Benefis la Revista No. 38 by Victor Gonzalez

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La Revista de Beneficios Fiscales

Edición Especial

Lavado de dinero Prevenirlo una medida importante para disminuir riesgos.

La competencia de las autoridades coordinadas Indebida fundamentación de la competencia en la recaudación de impuestos federales.

Defensa fiscal y administrativa, bajo la vía de control difuso constitucional Reforma constitucional trae nuevas expectativas en el litigio fiscal y administrativo.

Reforma laboral: implicaciones fiscales y en seguridad social Nuevas obligaciones para patrones, que impactan fiscal y administrativamente.

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ES TIEMPO DE APLICAR UNA DISCIPLINA FISCAL FIRME Y EVITAR PRÁCTICAS EMPRESARIALES QUE PONGAN EN RIESGO SU PATRIMONIO.

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EDITORIAL Benefis OFICINAS CORPORATIVAS Av. Las Américas No. 601, Piso 6, Int.1 Fracc. Santa Elena C.P. 20230 Aguascalientes, Ags. Teléfonos: (449) 918 83 20 y (449) 918 83 25 C.P.C. y M.I. Víctor Alberto Eudave Anguiano victor.eudave@benefis.com.mx C.P.C. Carlos Iván Eudave Anguiano carlos.eudave@benefis.com.mx CABO SAN LUCAS, B.C.S. Plaza Castillo Morelos esq. 12 de Octubre Tercer Nivel, Locales 16, 17, y 18 Col. Centro C.P. 23450 Teléfono: (624) 144 30 57 L.C.F.P. Miguel Ignacio Acosta Castro miguel.acosta@benefis.com.mx GUADALAJARA, JAL. Amado Nervo #80 Col. Ladrón de Guevara C.P. 44600 Teléfonos: (33) 3630 61 33 y (33) 3630 90 14 C.P. Ericko Zúñiga Saldaña ericko.zuniga@benefis.com.mx C.P.C. y M.I. Jorge Moreno González jorge.moreno@benefis.com.mx Lic. Edgar Alejandro Cisneros Martínez alejandro.cisneros@benefis.com.mx MORELIA, MICH. Adolfo Cano No. 100 Colonia Nueva Chapultepec C.P. 58280 Teléfono: (443) 314 12 42 C.P.C. y M.I. Rodrigo Servín Meza Ramírez rodrigo.servinmeza@benefis.com.mx Lic. José Jesús Díaz Rodríguez jesus.diaz@benefis.com.mx C.P.C. y M.I. Gabriel Escobedo Guillén gabriel.escobedo@benefis.com.mx C.P.C. y M.I. David Misael Fuerte Garfias david.misael@benefis.com.mx

Como ya es una costumbre en estas fechas, nos complace presentar la edición especial que incluye algunos de los temas que se abordarán en el Serial Fiscal San Marcos 2013, preparados por los propios expositores, los cuales son especialistas de gran trayectoria y reconocimiento en el mundo legal y fiscal a nivel nacional. Se trata de temas de actualidad, con información de gran interés en materia fiscal, laboral, patrimonial y de defensa fiscal, brindando importantes herramientas que esperamos le generen un beneficio para su empresa o para sus clientes en su calidad de asesor. Lo invitamos a conocer los eventos efectuados en el año 2010, 2011 y 2012, y enterarse a detalle de lo que tratará el Magno Congreso Serial Fiscal San Marcos 2013, visitando el portal www.inedux.com.mx en la sección Serial Fiscal. Entérese de cómo se vive este Magno Congreso, el cual se realiza año con año en la ciudad de Aguascalientes. Venga a disfrutar de la Feria Nacional de San Marcos, conocida como la “Feria de México”, y de paso escuchar en voz de los conferencistas los temas de mayor impacto en este momento.

SAN LUIS POTOSÍ, S.L.P. Cordillera Occidental No. 271 Fracc. Lomas 3a. Sección, C.P. 78216 Teléfono: (444) 825 35 46 C.P. y M.I. Benjamín Romero Villalobos benjamin.romero@benefis.com.mx

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CONTENIDO

Víctor Alberto Eudave Anguiano Director General Zahira Sofía Vega Márquez Directora Editorial Víctor Gerardo González Gutiérrez Coordinador Estratégico Institucional Stefan Paul de Luna Rocha Diseño Editorial Colaboradores de esta Edición C.P. Gerardo Alberto Mendoza Ghigliazza E.D.F. y E.D.P. Lic. Magaly Juárez Arellano Lic. Dionisio José Kaye López C.P.C. M.I. Virginia Ríos Hernández

Fecha de Impresión: Marzo 2013

Benefis, La Revista de Beneficios Fiscales es una publicación de contenido fiscal, legal, patrimonial y de empresa familiar, abordada desde el punto de vista empresarial. Su objetivo es instruir y actualizar al Contador Fiscalista, Abogado Fiscalista y al Empresario en cuestiones esenciales para el perfeccionamiento de su empresa. Sus invaluables aportaciones en los ámbitos legal, contable y patrimonial lo erigen como material de apoyo y de consulta básica ante situaciones preventivas y correctivas, siempre comprometidos y en colaboración con el desarrollo de la sociedad en general. La editorial no se hace responsable del contenido de los anuncios, ni de las ofertas realizadas por los anunciantes. Es una publicación trimestral, editada y distribuida por Corporativo Editorial Benefis, S. A. de C. V. con oficinas en Av. Las Américas 60.1, 6° piso, Despacho 1, Fracc. La Fuente, Aguascalientes, Ags. Impreso por Laser Print, Autoediciones del Potosí S. A. de C.V. en Av. Industrias 3019-B, Zona Industrial, C.P. 78395, San Luis Potosí, S.L.P. Prohibida la reproducción total o parcial del contenido sin previa autorización de los editores. Certificado de Licitud de Contenido 10832, Certificado de Licitud de Título: 13259, expedidos por la Secretaría de Gobernación Certificado de reservas de Derechos al Uso Exclusivo 04-2009-091717282400-102 expedido por la Dirección de Reservas de Derechos del Instituto Nacional de Derechos de Autor. Franqueo pagado, permiso de publicación periodica autorizado por SEPOMEX número PP01-0002.

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Lavado de dinero

La competencia de las autoridades coordinadas

Defensa fiscal y administrativa, bajo la vía de control difuso constitucional

Prevenirlo una medida disminuir riesgos.

importante

para

Indebida fundamentación de la competencia en la recaudación de impuestos federales.

Reforma constitucional trae nuevas expectativas en el litigio fiscal y administrativo.

Reforma laboral: implicaciones fiscales y en seguridad social Nuevas obligaciones para patrones, que impactan fiscal y administrativamente.

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Lavado de dinero… “Prevenirlo” una medida importante para disminuir riesgos

Lavado de dinero…

“Prevenirlo” una medida importante para

disminuir riesgos

El Lavado de dinero, es una actividad encaminada a darle el carácter de legitimidad a recursos de procedencia ilícita a través de un proceso de colocación, diversificación e integración de recursos.

ANTECEDENTES

Edición Especial Serial Fiscal San Marcos 2013

oy en día, el lavado de dinero representa un impacto que afecta a la economía, al desarrollo de un país, a la misma sociedad, al verse involucradas operaciones ilícitas a través de empresas del sector financiero así como empresas y profesiones no financieras. Desde el punto de vista etimológico el concepto de lavado de dinero es el de “ajustar a la legalidad fiscal el dinero procedente de negocios delictivos o injustificables”.1

ESTUDIO DE LA CESOP Según el estudio “Lavado de dinero: indicadores y acciones binacionales”, realizado por el Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública (CESOP) de la Cámara de Diputados, el lavado de dinero en el mundo podría representar entre 2 y 5 por ciento del Producto Interno Bruto (PIB) global, con un costo monetario que se ubicaría en un rango de entre 590 mil millones y 1.5 billones de dólares; mientras que el Congreso en Washington, señala que cada año entre 19 mil millones y 29 mil millones de dólares de ganancias ilícitas fluyen desde Estados Unidos hacia cárteles del narcotráfico y otros grupos criminales en México. En el análisis se establece que el Banco Mundial (BM), calcula que el flujo a través de las fronteras por actividades criminales, corrupción y evasión de impuestos es de entre un billón y 1.6 billones de dólares; de los cuales 40 mil millones de dólares son producto de corrupción en países en desarrollo y en transición. Indica también que la Red de Información sobre el Lavado Internacional de Dinero de las Naciones Unidas identifica en el marco legal mexicano 16 leyes, 2 códigos, 2 reglamentos y una resolución con relación al

Las entidades obligadas que no cumplan con las obligaciones actuales para la prevención de recursos de procedencia ilícita, pueden tener sanciones económicas, consecuencias legales y penales, pero principalmente, pueden tener un daño irreversible al afectarse su reputación.

combate del lavado de dinero. Concentrándose básicamente, en tres áreas específicas:

En el manejo y control de las operaciones financieras: instituciones de crédito, de fianzas, de ahorro, de inversión, del mercado de valores e, inclusive, en instituciones de asistencia pública.

En la administración pública y aduanas, especialmente las referentes al funcionamiento de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) y la Procuraduría General de la República (PGR).

En materia penal: delincuencia organizada, códigos Penal Federal y de sus procedimientos, así como en extradición internacional.

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Lavado de dinero… “Prevenirlo” una medida importante para disminuir riesgos

La delincuencia organizada aprovecha la frontera con México, los grandes flujos de remesas legítimas y la relación comercial con otros países de América Central, para ocultar transferencias que llegan a México a través de empresas pantallas o fachadas. En 2012, en México, el Gobierno Federal realizó una investigación y promovió acciones judiciales en contra de 224 personas sospechosas de realizar operaciones de lavado de dinero y/o financiamiento al terrorismo, reveló la SHCP en un informe de rendición de cuentas.

En México, las instancias dedicadas a la investigación de delitos financieros y lavado de dinero son:

La Dirección General de Delitos Financieros y de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita de la Procuraduría Fiscal de la Federación de la SHCP.

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La Unidad Especializada Contra el Lavado de Dinero de la PGR. La Unidad Especializada Contra la Delincuencia Organizada de la PGR.

La Fiscalía Especializada para la Atención de Delitos Fiscales y Relacionados con el Sistema Financiero de la PGR.

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La Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

La Unidad de Inteligencia Financiera de la SHCP.

Grupo Especializado en materia de investigaciones financieras y de Lavado de Dinero de la Policía Federal.

Ahora bien, las ganancias por el tráfico de drogas son la principal fuente de lavado de dinero en el sistema financiero mexicano, otras de las fuentes incluyen fraude, corrupción administrativa, secuestro, extorsión, piratería y tráfico de personas y de armas.

De acuerdo con los datos, a través de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), se procesaron 54 reportes de análisis de operaciones financieras que pudieran estar relacionadas a esquemas de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, en los cuales se incluyeron 213 personas. Además, se presentaron 23 denuncias ante la PGR por la probable comisión del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero), en las cuales se incluyó a 111 sujetos presuntamente relacionados. Las entidades obligadas que no cumplan con las obligaciones actuales para la prevención de recursos de procedencia ilícita, pueden tener sanciones económicas, consecuencias legales y penales, pero principalmente, pueden tener un daño irreversible al afectarse su reputación.

LEY CONTRA EL LAVADO DE DINERO Actualmente en México, el sistema Financiero tiene que cumplir con obligaciones para prevenir, detectar y reportar operaciones con recursos de procedencia ilícita, y con base a la nueva Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, publicada el 17 de octubre de 2012, se encuentran como sujetos obligados las siguientes actividades denominadas vulnerables: • Practica de juegos con apuesta, concursos o sorteos. Venta de boletos, fichas cualquier tipo de comprobante de operación.

• Emisión y comercialización de tarjetas de servicios, de crédito, prepagadas. Que constituyan instrumentos de almacenamiento de valor monetario.

• El ofrecimiento habitual o profesional de operaciones de mutuo o de garantía. Otorgamiento de préstamos con o sin garantía distintos a las entidades financieras. • Prestación habitual o profesional de servicios de construcción o de desarrollo de bienes inmuebles. Intermediación en la transmisión de la propiedad o constitución de derechos. • Comercialización o intermediación habitual o profesional de metales preciosos, piedras preciosas, joyas o relojes. Operaciones de compra o venta. • Subasta o Comercialización habitual o profesional de obras de arte. Operaciones de compra o venta. • Comercialización o distribución habitual o profesional de vehículos, nuevos o usados. • Prestación habitual o profesional de servicios de blindaje terrestre, nuevos o usados. • La prestación de servicios de fe pública. Transmisión o constitución de derechos reales sobre bienes inmuebles.

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• La emisión y comercialización habitual o profesional de cheques de viajero.

• La recepción de donativos, por parte de las asociaciones y sociedades sin fines de lucro. • La prestación de servicios de comercio exterior como agente o apoderado aduanal. • La constitución de derechos personales de uso o goce de bienes inmuebles. • La prestación de servicios profesionales, de manera independiente, sin que medie relación laboral con el cliente respectivo, en aquellos casos en los que se prepare para un cliente o se lleven a cabo en nombre y representación del cliente, cualquiera de las siguientes operaciones: a) La compraventa de bienes inmuebles o la cesión de derechos sobre estos. b) La administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes. c) El manejo de cuentas bancarias, de ahorro o de valores. d) La organización de aportaciones de capital o cualquier otro tipo de recursos para la constitución, operación y administración de sociedades mercantiles. e) La constitución, escisión, fusión, operación y administración de personas morales o vehículos corporativos, incluido el fideicomiso y la compra o venta de entidades mercantiles. Las mencionadas actividades vulnerables tendrán entre otras, las siguientes obligaciones:

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Lavado de dinero… “Prevenirlo” una medida importante para disminuir riesgos

• Identificar a los clientes y usuarios. Verificar su identidad basándose en credenciales o documentación oficial, recabar copia de la documentación. • En relación de negocios, solicitar al cliente o usuario información sobre su actividad u ocupación. Con los avisos de inscripción y actualización de actividades presentados para efectos del RFC. • Solicitar información acerca de la existencia del “Dueño Beneficiario” y exhibir documentación oficial que permita identificarlo. • Custodiar, proteger, resguardar y evitar la destrucción u ocultamiento de la información y documentación. Conservarla de manera física o electrónica por un plazo de cinco años. • Brindar las facilidades necesarias para que se lleven a cabo las visitas de verificación. • Presentar los Avisos en la SHCP en tiempo y forma.

• Investigar las estructuras financieras vinculadas a las operaciones ligadas con presuntas organizaciones delictivas y evitar que usen los recursos para su financiamiento. • Cuenta con la calidad de Agente del Ministerio Público de la Federación. • Generará diagnósticos en materia de análisis financiero y contable. • El Titular de la Unidad Especializada en Análisis Financiero, tiene la facultad de formular los requerimientos de información y documentos relativos al sistema financiero a que se refiere el Código Federal de Procedimientos Penales.

SUJETOS AL RÉGIMEN DE PREVENCIÓN Se enlistan a continuación, las Instituciones sujetas al régimen de prevención de lavado de dinero, que reportan a los siguientes órganos supervisores: Órgano Supervisor: Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) Sujetos Obligados: • Instituciones de Banca Múltiple. • Instituciones de Banca de Desarrollo. • Sociedades Financieras de Objeto Limitado. • Casas de Bolsa. • Sociedades Operadoras de Sociedades de Inversión. • Sociedades Distribuidoras de Acciones de Sociedades de Inversión. • Arrendadoras Financieras. • Empresas de Factoraje Financiero. • Almacenes Generales De Depósito. • Uniones de Crédito. • Sociedades de Ahorro y Préstamo. • Casas de Cambio. • Sociedad Financieras de Objeto Múltiple. • Entidades de Ahorro y Crédito Popular.

men organizado, narcotráfico, robo, secuestro, corrupción administrativa, fraude, pornografía, contrabando y en forma interna, altos funcionarios y empleados?

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La clave radica, en crear un adecuado programa de cumplimiento que permita, principalmente, el contar con:

• Políticas de identificación y conocimiento del cliente.

Las sanciones administrativas por incumplimiento de obligaciones, pueden ser multas desde $12,466.00 hasta $4’051,450.00 o del 10% al 100% del valor del acto u operación, cuando sean cuantificables en dinero. Asimismo puede haber prisión de dos a ocho años. Órgano Supervisor: Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (CNSF) Sujetos Obligados: • Instituciones de Finanzas. • Instituciones de Seguros. Órgano Supervisor: Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro (CONSAR) Sujetos Obligados: • Administradoras de Fondos para el Retiro. Órgano Supervisor: Servicio de Administración Tributaria (SAT) Sujetos Obligados: • Centros Cambiarios. • Transmisores de Dinero. • Centros Cambiarios/Transmisores de Dinero. • Sociedades Financieras de Objeto Múltiple ENR.

PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO ¿Por qué a través de los años se han visto afectadas distintas Instituciones con sanciones, multas, inclusive con la intervención y desaparición de las mismas, donde activamente participan en forma externa, personas involucradas en la comisión de delitos principalmente en el cri-

• Identificar información apropiada del cliente para realizar un análisis de riesgo. • Elaboración de un Manual de prevención de recursos de procedencia ilícita. • Contar con una persona responsable de cumplimiento (Oficial de Cumplimiento). • Programa de capacitación. • Identificar posibles operaciones relevantes, inusuales e internas preocupantes. • Conservación y mantenimiento de registros. • Adoptar medidas de control para mitigar riesgos como verificación de clientes vs listas restringidas. • Adecuados sistemas automatizados.

De tal manera que, como ya se comentó, derivado de los esfuerzos que en materia de lavado de dinero ha emprendido el Gobierno Federal, se expidió la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, la que se ha identificado con el nombre de “Ley contra el lavado de dinero”. La Ley en comento, fue expedida con el objeto de proteger el sistema financiero y la economía nacional, por medio del establecimiento de medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos u operaciones que involucren recursos de procedencia ilícita, a través de una coordinación interinstitucional. C.P. Gerardo Alberto Mendoza Ghigliazza gmendoza@condorbs.net

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La Competencia de las Autoridades Coordinadas

La Competencia de las Autoridades Coordinadas Indebida fundamentación de la competencia de las autoridades estatales que actúan en coordinación con las federales, para llevar a cabo la recaudación de impuestos federales. INTRODUCCIÓN

l mundo fiscal está lleno de cambios, fusiones y sorpresas, desde nuestro punto de vista es precisamente allí donde radica su magia, en el reto diario que se impone a todos aquellos que se encuentran interesados en conocerlo y entenderlo para poder preverlo.

Uno de los temas básicos que han generado polémica por las consecuencias que producen en el ámbito litigioso administrativo,es la debida o indebida fundamentación de la competencia de la autoridad administrativa;motivo por el cual hoy nos ocuparemos de ese punto,pero con respecto a las Entidades Federativas que colaboran con la administración pública federal, para efecto de recaudar los impuestos que originalmente corresponden a la Federación.

NATURALEZA DE LA COORDINACIÓN FISCAL

Para evitar esta problemática que elevaría la presión tributaria sobre los gobernados, desincentivando la actividad económica, se han establecido diversos sistemas de coordinación entre los diferentes niveles de gobierno, buscando que operen como límite legal a la pluralidad o diversidad impositiva sobre una misma o similar fuente de riqueza, dando así origen a la “Coordinación” entre la Federación y las diversas Entidades de la República Mexicana. En ese sentido tenemos que del análisis que se haga de la Ley de Coordinación Fiscal, se advierte que la cooperación en el ámbito tributario puede darse, por lo menos en dos ámbitos, a saber: 1) en relación con esa potestad de la entidad, y 2) atinente a la administración de los impuestos federales participables. Siendo este último aspecto el que aquí interesa. Así, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 13 y 14, de la Ley de Coordinación Fiscal, se advierte que los Convenios de Colaboración Administrativa entre las Entidades

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Un análisis de los diversos preceptos constitucionales que se refieren a la materia impositiva, nos lleva a concluir que no podemos hablar de una línea perfectamente definida para la imposición de gravámenes o establecimiento de contribuciones por parte de la Federación y los diferentes Estados de la República que gozan de libertad y soberanía reconocidos en la Constitución Federal; ya que existe la posibilidad de que una misma actividad demostrativa de riqueza, pueda ser gravada con diversos tributos y ello traiga como consecuencia una doble o triple tributación.

y la Federación tienen como objetivo delimitar las facultades de las autoridades en materia de administración tributaria, y regular a través de esos Convenios las potestades concernientes a la administración tributaria, es decir, aquellas que corresponden a la ejecución de las normas fiscales para la recaudación, fiscalización y manejo de ingresos federales; sin dejar de observar que los acuerdos plasmados en los Convenios de referencia, no trascienden al ámbito legislativo local, ni suspenden atribuciones concedidas al Congreso de las Entidades Federativas, porque con tal instrumento únicamente se dota a las autoridades estatales y municipales de la facultad de realizar tareas vinculadas a la administración fiscal federal, dentro de los ámbitos del Convenio que hubieren suscrito. Incluso es de hacer notar que en todos los Convenios de Colaboración Administrativa en Materia Fiscal Federal celebrados entre el Gobierno Federal por conducto de la Secretaría de Hacienda y los diversos Estados de la República que se encuentran vigentes, como parte final de su Cláusula Cuarta se señala que las facultades que están siendo objeto de ese Convenio, deberán ser ejercidas de conformidad con “las disposiciones jurídicas federales aplicables, incluso la normatividad, lineamientos, políticas y criterios que para tal efecto emita la Secretaría.” Lo que nos lleva a concluir que no existe una cesión de la facultad misma, sino únicamente una coordinación para efectos de su ejercicio, debido a que el titular primario, sigue conservando de manera íntegra las facultades que las diversas leyes le conceden. SIGNIFICADO DE LA COMPETENCIA En distinto sentido tenemos, que la competencia es un requisito esencial para que cualquier

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acto de autoridad pueda tener valor jurídico. Según la definición de Rafael De Pina y Rafael de Pina Vara en su Diccionario de Derecho1, “la competencia es la potestad de un órgano de jurisdicción para ejercerla en un caso concreto.” Mientras que el Diccionario Jurídico Mexicano2 nos dice con respecto a ésta que “en un sentido jurídico general se alude a una idoneidad atribuida a un órgano de autoridad para conocer o llevar a cabo determinadas funciones o actos jurídicos”. El Dr. Diep Diep3 nos aclara que “la competencia solo puede ejercerse cuando proceda de un ordenamiento constitucional, legal, reglamentario o delegatorio, pero nunca sin la preexistencia de una regla de derecho que le dé origen legal, y sin que pueda entenderse ni admitirse como tal el mandato de inferiores”. Y ya sea que el acto de autoridad se emita con base en una competencia originaria, delegada o por ausencia, en cualquiera de los tres casos, la autoridad está obligada a citar con toda precisión en los actos que realice, tanto el fundamento (artículos aplicables), como el nombre del ordenamiento en que se contempla la competencia ejercida; y por supuesto, el tipo de competencia que está ejerciendo; e independientemente de lo anterior deberá expresar en el acto de autoridad, los fundamentos jurídicos que permitan corroborar que cuenta con los tres tipos de competencia que se enlistan a continuación: I. Competencia territorial.- Implica que la Ley, Reglamento, Acuerdo o Decreto que le otorgue facultades, deberá definir el ámbito geográfico de actuación de dichos funcionarios, para estar en posibilidad de constatar si efectivamente el lugar donde se realiza el acto se encuentra comprendido o no dentro del mismo. II. Competencia temporal.- Esto es, en el momento en el cual se dicte el acto de autoridad debe de encontrarse dentro del ámbito de actuación que la Ley, Acuerdo o Reglamento le otorgan. III. Competencia material.- Significa que dentro del entorno jurídico que le fue determinado por la Ley, Acuerdo o Reglamento que invoca, éste acto se encuentra incluido. La falta de competencia debidamente fundada y motivada en el acto impugnado o en los que le dieron origen, es lo que hace incurrir en la causal de anulación lisa y llana de ese acto, cuando se actualice este

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Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara; Diccionario de Derecho; Editorial Porrúa, S. A.; Vigésimo Segunda Edición. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la U.N.A.M.; Diccionario Jurídico Mexicano; Editorial Porrúa, S.A., Novena Edición. Daniel Diep Diep y María del Carmen Diep Herrán; Defensa Fiscal Tratado teórico-práctico; Editorial Pac. Ediciones Cedrus Libani, Primera Edición.

Así, de los criterios jurisprudenciales 57/20014 y 115/20055 se desprende que en la interpretación efectuada al respecto por nuestro Máximo Tribunal, la fundamentación de la competencia de la autoridad en el acto de molestia es: “la garantía establecida en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que lleva implícita la idea de exactitud y precisión en la cita de las normas legales que facultan a la autoridad administrativa para emitir el acto de molestia de que se trate, al atender al valor jurídicamente protegido por la exigencia constitucional, que es la posibilidad de otorgar certeza y seguridad jurídica al particular frente a los actos de las autoridades que afecten o lesionen su interés jurídico y, por tanto, asegurar la prerrogativa de su defensa ante un acto que no cumpla con los requisitos legales necesarios.” Siendo de suma importancia lo expuesto, en virtud de que solamente cuando un acto de autoridad se encuentra debidamente fundado en cuanto a la competencia de la autoridad emisora de éste, es factible aseverar que en ese ámbito se está cumpliendo con el principio constitucional de “legalidad” consistente en que los órganos o autoridades estatales sólo pueden hacer aquello que expresamente les permita la Ley, por tanto, la autoridad tiene el deber de fundar en forma precisa y expresa su competencia para actuar en el ámbito y materia pretendidos; motivo por el cual es de explorado derecho que tratándose de los dispositivos legales o reglamentarios en los cuales descansa la competencia de la autoridad, no basta la cita global del ordenamiento jurídico en que se le confiere, sino que es necesario citar en el cuerpo mismo del documento que contiene ese acto de autoridad, el carácter con que se suscribe y el dispositivo, Acuerdo o Decreto que le otorgue tal legitimación competencial; siendo por ello necesario la precisión respecto a la Ley, Reglamento, Decreto o Acuerdo que le otorgue la atribución ejercida, citando en su caso el apartado, fracción, inciso o sub inciso; y en el supuesto de que el ordenamiento legal no los contenga, si se trata de una

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supuesto de acuerdo a los criterios de jurisprudencia firme emitidos por el Poder Judicial Federal.

norma compleja, habrá de transcribirse la parte correspondiente, para no dejar al gobernado en estado de indefensión, pues ello implicaría que éste último ignorara si el proceder de la autoridad se encuentra o no en el ámbito competencial respectivo y, por tanto, está o no ajustado a derecho. COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES COORDINADAS Una vez abordada la naturaleza de la coordinación fiscal y los actos que con base en los Convenios suscritos ejercitan los diversos Estados de la República Mexicana y puntualizada también la importancia y trascendencia de la fundamentación de la competencia de la autoridad que emite un acto de autoridad, como un requisito esencial de su existencia, nos encontramos con la cita de los presupuestos necesarios para abocarnos al tema central desde un principio referido. Hace tiempo ya que existe una discrepancia en relación con éste tema, debido a que algunas Entidades Federativas que actúan en el ámbito federal con base en los referidos Convenios de Colaboración, pretenden fundar en las cláusulas de éstos su competencia, siendo la más discutida la competencia territorial de las Entidades Federativas. Al respecto tenemos que a pesar de lo errado del criterio, frecuentemente se pretende acreditar la competencia territorial por parte del órgano estatal, con fundamento en lo que se dispone en la Cláusula Tercera del Convenio de Colaboración, misma que a pesar de las diversas modificaciones, dice: “TERCERA.- La administración de los ingresos coordinados y el ejercicio de las facultades a que se refiere la cláusula segunda de este Convenio se efectuarán por la entidad, en relación con las personas que tengan su domicilio fiscal dentro de su territorio y estén obligadas al cumplimiento de las disposiciones fiscales que regulen dichos ingresos y actividades. Lo anterior, con las sal-

4 (Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIV, Noviembre de 2001, Tesis 2a./J. 57/2001, Página 31) de rubro: “COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. EN EL MANDAMIENTO ESCRITO QUE CONTIENE EL ACTO DE MOLESTIA, DEBE SEÑALARSE CON PRECISIÓN EL PRECEPTO LEGAL QUE LES OTORGUE LA ATRIBUCIÓN EJERCIDA Y, EN SU CASO, LA RESPECTIVA FRACCIÓN, INCISO Y SUBINCISO.” 5 (Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXII, Septiembre de 2005, Tesis 2a./J. 115/2005, Página 310) de rubro: “COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. EL MANDAMIENTO ESCRITO QUE CONTIENE EL ACTO DE MOLESTIA A PARTICULARES DEBE FUNDARSE EN EL PRECEPTO LEGAL QUE LES OTORGUE LA ATRIBUCIÓN EJERCIDA, CITANDO EL APARTADO, FRACCIÓN, INCISO O SUBINCISO, Y EN CASO DE QUE NO LOS CONTENGA, SI SE TRATA DE UNA NORMA COMPLEJA, HABRÁ DE TRANSCRIBIRSE LA PARTE CORRESPONDIENTE.”

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La Competencia de las Autoridades Coordinadas

vedades que expresamente se establecen en este Convenio. Por ingresos coordinados se entenderán aquellos ingresos federales en cuya administración participe la entidad, ya sea integral o parcialmente, en los términos de este Convenio.” Apoyando dicho aserto, en el hecho de que es precisamente en la transcrita Cláusula Tercera, donde se prevé que el ejercicio de las facultades a que se refiere la Cláusula Segunda de ese Convenio se efectuarán por la Entidad, en relación con las personas que tengan su domicilio fiscal dentro de su territorio y estén obligadas al cumplimiento de las disposiciones fiscales que regulen dichos ingresos y actividades. Y se expresa por nuestra parte que el criterio esgrimido es equivocado, pues se pierde de vista el hecho de que la competencia que debe justificarse en los actos de autoridad, es aquella con la cual se acredita la actuación precisamente de la persona que lo emite o lo suscribe. De tal suerte que, si bien es cierto que como parte de la fundamentación de la competencia para emitir ese tipo de actos, debe obrar la cita de diversas cláusulas de los Convenios, la finalidad de ello es solamente porque la facultad que se ejerce, en forma primaria pertenece a la competencia del Gobierno Federal, lo que hace imprescindible el hecho de que deba acreditarse que la actuación que habrá de llevarse a cabo, forma parte de aquellas que han sido motivo del Convenio suscrito. No obstante, eso no puede implicar en forma alguna que el funcionario estatal pueda acreditar su competencia material, territorial o de grado para suscribir ese acto de autoridad, sin el apoyo preciso y puntual de las diversas disposiciones legales o reglamentarias de carácter local que le permitan acreditar su competencia material, territorial y de grado para llevar a cabo lo que en él se ordena. En otras palabras, al pensar que los Convenios de Colaboración suscritos entre el Gobierno Federal y las Entidades de la República puedan servir para acreditar la competencia de los funcionarios estatales que los emiten, se olvida que en tales instrumentos normativos sólo se prevé la delegación y aceptación de las facultades materiales de la autoridad fiscal federal para que se apliquen en todo el territorio de un Estado, mas no así la competencia de la autoridad estatal para actuar en el territorio de ese Estado. Por tanto, además de lo asentado en tales ordenamientos, es preciso que en el fundamento del acto de autoridad que se emita, se incluya lo dispuesto en las disposiciones legales de carácter local, en las que se establezca

que las autoridades estatales ejercerán su competencia en el territorio del Estado, y que además cuentan con la competencia material que les conceden los ordenamientos locales para ello, pues aun cuando las facultades de que se trata son federales, quien ejerce éstas es una autoridad dependiente del Gobierno de un Estado de la República a quien le fueron delegadas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Sin que pueda pensarse que cualquier delegación de facultades, pueda sustituir aquello que sólo el Estado mismo, como ente libre y soberano puede determinar con respecto a las actuaciones de los funcionarios que lo componen. Y para acreditar lo expuesto, conviene traer a colación los párrafos 105 al 109, de la ejecutoria de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de fecha 3 de Octubre de 2012, que resuelve la Contradicción de Tesis 145/2012, suscitada entre el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, y el entonces Segundo (ahora Sexto) Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Región, con sede en Morelia, Michoacán, que dice: (105) Lo anterior, porque del análisis de estos criterios6, así como de las ejecutorias de las que derivaron, se advierte que, al analizar los convenios de colaboración administrativa en materia fiscal federal celebrados entre el Gobierno Federal, por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y los gobiernos de Sinaloa, Guanajuato, y Oaxaca, esta Segunda Sala determinó que dichos instrumentos prevén la delegación y aceptación de las facultades de la autoridad federal, para que se apliquen en el territorio de los Estados. (106) No obstante, no prevén la competencia por grado, materia o territorio de los entes administrativos ahí señalados, ni especifican las facultades

Se esta refiriendo en primer término a la Tesis 34/2010, Jurisprudencia, Novena Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, Marzo de dos mil diez, Página 950, Número de Registro: 165,067. Y a la Tesis 134/2007, Jurisprudencia, Novena Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVI, Agosto de dos mil siete, Página 503, Número de Registro: 171,814.

que corresponden a cada una de ellas, pues el ejercicio de las atribuciones que les corresponden dependerá de que el Estado de que se trate prevea, en su legislación interna, competencia para administrar contribuciones federales.

(108) Por tanto, en lo que al caso importa, puede concluirse que la invocación de la cláusula tercera del convenio de colaboración administrativa celebrado entre los gobiernos Federal, y del Estado de Michoacán, es insuficiente para justificar la competencia territorial del Director de Auditoría y Revisión Fiscal de la Entidad Federativa en cita, al emitir una orden de visita domiciliaria, con la finalidad de ejercitar las facultades de comprobación en colaboración con el Gobierno Federal, cuando se trate de contribuciones federales. (109) Ahora bien, en la lógica precisada con antelación, en el sentido de que las facultades que corresponden a las autoridades, para administrar contribuciones federales, dependerá de que el Estado las prevea en su legislación interna, conviene hacer referencia a los artículos que fueron citados en las órdenes combatidas, con la intención de verificar si alguno de ellos confiere facultades al Director de Auditoría y Revisión Fiscal, adscrito a la Subsecretaría de Finanzas y Administración, de la Secretaría de Finanzas y Administración del Gobierno de Michoacán, para actuar en el territorio del Estado, esto es, le reconozcan competencia territorial. Consideraciones que dieron lugar a la emisión de la Jurisprudencia 2a./J. 163/2012 (10a.), que se encuentra pendiente de publicarse en el momento en que esto se escribe; y cuyo rubro y texto son del tenor literal siguiente:

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(107) En este sentido, es claro que, por sí solos, los convenios referidos resultan insuficientes para justificar la competencia territorial pues, se insiste, no establecen previsión alguna al respecto, ni determinan la competencia específica de los entes administrativos ahí señalados, o las facultades que les corresponden.

COMPETENCIA TERRITORIAL DEL DIRECTOR DE AUDITORÍA Y REVISIÓN FISCAL DEL GOBIERNO DE MICHOACÁN, AL EMITIR ÓRDENES DE VISITA DOMICILIARIA. SU FUNDAMENTACIÓN AL EJERCER LAS FACULTADES DE COMPROBACIÓN EN COLABORACIÓN CON EL GOBIERNO FEDERAL, CUANDO SE TRATE DE CONTRIBUCIONES FEDERALES. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que las cláusulas de los convenios de colaboración administrativa en materia fiscal federal, celebrados entre el Gobierno Federal, por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y los Gobiernos de los Estados, no prevén la competencia por grado, materia o territorio de los entes administrativos ahí señalados, de lo que se concluye que la cláusula tercera del acuerdo suscrito con el Gobierno de Michoacán, por sí sola, es insuficiente para justificar la competencia territorial del director de Auditoría y Revisión Fiscal en las órdenes de visita domiciliaria emitidas con la finalidad de ejercer facultades de comprobación en colaboración con el Gobierno Federal, cuando se trate de contribuciones federales. Por tanto, a efecto de fundar debidamente la competencia territorial, además de la cláusula aludida, deben citarse los artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 24, fracciones XXIII, XXV y XLV, de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Michoacán, 6o., fracción II, inciso A), numeral 2, 37 y 40, fracciones III, IV, VIII y XXVI del Reglamento Interior de la Administración Pública Centralizada de la citada Entidad Federativa y 26, fracción IV, del Código Fiscal del Estado, ya que este último dispone que el funcionario referido es una autoridad fiscal de carácter estatal, lo que evidencia que su competencia abarca todo el territorio del Estado y, por tanto, debe incluirse en la orden respectiva para fundar debidamente dicho aspecto. Contradicción de tesis 145/2012.- Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito y el entonces Segundo (ahora Sexto) de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Región, con residencia en Morelia, Michoacán.- 3 de octubre de 2012.- Cinco votos.- Ponente: Luis María Aguilar Morales.- Secretario: Rubén Jesús Lara Patrón.

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Tesis de jurisprudencia aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del veinticuatro de octubre del dos mil doce. (Énfasis añadido) Sin dejar de señalar que incluso el mismo razonamiento ya obraba en la ejecutoria de esa Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de fecha 19 de Octubre de 2011, que resuelve la Contradicción de Tesis 314/2011, suscitada entre los Tribunales Colegiados Segundo y Primero, ambos en Materia Administrativa del Séptimo Circuito, que en su Considerando Quinto, en la parte que interesa expone: “Del análisis de las jurisprudencias transcritas7, así como de las ejecutorias de las que derivaron, se aprecia que esta Segunda Sala, al analizar los convenios de colaboración administrativa en materia fiscal federal celebrados entre el Gobierno Federal, por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y los gobiernos de los Estados de Sinaloa, Guanajuato, y Oaxaca, determinó que dichos instrumentos prevén la delegación y aceptación de las facultades de la autoridad federal, para que se apliquen en el territorio de los Estados, más no prevén la competencia por grado, materia o territorio de los entes administrativos ahí señalados, ni especifican las facultades que competen a cada una de ellas, pues el ejercicio de las facultades por parte de las autoridades locales dependerá de que el Estado de que se trate prevea, en su legislación interna, atribuciones para administrar contribuciones federales.” De lo expuesto en las ejecutorias citadas, lo que conviene aquí destacar, es el hecho de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de su Segunda Sala, tiene varios años reiterando que: “Al analizar esos convenios de colaboración administrativa, determinó que dichos instrumentos prevén la delegación y aceptación de las facultades de la autoridad federal, para que se apliquen en el territorio de los Estados, más no prevén la competencia por grado, materia o territorio de los entes administrativos ahí señalados, ni especifican las facultades que competen a cada una de ellos.”

Se esta refiriendo a las mismas jurisprudencias de anterior referencia.

Y también conviene tener presente que, de conformidad con lo resuelto por la mencionada Segunda Sala de la Corte, en la Contradicción de Tesis 34/2007-SS, en sesión de 28 de marzo de 2007, la gravedad de la fundamentación insuficiente es equivalente a la de la ausencia de ésta. En efecto, si la autoridad funda su competencia legal de una manera insuficiente o incompleta, de ello no puede concluirse que la falta de un apartado, fracción o una precisión del numeral en que se apoyó para la emisión del acto de molestia, sea menos grave que la ausencia de fundamentación, pues en ambos supuestos el particular desconoce si la autoridad tiene facultades o no para emitir el acto administrativo. Consecuentemente, la falta o indebida fundamentación de la competencia de la autoridad incide en la defensa del particular y trasciende al sentido de la resolución impugnada, por tratarse de un presupuesto constitucional y no sólo un requisito formal, que rige la actuación de las autoridades y, en ese tenor, los ordenamientos legales la han ponderado de manera diversa a los restantes requisitos formales que deben contener los actos de molestia. Por tanto, es un proceder equivocado de las autoridades estatales, el pretender acreditar su competencia de cualquier tipo, únicamente en las diversas cláusulas de los Convenios suscritos con la Federación, pues para que eso sea correcto, se requiere la cita de los preceptos locales que acrediten la competencia material y territorial del funcionario emisor del acto de autoridad, ya que de lo contrario, éste no se encontrará debidamente fundado y motivado y por tanto no podrá tener existencia jurídica debiendo declararse su nulidad lisa y llana en caso de un procedimiento litigioso. CONCLUSIÓN De acuerdo a lo expuesto en el presente escrito, cuando se trate de actos de autoridad emitidos por parte de los diversos Estados de la República, con base en los Convenios de Colaboración que suscriben con el Gobierno Federal, es menester analizar los fundamentos de la competencia de la autoridad que los emite, para verificar si se encuentra efectivamente apoyada en disposiciones locales, pues de lo contrario, el acto será ilegal. E.D.F. y E.D.P. Lic. Magaly Juárez Arellano juris6@hotmail.com

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Administrativa, bajo la vĂa del Control Difuso

Constitucional

La reforma constitucional de Junio de 2011 abre nuevas expectativas en el litigio fiscal y administrativo.

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INTRODUCCIÓN

l 10 de Junio de 2011, se publicaron en el Diario Oficial de la Federación, serias reformas constitucionales, que ciertamente vienen a beneficiar al pueblo de México, al reafirmar el “Sistema de Control Difuso de la Constitución”. Esto es, el Artículo 1° de la Constitución reconoce la necesidad de interacción entre los diferentes derechos para alcanzar su máxima protección, así los derechos de los contribuyentes se encuentran integrados dentro del mismo “corpus iuris”, ya que desde el propio texto constitucional se estableció el mandato a todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, para promover, respetar, proteger y garantizar los Derechos Humanos. Luego entonces, a partir de la citada reforma constitucional no sólo los derechos de los contribuyentes, sino las garantías para su protección, gozan de una nueva tutela jurídica. REFORMA CONSTITUCIONAL El postulado dogmático de la reforma constitucional es el reconocimiento de la dignidad de la persona humana por el hecho de serlo y de los atributos y valores que le son inherentes, por ello el Estado debe concederle la protección más amplia posible de forma integral.

rechos Humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los Derechos Humanos, en los términos que establezca la Ley. CONTROL DIFUSO CONSTITUCIONAL El significado de “Control Difuso” es el de la facultad constitucional concedida a los órganos revestidos de potestad jurisdiccional para revisar la constitucionalidad de las normas, haciendo prevalecer la Constitución sobre la Ley y ésta sobre cualquier otra norma de rango inferior.

En efecto, a partir de la entrada en vigor de dichas reformas constitucionales, cito texto:

Destaca por su trascendencia, del texto reformado, que la interpretación y alcance de los Derechos Humanos, es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a través de los Tratados Internacionales que México ha firmado y ratificado y que constituyen Derecho Doméstico, a la luz del Artículo 133 Constitucional.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias (las fiscales, inclusive), tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los De-

En sesión del 9 de mayo de 1995, al discutir el amparo en revisión número 1878/98, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación abordó una vez más el

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tema de la procedencia del control difuso en el sistema constitucional mexicano. Y tiempo después, con motivo de la resolución de la contradicción de tesis número 2/2002 suscitada en el Pleno de la Corte. Cabe resaltar, que con esta reforma constitucional, México regresa al espíritu “Ius naturalista”, que tenía la Constitución mexicana de 1857 y ello no implica un retroceso, por el contrario, retoma el concepto y la importancia de los Derechos Humanos, como fundamentales de las personas (todas, las que habitan en territorio nacional). La Constitución de 1917, fue la que marcó un serio retroceso en esta materia, al adoptar un sistema garantista (positivista), fusionando los conceptos Derecho Humano, con Garantía Individual, cual si fueran lo mismo. DERECHOS HUMANOS A NIVEL INTERNACIONAL En este estado de cosas, la autoridad judicial queda convertida en una estricta cuidadora del respeto que merecen los Derechos Humanos en México, tanto en los establecidos en la Constitución, cuanto los establecidos en los Tratados Internacionales, suscritos por México, en esta misma materia y así, bajo el mecanismo de “Control Difuso” tal y como existe en España. En ese sentido, puede citarse la Ley No. 1/98 en España, cuya exposición de motivos expresa: “La aprobación de una Ley que contenga los derechos y garantías de los contribuyentes, ampliamente demandada por todos los sectores sociales, constituye un hito de innegable trascendencia en el proceso de reforzamiento del principio de segu-

ridad jurídica característico de las Sociedades democráticas más avanzadas. Permite, además, profundizar en la idea de equilibrio de las situaciones jurídicas de la Administración tributaria y de los contribuyentes, con la finalidad de favorecer un mejor cumplimiento voluntario de las obligaciones de éstos…”. De tal forma que, si un Juez competente, detecta la inconstitucionalidad de una norma jurídica, puede desaplicarla por inconstitucional, ya sea de oficio o a petición de la parte afectada, aplicando el principio “pro homine”, esto es, lo que más beneficie a las personas, tal y como lo señala el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y como se desprende de la siguiente tesis jurisprudencial: Registro No. 179233. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXI, Febrero de 2005. Página: 1744. Tesis: I.4o.A.464 A. Tesis Aislada. Materia: Administrativa. PRINCIPIO PRO HOMINE. SU APLICACIÓN ES OBLIGATORIA. El principio pro homine que

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 202/2004. Javier Jiménez Sánchez. 20 de octubre de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Sandra Ibarra Valdez. En materia fiscal o tributaria, tanto el Derecho Constitucional Tributario, cuanto la Convención Americana de Derechos Humanos, tienen plasmados ciertos postulados sobre Derechos Humanos. Nos toca a los litigantes en esta materia, hacer en nuestras Demandas Contencioso Administrativas, un análisis pormenorizado de aquellas normas tributarias que se aprecian violatorias de los Derechos Humanos y como

apoderados de la parte agraviada, hacerlo valer ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que, por supuesto, tiene la facultad de ejercer el “Control Difuso” que hoy por hoy, tiene plasmado la Constitución.

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implica que la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor beneﬁcio para el hombre, es decir, que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de Derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio, se contempla en los artículos 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicados en el Diario Oﬁcial de la Federación el siete y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, respectivamente. Ahora bien, como dichos tratados forman parte de la Ley Suprema de la Unión, conforme al Artículo 133 constitucional, es claro que el citado principio debe aplicarse en forma obligatoria.

Por su parte el Artículo 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, que garantiza el acceso a la justicia dispone lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.” Desde el momento que el “Control Difuso” puede ejercerse de oficio o a petición del particular agraviado por la norma que se estima inconstitucional o violatoria de Derechos Humanos, presenta una nueva forma de litigar, para poder convencer a los Magistrados de la Sala que vayan a resolver nuestra Demanda Contencioso Administrativa, sobre la inconstitucionalidad de la norma en que la autoridad administradora se fundó para resolver o dictar un acto en perjuicio del particular. Aquí se trata de que

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el litigante, sea un profesional estudioso y sepa expresarse con atingencia.

para declarar la invalidez de las normas o para desaplicarlas en casos concretos.

No basta decir que tal norma jurídica es inconstitucional, sino que utilizando los más elementales métodos de argumentación jurídica, pueda expresarse, con claridad y vehemencia, el por qué es inconstitucional y/o qué disposición de un Tratado Internacional en materia de Derechos Humanos trasgrede la autoridad emisora del acto impugnado.

Ahora bien, el propio Magistrado Hallivis, parece aconsejar a los Jueces (II) supra, que supone tres pasos a seguir:

En España, Perú y Chile, este “Control Difuso” basado en los postulados del Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ha sido muy efectiva en lo que se refiere a la determinación de contribuciones a cargo de los particulares (“Seguridad Jurídica”). INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS Manuel Hallivis Pelayo, Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, escribe que cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación resuelve “El caso Radilla” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de dicha sentencia, resultaban obligaciones para los Jueces del Estado mexicano. Que durante la discusión de ese asunto, se tomaron decisiones trascendentales para México:

Los Jueces del Poder Judicial de la Federación al conocer de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y de amparo, pueden declarar la invalidez de las normas que contravengan la Constitución Federal y/o los Tratados Internacionales que reconozcan Derechos Humanos y de los que México sea parte.

Los demás Jueces del país, en los asuntos de su competencia, podrán desaplicar las normas que infrinjan la Constitución Federal y/o los Tratados Internacionales que reconozcan Derechos Humanos y de los que México sea parte.

III

Las autoridades del país, que no ejerzan funciones jurisdiccionales, deben interpretar los Derechos Humanos, de la manera que más los favorezca, sin que estén facultadas,

1.- La interpretación conforme al sentido amplio; lo que significa que los Jueces del país, deben interpretar el orden jurídico, a la luz y conforme a los Derechos Humanos establecidos en los Tratados Internacionales de que México es parte, favoreciendo, en todo tiempo, la protección más amplia a las personas. 2.- Interpretación en sentido estricto; lo que significa que cuando haya varias interpretaciones jurídicamente válidas, los Jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las Leyes, preferir aquella que hace a la Ley acorde a los Derechos Humanos establecidos en la Constitución o en los Tratados Internacionales de que México es parte. 3.- Inaplicación de la Ley cuando las alternativas anteriores, no sean posibles; lo que no afecta o rompe con la lógica del principio de División de Poderes, y del Federalismo, sino que favorece el papel de los Jueces al ser el último recurso, para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los Derechos Humanos establecidos en la Constitución o en los Tratados Internacionales de que México es parte. Siendo nosotros, los Abogados, coadyuvantes en la impartición de justicia, para efectos de un “Control Difuso” podemos ayudar al Tribunal, plasmando en nuestras Demandas Contencioso Administrativas, las interpretaciones 1 y 2 precedentes. CONCLUSIÓN En suma, los litigantes en materia fiscal y administrativa, debemos estudiar si la norma jurídica que una autoridad pretende aplicar es o no violatoria de los Derechos Humanos Internacionales y si lo es, debe solicitarse a la Autoridad Judicial, la desaplique, por las razones ya indicadas. Lic. Dionisio José Kaye López kayelopezdionisiojose@gmail.com

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Implicaciones Fiscales y en

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La reciente reforma establece nuevas obligaciones para patrones, que pueden tener un impacto fiscal y administrativo ¿Está usted preparado?

esde el 1º. de diciembre están vigentes la mayoría de los cambios. No se aprobó la propuesta original. El resultado de su paso por las cámaras de legisladores no fue el esperado. Definitivamente, el impacto para las empresas debe evaluarse en forma particular, considerando las cuantiosas sanciones que se establecen por el incumplimiento no sólo de la reforma, sino de las disposiciones en general de la Ley.

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PUNTOS CLAVE DE LA REFORMA Abordaré los puntos que en mi opinión, son de mayor aplicación para las empresas, entendiendo como éstas, lo definido en la Ley Federal del Trabajo (LFT), es decir, “la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios”, por lo que aplica tanto para patrones personas físicas, personas morales u otro tipo de organizaciones tengan o no, personalidad jurídica, pero que cuenten con trabajadores a su servicio. Dentro de las reformas más relevantes a la LFT, se encuentran las siguientes:

1 TRABAJO EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN Se adiciona a la LFT el artículo 15-A, en el que se define el concepto de “Trabajo en Régimen de Subcontratación”:

a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.

“Artículo 15-A. El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.

b) Deberá justificarse por su carácter especializado.

Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones:

c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante. De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.” En el supuesto de que en una revisión por parte de la Secretaría del Trabajo o una denuncia, resultado de las cuales el Contratante fuera considerado patrón, independientemente de la responsabilidad en materia laboral, podría haber consecuencias de tipo fiscal. Vinculación fiscal Al definirse como patrón al Contratante, ¿Qué sucede con el pago de facturas del Contratista? ¿Cuánto de las mismas se consideraría pago de salarios? ¿Cuánto pago de servicios? ¿Cómo queda la deducibilidad de las mismas? ¿Qué cambia en materia de Impuesto Em-

artículo 38 de la Ley del Seguro Social (LSS), establece que en el caso de que el patrón no retenga las cuotas respectivas, sólo podrá descontar 4 cotizaciones semanales acumuladas, quedando las restantes a su cargo.

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Es cierto que los considerandos anteriores serían aplicables en caso de que el Contratista no hubiera contratado a las personas que ejecutaron los servicios u obras, en calidad de trabajadores, sino con alguna otra figura, en cuyo caso, también tendría una responsabilidad, tanto laboral y fiscal, como en materia de seguridad social.

presarial a Tasa Única (IETU) e Impuesto al Valor Agregado (IVA)? En Impuesto Sobre la Renta (ISR), los pagos de estos servicios podrían ser no deducibles, al no haber existido retención del impuesto correspondiente y no haber cumplido con los requisitos de deducción que marca la Ley para el pago de salarios; sin embargo, existe la posibilidad de que la autoridad fiscal exigiera el pago de dichas retenciones, por tratarse de un responsable solidario. En materia del IETU, dichos pagos no serían deducciones autorizadas, sino conceptos que en su caso, podrían generar crédito contra dicho impuesto, pero que por no haber cumplido con el requisito de retener y enterar el ISR conforme a la tarifa del artículo 113, el contribuyente perdería el derecho a cualquier tipo de acreditamiento, debiendo presentar en su caso, las declaraciones complementarias respectivas. Por lo que respecta al IVA, no podría acreditarse totalmente el impuesto trasladado por el proveedor del servicio, pues al tratarse de pago de salarios, estos no causan el impuesto.

Ahora bien, en el supuesto de que el Contratista sí hubiera pagado salarios a esos trabajadores, ¿Cómo quedarían estos pagos? ¿El Contratante debiera enfrentar toda esa problemática? ¿Habría doble cotización para IMSS e INFONAVIT? ¿Cabría la posibilidad de que el Contratante demostrase el cumplimiento del Contratista y se liberara de la responsabilidad? ¿Tendría que actuar legalmente?

2 REQUISITOS ADICIONALES EN EL CONTRATO DE TRABAJO El contrato de trabajo deberá contener el Registro Federal de Contribuyentes (RFC) y la Clave Única de Registro de Población (CURP) de patrón y trabajador, en su caso. Vinculación fiscal El artículo 25 del Código Fiscal de la Federación (CFF), en su quinto párrafo, establece la obligación del patrón de inscribir en el RFC a los trabajadores que no estén inscritos en el mismo. Por su parte, en los artículos 20 y 23 del Reglamento del CFF, señalan que la inscripción deberá presentarse dentro del mes siguiente al día en

En el caso de las cuotas al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y de las aportaciones al INFONAVIT, tendrían que pagarse con actualización y recargos, no solamente las correspondientes al patrón, sino incluso, las que son a cargo de los trabajadores, independientemente de que sus salarios sean superiores al salario mínimo, pues el

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que el trabajador inicie la prestación de servicios y que en el supuesto de que ya se encuentre inscrito, deberá comprobar dicha circunstancia. Si no tuviere el comprobante, el mismo trabajador o el patrón, podrán solicitarlo a la autoridad fiscal. Es relevante señalar que el patrón que no cumpla con esta obligación, puede hacerse acreedor a una multa de $2,440.00 a $7,340.00. En materia de ISR, la fracción V del artículo 31, aplicable a personas morales del Título II, así como a personas físicas con actividad empresarial y el artículo 172, fracción VII, en su segundo párrafo, aplicable para personas físicas arrendadoras de bienes inmuebles y por lo tanto, a la mayoría de las personas morales del Título III, consideran como requisito de deducción que se cumpla con la obligación de solicitar a los trabajadores los datos necesarios para inscribirlos en el RFC, o si ya hubieran sido inscritas, que les proporcionen la clave respectiva.

trabajadores tienen todos los efectos para ISR, IETU, IMSS, INFONAVIT e Impuesto Sobre Nóminas (ISN).

4 SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO Se adicionan como causas, la conclusión de la temporada y la declaratoria de contingencia sanitaria. En este último supuesto, el patrón pagará por concepto de indemnización, un salario mínimo general por cada día de suspensión, por un mes como máximo. Vinculación fiscal Para el ISR estamos hablando de una deducción para el empleador, por concepto de prestaciones salariales. Por lo que toca al trabajador, si bien es cierto que es una prestación que deriva de la relación laboral, también lo es que se trata de una indemnización que se concede de conformidad con la LFT, contemplada en la fracción II del artículo 109 de la Ley del ISR, como un ingreso que no pagará este impuesto.

3 PERIODO DE PRUEBA Y CONTRATACIÓN PARA CAPACITACIÓN INICIAL El periodo de prueba sólo es posible establecerlo en contratos por tiempo indeterminado o por más de 180 días. Dicho periodo no podrá ser mayor a 30 días, salvo para puestos de dirección, gerenciales, labores técnicas o profesionales especializados, en cuyo caso podrá ser hasta por 180 días. La relación de trabajo para capacitación inicial será hasta por 3 meses, o en su caso, hasta por 6 meses, tratándose de trabajadores para puestos de dirección, gerenciales o labores que requieran conocimientos profesionales especializados. Vinculación fiscal Tanto en el periodo de prueba, como en la contratación para capacitación inicial, los ingresos que perciben los

Por lo que corresponde a las obligaciones en materia de Seguridad Social, nos encontramos con que estas indemnizaciones no se pagan al trabajador por su trabajo, por lo que no se encuentran reguladas en el primer párrafo del artículo 27 de la Ley del Seguro Social y 32 del Reglamento de Afiliación, Clasificación y Entero de Descuentos al INFONAVIT, como conceptos integrantes del salario base de cotización, por lo que no deben integrar la base para el pago de cuotas. Tomando en cuenta que en este periodo el trabajador no presta sus servicios y el patrón no paga salarios, sin responsabilidad alguna para ambas partes, debiera establecerse en las Leyes de Seguridad Social la posibilidad de presentar un aviso de suspensión. En ese lapso, podría establecerse que el patrón sólo pague las cuotas de prestaciones en especie del Seguro de Enfermedades y Maternidad, pero que no pague las demás cuotas de Seguro Social e INFONAVIT, toda vez que no hay base de cotización.

Tema importante también lo es la amortización de créditos del INFONAVIT, ya que el artículo 51 del Reglamento de Inscripción, Pago de Aportaciones y Entero de Descuentos al INFONAVIT, indica:

Para efectos del IETU, los intereses pagados a los trabajadores, en el momento del mismo, al estar gravados para efectos del ISR generan el crédito a que se refiere el penúltimo párrafo del artículo 8 de la Ley respectiva.

Luego entonces, estrictamente el patrón no estaría obligado al descuento del importe del crédito por esos días o semanas, lo cual habrá de tomarse en cuenta.

6 PERMISOS POR PATERNIDAD Y POR ADOPCIÓN

5 PAGO DE INTERESES A TRABAJADORES

Con la reforma a la LFT se incluyó la fracción XXVII Bis al artículo 132, creando la obligación patronal de otorgar permiso por paternidad por 5 días laborables con goce de sueldo, a los hombres trabajadores por el nacimiento de sus hijos, así como en el caso de adopción.

Si transcurridos 12 meses a partir de la fecha del despido no ha concluido el procedimiento o no se ha cumplido el laudo, el patrón deberá pagar los intereses que se generen sobre 15 meses de salarios, por el 2% mensual, capitalizable al momento de pago.

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“Artículo 51. Durante el periodo de suspensión de la relación laboral notificada al Instituto por el patrón, el trabajador será el único responsable de la amortización de su crédito frente al Instituto, en los términos que señalen las Reglas para el Otorgamiento de Créditos y los contratos respectivos.”

mo del área geográfica por cada año de servicios, considerando que esta exención se aplicará sobre la suma de las cantidades que reciba por primas de antigüedad, indemnizaciones y estos intereses. Por el excedente, deberá retenerse el impuesto correspondiente.

A su vez, el artículo 170, fracción II Bis, establece como derecho de la trabajadora, el disfrutar de descan-

Vinculación fiscal Ahora bien, ¿Estos intereses son deducibles para el patrón? ¿Bajo qué concepto? Cierto que son una erogación estrictamente indispensable, pero ¿Serán considerados intereses o prestaciones derivadas de los salarios? En el ISR, deberán ser deducibles como cualquier pago a trabajadores, no por concepto de los intereses a que se refieren los artículos 29 en su fracción IX y 123, fracción V. Por lo que corresponde al tratamiento para el trabajador, deben ser considerados dentro de lo señalado por el primer párrafo del artículo 110, como ingresos por un servicio personal subordinado que incluye las prestaciones percibidas como consecuencia de la relación laboral. En este supuesto, aplicará la exención prevista en la fracción X del artículo 109 de la Ley del ISR, por un importe de 90 veces el salario míni-

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so con goce de sueldo por 6 semanas en caso de adopción de un infante, a partir del día siguiente al que lo reciban.

“con goce de sueldo”, luego entonces, no podrían dejar de pagarse las cuotas por esos días en que el trabajador o la trabajadora no laboran, ya que perciben su ingreso normal.

Vinculación fiscal Evidentemente nos encontramos ante una prestación derivada de la relación de trabajo deducible para el patrón, acumulable tanto para el trabajador, como para la trabajadora. Por lo que respecta al Seguro Social, el artículo 31 de la Ley correspondiente indica:

Sin embargo, estas prestaciones pueden representar un costo relevante para las empresas, principalmente en lo que toca a los permisos de paternidad, en aquéllos centros de trabajo que cuentan con un número importante de trabajadores del sexo masculino, que deberá evaluarse para elaborar los presupuestos respectivos.

“Cuando por ausencias del trabajador a sus labores no se paguen salarios, pero subsista la relación laboral, la cotización mensual se ajustará a las reglas siguientes: I. Si las ausencias del trabajador son por períodos menores de ocho días consecutivos o interrumpidos, se cotizará y pagará por dichos períodos únicamente en el seguro de enfermedades y maternidad. En estos casos los patrones deberán presentar la aclaración correspondiente, indicando que se trata de cuotas omitidas por ausentismo y comprobarán la falta de pago de salarios respectivos, mediante la exhibición de las listas de raya o de las nóminas correspondientes…” De acuerdo a lo señalado en este artículo, para poder descontar los días de ausencia, es necesario que no se paguen salarios. La LFT señala que estos permisos son

7 MULTAS El incremento en las multas aplicables por el incumplimiento a las disposiciones contenidas en la LFT, pueden llegar hasta 5,000 veces el salario mínimo del Distrito Federal, es decir, hasta $323,800.00. Lo más preocupante, es que la Ley señala que cuando en un solo acto u omisión se afecte a varios trabajadores, se impondrá sanción por cada uno y que si en un solo acto u omisión se incurre en diversas infracciones, se impondrá sanción por cada una de ellas. Vinculación fiscal Las multas no son deducibles para ISR, ni para IETU.

CONCLUSIONES Al ser los salarios uno de los conceptos más relevantes en la mayoría de las empresas, deberá tenerse especial cuidado con la administración de Recursos Humanos. La elaboración de contratos adecuados, reglamentos y políticas, son indispensables para evitar repercusiones indeseables. C.P.C. M.I. Virginia Ríos Hernández vriosher@prodigy.net.mx

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