala fe, dado que la omisión del persecutor de cumplir cabalmente sus funciones puede derivar de su inexperiencia, de su negligencia, incluida su negligencia grave, y ninguna de estas causas le confiere un recurso: Nelles, p. 199; Proulx, par. 35. Para demostrar la mala fe, el actor debe probar que el persecutor deliberadamente abusó de los poderes de Procurador General o que ha pervertido el proceso de justicia penal. Debe guardarse de fusionar en uno solo el tercero y cuarto puntos.

[81] Recordemos que la existencia de un “fin ilegítimo” demostrable es esencial al mantenimiento del equilibrio establecido en el caso Nelles entre dos necesidades: la que el Procurador General y los Procuradores de la Corona puedan cumplir bien sus importantes funciones públicas y la que las personas procesadas erróneamente dispongan de un recurso. La exigencia de un fin ilegítimo para que haya mala fe descarta la responsabilidad civil del procurador que inició un proceso sin motivos razonables y probables a causa de su incompetencia, inexperiencia, falta de discernimiento o de profesionalismo, de su pereza, de su impericia, de su error de buena fe, de negligencia y aún de su negligencia grave. En el caso Nelles, el magistrado Lamer sostuvo (p. 196-197): Notamos que de lo que aquí se trata [en una acción por persecución abusiva] no es el ejercicio de un poder discrecional por un Procurador en su esfera legítima de actividad, tal como se halla definido por su rol de “representante de la justicia”. En efecto, en casos de persecución abusiva se trata más bien de denuncias de abusos del proceso penal y de los poderes de Procurador de la Corona. No se trata de una simple evaluación retroactiva de la sabiduría de la decisión del Procurador de la Corona de iniciar procesos; sino más bien del ejercicio deliberado y malicioso de sus poderes para fines ilegítimos e incompatibles con el rol tradicional de procurador. [Yo subrayo] [82] El criterio fue retomado en el caso Proulx (par. 35) en el caso de un proceso motivado por un fin ilegítimo suficiente para concluir el carácter abusivo del procedimiento y la responsabilidad civil del persecutor. He aquí un resumen de los hechos.

[83] En 1986, un Procurador de la Corona había determinado que no existían pruebas suficientes para acusar por homicidio al señor Proulx, y clausuró el expediente. Cinco años más tarde, los demandados en una acción por difamación muy mediatizada iniciada por el señor Proulx contra una estación de radio y un policía retirado que había tomado parte en la investigación, informaron al sustituto del Procurador General de la existencia de un nuevo testigo susceptible de proporcionar una prueba de identificación. El sustituto integró al antiguo policía al equipo encargado del proceso penal aun cuando sea parte demandada en la acción por difamación, reabrió el expediente y decidió acusar por homicidio al señor Proulx. El sustituto sabía que el policía retirado había sido demandado por difamación, no obstante le había permitido recolectar elementos de prueba contra el señor Proulx sin fijar límites a este respecto. El señor Proulx fue declarado culpable. La Corte de apelaciones anuló la declaración de culpabilidad y absolvió al acusado. Igualmente criticó severamente la ausencia de prueba creíble. El señor Proulx, entonces, inició una acción por persecución abusiva contra el sustituto del Procurador General.

[84] En nombre de la mayoría de esta Corte, los magistrados Iacobucci y Binnie se remitieron en primer lugar al caso Nelles, en el que la Corte afirmó que la mala fe supuesta de las “denuncias graves que dieron lugar al abuso del proceso penal y de los poderes de Procurador de la Corona” (par. 35). En su opinión, derivaba de la prueba que el sustituto del amalgamó indebidamente un caso de interés público y uno de interés privado, que traficó la prueba presentada al jurado y que acusación al señor Proulx se inscribió en un “esfuerzo consciente en vista a obtener una declaración de culpabilidad a cualquier precio” (par. 41). En consecuencia concluyeron que el sustituto del puso a sus poderes al servicio de la estrategia de la defensa en la acción por difamación, desnaturando así el rol del ministerio público y abusando de su poder en materia de procesos (par. 43):

Somos de opinión que esta yuxtaposición de eventos demuestra la importancia de la obligación que tiene el Procurador de no permitir que el proceso penal sea utilizado al servicio de otros fines, en autos los fines que persiguieron Arthur y Tardif buscando defenderse contra la acción por difamación del recurrente. El ministerio público tomó la decisión de procesar al recurrente sabiendo muy bien que este proceso era susceptible de ocurrir en ayuda de los demandados en el marco de la acción por difamación. Esto se trató de mucho más que de un simple abandono de las responsabilidades del sustituto a favor de la policía o, en el caso de Tardif, a favor de un antiguo policía. En efecto, el sustituto puso sus poderes al servicio de la estrategia de la defensa en la acción por difamación y se encontró así comprometido por la forma en que Tardif manipuló la prueba y por las irregularidades que se produjeron durante el curso del proceso de investigación de 1991. [Yo subrayo] [85] El tribunal debe examinar la prueba pertinente y determinar, siguiendo a la preponderancia de probabilidades, si el persecutor estuvo en efecto motivado por un fin ilegítimo. Como en todo caso, debe, pues, apreciar “el conjunto de circunstancias” (Proulx, par. 37), lo que no significa que se deba poner en duda cada una de las decisiones del persecutor tomadas durante el curso de la instancia penal. Debe simplemente examinar todos los elementos de prueba relativos al estado de espíritu del persecutor, entre ellas toda prueba de ausencia de creencia en la existencia de motivos razonables y probables, para determinar si, como lo alega el actor, el proceso estuvo motivo por un fin ilegítimo.

[86] La prueba de ausencia de creencia subjetiva del persecutor en la existencia de motivos razonables y probables puede contribuir a demostrar que el proceso estuvo motivado por un fin ilegítimo. Sin embargo, por las razones precedentemente expuestas, la mala fe no puede ser inferida de la sola conclusión según la cual el persecutor no creía en la existencia de motivos razonables y probables, puesto que ésta puede igualmente ser extraída de un comportamiento que no confiere ningún derecho de acción. Debe guardarse de aplicar principios sentados en casos que oponían a personas privadas, en las que la mala fe inferida de la ausencia de motivos no presenta iguales dificultades respecto a los cados en los que ministerio público es parte demandada. Me explico.

[87] Ya lo hemos visto, el delito de persecución abusiva nació en el contexto de procesos que oponían a particulares, y el elemento constitutivo de la mala evolucionó en consecuencia. En gran cantidad de casos antiguos de persecución abusiva, un nexo existía entre las partes antes de los hechos de la causa y las circunstancias se prestaban a la inferencia de la mala fe a partir de la ausencia de motivos para procesar: véase, p.ej., Jewhurst (proceso iniciado para recuperar un crédito preexistente), Gabler (proceso relativo a la toma de posesión de una oficina) y Love (proceso iniciado para recobrar el premio de una vaca o a la restitución de ésta). En los primeros casos de persecución abusiva, los tribunales que concluían la ausencia de motivos razonables y probables para instar el procedimiento estaban, pues, dispuestos a inferir la mala fe. Por otra parte, en las circunstancias de dichos casos podemos fácilmente preguntarnos por qué otra razón una persona privada habría estado al origen de un proceso que reposaba enteramente sobre hechos a los cuales no daba fe o, incluso peor, cuya falsedad conocía.

[88] Aun cuando, en el contexto de tales casos anteriores que enfrentaban a personas privadas, se ha podido justificar el inferir la mala fe de la ausencia

de motivos razonables y probables en ciertas circunstancias, un proceso público se inscribe en un contexto completamente distinto. La conclusión de que no existían objetivamente motivos razonables y probables no es concluyente en lo que respecta al fin que animaba al Procurador de la Corona, dado además que Procuradores razonables pueden disentir de opinión respecto de la justificación de un proceso con relación al conjunto de la prueba presentada. Además, la conclusión de que el persecutor fue adelante aun cuando no creía subjetivamente en la existencia de motivos suficientes para hacerlo puede ser sostenida respecto de un comportamiento que no confiere derecho de acción al igual que respecto de actos motivados por un fin ilegítimo. Permitir inferir la mala fe de la sola ausencia de motivos razonables y probables suprimiría la razón de ser misma de la exigencia de la mala fe en materia de persecución abusiva y peligraría que se declare la responsabilidad civil del Procurador de la Corona que comete un error dentro de los límites de su legítimo rol de “representante de la justicia”.

[89] En resumen, el punto relativo a la mala fe del criterio aplicable en un caso de persecución abusiva es respetado cuando el tribunal concluye, siguiendo a la preponderancia de probabilidades, que el Procurador de la Corona inició o prosiguió el proceso con un fin incompatible con su rol de “representante de la justicia”. El actor debe demostrar, teniendo en cuenta el conjunto de la prueba, que el persecutor tenía la intención deliberada de abusar de sus poderes de Procurador General o de desnaturar el proceso de justicia criminal, ultrapasando así los límites del cargo de Procurador General. Aun cuando la ausencia de creencia subjetiva en la existencia de motivos razonables y probables pueda jugarse por determinar si hubo o no mala fe, la misma no suprime la obligación probar el fin ilegítimo.

[90] 5.

Paso ahora a los hechos que originaron esta apelación.

Aplicación al caso de autos

[91] Recordemos que los jueces de la Corte de apelaciones estimaron que el juez de primera instancia yerró al concluir, a partir de los hechos que consideró como [TRADUCCIÓN] “buenos indicios de mala fe”, de que el señor Miazga actuó con mala fe. En su opinión, las conclusiones del juez respecto de este punto procedían de postulados erróneos o de errores de derecho o bien no hallaban sustento en la prueba. Por las razones expuestas por la Corte de apelaciones, concluyo que tales “indicios de mala fe” no tienen fundamento ni en derecho ni a la vista del expediente.

Estimo igualmente que el razonamiento del juez de primera instancia respecto de los actos cumplidos por el señor Miazga en el marco del proceso equivale mal y pronto a poner en duda retroactivamente el ejercicio del poder discrecional del persecutor en la materia al contrario de lo que caso Nelles buscó impedir.

[92] Resta, pues, únicamente la cuestión de saber si la mayoría de la Corte de apelaciones estuvo, no obstante, correcta al confirmar la decisión de primera instancia declarando al señor Miazga responsable de persecución abusiva. Recalco, su decisión reposó esencialmente en la conclusión del juez de primera instancia según la cual el señor Miazga en su fuero interno no creía en la existencia de motivos razonables y probables. Se debe examinar tal conclusión de hecho y determinar si la misma puede justificar en derecho la de los jueces que formaron la mayoría.

[93] El juez de primera instancia estimó que no existían objetivamente motivos razonables y probables para procesar y que el señor Miazga no creía

subjetivamente en la existencia de tales motivos cuando acusó a los recurridos. Estas conclusiones corresponden ambas a su opinión según la cual las denuncias de los niños R. eran inverosímiles y que ningún Procurador de la Corona podría darles fe sin corroboración ni considerar a los niños como testigos creíbles (par. 362). La mayoría de la Corte de apelaciones adhirieron a tal punto de vista (par. 135), que fundó su decisión de confirmar la conclusión de que no existían motivos razonables y probables para procesar.

[94] Disidente, el juez Vancise calificó de error manifiesto y dominante la conclusión del juez de primera instancia que estimó que nadie podría razonablemente dar fe a las denuncias de los niños R. Hizo resaltar que el agente Dueck creyó manifiestamente a los niños, puesto que, habiendo sido aconsejado a presentar las denuncias si daba fe a sus dichos, éste lo hizo. Además, varios jueces de primera instancias y de apelación concluyeron la culpabilidad de los padres biológicos de los niños R. a partir de las mismas denuncias. En fin, se trataba de una cuestión de credibilidad, de manera que era particularmente difícil demostrar la ausencia de motivos razonables y probables. Es fácil afirmar tras el golpe que el testimonio de los niños R. eran poco creíbles, pero es cierto [TRADUCCIÓN] “que un juez experimentado los halló dignas de fe” (par. 259). Según el juez Vancise, esto no fue recurrir a un punto indebido en el sentido del caso Proulx sino invocar otras decisiones.

[95] Como lo he indicado al principio, no serviría para nada, al final de esta dolorosa saga, reexaminar la naturaleza de las denuncias formuladas contra los recurridos y determinar si cumplieron la norma objetiva de los motivos razonables y probables. Debemos, sin embargo, dirigirnos a la conclusión del juez de primera instancia según la cual el señor Miazga no creía subjetivamente la existencia de tales motivos, dado que sobre en la misma se fundó la mayoría de la Corte de apelaciones para determinar que la mala fe se hallaba probada.

[96] Comparto la opinión del juez Vancise de que esta conclusión del juez de primera instancia equivale a un error manifiesto y dominante, de manera que no justifica deferencia alguna. El señor Miazga testificó que no había dado fe a las denuncias de prácticas rituales o actos satánicos (que no afectaban a los recurridos), pero que había creído a los niños. El juez de primera instancia no descartó este testimonio, pero reprochó al señor Miazga el no haber dicho que creía en la [TRADUCCIÓN] “culpabilidad probable” de los recurridos. Sin embargo, aunque el señor Miazga lo haya precisado, su testimonio no habría sido considerado, dado que el juez estimó que las denuncias de los niños no podrían hacer nacer una creencia razonable en la culpabilidad probable de los recurridos. Como el juez Vancise, y por las razones que éste expone, soy de opinión de que ésta conclusión no halla apoyo en la prueba. Estimo igualmente que en las circunstancias de autos, esto no implica recurrir a un procedimiento indebido el invocar decisiones de tribunales recaídas en casos conexos anteriores y que estas conclusiones desmienten simplemente la afirmación del juez de primera instancia de que nadie podría creer a los niños.

[97] Me permito un remarque general respecto de la cuestión de la “arista indebida”. Por regla general, en una acción por persecución indebida, existe recurso a una “arista indebida” cuando el persecutor hace valer que tenía motivos razonables y probables para iniciar o continuar el proceso dadas las decisiones judiciales subsecuentes pronunciadas en la instrucción preliminar o en el mismo proceso. Aun cuando un veredicto de culpabilidad no permita concluir la existencia de motivos razonables y probables siguiendo al tercer punto del criterio aplicable a las persecuciones abusivas, éste puede no

obstante ser legítimamente tomado en cuenta para determinar si tales motivos existían. El peso acordado a las decisiones judiciales anteriores asegura la coherencia de los sistemas de justicia penal y civil. El interviniente el Procurador General de Canadá lo justifica como sigue en el par. 20 de su memorial: [TRADUCCIÓN] En una instancia civil, acordar un valor probatorio a una prueba prima facie de culpabilidad en una instancia penal anterior tiene en cuenta la competencia de la jurisdicción penal y de la similitud de los hechos de la causa. Ni la citación al proceso al final de la instrucción preliminar ni el rechazo de una demanda de no lugar al final de la prueba del ministerio público durante el proceso no son necesariamente decisivos respecto a la existencia de motivos razonables y probables, pero estas decisiones son objetivamente probatorias, al menos cuando ningún hecho nuevo es invocado. Una decisión judicial pronunciada en el transcurso del proceso penal puede, pues, apoyar la conclusión de un tribunal civil de que existían motivos razonables y probables.

En la medida en que la instancia penal de la cual se reclama no se halla afectada por un vicio fundamental, tiene absoluto sentido que una decisión judicial anterior pueda fundar la conclusión de un tribunal civil de que el proceso penal contestado fue iniciado sobre la base de motivos razonables y probables.

[98]

Paso ahora a la cuestión de la mala fe.

[99] La mayoría de la Corte de apelaciones enuncia correctamente el marco de análisis aplicable a las demandas por persecución abusiva (par. 80-96), en conformidad con los casos Nelles y Proulx. En mi opinión, la misma recorre, no obstante, un camino equivocado cuando afirman lo que sigue (par. 97): [TRADUCCIÓN] Está bastante justificado preconizar la exigencia de una prueba de mala además de la ausencia de motivos razonables y probables.

Ahora bien, como surge de nuestra conclusión en autos, no podemos llevar al criterio aplicable en la materia a una fórmula tan rígida. Como lo afirma el caso Proulx (par. 37), para determinar la mala fe, “es el conjunto de las circunstancias el que debe ser tomado en consideración en casos de este género”. [Yo subrayo] [100] Apoyándose en esta obligación de tomar en cuenta el “conjunto de circunstancias” que deriva del caso Proulx, la mayoría de la Corte de apelaciones hacen abstracción de la necesidad de otra prueba más que la sola ausencia de motivos razonables y probables para demostrar que el señor Miazga estaba movido por un fin ilegítimo. Como lo indiqué al principio, la Corte de apelaciones descartó unánimemente casi todos los hechos que, según el juez de primera instancia, constituían indicios de la mala fe del señor Miazga. Sin concluir al fin ilegítimo, la mayoría concluyeron enseguida (par.

132) que [TRADUCCIÓN] “un aspecto de la conclusión del juez de primera instancia según la cual no existían motivos razonables y probables inclina totalmente la balanza contra el señor Miazga” (yo subrayo), a saber que este último no creía sinceramente, en su fuero interno, en la culpabilidad de los recurridos. Al resolver que la ausencia de creencia subjetiva en la existencia de tales motivos permitía concluir la existencia de la mala fe, la mayoría, en mi humilde opinión, cometió el mismo error que a justo título reprochan al juez de primera instancia (par. 131):

[TRADUCCIÓN] ... lo que parece faltar en el fallo es una explicación de lo que lleva al juez [de primera instancia] a considerar que los actos en cuestión denotan mala fe en el sentido de perseguir un fin ilegítimo, y no simplemente una falta de discernimiento, negligencia o impericia. La mayor parte de estos actos constituyen en nuestra opinión indicios ambigüos en lo respecta a la intención del Procurador de la Corona.

[101] Así como lo hemos visto, en materia de persecución abusiva, la mala fe exige la prueba de un fin ilegítimo a fin de distinguir los actos que no confieren derecho de acción de aquellos que lo confieren porque no corresponden al rol de un “representante de la justicia”. Como lo señala con justicia el juez Vancise, ni los actores ni las jurisdicciones inferiores no demostraron fin ilegítimo alguno que habría incitado al señor Miazga a procesar a los recurridos.

6.

Conclusión y dispositivo

[102] En consecuencia, soy de opinión que debe hacerse lugar a la apelación y rechazarse la acción. Como el recurrente no ha solicitado adjudicación de costas, no se expide resolución alguna a este respecto.

Apelación acogida.

Representantes del recurrente: MacPherson Leslie & Tyerman, Regina.

Representantes de los recurridos Sucesión de Dennis Kvello (representada por Diane Kvello), Diane Kvello, S.K. 1, S.K. 2, Pamela Sharpe, Sucesión de Marie Klassen (representada por Peter Dale Klassen), John Klassen, Myrna Klassen, Peter Dale Klassen y Anita Janine Klassen: Borden Holgate Law Office, Saskatoon.

Representante del interviniente el Procurador General de Canadá: el Procurador General de Canadá, Ottawa.

Representante del interviniente el Procurador General de Ontario: el Procurador General de Ontario, Toronto.

Representante de los intervinientes el Procurador Generald e Québec y el Director de Procedimientos penales y correccionales de Québec: Bernard, Roy & Associés, Montreal.

Representante del interviniente el Procurador General de Nova Scotia: Public Prosecution Service of Nova Scotia, Halifax.

Representante del interviniente el Procurador General de New Brunswick: el Procurador General de New Brunswick, Miramichi.

Representante del interviniente el Procurador General de Manitoba: el Procurador General de Manitoba, Winnipeg.

Repreentante del interviniente el Procurador General de Columbia Británica: el Procurador General de Columbia Británica, Vancouver.

Representante del interviniente el Procurador General de Saskatchewan: el Procurador General de Saskatchewan, Regina.

Representante del interviniente el Procurador General de Alberta: el Procurador General de Alberta, Calgary.

Represenantes de la interviniente la Asociaciรณn canadiense de juristas del Estado: Cavalluzzo Hayes Shilton McIntyre & Corrish, Toronto.

Representantes de la interviniente la Asociaciรณn por la defensa de los condenados errรณneamente: Sack Goldblatt Mitchell, Toronto.

Representantes de la interviniente la Asociaciรณn de abogados penalistas de Ontario: Sack Goldblatt Mitchell, Toronto.

Representantes de la interviniente la Asociaciรณn canadiense por las libertades civiles: Blake, Cassels & Graydon, Toronto.