Корпоративный юрист, декабрь 2013 года

№ 12 •д екабрь •2 013

ISSN 1816-109X

www.clj.ru

Завершается подписка на 2014 год

Заключил сделку с «однодневкой»? Возмещай убытки!

44 Юридический «хит‒парад»: итоги 2013 г.

50 Принудительное прекращение права на землю. Защита арендатора от изгнания

54

Александр Хренов, «Хренов и Партнеры»

Тема номера:

Замыкая правовой круг

30

Fotolia/PhotoXPress.ru

освещаем только важное В ближайших номерах: Что год грядущий нам готовит? Перспективы. Прогнозы. Сенсации. Премия журнала «Корпоративный юрист»: кто станет обладателем «Юридического Оскара»? Новый Гражданский кодекс: инструкция по применению. Коллективные соглашения: распространяются на всех, касаются каждого...

Не упустите возможность оформить подписку на журнал со скидкой 15% по счету, вложенному в журнал, на сайте www.proflit.ru/nyaction или по тел.: 8 (495) 937-9082

Сопровождение сделок Условные сделки и преддоговорная ответственность

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

Москва – Питер – Москва

Бильгеис Мамедова

6

Управление компанией Перезагрузка корпоративного законодательства Наталья Бреева

11 Иностранные инвестиции в стратегические российские компании Владимир Соколов, Андрей Андерсен

16 «Острые углы» акционерных соглашений Ян Багаев

23

Интервью номера Александр Хренов:

«Лично я не являюсь ярым поборником драконовских мер по загону всех под один зонтик...»

30

Разрешение конфликтов Ответственность руководителя: новая позиция ВАС РФ Антон Панченков, Камилла Загидуллина

38 Заключил сделку с «однодневкой»? Возмещай убытки! Денис Щёкин

44

Герой итогового номера «Корпоративного юриста» Александр Хренов – человек, о котором хочется знать больше, и такая возможность нам представилась. Партнер юридической компании «Хренов и Партнеры» рассказал нам о том, как начинался его юридический бизнес, почему выбор пал именно на судебное представительство, поведал о планах развития компании, в том числе озвучил идею открытия полноценного офиса в Санкт-Петербурге. Он поделился с нами своим видением борьбы с нарушением прав человека со стороны государства, озвучил свою точку зрения насчет планов Президента РФ по созданию «суперсуда», коснулся темы адвокатской монополии и квалификации юристов. Кроме того, мы поговорили о том, почему расстаются партнеры и кому нужны партнеры на зарплате, а также об адвокатской монополии, дружбе с коллегами, юридической тусовке и позиционировании себя в сообществе.

30

w w w.clj.ru

№ 12•ДЕК АБРЬ•2013

Взаимодействие с государством Принудительное прекращение права на землю. Защита арендатора от изгнания Александр Островский

54 Занимательное нормотворчество Лина Тальцева

59

А также Расставим акценты Факты. События. Люди PROчтение За кадром Выловлено в Сети Юридический «хит-парад». Итоги 2013 г.

ISSN 1816-109X 12

ИЗДАТЕЛЬ – ЗАО «МЦФЭР» Генеральный директор Максим Межанский Директор Издательского дома Валентин Гирихиди Главный редактор Издательского дома МЦФЭР Екатерина Богданова ТЕМАТИЧЕСКОЕ НАПРАВЛЕНИЕ «ПРАВО» Руководитель Станислав Джаарбеков ОБЪЕДИНЕННАЯ РЕДАКЦИЯ «ПРАВО» Руководитель Ольга Гревцева, OGrevtseva@mcfr.ru Главный редактор Алексей Каширин, akashirin@mcfr.ru Заместитель главного редактора Ксения Богданова, kbogdanova@mcfr.ru Редактор Инна Левит Выпускающий редактор Алёна Авраменко Верстка Галина Радимова Над номером работали: Григорий Гуринский, Наталья Зыкова Фото на обложке и к интервью номера Николай Покровский Адрес редакции: 127287, г. Москва, ул. 2-я Хуторская, д. 38А, стр. 17 Тел.: (495) 937-90-80 www.clj.ru, www.proflit.ru Для писем: 129164, г. Москва, а/я 9 E-mail: office@clj.ru Отдел продвижения Руководитель группы маркетинга Татьяна Щербакова, tsherbakova@mcfr.ru

Размещение рекламы Руководитель Наталья Синицина, nsinitsina@mcfr.ru ПОДПИСНЫЕ ИНДЕКСЫ: «Роспечать» – 20156 «Почта России» – 88320 «Пресса России» – 99157 ПО ВОПРОСАМ ПОДПИСКИ В РЕДАКЦИИ ОБРАЩАЙТЕСЬ Отдел по работе с клиентами Тел.: (495) 937-90-82, 933-63-17; факс: (495) 933-52-62; e-mail: pressa@mcfr.ru ПРЕТЕНЗИИ ПО ДОСТАВКЕ направляйте по факсу: (495) 933-52-62 Редакция не несет ответственности за содержание рекламных материалов. Мнение редакции может не совпадать с мнением авторов. Перепечатка материалов допускается только с письменного согласия редакции Свидетельство о регистрации СМИ ПИ № ФС77-43278 от 24.12.2010 выдано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций Цена свободная Подписано в печать 06.12.2013. Формат 60 × 90/8. Тираж 5350 экз. Печать офсетная. Бумага мелованная. Усл. печ. л. 8,0. Изд. № 5540. Заказ № 2001 ЗАО «МЦФЭР» Юридический адрес: 129090, г. Москва, ул. Щепкина, д. 25/20 Отпечатано в ООО «Тволимедиа» 109518, г. Москва, 1-й Грайвороновский пр-д, д. 20, стр. 35 © ЗАО «МЦФЭР», 2013

9 771816 109133

Читайте в ЯНВАРСКОМ номере журнала: • Репортаж с Церемонии награждения победителей VIII Международного конкурса «Лучшие юридические департаменты» • Коллективные соглашения: распространяются на всех, касаются каждого...

• Забрать свое у Кипра

Оцените интерактивные возможности обновленной версии журнала

«КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ» для iPad

РАССТАВИМ АКЦЕНТЫ

ПЕРЕРАСПРЕДЕЛЕНИЕ СИЛ

АЛЕКСАНДР ПАНИН

СЕРГЕЙ КОЛТУНОВ

управляющий директор Юридического блока ОАО «МДМ Банк» перешел на аналогичную позицию в инвестиционную компанию «А1»

сменил должность главы юридического департамента компании «Русский Алкоголь» на аналогичную позицию в РУСАГРО

ВЕРОНИКА КОНДРУСЕВА старший юрист московского офиса Allen & Overy перешла на аналогичную позицию в ОАО «Северсталь»

МАЙКЛ КОУПЛЭНД присоединился к команде АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» в качестве советника. До прихода в Бюро Коуплэнд консультировал клиентов Herberth Smith по вопросам M&A и корпоративного права

НОВЫЕ ИГРОКИ КИРИЛЛ РАТНИКОВ, специалист в области проектов государственно-частного партнерства и теперь уже экс-партнер адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» открыл свою компанию Ratnikov GR Services, основной сферой деятельности которой заявлено лоббирование интересов бизнеса в государственных органах

ОЛЬГА ТРИФОНОВА глава юридического департамента СОСЬЕТЕ ЖЕНЕРАЛЬ Страхование возглавила юридическую службу Тинькофф Онлайн Страхование

Французская KAMS открыла офис в Москве. Юридическая фирма KAMS создана для клиентской поддержки российских клиентов во Франции и Западной Европе на базе основанного в Париже в 2008 г. Никитой Кузнецовым и Александром Генко-Старосельким адвокатского кабинета «АН Лигал». В 2010 г. в связи с расширением партнерского состава было принято решение о переименовании кабинета в «Кузнецов, Агаев, Мельник, Старосельский» и о последующем сокращении наименования до КАМС

4 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

АЛЛА ЛАЛЕТИНА заместитель генерального директора по корпоративным и правовым вопросам СИБУРа приступила к исполнению обязанностей начальника правового управления Госкорпорации Ростех. Ранее в Ростехе такого управления не было, существовал правовой департамент, который теперь упразднен. Руководство расформированной службой осуществлял Владимир Кудашкин, который теперь назначен заместителем гендиректора по правовым вопросам «Вертолетов России»

МАКСИМ АРЕФЬЕВ

МАРГАРИТА КАРПОВА старший юрист юридической фирмы Akin Gump возглавила отдел юридического сопровождения проектов и корпоративного финансирования в инвестиционной компании O1 Properties

ИГОРЬ ШКЛЯР

руководитель правового и лицензионного управления ООО «реал,- Гипермаркет», после того как Auchan поглотил сеть гипермаркетов Real, стал директором по юридическим вопросам российского подразделения французской группы Auchan

руководитель юридического департамента DeltaCredit Bank, Societe Generale group перешел на должность Head of Retail Recovery Rosbank

ТРАНСФЕРТ ГОДА

ИСКЕНДЕР НУРБЕКОВ ранее занимавший руководящий пост в Фонде «Сколково», возглавил юридическую службу в Фонде развития интернет-инициатив, созданном при поддержке Владимира Путина

МИХАИЛ ИРЖЕВСКИЙ, партнер корпоративной практики юридической фирмы Freshfields Bruckhaus Deringer перешел в Ростелеком, где возглавил юридическую службу. Интересно, что это практически «второй уход» Михаила из фирмы. В начале осени 2011 г. в СМИ было объявлено, что он стал главой юридической службы Российского фонда прямых инвестиций (РФПИ). Впрочем, впоследствии оказалось, что Иржевский будет работать в РФПИ на условиях секондмента

Акценты расставлены при поддержке КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

• www.clj.ru

•

5

Сопровождение сделок

УСЛОВНЫЕ СДЕЛКИ и преддоговорная ответственность РЕФОРМА ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, ИЗНАЧАЛЬНО ПРИЗВАННАЯ

Бильгеис Мамедова канд. юрид. наук, магистр права (LL. M.), старший юрист международной юридической фирмы BEITEN BURKHARDT

Нелегкая судьба условных сделок Статья 157 ГК РФ предусматривает возможность совершения сделки под отлагательным либо отменительным условием, т. е. когда наступление или прекращение обязательств по ней ставится в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. При этом названная норма не содержит прямого указания на то, что соответствующее обстоятельство не должно зависеть от воли сторон. Между тем ВАС РФ за свою многолетнюю практику сформировал позицию, согласно которой сделки не могут совершаться под условием, которое зависит от воли сторон. Представив подобное судебное толкование ст. 157 ГК РФ, ВАС РФ поставил участников гражданского оборота в правовые рамки, исключающие возможность структурирования сделок в зависимости от обстоятельств, подвластных их влиянию. Указанная правовая позиция продиктована, вероятно, соображениями равноправия участников

ЛИШЬ УСТРАНИТЬ СУЩЕСТВУЮЩИЕ НЕДОСТАТКИ, СО ВРЕМЕНЕМ ПРИНЯЛА ГЛОБАЛЬНЫЕ МАСШТАБЫ. ТЕМ НЕ МЕНЕЕ РЯД ПРОБЛЕМ, НА ПРОТЯЖЕНИИ МНОГИХ ЛЕТ ЯВЛЯЮЩИХСЯ НЕИЗМЕННЫМ ПРЕДМЕТОМ ДИСКУССИЙ, ПОКА ОСТАЕТСЯ НЕРАЗРЕШЕННЫМ. НАИБОЛЕЕ ВАЖНЫЕ ИЗ НИХ КАСАЮТСЯ ДОПУСТИМОСТИ ПОТЕСТАТИВНЫХ УСЛОВИЙ И ВВЕДЕНИЯ ИНСТИТУТА ПРЕДДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ. ЧТОБЫ РАЗОБРАТЬСЯ В ЛОГИКЕ ПРЕДЛАГАЕМЫХ ИЗМЕНЕНИЙ, РАССМОТРИМ ПОДРОБНО КАЖДЫЙ ИЗ УКАЗАННЫХ ВОПРОСОВ.

гражданских правоотношений. Ни одна из сторон не должна получать очевидное преимущество и возможности для манипулирования сделкой, имея контроль над обстоятельствами, от которых зависит возникновение или прекращение прав и обязанностей по ней. В этой связи требование «объективности» по отношению к обстоятельствам, от которых зависит судьба сделки, представляется вполне обоснованным. Однако категоричность позиции ВАС РФ нередко вызывала критику со стороны участников делового оборота. Многие сетовали на то, что позиция судов служит искусственным препятствием на пути развития правовых конструкций, продиктованных экономическими реалиями и представляющих собой обычную деловую практику во многих странах. Принимая во внимание критику, высказанную участниками делового оборота, реформаторы гражданского законодательства пошли по пути частичной «либерализации» условных сделок и предложили дополнить ст. 157 ГК РФ новым п. 3, устанавливающим законодательный запрет только на

6 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

«абсолютно потестативные» условия, т. е. на совершение сделок под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки. Соответствующая идея нашла свое отражение в «базовом» варианте проекта изменений в ГК РФ – проекте федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Законопроект № 47538-6), принятом Госдумой в первом чтении 27 апреля 2012 г. Подобный подход означает, что условные сделки могут зависеть от условий, косвенно связанных с волей сторон. Тем не менее предложенный запрет «абсолютно потестативных» условий также вызывает нарекания. В частности, отмечается, что даже подобный подход делает заключение условной сделки практически невозможным. В этой связи следует отметить замечания Правительства РФ по проекту федерального закона

№ 47538-6/4 «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Законопроект № 47538-6/4), представленные перед его принятием Госдумой во втором чтении. Правительство РФ, в частности, указало, что возможность для сторон сделки ставить возникновение прав и обязанностей в зависимость от правомерных действий (бездействия) одной из них объективно востребована оборотом. Как следствие, по его мнению, необходимо внести изменения в предлагаемую редакцию, указав, что совершение сделки под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из ее сторон, допускается, если иное не установлено законом или не вытекает из существа сделки. Таким образом, Правительство РФ высказало прямо противоположную точку зрения, позволяющую в целом ставить возникновение и прекращение прав и обязанностей по сделке в зависимость от воли сторон.

Гипермаркет профессиональной информации proflit.ru Создан для вашего удобства Быстрый способ оформить подписку на специализированные журналы www.proflit.ru/law Различные способы оплаты

+7 (495) 970-19-37

Реклама

Бесплатная доставка в любую точку страны

ФАКТЫ. СОБЫТИЯ. ЛЮДИ

31.12.

1999

Борис Ельцин выступил по телевидению с заявлением, что он оставляет пост Президента России

ДЕКАБРЬ

Сопровождение сделок

Примечательно, что в редакцию Законопроекта № 47538-6/4, принятую Госдумой в третьем чтении 24 апреля 2013 г., положения, касающиеся изменения ст. 157 ГК РФ, предусматривающие запрет «абсолютно потестативных» условий, так и не вошли. Между тем, разработчики изменений в ГК РФ изначально исходили из концепции, основанной на разделении условных сделок и так называемого обусловленного исполнения обязательства. В соответствии с Законопроектом № 47538-6 положение, касающееся обусловленного исполнения обязательства, должно найти свое отражение в гл. 22 ГК РФ («Исполнение обязательств»). Так, ст. 327.1 ГК РФ в редакции Законопроекта № 47538-6 предусматривает, что исполнение обязанностей, а равно осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству может быть обусловлено совершением (несовершением) одной из сторон обязательства определенных действий или наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в т. ч. полностью зависящих от воли одной из сторон. КАКОЕ ЗНАЧЕНИЕ ИМЕЕТ ПОДОБНОЕ РАЗДЕЛЕНИЕ

Представляется, что в случае заключения условной сделки само условие должно лежать вне сделки и вне зоны прямого влияния ее сторон. Такое условие порождает сделку, создавая тем самым права и обязанности по ней для обеих сторон. Следовательно, оно не может зависеть от непосредственного влияния одной из сторон, поскольку это, очевидно, может привести к нарушению баланса интересов участников сделки. Обусловленное исполнение обязательства, в свою очередь, не превращает сделку в условную. Наоборот, оно представляет собой обычную деловую практику и компенсирует, в частности, дис-

баланс, вызванный несовпадением времени исполнения обязательств сторонами. В частности, Президиум ВАС РФ принял Постановление от 13.09.2012 № 7454/12 по делу № А24-1270/2011, в котором указал, что закон не предусматривает возможности признания одного из условий договора ничтожным ввиду его несоответствия требованиям, предъявляемым к отменительным (отлагательным) условиям. Таким образом, высшая судебная инстанция подчеркнула возможность обусловленного исполнения обязательства. По какому пути в итоге пойдут законодатель и судебная практика, до сих пор остается неясным.

Преддоговорная ответственность: новые возможности или старые истины? На практике нередко возникает ситуация, когда стороны после длительных переговоров так и не приходят к соглашению. Охватываются ли негативные экономические последствия, которые претерпевает сторона ввиду незаключения договора, ее предпринимательским риском либо механизм гражданско-правовой ответственности должен включаться в качестве предупредительного сигнала уже на стадии переговоров по заключению договора и дисциплинировать участников оборота? В действующей редакции ГК РФ содержит только одну статью (ст. 507 «Урегулирование разногласий при заключении договора поставки»), представляющую собой попытку урегулировать вопросы преддоговорной ответственности в отношении договора поставки. Однако применение данной нормы ГК РФ на практике за все время ее существования так и не получило широкого распространения. ГДЕ КОНЧАЕТСЯ СВОБОДА ДОГОВОРА И НАЧИНАЕТСЯ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ СВОБОДОЙ, И СОЗДАЕТ ЛИ ИНСТИТУТ ПРЕДДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ УГРОЗУ УКАЗАННОМУ ПРИНЦИПУ

Пункт 1 ст. 421 ГК РФ предусматривает, что граждане и юридические лица свободны в за-

8 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

ключении договора. Принцип свободы договора в качестве общего правила не допускает понуждения к его заключению. Исключением из него являются случаи, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством. Однако свобода договора нередко требует от участников хозяйственного оборота «платы за свободу». Что предлагает нам на этот случай проект изменений гражданского законодательства? Законодатель решил воспользоваться классической концепцией culpa in contrahendo. Так, в Законопроекте № 47538-6 предполагается дополнить ГК РФ новой ст. 434.1 «Переговоры о заключении договора». При этом в качестве основания для преддоговорной ответственности предлагается установить только недобросовестное ведение и прерывание переговоров о заключении договора. В новой норме приведены примеры недобросовестных действий, но при этом их перечень остается открытым. Так, в качестве недобросовестных действий при ведении или прекращении переговоров в ст. 434.1 ГК РФ в редакции Законопроекта № 47538-6 указаны: • вступление стороны в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной; • введение другой стороны в заблуждение относительно характера или условий предполагаемого договора, в т. ч. путем сообщения ложных сведений либо умолчания об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны; • внезапное и безосновательное прекращение переговоров о заключении договора без предварительного уведомления другой стороны. Если исходить из буквального толкования примеров недобросовестных действий, приведенных в рассматриваемой норме, то сразу возникает ряд вопросов, в т. ч.: • как определить «заведомое отсутствие намерения» и как его доказать?

• что означает формулировка «безосновательное прекращение переговоров» и достаточно ли предварительного уведомления дру-

гой стороны для того, чтобы признать «внезапное и безосновательное» прекращение переговоров допустимым? При отсутствии конкретизации указанных положений преддоговорную ответственность трудно назвать угрозой свободе договора. В КАКОМ ОБЪЕМЕ ПРЕДПОЛАГАЕТСЯ ПРЕДДОГОВОРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

В качестве общего последствия ст. 434.1 ГК РФ в редакции Законопроекта № 47538-6 предусматривает возмещение убытков, причиненных прерыванием переговоров или их недобросовестным ведением. При этом законодатель устанавливает, что убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с: • ведением переговоров о заключении договора; • утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Таким образом, в качестве убытков в данном случае, вероятно, можно будет рассматривать расходы потерпевшей стороны на: • юридические услуги; • исследования и проверки (due diligence); • командировочные расходы и т. п. Неясным остается, на наш взгляд, понятие утраты возможности заключить договор с третьим лицом. Само по себе незаключение договора с третьим лицом не вызывает вопросов. Вопрос вызывает порядок определения размера и характера убытков в этой связи, поскольку оценка возможности в абсолютных цифрах – задача непростая. ПРЕДПОЛАГАЕТСЯ ЛИ В ДАННОМ СЛУЧАЕ В КАЧЕСТВЕ УБЫТКОВ УПУЩЕННАЯ ВЫГОДА, НЕПОЛУЧЕННАЯ ВВИДУ НЕЗАКЛЮЧЕНИЯ ТАКОГО ДОГОВОРА, ИЛИ ЗАКОНОДАТЕЛЬ ХОТЕЛ ВЛОЖИТЬ ИНОЙ СМЫСЛ В ДАННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ ПОЛОЖЕНИЕ

Кроме того, пункт 4 ст. 434.1 ГК РФ в редакции Законопроекта № 47538-6 предоставляет сторонам право предусмотреть своим соглашением иной вид ответственности за недобросовестные

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

• www.clj.ru

•

9

Сопровождение сделок

действия при ведении переговоров. В частности, они могут установить неустойку, которая представляется более эффективной формой ответственности в данном случае. ЗАТРАГИВАЕТ ЛИ ПРЕДДОГОВОРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СУДЬБУ ТАК НАЗЫВАЕМЫХ СОГЛАШЕНИЙ О НАМЕРЕНИЯХ

В российской практике активно используются такие виды соглашений, как соглашение о намерениях (letter of intent) и меморандум о взаимопонимании (memorandum of understanding).

Однако до настоящего времени указанные соглашения носили в нашей стране характер так называемых джентльменских. Их исполнение не обеспечивалось принудительной силой. Не была предусмотрена законом и ответственность за их нарушение. Судебная практика, связанная с признанием обязательного характера указанных отношений, так и не сформировалась. Приведет ли установление института преддоговорной ответственности к обязательности соглашений о намерениях, заключаемых сторонами на этапе согласования договора? Распространяется ли преддоговорная ответственность на такие соглашения? Если перечень недобросовестных действий при ведении и прерывании переговоров, предусмотренный ст. 434.1 ГК РФ в редакции Законопроекта № 47538-6, останется открытым, то стороны будут вправе самостоятельно определить иные недобросовестные действия и зафиксировать их в письменном виде. Само существование такой возможности свидетельствует о том, что законодатель готов признать наличие определенных соглашений (и, в первую очередь, письменных соглашений) на стадии переговоров. ОЗНАЧАЕТ ЛИ ЭТО, ЧТО УКАЗАННЫЕ СОГЛАШЕНИЯ В ЦЕЛОМ НОСЯТ ОБЯЗАТЕЛЬНЫЙ ХАРАКТЕР

На практике в соглашениях о намерениях стороны не столько стремятся установить взаимную ответственность на этапе ведения переговоров, сколько пытаются согласовать существенные условия будущей сделки. И в тех странах, где подобные соглашения носят обязательный характер, существует также правовой механизм, понуждающий стороны заключить сделку на согласованных условиях. Иными словами, указанные соглашения представляют собой аналог предварительного договора в том смысле, в каком это понятие используется в ГК РФ, только в менее формализованном виде. Установление преддоговорной ответственности за прерывание переговоров или их недобросовестное ведение не означает, по нашему мнению, автоматического придания любому соглашению, заключенному на этом этапе, обязательного характера и, как следствие, возможности установления ответственности за его нарушение. В пункте 1 ст. 434.1 ГК РФ в редакции Законопроекта № 47538-6 особо подчеркнуто: граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора и не несут ответственности за то, что соглашение не достигнуто. Кроме того, само законодательно установленное последствие в виде возмещения убытков, а не понуждения к заключению договора свидетельствует о том, что институт преддоговорной ответственности не предполагает обязательного заключения договора. Он не подменяет собой предварительного договора, который влечет обязательность соглашений, достигнутых сторонами на стадии ведения переговоров в отношении существенных условий основного договора. Преддоговорная ответственность скорее направлена на минимизацию риска либо исключение злоупотреблений на стадии ведения переговоров. Если раньше стороны заключали соглашения о намерениях, не обязательные в целом, но обязательные в части соблюдения конфиденциальности, то теперь сфера их обязательности может быть расширена путем установления ответственности за недобросовестное ведение или прерывание переговоров.

10 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

ПЕРЕЗАГРУЗКА корпоративного законодательства

Наталья Бреева партнер юридической фирмы

«Бреева, Емельянов и партнеры» , магистр

УЖЕ СОВСЕМ СКОРО НАС ЖДУТ ЗНАКОВЫЕ ИЗМЕНЕНИЯ, ОБУСЛОВЛЕННЫЕ РЕФОРМОЙ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА. В ОСНОВУ «ДОРОЖНОЙ КАРТЫ» МЕРОПРИЯТИЙ НА 2014 Г. ПОЛОЖЕНЫ ПРИНЦИПЫ ОПТИМИЗАЦИИ ФИНАНСОВЫХ, ЧЕЛОВЕЧЕСКИХ И ТЕХНИЧЕСКИХ РЕСУРСОВ И ПРОЗРАЧНОСТИ ВЕДЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ. КАКИЕ ПРИНЦИПИАЛЬНЫЕ ИЗМЕНЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ВСТУПЯТ В СИЛУ УЖЕ С 1 ЯНВАРЯ 2014 Г.?

юриспруденции, магистр международного коммерческого права (LL. M.)

Акционерные общества Внесены существенные изменения в Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (ст. 2 Федерального закона от 29.12.2012 № 282-ФЗ (ред. от 23.07.2013) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»). Так, в решении, принимаемом общим собранием акционеров, должны быть определены размер дивидендов по акциям каждой категории (типа), форма их выплаты, порядок выплаты в неденежной форме, дата, на которую определяются лица, имеющие право на получение дивидендов. Решение в части установления даты, на которую определяются лица, имеющие право на получение дивидендов, принимается только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества. Размер дивидендов не может быть больше размера дивидендов, рекомендованКОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

ного советом директоров (наблюдательным советом) общества. Дата, на которую в соответствии с решением о выплате дивидендов определяются лица, имеющие право на их получение, не может быть установлена ранее даты принятия такого решения и позднее 20 дней с даты его принятия. В случае выплаты дивидендов по акциям, обращающимся на организованных торгах, – ранее 10 дней с даты принятия решения о выплате дивидендов и позднее 20 дней с даты его принятии. Право на получение дивидендов имеют лица, являющиеся владельцами акций соответствующей категории (типа), или лица, осуществляющие на основании федеральных законов права по этим акциям, на конец операционного дня даты, на которую в соответствии с решением о выплате дивидендов определяются лица, имеющие право на их получение. Отсчет срока выплаты дивидендов будет начинаться не с даты принятия решения об объявлении дивидендов, а с более поздней даты – • www.clj.ru

•

11

Управление компанией

со дня составления списка лиц, имеющих право на получение дивидендов. Кроме того, для номинального держателя и являющегося профессиональным участником рынка ценных бумаг доверительного управляющего, которые зарегистрированы в реестре акционеров, срок выплаты дивидендов не должен превышать 10 рабочих дней, для других зарегистрированных в реестре акционеров лиц – 25 рабочих дней. Решением о выплате (объявлении) дивидендов может быть определен меньший срок. Утратят силу ограничения на выплату объявленных дивидендов по акциям, права в отношении которых удостоверяются ценными бумагами иностранного эмитента, в случае непредоставления обществу информации о владельце указанных ценных бумагах иностранного эмитента. Номинальный держатель, которому были перечислены дивиденды и который не исполнил обязанность по их передаче по не зависящим от него причинам, обязан возвратить их обществу в течение 10 дней после истечения одного месяца с даты окончания срока выплаты дивидендов. Обратите внимание, что лицо, не получившее объявленных дивидендов в связи с тем, что у общества или регистратора отсутствуют точные и необходимые адресные данные или банковские реквизиты либо в связи с иной просрочкой кредитора, вправе обратиться с требованием о выплате таких дивидендов (невостребованные дивиденды) в течение 3 лет с даты принятия решения об их выплате, если больший срок (не более 5 лет) для обращения с указанным требованием не установлен уставом общества. По истечении срока обращения за невостребованными дивидендами объявленные и невостребованные дивиденды восстанавливаются в составе нераспределенной прибыли общества, а обязанность по их выплате прекращается.

Информация о проведении общего собрания акционеров может быть размещена в Интернете на определенном уставом общества сайте общества.

Сообщение о проведении общего собрания акционеров, а также информация (материалы), обязательная в связи с этим к предоставлению, могут направляться в форме электронных документов и должны быть подписаны электронной подписью. С 1 января 2014 г. акционерные общества, которые на 1 октября 2013 г. являются держателями реестров акционеров, обязаны передать ведение реестра лицу, имеющему предусмотренную законом лицензию в соответствии с п. 2 ст. 149 ГК РФ, до 30 сентября 2014 г. (п. 5 ст. 3 Федерального закона от 02.07.2013 № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Грядущие изменения Проект федерального закона «О внесении изменений в статью 32.1 Федерального закона “Об акционерных обществах”» изменяет требования в части акционерных соглашений (далее – АС) и предусматривает, что стороны АС не должны голосовать за принятие решений, которые ему противоречат, в противном случае виновная сторона будет обязана возместить другой стороне (сторонам) причиненные ей убытки. Кроме того, при наличии совокупности определенных проектом условий нарушение АС может повлечь признание недействительными решений органов акционерного общества по иску стороны АС. Стороны АС обязаны уведомить общество о факте заключения АС, в противном случае акционеры, не являющиеся сторонами АС, будут вправе требовать возмещения причиненных им убытков. Прекращение прав одной из сторон АС на акции общества не влечет прекращения действия АС в отношении остальных его сторон, если иное не предусмотрено АС. Кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить соглашение с акционерами, по которому последние будут обязаны действовать с соблюдением законных интересов таких третьих лиц. Проектом федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон “Об акционерных обществах” в части порядка выплаты дивидендов акционерными обществами» предлагается

12 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

исключить положение о том, что источником выплаты дивидендов является только чистая прибыль акционерного общества, и определять размер дивидендов по привилегированным акциям как долю (процент) от показателя (показателей) бухгалтерской (финансовой) отчетности общества. А при составлении обществом консолидированной финансовой отчетности размер последних может определяться исходя из показателей такой отчетности.

Ценные бумаги В соответствии с Федеральным законом от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» с 1 января 2014 г. вступят в силу изменения, предусматривающие порядок получения дивидендов в денежной форме по акциям, а также доходов в денежной форме и иных денежных выплат по именным облигациям, в т. ч.: • владельцы акций и именных облигаций, и иные лица, права которых на ценные бумаги учитываются депозитарием, получают дивиденды в денежной форме по акциям, а также доходы в денежной форме и иные денежные выплаты по именным облигациям через депозитарий, депонентами которого они являются; • депозитарный договор между депозитарием, осуществляющим учет прав на ценные бумаги, и депонентом должен содержать порядок передачи депоненту выплат по ценным бумагам; • выплаты по ценным бумагам, права на которые учитываются депозитарием, которому открыт лицевой счет номинального держателя в реестре, осуществляются эмитентом или по его поручению регистратором, осуществляющим ведение реестра ценных бумаг такого эмитента, либо кредитной организацией путем перечисления денежных средств этому депозитарию. Держатели реестра для осуществления прав по ценным бумагам могут составлять на определенную дату список лиц, осуществляющих права по ценным бумагам, или список зарегистрированных лиц. Для последнего списка также установКОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

а

Реклам

Скачайте приложение в App Store корпоративный юрист • www.clj.ru

•

13

Управление компанией

лено требование о включении в него сведений о зарегистрированных лицах. Важно отметить, что в рамках борьбы с оттоком капитала из России принят Федеральный закон от 02.11.2013 № 306-ФЗ «О внесении изменений в первую и вторую части Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», согласно которому с 1 января 2014 г. вводятся повышенные ставки НДФЛ в размере 30% в отношении доходов по ценным бумагам, выпущенным российскими организациями, права по которым учитываются на счете депо иностранного номинального держателя, счете депо иностранного уполномоченного держателя и (или) счете депо депозитарных программ, выплачиваемых лицам, информация о которых не была предоставлена налоговому агенту.

Фактически повышенная ставка будет применяться в случае отсутствия у налогового агента (депозитария) сведений о конечных бенефициарах. Соответствующие изменения внесены в ст. 214.8 НК РФ в отношении необходимости наличия информации о бенефициарах и в ст. 224 НК РФ в отношении применения повышенных ставок при отсутствии такой информации.

Юридические лица В продолжение начатой реформы Проектом ГК РФ № 47538-6/2 предлагается более сжатое определение понятия «юридическое лицо», согласно которому юридическим лицом признается организация, которая имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Все юридические лица разделяются на корпорации (основанные на началах членства) и унитарные юридические лица. К корпорациям отнесены все коммерческие юридические лица, за исключением унитарных предприятий. Для всех корпораций определены единые пра-

ва их участников и единые требования к управлению ими. Среди учредительных документов предлагается оставить только устав. Вместе с тем хозяйственные товарищества смогут действовать на основе учредительного договора, имеющего юридическую силу устава. Вводится единое регулирование для всех юридических лиц при принятии решения об их создании. Специальные нормы относительно принятия решения об учреждении отдельных видов юридических лиц могут предусматриваться федеральными законами. Предлагается установить обязанности лиц, которые в силу закона, иного правового акта или устава юридического лица уполномочены выступать от его имени, действовать в интересах этого юридического лица добросовестно и разумно. В случае нарушения этой обязанности указанные лица будут нести ответственность перед юридическим лицом – они должны будут возместить причиненные по их вине убытки. Устранить и ограничить такую ответственность соглашением будет нельзя, его условия будут считаться ничтожными. Предусматривается, что в отношениях между юридическим лицом и членами его органов должно в первую очередь применяться законодательство о юридических лицах и лишь в части, не урегулированной этим законодательством, – нормы трудового права. Принципиальным новшеством является возможность реорганизации одновременно более двух юридических лиц, в т. ч. относящихся к различным организационно-правовым формам. Ограничением для такой реорганизации является то, что ее проведение допускается, только если Гражданским кодексом РФ или законом разрешается преобразование юридического лица одной формы в юридическое лицо другой формы. Также вводится новое регулирование ликвидации юридического лица. В частности, изменен перечень оснований для ликвидации в судебном порядке. Во внесудебном порядке юридическое лицо может быть ликвидировано по решению его участников либо органа юри-

14 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

дического лица, уполномоченного на то уставом. Устанавливается единое регулирование корпоративных соглашений в хозяйственных обществах.

Коммерческие корпоративные организации Проект ГК РФ № 47538-6/2 предлагает деление хозяйственных обществ на акционерные и общества с ограниченной ответственностью, а также на на публичные и непубличные общества. К публичным отнесены акционерные общества, акции которых и ценные бумаги, конвертируемые в их акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Правила о публичных обществах применяются также к акционерным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным. Хозяйственное общество, которое не отвечает признакам публичного общества, признается непубличным.

Перечень коммерческих юридических лиц утратит форму общества с дополнительной ответственностью, также предлагается отказаться от закрытого акционерного общества.

Общества с ограниченной ответственностью Основная идея Проекта федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и в федеральные законы от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ “Об обществах

с ограниченной ответственностью” и от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей” (в части введения возможности использования юридическими лицами типовых уставов)» заключается в предоставлении предпринимателям возможности выбрать один из видов типовых уставов, утвержденных регистрирующим органом, и присоединении к нему путем внесения записи в соответствующую графу заявления, представляемого в регистрирующий орган. Кроме того, это должно способствовать сокращению затрат. Во-первых, не потребуется предоставлять в регистрирующий орган типовой устав в форме бумажного или электронного документа. Во-вторых, у предпринимателей не будет необходимости обращаться за квалифицированной юридической помощью при составлении устава, а их контрагенты смогут сократить время на проверку учредительных документов. При внесении изменений в устав, касающихся индивидуальных сведений об ООО (наименование, место нахождения, размер уставного капитала и т. д.), достаточно будет заполнить соответствующие графы в заявлении, представлять же в регистрирующий орган экземпляр изменений в устав или устав в новой редакции не требуется. При этом порядок внесения таких изменений остается прежним, что не должно привести к «выпадающим налогам». И главное – сохранится возможность использования «эксклюзивных» уставов, т. е. с указанием индивидуальных сведений об ООО и положений, не предусмотренных типовыми уставами. Отказаться от использования, равно как и перейти на использование типовых уставов ООО может в любой момент в порядке, предусмотренном для внесения изменений в устав общества.

Принимайте правильные решения Любые изменения существующего порядка, как правило, вызывают временные трудности в их адаптации и требуют принятия решений, например, относительно закрытых акционерных обществ – передать реестр акционеров регистратору или же закрытое акционерное общество преобразовать в общество с ограниченной ответственностью. В связи с этим остается пожелать читателям журнала успехов в наступающем 2014 г. в принятии наиболее эффективных решений. КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

• www.clj.ru

•

15

Управление компанией

ИНОСТРАННЫЕ ИНВЕСТИЦИИ в стратегические российские компании ПЯТИЛЕТНЯЯ ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНА ОБ ИНВЕСТИЦИЯХ В СТРАТЕГИЧЕСКИЕ ОБЩЕСТВА ВЫЯВИЛА МНОЖЕСТВО ЕГО НЕДОСТАТКОВ. ЗАЧАСТУЮ ОНИ СВЯЗАНЫ С КРИТЕРИЯМИ ОТНЕСЕНИЯ ОРГАНИЗАЦИЙ К СТРАТЕГИЧЕСКИМ ОБЩЕСТВАМ, А ТАКЖЕ ПРОЦЕДУРОЙ СОГЛАСОВАНИЯ СДЕЛОК В ОТНОШЕНИИ ПОСЛЕДНИХ. В НАСТОЯЩЕЕ ВРЕМЯ ВСЕ С НЕТЕРПЕНИЕМ ЖДУТ ПРИНЯТИЯ

Владимир Соколов

ПОПРАВОК, НАПРАВЛЕННЫХ НА СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ МЕХАНИЗМА КОНТРОЛЯ ЗА ОСУЩЕСТВЛЕНИЕМ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ.

старший юрист международной юридической фирмы

PricewaterhouseCoopers Legal CIS

Андрей Андерсен младший юрист международной юридической фирмы

PricewaterhouseCoopers Legal CIS

Внутригрупповые сделки Прежде всего поправки, содержащиеся в проекте Федерального закона № 255707-6 «О внесении изменений в Федеральный закон “О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства”» (далее – Законопроект), предполагают существенное сужение круга сделок, не подлежащих предварительному согласованию в соответствии с ч. 4 ст. 4 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностран-

ОДНАКО АНАЛИЗ ПЛАНИРУЕМЫХ ИЗМЕНЕНИЙ СВИДЕТЕЛЬСТВУЕТ О ТОМ, ЧТО НЕКОТОРЫЕ ИЗ НИХ ИМЕЮТ СУЩЕСТВЕННЫЕ ИЗЪЯНЫ И В СИЛУ НЕДОСТАТОЧНОЙ ЯСНОСТИ НЕ СПОСОБНЫ РАЗРЕШИТЬ ВОПРОСЫ, ВОЗНИКАЮЩИЕ ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ НОРМ ЗАКОНА.

ных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон № 57-ФЗ). Согласно текущей редакции указанного Закона не требуют предварительного согласования сделки в отношении хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (далее – стратегические общества) (за исключением обществ, осуществляющих пользование участками недр федерального значения), если иностранный инвестор или его группа лиц имеют право распоряжаться более чем 50% голо-

16 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

сующих акций или долей такого стратегического общества. В Законопроекте слова «группа лиц» из указанной нормы предлагается исключить. Вместо этого планируется закрепить правило, согласно которому сделка не требует согласования в случае, если стратегическое общество и иностранный инвестор находятся под контролем одного и того же лица, которое вправе распоряжаться более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции или доли каждого из них. Соответственно критерии, освобождающие от необходимости согласования сделки по данному основанию, будут ограничены владением акциями или долями, что повлечет увеличение круга внутригрупповых сделок, требующих предварительного согласования по Закону № 57-ФЗ. В этой связи может потребовать согласования передача акций стратегического общества, например, между компаниями одной группы, генеральным директором которых является одно и то же лицо, в случае, когда владение указанными ценными бумагами осуществляется через различные офшорные компании. Данная поправка может рассматриваться как мера, направленная на недопущение обхода требований Закона № 57-ФЗ путем «искусственного» создания группы лиц. В то же время очевидно, что указанная новелла может существенно усложнить процесс реструктуризации групп компаний.

Общества, подконтрольные субъектам РФ В Законопроекте предлагается расширить перечень лиц, на сделки между которыми не распространяется действие Закона № 57-ФЗ, организациями, находящимися под контролем субъектов РФ. Таким образом, после принятия соответствующих изменений в этот перечень будут входить организации, находящиеся под контролем: • Российской Федерации; • субъектов РФ; • граждан РФ (кроме лиц с двойным гражданством), являющихся ее налоговыми резидентами. КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

Нерешенные вопросы Несмотря на предложенные изменения, в Законе № 57-ФЗ сохранится ряд недостатков, выявленных при его применении, которые в совокупности с серьезными последствиями нарушения требований Закона № 57-ФЗ создают существенные риски для бизнеса, и в первую очередь при совершении сделок M&A и реструктуризации групп компаний. Критерии отнесения к стратегическим обществам В соответствии с Законом № 57-ФЗ хозяйственное общество (ООО, АО, ОДО) приобретает статус стратегического при одновременном соответствии двум критериям: • общество создано на территории РФ; • общество осуществляет хотя бы один из видов деятельности, перечисленных в ст. 6 Закона № 57-ФЗ (далее – стратегические виды деятельности). Именно второй критерий вызывает на практике множество вопросов. Зачастую даже представители общества не знают о наличии у него статуса стратегического, что может повлечь нарушение ими требований Закона № 57-ФЗ. Однако, учитывая строгость санкции, предусмотренной за несоблюдение порядка совершения сделки, прямо или косвенно связанной с установлением контроля иностранного инвестора над такими компаниями, подобное неведение может хозяйственному обществу дорого обойтись. При этом, как это ни парадоксально, указанный риск выше вовсе не в случае совершения сделки M&A, в ходе которой, как правило, проводится юридическая проверка активов (due diligence), а при проведении внутригрупповой реструктуризации. Стратегические и лицензируемые виды деятельности Применяемый на практике в целях подтверждения статуса общества в качестве стратегического формальный критерий наличия либо отсутствия у него лицензии на осуществление стратегического вида деятельности является вполне логичным. В то же время в ст. 6 Закона № 57-ФЗ не отражена связь между лицензированием и возникновением у организации статуса стратегического общества. Как следствие, возникает риск того, что компания, занимающаяся видом деятельности, по общему правилу требующим получения лицензии, • www.clj.ru

•

17

Управление компанией

может быть признана стратегическим обществом даже в том случае, если такая лицензия у нее отсутствует. Существует несколько основных причин, способствующих возникновению подобной ситуации.

1

Законодательством о лицензировании могут быть предусмотрены изъятия, согласно которым отдельные виды деятельности, в целом входящие в круг лицензируемых, не требуют получения лицензии в силу прямого указания закона. Поскольку Закон № 57-ФЗ, как правило, не воспроизводит такие нормы, то отсутствие необходимости получать соответствующую лицензию не влияет на возникновение у общества статуса стратегического. В качестве примера можно привести деятельность по производству составных частей боеприпасов (кроме составных частей патронов к гражданскому и служебному оружию), которая не требует наличия лицензии. Между тем Законом № 57-ФЗ такая деятельность прямо отнесена к числу стратегических. Точно так же научноисследовательские работы в отношении вооружения могут быть расценены как стратегическая деятельность по разработке вооружений, хотя и не подлежат лицензированию по соответствующему основанию.

2

В некоторых случаях деятельность может быть признана стратегической, несмотря на то, что подлежит лицензированию по иному основанию. Например, медицинская деятельность осуществляется на основании лицензии и может включать работу с возбудителями инфекционных заболеваний, которая не требует получения отдельной лицензии (например, при вакцинации или лечении инфекционных заболеваний). Таким образом, медицинская деятельность может быть признана стратегической, поскольку связана с использованием возбудителей инфекционных заболеваний. При этом целесообразность отнесения медицинских организаций и компаний, имеющих в своем составе медицинские подразделения (например, врачебный кабинет на заводе по производству мебели), вызывает обоснованные сомнения. Данная проблема доказывает необходимость наличия в ст. 6 Закона № 57-ФЗ отсылок к конкретным нормам законодательства о лицензировании соответствующего вида деятельности, т. к. одного только общего указания на то, что он требует наличия лицензии, явно недостаточно, поскольку в этом случае сохраняется

Представляется логичным, что в него также должны быть включены организации, находящиеся под контролем муниципальных образований. На данный момент обратил внимание в своем заключении на Законопроект и Комитет Госдумы по земельным отношениям и строительству, поэтому, возможно, этот вопрос будет решен в ходе рассмотрения поправок (на момент подготовки настоящей статьи принятых Госдумой в первом чтении).

Продление действия решения о согласовании сделки Важным нововведением должна стать возможность продления действия решения о предварительном согласовании сделки, принятого в соответствии с Законом № 57-ФЗ. Для этого от заявителя потребуется направить обращение с обоснованием необходимости продления соответствующего срока. Даже в том случае, если покупатель уже принял принципиальное решение о приобретении стратегического общества, согласование окончательных условий сделки может занять существенное время и превысить срок действия решения о ее согласовании. Предлагаемая новелла устранит необходимость повторного согласования такой сделки, которое, очевидно, является излишним. В то же время тот факт, что в Законопроекте не определены ни срок, отведенный на рассмотрение такого обращения, ни основания, которыми должна руководствоваться Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее – Комиссия) при принятии решения о продлении срока либо об отказе в нем, может снизить положительный эффект рассматриваемой новеллы. Следует обратить внимание на то, что на практике возможна ситуация, когда стороны решают совершить сделку, от которой они отказались, но на совершение которой ранее уже было получено согласие Комиссии. Соответственно, такая сделка вновь потребует согласования в случае, если срок предыдущего решения истек. Между тем последствия такой сделки будут аналогичны

18 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

или схожи с последствиями ранее согласованной сделки. В этой связи представляется целесообразным предусмотреть в Законе № 57-ФЗ возможность согласования подобных сделок в ускоренном порядке.

Термин «соглашение» В Законопроекте уточнено, что под соглашением для целей установления наличия контроля на основании Закона № 57-ФЗ следует понимать в т. ч. договоренности (как устные, так и письменные), направленные: • на осуществление права голоса на общем собрании коллегиальных органов управления стратегического общества; • получение иной возможности определять решения его органов управления. Следовательно, такие соглашения также будут подлежать согласованию. Наибольшее внимание привлекает прямое определение в Законопроекте устных договоренностей как формы соглашения. Действительно, такие договоренности могут повлечь установление контроля над стратегическим обществом. Данный вопрос возникал, в частности, в начале 2013 г. в связи с выявленным ФАС России фактом нарушения Закона № 57-ФЗ рядом китайских и корейских фирм, установивших контроль в отношении российских рыболовецких компаний, в т. ч. путем «тайных соглашений». При этом остается нерешенным вопрос, каким образом должна осуществляться процедура согласования устных договоренностей, что может сильно затруднить реализацию предлагаемой нормы на практике. Скорее можно говорить о том, что целью принятия данной нормы является прямое указание на недопустимость установления контроля в отношении стратегических обществ с помощью устных соглашений без соблюдения требований Закона № 57-ФЗ.

Производители продуктов питания Законопроектом из числа стратегических исключается деятельность, связанная с использованием КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

риск чрезмерно расширительного толкования. Наглядной иллюстрацией такого толкования может служить решение суда, в котором деятельность по предоставлению каналов спутниковой связи, которую компания вела на основании лицензии на осуществление деятельности в области связи, была признана стратегической как космическая деятельность. При этом письмо Роскосмоса, в котором разъяснялось, что деятельность данной организации в области спутниковой связи не относится к космической деятельности, не было учтено судом (Определение Московского городского суда от 10.08.2011 по делу № 33-23242). Стратегические кредитные организации В соответствии с законодательством о банках и банковской деятельности требуют согласования сделки в отношении акций или долей кредитных организаций. При этом установленные для возникновения такой обязанности пороги приобретения акций или долей существенно ниже, нежели установленные Законом № 57-ФЗ. В то же время на такие сделки может распространяться и действие Закона № 57-ФЗ – в случае, если соответствующая кредитная организация является стратегическим обществом. При этом необходимо обратить внимание на то, что, например, любая кредитная организация, использующая систему «Банк-Клиент», осуществляет криптографическую деятельность и является стратегическим обществом. Не относится к числу стратегических только деятельность в области криптографии, осуществляемая банками, в уставном капитале которых отсутствует доля или вклад Российской Федерации. Следует отметить, что круг контролируемых сделок в силу Закона № 57-ФЗ несколько шире закрепленного в законодательстве о банковской деятельности. Однако двойной контроль в отношении кредитных организаций представляется излишним. Кроме того, требуется учитывать, что получение согласия Банка России на практике занимает несколько месяцев, что также создает дополнительные затруднения для инвестора. На наш взгляд, нормы о контроле в отношении таких сделок в Законе № 57-ФЗ и Федеральном законе от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» требуют гармонизации, а вместо двух процедур согласования должна быть введена единая процедура.

• www.clj.ru

•

19

Управление компанией

Обеспечение авиационной безопасности В настоящее время деятельность по обеспечению авиационной безопасности не требует получения отдельной лицензии. Таким образом, поскольку применить формальный критерий ее наличия в данном случае не представляется возможным, то на практике возникает вопрос: какие именно общества могут быть признаны стратегическими по данному основанию? Под авиационной безопасностью понимается состояние защищенности авиации от незаконного вмешательства в деятельность в данной области. Обязанности по обеспечению авиационной безопасности возлагаются на: • аэродромы, аэропорты; • авиационные предприятия; • лиц, осуществляющих прием, отправку или обслуживание воздушного судна. Поскольку аэродром и аэропорт являются объектами прав, а не юридическими лицами, то можно сделать вывод, что обязанность по обеспечению авиационной безопасности возлагается на лиц, осуществляющих эксплуатацию и управление ими. Под авиационным предприятием понимается юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы и формы собственности, имеющее основными целями своей деятельности осуществление за плату воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов, почты и (или) выполнение авиационных работ. Таким образом, все авиаперевозчики являются стратегическими обществами. Кроме того, авиационные сервисные компании также могут быть стратегическими обществами в случае, если они осуществляют прием, отправку или обслуживание воздушного судна и, как следствие, несут обязательство по обеспечению авиационной безопасности. Следует отметить, что отнесение сервисных компаний и авиаперевозчиков к числу стратегических обществ небесспорно с точки зрения обоснованности. Представляется целесообразным рассмотреть возможность их выведения из-под действия Закона № 57-ФЗ. Металлы и сплавы со специальными свойствами Одним из наиболее ярких примеров, демонстрирующих всю сложность подтверждения в отдельных

возбудителей инфекционных заболеваний и осуществляемая хозяйственными обществами, основная деятельность которых связана с производством продуктов питания. Например, в деятельности многих пищевых предприятий, в т. ч. связанной с производством молочной продукции (например, кефира), в качестве закваски используются возбудители инфекционных заболеваний. В этой связи такие организации признаются стратегическими обществами. Так, по этому основанию потребовала согласования сделка по приобретению американской компанией Pepsico контрольного пакета акций ОАО «Вимм-Билль-Данн Продукты Питания», а также сделка по приобретению ОАО «Компания “Юнимилк”» контрольного пакета акций ОАО «Кингисеппский молочный комбинат». В связи с этим в профессиональном сообществе широко обсуждался вопрос о том, что признание любого предприятия по производству молочных продуктов стратегическим обществом и соответственно распространение требований Закона № 57-ФЗ на сделки с такими компаниями негативно влияют на инвестиционную привлекательность России с точки зрения удобства ведения бизнеса и привлечения иностранных инвестиций. В то же время следует обратить внимание на то, что в Законе № 57-ФЗ не указано значение термина «основная деятельность». Таким образом, существует риск, что государственные органы будут исходить из его консервативной трактовки. Так, с 2011 г. не считается стратегической деятельность по эксплуатации радиационных источников, осуществляемая в гражданском секторе экономики, если такая деятельность не является основной. Однако при бурении скважин для добычи нефти требуется обследование их стволов, которое производится с применением оборудования, служащего источником ионизирующего излучения. Бурение скважин может быть основной деятельностью, например, для нефтесервисных компаний. В этой связи, поскольку бурение скважин требует проведения их обследования, вопрос о применимости исключения не имеет однозначного ответа и зависит от усмотрения ФАС России. Хотя очевидно, что сделки с подобными компа-

20 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

ниями не должны быть предметом рассмотрения Премьер-министра РФ (руководителя Комиссии). Очевидно, что данный риск следует устранить, например, путем однозначного определения в Законе № 57-ФЗ понятия «основная деятельность».

Пользователи участков недр федерального значения В Законе № 57-ФЗ планируется закрепить правило, согласно которому его требования не распространяются на сделки в отношении обществ, осуществляющих пользование участками недр федерального значения, в которых Российская Федерация имеет право распоряжаться более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции таких обществ, в случае, если после совершения сделки она сохраняет за собой указанное право. Таким образом, предлагается исключить возможность смены контроля в подобных обществах без согласования с Комиссией. Представляется, что данным нововведением законодатель намерен устранить даже теоретический риск утраты государством контроля в сырьевых компаниях. Законопроектом также планируется отменить необходимость согласования сделок, направлен-

случаях статуса общества в качестве стратегического, является деятельность по производству и реализации металлов и сплавов со специальными свойствами. Закон № 57-ФЗ относит к числу стратегических деятельность, осуществляемую субъектом, занимающим доминирующее положение в области производства и реализации металлов и сплавов со специальными свойствами, используемых при производстве вооружения и военной техники. Насколько нам известно, в российском законодательстве и судебной практике отсутствует определение понятия «металл или сплав со специальными свойствами». Указание в некоторых документах на их отдельные виды (например, магнитострикционные материалы, элинварные сплавы, обладающие рекордными характеристиками по ряду свойств) в целом не меняет ситуацию. В этой связи могут возникать практические проблемы, связанные с отнесением определенных металлов и сплавов к числу, предусмотренному Законом № 57-ФЗ. Например, встает вопрос: сможет ли лицо, не обладающее специальными познаниями в области металлургии, определить, попадают ли в данную категорию магнитно-мягкие прецизионные сплавы и термобиметаллы или каким образом иностранный инвестор до момента приобретения соответствующей компании может получить такого рода информацию. Очевидно, что не следует требовать столь глубоких познаний в области металлургии как от юристов

Ретроспективное применение новых норм в гражданском законодательстве

Новое в оспаривании решений собраний акционеров

Советы по выживанию в «антиофшорной» войне Электронная версия журнала доступна на сайте www.proflit.ru/law Выгодная подписка в редакции по тел.: 8 (495) 937-9082, 933-6317 или на www.proflit.ru/law На почте по каталогам: «Роспечать» – 37302, «Почта России» – 99924, «Пресса России» – 42463

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

• www.clj.ru

•

21

Реклама

Читайте в журнале «Корпоративный юрист. Практикум» в 2014 году

Управление компанией

иностранного инвестора, так и от представителей ФАС России. И так далее… Приведенный выше перечень нерешенных вопросов отнюдь не является исчерпывающим. К их числу также могут быть отнесены следующие ситуации.

1

Для возникновения обязанности по согласованию сделок в отношении стратегических обществ, осуществляющих пользование участками недр федерального значения, на которых расположены месторождения урана, установлен пониженный порог. При этом для стратегических обществ, осуществляющих деятельность, связанную с использованием атома, действует общий порядок согласования. Поскольку очевиден тот факт, что последние имеют не меньшее значение для обеспечения безопасности государства, чем первые, то данная непоследовательность законодателя, по нашему мнению, подлежит устранению.

2

Зачастую возникновение у участка недр статуса участка недр, имеющего федеральное значение, не связано с его включением в соответствующий перечень. Таким образом, инвестор может не знать о том, что приобретаемое общество является стратегическим по данному основанию, что создает существенные риски в случае совершения сделок с акциями либо долями такого общества.

3

Любое общество, осуществляющее добычу водных биоресурсов, является стратегическим вне зависимости от того, требуется ли ему на это специальное разрешение или нет. Представляется, что риск такого расширительного толкования должен быть законодательно исключен.

4

Деятельность субъекта полиграфической деятельности, способного обеспечить печатание не менее чем 200 млн листов-оттисков в месяц, достаточно сложно выявить в силу отсутствия лицензий или иных официальных документов, отражающих данный факт. Следует рассмотреть вопрос о целесообразности исключения данного вида деятельности из числа стратегических.

ных на приобретение иностранным инвестором либо группой лиц права распоряжаться акциями или долями стратегического общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения, в случае, если такой инвестор либо группа лиц уже имеют право распоряжаться более чем 75% голосов, приходящихся на голосующие акции или доли соответствующего общества. Одновременно уточняется, что к сделкам с акциями или долями стратегического общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения, которые не влекут изменения доли участия в нем и, как следствие, не требуют согласования, относятся только сделки: • совершаемые при увеличении уставного капитала стратегического общества; осуществляемые лицами, более 50% голосу• ющих акций или долей которых находится в распоряжении лица, контролирующего такое стратегическое общество.

Уведомление о совершении сделки Важным нововведением является обязанность иностранного инвестора (группы лиц) направить уведомление о совершении сделки, ранее согласованной в соответствии с Законом № 57-ФЗ. Цель указанной поправки – совершенствование системы мониторинга в отношении стратегических обществ. Практика показывает, что стороны могут и не совершить сделку, на которую было получено согласие. Так, в 2008 г. было получено согласие на приобретение международной корпорацией De Beers акций ОАО «Архангельскгеолдобыча», осуществляющей пользование стратегическим Верхотинским алмазным месторождением, однако сделка так и не была совершена. Таким образом, поправки, содержащиеся в Законопроекте, позволят государству получить информацию и о фактически совершенных сделках. Между тем представляется, что в данном случае цель не оправдывает возложения на инвестора дополнительных обязанностей.

22 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

«ОСТРЫЕ УГЛЫ» акционерных соглашений ИНСТИТУТ АКЦИОНЕРНЫХ СОГЛАШЕНИЙ БЫЛ ЛЕГАЛИЗОВАН В РОССИИ ОТНОСИТЕЛЬНО НЕДАВНО. НО ПОКА ЕГО ВРЯД ЛИ МОЖНО ОТНЕСТИ

Ян Багаев cтарший юрист адвокатского бюро

«Коблев и партнеры»

К ЭФФЕКТИВНЫМ ИНСТРУМЕНТАМ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ КОРПОРАТИВНЫХ ПРАВ. ПОЧЕМУ ОН ТАК И НЕ СТАЛ ПОПУЛЯРНЫМ В НАШЕЙ СТРАНЕ И ПО БОЛЬШОМУ СЧЕТУ НЕ РАБОТАЕТ ВОВСЕ? ОТВЕТ НА ЭТОТ ВОПРОС, КАК НИ СТРАННО, КРОЕТСЯ В ИСТОРИИ ПРИНЯТИЯ, КАЗАЛОСЬ БЫ, СТОЛЬ ВАЖНЫХ, НО СОВЕРШЕННО НЕРАБОТОСПОСОБНЫХ РЕШЕНИЙ.

Круговорот вопросов

АКЦИОНЕРНОЕ СОГЛАШЕНИЕ – договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции. Закон об акционерных обществах, ст. 32.1

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

Институт акционерных соглашений, а также его легальное определение были закреплены в действующем законодательстве Федеральным законом от 03.06.2009 № 115-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об акционерных обществах” и статью 30 Федерального закона “О рынке ценных бумаг”» (далее – Закон № 115-ФЗ). Соответствующие изменения были внесены, в частности, в ст. 32.1 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон № 208-ФЗ). Статья 32.1 Закона № 208-ФЗ также определяет ряд следующих принципиально важных моментов: • акционерное соглашение является обязательным только для его сторон; • нарушение акционерного соглашения не может служить основанием для признания недействительными решений органов общества; • акционерным соглашением могут предусматриваться способы обеспечения исполнения вытекающих из него обязательств • www.clj.ru

•

23

Управление компанией

и меры гражданско-правовой ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение. Проанализировав круг вопросов, входящих в предмет акционерных соглашений, можно сделать вывод, что акционерное соглашение – это поименованный договор гражданско-правового характера, к которому применяется гражданское законодательство о сделках, обязательственном праве и договорах, в т. ч. весь инструментарий обеспечительных мер, мер ответственности, форм и способов защиты прав акционера при их нарушении контрагентом по акционерному соглашению, за исключением тех, которые противоречат его существу. Договорная сущность акционерных соглашений имеет важное значение и в связи с тем, что акционер, «делегировавший» свои права иному акционеру, не лишается их. Более того, он может осуществлять свои права в соответствии с законом и уставом общества, нарушая при этом принятые на себя в рамках акционерного соглашения обязательства, за что несет гражданско-правовую ответ-

ственность. При этом не создается параллельного режима осуществления корпоративных прав акционеров, конкурирующего с положением закона и устава.

КАК ЗАСТАВИТЬ ЛИЦО ИСПОЛНИТЬ ПРИНЯТОЕ НА СЕБЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО

Увы, сегодня невозможно заставить стороны исполнить договор, а ГК РФ предлагает только гражданско-правовые санкции и превентивнообеспечительные меры, в то время как кредитор заинтересован именно в исполнении обязательств должником, а не в применении обременительных для обоих санкций. Обозначенная проблема абсолютизируется в случае, если предмет договора (сделки) составляют определенные действия в натуре (воздержание от них). Хотя в перечне способов защиты нарушенных прав (ст. 12 ГК РФ) фигурирует присуждение к исполнению обязанности в натуре, суды применяют его крайне редко.

Айбек Ахмедов,

PROчтение

партнер, руководитель практики морского и транспортного права адвокатского бюро «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры»

CORPORATE GOVERNANCE: A PRACTICAL GUIDE TO THE LEGAL FRAMEWORKS AND INTERNATIONAL CODES OF PRACTICE KOGAN PAGE LIMITED, 2008 ALAN CALDER Оценка: рекомендовано к чтению BUSINESS AND COMPANY LEGISLATION 2011/12 COLLEGE OF LAW PUBLISHING, 2011 JASON ELLIS Оценка: читать обязательно Представляет собой скорее справочник, нежели книгу в подлинном смысле. Тем не менее это очень ценное издание для юриста, особенно имеющего дело с английским корпоративном правом. В книге нет ссылок на судебные прецеденты, приведены только тексты основных законодательных инструментов в сфере коммерческого и корпоративного права Великобритании. Такой узкий фокус помогает континентальному юристу сосредоточиться на языке законодательства, а не на судебной практике и избежать необходимости поиска того или иного закона в Интернете.

Уникальное пособие для корпоративного юриста, разрабатывающего внутренние положения компаний и корпоративные кодексы по управлению юридическим лицом. Это не просто книга с теоретическими пояснениями, в ней приводятся многочисленные примеры из корпоративной практики таких компаний, как Cadbury, Greenbury и Hampel. Книга содержит историческую информацию о процессе развития корпоративного управления в США, Великобритании и Европейском союзе. Кроме того, в ней пошагово объясняются принципы и основы корпоративного управления, раскрываются такие понятия, как «совет директоров», «секретарь компании», «риск-менеджмент», «оплата труда директоров», «внутренний аудит», «корпоративная социальная ответственность» и «отношения с акционерами и учредителями». В издании приводится перечень полезных сайтов по корпоративному управлению, а также библиографический список книг, рекомендованных к изучению.

24 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

В ходе анализа ст. 32.1 Закона № 208-ФЗ можно сделать вывод, что предмет акционерных соглашений довольно разнообразен и охватывает слишком большой спектр вопросов. В него входят неоднородные действия (обязанности) сторон таких соглашений, которые друг с другом никак не соотносятся. С учетом того, что предмет акционерных соглашений описан в законе посредством размытых и общих понятий, высока вероятность появления противоречивой судебной практики. Особое внимание обращает на себя постановка прав, удостоверяемых акциями (права, вытекающие из владения ценной бумагой, являются корпоративными правами), в один ряд с правами на акции (права на ценную бумагу относятся к вещным правам), что, возможно, также повлечет порочную судебную практику, аналогичную той, что в свое время имела место при рассмотрении государственными судами дел, связанных с квалификацией сделок РЕПО и производных финансовых инструментов (рисковых сделок). Ввиду некомпетентности в данном вопросе суды признавали их недействительными по различным основаниям. Представляется, что восприятие акционерного соглашения не как одного договора, а как вида договоров было бы более корректным с точки зрения правильной квалификации слож-

ных договорных конструкций по вопросам осуществления прав на акции различными акционерами.

Защита права Как уже указывалось выше, акционерным соглашением могут предусматриваться способы обеспечения исполнения вытекающих из него обязательств и меры гражданско-правовой ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение (п. 7 ст. 32.1 Закона № 208-ФЗ). Перечень таких мер законодатель оставил открытым. При этом закон не раскрывает понятие убытков, а также не содержит особых оговорок, касающихся убытков. Также ничего не сказано в нем об усеченном составе гражданского правонарушения, что означает следующее. Понятие «убытки» следует рассматривать в контексте ст. 15 ГК РФ как меру ответственности, имеющую универсальный для гражданского права характер, хотя ее применение с учетом предмета акционерных соглашений сопряжено с серьезными трудностями доказывания (причем не только размера убытков, но и факта их наличия). Наиболее вероятная форма убытков для акционера – это неполученные дивиденды. Од-

BASIC LEGAL RESEARCH FOR PARALEGALS 2ND ED., MCGRAW-HILL IRWIN, 2008 EDWARD A. NOLFI Оценка: читать обязательно

A CONTRACTOR’S GUIDE TO THE FIDIC CONDITIONS OF CONTRACT WILEY-BLACKWELL, 2011 MICHAEL D. ROBINSON Оценка: рекомендовано к чтению

Незаменимое пособие для тех, кто занимается исследованием правовых проблем. Книга будет интересна и тем, кто предпочитает визуализацию идей, т. к. большинство понятий и концепций отражены в ней посредством диаграмм и таблиц. Так, в издании пошагово объясняется: • как найти и использовать судебное дело, вынесенное американским судом; • как использовать в практических целях аннотации; • как использовать вторичные источники, такие как словари, дайджесты, периодические издания и т. д.; • как оформлять цитаты и ссылки в исследованиях; • как работать с видео и аудио материалами, хранящимися в правовых библиотеках (пожалуй, самое интересное). Книга будет очень удобна для тех, кто не хочет углубляться в длинные и сложные пассажи, поскольку любая концепция изложена в ней очень кратко, но содержательно. И это делает ее уникальной, особенно для практических целей.

Написана не юристом, а инженером-консультантом по вопросам строительства. Тем не менее, этот факт не умаляет достоинства книги, а наоборот, делает ее более привлекательной, т. к. многие правовые концепции и идеи изложены в ней в более доступной манере и не осложнены юридической терминологией. Главной «фишкой» издания является стиль и манера изложения. Вместо сухого и скучного языка автор предпочитает наглядные примеры. Так, на примере договора строительного подряда он показывает, что необходимо делать в случае, когда то или иное его условие не работает. Почти вся книга поделена на два столбца – Sub-Clause Reference и Action Required, в которых указаны название условия и действие, которое необходимо предпринять. А после соответствующего описания действия автор подсказывает, следует ли готовить претензию в этом случае.

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

• www.clj.ru

•

25

Управление компанией

Председатель ВАС РФ АНТОН ИВАНОВ: нако и здесь много нюансов. Во-первых, дивиденды – часть прибыли общества после налогообложения. Прибыль является результатом хозяйственной деятельности общества и связана с предпринимательским риском. Это значит, что прибыли может не быть вовсе. Кроме того, в Законе № 208-ФЗ указывается исключительно на право общества принимать решения (объявлять) о выплате дивидендов по размещенным акциям, но не на его обязанность принимать такие решения (п. 1 ст. 42 Закона № 208-ФЗ).

Компенсация и взыскание неустойки

PROчтение

Самой удобной с позиции кредитора мерой ответственности выступает взыскание неустойки, поскольку по требованию о ее уплате он освобождается от обязанности доказывать причинение ему убытков (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Вместе с тем эффективность института неустойки несколько «тускнеет» по причине возможности ее уменьшения судом по правилам ст. 333 ГК РФ. Следует отметить также, что изначально предлагалось установить в Законе № 208-ФЗ неснижаемую неустойку за нарушение акционерного соглашения и внести с этой целью в ст. 333 ГК РФ дополнение, исключающее возможность сниже-

«Акционерные соглашения следует применять сдержанно, чтобы они не регулировали слишком большой спектр вопросов. Иначе будет разрушен баланс интересов миноритарных и мажоритарных владельцев. Если акционеры договариваются по голосованию, опционам – нет проблем, но вопросы возникнут, если предметом соглашения станет смена структуры компании или предельный размер дивидендов. В этой ситуации должны защищаться интересы новых инвесторов и миноритариев, которые могут не знать об условиях соглашения». Казьмин Д., Стеркин Ф. «Нельзя сказать, что можно не платить» // Ведомости. 2009. 10 июня

ния ее размера судом в случае, предусмотренном законом. При этом, как представляется, разработчик Закона № 115-ФЗ (Минэкономразвития России) и не предполагал, что такие изменения противоречат основным положениям Конституции РФ. Более того, по данному вопросу существует официальная правовая позиция КС РФ, согласно которой снижение неустойки, не соответствующей реально причиненному ущербу, является не просто правом, а, по сути, обязанностью суда (Определение КС РФ от 21.12.2000 № 263-О). Необходимо, однако, учитывать и то, что существенное снижение судом размера неустойки способно подорвать ценность самих акционерных соглашений, превратив их в «голое» право, не обеспеченное эффективной защитой, и таким образом обесценить нормы об акционерных соглашениях, введенные Законом № 115-ФЗ.

COURTS’ INQUIRY INTO ARBITRAL JURISDICTION AT THE PRE-AWARD STAGE: A COMPARATIVE ANALYSIS OF THE ENGLISH, GERMAN AND SWISS LEGAL ORDER SPRINGER, 2013 SANDRA SYNKOVÁ Оценка: рекомендовано к чтению

CORPORATE AND COMMERCIAL AGREEMENTS DRAFTING GUIDELINES, FORMS AND PRECEDENTS UNIVERSAL LAW PUBLISHING, 2005 RODNEY D. RYDER Оценка: рекомендовано к чтению

Раскрывает тему судебного запроса об арбитражной юрисдикции для ответа на вопрос, имеет ли право третейский суд выносить решение. В книге сравниваются правовые системы Великобритании, Германии и Швейцарии в сфере третейского разбирательства. Отдельно анализируются: • концепция kompetenz-kompetenz; • Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.); • Закон Великобритании об арбитраже 1996 г. (Arbitration Act 1996); • ст. 1032 Германского гражданского уложения; • ст. 7 Федерального закона Швейцарии о международном частном праве 1987 г. (Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht).

Набор документов, используемых в повседневной работе компании. Представлены образцы документов, положений, договоров и проформ, применяемых в проектном финансировании, арбитраже, корпоративном праве, для оформления интеллектуальной правовой собственности и др. Издание станет незаменимым помощником для специалистов, использующих в своей практике англоязычные документы, контракты, уставы, положения и т. п. Настольная книга как для юристов, так и для бухгалтеров, а также нотариусов.

26 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

Очевидно, что требуется более гибкое решение вопроса о неустойке, которое, с одной стороны, не должно исключать возможность судебного контроля за ее размером, а с другой – должно препятствовать его снижению до символических величин. Таким решением могло бы стать установление в Законе № 208-ФЗ критериев, при которых неустойка считается явно несоразмерной последствиям нарушения акционерного соглашения.

Наконец, установление в Законе № 208-ФЗ такой меры ответственности, как выплата компенсации, является провальным и нелогичным шагом. Идея разработчиков Закона № 115-ФЗ сводилась к установлению в акционерном соглашении некой твердой денежной суммы, на которую бы не распространялись положения ст. 333 ГК РФ о снижении неустойки судом по аналогии. При этом само понятие компенсации как меры ответственности (способа защиты нарушенного права) Законом № 115-ФЗ не раскрывается. По мнению ряда юристов, постановка выплаты компенсации в один ряд с возмещением

убытков и взысканием неустойки указывает на признание законодателем выплаты компенсации в качестве самостоятельной меры ответственности. В связи с этим остается лишь констатировать факт появления нового способа защиты нарушенного права – выплата компенсации, что формально соответствует ст. 12 ГК РФ, содержащей открытый перечень способов защиты прав и выдвигающей к новым способам единственное требование – они должны быть установлены законом. Некоторые юристы полагают, что выплата компенсации (хотя бы по причине названия) имеет компенсаторную, а не штрафную направленность. Несложно догадаться, что такое мнение высказывается в защиту того, чтобы суды не снижали установленную в акционерном соглашении твердую сумму компенсации по аналогии с неустойкой (ст. 333 ГК РФ). Однако вряд ли можно согласиться с такой точкой зрения, хотя бы вспомнив, что суды по аналогии (с неустойкой) снижают размер процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).

При этом такого рода проценты имеют, скорее, компенсаторную направленность, нежели штрафную.

ИЛЛЮСТРИРОВАННЫЙ УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, В РИСУНКАХ АЛЕКСЕЯ МЕРИНОВА М.: МАНН, ИВАНОВ И ФЕРБЕР, 2013 Оценка: читать обязательно

ИЛЛЮСТРИРОВАННЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, В РИСУНКАХ АЛЕКСЕЯ МЕРИНОВА М.: МАНН, ИВАНОВ И ФЕРБЕР, 2013 Оценка: читать обязательно

Иллюстрированный УК РФ стал настоящим бестселлером в России. Почему? В условиях правового нигилизма большинство людей, однако, вновь приобретают веру в законность, как бы иронично это ни звучало. УК РФ – главный документ, который проводит черту между «хорошо» и «плохо», между «можно» и «нельзя». Он является едва ли не самым востребованным и необходимым спутником современного российского гражданина. Карикатуры (их много и они почти всегда «в яблочко») не просто украшают уголовные статьи, но и упрощают их понимание. Конечно же, эта книга не рекомендуется воспитанникам детских садов и ученикам начальных школ, но все остальные, включая старшеклассников, очевидно, извлекут из нее много уроков. Издание рекомендуется всем, кто планирует жить в нормальном цивилизованном обществе и особенно студентам, желающим постичь суть этого нормативного документа.

Большинство юристов-цивилистов и юристов вообще устают от невеселого чтения законов и хотят какого-то разнообразия. ГК РФ, расписанный пером Алексея Меринова, призван сделать изучение законодательства более увлекательным. Каждая глава ГК РФ предваряется карикатурой, иногда релевантной, а иногда из серии «просто к слову пришлось». Но в целом такой подход впечатляет. В большинстве случаев подобная «живопись» в юридических книгах помогает снять стресс и посмотреть в будущее с оптимизмом. Книга рекомендуется не только юристам, но и обычным гражданам, по тем или иным причинам проявившим интерес к российскому гражданскому законодательству. И тем и другим (хотя юристы, как правило, скептики) обязательно будет смешно.

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

• www.clj.ru

•

27

Управление компанией

Аналогичная точка зрения содержится и в п. 7 Постановления Пленума ВС РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.1998 (далее – Постановление № 13/14), согласно которому, если определенный в соответствии со ст. 395 ГК РФ размер (ставка) процентов, уплачиваемых при неисполнении или просрочке исполнения денежного обязательства, явно несоразмерен последствиям такой просрочки, суд, учитывая компенсационную природу процентов, применительно к ст. 333 ГК РФ вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства. Данный пример наглядно демонстрирует, что суды снижают размер того, что обладает исключительно компенсационной природой. Кроме того, вряд ли получит поддержку в судебной практике возможность одновременного взыскания неустойки и компенсации опять же по аналогии с неустойкой и процентами за пользование чужими денежными средствами (п. 6 Постановления № 13/14).

История принятия Отдельного внимания заслуживает парадоксальный процесс принятия Закона № 115-ФЗ, лишний раз свидетельствующий о почти безразличном отношении государства к такому важному правовому институту, как акционерные соглашения. Поводом к его разработке послужила негативная судебная практика по признанию недействительными акционерных соглашений, заключаемых на основании общих положений гражданского законодательства о непоименованных договорах. Суды рассматривали соглашения между акционерами, ограничивающие их в распоряжении принадлежащими им акциями или правами акционера, как противоречащие п. 3 ст. 22 ГК РФ, в котором закрепляется недопустимость отказа от право- или дееспособности, а также признавали недопустимость их подчинения иностранному праву (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 № Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-2109/2005(14744-А75-11), Ф04-2109/2005(14785-А75-11) по делу № А75-3725-Г/04-860/2005, Решение Арбитражного

суда г. Москвы от 26.12.2006 по делу № А40-62048/0681-343). Понимание того что важнейшей задачей развития корпоративного законодательства является повышение конкурентоспособности российской модели управления в акционерном обществе, заставило Минэкономразвития России разработать соответствующий законопроект, который подвергся серьезной атаке со стороны Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Совет аргументировано раскритиковал практически каждый пункт законопроекта, в т. ч. само название института акционерных соглашений. Однако разработчики не стали искать новых путей преодоления потенциальных проблем, закрыв на них глаза. В итоге вступивший в силу Закон № 115-ФЗ разрешил лишь малую часть проблем, обусловленных применением института акционерных соглашений. Кроме того, мало кто знает, что рассматриваемый проект Федерального закона № 361887-4 «О внесении изменений в Федеральный закон “Об акционерных обществах” и статью 30 Федерального закона “О рынке ценных бумаг”» изначально имел другое название – «О внесении изменения в статью 68 Федерального закона “Об акционерных обществах”» и в нем акционерные соглашения не упоминались вовсе, а лишь уточнялся порядок голосования совета директоров.

Пояснительная записка к законопроекту, в которой указываются причины его принятия, а также задачи и цели, которые ставили перед собой разработчики, относится только к первоначальной редакции. Свое нынешнее название Закон № 115-ФЗ получил только ко второму чтению его текста в Госдуме. То есть положения Закона № 115-ФЗ в части регулирования акционерных соглашений появились на свет в качестве поправок к иному законопроекту, уже принятому Госдумой в пер-

28 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

ФАКТЫ. СОБЫТИЯ. ЛЮДИ

Новый виток регулирования В настоящее время Минэкономразвития России подготовлен новый законопроект, который вносит значительные изменения в сферу правового регулирования акционерных соглашений1. Наиболее существенными являются следующие изменения: • стороны акционерного соглашения не вправе ссылаться на его недействительность в связи с его противоречием положениям устава акционерного общества; • нарушение акционерного соглашения может служить основанием для признания недействительными решений органов акционерного общества по иску стороны данного соглашения при условии, что на момент принятия органом акционерного общества соответствующего решения сторонами акционерного соглашения являлись все акционеры, а признание решения органа недействительным не нарушает права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Сформулированные в законопроекте позиции очень неоднозначны. К примеру, содержание первого пункта так или иначе вытекает из известной правовой позиции, высказанной Президиумом ВАС РФ, о том, что, поскольку устав акционерного общества не является законом или правовым актом, сделки, совершенные с нарушением положений устава, не могут быть признаны недействительными на основании ст. 168 Гражданского кодекса РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 02.08.2005 № 2601/05).

1

ДЕКАБРЬ

вом чтении. Соответственно пояснительной записки к законопроекту в части акционерных соглашений не существует, что весьма печально. Это означает, что судам при разрешении споров, вытекающих из акционерного соглашения, прямо не урегулированных законом, остается только догадываться относительно «духа закона», принятого в худших традициях 1990-х гг.

http://regulation.gov.ru/project/8405.html?point=view_ project&stage=2&stage_id=4777 (дата обращения: 02.12.2013).

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

06.12.

1936

В СССР принимается новая Конституция, объявляющая Верховный Совет (двухпалатный парламент) высшим органом власти.

08.12.

1991

В Беловежской пуще Президент РСФСР Борис Ельцин, Президент Украины Леонид Кравчук и Председатель Верховного Совета Республики Беларусь Станислав Шушкевич подписали соглашение о распаде СССР и создании СНГ.

09.12.

2003

Этот день объявлен ООH «Днем борьбы против коррупции» в день открытия для подписания Конвенции ООН против коррупции. Впервые был отмечен в 2004 г.

Норма, согласно которой нарушение акционерного соглашения может быть основанием для признания недействительными решений органов акционерного общества, также весьма спорна. Интересно заметить, что, к примеру, в Германии несоблюдение договорных условий в порядке исключения все-таки может привести к недействительности корпоративного акта, если сторонами соглашения выступают все участники корпорации. Недействительность решения собрания в данном случае, как справедливо замечает Х. Ода, не противоречит «договорной природе акционерного соглашения, так как договоренности по голосованию, заключенные между всеми участниками, могут привести к таким же последствиям, что и акты корпоративного права, в той мере, в которой участники в одинаковой степени связаны обязательствами по соглашению»2. Высказанная мысль, безусловно, правильная, но в этом случае остается констатировать факт появления параллельного режима осуществления корпоративных прав акционеров.

2

Ода Х. Акционерные соглашения: осторожный шаг вперед // Вестник гражданского права. 2010. № 1.

• www.clj.ru

•

29

Интервью номера

Александр Хренов:

«Лично я не являюсь

ярым поборником

драконовских мер по загону всех

под один зонтик...»

30 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

ГЕРОЙ ИТОГОВОГО НОМЕРА «КОРПОРАТИВНОГО ЮРИСТА» АЛЕКСАНДР ХРЕНОВ – ЧЕЛОВЕК, О КОТОРОМ ХОЧЕТСЯ ЗНАТЬ БОЛЬШЕ, И ТАКАЯ ВОЗМОЖНОСТЬ НАМ ПРЕДСТАВИЛАСЬ.

ПАРТНЕР ЮРИДИЧЕСКОЙ КОМПАНИИ «ХРЕНОВ И ПАРТНЕРЫ» РАССКАЗАЛ НАМ О ТОМ, КАК НАЧИНАЛСЯ ЕГО ЮРИДИЧЕСКИЙ БИЗНЕС, ПОЧЕМУ ВЫБОР ПАЛ ИМЕННО НА СУДЕБНОЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО, ПОВЕДАЛ О ПЛАНАХ РАЗВИТИЯ КОМПАНИИ, В ТОМ ЧИСЛЕ ОЗВУЧИЛ ИДЕЮ ОТКРЫТИЯ ПОЛНОЦЕННОГО ОФИСА В САНКТ-ПЕТЕРБУРГЕ. ОН ПОДЕЛИЛСЯ С НАМИ СВОИМ ВИДЕНИЕМ БОРЬБЫ С НАРУШЕНИЕМ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА СО СТОРОНЫ ГОСУДАРСТВА, ОЗВУЧИЛ СВОЮ ТОЧКУ ЗРЕНИЯ НАСЧЕТ ПЛАНОВ ПРЕЗИДЕНТА РФ ПО СОЗДАНИЮ «СУПЕРСУДА», КОСНУЛСЯ ТЕМЫ АДВОКАТСКОЙ МОНОПОЛИИ И КВАЛИФИКАЦИИ ЮРИСТОВ. КРОМЕ ТОГО, МЫ ПОГОВОРИЛИ О ТОМ, ПОЧЕМУ РАССТАЮТСЯ ПАРТНЕРЫ И КОМУ НУЖНЫ ПАРТНЕРЫ НА ЗАРПЛАТЕ, А ТАКЖЕ ОБ АДВОКАТСКОЙ МОНОПОЛИИ, ДРУЖБЕ С КОЛЛЕГАМИ, ЮРИДИЧЕСКОЙ ТУСОВКЕ И ПОЗИЦИОНИРОВАНИИ СЕБЯ В СООБЩЕСТВЕ.

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

– Сложно себе представить, что кто-то уже в детстве мечтал стать юристом, обычно свой выбор в пользу права человек делает значительно позже. У Вас когда это произошло?

– Все складывалось, я бы сказал, неоднозначно. Моя мама – юрист, а папа – инженериспытатель ядерных зарядов. И сначала я сделал выбор в пользу «физтеха» Уральского политехнического института, где проучился до третьего курса с перерывом на службу в армии, пока не понял, что это не мое. После чего решил осваивать стезю, по которой пошла мама. И это был уже осознанный шаг, когда я действовал методом проб и ошибок. Так что выбор в пользу юридического образования и соответствующей карьеры был зрелым.

– Как начиналась юридическая фирма «Юков, Хренов и партнеры»? И по какой причине основной специализацией стало именно судебное представительство?

– Этот выбор прежде всего носит исторический характер. Так получилось, что в девяностые годы, в период приватизации и последующей перегруппировки и консолидации крупного бизнеса, большинство организационных и юридических процедур так или иначе было завязано на судах. Такое это было время. И мы были вовлечены в этот круговорот. Кроме того, судебная специализация давала возможность получения богатейшего опыта как профессионального, так и житейского свойства. И, конечно, судебное представительство приносило хорошие дивиденды, что, в частности, позволило нам задуматься над идеей создания российской юридической фирмы, а затем и реализовать ее. К 1996 году у нас уже были собственные силы и возможности, мы получили достаточный опыт. В тот момент в стране еще не существовало «именных» компаний, и мы начинали свою деятельность в рамках стандартной «номерной» юридической консультации, проработав в таком режиме до 2003 года, то есть вплоть до выхода закона об адвокатуре и адвокатской деятельности. Собственно, тогда же мы выбрали форму компании, остановившись на варианте коллегии • www.clj.ru

•

31

Интервью номера

адвокатов. Так продолжалось до момента ребрендинга и ухода Андрея Юкова из компании в 2012 году.

– Расставание партнеров – это закономерное явление в процессе развития юридического бизнеса?

– Изменение в партнерском составе и определенная ротация в коллективе в целом являются логичными на том или ином этапе развития любой юридической фирмы. Это может происходить очень быстро в случае, когда люди очевидно не сходятся в основополагающих вещах. Иногда это случается спустя достаточное количество времени, когда у каждого партнера появляется свое видение того, как следует жить дальше и в личном, и в профессиональном плане, в том числе свое видение развития компании, которое не всегда совпадает с мнением коллег. И в таком случае расставание вполне логично. Кроме того, с годами и характеры людей кристаллизуются, возникают веские основания для переформатирования отношений… Неизбежна ли такая развязка? Не знаю – кому как повезет. В нашем случае все изменения, имевшие место, носили эволюционный, а не революционный или ситуативный характер.

– Как после ухода двух партнеров Вы «делили» клиентов? Участвовали ли они сами в этом процессе?

– В бизнесе, основанном на партнерских отношениях, вопросы значимости партнера для компании отнюдь не линейны. Что касается финансовой составляющей, то вклад того или иного партнера не может быть оценен в краткосрочной перспективе. В отношении клиентов и текущих проектов у нас все происходило предельно просто – все контракты в коллегии подписываются адвокатом, а именно тем партнером, усилиями которого обусловлено формирование договорных отношений с конкретным клиентом. Соответственно, по указанному принципу происходило и распределение клиентов, притом

что, безусловно, клиенты были вольны в своем выборе.

– Каких крупных клиентов Вы потеряли, а каких приобрели после корпоративной реформы?

– В качестве клиентского пакета «Хренов и Партнеры» не потеряла ровным счетом ничего. При этом не без чувства профессионального удовлетворения могу констатировать, что за прошедшее время мы вышли на контрактные отношения с рядом крупных клиентов из энергетического, нефтегазового и транспортного секторов, а также из числа государственных корпораций. К сожалению, в силу норм адвокатской этики не могу назвать конкретные имена, однако без излишнего лукавства скажу, что при наличии интереса их легко можно установить, используя, например, базу данных судебных дел.

– Каковы краткосрочные и, возможно, долгосрочные перспективы развития компании «Хренов и Партнеры»?

– В организационном плане мы всерьез рассматриваем перспективу открытия полноценного офиса в Санкт-Петербурге. Эта идея вынашивается нами давно, но с учетом скорости принятия законодательных решений по объединению и переезду высших судов мы также склонны ускориться в реализации наших планов, поскольку очевидно, что компания с сильной судебной практикой по всей России обязана быть представлена в месте расположения высших судебных органов и представлена отнюдь не по остаточному или чисто представительскому принципу.

– Лично Вы планируете свой переезд в северную столицу?

– Пока нет, но если все пойдет по плану, то там будет создан полнофункциональный офис. Часть наших партнеров будет находиться в определенной ротации. Таким образом, московский и питерский офисы станут единым целым.

– Устойчивым трендом сегодня является переформатирование партнерских отношений. Зачем нужны партнеры на зарплате?

32 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

– Я этого не понимаю, но смысл данного явления прост. По сути, это искусственный грейд, ориентированный на наиболее амбициозных сотрудников. Условно говоря, юрист, достигший уровня руководителя проекта, дальше в рамках компании, по сути, развиваться не может. Тогда ему дают визитную карточку с указанием партнерского статуса и увеличивают зарплату. Возможно, он также получает право голоса по некоторым управленческим вопросам. Это позволяет задержать сотрудника в компании еще на какое-то время и постараться получить от него дополнительную выгоду. Но тот факт, что такой человек все равно рано или поздно уйдет, очевиден. Мы для себя такой подход не рассматриваем.

– Необходимо ли юристу, практикующему в России, становиться частью адвокатского сообщества?

– Давайте исходить из наших реалий. Если мы говорим о юристе, который планирует представлять интересы клиентов в суде или уже делает это, то необходимость в получении

адвокатского статуса существует. Более того, при прочих равных мы настаиваем на получении сотрудниками статуса адвоката и всячески поощряем тех из них, кто по формальным признакам имеет на него право. Что касается сферы внесудебного консалтинга, то лично я не являюсь ярым поборником драконовских мер по загону всех и вся под один зонтик. Хотите аналитики, чистой «корпоративки»? – Пожалуйста! Но если речь идет о судах, то здесь я сторонник большей определенности и самоидентификации. Пусть это будет адвокатская монополия или некая саморегулируемая организация.

– Насколько важно юристу иметь ученую степень? Обращаете ли Вы внимание на ее наличие, когда рассматриваете резюме кандидатов?

– Наличие ученых степеней и иных проявлений профессиональных увлечений и пристрастий мною только приветствуется. Но сразу оговорюсь: при одном маленьком условии – научные интересы конкретного специалиста для нашей компании

1. Где Вас можно встретить вечером?

В офисе или на встрече с клиентом.

2. Что Вы слушаете в машине?

Музыку. Чаще всего в исполнении аргентинского гитариста Алекса Фокса. Иногда, чтобы отключить голову, включаю радио.

3. Каким талантом Вы хотели бы обладать?

Быть спокойным как удав. Не переживать некоторые вещи так, как иногда приходится.

4. Вы вспыльчивый человек?

Элемент вспыльчивости есть, но я стараюсь внешне это не показывать. Не знаю, насколько это у меня получается...

5. Насколько правильно заводить друзей в бизнесе?

Правильно. Если кому-то удалось обрести друга в юридическом бизнесе, то это здорово! У таких людей в определенной степени схожий склад ума, наверняка есть общие интересы, очевидно, широкий кругозор, это просто интересные люди. Зачастую комфортными могут быть и просто приятельские отношения.

Интервью номера

МЫ ПЛАНИРУЕМ ОТКРЫТЬ ПОЛНОЦЕННЫЙ ОФИС В САНКТПЕТЕРБУРГЕ, И В БУДУЩЕМ МОСКОВСКИЙ И ПИТЕРСКИЙ ОФИСЫ СТАНУТ ЕДИНЫМ ЦЕЛЫМ. желанны и поощряемы тогда, когда они являются не самоцелью и не проявлением эгоцентризма, а фактором профессионального роста и вовлеченности в юридическую практику компании.

– Насколько обязательно участие юридической фирмы в рейтингах, форумах, конференциях, светских юридических мероприятиях и что оно дает?

– Это прежде всего тусовка. На самом деле глупо думать, что после участия в таком мероприятии к тебе в очередь выстроятся новые клиенты. Наверное, молодежь, которая делает стартапы, думает, что это так. Но общение с людьми, с которыми ты встречаешься нечасто, в неформальной обстановке, во-первых, просто полезно, а во-вторых, может навеять интересные мысли, которые впоследствии потребуют обсуждения, а возможно, и развития. Могут возникнуть и совершенно спонтанные идеи, которые свою реализацию получают именно после такой встречи. Войдя в определенный круг общения, ты должен себя в нем позиционировать. Абсолютно не обязательно каждый день присутствовать на таких мероприятиях – надо выбирать знаковые, условно говоря, Ваш конкурс «Лучшие юридические департаменты», Петербургский Международный юридический форум, Юридический форум России, организуемый газетой «Ведомости», а также некоторые мероприятия РАПСИ. Участие в них необходимо, и это правильно. Участие в рейтингах зачастую является довольно трудоемким процессом, поскольку приходится систематизировать работу компании за определенный период, вычленять те или иные достижения в различных отраслях, презентовать своеобразный внутренний финансовый аудит и тому подобное. А вот выделяются в ходе исследования действительно лучшие из лучших.

– Какие проблемы применения Конвенции о защите прав человека и основных свобод в России Вы можете особо выделить?

– На мой взгляд, особого внимания заслуживает сложность применения статьи 11 Конвенции, когда закон предоставляет право на мирные митинги, а исполнительные органы зачастую интерпретируют его весьма своеобразно. Также стоит отметить актуальность для России предписания статьи 13 Конвенции, которая предоставляет каждому, чьи права и свободы, признанные в Конвенции, нарушены, право на эффективное средство правовой защиты в государственном органе даже в том случае, если такое нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве. Данная норма имеет особое значение в контексте отечественных правовых и политических реалий, поскольку в совокупности со статьей 6 Конвенции предоставляет гражданам эффективный инструментарий в борьбе с нарушением их прав со стороны государства. Однако на практике названные положения реализуются с большими сложностями.

– Что Вы как практикующий юрист и процессуалист думаете о планах Президента РФ по реформированию высших судов и созданию «суперсуда»?

– Образование единого суда кажется мне вполне закономерным. Модель судебной системы, представляющая собой единую систему судов общей юрисдикции во главе с Верховным Судом, осуществляющим все виды судопроизводства, в принципе применяется в достаточно большом числе стран. Это и Великобритания, и Германия, и Испания, и Италия. Правда, в правовых системах некоторых из них административное судопроизводство все же отделено от судов общей юрисдикции. Одной из основных задач реорганизации отечественной судебной системы является формирование единообразия в судебной практике. Действительно, в настоящее время общие и арбитражные суды не всегда следуют единому подходу. И практикующие юристы

34 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

нередко сталкиваются с негативным восприятием судами общей юрисдикции ссылок на позиции, выработанные на уровне Высшего Арбитражного Суда, и наоборот. Другой вопрос: была ли необходимость в целях формирования единообразия практики выбирать столь кардинальный вариант реформирования? Вызывает беспокойство и последовательность, которой решили придерживаться законодатели: сначала – поправки в Конституцию РФ и только затем – проработка конкретных вопросов по созданию нормативной базы, способной обеспечить полноценную работу нового суда. Да, в соответствующем законопроекте установлен переходный период сроком на шесть месяцев. Однако представляется, что он слишком короток для работы, которую предстоит проделать. Де-факто переходный период будет гораздо более длительным. Это во многом обусловлено и переездом высшего судебного органа в СанктПетербург. Здесь же следует сказать и о разных принципах территориального устройства судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Этот вопрос, кстати, полагаю, окажется самым значимым на практике, и именно по тому, как будет найдено его решение, можно будет судить о жизнеспособности всей идеи в целом. Что касается необходимости внесения изменений в нормативные акты, то один только перечень федеральных законов, подлежащих отмене, приостановлению, изменению или принятию, уже сегодня состоит из 28 пунктов. Безусловно, в процессе работы он будет расширен. Не стоит также забывать о том, что и технические вопросы займут немало времени. Отмечу при этом, что полноценно оценить качество задуманной реформы лишь по внесенному в Госдуму РФ законопроекту и сопровождающим его документам невозможно. Так, остается открытым вопрос, какая именно модель судебной системы в результате нас ждет: будут ли нижестоящие суды объединены в одну систему или продолжат сосуществовать параллельно? Непонятно также, как разрешится вопрос с принципом подсудности при обжаловании… КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

По сути, чего мы все ждем? Нового процессуального закона и нового системообразующего закона. А это мы уже переживали, и не раз. Еще один важный момент. Как усматривается из законопроекта, нынешние составы ВС и ВАС РФ фактически ликвидируются. При этом, на мой взгляд, не очень удачно прописан механизм формирования нового высшего судебного органа. Как мне кажется, судебная реформа не должна затронуть полномочий действующих судей. Кроме того, думаю, что существующий состав ВАС РФ за время своей работы заслужил уважение российского юридического сообщества. Поэтому полагаю неправильным распространение экзаменационной стадии на действующих судей ВАС РФ и надеюсь, что шероховатости будут нивелированы и их никто «не обидит». Для практикующих юристов, безусловно, важно, чтобы положительные моменты, появившиеся в последние годы в системе арбитражных судов, не оказались забыты и были восприняты новым судом. Известно, что к хорошему быстро привыкаешь, поэтому если все позитивное уйдет в прошлое, то юристам будет менее комфортно работать в судах.

– Арбитражная судебная система за последние несколько лет действительно продвинулась далеко вперед. Отправление правосудия стало более гибким, удобным и открытым. Какие вопросы, по Вашему мнению, остались нерешенными?

– Безусловным прорывом стало формирование системы электронного взаимодействия. Но и она нуждается в совершенствовании. На практике часто возникают ситуации, когда карточка того или иного дела обновляется недостаточно оперативно. Особое значение данный факт имеет в случае с обеспечительны-

ВСЕ МЫ ЖДЕМ НОВОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНА И НОВОГО СИСТЕМООБРАЗУЮЩЕГО ЗАКОНА. А ЭТО МЫ УЖЕ ПЕРЕЖИВАЛИ, И НЕ РАЗ.

• www.clj.ru

•

35

Интервью номера

ми мерами. На мой взгляд, решение этой проблемы может заключаться в организации взаимодействия суда и лиц, участвующих в деле, по электронной почте. Также было бы целесообразно установить обмен сообщениями по электронной почте в качестве допустимого способа взаимодействия участвующих в деле лиц между собой. Очевидно, что электронная переписка позволяет не только существенно сэкономить время и расходы, но и с уверенностью утверждать, что электронное сообщение получено другой стороной. Надо заметить, что суды практически повсеместно принимают электронную отправку в качестве надлежащего доказательства в случае, когда речь идет о направлении другой стороне таких документов, как отзыв и письменные объяснения. Однако при принятии к производству иска, апелляционной и кассационной жалобы электронная отправка не принимается в качестве доказательства направления документов другой стороне. В свете развивающейся системы осуществления электронного взаимодействия эту ситуацию, безусловно, необходимо изменить. Еще одним важным вопросом является необходимость организации удаленного доступа к материалам дела. Технически организовать

его довольно просто, ведь все больше и больше документов подается в арбитражные суды в электронном виде. При этом вопрос с проверкой полномочий при предоставлении доступа к электронному делу может быть решен, например, посредством присвоения каждому лицу, участвующему в деле, секретного кода, исключающего возможность несанкционированного доступа к материалам.

– Что Вы думаете о проблеме «карманных» третейских судов, создаваемых для осуществления недобросовестных действий?

– Проблема создания третейских судов, полностью контролируемых одной из сторон спора, безусловно, является весьма болезненной для российской действительности, и их деятельность, определенно, нужно пресекать. В то же время понятие «карманный третейский суд» является журналистским, но никак не правовым. На мой взгляд, критерии зависимости третейских судей от одной из сторон спора толкуются неоправданно широко. Едва ли можно говорить о какой-либо зависимости лишь потому, что сторона, аффилированная с одним участником спора, предоставляет помещение для проведения заседания третейского суда.

36 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

В отношении проблемы навязывания крупными корпорациями третейских оговорок более слабым контрагентам смею Вас заверить, что весьма редко договоры заключаются между участниками коммерческого оборота с равной экономической силой. Как правило, одна из его сторон является более сильной. Однако в соответствии с гражданским законодательством подобная разница в экономическом потенциале не должна учитываться при заключении договора и разрешении спора, вытекающего из него. Вопросы согласования способа разрешения споров представляют собой обычную составляющую любых переговоров, и здесь стороны вольны выбирать как государственный, так и третейский суд. И в случае, если обе стороны согласовали третейский порядок разрешения споров, нет никаких законных оснований для игнорирования их воли в силу принципа равенства участников гражданского оборота. Если, конечно, впоследствии государственным судом не будет установлено наличие объективного порока воли той или иной стороны третейского соглашения.

– Считаете ли Вы необходимым введение требования об обязательном профессиональном представительстве в арбитражных судах?

– Начну с того, что профессиональное представление интересов в суде – залог успеха доверителя. И как бы банально ни звучало данное утверждение, оно не перестанет быть правдой. Представляется, что вопрос о профессиональном представительстве не возник бы и не обсуждался бы так широко, если бы квалификация юристов была достойной и соответствующей уровню требований доверителей к профессиональной помощи. С моей точки зрения, требования к профессиональным представителям в арбитражных судах в нашей стране не должны быть сведены исключительно к наличию статуса адвоката. Существует много юристов, которые являются профессионалами, однако не желают получать адвокатский статус по каким-то личным мотивам. Считаю, что препятствовать таким специалистам в реализации собственных профессиональных КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

возможностей неверно. Ограничение по возрасту и наличию стажа юридической работы также считаю неправильным. Сейчас есть много молодых специалистов, которых отличает качество знаний и профессиональной подготовки. При текущем развитии судебной системы наиболее корректным и последовательным видится введение профессионального представительства в судах кассационной и надзорной инстанций. При этом в качестве требования к представителю наиболее целесообразной выглядит обязательная аккредитация при соответствующих судебных инстанциях.

– Если будут объединены не только высшие суды, но и системы арбитражных судов и судов общей юрисдикции, то где, по Вашему мнению, должен проходить водораздел между спорами, в которых стороны вправе представлять себя сами?

– В результате реализуемой в настоящее время судебной реформы, скорее всего, появится новая судебная система и новый «судоустройственный» закон. Наиболее вероятно, что процессуальный закон установит единый принцип пересмотра дела в судах кассационной и надзорной инстанций как для споров, ныне подведомственных судам общей юрисдикции, так и для споров, подпадающих сегодня под юрисдикцию арбитражных судов. Предполагаю, что при таком подходе введение профессионального представительства на стадии рассмотрения дела в судах кассационной и надзорной инстанций будет способно обеспечить надлежащую профессиональную защиту. Кроме того, в случае объединения судов всех уровней требование о профессиональном представительстве целесообразно распространить на конкретные категории дел, в том числе на налоговые и административные споры. Безусловно, учитывая соотношение стоимости услуг профессиональных защитников и цены спора, следует определить критерии, при наличии которых их будет необходимо привлекать к участию в рассмотрении дела. Беседовала Ксения Богданова • www.clj.ru

•

37

Разрешение конфликтов

Ответственность руководителя: НОВАЯ ПОЗИЦИЯ ВАС РФ ПОПЫТКИ ВЗЫСКАТЬ С ИСПОЛНИТЕЛЬНЫХ ОРГАНОВ И ЧЛЕНОВ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ УБЫТКИ, ПРИЧИНЕННЫЕ ОБЩЕСТВУ

Антон Панченков руководитель группы корпоративной практики юридической фирмы

Goltsblat BLP

Камилла Загидуллина

И, КАК СЛЕДСТВИЕ, СНИЖАЮЩИЕ КАПИТАЛИЗАЦИЮ ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ ИНВЕСТОРОВ, ПРЕДПРИНИМАЮТСЯ АКЦИОНЕРАМИ РЕГУЛЯРНО. ВОЗМОЖНО, ИМЕННО ПО ЭТОЙ ПРИЧИНЕ В 2013 Г. ВАС РФ ВНОВЬ ОБРАТИЛ ВНИМАНИЕ НА ДАННУЮ ПРОБЛЕМУ.

юрист корпоративной практики юридической фирмы

Goltsblat BLP

Кто может инициировать разбирательство

КТО НЕСЕТ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ: • руководитель общества; • лицо, временно исполняющее его обязанности; • члены совета директоров; • члены правления; • управляющая компания; • иные органы управления. Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62

В соответствии с законодательством о хозяйственных обществах исковое заявление о возмещении причиненных субъектами ответственности, указанными в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 (далее – Постановление № 62) (далее – директора), убытков может подать: • само общество; • его акционеры (участники). Необходимо отметить, что Постановление № 62 несколько расширяет возможности последней категории истцов и меняет сформировавшуюся судебную практику. Отныне правом требовать возмещения убытков, причиненных обществу, наделены также и те акционеры

38 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

(участники), которые на момент принятия спорного решения или возникновения убытков не владели акциями (долями), а приобрели их позднее. Ранее у нового владельца акций (долей) отсутствовало право на иск к директору за действия, совершенные до приобретения инструмента участия, но ВАС РФ счел это лазейкой для ухода директора от ответственности перед обществом.

Предполагается, что теперь акционер (участник) сможет воспользоваться правами своего предшественника и при этом срок исковой давности будет рассчитываться с момента, когда предыдущий владелец узнал или должен был узнать о нарушении со стороны директора.

лема квалификации пределов обычного делового риска, Постановление № 62 ее не решает. В нем лишь указано на то, что в обязанность судов не входит проверка экономической целесообразности бизнес-решений. Учитывая тот факт, что у любой сделки имеется определенная экономическая подоплека, остается надеяться, что критерий обычного делового риска перестанет быть формальным ограничением для привлечения директора к ответственности и российские суды станут исследовать этот вопрос в совокупности с другими основаниями и презумпциями. у

2

Для привлечения директора к ответственности необходимо доказать, что общество понесло убытки, что, как известно, сделать в суде достаточно сложно (Определение ВАС РФ от 07.12.2012 № ВАС15751/12 по делу № А42-7380/2011). В данной связи в Постановлении № 62 уточнено, что суды не могут отказывать в возмещении убытков по причине невозможности установления их размера, и предписано в таких случаях руководствоваться принципами справедливости и соразмерности. Похоже, что в этой части ВАС РФ дает установку на отказ от формального подхода в пользу более взвешенных решений.

Основания для привлечения к ответственности В Постановлении № 62 разъяснено, что для взыскания с директора убытков, причиненных обществу, необходимо доказать ряд обстоятельств.

1

Директор может быть привлечен к ответственности только в том случае, если его действия «выходили за пределы обычного делового риска» (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.09.2011 по делу № А45-28729/2009). По сути, такое ограничение существовало в судебной практике и до принятия Постановления № 62. При этом суды часто следовали достаточно формальному подходу и без учета иных обстоятельств обосновывали негативные последствия большинства действий или решений директоров обычным деловым риском. Несмотря на то что в практике существует проб-

3

Для привлечения директора к ответственности необходимо доказать, что лицо действовало недобросовестно или неразумно.

Однако за все время существования нормы, обязывающей членов органов управления действовать разумно и добросовестно, суды так не смогли сформировать единого подхода к соответствующей квалификации.

Ищите нас на Facebook корпоративный юрист

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

• www.clj.ru

•

39

Разрешение конфликтов

В Постановлении № 62 смоделировано несколько ситуаций, презюмирующих недобросовестность и (или) неразумность директора, в которых ему придется доказать обратное. Указанное обстоятельство имеет важное практическое значение, поскольку в случае, при котором директор занимает «враждебную» по отношению к акционерам позицию, последние не всегда имеют физический доступ к доказательствам, необходимым для обоснования нарушений.

5 ситуаций, подразумевающих недобросовестность 1. Наличие конфликта между личными интересами директора (его аффилированных лиц) и интересами общества. В Постановлении № 62 не уточняется, что следует понимать под конфликтом интересов, однако имеется указание на обстоятельство фактической заинтересованности. Вероятно, через этот критерий высшая судебная инстанция раскрывает один из аспектов конфликта интересов. До принятия Постановления № 62 фактическую заинтересованность директора при совершении сделок было достаточно сложно доказать, поскольку суды, как правило, оценивали его действия на предмет наличия формальных критериев заинтересованности. На наш взгляд, новая позиция ВАС РФ дает сигнал нижестоящим судам к более широкому толкованию индикатора заинтересованности, подразумевающему не только буквальное прочтение нормы закона, но и исследование сути конкретных решений и сделок. В сложившейся судебной практике также отсутствовало единое понимание того, что представляют собой интересы общества (Постановление ФАС Московского округа от 25.02.2013 по делу № А40-29185/10-159-251). В Постановлении № 62 предлагается новое определение данного понятия, которое рассматривается через призму цели деятельности коммерческой организации (извлечение прибыли) и опосредующих ее стратегию, бизнес-план и т. п. При этом в Поста-

новлении № 62 интересы общества и его отдельных акционеров (участников) не отождествляются, в связи с чем решения, принимаемые в интересах их отдельных представителей, могут быть признаны наносящими ущерб обществу в целом.

2. Недобросовестность директора заключается в сокрытии им от акционеров информации о совершаемой сделке, в частности, в случае если она не была включена в отчетность общества в нарушение требований законодательства или локальных документов. В Постановлении № 62 не конкретизируется, что именно следует понимать под отчетностью общества – управленческую, бухгалтерскую или какую-либо иную отчетность, предусмотренную его внутренними документами. Ожидается, что соответствующее положение Постановления № 62 будет стимулировать компании к разработке дополнительных требований к отчетности директоров перед инвесторами и повышению ее прозрачности.

3. Совершение сделки без одобрения вышестоящего органа общества. В ситуации совершения директором сделки, которая в силу законодательства или устава общества требует одобрения совета директоров либо общего собрания акционеров (участников), можно, во-первых, признать ее недействительной, а во-вторых, согласно Постановлению № 62 взыскать убытки, возникшие в связи с такой сделкой.

4. Уволившийся директор отказывается передавать документы, касающиеся сделок или обстоятельств, повлекших убытки для общества. Данное основание имеет важное практическое значение, поскольку бывшие руководители часто

40 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

5. Заключение сделки на заведомо невыгодных условиях или с заведомо ненадежным контрагентом (например, с фирмой-однодневкой). Согласно Постановлению № 62 условия сделки считаются невыгодными в случае, если ее цена или другое условие существенно отличается в худшую сторону от рыночных. Вскоре после принятия Постановления № 62 было принято судебное решение, в котором исследовался вопрос целесообразности оплаты по сделке векселями. Суд указал, что, хотя закон не запрещает принимать в оплату по договору векселя, директор должен убедиться в экономической целесообразности такой формы оплаты и рыночности условий. В результате суд счел сделку совершенной на невыгодных для общества условиях, и директор был признан ответственным за причиненные ему убытки (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2013 по делу № А23-4456/2012). В то же время для поддержания баланса интересов Постановление № 62 предусматривает, что директор освобождается от ответственности, в случае если невыгодная сделка направлена на предотвращение большего ущерба для общества или является частью взаимосвязанных и в совокупности выгодных сделок.

ДЕКАБРЬ

препятствуют судебному разбирательству путем удержания или уничтожения необходимых доказательств.

Когда действует презумпция «неразумности» В Постановлении № 62 разъяснено, что неразумным, в частности, считается принятие бизнес-решений: • без учета имеющейся информации; • без получения дополнительной информации; • с нарушением процедур внутреннего согласования в ситуации, когда оно необходимо в соответствии с локальными документами. КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

ФАКТЫ. СОБЫТИЯ. ЛЮДИ указ Александра II, 02.12. Издан положивший начало Крестьян1857 ской реформе 1861 г.

29.12.

1958

Верховный Совет СССР принял Основы уголовного законодательства, в которых были упразднены понятия «враг народа», «контрреволюционные преступления» и повышен возраст наступления уголовной ответственности с 14 до 16 лет.

Это, вероятно, одно из самых неоднозначных положений Постановления № 62, поскольку недостаток информации при совершении сделок является очень распространенной причиной бизнес-ошибок.

В данный момент непонятно, какие именно действия по получению информации будут считаться достаточными, а также какие обстоятельства свидетельствуют о том, что директор должен был отложить совершение сделки и собрать дополнительную информацию. Возможно, в ближайшем будущем на этот вопрос ответит судебная практика. По крайней мере будет любопытно увидеть, как суды станут разрешать дела, содержащие подобные обвинения. В любом случае можно ожидать, что органы управления обществ будут более основательно подходить к принятию решений, что увеличит сроки, а также расходы компаний на их подготовку и проверку «чистоты». ОСВОБОЖДАЕТ ЛИ ДИРЕКТОРА ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ОДОБРЕНИЕ СО СТОРОНЫ ВЫШЕСТОЯЩЕГО ОРГАНА?

Особый интерес представляет разъяснение, согласно которому одобрение решения или сделки вышестоящими органами не освобождает директора от ответственности. Логика такого подхода заключается в том, что каждый орган несет самостоятельную обязанность дей• www.clj.ru

•

41

Разрешение конфликтов

ствовать добросовестно и разумно в интересах общества.

В силу Постановления № 62 директор и вышестоящие органы, одобрившие решение или сделку, несут солидарную ответственность. Опять-таки будет интересно увидеть, как суды распределят ответственность между несколькими органами при рассмотрении конкретных дел. Вероятно, это положение сможет работать в условиях достаточно консервативной судебной практики только в том случае, если директор скрыл информацию от одобряющего органа и таким образом действовал недобросовестно.

Ненадлежащая система управления В соответствии с Постановлением № 62 директор несет ответственность за выбор подчиненных, представителей и контрагентов по сделкам, а также контроль за их действиями. Хотя данное положение вызвало большое количество вопросов в бизнес-среде, оно уже успело найти отражение в судебной практике. Так, в одном из дел суд апелляционной инстанции привлек генерального директора к ответственности за использование сотрудниками нелицензионного программного обеспечения, вследствие чего с руководителя была взыскана сум-

ма штрафа, ранее уплаченного обществом правообладателю (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2013 № 17АП9281/2013-ГК по делу № А60-44267/2012). Безусловно, при разрешении подобных споров суды должны принимать во внимание масштаб деятельности компании, поскольку функции директора могут существенно отличаться в зависимости от размера бизнеса.

Публично-правовая ответственность В случае привлечения общества к налоговой, административной и иной публично-правовой ответственности возникшие у него убытки могут быть взысканы с директора. Условие привлечения к ответственности по данному основанию сформулировано достаточно широко и заключается в ненадлежащем исполнении директором публично-правовых обязанностей. Например, в дополнение к ответственности перед государством за нарушение налогового законодательства рассматриваемое положение возлагает на директора гражданско-правовую ответственность в форме возмещения убытков. Исходя из его буквального толкования, директор ответственен перед обществом практически в любых случаях наложения на него финансовых санкций. Полагаем, что такой подход является достаточно спорным и должен применяться лишь в ситуациях наличия вины директора в соответствующих действиях (бездействии).

На ваше усмотрение… Новые разъяснения ВАС РФ содержат большое количество оценочных положений и существенно расширяют пределы усмотрения судов. Безусловно, такой подход близок к принятому в развитых правопорядках, где законодатель в большей степени устанавливает принципы, на которые должны ориентироваться правоприменители, а не детальную инструкцию действий. Хочется надеяться, что с принятием Постановления № 62 российские суды смогут отказаться от буквального толкования законодательных норм, при применении которых взыскать с директора убытки, понесенные обществом в результате его недобросовестных или неразумных действий, было практически невозможно.

42 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

Реклама

Разрешение конфликтов ТЕМА НОМЕРА

Заключил сделку с «однодневкой»? ВОЗМЕЩАЙ УБЫТКИ!

Денис Щёкин управляющий партнер юридической компании

«Щёкин и партнеры» , канд. юрид. наук, доцент кафедры финансового права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

Кто такие «однодневки» Фирмы-однодневки – широко распространенное явление в современной российской экономике. По данным Банка России, из зарегистрированных в стране 3,3 млн компаний в форме ООО реальную деятельность ведут только 2 млн. По сведениям интернет-газеты «Лента.ру», первый вице-премьер РФ Игорь Шувалов оценил потери бюджета, обусловленные существованием фирм-однодневок, в 2013 г. в сумму от 500 млрд до 1 трлн руб. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 (далее – Постановление № 62) под фирмойоднодневкой подразумевается лицо, заведомо не способное исполнить свои обязательства. Признаками фирмы-однодневки являются, как правило:

ПЛЕНУМ ВАС РФ ОЗВУЧИЛ ПОЗИЦИЮ, СОГЛАСНО КОТОРОЙ ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР КОМПАНИИПОКУПАТЕЛЯ, ЗАКЛЮЧИВШИЙ СДЕЛКУ С ФИРМОЙОДНОДНЕВКОЙ, МОЖЕТ БЫТЬ ПРИВЛЕЧЕН К ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА ПРИЧИНЕННЫЙ ЕЮ УЩЕРБ. ЕСЛИ ДАННЫЙ МЕХАНИЗМ ЗАРАБОТАЕТ, ТО ПОПУЛЯРНОСТЬ ФИРМОДНОДНЕВОК, ОЧЕВИДНО, ПОЙДЕТ НА СПАД. МОЖНО ПРЕДПОЛОЖИТЬ, ЧТО ВС РФ, КОТОРЫЙ СО СЛЕДУЮЩЕГО ГОДА НАЧНЕТ РАССМАТРИВАТЬ ТАКИЕ ДЕЛА В КАЧЕСТВЕ НАДЗОРНОЙ ИНСТАНЦИИ, СКОРЕЕ ВСЕГО, БУДЕТ ПРИДЕРЖИВАТЬСЯ АНАЛОГИЧНОГО ПОДХОДА. ХОТЯ БЫ В ЦЕЛЯХ ЗАЩИТЫ БЮДЖЕТНЫХ ИНТЕРЕСОВ.

• учреждение компании лицами, позднее отказавшимися от факта их участия в ее создании; • наличие директора, отрицающего свою причастность к деятельности компании; • отсутствие персонала, офиса, имущества; • неисполнение компанией своих налоговых обязательств. Однако четкое определение понятия «фирмаоднодневка» в законе и судебной практике отсутствует. Представители правоохранительных органов дают следующее определение фирме-однодневке. Это созданная формально в соответствии с законодательством о государственной регистрации юридических лиц организация, используемая в качестве средства для совершения и (или) сокрытия следов правонарушений и преступлений и обладающая признаками, за-

44 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

трудняющими идентификацию физических лиц, в действительности причастных к ее учреждению и руководству финансово-хозяйственной деятельностью. Злоупотребления корпоративной формой ведения предпринимательской деятельности обусловлены правовой природой юридического лица, в частности, наличием правосубъектности и ограничением ответственности участников хозяйственных обществ. Данные юридические преимущества используются недобросовестными участниками хозяйственного оборота для неисполнения обязательств: • перед кредиторами; • по уплате налогов и сборов; • по формированию уставных капиталов кредитных организаций и др.1 Одной из основных причин широкого распространения данного явления в России является возможность обналичивания денежных средств посредством использования фирм-однодневок. Многим компаниям это необходимо в т. ч. для выплаты зарплаты (в этом случае им не приходится уплачивать налог на прибыль, НДС, НДФЛ и взносы в государственные внебюджетные фонды), «административной ренты» чиновникам, а также для вывода средств в пользу акционеров или участников обществ. В ряде случаев имеет место банальное хищение средств директорами компаний при помощи фирмоднодневок под видом закупки несуществующих товаров, работ, услуг. Налоговые органы отработали механизм выявления фирм-однодневок путем проведения встречных проверок, в ходе которых запрашивается информация у налогового органа, где они состоят на учете. Если такая компания не платит налогов или платит их в «копеечном» размере,

Ситуация 1

1

facebook

ВЫЛОВЛЕНО В СЕТИ

Александр Селютин Коллеги, было ли в вас такое чудо? Суд известил меня как адвоката по делу, по которому я не имею соглашения с клиентом. Признал затем мою неявку неуважительной, посчитав мое уведомление достаточным для рассмотрения дела, и, несмотря на мое ходатайство об отложении в связи с нахождением за границей, рассмотрел дело в отсутствие и меня и клиента. Прекрасно! Как Вам?

Tatiana Vasiljeva Дорогие друзья, в свете только что законченной работы по ревизии корпоративной структуры – не забудьте, пожалуйста, оценить налоговые риски по своим корпоративным структурам с учетом последних изменений (не такие давние изменения по бенефициарным владельцам и их раскрытию и совсем недавние по 30%ной ставке налога на дивиденды)... Стиль, орфография и пунктуация авторов сохранены.

то налоговый орган допрашивает ее учредителей и руководителей, которые, как правило, утверждают, что не имеют к ней никакого отношения. С учетом данной информации налоговый орган доначисляет компании-покупателю налоги и штрафы. Следует отметить, что существует два типа сделок с фирмами-однодневками, которые влекут различные последствия с точки зрения налогового права и обусловливают различные основания для привлечения директоров к ответственности.

Компания-покупатель передает фирме-однодневке денежные средства и реально получает взамен товары, работы, услуги.

Соловьев И.Н. Фирмы-однодневки: противодействие и проблемы уголовно-правовой квалификации // Налоговая политика и практика.

2011. № 1. С. 50–55.

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

Такая ситуация имеет место в случае, когда, например, производитель товара не желает уплачивать налоги, связанные с его деятельностью, • www.clj.ru

•

45

Разрешение конфликтов

Осмотрись! Как отметил Президиум ВАС РФ при рассмотрении дела с участием ЗАО «Итон», представленные обществом документы, оформленные от имени несуществующего юридического лица, не могут служить основанием для учета расходов и принятия налоговых вычетов по НДС. Поэтому если имела место операция (даже с реальными товарами, работами, услугами), где в качестве одной из сторон выступала фирма-однодневка, то расходы компании-покупателя по ней не могут быть учтены в целях налогообложения и принятия налоговых вычетов по НДС (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.02.2011 № 10230/10 по делу № А57-22072/2009). Подобный подход судов заставляет компании проявлять минимальный уровень осмотрительности при выборе контрагента – по крайней мере перед заключением сделки им необходимо обратиться к данным ЕГРЮЛ.

в полном объеме и продает свои изделия с минимальной наценкой фирме-однодневке (своеобразному торговому дому), которая, в свою очередь, перепродает их по полной стоимости компании-покупателю. При этом фирма-однодневка не уплачивает ни налог на прибыль, ни НДС с разницы в цене, обналичивает равную ей денежную сумму в интересах производителя товара и прекращает свое существование. Фирма-однодневка может использоваться также в интересах владельцев или руководителей компании-покупателя, получающих «откаты» в размере «наценки» на приобретаемый товар. Главной правовой особенностью подобных сделок является тот факт, что компания-покупатель реально получает товар, работу, услугу. Иными словами, встречное предоставление за уплату денежных средств фирме-однодневке в данном случае действительно имеет место (хотя и возникает вопрос, насколько оно является эквивалентным).

Налоговые последствия Согласно сложившейся судебной практике, если осуществлялась реальная поставка товаров, работ, услуг от контрагента, не исполняющего свои налоговые обязательства и являющегося фирмойоднодневкой, то компания-покупатель может из-

бежать неблагоприятных налоговых последствий, обусловленных соответствующей сделкой, при проявлении ею минимальной осмотрительности при выборе контрагента и наличии записи о нем в ЕГРЮЛ.

При разрешении споров подобного рода очень высок уровень судейского усмотрения, и стандарты доказывания в делах со схожими обстоятельствами могут быть очень разными. Так, при рассмотрении дела с участием ОАО «Муромский стрелочный завод» Президиум ВАС РФ признал, что при реальности приобретения компанией-покупателем товара, ее обращении к данным ЕГРЮЛ и неосведомленности о том, что она заключает договор с фирмой-однодневкой, такая компания вправе рассчитывать на вычет по НДС в отношении сделки, даже несмотря на то, что директор контрагента отказался от подписи на документах и фирма-однодневка налогов не уплачивала (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09 по делу № А11-1066/2009). С позиции налогового права завышение цен в договорах с фирмами-однодневками в настоящее время не может быть оценено налоговым органом, поскольку в соответствии со ст. 105.14 НК РФ такие сделки не являются контролируемыми для целей определения рыночных цен. К контролируемым сделкам, заключаемым российскими компаниями, для целей определения рыночных цен по ним относятся сделки между взаимозависимыми лицами на крупную сумму (по общему правилу, не менее чем на 1 млрд руб.), поэтому у налогового органа отсутствует формальное право исследовать вопрос о завышении цены на товар, работу, услугу, приобретенные у фирмы-однодневки. Однако Минфин России считает иначе и допускает анализ налоговыми органами цен и в том случае, когда речь идет не о контролируемых сделках, но имеет место манипулирование ценой и стремление налогоплательщика получить необоснованную налоговую выгоду (Письмо Минфина России от 18.10.2012 № 03-01-18/8-145). Такая позиция

46 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

Блок «Трансфертное ценообразование» представляется весьма спорной и вряд ли найдет поддержку в судебной практике, за исключением случаев явного манипулирования ценами, завышенными в десятки раз. Если же в ситуации реальной поставки товаров, работ, услуг налоговый орган и суд установят, что необходимая осмотрительность при выборе контрагента компанией-покупателем не проявлена (например, суд признает обращение к данным ЕГРЮЛ недостаточным, посчитав, что должна была быть проанализирована деловая репутация поставщика), то, как свидетельствует практика ВАС РФ, налогоплательщик потеряет право на вычет по НДС, сохранив при этом право на учет расходов по налогу на прибыль для целей налогообложения, исходя как минимум из рыночной цены приобретенного товара, работы, услуги (Постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 № 2341/12 по делу № А71-13079/2010-А17).

в электронной системе «Налоги» В одном месте собрана вся информация по трансфертному ценообразованию: материалы, основанные на рекомендациях Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР); ответы на вопросы и разъяснения сотрудников Минфина и ФНС России; аналитические статьи от специалистов «большой четверки»; справочно-аналитические таблицы и иллюстративносхематическое сопровождение материалов; практические примеры применения правил трансфертного ценообразования; нормативные документы по трансфертному ценообразованию; видеоматериалы.

Ответственность директора Ответственность директора, обусловленная заключением договора с фирмой-однодневкой, в случае реальной поставки товаров, работ, услуг может выражаться во взыскании с него суммы штрафа, наложенного на компанию-покупателя налоговым органом вследствие неуплаты ею налогов по соответствующей сделке. Согласно ст. 122 НК РФ размер такого штрафа составляет 20% от неуплаченных сумм налога (налога на прибыль и НДС). В пункте 4 Постановления № 62 прямо указано на такую возможность. «Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т. п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

Ознакомьтесь с системой www.n-kodeks.ru/nk

Реклама Fotolia/PhotoXPress.ru

Разрешение конфликтов

При обосновании добросовестности и разумности своих действий (бездействия) директор может представить доказательства того, что квалификация действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения не являлась очевидной, в том числе по причине отсутствия единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, вследствие чего невозможно было сделать однозначный вывод о неправомерности соответствующих действий (бездействия) юридического лица».

Как себя обезопасить? С практической точки зрения приведенные выводы Пленума ВАС РФ применительно к штрафам за сделку с фирмой-однодневкой могут означать следующее. Если директор проявил разумную осмотрительность при выборе контрагента или создал в своей компании процедуры проверки такой осмотрительности, следует признать, что он действовал разумно и не может нести ответственность за то, что среди поставщиков оказалась фирма-однодневка. Таким образом, процедуры проверки контрагентов на надежность (проведение тендеров, проверка опыта, репутации и способности реально поставить товары, работы, услуги) будут весьма полезны как для целей ведения возможного налогового спора, так и для целей защиты генерального директора от ответственности, связанной с заключением договора с фирмой-однодневкой. Еще одним аспектом взаимоотношений с фирмой-однодневкой является завышение цен на приобретаемые у нее товары, работы, услуги.

Ситуация 2

В судебной практике уже появляются дела, в рамках которых компании пытаются взыскать с директоров суммы «наценки» (например, на стоимость строительных работ). Так, в одном из дел суд отказал во взыскании с директора денежной суммы, на которую была завышена стоимость выполненных работ, на том основании, что подрядчики являлись действующими организациями с многолетним опытом оказания аналогичных услуг, а их сметная стоимость была подтверждена независимой инжиниринговой организацией (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2013 по делу № А40-11428/13). В ситуации, когда в сделке с реальной поставкой товаров, работ, услуг участвует фирмаоднодневка, риск привлечения к ответственности для директора существенно возрастает, поскольку сумма ущерба в подобном случае может быть определена как неэквивалентное завышение цены приобретаемой продукции. Отсутствие разумности в действиях директора в данной ситуации будет обусловлено тем, что он не убедился в «рыночности» цены или не создал механизмов для ее проверки в своей компании. В этой связи в случае заключения сделок на существенную сумму для устранения риска привлечения директора к ответственности необходимо не только провести проверку выбранного контрагента, но и иметь подтверждение разумности установленной им цены (ее рыночного уровня) на приобретаемые товары, работы, услуги. Такое подтверждение может быть обеспечено как тендерными процедурами или сравнением заявок различных поставщиков, так и заключением независимой организации о рыночном уровне цен (например, заключением оценщика).

Сделка заключена с фирмой-однодневкой, и реальная поставка товара, работы, услуги при этом отсутствует.

Данная категория сделок связана с куда более значительными негативными налоговыми последствиями и риском привлечения директора к ответственности.

Если в ходе проверки налоговый орган установит, что в действительности в рамках сделки с фирмой-однодневкой товары, работы, услуги не поставлялись, то расходы по ней не будут

48 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

учтены для целей налогообложения и принятия вычетов по НДС. Кроме того, компании-покупателю будут начислены штрафы и пени за неуплату налога на прибыль и НДС. Существуют многочисленные судебные акты, в которых суды констатируют отсутствие реальности поставки товаров, работ, услуг в сделках с фирмами-однодневками. При рассмотрении одного из ключевых дел данной категории с участием ОАО «КоксохиммонтажТагил» Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что общество, обладая знаниями о характере и специфике выполняемых работ, заключило договоры с организациями, не имеющими деловой репутации и необходимого профессионального опыта, а также лицензий на выполнение работ. Как было установлено, при заключении спорных субподрядных договоров с такими организациями указывались лишь вид и общая стоимость выполняемых работ без конкретизации и определения их объема, а также без согласования технических заданий и проектносметной документации. Кроме того, высшая судебная инстанция указала на отсутствие доказательств: • допуска работников субподрядчиков, а также принадлежащего им транспорта на территорию строительного объекта; • участия представителей субподрядчиков в производственных совещаниях на строительном объекте; • согласования привлечения субподрядчиков с заказчиком (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09 по делу № А60-13159/2008-С8).

В другом случае высшая судебная инстанция не поверила в реальность услуг, оказанных офшорной компанией, зарегистрированной на Маршалловых островах (офшорной фирмой-однодневкой) (Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 № 12093/11 по делу № А68-3288/09).

Ответственность директора По такого рода сделкам директор может быть привлечен к ответственности как в виде взыскания с него суммы штрафов, наложенных на компанию-покупателя налоговым органом, так и в виде взыскания с него всей суммы, перечисленной фирме-однодневке (в качестве компенсации ущерба). Основанием для привлечения к ответственности в данном случае будет являться тот факт, что директор действовал недобросовестно и неразумно, допустив заключение договора с фирмой-однодневкой. При этом, как прямо указано в Постановлении № 62, в спорах, связанных со сделками, по которым фирма-однодневка не могла исполнить свои обязательства, бремя доказывания разумности своих действий переходит на директора. Тот факт, что в подобных обстоятельствах компания-покупатель вправе требовать с фирмы-однодневки возврата неосновательно полученных средств (поскольку не было встречной поставки товаров, работ, услуг), не освобождает директора от ответственности (п. 8 Постановления № 62).

7,5 млн за связь с «однодневкой»… Уже появилось решение суда, которым с директора компании была взыскана крупная сумма средств, перечисленных ею фирме-однодневке (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2013 по делу № А40-56721/13). В данном деле, в котором автор настоящей статьи представлял сторону взыскателя, суд вызвал в заседание и заслушал объяснения директора по вопросу заключения им рекламного договора с фирмой, не имевшей ни опыта, ни репутации, ни персонала для оказания рекламных услуг в социальных сетях. Не получив разумного ответа на заданные вопросы и установив факт отсутствия в компаниипокупателе процедур отбора контрагентов, суд, опираясь на позицию налогового органа о том, что имела место сделка с фирмой-однодневкой, принял решение о взыскании с директора перечисленных ей 7,5 млн руб. Не согласившись с данным решением суда, ответчик подал жалобу в апелляционный суд, однако на момент подготовки этой статьи решение по ней еще не было принято. КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

• www.clj.ru

•

49

итоги 2013 г.

10

Как известно, на отечественном юридическом фронте никогда не обходится без перемен. Законы принимаются и корректируются с такой рекордной скоростью, как, наверное, больше нигде в мире. Пожалуй, не меньше хлопот доставляют российскому юристу изменения на самом юридическом рынке, добавляя динамики и без того активным процессам в области развития бизнеса и работы корпоративных служб. О том, чем ознаменовался 2013 г. в российской правовой жизни, – в нашей версии рейтинга знаковых событий уходящего года.

Профилактика коррупции – всеобщая повинность 2013 г. начался со вступления в силу законодательно установленной обязанности по разработке и принятию мер, направленных на предотвращение коррупции. Вот уже год, как такие меры, которые могут включать в себя создание особых стандартов и процедур или принятие кодекса этики поведения сотрудников, должны действовать в любой компании, осуществляющей деятельность на территории РФ. Открытый перечень мер и отсутствие прямой ответственности за их непринятие говорят пока, скорее, о декларативном характере нововведения. Тем не менее тенденция развития антикоррупционного законодательства была обозначена в уходящем году достаточно четко: контроль за его соблюдением будет только усиливаться, а сфера действия – расширяться. Только начиная с конца прошлого года существенные изменения в Федеральный закон от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» вносились не менее четырех раз, включая введение ограничения для государственных служащих и членов их семей на открытие иностранных счетов и владение иностранными финансовыми инструментами. В этой связи можно говорить о том, что вслед за западными странами профессиональная область compliance в России постепенно становится самостоятельной и нуждается в собственных независимых специалистах и экспертах.

Суд по интеллектуальным правам – впервые в истории

8

Создание судебного органа с узкой специализацией по категориям споров является новой вехой в истории отечественной судебной системы. Суд по интеллектуальным правам открыл свои двери в июле 2013 г. Он рассматривает дела об оспаривании федеральных нормативных актов в области правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности в качестве первой инстанции, а также действует как кассационная инстанция по делам о защите интеллектуальных прав, рассмотренным арбитражными судами первой и апелляционной инстанций. Уходящий год также в целом запомнился повышенной активностью в области защиты прав на интеллектуальную собственность. Достаточно вспомнить принятие нового «антипиратского» закона, вступившего в силу в августе 2013 г., а также июльское решение руководства социальной сети «ВКонтакте» о предоставлении крупнейшим правообладателям (Ivi.ru, «Амедиа», «Первый канал», «СТС Медиа» и др.) модераторских функций с возможностью блокировки пиратского контента без дополнительных запросов к администрации сайта.

50 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

Первая годовщина членства в ВТО – новые правила игры

9

Гражданский кодекс РФ – долгая перезагрузка Дискуссия о глобальном пересмотре ГК РФ ведется еще с 2008 г., однако первые блоки изменений в ходе провозглашенной реформы были приняты именно в 2013 г. Первоначальная концепция о единовременном принятии новой версии ГК РФ была заменена на постепенное и последовательное внесение изменений в его отдельные главы. В настоящее время, помимо отдельных точечных поправок, внесенных в разные статьи ГК РФ и осуществляемых параллельно с глобальной реформой, его «перезагрузка» не вышла за пределы первой части. В то время как многие ждут окончательного завершения эпохи существования двух видов акционерных обществ и конца ЗАО как организационно-правовой формы, измененная версия ГК РФ в редакции уходящего года предусматривает, что действие гражданского законодательства в полной мере распространяется на корпоративные отношения и что ведение реестров акционеров с 1 октября 2014 г. должно быть передано специализированным организациям.

7

6

22 августа 2013 г. исполнился ровно год с момента вступления России во Всемирную торговую организацию. Подводить какие-либо серьезные итоги членства России в ВТО, конечно, пока преждевременно, однако и сегодня очевидно, что правы были те, кто предсказывал игру по новым правилам уже в краткосрочной перспективе. В сентябре 2012 г., т. е. незамедлительно после ратификации членства в ВТО, Россия ввела утилизационный сбор, взимаемый исключительно с импортируемых автомобилей (новшество не касалось автомобилей иностранных марок, производимых на российской территории). Это было сделано с целью компенсации потерь от снижения таможенных тарифов в рамках обязательств страны перед ВТО. Ввиду разбирательства, инициированного Европейским Союзом и Японией летом 2013 г., уже в октябре Госдума РФ приняла закон, распространивший действие сбора на все автомобили, таким образом устраняя дискриминационные по отношению к ввозимым в страну иномаркам условия с 2014 г. В целом же можно констатировать, что механизмы ВТО применительно к России успешно выдержали первые испытания и оказались вполне работоспособными.

Приватизация – большие активы и большие надежды В середине уходящего года был утвержден новый прогнозный план приватизации государственных активов на 2014–2016 гг. Согласно курсу, взятому Правительством РФ в новом плане, большинство из ранее объявленных сделок по приватизации откладывается. Данное обстоятельство связано, в первую очередь, с нестабильными экономическими условиями на рынке, а также намерением привлечь капитал при помощи таких альтернативных инструментов, как, например, вложение пенсионных накоплений. Так, до 2016 г. отложено снижение государственной доли в международной финансовой группе ВТБ (до 50% + одна акция), которое, помимо прочего, должно координироваться со снижением доли государства в Сбербанке. Кроме того, лишь к тому же году предполагается уменьшить государственный пакет: • в ОАО «РЖД» (до 75% + одна акция); • ОАО РусГидро (до 50% + одна акция); • ОАО «Аэрофлот» (до 25% + одна акция); • ОАО «Интер РАО ЕЭС» (до 0% + девять акций). В то же время на ближайшие сроки запланирована частичная приватизация аэропортов «Шереметьево» и «Внуково», а также государственной компании РОСНАНО и ОАО «Ростелеком», что уже вызвало большой интерес со стороны участников рынка.

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

• www.clj.ru

•

51

5

Ошибка резидента – валютный контроль жив Существующее в российском законодательстве требование в отношении резидентов о совершении валютных операций через счета в российских банках в большинстве случаев в прошлом игнорировалось. Ситуация изменилась в феврале 2013 г., когда в КоАП РФ появилась ответственность за нарушение данного требования. При попадании денежных средств на их счета в иностранных финансовых организациях, минуя российские банки, валютные резиденты рискуют потерять в итоге до 200% от суммы операции: • до 100% – за само поступление денежных средств на иностранный счет; • до 100% – за использование незаконно зачисленных сумм. В соответствии с позицией Росфинмониторинга к валютным резидентам относятся: • граждане РФ, постоянно проживающие в России или проживающие за рубежом, но хотя бы раз в год посетившие ее; • иностранные граждане, проживающие в России на основании вида на жительство.

4

Кипрский кризис – от античности к ренессансу Долгие годы Кипр был излюбленным местом российских инвесторов для структурирования сделок M&A и инвестиционных проектов. Привлекательный налоговый режим, наличие двустороннего налогового соглашения с Россией и правовая система, основанная на принципах английского права, сделали Кипр наиболее востребованной юрисдикцией для холдинговых структур. Мартовский кризис, в результате которого была национализирована внушительная часть депозитов, размещенных в кипрских банках, серьезно подорвал инвестиционную репутацию острова. Несмотря на своего рода исключительность данной юрисдикции для российского бизнеса, а также практическую сложность переноса центров управления в другие страны, многие инвесторы все же решили в той или иной форме расстаться с Кипром. Уход с ранее благополучного острова создал хорошую рекламу давним офшорным соперникам Кипра и, в первую очередь, Нидерландам, традиционно занимавшим второе место по объему прямых иностранных инвестиций в России. Конечно, нам следует дождаться официальной статистики по 2013 г., но тем не менее по некоторым данным уже на конец второго квартала Кипр уступил пальму первенства Королевству Нидерландов.

2

Публичный порядок – пределы публичности В феврале 2013 г. Президиум ВАС РФ подготовил обзор практики рассмотрения дел о применении оговорки о публичном порядке. Категория публичного порядка зачастую трактовалась судами при рассмотрении дел о признании и исполнении иностранных арбитражных решений чрезмерно широко. В частности, под публичным порядком могли пониматься обычные императивные нормы российского права. В февральском обзоре со ссылкой на спор, связанный с концепцией гарантий и заверений по английскому праву, ВАС РФ дал разъяснения о том, что отсутствие абсолютного аналога такой же концепции в национальном законодательстве или ее противоречие нормам ГК РФ не может нарушать публичный порядок РФ. Такое разъяснение вселяет надежду на то, что отныне процесс исполнения решений иностранных арбитражей в России будет более предсказуемым и разумным.

52 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

3

Знать клиента в лицо – против отмывания денег Большинство новых так называемых антиотмывочных поправок вступило в силу в июне 2013 г. Они предусматривают не только ужесточение ответственности за операции, направленные на отмывание преступных доходов, а также предоставление налоговым органам доступа к информации о банковских счетах и движению денежных средств по ним, но и введение требований по идентификации клиентов, которые должны выполнять банки и финансовые компании, а также иные агенты контроля (нотариусы, адвокаты, юридические фирмы и риелторы). Клиентская идентификация сводится к установлению личности бенефициарного владельца, понятие которого также было впервые введено в российской правовой системе для этих целей. Бенефициарным владельцем, как определено в законе, является физическое лицо, которое в конечном итоге прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет юридическим лицом (имеет преобладающее участие более 25% в капитале) либо имеет иную возможность контролировать его действия. Внесенные в законодательство изменения также не исключают возможности налоговых органов использовать категорию бенефициарного владельца при толковании текста соглашений об избежании двойного налогообложения в части установления лиц, фактически имеющих право на получение дохода.

«Деофшоризация» утопающих – дело рук самих утопающих С весны уходящего года в числе вопросов, связанных с использованием офшорных юрисдикций, появился еще один – объявленная Правительством РФ политика «деофшоризации». Провозглашенный государством курс имеет целью побудить российский бизнес к отказу от использования офшорных структур и полному раскрытию информации о собственниках бизнеса. Его проведению в жизнь, безусловно, способствует растущая роль государственных компаний на рынке, взаимодействие с которыми требует от контрагентов полного раскрытия сведений о себе. Даже самый закрытый российский бизнес-аэропорт «Домодедово» был вынужден назвать имя конечного бенефициара в сентябре этого года в связи с планами Правительства РФ инвестировать в развитие московского авиаузла. Кроме того, не следует забывать о том, что после мартовского Постановления Президиума ВАС РФ по делу «АРТЕКС Корпорейшн» компании, использующие офшорные структуры и отказывающиеся от раскрытия информации, несут бремя доказывания своей добросовестности. Иными словами, в случае возникновения судебного спора таким компаниям придется доказать, что использование ими офшорных юрисдикций оправдано и не преследует целей уклонения от обязательных требований и злоупотребления правами.

Оксана Балаян, управляющий партнер международной юридической фирмы Hogan Lovells

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

• www.clj.ru

•

53

Взаимодействие с государством

Принудительное ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРАВА на землю. ЗАЩИТА АРЕНДАТОРА от изгнания НЕКОТОРОЕ ВРЕМЯ НАЗАД В МОСКВЕ И САНКТПЕТЕРБУРГЕ ПРИНЦИПИАЛЬНО ИЗМЕНИЛСЯ ПОРЯДОК РАСТОРЖЕНИЯ ДОГОВОРОВ АРЕНДЫ ЗЕМЕЛЬНЫХ УЧАСТКОВ, ПРЕДОСТАВЛЕННЫХ ДЛЯ СТРОИТЕЛЬСТВА. ИЗМЕНЕНИЯ, ВНЕСЕННЫЕ В ФЕДЕРАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО, ПРИЗВАНЫ ОБЛЕГЧИТЬ БОРЬБУ СТОЛИЧНЫХ ВЛАСТЕЙ

С НЕДОБРОСОВЕСТНЫМИ АРЕНДАТОРАМИ

Александр Островский управляющий партнер юридической фирмы RU Lex

В апреле 2012 г. вступили в силу изменения, внесенные в Федеральный закон от 25.10.2001 № 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» (далее – Закон № 137-ФЗ), предоставляющие органам исполнительной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга право в одностороннем порядке расторгать договоры аренды земельных участков, предоставленных для целей строительства или реконструкции, которые были заключены до 1 января 2011 г., в случае: • существенного нарушения их условий арендатором; • существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при их заключении. При этом существенным нарушением условий договора аренды земельного участка является: • неосуществление строительства в срок, указанный в таком договоре, или разрешении на строительство;

ПУТЕМ ОДНОСТОРОННЕГО РАСТОРЖЕНИЯ НЕИСПОЛНЯЕМЫХ ДОГОВОРОВ, МИНУЯ ДЛИТЕЛЬНУЮ СУДЕБНУЮ ПРОЦЕДУРУ. СМОГУТ ЛИ ТЕПЕРЬ ДОБРОСОВЕСТНЫЕ АРЕНДАТОРЫ РАССЧИТЫВАТЬ НА СУДЕБНУЮ ЗАЩИТУ?

• отсутствие разрешения на строительство по истечении пяти лет с даты заключения такого договора в случае, если срок строительства в нем не указан. Договор аренды земельного участка считается расторгнутым с даты направления арендодателем уведомления о расторжении. Ранее расторжение договоров аренды земельных участков производилось исключительно в судебном порядке с применением судебного контроля по отношению к определению существенности нарушений в каждом конкретном случае и с учетом особенностей, предусмотренных ЗК РФ. Не имеет смысла отрицать необходимость «инвентаризации» рассматриваемой категории договоров. Сложно спорить и с тем, что многие заключившие их арендаторы никогда не собирались осваивать предоставленный им земельный участок путем возведения на нем обещанного объекта, а воспринимали его как очередной «ин-

54 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

вестиционный проект», не торопясь подыскивая покупателя. Конечно, такое положение вещей не соответствует задачам городских властей, и с подобными арендаторами нужно бороться, причем бороться быстро, четко и, как показывает практика, бескомпромиссно. Но наряду с недобросовестными арендаторами существуют компании, сделавшие все возможное для того, чтобы как можно скорее приступить к застройке и освоить земельный участок. Однако требования как федерального, так и местного законодательства, регулирующего градостроительную деятельность, постоянно меняются, вводя дополнительные правила по подготовке документов на освоение земельного участка и зачастую заставляя застройщиков снова и снова начинать все с нуля.

В Москве отсутствует последовательность в реализации принятых градостроительных решений, а большая часть города вообще не имеет утвержденной градостроительной документации. Последнее обстоятельство исключает возможность стабильного развития территории, а любую градостроительную деятельность делает рискованной. Нередко изначально земельный участок предоставляется, скажем, для строительства складского комплекса, однако впоследствии градостроительная политика меняется и принимается решение о создании на соответствующей территории общественно-деловой зоны. В результате подготовленная застройщиком документация, учитывающая старый функционал, теряет всякий смысл.

Регламент – это наше все К сожалению, нельзя назвать идеальным и положение дел с реализацией органами власти Москвы функций по согласованию и выдаче разрешительной документации на строительство. Следует напомнить, что и Президент РФ, и Премьерминистр РФ, и мэр Москвы неоднократно открыто критиковали и продолжают критиковать сложившуюся в столице ситуацию с получением КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

разрешений на строительство. При этом с момента назначения нового московского мэра до 1 января 2011 г. заметных изменений эволюционного характера в сфере выдачи исходно-разрешительной документации не произошло, а вот революционный подход к наведению порядка в области аренды земельных участков, предоставленных для целей строительства, был сформирован и выразился он в принятии, а также активном применении указанной новеллы. И как сегодня заведено, применяется норма в строгом соответствии с многочисленными административными регламентами. Вообще регламент, особенно в части исполнения государственным органом своих функций, – штука хорошая. Ни тебе усмотрения, ни тебе коррупции, все, как нам и обещали, ясно, просто и прозрачно. Но есть одно «но»: при рассмотрении вопроса о расторжении договора аренды в связи с нарушением, например, сроков строительства чиновник загнан регламентом в рамки формального подхода и, увы, не способен оценить действия арендатора с точки зрения его добросовестности и принять во внимание обстоятельства, ставшие причиной нарушения договора. «Компромисс» и «регламент» – понятия несовместимые. Более того, чтобы избежать подозрений в предвзятом отношении к кому-либо, чиновник, действительно, должен исключить любое усмотрение и строго следовать регламенту, применяя норму четко и не отклоняясь от заданных параметров, ведь у несогласного арендатора имеется законное право на объективное разрешение арендного вопроса судом. Но и тут не все просто. На момент подготовки настоящей статьи в производстве арбитражных судов находилось более 40 дел рассматриваемой категории. Чтобы разобраться в проблеме, остановимся подробнее на основных подходах арендаторов к формулированию предмета и оснований иска при обжаловании в суд одностороннего расторжения договора аренды, а также позициях судов, нашедших отражение в принятых ими решениях. При этом, прежде всего следует отметить, что любой из приведенных ниже подходов так или иначе ставит задачу перевести судебное разбирательство в плоскость оценки добросовестности арендатора, с одной стороны, и наличия • www.clj.ru

•

55

12 ДЕКАБРЯ

Взаимодействие с государством

ФАКТЫ. СОБЫТИЯ. ЛЮДИ

1993

В ходе всенародного голосования принята Конституция Российской Федерации. День Конституции с 1994 г.

злоупотребления свои правом арендодателем – с другой. Пожалуй, данный посыл является верным, поскольку именно этого, как уже указывалось выше, не может позволить себе чиновник, и арендатор, обращаясь с иском, искренне надеется на установление данных обстоятельств судом.

Обжалование действий и решений органов власти По непонятным причинам некоторые арендаторы решаются на оспаривание одностороннего расторжения договора в порядке гл. 24 АПК РФ, усматривая в происходящем незаконные действия органов государственной власти (решения Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2013 по делу № А40-143314/2012, от 05.03.2013 по делу № А40-115101/2012, от 07.11.2013 по делу № А40-145481/2012). С одной стороны, «по ту сторону баррикад» находятся именно органы власти, и расторжение договора есть не что иное, как реализация ими своих полномочий путем принятия решений и совершения определенных действий. С другой стороны, не следует забывать о том, что уведомление о расторжении договора отвечает всем признакам сделки, т. к. в нем имеется волеизъявление лица (стороны по договору), направленное на прекращение существующих правоотношений. Получается, что в данном случае решения и действия органов власти, связанные с расторжением договора, – это не более чем односторонняя гражданско-правовая сделка. Таким образом, неважно, что арендодателем является государственный орган власти, поскольку в первую очередь он – сторона гражданскоправовых правоотношений и реализует не властные полномочия, а гражданские права, как любое другое лицо. В подобных обстоятельствах обжалование одностороннего расторжения договора

аренды должно производиться в порядке искового производства. Следует согласиться с мнением, что с учетом правовой позиции, изложенной в п. 3 Постановления Пленума ВС РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», неверно выбранный способ защиты не является фатальной ошибкой и суд должен поправить арендодателя. Проблема, угрожающая более серьезными последствиями, кроется в том, что в случае с обжалованием действий (бездействия) государственных органов власти суд, помимо прочего, должен ответить на два важных вопроса: 1) соответствуют ли закону или иному нормативному правовому акту совершенные государственным органом действия?

2) какие именно права заявителя данные действия нарушают? А ответы на них, с формальной точки зрения, будут свидетельствовать не в пользу арендатора, т. к. закон позволяет арендодателю в одностороннем порядке расторгнуть договор при наличии определенных обстоятельств, а нарушенные права арендатора доказать практически невозможно, учитывая обязательственную природу арендных правоотношений.

Ничтожная сделка В ряде случаев арендодатели обращаются в суд с иском о признании односторонней сделки по расторжению договора аренды незаконной с применением к ней последствий ничтожной сделки (решения Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2012 по делу № А40-108226/2012, от 14.12.2012 по делу № А40-126353/2012, от 16.04.2013 по делу № А40-151964/2012, от 22.07.2013 по делу № А-401974/2013). Данный подход, как представляется, является принципиально верным, однако при его применении возникает очень серьезный вопрос. ПО КАКОМУ ОСНОВАНИЮ РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА ОБЛАДАЕТ ПРИЗНАКАМИ НИЧТОЖНОСТИ

В некоторых судебных решениях одностороннее расторжение договора квалифицируется в качестве

56 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

одного из видов гражданско-правовой ответственности, что позволяет суду применить к нему положения ст. 401, 405, 406 ГК РФ, предполагающие установление вины должника, допустившего просрочку и убытки, причиненные кредитору. А в случае с добросовестным арендатором такая вина отсутствует, поскольку он так или иначе боролся за свое право строить, и, следовательно, суд усматривает в действиях арендодателя признаки злоупотребления правом и удовлетворяет иск. Однако следует сразу оговориться, что пока речь идет о рассмотрении спора в судах первой и апелляционной инстанций. Думается, что арендаторы и суды рассуждают так по следующим причинам. В п. 22 ст. 3 Закона № 137-ФЗ, действительно, имеется формулировка «неисполнение обязательств», а за неисполнение обязательства законом предусмотрена ответственность, но это всетаки слишком упрощенный подход. Более серьезную роль в данном случае играет все то же желание, а, вернее, необходимость завести разговор о добросовестности и злоупотреблениях, а положения ГК РФ об ответственности, как было показано выше, дают такую возможность. Автору настоящей статьи данный путь кажется ошибочным.

ДЕКАБРЬ

ФАКТЫ. СОБЫТИЯ. ЛЮДИ

Одностороннее расторжение договора арендодателем не является применением меры гражданско-правовой ответственности к арендатору. В ГК РФ под видами гражданско-правовой ответственности подразумеваются: • взыскание убытков; • неустойка; • лишение задатка. Следует заметить, что любая из приведенных мер гражданско-правовой ответственности в той или иной мере связана с оказанием воздействия на имущество лица, не исполнившего обязательство. Таким образом, можно говорить о том, что гражданско-правовая ответственность является санкцией экономического характера, при применении которой должник лишается принадлежащего ему имущества. Следовательно, она всегда КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

14.12.

1825

В Санкт-Петербурге на Сенатской площади произошло восстание декабристов

25.12.

1917

Образована Украинская ССР (с 1922 по 1991 г. – в составе СССР), с 1991 г. – Украина

11.12.

1931

В Советском Союзе принимаются Правила уличного движения

несет для должника невыгодные экономические последствия. В ситуации же с расторжением договора (в т. ч. договора аренды) происходит просто прекращение правоотношений без какого-либо дополнительного экономического воздействия на должника. Более того, ответственность может быть уменьшена судом в порядке ст. 333 ГК РФ либо в случае, если нарушение произошло по вине обеих сторон (ст. 404 ГК РФ). Как суд может сделать это при расторжении договора, представить себе сложно.

Проигран суд В свете изложенного можно сделать вывод, что в основу правовой позиции арендатора положены достаточно спорные основания, которые, вероятно, и дают ему возможность почувствовать аромат победы при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций, но ведут его к поражению на кассационной стадии. Сегодня кассационные суды твердо придерживаются позиции, которая сводится к следующему. Пункт 22 ст. 3 Закона № 137-ФЗ «является специальной нормой, нормой прямого действия в отношении земельных участков, переданных в аренду на территории города федерального значения – Москвы, помимо норм Гражданского кодекса Российской Федерации, норм Земельного кодекса Российской Федерации, на основании которых договор аренды земельных участков может быть досрочно расторгнут. <…> Таким образом, договор аренды земельного участка может быть расторгнут именно по перечисленным в норме нарушениям условий, безотно• www.clj.ru

•

57

Взаимодействие с государством

сительно того, по каким причинам обязательства арендатором не исполнены» (Постановление ФАС Московского округа от 08.08.2013 по делу № А40-126353/12-150-1040). Как видим, никакого «творчества», никаких намеков на необходимость оценки добросовестности, никакой «лирики». Представляется, что данные выводы суда продиктованы тем, что путь, связанный с оценкой добросовестности арендатора, установлением факта злоупотребления арендодателем своим правом и т. п. по приведенным выше основаниям, в сравнении с предельно конкретно сформулированной специальной нормой прямого действия, является заведомо проигрышным. В пункте 22 ст. 3 Закона № 137-ФЗ содержатся абсолютно четкие характеристики ситуации, в которой арендодатель способен реализовать свое право на одностороннее расторжение договора, и при этом в ней ничего не сказано о необходимости оценивать что-то еще. В этой связи разговоры об общих принципах в данном случае выглядят абстрактно.

Оружие для самообороны Чтобы ликвидировать эту абстрактность, как представляется, следует возвести необходимость оценки обстоятельств, связанных с добросовестностью и возможным злоупотреблением, в ранг обязанности. То есть требуется создать ситуацию, при которой суд будет должен устанавливать обстоятельства, связанные с добросовестностью и отсутствием злоупотребления правом. Важно подвести его к необходимости оценить как обстоятельства, ставшие причиной неисполнения обязательств, так и добро-

совестность арендодателя при реализации своего права на одностороннее расторжение договора. Ключом к разрешению данной проблемы является квалификация одностороннего расторжения договора как одного из способов защиты права (что прямо следует из положений ст. 12 ГК РФ), осуществляемого в неюрисдикционной форме, т. е. в форме самозащиты права. Это очень важный момент, т. к. именно в отношении мер самозащиты права ГК РФ устанавливает требование об их соразмерности нарушению права, что является реализацией общеправового принципа соразмерности санкции правонарушению (ст. 14 ГК РФ). Таким образом, судебному контролю подвергнется не существенность нарушений в конкретной ситуации, которым уже и так дана оценка в п. 22 ст. 3 Закона № 137-ФЗ, не допускающем никакой относительности, а обоснованность действий арендодателя, направленных на прекращение правоотношений, с точки зрения соразмерности применяемой санкции и нарушения его прав. Ведь предоставленное арендодателю право на одностороннее расторжение договора аренды не отменяет возможности применения им иных санкций для защиты своих прав и с целью привлечения арендатора к ответственности за неисполнение обязательств. Конечно, заинтересованные лица свободны в выборе способа реализации своих гражданских прав. Однако эти способы в целом ограничены общими принципами добросовестности, разумности и запретом на злоупотребление правами, а также, что самое главное в случае с самозащитой, – прямым указанием на соразмерность санкций нарушению.

Мухи отдельно, котлеты отдельно В ситуации несовершенства отечественного законодательства достаточно провокационно выглядит попытка законодателя ввести четкие характеристики существенности тех или иных условий, позволяющих одной из сторон расторгнуть договор аренды во внесудебном порядке, не подвергая конкретные обстоятельства судебной оценке на предмет их существенности. Подобный опыт вмешательства законодателя в уже сложившиеся договорные отношения представляется откровенно неверным и даже вредным с точки зрения стабильности оборота. Остается надеяться, что данный подход останется, скорее, исключением из правил, а правоприменители все-таки смогут найти выход из создавшегося положения, позволяющий в рамках судебного разбирательства несмотря на наличие предельно конкретно сформулированной нормы отделить добросовестных арендаторов, заинтересованных в сохранении договора, от недобросовестных.

58 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

ТЕМА НОМЕРА

ЗАНИМАТЕЛЬНОЕ НОРМОТВОРЧЕСТВО

Лина Тальцева старший юрист практики по разрешению споров Адвокатского бюро «Корельский, Ищук,

УХОДЯЩИЙ ГОД БЫЛ НАПОЛНЕН ОГРОМНЫМ КОЛИЧЕСТВОМ САМЫХ РАЗНООБРАЗНЫХ СОБЫТИЙ, МНОГИЕ ИЗ КОТОРЫХ БЫЛИ ОЧЕНЬ СЕРЬЕЗНО ВОСПРИНЯТЫ ЮРИСТАМИ. В КАНУН НОВОГО ГОДА ПРЕДЛАГАЕМ ВСПОМНИТЬ НЕ ТОЛЬКО САМЫЕ ОБСУЖДАЕМЫЕ ЗАКОНЫ 2013 Г., НО И НАИБОЛЕЕ СТРАННЫЕ ПРЕДЛОЖЕНИЯ НАРОДНЫХ ИЗБРАННИКОВ. РЕЧЬ ТАКЖЕ ПОЙДЕТ О ВЕСЬМА ИНТЕРЕСНЫХ ПРОЕКТАХ, КОТОРЫЕ ЕЩЕ НЕ УСПЕЛИ СТАТЬ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫМИ АКТАМИ.

Астафьев и партнеры»

Закон о пропаганде гомосексуализма Пожалуй, больше всего дискуссий вызвал внесенный на рассмотрение Госдумы 28 марта 2012 г. проект Федерального закона № 44554-6 «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Законопроект № 44554-6). В документе, разработанном Законодательным Собранием Новосибирской области, предлагалось установить административную ответственность за пропаганду среди детей нетрадиционных сексуальных отношений. Согласно пояснительной записке к Законопроекту под «пропагандой гомосексуализма» подразумевается «деятельность по целенаправленному и бесконтрольному распространению информации, способной нанести вред здоровью, нравственному и духовному развитию, в том числе сформировать искаженные представления о социальной равноценности традиционных и нетрадиционных сексуальных отношений». КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

Более четкого определения понятию «пропаганда гомосексуализма» в самом Законопроекте № 44554-6 не содержалось. Отсутствовали в нем и пояснения относительно того, что именно должно ею считаться. Именно данный факт и заставил недоумевать общественность. В конце января 2013 г., несмотря на большой общественный резонанс, Госдума принимает Законопроект № 44554-6 в первом чтении. В феврале председатель Комитета Госдумы по вопросам семьи, женщин и детей Елена Мизулина «подливает масла в огонь» общественной полемики, предлагая дополнить Законопроект поправками в Федеральный закон от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию», расширяющими перечень контента, запрещенного для распространения среди несовершеннолетних. В начале июня из Законопроекта № 44554-6 полностью изымаются конкретные указания на гомосексуальность, бисексуальность и т. п. Вместо этого законодатели стали вести речь • www.clj.ru

•

59

ФАКТЫ. СОБЫТИЯ. ЛЮДИ

1997

В Оттаве 125 стран подписали Конвенцию о запрещении применения, накопления запасов, производства и передачи противопехотных мин и об их уничтожении. Среди отказавшихся ее подписать США, Россия, Китай, большинство государств Ближнего Востока, большая часть бывших советских республик и многие страны Азии

4 ДЕКАБРЯ

Взаимодействие с государством

о «пропаганде нетрадиционных сексуальных отношений». Согласно последней редакции Законопроекта такая пропаганда может выражаться в виде распространения информации, направленной на формирование у несовершеннолетних: • «нетрадиционных сексуальных установок»; • «привлекательности нетрадиционных сексуальных отношений»; • «искаженного представления о социальной равноценности традиционных и нетрадиционных сексуальных отношений». Также Законопроект № 44554-6 запрещает «навязывание информации о нетрадиционных сексуальных отношениях, вызывающей интерес к таким отношениям».

11 июня 2013 г. документ был принят во втором и третьем чтениях, а впоследствии одобрен Советом Федерации и подписан Президентом РФ, вступив в силу 30 июня 2013 г. (Федеральный закон от 29.06.2013 № 135-ФЗ «О внесении изменений в статью 5 Федерального закона “О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию” и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях защиты детей от информации, пропагандирующей отрицание традиционных семейных ценностей») (далее – Закон № 135-ФЗ). Поправки, внесенные в КоАП РФ, предусматривают за «пропаганду нетрадиционных сексуальных отношений» штраф: • для физических лиц – в размере от 4 тыс. до 5 тыс. руб.; • для должностных лиц – в размере от 40 тыс. до 50 тыс. руб.; • для юридических лиц – в размере от 800 тыс. до 1 млн руб. Последним может грозить также административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

В случае, если подобные действия были совершены с использованием СМИ (в т. ч. Интернета), размер штрафа составит: • для физических лиц – от 50 тыс. до 100 тыс. руб.; • для должностных лиц – от 100 тыс. до 200 тыс. руб.; • для юридических лиц – 1 млн руб. Ответственность в виде административного приостановления деятельности на срок до 90 суток применяется к юридическим лицам и в этом случае.

В русскоязычной «Википедии» Закону № 135-ФЗ посвящена отдельная статья, в которой собрана вся информация о событиях, предшествовавших его принятию, а также о реакции международного сообщества. Однако об остроте дискуссии свидетельствуют не только высказывания представителей международных организаций, но и всем известная оговорка Владимира Познера в прямом эфире Первого канала, за которую ему впоследствии пришлось публично извиниться.

Закон о защите чувств верующих Не меньше дебатов вызвал проект Федерального закона № 142303-6 «О внесении изменений в статью 148 Уголовного кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях противодействия оскорблению религиозных убеждений и чувств граждан» (далее – Законопроект № 142303-6). Идея введения уголовного наказания за оскорбление чувств верующих и надругание над святынями появилась в Госдуме в сентябре 2012 г. В Законопроекте № 142303-6 предлагалось дополнить УК РФ новой ст. 243.1, предусматривающей в этом случае уголовное наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет, а также

60 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

За что, собственно, боролись... Каждый из трех рассмотренных законов интересен не только своей концепцией. Их отличает еще и очень своеобразная проработка с юридико-технической точки зрения. Поэтому неудивительно, что самым занимательным результатом воздействия данных нормативных актов на общественные отношения можно назвать заявление писателя-фантаста Владислава Петрушенко о создании Русской Пиратской Церкви, проповедующей свободу от авторских прав в Интернете. Ее представители планируют использовать Закон № 136-ФЗ для борьбы с Законом № 187-ФЗ и правообладателями. Пока, правда, о конкретных шагах в этом направлении ничего не известно.

увеличение штрафов, предусмотренных ст. 5.26 КоАП РФ. Как отмечала в свое время интернет-газета «Лента.ру», помимо Правительства РФ, формулировки, использованные в Законопроекте № 142303-6, раскритиковали ВС РФ и Совет при Президенте РФ по правам человека. Правозащитники заявили о намерении разработать свой вариант документа, а Президент РФ Владимир Путин рекомендовал не спешить с его принятием. Тем не менее изменения в УК РФ «в целях противодействия оскорблению религиозных убеждений и чувств граждан» были достаточно быстро приняты (Федеральный закон от 29.06.2013 № 136-ФЗ «О внесении изменений в статью 148 Уголовного кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях противодействия оскорблению религиозных убеждений и чувств граждан») (далее – Закон № 136-ФЗ). Таким образом, с 1 июля 2013 г. в ст. 148 УК РФ появились положения, касающиеся санкций за «публичные действия, выражающие явное неуважение к обществу и совершенные в целях оскорбления религиозных чувств верующих». Размер штрафа, предусмотренный за преступления, при описании которых использована столь «размытая» формулировка, может достигать 300 тыс. руб. Также возможно взыскание зарплаты осужденного за период до двух лет или наказание в виде обязательных работ на срок до 240 часов КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

либо принудительных работ на срок до одного года. Кроме того, виновные в подобного рода преступлениях могут быть лишены свободы на срок до одного года. При этом, если указанные деяния совершены в местах, специально предназначенных для отправления богослужения, других религиозных обрядов и церемоний, то они наказываются штрафом в размере до 500 тыс. руб., альтернативой которому являются: • обязательные работы на срок до 480 часов; • принудительные работы на срок до трех лет; • лишение свободы на срок до трех лет. По этому поводу также не удержался от комментариев Владимир Познер, который заявил буквально следующее: «Законопроект престранный и чреватый крайне опасными последствиями. Первое связано с понятием “оскорбление чувств”. Кто это определяет? <...> И второе. Запретят девушке-мусульманке носить хиджаб в школе. Это разве не оскорбляет ее религиозные чувства и убеждения? Словом, с этим законом, как мне кажется, нахлебаемся, мало не покажется». Принятие Закона № 136-ФЗ повлекло не только шквал критики, но и ряд «позитивных» явлений. Воодушевленные возможностью уголовной защиты своих чувств последователи американской Церкви Летающего Макаронного Монстра 12 июля 2013 г. официально зарегистрировали в России Русскую пастафарианскую церковь Макаронного Пастриархата. К 18 октября 2013 г. органы местного самоуправления были уведомлены о существовании уже 27 пастафарианских религиозных групп.

Закон о борьбе с интернет-пиратством Федеральный закон от 02.07.2013 № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» (далее – Закон № 187-ФЗ) вступил в силу 1 августа 2013 г., «запустив» механизм защиты исключительных прав на фильмы. Данный механизм • www.clj.ru

•

61

ФАКТЫ. СОБЫТИЯ. ЛЮДИ

1991

В 19:00 по Центральному ТВ в последний раз официально выступил Президент Советского Союза Михаил Сергеевич Горбачев: «В силу сложившейся ситуации с образованием Содружества Независимых Государств я прекращаю свою деятельность на посту Президента СССР». Верховным Советом РСФСР было принято официальное название республики – Российская Федерация (Россия)

25 ДЕКАБРЯ

Взаимодействие с государством

предусматривает направление правообладателями в Роскомнадзор заявлений о принятии мер по ограничению доступа к информационным ресурсам в сети Интернет, которые распространяют фильмы без разрешения или иного законного основания. Заявление правообладателя подается на основании вступившего в законную силу акта Московского городского суда (определения о предварительном обеспечении защиты интеллектуальных прав, определения о принятии мер обеспечения иска) посредством формы, размещенной на сайте. Поражает, с какой скоростью разрабатывался и принимался соответствующий Законопроект № 292521-6. С момента его внесения в Госдуму и до вступления в силу в качестве закона прошло всего два месяца. Только три дня (!) ответственный Комитет Госдумы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законода-

тельству принимал поправки к Законопроекту № 292521-6 после его первого чтения. Но даже за столь короткий срок их было предложено свыше 20. Свое мнение высказали все заинтересованные министерства и ведомства, и большинство оценок были крайне негативными. Экспертное сообщество обнаружило в тексте Законопроекта № 292521-6 целый ряд противоречий и недоработок. Неудивительно, что основные положения Закона № 187-ФЗ оживленно обсуждаются и сегодня. Например, в начале ноября 2013 г. вновь стала актуальной тема государственного финансирования Закона № 187-ФЗ, при принятии которого предполагалось, что на его реализацию не понадобится дополнительных бюджетных ассигнований (данное обстоятельство позволило в свое время не согласовывать документ в Правительстве РФ).

Выяснилось, что Роскомнадзору требуется 14,7 млн руб. для создания автоматической системы обработки заявок от правообладателей на блокировку пиратских ресурсов. Таким образом, дискуссия вокруг основных положений Закона № 187-ФЗ далека от завершения. Предлагаем также вспомнить несколько позитивных и ярких инициатив, которые еще не стали законами.

Законопроект о топоте котов 30 января 2013 г. Законодательным собранием Санкт-Петербурга был принят городской Закон «О внесении изменений в Закон Санкт-Петербурга “Об административных правонарушениях в СанктПетербурге”» (Закон Санкт-Петербурга от 14.02.2013 № 51-16), предусматривающий в т. ч. ответственность за нарушение тишины в ночное время. При обсуждении его проекта народные избранники настаивали на необходимости перечисления в нормативном акте характерных шу-

мов и звуков, способных вызвать беспокойство. В частности, было предложено объявить вне закона вой собак, громкое занятие сексом и… передвижение по квартире кошек. В окончательную редакцию Закона эти предложения не вошли. Противозаконными оказались лишь «крики, свист, стук, передвижение мебели, пение, игра на музыкальных инструментах». Следует иметь в виду, что нарушение тишины и покоя соседей в ночное время в Северной столице может закончиться не только предупреждением, но и штрафом:

62 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

• для граждан – в размере от 500 до 4 тыс. руб.; • для должностных лиц – в размере от 5 тыс. до 10 тыс. руб.; • для юридических лиц – в размере от 25 тыс. до 50 тыс. руб. В преддверии шумных новогодних праздников у жителей и гостей Санкт-Петербурга есть шанс проверить, насколько новый Закон исполняется.

граммой, не одобрит ее, поскольку, по его мнению, все должно быть проведено на высоком уровне и «главное – сурьёзно»? Не останутся ли в результате из всех музыкальных номеров только классическая музыка и выступление ансамбля песни и пляски?

Законопроект о переаттестации артистов

Запрет приставам держать руки в карманах и курить на ходу

20 сентября 2013 г. Госдума приняла в первом чтении проект Федерального закона № 289979-6 «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в связи с совершенствованием регулирования труда творческих работников организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений» (далее – Законопроект № 289979-6), предусматривающий обязательный конкурсный отбор при заключении и продлении трудового договора с творческими работниками. Согласно Законопроекту № 289979-6 раз в пять лет работникам организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и т. п., работающим по бессрочному трудовому договору, придется участвовать в конкурсе на замещение должности, занимаемой творческим работником. И все бы ничего, если бы не механизм конкурсного отбора, идея которого напоминает сюжет легендарной комедии Эльдара Рязанова «Карнавальная ночь», ставшей лидером проката в 1956 г. Представьте себе, что творческие работники раз в пять лет будут готовиться к костюмированному карнавалу. Развлекательная программа будет включать сольные, танцевальные, цирковые номера, выступление джазового оркестра, фокусника и клоунов. А что если «товарищ Огурцов», назначенный исполняющим обязанности директора Дома культуры, ознакомившись с про-

В начале ноября 2013 г. появилась информация о том, что работникам ФССП России могут запретить держать руки в карманах и курить на ходу. Как указано в проекте приказа ФССП России «Об утверждении Положения о порядке служебных взаимоотношений государственных служащих ФССП России», размещенном на Едином портале раскрытия информации о подготовке федеральными органами исполнительной власти проектов нормативных правовых актов и результатах их общественного обсуждения, «государственным служащим запрещается держать руки в карманах форменной одежды, сидеть или курить в присутствии руководителя (начальника) и старшего без его разрешения, а также курить на улицах на ходу и в местах, не отведенных для курения». Разработчики проекта также считают, что в ФССП России должен действовать следующий порядок приветствия: «Подчиненные (младшие по классному чину) приветствуют первыми руководителей (начальников; старших по классному чину), а при равном положении первым приветствует тот, кто считает себя более вежливым и воспитанным». После ознакомления с текстом проекта вспоминаются рекомендации из Поваренной книги Нянюшки Огг, написанной Терри Пратчеттом, некоторые из которых могли бы пригодиться его разработчикам. Например, весьма полезным может оказаться следующий совет: «Никогда не ешьте рыбу руками. Если вы подавились

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ

• www.clj.ru

•

63

Взаимодействие с государством

и вот-вот задохнетесь, постарайтесь вежливо кивнуть хозяйке, прежде чем потерять сознание».

Законопроект об оказании магами медицинских услуг 29 октября 2013 г. депутат Илья Пономарев внес в Госдуму законопроект, ограничивающий рамки оказания оккультно-мистических услуг в сфере здравоохранения и их рекламу в СМИ, а также устанавливающий дополнительную административную ответственность за их незаконное предоставление. Проект Федерального закона № 372966-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части регулирования оказания гражданам отдельных услуг в сфере здравоохранения и защиты населения от недобросовестной рекламы» (далее – Законопроект № 372966-6) вводит законодательное определение оккультно-мистических услуг в здравоохранении, а также устанавливает, что право на их предоставление имеет гражданин, получивший разрешение, выданное органом исполнительной власти РФ. Согласно Законопроекту № 372966-6 оккультно-мистические услуги в сфере здравоохранения могут оказываться пациентам исключительно под

контролем профессионального медицинского работника или медицинской организации. Нет сомнений в том, что общественность с нетерпением ожидает принятия Законопроекта № 372966-6. В этом случае в прессе по-прежнему будут публиковаться объявления вроде: «Потомственная целительница. Лауреат конкурса “Лучший целитель России XXI века”», но уже с важным для потребителя уточнением: «В работе использует духовное целительство в строгом соответствии с разрешением Минздрава России № 999 и под контролем врача высшей категории». К сожалению, у нас нет возможности напомнить здесь обо всех удивительных предложениях народных избранников. Например, мы обошли вниманием законопроект депутата Госдумы от ЛДПР и кандидата в мэры Москвы Михаила Дегтярева, предусматривающий введение для женщин двухдневного оплачиваемого отпуска в «критические» дни, и не разобрались с совершенно оригинальной идеей депутата Госдумы Олега Михеева, предложившего внести в Закон РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» поправки, запрещающие пропаганду «легкомысленного отношения к сексуальным функциям». Очень надеемся, что наступающий год будет таким же «урожайным» на события, вызывающие позитивные эмоции.

Практический журнал о налоговой безопасности Изучаем важные изменения налогового законодательства Учитываем позицию чиновников и судей Оцениваем риски в спорных ситуациях Применяем опыт коллег на практике

Оформить подписку можно на сайте www.proflit.ru или по тел.: 8 (495) 937-9082

64 • КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • № 12 • 2013

Реклама

Успешно проходим налоговые проверки и усиливаем правовую позицию

2013

История в обложках

12 интервью. Более 100 экспертных материалов. Узнайте обо всех на сайте clj.ru