Catorce Bis Nº 43

DISCRIMINACIÓN Y ESTABILIDAD LABORAL DISCRIMINACIÓN AÑO XIV

Nuevas tendencias

AÑO XIV Publicación de:

Asociación Civil sin fines de lucro.

Personería Jurídica: Res. de Ins. de Soc. Jurídicas Nº 376/A/99 Lima 132 - X5000ERD - Córdoba, Argentina E-mail: aadtysscba@yahoo.com.ar asociacionlaboralcba@yahoo.com.ar

COMISIÓN DIRECTIVA Presidente Daniel Horacio Brain Vicepresidente Eugenio Sigifredo

INDICE Página 3

Editorial

Página 4

Doctrina: El Enigma del PARADIGMA PROTECTORIO La regla de la patrimonialización del despido y la anomalía de su nulidad por discriminatorio

Secretaria General Nancy El Hay

Por Pablo M. Grassis

Secretario de Publicaciones Jorge Tobar Secretaria de Actas Claudia María del Pilar Ricci

Página 80

Secretaria de Eventos Institucionales Silvia Vitale de Vivas

Por Antonio Baylos Grau y Amparo Merino Segovia

Secretarios de Medios Informáticos, Prensa y Difusión Ricardo Giletta

Página 91

Tesorero Mario Aguirre Protesorero Mariano Rubio

Página 108

Vocales Titulares Oscar Luque Cristian Requena Tristán Bustos Fierro

Vocales Titulares José Luis Vercellone Pedro Altamira Zarazaga Natalia Ciccarelli Vocal Suplente Patricia Sansinena

Jurisprudencia: DISCRIMINACIÓN Y ESTABILIDAD LABORAL Comentario sobre el Libro “LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS CRÉDITOS LABORALES” de Miguel Ángel Maza

Rubinzal - Culzoni Editores - Marzo 2010

Vocales Suplentes Huber Alberti Victoria Bertossi de Lorenzatti Ivonne Medrano Ortiz COMISIÓN REVISORA DE CUENTAS

Artículo: IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN desde una perspectiva de género.

Página 110 Diseñado por: Estudio de Diseño VEO Tel.: (0351) 451-1726 v-e-o@v-e-o.com.ar Impreso por:

Gráfica Latina S.R.L. Tel.: (0351) 457-6029 graficalatinasrl.com.ar

AADTySS Córdoba Programa de Actividades

2º Semestre 2010

Los pronunciamientos publicados en “Catorce bis” pueden encontrarse o no sujetos a recursos. Su publicación tiene por objeto poner en circulación el criterio jurídico seguido por el Tribunal que lo dictó. Las opiniones vertidas en las notas firmadas así como las brindadas por los miembros de Comisión Directiva en el ejercicio de su profesión, son responsabilidad exclusiva de sus autores, las que no reflejan necesariamente la opinión institucional de la AADTYSS CÓRDOBA. Seautoriza la reproducción parcial o total citando la fuente.

por Daniel Horacio Brain Presidente A.A.D.T. y S.S. CORDOBA

EDITORIAL Discriminación y Estabilidad Laboral

No escapa a nuestras intenciones generar un amplio debate e incluso diversas corrientes de opiniones entre los lectores, pues ese es el objetivo, porque deberán contrastarse dos institutos señeros del Derecho del Trabajo como lo son la Estabilidad en el empleo y la nulidad de un despido que resulta discriminatorio, incluso con la posibilidad – según el enfoque y posición jurídica que se adopte – que un despido discriminatorio sea amparado por la Ley 23.592, que para algunos no es del ámbito de aplicación en el Derecho del Trabajo y para otros sí.

Conforme el Diccionario de la Real Academia el vocablo discriminar tiene dos acepciones: primero, seleccionar excluyendo, y segundo, dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.

Recordemos que en junio de 1998 la 86° Conferencia Internacional del Trabajo adoptó la Declaración de la O.I.T. relativa a Los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, la cual obliga a los Estados miembros a respetar, promover y cumplir el derecho de asociación y el de derecho de negociación colectiva, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso, la abolición efectiva del trabajo y la erradicación de la discriminación respecto al empleo y la ocupación. Una de las formas de alcanzar este objetivo de erradicar la discriminación en el empleo, es estimular la discusión generada a partir de la mencionada declaración, expresando distintos puntos de vista de todos los operadores jurídicos, que es lo que se persigue en esta edición.

Según el Convenio N°111 (Empleo y Ocupación, 1958) se considera discriminación “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivosde raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

Ahora bien, según cita la doctrina, la discriminación puede ser directa o indirecta. Será directa, cuando las leyes, reglamentos o prácticas excluyen o dan preferencia de manera expresa a determinadas personas sólo por el color de la piel o la edad o el sexo que

tengan. La indirecta será cuando existen normas, procedimientos y prácticas que son a primera vista, neutrales, pero cuya aplicación afecta de manera desproporcionada a miembros de determinados colectivos.

Hablar del derecho del trabajo implica tratar el tema de la igualdad en sus múltiples facetas y hoy ello resulta primordial a la luz de la realidad que indica índices preocupantes de desigualdad y discriminación.

Como señala María Luz Vega Ruiz (Funcionaria del Programa para la promoción de la Declaración) es evidente revisando las leyes vigentes en la actualidad que, a pesar de los avances y de las tendencias nacionales e internacionales, la normativa en esta materia debe mejorarse, especialmente en los casos en que no existe una protección legislativa adecuada y completa (definiciones, procesos, sanciones), o cuando algunas categorías de trabajadores están excluidas implícita o expresamente del alcance de la protección en vigor. La cuestión es cómo conseguir ese objetivo de forma eficaz y respetando las diversas culturas y la tradición legislativa.

La C.N. indica en su art. 16: “La Nación Argentina no admite prerrogativa de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad esla basedel impuesto y delascargaspúblicas”.

A su vez, el art. 14 bis, incorporó el derecho de “igual remuneración por igual tarea”. El art. 75 inc. 22 incorporó con Jerarquía Constitucional diversos Tratados de Derechos Humanos, entre ellos la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, entre otros y el art. 75 inc. 22, primera parte, reconoce con jerarquía superior a las leyes a los Convenios Internacionales, como el Convenio N° 100 sobre igualdad de remuneración por razón de sexo y el N° 111 sobre igualdad (empleo y ocupación).

El art. 75 inc. 23 dispone que: “Será facultad del congreso: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidad y trato y el pleno ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

En función de estos dispositivos legales internacionales y nacionales, el desafío es entonces alcanzar normas progresivas que tengan por objeto la eliminación de situaciones de discriminación en las condiciones de trabajo y por ello el aporte jurídico y doctrinario que se presenta en esta edición es nuestro humilde aporte.

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EDITORIAL

Con orgullo y marcado optimismo la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Córdoba, presenta la Revista N° 43 cuyo tema principal y doctrinario es sobre “La Discriminación y Estabilidad Laboral”, no solo por su contenido sino además por la riqueza de la investigación abordada por prestigiosos juristas, quienes desinteresadamente acercaron sus ideas e inquietudes y las plasmaron en sus notas doctrinarias para el estudio, análisis y meditación de nuestros asociados en un tema tan actual como el que se ha abordado.

DOCTRINA

El Enigma del

PARADIGMA PROTECTORIO La regla de la patrimonialización del despido y la anomalía de su nulidad por discriminatorio

Por Pablo M.

GRASSIS

¿Un problema normativo o una falsa antinomia?

1.- Proemio.

“Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio."

Emanuel Kant(1)

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El presente trabajo aspira a servir de ordenación de pautas y elementos de juicio a tener en cuenta para una consideración desapasionada y despolitizada del tópico, en el sentido de observar -en lo sustancial y honestamente posible- un desarrollo argumental racional que denote objetividad en mostrar y demostrar un determinado orden –o desorden- en el estado de situación actual de la cuestión (procurando no devenir en un discurso cargado de afirmaciones categóricas o fundamentalistas en aras de captar adhesiones)(2). De suyo que en todo análisis crítico siempre se filtra la subjetividad del autor y su impronta, la que ya se exhibe desde el pórtico en la perspectiva de enfoque. Empero, el trazar hipótesis de tentativas respuestas al tema en examen, sea cual fuere, es sabido que actúan como impulso de la indagación, como el “tábano socrático”; y si bien tienen –las hipótesis- la obligación de ser interesantes, no necesariamente guardan la misma jactancia de ser correctas. Tan es así que buscar su falsedad –el cisne negro- es la meta de su formulación como verdad probable(3).

De allí que el epígrafe resalta la disyuntiva básica que intentará esclarecerse en base a los argumentos, siempre provisorios e incompletos, que serán reseñados e imbricados en la dilucidación, primero, del estatus deóntico asignado al comportamiento discriminatorio en general, y al despido discriminatorio en particular, para despejar una colisión de valores; y en un segundo lugar, determinar consecuentemente si la postulada antinomia es aparente o auténtica; avanzando en este último caso en el análisis de cómo debe resolverse la colisión de reglas(4). La manera de abrir el debate tal como se intitula el presente opúsculo, lleva implícito aceptar que la declaración de nulidad de un tipo de despido puntual y extraordinario como lo es el despido discriminatorio, en abstracto, no equivale al cambio de la regla que domina el paradigma en lo que hace a la “protección contra el despido arbitrario”; salvo que esa anomalía terminase comprobándose empíricamente como cuantitativamente preponderante en la casuística concreta. Por ello,

(1). KANT, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, trad. Manuel García Morente, México D.F., Porrúa, 1983, p. 44.

(2). Se ha enrostrado que dentro de la comunidad de los juristas orientados en esta disciplina, es común observar una tendencia a politizar el discurso jurídico. No se tiende normalmente a describir un sistema jurídico, se recurre directamente al atajo de un lenguaje de tipo expresivo o directivo (PIÑA , María del Carmen, La condición laboral y el principio protectorio, Lerner Editora SRL, Córdoba 2007, p. 22). Con cita de la célebre queja del jurista español, al decir: “… estoy cansado de las grandes palabras 'codificadas' que se arrojan unos a otros con más interés, pasión y facilidad que realidad; que se importan de unos países a otros, asumiendo en la transacción 'muchas angustias ajenas'; y que, en definitiva, contribuyen muchas veces a la 'ceremonia de la confusión', más que a clarificar el panorama de la política normativa laboral” (SALA FRANCO, Tomás, “La precarización en el trabajo”, en Doctrina Laboral, ed. Errepar, 1990, ps. 20 y 21).

(3). Para ello el trabajo ha hecho suyos, prevalentemente, algunos instrumentos de familia analítica para: "(...) procurar esclarecer los conceptos a los que recurre todo sistema jurídico y explicitar las conexiones lógico-formales y epistemológicas de los enunciados que utiliza el teórico del derecho, procurando mantener celosamente vedado el ingreso de la irracionalidad." (GARZÓN VALDÉS, Ernesto, "Prólogo", en MENDOCA, Daniel, Las claves del derecho, España, Barcelona, Editorial Gedisa, 2000, p. 12).

(4). Es decir, aceptándose por hipótesis que se estuviera ante un problema normativo, ello implica indagar acerca de la permisión, prohibición u obligatoriedad del comportamiento bajo estudio, en aras a superar aparentes inconsistencias del sistema a través de su adecuada hermenéutica integradora y, en su caso, axiológica cuando existen valores en colisión. Donde la hipótesis tentativa consiste en verificar si, estando universalmente prohibido discriminar y siendo obligatorio respetar la dignidad de toda persona bajo cualquier circunstancia, entonces, el despido discriminatorio debe ser calificado como un acto prohibido susceptible de ser penalizado con su nulidad; a diferencia del despido simplemente injustificado que porta una arbitrariedad sin esa ilicitud de lesa humanidad.

Hipótesis que de confirmarse, habilitaría el ingreso a un segundo nivel analítico ligado a la determinación de la existencia de otros vicios sistémicos, como ser lagunas legales, inconsistencias en la articulación del régimen general con el laboral o la incompletitud del sub-sistema laboral en la sanción específica y diferenciada del despido discriminatorio; y en función de ello, encontrar una respuesta normativa a través de las herramientas de la Teoría General del Derecho que permita argumentar jurídicamente la aplicación de una solución justa unívoca, que guarde simetría con esa propiedad relevante distintiva para no devenir inconsistente. (cfr. ALCHOURRON, Carlos y BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, ed. Astrea, 2002, p. 32).

Por otra parte, sobra decir que poco puede agregarse que no haya sido ya abordado sobre la discriminación en el trabajo y del Derecho del Trabajo(5). Y mucho es lo que quedará fuera de este análisis acotado a la observación de la articulación armoniosa del tridente que en el escenario laboral protagonizan, desde la dinámica de lo impensado, el pétreo debate entre: el paradigma protectorio (como principio constitucionalmente formulado), la estabilidad laboral relativa o impropia (como regla seleccionada por el legislador para instrumentar esa protección frente al despido arbitrario en el ámbito privado, con excepciones taxativas reguladas), y el despido nulo por discriminatorio (como anomalía que provoca un cuestionamiento a la eficacia tutelar –y justicia socialde la citada regla, al no estar regulada expresamente como otra excepción dentro del Derecho del Trabajo).

En este caso en particular, porque parece inconsistente desarticular la regla legal que convalida el “despido discrecional reglado y justipreciado”, al no privarlo de eficacia (no porque sea un acto permitido), del ámbito más acendrado y sensible en que se enmarca un “despido discriminatorio”, contrariando la directriz universal de legislar para erradicar todo tipo de conductas discriminatorias –en cualquier ámbito y

frente a todo acto-, que está cumpliendo quince años de haber sido receptada en la reforma de 1994, a través del art. 75 inc. 23 de nuestra Constitución Nacional (CN); ratificada con la incorporación de los doce Tratados de Derechos Humanos (DH) enumerados en el inciso 22 del mismo artículo, con más los documentos internacionales del inciso 24 ib., y los que ulteriormente se van agregando por ley del Congreso que los declara vigentes, todos dotados con jerarquía superior a las leyes internas, entre las que se encuentran las leyes laborales. Donde el derecho al trato digno e igualitario de toda persona en todos los ámbitos de interrelación, sin excepciones, ostenta el rango superior de Derecho Humano Fundamental Personalísimo (DHFP), y su violación entraña un daño de lesa humanidad(6). Es que según expresa el actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), en ciertos supuestos las normas constitucionales expresan un mandato de prohibición (discriminación negativa) u optimización (discriminación positiva) absolutos, en tanto no admiten graduaciones(7).

Principio constitucional que en nuestro país ha sido reglamentado a través de la ley 23.592, Antidiscriminación (en adelante: LAD), en el aspecto cuasidelictual con la sanción de nulidad del acto discriminatorio a petición del interesado y sin perjuicio de su derecho a la adecuada reparación integral; y en el aspecto delictual mediante las penas que allí mismo se legislan (cfr. dictamen del Procurador Fiscal, al que adhiere la CS, 12/12/2006, "Matoso, César Abel s/denuncia").

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Sin embargo, dada la complejidad de la trama normativa y los ribetes doctrinarios atinentes a la cuestión, es menester dejar demarcados los diferentes ámbitos dentro de los cuales la discusión jurídica se encuentra inmersa para su clarificación. Se pone en

(5). No es un dato menor señalar que existe un profuso abordaje del tópico desarrollado desde las distintas colecciones jurídicas especializadas, mediante ediciones –a su vez- específicas que consumen más de un tomo: vgr. RDL 2008-2, Discriminación y violencia laboral – I, y RDL 2009-1, Discriminación y violencia laboral – II, ed. Rubinzal-Culzoni; lo propio hizo con antelación elDial.com, al publicar dos números especiales, uno con fecha 19/09/2006, sobre el "Despido discriminatorio", y otro más concreto y reciente, del 2/6/2009, sobre “Reinstalación del trabajador despedido” (www.eldial.com).

(6). Se define por Derechos humanos “el conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”.

Precisándose que los “derechos fundamentales serían un núcleo o círculo más restringido de derechos humanos, especialmente protegidos por la Constitución a través de especiales mecanismos de garantía. Y donde, a su vez, se hace la disquisición que dentro de los Derechos Humanos Fundamentales, están los específicos derechos de la personalidad. O sea que, todos los derechos de la personalidad son fundamentales; pero no a la inversa (cfr. MONTES PENADÉS, V.L., Derecho Civil- Parte General, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, p.251 y ss). Aclarándose que el carácter fundamental de los derechos no les hace ilimitados o expandibles hasta el infinito, el respeto a los derechos a los demás establece un límite. Son los propios operadores jurídicos quienes definen tales límites, y de modo especial los Tribunales. Cuando el daño configura un delito penal, puede conllevar por su generalidad (significa... la existencia de un número de víctimas) y sistematicidad (existencia de un patrón o de un plan metódico) a que sea calificable como crimen de lesa humanidad, siempre que a esos dos elementos típicos objetivos del delito del artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se adune la llamada ultraintención (una clase de elemento subjetivo del tipo distinto del dolo), que debe verificarse en la circunstancia de que las conductas señaladas se perpetren “de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política” (art. 7.2.a. del Estatuto de Roma), pues dicho elemento dispone la existencia de una finalidad que tenga una particular dirección que exceda el tipo objetivo (cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR Alejandro; Manual de Derecho Penal. Parte General; Ed. EDIAR; Bs. As.; 2005; p. 420; vide leading case CS, “Derecho, René Jesús s/incidente de prescripción de la acción penal”, Fallo en extenso: elDial - AA3F17).

(7). Cfr. LORENZETTI, Ricardo L., “El juez y las sentencias difíciles. Colisión de Derechos, principios y valores”, LL 25-2-98.

DOCTRINA

desde la reafirmación de esta regla que propende a la armonización de la protección con los derechos económicos y de libre determinación del empleador privado, dentro de limites razonables y humanamente dignos, se postula como hipótesis tentativa la verificación de la plausibilidad de que el despido discriminatorio sume otra excepción, ratificándola al ubicarse sistemáticamente como una anomalía más, que acarrea la ineficacia del distracto bajo determinadas condiciones fuera de lo común (al igual que el despido en violación de la tutela sindical).

DOCTRINA 6

entresijo la corrección y constitucionalidad de la interpretación de que el plexo normativo referido sea inaplicable a las relaciones laborales, o cuanto menos que lo fuese fraccionadamente -como núcleo duro de atrincheramiento hermenéutico-, resistiéndosela como inviable para privar de eficacia al despido so pena de desnaturalizar la referida regla “protectoria” en base a la patrimonialización del distracto; que de ser así, luciría como salvoconducto infranqueable que impediría aplicar la sanción de nulidad legislada genéricamente. En su caso, cuál es el respaldo jurídico de esa exégesis, y si el mismo no se muestra disociado del ordenamiento jurídico integral y transversalmente considerado de modo supletorio (Ley 23.592; 1056 y 1071 C.C.; y normas supranacionales que conforman el bloque constitucional incorporado por el art. 75, incisos 22 y 24 CN).

Dilucidar ello permitirá determinar si es viable –o noanular un despido cuando el mismo fuera discriminatorio en los términos penalizados por la LAD (que es el único que aquí denominaremos “despido discriminatorio”). Además, esclarecerá si esa posibilidad legal al encontrar su fundamento exógeno en una ley común que reglamenta con alcance generalizado la mencionada directriz universal, aplicable transversalmente con jerarquía supralegal en todas las órbitas de las distintas ramas jurídicas que conforman nuestro derecho positivo, indirectamente, vino a repercutir en la esfera laboral implicando una intensificación del nivel protectorio; que no puede ser preterida por la circunstancia de no regularse dentro del Derecho del Trabajo.

Bajo el presupuesto de que la transversalidad de fábrica de la LAD es lo que la hace aplicable en todos los ámbitos jurídicos, sin que sobre este aspecto se ventilen los mayores reparos, incluso por parte de los juslaboralistas que la resisten; no se detendrá en ello para ahondar directamente en el meollo de esa oposición: la compatibilidad de aplicar también la sanción de nulidad que esa norma interna reglamenta (8) cuando el acto discriminatorio es el despido . Es menester recordar que al inicio de la década de los ochenta se vivió un debate intenso similar acerca de la compatibilidad -o no- de la reparación del daño moral

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en el contexto laboral ; una idéntica confrontación fue resuelta en el fallo Plenario “Ramírez” (nº 309) con relación a los efectos “particulares” de la responsabi(10) lidad solidaria en los casos laboralmente regulados ; otra permanece irresoluta con respecto al levantamiento del velo societario por conductas antijurídicas cuando se refiere a una ilicitud típicamente laboral (clandestinidad registral, pagos sin registrar, etc). Esa polémica constante con eufemismos cambiantes, ha sido severamente censurada por doctrinarios serios como Eduardo Álvarez, al acusar que: "Uno de los fenómenos singulares que se advierte en la evolución del Derecho del Trabajo es el cíclico cuestionamiento a la aplicación lisa y llana de los principios de la teoría

“Es menester recordar que al inicio de la década de los ochenta se vivió un debate intenso similar acerca de la compatibilidad -o no- de la reparación del daño moral en el contexto laboral” general del Derecho, como si nuestra disciplina fuese un ordenamiento corporativo amurallado, de difícil acceso y que, por lo tanto, toda traslación de pautas ajenas deba atravesar por complejos juicios de compatibilidad, esbozados sin demasiado respaldo científico. (...) Lo cierto es que, en algunos momentos, se perdió de vista la unidad esencial del universo normativo y no se advirtió que el Derecho Civil, piedra de toque de la ciencia jurídica, evolucionaba para conceptuar nuevos aspectos de la realidad y dar, a su vez, respuestas diferenciadas, desde perspectivas axiológicas distintas, que incluían también la tutela (11) genérica del acreedor débil...” . Ha quedado para la posteridad la réplica de Estela Ferreirós en oportunidad de una conferencia relativa a la supletoriedad sin atavismos del Derecho Civil, en que advertía que su bloqueo en el nombre de la autosuficiencia laboral privaría también dentro de su ámbito personal a predicar el derecho a tener un nombre, un patrimonio y un domicilio. En resumen, podría anticiparse que la

(8). En tal hipótesis, pareciera que sólo desde una interpretación aislada y ensimismada de esta rama del derecho podría continuar argumentándose que la traslación –en rigor, aplicación- de esa sanción de nulidad conlleva a la desnaturalización de la regla de la patrimonialización del despido injustificado; sin hacerse cargo tampoco de que al reglamentarse la estabilidad laboral en el sector privado, las normas laborales también lo hacen en función de reglas y excepciones que la confirman (vgr. la regla del contrato a jornada completa y por tiempo indeterminado, y sus respectivas excepciones legisladas dentro del Derecho del Trabajo; la regla del silencio del trabajador que no implica renuncia al empleo, adunada a las formas ad solemnitaten exigidas para que la renuncia sea formalmente válida, y la excepción de la extinción presumida a partir de hechos inequívocos del trabajador o la renuncia tácita de la parturienta que no opta por la excedencia ni se reintegra a sus labores; etc, etc). Vale decir, la comprobación acerca de que las normas especiales laborales no establezcan la nulidad del “despido discriminatorio” como categoría legal diferenciada, amén de que tampoco lo descartan y podría decirse que lo receptan ante ciertas especies del género (frente al tutelado sindical y político), no torna -sin más- jurídicamente inviable abrevar en el Derecho Común supletoriamente aplicable para fundar esa solución legislada con alcance general.

(9). Cfr. MOISSET ITURRASPE, Jorge, "Daño moral en la extinción del contrato de Trabajo", RDL, 2000-1.

(10). Véase: GRASSIS, Pablo M. y TOSTO, Gabriel, “EL MISTERIO DE LA LIBÉLULA: Plenario 'Ramírez' (El Art 30, LCT y el libre albedrío del Art. 705, CC)”; Semanario Jurídico Laboral, Córdoba-Año 2006, fasc. del 01/8/06, Vol. X, ps. 289-306.

(11). ÁLVAREZ, Eduardo, "El artículo 54 de la ley 19.550, la responsabilidad solidaria de los socios y un debate inexplicable", en obra colectiva La solidaridad en el contrato de trabajo, p. 251.

En otras palabras, se invita a bucear acerca de cómo se logra erradicar la discriminación cuando se corporiza en un despido, si éste no se pudiera eliminar. De ello se sigue que la solución del aparente problema normativo a partir de una priorización o conciliación de los valores en colisión, no será completa si arroja como resultado una inconsistencia en el sistema, cual sería que la sanción se restrinja a la reparación pecuniaria cuando el acto discriminatorio prohibido fuese el despido. De allí que para dilucidar si esa hermenéutica es correcta, restará definir también si la anulación de un despido discriminatorio desnaturaliza el derecho constitucionalmente reconocido a la libertad de empresa y contratación; o si, desde la perspectiva inversa, es razonablemente suficiente para la proscripción de toda clase de discriminación y asegurarse la obligación de trato digno entre patrones y subordinados, la aplicación de la regla de la estabilidad impropia que gobierna el despido en el sector privado, y que todo lo patrimonializa. Sobre todo, teniendo presente que se constata un significativo consenso en la comunidad jurídica actual en priorizar la dinámica “optimización” del paradigma protectorio fundacional y fundamental del Derecho del Trabajo, para moldearlo siempre acorde a los principios pro-homine y de progresividad social que dominan el escenario vigente, donde la justicia social ha sido posicionada por nuestra CS por sobre las libertades económicas mayestáticas.

Por lo tanto, a partir del desarrollo de las bases que sustentan el debate, se emprenderá la búsqueda de aproximación a algunas ideas operativas, en lo (12) circunscripto al señalado eje temático .

2.- Análisis valorativo del problema normativo: una colisión axiológica dentro del paradigma protectorio constitucional.

Indagar cuáles son las ideas esenciales sobre las que se construye un ordenamiento, termina siendo un quehacer más propio de filósofos que de juristas, aunque los juristas no deben renunciar a ello, no tanto por un afán intelectual de profundizar en los "cimientos" sobre los que se construye la ciencia jurídica a la que se dedican, sino porque constituye un problema jurídico de primer orden; del que se derivan importantes efectos prácticos que todo profesional del derecho está obligado a conocer(13). En no pocas ocasiones, servirá para desnudar que detrás de un aparente conflicto axiológico o de reglas positivizadas para definir criterios de conductas a seguir, no existe más que una mera disputa lingüística cuando no una resistencia ideológica detrás de alguna prestidigitación semántica (tendenciosamente irreconciliable). Por ello Guibourg denuncia que asistimos hoy a una pesca en río revuelto, en la que algunos no buscan eliminar los defectos del sistema jurídico laboral, sino desactivar el sistema mismo(14).

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El duelo ideológico cuando interfiere en el análisis crítico de esta cuestión (como de tantas otras), suele presentar la dicotomía como una justa al todo o nada, (15) entre estabilizadores y relativistas . Ello es un error anticonceptivo, no porque el componente filosófico deba “neutralizarse” de la dicotomía, sino porque tampoco debe “extremarse” y conllevar al desencuentro (im) puramenteideológico.

Entonces, desde una perspectiva más moderada, cabe entender que no corresponde excluir del debate el componente ideológico que lo aviva sin por ello incurrir en la desviación de erigirlo en un fin en si mismo. Es que no es útil prescindir de la realidad al momento de debatir, y tal como explicara Zaffaroni en

(12). En todos los demás aspectos, sustanciales y procesales, que aquí no serán abordados, así como para la profundización de los tratados, se remite a lo expuesto por el que suscribe en co-autoria con Carlos A. TOSELLI y Juan I. FERRER, en el libro Violencia en las relaciones laborales (discriminación – mobbing – acoso sexual), ed. Alveroni, Agosto 2007, especialmente en la Primera Parte que examina exhaustivamente la normativa aplicable y las distintas respuestas en base a las etapas contractuales en que se verifique la discriminación (ps. 21/123); la Segunda, que desarrolla la doctrina y jurisprudencia sobre cada uno de los móviles discriminatorios enunciados por el plexo legal aplicable (ps. 130/375); y Cuarta Parte, en la que se ahonda sobre cuestiones procesales, la vía administrativa y el trámite ante el INADI (ps. 523/579). Con más lo agregado por el suscribiente en el capítulo V, “Principio de no discriminación”, en Estudios de Derecho Práctico Laboral 3: Principios y reglas, ed. Nuevo Enfoque Jurídico, Set. 2007, ps. 215/282.

(13). PIÑA, María del Carmen, ob. cit., p. 89.

(14). Citado por PIÑA, María del Carmen, ob. cit., p. 161.

(15). Ello ha llevado a otros doctrinarios a tratar como un aspecto relevante dentro del estudio del tema, el ensayo de una meta-clasificación; a partir de un criterio clasificador de las líneas de pensamiento, a su vez, calificadoras de la cuestión. Así suele presentarse el tópico dividido entre “estabilizadores” y “relativistas”, según se admita –o no-, respectivamente, la posibilidad jurídica de privar de eficacia al acto extintivo del vínculo cuando obedece a motivos discriminatorios penalizados por el art. 1 ley 23.592 (cfr. ARESE, César, “Discriminación ideológica y empresas de tendencia”, en RDL 2008-2, Discriminación y violencia laboral – I, ed. Rubinzal-Culzoni, p. 310 y ss).

DOCTRINA

existencia de un similar debate en torno, esta vez, de la aplicación en el ámbito laboral -en todo o en parte- de la ley 23.592 que penaliza la discriminación en todos los ámbitos, preliminarmente lleva a pensar que no se aprendió de errores pasados en igual sentido y que mientras se persista en esa impenitencia seguirán repitiéndose sin mayor sentido.

DOCTRINA

resolviendo con nuevas herramientas temas tan antiguos.

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una de sus obras, se halla severamente contraindicado fomentar el surrealismo del “ juez aséptico”, propugnando que no se trata más que de una "ficción absurda, una imagen inconcebible, una imposibilidad antropológica", pues sostiene que "el juez no puede ser alguien 'neutral', porque no existe la neutralidad ideológica, salvo en la forma de apatía, irracionalismo o decadencia del pensamiento, que no son virtudes dignas (16) de nadie y menos en un juez" . Sucede que el mayor reaseguro de imparcialidad es el expresar de forma manifiesta todos los argumentos que motivan la decisión judicial. Y lo mismo vale para el juicio de cualquier otro intérprete, puesto que nos lleva a considerar una ficción la existencia de discursos asépticos, bajo la prevención de que "no hay mayor arbitrariedad que la de quienes creen realmente que son (17) 'objetivos'…" .

De allí que el revivir de las mejores tradiciones del Derecho del Trabajo no debe simplificarse como mera repitencia cíclica de fenómenos pasados, sino de éstos fecundados por el nuevo paradigma constitucional impregnado del ius cogens de los DH que impulsa al intérprete jurídico a no extraditar el juicio de valor; cambio cualitativo de enfoque que lleva a revalorizar las técnicas de protección propias de la disciplina laboral, planteando y

Si bien hasta la fecha el Congreso Nacional no ha dictado el “Código del Trabajo y Seguridad Social” en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, la Ley de Contrato de Trabajo (t.o., en adelante: LCT), ha sido considerada desde su sanción un avance en este sentido.

Constituye el cuerpo legal principal y básico de nuestro derecho individual del trabajo. En función de ello, las dicotomías acerca de los alcances de modificaciones aisladas y desintegradas de sus normas requiere un análisis profundo, minucioso y previo de las implicancias que tal técnica trae aparejadas sobre el régimen del contrato de trabajo en su totalidad. Como es sabido, universalmente y desde siempre, los “parches” legislativos suelen generar inconsistencias y desavenencias hermenéuticas cuando prima facie parecen oponerse a la propia télesis del régimen normativo en su conjunto, al que directa o implícitamente reforman en detrimento de la previsibilidad y seguridad jurídica siendo fuentes de mayor conflictividad laboral. Ello, como se intentará poner de sobre relieve, es lo que acontece también con aquellas leyes que regulan una temática (ej. discriminación) de manera trasversal (en todos y cada uno de los ámbitos jurídicos imaginables), como sucede con la Ley Antidiscriminación Nº 23.592 y su incompatibilidad acusada desde un sector de opinión con la télesis de la LCT y sus (im)-previsiones específicas sobre la materia. El panorama se torna más alambicado todavía a partir de la reforma constitucional de 1994, al tener que armonizar el derecho interno (nacional) con el derecho internacional con vigencia en el país (supranacional), con valor supra legal e incluso constitucional en el caso de los relativos a los derechos humanos.

Comencemos así recordando que la interpretación de una norma debe realizarse sistémicamente, es decir teniendo en cuenta que forma parte de un sistema que la completa y le da sentido. Previo a esa indagación exhaustiva dentro del ordenamiento jurídico íntegro, en las condiciones de su vigencia y dinámica, no podría conocerse “acabadamente” el carácter deóntico de una determinada acción u omisión. En nuestro caso, definir si el despido discriminatorio es un acto prohibido con carácter relativo (equiparado en sustancia al despido arbitrario) o absoluto (amén de

(16).ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Estructuras Judiciales, Ediar, Buenos Aires, 1994, p. 109.

(17).ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Estructuras Judiciales, Ediar, Buenos Aires, 1994, p. 111.

A tal fin corresponde empezar por la Ley Fundacional y Fundamental de nuestro sistema legal. Enseña Ferrajoli que el debido y necesario ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas y actos de los gobernantes que impone la CN a los jueces, obedece a que la Carta Magna reconoce derechos para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en juego un DHFP. Es por ello que los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un núcleo de contenido que lo proporciona la propia Constitución, y ella misma manda a que no sea alterado al reglamentarse por el legislador (art. 28 CN).

Ello implica, a su turno, que también el intérprete –doctrinario o judicial- debe conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto que los enunció y que manda a asegurarlos. De ello se sigue que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, uno de los objetos centrales de estudio de los constitucionalistas clásicos(18).

A ello se aduna, que desde el neo-constitucionalismo se adoctrina sobre la existencia de un nuevo modelo garantista de derechos conforme el bloque de constitucionalidad incorporado a partir de la reforma del año 1994. Que viene a intensificar la intangibilidad de ese núcleo de contenido a través de una vuelta de tuerca en el control de constitucionalidad de las normas inferiores, el que no podrá limitarse más al análisis sobre si la reglamentación desnaturaliza -o no- los derechos y garantías reconocidos, para directamente enfocarse en el cotejo de que la misma asegure el pleno goce y ejercicio de esos derechos. Es asunto de legislar, sí, pero como ordena el Art. 75 inc.

23 CN, para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos" (CS, “Vizotti”, Fallos: 327:3677).

Por lo tanto, para pasar el test de constitucionalidad no bastará que la norma reglamente sin desnaturalizar - ra zona blemente- el derecho constitucionalmente reconocido sino que, antes bien, deberá asegurar -razonablemente- sin cortapisas la plena vigencia de su goce efectivo. Ello conlleva a un incremento en el nivel de protección general (PG). Es forzoso colegir entonces, por lógica implicancia, que el retaceo o menoscabo que no se autoriza a la ley misma, tampoco podría concretarse por vía interpretativa. Es decir, se estaría ante una hermenéutica inconstitucional si determinada manera de aplicación de una normativa no comulga razonablemente con el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales, máxime los DHFP. ejercicio de los derechosconstitucionales, máxime los DHFP. Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos"(19). En esta tarea debe tenerse en cuenta no solamente el Tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana sobre DH (cfr. CS, 13/07/2007, "Mazzeo, Julio Lilo y otros").

Lo propio acontece con los demás documentos internacionales, especialmente los emanados de la O.I.T., y sus respectivos informes o recomendaciones emitidos por los órganos que en cada caso constituyen la autoridad encargada de hacer conocer la interpretación auténtica de esos plexos legales que gozan en las condiciones de su ratificación por nuestro país de jerarquía supralegal, y que deben servir de guía insoslayable para su interpretación y aplicación por los Tribunales Argentinos(20). Y es en dichos instrumentos que la obligación de trato igualitario y digno, así como su reversa, la prohibición de discriminar, encuentra denso aval normativo, pudiendo a mero título ilustrativo citarse: los arts. 3 y 7 del Pacto

(18).Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantías, la ley del más débil, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 20.

(19). CIDH Serie C Nº 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124.

(20). Cfr. Voto de Oscar Zas (mayoría), CNAT, Sala V, 20/12/2007, "Quispe Quispe, Néctar c/ Compañía Argentina de la indumentaria SA. s/ juicio sumarisimo".

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DOCTRINA

que la nulidad que aparejase fuese relativa); al ser una acción que no se condice con el deber omisivo signado constitucionalmente por la obligación de no discriminar y brindar trato digno a todas la persona por igual. En función de lo cual, se podrá precisar si corresponde –o no- que sea privado de sus efectos jurídicos una vez producida en los hechos ese obrar antijurídico. Una vez esclarecido ello, recién podrá estarse en condiciones de aseverar o descartar la existencia de una antinomia, y en su caso explorar el mejor método de resolverla.

DOCTRINA

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales con igual rango constitucional (art. 75 inc.

22 CN)(21), el art. 7 del protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de San Salvador (1998)(22), el art. 1 del Conv.

Nº 111 de OIT(23), el art. 1 de la Declaración SocioLaboral del MERCOSUR(24). Y, en total coherencia con esa normativa internacional de jerarquía supralegal en nuestro derecho interno, un escalón más abajo con rango de ley nacional (art. 31 CN), se sitúa el art. 1 de la Ley 23.592 que viene a reglamentar ese (25) principio universalmente recibido .

No obstante, se pone en tela de juicio el carácter deóntico del obrar discriminatorio cuando su embalaje formal es un despido; y se debate si se trata en tal hipótesis de una acto antijurídico “relativa” o “absolutamente” prohibido (dejemos de lado la tesitura extrema que lo califica de acto “lícito permitido”). ¿Por qué? Porque aparentemente un despido no puede ser anulado sin entrar en contradicción insuperable con la regla de la estabilidad relativa que “gobierna” las relaciones laborales y sus conflictos aparejados.

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En contraste con esa visión parcializada, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T, al referirse al Convenio Nº 111 de 1958 sobre la Discriminación, Empleo y Ocupación, ratificado por Argentina, avanza en la tendencia antagónica profundizando que tampoco debe desatenderse que: "...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática... La exigencia

de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda, constituye una protección suplementa ria pa ra la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo... La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada... En un estudio general precedente [de 1988 sobre Igualdad en el Empleo y la Ocupación], la Comisión ya tuvo ocasión de subrayar que… constituía un medio complementario para asegurar una verdadera protección del derecho... De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta".

La incompatibilidad pregonada entonces, pareciera no acusar recibo de que en el derecho interno argentino las disposiciones contenidas en dichos instrumentos sobre discriminación, y su absoluta descalificación como conducta jurídicamente posible entre seres humanos, resultan de aplicación indiscutible e insoslayable so pena de incurrir en trascendente inobservancia del derecho que rige el caso. Desde esa inteligencia, se ha señalado que estos preceptos que se agregaron y continúan agregándose a nuestro derecho interno han significado “… un cambio cualitativo inmenso, el hacer tomar conciencia en la ciudadanía y, fundamentalmente, a los operadores del derecho sobre la posibilidad de trabajar sobre y con ellas en la mejor defensa de los débiles, entre los cuales naturalmente encontramos a los trabajadores. Así fue internalizándose en la cultura jurídica de nuestro país que el acto discriminatorio era un acto no querido por nuestra legislación, pasible de ser declarado nulo y que daba lugar a acciones reparatorias. Como todo proceso no fue ni fácil ni lineal ni lo es hoy en día. Sin embargo podemos ver cada vez con más asiduidad, particularmente en nuestra materia, no solo reclamos sino fundamentalmente sentencias que van delineando loscontornos, seguramente cada vez másamplios, de las nulidades fundadas en la existencia del vicio de (26) discriminación.” .

(21). Artículo 3: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto”. Artículo 7: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual (...)”

(22). Artículo 7. Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; (...)”.

(23). Artículo 1. “1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación”.

(24). Art. 1°. Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, tratamiento y oportunidad en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión por motivo de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideológica, posición económica o cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con la disposiciones legales vigentes.

(25). El art. 1 de la ley nacional 23.592, de Antidiscriminación, establece que: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

(26).BARRERA NICHOLSON, Antonio, “Tres Casos De Despidos Nulos: en Fraude a la ley, Discriminatorio e Incausado” (publicación online: http://www.losrecursoshumanos.com/contenidos/472-tres-casos-de-despidos-nulos-en-fraude-a-la-ley-discriminatorio-e-incausado.html). También véase: BRAIN, Daniel, “La reforma del ius variandi: protección o desprotección”, A.J.L., Córdoba, junio-2006, año III, vol. 63, p. 4856 y ss.

Se trata de casos difíciles porque plantean una controversia axiológica según el posicionamiento que se tenga en relación con la entidad de los derechos en juego -todos con reconocimiento constitucional y por ende de difícil jerarquización-, y con los valores jurídicos comprometidos en el conflicto. El primer interrogante es si cabe aceptar que dentro del elenco pensable de derechos y garantías con tutela constitucional, es procedente formular nóminas de prelación. Concretamente, ¿es predicable en nuestro ordenamiento jurídico íntegramente considerado una prioridad entre los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales que gozan de reconocimiento constitucional?

Se enseña que la mención a "todos" y "para todos" que expresan los arts. 14, 18 y 116 de la CN, señala una doble igualdad: la de los sujetos y la de los derechos

(28)

enunciados por ella . Desde una concepción antagónica se ha negado esa equiparación indiscriminada. Bidart Campos se encargó de hacer la sutil disquisición, al advertir que la igual jerarquía de normas constitucionales no importa igual valía de los derechos en ella consagrados, ya que indudablemente los derechos a la vida o a la libertad "valen (29) más" que el derecho de propiedad o el de huelga .

En esa línea de pensamiento, están quienes sostienen que cualquier derecho puesto en situación de conflicto (30) con el derecho a la dignidad, debe ceder ante él .

Repárese en que la prelación de esos derechos, según esta corriente, debe ser encabezada por el derecho a la dignidad, seguido en segundo orden de trascendencia horizontal por el derecho a la vida (y es del caso admitir que existen muchos Estados de Derecho que prevén la pena de muerte, mas ninguno autoriza -expressis verbis- tratos indignos como lo sería la tortura aunque fuese para obtener información de parte de un terrorista); luego posicionan en el mismo corredor los demás derechos personalísimos y, por último, en un escalón inferior los derechos patrimoniales (verti(31) calidad) . En prieta síntesis, es predominante la exégesis que delimita dos categorías de derechos fundamentales, aunque todos ostenten igual raigambre constitucional: los de nivel superior, vinculados a los atributos esenciales de la personalidad humana (como la dignidad, el derecho a la vida, la integridad física, la igualdad y la libertad ambulatoria), y los de nivel inferior, donde se ubican (32) todos los demás .

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“Es un hecho de la realidad que en los tiempos que corren, la priorización y la tutela constitucional de los DH (y, dentro de ellos, de los derechos personalísimos), ha generado un nuevo tipo de conflicto hermenéutico especialmente para el juzgador.”

(27). Cfr. PERELMAN, Charles, La lógica jurídica y la nueva retórica, ed. Civitas, Madrid, 1988, p. 180. La sentencia, en tanto se construye a partir del estudio y aplicación de una ciencia social no puede ser ajena a valoraciones humanas, empero, esa característica no autoriza a traducir, sin más, conceptos valorativos abstractos en realidades normativas concretas. Las “hipótesis de gabinete” de las que retóricamente se valen las elucubraciones doctrinarias no deben transformarse livianamente, sin un exhaustivo juicio previo del juez, en la norma individual que resuelve el caso concreto ante la ausencia de la norma general del legislador. Esto ha llevado a ciertos juristas a poner de resalto que algunos jueces creen encontrar vacíos legales allí donde otros ven una zona de reserva a la libertad; problema derivado de la ambigüedad en la interdefinibilidad de lo “permitido” y lo “prohibido”, produciéndose así una simbiosis entre las lagunas axiológicas y las normativas que Alchourrón y Bulygin se esforzaron por diferenciar.

(28). Cfr. BARCESAT, Eduardo S., "A propósito del orden jerárquico de los derechos", ED 116-802.

(29). BIDART CAMPOS, Germán, "¿Hay un orden jerárquico en los derechos personales?, ED 116-800.

(30). En orden a ello, en el marco de la responsabilidad civil de los medios de comunicación por informaciones inexactas o agraviantes, por la prioridad del derecho a la dignidad se han expedido en sus obras y disertaciones juristas de la talla de PIZARRO, VALLESPINOS, WEINGARTEN, BÍSCARO, BANCHIO, MOSSET ITURRASPE, entre muchos otros. Si bien el debate es vinculado al conflicto entre el derecho a la dignidad y la libertad de prensa, sus conclusiones son extensibles a similar situación cuando la controversia compromete otros derechos fundamentales, máxime si no se ubican en la misma categoría como sucede con el derecho de dignidad y no discriminación contrastados con el derecho de propiedad y libre empresa.

(31). Cfr. EKMEDJIAN, Miguel, "De nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos civiles", ED 119-937.

(32). Cfr. PADILLA, Miguel M., Lecciones sobre derechos humanos y garantías, ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1993, T. I, ps. 73 y ss..

DOCTRINA

Es un hecho de la realidad que en los tiempos que corren, la priorización y la tutela constitucional de los DH (y, dentro de ellos, de los derechos personalísimos), ha generado un nuevo tipo de conflicto hermenéutico especialmente para el juzgador, en particular en aquellos casos en los cuales la controversia traída a decisión enfrenta derechos, principios o valores, normalmente extrasistémicos, vinculados a ellos. Tal priorización, sumada al dato objetivo de la expansión cualitativa y cuantitativa -constitucionalmente cobijada- del amparo como vía de tutela de los mismos, conlleva a la frecuencia y la urgencia en la decisión en casos en los cuales la pauta de sustento del derecho invocado va más allá de su mera consagración normativa, y abre el fecundo campo del análisis valorativo entre derechos de rango equivalente, admitidos constitucionalmente como garantías. La decisión -judicial- en tales hipótesis de conflicto, lleva al intérprete al ámbito particularmente delicado de la teoría de la argumentación jurídica, en el sentido de la necesidad del recurso a los principios generales del derecho y a doctrinas de la Teoría General del Derecho como la del abuso del derecho o el orden público internacional (ius cogens), que permitan limitar y relativizar textos legales cuyo tenor literal a primera vista es absolutamente (27) imperativo .

DOCTRINA 12

En la doctrina judicial de la CS, reiteradamente se ha consignado que cuando la cuestión a resolver enfrenta derechos o garantías de rango constitucional, debe propenderse a su conciliación (Fallos: 255:293; (33) 258:267; 302:640; etc) . Néstor Sagüés expone distintos métodos alternativos a seguir para asegurar la eficacia de derechos fundamentales enfrentados, siendo uno de éstos el de las "compensaciones" (ontológicamente muy próximo al método “conciliador” de la CS). Explica que en ese intento de armonizar derechos de rango equivalente puede tomarse como pauta práctica evitar el mal mayor, o la respuesta menos dañosa en términos reales. Entonces, siguiendo este método es más ceñido y extraordinario el ámbito en el que asumen un rol preeminente derechos tales como a la salud, a la dignidad -sin la cual no se podrá predicar genuina salud síquica ni física-; pero, sin que ello implique soslayar el principio de justicia que atiende a los demás derechos de terceros y de la sociedad en su conjunto. Vale decir, para no fijar una prioridad –ni dura, ni blanda-, el método de las compensaciones –como el de conciliación- busca alguna vía de armonización, normalmente por la reducción del ámbito de vigencia de cada derecho dentro de pautas de razonabilidad y de menor (34) dañosidad .

Sin embargo, ha habido también supuestos en los cuales la CS se ha expedido estableciendo la prioridad de algún derecho fundamental por sobre otro (vgr. la intimidad, honor y dignidad por sobre la libertad de (35) expresión e información por la prensa) . En otro precedente tan álgido como reciente, el Alto Cuerpo (36) debió practicar ese “juicio de ponderación” entre la búsqueda de la verdad perseguida por la familia biológica y la autonomía personal de quien se niega a (37) conocer su identidad real .

La egregia jurista Aída Kemelmajer de Carlucci, también ha expresado similar axiología, al afirmar que si bien la libertad de contratar es uno de los aspectos de la libertad de comercio, y que además el derecho de propiedad también aparece tutelado constitucio(38) nalmente , siendo que la reforma constitucional de 1994 incorporó en el art. 75 inciso 22 nada menos que doce documentos internacionales relacionados con los DH, éstos tienen "un posicionamiento más elevado que la propiedad privada", y que la autonomía de la voluntad "no es la prerrogativa más saliente" en nuestro sistema legal, desde que se encuentra cada vez más recortada para evitar abusos cometidos bajo su (39) amparo . En refuerzo de ese argumento podría acotarse que la esfera reservada al libre albedrío históricamente ha reconocido límites que fueron incrementándose con la evolución de la civilización, en defensa del consumidor o usuario, y de otros grupos vulnerables a los que se los protege con el favor debilis.

También las decisiones personalísimas experimentan recortes impuestos por pautas de moralidad pública sobre lo que constituye una elección de vida, o muerte digna, como sucede con la penalización de la eutanasia a pesar de ser la máxima expresión de autodeterminación sin daños a terceros, cuando la víctima es quien ruega piedad como manifestación de última (40) voluntad .

A fin de establecer una prioridad, otros métodos analizados por Sagüés (ob. y lug. citados), entre los más atinados a la cuestión que aquí interesa, son: - El del "fraccionamiento", según el cual cuando la norma en que se sustenta uno de ellos no se adecua al sentido de justicia de la comunidad, cabe fraccionar su interpretación, lo que ejemplifica con un conocido fallo de la CS en el cual se autorizó el transplante de riñón de una menor de edad a su hermano en diálisis pese a que la ley aplicable exigía para ser donante la

(33). Resulta muy elocuente en relación con ello lo resuelto por la CS en la causa "Portillo, Alfredo" en el mes de abril de 1984 (Fallos: 312:496), donde el actor invocando motivos religiosos planteó su eximición de la prestación del servicio militar por entonces, obligatorio. El Alto Tribunal, enfrentado en el dilema de no desatender la garantía de la libertad de culto del reclamante -por una parte-, y por la otra de no sentar un precedente que desnaturalizara la exigencia legal, expidió una decisión “conciliadora”, estableciendo que si ambas partes reducían sus pretensiones sin abdicar integralmente a ellas, se podía arribar a una composición aceptable. En el particular, se le obligó a Portillo a prestar el servicio militar, pero cumpliendo funciones administrativas en el Ejército, sin portar armas.

(34). Cfr. SAGÜÉS , Néstor, "Metodología para la enseñanza de los derechos humanos", LL 1995-C-921. Andruet pareciera coincidir con esa metodología, cuando aborda en el marco del derecho a la salud conflictos de valores -y de principios- de rango equivalente, indicando que resulta inevitable su armonización (cfr. ANDRUET, Armando S., “Las fronteras del derecho a la salud”, en RDL 2009-1, Discriminación y violencia laboral – II, ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 613 y ss.).

(35). La CS en el camino de la armonización de estos DHFP con la sacrosanta libertad de expresión (individual y de la prensa), dejó sentado dos estándares. El primero de los estándares recepcionados fue en el caso 'Campillay', año 1986, conocido como la doctrina del “reporte fiel”, entendida como reportaje neutral y objetivo. En esta oportunidad la Corte condenó a dos medios gráficos a resarcir los daños causados a una persona por una información falsa. La doctrina determina que los medios de comunicación se eximen de responsabilidad por la falsedad de la noticia únicamente si se da alguna de las siguientes eximentes: a) atribuyen la información que difunden directamente a la fuente pertinente; b) utilizan un tiempo potencial para no exponer en forma asertiva la vinculación de los posibles afectados; o c) dejan en reserva el nombre de los implicados en la información que se divulga. El otro estándar que la CS receptó, fue la doctrina de la “real malicia”, cuyo ámbito se restringe a los casos en que la prensa difunde información referente a funcionarios públicos o figuras públicas en en su condición de tales, respecto de temas de interés público o a cuestiones de interés institucional, razón por la que la protección de sus derechos personalísimos es más atenuada, debiendo quien acciona demostrar la existencia de maliciosa intención de dañar o afectar el honor; o bien demostrar una notoria despreocupación por la búsqueda de la verdad. Aclarando que esta tutela más relajada radica en las condiciones de la persona que es objeto de la noticia y no de quien la propala. También ha enfatizado que el análisis del caso debe ser riguroso para corroborar que revele la inexistencia de una colisión de derechos - honor frente a libertad de informar-, caso contrario, se vaciaría de contenido los tipos penales de las injurias y calumnias por una arbitraria inteligencia de sus elementos integrantes, a punto tal de dejar sin tutela penal a los delitos contra el honor bajo el sofisma de esa insustenta colisión de derechos constitucionalmente reconocidos. Asimismo se resalta que para llegar a un 'equilibrio razonable', la adopción en su jurisprudencia de los estandartes más protectores de la libertad de prensa, no implica que se legitime el ejercicio abusivo de ese derecho (que de verificarse generaría responsabilidad civil o penal por el ejercicio abusivo de la libertad de expresión), sino que de la ponderación de las circunstancias de hecho que por definición no son idénticas, ello se sopesará a la luz de una doctrina que sí permanece (vide: "Vago, Jorge Antonio c/ Ediciones La Urraca S.S. y otros" -Fallos 314:1517, año 1991; entre muchos otros compilados en el libro: La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre comunicación y periodismo. Estrategias de la prensa ante el riesgo de extinción, de Carlos S. FAYT, La Ley, 2001).

(36). Este concepto, "juicio de ponderación", se hace eco de las dificultades que propone admitir un orden jerárquico de valores. Dado que aun cuando se aceptase -lo que es dubitable- que pudiera hacerse un "orden cerrado" de los mismos, puestos en la labor de enunciarlo vemos que integrando a él la dignidad, la libertad, la igualdad, la protección y el bienestar de la comunidad, cuando se ingresa en niveles más concretos la cuestión se complejiza. Y no se puede ordenar algo que es conocido en forma incompleta. De allí que se postula un “orden blando” a cargo de la magistratura y frente al caso concreto, sopesándolos de manera tal que: "Cuanto mayor es el grado de las no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro", para el desplazamiento de uno priorizando al otro.

(37). La Corte avaló un allanamiento realizado con el fin de secuestrar objetos personales (cepillo de dientes, peine, etc.) y obtener muestras de material biológico para realizar un posterior análisis de ADN. A pesar de ser mayor de edad y de oponerse a la medida ordenada por el juez, la Corte entendió que se trata de una solución alternativa (distinta a la extracción compulsiva de sangre), razonable en función de los objetivos del proceso, y que aparece como un medio que no invade el cuerpo del recurrente y que ni siquiera requiere su participación activa. Sin embargo, Lorenzetti y Zaffaroni -en disidencia parcial- proponen una solución menos lesiva, cual sería la posibilidad de que el resultado de la prueba de histocompatibilidad sólo sea informado a la familia biológica (y no a la víctima secuestrada), al sólo efecto de satisfacer el derecho a la verdad de la misma, quedando vedada bajo pena de nulidad cualquier pretensión de otro efecto o eficacia jurídica. (cfr. CS, 11/08/2009, "G. R. de P., E. E. y otros s/ sustracción de menores de 10 años").

(38). La intangibilidad del patrimonio establecida por el art. 17 de la CN fue el brebaje para la doctrina restrictiva de la CS en relación a la extensión de la solidaridad regulada en

- Otro es el de las "comparaciones", que postula confrontar la solución otorgada a conflictos similares en Derecho Comparado. Tomando el caso de nuestro principal socio en el MERCOSUR, la Constitución de Brasil, en el inciso XLI del art 5º, ordena que “la ley castigará cualquier discriminación contraria a los derechos y libertades fundamentales”. Y el legislador reglamentó esa directriz mediante la Ley 9029/95, cuyo art. 1º establece que: “Queda prohibida la adopción de cualquier práctica discriminatoria y limitativa para efecto de acceso a la relación de empleo, o su mantenimiento, por motivo de sexo, origen, raza, color, estado civil, situación familiar o edad,…”; y en su art. 4º dispone que: “El rompimiento de la relación de trabajo por acto discriminatorio, dentro de lo que establece esta ley, faculta al empleado a optar entre: I -la readmisión con resarcimiento integral de todo el período de alejamiento, mediante pago de las remuneraciones debidas, con la corrección monetaria correspondiente, más los intereses legales; II - la percepción, en doble, de la remuneración del período de alejamiento, con la corrección monetaria más los (41) intereseslegales” .

- Otro es el de las "variaciones", que propone variar imaginariamente la identidad de personas, lugares o jueces involucrados, para bucear en la aplicación de la solución axiológicamente más justa. Y en nuestro caso, sabemos que si sustituimos empleador por locador y empleado por locatario, la justicia ha

declarado la nulidad de actos discriminatorios (negativa a contratar/renovar/rescisión), limitando el ejercicio abusivo de la libertad de (des)contratación(42). Al respecto viene a colación lo que sostuviera Elffman: "Si la ley antidiscriminatoria general no fuera aplicable a 'todos', sería discriminatoria. Salvo que la diferenciación fuera legítima, y ésta sólo podría ser legitimada si el tratamiento diferencial resultara más protector (43) (igualador) que la ley general" . De ello se sigue como incontestable, al decir de Piña, que “un derecho que no diese a sus destinatarios -los trabajadores- una protección distinta y mayor que la del derecho común, no sería 'Derecho del Trabajo' sino otra cosa y con otra (44) función.” .

- Y el de las "previsiones", que impone al juzgador evaluar los alcances reales y futuros de su decisión en relación con sus consecuencias mediatas e indirectas (ejemplificándolo con la tutela del derecho a la salud por el Estado frente a la incidencia de su costo en previsiones presupuestarias para vivienda o educación). En nuestro caso de colisión de valores, solamente estaría objetándose el ejercicio irrestricto de la libertad contractual con alguna repercusión sobre la previsibilidad económica al momento de “justipreciar” el despido (no así la búsqueda de la mejor rentabilidad de la empresa a través de la eficiencia y mayor rendimiento que sería un interés legítimo, cuyo recorte también ha sido legitimado en aras de una justicia social que dio carta de ciudadanía y contenido al Derecho del Trabajo como forma legítima de evitar el sometimiento entre los hombres)(45). Lo que permite pensar que siempre que el juzgador evalúe, sin tampoco amilanarse, las consecuencias que genera su decisión como rebote probable más allá del caso concreto juzgado (tanto en lo relacionado con el impacto del fallo en otros pronunciamientos ulteriores de su autoría, cuanto de sus efectos expansivos a

el art. 30 LCT (vide CS, 26/08/03, "Chiappe, Américo c/ Ceprimi S.R.L. y otros", uno de los últimos firmados con la anterior integración: BELLUSCIO - PETRACCHI - MOLINE O'CONNOR - ANTONIO BOGGIANO - LOPEZ - VAZQUEZ – MAQUEDA). Tal doctrina fue duramente criticada bajo el entendimiento de que implica mutar el bien jurídico tutelado por el Derecho del Trabajo, desplazando al "trabajador y su trabajo" por "los inversores y su comercio". El regreso del orden tergiversado pareciera haber tenido lugar –sin hacérselo explícito- a partir del cambio de integración del Alto Cuerpo (según voto de la mayoría, in re “Preiti Pantaleón Lujan y otro s/Elemac SA y otra s/despido”, CS, 20/08/2008).

(39). KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "El SIDA en la jurisprudencia", suplemento especial de La Ley, noviembre 1999, p. 37.

(40). Es probable que esa penalización termine siendo tachada de inconstitucional por la CS, en función de su reciente doctrina fijada por unanimidad para declarar inconstitucional la pena de la tenencia de droga para consumo personal en privado, con fundamento en que se debe proteger la privacidad de las personas adultas para decidir cuál es su conducta (en el caso se había condenado al consumidor a dejar de abusar de bebidas alcohólicas y de relacionarse con personas vinculadas al expendio o consumo de estupefacientes); reiterando el criterio sentado en “Bazterrica”, se tuvieron en cuenta dos elementos claves, a saber: a. Cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea sin que el Estado pueda intervenir en ese ámbito. La conducta realizada en privado es licita, salvo que constituya un peligro concreto o cause daños a bienes o derechos de terceros (Art 19 CN); b. No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño para terceros.

El enfatizado agregado es lo que para la CS define el umbral de injerencia posible con sustento en pautas de “moralidad pública”, para que éstas superen el test de constitucionalidad. Ergo, contrario sensu, ello avala la injerencia restrictiva del despido discriminatorio porque al dañar al discriminado y su entorno de estigmatización (vgr. etnia, religión, etc.) quedaría desplazado el principio de reserva. Y en plena sintonía con la función de re-educación y re-socialización que debe cubrir el derecho y los llamados a su creación y aplicación, en vez de limitarlo a su faz represiva, procede a: “Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento a los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país”.

(CS, 25/08/2009, "Arriola, Sebastián y otros s/ causa N° 9080"). "Arriola, Sebastián y otros s/ causa N° 9080" - CSJN - 25/08/2009 (41). Además de los preceptos de carácter general mencionados, existen disposiciones especiales que garantizan la permanencia en el empleo a las embarazadas “desde la confirmación del embarazo hasta 5 meses después del alumbramiento” (Constitución Federal, disposiciones transitorias, artículo 10, letra b); y a los trabajadores que hayan sufrido algún accidente, por el plazo mínimo de 12 meses, contados desde su alta médica (Ley 8213/91, art. 118).

(42). Así se resolvió en una demanda de daños y perjuicios contra la propietaria de un inmueble por las maniobras discriminatorias hacia los actores al impedirles alquilar por la única razón de profesar la religión judía, toda vez que se vio afectada la igualdad de tratamiento al no reconocerle igual oportunidad comparativamente respecto de aquellos que profesaran la religión católica, resaltando el fallo que la libertad de elegir a quien se quiera tiene límites y no puede servir de válido eximente para dejar inmune una violación a la Constitución, ni tampoco para tomar decisiones discriminatorias (cfr. CNAC, Sala J, Sent. del 11/10/2006, “H., L. y otro c. S. F., M – Daños y Perjuicios”).

(43). Cfr. ELFFMAN, Mario, “La responsabilidad del empleador por el despido discriminatorio”, RDL Extinción del Contrato de Trabajo I, 2000-1, Rubinzal-Culzoni, ps. 241 a 269.

(44). PIÑA, María del Carmen, ob. cit. P. 49.

(45). Véase PALACIOS, Alfredo L., El nuevo derecho, 5º edición, Claridad, 1960. Ello obedece a que el trabajo oneroso por cuenta ajena es conceptualizado como una expresión nobilísima de la personalidad humana y, por ende, no puede ser cosificado desatendiendo que el objeto de ese contrato no es un bien material sino el individuo mismo y por entero; ello ocurre cada vez que busca sometérselo brutalmente a las leyes económicas que rigen el mercado de capitales, porque sería igual de envilecedor que el abolido mercado de esclavos. Es allí donde el “derecho” y la “economía” surgen como categorías diferenciadas, siendo ésta subordinada a aquella por los principios pro homine y justitia socialis (BARASSI, Ludovico, El derecho del Trabajo, ed. Alfa, 1953, t. I, p. 22; jurista italiano pionero en nuestra materia que es citado por María del Carmen PIÑA, ob. cit., p. 40, 44 y sgts.). Es allí donde el “derecho” y la “economía” surgen como categorías diferenciadas, siendo ésta subordinada a aquella por los principios pro homine y justitia socialis (BARASSI, Ludovico, El derecho del Trabajo, ed. Alfa, 1953, t. I, p. 22; jurista italiano pionero en nuestra materia que es citado por María del Carmen PIÑA, ob. cit., p. 40, 44 y sgts.).

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DOCTRINA

plena capacidad de hecho. Se podría decir que ésta es la vía implícitamente utilizada por quienes entienden que la ley 23.592 es aplicable al ámbito laboral, salvo la fracción relativa a la nulidad del acto cuando se trate del despido. Pero es probable que ello se deba más porque no se adecua al sentido de justicia de la comunidad que es parte interesada .

DOCTRINA 14

modo de perdigonada que apareja en términos de previsibilidad en lo económico, cultural y social, para la menor afectación de la seguridad jurídica), aquella afectación colateral e inevitable no sería suficiente para descartar la nulidad del despido, puesto que continúa evidenciándose de menor dañosidad que el convalidar que se utilice a la relación laboral como medio comisivo de un acto discriminatorio al amparo de una –misma- tarifa que resarce los daños del simple y exclusivo desempleo en afán de la previsibilidad de costos del victimario, privándole a la víctima del acceso a la adecuada reparación que la ley otorga a todas las personas frente a cualquier acto discriminatorio por ella penalizado. Vale decir, en todos los ámbitos la privación de valor de un acto jurídico generará repercusiones serias y, muchas veces, insondables.

Empero, en la esfera laboral ese sacrificio se sustenta, adicionalmente a la razón de humanidad que orienta a la LAD, en la razón de ser que justifica la existencia del Derecho del Trabajo: contribuir al orden público restringiendo las arbitrariedades patronales en aras a preservar la paz social(46). Ello originó un cuerpo de normas imperativas –aún no codificado, a pesar del mandato del art. 75 inc 12 CN-, que no solamente restringen la autonomía de voluntad individual y colectiva sino que también contradicen las tendencias espontáneas del mercado y sus reglas económicas, haciendo indisponibles e irrenunciables derechos básicos del trabajador. Cuyo reaseguro, velando por el efectivo goce de esos derechos, ha justificado la creación de una Policía del trabajo encargada de la inspección y castigo de su infracción(47).

orden de prelación, nunca rígido, al que podrá acudirse como ultima ratio.

Bidart Campos señalaba con su acostumbrada maestría que “Con toda sentencia cabe coincidir o discrepar. Puede estarse de acuerdo –o no- con la doctrina que utiliza, con las normas que aplica, con las valoraciones que efectúa, y finalmente con la decisión que adopta. En el mundo jurídico no hay dogmas. Los principios, los valores y las normas dejan espacio a la interpretación –y a la integración cuando hay lagunas o carencias-y por consiguiente el deambular por el sistema axiológico y por el orden normológico no puede eludir el enfoque personal de quien emprende esa tarea. Esto tanto para quien comenta una sentencia como para (49) quien essu autor.”

Los seguidores de Dworkin, entienden que así como el conflicto entre "reglas" en un sistema codificado se resuelve en el plano de la validez –o invalidez-, cuando la colisión es entre principios se define en la dimensión de su peso específico; para lo que se requiere un "juicio de ponderación"(50). Empero, según Lorenzetti(51), previamente deben distinguirse tres hipótesis:

Esta necesidad de contrapesar valores en juego y asumir prioridades –cuando no se puede conciliarlos-, que debe realizarse siempre con la mayor objetividad y universalidad posible (podría decirse gráficamente, sin preguntar “por quién doblan las campanas”), ha sido designada por Roland Arazi como un verdadero "clearing de valores". Y lo importante a tener en cuenta –según señala Arazi-, es que consiste en una tarea (48) exclusivamente inherente al intérprete judicial .

Dado que ante la colisión de derechos fundamentales, la decisión final del intérprete debe propender a no atenerse a soluciones radicales, buscando la conciliación siempre que pueda evitarse el desplazamiento total de uno por otro a raíz de un

(46). RAMIREZ BOSCO, Luis, Para una introducción al Derecho del Trabajo, 2000, ed. Universidad, p. 21.

(47). BAYLOS GRAU, A. “Igualdad, uniformidad y diferencia en el Derecho del Trabajo”, Revista de Derecho Social, Nº 1, p. 16.

(48). Cfr. ARAZI, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, T 2, p. 173.

(49). BIDART CAMPOS, Germán, "Antítesis de lo jurídicamente opinable y la imputación del mal desempeño", Anexo I del informe de descargo dirigido a la Comisión de Juicio Político de la Honorable Cámara de Diputados al Ministro de la CSJ Carlos S. Fayt, de fecha 26 de marzo de 2002, con el patrocinio del citado jurista).

(50). Cfr. DWORKIN, Ronald, Los Derechos en serio, ed.Ariel, 1984, trad. de M. Guastavino, p. 26.

(51). cfr. LORENZETTI, Ricardo, "Las normas fundamentales de Derecho Privado", ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1.995, p. 308.

Ergo, parece que en el caso bajo análisis no corresponde llegar al “juicio de ponderación” para establecer un orden de prioridad; puesto que los principios en colisión no colocan en conflicto a bienes extrapatrimoniales entre sí; sino de éstos (en el nombre de la dignidad, igualdad y no discriminación), frente a bienes patrimoniales (como el derecho de propiedad y la libre empresa o contratación). Vale decir, no se está frente a una colisión de derechos fundamentales “horizontales”, sino de pertenencia a dimensiones de diferente categoría (“verticales”).

De cualquier manera, obiter dictum, aún desde la corriente que pone en pie de igualdad a todos los derechos constitucionales, sin admitir precedencia ni siquiera entre los de orden patrimonial y extrapatrimoniales; de compartirse con la CS y Sagüés que la más eficaz manera de intentar su armonización es mediante la combinación del método de compensación con el de las previsiones mediatas e indirectas (que admite sacrificios parciales de unos en favor de otros en base a pautas de la obtención de la menor dañosidad en el resultado final de cara a una previsibilidad jurídica y económica digna); igualmente, la anulabilidad del despido si, y sólo si, tipifica como discriminatorio en los términos penalizados por la ley 23.592, sería la solución que mejor concilia sendos derechos, reconociendo la valía de ambos sin desnaturalizar ni suprimir a uno en la defensa del otro. Y donde el sacrificio parcial recíproco reposaría en la restricción de sus respectivos ámbitos, al no admitirse la nulidad de despidos cuya arbitrariedad no consista en esa discriminación así penalizada (aunque resultase discriminatorio desde la óptica puramente laboral –ej. alteración del orden de prelación del art. 247, LCT de modo generalizado y sin ánimo estigmatizante-; o el despido no represálico de un empleado que triunfa en un reclamo judicial por

diferencia salarial sin que se evidencie tampoco ánimo de discriminarlo con esa desigualdad remuneratoria; etc.).

En definitiva, el control de constitucionalidad, aún de oficio(52), deberá asegurar que la norma en análisis asegure la plena vigencia de los derechos y garantías reconocidos en la CN y en los Tratados de Derechos Humanos, éstos en las condiciones de su vigencia (control de convencionalidad)(53). En el marco de dicho control, también deberá asegurarse que la interpretación que se haga de esa norma armonice con el aseguramiento del pleno goce y ejercicio de los demás derechos constitucionales y no eclipsarse con el que se reglamenta; siempre a manera de extremar las prevenciones conciliadoras de antinomias o colisión de valores que permitan sortear la declaración de inconstitucionalidad, por ser la ultima ratio del ordenamiento jurídico atento su gravedad institucional (Fallos: 326:3024). La ausencia de desarrollo legislativo puede dificultar el ejercicio de los derechos, pero no impedirlo, pues éstos se imponen directamente; si no hay norma expresa o las que hay son ineficientes, corresponde a los jueces (en cumplimiento del deber de protección estatal) garantizar la protección de esos derechos. Es que la cuestión bajo consideración, en alguna medida, supone una hipótesis singular de conflicto interpretativo, que podría exceder lo puramente normativo, llevando a la necesidad de la justificación racional de la decisión por vía de la aplicación de los principios de universalidad, consistencia y coherencia del ordenamiento jurídico, integral y agudamente analizado, en los términos supra desarrollados.

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3.- Escrutinio de la aparente antinomia: un conflicto de reglas.

Adviértase preliminarmente que nos situamos desde otra perspectiva de la cuestión a ser analizada en este punto, ubicada en un nivel diferente: el del conflicto entre las reglas legisladas; universo más fino y a la vez más palmario que propone un debate frontal y categórico, en contraste con el juicio de ponderación ante un conflicto de valores anteriormente desarrollado.

(52). Lógicamente, siempre que sea congruente con los términos de la traba de la litis en aplicación del iura novit curia. Puesto que si se omitiera pedir la nulidad del despido, la reinstalación o el daño moral, tal defecto no se supera ni siquiera frente a la posibilidad de que los jueces examinen de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, pues esa facultad no los habilita a dictar sentencias que transgredan el principio de congruencia con la traba de la litis (cfr.

CS, sent. del 27/12/2006, "Gómez, Carlos Alberto c/ Argencard S.A. y otro s/ordinario" -Fallos: 329:5903; recientemente reiterada in re: "Strangio, Domingo c/ Cattorini Hnos. S.A.C.I.F. s/ accidente" - CSJN - 12/05/2009).

(53). HITTERS, Juan Carlos, “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación”, diario La Ley del Lunes 27 de Julio de 2009, Año 5, Nro. 1095.

DOCTRINA

* Colisión entre bienes patrimoniales y extrapatrimoniales: deben prevalecer éstos. * Colisión entre bienes patrimoniales: la solución es cuantitativa * Colisión entre bienes extrapatrimoniales: sólo aquí cabe el juicio de ponderación.

DOCTRINA 16

Y a riesgo de ser reiterativos, se recalca que no se detendrá en la discusión inicial acerca de la aplicabilidad -o no- de la ley 23.592 (desde su génesis) al campo del derecho del trabajo, por entenderla superada. Sobre esto último solamente cabe agregar que la polémica no presenta mayores adeptos ni fundamentos razonables, bastando señalar que Ricardo J. Cornaglia, como miembro informante de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados de la Nación, en referencia a la forma en que debía efectuarse la interpretación auténtica de los postulados de la Ley 23.592, enfatizó que: “...El anteproyecto de dicha ley que provenía del Poder Ejecutivo, no determinaba entre las conductas discriminatorias las referidas a la condición social. El anteproyecto fue reelaborado en esa Comisión, y entre las modificaciones que se le introdujeron, estuvo la de consignar ese tipo de conductas. Al informar el proyecto en el recinto, dejamos constancia expresa de que se entendía entre las discriminaciones por la condición social, a las discriminaciones laborales. El informe tuvo por sentido crea r conciencia sobre la importancia de estas conductas laborales en nuestra sociedad, y ante la indiferencia de algunos y la incredulidad insensible de otros, se explicitó para la interpretación auténtica, que esta norma debía ser aplicada en el mundo de las relaciones laborales, donde estas conductas son más comunes de lo que algunos quieren reconocer. -También sirvió para advertirnos en torno a la hipocresía que reina en una sociedad que las pasa por alto y muchas veces no las advierte ni siquiera cuando son ostensibles.- Al respecto remito al Diario de Sesiones y recuerdo que sostuve: 'La discriminación tiene una terrible gradación social, y si nosdescuidamospuede aparecer disimulada por nuestra hipocre-sía...”(54). De ello se sigue que del propio Diario de Sesiones y del comentario del miembro informante surge enfatizado que la interpretación auténtica (voluntad del legislador) es que la ley 23.592 debe ser aplicada a las relaciones laborales, y que al agregar entre los móviles enunciados a la “condición social” la ratio legis ha sido no dejar al margen a las “discriminacioneslaborales”.

Por otra parte, en consonancia con esa interpretación auténtica de la LAD, existe una protección legal específica de determinados grupos de habitual estigmatización (Ley 23.573 –diabetes-; Ley

23.798 –SIDA-; Ley 25.404 –epilepsia-; Ley 22.431 –discapacidad).

Estas leyes remiten expresamente a la aplicación de la LAD, cuando mediase discriminación laboral -o de cualquier ordenmovilizada en esas enfermedades o discapacidad. La razón de ser de estas leyes no se resume a esa remisión, por lo que no sería serio colegir que es necesario que en todos los demás móviles discriminatorios también deba mediar igual remisión para que la LAD fuera aplicable para hacer cesar las discriminaciones laborales. La razón de esa remisión expresa –no la del dictado de esas leyes-, estriba en que la LAD no menciona en su tenor literal a “las enfermedades” o razones de salud como móvil discriminatorio. Tampoco a la discapacidad que no se traduzca en un carácter físico sobresaliente. Ello responde, antes que a la falta de previsión del legislador nacional, a que se trata de una categoría que a priori no levanta un manto de sospecha, porque no se registran casos emblemáticos ni masivos como los que históricamente ha generado con carácter generalizado y sistemático la xenofobia, racismo, antisemitismo, etc. Empero, como el legislador nacional pareciera haber advertido que en determinados tipos de enfermedades estigmatizadoras, y también en el caso de los discapacitados, era conveniente hacer explícita la aplicación –implícita- de la LAD, así lo plasmó mediante esas leyes especiales que entre otras consideraciones remiten a aquélla para penalizar no solamente la discriminación laboral sino la de cualquier índole que repose en estas categorías sospechosas que se agregan a las tradicionales. Al mismo tiempo, ello permite colegir que no existe un número taxativo de causas de discriminación, sino que toda afrenta a la dignidad del trabajador llevada a cabo por condiciones que hacen a su dignidad, a su condición de persona y que no pueda ni deba cambiar, es causa suficiente de violencia censurable.

Aclarado lo que antecede y haciendo abstracción de lo desarrollado en el apartado anterior sobre la colisión axiológica, aceptemos por hipótesis argumentada que efectivamente existiera una inconsistencia en nuestro derecho interno, ya no de valores o principios, ni siquiera de derechos constitucionalmente reconocidos, sino otra de menor envergadura que estaría determinada por reglas legales contradictorias que en algún punto se superponen provocando una

(54). CORNAGLIA, Ricardo J. “La relación entre la discriminación y la anulación del despido”, La Ley 23/08/2006, 9.

(55). En efecto, las normas no son susceptibles de juego simultáneo, debe aplicarse una -si no, habrá laguna- y no más que una -porque de no complementarse jerarquizadamente, surgirá la antinomia-. Los principios por el contrario, están destinados a confluir en un juego simultáneo que obliga a ponderar su respectivo alcance, sin que sean aplicables a la manera del "todo o nada”. En la aplicación de los principios o directrices, la desicion de utilizarlos se vincula con la dimensión del peso argumental, es decir, que todo depende fundamentalmente de la situación en que el principio o directriz pretende ser utilizado. La aplicación de un principio no trae aparejada necesariamente la perdida de validez del otro, pues la preferencia fijada por el legislador o decidida por el interprete no tiene porque descartar definitivamente el principio contradictorio. El hecho que no ocurra, no significa que no pueda ocurrir nunca.

56. Así lo releva también: DUARTE, David, “La necesidad de una legislación nacional para la prevención de la violencia laboral”, RDL: Discriminación y violencia laboral II, 2009-1, Rubinzal-Culzoni, p. 504 (57). Conviene precisar que existe pacífico consenso en que solamente la indemnización “por antigüedad o despido” (dispuesta en el art. 245 LCT, o normas análogas en los demás estatutos especiales o autónomos), está dirigida específicamente a resguardar la estabilidad en el empleo contra el despido arbitrario. No pasa lo mismo, en cambio, con la indemnización sustitutiva del preaviso, que está dirigida a compensar la pérdida de salario del trabajador por el período en que debió ser preavisado. Así se ha resuelto que “(…) si alguna duda queda respecto a que la indemnización sustitutiva del preaviso no apunta a dar protección frente al despido arbitrario, cabe recordar que la obligación de preavisar pesa sobre las dos partes del contrato de trabajo; esto es, que también pesa sobre el trabajador que está obligado a preavisar a su empleador, no pudiendo caber ninguna duda de que en tal caso no se está ante la protección frente al despido arbitrario. (…).” (CTRAB. Cba., Sala 4ª, Sent. Nº 33 del 19/03/2009, “Sosa Gloria Sandra c/ Ciudad de Córdoba S.A.C.I.F. - Ordinario - Despido”).

Donde la colisión surgiría al disponerse, por un lado, la regla que permite anular cualquier acto discriminatorio incluyendo la ineficacia del despido que encuadrase en el art. 1 Ley 23.592 (teniendo en cuenta la amplificación de los móviles allí enunciados por vía de la legislación complementaria ya citada y la normativa internacional aplicable, fundamentalmente el Conv.

111 OIT); y por otro lado, encontrarse vigente la regla de la patrimonialización del despido arbitrario en el sector privado (conforme Ley 20.744 t.o –LCT- y demás Estatutos especiales y CCT; Ley 22.248 –trabajador rural- y Dec. Ley 326/56 –servicio doméstico)(56).

Más todavía, cabría profundizar los términos de esa aparente antinomia si se repara en que la regla de la estabilidad laboral relativa en el sector privado, transita por una etapa inicial de estabilidad precaria signada por el período de prueba, durante el cual se exime de toda indemnización por el despido mismo (también denominada: indemnización por antigüedad o pérdida de estabilidad)(57). Razón por la cual, conforme la doctrina plenaria “Sawady”(58),se ha sostenido que durante ese período rige un “despido libre y gratuito”.Y no debe olvidarse que ese período de inestabilidad dominado por la regla del despido ad libitum, en el caso del servicio doméstico alcanza la extensión de un año.

Algo similar a esa transitoria inestabilidad laboral durante el período de prueba, aunque acentuado, acontece en el caso del empleado de la construcción a raíz de su inestabilidad laboral permanente, dispuesta en su Estatuto Especial so color de la transitoriedad (en rigor discontinuidad) de sus labores y la particularidad de la actividad. Como es sabido, ello ha derivado en el reemplazo de la indemnización por despido arbitrario

por otra forma pecuniaria de protección –indiscriminada- frente a cualquier causal de extinción del vínculo (voluntaria, biológica, etc), mediante la constitución del fondo de cese laboral (con el consiguiente cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Art. 17, párrafo 1° y 2° de la Ley 22.250, y la entrega de la libreta prevista en el art. 13 y concs. de dicha ley con la libre disponibilidad de los aportes pertinentes).

Aunque en contrapartida, es doctrina judicial pacíficamente recibida que cuando existe un contrato a plazo determinado o eventual se encuentra reforzada la penalización económica del despido ad nutum, dado que estas figuras confieren al empleado una expectativa de estabilidad hasta su extinción in natura “por su vencimiento o agotamiento”; no más allá de ese dies ad quem, pero tampoco antes. Por ello, cuando se lo interrumpe ante tempus o ante opus por un “despido injustificado”, está expresamente legislada la acumulación de la indemnización laboralmente tarifada con más la reparación de los daños y perjuicios proveniente del derecho civil (art. 95, LCT)(59); precepto al que la misma ley remite para su aplicación en el caso de la ruptura anticipada al término natural del ciclo o temporada (art. 97 ib)(60), y que la jurisprudencia ha extendido al contrato de trabajo eventual en base a la remisión abierta a la aplicación análoga de todo lo regulado respecto del contrato a plazo en lo que resulte compatible (arts. 99 y 100, ib)(61), como se ha entendido es la protección reforzada frente a la violación de esa estabilidad perdurable hasta la finalización prevista (determinable) del mismo (cfr. CNAT, Sala II, 26/5/1982, “Revoredo, R. c/ Sanatorio Hernández SA”).

Como primera aproximación es dable entrever que el panorama es por lo menos promiscuo. No es de sencilla resolución como cuando los –aparentes-

(58). CNAT, Fallo Plenario N° 218, del 30/03/1979, in re “Sawady, Manfredo c/Sadaic s/cobro de pesos”.

(59). “Art. 95. —Despido antes del vencimiento del plazo - Indemnización. En los contratos a plazo fijo, el despido injustificado dispuesto antes del vencimiento del plazo, dará derecho al trabajador, además de las indemnizaciones que correspondan por extinción del contrato en tales condiciones, a la de daños y perjuicios provenientes del derecho común, la que se fijará en función directa de los que justifique haber sufrido quien los alegue o los que, a falta de demostración, fije el juez o tribunal prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del contrato. (…).” (LCT, t.o.).

(60). “Art. 97. —Equiparación a los contratos a plazo fijo. Permanencia. El despido sin causa del trabajador, pendientes los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere prestando servicios, dará lugar al pago de los resarcimientos establecidos en el artículo 95, primer párrafo, de esta ley. (…)”

(LCT, t.o.).

(61). Art. 99: “(…) toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. (…)”; concordante con lo dispuesto en el art. 100: “Art. 100. — Aplicación de la ley. Condiciones. Los beneficios provenientes de esta ley se aplicarán a los trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la índole de la relación y reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisición del derecho a los mismos.” (LCT, t.o.).

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DOCTRINA

antinomia, la que aquí sí debe resolverse por la validez (55) de una con desplazamiento de la otra .

DOCTRINA 18

conflictos de normas se plantean entre reglas de diferente jerarquía, puesto que no hay duda acerca de que se debe priorizar la norma superior. Asimismo, cuando la colisión se produce entre preceptos de similar jerarquía y rango de especialidad, también se simplifica al convertirse en decisivo el criterio cronológico.

En nuestro caso examinado, la resolución del conflicto se complejiza al existir discrepancias en establecer prioridad sobre la base del criterio cronológico entre distintos cuerpos normativos de igual jerarquía o rango, en tanto leyes nacionales (art. 1 de Ley 23.592, y plexo normativo que conforma el Régimen General del Contrato de Trabajo Privado (incluso los Estatutos Especiales como el del Empleo de la Construcción y los Estatutos Autónomos como el del Trabajo Rural y Servicio Doméstico, con la salvedad de que en este último segmento se trata de un Decreto-Ley).

Ello obedece a dos razones dirimentes. La primera está dada por el desacuerdo en determinar si se trata de normas de igual ámbito material de especificidad, ya que recién de ser así permitiría entonces acudir al criterio cronológico. La duda anida en consensuar qué define a la ley especial en el caso subdiscussio, para que sea ésta la que tenga prelación: la finalidad legal de erradicación transversal de la discriminación en todos los ámbitos personales dentro del territorio Argentino (Ley 23.592), o la protección de la condición laboral en contra del despido arbitrario regulada por la LCT, Estatutos Autónomos (Ley 22.248 de Trabajador Rural y Dec. Ley 326/56 de Servicio Doméstico), y demás Estatutos Especiales cuyo ámbito material específico son las relaciones laborales privadas (ej. Ley 22.250 de Empleo de la Construcción). Vale decir, está claro que la ley 23.592 data del año 1988, mientras que los demás cuerpos legales confrontados se retrotraen a décadas anteriores, pero el criterio cronológico quedaría desplazado si se reputase a esa ley posterior como general en tanto ley complementaria del Derecho Común; interpretando que sólo rige supletoriamente y en la medida que no resulte incompatible con los particularimos legales de raigambre laboral. Lógicamente, de colegirse que la

LAD es la norma especial que se torna prevalentemente aplicable frente a cualquier manifestación discriminatoria, en el ámbito que fuese y con indiferencia del acto jurídico que la corporice, quedaría superado el conflicto de reglas por el criterio de especialidad.

La segunda razón, estriba en que aún cuando se las empardase en igual rango y ámbito material de especialidad, no es del todo clara la definición a partir del criterio cronológico atendiendo a que la ley 25.877, en el año 2004, vino a plasmar el “Ordenamiento del Régimen Laboral”, instalando la pregunta a partir de la derogación del agravamiento del despido discriminatorio (art. 11, Ley 25.013), pero en un contexto de paralela unificación del régimen indemnizatorio frente al despido sin justa causa legal; sin prever expresamente la posibilidad –tampoco la incompatibilidad- de solicitar la nulidad del distracto y el consecuente reintegro del trabajador.

Al respecto no existe todavía pronunciamiento de la CS, pero sí se ha referido tangencialmente a la LAD al resolver una contienda negativa de competencia en el juzgamiento de supuestos actos discriminatorios por denegación de justicia, odio y discriminación política; explicitando una jerarquización de la misma en los términos de la interpretación auténtica y aplicada del art. 31 CN, que parece definitoria sobre su prioridad y transversalidad al determinar que el "… artículo 1º de la ley 23.592… [vino a] reglamentar un principio constitucional que excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad (Fallos: 320:1842; 324:392 in re "Triaca, Alberto J. c/Southern Winds Líneas Aéreas S.A. s/daños y perjuicios", 11/7/2006)." (Del dictamen del Procurador Fiscal, al que adhiere la CS, 12/12/2006, "Matoso, César Abel s/ denuncia").

Existen países en el mundo que han legislado sobre el tema de diversas formas, como España, donde se ha ubicado el fenómeno fáctico en el Derecho Penal del Trabajo. En nuestro país, donde esta última disciplina es casi inexistente desde el punto de vista legislativo, e

(62). Algunas de esas propuestas nacen de la inquietud de los legisladores y otras de las instituciones que agrupan abogados y/ defensores de derechos fundamentales. En términos generales y luego de un detenido análisis de tales proyectos, se puede advertir que tienen por objeto, como bien jurídico protegido, la dignidad del hombre, sus derechos personalísimo y la erradicación de la violencia en las formas de discriminación, acoso o vaciamiento del puesto de trabajo. Hay referencia, además al hecho de que la víctima se encuentre en una situación de especial vulnerabilidad, como también a la protección especial que se debe brindar a quienes hayan comparecido como testigos en este tipo de proceso, o participado de cualquier forma en la investigación o procedimiento de tales hechos. En todos los proyectos se establece la potestad de la justicia de ordenar la consecuente reinstalación en el puesto pertinente y la reparación patrimonial. Algunos de estos proyectos, al igual que las legislaciones comparadas, incluyen la distinción entre responsables directos e indirectos, como también la necesidad de medios de rehabilitación en los casos en que fuere necesario

Los derechos personalísimos que quedan atacados con estas conductas ilícitas se encuentran protegidos en la C.N. en el art. 19, que prohíbe dañar a otro, a ello debe añadirse la suma de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que constituyen el Bloque Federal Constitucional y que son una fuente de protección permanente. Tampoco en el Código Civil, aunque Vélez no haya ni podido imaginar situaciones puntuales de esta especie, se carece de protección de los derechos fundamentales y así está plasmado en el artículo 1068 de ese cuerpo. Sin embargo, el recrudecimiento de situaciones de violencia en general, ha llevado a los legisladores a implementar normas especiales al respecto; así fue que en un momento estuvo regulado dentro de las normativas laborales la penalidad puramente pecuniaria del despido discriminatorio, que sancionaba este tipo de despido con un recargo indemnizatorio del 30% sin tope, y que dejaba la prueba de la ausencia de ánimo discriminatorio en cabeza del empleador. Derogada esa norma, algunos doctrinarios que entienden que el trabajador queda al margen de la normativa civil, consideraron que el Derecho del Trabajo carecía de norma que protegiera al dependiente en estos casos.

No obstante ello, como ya he señalado, dicha posición no ha sido receptada en general por la jurisprudencia y, más aún, ha sido rechazada por la doctrina en general, por lo que se ha aplicado la ley 23.592 también en el campo de la disciplina laboral. En vista de ello, por el momento, la ley 23.592 cubre el espectro de protección de la dignidad de los trabajadores, al igual que la de cualquier persona y habilita, por su texto expreso, no sólo el cese de la situación, sino el retorno al estado anterior de las cosas. De tal manera,

cualquier situación de violencia laboral, por discriminación, acoso, etc, queda aprehendida por dicha norma, con las consecuencias expuestas; empero, no puede soslayarse la necesidad de la sanción de una normativa específica que contemple los diversos supuestos que afectan la dignidad de un trabajador y las consecuencias y responsabilidades derivadas de los mismos, teniendo en cuenta los principios propios del Derecho del Trabajo.

De cualquier manera, supongamos que se discrepase con reputar dirimente para resolver la antinomia el otorgarle rango o especificidad preponderante a la LAD en la materia que reglamenta transversalmente: la penalización de la discriminación, haciendo caso omiso del referido precedente de la CS que así lo clarifica. Supongamos también que ambas reglas revisten igual jerarquía en el plano “formal” dentro de nuestro derecho interno vigente (art. 31 CN). En ese caso, no podría resolverse la antinomia mediante el desplazamiento de una regla por otra con basamento en los antedichos criterios de rango, especificidad y cronología.

En tal hipótesis, la aparente inconsistencia podría superarse a partir de una hermenéutica que concilie sus respectivos alcances en aras a obtener la unívoca solución justa de la que nos habla Dworkin. Y es sabido que la CS tiene reiteradamente dicho que los límites de la interpretación de una disposición legal están dados no solamente por los términos en que ella haya sido redactada, sino por su correlación con las demás que integran el ordenamiento jurídico al mismo nivel de jerarquía y, en especial, con los principios, declaraciones y garantías de la CN(63).

Por otra parte, en aras a evitar la declaración de inconstitucionalidad de preceptos formalmente válidos se suele acudir a herramientas argumentativas tales como la doctrina del “legislador racional”(64), que es una técnica hermenéutica útil para superar inconsistencias (antinomias) o lagunas del sistema sin que alcancen aquella gravitación consecuencial.

Igualmente, esa herramienta muchas veces será insuficiente para evitar esa tacha de inconstitucionalidad.

(63). CS, “Lectoure, Juan Carlos s/infracción artículo 109, 110 y 111 del Código Penal”, Fallos 303:267; LL 1981-B-533.

(64). La herramienta del “legislador racional” constituye "... una de las técnicas que permiten a la dogmática reformular el derecho positivo adecuándolo a determinados ideales, si bien haciendo aparecer esa reformulación como si se tratara de una mera descripción de soluciones que el derecho encierra en forma latente, es la atribución al legislador de ciertas propiedades de racionalidad o que sirven para garantizarla, que están muy lejos de caracterizar a los legisladores reales. Los juristas hablan del legislador como si fuera un único individuo que hubiera dictado todas las normas que integran el orden jurídico... atribuyéndole el conocimiento de todas las circunstancias fácticas a veces infinitas, comprendidas dentro de las normas que dicta. También imaginan que el legislador es siempre operativo, no dictando normas que carezcan de aplicabilidad alguna, lo cual puede verificarse que es falso. Atribuyen los juristas (al legislador) también la propiedad de ser generalmente justo, imputando a sus propósitos las soluciones interpretativas axiológicamente adecuadas, cosa que muchas veces dista no poco de responder a la realidad.

También la dogmática supone que el legislador es coherente, puesto que su voluntad no puede contradecirse consigo misma… Además el legislador imaginado por los juristas es omnicomprensivo pues no deja ninguna situación jurídica sin regular, mientras que un relevamiento de la realidad muestra que cualquier derecho tiene abundantes lagunas. Por último, el legislador, para los juristas dogmáticos es siempre preciso en el sentido de que su voluntad posee siempre una dirección unívoca, con independencia de las imperfecciones del lenguaje que accidentalmente utilice. (…) En cuanto a las funciones que cumple este modelo ficticio del legislador racional, implícitamente presupuesto en muchas elaboraciones dogmáticas, [sirve] para adecuar el derecho a ciertos estándares axiológicos vigentes, cerrar sus lagunas, eliminar sus contradicciones, precisar sus términos vagos, prescindir de las normas superfluas, etc, sin que aparezcan como una modificaci6n del orden jurídico positivo, sino como si se tratara de una descripción del derecho vigente tal como genuinamente debió haber sido pensado por el legislador. Esta técnica por supuesto no es empleada en forma especulativa…, sino, en la mayoría de los casos, con honestidad científica… cuyos resultados aparecen como satisfactorios al permitir compatibilizar el deseo de seguridad jurídica con el de adecuaci6n del orden jurídico a pautas de racionalidad y de justicia" (NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del Derecho, ed. Astrea, 1984, p. 327 y ss.).

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incipiente como rama o unidad académica, y donde por el momento se encuentra reglando transversalmente estas situaciones la ley 23.592, se vienen dando a conocer una serie de proyectos de ley que tal vez merezcan un detenido estudio. Especialmente porque la L.A.D., al decir de Ferreyros, resulta insuficiente, incluso para el ámbito de otras disciplinas, dado que si bien en materia penal aumenta las penas y en el aspecto de la responsabilidad civil ordena volver las cosas al estado anterior y reparar los daños, exhibe una notoria deficiencia en tanto no se adentra en temas procesales que resultan de vital importancia(62).

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En tal sentido se ha señalado que “(…) no puede obviarse que la ley 23.592 en su carácter de ordenamiento jurídico específico destinado a conjurar actos discriminatorios, prescribe la posibilidad cabal de declarar la ineficacia del acto reprochable, lo cual estaría equiparado al acto jurídico de objeto prohibido (art.953 C.Civil), o incluso, a la figura del abuso de derecho (art.1071 C.Civil), de modo que una empleadora no podría invocar la eficacia del ejercicio de sus iniciativas rescisorias si su acto tiene por teleología la discriminación. No obstante reconocer que cierta doctrina ha criticado la aplicación de la ley 23.592 a la extinción del contrato de trabajo, no comparto dicha posición porque sería admitir que una norma general -que se encuentra en consonancia con los tratados internacionales de jerarquía constitucional… rija para todos los sujetos pero no para los trabajadores, discriminando -como pusiera de resalto el Sr. Fiscal General en reiterados dictámenes-, sin razón suficiente, a (65) estesector dela población." .

En tal sentido, el Comité de Libertad Sindical de la OIT sostuvo que dicha protección deberá ejercerse, especialmente, contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales. Según dicho organismo de control, “en ciertos casos en que en la práctica la legislación nacional permite a los emplea dores, a condición de que pa guen la indemnización prevista por la legislación en todos los casos de despido injustificado despedir a un trabajador incluso si el motivo real es su afiliación a un sindicato o su actividad sindical, no se concede una protección suficiente contra los actos de discriminación antisindical mencionados en el Convenio N° 98…” (cfr.

OIT, 'La Libertad Sindical', recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT - 4ta. Edición 1996. pár.

707 p. 153), y así también lo postula la recomendación 143 que establece que, una reparación eficaz del despido discriminatorio debe comprender el reintegro a sus puestos de trabajo (artículo 6, numeral 2, literal d).

Por otra parte, es dable sostener que no existe una norma laboral que descarte explícitamente la declaración de nulidad de un despido, y más específicamente cuando se revele discriminatorio en los términos penalizados por la ley 23.592.

Implícitamente tornan incompatible privar de eficacia al despido justo y también al dispuesto sin justa causa legal (ya sea porque la misma prefiere no invocarse, o porque invocada el juez la considera insuficiente, no acreditada o improcedente por alguna otra razón). De ello se sigue que se convalida la cesantía injustificada, pero también bajo la salvedad de que se trata de una discrecionalidad reglada y justipreciada. Empero, no alcanza para erigirlo en una antinomia con la regla que permite anular todo acto discriminatorio habilitada transversalmente por la Ley 23.592. Diferente sería la respuesta, y así lo marcó la jurisprudencia de esa coyuntura histórica, si continuase vigente el art. 11 de la ley 25.013 que regulaba específicamente el despido discriminatorio, sancionándolo con un agravamiento indemnizatorio que obstruía la declaración de nulidad, siempre que la antinomia no fuera resuelta con su desplazamiento conciliador (art. 9 LCT) o mediante su declaración de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la patrimonialización del despido – del art. 245 LCT, o norma que haga sus vecesresulta una indemnización de daños y perjuicios tarifada, pero resarcitoria únicamente de los daños que el legislador presume iure et de iure frente al ilícito contractual de ruptura de la promesa de dar ocupación efectiva que el empleador hizo en los términos de los arts. 90 y 252 LCT. En tanto que las sanciones económicas de la ley 25.561 y sus prórrogas, sólo constituyen un castigo ante la violación de la normativa de emergencia social y, aunque se calculen como un porcentaje del resarcimiento por despido injusto, no forman parte de la indemnización (66) propiamente dicha . La misma disquisición se ha extendido a las demás sanciones económicas que se cotizan en función del incremento de esa misma base, pero que se enderezan a castigar infracciones al orden jurídico, como ser la deficiente registración, mora en el pago de esa indemnización; etc. Es forzoso colegir entonces, que ninguna de esas tasaciones tiene por finalidad sancionar el ilícito extralaboral ni reparar la lesión adicional y autónoma emergente de la responsabilidad extracontractual que provoca el

(65). CNAT, Sala I, SD. 85545, 30/6/2009, "Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar Entreten. Esparc. Recreación y afines de la Rep. Arg. Aleara c/ Godel Quilmes S.A. s/ acción de amparo"; voto de González.

(66). Cfr. CNAT, sala II, 24/2/2009, " Fernández, Nora Liliana y otros c. Siembra AFJP S.A. y otros".

despido discriminatorio. No se superponen sus ámbitos materiales de aplicación en cuanto a conducta punida y modo de penalizarla. Al igual que en materia penal, no corresponde predicar colisión entre reglas emanadas de dispositivos que se mueven en ámbitos autónomos, por la circunstancia de que terminasen convergiendo en un concurso ideal de ilícitos simultáneos y, por ende, de acumulación de penas que no implican un doblecastigo de lo mismo.

Sucede que esa conclusión se torna confusa al indagar que las normas que rigen el contrato de trabajo prohíben la discriminación, y con jerarquía de principio legislado, pero sin contemplar una sanción o reparación económica adicional, y menos todavía preveer su nulidad. Lo que determinaría un ámbito de plausible superposición, salvo que se evidenciara como una yuxtaposición. Las interferencias en ese sentido, surgirían frente a la delimitación más acotada de móviles enumerados como discriminatorios (art. 17 LCT), y especialmente por la ausencia de una sanción, ligada directa y correlativamente a la violación del mentado principio con alcances generarles cualquiera sea la forma en que se manifieste.

66, 81, 172, 180, LCT). En efecto, surge contemplado por la LCT en el capitulo que regula la “prohibición” del “despido por causa de matrimonio”, la “nulidad e ineficacia del acto” que lo establezca; así se instrumente a través de uno o varios “actos o contratos… o las reglamentaciones internas que se dicten…” (art.

180, LCT). Por su parte, el art. 172 ib. prescribe: “Capacidad. Prohibición de trato discriminatorio. La mujer podrá celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo, o reglamentaciones autorizadas, ningún tipo de discriminación en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque este último se altereen el curso dela relación laboral.”

Ahora bien, el nudo gordiano finca en que el despido discriminatorio no está regulado (o al menos no lo está como diferenciado del despido arbitrario simple o en base a una discrecionalidad reglada). Y su entidad como figura autónoma fue corroborada por el art. 11 de la ley 25.013, cuando vino a llenar esa laguna legal dentro de lo que se interpretaba por legislación específica en materia laboral. Durante su vigencia no cabía afirmar que no estaba regulado dentro del

Sin embargo, ahondando la exploración, se constata que en determinados casos expresamente regulados, su violación sí trae aparejada la sanción de nulidad y consecuencias reparatorias (vgr. arts. 7, 12, 14, 44,

Derecho del Trabajo. De todos modos, el conflicto de validez también se daba pero en el plano de su confrontación con la CN con los alcances expuestos en el apartado anterior.

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Es menester recordar los considerandos del Decreto nº 1111/1998 (B. O. 24/09/1998), a través del cual el P.E.N. vetó parcialmente –entre otros aspectos- parte del texto legal del art. 11 de la ley 25.013, que receptaba la figura del despido por motivos discriminatorios como -otra- causal de agravamiento indemnizatorio, expresando: “(…) Que si bien, acorde con preceptos constituciona les y con la s legislaciones más modernas se introduce la figura del despido discriminatorio, con un régimen indemnizatorio agravado, quedando la carga de la prueba en cabeza de quien la invoca, resulta excesivo incluir otras figuras distintas a las oportunamente previstas por el PODER EJECUTIVO NACIONAL en el Mensaje N° 296 del 18 de marzo de 1998, que fuera remitido al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.” Huelga aclarar que la referencia a “otras figuras distintas”, no se condice con la utilización del mismo vocablo para aludir a la “figura del despido discriminatorio” en sí misma, entremezclando el instituto con lo que serían sus propiedades relevantes en lo atinente a los “móviles” legislados como tipificantes, y que fue lo restringido por considerar “excesivo incluir otras…” motivaciones. Por lo que termina suprimiéndose del primer párrafo del citado artículo 11, los móviles ligados a la: "nacionalidad", "orientación sexual", "ideología" y "opinión política o gremial". Ello generó severísimas críticas por adoptar un numerus clausus, además de hacerlo tan acotado, a contrapelo de los preceptos constitucionales y legislaciones más modernas de las que admite hacerse eco, que instrumentan una enumeración enunciativa de los móviles universalmente aceptados dejando abierta la inclusión de cualquier otro atinente conforme a las circunstancias de tiempo y lugar.

Incluso llegó a ser declarada inconstitucional en varios fallos por entender que era un retroceso legislativo que otorgaba trato peyorativo al trabajador en contraste con la “protección general antidiscriminatoria” que le daba desde hacía una década la ley 23.592; puesto que al ámbito material así reducido se adunaba la no inversión de la carga probatoria y, todo ello, en aras a una “protección especial” (PE) que en lugar de

reforzar la protección general (PG), y lejos de asegurarla, terminaba desnaturalizándola.

Empero, a partir de marzo de 2004, se ha reabierto el debate –aún inconcluso- con la derogación por el art.

41 de la ley 25.877 de esa regulación específica del despido discriminatorio como ilícito con una sanción expresamente dispuesta en el art. 11 Ley 25.013, acotada al agravamiento del treinta por ciento de la indemnización por antigüedad (sin tope); que en los hechos encerraba la paradoja de “habilitar” el comportamiento que por derecho se pretendía abolir en el afán de “convalidar” la irretractabilidad del despido. Incluso más, indirectamente a coste cero en la mayoría de los casos -según la visión de algunos juristas- y a un precio levemente mayor al del despido simple cuando lo impulsaban los limitadísimos móviles taxativamente enumerados.

De allí que, desde una corriente de opinión, se entendió que la derogación de esa regulación laboral del despido discriminatorio fue impulsada por su creciente declaración de inconstitucionalidad al repugnar la normativa internacional de jerarquía superior que seguía incorporándose. A la par de que implicaba una clara política regresiva en materia de derechos sociales, que la cubría de ilegitimidad a tenor de la cláusula constitucional de legislar en consonancia a lo conducente al progreso con justicia social (art. 79 CN; que no es otra cosa que el principio de progresividad social que la CS iba más tarde a reivindicar de manera elocuente en la causa (67) “Aquino”) .

Siendo en consecuencia, celebrada su derogación por gran parte de la doctrina iuslaboralista como un claro avance a favor de la vigencia efectiva del principio de no discriminación en el ámbito laboral. Pues aunque, prima facie, pareciera un retroceso legal al suprimir –aparentemente- el instituto del despido discriminatorio, en rigor, lo que suprimió fue la forma de su punición mediante una sanción limitada a un

(67). Así la Corte enfatiza que: “… existe una 'fuerte presunción' contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 14 y N° 15, cits., págs. 103 —párr. 32— y 122 —párr. 19—, respectivamente), sobre todo cuando la orientación del PIDESC no es otra que 'la mejora continua de las condiciones de existencia', según reza, preceptivamente, su art. 11.1. El mentado principio de progresividad, que también enuncia la Convención Americana sobre Derechos Humanos precisamente respecto de los derechos económicos y sociales (art.

26), a su vez, ha sido recogido por tribunales constitucionales de diversos países” (“Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688, Considerando 10, Sentencia de fecha 21 de setiembre de 2004).

(68). Cfr. LIVELLARA, Carlos A., “Régimen Laboral Bancario”, en obra colectiva Estatutos y otras actividades especiales t. II, ed. Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 183.

(69). SIMON, Julio C., "Derechos fundamentales, no discriminación y la Ley de Reforma Laboral", ed. LL, Suplemento especial Reforma Laboral ley 25877, abril 2004, p. 55.y ss.. Quien considera altamente positiva la derogación del art 11 ley 25013, opinando que a partir de tal derogación cualquier acto discriminatorio del empleador, prohibido por normas constitucionales y por la ley 23592, sería nulo, de nulidad absoluta y generador del derecho a una reparación de daños producidos por la comisión del acto de objeto prohibido, como podrían ser los salarios caídos durante el período de inactividad forzosa. En la misma línea, y entre muchos otros: MAZA, Miguel Ángel: “El despido discriminatorio: una pequeña derogación con grandes consecuencias jurídicas, Lexis Nexis Laboral y Seguridad Social, Buenos Aires, 2004, fasc. 9, p. 547.

(70). CARNOTA, Walter: “Interpretación internacionalista de nuestra Corte Suprema”- La Ley on Line - Abril 20 de 2006.

(71). Antes de la ley 25.013, la doctrina laboralista aceptaba sin mayores oposiciones la aplicación de la LAD, incluso admitiendo la autonomía y acumulación de la indemnización por despido (art. 245 LCT) con los daños y perjuicios derivados de la ilicitud adicional por discriminación, salvo que optase por pedir la nulidad del despido y consiguiente reinstalación en que se tornaría improcedente la indemnización por extinción del vínculo así reconducido (cfr. VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, “Extinción del Contrato de Trabajo. El despido indirecto discriminatorio”, TySS 97-1047).

Desde la tesitura opuesta, esa derogación se defendió como la unificación del régimen indemnizatorio ante todo tipo de despido arbitrario, cifrada en la tarifación que hacía la ley 25.877. Tanto para aquellos que participan de la corriente interpretativa que no acepta la transversalidad de la ley 23.592, y por ende reniegan de su aplicación in totum; cuanto de quienes admiten su aplicación supletoria (no directa), pero entendían durante la vigencia de la regulación “propia” que la misma se encontraba desplazada al menos en lo

tocante a la discriminación en el despido, y que continúa siendo el núcleo de atrincheramiento en lo que hace a su posibilidad de privarlo de eficacia bajo la subsistente razón de que deviene incompatible con la regla de la estabilidad laboral relativa que impera en el sector privado. En una suerte de profecía cumplida respecto del riesgo exegético que anunciaba Raúl Scalabrini Ortíz, quien desde una perspectiva humanista impulsaba a reflexionar que todo aspecto que no se legisla explícitamente en favor del más débil, queda legislado implícitamente en favor del más fuerte(72). De allí que desde esta tesitura opuesta se prohíja que los principios de la justicia social, los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe, recogidos en la directiva hermenéutica dada por el art. 11 LCT(73), únicamente podrían avalar que se respalde en la LAD el derecho a la reparación de los daños y perjuicios generados por esa ilicitud adicional, pero jamás la nulidad del distracto porque desnaturalizaría la tutela constitucional limitada a su patrimonialización indisolublemente ligada al régimen de estabilidad relativa imperante.

Se ha replicado que ello constituye una conclusión sin (74) inmediatez lógica con la télesis objetiva de la LAD ; ni con la exposición de motivos de ese cuerpo legislativo (según informe de Cornaglia, supra anotado). Tampoco exhibe respaldo científico desde la argumentación jurídica, puesto que una regla no se quiebra, y mucho menos pierde vigencia, cuando se aparta de ella por estarse ante supuestos de excepción que –por definición- no son estructurales, salvo que la discriminación en la práctica se convirtiera en una pandemia y que cuantitativamente la posicionara como algo que ya no puede ser considerado una anomalía.

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En aval de la hermenéutica que no fracciona el texto de la norma que confiere el derecho a la adecuada reparación previsto en la LAD, para no caer en el encerramiento conceptual que simplifica la exégesis enarbolando a manera de “domo” una paradójica peculiaridad laboral que impediría privar de validez al

(72). Como es sabido, SCALABRINI ORTÍZ fue a-partidario a la hora de defender las medidas políticas yrigoyenistas como peronistas en aquellos aspectos que hacía a su común contenido humanista a favor del más débil; a pesar de que la frase recordada fuera inmortalizada durante la campaña electoral del 24 de febrero de 1946; puesto que se contextualiza a su proselitismo atemporal y eminentemente humanista traducido y ceñido a lo que denominara "cinco principios de cooperación interna", que luego reiteró en la elección de constituyentes de 1949. Dado la vigencia de esos cinco principios, conviene repasar los siguientes tres que se entroncan con el tópico bajo estudio: Primero: Principio del hombre colectivo, porque la voluntad del número, que es como el apellido de la colectividad, debe tener primacía sobre lo individual. Ni la riqueza ni el ingenio ni la sabiduría tienen derecho a acallar o burlar la grande voz de la necesidad de cada conjunto colectivo, que es la voz que más se aproxima a la voluntad de destino. Segundo: Principio de la comprensión del hombre, para que esta unidad compleja esté siempre presente con sus necesidades biológicas, morales, intelectuales y espirituales y no se sacrifique jamás la realidad humana a una norma abstracta o un esquema desprovisto de vida. Tercero: Principio de protección al más débil, para que se elimine la ley de la selva y se establezca una verdadera posibilidad de igualdad. Todo lo que no se legisla, se legisla implícitamente a favor del fuerte. La igualdad teórica es una desigualdad práctica a favor del poderoso. Los dos restantes aluden a cuestiones de mayor distancia conceptual con lo aquí discurrido.

(73). En el ámbito específico del Derecho del Trabajo, el art. 11 de la LCT prevé como principio de interpretación su integración supletoria “por las leyes análogas” para cuando “… una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo”, enfatizando que si persistiera el vacío, entonces “se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe”.

(74). Nuestro TSJ, en pleno, adhiere “(…) a lo expresado por la distinguida jurista mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci… en cuanto '...la ley, una vez dictada, se desprende de la intencionalidad del autor, bastando acudir a la télesis objetiva de la norma y no a subjetividades que es difícil atribuir a órganos colegiados'. Así, la ley, desvinculada de la voluntad que la generó y que contiene la respuesta actual y concreta a los supuestos en ella contemplados, exige el acatamiento de sus destinatarios. Conforme a lo sostenido por la Corte de la Nación, deben respetarse las soluciones que constituyen la respuesta del legislador, y que no aparezcan manifiestamente contradictorias con la Constitución. Si, mediante una correcta exégesis de los textos legales es posible sostener su vigencia, corresponde desechar la declaración de inconstitucionalidad.” Advertía también que: “La LRT no impide totalmente el acceso al sistema de reparación previsto en el Código Civil, sólo lo limita al supuesto de configurarse la conducta prevista por el art. 1072, íb. Aunque la objeción fundada en esa imposibilidad sea refutada, también corresponde admitir que la opción al derecho común introduce un ingrediente perturbador dentro del sistema.” (TSJ Cba., en pleno, sent.

Nº 4, 12/3/2002, "Gangi Salvador l. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otros", fdo.: Kaller Orchansky, Rubio, Lafranconi, Sesín, Cafure de Battistelli, Tarditti y Eppstein).

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objetable “agravamiento indemnizatorio”, y para un restringido universo de casos. Abonada esa exégesis por el principio de orden público relativo, que “… se caracteriza por leyes de una imperatividad relativa, o sea que no pueden ser derogadas en perjuicio del trabajador pero sí pueden serlo en cuanto mejoren su (68) condición por otros cuerpos normativos…” . Y la eliminación de esa norma efectivamente facilita el recurso a una mejor protección laboral prevista en otro cuerpo normativo, al desenlazar la subsunción del despido discriminatorio –ya sin cortapisas legales- en la reparación y penalización bajo el régimen de la (69) LAD . Reforzado ello en que armonizaría de ese modo la legislación interna con el ordenamiento internacional sobre DHF, sobre todo en el campo de la protección contra prácticas discriminatorias, (70) incorporados a la CN o ratificados por ley nacional .

Al margen de que la ley 23.592, para este sector de opinión, siempre fue directamente aplicable dada su transversalidad, desde antes y durante la vigencia de la regulación específica por la ley 25.013, que (71) resultaba peyorativa en contraste con aquella .

Variando los matices dentro de esta postura, entre quienes entendían que el art. 11 ley 25.013 era inconstitucional; y aquellos que interpretaban que el trabajador podía optar por el régimen especial que le facilitaba la procedencia de la reparación pecuniaria, o el régimen común que –al igual que en materia de siniestros laborales- permitía intentar una reparación integral (incluso la nulidad del acto) aunque con mayores dificultades procesales como contrapeso.

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acto discriminatorio ejecutado o materializado a través del despido, so color de que ello interfiere con el libre ejercicio de la actividad económica privada; podría enrostrarse que la CS tiene dicho que no significa juzgar el mérito de las políticas económicas (del Estado) cuando debe ponerle límites al violar la Constitución. Y que ello no puede ser desatendido por más que esas políticas o decisiones económicas apuntasen a preservar su derecho de propiedad, si esa finalidad procura conseguirse con manifiesto desprecio de la “función social” que debe cubrir ese derecho de propiedad en sentido lato. Si ello es así en referencia al Estado, cuánto más corresponde velar porque tampoco se ejercite abusivamente ningún derecho en el ámbito privado, cuando no se está frente a un sujeto con prerrogativas exorbitantes en pos del

“si el Estado no es titular de poderes omnímodos ni de prerrogativas ilimitadas pues tiene un natural valladar en los preceptos constitucionales, es impensable que exista un poder privado de esas características exorbitantes.”

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bienestar general. Entonces, cuál sería el obstáculo insuperable para que las políticas económicas del sector privado encuentren en la violación de los DHFP el justo límite a su libertad de contratar y despedir.

Puesto que como se ha visto, aunque debe preservarse el derecho de propiedad en el sentido lato(75) .

Si ello es así en referencia al Estado, cuánto más corresponde velar porque tampoco se ejercite abusivamente ningún derecho en el ámbito privado, cuando no se está frente a un sujeto con prerrogativas exorbitantes en pos del bienestar general. Entonces, cuál sería el obstáculo insuperable para que las políticas económicas del sector privado encuentren en la violación de los DHFP el justo límite a su libertad de contratar y despedir. Puesto que como se ha visto,

aunque debe preservarse el derecho de propiedad en el sentido lato que le ha adjudicado la Corte, su defensa no es irrestricta sino que encuentra fundamento en que tal derecho no degrade en un libertinaje irritante a contramano de la función social que se le ha reconocido en nuestra comunidad (art. 79 CN), y a cuyo respeto estamos todos obligados a tributar en pos del bien común y la paz social(76).

En otras palabras, si el Estado no es titular de poderes omnímodos ni de prerrogativas ilimitadas pues tiene un natural valladar en los preceptos constitucionales, es impensable que exista un poder privado (77) de esas características exorbitantes. Razón de más para sostener que la voluntad del legislador de no privar de eficacia jurídica al despido arbitrario reconoce límites constitucionales infranqueables(78), cuya violación excede el ámbito de la mera antijuricidad civil patrimonializada, para insertarse en el campo del cuasidelito civil o delito penal de acción privada que no pueden ser convalidados cuando media denuncia o instancia del interesado.

Por otra parte, avanzando en la exploración de una posible antinomia de ámbito más acotado, como contrapunto aún no saldado, y que se daría en aquellos despidos discriminatorios por motivos tales como el matrimonio y la maternidad, en los que persiste vigente una regla legislada en la LCT que contempla y sanciona económicamente dicho acto prohibido. Lo primero que cuadra advertir, es que lo hace bajo ciertos presupuestos formales y sustanciales restrictivos, al igual que acontece con la discriminación por motivos sindicales o políticos que sanciona la Ley 23.551. Lo segundo que es dable observar, es que en este supuesto último mencionado, se ha legislado expresa y específicamente la opción del trabajador de pedir la nulidad del despido y la reinstalación en el puesto con derecho a los salarios caídos; o bien, dejar firme el distracto a cambio de una indemnización agravada equivalente a un año de remuneraciones con más los salarios caídos por todo el período de estabilidad “garantizada ” interrumpido. Ello habilita a superar los

(75). Tiene dicho que: “(…) Los precedentes de esta Corte sostienen que no compete al Poder Judicial pronunciarse sobre la eficacia o ineficacia de las leyes bajo su concepto puramente económico o financiero, apreciando si éstas pueden ser benéficas o perjudiciales para el país (Fallos: 150:89), (…)” (considerando 6º); y agregando que: “(…)El control de constitucionalidad en el punto, aunque debe preservar el derecho de propiedad en el sentido lato que le ha adjudicado esta Corte, encuentra fundamento en la relación en que tal derecho -cuya función social se ha de tener presente- se halla con la medida de la obligación de contribuir a las necesidades comunes que pueden imponerse a sus titulares por el hecho de serlo.” (considerando 7º, CS, 03/07/2009, Fallo C. 866.42, “Candy SA c/ AFIP y otro s/ amparo”, voto de la mayoría: Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Carlos Fayt y Juan Carlos Maqueda; votó en disidencia el ministro Enrique Petracchi).

(76). Krotoschin enseñaba que el Derecho del Trabajo aunque quizás no haya producido métodos típicos de interpretación –antes de la vigencia de la LCT-, ha sido y sigue siendo el que dirige cierto movimiento interpretativo tendiente a introducir o profundizar en el derecho positivo la idea de la solidaridad social (realidad que termina legislándose como directriz hermenéutica propia en el art. 11 LCT). Se trata de aquella tendencia general que propende a igualar las condiciones de la lucha por el derecho en las que se encuentra el económicamente débil y atenuar los rigores excesivos del derecho individual en consideración al interés social KROTOSCHIN, ERNESTO, Instituciones de derecho del trabajo, Buenos Aires, 1947, T. l, citado por PIÑA, María del Carmen, ob. cit., p. 56.

(77). Conjunto lingüístico basado en BAYLOS GRAU, Antonio y PEREZ REY Joaquín, “El despido o la violencia del poder privado”, ed. Trotta, Madrid 2009, p. 44.

Según estos autores "La empresa, a través de la privación del trabajo a una persona, procede a expulsarla de una esfera social y culturalmente decisiva, es decir de una situación compleja en la que a través del trabajo ésta obtiene derechos de integración y de participación en la sociedad, en la cultura, en la educación y en la familia. Crea una persona sin cualidad social, porque la cualidad de la misma y los referentes que le dan seguridad en su vida social dependen del trabajo".

(78). Cfr. Considerando 6º en: CS, 01/9/2009, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”, decisión unánime: Lorenzetti - Highton de Nolasco (según su voto)- Fayt (según su voto)- Petracchi - Maqueda - Zaffaroni - Argibay (según su voto).

(79). Al respecto, en su función de nomofilaquia, nuestro TSJ tiene definido que: “(…) El título VII de la LCT que regula condiciones especiales para el trabajo de mujeres dedica el capítulo II a la protección de la maternidad. Esta encuentra recepción expresa en los arts. 177, 3er pár., y 178 del ordenamiento aludido.

De ellos se deriva que la mujer embarazada tiene garantía de estabilidad en el empleo durante la gestación, situación reglada concretamente mediante la presunción de que todo despido producido dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto obedece a 'razones de maternidad o embarazo'. Condicionado a que la mujer haya notificado y acreditado en forma el hecho del embarazo o el nacimiento.

Esta regulación responde al objetivo de evitar un trato discriminatorio y paliar la alteración al normal desenvolvimiento de la relación laboral derivada de tal estado de una empleada frente a la conveniencia económica de la empleadora. (…) A los fines que fundamentan el instituto, para desvirtuar la presunción del art. 178 LCT es suficiente que se acredite que el despido producido en tal período de tutela obedeció a una causa real, distinta del motivo prohibido, de manera tal que se elimine toda sospecha de trato discriminatorio. (…) La inculpabilidad es un presupuesto al que la ley supedita la disminución de responsabilidad de los empleadores que se encuentren dentro de las especiales situaciones previstas en el art. 247 LCT. De su acreditación, dependerá que las reparaciones por distracto se calculen en forma completa (art. 245 LCT) o menguada, mas no que se le impute un despido discriminatorio

Y esa consideración no varía por el dato de que en los restantes dos supuestos previstos de despido discriminatorio, por motivo de matrimonio y maternidad, el legislador laboral se haya inclinado por el sistema exclusivo (¿y excluyente?) de la indemnización agravada; en una reparación tasada de manera más ecuánime que la del art. 11 Ley 25.013 (con la que también mediaba superposición); aunque no contempla los salarios que se hubieran devengado hasta agotar el período de estabilidad así “reforzado”, pero no “asegurado”, a diferencia de loa garantizado al sindical o políticamente tutelado al habilitar la alternativa de la reinstalación con más los salarios (79) caídos hasta que ello se efectivice .

La zona gris justamente la representan estos supuestos en que existe consenso en que están expresamente previstos, a partir de cuya regulación se cosechan dos certeza y se siembran igual cantidad de dudas. Vale decir, es indiscutible que no habría vacío legal al respecto para que pueda predicarse una supletoriedad integradora, a la vez que ello evidencia que la antinomia se verificaría en ese estrecho ámbito particularizado. E instala por lo menos los siguientes interrogantes: ¿rige la supletoriedad integradora de la

ley 23.592 en la casuística residual que sí quedaría vacía de protección legal específica?; para evitar la antinomia puntualizada en aquella zona de penumbra ¿rige la teoría del cúmulo o fraccionamiento en lo que no fuese redundante por considerarse convergentes los regímenes especiales de protección contra el despido discriminatorio por motivos de matrimonio, maternidad, sindical o políticos y el generalizado de la LAD; o la antinomia debe resolverse por la opción del trabajador de uno de ellos bajo el criterio comparativo del conglobamiento por institutos legislado en el art. 9 LCT? En su defecto, la protección especial en todos los casos debiera ser superadora, o no superaría el test de constitucionalidad y convencionalidad.

Para dar respuesta al primer interrogante, cabe destacar que juristas de la talla de Mosset Iturraspe y Piedecasas han elogiado los precedentes de la CS -y Tribunales inferiores- en que se coloca a la protección de los DHFP por sobre los esquemas normativos –y no únicamente los económicos- que conducen a una solución injusta(80). Y no son pocos los precedentes judiciales que al amparo de la ley 23.592 y normativa internacional supralegal, han extendido la tutela sindical a casos que no encuadran –o no surgen explícitamente previstos(81)-, o cuya subsunción es motivo de corriente controversia (como ser el activista sindical y extrasindical)(82). Más infrecuente es el

respecto de una empleada protegida por el art. 177 LCT. Luego, en tanto el decisorio introduce una exigencia que excede la normativa incurre en un error de aplicación legal por lo que debe casarse.” (TSJ, Sala Laboral, sent. nº 75, 04/8/1997, "Sacilotto, Patricia Gladys c/ Bairagro S.A. "). Hermenéutica que reitera en fallos ulteriores, remarcando que la sanción del art. 182 LCT aplicable en ambos casos de despido discriminatorio regulado, aunque se genera por el distracto reconoce su causa en una circunstancia de distinta naturaleza y cuya finalidad es evitar un trato discriminatorio guiado por la conveniencia económica de la empleadora (TSJ, Sala Laboral, sent. nº 75, 27/5/20, “González, Magalí Dafne c/Marcelo Fain y otros”).

(80). MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel, La extinción del contrato. Responsabilidad extracontractual derivada del contrato. RubinzalCulzoni, 2008, p. 409.

(81). Un caso de tutela implícitamente reglada es el siguiente: "La cámara arribó a la conclusión de que el actor no gozaba de la estabilidad invocada con base en que, si bien fue elegido para cubrir un cargo gremial (congresal suplente) que principiaría en marzo de 2002, lo cierto era que el despido se había producido en enero, es decir, dos meses 'antes del comienzo de la vigencia del mandato'. Empero, al efectuar tales consideraciones, omitió estudiar el punto, sin razones que lo expliquen, a la luz del art. 50 de la citada ley 23.551, en cuanto dispone que, 'a partir de su postulación para un cargo de representación sindical [...], el trabajador no podrá ser despedido, suspendido sin justa causa, ni modificadas sus condiciones de trabajo, por el término de seis (6) meses" (CS, 11/08/2009, "Robledo Oscar Manuel c/Cordón Azul SRL y otros"). Resolviéndose que la reparación de un año de remuneraciones reglada por el art. 52 de la ley nº 23.551, fue erróneamente rechazada toda vez que la estabilidad gremial opera a partir de la postulación del candidato y por seis meses, quedando comprendidos también los candidatos electos, y no únicamente los no electos como podría interpretarse apegándose a la literalidad ambigua de la norma sin profundizar en lo que jurídicamente dice.

(82). Uno de los temas de mayor conflictividad, con ingredientes actualizados por el resonante leading case “ATE c/ MTSS” (11/11/2008) de la CS, es el despido por motivos antisindicales del activista espontáneo, trabajador que no ejerce una representación sindical orgánica. El caso genera varios interrogantes, sobre todo en lo que hace a la aplicación de la Ley 23.592 que penaliza los actos discriminatorios, como en la aplicación del Art. 47 de la Ley 23551, en cuanto faculta a "todo trabajador" que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical, a solicitar que se disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical La jurisprudencia receptora de su tutela extendida, hace la salvedad de que es importante determinar previamente en cada caso qué grado de protagonismo es necesario para considerar que el trabajador desempeñó una "actividad sindical relevante".¿lo será la colaboración, solidaridad y buen compañerismo de un trabajador que recepta inquietudes de otros trabajadores, o su presencia y participación en asambleas o reuniones masivas, la entrega de folletos o volantes con consignas referidas a un conflicto laboral, lo será movilizar al conjunto de los trabajadores?. El tópico es ampliamente desarrollado en la edición especial del Dial del 2/6/2009, abocado a ese exclusivo objetivo (www.eldial.com). También: CUARTANGO, Oscar y CUARTANGO, Gonzalo, “La tutela de los trabajadores que desempeñan cargos sindicales en asociaciones simplemente inscriptas”, DT 2002-A-17.

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DOCTRINA

fantasmas de la incompatibilidad de anular un despido cuando resulta discriminatorio, bajo el régimen de estabilidad imperante en el sector privado.

DOCTRINA

planteo análogo con relación a los despidos por maternidad (o matrimonio) suscitados en condiciones que tornan improcedente la protección especial(83).

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En lo tocante a una posible respuesta al segundo interrogante, en principio es útil señalar que no sería inconcebible la acumulación a tenor de los daños diferentes y autónomos que son objeto de reparación por dichas normas según se desprende de lo sostenido por la CS in re “De Lorenzo”, al determinar que “(…) la finalidad de la indemnización por despido es la de proveer al sustento del empleado hasta tanto pueda obtener nuevos ingresos, lo cual se agrava en el caso de la mujer embarazada pues, además de que le será más difícil conseguir un nuevo trabajo en razón de su estado, deberá proveer al sustento suyo y de su (84) hijo” . Claro está, en cuanto no se superpusieran o neutralizasen los conceptos reparadores de una y otra (que jurídicamente interprestado, es lo que sostuvo la CS en “LLosco” para delimitar el campo de aplicación de la teoría de los actos propios). Vale decir, quedaría a salvo la posibilidad de acumular el rubro daños y perjuicios (especialmente, el daño moral), con la indemnización por despido y la especial del art. 182 LCT; pero, no podría pretenderse la reinstalación conjuntamente con las citadas indemnizaciones que presuponen para su procedencia que la extinción del vínculo no sea anulada. En todo caso, éstas podrían dejarse subsidiariamente reclamadas.

A todo evento, si se discrepara con la posibilidad del cúmulo a través del fraccionamiento de los aspectos más favorables al trabajador que presentan ambos regímenes, igualmente, conforme el principio

hermenéutico que establece el art. 9 L.C.T., corresponderá al damnificado elegir –y al juez decidircuál de las vías se muestra más idónea para el mejor resguardo de su derecho, mediante el conglobamiento (85) por instituciones .

Puestos a comparar, es dable entrever que la ley 23.592 resulta superadora de la indemnización agravada que la LCT dispone en el marco protectorio reforzado de la maternidad y el matrimonio; claro está, bajo la condición y en la medida que se logre acreditar que al daño presumido y tasado como derivado del despido se añade el daño a d i c i ona l l i g a d o a e s a propiedad relevante del móvil discriminatorio en ella penalizado. Lógicamente que debiendo en el caso de la ley 23.592 efectuar una relación de daños, no sería extraño que ante las dificultades probatorias el propio trabajador optase por reclamar la responsabilidad ya tasada y presumida por la LCT, en lugar de accionar por su reinstalación. Máxime, ante las dificultades empíricas y jurisprudenciales que implica apostar por la obtención de la declaración judicial de nulidad del despido, lograr en los hechos al ser readmitido el cese de la conducta discriminatoria para consigo, y actuar en consecuencia en la coyuntura de indefinición en que se ve privado de trabajo e indemnización.

Una situación peculiar se da en el servicio doméstico al no regular ningún caso de despido discriminatorio en su régimen autónomo (Dec. 326/56), y estar excluido de la LCT (art. 2), por lo que dentro de su ámbito material de aplicación no se verifica conflicto normativo alguno; no habría una –aparenteantinomia general, ni tampoco particularizada al no prever una respuesta tasada como agravante disuasiva

(83). Al respecto, vale destacar que conforme la doctrina recaída en el Fallo Plenario N° 272 del 23.3.90, en autos "Drewes, Luis Alberto c. Coselec SAC" (art. 303 del CPCC), la indemnización prevista por el art. 182 de la LCT se ha declarado procedente en caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causas de matrimonio; lo que significa que la situación del trabajador varón también estaría regulada implícitamente. Aunque en el aspecto procesal no goce de la inversión de la carga probatoria con la que se beneficia a la de la mujer, pues mientras que respecto de esta última el art. 181 de la LCT establece una presunción sobre la base de la fecha en que se produjo el despido y a la falta de causa del mismo, la doctrina plenaria es clara en condicionar la aplicabilidad de la misma “protección reforzada” a que el varón pruebe que el matrimonio fue la causa –oculta y discriminatoria- del despido. Es decir, que la cesantía debe haber sido dispuesta con motivo de la alteración del estado civil del trabajador, lo que —a diferencia de la mujer— debe ser demostrado en cada caso concreto (en sentido análogo, CNAT, Sala III, sent. N° 59.871 del 25/4/90, "Palumbo, Juan Alberto c. Manuel Tienda de León S.A.", SD N° 86027 del 16/7/2004 en autos "Mainero, Luis Alberto c. Automotores San Jorge SA").La doctrina antes expuesta resulta aplicable a la presunción iuris tantum contemplada en el art. 178 de la LCT, referida a la protección de la mujer embarazada o madre; en el sentido de que si bien no puede hacerse extensiva la presunción (inversión de la carga probatoria) al trabajador varón, si se probó la discriminación de que su paternidad hubiera sido la verdadera razón que tuvo la demandada para despedirlo, es igualmente procedente el agravamiento indemnizatorio (cfr. CNAT, Sala III, 13/05/2009, “Rogal, Oscar c. Editorial Amfin S.A. s/despido”; Fdo. Porta-Guibourg; LL 05/08/2009, 11; idem, Sala VI, 14/05/1992, "Fulop, Juan c. Editorial Atlántida S. A.", DT 1992-B, 2301). En tal sentido, actualmente se encuentra en estudio por la Cámara de Diputados un proyecto de ley (Expediente 1000-D-2009) que agregándole un párrafo al final al art. 178 LCT extiende la presunción a los trabajadores varones: “con iguales efectos se dispone para el hombre cuando fuere despedido dentro de los siete y medio meses posteriores a la fecha de nacimiento de su hijo siempre y cuando este hecho fuere fehacientemente notificado el empleador”. Para los autores del proyecto “no tendría sentido dejar en un estado de desprotección al padre y con él a todo el núcleo familiar, manteniendo una norma discriminatoria,... no hay razón alguna que justifique privar al trabajador varón de la protección deferida a las mujeres” (sic).

Por otra parte, como fuera anticipado, el debate no termina allí porque otra situación de conflicto normativo se verifica en la eventualidad de que el despido discriminatorio se produzca bajo la invocación del período de prueba. Aquí intercedería además de la antinomia particularizada ya analizada una superposición de institutos aparentemente incompatibles entre sí. Por lo que las corrientes interpretativas se bifurcan en tres líneas. La que haciendo primar la aplicación de la ley 23.592 no hace distingo alguno, por considerar nulo el despido discriminatorio arropado en los términos del art.

92 bis LCT, y por ende, al igual que cuando la ley castiga al empleador con la presunción iure et de iure de que ha renunciado a dicho período porque la relación no se inició debidamente registrada (art. 92 bis, inc. 2º ib), debe abonarse tanto la indemnización por antigüedad como el agravamiento del art. 182 LCT, salvo que el trabajador optase por la reinstalación y por consiguiente podría reclamar únicamente los daños y perjuicios relativos a los salarios caídos y daño moral, pero no aquellos rubros laborales que se perfeccionan con la convalidación de la extinción del vínculo. Otra postura intermedia, se enrola dentro de la corriente jurisprudencial que considera a la indemnización especial por causa de embarazo/maternidad o matrimonio una “sanción” que tiene autonomía respecto de la procedencia –o no- de la “indemnización” por antigüedad (que tasa los daños y perjuicios presumiblemente causados por la pérdida de estabilidad laboral a raíz de un despido injustificado), y que se endereza a punir o disuadir prácticas discriminatorios guiadas por aquellos móviles como especies de la razón de género. Por lo que si bien coincide con la tesitura anterior en que la sanción económica del art. 182 LCT no se ve enervada por el período de prueba (la que, además, encuentra sustento en normas de jerarquía constitucional específicamente ligadas a la tutela de la mujer y sus hijos); en cambio, en coherencia con la predicada autonomía de ambos rubros, rechaza la procedencia de la indemnización por antigüedad durante la vigencia del periodo de prueba siempre que éste no se haya preterido por un inicio de la relación deficientemente (87) registrado . Mientras que desde una tercera línea jurisprudencial, se interpreta que durante el período de prueba cualquiera de las partes está legitimada para denunciar la relación de trabajo sin otra

(84). En oportunidad de pronunciarse acerca de que la interpretación “jurídica” de la norma tributaria en cuestión indica que si bien no está expresamente mencionado el concepto del art. 178/182 LCT (una vez más, la equivocidad emergente de la literalidad), la eximición alcanza no sólo a la indemnización por “antigüedad” sino que tampoco tributa impuesto a las ganancias cualquier otra indemnización vinculada al despido, como en el caso califica al “… agravamiento por causa de embarazo o maternidad” (Del dictamen del Procurador General al que adhiere - CS, 17/06/2009, "De Lorenzo, Amelia Beatriz c/ DGI").

(85). Por esta respuesta se inclinan las autoras del artículo: “Protección integral de la familia en el marco del art. 14 bis CN”, VITALE, Silvia y MIMESSI, Valeria, Cuadernos del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social: P. Alberto Hurtado S.J., Dir. Ricardo SECO, vol. 2, julio 2008, ed. Universidad Católica de Córdoba, ps. 128 a 139.

(86). Cfr. TOSELLI-GRASSIS-FERRER, ob. cit., ps. 333 a 335.

(87). En esos términos, a pesar del rechazo de la indemnización por antigüedad, se consideró que en el caso se verificaba un despido discriminatorio por razones de maternidad y se condenó a pagar la sanción del art. 182 LCT. Se fundó en que existían hechos reales y probados que por su número, precisión, gravedad y concordancia, evidenciaban esa actitud discriminatoria de la demandada, especialmente al disponer el despido invocando el período de prueba –sin másel mismo día en que es fehacientemente notificada de la situación de embarazo; siendo corroborada la sospecha emergente de esa contemporaneidad, por la presunción no desvirtuada del art. 178 LCT, puesto que (…) El periodo de prueba le brinda al empleador la posibilidad de evaluar la calidad y mérito de las tareas prestadas por el dependiente, permitiéndole resolver el vínculo laboral en forma unilateral y sin expresión de la causa que motivara el mismo. Ahora bien, en el caso en análisis, conocido el estado de gravidez en que se encontraba la actora, la demandada debió poner de manifiesto las razones objetivas que motivaron su despido, en cumplimiento de su deber de buena fe contractual y procesal…” (CNAT, Sala III, 24/10/2008, "J. M. A. c/ Diffupar S.A. s/ despido", Fontana-Fernández Madrid).

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DOCTRINA

de despidos discriminatorios movilizados por maternidad o matrimonio. Ergo, un empleado del servicio doméstico no encontraría obstáculos sistémicos para accionar con basamento en la ley 23.592, reclamando la reparación integral del daño y el cese del acto discriminatorio plasmado a través (o detrás) del despido. De ello se sigue que el reconocimiento de un mayor derecho en “beneficio” de los trabajadores comprendidos en el ámbito de la LCT (la “indemnización especial” del art. 182 LCT), sería inconsistente que terminase perjudicándolos en base a una exégesis que no se revela como dinámica ni integral. Debidamente interpretado ese desacople o deficiencia del sistema, a favor del trabajador (como manda la CS), dinámicamente y en armonía con las demás reglas que integran el ordenamiento jurídico general vigente, no obstaculiza a sus destinatarios a optar por esa alternativa cuando se revelase como superadora. De lo contrario, encerraría una hermenéutica inconstitucional. Dado que por más que la igualdad se cifrase –equivocadamente- en términos de “clase”, y se argumentara que reciben igual trato todos los actos discriminatorios emergentes de la relación laboral suscitados entre “empleados enfrentados a patrones”, se daría con que el trabajador del servicio doméstico no es tratado igual “a los de su clase”, sino que puede peticionar irrestrictamente la nulidad de los actos discriminatorios al igual que las demás personas, siendo los únicos marginados los trabajadores “tutelados” por la LCT y Estatuto del Trabajo Rural, por esta mera circunstancia clasificatoria. Tal atomización de “iguales ante la ley”, segregando primero a los trabajadores por su condición de tal de las personas en general, para después estratificar distintos tipos dentro de aquel grupo, no resulta tolerable en un sistema jurídico con alta implicancia positivizada de las normas que regulan los mismos derechos humanos en el contexto internacional y que han sido adoptadas por la reforma constitucional del año 1994(86). Lo cual refuerza la mayor sustentabilidad de la tesis de transversalidad de la LAD, y su aplicación in totum, respecto a todo el espectro de las relaciones laborales: las comprendidas en el régimen general de la LCT; las del régimen autónomo para el trabajo rural (Ley 22.248) y el servicio doméstico (Dec. Ley 326/56); y también, las del ámbito del empleo público.

DOCTRINA 28

responsabilidad indemnizatoria que la del preaviso omitido, ya que recién a su vencimiento comienza el trabajador a gozar de la llamada "estabilidad relativa impropia ". Enfatizándose que “(…) Antes, rige plenamente la libertad de despido, sin responsabilidad indemniza toria . El emba ra zo -preexistente o sobreviniente- de la trabajadora no posee virtualidad para alcanzar el status jurídico que resulta del período (88) de prueba. No existe norma que prevea tal efecto ; ni la excepción puede ser inferida de reglas o principios relacionados con la proscripción de conductas discriminatorias, que se encuentran excluidas, en tal hipótesis, porque a los fines legales, la trabajadora integra la clase de trabajadores sujetos a período de prueba que constituye un universo cerrado, que no admite circunstancias particulares -edad, sexo, nacionalidad, religión, opiniones políticas, actuación gremial, estado de salud, etc.- excluyentes de la regla (89) general aplicada a todos ellos.”

Esta última exégesis no atiende a que aunque hubiera estado dentro del periodo de prueba, la empleadora, ante el estado de embarazo de aquella y su especial protección, ve acentuada la exigencia de probar de forma objetiva en qué consistió el incumplimiento o no superación de la prueba para que no opere la presunción del art. 178 de (90) la LCT, tal como lo expresa la doctrina .

Y con respecto al despido discriminatorio de un empleado de la construcción encubierto tras su desvinculación sin invocación de causa, que en estos universos de caso particulares se ve aún más cobijada por la eximición indemnizatoria introducida por el Estatuto Especial que regula dicha actividad, se ha resuelto que “(…) No parece jurídicamente consistente dejar impune una conducta empresarial violatoria de un derecho del trabajador amparado por el jus cogens con la sola invocación de una norma legal consagratoria del derecho empresarial a despedir lícita y válidamente, porque el l o comprometerí a gra v emente l a responsabilidad internacional del Estado Argentino. (…) La facultad legal de la demandada de extinguir lícita y válidamente el contrato de trabajo sin necesidad de expresar causa alguna, con el consiguiente cumplimiento de las obligaciones impuestas por el art.

17, párrafo 1º y 2º de la ley 22.250, no obsta a que la decisión rescisoria vulnere el derecho del actor a la no

discriminación de jerarquía constitucional e integrante del jus cogens, ilicitud esta última que… [deriva en que] la nulidad del despido discriminatorio y la consiguiente reinstalación del trabajador es la única solución que repara totalmente el daño causado. (…)

No obsta a la conclusión expuesta el hecho de que el actor haya recibido la libreta prevista en el art. 13 y concs. de la ley 22.250 con la libre disponibilidad de los aportes pertinentes, pues -dadas las circunstancias del presente caso- ello no implica renuncia alguna al derecho de incoar la nulidad del despido fundado en normas imperativas de jerarquía constitucional e integrantes del jus cogens, máxime que el planteo fue formulado oportunamente (…) condenando a la demandada a readmitir al actor en el empleo, dentro del quinto día de quedar firme la presente sentencia, bajo apercibimiento de astreintes, cuyo monto será fijado oportunamente por la señora jueza de grado (conf. arts.

18, 666 bis, 953, 1044 y concs., C. Civ.; 1º, ley 23.592; y 37, C.P.C.C.N.).” (Del voto de Zas, en mayoría, in re "Lescano Victor Cesar c/Ingeplam S.A. s/ despido", CNAT Sala V, 31/08/2009).

En definitiva, frente a la plataforma fáctica explorada puede colegirse que la disyuntiva se bifurca entre una antinomia pregonada en términos generales y otra más particularizada que se exhibe como la genuinamente sustentable (pero, como se ha visto, que tampoco es (insuperable). Donde en esta última hipótesis, la antinomia particularizada anida en que la situación estaría regulada peyorativamente dentro del Derecho del Trabajo, y para que la antinomia no sea resuelta por la validez de la norma que desfavorece al trabajador, entraría a tallar la comparación del régimen especial de responsabilidad previsto ante los despidos discriminatorios motivados en razones de matrimonio, maternidad, opinión o actividad sindical y política, y el régimen común de la LAD; pudiendo resolverse la antinomia a través de la comentada técnica hermenéutica del “legislador racional”, conjugada con el in dubio pro operario y la opción por el régimen más favorable (art. 9 LCT). Mientras que la antinomia invocada con alcance genérico, es superada al determinar que en todos los casos que configuraran un despido discriminatorio subsumible en la ley 23.592, ésta es directamente aplicable atento su transversalidad y porque debe interpretarse que en el

(88). El art. 92 bis LCT, modificado por la ley 25.877, indicaría una solución intermedia para un supuesto similar, cuando en dispone en el inciso “(…) 6. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212.”.

(89). CNAT, Sala VIII, 28/03/2008, “Mendoza, Julia Edith c. Adecco Argentina S.A. y otro".

(90). GONZÁLEZ Ricardo Oscar, “Despido de la trabajadora embarazada en el periodo de prueba”, RDL Extinción del contrato de trabajo-II, ya cit., ed. Rubinzal Culzoni, p. 345 y ss..

Huelga aclarar que un significativo sector de la doctrina lejos de poner en duda el carácter deóntico del despido discriminatorio y pensar que su anulación genera una antinomia, y menos de proporciones desnaturalizantes, por el contrario, coincide en que mientras el despido ad nutum se sitúa en una zona de reglada y justipreciada “convalidación” (o relativa prohibición), el despido discriminatorio está localizado en la zona más álgida de la absoluta prohibición.

No obstante ello, al solo fin de saturar los argumentos que contribuyan a despejar esta ambivalencia que se ha visto reverdecida con la derogación de la regulación laboral del despido discriminatorio, se examinará seguidamente cómo debe operar el paradigma protectorio particular en lo laboral para que no luzca desarreglado con el cambio cualitativo -ut retro expuesto- que ha experimentado el paradigma protectorio general de los derechos constitucionales. En un segundo y último orden, se reseñará cómo ha evolucionado la conceptualización de nuestra CS de esa protección contra el despido arbitrario, y su posible potenciación frente a una arbitrariedad calificada (agravada) por discriminatoria, teniendo en miras sus renovadas directrices exegéticas pro homine y pro justitia socialis al revisar los alcances de su doctrina sobre la estabilidad plena en el empleo público y privado.

En suma, se indagará si el art. 14 bis CN (amalgamado con lo establecido en los arts. 14 y 17 ib), permite colegir que cuando su tenor literal reza: “protección contra el despido arbitrario”; en rigor jurídico, ha querido decir: “patrimonialización del despido arbitrario”. Y en consecuencia, defender a ultranza esa regla (no explicitada) como única y celosa protección jurídicamente viable en el sector privado. Sin perder de vista que el principio pro homine, enarbolado por nuestra CS como coadyuvante del protectorio, “… determina que el interprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana” (vide “Ruiz, Emilio D. c/D.G.I.”, 15/5/07; “Aquino”, ya citado; entre muchos otros).

3.1.- El paradigma protectorio laboral y sus variables voltajes de intensidad.

Es menester aclarar que la utilización de un concepto jusfilosófico tan trascendente y borroso como el de “paradigma”, persigue el propósito de poner en contexto el tópico bajo consideración. Así, se ha expuesto más arriba cómo ha mutado el paradigma constitucional para proteger los DHF, especialmente los indisolublemente ligados a la Personalidad (DHFP); y dentro de cuyo ámbito general se inserta el paradigma particular en lo laboral, como matriz ideada (no necesariamente ideal) por el mandato constitucional que recepta (y formula en alguna medida) el principio laboral por antonomasia que es el protectorio o favor (92) legal hacia el trabajador . O sea que, al momento de legislar, interpretar o aplicar cualquier precepto legislado, no debe pasarse por alto que existe una doble protección constitucional que manda a asegurarse que con al hacerlo no se desfavorezca al trabajador dependiente por su condición de tal.

Como es sabido, existe pacífico consenso en la actualidad en que dentro de ese paradigma conviven dos niveles de protección social –reglas- diferenciados por el texto constitucional (empleo público y privado), pero que a priori no descartan una asimilación superadora (no regresiva), ya fuese circunstancial o estructural, provisoria o permanente, por parte de las leyes que deberán asegurar al “trabajo en sus diversas

(91). En efecto, se ha señalado que la falta de sanción dentro de la LCT a pesar de la prohibición dispuesta de esa clase de actos (art. 17 ib), torna aplicable supletoriamente el art. 18 del Código Civil, que prevé para tales hipótesis de incompletitud normativa la nulidad del “ acto prohibido” como sanción residual para todos los casos en que no se disponga otra (Cfr. CONFALONIERI (h), Juan Ángel, Reformas laborales, (dir) RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, ed. Astrea, 2000, ps. 148 y 149).

(92). El mandato constitucional de la “protección” al trabajador por intermedio de las leyes que, entre otras garantías, especialmente deberán asegurarle “… protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleo público…” (art. 14bis CN), encierra una redundancia deliberada del sistema programado por el poder constituyente incardinada a enfatizar un orden de prelación a tener en cuenta cuando haya intereses, valores o garantías en pugna. En otras palabras, se trata de un presupuesto de obligación a seguir por los operadores jurídicos en general al crear, interpretar o aplicar las leyes; que, para mejor orientación respecto a lo que deberán asegurar al trabajador, el constituyente hace una enunciación detallada de las “materias o garantías mínimas sobre las que debe referirse la protección” (PIÑA, María del Carmen, ob. cit., p. 17).

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ámbito del Derecho del Trabajo se trata de una situación no regulada (desde la derogación del art. 11 Ley 25.013, quedando un vacío que descarta la antinomia); o bien, porque de considerársela regulada incompletamente (al estar prohibida la discriminación como principio –art. 17 LCT-, castigada con una multa como infracción grave -art. 4º, inc. a, ley 25.212-; pero no contemplar el derecho a la reparación adecuada del trabajador), igualmente, esa deficiencia quedaría cubierta por la integración –esta vez- supletoria de la ley 23.592, en concordancia con la nulidad dispuesta por el art. 18 del CC para todo caso en que no se prevea la pena que entraña la violación de un acto prohibido.

O sea que aunque no se aplicara la LAD, y aún antes de que ésta tuviera vigencia, la solución legal integradora o sistémica no varía: los actos prohibidos son de ningún valor, salvo disposición expresa en contrario(91).

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formas” ese piso de derechos o preferente tutela; sólo que en el empleo público se lo eleva, ab initio, a un escalón más alto y duro, mientras que en el sector privado se trata de un escalón cuyo “relleno final y nivelación blanda” se delega en el legislador, para que en su diseño arquitectónico lo adapte al desarrollo razonable de las políticas económicas y sociales de cada coyuntura histórica. Ello a su vez encuentra explicación en que el Estado de Derecho, al ser una persona jurídica ética por concepción, tiene vedado el despido injustificado cuando actúa como empleador, y por ello en el empleo público ha sido reconocida la estabilidad con carácter pleno (además de cubrir la finalidad accesoria de prevenir la partidocracia, como advirtiera el informe constituyente).

No obstante ello, cuadra anticipar que en el apartado siguiente se reseñarán los vaivenes en la jurisprudencia de la CS, que –con diferente integración a la actualconsideró inconstitucional imponer por vía de leyes o acordar por medio de CCT (incluso Convenio de Empresa) un régimen de estabilidad plena en el sector privado. De cualquier manera, aún suponiendo que se mantuviera vigente ese criterio, la CS solamente estaría vedando el cambio de la regla a partir de esa modificación estructural; mas no la consagración de excepciones que la confirman, ya sea para regular transitoriamente durante una emergencia ocupacional, ya sea porque son originadas en circunstancias extraordinarias que exhiben una ilicitud exorbitante y excede el protectorio laboral para invadir la esfera propia del protectorio general de los Derechos Humanos Fundamentales Personalísimos, como pareciera ocurrir con el despido discriminatorio.

Desde sus albores el Derecho del Trabajo en el ámbito privado fue modelado por el legislador a través de la regla de la estabilidad laboral relativa; que presupone el favor hacia contratos por tiempo indeterminado y jornada completa, sin descartar por excepción la validez de contratos a plazo o por obra y jornadas parciales o reducidas; asimismo, no obstante apostar a la conservación de la relación como directiva legislada, también recepta su desplazamiento frente a injurias graves que no consientan su mantenimiento; y que como protección de salida se ha relativizado también, al convalidar la simple arbitrariedad, entendida como discrecionalidad reglada, de decidir unilateralmente que el contrato no perdure hasta la jubilación del trabajador o culminación del plazo u obra, limitándose a disuadir la extinción intempestiva e injustificada mediante la patrimonialización del acto.

Y es dentro de ese paradigma protectorio del trabajador dependiente, formulado por la CN, que se deben ubicar sistemática y acumulativamente los datos y elementos nuevos, incluso las anomalías (como representaría la nulidad –o anulabilidad- del despido en determinados casos excepcionales, en el ámbito del sector privado gobernado por la regla que convalida el despido sin justa causa legal); mientras estas anomalías no se revelen como radicalmente incompatibles con lo preexistente (como lo sería si las excepciones terminaran convirtiéndose en la regla, ya sea por una ponderación cuantitativa o cualitativa de preponderancia)(93). Quizás por esto último haya sido que la CS reputó inconstitucional el cambio estructural y perenne de la regla de estabilidad relativa en el ámbito privado; máxime, al pronunciarse en un

(93). De este modo quedó conformado el paradigma constitutivo del consenso de la comunidad legisferante, respecto a los derechos de quien trabaja bajo relación de dependencia laboral, y la forma de garantizar su tutela (PIÑA, María del Carmen, ob. Cit., p. 18).

(94). SAPPIA, Jorge J, "Técnicas de protección del trabajador dependiente: actualidad, vigencia y perspectivas", en Anales del XIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, San Carlos de Bariloche, 1999, p. 3.

(95). Precedente comentado por RAMIREZ BOSCO, Luis, Para una introducción al Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Editorial Universidad, p. 25.

La protección contra el despido arbitrario en el ámbito del sector privado, ha sido reglamentada por el poder constituido, a través del órgano legisferante nacional.

Al hacerlo, fue éste quien se decidió por la regla de la patrimonialización del despido arbitrario, por entender que constituye la forma más equilibrada de instrumentar esa tutela. Vale decir, que la protección se concibió como equidistante a los egoísmos en conflicto, y no teniendo en miras fundamentalmente el interés del trabajador al que el poder constituyente mandaba a privilegiar con ese amparo. Tan es así, que la patrimonialización se diseño a manera de una indemnización forfataria como único y total desagravio hacia el trabajador. Es decir, desde su concepción esa protección no presentaba una vocación resarcitoria de los reales y concretos daños sufridos por el trabajador, que le garantizase su indemnidad frente al alterum non laedere (art. 19 CN). Por el contrario, los daños y perjuicios reales resultan indiferentes en su existencia y dimensión, por cuanto el sistema protectorio implementado priorizó compatibilizar esa tutela de la estabilidad laboral (art. 14bis CN) con la libertad de contratación (y desvinculación), a la vez, reconocida al empresario por la misma Carta Magna (arts. 14 y 17 CN). A tal fin, los daños derivados de cualquier despido arbitrario son presumidos iure et de iure y limitados a una tasación legal predispuesta, la que no variará aunque el cesanteado se hubiera visto beneficiado con el despido (vgr. si estaba pronto a jubilarse o a renunciar por la razón que fuere), siendo -en principio- igual de irrelevante la situación opuesta, esto es, cuando el cesanteado haya sufrido daños y perjuicios de una entidad mayor a los que “patrimonializa” la indemnización que según el Derecho laboral le corresponde en base a su antigüedad en el trabajo y mejor remuneración mensualmente devengada de modo habitual y normal.

Tarifación legal limitada de un daño presumido sin lugar a prueba en contrario –de ninguna de las partes-, derivada de una responsabilidad contractual de corte subjetivo por el cesanteo culpable (en sentido amplio), y que excluye la reparación integral del

Derecho Común. En determinados casos expresamente previstos, la tasación puede verse agravada con otra indemnización adicional porque la arbitrariedad surge calificada por el plexo normativo aplicable (vgr. art. 182 LCT; art. 1 Ley 25.323 o art. 15 Ley 24.013; art.

16 Ley 25.561 y su modif. art. 4 Ley 25.972; arts. 50 y 52 Ley 23.551); o por el contrario, puede ser atenuada por considerarse inculpable el distracto, donde el empleador es gravado con una responsabilidad objetiva que opera como una compensación solidaria por los servicios prestados (vgr. arts. 184 inc. b, 2º párr.; 212, 2º párr y 247, 248, LCT).

Prosiguiendo con la evolución del paradigma protectorio laboral, es bueno recordar que desde la doctrina académica se enseña que en el ordenamiento jurídico argentino, la incorporación del concepto protectorio no reconoce en su origen un desarrollo ordenado y cronológico, sino que por el contrario, acusa un desorden flagrante y un crecimiento absolutamente asincrónico(94).

Veamos entonces cómo fue ese crecimiento asincrónico. En lo que concierne a la jurisprudencia vernácula que acompañó los albores del principio protectorio, aún antes de su recepción constitucional, se pronunció sobre cómo debía armonizarse la interferencia de ese incipiente Derecho del Trabajo con otras garantías constitucionales que le reconocían al empresario la libertad de contratar y, por ende, de desvincularse mediante el despido; y su derecho de propiedad puesto en relación de la obligación de indemnizar. Así, se verifica la existencia de un precedente de la CS que, ya en 1937, sostuvo que las leyes laborales que crean para los empleadores obligaciones distintas –más gravosas- que las que resultarían de una libre negociación individual, no violan el derecho de propiedad ni el de contratar libremente. Esta doctrina fue sostenida por el Alto Tribunal de la Nación con relación a la obligación de indemnizar al obrero en determinadas condiciones, impuesta por la ley 11.729; y fue reiterada con motivo de la obligación patronal de otorgar vacaciones pagas (vide: “Iglesias c/ Intela”, 11/6/1962, Fallos, 253:47); sucesivamente mantenida esa doctrina con sus (95) matices y altibajos hasta la actualidad .

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contexto histórico distinto al que sobrevino a la reforma de la Carta Magna en el año 1994, en que todavía no se había plasmado el cambio de paradigma protectorio de los DHFP.

DOCTRINA Aunque durante la década del noventa, sobrevino un período de sostenido debilitamiento del principio protectorio que, al decir de María del Carmen Piña, se originó en una marcada tendencia legislativa y jurisprudencial a restringir su vigencia e intensidad en comparación con su momento de mayor expansión.

Donde el principio de estabilidad laboral fue dejando su protagonismo a un nuevo concepto: el principio de empleabilidad sustentable; como receta para combatir el desempleo y generar nuevos empleos mediante la mano invisible del mercado en crisis; y la anteposición del orden público económico al orden público laboral, que sumió en el autismo (o mutismo) a gran parte de los operadores jurídicos(96).

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Merece ser reproducida textualmente la preclara exhortación de la citada doctrinaria y magistrado cuando en su obra ya citada (que hemos tomado de guía por tratarse de su tesis doctoral sobre el tema puntual de este apartado y que fuera laureada con la máxima calificación), reseñó que: “La protección y asistencia al trabajador no se limita sólo al aspecto material de la relación de trabajo, igualmente importante es la valoración del hombre como persona que asegure y preserve la dignidad del contratante más débil. Ha sido una idea del pasado, combatida y disvaliosa, la de considerar que la (97) prestación de trabajo era una mera mercancía . Hoy sin embargo el neoliberalismo ubica al trabajo humano únicamente como un mero elemento de la producción, procurando tenga el menor costo posible.

En la conceptualización originaria del Derecho del Tra-

bajo hubo consenso en la doctrina y recepción legislativa, en Europa y América Latina, sobre que la relación de trabajo no se agotaba en el intercambio de prestaciones patrimoniales, aún cuando tales existieran, sino que tenían primacía los vínculos jurídicopersonales constitutivos de la relación comunitaria (98) entretrabajador y empleador.” .

Actualmente puede afirmarse, sin riesgo a equivocación, que esa primacía de los vínculos jurídicopersonales constitutivos de la relación comunitaria entre trabajador y empleador ha sido reivindicada por la CS, a partir del leading case “Vizotti” (Fallos: 327:3677); oportunidad en la que vuelve a ponerse el acento en la vocación “reparadora” de esta protección contra el despido arbitrario, entre otras reparaciones sobre las que luego ahondaría esa consideración.

Privilegiando la atención por acercarse más al daño real sufrido por el despido –al menos desde el plano del lucro cesante(99)-; antes que velar por la menor onerosidad prevista por el empleador. Puesto que el reajuste del quantum indemnizatorio cuando por aplicación del tope legal configura una confiscación inconstitucional, busca un equilibrio que asegure la no afectación irracional del derecho de propiedad del cesanteado tras el interés de desgravar la afectación del mismo bien patrimonial del empresario. En plena consonancia con el método conciliador que armoniza la colisión de dos derechos patrimoniales –en este caso equivalentes en el esquema supra expuesto ideado por Lorenzetti-, restringiéndolos recíproca-mente en aras (100) a la razonable vigencia de ambos .

(96). Cfr. PIÑA, María del Carmen, ob. cit., ps. 25; 53; 176 y sgts..

(97). El Tratado de Versalles (1919) desterró la idea del trabajo como mercancía, propia de la esclavitud o de formas análogas de trabajo (in)humano, y con ello no sólo enunció un principio ético, sino que además condenó la teoría mercantilista "el salario es el precio del trabajo" (Cfr. DEVEALI, Mario, "Sobre el carácter remuneratorio del salario", D.T. 1947, P. 161 y ss.).

(98). Cfr. PIÑA, María del Carmen, ob. cit., p. 59.

(99). El Máximo Tribunal volvió al criterio sentado en el caso "Jáuregui" de 1984 (Fallos 313:850); es decir que -más allá del resultado- valoró la base para el cálculo, entendiendo que la misma debía ser suficientemente representativa del nivel real de ingresos del trabajador.

(100). En esa inteligencia se ha sostenido que: “(…)En tal sentido, no puede hablarse de una intromisión en el ámbito específico del Poder Legislativo, sino que, mediante la función judicial, se cubre el vacío normativo que genera la inconstitucionalidad del tope salarial previsto en la norma, en salvaguarda de la garantía de protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis C.N), lo que constituye claramente una función propia del control republicano de los actos de poder que al poder judicial le corresponde ejercer (…) Pero, por encima de todo ello, cabe destacar que la Corte Federal al respetar la existencia del máximo salarial legal, … se adecuó al criterio substancial del legislador pues, tras ejercer su deber constitucional de compatibilizar el régimen del art. 245 LCT con sus propias pautas y con la prohibición de reducciones confiscatorias, optó por mantener en lo esencial el criterio legal fundado en las pautas que el Congreso había asentado” (CNAT, sala II, 24/2/2009, " Fernández, Nora Liliana y otros c. Siembra AFJP S.A. y otros").

(101). PIÑA, María del Carmen, ob. cit., p. 66.

(102). CS, 07/09/2004, “Castillo Ángel Santos c/Cerámica Alberdi S.A.” (Fallos: 327:3610).

(103). CS, 21/9/2004, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A." (Fallos: 327:3753).

(104). CS, 26/10/2004, “Milone, Juan A. c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente” (Fallos: 327:4607).

(105). CS, 29/3/2005, “Itzcovich, Mabel c/ ANSeS s/ Reajustes varios”.

(106). CS, 07/3/2006, "Díaz, Timoteo Filiberto c/ Vaspia S.A.” (Fallos: 329:473). Del voto de Argibay surge aclarado que: debe presumirse la inconstitucionalidad de toda norma que articule peyorativamente la protección del régimen especial en contraste con la del régimen general provista por el derecho civil (Considerando 7 y ss.). Los empleados, por ser tales, no pierden su condición de personas ni los derechos que la Constitución y las leyes asocian a ese carácter (Considerando 15); ” ...el fin que inspira y configura constitucionalmente a las leyes laborales impide presumir que, por el sólo hecho de establecer un

En este punto, no es ocioso poner de resalto la exégesis legal integradora que hace la Corte en esosprecedentes, asumiendo el examen de constitucionalidad y convencionalidad a la luz de la doble protección ante dicha de la que goza el trabajador, y donde el hilo conductor que los relaciona a todos ellos abreva en el favor hacia una interpretación extensiva de sus derechos sociales que rescate la centralidad del trato digno a la persona humana y, particularmente, del trabajador en tributo efectivo al progreso con justicia (111) social .

“Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”, cabe reproducir los siguientes pasajes de algunos de sus considerandos, a saber: “(…) 4°) Que, ciertamente, la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dignidad de la persona humana en el vínculo laboral subordinado. Y si bien esto último, a su vez, puede entenderse inmerso, mediatamente, en el desarrollo de la protección y realización de los derechos humanos en general, es notorio que los avances internacionales en el terreno laboral, principalmente provenientes del ámbito de la OIT, resultaron —tanto en la faz sustancial de los derechos cuanto en la creación de regímenes internacionales de control— pioneros y modelos para el aludido desarrollo general de los derechos de la persona en el plano universal (v. esp. el Capítulo II del citado Tratado de Versalles de 1919).

Y si alguna duda se albergase respecto a la elasticidad intrínseca que portan esas directrices hermenéuticas de nuestra CS, al tener anclaje en un postulado tan omnicomprensivo como la centralidad humana , para detrás de ello poner en tela de juicio su aplicabilidad a la inabarcable casuística que reclame su reivindicación, existe un último pronunciamiento del Alto Cuerpo que viene recargado en aras a confinar -de una vez por todas- esa exégesis con lógica de mercadeo. En efecto, entre los argumentos sobresalientes de la robustecida censura que constituye su doctrina ya recibida ante esa reiterada impenitencia, del nuevo caso líder:

contrato de trabajo, el empleado ha resignado derechos; todo el derecho laboral se ha asentado en la ilegitimidad de tales renunciamientos y ello ha quedado plasmado en letra del Artículo 14 bis constitucional” (Considerando 16).

(107). CS, 03/5/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación” (Fallos: 330:1989).

(108). CS, 12/6/2007, "Llosco, Raúl c/ Irmi S.A.". Aquí determinó la inaplicabilidad de la teoría de los actos propios para vedar el acceso a la reparación de parte del empleador del excedente no cubierto por la ART, sosteniendo que el actor "al invocar determinados preceptos no renuncia tácitamente al derecho de impugnar aquellos otros que se le opongan y que conceptúe contrarios a la Constitución o leyes nacionales o tratados con las naciones extranjeras. Un código, una ley o un reglamento pueden contener preceptos nulos que no invalidan el resto del estatuto ni inhabilitan a los interesados para amparar en éstos sus pretensiones salvo que entre unos y otros exista interdependencia o solidaridad inexcusable (…) Nada impide, por ende, que la víctima logre de uno de los sujetos lo concedido y, para lo que interesa, pretenda, seguidamente, del otro lo negado, objetando constitucionalmente esto último. Las normas que rigen lo primero obran con independencia de las que regulan lo segundo; también ello ocurre en sentido inverso."

(109). CS, 26/2/2008, "Medina, Orlando Rubén y otro c/ Solar Servicios On Line Argentina S.A. y otro" (Fallos: 331:250). Declaró que es inconstitucional el art.

18.2 LRT, en su versión original, al excluir a los padres del trabajador soltero —en ausencia de los otros derechohabientes reconocidos por la norma— de las prestaciones sobrevinientes a un accidente fatal de trabajo, pues lesiona el derecho a la protección integral de la familia que receptan el art. 14 bis CN y los pactos internacionales de igual jerarquía conf. Art. 75, inc. 22, ib. (Del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo).

(110). CS, 08/4/2008, "Arostegui, Pablo Martín c/ Omega ART S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL"; en que reitera tanto la doctrina que descalifica todo régimen legal que reduzca el derecho a la adecuada reparación a un suerte de “… justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo” (en la línea “Aquino”, esclarecida en “Díaz” en cómo debe hacerse la comparación para adjetivarla de superadora, partiendo de la presunción de inconstitucionalidad según voto de Argibay en aquél precedente al que se remite); cuanto aquella por la que advirtiera que la constitucionalidad de la modalidad desmembrada de su percepción mediante renta vitalicia dependerá de que el destinatario no la impugne al “..mortificar 'el ámbito de libertad resultante de la autonomía del sujeto para elaborar su proyecto de vida', e introducir 'un trato discriminatorio'.” (en la línea “Milone”).

(111). Un notable jurista de lustre internacional y actual miembro de la CS, el maestro Zaffaroni, presagiando la inminencia de una reforma constitucional que ponga límites infranqueables a tono con los Derechos Humanos Fundamentales (que finalmente aconteciera en 1994), postulaba “…La civilización industrial no

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En esa misma línea de la CS, colocando como epicentro el favor interpretativo hacia el mejor tratamiento (101) posible para el trabajador , cabe traer a colación su profundización e intensificación en varios fallos ulteriores de la CS que se encadenaron sucesivamente hasta la actualidad. Que presentan como elemento común el abrevar en el principio pro homine y de progresividad social para ya no moderar un tope tarifario sino directamente desplazar el sub-sistema forfatario todo, o la parte neurálgica de aquellos regímenes especiales laborales y de la seguridad social, cuando lucen regresivos al incardinarse en el sentido contrario al que orienta la cláusula constitucional de proveer a lo conducente para el progreso con justicia social (art. 19 CN); al brindarle un trato peyorativo ante la ley -cuantitativa o cualitativamente- al sujeto de preferente tutela constitucional, contrastado con su derecho ciudadano a ser plenamente resarcido en el marco general de la responsabilidad civil por daños (102) (103) (104) (vgr. “Castillo” ; “Aquino” ; “Milone” ; (105) (106) (107) "Itzcovich" , “Díaz” , "Madorrán" , (108) (109) (110) “Llosco” , “Medina” ; “Arostegui” , etc.).

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Lo antedicho se explica ni bien se percibe que la relación de trabajo muestra una especificidad que la distingue de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de una de las partes, el trabajador, está constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por tanto, de su dignidad. Son éstas, entre otras, las 'características' del trabajo humano 'que imponen su consideración con criterios propios' ("Mansilla c. Compañía Azucarera Juan M. Terán", Fallos: 304:415, 421 y su cita), (…) que interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado (Fallos: 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064).

5°) Que, en tales condiciones, es preciso entender que el recordado principio protectorio y el plexo de derechos que de él derivan, así como los enunciados de las citadas declaraciones y tratados con jerarquía constitucional, que han hecho del trabajador un sujeto de 'preferente tutela constitucional' ('Vizzoti', Fallos: 327:3677, 3689 y 3690; 'Aquino', Fallos: 327:3753, 3770 y 3797), perderían buena parte de su sentido y efectividad si no expresaran una conceptualización… que posibilitara su identificación.

Los derechos constitucionales, ha sostenido esta Corte al examinar una cuestión de índole laboral aunque con alcances no acotados a ese campo, tienen un contenido inserto en la propia Constitución pues, de lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra todo control de constitucionalidad: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último. Ello muestra que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitucional ('Vizzoti', cit., p. 3688; asimismo: 'Sánchez c. ANSeS', Fallos: 328:1602, 1623/ 1624, voto del juez Maqueda).

Al respecto, aun cuando a conclusiones análogas a las que inmediatamente serán asentadas conduciría el estudio del art. 14 bis y de otras

normas del ya señalado bloque de constitucionalidad, corresponde centrar la atención en los arts. 6º y 7º del PIDESC puesto que, al resultar 'interdependientes' (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general n° 18. El Derecho al Trabajo, 2005, E/C.12/GC/18, párr. 8), proporcionan, con entera sencillez y elocuencia, pautas decisivas para esclarecer la antes mencionada conceptualización... [de lo contrario la norma resultará] 'poco afortunada, carente de contenido, y un evidente contrasentido' ('Piccirilli c. Estado Nacional', Fallos: 312:296, 300; asimismo: Fallos: 323:1866, 1872).

La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan (doctrina de 'Inta Industria Textil Argentina S.A. s/ apelación', Fallos: 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680). (…) El distingo, en suma y por insistir en lo antedicho, es sólo 'ropaje'.

6°) Que prosiguiendo con este último orden de ideas, cabe indicar que está fuera de todo debate que, entre las finalidades que debe perseguir el legislador según el bloque de constitucionalidad citado, revista el mejoramiento de la calidad de vida del trabajador y de su familia, tal como lo pretende la norma impugnada. También lo está que, en su medida, ello es propio del empleador, puesto que el precepto de jerarquía constitucional según el cual los hombres 'deben comportarse fraternalmente los unos con los otros' (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 1º; asimismo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, preámbulo, primer párrafo), supone, al menos, el cumplido respeto y realización de los derechos humanos en las relaciones entre particulares. 'La obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan' ('Mansilla', cit., p. 421 y su cita), da por sentado, naturalmente, que el primer lugar

fue sólo la más agresiva y depredatoria de la historia en cuanto a su proyección sobre los márgenes o la periferia planetaria sino también en cuanto al respeto a la vida y dignidad humana en el propio centro… sacrificando masas humanas en el altar de la acumulación originaria de capital …” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; “En busca de las penas perdidas”, ed. Ediar. 1989, p. 54). Cabe contextualizar también, que la última expresión papal, la Encíclica Caritas in Veritate (“La caridad en la verdad”, del 29/6/2009), asume el dogma del “realismo” como la base doctrinaria de que se nutren los líderes económicos y los estadistas de los países más poderosos, orientado al desconocimiento de principios humanos universales y la moral, como obstáculos en los cálculos de su propio interés. La Encíclica es la tercera emanada de S.S. Benedicto XVI, y denuncia un orden normativo internacional injusto, cuya modificación es una labor muy difícil,la moral, como obstáculos en los cálculos de su propio interés. La Encíclica es la tercera emanada de S.S. Benedicto XVI, y denuncia un orden normativo internacional injusto, cuya modificación es una labor muy difícil, pero subraya que más aun sería si no se parte del reconocimiento de esta situación. Constituye un jalón más en la Doctrina Social Cristiana, cuyo punto de partida fue la carta encíclica “Rerum Novarum” de León XIII, en 1891, y su eslabón perdido la encíclica de Pablo VI “Populorum Progressio” (26/3/1967).

1994, es prueba manifiesta del renovado impulso que el constituyente dio en aras de la justicia social, habida cuenta de los términos en que concibió el art . 75 inc . 19, con arreglo al cual corresponde al Congreso proveer a lo conducente al 'desarrollo humano' y 'al progreso económico con justicia social'. No es casual, además, que en el proceso de integración del Mercosur, los Estados partícipes se hayan atenido, en la Declaración Socio laboral, al 'desarrollo económico con justicia social' (considerandos, párrafo primero. V., asimismo, «Aquino', cit., ps. 3777/3778, y 'Madorrán', cit., p. 2002).

7°) Que lo expuesto en los considerandos 3º, 4º y 6º es demostrativo de que la relevancia de todo lo atinente al salario supera los límites del llamado 'mercado de trabajo' o, mejor dicho, somete a éste a las exigencias superiores de la protección de la dignidad de la persona y del bien común ('Vizzoti', cit., ps. 3691/3692).

De ahí que, en este contexto, sea apropiado completar la cita del caso 'Mansilla' antes formulada, en cuanto a que los criterios propios que deben presidir la consideración del trabajo humano, 'obviamente exceden el marco del mero mercado económico y [... ] se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia normativamente comprendidos en la Constitución Nacional' (…) tal agravio se vuelve más que patente cuando interesa a la dignidad del trabajador subordinado, habida cuenta del encarecimiento que formula al respecto el bloque de constitucionalidad ('condiciones dignas [ ...] de labor' —art. 14 bis—, 'condiciones de existencia dignas para [los trabajadores] y para sus familias' (…) Sólo es calificable de 'trabajo digno', el que 'respeta los derechos fundamentales de la persona humana…»

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8º) (…) las obligaciones derivadas… en materia de protección… de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utiliz ación de subterfugios terminológicos.

9°) Que, en conclusión, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c de la

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entre aquéllas es ocupado por la Constitución Nacional, la cual, además, cuando enuncia derechos lo hace para que éstos resulten efectivos, no ilusorios, máxime si lo puesto en juego es, como aquí ocurre, un derecho humano ('Vizzoti', cit., p. 3688). Tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un caso estrictamente relacionado con el derecho del trabajo, que la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, 'también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales', lo cual alcanza al 'marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores' ('Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados', Opinión Consultiva OC-18/03, 17-92003, Serie A n° 18, párr. 146; asimismo: párr.

151).

Empero, tanto la voluntad del legislador o del empleador, cuanto la espontaneidad de éste, son inválidas… para modificar… el valor que ha guiado de continuo a la OIT, desde el momento mismo de su creación (Tratado de Versalles, Sección I, primer párrafo) hasta la actualidad, y que reafirma la reciente Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa (adoptada unánimemente por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10-06-2008), como modo de hacer frente a los desafíos del siglo XXI, en palabras del Director General de la organización. (…) Fue la justicia social, asimismo, la que inspiró la elaboración y sanción del citado art. 14 bis, según lo asentaron con entera nitidez los reformadores de 1957 (v. la exposición de los convencionales Jaureguiberry —informante del despacho de la Comisión Redactora—, Peña, Palacios, Schaposnik, Pozzio y Miró, Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. II, págs. 1221, 1253, 1262 y 1267, 1293 y 1344, respectivamente). La referencia a dicha justicia, a su turno, preside, entre otros muchos instrumentos internacionales (…) Más aún, la llamada nueva cláusula del progreso, introducida en la Constitución Nacional para

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Ley de Contrato de Trabajo (texto según ley 24.700), relativo a los vales alimentarios, en cuanto niega a éstos naturaleza salarial. Llamar a las cosas por su nombre, esto es, por el nombre que el ordenamiento constitucional les da, resulta, en el caso, un tributo a la 'justicia de la organización del trabajo subordinado' (…)"(112).

Y es bajo esa lógica jurídica de una justicia humana y para los humanos, que se verifica la existencia creciente de una multiplicidad de fallos de las diferentes jurisdicciones, tanto en fueros civiles como laborales, que se han pronunciado a favor de la nulidad del despido discriminatorio, por considerarlo un acto violatorio de derechos fundamentales, y por lo tanto –inicialmente- ineficaz para extinguir el contrato de trabajo al contener un objeto absolutamente prohibido; ordenándose la readmisión en el empleo cuando el trabajador así lo exigiese judicialmente, con más el pago de los salarios caídos y el daño moral ocasionado. Aunque es dable señalar, que a raíz del estado actual de trance jurídico sobre la cuestión, la mayoría de los planteos de nulidad son instados por estoicos activistas gremiales sin tutela sindical, que al no gozar de la estabilidad transitoriamente plena que provee ese fuero especial en las hipótesis previstas en los arts. 48 a 52 de la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales (L.A.S), fueron despidos como una represalia o práctica desleal de la patronal en razón del ejercicio de actos comprendidos en el ámbito de la libertad sindical (art. 47 ib.).

Estamos ante un aspecto relevante de la cuestión, puesto que el tipo de sanción que conlleva esta clase de obrar antijurídico define su carácter deóntico en tanto a comportamiento “relativa o absolutamente” prohibido. Ergo, si se busca su erradicación al tratarse de actos prohibidos que acarrean daños personalísimos a otros, exigen la máxima sanción. Se trata de aplicar sanciones severas y efectivas para la erradicación del acto proscripto, pero sin descuidar que además deben ser conjugadas con una reparación integral. O sea, que el restablecimiento de la situación al estado anterior, no sería del todo justo si no se repararan los daños causados como anexo de la

nulidad. Al decir de Ferreyrós, porque no se puede tolerar que un ilícito de tal magnitud produzca efecto alguno en el mundo jurídico como en el plano vivencial. Entre otros, se puede señalar el caso “Greppi, Laura Karina c. Telfónica de Argentina SA sobre despido”, con sentencia de la Sala IX de la CNAT de fecha 31/5/2005, y el caso “Balaguer, Catalina Teresa c. Pepsico de Argentina SRL s/ juicio sumario”, con sentencia de la Sala VI, de fecha 10/3/2004, como casos emblemáticos en los que se ordenó la reinstalación en el puesto de trabajo.

Si bien nuestro Máximo Tribunal aún no se ha pronunciado concretamente al respecto, existiendo varios casos que se encuentran en esa instancia a la espera de una decisión(113), a tenor de los lineamientos y directrices explicitados en los fallos de la CS ut retro referidos, es altamente probable la confirmación de la procedencia y constitucionalidad de la exégesis que habilita el planteo de nulidad del despido discriminatorio. Ello toda vez que las normas internacionales invocadas, como asimismo la jurisprudencia de los órganos encargados de su aplicación e interpretación, declaran DHFP el trato digno e igualitario y prohíben en términos absolutos la discriminación arbitraria que es su contracara. Desde el mismo jus cogens(114) que se hace eco nuestra CS en aquellos fallos, se proscribe toda norma que habilite o subsidie un comportamiento discriminatorio; motivo por el cual son nulos los actos que lo contraríen, aunque de nulidad relativa en Argentina atento las condiciones de su vigencia internalizadas por la L.A.D. (reglamentaria del principio constitucional de no discriminación según: CS, 12/12/2006, "Matoso, César Abel s/ denuncia").

Ello no obedece a motivos ideológicos de índole económica que pretendan encaminarse hacia la abolición de la propiedad privada. Sucede que la reparación in natura , es la única forma de reparación plena de un despido discriminatorio, porque neutraliza el acto discriminatorio extintivo en términos indignos del vínculo laboral, como inmejorable desagravio de quien es discriminado a través de un despido. Es preciso incurrir en un paréntesis al respecto para rescatar la enseñanza de Garzón Valdés, en cuanto

(112). CS, 01/9/2009, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”, decisión unánime: Lorenzetti - Highton de Nolasco (según su voto)- Fayt (según su voto)- Petracchi - Maqueda - Zaffaroni - Argibay (según su voto).

(113). "Pellejero, María Mabel s/Amparo s/Apelación", S.T.J. de Río Negro, Junio de 2005,"Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S.A." Sent. def. N° 68.536, del 14/06/2006 y "Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A.", Sent. def. n° 69.131, del 21/12/2006, ambas de la Sala V, C.N.A.T., entre otros. En “Parra Vera” se hace mención a ese pronóstico, al decir que “(...) esta cuestión ha sido zanjada definitivamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el reciente caso 'Vizzoti' en los siguientes términos: '...10) Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el Art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994. (...)”.

(114). La definición de "jus cogens" se encuentra en el Art. 53 de la Convención de Viena: "...una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".

(115). Cfr. GARZÓN VALDÉS, Ernesto, Dignidad, Derechos Humanos y Democracia, publicado en el portal de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/dignidad-derechos-humanos-y-democracia).

(116). Expresión cargada de sensibilidad semántica, por lo que PIÑA en su obra ya citada se propone revisar algunas definiciones que diversos teóricos han dado al concepto en el ámbito jurídico (ps. 70 a 77). Se destaca aquella que lo conceptualiza como "La intervención coactiva en el comportamiento de una persona a fin de evitar que se dañe a sí misma…" (que PIÑA adjudica a Ernesto Garzón Valdés en publicación que cita). El enfatizado lo agregamos para resaltar la propiedad relevante que permite la distinción, justamente, del paternalismo jurídico de "otras formas de intervención coactiva". En el despido discriminatorio, al ser optativo de la víctima pedir la nulidad para evitar el daño restituyendo el estado de las cosas a la situación anterior, no puede ser catalogado de protección paternalista.

Conceptualmente el lugar común con el paternalismo jurídico anidaría en que siempre hay una buena razón en favor de una prohibición o de un mandato jurídico con función moralizante del orden jurídico, que no se limitaría a procurar prevenir daños (físicos, psíquicos o económicos), sino también podría prohibir conductas consideradas intrínsecamente inmorales. La sutil diferenciación estaría en que, en el caso de la nulidad del despido discriminatorio, al ser susceptible de quedar confirmada la extinción del vínculo por el comportamiento expreso o tácito del destinatario, la prohibición no está impuesta también en contra de la voluntad del destinatario (a diferencia de otros casos en que cuando ello ha sido necesario para evitarle un daño se ha legislado imperativamente su indisponibilidad o irrenunciabilidad aunque actuase expresamente en sentido contrario, art. 12 LCT; la retención obligatoria de aportes jubilatorios; etc.).

El principio de dignidad exige el respeto de las elecciones humanas, excluyendo la arbitrariedad que trata a los ciudadanos como medios para los fines perseguidos. En esta sintonía, nunca será correcto reputar al despido arbitrario como un acto lícito, ni antijurídico “permitido”; y menos aún si tiene connotaciones discriminatorias. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre D.H., define el concepto de “vida digna ciudadana”, como aquella que otorga el derecho a gozar de “… condiciones justas, equitativas y satisfactorias… a la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesionesy con lascausasdejusta separación”.

De allí que deba intervenir el Estado reestableciendo la moralidad pública imperante, no como manifestación de paternalismo jurídico(116), sino porque la premisa más básica de la democracia occidental implica un compromiso con esa concepción de la dignidad humana(117) . La negación de esta posibilidad constituye, por ello, el grado máximo de exclusión de la sociedad del ámbito de la humanidad. Donde los DH devendrían en un mero enunciado retórico, transformando a la democracia en una perversa caricatura del mejor de los sistemas políticos que el hombre ha inventado(118). De allí que Garzón Valdés replica que los DH no son un lujo retórico sino el freno a la insolencia de la arbitrariedad y al intento de imponer la discriminante desigualdad en el nivel más básico de la condición humana: el de su dignidad.

De lo contrario, la vida individual queda humillada y la (119) vida social se vuelve indecente .

Pues bien, podría sostenerse razonablemente que la ley 23.592 viene a significar ese refuerzo inhibidor de conductas antiéticas o amorales, allí donde aflore una “voluntad particular” que no se autorestrinja en base a esa “voluntad general” que obliga a no discriminar y observar trato digno para con todas las personas por igual. No habría, en este sentido, objeciones en conferir calidad moral a esta comunidad que restringe sus impulsos egoístas en aras del bien común. No cabría hablar aquí de tiranía de la mayoría(120).

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En términos de realidad más generales, es dable aceptar que: “si sospechamos que nos será difícil resistir a las tentaciones, ello puede ser una razón para adoptar estrategias auto-obligantes; y una forma de autoobligación consiste simplemente en evitar tener el derecho a sucumbir a la tentación. Los límites constitucionales a la autoridad legislativa pueden ser considerados como una estrategia de auto-obligación de este tipo." (cfr. Garzón Valdés, ibídem, citando a William Nelson).

Por otra parte, a no dudarlo, la tentación en la que puede sucumbir el legislador o el juez no es otra que la emergente de los grupos de presión que se sitúan en

(117). Cfr. DWORKIN, Ronald, Life's Dominion, Nueva York: Vintage Books 1994, p. 167. Este filósofo considerado el de mayor trascendencia actual, basa su concepción del derecho en tres postulados fundamentales: 1) la unidad de solución justa, 2) la plenitud del sistema jurídico, y 3) una peculiar defensa de la operatividad de la Moral en el mundo del Derecho.

(118). Ello obedece a que, como principio republicano y democrático, debe aceptarse la vigencia plena de la "voluntad general" como criterio de corrección moral de la "voluntad particular". Dado que hasta el propio Rousseau advirtió que: "la voluntad particular tiende por su naturaleza al privilegio y la voluntad general a la igualdad." Aunque dejando a salvo que ésta tampoco es perfecta, al decir que: "Si hubiese un pueblo de dioses, se gobernaría democráticamente. Mas un gobierno tan perfecto no es propio de los hombres." (ROUSSEAU, Jean Jacques, Contrato social, trad. Fernando de los Ríos Urruti, Madrid, Espasa-Calpe,1987, ps. 42; 51 y 95). En definitiva, ello evidencia que en lo que hace a la auto-restricción a no discriminar, no es sensato confiar en que ello sucederá espontáneamente. Ello implicaría que la comunidad supone que todos sus miembros en todo momento son auténticos ciudadanos democráticos. Pero dificultad no significa abdicación de tender a ese bienestar común. Es más, es un dato empírico que en determinados casos el ciudadano doblega su tendencia natural y acepta la norma político-jurídica en un sentido fuerte, es decir, la hace suya por razones morales. O sea, está dispuesto a renunciar voluntariamente a la persecución de sus intereses egoístas y a seguir en su comportamiento normas morales. Basta pensar en la disposición a ayudar al prójimo o en la aceptación del Estado social de derecho y la solidaridad fiscal que ello implica.

(119). Ilustra Garzón Valdés (ob. y lug. Citados), que los DH constituyen el puente conceptual que vincula dignidad con democracia. La violación o la falta de vigencia de los DH afecta los dos pilares del puente: la dignidad se convierte en palabra hueca y la democracia degenera en la tiranía de los demagogos. En el primer caso se animaliza a la persona y en el segundo sucumbimos bajo la avalancha de la voluntad descontrolada de los más o del más fuerte. Por eso conviene estar siempre alerta a lo que respecta a la fortaleza y estabilidad del puente de los DH. (120). Con encomiable elocuencia se ha señalado que: "Aristóteles observa que una democracia tiene en muchos puntos un sorprendente parecido con una tiranía. (…) en una democracia, la mayoría de los ciudadanos puede ejercer las opresiones más crueles sobre la minoría, siempre que en una comunidad determinada existan fuertes divisiones, como por fuerza ha de ocurrir a menudo; y que la opresión de la minoría se extenderá mucho más y será ejercida en una democracia con furia mucho mayor de la que jamás se haya oído decir que haya provenido de un monarca absoluto. Cuando la persecución es capitaneada por el pueblo, los individuos que la sufren están en la condición más deplorable que pueda imaginarse. Bajo un príncipe cruel tienen, por lo menos, la compasión de la Humanidad, y esa compasión es como un bálsamo que suaviza el escozor de sus heridas; (…) Pero quienes están sujetos al abuso de las multitudes carecen de todo consuelo externo. Es como si toda la Humanidad los hubiese abandonado y fuesen víctimas de una conspiración en la que participa toda la especie." (BURKE, Edmund, Reflexiones sobre la revolución en Francia, trad. de Carlos Mellizo, Madrid, Alianza, 2003, p. 193).

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explica que la dignidad es una característica definitoria atribuida a todo ser humano viviente. El concepto de dignidad no es un concepto descriptivo; decir que todo ser humano posee dignidad no es lo mismo que decir, por ejemplo, que todo ser humano viviente posee determinadas características biológicas propias del homo sapiens. El concepto de dignidad humana tiene un carácter adscriptivo, porque expresa y atribuye una evaluación positiva; en este caso, moral, a todo ser viviente que pertenece a la especie humana, cualquiera que sea su edad, condición social, estado físico o mental. Esta presuposición arrastra consigo, algo así como colocarle una etiqueta de valor no negociable, irrenunciable, ineliminable e inviolable, que veda todo intento de auto o hétero-deshumanización. En este sentido, impone deberes y confiere derechos f undamentales. Dicho con otras palabras: cualesquiera que sean las desigualdades que una sociedad acepte y cualesquiera que sean los argumentos que pretendan justificarlas, desde el punto de vista moral, la única desigualdad que no es admisible, por razones morales, es la desigualdad de dignidad; ya que ella significaría también una desigualdad de humanidad. Son justamente los DHFP, los que delimitan cuáles son las desigualdades que lesionan la dignidad y deshumanizan a la persona viviente (provocando daños de lesa humanidad). Es dirimente entonces, según remarca el citado jusfilósofo, saber cuáles son los criterios justificantes que debe satisfacer un régimen democrático a fin de que sus recursos jurídico-políticos estén en condiciones de impedir la indigna desigualdad(115).

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ambos polos de toda relación víctima-victimario, y especialmente de la que generan las discriminaciones laborales. En el discriminado puede incidir en el ánimo desviado de obtener un enriquecimiento indebido; y en el victimario, hacerlo incurrir en el ejercicio abusivo de un derecho que pueda hacer pesar sobre aquél. De allí que la mera patrimonialización del com-portamiento discriminatorio no pareciera contribuir a su proscripción, ni fomentar la convivencia pacífica a partir de la “socialización del egoísmo”. Antes bien puede devenir, por un lado, en la “mercantilización del egoísmo”, multiplicando y mutilando en porciones de densidad atómica la estratificación social de por sí imperante- detrás de una “victimización” en puro afán crematístico; y por el lado del “inadaptado social”, potenciar el riesgo a que acreciente su intolerancia malinterpretando el cabal sentido de la prohibición, tentado a la reincidencia si el mensaje fuera que el precio a pagar por su tirria es igual –o levemente superior- que el legalmente tasado para cualquier despido que termina declarándose judicialmente injustificado.

Tampoco debe subestimarse el interés social en erradicar esos brotes de intolerancia inaceptable. Y el lugar de trabajo, como ámbito topográfico, es junto a los establecimientos educacionales uno de los ámbitos de pertenencia más cruciales de las sociedades contemporáneas. Representa una pauta universal de identificación social; uno de los sitios donde se aprende de salud, de derecho y donde se asimilan los beneficios de la solidaridad y buena fe ante diversos problemas. Por lo que no corresponde excluir de su ámbito espacial de interrelación, la transversalidad con que la ley 23.592 combate el flagelo de la discriminación, al mostrarse como uno de los primeros y principales lugares en que se protagonizan esas manifestaciones segregatorias. El derecho a la no discriminación ha alcanzado reconocimiento universal

como derecho fundamental del hombre, y ha sido plasmado en el texto de numerosas declaraciones, convenios y pactos celebrados ante diferentes organismos internacionales, destacándose su íntima conexión con el derecho a la igualdad de trato y los derechos inalienables del hombre, encontrando su fundamento en la dignidad y el igual valor de todos los seres humanos. En este sentido, la CS ha dicho que "La dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional: toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad" (Fallos: 314:424; 441/442, considerando 8º).

De ello se sigue que la mejor protección, siempre será la reparación integral y, como elemento superlativo dentro de ésta -en todo caso que sea factible-, la reparación in natura . En algunos casos ello será (121) empíricamente imposible , pero al menos se tenderá a una aproximación a partir de reparaciones en especie (por ejemplo, la recalificación del trabajador que por un infortunio laboral ha sufrido un grado de incapacidad parcial e irreversible). Entonces, desde el plano teórico no se advierte cuál es el sustento de la pregonada imposibilidad de declarar nulo a un despido judicialmente declarado discriminatorio, a petición del cesanteado que lo hubiera impugnado en tiempo y forma con respaldo jurídico en el art. 1 de la Ley 23.592. Porque, claramente es un acto cuya prohibición trae aparejada esa eventualidad legislada y, en los hechos, tampoco resulta impracticable por más complejo y dificultoso que se evidencie.

Y en ese contexto es que amanece la polémica más resistida: cómo se combate el flagelo de la discriminación en todos y cada uno de los ámbitos en que se materializa. A la luz del referido principio pro homine, debe darse preeminencia a la hermenéutica que más derechos acuerde al ser humano. Aunque se acepta casi unánimemente la aplicabilidad de la ley 23.592 a las discriminaciones laborales (en el sentido de aquellas que utilizan la relación laboral como medio comisivo para discriminar por alguno de los móviles que aquella penaliza); e incluso también predomina la postura de que el trabajador estaría habilitado a pedir la nulidad del acto discriminatorio además de los daños y perjuicios exorbitantes a lo propiamente

(121). En tal sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en autos: “Baena, Ricardo y otros c/ Panamá” (sent. del 2/2/2001), a quien condenó a reintegrar en sus cargos a 270 trabajadores, y en caso de que ello fuera empíricamente imposible, brindarles alternativas de empleo que respetasen las condiciones laborales y salarios que tenían al momento de ser despedidos. Además, ordenó al estado empleador a reparar el daño moral padecido por los trabajadores.

(122). Pone en evidencia esa disquisición, el irrefutable dato empírico de que esa grave consecuencia jurídica no es para nada extraña en la órbita del derecho laboral (vgr. arts. 7, 12, 14, 44, 81,180, etc). Más todavía, la modificación del art. 66 LCT, mediante la ley 26.088, con la introducción de la opción del trabajador entre darse por despedido o de “accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas”, agrega otro caso de recepción expresamente legislado por el Derecho del Trabajo de restitutio in natura.

En efecto, no corresponde soslayar que desde sus albores la patrimonialización del despido convivió pacíficamente con la regla que apuntala la estabilidad plena del empleado público (en este caso, por directo mandato constitucional del art. 14 bis), y con un subsistema dentro del empleo privado que también asimila esa garantía para quienes gozan de tutela sindical o política, provisoriamente mientras dure esa circunstancia legislada. En sendos casos, la consecuencia jurídica es la opción del trabajador de pedir la nulidad del despido, reputándoselo ineficaz.

Ello no hace más que corroborar que la reparación in natura, consistente en la reinstalación del cesanteado en su puesto de trabajo, es tan posible fáctica como jurídicamente que así procede en estos casos excepcionales. A los que la nulidad del despido discriminatorio vendría a sumarse eventualmente.

Entonces, cabe revisar la verdad a medias de la premisa que indicaría que en el ordenamiento jurídico nacional en su conformación vigente prevé como exclusiva y excluyente “protección” contra el despido arbitrario, la patrimonialización del mismo. Y en tal caso, si ello es constitucionalmente repudiable cuando se discrimina a través del despido, en el marco axiológico puesto de sobre relieve por la CS en los fallos supra mencionados que colocan en el epicentro a la persona y su innegociable dignidad humana. O si, por el contrario, no corresponde efectuar una interpretación sistémica de lo que jurídicamente tienen por ratio legis ambas reglas contrapuestas sólo en el modo parcializado en que son expuestas (la de la patrimonialización del distracto y la de la nulidad de la discriminación a través

del despido), donde una apunta a “indemnizar” el daño presumido como provocado por el desempleo indiscriminado, mientras que la otra se dirige a punir esa ilicitud adicional y reparar la mayor dañosidad que entraña todo acto con connotaciones discriminatorias (vgr. daño moral, daño psicológico, daño material emergente constituido por el costo de un tratamiento psicofarmacológico que hubiera seguido para sobrellevar la situación, pasados y futuros).

Teniendo presente todos los argumentos hasta aquí considerados, equivaldría a mentir con la verdad –parafraseando a Borges- aseverar que todo se resume y debe adaptarse a la fórmula estandarizada que “justiprecia” por igual a todo despido arbitrario, por más arbitrario que fuese si no está legislado su agravamiento como acontece cuando el legislador así lo ha creído justificado. Ello por cuanto guardaría reticencia respecto a la realidad que lo desmiente como postulado en determinados casos excepcionales.

Empíricamente se comprueba que cuando el despido presenta connotaciones de una ilicitud adicional, se condena a reparar el daño moral con basamento en el Derecho Común (como procede ante el despido calumnioso o desdoroso; persecutorio; discriminatorio; u otro tipo de ejercicio abusivo del despido

“cabe revisar la verdad a medias de la premisa que indicaría que en el ordenamiento jurídico nacional en su conformación vigente prevé como exclusiva y excluyente protección contra el despido arbitrario, la patrimonialización del mismo” discrecional reglado que es el justipreciado con la tarifa estandarizada). Llegando detrás de ese surrealismo jurídico, a sostener que el legislador tendría vedado “constitucionalmente” –y por añadidura también el juez- habilitar la nulidad del despido discriminatorio porque no podría avanzar más allá de consagrar un agravamiento indemnizatorio como lo hizo la ley 25.013, para no distorsionar la regla de la patrimonialización del distracto. ¿Cuál es el bien

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laboral. La dicotomía se endurece cuando de la nulidad del despido discriminatorio se trata; no por la nulidad (122) misma , sino por la gravedad de las consecuencias emergentes de la ineficacia y consiguiente reinstalación en el puesto (el inconmensurable costo de los salarios caídos por el extenso tiempo que ineludible e indeterminablemente transcurrirá desde el egreso dispuesto hasta su revocación judicial, y la convivencia posterior a la reinstalación que puede ocasionar un enrarecimiento del clima laboral hasta su desgobierno). Sin embargo, por más atendibles que sean esos temores, no son más que conjeturas que no han constituido óbice para la reinstalación cuando se violase la tutela sindical o política reglada por la ley 23.551 (de Asociaciones Sindicales –L.A.S).

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jurídico que desde esa ponderación se está protegiendo? Al “trabajo decente”, seguramente que no; al “trato digno del trabajador”, indudablemente que tampoco. Sobre todo si se repara en que la nulidad del despido discriminatorio no está protegiendo al trabajador frente a su desempleo sino ante su (123) inalienable dignidad como persona . Para cada bien jurídico defendible existe una ley que otorga la protección pertinente. Y ¿cómo se protege contra la discriminación? A través de la ley que reglamenta el principio constitucional de no discriminación, y provee la protección pertinente: el derecho a pedir el cese de la conducta discriminatoria y la ineficacia jurídica de todo acto viciado de nulidad por esa connotación, además de la reparación de los daños y perjuicios materiales e inmateriales que hubiere ocasionado.

Es cierto que nuestra legislación reglamenta la cláusula constitucional de “… protección contra el despido arbitrario,…”, imponiendo al empleador el pago de una indemnización a favor del trabajador despedido; pero no lo es menos que lo que aquí se está analizando es el derecho fundamental que tiene toda persona a no sufrir discriminaciones arbitrarias, puesto que tales actos “prohibidos”, aun en un régimen de estabilidad relativa, tornan inaceptable que un empleador se sienta con “derecho” a la “intangibilidad” de la eficacia del acto rescisorio que violenta el principio fundamental de no discriminación privándolo de todo valor desde su misma concepción (art. 1 LAD y 18 CC).

Como lo expuso en su voto el magistrado Scotti, al fallar en el caso "Stafforini", que no se discute que en el estado actual de su vigencia la LCT "… descarta cualquier sistema de estabilidad propia, pero no es ésta la cuestión a debatir sino la posibilidad de que un acto del empleador, alcanzado por el art. 1 de la ley 23.592, (124) pueda ser nulificado" .

De allí que la antinomia, al menos en la generalidad de los supuestos, aparece como un espejismo tendencioso. Amén de que en la inagotable casuística puedan verificarse excepciones a esa excepción a la regla , determinada por aquellas normas laborales que “patrimonializan” determinados casos de despidos discriminatorios taxativamente reglamentados.

Inclinándose el legislador en la coyuntura de su época, por un incremento indemnizatorio superlativo (un año de remuneraciones –art. 182 LCT); luego superado por

un sistema que combina ese criterio puramente economicista con la opción del cesanteado de pedir la nulidad del acto y su reinstalación (Ley 23.551).

Máxime actualmente, en que la restitutio in integrum (reparación integral), que abarca tanto la reparación de los daños materiales como inmateriales mediante un resarcimiento económico del daño moral y sicológico; un desagravio en especie (publicación de disculpas u otra forma de condena social); además de la reparación in natura siempre que no sea imposible en los hechos (no en el derecho), ha sido calificada por nuestra CS como DHF (arts. 19 y 75 incs. 22 y 24 CN), declarando la inconstitucionalidad per se de toda norma cerrojo (125) que consagre una indigna desigualdad . A partir de entonces, rige la doctrina judicial del Alto Cuerpo respecto a que el derecho a la reparación integral nacido del alterum non laedere (art. 19 CN), garantiza la “protección óptima” de la que debe gozar toda persona que resida o transite por nuestro país. Cuya traslación al ámbito laboral implicaría una “optimización de la protección mínima”, plenamente aplicable al daño causado a un semejante con su despido discriminatorio, en base a una interpretación extensiva, progresiva, pro justitia socialis y pro-homine de nuestra Ley Fundamental.

De ello se sigue que la protección que las leyes “laborales” deben constitucionalmente asegurar al trabajador, tendrá siempre como celador ese amparo que paralelamente provee el ordenamiento jurídico integral, del que sólo es coherente y válido apartarse para su refuerzo (orden público relativo). Y a fin de negar validez constitucional a cualquier régimen especial, si bien debe atenderse al principio de igualdad ante la ley en situaciones iguales entre iguales (art. 16, CN), no debe olvidarse que el desacuerdo persistía en tanto que una corriente predominante colegía que no mediaba inconstitucionalidad siempre que se (mal)tratase a todos los “empleados” por igual en igualdad de circunstancias (vgr., cuando se trata de un (126) accidente de trabajo o enfermedad profesional) . El yerro estaba, entonces, en obviar aquel paréntesis que desnuda el eufemismo de esa prosa, para no decir abiertamente: ley pareja no puede ser mala. Sin embargo, la CS ha descalificado categóricamente asignarle ese alcance absurdo.

(123). La igualdad ante la ley existe en que se reconozca paridad de derechos a todos aquellos cuya situación en los hechos sea semejante (CS, Sent. 23/9/76, “Valdez c/Gobierno Nacional”, TSS 1976-805). Y la Dignidad es la nota que nos coloca a todos los humanos como semejantes ante una situación de discriminación.

(124). CNAT, Sala X, Sentencia Nro. 9679, del 29/6/2001, “STAFFORINI, Marcelo c/ MINISTERIO DE TRABAJO- ANSES s/ amparo – Expte. Nro. 17.520/2000”, con voto unánime de los Dres. Scotti, Corach y Simón.

(125). En un inicio se entendía que el giro doctrinario sentado por la CS en “Aquino” era restringido a que: “(…) no obstante no resultar censurable 'per se' la exclusión de la vía reparadora dispuesta por el Derecho Común, establecida en la ley especial L.R.T. —es decir, la eliminación del derecho de opción de la víctima que sí había acordado la legislación anterior a la ley 24.557 (desde la ley de 1915-9688)—, lo que significó, de alguna manera, un '...retroceso legislativo en le marco de protección...'; puede comportar en el caso concreto un '...menoscabo sustancial al derecho a la adecuada reparación...' (…)”.

Pero la propia CS en un fallo ulterior, “Díaz” (segú voto de Carmen Argibay), se encargó de enfatizar que el giro era copernicano, ya que la norma en cuestión no superaba per se –en abstracto- el test de constitucionalidad; deviniendo innecesaria la ponderación del contraste entre ambos regimenes protectorios, el común y el específico laboral, atento que "...contrariamente a lo que ocurre con el civil, el sistema de la L.R.T. se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida... sólo indemniza daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias que, asimismo, evalúa menguadamente...” (Ver CALANDRINO, Alberto A. y KLOSTER, Ana María, “Vacío legal en riesgos del trabajo. Jurisprudencia que lo llena de un modo no siempre uniforme”, nota al fallo de la CNCiv., sala B, 22/12/2008, en “Rosa, Pablo Héctor c. Técnica Asociada SRL”; LL 31/07/2009, p. 3).

mientras ella no sea sustituida, excluir a un grupo de personas de ese régimen, implica privarlo de la protección que la ley ha dispuesto de la libertad e integridad personal garantizadas. Una restricción semejante no puede reclamar en su favor la genérica presunción de constitucionalidad que cabe reconocer a las leyes. A través, principalmente, de su artículo 39.1, la LRT ha relevado al empleador de semejante deber para con sus empleados y lo ha reemplazado por un deber de cumplir las normas de higiene y seguridad laborales de cuyo incumplimiento no debe dar cuentas al trabajador damnificado, sino a la administración, la que puede cobrarle una multa (artículo 5º). Así, el derecho de la persona damnificada a no ser dañada o a ser resarcida se transforma en un derecho del Estado a percibir administrativamente una multa. En el empeño del derecho del trabajo por atenuar los riesgos propios de la actividad laboral, ha insertado al empleador como free rider, permitiendo que aprovechase la cobertura para enjugar la responsabilidad que le cabe por sus acciones ilícitas. Ahora bien, si la ley tiene como fin predominante rebajar los costos económicos que las mismas representan para su autor, una dispensa de la culpa por la que el empleador debe, eventualmente, responder por su actividad ilícita, sería una finalidad que no sirve como justificación porque la única manera de evitar tales mayores costos es mantenerse dentro del campo de lo lícito (arts. 17, 19, 18 y 28 CN). No se soslaya tampoco el propósito de poner fin a la excesiva litigiosidad (y su correlativa

(126). Y como la doctrina pacíficamente reiterada por la CS hacía pensar que era “… un razonable criterio legislativo del cual no puede inferirse excepción o privilegio que excluya a unos de lo que concede a otros en iguales circunstancias… [Se aseveraba] que el agrupamiento es razonable porque la ley de que se trata se aplica a quienes desempeñan sus labores bajo relación de dependencia y por riesgos generados en esas circunstancias, por lo que no cabe comparar esta situación con la de aquellas otras personas que pueden acudir al Código Civil para obtener una reparación de daños. Las circunstancias no son iguales. Se puede afirmar entonces que el apartamiento de las normas del Código Civil en razón de la vigencia de un sistema específico como la LRT para un sector de la sociedad –los trabajadores no puede erigirse por sí sola en una causal de inconstitucionalidad.” (KEMELMAJER de CARLUCCI, “La Ley de Riesgos del Trabajo y los principios Generales del Derecho de los Daños desde la óptica del Derecho Constitucional”, Revista del Derecho Privado y Comunitario, N° 15, p. 265 y ss.)

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En efecto, tal como se reseña en la causa “Díaz” (ya citada), según voto de la ministra Argibay, en el seno de la CS se han delineado dos posiciones distintas en relación con la constitucionalidad de un régimen reparatorio especial como es la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT), pero que sería extensible a cualquier otro de similar índole. Un postura, representada por el fallo "Gorosito", (Fallos: 325:11), supone que la norma de esta ley que releva al empleador de la responsabilidad civil ante su empleado es, prima facie, constitucional; a menos que en el caso concreto se hubiera demostrado un "menoscabo sustancial" del derecho a la reparación (considerando 17). En "Aquino", esa postura estuvo representada por el voto minoritario (Belluscio y Maqueda: Considerando 9).

Por otro lado, en el voto mayoritario despuntó un examen de otro tipo. El voto de Petracchi y Zaffaroni, sostuvo que una norma de ese tipo (art. 39.1 LRT) es inconstitucional en general; o sea, per se y en abstracto (Considerando 14), por contraria al principio de progresividad, a la dignidad humana, a la justicia social y también al principio de razonabilidad reglamentaria (art. 28 CN). En el fallo “Díaz”, Argibay de modo coincidente con la línea argumental del voto que lidera el fallo "Aquino", y que reseña en los términos supra extractados, agregó que no puede ser presentada como una norma en principio constitucional, en la medida que su letra desconoce la regla según la cual todas las personas tienen derecho a la protección de las leyes contra la interferencia arbitraria o ilegal de terceros en sus vidas o en el ejercicio de sus derechos (arts. 18 y 19 CN). Tampoco se condice con los últimos desarrollos del derecho del trabajo, ni con los más recientes avances del derecho constitucional, sino con las libertades básicas que formaron parte del primer texto constitucional que vio la luz en el período 1853-1860 y que estaban asociadas al inicial impulso organizador, políticamente liberal y protector de las prerrogativas del individuo. Que anular parte de la protección que hoy constitucionalmente corresponde al empleado contra la interferencia ilegal del empleador en sus derechos y libertades individuales hace que el ordenamiento jurídico que así lo consagra no está en realidad prohibiendo la interferencia ilegal, sino subsidiándola. Es cierto que la protección prevista en el Código Civil no tiene por qué ser la única reglamentación concebible de la Constitución. Pero, es la que otorga nuestro derecho privado desde 1871 y,

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incertidumbre). Al respecto, baste decir que entre los diversos caminos constitucionalmente abiertos a las leyes para disminuir el costo social de la práctica judicial defectuosa, no se encuentra el de cerrar los tribunales. Máxime cuando dicha exención es introducida a costa de los derechos civiles de los empleados, en particular sus derechos a no sufrir interferencias ilegítimas de terceros y de propiedad sobre el resarcimiento. (todo conforme considerandos 5 a 16 del voto de Argibay en “Díaz”).

En definitiva, la doctrina de la CS puede sintetizarse en la aceptación de que el legislador tiene atribuciones para consagrar regímenes especiales de reparación tarifados, en base a razones de políticas económicosociales cuyo mérito no es susceptible de revisión judicial, pero desde que tales criterios resulten injustos a la luz de principios y derechos consagrados constitucionalmente, corresponde a los jueces reponer la primacía constitucional. Entonces, lleva a advertir con meridiana claridad la irracionalidad -aún mayorque significaría la marginación de las discriminaciones laborales del ámbito de aplicación del sistema de reparación adecuada (incluso, in natura ) previsto en la Ley Antidiscriminación, deviniendo en tal hipótesis el régimen especial nacido para reforzar la protección del trabajador en su relación con el patrón en otro inadmisible caso en que no está en realidad prohibiendo la interferencia ilegal de éste, sino subsidiándola.

3.2.- La estabilidad del art. 14 bis CN, según la CS. El primer pronunciamiento en que la CS se expidió específicamente sobre la estabilidad laboral, a partir de la reforma constitucional de 1957 que la incorpora en el art. 14 “nuevo”, “asegurándola” de manera explícita para el empleo público e implícitamente mandándola a “proteger” en el empleo privado, data del año 1965; y el Alto Cuerpo dejó determinado que se trata de una norma operativa que regía para todas las provincias con jerarquía superior a las leyes sin necesidad de ser reglamentada (“García, Raúl Héctor y (127)

otros c/Provincia de Santa Fe”, Fallos: 261:361)

.

En un segundo precedente, del mismo año 1965, la Corte fijó –en voto mayoritario- un criterio definitorio que terminaría signando una etapa en la que se conceptualizaba al derecho a la estabilidad en el empleo público con el alcance restringido en que hasta hoy pacíficamente se acepta como fórmula de convergencia para el empleo privado, esto es: la estabilidad impropia o relativa. En otras palabras, la Corte entendía que la estabilidad en el empleo público no era absoluta, y que las leyes que la reglamentasen no incurrían en su desnaturalización por el reconocimiento de una indemnización sustitutiva en caso de cesantía discrecional (CS, “Enrique, Héctor M. c/Provincia de Santa Fe”, Fallos: 261:336). El voto disidente enfatizaba que sólo podía conceptualizarse como reparación adecuada al derecho de estabilidad mandado a asegurar por la CN, a “… la reincorporación del empleado ante casos de cesantías discrecionales” (voto del ministro Boffi Boggero); y que su transformación en un derecho indemnizatorio era efectivamente desnaturalizarlo, salvo que estuviera previsto para casos de “excepción” (128) –embrión para las leyes de prescindibilidad- , o como una “opción del trabajador” –germen del

(127). Lo marcado por la CS adquiere mayor trascendencia en el sentido que los constitucionalistas le asignan a esa calificación, al entender que los derechos que no requieren reglamentación –como señala la CS respecto del art. 14 bis CN-, se nutren de una estructura ontológica más "fuerte" que la de aquellos que sí la exigen (vgr. el derecho a réplica del art. 14 del Pacto de S. José de Costa Rica); también, la plausibilidad de ser suspendidos o no (vgr. la declaración del Estado de sitio puede suspender el derecho de reunión, pero no el derecho a ser juzgado por un Juez imparcial); su renunciabilidad (vgr., en principio, son renunciables los derechos patrimoniales y no lo son los extrapatrimoniales, pero en ambos casos hay excepciones relevantes, como la irrenunciabilidad de ciertos derechos previsionales o alimentarios, y la renunciabilidad del derecho a la intimidad o al honor); su carácter fundante o derivado (vgr. el derecho a la vida es fundante, ya que sin él no podrían ejercerse otros derechos derivados, como el derecho a la libertad de expresión o ambulatoria).

(128). La CS, coherente con ese criterio hermenéutico, declaró la constitucionalidad de las leyes de prescindibilidad que las distintas provincias y la nación dictaron a lo largo de distintas épocas, a través de las que se daba de baja a personal permanente invocando “razones de mejor servicio” (“Castiñeira de Dios, Enrique c/INV”, 1/8/1985, Fallos: 317:1189).

En el año 1985 se reafirma ese criterio restrictivo de la CS, pero lo destacable es la acendrada disidencia del ministro Belluscio, quien con gran elocuencia señalaba que “… La concepción de la estabilidad del empleado público introducida en el texto del art. 14 bis de la Constitución no se compadece con la interpretación conforme a la cual no se habría establecido la garantía de estabilidad en sentido propio, que excluye, por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso, y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y la consiguiente reincorporación, posibilitando retomar el curso de la carrera por el agente separado ilegalmente, derecho a la carrera que integra el concepto de estabilidad. Si esto no hubiera sido así, a lo que ni el texto constitucional ni sus antecedentes dan sustentación, habría sido suficiente el pasaje anterior relativo a la protección contra el despido arbitrario, que no otra cosa es la llamada estabilidad en sentido impropio” (Del voto de Augusto César Belluscio en “Romero de Martino c/La Caja Nacional de Ahorro y Seguro”, 23/4/1985, Fa llos: 307:539). Vale decir, la interpretación predominante en la CS, seguía encerrando ese contrasentido de que la estabilidad que el constituyente mandaba a asegurar no debía, necesariamente, garantizarse en especie; y ello determinaba que no había una diferenciación cualitativa con la estabilidad del empleo privado.

Una segunda etapa recién vino a marcarse en el año 2007, por el caso “Madorrán” (supra citado), en el que la CS cambia ese criterio estableciendo, sin medias tintas, que la estabilidad en el empleo público es absoluta frente a la cesantía discrecional. Y que ése es el límite hermenéutico y reglamentario que quiso abroquelar el constituyente con su expresa mención.

Para así colegir, la CS abreva en cuatro razones dirimentes. La primera es de orden histórico-político, señalando que en el debate de la Convención Constituyente de 1957, el despacho en mayoría defendido por Carlos Bravo hacía explícito que el doble propósito era “… poner a los servidores del Estado al

abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de turnos y de los vaivenes de la política… tutelar la dignida d del a gente público frente a dicha s situaciones,…[pero] también, tributar a la realización de los fines para los cuales existen las instituciones en las que aquéllos prestan sus servicios…” (considerando 6º). La segunda razón se apoya en la regla hermenéutica que indica que no es dable adjudicar imprevisión, redundancia o incoherencia a la norma apegándose a la literalidad del texto interpretado, cuando puede obviarse con arreglo a su significado jurídico profundo; o sea, indagando lo que dicen jurídicamente en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país(129). Y, en base a ello, haciéndose eco de lo señalado por Belluscio en el fallo ut retro citado, coincide en que “… habría sido suficiente el pasaje anterior relativo a la protección contra el despido arbitrario, que no es otra cosa que la estabilidad en sentido impropio”. Aunque, no es un dato a soslayar, que se inclina por rescatar los votos disidentes de los ministros Aberasturi y Zavala Rodríguez en el precedente pionero supra referenciado, sin alusión al del ministro Boffi Boggero que era categórico en no aceptar excepciones a la regla ni siquiera por opción del cesanteado. De ello se sigue que cuando, a modo de colofón, acepta considerar al derecho de estabilidad como “relativo”, advirtiendo que lo es en el sentido que le cabe a todos los derechos constitucionalmente reconocidos de ser susceptibles de “razonable reglamentación legal” (art. 28 CN), podría llegar a entenderse que está dejando un estrechísimo margen para que se consagren por ley general del Congreso (no por norma en que intervenga el mismo dador de trabajo o CCT), esas situaciones de “excepción” o se instrumente el derecho de “opción”, aludidos por esos votos rescatados(130). Tan es así, que al sumar otro argumento (tercero) en sustento del cambio de criterio, textualmente expresa que la estabilidad propia es “… el medio que guarda la mejor correspondencia con los propósitos constitucionales… Sustituir la reinstalación que pretende el agente injustificada o incausadamente segregado por una indemnización, dejaría intacta la eventual repetición de las prácticas [discriminatorias por motivos políticos e ideológicos, mayormente] que la reforma de 1957 quiso evitar…” (considerando 7º). El enfatizado se agrega para resaltar que, contrario sensu, al parecer el acto quedaría convalidado si el

(129). A esta altura, considero oportuno puntualizar ciertos principios sentados por la CS en materia de interpretación de las leyes. Reiteradamente adoctrina que la ley debe interpretarse con arreglo a su significado jurídico profundo (26/8/66 D.T. 1966, 449). Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, es decir en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país (19/8/58, Fallos 131:227), con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistemática, razonable y discreta, que responda a su espíritu y para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos (13/12/65, Fallos 262:41). Además, el Máximo Tribunal recientemente señaló que en la tarea de interpretar la ley ha de tenerse en cuenta el contexto general y los fines que aquélla persigue, y con ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento de sus términos, que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente, para evitar la frustración de los objetivos de la norma (CS, 13/05/2008, "Obra Social Unión Personal Civil de la Nación c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados").

(130). Al ser la reglamentación de los derechos reconocidos por la CN “… prerrogativa única del Congreso Nacional, por lo que no corresponde que las provincias incursionen en ese ámbito, pues ese poder ha sido delegado por ellas a la Nación al sancionarse la Constitución y esta distribución de competencia no podría alterarse sin reformar la Ley Fundamental” (CS, 23/06/2009, “Romero, Carlos Ernesto c. Lema, Andrés Fabián”; en oportunidad de ratificar la inconstitucionalidad del art. 58 de la Const. de Córdoba y ley reglamentaria de la inembargabilidad de la vivienda única).

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sistema protectorio de los tutelados sindicalmente por la ley 23.551- (este matiz significativo en el voto de la minoría fue sentado por los ministros Aberasturi y Zavala Rodríguez).

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agente no pretendiera la reinstalación sino que optase por la reparación económica; a la vez que la adjetivación de “mejor”, deja margen para que existan excepciones al no asignársele el hermetismo que le daría la calificación de “única”. Por último, la cuarta razón estriba en una directriz a tener en cuenta ante la duda hermenéutica, el in dubio pro justitia socialis; que tiende a favorecer la “dignidad” de la persona y la “progresividad” en la plena efectividad de los derechos humanos; enunciando los numerosos tratados de jerarquía constitucional que en las condiciones de su vigencia recogen los principios pro homine y de “favorabilidad” (considerando 5º y 8º).

Luego aparecen zonas fronterizas como las del personal “contratado” por la administración pública.

Se argumenta que reconocerle estabilidad plena a todo aquel que haya sido contratado por el Estado por un período determinado, sin que exista acto administrativo de designación ni concurso por parte del trabajador, equivaldría a la posibilidad de usucapir un cargo público. De otro costado, se subraya que tampoco corresponde dejar a estos trabajadores “del sector público” privados de toda protección contra el despido arbitrario. Entonces, si el Estado contratante por vía de ese artilugio lo excluye de la estabilidad plena, se ha resuelto jurisprudencialmente que no puede también quedar marginado del derecho a la reparación económica aplicada por analogía con “… lasnormasque reglamentan la garantía menos intensa de protección… y, por tanto, reconocerle una indemnización idéntica a la de un trabajador privado” (CNAT, Sala VII, 20/8/2004,“Ricci, Horacio c/Intervención Sindicatura”; idem CTRAB. Cba., Sala 5, sent. nº 17, 04/3/1999, “Torres c/D.P.V.”, unip.: Blanc de Arabel; entre muchos otros). Es que, para que no se verifique una discriminación irritante prohibida por los tratados internacionales que integran el bloque constitucional incorporado, o bien se reconoce estabilidad –plenao bien se protege contra el despido arbitrario (cfr.

CTRAB. Cba., Sala 9, 26/10/2007, “Mayo, Romina Lorena c/Municipalidad de Córdoba”).

Esta solución pretoriana para llenar una laguna legal “artificiosa” (generada por esa costumbre contra legem

del Estado)(131), no se condice con la doctrina del leading case “Madorrán”; que manda a armonizar la aplicación de la LCT por sometimiento directo y expreso, o tácito y oblicuo, para que no conlleve al desbaratamiento de la estabilidad plena de la que deberían gozar tanto el empleado público “privatizado” cuanto el trabajador del sector público “contratado”. Sin embargo, no debe confundirse ni tergiversarse la negativa a la reinstalación que en esos casos es rechazada por una razón exclusiva y excluyente disímil, motivada en que aquí sí conllevaría a consagrar una estabilidad plena usucapida por el simple transcurso del tiempo, y que además chocaría con el valladar del requisito del ingreso por concurso para gozar de esa estabilidad lícita e igualitariamente(132).

De otro costado, existe un fallo reciente de la CS en el que se alude favorablemente a la modificación del art.

66 LCT en cuanto mejoró la protección de los derechos del trabajador al permitirle sofrenar el arbitrio patronal y procurar la ineficacia del acto emergente del ejercicio abusivo del ius variandi, sin pérdida de su empleo. El caso además patentiza la íntima comunión que en la casuística puede darse entre el aparente ejercicio del ius variandi so pretexto de la supresión del cargo y la subyacente degradación discriminatoria para provocar el auto-despido del agente, como otra vía de hecho para eludir la estabilidad plena. Sirvió entonces para que se remarquen los justos alcances de la “discrecionalidad reglada”, recordando que “(…) La Corte ha declarado que en aras de lograr el buen servicio debe reconocerse a la Administración una razonable amplitud de criterio en el ejercicio de sus facultades discrecionales, sin que las decisiones atinentes a la política administrativa constituyan una materia justiciable, en tanto las medidas adoptadas no impliquen respecto de los agentes una descalificación o una medida disciplinaria encubierta (Fallos: 321:703).” (Del Dictamen de la Procuradora General de la CS, en autos "Schiavone Diego Gerardo v. Estado Nacional –AFIP”). Entendemos que también debe interpretarse así cuando se trata del derecho del empleador privado de tomar medidas organizativas o disciplinarias, incluso de despedir sin necesidad de

(131). Cfr. DUARTE, David, “La elusión de la estabilidad del empleado público”, La Ley 28/05/2009, p. 5.

(132). En virtud de ello es que se desemboca en la necesidad de “(…) construir una fórmula de resarcimiento de acuerdo con las circunstancias del caso y, en ese marco, surge entonces la alternativa de recurrir a la aplicación de las pautas de la LCT, para evitar la notoria injusticia que supone un resultado que, en definitiva, prive al agente contratado del empleo y del derecho a una indemnización, es decir, lo deje desprovisto de toda tutela frente al despido arbitrario. (…) No puede cohonestarse el fraude a la ley que significa incorporar un agente a través de la figura del personal contratado y mantenerlo en esa situación de precariedad cuando el objeto laboral (tareas administrativas) y el extenso lapso temporal de la vinculación (más de una década) no se condicen con la transitoriedad propia del género. (…) esa circunstancia de notoria injusticia pudo y debió evitarse mediante el 'concurso', con cuya omisión la Administración lesionó derechos fundamentales al frustrar la posibilidad de que la actora, o cualquier otro aspirante, tuviera la chance de acceder al cargo y adquirir la estabilidad que constitucionalmente le corresponde a todo agente público… En ese contexto, debe buscarse una interpretación del orden normativo que permita, al menos, hacer efectiva la mínima protección frente al despido arbitrario (art. 14 bis de la Const. Nac.), pues otra solución supondría una completa dilución de aquellas garantías constitucionales. (…) En ese cuadro de situación, no parece desacertada la construcción jurídica edificada por la Cámara al recurrir al estándar de cálculo que -con bases suficientemente sólidas- aportan los arts. 232 y 245 de la LCT, pues, tratándose de servicios personales dependientes, deben respetarse sus derechos y garantías mínimos (art. 14 bis de la Const. Nac.), sin que puedan alterarse sus contenidos (art. 28 id.), sea que la administración utilice figuras del derecho público o del derecho privado, habida cuenta de que, de todos modos, el contenido de los derechos lo da la Constitución." (STJ de RIO NEGRO, 09/06/2009, "Betancur, Gabriela Isabel c/Municipalidad de Allen -Concejo Deliberante- S/ reclamo s/ inaplicabilidad de ley").

(133). Caso: la Sala IV de la CNAT revocó la sentencia de primera instancia en cuanto había condenado a la demandada a abonar una indemnización por daño moral y declarado la nulidad de la disposición mediante la cual la AFIP resolvía dar por finalizadas las funciones que desempeñaba Schiavone como Agente Judicial Titular. La Cámara consideró que según el art. 2°, inc. a, LCT, las relaciones de empleo con la Administración Pública Nacional comprendidas dentro de un CCT (o sea, regidas por el derecho laboral privado, como ocurre también con el personal de la ANSES, Bancos oficiales, etc.), quedaban excluidas de la aplicación de las normas del derecho administrativo, por lo que la cuestión debía ser resuelta de conformidad con lo dispuesto por la LCT y, por ende, sostuvo que la garantía constitucional establecida en el art. 14 bis CN referente a la estabilidad de los empleados públicos no era aplicable al caso; señalando que además no mediaba “despido”.

Dictamen que la Corte hace suyo, ratificando y ampliando la doctrina sentada en el leading case “Madorrán”, al precisar que el derecho a la estabilidad absoluta comprende el derecho a la carrera administrativa. Y lo trascendental es que advierte que esa garantía constitucional no puede ser burlada por una decisión administrativa o legislativa que sometiera al régimen del derecho laboral privado una relación de empleo público (art. 2, inc a, LCT). Y que esa simple circunstancia no autoriza a interpretar erróneamente –como lo hiciera la Cámara a quo-, que frente al ejercicio abusivo del ius variandi que impide la continuación del vínculo en los términos que se venía desarrollando, el trabajador no tenga otra alternativa de oposición que el considerarse despedido sin causa con derecho a la indemnización tarifada, como toda (133) reparación. (CS, “Schiavone”, supra citado).

Ahora bien, para los juslaboralistas los principios tuitivos del Derecho del Trabajo son de aplicación común tanto al empleo público cuanto al privado. Tan es así que el art. 14bis de la CN contempla ambas figuras de manera asimilada (siendo ello la significación que cabe asignar a la expresión “…protección del trabajo en sus diversas formas…”).

Con la única salvedad, precisamente, ligada a la “garantía” de estabilidad que sólo “impone” para el empleo público; delegándolo en el empleo privado a la protección que el legislador entienda razonable y adecuada a las “variables” circunstancias de cada tiempo y el universo de casos que encierra el (134) conjunto lingüístico “despido arbitrario” ; evitando así petrificar un piso constitucional del que sólo podría apartarse -en nuestro sistema de rigidez- a partir de una reforma de la Carta Magna.

De allí que se haya señalado que la diferencia entre la relación de trabajo público y el privado es contingente; razón por la que no debe darse por sentado que ambas figuras “deben” regirse por normas distintas porque son disímiles, sino que admitiremos que son

distinguibles precisamente porque se rigen por normas diferentes y sólo en la medida en que esto ocurra. (135) Por otra parte, si ninguno de los tres poderes estatales que tienen prerrogativas exorbitantes para el adecuado desenvolvimiento de políticas destinadas a la consecución del bienestar común, tienen inmunidad dado que la arbitrariedad es un vicio que acarrea la nulidad de los actos administrativos y la inconstitucionalidad de las leyes si resultan irracionales o discriminatorias, cuanto más cabe “restringir” la arbitrariedad en el ámbito privado cuando ésta evidencia un abuso o desviación de poder. De allí que se haya señalado también que “… la consagrada frase de que la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad es correcta, puesto que ésta es la expresión de la libertad sin límites de los sujetos o la de quienes invocando ser titulares de un órgano estatal expresan su voluntad personal como reflejo de un capricho individual” .(136) El TSJ a través de su Sala Civil, elocuentemente ha apostrofado el abuso de derecho por ser contradictorio con la esencia misma del derecho y de la justicia cuyo afianzamiento es uno de los objetivos preambulares de la organización de nuestra República, porque éste solo se alcanza con el adecuado cumplimiento de las normas legales y no con su mal uso que lleva a la tiranía jurídica . Por ello la proscripción del abuso del derecho es un principio general que afirma la preeminencia de la regla moral que ha encontrado expresión en diversas normas sustanciales y procesales; como los arts.1071 y 622 del CC, el art.

565 del C.Com., en Córdoba los art. 83 del CPC, 28 (137) CPT y art.18 LOJ, entre otros .

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El Estado de Derecho no consiente potestades –públicas, ni menos aún privadas- ilimitadas. Todas ellas tienen un ámbito que no puede ser excedido, ni puede quedar apañado tras su apariencia de legitimidad. Por lo tanto, cabe re-preguntarse si la discrecionalidad patronal para despedir sin justa causa ¿equivale a una arbitrariedad sin límites? El compor-

(134). Confalonieri (h) distingue cuatro tipos de despido: despido con causa, despido sIn causa, despido fraudulento y despido violatorio de un derecho fundamental, considerando que el despido violatorio de cualquier derecho fundamental del trabajador (entre ellos el de no discriminación) tiene autonomía frente al despido sin causa (cfr. CONFALONIERI (h), Juan Ángel, “Prohibición de hacer discriminaciones”, en Ley de contrato de trabajo, dir. Jorge RODRIGUEZ MANCINI, ed. LL, 2007, p. 584). Por ello se ha dicho que la calificación de una determinada institución jurídica no es cuestión bizantina. La explicación de la realidad de modo correcto exige siempre una lograda calificación toda vez que de ello se derivan importantes consecuencias, no sólo teóricas sino también -y fundamentalmente- prácticas. Al hablar de los conceptos jurídicos, SOLER destaca, como una de las características más importantes, su «finitud lógica». Esta consiste en que los conceptos jurídicos tienen un número limitado y taxativamente determinado de notas definitorias. En ello radica, según Soler, su semejanza con los conceptos matemáticos y en especial con los conceptos geométricos. Soler advierte que merced al carácter abstracto y finito de los conceptos jurídicos, el legislador no necesita prever todos los infinitos casos individuales, pues lo que las normas generales regulan son los estados de cosas abstractos (SOLER, Sebastián, en Interpretaciones de la Ley, Barcelona, 1962). Alude a lo que, en terminología corriente del jurista, se refiere cuando se habla de “naturaleza jurídica”; en el lenguaje de Alchourrón y Bulygin, “casos genéricos” (ALCHOURRON, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, 1ª reimpresión 1987, ed. Astrea).

(135) Cfr. GUIBOURG, Ricardo A., “El contrato de trabajo y la naturaleza jurídica del empleo público”, Legislación del Trabajo, tomo XXVII, ps. 481 y ss..

(136) FIORINI, Bartolomé, “El trabajo que se aliena al Estado”, DT 1964, p. 137 y ss. Se ha definido a la “discrecionalidad”, como la modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere para que alguien mediante una apreciación subjetiva del interés legítimamente comprometido, concrete en la práctica una decisión seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho. Allí radica el límite a todo acto discrecional –como lo es el despido incausado-; en la medida en que la decisión adoptada estuviese determinada –movilizada- por una causa contraria a derecho, se habrá incurrido en una desviación o abuso de poder que es pasible de ser nulificado (cfr. SESIN, Domingo, Administración Pública, Actividad Reglada, Discrecional y Técnica, ed.

Desalma, 1994, p. 126).

(137). Con cita de Roberto G. LOUTAYF RANEA, “Abuso procesal”, en Anales Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 2004, p.109 y ss. (cfr. TSJ Cba. - Sala Civ. y Com., Sent. Nº 70 del 12/05/2009, “ Boido, Oscar A. c/ Sara Miguel A. - Recurso de casación” .

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invocar una causa legal, que no es sinónimo de arbitrariedad irrestricta sino de una discrecionalidad reglada.

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tamiento discriminatorio punido, se traduzca en un acto jurídico –o no-, no puede ser convalidado por el embalaje diferente que lo cobije. De allí que, desde la perspectiva de la ley antidiscriminación, en nada cambia la subsunción legal que el despido sea su envoltorio; sólo apareja un conflicto normativo aparente al entrar en tensión –también aparente- con la viabilidad jurídica de nulificar el despido como acto que instrumenta y consolida esa conducta discriminatoria penalizada. De lo contrario, la conducta punida quedaría vaciada de contenido por una mera cuestión de “forma” en que se presenta, y ello no es argumento suficiente para supo-ner una “valoración social” que acepte la discrimi-nación, o al menos sus resultados perjudiciales, so pretexto de no restringir la libertad de acción del sujeto discriminador.

Ello entrañaría una severa inconsis-tencia del sistema, al deshabitar de significación coherente la proscripción del comportamiento discriminatorio como limite racional al ejercicio de toda libertad (la que nunca es irrestricta).

Es decir que no queda resquicio para cabildeos acerca de cuál es la interpretación auténtica del derecho a la estabilidad garantizado por el art. 14 bis de la CN al empleado público, puesto que la CS -encargada de expresar su significado y alcance-, ha remarcado que su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la reincorporación forzosa del empleado, siendo irrelevante a esos efectos que el personal estuviese o pasase a regirse totalmente por el derecho laboral privado(138). Y que por lo tanto, la propia CS ha tachado de inconstitucionales las leyes y declarado inválidas las normas convencionales que dispongan que los empleados públicos quedan sometidos al régimen de estabilidad impropia.

Aunque es menester señalar que la CS tampoco ha otorgado aval a la tesitura antagónica, que posicionándose en el otro extremo –tildado de romántico-, llega a preconizar que la progresión social tiene como meta óptima la propiedad del puesto laboral.

Excede el propósito de este trabajo analizar minuciosamente los distintos pronunciamientos que

con otra integración realizara la CS en años en que ni siquiera existía la LCT, sobre la inviabilidad –o no- de consagrar un régimen de estabilidad absoluta para los empleados privados, como un cambio estructural de la regla que patrimonializa el despido arbitrario, ya fuera implementado por vía de un CCT, Estatuto (139) Profesional o acuerdo individual . Ello así por cuanto, se reitera, la nulidad del despido discriminatorio no convierte a la estabilidad en absoluta, desde que no representa un cambio ni siquiera transitorio de la misma, no la suspende, sino que le agrega una excepción que reglamenta sus límites razonables. No obstante ello, sin pérdida de congruencia, nos limitaremos a rescatar que en el año 1940, la ley 12.637 consagró expresamente la estabilidad propia de los trabajadores bancarios, régimen que con posterioridad se extendió a los trabajadores de compañías de seguros, reaseguros, capitalización y ahorro. El criterio primigenio de la Corte avaló la viabilidad constitucional de ello, incluso previo a la vigencia del art. 14 bis CN, por entender que prever la nulidad del despido –simplemente“arbitrario” en el empleo privado "(…) implica una de las formas posibles de efectivizar la garantía legal de la estabilidad cuyo acierto o conveniencia no es susceptible de contralor judicial" (Fallos: 263:545, del 27/12/1965, "Flores, Elvio c/La Inmobiliaria, Cía.

Argentina de Seguros Generales").

Mucho tiempo después, ya incorporado el art. 14 bis CN, el Alto tribunal sostuvo el criterio antagónico en el conocido caso "De Luca” del año 1969. El que fue mantenido, al menos, hasta el año 1984 en que se conoce su último pronunciamiento específico sobre esta cuestión (“Figueroa”) (140) , relativa a la implementación de la estabilidad absoluta como regla también del sector privado(141). Disyuntiva situada en el otro extremo del enigma de siempre, dado que la nulidad del despido discriminatorio -se recalca- no tiene ese alcance sino uno más acotado (sumar una excepción, no cambiar la regla ), ni tampoco se endereza a ese propósito sino a otro que es prioritario (no subsidiar la discriminación detrás o a través del despido) . Sin embargo, la evocación de la doctrina “De Luca” es tergiversada para forzar un pronóstico similar merced a su concatenación con otra premisa –también falsa-, cual sería que la posibilidad legal de anular los

(138). Cabe recordar que por Ley 25.164 el empleo público nacional está sometido al régimen del CCT General para la Administración Pública Nacional (homologado por Dec. 214/2006). Sin embargo, en la línea que la CS fija en la causa “Schiavonne”, unos días más tarde se anuló el traslado compulsivo de una trabajadora del INDEC al área de Biblioteca de la Dirección de Difusión, considerándolo un acto discriminatorio adoptado en represalia por expresiones políticas y la participación activa en medidas de acción dispuestas por el gremio. El fallo condena, además de la reposición de la trabajadora en la función que desempeñaba antes de su desplazamiento, a pagar una indemnización por daño moral de $40.000; fundado en "la clara contemporaneidad entre los cambios adoptados por la empleadora respecto de las labores de Micello y su declaración el 17-62007 en la causa caratulada 'Moreno, Guillermo y otros s/violación de secretos' (…)". Los jueces de la Cámara consideraron que se trató de un acto discriminatorio contra la “activista” de la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE), quien participó de las medidas de fuerza que interpuso el sindicato luego de que el secretario de Comercio, Guillermo Moreno tomó parte en la vida del Indec. (CNAT, Sala VIII, 30/06/2009, "Micello Vanina c/ Estado Nacional Ministerio de Economía y Producción Instituto Nacional de Estadísticas y Censos INDEC s/ Acción de Amparo").

(139). FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, ed. La Ley, Buenos Aires, 1993, ts. I y II, ps. 341 y 1566. VAZQUEZ VIALARD, Antonio, “¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o acuerdo de partes, una cláusula de estabilidad absoluta?”, RDL Extinción del contrato de trabajo II, 2000-2, Rubinzal-Culzoni, p. 9.

(140). CS, 25/2/1969, “De luca, José E. Y otro c/Banco Francés del Río de la Plata” (Fallos 273:87); reiterado in re “Núñez”, del 27/8/69 (Fallos 274:309); “Nazar”, del 22/4/80 (Fallos 302:319); “Colomer”, del 21/2/81 (Fallos 303:266); entre varios otros, hasta llegar al último conocido: “Figueroa Oscar F. Y otro c/Loma Negra CIASA”, del 4/9/1984 (Fallos 306:1208), en el que se revocó la condena que obligaba al empleador a la reinstalación y pago de los salarios caídos hasta que ésta se efectivizase con aval en la cláusula de estabilidad absoluta que contenia el CCT 40/75 de la industria del Cemento (igual que otros como el CCT 160/75 de entidades deportivas y civiles). La doctrina de estos fallos no debe quedar eclipsada por la fundamentación obiter dicta, que reposara en consideraciones valorativas respecto a la injusticia intrínseca del sistema de estabilidad absoluta contra el despido arbitrario que –a juicio de esa Corte- equivalía a imponer cargas pecuniarias al empleador afectando la libertad de contratar y su poder discrecional en la composición de su personal (art. 14 CN), a la vez que conferir al trabajador el derecho a ser retribuido y jubilarse sin trabajar. Porque el fundamento jurídico dirimente –a partir de la digresión emergente de la dualidad expresiva del art. 14 bis-, fue que “… el derecho a la estabilidad absoluta no resulta impuesto por la Constitución Nacional a los trabajadores privados”.

(141). No podría extenderse el mantenimiento de ese criterio hasta la causa “Pelaia” del año 1992, a raíz de la anulación por arbitraria de una sentencia que resolvía la misma cuestión en igual sentido, puesto que la Corte se abstuvo de ingresar al fondo obviando así ratificar esa doctrina (CS, 30/6/1992, “Pelaia, Aurelio c/Sociedad Arg. De Autores y Compositores de Música”, Fallos: 315:1441).

Bidart Campos pareciera haber dado en la clave de bóveda para explicar ese giro jurisprudencial que fijó la CS en “De Luca”, esto es, que no ha sido más que una manera de interpretar el sentido diferente que entre sí tienen las fórmulas de "protección contra el despido arbitrario" y "estabilidad del empleado público", introducidas por el art. 14 bis CN en el año 1957. Ello conllevaría a inferir que el constituyente de la reforma de 1957 tuvo en miras restringir la libertad para convenir -individual o colectivamente- y la posibilidad de imponer por vía legislativa un sistema de estabilidad absoluta en el empleo privado. Sin embargo, respecto a

“La CS ha definido el debate acerca de la tergiversada potestad patronal de despedir arbitrariamente, colocándola en sus justos términos como una “discrecionalidad reglada” que lo habilita a reservarse la causa que lo motiva sin que pierda por ello su carácter de ilícito contractual” los justos alcances de esa “voluntad general” del poder constituyente al utilizar la referida dualidad expresiva, lo empíricamente comprobable es que se habría consignado para no garantizar un piso rígido tan alto e indiscriminado que lo tornase irrealizable en el sector privado; asegurando en cambio una protección genérica abierta, delegada en su conformación concreta a la reglamentación por el legislador para que cuente con elasticidad para adaptarla dinámicamente a las circunstancias de cada caso y tiempo(142). Así encuentra explicación en el informe del convencional Carlos Bravo(143), quien comparó la estabilidad del empleado público asegurada por la nulidad de la cesantía arbitraria, y la estabilidad de los empleados privados, admitiendo que en el campo de las relaciones privadas “resulta muy difícil” (no inconstitucional, ni tampoco impracticable) obligar al empleador a readmitir al trabajador cuyos servicios no desea utilizar más(144).

De no ser así interpretada la dualidad expresiva señalada, entonces, se caería en el contrasentido de que el art. 14 bis de la CN, a contramarcha de su télesis objetiva explicitada, plasmó una “protección regresiva” en el sector privado atento la realidad imperante en esa coyuntura histórica, donde el poder constituido venía permitiendo esa “asimilación” (el Congreso con el dictado de la ley 12.637, y la CS con su anterior convalidación), como intensificación viable en determinados casos. De cualquier manera, cada vez cobra mayor fuerza la idea de que así como la CS reivindicó el criterio primigenio relativo a la estabilidad plena del empleado público (que había sido relativizada por la misma composición del Alto Cuerpo que contemporáneamente y con igual regresividad se pronunciara en “De Luca”), también retomará el criterio originario avalando la viabilidad de convenir o disponer la inversión de la regla en el sector privado.

Por otra parte, el rescate de la doctrina introducida por la CS en “De Luca” y ratificada desde 1969 hasta 1984, con ese alcance desmesurado que pretende enjugársele para dar sustento a la inconstitucionalidad de la anulación del despido discriminatorio, siendo que nació para hacerse eco de la reforma constitucional del año 1957, actualmente no se haría cargo de la reforma constitucional del año 1994, por las múltiples razones que han venido exponiéndose respecto al cambio de paradigma protectorio general; especialmente, en cuanto manda al Estado Nacional a hacer cumplir de buena fe (pacta sum servanda ) los compromisos internacionales asumidos, entre los que se encuentra según la ha dicho la propia CS en su integración contemporánea a dicha reforma: "la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas y la exigencia internacional de realizar por parte de los Estados acciones positivas tendientes a evitar dicha discriminación deben reflejarse en su legislación, de (145) lo cual es un ejemplo la ley 23.592" .

De momento, la CS ha definido el debate acerca de la tergiversada “potestad” patronal de despedir arbitrariamente, colocándola en sus justos términos como una “discrecionalidad reglada” que lo habilita a reservarse la causa que lo motiva sin que pierda por ello su carácter de ilícito contractual(146). O sea que

(142). Esa exégesis atiende a que la movilidad y ponderación de la intensidad adecuada de la protección no parece razonable desconectarla del contexto económico, político y social en que está inmersa (PIÑA, María del Carmen, ob. cit., p. 49).

(143). Casualmente, guiño cómplice del destino, el mismo dato objetivo en que abrevaría más tarde la CS en la causa “Madorrán”, para sumar otro argumento de peso a fin de interpretar el art. 14 bis CN, en ese caso, en lo atinente al alcance del derecho a la estabilidad del empleado público al que también quería “relativisárselo” (supra comentado). Por lo demás, si bien en dicho precedente se ratifica el significado distinto de la dualidad expresiva en materia de protección garantizada por la CN, no se desliza en ningún pasaje el mantenimiento del criterio “De Luca”; por lo que es incierto si no reivindicará cuando deba pronunciarse sobre ello el criterio primigenio sentado en “Flores”.

(144). Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, Principios constitucionales de Derecho del Trabajo (Individual y Colectivo) y de la Seguridad Social en el articulo 14 bis, TySS 1981-481, p. 481. Todo el artículo 14 bis debe interpretarse, según el citado constitucionalista con amplitud generosa, porque de sus antecedentes, de su debate, de su aprobación, de su espíritu, se desprende que el constituyente del '57 quiso dar una cobertura total a los principios de ese constitucionalismo social. El complemento que la nueva norma añadió al articulado de la constitución participa, así, de la misma télesis elástica de justicia, libertad y bienestar que inspiró al texto primitivo de 1853 y que le dio impronta desde el preámbulo.

(145). CS, 17/03/2009, “Partido Nuevo Triunfo s/reconocimiento -Distrito Capital Federal”.

(146). La CS in re “Vizotti” hizo referencia a que la Declaración Universal de D.H. enumera el “derecho a trabajar comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo…” (ya citado, considerando 4º). Donde el ilícito consiste en la ruptura del vínculo incumpliendo su deber de conservarlo hasta su extinción legal por obtención de la jubilación del trabajador (arts. 10, 90 y 252 LCT), salvo justa causa legal de despido. Esa sería la diferencia entre un contrato a plazo determinado o eventual, en que puede lícitamente extinguirse in natura “por su vencimiento o agotamiento”; pero también puede extinguirse antijurídicamente cuando se lo interrumpe ante tempus o ante opus por un “despido injustificado”, y allí media acumulación de la indemnización tarifada con el derecho civil para la reparación de los daños y perjuicios al violarse esa estabilidad reforzada hasta la finalización del contrato determinada (cfr. CNAT, Sala II, 26/5/1982, “Revoredo, R. c/ Sanatorio Hernández SA”; véase también JUSTO LÓPEZ, Ley de Contrato de trabajo comentada, t.

II, ps. 1108 y ss.). Merece por su elocuencia destacarse el siguiente silogismo: “La indemnización, tasada o no, presupone la antijuridicidad del acto'. 'No se

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despidos discriminatorios implica cambiar la regla que patrimonializa todo despido arbitrario en el sector privado.

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debe descartarse de raíz el pensamiento disociado de que existe un “derecho” a despedir “sin causa”, puesto que la ley confiere al empleador un poder disciplinario y organizacional del que se deriva esa “potestad” de despedir, pero cuyo ejercicio se halla precisamente condicionado a que exista una justa causa legal (de índole disciplinaria –art. 242, LCT-, o de otro tipo causal del art. 247, LCT). Ello no debe llevar a subterfugios terminológicos para extender esa “potestad” al despido incausado, que lejos de ostentar ese carácter legal constituye una acto antijurídico que no está penalizado con su nulidad sino con el deber de indemnizar; y por ende, al conservar su eficacia pareciera que se lo asimila a un derecho con un arancel asignado.

En síntesis, saludablemente nuestra CS no deja margen a los absolutismos de los derechos absolutos. Razón por la cual, si bien se colige de su doctrina que el art. 14 bis CN no “garantiza” con la misma intensidad –nivel de protección- la estabilidad en el sector privado que en el público, con igual certidumbre tampoco puede descartarse definitivamente que le esté vedado al poder constituido (legisferante y judicatura), en determinados casos excepcionales elevar a ese rango la “protección” contra el despido arbitrario. La que ha sido instrumentada por regla del legislador (no del constituyente), a partir de una indemnización como

fórmula ecuánime a los intereses en disputa; pero que se revela como la protección mínima que las leyes deben asegurar para no desnaturalizar el derecho reconocido constitucionalmente (art. 28 CN). Cuyo formato óptimo pareciera haber querido el constituyente que sea variable coyunturalmente por el legislador en quien delegara su reglamentación; con el respectivo control de constitucionalidad y convencionalidad por parte de la judicatura. En cambio, esa delegación no podía ser “en blanco” con respecto al empleo público, ya que en su órbita el legislador no tiene la posibilidad de moverse entre un piso y un techo atento que no cabe más que garantizar la estabilidad plena siendo inadmisible el despido arbitrario, al ser el Estado de Derecho una persona jurídica eminentemente ética y regida por la legalidad de sus actos(147).

Recapitulando todo lo hasta aquí desarrollado, cabe concluir que así delimitados los efectos expansivos de la eventual declaración de nulidad de un despido discriminatorio, no se muestra como una tutela que rompa el equilibrio edificado entre las tensiones signadas por la estabilidad laboral relativa y su excepcional desplazamiento cuando afecta el trato digno del trabajador con los alcances proscriptos por la ley 23.592. O sea, se genera un espejismo que conlleva a una innecesaria elección axiológica entre la

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puede afirmar que existe libertad para despedir pagando la indemnización como no se puede decir que existe libertad para atropellar un peatón pagando la indemnización. Afirmar esto presupone ignorar el concepto mismo de antijuridicidad civil. El despido sin justa causa es, por definición, el despido sin causa de justificación. Sólo requiere causa de justificación lo que es ab initio ilícito...' (conf. Moisés Meik…)...” (CNAT, Sala V, Sent. def. N° 68.536, 14/06/2006, "Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S.A.").

(147). El interrogante surge a partir de la nueva doctrina de la CS, a partir de los casos “Madorrán” y “Schiavone” -ya citados-, que lleva a pensar si sus alcances modifican el criterio convalidatorio de las leyes de prescindibilidad, precisamente al desnaturalizar la garantía de estabilidad a cambio de una indemnización, por más que se haya señalado eufemísticamente que la misma es meramente compensatoria de la antigüedad porque no se está ante una medida disciplinaria (Fallos: 272:99). Criterio que había sido severamente apostrofado, máxime al convivir con la inestabilidad e indefinición propia de los empleados fraudulentamente contratados, que llevó a De la Fuente a decir que: “La Corte limitó el derecho de estabilidad a través de dos vías: por un lado, reduciéndolo al máximo hasta prácticamente anularlo [en referencia a esas leyes de prescindibilidad a cambio de una indemnización, incluso menguada] … y por otro lado, convalidando el fraude que comete el Estado en perjuicio de los llamados 'contratados'… a quienes se los privó no sólo de la estabilidad sino también de toda otra protección contra la cesantía” (DE LA FUENTE, Horacio, “La privatización del empleo público”, LL, T. 2001-B, p. 989. Véase para ahondar: Revista Catorce bis, nº 41, Año XII, “Empleo público y estabilidad”).

Asimismo, ha quedado esclarecido que idéntico dilema presentado como una colisión de reglas bifronte: estabilidad garantizada versus meramente patrimonializada, es una falsa antinomia en términos generales; y no son otra cosa que excepciones a la excepción de la regla, aquellos supuestos en que podría verificarse una antinomia particularizada (despido discriminatorio por maternidad, matrimonio o cuestiones sindicales y políticas), en los que ésta debe ser superada en beneficio del trabajador, y a tal fin, puede conseguírselo mediante la opción por conglobamiento de instituciones prevista en el art. 9 LCT.

4.- Discriminaciones permitidas, prohibidas y penalizadas.

En el presente apartado se acudirá al mecanismo de las (149) definiciones estipulativas , en aras a permitir una clasificación que esclarezca sintéticamente el ámbito material restringido en el que se cifran los despidos que –al menos aquí- hemos dado en llamar discriminatorios. Y cuyas consecuencias jurídicas producirían la anomalía de privar de eficacia al distracto, con los alcances propios a toda declaración de nulidad relativa (art. 1056 CC), y por ende, confirmable (art. 1057 CC).

Con el propósito único de limitar los problemas lingüísticos que derivan de la multivocidad del término“discriminación”, y la equivocidad emergente

de su aplicación a fenómenos que no tienen conexión directa, que hacen necesarias ciertas explicaciones conceptuales que luego quedarán evocadas a partir de lo que definiremos como “discriminación típicamente la bora l o no pena liza da ” y “ discrimina ción cuasidelictual o penalizada”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva del 11 de enero de 1984 (OC4/84), y la Corte Europea de Derechos Humanos ("Case relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium", 23/7/1968, p. 34), definen la discriminación negativa como una distinción que carece de justificación objetiva y razonable. Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles. De esta manera, siguiendo con la Opinión Consultiva, no habrá discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, ni de los individuos entre sí, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón para perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana.

Profundizando la respuesta al interrogante acerca ¿de qué? se lo está protegiendo al trabajador frente a un despido discriminatorio, es menester no soslayar que se trata de un despido cuya arbitrariedad excede el mero incumplimiento del débito contractual como “injuria laboral” -en su más amplia acepción-, para ingresar en el terreno de la responsabilidad extracontractual por ilicitud civil o cuasi delictual atento su móvil penalizado, explícito o subyacente.

(148). Cfr. SALA FRANCO, Tomás, “La precarización en el trabajo”, en Doctrina laboral, Editorial Errepar, 1990, ps. 20 y 21.

(149). En las ciencias es frecuente la introducción de nuevos términos. Es muy ventajosa para asignar una significación simbólica cuya formulación requeriría una larga sucesión de palabras familiares, para economizar espacio y tiempo, a la vez que reduce la cantidad de atención o de energía mental del lector para captar de modo más accesible el sentido que se quiere imprimir a una referencia. Además, atempera el riesgo de la carga emotiva que ciertas palabras familiares pueden despertar tanto en el científico como en el lector, permitiendo que no se desvíen de su carga informativa (cfr. COPI IRVING, M., Introducción a la lógica, Buenos Aires, 1983, ed. Universitaria, p. 134; citada por PIÑA, María del C., ob. Cit., p. 26, nota al pie 9).

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aceptación de la anulabilidad del despido o la no afectación de la regla de la estabilidad relativa. La nulidad del despido procederá si, y sólo si, resulta discriminatorio y así es excepcionalmente declarado a petición de parte; lo que denota su carácter de anomalía que encuentra respuesta dentro del ordenamiento jurídico vigente sin anular la regla que domina el paradigma. Esclarecer ese núcleo de significación ya representaría un avance importante, puesto que contribuiría ab initio a eludir la ceremonia de la confusión que apunta a que el Derecho del Trabajo se reduzca a una simple variable económica(148). Por lo tanto, el problema normativo –colisión axiológica- entendemos que ha sido despejado.

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4.1.- Típicamente laboral o no penalizada.

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Aquí anida, al parecer, el disímil objeto específico de protección de la Ley 23.592 y del art. 17 de la LCT, aunque ambos dispositivos tengan como objeto genérico de protección la no discriminación. Donde el precepto laboral sienta un principio cuyo ámbito deontológico se circunscribe por definición a las discriminaciones típicamente laborales. Al extremo de que no podrían verificarse si no mediara una relación laboral, como ser la desigualdad salarial arbitraria. En cambio, la L.A.D penaliza “comportamientos” discriminatorios (culposos en sentido amplio), en aras a eliminar toda forma de actuación que denote un ánimo segregatorio ligado a motivos de habitual estig(150) matización (por omisión u acción; verbal o por escrito; explícito, oblicuo u oculto); cuya “identificación” como difusa frontera jurídica recaerá en definitiva en el juez del caso concreto abocado a su examen.

a) positiva-subjetiva.

Es el trato desigual en materia laboral con el ánimo de favorecer a alguien sin propósito de discriminar, sino por el contrario, en miras a incentivar el trabajo abnegado, con puntualidad, corrección y eficiencia. El trabajador que en iguales condiciones y calificaciones cumpla con eficiencia, laboriosidad o contracción al trabajo -según los parámetros diferenciales admitidos por la CS (en “Daniel Segundo c/Siemens SA”; 26/6/86 y “Estrella Fernández c/Sanatorio Güemes SA”, 23/8/86), puede ser legítimamente premiado.

Ello no varía por la simple circunstancia de que esa desigualdad se considerase irracional por no surgir claras las pautas objetivas en que reposa o luzca

“La discriminación existe, pero no exorbita la ilicitud laboral al evidenciarse como resultado objetivo de una finalidad puramente crematística”

desproporcionada, o librada a la discrecionalidad del empleador, configurando un privilegio o favoritismo arbitrario como resultante. Solo aparejará consecuencias estrictamente laborales, en tanto y en cuanto no se evidencie un móvil discriminatorio en el sentido penalizado por la LAD.

b) negativa-objetiva.

Aquí media desigualdad arbitraria y peyorativa pero sin que tampoco exista ánimo de discriminar en el sentido penalizado por la LAD, ni siquiera de generar un favoritismo o privilegio para con quienes azarosa o eventualmente resultan beneficiados. Hay discriminación típicamente laboral en tanto la situación exhibe un trato desigual como resultado tangible y sin razón suficiente, empero, está exenta de toda intención segregacionista e incluso puede ser despersonalizada cuando perjudica a un grupo heterogéneo en contraste con otro grupo igual de heterogéneo. La desigualdad es consecuencia eventual despreciada en puro afán de lucro. Vale decir el acto responderá siempre a una subjetividad, pero lo que es objetivo en estos casos es la discriminación representada por el trato desigual como resultante despreciada o preterintencional.

Ello se produce porque el fraude laboral puede asumir un carácter objetivo, ya que no es necesario que se verifique intencionalidad ni voluntariedad alguna sino que, como especie del fraude a la ley, simplemente se configura cuando la conducta se traduce en una sustracción de las normas laborales de orden público; no se requiere una intención subjetiva de evasión a dichas normas sino simplemente la comprobación de que ello ocurre(151).

Por citar un ejemplo que refleja claramente lo antedicho, cabe mencionar un fallo en el que se resuelve que “Los premios quedaron parcializados progresivamente a un tercio del personal y, salvo en el caso de asistencia y puntualidad, no dependiente de condiciones objetivas. Si bien el premio asistencia y puntualidad presenta exigencias objetivas para su percepción, no todos los trabajadores que las cumplieran pudieron acceder a su percepción. Ello dependía de la antigüedad en el puesto (anterior de

(150). Véase la disquisición entre obrar persecutorio o represálico y el típicamente discriminatorio esbozado por TOSTO, Gabriel, “La demanda de restablecimiento y su incidencia en el sistema de estabilidad”, en RDL 2008-2, Discriminación y violencia laboral – I, ed. Rubinzal-Culzoni, p. 325.

(151). Cfr. CNAT, Sala VII, 18/10/1993, "Aliano, Liliana H. c/ Fábrica De Artículos Eléctricos Infar S.A. y otra s/ Despido".

Este elocuente fallo, además, recoge el fundamento legal que otorga la normativa supranacional en plena sintonía con lo que fuera expuesto supra . Esta

conducta de la empleadora, sostiene el magistrado, aparece contraria a lo establecido en la regla constitucional protectoria de igual remuneración por igual tarea o de igualdad y no discriminación remuneratoria (arts. 14 bis, 16 y 75 inc. 22 y 24, CN); es descartada por el art. 1 del Conv. Nº 111 de OIT, entre otros instrumentos internacionales con rango superior a las leyes que cita como integrantes del elenco estable de preceptos fundamentales; y finalmente, menciona el art. 1 de la Ley 23.592. No obstante, la consecuencia jurídica sobre la base de lo expuesto, se limita a la procedencia del reclamo de diferencias de haberes. ¿Por qué?

Pareciera que no cabe en tales casos reclamar daño moral, ni tampoco poner en tela de juicio la eficacia del despido de alguno de los involucrados en el reclamo salarial siempre que no se revele motivado en una represalia como caso testigo hacia el resto. Ello permitiría decir que cuando no hay discriminación penalizada en los términos de la LAD, sino una discriminación típicamente laboral, correlativamente tampoco habrá derecho a la reparación de daños y perjuicios adicionales a los estrictamente laborales. Lo peculiar en estos casos es que ello es así aún cuando sí procede la declaración de nulidad y consiguiente cese del acto (política de premios instrumentada –art. 1056 CC). Y ello no varía porque se cite la ley 23592, como dato peculiar del fallo traído a colación, si en rigor no se verifica otra subjetividad en el trato desigual que la marcada por una fecha de corte. Ello descarta un ánimo segregacionista en contra de grupos sospechosos caracterizados por ser motivo habitual de discriminación racial, etaria, de género, etc.(152).

La discriminación existe, pero no exorbita la ilicitud laboral al evidenciarse como resultado objetivo de una finalidad puramente crematística. De allí que el juez de la citada causa refiere que: “(…) Más bien, la conducta de la empresa se dirige a diluir con el tiempo y las bajas de personal por despido, renuncia, jubilación, etc. el pago de beneficios salariales generales e igualitarios, con pautas de evaluación originalmente objetivas y tangibles que la beneficiaban para que el personal cumpliera tareas en forma más eficiente y sin ausencias (y no hiciera huelgas, de paso), retener personal y dar respuestas al efecto inflacionario sobre los salarios.

(152). Debe evaluarse la existencia de una presunción discriminatoria cuando se está en presencia de una persona que reúne alguna característica integrante de un grupo que la realidad muestra suelen ser objeto de discriminación estigmatizadora (cfr. CNA en lo Civil, sala H, 07/04/2009, “M., M. J. c. Citibank N.A.”, LA LEY 14/07/2009, 5, con nota de Tomás Ignacio González Pondal).

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1994/5), el único elemento subsistente para diferenciar al personal en el otorgamiento del beneficio ademásde la decisión unilateral de la empleadora. Esos parámetros (a ntigüeda d y decisión unila tera l) no son suficientes ni permiten discriminar o diferenciar razonablemente entre el plantel de personal. Frente a la realización de iguales tareas, igual responsabilidad en el cumplimiento de funciones o ausencia de sanciones disciplinarias, solamente los trabajadores ingresados antes de 1994/5 y elegidos por la empresa, pueden gozar de estos premios y no los incorporados con posterioridad. Este corte temporal no aparece como un fundamento objetivo, racional y funcional, para discriminar en los premios indicados. En todo caso, si se trata de premiar la permanencia de los trabajadores en la empresa, es de práctica habitual y convencional, la liquidación del rubro antigüedad que todos los trabajadores de la empresa ya percibían… El empleador posee facultades de organización y dirección empresaria, inclusive en materia salarial. Sin embargo, estas facultades deben cumplirse de forma racional, funcional, atendiendo a los fines de la empresa… y, en todo caso, esas potestades deben ser ejercidas cuidando de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho (art.

68 LCT). Entre estas condiciones se encuentra la imposibilidad de discriminar arbitrariamente, entendiéndose que se configura esta conducta si el trato desigual no obedece a principios de bien común como 'la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador' (art. 81 LCT). Pues bien, no ingresan en tales parámetros la política de distribución de premios de la empleadora. El trabajador que… no falte, no tenga sanciones disciplinarias y hasta llegue al extremo de no hacer huelgas o concurrir a trabajar mientras padezca una enfermedad o accidente de trabajo, etc., está impedido de percibir los premios, dev enidos en rea les incrementos sa la ria les, [exclusivamente] porque no ingresó antes…” (CTRAB. Cba., Sala 6, 23/7/09, “Ozan, Christian Marcelo y otros c/ José Minetti y cia. Ltda. SACI-ordinario haberes”; Unip.: Arese).

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Agrega el sentenciante que pudieron encontrarse “(…) soluciones pluri-individuales o colectivas a un tema que afectaba a un conjunto importante de personal. De tal forma se pudieron establecer parámetros o medidas generales e igualitarias conforme los principios y reglas constitucionales y legales citadas y evitar la impropia judicialización y litigiosidad individual aquí registrada en un tema de naturaleza obviamente colectiva.” (“Ozan…”, ya citado).

4.2.- Discriminación extralaboral o penalizada por delictual o cuasidelictual.

Esta sí reúne ambas propiedades relevantes, es una discriminación negativa y culposa (en sentido amplio), por lo que engendra una responsabilidad de corte extracontractual. Está representada por un acto o comportamiento guiado por un móvil o animo discriminatorio repudiable aunque el resultado formal aparentase lo contrario (vgr. despidos falsamente causados; despidos masivos incausados utilizando como pantalla contextual una reestructuración empresaria; bajo el ropaje de la inexistencia de tareas livianas –art. 212 LCT; un retiro voluntario o un preaviso jubilatorio en los términos del art. 252 ib.; etc.).

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Por otra parte, en consonancia con la LAD (BO 5-51988), existe una protección legal específica de determinados grupos de habitual estigmatización (153) (Ley 23.573 y 25.788 –diabetes -; Ley 23.798 (154) (155) –SIDA -; Ley 25.404 –epilepsia -; Ley (156) (157) 22.431 y 26.378 –discapacidad ). Estas leyes remiten expresamente a la aplicación de la LAD, cuando mediase discriminación laboral o de cualquier orden movilizada en esas enfermedades o discapacidad. Ahora bien, la peculiaridad transita por una suerte de presunción de discriminación cuando la conducta patronal arbitraria se produce respecto de una persona que engasta en alguna de estas categorías sospechosas.

Sin embargo, nada impide que la LAD se aplique a otras afectaciones no relevadas en la coyuntura actual como (158) prima facie estigmatizadoras . Bajo esa hermenéutica se ha resuelto que "… ninguna duda cabría de la posibilidad de liberarse del trabajador que la ley daba a la empleadora, con el único pago de las

indemnizaciones legales tarifadas… siempre y cuando esa conducta se ciña al ámbito estrictamente laboral, … y no cuando exceda dicho marco y se incurra -como en este caso específico-en una conducta particularmente disvaliosa por padecer el actor una enfermedad terminal, pues la segregación laboral en semejantes circunstancias violenta el principio general de no discriminación amparado por la Constitución Nacional en sus arts. 14 bis y 16. Amén de lo prescripto en forma directa en la Carta Magna, ésta incorpora con categoría constitucional diversos tratados sobre derechos humanos que condenan específicamente tales conductas disvaliosas... A su vez la ley 23.592, referida expresamente a los actos discriminatorios... En tal sentido, el acto discriminatorio está prohibido... motivo por el cual el perjuicio debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al acto lesivo (art. 1083 C.C.),… el hecho que el dependiente padeciese una enfermedad terminal, y la eventual inconveniencia en la prosecución del contrato laboral… Obsérvese en este específico caso que… el actor fue despedido casi inmediatamente después de que hiciese conocer por medio fehaciente su actual estado de salud y el tratamiento que debía proseguir, que incluía el sometimiento a una biopsia para determinar el tratamiento quimioterapéutico, la calificación de paciente de alto riesgo y estar en 'plan de reestatificación tumoral vesical para decidir conducta y pautas de tratamiento'... ante lo cual la accionada luego de verificar los extremos comunicados por el trabajador, lo despide (...) ese modo de proceder crea, más que una presunción un verdadero indicio cierto respecto de la real motivación para despedir, salvo claro está, que se hubiese acreditado otra razón para el despido, aunque no revista carácter de justa causa en los términos del art. 242 L.C.T. (...) En síntesis,... si bien es cierto que la demandada podía -en principio- despedir sin que el hecho generase otra obligación que la de a bona r la indemniza ción ta rifa da estipula da legalmente, ello no la exime de cargar con las consecuencias extracontractuales derivadas de un accionar con connotaciones discriminatorias hacia su trabajador…". (del voto de García Margalejo, en decisión unánime, CNAT, Sala V, 06/5/05, "Rossi, Rodolfo c/ Orígenes AFJP S.A.").

(153). En efecto, la ley 23.753 (BO 17-10-1989), dispone en su art. 1° que “La diabetes no será causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto en el ámbito público, como en el privado”. Luego, por ley 25.788 (BO 31-10-2003), se le agrega un segundo párrafo a ese art. 1, prescribiendo que: “ El desconocimiento de este derecho será considerado acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592” .La ley modifica el régimen legal general ante las enfermedades inculpables, imponiendo una junta médica ante el Ministerio de Salud con carácter de “ prueba legal” (art. 3° de la ley 23.753) respecto del impedimento laboral concreto, y como presupuesto legal ineludible para no contratar o despedir por tal motivo, cuya violación acarrea la nulidad. El Dec. 1271/98 en su art. 7, pasó esa junta a la órbita de las Comisiones Médicas Previsionales. Determinada una incapacidad laboral que certifique tal impedimento, nada deberá el empresario al postulante si no ha tenido inicio la relación, en tanto que si aquél ya ha prestado tareas conllevará a que se torne aplicable el art. 212, LCT en lugar de tipificar como despido discriminatorio. Pero, de haberse tomado tal decisión sin cumplir el procedimiento tabulado no podrá acreditarse tal circunstancia por ningún otro medio, reputándose discriminatorio en los términos de la LAD. (154). Es en su Decreto reglamentario 1244/1991, en rigor que se formula la remisión, al prescribir que "para la aplicación de la ley y de la presente reglamentación deberán respetarse las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por ley 23054, y de la Ley Antidiscriminatoria 23592" (art. 2). En este cuerpo legal especialmente destinado a cuestiones álgidas ligadas al portador de HIV, se legisla en materia de lealtades de los médicos y laboratorios contratados por las empresas y la violación de la confidencialidad (art. 2 inc. c del decreto 1244/91), del manejo de datos sensibles al detectarse tal enfermedad, dado que esta ley determina que las personas no pueden ser obligadas a someterse al test de detección (en esta línea ya se pronunciaron, hace tiempo, la OMS y la OIT; Cfr. CNCiv., sala H, sent. del 4/9/2000, "Sendoya, Josefina O. c. Travel Club S. A."). Para ampliar, véase TOSELLI-GRASSIS-FERRER, ob. cit., cap. II. (155). Asimismo, la ley 25.404 (BO 3-4-2001), dispone en el art. 1, que la ley garantiza a toda persona que padece epilepsia el pleno ejercicio de sus derechos, proscribe todo acto que la discrimine y dispone especiales medidas de protección. El art. 2, declara que la epilepsia no será considerada impedimento para la postulación, el ingreso y desempeño laboral, a excepción de lo dispuesto en el art. 7 (certificado del médico tratante extendido a requerimiento del interesado que acredite su aptitud laboral e indique, si fuere necesario, las limitaciones y recomendaciones del caso). Por su art. 5, se prevé que el desconocimiento de los derechos emergentes de los artículos 2 (laborales) y 3 (a la educación) será considerado como acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592.

Profundizando la disquisición, se trata de una arbitrariedad absolutamente prohibida incluso al momento de decidir el distracto. No solamente en base a los principios laborales legislados, de buena fe en la extinción del vínculo (art. 63, LCT), trato digno (art. 74, ib) y no discriminación (art. 17, ib), entre otros elementos de ponderación, sino por trasuntar un ejercicio abusivo del derecho de despedir para canalizar un ánimo discriminatorio encuadrable en la LAD. No es el único caso en que ante una mayor intensidad en la arbitrariedad que motiva el despido, simé-

tricamente se declara procedente el derecho a una protección más intensa que se muestre proporcionada (aunque no será en todos ellos la nulidad sino, por lo general, la reparación del daño moral). Vgr. “despido represalia”; “despido calumnioso”; “despido persecutorio”; “despido desdoroso”; “despido en fraude a la ley”; y nuestro huésped, el despido discriminatorio. Son tipologías de despido arbitrario “calificado”, en que la indemnización tarifada no resulta suficiente ni idónea a tal fin.

Así con motivo de un caso de despido considerado abusivo o fraudulento, se ha sostenido que “la ley 26.088 no ha innovado en materia de extinción, de manera que, si el empleador considera que el mantenimiento del contrato en las condiciones originarias resulta inviable (o, al menos, inconveniente para sus intereses), conserva siempre la posibilidad de despedir al trabajador, antes, durante o después de la acción del Art. 66 de la LCT ”, lo que se reitera con singular énfasis en el párrafo final del trabajo, donde se lee “Cabe reiterar que ni el inicio de la acción, ni la prohibición de innovar, ni aun una eventual sentencia favorable al trabajador, afectan, a mi juicio, el poder de disolución del contrato que la misma LCT reconoce al empleador: éste puede, en cualquier momento (antes, durante y después del trámite judicial) extinguir el

(156). Si bien en esta ley –ni su decreto- se menciona que sea aplicable la LAD ante una discriminación laboral negativa, la jurisprudencia se ha pronunciado admitiendo el reclamo de reincorporación de un trabajador discapacitado despedido sin causa por ser la única manera de “... hacer cesar por medio jurídico idóneo la conducta discriminatoria”. Para así resolver, se sostuvo que “La reincorporación de un trabajador discapacitado despedido sin justa causa, es la sanción propia del art. 10 de la ley 22.431, cuando no queda cubierto el porcentaje del 4 % de personas discapacitadas en el plantel, ya que éste es el método adecuado de protección y la 'medida activa' a que se refiere el art. 75 de la Constitución Nacional requiere una intervención que conserve el puesto del discapacitado en la esfera estatal” (C.Fed. La Plata, Sala II, 18/11/99, “Caraballo, Luis E. c/ YPF”, DT 2000-B, 2155).

(157). La ley 26.378 (BO 9-6-2008), aprueba la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo, adoptados en la Asamblea General de Naciones Unidas del 13/12/2006. Pasa a ser un tratado más sobre DH que se agrega a los 12 enumerados en el art. 75 inc 22 CN. Entre varias normas relacionadas con la discriminación por motivos de incapacidad, tanto fomentando la de tipo inverso o positiva, como prohibiendo toda discriminación negativa de personas con discapacidad (que define como a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales), cabe mencionar el art. 52 que obliga a los Estados a “ garantizar” a dichas personas protección legal, igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo. Ergo, la protección legal no sería igual ni efectiva si se los excluyera del ámbito de la LAD, tampoco se los protegería de toda discriminación si se exceptuaran las de índole laboral.

(158). En esa tesitura, Carlos Etala, luego de pasar revista a todo el plexo legal de referencia para demostrar que “la enfermedad” no ha sido mencionada de modo “expreso” en ninguna parte como móvil discriminatorio, se pregunta retóricamente: “Lo expuesto en cuanto a la normativa legal vigente ¿significa que la 'enfermedad' no puede ser considerada un motivo de discriminación? Desde luego que no. (…) porque las enumeraciones que efectúan algunas de esas disposiciones no son taxativas…” (ETALA, Carlos A., “Enfermedad, Sida y despido. Dos procesos para un mismo caso de discriminación laboral por Sida”; LNL 2003-14-930). En contra de la calificación de discriminatorio de un despido motivado en el estado de salud (enfermedad) del trabajador, se pronuncia otro sector de la doctrina argumentando que se trata de un móvil no contemplado en la LAD (cfr. CARCAVALLO, Esteban, “Discriminación: enfermedades terminales. Sida”, LL online).

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En otra causa, esta vez de un trabajador afectado de hepatitis crónica por virus C, se dispuso su reincorporación nulificando el despedido incausado, por considerar que importó una conducta discriminatoria motivada por tal enfermedad. Aquí la ley 23.592 fue aplicada de manera oficiosa, en ambas instancias, en virtud del iura novit curia . De este modo, se declaró la nulidad del despido, disponiéndose la reincorporación del trabajador, mientras que como reparación del daño material, también de manera oficiosa, se dispuso el pago de los salarios caídos. (C. Ap. Laboral de Rosario, Sala III, 18/10/02, “Raggi, Germán c/ Transener S.A.”, LL Litoral 2003, mayo, 521).

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vínculo, con o sin motivo justificado, con la única consecuencia (en este último supuesto) de la obligación deabonar lasindemnizacionespertinentes”(159).

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Desde la hermenéutica contraria se ha replicado que “(…) para determinar si se innovó en materia de extinción del contrato de trabajo resulta claramente insuficiente hacerlo con la única referencia del texto modificado, sino que debe imbricárselo en el sistema general del derecho del trabajo, en sus principios, en sus particulares sistemas de protección y todo ello desde óptica de la garantía constitucional de protección dispuesta por el Art. 14 bis de la Constitución Nacional. (…) que el legislador al dictarlo tuvo en mira, indudablemente, aumentar el nivel de protección del trabajador cumpliendo de esa manera con la manda constitucional, y con la obvia intención de que la disposición se cumpla. (…) Desde esta perspectiva sostener que cuando la ley dice que no se puede innovar en las condiciones y modalidades del trabajo el empleador conserva la potestad de despedir aparece como claramente contradictorio. (…) Adviértase que si se aceptara sin más la posibilidad del empleador de despedir sin justa causa, en la mayoría de los casos le resultará más cómodo y, aún, económico, despedir que cumplir con la ley. En tales condiciones pocas dudas pueden quedar que por este camino la reforma prontamente quedará convertida en letra muerta; lo que demuestra, más allá de toda duda, que la interpretación resulta disvaliosa y antisistémica por la que se la debe desechar sin más.”(160).

El despido directo injustificado resulta así ser un acto doblemente ilícito, para quienes reputan que el despido arbitrario es en sí mismo un ilícito (recordar a Justo López, cuando acuñó la frase ilícito pero eficaz); porque en las circunstancias apuntadas se produce, a su vez, en fraude al orden público laboral(161) (art. 14 LCT), al ser una forma de eludir el cumplimiento de disposiciones imperativas (Art. 66 LCT), privando al trabajador de los beneficios que la misma otorga.

Señala Tosto, desde una óptica que busca terciar entre ambas posturas que entiende erradas, una por defecto desde que no es lógico asimilar sin más a cualquier tipo

de despido “sin justa causa”, a la par que la otra peca por exceso dado que tampoco lo es asignar efectos nulificantes no previstos a determinados comportamientos expresamente regulados. Lo primero señalado, puesto que muestra una propiedad relevante distintiva su contemporaneidad con una demanda de reestablecimiento de las condiciones de trabajo. Sin embargo, en tal supuesto, sostiene el autor que se estará frente un acto ilícito que encierra un plus de arbitrariedad, pero que no corresponde sea declarado ineficaz al no estar legislada esa posibilidad; ya que no es factible atribuir –semejante- imprevisión al legislador. En la situación regulada por el art. 66 LCT, el legislador no atrincheró una solución de garantía por lo que el dilema permanece y las preguntas tienen respuestas que pueden aparecer como no satisfactorias desde preferencias axiológicas. Lo segundo, porque se configuraría un supuesto de “despido represalia”, que no puede ser analogado con el despido discriminatorio (el que de verificarse deja entrever que sí acarrearía la nulidad); tan es así que el legislador en otros supuestos de despido represalia, como es el caso del presumido frente al pedido de registración –art. 15 Ley 24.013- (o in fraude legis, como lo sería el que interrumpe la licencia por enfermedad dando derecho a reclamar los salarios caídos –art. 213 LCT), instrumenta una sanción que guarda simetría con el suceso, al punir esa ilicitud adicional mediante un agravamiento indemnizatorio o multa, en su caso mandar a reparar el daño material provocado, sin afectar cualitativamente el estándar protectorio que gobierna el sistema de estabilidad relativa en el sector privado(162). Lo insoslayable es que la reforma de esta norma buscó incorporar una herramienta legal que colabora en el despliegue del principio de conservación del vínculo (art. 10 LCT), como optimización de la protección contra el despido arbitrario; sin que de ello pueda inferirse que signifique una garantía o seguro de estabilidad”(163).

A favor de la tesis de que el despido en fraude a la ley no es anulable en nuestro derecho vigente, cabe citar la ley 25.561, que a pesar de que en su art. 16 como medida de emergencia para frenar la desocupación masiva originada en la crisis dispuso -expressis verbis“prohibir” los despidos sin justa causa legal. El modo de respaldar esa prohibición temporaria no modificó la regla de la estabilidad relativa, ya que en definitiva sólo

(159). GUISADO, Héctor C., “La acción de reestablecimiento de las condiciones de trabajo en el nuevo artículo 66 de la ley de contrato de trabajo”, DT, Mayo de 2006, ps. 668/674.

(160). BARRERA NICHOLSON, Antonio, “Tres Casos De Despidos Nulos: en Fraude a la ley, Discriminatorio e Incausado”, ob. y lug. citados.

(161). Se adoctrina que “en general, puede afirmarse que la noción de fraude a la ley se encuentra contenida en el precepto del artículo 18 del Código Civil y ha sido expresamente introducida y con más claridad en proyecto de reforma del Código Civil creado por decreto (PEN) 468/1992 que, en el artículo 645 propuso: 'El acto realizado al amparo de un texto legal que persiga un resultado análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso el acto se someterá a la norma imperativa que se hubiere tratado de eludir'. El proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio, con más precisión aún, en el artículo 8 señala: 'El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir'.

Es que, para que exista fraude a la ley, es necesaria la existencia de una norma de cobertura que brinde amparo a la conducta contraria a otra norma de carácter imperativo” (ARIAS GIBERT, Enrique, “Las formas de la antijuricidad”, DEL Tº XX, Jul/06, p.604).

(162). Ver TOSTO, Gabriel, “La demanda de restablecimiento y su incidencia en el sistema de estabilidad”, en RDL 2008-2, Discriminación y violencia laboral – I, ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 315 y ss.

(163).TOSTO, Gabriel, “El art. 66.de la Ley de Contrato de Trabajo en el contexto de los derechos y obligaciones del contrato y su incidencia en el sistema de estabilidad”, en Derechos y Obligaciones en el contrato de trabajo – Estudios de Derecho Práctico Laboral 2, ed. Nuevo Enfoque Jurídico, 2006, p. 564.

En efecto, nuestro TSJ en su función de nomofilaquia, tiene resuelto que “(…) el texto del art. 16 de la ley 25.561 debe interpretarse teniendo en cuenta su verdadero sentido y teleología. Su objetivo es ampliar la protección contra el despido arbitrario, agregando

“El despido directo injustificado resulta así ser un acto doblemente ilícito, para quienes reputan que el despido arbitrario es en sí mismo un ilícito” obstáculos a la prerrogativa patronal de alterar el régimen de estabilidad impropia que rige en nuestro sistema jurídico (art. 14 bis CN), apuntando a la preservación de la fuente de trabajo y la distribución equitativa de las cargas que genera la crisis económica.

Se trata de una excepción -para el período que fija y sus sucesivas prórrogas-(…) De otro costado, la sanción del art. 182 LCT, aún cuando se genera por el distracto, reconoce su causa en otra circunstancia, es de distinta naturaleza y responde a fines diferentes: evitar un trato discriminatorio y paliar la alteración al normal desenvolvimiento de la relación laboral ocasionada por el estado de gravidez de la trabajadora, frente a la conveniencia económica de la empleadora. (Sent.

06/06).”(165) De otro costado, si se analiza la razonabilidad de encuadrar la situación como un móvil discriminatorio en sí mismo, esto es: el despido calificado represá lico por su contempora neida d con un

reclamo interno, por ante la autoridad laboral administrativa o judicial; también etiquetado genéricamente como despido abusivo o en fraude a la ley, donde la pretensión fuese obtener la anulación de sus efectos rescisorios y no meramente el derecho a la reparación del daño moral que en tales supuestos la jurisprudencia pacíficamente admite (al igual que lo hace con el despido calumnioso), el riesgo gravitaría en los efectos exponenciales que en tal caso es dable prever podría alcanzar la anomalía. En tal hipótesis se tornaría razonable el temor de la corriente restrictiva, ya que cuantitativamente podría terminar implicando la desnaturalización de la regla de la estabilidad relativa en el campo fáctico, quedando como un enunciado normativo con un contenido subsumible inferior al de sus excepciones. Por otra parte, desde una interpretación consecuencialista, no deben soslayarse las repercusiones indirectas que tendría al incidir en el adecuado ejercicio del derecho de defensa recursivo del empleador demandado en el juicio que supuestamente motivó el despido represálico o en fraude a la ley, por cuanto terminaría en la emboscada entre proseguir su trámite agotando las instancias recursivas o dejarlo firme para que finalice el período de sospecha en que se verá severamente limitado a disponer el despido de ese empleado por la exclusiva circunstancia de que ha llevado a juicio un reclamo laboral, aunque se ciñera a la acción de reestablecimiento del art. 66 LCT. Vale decir, en el plano fáctico ello tendría la virtualidad de crear una categoría nueva de trabajador con estabilidad plena durante toda la tramitación del juicio: el “empleado litigante”.

Siguiendo a Tosto, entonces, pareciera excesivo una equiparación sin más de todo despido represálico, persecutorio (mobbing), calumnioso, abusivo o en fraude a la ley, al despido discriminatorio propiamente dicho. La propiedad relevante para que aquellos tipos calificados de arbitrariedad patronal, a su vez, sean justo título para tener derecho a la reparación de algo más que el daño moral que generalmente procede en todos ellos, pareciera estar en que trasunten la discriminación de neto corte subjetivo vejatorio (ánimo discriminatorio) que torne subsumible el caso concreto en la LAD, y por consiguiente el derecho a la reparación de los daños y perjuicios acumulable al

(164). Asimismo, se sostuvo que: “(…) dicho agravamiento sancionatorio excepcional y temporario no constituye parte de la reparación frente al despido arbitrario sino una sanción legal por la violación de la suspensión de los despidos dispuesta originalmente por la ley 25.561. En efecto, durante la emergencia, el legislador no modificó temporalmente la ecuación reparatoria de los arts. 245 LCT y 7 de la ley 25.013, de modo que el recargo o agravamiento nació autónomo, diferenciado y adicional a aquel resarcimiento. Se trata de una sanción y no de un aumento de la tarifa legal ordinaria indemnizatoria de los daños y perjuicios presumiblemente nacidos del despido injusto (…)” (CNAT, sala II, 24/2/2009, " Fernández, Nora Liliana y otros c. Siembra AFJP S.A. y otros").

(165). TSJ CBA., Sala laboral, sent. nº 75 del 27/5/2008, "GONZALEZ MAGALI DAFNE C/ MARCELO FAIN Y OTROS - DEM. - RECURSO DIRECTO", fdo.: Luis Enrique Rubio; Carlos F. García Allocco y Domingo Juan Sesín).

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aparejaba consecuencias indemnizatorias agravadas (y la inviabilidad de invocar la causal del art. 247 LCT si no se tramitaba a tal fin un procedimiento preventivo de crisis ante el MT); pero no la ineficacia del acto(164).

Esa interpretación literal y sistémica de lo que jurídicamente se dispuso mediante el referido precepto, fue corroborada con su prórroga a través del art. 4 Ley 25972 que mantuvo esa terminología.

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pedido de nulidad del despido y permita la reinstalación en el puesto. De lo contrario, se combatiría una apariencia –de no discriminación- con otra apariencia –de discriminación-, sin estar en definitiva a la verdad real oculta de cada caso concreto, y que en algunos evidenciará que el despido no presenta nexo adecuado con ese reclamo del trabajador, mientras que en otros confirmará la sospecha a partir de su ligazón con un ánimo discriminatorio por alguno de los móviles determinados o determinables por extensión en la LAD y demás normativa aplicable (leyes nacionales específicas sobre SIDA, diabetes, epilepsia, incapacidad, e internacionales incorporadas a nuestro derecho)(166).

De allí que se comparte aquella línea jurisprudencial que con toda solvencia y elocuencia hace hincapié en que, aún el ámbito especial de la construcción en que la ley 22.250 no le impone al empleador expresar ni acreditar causa alguna para despedir al trabajador sin derecho a indemnización de éste, “(…) esa ausencia de exigencia causal opera en el marco de la legalidad, mientras que las reglas de distribución de la ca rga proba toria en los despidos discriminatorios y vulnera torios de derechos fundamentales se inscriben en la dimensión constitucional. (…) Desde la perspectiva constitucional las decisiones discrecionales o no causales del empleador pueden devenir ilícitas si son contrarias a los derechos fundamentales del trabajador, máxime si forman parte del ius cogens, como es el caso del derecho a la no discriminación. La facultad empresarial discrecional o no causal, entonces, tendrá aptitud neutralizadora de los indicios de la lesión del derecho fundamental concurrentes sólo si hace decaer efectivamente, en el caso concreto y atendiendo a

las circunstancias acreditadas, el panorama discriminatorio producido por el trabajador. (…)

Aunque se trate de un acto discrecional o no causal, el empleador está obligado a hacer transparentes las razones de la medida adoptada cuando se sospeche que, cobijada tras la ausencia de motivación, existe una violación de los derechos fundamentales del trabajador, pues el ejercicio de facultades legales, aun discrecionales o no causales, no puede conducir en ningún ca so a la producción de resulta dos inconstitucionales, lesivos de aquellos derechos fundamentales, máxime si vulneran el jus cogens. Es más, la exigencia de acreditación de la razonabilidad de la decisión opera con más intensidad en los casos en que el empresario no está sujeto por las normas a causas o procedimientos en su actuación, por cuanto en ellos puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las razones de su decisión. (…) La prohibición de discriminación no se agota en las explícitamente vedadas, sino que se extiende a todas aquéllas conductas que participen de la misma lógica vejatoria de la diferenciación a partir de la pertenencia del sujeto a un grupo, de modo que resulta perfectamente adaptable a los cambios sociales y permite hacer frente a todo tipo de discrimina ciones, a un cuando no estuvieran previstas inicialmente. (…) Un orden jurídico justo fundado en los principios y valores constitucionales no debe permanecer indiferente frente al despido represalia sufrido por el trabajador propuesto como testigo por otro trabajador en un proceso laboral incoado por este último contra el emplea dor de a mbos, que cumple el deber constitucional y legal de comparecer y declarar la verdad ante el juez o tribunal que lo cita. (…)” (Del voto de Zas, en mayoría con Ferreirós, in re "Lescano Victor Cesar c/Ingeplam S.A. s/ despido", CNAT Sala V, 31/08/2009)(167).

(166). En esa sintonía, se ha señalado desde la jurisprudencia receptora que: “(…) Se invoca como fundamento la ley 23.592, ley que responde a tratados internacionales, cuyo ámbito de aplicación se extiende a todos los individuos, por lo que no sería viable segregar a los trabajadores, cuando la propia ley veda la discriminación. La norma, autoriza a dejar sin efecto el acto discriminatorio de acuerdo a lo previsto en el art. 1 del dispositivo legal citado y está destinada a neutralizar las conductas discriminatorias y permite declarar la ineficacia del acto cuestionado, equiparándolo al acto jurídico de objeto prohibido. La aplicación de esta norma con consecuencias extremas,… trata de dejar sin efecto despidos que en principio serían eficaces, más allá de que se resuelva si se ajustó o no a derecho, y es necesaria suma prudencia para invalidarlo y consagrar la vigencia misma de una relación laboral... Desde tal perspectiva, corresponde evaluar si [se verifica] la discriminación en sí (…).” (CNAT, Sala I, SD. 85545, 30/6/2009, "Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar Entreten.

Esparc. Recreación y afines de la Rep. Arg. Aleara c/ Godel Quilmes S.A. s/ acción de amparo"; Vilela-González).

(167). La disidencia de Héctor Guisado, desestimó la apelación realizada por el trabajador porque se limitó a afirmar dogmáticamente que el despido sería inválido por discriminatorio, sin realizar crítica concreta y razonada de la sentencia. Para este magistrado, que el empleado haya prestado declaración testifical en un juicio de un compañero de trabajo así fuera con un día de anterioridad a la cesantía arbitraria, resulta insuficiente para considerar que el despido lesiona su derecho fundamental a no sufrir discriminaciones por tal motivo, en tanto que no exista otro elemento de la causa que permita confirmar una actitud discriminatoria.

En la misma línea exegética, se arriba al resultado opuesto al haberse confirmado el nexo causal entre el reclamo interno y el despido: ““(…) Ante la inexistencia del hecho en que la ex empleadora fundó su pérdida de confianza, ésta deviene incausada… Ha atribuido el actor, a la decisión unilateral de extinción del contrato de trabajo dispuesta por Libertad S.A., una intención discriminatoria y persecutoria, que ya señaló

en el intercambio postal… asiste razón al actor que el despido dispuesto por la accionada fue la reacción al reclamo salarial materializado en la nota suscripta… y la desarticulación del reclamo así efectuado, doy razones. Como se viera precedentemente y sintetizo: 1) el despido dispuesto fue sin causa… 2) el despido ocurre… a menos de diez días de la nota de reclamo salarial… 3) la firma y presentación de esa nota de reclamo salarial, generó malestar en los altos mandos de la compañía…

4) la percepción era que los cuatro gerentes desvinculados, entre ellos el actor, que eran las voces cantantes del reclamo… señalándose que el actor era un excelente gerente –de lo que dan cuenta los ascensos en su carrera-y nunca antes había sido sancionado… 5) los despidos de los gerentes, entre ellos Budman, fueron comunicados por 'e mail' a todas las sucursales de la firma, lo que era totalmente inusual… operados los despidos, se frenó todo el reclamo porque había mucho miedo, nadie más se animó a tocar el tema… posteriormente la accionada da un aumento, primero a los jefes y luego a los gerentes… el despido dispuesto por la empleadora tuvo como causa real la actividad desplegada por el actor y fue consecuencia de ella, que consistió en reclamar una recomposición de su remuneración junto con otros empleados y tuvo como finalidad amedrentar con esa conducta, al resto del personal para que cesaran en sus reclamos. Ha incurrido la firma empleadora en la conducta tipificada por los incs. e), g) y j) del art 53 de la ley 23.551, ya que ha despedido al actor Budman en razón de su participación (reunión y posterior firma de nota…) en un reclamo salarial grupal, en ejercicio de un derecho sindical por el que se reunió con otros trabajadores y peticionó a su empleador, derechos sindicales de jerarquía constitucional y que tienen su reglamentación en los incs. c) y d) del art. 4 de la LAS. (…) Es cierto que nuestro sistema positivo establece para el trabajador del sector privado el sistema de la estabilidad relativa, sancionando el despido sin causa con una tarifa impuesta por la ley, pero señalo también que está aceptado, casi en forma unánime en las decisiones judiciales y enseñanzas de la doctrina, que cuando el despido además de incausado es abusivo, torna procedente adicionar a la tarifa un plus en concepto de daño moral. Pues bien, aquí se está en presencia de un despido que vulnera un derecho que hace no ya a la dignidad del trabajador sino a la del hombre, que es el de no ser objeto de discriminación, ya que no es lo

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Bajo igual hermenéutica subsumida en la plataforma fáctica opuesta se ha resuelto que "(…) al no haberse demostrado -siquiera indiciariamente-cuál podría ser el elemento de prejuicio que llevaría a inferir la existencia de obrar discriminatorio en el caso, materializado a través de la máxima sanción que establece la ley vigente, cual es el despido,… que permitan encuadrar la actitud asumida por la patronal en la norma contenida en el art.

1° de la ley 23.592, desde que si bien… se ha invocado como elemento justificante de la calificación pretendida, el hecho de haberse incoado una demanda por accidente de trabajo por parte del trabajador despedido contra la aseguradora deriesgosa la queseencontraba afiliada la empresa, no parece… una causal suficiente que permita señalar sin margen a dudas que se ha intentado llevar a cabo un acto 'discriminatorio', puesto que su sola alegación no reviste… características que permitan configurar los extremos a los que refiere no solo la normativa citada anteriormente sino la totalidad de las normas de rango nacional e internacional que legislan sobre el punto. Dicho de otro modo, el hecho invocado como fundamento del acto de discriminación (haberse incoado una acción judicial contra una empresa por cuya razón resultó citada como tercero la empleadora del actor), no parece encuadrar en ninguna de las hipótesis que la normativa legal señala como extremos susceptibles de constituir supuestos de discriminación, los cuales están encaminados (aunque no taxativamente) a otorgar protección respecto de medidas decididas en base a las diferencias de raza, religión, sexo, nacionalidad, ideología política, gremial, posición económica, condición social, características físicas, enfermedades, etc., circunstancia que impide colegir que la decisión rupturista pueda ser calificada como 'discriminatoria' y, consecuentemente, acarree su nulidad." (CNAT, Sala IX, SD. 15.676, 25/06/2009, "Sponsillo Mateo Hernando c/ Nudo S.A. s/ juicio sumarísimo").

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mismo despedir sin causa que discriminar a través del despido. Es por ello que la conducta de la razón social accionada se ha fundado en motivaciones que resultan lesivas del principio de libertad y dignidad de la persona humana, en este caso un trabajador, todo de conformidad a la ley 23.592, a las normas constitucionales, tratados y convenios internacionales ya citados. La libertad de contratación y facultades de organización de la empresa que le asisten al empresario deben ceder, cuando con su ejercicio, se vulneran derechos fundamentales del ser humano.” (CTRAB. CBA., Sala 6, sent. nº 38, 27/7/2009, "Budman, Luciano Martín c/ Libertad S.A.", fdo. Susana Velia Castellano).

Avanzando en el análisis, cabe mencionar también la Ley 25.212 de Pacto Federal de Trabajo, que estableció un régimen de sanciones económicas que exceden el derecho privado de las partes para emplazarse en la faz represiva del ejercicio del poder de policía laboral en el interés público. Entre las consideradas "muy graves", enumera a las que deriven de actos discriminatorios del empleador. Así, el art. 4º, inc. a, considera de tal gravedad "las decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo o la ocupación por motivos de raza, color, ascendencia nacional, religión, sexo, edad, opinión política, origen social, gremiales, residencia o responsabilidades familiares", fijando el art. 5º la sanción con multa de $ 1.000 a $ 5.000 por cada trabajador afectado. A raíz de ello, Argibay al fallar en la causa “Díaz” de la CS, expresa que el derecho de la persona damnificada a no ser dañada o a ser resarcida no puede suplantarse por el derecho del Estado a percibir administrativamente una multa.

De allí que esta norma tampoco corresponde que fuera interpretada como excluyente de la sanción de nulidad del despido discriminatorio que atiende a la víctima, sino como ratificante de su tenor ilícito “calificado”.

Por ello es que no parece así delimitado el ámbito material del despido discriminatorio, que pueda implicar en el plano fáctico –ni jurídico abstracto- la desnaturalización del régimen de estabilidad relativa como regla que continúa vigente en el sector privado; sino simplemente su desplazamiento excepcional para no dejar a esta anomalía del despido discriminatorio sin una respuesta coherente y unívoca dentro del

ordenamiento jurídico vigente, íntegra y armónicamente aplicado. Consecuentemente, se admite que el riesgo nacería desde una concepción que confunda desigualdad con discriminación, lo cual no es correcto porque el derecho a la igualdad y la prohibición de la discriminación penalizada se mueven por carriles paralelos y no siempre yuxtapuestos, constituyendo conceptos autónomos con caracteres y significación diferentes.

A esclarecer ello apunta el apartado del presente estudio relacionado con desigualdades laborales que pueden, incluso, configurar una discriminación –positiva o negativa-, pero que no tipifican entre las penalizadas aunque sirvan de fundamento para un reclamo típicamente laboral (ej. equiparación salarial; infracategorización; etc). Más todavía, no toda arbitrariedad calificada es discriminatoria en el sentido que la penalización se incardina a erradicar. Ergo, el campo del despido discriminatorio anulable con sustento en la LAD es bastante más restringido del que se suele sobredimensionar en vitriólicos ataques como estrategia de negación defensiva.

En suma, es ampliamente predominante la jurisprudencia que entiende procedente en tanto en casos de despidos discriminatorios como en los demás tipos de despidos con arbitrariedad calificada, otorgar una reparación económica adicional a las emergentes de las indemnizaciones tarifadas dentro del Derecho del Trabajo, debido a que el trabajador sufre daños nacidos de hechos distintos a los ligados al desempleo en sí mismo y demás derivaciones previstas como responsabilidad contractual. Entendiéndose que en todos estos supuestos el daño moral surge in re ipsa , sin necesidad de prueba, pero no así el daño material (daño emergente: vgr. tratamiento sicofarmacológico; lucro cesante, pérdida de chance de ascender en la empresa), y tampoco el daño sicológico (incapacidad emergente), los que no se presumen y es necesario, en primer lugar, pedirlos con cierta claridad aunque no se precisen términos sacramentales. Porque sobre estos conceptos no rige la cobertura de los daños tarifados por la normativa laboral, al ser originados en hechos extracontractuales en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella, aún en una suerte de concurso “ideal” parafraseando la terminología penal, que serían

Ahora bien, sobre la viabilidad jurídica de demandar la nulidad del despido y la readmisión, la jurisprudencia y doctrina predominante limita su procedencia únicamente al sub-tipo de despido arbitrario calificado que configura el despido discriminatorio; por ser el modo más idóneo y eficaz para garantizar in natura el reestablecimiento del principio fundamental vulnerado. Sobre el punto, se pronuncia sólidamente la jurista y magistrado Estela Ferreirós, con cita de abundante jurisprudencia que así se expide(169).

Destacándose, entre tantas que merecerían reseñarse pero por cuestiones de extensión no lo haremos, el nutrido voto de Zas en la causa “Quispe Quispe Nectar c/Compañía Argentina de la Indumentaria SA s/juicio sumarisimo”, especialmente cuando expresa que “(…) la nulidad del despido discriminatorio por motivos antisindicales [pero de quien no goza de tutela sindical aunque participa activamente en medidas de ese calibre] es la única solución que repara totalmente el daño causado, porque el perjuicio no sólo es sufrido por el trabajador despedido sino por el universo de trabajadores representados por aquél en ejercicio de la libertad sindical. La alternativa indemnizatoria podría solucionar el problema económico del trabajador directamente afectado, pero no repararía eficazmente la violación a la libertad sindical como derecho humano fundamental."

(CNAT, sala V, 20/12/2007, RDLSS 2008-6-514).

Sobre este hilo argumental el análisis puede ahondarse comparando el estado de la cuestión en España, puntualmente en lo atinente a la nulidad del despido discriminatorio por motivo de género, que es objeto de elocuente tratamiento en el estudio de los catedráticos de la Universidad de Castilla, Antonio Baylos Grau y Amparo Merino Segovia, publicado en esta revista forense conjuntamente con el presente.

Los autores, luego de reivindicar un enfoque multidimensional y trasversal del flagelo en plan de erradicación (incluso desde el abordaje de la discriminación en el acceso al empleo, durante su ejecución y, por último, en el distracto), subrayan la relevancia de la función social que cumple el derecho al

“es ampliamente predominante la jurisprudencia que entiende procedente en tanto en casos de despidos discriminatorios como en los demás tipos de despidos con arbitrariedad calificada, otorgar una reparación económica adicional a las emergentes de las indemnizaciones tarifadas dentro del Derecho del Trabajo”

trabajo –y no solo el derecho de propiedad, o antes que éste-, considerando que “… la estabilidad en el empleo es la base para el ejercicio en nuestra sociedad de los derechos fundamentales. Porque el trabajo es, a fin de cuentas, 'la fuente primera y esencial de derechos de ciudadanía social, confiere libertad individual, asegura progreso económico, garantiza cohesión y solidaridad social y ofreceseguridad material”.

5.-La condena social o desagravio en especie ante el despido discriminatorio ¿Qué me está permitido esperar? Sería la pregunta básica –parafraseando a Kant- que debería hacerse a sí mismo quien asume un comportamiento discriminatorio, ya sea el empleador, un superior jerárquico o un empleado inicial.

Ahondando en el cómo se protege mejor, se ha venido sosteniendo que lo óptimo no es fomentar la “mercantilización de la discriminación”. En esa encomienda, el juez será el encargado de justipreciar los daños y perjuicios provocados por ese despido discriminatorio del caso concreto sometido a su jurisdicción. No es ninguna novedad en ese aspecto, puesto que no difiere de la merituación del daño moral y síquico que pacíficamente hoy es recibido por la jurisprudencia laboral (luego de un primer momento de resistencia igualmente antigregaria), en cualquier

(168).Cfr. CNA en lo Civil, sala H, 07/04/2009, “M., M. J. c. Citibank N.A.”, LA LEY 14/07/2009, 5; Juzg. 1a Inst. de Distrito en lo Laboral de 5ª Nominación, Rosario, 22/6/2007, LA LEY, 2007-F, 441; CNCiv., sala I, 3/4/1997, T., P. c. E. S. S.A., LA LEY, 1997-D, 398, DJ 1997-3-112; sala C, 14/12/1999, "M., M. A. v. Bagley S.A. y otro s/daños y perjuicios"; sala F, 4/8/2005, F., V. H. v. Fiat Argentina S.A., JA 2006-I-334; CNTrab., sala III,16/5/2008, LA LEY, 29/10/2008; sala II, 29/2/2008, LA LEY, 4/7/2008; 4/12/2007, DJ 2008-II-929; sala V, 7/12/2007, DJ 2008-II-425; sala I, 28/12/2006, LA LEY, 2007-B, 574; sala VI, 13/12/2006, APF c. ARJ, La Ley Online; C1a. Civ. y Com., Mar del Plata, sala II, 10/8/2000, LLBA, 2001-759, RCyS 2001-436; entre muchos otros.

(169). FERREIROS, Estela, “La discriminación en el trabajo y el derecho a ser reparado sin darse por despedido”, Revista Doctrina Laboral, Errepar, T. XV, Agosto 2001.

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indemnizables incluso en ausencia de relación laboral y son causados por un obrar culposo o doloso del empleador(168).

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supuesto en que se verifique un acto lesivo adicional del que son portadores determinados tipos de despidos arbitrarios (caso genérico), y que la doctrina ha dado en rotular de diverso modo al sólo fin de distinguirlos (“despido represalia”; “despido calumnioso”; “despido persecutorio -mobbing”; “despido desdoroso”; “despido en fraude a la ley”; etc.). Casos individuales de “arbitrariedad calificada”, que muestran ese elemento común del daño y/o ilicitud adicional, extra laboral, que excede la arbitrariedad “simple” conceptualizada como mero incumplimiento contractual. Al igual que en el despido discriminatorio, son casos en que se configura un ejercicio abusivo del derecho empresarial de despedir a discreción; puesto que se trata de una discrecionalidad “reglada” en tanto que siempre debe tratarse de una elección teniendo en miras un propósito organizacional o económico, y no de índole personal contrario a la moral y buenas costumbres (art. 19 CN).

Y siguiendo con el escrutinio apegado a la doctrina vigente de nuestra CS, resulta insoslayable destacar su directiva sobre este aspecto, al enrostrarle incoherencia al razonamiento judicial que: "... so color de restitutio in integrum, estimó el resarcimiento por el daño material del derecho civil también mediante una tarifa. Más todavía; de una tarifa distinta en apariencia de la prevista en la LRT, pero análoga en su esencia pues, al modo de lo que ocurre con ésta, sólo atiende a la persona humana en su faz exclusivamente laboral, vale decir, de prestadora de servicios (…) Tal criterio de evaluación, por lo reduccionista, resulta opuesto frontalmente al régimen jurídico que pretende aplicar, dada la comprensión plena del ser humano que informa a éste. Al respecto, la doctrina constitucional de esta Corte tiene dicho y reiterado que 'el valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales', ya que no se trata 'de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres" ('Aquino', votos de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Maqueda y Belluscio, y Higton de

Nolasco; Fallos: 327:3753; 3765/3766, 3787/3788 y 3797/3798, y suscitas; y 'Díaz', voto de la jueza Argibay, (170) Fallos: 329:473, 479/480 y sus citas).” . Para determinar una reparación integral, la CS ha sostenido que: "... el valor de la vida humana no debe ser apreciado con criterio exclusivamente económico, sino mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, pues el valor vital de los hombres no se agota en la sola consideración de aquellos criterios..." (Fallos 252:243, 503:820). Y que: “… no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio" (Fallos: 310:1826, 1828/1829). Tampoco ha dejado de destacar que en el ámbito del trabajo, corresponde indemnizar la pérdida de "chance" cuando se ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos: 308:1109, 1117).

De otro costado, y dando por sentada la reparación in natura con la reinstalación del trabajador en su puesto siempre que éste optase por impugnar judicialmente la eficacia del despido discriminatorio, no debería desatenderse la plausibilidad de una condena social o desagravio en especie, ya sea a petición del discriminado o del victimario. En este último caso podría aspirar a la reducción de la condena económica en función de su rectificación de conducta y compromiso de realizar alguna actividad que represente una “reparación social” hacia el entorno indirectamente afectado según su móvil discriminatorio.

En tal sentido, cabría admitir que además de la reparación económica, tanto del daño moral cuanto de los demás daños y perjuicios que se acreditasen con nexo causal en esa ilicitud adicional, al menos debería mediar una “condena social” que esclarezca el mensaje que en su función formadora de buenas conductas tiene por finalidad esa legislación. Para que se aprehenda genuinamente la lección debe cuidarse que ello no sea visto por quien discrimina como un precio, ni por la víctima vivido como una recompensa.

Tampoco que sea asimilado como un empobrecimiento indebido por el primero, ni un castigo revanchístico por la víctima. Sino que el aprendizaje de propios y extraños consista en que la búsqueda de la virtud es a

(170). CS, 08/4/2008, "Arostegui, Pablo Martín c/ Omega ART S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL".

(171). Piénsese en el progreso de la medicina y las tecnologías de info-comunicación (TICs.). Sobre los conflictos ético-jurídicos que se plantean en el primer ejemplo, y la ponderación entre derechos fundamentales horizontales (como ser el derecho a la vida de la progenitora o del por nacer), véase: ANDRUET, Armando S., “Las fronteras del derecho a la salud”, en RDL 2009-1, Discriminación y violencia laboral – II, ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 613 y ss.

(172). MORENO DOUGLAS PRICE, Santiago, “De daño moral y despidos abusivos”, columna de opinión en periódico Comercio y Justicia, de fecha 23/7/2009, sec. Leyes y comentarios, p. 3.

(173). Por citar un caso ilustrativo, mutatis mutandi, cabe rememorar el de un joven que debió realizar tareas comunitarias en el Museo del Holocausto de la capital federal y cursos sobre no discriminación en el INADI; amén de pagar una compensación económica –que fue donada-, para evitar que prosiga la causa penal. En su dictamen, el fiscal Di Lello -quien solicitara la probation-, destacó la gravedad del suceso en virtud de que el despliegue de la acción discriminatoria punida penalmente, fue llevada a cabo a través de un medio masivo de comunicación -la red Internet-, y fagocitaba una conciencia repulsiva hacia sus colindantes por la religión que estos profesaban (“Gómez, Andrés p.s.a de discriminación por odio racial” , JUZGADO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL N° 5 -a cargo del Dr. Norberto Oyarbide-, septiembre de 2005). Ello debe alertar al empleador, en su rol de director del trabajo, para observar y hacer respetar por sus empleados reglas de buen comportamiento en el manejo de los e-mails corporativos que suelen ser caldo de cultivo para canalizar este tipo de estigmatizaciones.

(174). La probation configura un método de reeducación, esto es, consiste en un plan de conducta en libertad, adaptando la respuesta del derecho penal a las circunstancias que rodean el hecho, las condiciones personales del imputado y a las posibilidades que brinda la comunidad o el sistema (cfr. TSJ Cba., Sala Penal, sent. 190 del 04/8/2009, "MALDONADO, Ángel Eduardo y otra p.s.a. tentativa de aborto -Recurso de Casación-"; Fdo.: CAFURE DE BATTISTELLI TARDITTI - BLANC G. de ARABEL). Pero, no sólo en materia penal, y cuando el destinatario de la probation es la parte obrera, corresponde que el derecho

determinadas circunstancias tipificantes, puede originar una causa penal en la que se aplica ese criterio (174) a través de la condena condicional o probation . Ello parte de la idea de que hasta de las nubes más oscuras puede esperarse provecho si se sabe utilizar el agua fecundante que existe en su interior para fertilizar los (175) brotes sociales .

Por ello, con toda razón, dando cuenta de la actualidad de esa encrucijada jurídica, se sigue remarcado que “… existen alternativas como la publicación de la sentencia en el lugar de trabajo o medios gráficos; el desagravio en acto público, otorgando al resarcimiento una carga simbólica de verdadero arrepentimiento, que condene el error y desagravie a la víctima. Así se concretaría una diferencia entre uso y abuso, delimitando el principio rector de buena fe que debe predominar en las relaciones (172) laborales” .

De otro costado, la reducción cualitativa del nivel de “protección legal” a la cuestión resarcitoria , excluyendo la opción restauratoria, se aparta de la posibilidad de peticionar la nulidad del acto discriminatorio –cualquiera fuese su embalaje jurídico- con la que cuenta todo ciudadano, incluso el trabajador en otros supuestos con aval normativo en la ley antidiscriminación. Que, a su vez, no es sino la enunciación de otro principio, en este caso de máxima jerarquía supranacional, al tener la directriz de “no discriminar” carta de membresía de los Derechos Humanos internacionalmente amparados –art. 75, inc.

22 y 24 CN). De ello se sigue la duda razonable acerca de que esa fuere la interpretación legal correcta al amparo del principio protectorio, que no se proscriba la discriminación cuando su embalaje jurídico formal es el despido. En tal caso, como hiciera Robert CASTEL, cabría repensar “La inseguridad social ¿Qué es estar protegido?” (Buenos Aires, 2004; ed. Manantial).

La condena social hace plausible que se enmiende el yerro conductual, además del daño concretizado, a partir del “aprendizaje” de propios y extraños, contribuyendo mejor a que sea realizable el objetivo final de la eliminación de toda forma de discriminación.

El artificio de la simpatía permitiría que las personas, sin renunciar a sus inclinaciones egoístas, puedan ir socializando sus preferencias egocéntricas en aras de una mayor tolerancia y decencia social. Por ello, la moralidad pública ha sido definida como la “socialización del egoísmo”. Y, en la medida en que mantengamos una identificación simpática con el interés público, menor será el conflicto entre nuestra autonomía y la imposición de las reglas heterónomas de la justicia. Esa es la razón por la que estamos dispuestos a aceptar la virtud artificial de la justicia, aun cuando en algún caso particular su aplicación pueda significar un sacrificio de nuestros intereses inmediatos.

De lo contrario, todo quedaría librado a la capacidad reflexiva individual y espontánea de los involucrados en ese contexto de clima enrarecido, las más de las veces fagocitado por un resentimiento mutuo predecesor o nacido de ello(173). Tampoco cabe soslayar que el comportamiento discriminatorio, bajo

La LCT reglamenta el derecho constitucional del empleador de elegir al personal de su empresa, conforme las facultades de dirección y de organización como titular de la explotación, y cuenta a favor suyo con un necesario marco de discrecionalidad –regladaen el ejercicio de esa facultad. Empero, ciertos empresarios suelen argumentar –u ocultar, que es más peligroso- que poseen el derecho absoluto de no contratar o despedir a un trabajador que no sea de su agrado, reservándose explicitar la causa o pretextando que su prestación de trabajo no es rentable para la empresa. Esto denota que ignoran (o pretenden desconocer) tal actitud como discriminatoria. No se pone en entredicho su legítimo derecho de privilegiar la rentabilidad por sobre el mantenimiento del contrato de trabajo, pero a ello se resume el marco de su discrecionalidad en el despido incausado. Se trata exclusivamente de medidas de conveniencia

cumpla su función educacional y re-socializadora. Cabe recordar el resonante caso de los seis integrantes del gremio de Luz y Fuerza, imputados de estrago culposo por el incendio que destruyó el Museo de Ciencias Naturales de Rosario y parte de las instalaciones de la Facultad de Derecho, ocurrido el 1º de julio de 2003, que fueron beneficiados con la aplicación de la probation en el marco de una causa penal seguida ante la Justicia Federal. Aunque se ponga en entresijo si se trata estrictamente de una “condena” social (por consistir técnicamente en la suspensión del juicio a prueba), lo relevante es que tiene la potencialidad de conseguir ese objetivo. En ese caso, se dispuso que los trabajadores imputados por haber participado el día del siniestro de una numerosa marcha junto a otros gremios estatales en la que se arrojaron bombas de estruendo y bengalas que, de acuerdo a la Justicia, provocaron el incendio, realicen en forma gratuita tareas de mantenimiento eléctrico en la casa de altos estudios durante un año y tomen un curso de no menos de 10 hs. sobre manejo responsable de pirotecnia.

(175). La O.I.T. en un informe titulado Igualdad en el trabajo enumera los grupos que siguen siendo víctimas de la discriminación en el mercado laboral, al encontrar mayores dificultades a la hora de conseguir un contrato o estar peor pagados, tales como los obesos o fumadores. Señala que el lugar de trabajo, ya sea una oficina o una fábrica, representa un lugar estratégico para iniciar la lucha contra la discriminación; un ámbito laboral que propicie la inclusión social ayuda a prevenir y remediar la fragmentación social, los conflictos raciales y étnicos y las desigualdades de género. Afirma que los Estados miembros han avanzado de manera notable en sus esfuerzos por abordar la discriminación laboral y que nueve de cada diez Estados han ratificado los dos convenios fundamentales sobre discriminación (Nº 100 y Nº 111), pero alerta que combatir la discriminación en el trabajo es más urgente que hace cuatro años "en un mundo donde la desigualdad y la inseguridad se acentúan de manera manifiesta", añadiendo que "la existencia de desigualdades significativas y persistentes en los ingresos, los capitales y las oportunidades diluyen la eficacia de toda actuación encaminada a combatir la discriminación, lo cual puede provocar inestabilidad política y trastornos sociales que alteran la inversión y el crecimiento. Asimismo, el organismo internacional resalta la necesidad de que la ejecución de la legislación contra la discriminación sea más efectiva, de que los gobiernos y las empresas adopten iniciativas no normativas y de que se fortalezca el potencial de los interlocutores

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lo que se tiende con ello, y no a la distribución de la riqueza como podrían incardinarse otras medidas legales (caso de la indemnización por antigüedad). El derecho no puede quedar fosilizado, ni petrificar el acto discriminatorio como una secuela perenne, sino que debe aggiornarse al compás de la evolución de la (171) sociedad y las demás ciencias .

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empresarial respecto de las cuales el trabajador es totalmente ajeno, pues se limita a poner a disposición su fuerza de trabajo a cambio de remuneración, y por ello tiene derecho a la indemnización correspondiente.

Sin embargo, tarifar la discriminación como única reparación, convalida la conducta reprochable tanto en la esfera jurídica como en la íntima convicción del (176) discriminador .

De tal guisa que el empleador –así como sus socios, administradores o directivos cuando se trata de una persona jurídica- y los mandatarios o superiores jerárquicos con poder de dirección y disciplinamiento no puedan ignorar (ni pretender desconocer) que no todo en el marco de una relación laboral se resume a la misma consecuencia jurídico-pecuniaria prevista para el despido arbitrario simple. Que comprendan que no siempre costo y valor van de la mano, sobre todo cuando en el medio hay seres humanos.

En tal sentido, constituye un ejemplo gráfico la Ley de Pacto Federal de Trabajo (25.212), según la cual “en el caso de sanciones con multa a personas jurídicas, éstas serán impuestas en forma solidaria a la entidad y a sus directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de v igila ncia , a dministra dores, ma nda ta rios o representantes que hubiesen intervenido en el hecho sancionado”. Por ello no caben dudas de que la responsabilidad solidaria entre esas personas y la empresa, que compromete ilimitadamente el patrimonio personal de los autores intelectuales de la conducta punida, tiene en estos casos en la disciplina laboral un fundamento que sobrepasa los parámetros ordinarios del régimen de responsabilidad del derecho privado.

Desde esa perspectiva, válida y eficazmente podría ser que la sentencia ordenase como obligación de hacer bajo astreintes (tal como se manda a confeccionar y entregar las certificaciones de servicios del art. 80 LCT), que el empleador acredite en juicio haber informado a su personal del resultado del juicio en lo pertinente; en una aplicación extensiva y así mediatizada del derecho a réplica desagraviante (art.

(177) 14 del Pacto de San José de Costa Rica) . Ello así, por cuanto sin el aprendizaje o mensaje que puede aportar

la condena social o un desagravio en especie, por factores varios, es probable que la condena puramente económica termine resultando anecdótica y “sin valor comunitario” en esa “comunidad laboral”; máxime si el trabajador no ha optado –o conseguido- su reinstalación en la empresa.

Y no debe soslayarse el valor comunitario que tiene la erradicación de la discriminación como “enfermedad social”(178). Puesto que los errores repetidos son más veces producto de una falta de comprensión que de una mala intención, por lo que deben extremarse los esfuerzos para evitarlos(179).

Por ello se observa como una buena señal de madurez y esfuerzo en tal dirección, el Amicus Curiae que la Asociación de Abogados Laboralistas ha presentado ante la CS, para prohijar enriquecedoras consideraciones, de las que merecen extractarse las siguientes: Autores de larga y conocida trayectoria en la materia (como Ermida Uriarte en Uruguay, Antonio Baylos Grau en España, Moisés Meik y Ricardo Cornaglia en la Argentina, entre otros) han advertido sobre las particularidades de ese ámbito privado que constituye la empresa, lugar donde se desarrollan las relaciones laborales, señalando que no componen un recinto segregado del respeto, protección y vigencia de las garantías propias que toda persona merece por el solo hecho de serlo. Ello resulta de notoria importancia a poco que se repare en la afirmación del propio Director General de la OIT, cuando sostuvo que “Cada día, en cada lugar de trabajo en las distintas regiones del mundo, la discriminación constituye una triste realidad para cientos de millones de personas". En el mismo sentido el Señor Ministro de Trabajo Carlos Tomada, en su participación en las Jornadas Cuatripartitas sobre Responsabilidad Social Empresaria, realizadas el 28 de setiembre de 2004, sostuvo “El tercer elemento es un hecho que por doloroso no deja de ser real, y es el tema de la discriminación. Que junto con el de trabajo infantil son dos problemas a los cuales la

(176). Así lo releva también: DUARTE, David, “La necesidad de una legislación nacional para la prevención de la violencia laboral”, RDL: Discriminación y violencia laboral II, 2009-1, Rubinzal-Culzoni, p. 500 (177). El derecho a réplica ha sido respaldado por la CS en fallos “Sánchez Abelenda”, “Ekmedjián c/ Neustadt” y “Ekmedjián C/ Sofovich”, entre otros.

(178). Nos permitimos discrepar con Bobbio sobre este aspecto, ya que a su ver el derecho " ... no tiene la función de prevenir las enfermedades sociales, sino la de atenderlas (no siempre la de curarlas) cuando se han producido" (BOBBIO, Norberto, Contribución a la teoría del derecho, p. 270; citado por PIÑA, María del Carmen, ob. cit., p. 184).

(179). En efecto, frente a ocasiones en que la actitud segregatoria es adoptada por un infundado temor de contagio o propagación del daño, se ha resuelto que "la protección del trabajador despedido por causas relacionadas con su carácter de portador del VIH. -con o sin evolución hacia la enfermedad sida- ha sido garantizada pacíficamente por la jurisprudencia de nuestros tribunales. Es que en tanto tal condición no lo inhabilite para prestar servicios eficientes en su puesto originario o bien en otro acorde con sus posibilidades al cual la empresa pudiere reasignarlo, el distracto normalmente se asociará a una actitud discriminatoria del empleador, por la estigmatización que supone la patología en cuestión. Dicha estigmatización parece surgir de una combinación de factores que rodean al virus: su carácter contagioso; el hecho de que la infección en muchos casos se asocia a conductas culturalmente reprobadas como las que supone la vida sexual promiscua o el consumo de drogas por vía endovenosa; y la generación de una enfermedad de larga latencia, que se instala en forma silente, con evolución a cuadros de gran compromiso físico-psíquico hasta un desenlace que hasta hace poco tiempo resultaba casi siempre fatal. El prejuicio a su respecto no parece haber cedido significativamente en nuestro medio, a pesar de los avances científicos que permitieron prolongar el tiempo y la calidad de vida de los pacientes y tomar medidas simples y adecuadas para evitar la propagación del virus. (...) En estos casos las circunstancias en las cuales se produce el distracto suelen ser poco claras, pues [no] existe conciencia sobre la ilegitimidad de la decisión del despido o no contratación, y sobre la exposición a reclamos que la misma supone. Y los jueces han tendido pacíficamente a hacer recaer sobre los demandados los efectos de tal falta de claridad" (CNA en lo Civil, sala H, 07/04/2009, “M., M. J. c. Citibank N.A.”, LA LEY 14/07/2009, 5).

dignidad, tal como se lo enfoca en el Art. 5 y se potencia en el Art. 10 del Convenio 158 de la OIT y se desarrolla en la Recomendación 166 de la OIT. En este marco, frente a la comprobación de un despido de estas características, la solución legal más ajustada consiste en hacer cesar el acto discriminatorio, lo que no constituye ni más ni menos que una reparación in natura , la integrum restitutio. Es así que si la manifestación práctica del acto discriminatorio es la exclusión del trabajador de su puesto de trabajo, la cesación del efecto del acto que se declara nulo es, ni más ni menos, que restituir al trabajador en el mismo. Única manera de hacer cesar los efectos de la discriminación, y como medida complementaria el pago de una justa indemnización (conforme Art. 63.1 Con(180) vención Americana de Derechos Humanos) .

A su vez, ello atiende mejor la situación de aquel empleador que se haya visto en una encrucijada planteada por sus propios empleados que lo conminan a que disponga el traslado o licencie por enfermedad e incluso extinga el vínculo en los términos del art. 212 o 254 LCT, de un compañero afectado por una enfermedad que les resulta perturbadora, ya por su tenor crónico y molesto(181), ya por temor al contagio al ser grave e infectocontagiosa; debiendo obrar en resguardo de la integridad física de todos ellos y también de que no se enrarezca el clima laboral. Tan es así, que se ha aconsejado en tales hipótesis, llevado el caso a instancias judiciales no conviene asumir una defensa puramente negatoria, sino poner de sobre relieve esa ausencia de subjetividad discriminatoria tanto al obligarlo a guardar reposo laboral, cuanto en su traslado o desvinculación(182).

(180). STJ de Río Negro, 02/06/2005, "Pellejero María Mabel s/Amparo s/Apelación"; actualmente en la CS con la presentación de un Amicus Curiae por parte de la Asociación de Abogados Laboralistas.

(181). Así fue resuelto deviene injustificado el despido que se funda en el hecho de que el dependiente habría sido hallado durmiendo en estado de ebriedad dentro del lugar de trabajo y en horario laborable, cuando la ebriedad en el caso se manifiesta como una enfermedad inculpable a ser tratada como tal y no un incumplimiento laboral. Fundándose en que: “(…) la ebriedad, por sí misma, no es injuria al empleador ya que se trata de un proceso tanático (en el sentido de estar orientado por Tanatos, el instinto de muerte, agudamente estudiado por Freud y su escuela), que para nada refiere a la persona o a los intereses de la empresa como institución social de producción. Tanto la OME, como autores de la talla de E. M. Jellinek ('El concepto de alcoholismo como enfermedad') califican la ebriedad como enfermedad, señalando Osvaldo H. Curci que avanza en el país 'con una incidencia mayor en las personas por encima de los 25 años, con predominio en hombres con respecto a las mujeres' (ob. cit., p. 37). La ebriedad como fuga hacia adelante para compensar insatisfacciones, es una enfermedad inculpable a ser tratada como tal y no un incumplimiento laboral; así como nadie quiere ser leproso o sidoso, así nadie quiere ser alcohólico. Así como el leproso o el sidoso son enfermos, así lo es el alcohólico. Ya en los tiempos de Jesús ciertas enfermedades, como la ceguera o la lepra, eran consideradas producto del pecado del enfermo o de sus padres… En la edad media, los leprosos y los psicóticos eran mantenidos fuera de las ciudades…. el comportamiento es el mismo, cambian las enfermedades. En este caso, aun aceptando que el hecho hubiese ocurrido, el único perjuicio al empleador hubiese surgido porque el trabajo encargado al actor no se ha realizado. Pero tal perjuicio (de haber existido) no ha sido invocado como motivo del despido.” (CNAT, Sala VI, 31/10/1995, “Nuevo, Juan c. Lictor S.A.”).

(182). MACHADO, José Daniel, “Los dilemas del empleador ante la discriminación o acoso entre dependientes”, RDL: Discriminación y violencia laboral II, 20091, Rubinzal-Culzoni, p. 168 y ss.

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Argentina ha mirado de costado sin asumir en plenitud la responsabilidad de limitar el crecimiento de estos dos males. Y cuando hablo de la discriminación, y aquí estoy hablando tanto de la igualdad de derechos entre varones y mujeres en el mundo laboral, pero también estoy hablando de que a caballo de un mercado de trabajo duro, se ha n insta la do en Argentina prá ctica s discriminatorias en razón de nacionalidad, por razones gremiales, por razones políticas, incluso por razones religiosas. Y éste, es un mal que la Argentina siempre pensó que era de otra realidad”. Recordando nuevamente a Ermida Uriarte, este autor ha sostenido que las relaciones laborales “son relaciones de poder, con lo cual ofrecen un campo propicio no sólo para la discriminación, sino para potenciar la discriminación, porque esa discriminación que ya nos viene servida desde la vida social, familiar, etc., encuentra la posibilidad de un ejercicio potenciado en una relación de subordinación, entre quien dirige y quien es dirigido”. En esta línea se inscribe la Opinión Consultiva Nº 18 de la CIDH, donde expre-samente se afirmó que “Son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador.

Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003)”. El despido discriminatorio es así una conducta violenta y perversa que victimiza a la persona que trabaja en cuanto la lesiona en su

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6.- Algunos aspectos prácticos del estado actual de la recepción de la nulidad del despido discriminatorio.

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Dejamos sucintamente expuestas algunas cuestiones que la jurisprudencia y la doctrina han comenzado a resolver, aún con soluciones encontradas, con motivo de la declaración de nulidad del despido discriminatorio y la consiguiente reinstalación del trabajador.

6.1.- La desvinculación que no parece ni despido ni discriminatoria.

Es abundante la jurisprudencia que advierte que el despido discriminatorio suele asumir la apariencia de un despido justificado, o en su defecto, simplemente una discrecionalidad en reservarse la expresión de la causa sin ánimo discriminatorio. Sin embargo, en no pocas ocasiones ello surge –inconcientementepatentizado en los términos de la comunicación rescisoria con arreglo a las circunstancias que la contextualizan. Empero, lo estadísticamente comprobado como mayoritario es que generalmente se perfecciona de manera solapada, incluso bajo la apariencia de algo anodino que ni siquiera configuraría a primera vista y en abstracto una injuria laboral grave que habilite al trabajador a colocarse en situación de despido indirecto; más todavía, puede asumir la apariencia formal de un retiro voluntario o alguna otra estratagema al estilo del mitológico Caballo de Troya.

La mamushka o matrioska son aquellas fascinantes muñecas rusas que son huecas por dentro para albergar otras más pequeñas, y éstas a su vez otras más y más pequeñas, llegando hasta contener una veintena de compartimentos hasta dar con la última que envasa en su interior y que es sólida, constituyendo su núcleo de significación. En ocasiones, la extinción del vínculo laboral puede instrumentarse como una especie de mamushka que en su faz exterior ni siquiera parece un despido, pero que inspeccionando en su interior se evidencie como tal y termine siendo judicialmente declarado como un despido arbitrario encubierto, incluso pudiendo

resultar calificado por abusivo, represálico, etc.; pero hasta allí llegará de ordinario la mirada del juez en función de la regla que cifra su protección mediante la patrimonialización de ese acto, salvo que el trabajador acuse discriminación pues, entonces, continuará la exploración hasta dar con el fondo subyacente para determinar el móvil sólido –no fatuo- que constituyó su núcleo de significación.

De allí que se resuelva que “… no puede pasarse por alto que en nuestro sistema positivo de derecho, y sin entrar en el debate de la estabilidad propia o impropia, el empleador conserva la facultad de rescindir un contrato de trabajo sin perjuicio de asumir el riesgo de indemnizar al trabajador despedido si la decisión carece de causa justificada que la motive. Bajo esta línea argumental, no resulta prudente, al menos 'prima facie', afirmar que el ejercicio de una potestad legal (como lo es la de despedir a un trabajador dependiente) se debe a la adopción de una medida de represalia o a una intención negativa tendiente a sancionar un accionar del dependiente, salvo que por las circunstancias se pueda inferir -con cierto grado de certeza- que efectivamente ese fue el móvil de la ruptura y que, bajo el disfraz del ejercicio regular de un derecho propio, se incurrió en un 'abuso' de derecho de modo tal que se ha extrapolado la regularidad del acto para convertirse en una 'máscara' de legitimidad que, en esencia, esconde otro móvil antijurídico e ilegítimo." (CNAT, Sala IX, SD. 15.676, 25/06/2009, "Sponsillo Mateo Hernando c/ Nudo S.A. s/ juicio sumarísimo").

En otro caso ilustrativo, también adentrándose más allá de las primeras y secundarias “máscaras” (o mamushkas) se determinó que: “Toda vez que la empleadora negara al actor, técnico de vuelo, el entrenamiento en el simulador de vuelo ante el vencimiento de su licencia alegando que contaba con cincuenta y nueve años y que por encontrarse pronto a su jubilación los costos de dicho entrenamiento serían estériles, y dejando de lado su carácter de delegado gremial lo intimó a que iniciara los trámites jubilatorios…, estamos en presencia de actos discriminatorios, ilícitos, hostiles e injuriantes (ley 23.592 y art. 1072 del Código Civil). En el caso, tenemos una doble discriminación: por edad y por ejercicio de la actividad gremial, ya que el último supuesto del art.

252 LCT no lepuedeser aplicado.”(183).

(183). CNAT, Sala VII, 09/08/2007, “Méndez, Raúl Emilio c/Aerolíneas Argentinas S.A. s/despido”.

del personal a despedir" (aunque se barnizase como “acogimientos a retiros voluntarios”); subrayando también que la conclusión de que la empresa pergeñó un programa "para desvincular a los dependientes de 55 o más años de edad y aquellos que a la fecha tuvieran 20 años o más de desempeño en la compañía… {no varía por el hecho –quizás destinado a camuflar la situaciónde que} la reducción de personal dispuesta por la accionada durante el período considerado, involucró gran cantidad de cesantías y entre los trabajadores despedidos se registraron algunas personas menores de 50 años. Sin embargo, lo dirimente en este caso es que para la implementación del plan de ajuste se tuvo principalmente en cuenta al personal demayor edad".

En cuanto a la denuncia, tratándose de situaciones que resultan vergonzantes y que colocan a la víctima en estado de aparente minusvalía, se plantea, con razón, una situación de acorralamiento y disminución sicológica, que lleva a los discriminados a sentirse sin fuerzas para dar a conocimiento público el hecho.

Muchas veces la sucesión de hechos descalificantes por parte del discriminador horada la autoestima de quien sufre el acoso y le hace insoportable dar a conocimiento de terceros la subestimación a que ha sido sometido. Encarar el hecho y salir a jugarse, a veces la continuidad del trabajo y otras y anexadamente, la defensa de la propia dignidad atacada, es una decisión muy difícil de tomar. En cuanto a la prueba del hecho o de los hechos agraviantes, también resulta harto compleja, habida cuenta que tales acciones ilícitas no suelen llevarse a cabo de manera pública y los acosadores o victimarios, suelen ser personas hábiles en el manejo de la descalificación que cuidan los detalles que los puedan comprometer.

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De igual manera se procedió a calificar como despidos discriminatorios encubiertos a una serie de aparentes “retiros voluntarios”, al corroborarse que se estaba ante una política empresaria de desvinculación sistemática para con trabajadores con exclusivo e infundado motivo de su edad y/o antigüedad laboral. Ello fue juzgado como un acto de discriminación ilegítima que justificaba la condena a la reparación del daño moral, además de la indemnización tarifada por despido arbitrario. El Instituto Nacional contra la Discriminación (INADI) había avalado el reclamo, y los jueces de Alzada confirmaron la decisión de primera instancia, ratificando que "no puede válidamente discutirse que la edad se encuentra entre las causas que no se admiten como válidas para efectuar distinciones en materia de empleo y ocupación. (…) La edad de una persona no lleva necesariamente implícita la falta o la pérdida de capacitación para un puesto de trabajo y así debe entenderse a la luz de la normativa vigente al respecto" (CNAT, Sala II, 17/09/2009, "Cartolano, Antonio y otros c/ Peugeot Citroen Argentina S.A."; en la misma línea que anteriormente resolviera la Sala III, 30/05/2008, "Privitera Héctor Eduardo y otros c/Peugeot Citroen Argentina S.A. s/despido"). Y un elemento trascendente a no soslayar al momento del escrutinio, anida en que no debe limitarse a una mirada superficial y ligera de la cuestión para no ser rehén de las apariencias engañosas. En esa inteligencia, añaden coincidentemente los dos fallos citados recaídos en contra de la automotriz que: "Si la reestructuración de la empresa fue decidida en base a la política segregacionista a la que aluden los demandantes, la circunstancia de que el programa se implementara en el marco de una situación económica crítica, resulta irrelevante puesto que ella por sí sola no justifica la adopción de factores 'sensibles' (como la edad, el sexo, la religión o la opinión política) para la individualización

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De allí que la circunstancia eventual de que el empleado no haya denunciado interna y contemporáneamente ante las autoridades de la empresa su situación, no significa que no haya sido o no se haya “sentido” discriminado. Generalmente, quien se “siente” víctima por su condición no quiere exponer la situación ni hacerla más conocida, máxime cuando está en juego su trabajo y no tiene la certeza de que va a ser atendido. En segundo lugar, y en esto hay que detenerse, mal puede exigirse a una persona que revele un dato que puede ser causa de discriminación; esto es, un dato sensible(184). Por otra parte, se trata de una revelación expresamente prohibida por el art. 73, LCT, en lo atinente estar obligado a “… manifestar sus opinionespolíticas, religiosaso sindicales)(185). Sobre el punto no debe olvidarse que se trata de un hiposuficiente, en el estricto sentido de ese denominador según lo definiera quien acuñara la expresión(186), esto es: alguien económicamente débil en su confrontación con el patrón (aunque no ignorase la consecuencia de sus actos e incluso no fuese un indigente, ello es lo que vicia su “libre” discernimiento e inhibe su resistencia al abuso del patrón).

6.2.- El comportamiento discriminatorio como justa causa de despido

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En plena sintonía con todo lo que se viene expresando respecto a la prohibición irrestricta de discriminar a semejantes (especialmente cuando sesgadamente no se los visualice como tales), es oportuno resaltar que la jurisprudencia se muestra conteste en disciplinar también al trabajador que incurre en un comportamiento discriminatorio. El comportamiento injuriante puede darse para con su empleador, como sería si ante una novación subjetiva patronal el trabajador pretende “hacer valer” su auto-despido falsamente fundado en un “perjuicio” derivado del cambio de empleador en los términos del art. 226 LCT, para encubrir un “pre-juicio” discriminatorio como verdadero móvil por el que se niega a continuar con el adquirente o sucesor. También puede ser pasible de un despido con justa causa legal motivado en sus insultos y ofensas discriminatorias proferidas a una compañera de trabajo relacionadas con sus creencias religiosas (CNAT, 26/05/2009, "S. A. C. c/South Convention (187) Center S.A. s/Despido") ; trato agresivo y obsceno

además de discriminatorio en relación a la obesidad y tez morocha hacia compañeras de trabajo (CNAT, 11/08/2009, “C. F. G. c/ Close Up SA s/ despido”); o indistintamente, a un superior jerárquico (CNAT, Sala VII, 31/03/2009, "C., M. L. c/ Fundación Hospitalaria s/ despido").

En esas ocasiones, es obvio, que en el devenir de los hechos, el entramado fáctico, da lugar al nacimiento de una obligación de sujeto plural con vínculos coaligados; es decir que se genera una solidaridad pasiva, frente a la víctima. Por cierto que las cosas no son siempre de esa manera y puede producirse una violencia laboral discriminatoria por un igual o por un inferior, que el empleador advierta y enderece, dejando a salvo su responsabilidad personal.

Machado hace hincapié en las limitaciones que en la práctica puede encontrar el empleador o superior jerárquico para prevenir hostigamientos horizontales o discriminaciones entre compañeros. Remarcando que la intervención exigible al empleador no consiente que convierta a la población de su empresa en súbditos de un paternalismo feudal; sino que su ingerencia debe ser subsidiaria a la propia defensa de los involucrados, sin asumir tutelajes prematuros ni excesivos. Trasluce cierto resquemor a que se lo utilice como una excusa absolutoria al momento de despedir a alguien que de un momento a otro se ha convertido en indeseable sin que su conducta haya experimentado ningún (188)

cambio . Como sucede con la casuística en torno a la gravedad -o no- de una injuria laboral, dependerá de las circunstancias de modo, lugar y tiempo cuyo mérito por parte del juez determinará si se trató de un maltrato o discriminación inaceptable, o deviene desproporcionado el despido disciplinario (por ejemplo si eran empleados que acostumbraban recíprocamente tener esos exabruptos entre sí por un exceso de confianza, incultura o inmadurez, pero respetuosos de los demás y jamás antes fueron (189) sancionados ni apercibidos en tal sentido) .

6.3.- La indiferencia de la concausa no discriminatoria.

La indiferencia de la concausa cuando no es de suficiente entidad por sí misma para justificar el

(184). Cfr. CNA en lo Civil, sala H, 07/04/2009, “M., M. J. c. Citibank N.A.”, ya cit.; reiterando su criterio sentado en otro precedente de su registro, del 4/9/2000, S.J.O. c. Travel Club SA, Lexis 0003/008202).

(185). Ello es de toda lógica, puesto que el hecho de que el empleador tenga Códigos de conducta y reglamentos que veden el maltrato, y que aludan a la posibilidad de hacer denuncias o reclamos internos, si bien es saludable, no significa que algún empleado no vaya a ser en los hechos discriminado. Por otro lado, no puede soslayarse que la discriminación suele ser encubierta, disimulada, solapada, rara vez se discrimina –a sabiendas- en forma clara y expresa, si ello aconteciera lo más probable es que obedezca a que no se tiene conciencia –inexcusablemente- del tenor de su comportamiento ni de las consecuencias de sus actos (Cfr. CNA en lo Civil, sala H, 07/04/2009, “M., M. J. c. Citibank N.A.”, fdo.: Claudio M. Kiper y Jorge A. Giardulli —LA LEY 14/07/2009, 5, con nota de Tomás Ignacio González Pondal).

(186). El autor de la expresión expansiva de “hiposuficiente”, ha sido el jurista brasileño CESARINO JUNIORS (1963), Direito social brasileiro, 5º edición, p. 26 (según señala María del Carmen PIÑA, ob. cit., p. 48).

(187). En el fallo se destaca que "El accionante reconoció haberse referido en forma despectiva con respecto a la religión que profesa su compañera de trabajo lo que,… reviste injuria suficiente para que la demandada haya decidido extinguir el vínculo en la forma que lo hizo. (…) La conducta protagonizada por el actor en nada tiene que ver con el estrés o exigencia horaria que pudo haber sufrido pues,… nada de ello guarda relación alguna ni puede justificar el trato discriminatorio desplegado hacia una compañera de trabajo en razón de la religión que profesa.”

(188). MACHADO, José Daniel, “Los dilemas del empleador ante la discriminación o acoso entre dependientes”, RDL: Discriminación y violencia laboral II, 20091, Rubinzal-Culzoni, p. 167 y ss.

(189). En esa inteligencia se reputó discriminatorio el despido de un travesti movilizado por una subyacente intolerancia a su orientación sexual, al no surgir probado “… un maltrato hacia los clientes o hacia sus compañeros y sí que realizó diversos cambios físicos relacionados con su condición de homosexual y travesti…” (Juzg. Lab. 5º Nom. de Rosario, comentado por CIFRE, Juan P., en LL 2007-439).

(190). CNAT, Sala I, SD. 85545, 30/6/2009, "Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar Entreten. Esparc. Recreación y afines de la Rep. Arg. Aleara c/ Godel Quilmes S.A. s/ acción de amparo"; voto de González.

“La indiferencia de la concausa cuando no es de suficiente entidad por sí misma para justificar el distracto, no permite desterrar el animus discriminatorio”

Así por citar un ejemplo, se ha sostenido que: “En efecto, no es lo mismo despedir sin causa que discriminar a través del despido. No se cuestiona que el despido 'arbitrario' o incausado es el acto por el cual el empleador expresa su voluntad de rescindir el contrato sin explicar por qué, o brindando un motivo de mera conveniencia (como, en el caso, 'reestructuración empresaria'). Dentro del sistema de estabilidad relativa impropia querigeen nuestro país, tal despido no encierra necesariamente un acto lesivo a la libertad sindical. Sin embargo, bajo la forma de un mero acto 'antojadizo', se pueden enmascarar actos discriminatorios (…) en este sentido [se] deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca...y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que, el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe

aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada… En resumen, en casos como en el presente en el que se discute la motivación antisindical del despido, el trabajador tiene la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial tuvo por fin lesionar su derecho a ejercer losderechosderivadosde la libertad sindical en sentido amplio. Para ello no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la existencia de elementos que, aún cuando no creen plena convicción sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, induzcan a creer racionalmente justificada su posibilidad. Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. (…) En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.” (190) También se ha sostenido igual criterio cuando se trata del despido de un empleado cuya causal está motivada en su comportamiento discriminatorio hacia los compañeros de labor, aunque sea la única transgresión que se tuviera por acreditada frente a una multiplicidad causal, al reputársela en sí misma suficiente. Así se ha resuelto: “…Llega firme a esta alzada que la demandada despidió al actor el 25/10/2007 por '… las denuncias efectuadas en el día de la fecha por sus compañeras del área de codificación, consistentes en: 1) El 21/9/07 a las 11.00 haberse bajado los pantalones y mostrar su miembro viril a las Sras. M. E. M. y M. C.; 2) El 12/10/07 a las 13.30 haber tocado un seno a la Sra. E. M. ante la Sra. M. J. B., 3) los insultos de grueso calibre que le profirió a su compañera de trabajo, la Sra. M. C. el 23/10/07 a las 13.05 por haber denunciado estos actos al director de operaciones; 4) las groseras cargadas a la compañera de trabajo, Sra. E. S. E. por su problema de obesidad y tez morocha; 5) notoria baja productividad de cargas de recetas y 6) por sus antecedentes disciplinarios…' Coincido con el sentenciante en que las pruebas producidas en la causa acreditan la causa

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distracto, no permite desterrar el animus discriminatorio que surge de otro móvil que no debe quedar preterido tras una multiplicidad causal invocada o evidenciada. Nos remitimos a lo expuesto en lo tocante a la superposición con el período de prueba y la divergencia jurisprudencial al respecto. Baste añadir que a todo evento, puede resultar eficaz y hasta justificado el despido motivado en una -o varias- de las restantes causales invocadas y acreditadas, sin perjuicio del derecho a la reparación de los daños y perjuicios aparejados por la discriminación también comprobada pero que no exhibe preponderancia como móvil que ha decidido la extinción del vínculo.

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central del despido dispuesto por la demandada por el proceder del actor en relación con algunas de sus compañeras de trabajo (arg. art. 377 y 386 del CPCCN).” (CNAT, 11/08/2009, “C. F. G. c/ Close Up SA s/ despido”).

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6.4.- Caducidad del pedido de nulidad del despido discriminatorio.

En términos generales la situación es análoga a la que suscita la acción de reinstalación por un tutelado sindical o político, respecto de quienes se ha discrepado acerca de si opera el consumo jurídico cuando reciben la liquidación final o retiran el importe depositado en la cuenta sueldo por tal concepto, atento que el art. 260 LCT autoriza a presumir sin necesidad de formular reserva que siempre será a cuenta de la mayor cantidad adeudada, pero se discrepa acerca del alcance –o no- extensivo a la ausencia de reserva expresa de que ese cobro es imputado a los salarios caídos y demás daños por los que se accionará conjuntamente con el planteo de nulidad (relativa) de ese despido, para que no quedase subsanada al ser un acto confirmable por el afectado.

A favor se ha resuelto que: "La sola circunstancia (me refiero a la de haber percibido las sumas puestas a disposición en concepto de indemnización derivada del despido) no puede ser interpretada como una 'convalidación' del acto atacado y, en consecuencia, motivar el rechazo de la acción incoada, no sólo por imperio de lo normado por los arts. 12, 58 y 260 de la L.C.T., sino -principa lmente- por cua nto la trascendencia del cobro de las indemnizaciones por la extinción, debe ser evaluada dentro del contexto de la situación alimentaria del trabajador nacida del vínculo de la dependencia." (CNAT, Sala IX, SD. 15.676, 25/06/2009, "Sponsillo Mateo Hernando c/ Nudo S.A. s/ juicio sumarísimo").

Un caso emblemático de esa discrepancia sobre la caducidad –o no- del derecho a la reinstalación en base a la teoría de los actos propios, que es más del orden fáctico que jurídico, en el que incluso se cobró las

indemnizaciones ligadas al despido, pero, sin incluir el resarcimiento contemplado específicamente en el art.

52 de la ley 23.551 por violación de la estabilidad sindical. Donde la mayoría resolvió que: "En este contexto, y teniendo en cuenta que previamente el actor había manifestado expresamente en tres oportunidades su decisión inequívoca de ser reincorporado a su puesto de trabajo (intimación telegráfica formulada por el sindicato, pedido de reinstalación a través de una medida cautelar innovativa y demanda de nulidad de despido, reinstalación y pago de los salarios caídos), cabe concluir que la percepción de la suma precitada no implicó el ejercicio de la opción resarcitoria. (…) El cobro de una suma eventualmente cancelatoria de los salarios e indemnizaciones tarifadas por un despido incausado e intempestivo no implicó en el 'sub-lite' el 'comportamiento inequívoco' en el sentido de la renuncia a la opción de nulidad del despido y reinstalación que había ejercido con anterioridad." (Voto de Oscar Zas, en mayoría, in re "Alcaraz, Ramón Darío y otro c/ América Latina Logística Mesopotámica S.A. s/ juicio sumarísimo", CNAT, Sala V, 13/05/2009).

En parcial y circunstancial disidencia, se entendió que "En el sub examine sí hubo un comportamiento inequívoco y categórico del dependiente, cuya valoración debe efectuarse -ciertamente- en relación al momento en que dicho comportamiento acaeció (la recepción del cheque y su presentación al cobro), sin que pueda -a mi entender-válidamente admitirse que en esa oportunidad se percibieron en realidad remuneraciones que en modo alguno se habían hecho exigibles. Aquella notoria desproporción entre lo efectivamente cobrado y el hipotético salario correspondiente al lapso transcurrido al momento del cobro, me lleva a disentir de lo propugnado en el primer voto (punto III último párrafo) porque incluso desde la óptica de la privación de los salarios que allí se menciona, ello podría eventualmente- haber justificado el cobro de una cantidad más o menos equivalente al salario corrido hasta ese momento, pero no otra que lo superaba en varias veces. En esas condiciones no queda duda a mi juicio de que el Sr. Alcaraz, haya o no firmado el recibo correspondiente, conocía debidamente que lo que estaba cobrando incluía las reparaciones por el despido sin justa causa que le había comunicado su patrono días antes. (…) Por cierto, de lo expuesto no cabe inferir

En plena sintonía hermenéutica, bajo circunstancias fácticas en que el planteo de nulidad del distracto y la reinstalación lucían extemporáneos y caducados, sin embargo se declaró procedente la acción de daños y perjuicios promovida en virtud de la discriminación sufrida, en el ámbito laboral, por una persona que homosexual y portador de H.I.V., ya que la demandada no demostró que existieran razones objetivas para que el actor dejara de ascender a partir del momento en que se tornó pública su orientación sexual y la enfermedad que lo aquejaba. Agregando que el hecho de que el actor se hubiere acogido a un plan de retiro voluntario no le impide reclamar una indemnización por los daños sufridos a raíz de la discriminación en su ámbito laboral pues “(…) se trata de una cuestión ajena a la indemnización ya percibida, en tanto, aun cuando no se hubiese extinguido el vínculo laboral, de todos modos el actor tendría derecho a exigir una indemnización por discriminación, pues eso surge de los principios generales y, expresamente, del art. 1° de la ley 23.592 (conf. Ferreirós, Estela, La discriminación en el trabajo y el derecho a ser reparado sin darse por despedido, Revista Doctrina Laboral, Errepar, Tomo XV, Agosto/01). De no ser así, sería siempre la misma situación para los empleados discriminados como para quienes no lo son; pero no puede el discriminado estar igual que quien no lo fue. Sería una extraña forma de reparación.” (cfr. CNA en lo Civil, sala H, 07/04/2009, “M., M. J. c. Citibank N.A.”, fdo.: Claudio M. Kiper y Jorge A. Giardulli -LA LEY 14/07/2009, 5, con nota de Tomás Ignacio González Pondal; ibídem: CNAT, sala I, 28/12/2006, "M., M. A. c.

Cinemark Argentina S.A.", LA LEY 2007-B, 574).

Empero, a la par, se advierte que “(…) el actor no puede reclamar aquí -como ahora pretende- los daños vinculados a la posible chance de ascender en la empresa y obtener mayoresingresos, puesesa vía la cerró al optar por la indemnización prevista en las normas

laborales. Por lo tanto, lo que puede reclamar en este litigio es el daño moral sufrido por haber sido discrimina do en su rela ción de empleo, con prescindencia de que este continúe o se haya extinguido… y algún daño material que no haya sido alcanzado por la indemnización voluntariamente percibida. (…) Aun cuando diga que tal retiro voluntario en rigor no fue tan voluntario -es posible- y que se trató de un despido discriminatorio, lo cierto es que en tal caso debió pedir la nulidad del convenio y no lo hizo. Sobre la posibilidad del trabajador de demandar, en caso de despido discriminatorio, la nulidad del despido y la readmisión al empleo, por ser ese el modo más idóneo y eficaz para garantizar in natura el contenido esencial del principio fundamental vulnerado, me remito al profundo voto de mi colega de la Cámara Nacional del Trabajo, Dr. Zas, para evitar extensas transcripciones [(CNAT, sala V, 20/12/2007, 'Quispe Quispe Néctar', RDLSS 2008-6514)].” (cfr. CNA en lo Civil, sala H, 07/04/2009, “M., M. J. c. Citibank N.A.”, LA LEY 14/07/2009, 5).

También se ha destacado que el planteo de la nulidad deviene extemporáneo o caduca por los actos propios incompatibles cuando “(…) Si bien el actor interpuso la presente demanda pretendiendo su reinstalación en el puesto de trabajo que tenía en la empresa demandada, con fundamento en lo dispuesto por las leyes 23551, 23592 y en convenios de la OIT, lo cierto es que asumió una conducta por demás contradictoria. En efecto, la empresa… en el marco de las negociaciones realizadas ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, ofreció la reincorporación del accionante en condiciones razonablemente aceptables, sin embargo este ofrecimiento fue rechazado por la parte sindical y tácitamente también por el actor, quien estaba presente en el acto y nada expresó al respecto… Posteriormente,... el accionante por vía postal manifestó que aceptaba la oferta e intimó a la empleadora para que en el plazo de 48 hs. precisara su horario de trabajo, fecha de reincorporación, tareas a realizar, categoría laboral y el pago de los salarios caídos en la medida en que su fuerza de trabajo había estado a disposición de la empresa. Este despacho fue respondido por la demandada… rechazándolo por extemporáneo… Esta pretendida puesta a disposición por parte del actor ha quedado desmentida, porque la

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criterios generales extensibles a cualquier caso de demandas de reinstalación por parte de quienes hayan percibido sumas de dinero imputadas por la parte empleadora a una indemnización por despido, cuestión que corresponde resolver en cada caso que se plantee y de acuerdo con sus propias peculiaridades." (Voto de María García Margalejo, en minoría, en la citada causa).

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presente demanda solo fue interpuesta… a más de siete meses de producido el despido y este hecho resulta relevante, al punto que también fue valorado por el Sr. Juez de grado cuando desestimó la medida cautelar peticionada por el demandante, decisión que fue consentida por aquel… En el caso el actor con su conducta convalidó el despido dispuesto por la empresa, no solo porque percibió la indemnización sin ninguna reserva… sino porque el tiempo transcurrido entre la cesantía y la promoción de la demanda desmiente su alegada voluntad de reincorporarse al puesto de trabajo… En este punto es preciso recordar que el proceso sumarísimo, tal como el de amparo, es un procedimiento excepcional previsto para hacer cesar la violación de derechos cuya preservación sea urgente. Por eso, el art. 2º inc. e) de la ley 16986, reglamentaria del amparo -proceso semejante del sumarísimo pero dirigido contra conductas estatalesveda acoger la acción que haya sido iniciada después de 15 días hábiles a partir de la fecha en que el acto ha sido ejecutado o debió producirse. Sea cual fuere la opinión que se sustente acerca de la aplicabilidad de esta norma por vía analógica, es indudable que su consideración confirma aún más las razones precedentemente vertidas acerca de las actitudes del demandante. (CNAT, Sala III, 28/05/2009, "Juarez Pablo Jesus c/Farmacity S.A. s/ juicio sumarísimo", Porta-Guibourg).

Por el contrario se ha resuelto que “(…) No obsta a la conclusión expuesta el hecho de que el actor haya

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recibido la libreta prevista en el art. 13 y concs. de la ley 22.250 con la libre disponibilidad de los aportes pertinentes, pues -dadas las circunstancias del presente caso- ello no implica renuncia alguna al derecho de incoar la nulidad del despido fundado en normas imperativas de jerarquía constitucional e integrantes del jus cogens, máxime que el planteo fue formulado oportunamente (…) condenando a la demandada a readmitir al actor en el empleo, dentro del quinto día de quedar firme la presente sentencia, bajo apercibimiento de astreintes, cuyo monto será fijado oportunamente por la señora jueza de grado (conf. arts. 18, 666 bis, 953, 1044 y concs., C. Civ.; 1º, ley 23.592; y 37, C.P.C.C.N.).” (Del voto de Zas, en mayoría, in re "Lescano Victor Cesar c/Ingeplam S.A. s/ despido", CNAT Sala V, 31/08/2009).

6.5.- La reincorporación resistida y el derecho a trabajar en la coyuntura de indefinición.

Sabido es de la inexistencia de una vía procesal apta, por idónea y expeditiva, en la mayoría de los códigos procesales de las distintas provincias para encarrilar una acción de nulidad de un despido discriminatorio y la más urgente reinstalación en el puesto. Es controvertido –además de dificultoso por el plazo exiguo para su interposición- acudir al amparo constitucional (art. 43 C.N., ccte. con art. 48 de la C. Provincia de Córdoba). Sin embargo, no sólo quienes

Por citar un caso en que así fue resuelto, que involucraba a un superior jerárquico extra-convenio que actuó en representación del reclamo salarial de sus subordinados, se ha dicho que “(…) la percepción era que los cuatro gerentes desvinculados, entre ellos el actor, que eran las voces cantantes del reclamo… señalándose que el actor era un excelente gerente –de lo que dan cuenta los ascensos en su carrera-y nunca antes había sido sancionado… los despidos de los gerentes, entre ellos Budman, fueron comunicados por 'e mail' a todas las sucursales de la firma, lo que era totalmente inusual… operados los despidos, se frenó todo el reclamo porque había mucho miedo, nadie más se animó a tocar el tema… posteriormente la accionada da un aumento, primero a los jefes y luego a los gerentes… el despido dispuesto por la empleadora tuvo como causa real la actividad desplegada por el actor y fue consecuencia de ella, que consistió en reclamar una recomposición de su remuneración junto con otros empleados y tuvo como finalidad amedrentar con esa conducta, al resto del personal para que cesaran en sus reclamos. Ha incurrido la firma empleadora en la conducta tipificada por los incs. e), g) y j) del art 53 de la ley 23.551, ya que ha despedido al actor Budman en razón de su participación (reunión y posterior firma de nota…) en un reclamo salarial grupal, en ejercicio de un derecho sindical por el que se reunió con otros trabajadores y peticionó a su empleador, derechos sindicales de jerarquía constitucional y que tienen su reglamentación en los incs. c) y d) del art. 4 de la LAS. El despido dispuesto tuvo por fin impedir o dificultar el ejercicio de los derechos ya mencionados, que hacen a la

libertad sindical y ha ejercido la accionada trato discriminatorio respecto al actor por el ejercicio de tales derechos… revistiendo ambos raigambre constitucional (arts. 14, 14 bis y 16, C.N.) además de encontrarse receptados en disposiciones de instrumentos internacionales…”. Sin embargo, en el mismo fallo se realiza la siguiente disquisición: “(…) Llegado a este punto debo señalar que en autos 'Peralta Roberto Martín y Otro c/ CAT Argentina S.A. Cargos Servicios Industriales S.A. (UTE) Procedimiento Sumario – Acción de Reinstalación – Apelación en no ordinarios (Expte. 50715/37)', me expedí – en minoría- en un caso que en la cuestión de fondo guarda gran similitud con el presente, pues tanto en ese precedente como en esta causa, se verificó vulneración a los principios de jerarquía constitucional ya aludidos y se concluyó en que el despido dispuesto por la accionada revestía el carácter de discriminatorio.

Pero la acción intentada en el citado precedente fue sumaria, un amparo, que halla su fundamento en el art. 43 de la C.N., art. 48 de la C.P. y art. 47 de la ley 23.551, por el que se solicitaba la reinstalación del trabajador, cuyos derechos se habían vulnerado. Pero en el 'subexamine', la acción incoada es la ordinaria laboral, en donde también se solicita la reincorporación del actor y salarios caídos hasta que se efectivice la misma y en subsidio, las indemnizaciones por despido incausado con más daño moral. Pues bien, ante distintas acciones, distinta es también la respuesta judicial… en los casos en que [la jurisprudencia] ha ordenado la reincorporación del empleado despedido, lo ha sido al resolver un trámite rápido, sumario, urgente y ello tiene su razón de ser, en la imperiosa e inmediata necesidad, que así fue planteada por el tipo de acción elegida, de evitar al empleado estar desocupado. Distinto, reitero, es el supuesto que se ventila en estos autos, en función de la acción articulada, en donde considero, por las razones dadas, que ya no es posible la reincorporación del trabajador, por lo que la reparación se traduce en este caso en adicionar a las indemnizaciones por despido incausado, que 'infra' detallaré, el monto de cincuenta mil pesos ($50.000), peticionado por el demandante en concepto de daño moral y que estimo justo en su monto, por la gravedad de los derechos vulnerados que escapan a la órbita individual del actor para afectar, por su repercusión y probanzas relevadas, a un grupo de trabajadores y que conforme lo desarrollado, excede la facultad rescisoria que acuerda la ley al empleador,

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gozan de la tutela especial sindical o política bajo el amparo del art. 48/52 de la L.A.S., pueden acudir al amparo sindical del art. 47 ib. (proceso sumarial del art. 83 CPT de Córdoba). Jurisprudencialmente se ha considerado aplicable esa vía al activista sindical (trabajador que aún sin estar afiliado a un sindicato actúa en representación ad hoc de un reclamo laboral pluri-individual o colectivo), claro está, siempre que el móvil discriminatorio acusado fuese el vinculado a esa cuestión, tipificándose la conducta patronal prevista por los incs. e), g) y j) del art 53 de la ley 23.551, pues entonces también gozaría de la posibilidad de acudir a la vía del amparo del art. 47 L.A.S. con fundamento en la violación de la libertad sindical individual.

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exceso por el que debe responder (art. 1071 del C. Civil). (….)” (CTRAB. CBA., Sala 6, sent. nº 38, 27/7/2009, "Budman, Luciano Martín c/ Libertad S.A.", fdo. Susana Velia Castellano).

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En el mismo sentido, Machado y Ojeda sostienen que el criterio restrictivo conduce a la paradoja interpretativa de que los atentados más graves contra la libertad sindical, como por ejemplo el despido de un simple militante en pro de la constitución de una entidad nueva, o quien se expresa en disidencia con la conducción oficial del sindicato mayoritario, queden (191) bajo la absoluta desprotección lega . Sin embargo, ahondando en la acción sumarísima fundada del art. 47 de la ley 23.551 (LAS) para pedir la nulidad del despido discriminatorio, a la que puede acudir el activista sindical (y no únicamente el sindicalista de la asociación con -o sin- personería gremial), si bien se ha considerado irrelevante que se tratase de un trabajador no afiliado (al sindicato oficial u opositor), cabe aclarar que ello no equivale a que sea indiferente su catalogamiento como un activista extra-sindical (quién aún siendo afiliado actúa en su propio nombre y por cuenta propia sin representatividad ad hoc de nadie más en su reclamo personal, aunque coincidiese con planteos contemporáneos ajenos, individuales o colectivos).

Ello así porque desde una corriente jurisprudencial, aún aceptando la posibilidad de pedir la nulidad del despido y hacerlo por esta vía sumarísima cuando su tenor discriminatorio abreva en el móvil antisindical que torna aplicable además la ley 23.592, se advierte que por sí mismo: "El art. 47 de la ley 23.551, no permite considerar que los trabajadores que están incluidos en el régimen común de protección contra el despido arbitrario, queden amparados por una suerte de protección temporal de despido, como resultado de su actividad sindical porque los propios términos de la norma no autorizan a inferir que esté orientada a la anulación o ineficacia del acto resolutorio cuyo objeto no fue expresamente prohibido. La frase 'cese inmediato del comportamiento antisindical' no implica que es ineficaz el acto extintivo, porque ante la ausencia de normas que las prive de efectos, carece de fuente la pretensión de anular un acto jurídico cuyo objeto no fue

expresamente prohibido (en este sentido CSJN, 13-11-90, Borda, Ramón y otro c. UTGRA). (…) no cualquier actividad reivindicatoria o movilizadora, ya sea que coincida con la que impulsa el sindicato que tiene otorgada la representatividad del sector o que se contraponga a ella, puede considerarse configurativa de una actividad de naturaleza sindical o gremial si no implica el ejercicio de la representación de otros, pues la pluralidad es la condición inmanente de la sindicalización o agremiación y no cabe considerar incluida en su conceptualización la mera actividad personal que, aunque esté destinada a favorecer a varios, no se lleve a cabo en representación de algún grupo. (…) Obsérvese que, tanto el Convenio N° 135 de la OIT como la ley 23.551, contienen normas destinadas a resguardar la actividad de quienes ejercen algún grado o tipo de representación que, obviamente, es innescindible de la noción de sindicalización o agremiación que supone la agrupación de varios a los que aquellos representan." (CNAT, Sala I, SD. 85545, 30/6/2009, "Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar Entreten. Esparc. Recreación y afines de la Rep. Arg. Aleara c/ Godel Quilmes S.A. s/ acción de amparo"; voto de Vilela en adhesión al criterio sostenido por Pirolo en la sentencia def. 96.649 del 30/4/09 [Fallo en extenso: elDial - AA52A5]).

En contra de esa disquisición entre activista sindicalizado y quien individualmente asume una actividad reivindicatoria del tipo sindical pero a título personal, se argumenta que “La decisión que admite la pretensión se ha basado en lo normado por la ley 23.952, que tiene un espectro mayor -que la ley 23551- ya que en su artículo 1° habilita a dejar sin efecto conductas discriminatoriasde variada tipología, de entre lascuales no pueden excluirse las que se motivan en la actividad reivindicatoria de tipo sindical, puesto que el ejercicio de la libertad sindical a nivel individual se encuentra expresamente garantizada por normas supra-legales y constitucionales.” Agregando en réplica que: “(…) en casos de trabajadores no amparados por la tutela especial del art. 48 de la LAS, no se trata de hacer valer una garantía de estabilidad especial (como acontece en el marco de la ley de asociaciones sindicales), sino de establecer las consecuencias que se derivan del acto ilícito de despido en las condiciones antes apuntadas y que permiten considerarlo ineficaz aún en el marco de un

(191). MACHADO, José Daniel y OJEDA, Raúl Horacio, “Tutela de la Representación Gremial”, en Tratado de Derecho del Trabajo, dir. Mario ACKERMAN, T. VII, ed. Rubinzal-Culzoni, 2007, p. 699.

régimen que con carácter general regula un sistema de estabilidad relativa o impropia; y ello por imposición de la prohibición que con carácter absoluto rige respecto de toda acción discriminatoria y, como tal, lesiva de la libertad y dignidad de la persona del trabajador.” (Del Voto de Graciela A. González, en el mismo fallo citado supra, en reiteración de su criterio anteriormente fijado por mayoría junto a Miguel Ángel Maza en CNAT, Sala II, SD. 95.075, 25/06/2007, "Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ (192) acción de amparo", con disidencia de Pirolo .

Por lo tanto, en el caso del activista extra-sindical, como actúa en interés exclusivamente propio aunque indirectamente beneficiase a alguien más como interés difuso, no corresponde predicar sin más la posibilidad de plantear la nulidad de su despido por vía del art. 47 LAS. Empero, de ello no se sigue que no pueda obtener su nulidad si el mismo se evidencia como discriminatorio por móvil antisindical. No obstante ello, si no se invoca y acredita indiciariamente que existiera ese móvil discriminatorio (ej. por haber votado a mano alzada en contra de la propuesta patronal durante una asamblea informativa sin alcanzar por ello representatividad que exceda su interés particular); o bien de otro móvil discriminatorio que encuadre en la ley 23.592, no solamente que quedará marginado de acudir a la vía sumarísima del art. 47 LAS, sino también privado del derecho a reclamar la nulidad del despido aunque pudiese prosperar la reparación del daño moral de verificarse una arbitrariedad calificada (véase lo expuesto en el apartado 3.2 del presente).

Asimismo, se ha entendido que corresponde habilitar la vía del amparo nacional (art. 43, C.N.), en forma

En los demás casos en que no exista una vía sumarísima regulada en el rito, ni se haya acudido o prosperase la vía del amparo constitucional por la razón que fuese(193), no debe llevar al olvido de la garantía a ser juzgado en un plazo razonable aplicada tanto por la Corte Interamericana de DH como por el Tribunal Europeo de DH, entre otros Tribunales internacionales. Es decir, no debe privar de efectivo goce el derecho constitucional a obtener un pronunciamiento judicial oportuno (art. 75, inc. 22 CN, conf. Convención Americana de DH, art. 8.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art.

14, inc. 3 c). Y nuestra CS ya había receptado, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, esta garantía de “duración razonable del proceso”, al considerar que debe interpretarse implícita dentro de la garantía de defensa en debido proceso consagrada en el art. 18 de la CN(194). Señalando también que ante la falta específica de reglamentación de esta garantía en nuestro ordenamiento, serán los jueces los que deberán en la genuina emergencia dar efectividad a la garantía en los casos concretos, siempre y cuando lo hagan en favor de la vigencia de ese derecho y no de su eliminación práctica(195).

Repárese que esta crucial cuestión no debe ser soslayada en beneficio de ambos polos justiciables.

Respecto del empleador, por cuanto se ve severamente afectado tanto en su derecho de propiedad y previsión porque la duración indeterminada del juicio puede tornar superlativo lo que deba terminar pagando en concepto de salarios caídos, cuanto en el derecho que tiene todo imputado (en este caso, por supuesto autor de un comportamiento discriminatorio) a obtener, luego de un juicio tramitado en forma legal, un

(192). En esa línea, o al menos reflejando esa divergencia jurisprudencial, también se ha señalado que: “Aun puestos en la mejor de las hipótesis para el recurrente de que se considerara que efectivamente logró acreditar que el despido dispuesto por la empresa… constituyó una represalia por las actividades gremiales realizadas por el actor, aun cuando este no ejercía una representación sindical orgánica y formal, lo cierto es que en el caso la actitud asumida por el reclamante… con su conducta convalidó el despido dispuesto por la empresa, no solo porque percibió la indemnización sin ninguna reserva… sino porque el tiempo transcurrido entre la cesantía y la promoción de la demanda desmiente su alegada voluntad de reincorporarse al puesto el puesto de trabajo” (CNAT, Sala III, 28/05/2009, "Juarez Pablo Jesus c/Farmacity S.A. s/ juicio sumarísimo", Porta-Guibourg).

(193). Dado que el amparo constitucional veda acoger la acción que haya sido iniciada después del vencimiento del plazo que su reglamentación predispone a tal efecto y que se computa a partir de la fecha en que el acto ha sido ejecutado o debió producirse. O también porque no se compartiera su aplicabilidad por vía analógica para que no importe una denegación de justicia “oportuna” (así lo admite: CNAT, Sala III, 28/05/2009, "Juarez Pablo Jesus c/Farmacity S.A. s/ juicio sumarísimo", Porta-Guibourg).

(194). CS, 03/9/1991, “Sade Saccifim c/ Oscar Avila” (Fallos: 314:1018).

(195). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que para examinar la razonabilidad de un plazo en un proceso se deben tomar en cuenta tres elementos: “a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales”. Con relación a la complejidad del asunto, se ha dicho que “podrá provenir, por ejemplo, de que el proceso tenga muchas partes, o haya que llevar a cabo peritajes difíciles, o se deba realizar parte de la investigación a través de exhortos a otros tribunales …”, mientras que acerca de la conducta de las autoridades judiciales se señaló que “…cualquier atraso debe tener una justificación... porque la responsabilidad de un debido proceso 'dentro de un plazo razonable' es del Estado en su conjunto, que tiene la obligación de organizar una justicia que funcione”. (Del voto en mayoría de los Dres. Cattani y Irurzun, en “Cáceres, Olga Silvina s/ Excepción de falta de acción”, CNA en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal -Sala II, 03/07/2009).

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“La frase 'cese inmediato del comportamiento antisindical' no implica que es ineficaz el acto extintivo”

excepcional para resolver sobre el alcance y protección del art. 1 LAD, invocada por la amparista toda vez que no existe un procedimiento específicamente reglado y tampoco se percibe que las vías alternativas o paralelas puedan erigirse en esta circunstancia en un remedio judicial más idóneo. (STJ de Río Negro, 02/06/2005, "Pellejero María Mabel s/Amparo s/Apelación"; actualmente en la CS con la presentación de un Amicus Curiae por parte de la Asociación de Abogados Laboralistas).

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pronunciamiento que del modo más rápido posible ponga fin al estado de incertidumbre que el sometimiento a un proceso provoca. Precisamente, y respecto de esta última consideración, la circunstancia de que los hechos investigados sean complejos no justifica que se dedique un período de tiempo ilimitado a la resolución del caso. De otro modo, se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice para determinar la culpabilidad. Y, desde la perspectiva del trabajador cesanteado, porque el planteo de nulidad de su despido torna, a priori, incompatible que ejerza su derecho a trabajar durante la misma franja horaria en que debe continuar a disposición para ser reinstalado, entorpeciéndole gravemente procurarse el sustento diario so color de que ello sea interpretado como un acto contrario que provoca la caducidad de su derecho en litigio; sobre todo en lo tocante a los salarios caídos (y es muy probable que éstos fueran superiores a sus ingresos aceptados en la urgencia alimentaria).

Ahora bien, cómo viabilizar ese planteo surgido de una nulidad y reinstalación despojada de todo límite en lo tocante al debido proceso adjetivo en la LAD. Nótese que ni siquiera se prevé un parámetro elástico y determinable como el que la reforma del art. 66 LCT estableció, al disponer que la acción de reestablecimiento tramitará por un procedimiento sumarísimo y bajo el statu quo de una medida preventiva de no innovar. Sin embargo, la misma “laguna legal” se ha invocado en ese caso en el que la ley de fondo impone expresamente un procedimiento expeditivo, habida cuenta de la ausencia de previsión ritual al respecto en la ley foral local; derivando por una simplificación de la cuestión en la ordinarización contra legem de la vía legislada como sustancial para la eficaz protección del derecho en juego. Apostrofando ello, se ha resuelto que: “(…) evidentemente estaríamos desnaturalizando la incorporación del segundo párrafo, desde que la norma adjetiva (de rango inferior) necesariamente debe acompañar a la norma sustantiva. (…) no basta [tampoco] con la disposición que en forma genérica establece el A-quo de que procederá a la abreviación de los plazos procesales; desde que por una parte, no estipula a qué plazos se refiere, ni de qué modo, ni en qué términos éstos se verían abreviados, pero

fundamentalmente y aquí radica el quid de la cuestión, no puede involucrar dicha resolución los términos procesales de la audiencia de vista de la causa y plazos para dictar sentencia, pues carecería de facultades para comprometer -tal abreviación de plazos-, la segunda etapa de la tramitación cuando se produzca la elevación de la causa a juicio ante esta Cámara. (…) va de suyo que ningún proceso ordinario por abreviados que sean sus términos en la etapa conciliatoria, podrá suplir la celeridad a que la ley se refiere, porque tratándose de cuestiones que hacen al normal desenvolvimiento de la relación laboral deben ser resueltas expeditamente, cosa de que cada una de las partes sepa a que atenerse. (…) sin desconocer la laguna legal existente en materia procedimental (igual a la que existió durante la vigencia de la ley 4163 al dictarse la ley 23.551 y disponerse en esta última un procedimiento sumario para la exclusión de la tutela sindical)… la misma debe ser salvada recurriendo al trámite incidental previsto en el art. 31 de la ley foral (tal como en su oportunidad se recurrió con relación al trámite incidental de la 4163), es decir otorgar un procedimiento sumario en el que recibida la acción juntamente con la prueba, se procede corriendo traslado a la contraria a fin de que conteste la demanda y ofrezca su prueba, quedando de este modo en condiciones de ser tramitada y resuelta por el A-quo con la celeridad que la reforma introducida por la 26.088 a Ley de Contrato de Trabajo (196) exigepara estossupuestos.(…)” .

Por lo tanto, en el caso de la acción de reinstalación nacida del planteo de nulidad de un despido discriminatorio, tratándose también de cuestiones que hacen al normal desenvolvimiento de la relación laboral –y su vigencia o no-, deberían ser resueltas expeditamente para que cada una de las partes sepa a que atenerse. Por lo que parece que otra posibilidad, en la Provincia de Córdoba, estaría en acudir a la vía del trámite incidental regulado en el art. 31 de la Ley 7987/91 de Procedimiento Laboral, para que además de proveer la dosis proporcional de celeridad y economía procesal que requiere un planteo de reinstalación (análogo al que encarrila el art. 83 ib para la acción de reinstalación sindical, mediante la remisión a ese trámite incidental como proceso sumario), sirva también de marco ritual idóneo a fin de solicitar como medida cautelar que durante la

coyuntura de resistencia del empleador demandado, se autorice al cesanteado a trabajar por su cuenta o para otro (o percibir el subsidio por desempleo con cargo de reintegro) sin que por ello se modifique su estado de disposición hacia éste para el caso de que le notificase fehacientemente que procederá a su reincorporación.

cargo conforme a la categoría que detenta, de conformidad a la patología que padece, que no es permanente al momento del distracto y que se le abone los salarios caídos mientras dure el proceso y se le permita participar en las próximas elecciones a delegado de personal.- (…) El rechazo de dicha pretensión es lo que motiva la apelación objeto de tratamiento.-(…) Debemos señalar que lo afirmado por el A-quo en su denegatoria resulta dogmático (…) y de conformidad con lo prescripto por el art. 483 del C. de P.C., aplicable por analogía al caso, es claro que el derecho resulta verosímil por estar constatada su situación de delegado con protección gremial; el peligro en la demora se demuestra como palmario por cuanto si se mantiene la medida cuestionada no puede participar de acto eleccionario de renovación de delegados, con lo que una sentencia ulterior se tornaría en ineficaz o de imposible cumplimiento porque ya habría otro delegado en el lugar que desempeñaba el recurrente y no existe otra medida precautoria que sea máseficaz que la requerida.V) En atención a ello corresponde ingresar a verificar los aspectos solicitados en la medida cautelar innovativa peticionada, que en definitiva se reducen a dos: a) la reinstalación inmediata del delegado en su puesto laboral y conforme su capacidad laborativa, lo que conlleva lógicamente el pago de salarios y b) la habili-

(196). CTRAB. Cba., Sala 4 en pleno, A.I. nº 110, del 31/8/2009, “Culasso, Carlos Gastón c/ Distribuidora de gas del centro S.A. (ECOGAS) – procedimiento sumarísimo art. 66 LCT (ius variandi) – apelación en no ordinarios”.

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A tal fin, resulta elocuente traer a colación un antecedente judicial que evidencia la problemática y las soluciones con que se puede conciliar los intereses en pugna sin anulación de ninguno, al menos provisoriamente como anticipo de tutela efectiva. Conforme expone textualmente el fallo:“(…) Se agravia el recurrente sosteniendo que la A-quo ha ignorado que el demandado ha procedido a despedirlo a pesar de gozar de la tutela sindical, sin haber realizado el trámite legal, condenándolo a esperar las resultas del juicio, sin tener sustento para sobrevivir y sin poder presentarse para un nuevo mandato como delegado, todo lo cual torna procedente su petición de restitución inmediata en el cargo y su habilitación para presentarse como candidato en la elección de delegados que se debe realizar en el establecimiento.- (…) la empresa demandada le notifica que en razón de padecer enfermedades inculpables, que le impiden de manera definitiva continuar desarrollando sus labores en el sector de fundición, dejan formal constancia de ello, sin que tal comunicación implique violación de las garantías legales emergentes de la ley 23.551 por tratarse de una cuestión ajena a la voluntad del empleador… el trabajador rechaza dicha comunicación señalando que la empresa tiene áreas de tareas como inspección y envasado que puede realizar hasta tanto se le de el alta médica final (…) La demandada, al día siguiente, mediante escritura pública notifica el despido del trabajador por causa de fuerza mayor no imputable a la empresa en los términos del art. 212, 2do párrafo de la L.C.T., (…) El actor interpone su demanda de reinstalación y en dicha acción se peticiona como medida cautelar innovativa que se lo reponga en el

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tación para participar en el nuevo acto de elección de delegados que la entidad sindical debe convocar.- Con respecto al punto b) no existe duda alguna del perjuicio irreparable que le ocasiona al trabajador – dirigente sindical – no pertenecer a la dotación de personal empleado en el establecimiento de la demandada, ya que tal requisito de pertenencia como empleado es exigencia sine qua nom para habilitar su postulación al cargo de delegado. De conformidad al art. 40 y siguientes de la ley 23.551, en especial el art. 41 inc b) para ser candidato a delegado se exige revistar al servicio de la empresa durante todo el año aniversario anterior a la elección.Va de suyo, que si el mandato del actor vencía el día 19 de mayo de 2.009 y fue despedido intempestivamente por la accionada con fecha 28 de abril de 2.009, no hay posibilidad alguna de que conforme el requisito de habilitación, ya que el acto eleccionario va a ser realizado en fecha posterior a la decisión empresarial de su desvinculación. Ello también torna procedente el segundo aspecto invocado, esto es la necesidad de que se lo restablezca en su puesto laboral, conforme sus capacidades físicas, mientras se tramite la acción especial de reinstalación y en atención a la necesidad de preservar su derecho al ejercicio de la libertad sindical, que entre otros aspectos, implica el derecho a ejercer el cargo gremial para el que se postulara y recibiera el aval de sus compañeros de trabajo al elegirlo. Es que más allá del derecho patrimonial del trabajador, lo que está en juego es el derecho a la representación colectiva por parte de sus compañeros de trabajo. Resulta obvio que al admitirse su reincorporación en el puesto laboral generará derecho salarial, el que de todas maneras no podía ser soslayado por la parte patronal mientras tramitara la acción de exclusión de tutela sindical que resulta ser el medio idóneo habilitado por la ley gremial para revestir el régimen especial de protección del que goza el dirigente electo conforme a las normas legales y estatutarias. (…) Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar la cuestión de medidas cautelares que se pueden confundir con el objeto de la pretensión, como señala la A-quo como otro elemento de desestimación de lo pedido ha señalado que: 'es esencia de estos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio-sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios

que se podrían producir en caso de inactividad del Magistrado y podrían tornarse de muy dificultoso o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva ... Que el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de este tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva insita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie –según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado...'

(C.S.J.N. – Recurso de Hecho: “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf S.R.L. y otros”, Sentencia de fecha 7-8-1997).-“. De todo ello se sigue que: “… corresponde hacer lugar al recurso de Apelación interpuesto por la parte actora ordenando la reinstalación en el puesto laboral del accionante en el plazo de setenta y dos horas de notificada la medida, de conformidad con su estado de salud y con habilitación para presentarse como candidato a delegado en la empresa demandada. Igualmente tendrá derecho al pago de los salarios caídos desde la fecha de la decisión empresarial de proceder a su desvinculación sin haber realizado el juicio de exclusión de tutela sindical y hasta tanto se efectivice la medida de reinstalación efectiva.-(…) A fin de no tornar ilusoria la medida dispuesta se determina que la empresa demandada, si incumple la decisión jurisdiccional deberá abonar una sanción de Pesos Cien ($100) por cada día de demora en la implementación de la decisión jurisdiccional, monto éste que se elevará a Pesos Quinientos ($ 500) diarios a partir del undécimo día de renuencia y hasta tanto se verifique el cumplimiento de lo aquí ordenado y en concepto de astreintes de conformidad a lo prescripto por el art. 666 bis del Código Civil.“ (CTRAB. Sala 10, en pleno, A.I. nº 332, del 08/10/09, “Cuerpo de apelación en: Corvalán Orlando Egidio c/ Eduardo H. Pérez y hnos. S.A. – (197) procedimiento sumario – acción de reinstalación”) .

Como es sabido, la razón de ser de la justicia cautelar (incluso aquellas tutelas diferenciadas como el anticipo de sentencia –o jurisdicción- y la medida autosatisfactiva), reside en la necesidad de evitar que el tiempo necesario para decidir el litigio cree una situación irremediable que le haga perder su finalidad (periculum in mora ). De allí que se verificarían los

(197). Que la doctrina ha admitido la viabilidad de la medida requerida cuando se invoca la irreparabilidad del daño afligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar (PEYRANO Jorge, J.A. 1979-I, p. 859). En ese sentido, la jurisprudencia en la materia especial derivada del ejercicio de derechos sindicales ha sostenido que “… no existe ninguna razón que autorice al empleador a prescindir de la acción de exclusión de la garantía gremial a fin de proceder al despido de quien se encuentra amparado por las garantías previstas por la ley 23.551... y con la provisoriedad propia de las medidas cautelares...” (Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, “GUEVARA JORGE ALBERTO C/ MUNICIPALIDAD DE ANDACOLLO S/ ACCION DE AMPARO SINDICAL” – Sentencia de fecha 11/8/06). En idéntico sentido: “... por lo expuesto corresponde hacer lugar a la medida cautelar incoada y en su mérito ordenar a Password S.R.L. que suspenda los efectos del despido y consecuentemente reinstale provisoriamente en su puesto de trabajo a la actora en el término de veinticuatro horas...” (Juzgado Laboral de Río Grande, Tierra del Fuego, 03/8/06, “DIPS, YOLANDA ELIZABETH C/ PASSWORD S.R.L. S/ AMPARO SINDICAL”). De igual manera, se ha señalado que “pudiéndose encontrar afectado el derecho de la libertad sindical se requería la cautela preventiva a fin de evitar la producción innecesaria de un daño, cuya reparación tardía, podría generar consecuencias no requeridas por la ley” (CNAT, Sala VIII, “Incidente, ACOSTA, Nydia Mabel c/ GALENO ARGENTINA S.A. S/ Acción de Amparo”, sentencia de fecha 09/8/09).

6.6.- La estabilidad después de la nulidad.

Existen doctrinarios que definen a la estabilidad, a secas, como el derecho a la permanencia del trabajador en el empleo hasta su jubilación. Luego vienen un sinnúmero de matices que según la intensidad de la protección llevan a adjetivarla como precaria (durante el período de prueba o un contrato de duración determinada); propia o absoluta en aquellos casos en que es ineficaz el despido arbitrario -o dispuesto sin la previa exclusión de esa tutela-, y el empleador tiene la obligación de reinstalar al trabajador en el empleo; e impropia o relativa, cuando su violación no conmueva la eficacia del despido y sólo reconoce derechos indemnizatorios.

A su vez, se ha señalado que la estabilidad propia admite una división entre absoluta y relativa. Para

evitar confusiones elípticas, cabría distinguirlas más claramente identificándolas como estabilidad doblemente absoluta o simplemente absoluta. En la primera, una vez declarada la nulidad del despido, el empleador deberá reincorporar en su puesto y brindarle ocupación efectiva al trabajador sin que pueda sustituir su obligación por otra de carácter indemnizatorio salvo la conformidad del empleado. En la segunda el empleador puede mantener el contrato abonando el salario, sin reincorporar al despedido; o, según otra interpretación, tiene derecho a sustituir dicha obligación por el pago de los salarios hasta el momento en que el empleado se encuentre en (199) condiciones de jubilarse .

En este caso se plantea la objeción de que avalar la reinstalación sin limitación temporal de ninguna especie implicaría crear un régimen de estabilidad intenso e ilimitado que viola los mencionados derechos constitucionales del empleador (propiedad, contratación, comerciar, ejercer industria lícita). La dificultad práctica que acarrea toda reinstalación de un trabajador indeseado por el empleador es innegable, y se complica aún más en estos casos en que la conservación de ese vínculo re-compuesto no exhibe a éste un plazo máximo de sacrificio a diferencia de lo que sucede para con el tutelado sindical o político. Sin embargo, lo mismo acontece en el sector público en el que la reinstalación devuelve intangible el derecho a la carrera y a jubilarse en ese trabajo al reincorporado, salvo justa causa de despido o que se verifique alguna de las demás causas legales de extinción (renuncia, biológicas, etc).

La distinción consecuencial entre la estabilidad después de la nulidad del despido discriminatorio de un empleado público o de uno privado, estaría en que en el primer caso recupera su derecho a gozar de una estabilidad doblemente absoluta, mientras que en el segundo la reposición del estado de cosas a su situación anterior no puede más que hacerle recuperar su estabilidad impropia. Salvo que se tratase de un empleado privado sindical o políticamente amparado, en que el dilema transitará si su estabilidad puede ser catalogada como simplemente absoluta en el sentido definido ut retro. Pareciera que si el trabajador no optó por la indemnización agravada con más los salarios

(198). Basado en un principio constitucional de interpretación conforme y de balance de los valores jurídicos en juego que los jueces deben efectuar “(…) para evaluar cuál de ellos resulta prevalente, según la valoración circunstanciada que impone al Magistrado el art. 155 de la Constitución Provincial que en modo alguno puede ser considerado como una fórmula genérica y de cobertura, sino que está ella calando en la misma substancialidad de la realización concreta del hacer del juez, cuando tiene que decir el derecho en el caso concreto…”. Por cuanto: “No puede admitirse que la provisión de una medida cautelar suspensiva de los efectos jurídicos directos e inmediatos de una ley, se fundamente solamente en el fumus boni iuris y en el periculum in mora, si no se subsumen tales extremos en un razonable y proporcional juicio de ponderación de los intereses jurídicos en conflicto de las partes del proceso con los tenidos en miras por el Poder Legislativo al tiempo de su sanción, como necesario presupuesto de razonabilidad del acto jurisdiccional que la otorgue o la deniegue, pero por una razón suficiente y fundada en causa legal.” (TSJ - Sala Electoral, A. Nº 10 del 29/06/2009, “Sosa Ángel Justo del Corazón de Jesús y otros c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la Provincia de Córdoba - Amparo - Cuerpo de copia - Recurso directo”).

(199). FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, ed. La Ley, Buenos Aires, 1993, ts. I y II, ps. 341 y 1566. VAZQUEZ VIALARD, Antonio, “¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o acuerdo de partes, una cláusula de estabilidad absoluta?”, RDL Extinción del contrato de trabajo II, 2000-2, Rubinzal-Culzoni, p. 9.

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clásicos requisitos formales de procedencia, del peligro en la demora, ligado ha que se torne inviable o abstracto el planteo de nulidad y pedido de reinstalación atento el carácter alimentario de un salario que ha dejado de percibirse y el sentirse limitado a trabajar en el mismo horario en procura del sustento diario so riesgo de que fuese entendido por el juez como una conducta posterior jurídicamente incompatible con su planteo anterior (por aplicación de la teoría de los actos propios); y del fumus boni iuris, respecto a que el tenor discriminatorio habilitaría en el caso concreto el planteo de nulidad del despido.

Solamente que, analizada la situación a través del ya aludido recurso hermenéutico al juicio de ponderación (balancing test) o valoración de los intereses en conflicto, podría resultar excesivo aplicar por extensión analógica la orden de no innovar destinada al empleador que habilita el art. 66 nuevo LCT (en el marco distinto de la acción de reestablecimiento que prevé para evitar el consumo jurídico de un cambio abusivo en las condiciones de trabajo), dado que no haría más que cambiar de lado el gravamen irreparable en la prolongación del pleito; pero, bien podría dar lugar a una medida que consolide “jurídicamente” un statu quo respecto a la puesta a disposición del cesanteado para que no se vea inhibido su derecho a trabajar durante esa misma coyuntura de indefi(198) nición .

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caídos por su período de estabilidad interrumpido, entonces, habiendo obtenido la reinstalación no podría tampoco desobligarse el empleador de brindarle ocupación efectiva o de permitirle el ingreso al establecimiento para cumplir su mandato, ser reelecto y tener derecho a jubilarse en ese trabajo, a menos que este preste conformidad a que se lo indemnizase por todo ese período (aunque ello iría en desmedro de su función sindical que es lo que se ampara).

Por otra parte, es lógico admitir que la reinstalación en todos los supuestos abrirá implícitamente un período de razonable duración en el que cualquier arbitrariedad patronal será sospechada de ser un obrar persecutorio o represálico, a menos que se evidencie la falta de concatenación o ligazón. De momento no puede erigirse en una presunción “legal” iuris tantum, porque debería estar legislado como acontece con el período de sospecha de dos años en que el despido (directo o indirecto) es presumido como consecuencia represálica al pedido fehaciente de registración (art. 15 Ley 24.013). Por la misma razón, no corresponde colegir tampoco que vede el despido sin invocación de causa (malentendido como “incausado”), solamente que el empleador quedará constreñido a acreditar que existe una motivación que aunque insuficiente para eximirse de la indemnización no resulte discriminatoria y, en este segundo despido pos reinstalación, que tampoco constituye una represalia conexa a aquélla controversia judicializada.

7.- A modo de colofón.

Con el único fin de reseñar algunas ideas operativas trazadas con todo lo expuesto, y sus derivaciones por lógica implicancia que son inabarcables pero claramente inferibles, se toma la licencia exclusivamente ceñida a este epílogo de formular los siguientes imperativos categóricos, sin por ello incurrir en contradicción con la salvedad explicitada en la introducción en tal sentido. A saber: I) El enigma del paradigma protectorio, queda dilucidado a partir de la certeza de que la

nulidad del despido discriminatorio encuentra respaldo legal en la ley 23.592, que según la propia CS in re “Matos” califica como reglamentaria de un principio constitucional; el que además de estar implícito en el art. 16 y 19 CN, fue explicitado por el bloque de constitucionalismo social que la reforma de 1994 incorpora –y deja una puerta “luminosa” a seguir receptando- la normativa internacional de los DHFP. Conforme el Diccionario de la Real Academia el vocablo discriminar tiene dos acepciones: primero, seleccionar excluyendo, y segundo, dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc. Debido a ello su erradicación excede el directo interés de las partes e involucra y afecta a toda la comunidad.

II) No afecta la plena vigencia de la regla de estabilidad laboral relativa (signada por la patrimonialización del despido injustificado o judicialmente declarado sin justa causa legal); puesto que se trata de una anomalía que no la desnaturaliza al encontrar respuesta en el ordenamiento jurídico como una excepción a la regla, que la confirma en el ámbito de reserva al libre albedrío sin daños “abusivos e indignantes” a terceros (art. 19 CN). En términos de sabiduría popular: una golondrina no hace verano. Y la CS en “Madorrán”, ha señalado que la “estabilidad absoluta” del empleado público también es un derecho relativo, pero no en el sentido de su reducción a una ecuación económica, sino desde el punto de vista de que todos los derechos reconocidos por la CN son susceptibles de reglamentación sin desnaturalización (art. 28 CN).

III) No puede sostenerse con visos de seriedad que exista un problema normativo, desde que es indubitable el carácter de “absolutamente prohibido” que porta todo acto discriminatorio; por más que las consecuencias jurídicas se relativicen al depender de la voluntad del interesado la declaración de su nulidad, pudiendo quedar confirmada su eficacia por el comportamiento asumido.

V) En el estado actual del voltaje de protección general y particular, todo ciudadano tiene derecho a pedir la nulidad de cualquier acto de arbitrariedad manifiesta, salvo que se tratase del despido de un empleado privado, pues en tal supuesto su derecho se restringe a la reparación económica tasada, con más los daños y perjuicios extralaborales que aparejase de ser una “arbitrariedad calificada” por represálica, persecutoria (mobbing), defraudatoria (elusiva) de un reclamo legal, calumniosa, u otro tipo de despido abusivo.

A menos que cualquiera de esos tipos de despido calificados, al igual que un aparente despido justificado o un acto extintivo que no aparenta siquiera ser un despido, se revelase movilizado por un ánimo discriminatorio que habilita entonces su anulación con aval en la LAD (y todo el plexo normativo que la complementa).

VI) En rigor técnico, el despido discriminatorio es portador de una nulidad relativa, empero, ello no significa que sea válido sino subsanable el acto que nace ineficaz. Y esa opción se delega por parte de la comunidad oblicuamente afectada en el interesado directo –el discriminado-, para que no se visualice como un “paternalismo jurídico” que eclipse la atención desviándola hacia un debate diferente, ligado con los limites deseables de la intromisión del estado en el ámbito de reserva

del libre albedrío; siendo que el genuino contrapunto entre el “despido discrecional reglado y justipreciado” y la “anulabilidad del despido discriminatorio”, debe hacerse atendiendo a la afectación de la Dignidad como inexpugnable Derecho Humano Fundamental. Y donde la pugna de valores en juego, en definitiva, indicaría que la única verdad jurídica indiscutible es que todos los derechos son relativos, menos el derecho personalísimo a la Dignidad que no puede “negociarse” jamás.

VII) A guisa de síntesis conciliadora, dado que hay consenso en que no es lo mismo despedir sin causa que discriminar a través del despido, el apotegma sería: un despido sin justa causa legal sólo puede ser anulado por una causa legalmentejusta a esefin.

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IV) También se verifica como falsa o aparente la antinomia prohijada desde una minoría influyente, desde que no existe en nuestro ordenamiento jurídico una norma positiva que subsidie el despido discriminatorio a cambio de una tarifa, como lo representaba el derogado art. 11 de la ley 25.013; precisamente abrogado por su incompatibilidad con la normativa internacional y supra legal que motivó no pocas veces la declaración de su inconstitucionalidad. Es que tampoco se puede afirmar que exista libertad para despedir a rbitra ria mente ( a d nutum ) pagando la indemnización, como no se puede decir que existe libertad para atropellar un peatón pagando la indemnización. Afirmar esto presupone ignorar el concepto mismo de antijuridicidad civil.

IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION

IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

desde una perspectiva de género Apuntes sobre la nulidad del despido en España a la luz de la Jurisprudencia Constitucional

Antonio Baylos Grau Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Castilla-La Mancha (España)

Amparo Merino Segovia Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Castilla-La Mancha (España)

80 83 1. AL GU N AS R E F L E X ION E S IN ICIAL E S SOB R E E L COMPROMISO SOCIAL PARA HACER EFECT IVO EL DERECHO A LA IGUALDAD EN EL MARCO DE LAS (1) RELACIONES DE TRABAJO .

Por su proyección en todos los ámbitos de la sociedad, el género reclama un enfoque integral y transversal de toda estrategia orientada a promover la plena e igual participación de mujeres y hombres. Hasta la fecha, la cuestión de género ha obtenido un tratamiento protección social, en su promoción profesional, en su desarrollo personal, así como en el bienestar de su familia (Díaz Valero, 2009: 44).

(1). Este apartado corresponde a la introducción de Merino, A. (2009): “La participación de la mujer en la negociación colectiva de Castilla-La Mancha: una asignatura pendiente”, en AA.VV., (dir. Romero.), Conciliación de la vida personal, laboral y familiar en la negociación colectiva de Castilla-La Mancha 2007-2008, Bomarzo, Albacete. Esta obra ha sido realizada en ejecución del Proyecto de Investigación, “Estudio de la conciliación de la vida laboral, familiar y personal en el ámbito de la negociación colectiva en Castilla-La Mancha”, financiado por SEPECAM y Fondo Social Europeo (01/11/2008-30/09/2009).

(2). “El trabajo productivo es un elemento básico de vertebración e inclusión social, merced al que las personas adquieren un estatus social, un reconocimiento personal en su actividad, la posibilidad de ampliar sus redes de relaciones personales e intereses, y, en definitiva, la articulación de éstos en un todo societal”, OBSERVATORIO DE GÉNERO, Estudio sobre condiciones sociodemográficas de la población femenina española, Fundación Sindical de Estudios, Madrid, 2008, p.7.

(3). Ello pese a la existencia de cierta “tendencia a la depreciación del valor trabajo y a una paralela exaltación del dinero como lógica de la condición social”, que “se desprende de manera específica de un cierto proceso de racionalización cultural que se vuelca sobre la empresa y su ordenación en el conjunto de la sociedad actual y de la era de la globalización” (Baylos y Pérez, 2009:35).

(4). DECLARACIÓN/JUNIO 2009, El trabajo, fundamento de un crecimiento económico sostenible.

(5). Porque en el mercado de trabajo, la igualdad numérica de hombres y mujeres no significa (necesariamente “igualdad con respecto a los trabajos que se desarrollan” (Días Valero, 2009: 38).

Que el trabajo es un fenómeno con relevancia social no (2) admite discusión ; tampoco que la estabilidad en el empleo es la base para el ejercicio en nuestra sociedad (3) de los derechos fundamentales . Porque el trabajo es, a fin de cuentas, “la fuente primera y esencial de derechos de ciudadanía social, confiere libertad individual, asegura progreso económico, garantiza cohesión (4) y solidaridad social y ofrece seguridad material” .

En esta composición, y desde una perspectiva jerarquizadora de las diferentes situaciones de empleo, la mujer ha quedado fuera de esa posición social superior.

El empleo estable y a jornada completa es, por lo común, disfrutado por hombres; en la contratación, a la mujer se le asignan categorías inferiores, produciéndose “una fuerte simetría entre la clasificación social de los géneros y la clasificación social de las diferentes situaciones de empleo” (Prieto, 1999). La mujer queda así en una posición que hace de la precariedad una constante en su existencia, una regla de vida, con influencias evidentes en sus vínculos familiares, afectivos y sociales, y con riesgo de quiebra del “estatus de ciudadanía de una democracia constitucional madura” (Baylos y Peréz, 2009: 46-49)(5).

mujer al mercado laboral coincide “con una reconfiguración de éste en términos de una mayor fragmentación, vulnerabilidad y desprotección de la fuerza del trabajo”, esto es, con un estado de precariedad, que afecta en buena medida a quienes se incorporan a él. No quiere decirse con esto, naturalmente, que la presencia de las mujeres ha precarizado el trabajo, sino que “las mujeres se han incorporado, al menos de forma masiva, a un mercado de trabajo ya precarizado y, como colectivo más vulnerable, ha sufrido con mayor intensidad esa (7) precariedad” .

La igualdad formal no ha hecho sino demostrar su incapacidad para solucionar los problemas subyacentes, hasta tal punto que se ha llegado a afirmar que su “estricta aplicación puede llegar incluso a desvirtuar los postulados del Estado social” (Sevilla. Ventura y García, (8) 2007:64) . Entender que mujeres y hombres son iguales “y han de ser tratados igualmente”, de forma tal que cualquier tipo de desigualdad entre

Siendo la incorporación de la mujer al mercado de trabajo un hecho irrefutable, que expresa cuantitativamente una evolución positiva -al menos en una (6) comparativa con cualquier otro tiempo pasado -, lo cierto es que la realidad actual continúa evidenciando la persistencia de la brecha de género y, con ella, la feminización de la pobreza laboral, no obstante las medidas que, con mayor o menor fortuna, se han venido aplicando y los recursos puestos a disposición con este fin (Díaz Valero, 2009: 37). Hay que tener en cuenta que la integración masiva de la

(6). Sobre todo si se toma en consideración la exclusión de las mujeres “(expresa en el caso de las mujeres casadas) durante el período preconstitucional, lo que generó lo que podríamos denominar una 'cultura de la exclusión' que ha pervivido mucho más allá en el tiempo”, OBSERVATORIO DE GÉNERO, Estudio sobre condiciones sociodemográficas…, cit., p. 7.

(7). “Paralelamente a estos fenómenos, se produce una revalorización de la familia como primera red de protección social, motivada por el aumento del paro, los bajos salarios, el coste de la vivienda, y el retraso en la incorporación de los jóvenes al mercado de trabajo. Pero, además, otros fenómenos sociales y demográficos obligan a matizar la situación de las mujeres; de manera significativa, el envejecimiento de la población y los flujos de inmigración”, OBSERVATORIO DE GÉNERO, Estudio sobre condiciones sociodemográficas…, cit., p. 7.

(8). “Ello no significa que en el Estado social se abandone la idea de la igualdad en la ley y de la igualdad en la aplicación de la ley –en cuanto concreciones de la igualdad formal-, sino que en la elaboración de la ley debe incorporarse el concepto de la eliminación de la discriminación como puente” (Sevilla, Ventura y García, 2007: 64).

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La participación de la mujer en la fuerza de trabajo no le garantiza necesariamente una independencia económica o un medio de subsistencia con el que ganarse la vida en condiciones dignas. El empleo estable, bien retribuido y con una protección social adecuada parece ubicar a quienes lo disfrutan, y sólo a ellos, en una posición social superior a la del resto de la población activa. En el otro extremo quedarían los desempleados de larga duración, y en un estadio o categoría intermedia los contratados temporalmente y/o a tiempo parcial (Prieto, 1999).

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unas y otros sería contraria a tal principio, es una concepción que “confunde desigualdad con discriminación, lo cual no es en absoluto correcto porque derecho a la igualdad y prohibición de discriminación constituyen conceptos autónomos y con caracteres y significación diferentes” (Pérez del Río (9) y Zambonino, 2009: 45) .

Hoy, más que nunca, hay mujeres en situación de desempleo, o con empleos de baja calidad y retribución, con poca o ninguna protección social y con un elevado índice de inseguridad. Urge, pues, hacer del empleo contenido prioritario de las políticas económicas y sociales, y arbitrar medidas ad hoc, especialmente diseñadas para abordar los desafíos que han de afrontar las mujeres en el mundo laboral, reafirmando su identidad propia(10).

De ahí que las políticas públicas deban priorizar la empleabilidad de las mujeres, garantizando la igualdad de acceso a la formación y a la adquisición de nuevas cualificaciones. La erradicación de la pobreza es, igualmente, un objetivo a cuyo logro debe orientarse la acción de los gobiernos, contemplando sendas dimensiones, cuantitativa y cualitativa, de las oportunidades de empleo para las mujeres, y de acceso a la formación y a la adquisición de nuevas cualificaciones. La erradicación de la pobreza es, igualmente, un objetivo a cuyo logro debe orientarse la acción de los gobiernos, contemplando sendas dimensiones, cuantitativa y cualitativa, de las oportunidades de empleo para las mujeres, y valorando la vulnerabilidad (11) de aquéllas ante la crisis . Asimismo, en el contexto económico actual, debe reducirse la inseguridad en el mundo del trabajo, singularmente en el ámbito de la protección social, porque, la precariedad contractual y los salarios inferiores “conllevan una menor cobertura del desempleo y, por tanto, una menor protección social, menores prestaciones sociales, jubilaciones inferiores, en definitiva, mayor pobreza” (Arroyo, 2009: 3). Como afirma la Confederación Sindical Internacional –CSI-, “las mujeres son las más perjudicadas por la crisis […]. Cuando se reduce el

número de puestos de trabajo, se tiende a proteger el empleo de los hombres y comprometer los puestos de trabajo de las mujeres”(12).

Estas y otras medidas pasan por la toma de soluciones que pongan fin a las discriminaciones habidas en la aplicación de la acción protectora de la Seguridad Social, mejorando su gobierno y eficacia, y extendiendo su cobertura a quienes hoy han quedado excluidos. De igual modo, han de garantizarse condiciones de trabajo seguras, salubres y decentes, prestando especial atención a la protección de la maternidad y a la eliminación del acoso sexual y de cualquier otra forma de violencia en los lugares de (13) trabajo . Como es también prioritario el apoyo de las mujeres en el acceso a un empleo retribuido y de calidad, así como la activación de medidas prácticas y efectivas que coadyuven a que mujeres y hombres puedan combinar empleo retribuido y prestación de asistencia.

En la consecución de estos objetivos subyace la superación de estereotipos culturales tradicionales, que han atribuido a las mujeres la mayor parte de las tareas reproductivas y familiares, que le han asignado empleos precarios y temporales, con una retribución desigual a la de los hombres, y que le han impedido acceder a puestos de responsabilidad. Es un hecho que hoy, en pleno siglo XXI, perviven las discriminaciones por razón de sexo, con todas las consecuencias nocivas que esta realidad arrastra: las mujeres de hoy en día continúan perdiendo en seguridad y sufren una degradación en sus derechos. Y es que las medidas que han sido activadas para amortiguar los efectos de la crisis económica y detener la destrucción de empleo, “están siendo ciegas al impacto de género o, incluso, generando aun mayores desigualdades entre mujeres y hombres”, como acontece, en el caso español, con las bonificaciones para la contratación a tiempo parcial que, establecidas en el Real Decreto Ley 2/2009, de 6 de marzo, afectan directamente a las mujeres (Arroyo, 2009: 4).

(9). “Es de reconocer, sin embargo, que el reconocimiento del principio de igualdad de esta forma ha significado la superación, por lo menos en las democracias occidentales, de situaciones anteriores de negación absoluta de las demandas de igualdad planteadas por las mujeres” (Pérez del Río y Zambonino, 2009: 45).

(10). La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, reconoce en su Exposición de Motivos que “la incorporación de la mujer al trabajo ha motivado uno de los cambios sociales más profundos de este siglo. Este hecho hace necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la vida privada”.

La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y atención a las personas en situación de dependencia, expresamente reconoce que “hasta ahora, han sido las familias, y en especial las mujeres, las que tradicionalmente han asumido el cuidado de las personas dependientes, constituyendo lo que ha dado en llamarse 'apoyo informal'. Los cambios en el modelo de familia y la incorporación progresiva de casi tres millones de mujeres, en la última década, al mercado de trabajo introducen nuevos factores en esta situación que hacen imprescindible una revisión del sistema tradicional de atención para asegurar una adecuada capacidad de prestación de cuidados a aquellas personas que los necesitan”.

(11). En España, en 2008, creció, con respecto a 2007, la tasa media de paro femenina en un 2,20%; además, en el primer trimestre de 2009, ha sido en el sector servicios, altamente feminizado, donde se ha concentrado la destrucción de empleo (el incremento de paradas es el 19,48% con respecto al último trimestre de 2008) (Arroyo, 2009: 4).

(12). CSI, Informe “(Des)igualdad de género en el mercado laboral: visión general de las tendencias y progresos mundiales”, 2009.

Véase Mancheno (2009: 34-43).

(13). Véase Mancheno (2009: 34-43).

(14). OIT, Informe sobre Tendencias Mundiales del Empleo de las Mujeres 2007.

(15). “Las tasas de empleo de las mujeres son menores que las de los hombres e incluso mucho menores para las edades comprendidas entre los 55 y los 64 años, siendo el desempleo mayor entre mujeres que hombres”, CESE, Dictamen sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: Actuar contra la diferencia de retribución entre mujeres y hombres [COM(2007) 424 final], Bruselas, 22 de abril de 2008.

(16). COMISIÓN EUROPEA, Comunicación al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Igualdad entre mujeres y hombres -2009- [COM(2009) 77 final], Bruselas, 27.2.2009.

(17). Véase, en este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 2007/347, sobre igualdad retributiva entre hombres y mujeres; el Tribunal, ante un supuesto donde la normativa nacional establecía una remuneración de las horas extraordinarias inferior a la abonada por horas trabajadas a los trabajadores a tiempo completo, declara la existencia de discriminación, teniendo en cuenta que esa disposición afecta en un porcentaje considerablemente más elevado de trabajadoras que de trabajadores, y no se han justificado factores objetivos ajenos a toda discriminación por razón de sexo.

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Duplicación de la diferencia de la tasa de empleo de mujeres y hombres que tienen a su cargo menores de 12 años (caída de la tasa de empleo de las mujeres con niños a su cargo e incremento de la masculina).

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Trabajo a tiempo parcial: cuatro veces superior en las mujeres que en los hombres.

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Alto nivel educativo de las mujeres, sin reflejo en los puestos que obtienen en el mercado laboral.

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Persistencia de la diferencia retributiva entre sexos, debida en parte a que las mujeres ocupan trabajos y empleos menos considerados que los (17) de los hombres .

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Mayor riesgo de desempleo para las mujeres.

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Dificultad de las mujeres para acceder a puestos de responsabilidad en la política y la empresa, fundamentalmente al más alto nivel, lo que contrasta con la elevada cualificación que (18) progresivamente aquéllas están adquiriendo .

Estos datos evidencian una desigual distribución entre mujeres y hombres de las responsabilidades, un reparto asimétrico de las domésticas y familiares que, entre otras consecuencias perversas para las mujeres, supone que deban ser ellas quienes preferentemente opten por empleos con jornada a tiempo parcial o con acuerdos de trabajo flexible, y quienes, asimismo, se vean obligadas a trabajar por horas e interrumpir sus carreras por razones familiares, con repercusiones negativas en su salario, desarrollo de sus carreras y (19) derechos de pensión acumulados (Izquierdo, 2001).

También expresan que las mujeres continúan ocupando puestos en sectores y profesiones 'femeninas', con categorías profesionales más bajas y con mayores dificultades para acceder a los mejores puestos, quedando constatado así un mantenimiento, prácticamente inalterado en la mayor parte de los Estados miembros, de la segregación profesional y sectorial en los últimos años, lo que indica, a su vez, que el incremento del empleo femenino lo experimentan sectores de actividad económica ya (20) dominados por mujeres .

Es por ello esencial, además de la facilitación de instalaciones asequibles de calidad y con niveles satisfactorios para el cuidado de la infancia y del desarrollo de estrategias públicas y servicios eficaces para la atención de los mayores y personas en situación de dependencia, la activación y el reforzamiento de políticas que equilibren vida laboral y familiar; esto es, una reconciliación de sendas situaciones tanto en mujeres como en hombres, un mayor y mejor equilibrio entre ambos en la educación y en el mundo laboral, que contribuya a cubrir cualificaciones y necesidades futuras en el mercado de (21) trabajo . Ello exige un reparto equitativo de los tiempos destinados a sendas tareas -las remuneradas y las sin remunerar-, redirigiendo las medidas (22) conciliatorias a los individuos de uno y otro sexo , así como “la promoción y difusión de modelos de trabajo innovadores y adaptables que faciliten este equilibrio y tengan en cuenta las necesidades variables en (23) distintas etapas de la vida” .

(18). El número de directoras, directoras ejecutivas y gerentes de pequeñas empresas en la UE “se ha mantenido estable en los últimos años, con un promedio del 30%, y la cifra es aun más baja en una mayoría de Estados miembros. La proporción de directoras de las principales empresas que cotizan en bolsa es del 3% en toda la UE, y sólo uno de cada diez miembros de su consejo de administración es mujer. No hay ninguna gobernadora en los bancos centrales nacionales de la UE, y las mujeres sólo son un 16% en los principales órganos rectores de esos organismos. Es una paradoja cuando las estudiantes superan el número a los estudiantes en ciencias empresariales, administración y Derecho”, COMISIÓN EUROPEA, Comunicación al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Igualdad entre mujeres y hombres -2009-, cit.

(19). La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 2006/280, analiza un supuesto donde se debate si la antigüedad, como factor a tener en cuenta para fijar las retribuciones, puede constituir una discriminación por razón de sexo por vulnerar el principio de igualdad retributiva para un mismo trabajo o un trabajo de igual valor ex art 141 TCE. En el caso sometido a su decisión como cuestión prejudicial el Tribunal considera la inexistencia de discriminación al entender que “la utilización del criterio de la antigüedad es idónea para alcanzar la finalidad legítima de recompensar la experiencia adquiridad que coloca al trabajador en condiciones de cumplir mejor sus tareas”, de forma tal que “el empresario no está obligado a justificar de un modo especial que la utilización de dicho criterio sea idónea para alcanzar dicha finalidad en lo que atañe a un puesto de trabajo determinado, a no ser que el trabajador facilite datos que puedan hacer nacer dudas fundadas a este respecto”.

(20). COMISIÓN EUROPEA, Comunicación al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Igualdad entre mujeres y hombres -2009-, cit. Se configura, así, “un modelo de 'doble' presencia para las mujeres. Los horarios, jornadas laborales, permisos y licencias existentes no hacen posible compatibilizar los diferentes trabajos a las mujeres y a los hombres, produciéndose unos efectos discriminatorios específicos sobre la ocupación femenina, puesto que las mujeres a menudo se ven obligadas a optar entre una mayor o menor dedicación a las tareas domésticas y de cuidados y sus itinerarios profesionales” (Díaz Valero, 2009: 35).

(21).La conciliación debe consistir “en una efectiva equidad en la distribución de las responsabilidades familiares y laborales, tanto desde el punto de vista individual como social, como elemento imprescindible (pero no el único) para la consecución de la efectiva igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres; conciliación que debe incorporar también nuevos discursos y prácticas políticas que contribuyan a reconfigurar la identidad de género desde el reconocimiento de su diversidad y de las prácticas aún existentes que determinan su discriminación”, OBSERVATORIO DE GÉNERO, Estudio sobre condiciones sociodemográficas…, cit., p. 7.

(22). La Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, junto con la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, inciden en una mejor distribución del tiempo, especialmente, en una “mayor equidad que suponga una mejora en el tiempo de las mujeres. Sin embargo, la realidad nos dice que la distribución en los usos del tiempo nos sigue hablando de la pervivencia de estos estereotipos vinculados a los distintos roles sociales y familiares de hombres y mujeres”, OBSERVATORIO DE GÉNERO, Estudio sobre condiciones sociodemográficas…, cit., p. 27.

(23). OBSERVATORIO DE GÉNERO, Estudio sobre condiciones sociodemográficas…, cit., p. 27.

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IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION

La OIT insiste en que en la actualidad hay más mujeres que nunca en situación de desempleo o destinadas a empleos de baja productividad, con una retribución sensiblemente inferior a la que reciben los hombres por (14) el mismo trabajo . Situación la recién descrita también detectada en Europa. El Comité Económico y Social Europeo –CESE- subraya que “los avances de las mujeres en formación, investigación y actividad empresarial no se reflejan en su posición en el mercado (15) laboral” . En el contexto presente de desaceleración económica global relacionada con la crisis financiera, con repercusiones negativas para el crecimiento y (16) empleo en la UE, la Comisión Europea , aun admitiendo el aumento del empleo femenino y la reducción de la diferencia media en la tasa de empleo de mujeres y hombres, ofrece datos preocupantes del siguiente tenor:

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Qué duda cabe, por otra parte, que la existencia y perpetuación de estereotipos sexistas dificultan el aprovechamiento al máximo de las capacidades del colectivo femenino, al influir en “las opciones de (24) estudio y trabajo de las mujeres y hombres” . Se genera así un mercado de trabajo segregado, en la distribución desigual del tiempo de trabajo, en los ingresos y en las responsabilidades familiares asumidas, que para la mujer crea obstáculos difícilmente salvables en su desarrollo profesional y acceso a (25) puestos de responsabilidad .

Una lucha efectiva y eficaz que ponga término a estas situaciones debe proyectarse sobre las verdaderas causas que provocan estos desequilibrios, adoptando modelos no sexistas en los roles que hombres y mujeres desempeñan en la sociedad, y evitando prejuicios y perjuicios de esta naturaleza en los lugares de trabajo. La formación y la concienciación son básicas en este punto, así como la afectación de la industria publicitaria y de todos los medios de difusión.

Estas y otras medidas, además de fomentar un acceso equitativo de hombres y mujeres a puestos de trabajo estables y de calidad, deben contribuir, en fin, a evitar el riesgo de pobreza, que afecta esencialmente a las familias monoparentales –a cargo de mujeres en su (26) mayoría- y a las mujeres mayores de 65 años . Debe también superarse el riesgo de desempleo de las mujeres, superior al de los hombres, al estar expuestas aquéllas con más frecuencia que éstos a la contratación precaria y temporal.

2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN ESPAÑA: LA LEY ORGÁNICA 3/2007, DE 22 DE MARZO PARA LA IGUALDAD EFECT IVA DE MUJERES Y HOMBRES. La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, tema otrora elocuentemente silenciado, adquiere especial protagonismo y significación con la entrada en vigor en España, el 24 de marzo de 2007, de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres(27) -LOIEMH-.

Su Exposición de Motivos, además de subrayar la dimensión transversal del principio de igualdad(28) habida cuenta de su proyección “sobre los distintos ámbitos del ordenamiento de la realidad social, cultural y artística en que pueda generarse y perpetuarse la desigualdad”-, incide en la importancia que tiene la corrección de la desigualdad “en el ámbito específico de las relaciones laborales”, con expresa referencia a la necesidad de promover “la adopción de medidas concretas en favor de la igualdad en las empresas”, situándolas en el marco de la negociación colectiva, “para que sean las partes, libre y responsablemente, las que acuerden su contenido”.

Esta Ley, cuyo basamento principal es el art. 14 de la Constitución Española de 1978(29), transpone al ordenamiento interno español la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción (30) profesionales , y también, aunque en menor medida, la Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato

(24). COMISIÓN EUROPEA, Comunicación al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Igualdad entre mujeres y hombres -2009-, cit.

(25). “Esta visión, una organización androcéntrica de la sociedad y la división sexual del trabajo limitan y restringen profesionalmente a las mujeres en sus perspectivas y posibilidades dentro del mercado laboral” (Díaz Valero, 2009: 35).

(26). La tasa de riesgo de pobreza de mujeres a cargo de familias monoparentales es del 32%, y la de las mujeres mayores de 65 años del 21% -5 puntos más que para los hombres-, COMISIÓN EUROPEA, Comunicación al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Igualdad entre mujeres y hombres -2009-, cit.

(27). BOE núm. 71, de 23 de marzo de 2007.

(28).La LOIEMH “no es una ley 'laboral', abarca todas las políticas públicas e incide en las relaciones entre particulares. Se define como ley 'horizontal' o 'transversal', que, desde la perspectiva de género, proyecta en forma global la regulación de la igualdad en muy diversos ámbitos normativos […], mucho más allá de las áreas del Derecho del Trabajo o de la Seguridad Social, aunque éstas sean objeto de la mayor atención”, (Rodríguez-Piñero, 2007: 2).

(29). El art. 14 de la Constitución Española de 1978 establece lo siguiente: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o racial”. A su vez el art. 9.2 del texto constitucional dispone: “Corresponde a los poderes públicos promover condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectiva: remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

(30). La Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, tiene por objeto refundir y simplificar las Directivas 75/117/CEE, 76/207/CEE, 86/378/CEE y 97/80/CE, que quedarán revocadas a partir del 15 de agosto de 2009, fecha en la que la Directiva de refundición entrará en vigor.

discriminaciones entre hombres y mujeres latentes en el mercado de trabajo (Arroyo, 2009: 31). De ahí que los sucesivos Acuerdos Interconfederales para la Negociación Colectiva –ANCs-, adoptados en España por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas desde 2002, hayan introducido recomendaciones a los negociadores de los futuros convenios colectivos orientadas a promover la igualdad de género y eliminar discriminaciones. Es a partir de entonces, y sobre todo a raíz de la aprobación del documento Consideraciones generales y buenas prácticas sobre igualdad de oportunidades en la negociación colectiva , suscrito en 2003 por las confederaciones sindicales y empresariales, cuando comienzan a intensificarse las iniciativas colectivas en este marco, tanto a nivel confederal como en los (33) sectores de actividad y en las empresas .

No extraña, por la trascendencia que la materia laboral adquiere en la consecución de la igualdad, que la LOIEMH haya dedicado más de la mitad de su contenido a cuestiones relativas al empleo, condiciones de trabajo y protección social; como tampoco sorprenden los frecuentes llamamientos que en este ámbito dirige a la negociación colectiva para la realización efectiva de las políticas igualitarias, por constituir aquélla el escenario natural en el que se ha de desenvolver y concretar cualquier medida que afecte al mercado de trabajo y, más en concreto, a las prácticas laborales en el seno de las empresas.

En la igualdad laboral subyacen otras muchas cuestiones que conviene traer a colación, y que deben ser revisadas a la luz del Derecho comunitario y de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Una de ellas hace referencia a la protección que se dispensa a la trabajadora en estado de gestación o en los supuestos de parto o lactancia, o enfermedad ligada a alguna de estas circunstancias. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado que durante el permiso de maternidad la mujer está protegida contra los despidos motivados por su (34) ausencia ; sin embargo, si se trata de una enfermedad que aparece tras el permiso de maternidad, el Tribunal ha juzgado que “no procede distinguir la enfermedad que tiene su origen en el embarazo o en el parto de cualquier otra enfermedad”, por lo que a tal estado patológico debe serle de aplicación “el régimen general en caso de enfermedad”. De ello deduce que, ante este tipo de situación, “el Derecho comunitario

En efecto, la negociación colectiva se revela como instrumento esencial para la tutela y aplicación del derecho de igualdad desde una perspectiva de género.

El papel fundamental que desempeña en la ordenación de las condiciones de trabajo y de empleo, hacen de ella “un elemento corrector” de las desigualdades

(31). La parte más importante de la LOIEMH, “tanto cualitativa como cuantitativamente, es la relativa a la temática laboral”. La LOIEMH introduce modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores (21 recogidas en la disp. adic. 11), Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley de Procedimiento Labora, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y Ley de Empleo. Son, asimismo, significativas la reformas de la Ley General de la Seguridad Social (23 recogidas en la disp. adic. 18); y, en fin, los cambios de determinados aspectos de las condiciones de trabajo, que recogen las Leyes relativas a tipos diversos de funcionarios públicos. “En suma, la materia social conforma el núcleo social o columna vertebral de la reiterada Ley Orgánica” (Escudero, 2007: 2).

(32). El autor hace especial alusión a ese carácter declarativo y sin contenidos concretos de muchos de los preceptos que conforman la LOIEMH. (33). CC.OO., Balance de la negociación colectiva 2004-2008, Cuadernos de Información Sindical, 2009.

(34). Sentencia 1991/74. Con carácter general, “las trabajadoras están protegidas frente a cualquier trato desfavorable como consecuencia de disfrutar o haber disfrutado de un permiso de maternidad”, de forma tal que “una mujer que sufre un trato desfavorable a consecuencia de su ausencia debida a un permiso de maternidad es víctima de una discriminación por razón de su embarazo y de ese permiso”. Véase también la Sentencia 2006/41, de 16 de febrero de 2006, sobre la oposición del Derecho comunitario a una normativa nacional que no reconoce a una trabajadora, que se encuentre en permiso de maternidad, los mismos derechos reconocidos a otros aspirantes aprobados en el mismo procedimiento de selección, aplazando la toma de posesión de esa trabajadora hasta el término del permiso de maternidad, sin tener en cuenta la duración de dicho permiso a efectos del cómputo de su antigüedad.

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entre hombres y mujeres al acceso de bienes y servicios y su suministro. La LOIEMH, además de introducir modificaciones de magnitud en las leyes que reforma, a través de las numerosas disposiciones adicionales que incorpora –hasta un total de 31-, formula a lo largo de su articulado políticas, principios, derechos e instrumentos de tutela, orientados todos ellos a prevenir y erradicar conductas discriminatorias (31) desde una perspectiva de género . De ahí que se haya dicho que la LOIEMH, “más que una ley codificadora, es una ley recopiladora”, que “responde a un modelo normativo que hoy tiende a utilizarse”, con una parte articulada, en buena medida “de contenido declarativo, programático o instrumental, y unas disposiciones adicionales que contienen en cantidad y calidad las innovaciones más importantes que supone (32) el texto legal” (Rodríguez-Piñero, 2007: 2) .

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no es contrario a los despidos que son consecuencia de ausencias debidas a una enfermedad causada por el (35) embarazo o el parto” .

En definitiva, según el Tribunal de Justicia, en el estado actual del Derecho comunitario, la protección contra el despido debe reconocerse a la mujer, durante el período comprendido entre el inicio del embarazo y el término del permiso de maternidad, de forma tal que una trabajadora no puede ser despedida durante su permiso de maternidad, por motivos relacionados con su embarazo, ni antes de dicho permiso, por motivos relacionados con una enfermedad ligada al embarazo y anterior a ese permiso. Esta protección, excluye del ámbito jurídico y prohíbe “tanto la adopción de una decisión de despido como los actos preparatorios” del mismo, así como “la búsqueda y previsión de un sustituto definitivo de la empleada […], debido al embarazo o al nacimiento de un hijo”, por lo que “carece de pertinencia el hecho de que tal decisión de despido se notifique una vez finalizado el período de (36) protección […]” .

Quiere ello decir, que el despido de una trabajadora producido durante el embarazo y motivado por ausencias debidas a la incapacidad laboral derivada de este estado “está relacionado con la aparición de riesgos inherentes al embarazo” y, por lo tanto, debe considerarse fundado esencialmente en dicha circunstancia, por lo que tal despido, al afectar sólo a las mujeres, supone una discriminación directa por (37) razón de sexo . En cambio, los estados patológicos causados por el embarazo o el parto y que aparezcan tras el permiso de maternidad, “están comprendidos

en el ámbito de aplicación del régimen general aplicable en caso de enfermedad”, pudiendo la trabajadora ser despedida, en su caso, por motivos relacionados con (38) esa enfermedad .

Debe repararse en el tratamiento dispensado por el Derecho español a la trabajadora que se encuentra en la última de las circunstancias recién descritas; más favorable, sin duda, que el que recibe del Derecho comunitario. En efecto, según disponen los arts. 55.5 y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, la nulidad del despido alcanza a las trabajadoras por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, sin distingos temporales; esto es, a efectos de la tutela legal es irrelevante el momento en que aparezca la enfermedad, si antes o después del permiso de maternidad, siendo lo decisivo que la misma tenga su origen en el estado de gestación, parto o lactancia natural de la mujer.

Aparte de estos supuestos, existen otras situaciones extintivas que afectan directamente a la mujer trabajadora y que por su importancia y trascendencia jurídica merecen un tratamiento singularizado. Una de ellas es la distinción que a efectos probatorios realiza el legislador español entre el despido discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales y el despido por el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral.

3. LA NULIDAD DEL DESPIDO POR DISCRIMINACIÓN O VULNERACIÓN DE DERECHOS (39) FUNDAMENTALES

(35). Sentencias 1991/ 74 y 2005/258, de 8 de septiembre de 2005.

(36). Sentencia 2007/270, de 11 de octubre de 2007.

(37). Sentencia 1998/159.

(38). Sentencia 2005/258, de 8 de septiembre de 2005, declarando, asimismo, que “un estado patológico ligado al embarazo o al parto, que aparezca después del permiso de maternidad, puede dar lugar a una reducción de la retribución en las mismas condiciones que otra enfermedad”.

(39). Epígrafe basado en la monografía Baylos, A. y Pérez, J. (2009): El despido o la violencia del poder privado, Trotta, Madrid.

En esta tesitura, cuando el despido se produce en alguna de las circunstancias legalmente establecidas (las previstas en los arts. 55.2. ET y 108 LPL –despido disciplinario- y arts. 53.4 ET y 122.2 LPL –despido objetivo-) su calificación –que “tan sólo cede cuando el empresario logra convencer al juez de la procedencia del despido” (Baylos y Pérez, 2009: 119)- es la nulidad, sin necesidad de ninguna otra consideración. El despido así calificado lo es, ya por discriminación, es decir, por tener como móvil alguna de las causas discriminatorias prohibidas en el art. 14 de la Constitución, ya por ser contrario al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. No se requiere, entonces, del empresario una voluntad decidida de lesionar el derecho fundamental o de provocar una discriminación, bastando con la producción del hecho como resultado objetivo (Casas, 1995: 73).

La aportación de indicios por parte del trabajador, como mecanismo complementario y necesario para que la responsabilidad probatoria transite al empresario, únicamente es requerida cuando la discriminación o la lesión del derecho fundamental no ha sido acreditada de forma plena, pues si lo ha sido la posibilidad de la prueba empresarial se desvanece, sin producirse tipo alguno de desplazamiento probatorio.

Dicho en otros términos, cuando la lesión es patente, la prueba indiciaria pierde todo sentido, de forma tal que el fallo judicial no puede ser sino la calificación de la nulidad del despido, sin más consideraciones

relativas a la actuación probatoria del empresario.

“Desde el momento en que se ha evidenciado la discriminación o afectación del derecho, es irrelevante” la actuación empresarial “incluso aunque pretenda justificar la existencia de un motivo objetivo o disciplinario que hubiere justificado en todo caso el despido” (Baylos y Pérez, 2009: 125).

No es suficiente, para que el empresario pueda librarse de la nulidad que, ante la presencia de indicios, pruebe la existencia de los hechos alegados como causa de despido; es necesario, además, que se cree en el juez la convicción de que el despido es absolutamente ajeno a cualquier actuación relacionada con el ejercicio del derecho fundamental.

En esta dirección, conviene analizar la figura de los llamados despidos pluricausales, definidos por el Tribunal Constitucional -Sentencia 138/2006- como “aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental […] el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva […]. Cuando se ventila un despido pluricausal, en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado”.

La complejidad de esta figura –despido pluricausal- es cuando menos evidente, planteando serios problemas interpretativos, habida cuenta de que “en puridad, el despido no puede tener una doble causa o motivación, máxime cuando uno de los móviles que guían la actitud extintiva empresarial consiste en atentar contra los derechos constitucionales del trabajador”.

En tales circunstancias, ha de primar el comportamiento inconstitucional “sobre cualquier otra justificación que deja por ello mismo de tener

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Sucesivas reformas legislativas han configurado en España un cada vez más dilatado catálogo de supuestos que determinan la nulidad del despido objetivo y disciplinario. Tales reformas traen causa de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover laconciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras; la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, integral contra la violencia de género; y la más reciente, Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Las tres leyes han determinado que a los que podrían ser calificados como “supuestos de nulidad clásicos” (Baylos y Pérez, 2009: 119) -que no son otros que los que obedecen a la vulneración de derechos fundamentales- se adiciones nuevas situaciones derivadas de la violencia de género, la maternidad y la paternidad.

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eficacia extintiva alguna, incluso aunque en condiciones normales […] hubiera servido para justificar la terminación del contrato de trabajo” (Baylos y Pérez, 2009: 126). Así lo advierte la STC 138/2006, recién mencionada, cuando afirma que “la declaración de procedencia del despido no permite descartar -en todo caso y sin excepción- que éste sea lesivo de derechos fundamentales”.

Desde la lógica del Tribunal Constitucional resulta que la ausencia de prueba empresarial del incumplimiento que se atribuye al trabajador no ha de implicar necesariamente la validez de los indicios presentados, al ser factible que el empresario, afectando el convencimiento judicial, elimine la vulneración del derecho constitucional. En tales circunstancias, el despido será calificado en sede judicial improcedente y no nulo.

En suma, la doctrina del TC puede ser resumida del modo que sigue: “la aportación indiciaria del trabajador no queda desvirtuada necesariamente cuando se acredita la procedencia del despido, sino únicamente cuando se convence al juez de que el comportamiento extintivo empresarial nada tiene que ver con la conculcación de derechos fundamentales del trabajador” (Baylos y Pérez, 2009: 126-127).

En suma, las posibilidades que podrían presentarse son las siguientes (Baylos y Pérez, 2009: 130-131):

Esta conclusión abarca también los supuestos de nulidad del despido vinculados a la maternidad o cuidado de familiares: en tales casos, la procedencia del despido tiene eficacia extintiva, tan sólo cuando aquél esté absolutamente exento, esto es, no presente ningún tipo de implicación con el embarazo o con el ejercicio de los derechos a permisos o excedencias. En estas circunstancias es imprescindible que, además de la concurrencia de una causa justa que justifique el despido, el empresario haya logrado desvincular totalmente su decisión de toda pretensión transgresora de los derechos de conciliación.

Esta doctrina sobre la insuficiencia de la justa causa para rebatir por sí sola los indicios que aporta el trabajador es completada con el aspecto más intrincado y debatido de la teoría constitucional de los despidos pluricausales, habiendo alertado la doctrina laboral de los peligros que entraña (Alarcón, 1999: 86-88).

En esta dirección, el TC declara que “los indicios también podrán ser contrarrestados, incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido, cuando el empresario demanda-do demuestre –que es lo trascendente desde la perspectiva constitucional- que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Esto es […], también neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido […] y el acto empresarial que se combate (el despido, en este caso), se logre o no probar fehacientemente por el empleador, además, la causa legal disciplinaria con(40) tenida en el escrito de comunicación del despido” .

- Aportación por parte del trabajador de una prueba plena de la discriminación o vulneración del derecho fundamental, de forma tal que el mecanismo de la prueba indiciaria no es de aplicación, con la consecuente nulidad del despido.

Esta solución es de aplicación a los supuestos de nulidad objetiva vinculados al embarazo o al disfrute de permisos para la conciliación.

- Aportación por parte del trabajador de tan sólo una prueba indiciaria. En estos casos la prueba empresarial puede discurrir por los siguientes derroteros: . Causa inexistente: ausencia de acreditación empresarial de cualquier prueba, siquiera mínima, que justifique el despido; nulidad del despido. . Causa existente pero insuficiente: la empresa presenta una prueba fehaciente que permite desterrar la lesión del derecho fundamental; despido improcedente, si los hechos alegados y probados por la empresa no son suficientes para justificar el mismo, sirviendo tan sólo para neutralizar los indicios aportados por el trabajador. . Causa existente y suficiente: aportación por parte de la empresa de una justificación completa del hecho del despido; despido procedente, salvo que la prueba empresarial no consiga eliminar la sospecha de la vulneración del derecho fundamental. En este último supuesto, deberá decretarse la nulidad del despido, debido a que el ejercicio desigual por el empresario de su poder disciplinario lleva a la consolidación de los indicios, no obstante la justificación de despido que, acreditando el incumplimiento, no consigue justificar la acción selectiva de la empresa.

Los arts. 55.5 y 53.4 ET recogen diferentes hipótesis de nulidad del despido disciplinario y objetivo, que traen causa de las sucesivas reformas operadas en la legislación española con el objeto de facilitar la conciliación de la vida personal y laboral de los trabajadores y trabajadoras. Según la norma estatutaria es nulo el despido:

-

De los trabajadores durante el período de suspen-sión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso otorgado finalice dentro de dicho período.

-

De las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión por maternidad, así como el de los trabajadores que hubieren solicitado uno de los permisos o excedencias legalmente previs-tos para la conciliación de la vida familiar y laboral o estén disfrutando de ellos.

-

De las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral.

-

De los trabajadores tras haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de 9 meses desde la fecha de nacimiento adopción o acogimiento del mismo.

En todos los supuestos recién descritos, el despido es nulo, salvo que sea declarada la procedencia por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

En estos casos, es suficiente con que el trabajador constate el supuesto de hecho normativo; acreditada esta circunstancia, el despido deviene automáticamente nulo. El empresario sólo podrá desprenderse de esta calificación si demuestra la procedencia del despido.

En consecuencia, o el despido es nulo, o procedente, si se acredita en este último caso el incumplimiento contractual y la existencia de una circunstancia absolutamente ajena a toda intención empresarial de represalia por el ejercicio por el trabajador de los derechos de conciliación. No existe, en esta tesitura, la posibilidad de declarar la improcedencia del despido, como calificación posible (Cardona, 2002: 98). Con ello, “se persigue que el reconocimiento de los derechos de conciliación vaya más allá de la mera declaración de intenciones”; esta solución “debería hacer reflexionar sobre la oportunidad de extenderla a otros territorios donde la intensa labor en pro de la garantía del status de ciudadano en la empresa siempre queda fatídicamente cuestionada si se analiza desde los márgenes del despido, como […] sucede con el difícil y precario equilibrio trazado por el TC para hacer convivir la declaración de improcedencia con la aportación indiciaria de lesión de derechos fundamentales” (Baylos y Pérez, 2009: 138.)

El legislador, en los supuestos recién descritos, no hace sino liberar al trabajador de la aportación de indicios, al ser facilitados por la norma, “operando una verdadera inversión de la carga de la prueba”, y siendo “absolutamente irrelevante la circunstancia de si el empleador tenía o no la intención de discriminar al trabajador” (Baylos y Pérez, 2009: 137-138).

En fin, como afirma el Tribunal Constitucional, en los supuestos comentados la norma estatal ha instituido “una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación […], que actúa […] al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de (41) discriminación” . Esta hermenéutica resulta enormemente útil para eliminar definitivamente la interpretación errónea del despido de una trabajadora embarazada que lleva a cabo el Tribunal Supremo, al exigir el conocimiento por parte de la empresa de su (42) estado de gestación .

(40). Por todas, SSTC 138/29006 y 125/2008.

(41). STC 92/2008.

(42). STS de 19 de julio de 2006. Una crítica a esta sentencia en Cendón (2006: 173 ss).

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4. EL EJERCICIO POR EL TRABAJADOR DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN Y LA NULIDAD DEL DESPIDO

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DISCRIMIN ACIÓN Y

ESTABILIDAD LABORAL

Jurisprudencia Seleccionada por NOELIA IRENE MANA

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El pronunciamiento judicial que dispone la reinstalación del trabajador en su puesto, como contrapartida de la nulidad del despido discriminatorio por razones gremiales, todo ello según la Ley 23592 y los arts. 1044 y 1050, Código Civil, no es disonante con los principios del derecho del trabajo, específicamente con la regla de la estabilidad relativa. En el caso, se decidió la reincorporación del trabajador despedido en razón de su participación activa en el plano gremial en una línea opositora a la oficial que dirige la asociación sindical de su encuadramiento; aclarando la sentencia que dicho reingreso no implicaba que el actor no pueda ser despedido sin causa en lo sucesivo o que la misma confiera al vínculo laboral que liga a las partes rasgos propios de estabilidad absoluta.

Se afirma que el trabajador en verdad fue despedido porque, junto con otros compañeros, promovió la organización de los trabajadores del Hipódromo de Palermo en defensa de sus derechos laborales. También aseveró que él era la cabeza visible del movimiento; que en esa calidad hizo peticiones de mejoras en materia de jornada, a las que la empresa habría accedido; que convocó asambleas después del horario de trabajo; que concurrió al sindicato para lograr su colaboración, sin éxito; que presentó ante el gremio un petitorio de convocatoria a elecciones, el que le fue rechazado en una oportunidad invocándose defectos de redacción; que había anunciado públicamente su intención de postularse como candidato a delegado y que recibió persecuciones y amenazas, tanto del personal jerárquico de la empresa, como del sindicato, cuyos representantes le habrían dicho que si se postulaba como delegado debía considerarse despedido. La señora juez a quo rechazó la demanda en todas sus partes e impuso las costas en el orden causado. Para así decidir, expresó que aunque consideraba probado que el despido dispuesto por la empleadora había entrañado un acto de discriminación vinculado a la actividad gremial desarrollada por el demandante, su pretensión no podía prosperar porque Cáceres no se encontraba alcanzado por la estabilidad instituida por la Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales, cuyos artículos 41, 42, 44, 47 y 48 no habían sido cuestionados en su constitucionalidad (fs.

240/243). Contra esta decisión se alza el actor, quien aduce en el memorial que su planteo de fondo no se asentó únicamente en la

tutela específica de los representantes gremiales que confiere la Ley 23.551, sino también en lo normado por el artículo 1 ° de la Ley 23.592, a cuyo amparo insiste en que se declare nulo el despido disponiéndose su reinstalación en el trabajo con más el pago de un resarcimiento por los daños causados (fs. 247/251) Constituye una cuestión central el tema de la carga de la prueba en los conflictos sobre discriminación ilícita o negativa, sea cual fuere la distinción vedada que haya sido alegada como verdadero motivo del despido (raza, religión, sexo, embarazo, opinión política, razones gremiales, etc.). Es que de ordinario no resulta sencillo obtener prueba directa de la ilicitud ya que, por razones obvias, el empleador no pregona su subjetividad frente a terceros ajenos a su esfera privada y mucho menos exterioriza en las piezas postales rescisorias la causa real de la ruptura. En este sentido, no dudo que en conflictos como el de autos no puede marginarse la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas o de prueba compartida, como expresión del deber de cooperación y buena fe procesales y, en tal contexto, asignar el "onus probandi" a la parte que se encuentra en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de probar un hecho (Conf. Peyrano, Jorge W., "Doctrina de las cargas probatorias dinámicas", LL, 1991-B, Pág.1034), es decir, como lo ha dicho la Corte Suprema, hacer "recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva el deber de hacerlo" (Fallos 324:2689).

Se comparte lo razonado sobre el tópico por la Sala V de esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el caso "Parra, Vera, Máxima c/ San Timoteo S.A." (Sentencia del 14-6-2006, LL, 2006-D, 217), en cuanto a que basta que el trabajador proporcione un cuadro indiciario que permita la sospecha del acto discriminatorio para que se desplace hacia el empleador la carga de acreditar que su actuación obedeció a causas absolutamente extrañas a la vulneración de los derechos fundamentales ofendidos El gremio responde, entre otras cuestiones: "Esta Asociación Gremial representa legalmente a sus afiliados, no admite que se manifieste que el actor era un activista por que no representaba a sus compañeros. El personal que tuvo o tenga inquietudes laborales debe dirigir sus acciones de acuerdo a lo que estipula la Ley 23.551?No se realizó ningún acuerdo con el actor por no tener ninguna representación ni fuero gremial".

Es inexplicable que el deponente no pueda dar ninguna razón concreta que otorgue fundamento a la alegada "reorganización interna del área" de slots, en la que trabajaba Cáceres. Es que era de esperar que quien ocupaba un cargo de jefe de administración de personal conociera esas alternativas y sus implicancias en la prescindencia de los recursos humanos. Luego tampoco recuerda

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JURISPRUDENCIA

C

ontrato de Trabajo. Discriminación en el t r a b a j o. D e sp i d o d i scr i m i n a t or i o.

Consecuencias del despido discriminatorio. Discriminación antisindical. Reincorporación del trabajador. Delegado gremial de hecho o informal. Activista sindical. Derecho a la estabilidad laboral. Límites. Ley 23.592. Art. 1044 Código Civil. Art. 1050. Código Civil.

JURISPRUDENCIA

si cuando se despidió al actor también "se despidió más gente", lo cual tampoco luce creíble si se repara en que fueron despedidos contemporáneamente otros camareros del mismo sector (Otaño, Olivares y Nogales) y que todos ellos han iniciado juicio contra la empresa, hecho que de seguro conocía el testigo en razón de la función que desempeña en la organización empresarial.

En síntesis, concluyo que el trabajador recibió un trato diferenciado y menos favorable que el resto de la comunidad laboral por motivos gremiales y por esa única razón fue despedido, entrañando la resolución contractual dispuesta por Hipódromo Argentino SA un acto de discriminación ilícita, prohibido por las normas jurídicas que fueron citadas en el apartado anterior.

La nulidad del despido discriminatorio por motivos gremiales.

Derecho del trabajador a ser reinstalado. Régimen de la Ley 23.592.En el apartado anterior he concluido que el trabajador Cáceres fue sujeto pasivo de un acto de discriminación negativa emplazada en motivos gremiales, ilicitud que se concretó a través de un despido directo con invocación del artículo 245 de la Ley 20.744. En tal marco fáctico, asiste razón al demandante cuando afirma que se encuentra legitimado para requerir la declaración de invalidez del despido, en tanto acto nulo por objeto prohibido (artículos 953, 1044 Código Civil), su reinstalación en el puesto de trabajo (artículo 1050 Código Civil) y la reparación de los perjuicios causados (artículo 1056 Código Civil). Su pretensión tiene sostén en las previsiones de la Ley 23.592 sobre Penalización de Actos Discriminatorios.

“Cáceres, Orlando Nicolás vs. Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s. Juicio sumarísimo”. CNAT, Sala VIII. 30/11/07.

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C

ontrato de Trabajo. Discriminación en el trabajo. Despido discriminatorio. Consecuencias del despido discriminatorio.

Nulidad del despido. Ley 23592.

Activado el dispositivo normativo previsto en la Ley 23592, el cual penaliza el avasallamiento de las garantías individuales y derechos humanos dada la existencia de un acto discriminatorio, situación que excede el marco de la estabilidad relativa o impropia de la LCT, corresponde declarar nulo el despedido del trabajador fundado en su actividad gremial.

En el caso en análisis el actor pretende que se lo reincorpore en su puesto de trabajo, para lo cual solicita que se declare la nulidad del despido, por ser éste discriminatorio por razones gremiales en los términos de la Ley 23.592 y consecuencia de una conducta antisindical de la accionada a la que considera incursa en practica desleal conforme lo establecido en la Ley 23.551. Además peticiona el pago de los salarios caídos y la fijación de astreintes para el supuesto incumplimiento de la manda judicial y se decrete la reparación, material y moral con motivo del daño causado.

La accionada en su telegrama de despido no alegó causa alguna para prescindir de los servicios del actor, no obstante en su responde afirmó que este fue despedido pues con fecha 19/8/05 el ingeniero Daniel Colombo informó a su superior que Villalba no alcanzaba el nivel mínimo de producción, que en las líneas y turnos donde se desempeñaba los rendimientos eran inferiores a lo normal, que tuvo varias entrevistas donde abordó el tema con el actor, que en forma reiterada abandonaba la línea de producción y que fueron rechazados productos terminados por no cumplir las normas de calidad, tomándose la decisión luego de una reunión con la licenciada Palumbo y previa consulta con el Sr. Guzzi. La demandada en su responde a fs. 596vta. expresó que es conocido el tema de la merma del rendimiento del trabajador, su falta de contracción al trabajo, el no acatamiento a las observaciones de sus superiores, etc. son causas por demás subjetivas que finalmente cuestionadas en sede judicial,

terminan siendo habitualmente consideradas como que no constituyen causas de tal gravedad que no consentían la extinción del contrato de trabajo. (art. 242 LCT), la empresa a fin de evitar mayores erogaciones, adoptó como política proceder al despido de aquellos trabajadores mediante la simple notificación que se prescinde de sus servicios a partir de tal fecha, poniendo a su disposición la respectiva liquidación. De ahí que tanto el telegrama enviado al señor Villalba como la notificación que se le efectuara por nota al señor Idone no contenía causal de despido alguna, simplemente se le hacía saber la decisión de la empresa de prescindir de sus servicios a partir de la fecha, poniéndoseles sus respectivas liquidaciones finales en término de ley conjuntamente con sus certificados de trabajo. (cfr. art. 80 LCT).

Todos los testigos fueron contestes que para despedir al actor y al sr. Idone no se invocó causa alguna en ninguna de sus respectivas notificaciones.

A fs. 403/433 la demandada acompañó el legajo personal del actor, el que se tuvo por reconocido por este en el auto de apertura y de las constancias del mismo no surge que Villalba haya sido pasible de sanción alguna. Arnaes manifestó también que el accionante fue punta de estrella de calidad desde el año 2004 por considerar que era la persona adecuada para ello, que esta designación la mantuvo hasta el cese de la relación laboral.

Preguntado el testigo Arnaes por el Tribunal porque no se lo saca al actor como punta de estrella ante su mal comportamiento el mismo no dio respuesta alguna. El testigo afirmó desconocer que el actor quería postularse como candidato a delegado, pero que había llegado a su conocimiento que querían elecciones para elegir comisión interna.

El actor expresa que desde 1998 no hay delegado de base en la empresa, por lo que el firmante junto a otros compañeros comenzaron a realizar actividades tendientes a lograr tener representación gremial en la misma.Aduce que en 1997 la empresa fue adquirida por capitales extranjeros y cuyos directivos previo a la operación se cercioraron de que la representación gremial dejara de cumplir funciones y lograron en 1998 firmar el C.C. de empresa 390/99 que suprimió numerosas conquistas que los trabajadores habían logrado luego de muchos años. Continua diciendo que desde esa fecha se carece de delegados de fábrica, por lo que los trabajadores se encuentran totalmente desamparados.El actor afirma que ha sido víctima de practica antisindical y de discriminación gremial por su permanente lucha por los derechos de sus compañeros.Continua relatando que como el suscripto pertenecía a un grupo de trabajadores de poca antigüedad a diferencia de otros, que tienen más de 20 años, como el Sr. Pablo Bogado, comenzaron con éste las actividades para conseguir elecciones de delegados.

El Convenio OIT N° 111 es el convenio clave en el tema de discriminación y tiene como finalidad proteger a todas las personas de discriminación en su empleo y ocupación que se basen en motivo de raza, sexo, religión, opinión política ascendencia nacional u origen social admitiendo la posibilidad de ampliar la protección a discriminaciones basadas en otros factores y en ese sentido de progresividad ampliando la brecha protectoria se ha dictado en nuestro país la Ley 23.592.

“Villalba, Franco Rodrigo vs. The Value Brands Company de Argentina S.C.A. s. Acción de amparo”. Trib. Trab. N° 2, La Matanza. 01/02/2006.

C

ontrato de Trabajo. Discriminación en el trabajo. Despido discriminatorio. Consecuencias del despido discriminatorio.

Ley 23592.

La LCT consagra el derecho de estabilidad impropia, lo cual significa que no obstante la vocación de estabilidad que define la LCT en su art. 90, el empleador puede despedir sin una causa que lo justifique, pero en tales casos debe cumplir con las obligaciones

La actora sostuvo que fue despedida con fecha 26 de Noviembre de 2003, razón por la cual remitió a su empleador, misiva rechazando el mismo, señala también que percibió de la demandada la indemnización por despido y suscribió el recibo donde se instrumenta dicho pago en disconformidad. Añade que había contraído matrimonio con el Sr. Hugo Isidro Nicodemo en fecha 09-04-99 y que éste muere en fecha 23-10-01 en oportunidad de encontrarse realizando tareas con un chimango en silos de propiedad del Sr. Francisco González al tomar contacto este instrumento con cables de tensión. Expresa que a raíz de la muerte de su esposo, con fecha 20-10-03 promueve demanda por sí y en representación de su hija menor contra la demandada y el propietario del campo donde se produjo el evento dañoso, señalando que la COOPERATIVA ELECTRICA DE CHACABUCO LIMITADA fue demandada "en función de la calidad de guardián del tendido rural electrificado, que forma parte integrante de la red eléctrica de su propiedad y por tener a cargo la tarea de verificación y control de las instalaciones".

Sostiene que la demanda fue notificada a la Cooperativa el día 17-11-03 y el miércoles inmediato siguiente 26-11-03, el Consejo de Administración le comunica a la actora el despido, entendiendo que pese a la no invocación de causa en el telegrama, la decisión de prescindir de los servicios de la actora comunicada a la semana siguiente de recibida la cédula, está directa e inmediatamente relacionada a la promoción de ésta acción. Señala que la Cooperativa incurrió en un acto discriminatorio, desde el momento que la actora no hizo más que ejercer un derecho constitucional suyo y de su hija. Solicita finalmente se disponga la nulidad del despido, la reinstalación en el cargo, el pago de salarios caídos, de una suma de dinero en concepto de daño moral y a todo evento reclama diferencias de indemnización.

Ahora bien, la Ley 23.592, sancionada con fecha 03-08-88, (B.O. 05-11-88) permite a mi juicio, dejar de lado la estabilidad impropia que consagra el derecho vigente cuando se reúnen determinadas circunstancias, es decir, cuando se está en presencia de un acto que "... impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de un derecho reconocido en la Constitución Nacional..", así entonces, esta norma antidiscriminatoria dictada con carácter general, resulta aplicable al despido adoptado por el empleador cuando éste es el resultado de una conducta discriminatoria.

Esta ley permite a mi juicio, ampliar la protección brindada al trabajador a través de la Ley de Contrato de Trabajo y obliga en el caso, a un empleador, a reingresar al trabajador a su anterior empleo cuando la decisión resolutoria -despido- "tuvo el fin de lesionar el principio de igualdad en su expresión de trato no discriminatorio", así lo ha sostenido Moisés MEIK al señalar que "en ciertos casos graves de incumplimiento de un derecho fundamental -como sucede en el despido discriminatorio- en el ordenamiento actual ya se habilita como sanción la ineficacia extintiva, no solo porque no hay una causa real y seria que lo respalde, sino porque el hecho extremo tuvo un propósito especialmente lesivo del amplio principio de igualdad en su expresión de trato no discriminatorio. Esta solución normativa está prevista en la Ley 23.592, como desarrollo infraconstitucional de tratados internacionales, ratificados por el estado argentino, que han adquirido jeraquización constitucional desde la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22 y 23 de la C.N.)" (MEIK, Moises, Rev. La causa laboral N. 19, Diciembre de 2005).

Analizada la conducta del empleador a la luz de la Ley 23.592, se advierte que estamos ante un acto nulo, dado que fue contrario a la Constitución Nacional (arts. 14, 14 bis, 16 y 18) y a la ley citada y lo es de conformidad a lo normado en el art. 1044 del Código Civil en cuanto establece que son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubieren procedido con simulación o fraude presumido por la ley, o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental y fuesen nulos los respectivos instrumentos. Así entonces, entiendo que corresponde declarar la nulidad del despido dispuesto por el empleador, atento su condición de discriminatorio, debiendo volver las cosas al estado anterior al acto considerado nulo, ordenándose la reinstalación en el lugar de trabajo a la Sra. Sffaeir, de conformidad a lo dispuesto en el art.

1055 del Código Civil, en cuanto consigna que "la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado".

“Sffaeir, Carolina vs. Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Limitada s. Indemnización por despido”. Trib. Trab. Junín, 13/06/2007.

C

ontrato de Trabajo. Discriminación en el trabajo. Despido discriminatorio. Discriminación antisindical.

Resultan suficiente fundamento de la propuesta las normas específicas que castigan la conducta antisindical, en especial los ilícitos laborales previstos en los incs. e) (adoptar represalias contra trabajadores por su actividad sindical) y j) (practicar trato discriminatorio) del art. 53, Ley 23551. Por existir un régimen protectorio especial resulta innecesario, en este caso, remitirse a la ley general antidiscriminatoria, cuya aplicación resulta dudosa, sobre todo si se tiene en cuenta que la Ley 25013 -aún cuando no rija en el caso- ha optado por mantener para los despidos discriminatorios, el régimen de estabilidad impropia, si bien, agravando las indemnizaciones correspondientes (art. 11). (Del voto del Dr. De la Fuente.).

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“Balaguer, Catalina vs. Pepsico de Argentina S.R.L. s.

Sumarísimo”. CNAT, Sala VI, 10/03/2004.

D

erecho Colectivo de Trabajo. Cargos gremiales (garantía de estabilidad).

Candidato no electo. Protección. Falta de notificación al empleador de la designación.

Nulidad del despido. Discriminación antisindical.

Al quedar acreditado que el despido del actor responde a un acto discriminatorio por causa de su actividad sindical específicamente, su postulación a delegado suplente ya que la designación se produjo tres días después de serle notificado el despido-, la decisión extintiva debe ser declarada nula de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido por el art. 1044, Código Civil, dado que el trabajador se hallaba amparado por las previsiones del art. 50, Ley 23551. El delegado suplente se encuentra amparado por la tutela de dicha ley, tal como fuera establecido por la doctrina fijada en la sentencia plenaria N°135 recaída en autos "Monteiro Josévs. Gilera SACI" ya que el candidato a delegado suplente goza de iguales derechos que un candidato a delegado común. Existiendo un régimen protectorio específico en el Derecho del Trabajo contra cualquier perjuicio que el empleador le pueda ocasionar al trabajador por su actividad sindical, no es posible solicitar la nulidad del despido fundándose en la Ley general antidiscriminatoria (Ley 23592), pues la norma específica (Ley 23551) desplaza a la general. No corresponde la percepción de los salarios caídos desde la separación del cargo

JURISPRUDENCIA

que la ley establece, vale decir indemnizar por la ruptura de la relación laboral. Ahora bien, la Ley 23592, sancionada con fecha 03/08/1988, permite dejar de lado la estabilidad impropia que consagra el derecho vigente cuando se reúnen determinadas circunstancias, es decir, cuando se está en presencia de un acto que "... impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de un derecho reconocido en la Constitución Nacional...", así entonces, esta norma antidiscriminatoria dictada con carácter general, resulta aplicable al despido adoptado por el empleador cuando éste es el resultado de una conducta discriminatoria.

JURISPRUDENCIA

pues no ha mediado un reclamo autosuficiente. (Según el voto del Dr. Simón).

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Dado que la designación del actor como delegado suplente no le había sido notificada por escrito a la empleadora al momento de despedirlo sin causa -por haber sido nombrado en tal cargo tres días después-, debe colegirse que no gozaba de la tutela sindical prevista en los arts. 48 a 52, Ley 23551. Sin embargo, por ser pública y notoria su actividad gremial y teniendo en cuenta la prueba testimonial, cabe concluir que se trató de un despido discriminatorio por motivos antisindicales, resultando nulo el despido y debiéndose restablecer al actor en su puesto, y abonar los salarios caídos desde su separación del cargo por mediar oportuno reclamo de ellos. (Según el voto del Dr. Zas).

Si al momento de disponerse la desvinculación del actor, la empresa no había sido notificada de su candidatura o postulación para ocupar un cargo gremial, debe considerarse que no ha mediado impedimento u obstaculización del ejercicio de la libertad sindical, ni la realización de actos discriminatorios por parte de la patronal, esto significa que no hubo lesión de la garantía específicamente prevista por los arts. 48, última parte, 49, 50 y cc., Ley 23551. En el Derecho del Trabajo en caso de duda las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato, por lo que la parte que asume la iniciativa de ponerle fin carga con la demostración de una conducta inexcusablemente incompatible con la prosecución del vínculo, y en el caso, no quedó acreditado que la empleadora tuviera conocimiento de las actividades sindicales que el actor invocó llevar a cabo. Mediando pedido de nulidad del despido y de reinstalación en el cargo, cabe destacar, que es necesaria suma prudencia para invalidar un despido y consagrar la vigencia misma de una relación, porque está en tela de juicio la libertad de contratar, que lleva implícita la posibilidad de rescindir contratos, encontrándose en juego el derecho de ejercer toda industria lícita y de comerciar también de rango constitucional (art. 14, Constitución Nacional), lo que requiere para su plena vigencia el ejercicio de facultades regulares que lógicamente conlleva. (Del voto en disidencia de la Dra. García Margalejo).

“Arecco, Maximiliano vs. Praxair Argentina S.A. s. Juicio sumarísimo”. CNAT, Sala V, 21/12/2006.

D

erecho Colectivo de Trabajo. Cargos gremiales (garantía de estabilidad).

Sujetos comprendidos en la tutela. Art. 47 Ley 23551. Delegado gremial de hecho o informal. Activista sindical.

A diferencia de lo que ocurre con los representantes gremiales art. 48, L.A.S.- en cuyo caso la discriminación se presume de jure cuando se incurre objetivamente en algunos de los supuestos que la ley prohíbe o veda, en casos en que simples activistas gremiales invocan la tutela del art. 47, L.A.S., y aluden a la existencia de discriminación, deben por lo menos existir indicios precisos y concordantes capaces de apuntalar en sana crítica una presunción judicial. Debe mediar un umbral mínimo de indicios que el activista gremial debe demostrar para que la inferencia judicial de discriminación resulte razonablemente sustentada en prueba, no bastando las meras alegaciones retóricas.

“Olivares, Federico Sebastián y otro vs. Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s. Juicio sumarísimo”. CNAT, Sala X, 27/02/2009.

D

erecho Colectivo de Trabajo. Cargos gremiales (garantía de estabilidad). Sujetos comprendidos en la tutela. Activistas sindicales. Discriminación antisindical. No configuración.

Si bien se acreditó que la trabajadora se destacaba por su sentido de colaboración, solidaridad y buen compañerismo, siendo receptora de inquietudes de sus compañeros, dicho accionar no puede calificarse como actividad gremial. Ante esta conclusión resta agregar que no puede considerarse como discriminatoria la omisión del empleador de otorgarle tareas livianas existentes en la empresa (párr. 3, art. 212, LCT, acordes con la discapacidad padecida por la dependiente.

“Macaroff, Estela vs. Pepsico de Argentina S.R.L.”. CNAT, Sala I, 09/05/2007.

D

erecho Colectivo de Trabajo. Cargos gremiales (garantía de estabilidad).

Sujetos comprendidos en la tutela.

Activistas sindicales. Discriminación antisindical. No configuración. Delegado gremial de hecho o informal. Activista sindical.

El sentido de colaboración, solidaridad y buen compañerismo, la recepción de inquietudes, dudas e incluso de ciertos miedos de sus compañeros no puede calificarse de actividad gremial pues en todo grupo humano existen personas que adquieren un mayor protagonismo por distintas razones, incluidas las temperamentales. Sin embargo dicha conducta, por sí sola, no lleva a concluir en que el trabajador tenía actividad gremial. En el caso, lo manifestado por el actor en cuanto alega que su despido se debió a su participación activa en las Asambleas de Trabajadores que se llevaron a cabo en la sede de la empresa así como en la oposición a la implementación del cambio en las jornadas, no basta para tener acreditada una actividad gremial que haga viable la protección consagrada por el art. 47, Ley 23551.

“Arregui, Walter Norberto vs. Massalin Particulares S.A. s.

Juicio sumarísimo”. CNAT, Sala I, 09/30/2008.

D

espido con causa discriminatoria. Discriminación antisindical.

En el supuesto de despidos discriminatorios y luego de que el trabajador haya aportado un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, el empleador debe acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a tal vulneración, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

El despido dispuesto luego de que el trabajador haya exteriorizado vivamente su oposición al cambio de horario dispuesto unilateralmente por el empleador, y que haya suscripto, junto a otros trabajadores, nota dirigida a la empresa oponiéndose a la medida, impulsando a su vez la acción sindical a través del sindicato y la comisión interna, configura un indicio razonable de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de un trabajador concreto que había instado activamente la acción sindical tendiente a resistir la imposición de una modificación unilateral de la jornada de trabajo.

El derecho a no ser discriminado arbitrariamente ha ingresado en el domino del jus cogens, por lo que su vulneración concretada a través del despido de un trabajador -en el caso, por discriminación antisindical- habilita a éste a reclamar la nulidad del acto rescisorio y la readmisión en el empleo con fundamentos en la Ley 23592.

Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la acción de amparo interpuesta por un trabajador a fin de que se declare la

Cabe revocar la sentencia que rechazó la acción de amparo promovida por el trabajador que fue despedido contemporáneamente con el archivo del expediente administrativo en el Ministerio de Trabajo originado a raíz de su denuncia del intento de modificación unilateral del horario de trabajo por parte del empleador, y en consecuencia declarar la nulidad del despido y reincorporar al actor a su anterior puesto de trabajo, en tanto el empleador no sólo vulneró sus derechos a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo al constituir el despido un acto incausado y, por tanto, ilícito, sino también transgredió el derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado por motivos antisindicales consagrados en normas constitucio-nales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal e integrantes de jus cogens, configurándose otra ilicitud escindible de aquélla cuya sanción no puede ser sub-sumida en las normas de la LCT que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.

Concretado un despido discriminatorio por motivos antisindicales, el trabajador afectado tiene derecho a demandar judicialmente que se deje sin efecto el acto discriminatorio, lo que implica la nulidad de la decisión rescisoria y la readmisión en el empleo. De no admitirse la invocación de la Ley 23592 por parte de un trabajador afectado por un despido discriminatorio, se consagraría una discriminación jurídica inadmisible.

Corresponde revocar la sentencia y en consecuencia declarar la nulidad del despido discriminatorio dispuesto por razones antisindicales, pues frente a la actitud del empleador de depositar una suma de dinero concomitantemente y con motivo de la extinción del contrato de trabajo, tendiente a cubrir las indemnizaciones tarifadas por despido incausado e intempestivo, el trabajador expresó firmemente su voluntad de permanecer en su cargo a través de la pretensión de nulidad del despido.

Declarada la nulidad del despido discriminatorio por razones antisindicales, corresponde otorgar en concepto de indemnización del daño material padecido por el trabajador una suma de dinero equivalente a las remuneraciones devengadas desde la fecha del despido y hasta la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo.

En el supuesto de un despido discriminatorio -en el caso, por razones antisindicales-, la nulidad del despido se impone por aplicación de los dispuesto en los arts. 953 y 1044, Código Civil, siendo nulo porque está prohibido... Cabe hacer lugar a la acción de amparo y en consecuencia declarar la nulidad del despido discriminatorio dispuesto por el empleador por razones antisindicales, pues se aplica la Ley 23592 -en tanto norma general de aplicación al acto discriminatorio- que ordena reponer al estado de cosas anterior al acto discriminatorio. (Del voto del Dr. Simon).

“Parra Vera, Máxima vs. San T imoteo S.A. s. Acción de amparo”. CNAT, Sala V, 14/06/2006.

D

espido discriminatorio. Discriminación por motivos antisindicales. Desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba. Valoración de los indicios. Nulidad del despido. Reinstalación en el puesto. Art. 47 de la Ley 23.551 y Ley 23592. Daño material. Daño moral. Despido del trabajador que no reviste calidad de delegado gremial. Prueba. Derecho de ejercer toda industria lícita y de comerciar (Art. 14 CN).

Un grupo de activistas, entre los cuales se contaba la actora procuraban mejoras en las condiciones de trabajo y la elección de delegados en la empresa, para lo cual hicieron circular una nota destinada a ser presentada en el Ministerio de Trabajo. La sentencia declaró la nulidad del despido y ordenó la reincorporación de la trabajadora.

Teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba." (Del voto de la mayoría).

El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. (Del voto de la mayoría).

Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. (Del voto de la mayoría).

El despido ad nutum es un acto ilícito violatorio de los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, y de la estabilidad en el empleo. (Del voto de la mayoría).

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El contenido esencial de los derechos constitucionales de trabajar y ejercer toda industria lícita, de comerciar, de usar y disponer de la propiedad y de contratación, conferidos al empleador, no comprende la potestad de despedir a los trabajadores ad nutum, en forma incausada, injustificada, inmotivada o arbitraria. (Del voto de la mayoría).

En caso de despido violatorio de la libertad sindical "el cese inmediato del comportamiento antisindical" al que alude el art.

47 de la ley 23.551 sólo puede concretarse mediante la nulidad de la decisión extintiva y la reinstalación del trabajador. (Del voto de la mayoría).

Son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente" (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).

(Del voto de la mayoría).

La situación de real o aparente desarmonía entre el art. 47 de la ley 23.551 y la ley 23.592 y sus posibles interpretaciones debe ser resuelta en el sentido más favorable a la trabajadora; esto es, admitiendo que constituyen un conjunto normativo armónico que, ante un caso -como el "sub-lite"- de despido discriminatorio por motivos antisindicales, habilita a la actora a demandar, por la

JURISPRUDENCIA

nulidad del despido y se lo reincorpore a su puesto de trabajo, pues no obstante haberse acreditado que desarrollaba actos gremiales y sindicales, no se demostró que el despido fuera dispuesto con motivo de esa actividad. (Del voto en disidencia de la Dra. García Margalejo).

JURISPRUDENCIA

vía sumarísima, la nulidad del despido, la reinstalación en el puesto de trabajo y la reparación de los daños y perjuicios sufridos. (Del voto de la mayoría).

Desde esta perspectiva hermenéutica, la decisión de la jueza de grado de declarar la nulidad del despido de la actora y de condenar a la demandada a reinstalarla en su puesto de trabajo igualmente procedería por la operatividad de las normas de jerarquía constitucional y supralegal mencionadas y su interpretación por los tribunales y organismos pertinentes, aun cuando no existieran normas como el art. 47 de la ley 23.551 y la ley 23.592.

(Del voto de la mayoría).

“Quispe Quispe Néctar c/Compañía Argentina de la Indumentaria SA s/juicio sumarísimo”. CNAT, Sala V, 20/12/2007.

D

iscriminación. Licencia por maternidad.

Interrupción de contrataciones sucesivas.

Se agravia la parte actora, en primer lugar en cuanto a la procedencia formal del amparo. Dice que la legislación interna prevé la protección del derecho de la mujer - madre que trabaja, la conservación del empleo durante un determinado periodo de tiempo, los beneficios de la seguridad social y la licencia por maternidad. La ley establece la presunción juris tantum que el despido dentro del periodo de protección se debe a la maternidad y establece una indemnización por despido arbitrario. Previsiones que buscan cubrir el compromiso asumido a nivel internacional de proteger a la mujer que trabaja y a su hijo.

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Que sobre la procedencia formal del amparo para los casos de discriminación autorizada doctrina "Discriminación en el Trabajo, Despido Discriminatorio" de Valentín Rubio que en los casos previsto por la ley 23.592, ha sostenido que "...la acción tendiente a la cesación o supresión del acto discriminatorio debe incluir la posibilidad de reclamar la nulidad del acto de tal índole (vrg.

Despido) y la reposición al estado anterior". La vía, es sin dudas, el amparo pues así lo dispone expresamente la Constitución, donde se legitima no sólo al afectado, sino también al defensor del pueblo y a ciertas entidades para los casos de discriminación.

"A esta conclusión igual podría llegarse por la aplicación de las convenciones internacionales incorporadas con jerarquía constitucional".

A esos fines debe considerarse los antecedentes el caso y la normativa que rige a la accionada la figura de personal contratado.

Alega la Municipalidad que tenía derecho de no renovarle el contrato, en razón de que la Sra. Lasso revestía únicamente el carácter de contratada, en base a los contratos de fs.50/77, en donde se acompañan 16 contratos, que solo cubren los periodos desde el 2/1/02 al 31/12/03, y el último del 2/1/04 al 2/03/04, que determinan un poco más de dos años, de ello se desprende que han quedado importantes periodos de desempeño laboral (aproximadamente seis años), en los cuales la actora ha prestado servicios para la Comuna demandada, sin que se acreditaran con contrato alguno. Ello denota una continuidad laboral -la señalada-, indicativa de que la prestación se desempeña bajo otra forma de contratación, luciendo así que se trataría de una figura que encubría otra realidad fáctica. Ello relacionado con lo dispuesto por el art..6. del -Decreto de la Comuna N° 271 01-D. E/86 y (fs. 167 y fs. 24/32), que establece una duración máxima de ciento ochenta días corridos, prorrogable por una vez, y que estos resultaban los limites máximos para el empleo por contratación, por lo que la continuidad expresada y el modo en que ha sido instrumentada contratos sucesivos, sin dudas alguna indica que la prestación, por contratación alegada por la demandada, encubre una relación que no es precisamente la permitida legalmente por la normativa de marras.

En consecuencia el haber cesado la prestación interrumpiendo, en el momento preciso en que la actora se encontraba con licencia por maternidad con fecha de parto, determinan al acto de exclusión del empleo como derivado por razones de sexo y

condición física de gravidez, que ha tenido por efecto alterar la igualdad y trato en el empleo y ocupación. Encuadrase así, dicho acto en el concepto de discriminación señalado precedentemente, debiendo receptarse la causal invocada por la accionante, señalada en su caso particular como que la desvinculación pretendida de la relación laboral se debió al hecho de su embarazo. La Comuna no adujo ninguna otra causal, y resulta de las reglas de la experiencia que la medida era irrazonable, no pudiendo alegarse que solo se debió a la inocente coincidencia de circunstancias, por vencimiento de contrato. Lo que no resulta creíble luego de ocho años de trabajo interrumpido y en violación de la normativa de contratación señalada y especialmente por encontrándose la accionante con licencia por razones de maternidad.

Resultaba suficiente que la demandante presentara prueba prima facie y así se constituya una presunción sobre la naturaleza discriminatoria del trato desigual, ante lo cual la demandada, que fue quien incurrió en la conducta señalada, debió probar que ejercitó un trato diferente por una causa objetiva distinta y nada dijo. Por ejemplo debió probar que actuó con una causa que consideró justa para no renovarle el contrato y liberarse de todo responsabilidad, lo cual determinaría su exculpación. Además resulta reprochable el obrar de la accionada dado que era atendible en el caso el requerimiento por parte la Sra. Marta Roxana Lasso a su empleadora las razones de su obrar, esto es, la demandada debió acreditar con prueba suficiente que la no renovación del contrato se debía a otras causas no imputables al estado de embarazo y posterior maternidad de la amparista, por lo que en ausencia de las mismas resulta de admisibilidad la invocada discriminación en la contratación del empleo.

Así, la discriminación indirecta o impacto discriminatorio se configura cuando el empleador coloca una condición aparentemente "neutral", pero que en la práctica afecta en forma desproporcionada a un grupo particular amparado por una ley antidiscriminatoria. "Se prescinde de la intención de los empleadores al poner esta condición y lo que se valora es el gravamen que la discriminación causa en la realidad y estando acreditado, el empleador está obligado a justificar tal exigencia en una necesidad comercial o en otro tipo de razones que a juicio de la autoridad puedan permitir tal tipo de requerimiento."(Carlos Alberto Toselli, La discriminación en los empleos, Derecho Laboral en la integración Laboral, Ediciones Depalma, pág. 197.)

6) Queda claro entonces, de la normativa impuesta por el propio Municipio demandado y de lo ocurrido en la especie en que se efectuaron sucesivas contrataciones que excedieron con creces el plazo máximo de la norma, que la demandada ha realizado acciones diversas tendientes a evitar la consolidación del beneficio de la estabilidad para la amparista. Prueba indubitable de esas acciones son entre otras las sucesivas contrataciones que contrariaron la propia normativa en vigencia.

7) La conclusión arribada se funda en que nada se ha probado que avale alguna característica personalizada y temporaria en la ejecución de tareas prestadas por la amparista, dado que el demandado nada ha alegado en tal sentido, ni tampoco las razones que lo llevaron a no continuar con la locación de servicios justamente ante el embarazo de la accionante. Las razones invocadas por la demandada en el sentido que la amparista trabajaba como odontóloga con consultorio propio, no resiste el menor análisis, ya que no hay norma alguna que impida a los empleados el ejercicio libre de su profesión.

8) Cabe preguntarse qué motivos particulares justificaban la contratación temporaria de una profesional como la amparista, que cumplía una función cubriendo una necesidad que a todas luces era permanente, dado el extenso lapso de la relación? ¿Por qué razón entonces habría de dispensársele un tratamiento diferenciado por un período tan prolongado de tiempo? Por qué razón asimismo, ante el embarazo de la amparista, no se renovó el contrato que unía a las partes, sin dar razón para ello, sino sólo dicho embarazo? (voto de la Dra. Vocal Graciela Yunyent Bas).

“Lasso Marta Roxana c/ Municipalidad de La Calera –Amparo– Recurso de Apelación”. 30/12/2004 Sentencia N° 136.

La parte demandada (colegio profesional) apeló la sentencia de primera instancia que admitió la acción de amparo y declaró la nulidad del despido por considerarlo discriminatorio. La trabajadora había sido despedida atribuyéndole la utilización irregular de un equipo de computación (notebook), que habría generado la pérdida de cierta información reservada, que una consultora tenía almacenada. En la demanda se sostuvo la falsedad de la imputación y se accionó por la vía sumarísima con sustento en los arts. 1 y 2 de la ley 23592 y 47 de la ley 23551. La apelante se agravió porque la sentenciante le impuso la carga probatoria de la causal invocada para despedir a la accionante y porque, al no considerarla demostrada, declaró la nulidad del despido al entender que el mismo obedecía a una motivación de discriminación, dada su vinculación personal con un delegado gremial. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo revocó el fallo apelado en cuanto fue motivo de agravio, aclarando que ello no importaba adelantar decisión acerca de la existencia del incumplimiento invocado por la demandada en los términos del art. 242 de la LCT ni sostener que el despido se ajustó a derecho.

Es discriminatoria la actitud del intendente trasuntada en la petición expresa formulada por el mismo, en su condición de tal, al funcionario sanitario de la provincia (de cuya decisión dependía el regreso de la actora a su puesto habitual de titular en el dispensario de Suco), para que se la mantuviera en el cargo que desempeñaba en comisión en Río Cuarto y no se concretara. Por cuanto se pretendió colocarla en tal sentido, respecto a lo que laboralmente debía decidirse en lo concerniente a la misma por dicho funcionario, en una situación de inferioridad por haber sido pareja de una persona víctima fatal del sida, obstaculizando y obstruyendo evidentemente y en cierta medida con el referido requerimiento y su fundamento, el natural y legítimo derecho de la actora de regresar a su anterior puesto de trabajo.

Para juzgar de discriminatorio o no el accionar del Sr. Intendente no cuenta en rigor de verdad lo que pensara el pueblo, sus miedos y preocupaciones. El análisis debe centrarse en el acto en sí mismo llevado a cabo por dicha autoridad, y si el mismo resultó o no discriminatorio, más allá de la existencia de temores y resistencia de la población. Existió entonces de su parte un accionar contrario a lo que las circunstancias de persona, tiempo y lugar, aconsejaban como razonable, revelando imprudencia (o falta de precaución) y negligencia en el actuar (tanto por comisión como por omisión), y configurando por tanto una conducta culposa en los términos de los arts. 512, 902, 1074 y 1109 del C. Civil.

“Cajelli Margarita Herminia c/ Orfaldo Olivatto, Sennen Raúl Gregorat - Municipalidad de Suco - Daños y perjuicios”. Cám. Civ. y Com. y Cont. Adm. de 2ª Nom. de Río Cuarto (Córdoba), 21/06/2000.

Si bien la vía prevista en el art. 47 de la ley 23551 estaría destinada a obtener únicamente el cese inmediato del comportamiento antisindical y no a conjurar las consecuencias ilícitas de ese proceder, cuando se acciona también con sustento en la ley 23592 se permite desarticular decisiones rescisorias que tienen por teleología la discriminación. Esta norma se sustenta en el nuevo bloque de constitucional federal conformado, a partir del año 1994, con una doble fuente de derechos, con la incorporación de ciertos tratados internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, al art. 75, inc. 22, de la Carta Magna.

E

El hecho de que la actora mantuviera algún vínculo con un delegado gremial podría llegar a constituir un mero indicio, pero no permite establecer un claro nexo causal con la decisión rescisoria, a la luz de la estricta apreciación de la prueba.

El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes rechazó el recurso de inaplicabilidad de la ley deducido por la empleadora y confirmó el pronunciamiento de la Cámara Laboral que declaró la nulidad del despido discriminatorio fundado en motivos sindicales y el reintegro del trabajador a su lugar de trabajo.

Si los elementos probatorios no logran demostrar los extremos alegados en la demanda y formar convicción acerca de que la trabajadora fue despedida por su participación en actividades sindicales o por su vinculación con cierto delegado gremial, corresponde revocar la sentencia recurrida y rechazar la acción fundada en la ley 23592, con la expresa aclaración de que la solución no importa avalar el incumplimiento invocado en los términos del art. 242 de la LCT, ni sostener que el despido se ajustó a derecho, sino afirmar que en la causa no se acreditó la causal de discriminación arbitraria que justifique la nulidad del despido y la reinstalación de la trabajadora.

“Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Acción de amparo”. CNAT, Sala III, Sentencia N° 89.572, 28/03/2008.

A

dministración Pública. Funcionario público. Discriminación. Acto arbitrario.

Reincorporación del trabajador. Daño moral. Lesión a la dignidad como persona.

Para que jurídicamente exista discriminación debe revestir la misma el carácter de arbitraria, esto es, carecer de justificación objetiva y razonable.

xtinción del contrato de trabajo. Despido discriminatorio. Motivos antisindicales.

Régimen normativo. Derecho a la no discriminación. Derecho protegido por normas de jerarquía constitucional y supralegal. Desplazamiento de las reglas de la carga de la prueba. Daño moral. Procedencia.

El despido discriminatorio se inscribe en el artículo 1 de la ley 23592 y en el mismo orden en el artículo 47 de la ley 23.551; para el caso que la discriminación obedezca a motivos antisindicales.

En materia de despidos discriminatorios el onus probandi quede articulado de la siguiente manera: el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditarse la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios centra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aún pudiendo aportarse datos que no revelan un sospecha patente de vulneración del derecho fundamental en todo caso habrán de superar el umbral mínimo, pues, de otro modo si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Una vez configurado este cuadro indiciario, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración del

97

JURISPRUDENCIA

A

cción de Amparo. Despido discriminatorio. Ley 23592. Inexistencia. Trabajadora sin tutela sindical. Cargas probatorias dinámicas. Aplicación de precedente de la CSJN “Fernández Estrella”. Improcedencia. Prueba a cargo de quien invoca la discriminación arbitraria.

Análisis restrictivo. Vínculo de la actora con un delegado gremial. Irrelevancia. Estabilidad relativa impropia. Validez del despido directo.

JURISPRUDENCIA 98

derecho fundamental, así como que aquellas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (siguiendo en ello a la doctrina más prestigiosa española: José Luís Monereo Pérez, "LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS DESPIDOS LESIVOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES", Tirant Lo Blanch, "Colección Laboral", Valencia, España, 1996; Antonio Baylos Grau, "Medios de prueba y derechos fundamentales. Especial referencia a la tutela de estos derechos", en "La Prueba en el proceso Laboral", Escuela judicial, Consejo General del Poder Judicial, España 1997) “Martínez, María Isabel c/ Urbatec S.A. s/ amparo sindical”.

STJ Corrientes, Sentencia N° 15, 23/06/2008.

L

ibertad sindical. Concepto. Régimen legal (Arts. 14 bis y 75, inc. 22, C.N., art. 22, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Art. 23, inc. 4, Declaración Universal de Derechos Humanos; Art. 16, Con ve n ci ón A m e r i can canaa sobre D e re chos Humanos; Art. 8, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Art. 22, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Art. 5, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convenios 87 y 98 de la OIT). Tutela sindical (Art. 47 Ley 23551).

Alcance. Protección amplia. Ejercicio de actividad sindical. Ausencia de cargo electivo - representativo (Arts. 40, 48 y 50 ib). Irrelevancia.

Extinción del contrato invocando una causa imprecisa. Presunción de conducta antisindical de la patronal. Reinstalación. Despido nulo e ilícito.

Despido nulo e ilícito. Procedencia. Salarios caídos. Lapso. Procedencia. Multa (Art. 55, Ley 23551). Procedencia.

El trabajador interpuso un amparo sindical en contra su empleadora, solicitando la restitución a su empleo, el pago de los salarios caídos y multa prescripta en el art. 55 de la Ley 23551.

Adujo que fue suspendido por dos días por supuestas faltas de puntualidad, sanción que considera injustificada y arbitraria, haciendo notar que uno de los días de suspensión coincidía con el día de su franco fijo. Que rechazó dicha sanción por imprecisión en la invocación de la causal, denunciando amedrentamiento y represión por su actividad sindical. Continuó narrando que reclamó a la patronal en reiteradas oportunidades e instó a sus compañeros para que se organizaran y propusieran la designación de delegados obreros que defendieran sus derechos y requirió el apoyo al gremio, el cual no dio respaldo alguno. Pero que sin atemorizarse por las amenazas instó a sus compañeros a reunirse para organizar, aunque fuera sin el apoyo del gremio, la elección de representantes, logrando el consenso de la mayoría. Así presentó notas ante el Ministerio de Trabajo de la Nación, a la Dirección de Inspección Laboral y ante el propio gremio para que se exigiera a la patronal la elección de delegados obreros de sus dependientes, e intimó a la empleadora para que permitiera a los trabajadores reunirse y designar delegado provisorio hasta tanto el sindicato de empleados de comercio fijara fecha de comicio.

Encontrándose en esas tratativas fue despedido en forma inmediata, dando como razón que los términos empleados en la intimación fueron agraviantes, injuriantes para la empresa, directivos y gerentes, habiendo violado los deberes de buena fe, lealtad y confianza. El actor consideró que la verdadera causa del despido fue la actividad sindical que había logrado ya el total respaldo de sus compañeros. En sede judicial, la parte demandada no compareció, declarándose su rebeldía. El Juzgado de Primera Instancia del Trabajo hizo lugar al reclamo y ordenó la reinstalación del trabajador.

El concepto de libertad sindical ha llegado a establecerse como “un haz de derechos y garantías que actúa tanto en el plano individual como colectivo”, incluyendo derechos positivos (de hacer); negativos (de no hacer), individuales y colectivos. No es posible el desarrollo de la libertad sindical sin la existencia efectiva de otros derechos fundamentales y el completo ejercicio de los mismos.

La Constitución Nacional y diferentes disposiciones de instrumentos internacionales se han manifestado sobre el derecho que tiene toda persona de fundar sindicatos y sindicarse para la defensa de sus intereses (arts. 14 bis y 75 inc. 22 CN, art.

22 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 23 inc. 4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 5 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, y Convenios 87 y 98 de la OIT).

El art. 47 de la ley 23551 tiende a tutelar los derechos sindicales, tanto en el plano individual como colectivo, procurando impedir la concreción de ataques a estos derechos, amparando la actividad sindical y en caso de ocurrir alguna conducta patronal para interferir en estas funciones, la ley pone a disposición del agredido este mecanismo de recurrir a la jurisdicción en busca de producir el cese de esa conducta antisindical y así restablecer el ejercicio pleno de las libertades sindicales.

Si el trabajador desarrolló actividad de carácter sindical, no sólo en los reclamos de mejoras en las condiciones de trabajo, sino a nivel gremial, pretendiendo que el sindicato correspondiente se abocara a realizar una convocatoria para elegir delegado de los dependientes de la patronal, cabe ponderar que los actos llevados a cabo por aquél, tanto en el plano laboral como sindical, constituyeron el ejercicio de derechos incluidos en la libertad ” sindical y por ende tutelados por la legislación que se refiere a ellos (ley 23551).

Del art. 47 de la Ley 23551 surge que los sujetos titulares de la protección pueden ser tanto un trabajador como una asociación sindical y se desprende que el primero no necesariamente debe estar afiliado a un sindicato, como tampoco requiere que ostente un cargo sindical. Esto determina la amplitud de protección que emerge de la ley en relación a tutelar a todo aquel que haya desarrollado una actividad regular de conductas sindicales.

“Varela José Gilberto c/ Disco S.A. s/ Amparo Sindical”.

Juzgado del Trabajo de 1° Inst. y 1° Nom. de San Fernando del Valle de Catamarca, 14/07/2007.

A

cción de amparo. Discriminación. Relación de la trabajadora con un representante sindical. Nulidad del despido.

Reinstalación como medida cautelar.

Por vía de amparo se cuestionó un despido con invocación de justa causa de una trabajadora del Banco Hipotecario cuyo marido era el Secretario General de la Asociación Bancaria. El Tribunal rechazó la causal alegada por la patronal a y se dispuso la nulidad del despido. La actora obtuvo por vía cautelar una orden de reinstalación a las resultas del fallo definitivo. En la sentencia se debatió si el amparo era la vía idónea para ventilar la cuestión, y, con una disidencia, la mayoría convalidó dicha vía y confirmó el pronunciamiento que declarara la nulidad del despido.

“Pellejero, María Mabel”. Superior Tribunal de Río Negro, 02/06/05.

Es un caso de varios trabajadores despedidos simultáneamente, quienes habían constituido un Sindicado de Empleados Jerarquizados de Comercio, que contaba con simple inscripción gremial. El Presidente de esa entidad intimó a la patronal al pago de diferencias salariales, lo que dio motivo para que el Gerente de Operaciones de la empresa le solicitara la lista de la totalidad de la Comisión Directiva del sindicato, y una vez obtenida la misma se procedió a despedir a todos. Además les hizo saber, en presencia de testigos que la causa de los despidos era la constitución del sindicado y su participación en el mismo. La acción fue planteada en los términos de la ley 23.551 pero el Tribunal consideró que la misma sólo opera en supuestos de tutela sindical pero no respecto de trabajadores excluidos de la misma, razón por la cual la causa fue resuelta con fundamento en la ley 23.592 por aplicación del principio iura novit curiae. El voto de la Dra. Graciela González sostuvo que quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca, y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta de la animosidad alegada. Es interesante destacar el voto del Dr. Pirolo, en minoría, quien se pronunció por el rechazo de la pretensión, alegando que la protección del trabajador activista queda limitada a la relativa impropia del sistema de la Ley de Contrato de Trabajo. Además sostuvo que si se admitiera la nulidad del despido de un trabajador que no goza de tutela con motivo de un despido, podría darse la paradoja de que llegue a tener una protección superior a la de cualquier delegado o representante sindical porque la tutela otorgada a quienes están amparados por la ley sindical tiene un plazo de vencimiento operado el cual pueden llegar a ser despedidos sin consecuencias. Se rechazó la pretensión de resarcimiento por daño moral por considerársela saldada con el reintegro y pago de salarios caídos. La causa se encuentra en trámite ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación un recurso extraordinario interpuesto contra este fallo.

“Alvarez, Maximiliano y Otros c. Cencosud S.A”. CNAT, Sala II, 25/06/2007.

C

ontrato de Trabajo. Discriminación en el trabajo. Despido discriminatorio. Consecuencias del despido discriminatorio.

Nulidad del despido. Reincorporación del trabajador.

La Ley 23592 permite dejar sin efecto el acto discriminatorio, aún cuando, como en el caso concreto (se trata de un empleado del Anses que se rige por las normas de la LCT), se trate de un despido dispuesto en un régimen de estabilidad impropia. Es que el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución (art. 16) y por la ley (art. 1 de la Ley 23592) y por lo tanto tiene un objeto prohibido (art. 953, Código Civil) y entonces es nulo (art. 1044 idem), es obvio que el perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al acto lesivo (art. 1 ley citada, art. 1083, Código Civil).

Los motivos del despido fueron expresados de este modo por el responsable de la ANSES en un reportaje: "...con esta conducción terminó la etapa del Menem-Cavallismo en la ANSES, en la que hubo buenos profesionales para el modelo y el cavallismo. Ahora empezó un gerenciamiento nuevo y, aún siendo buenos profesionales, llegó el momento de pedirles la renuncia.” Se declaró la nulidad del despido y se ordenó reintegrar al actor a sus

tareas. Sin embargo, tal orden no fue acatada por la demandada, lo que dio lugar a una nuevo proceso al que se refiere el fallo siguiente.

“Stafforini, Marcelo vs. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y otro s. Amparo”. CNAT, Sala X, 29/06/2001.

A

ctivista sindical designado como delegado de higiene y seguridad en el trabajo.

Despido discriminatorio. Nulidad. Obligación de reincorporar al trabajador.

El actor era un activista sindical, que había sido designado como delegado de higiene y seguridad en el trabajo.

Cuestionó un convenio colectivo firmado por la entidad sindical e intentó hacer una asamblea en establecimiento, que fue prohibida por la empresa. Al presentarse a reclamar ante la patronal por esta causa, se lo despidió. Lo despidieron sin causa pero en el pleito dijeron que en realidad había una causa de despido que no se invocó en atención a la condición de padre de familia del trabajador. El fallo declaró la nulidad del despido y la obligación de reincorporar al trabajador.

“Iglesias c. Autopistas del Sol”, Tribunal Trabajo Nº 2 de San Isidro, 22/09/06.

D

espido discriminatorio. Nulidad. Negativa empleador a reincorporación ordenada judicialmente. Daños y perjuicios. Daño extrapatrimonial.

Ante la negativa de ANSES a reincorporar al actor, según lo ordenado en la causa referida precedentemente, en esta segunda causa reclamó daños y perjuicios derivados del incumplimiento a la orden de reincorporar. Se cuantificó la reparación en $ 344.000 más $ 45.000 por daño extrapatrimonial.

99

“Stafforini Marcelo c Poder Ejecutivo Nacional”. CNAT Sala X, 29/06/01.

D

espido discriminatorio. Envío de mails en solidaridad en conflicto laboral. Trato diferenciado. Convenio 111 OIT. Ley 23.592. Nulidad del despido. Pago de salarios caídos. Reintegro al empleo bajo apercibimiento de astreintes.

La actora reenvió unos mails a sus compañeros de trabajo en solidaridad con los trabajadores de Aerolíneas Argentinas que mantenían un conflicto laboral, propiciando un boicot a las empresas de capital español. La sentencia conceptualizó la discriminación como un trato diferenciado hacia el trabajador que no responde a razones objetivas y le coloca en inferioridad de condiciones respecto del grupo. Asimismo entendió que el convenio 111 OIT permite ampliar el universo de causales de discriminación, haciendo mérito además de la forma genérica como la ley 23.592 conceptualiza la discriminación. Se consideró al despido como un acto discriminatorio inspirado en la violación del derecho a expresar libremente las ideas. La sentencia declaró la nulidad del despido, con pago de salarios caídos y reintegro al empleo bajo apercibimiento de imponer astreintes a razón de $150 por día. La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó un recurso extraordinario contra la sentencia por aplicación del art. 280 CPCCN. “Greppi, Laura Carina c. Telefónica de Argentina”, CNAT, Sala IX, 31/05/2005.

JURISPRUDENCIA

D

erecho colectivo. Discriminación. Constitución de un nuevo sindicato de empleados jerarquizados. Diferencias salariales. Carga de la prueba. Obligación del empleador. Estabilidad relativa impropia.

JURISPRUDENCIA

D

iscriminación por razones de salud.

Nulidad del despido. Reintegro del trabajador. Actor que padece enfermedad crónica activa. Desaparición del sector donde prestaba servicios. Medida cautelar acogida en primera instancia y revocada por la alzada. Pago de salarios caídos diferidos a nuevo proceso.

El actor padece una hepatitis crónica activa. Al desaparecer el sector donde prestaba servicios le ofrecieron un retiro voluntario o en su defecto, lo amenazaron con el despido. Aceptaba trabajar incluso en una jerarquía menor con tal de no ser despedido a fin de conservar la obra social. Hubo una cautelar pidiendo la reinstalación que fue acogida en primera instancia y revocada por la alzada. En la alzada se determinó que la empresa sabía que Raggi tenía hepatitis y que esa fue la causa del despido. Se declaró la nulidad del despido y se ordenó la reinstalación del trabajador.

El pago de salarios caídos quedó diferido a un nuevo proceso, en tanto el Tribunal entendió que no habían sido demandados.

“Raggi, Germán c. Transener S.A.”,Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, Sala III (Integrada), 18/10/2002.

A

100

mparo Colectivo. Discriminación por razones de género en el ámbito laboral.

Transporte público de pasajeros. Postulación para el empleo de Choferes. Fines preventivos que delimitan la procedencia de la acción. Protección del bien colectivo. Prevención del daño que pudiera inflingirse al derecho de igualdad de las mujeres. Cumplimiento de los postulados establecidos por la Ley 26.485.

Remoción de patrones socioculturales que promueven la desigualdad de género.

En estos autos y más allá de las consideraciones de orden general expresadas por el “a quo” sobre la discriminación de la mujer desde el medioevo a la actualidad, no se configuró el presupuesto para que prospere el pedido de una orden de cese de discriminación, que es la existencia de una conducta discriminatoria: no se demostró la violación, por parte de las empresas, del derecho de igualdad de la actora como ya se dijo, ni respecto a otras mujeres; tampoco que se haya opuesto la costumbre de emplear hombres como valladar a la pretensión laboral de las mujeres, cuya representación invoca la fundación accionante. Por el contrario, las argumentaciones de las demandadas encuentran justificación en la prueba aportada y permiten descartar de su parte -en el estrecho marco de debate del amparo- conductas discriminatorias que obliguen a ordenar su cese. A diferencia de lo acontecido en “Freddo” [Fallo en extenso: el Dial -AA141B] en que el tribunal acogió la demanda “al haberse acreditado la discriminación, y al no haber justificado con argumentos razonables la demandada su conducta” (Cám. Nac. Apelaciones C., Sala H, 16/12/02; LL 2003-B, 970), en la especie no se encuentra configurado el supuesto del acto discriminatorio, por lo que tampoco tiene andamiento la demanda colectiva en relación al pedido de “cese” de discriminación (punto “a” de considerandos 2°).

En la sentencia impugnada se ponen en evidencia, sin embargo, aspectos culturales que indican la presencia de síntomas discriminatorios en la sociedad, lo que no puede soslayarse. En el área laboral que nos ocupa, basta detenerse en cualquier parada de colectivos para relevar la nula presencia de mujeres conduciendo estos móviles. Las propias demandadas aceptan esta costumbre o, más estrictamente, la no-práctica de ingreso de mujeres a las filas de los “colectiveros”, aunque -y vale repetirlo nuevamente- no se haya probado que ello se deba al impedimento de los empleadores o a la falta de iniciativa hasta hoy de las

propias mujeres. Pero desde hoy, en que se advierte la posibilidad de que las que lo intenten puedan ser discriminadas incluso por factores meramente prácticos -piénsese en la necesidad de las empresas de adaptar, por ejemplo, los turnos con motivo de licencias por maternidad, entre otros-, las autoridades estatales deben asumir la obligación de evitar cualquier situación de discriminación.

El análisis o diagnóstico de índole sociocultural efectuado por el juez del amparo podrá, eventualmente, constituir la base de programas o proyectos a desarrollar en los distintos ámbitos del poder estatal. Pero no es el Poder Judicial el llamado a establecer una norma general y abstracta con motivo de haber advertido una determinada situación a partir de la presentación de un individuo o grupo de individuos. Ello constituye una facultad propia de los órganos llamados a formular políticas públicas y sociales o, concretamente, a dictar normas, tanto nacionales, provinciales o municipales… Advirtiéndose que la decisión impugnada conlleva un sustrato legislativo inaceptable en un pronunciamiento judicial, como también que la asignación de funciones que exceden de las establecidas por la ley 7322 implica lisa y llanamente su modificación, lo que no puede hacerse sino mediante otro acto de igual naturaleza, so pena de violentar el régimen republicano vigente, el establecimiento de un “cupo” y su mecanismo procedimental, establecido en instancia anterior, debe ser revocado.

De acuerdo al compromiso asumido por la República Argentina al aprobar la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer (ley 23179), resulta indudable que corresponde, en el marco de atribuciones constitucionales del Poder Judicial, tomar medidas apropiadas para lograr la modificación de los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole basadas en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres (art. 5º inc. “a”), a fin de garantizar el goce pleno del derecho de igualdad laboral de las mujeres (art. 13 de la C.P.).

Corresponde tener en cuenta que el contexto normativo conformado por las leyes provinciales…, debe ser aplicado en el marco de lo dispuesto por la ley de orden público 26485, que en el año 2009 dispuso para todo el territorio de la República garantizar la remoción de patrones socioculturales estereotipados que promueven y sostienen la desigualdad de género, a fin de asegurar la igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres, considerando en especial la discriminación a mujeres en ámbitos de trabajo públicos o privados (arts. 2, 3, 6, entre otros).

En definitiva, habiendo quedado delimitada la procedencia de la acción respecto al exclusivo pedido de protección del bien colectivo, y teniendo una prioridad absoluta la prevención del daño que pudiera infligirse al derecho de igualdad de las mujeres en cuanto a la oportunidad laboral aquí analizada, corresponderá intimar a las empresas demandadas para que presenten en modo detallado ante la Autoridad Metropolitana de Transporte, en el ” plazo de quince días hábiles y bajo apercibimiento de astreintes, los requisitos exigidos por cada una de ellas para la admisión de postulantes a integrar sus respectivos planteles de choferes de unidades de transporte público, a fin de que aquélla ejercite las facultades que por ley le corresponden en cuanto al cumplimiento de los postulados establecidos por la ley 26485, sin perjuicio de otras medidas que con igual objeto dicho organismo pudiera adoptar en el marco de sus atribuciones… En conclusión, la demanda resulta procedente sólo a los fines preventivos, para que en futuras contrataciones se asegure que la postulación de mujeres será analizada por las empresas prestadoras sin tomar en cuenta su condición femenina, sino en base a los mismos requisitos que los exigidos a los hombres.

“Sisnero, Mirtha Graciela; Caliva, Lía Verónica; Bustamante, Sandra; Fundación entre Mujeres vs. Tadelva S.R.L.; Ahynarca S.A.; Alto Molino S.R.L. y otros - amparo - recurso de apelación". CSJ de Salta, 08/06/2010.

El accionante se desempeñaba como Delegado de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina, Seccional Córdoba, cumpliendo sus labores y funciones gremiales dentro del establecimiento que gira bajo el nombre comercial de “Pistones Persan” con mandato hasta el 19 de mayo de 2.009, en la categoría de Obrero Especializado conforme al C.C.T. 260/75, cargo gremial que viene ostentando desde el 11 de junio de 2.004.- b) Con fecha 27 de abril de 2.009 la empresa demandada le notifica que en razón de padecer enfermedades inculpables, que le impiden de manera definitiva continuar desarrollando sus labores en el sector de fundición, dejan formal constancia de ello, sin que tal comunicación implique violación de las garantías legales emergentes de la ley 23.551 por tratarse de una cuestión ajena a la voluntad del empleador. El mismo día el trabajador rechaza dicha comunicación señalando que la empresa tiene áreas de tareas como inspección y envasado que puede realizar hasta tanto se le de el alta médica final y por lo tanto intima a la patronal para que en el término de 48 horas aclare su situación laboral. La demandada, al día siguiente, mediante escritura pública notifica el despido del trabajador por causa de fuerza mayor no imputable a la empresa en los términos del art. 212, 2do párrafo de la L.C .T., poniendo a disposición del mismo la liquidación final.

El actor interpone su demanda de reinstalación y en dicha acción se peticiona como medida cautelar innovativa que se lo reponga en el cargo conforme a la categoría que detenta, de conformidad a la patología que padece, que no es permanente al momento del distracto y que se le abone los salarios caídos mientras dure el proceso y se le permita participar en las próximas elecciones a delegado de personal.- El rechazo de dicha pretensión es lo que motiva la apelación objeto de tratamiento.

Para desestimar la pretensión el A-quo afirma que la presentación no reúne los elementos de procedencia formal suficiente de conformidad al art. 484 del C. de P.C.- Debemos señalar que lo afirmado por el A-quo en su denegatoria resulta dogmático y sin dar fundamento alguno de cuáles son los elementos de procedencia formal requeridos para que fueran suficientes, cuando de conformidad a la propia norma invocada por el A-quo tales elementos no figuran enumerados ni detallados en el texto normativo en consideración. Si esta afirmación del resolutorio, resulta ser una interpretación del A-quo, el Sentenciante debió haber dado las razones para permitir a los afectados la posibilidad de verificación de las mismas, pues de lo contrario incurre en el vicio argumental de “razón aparente”, que en última instancia refleja la ausencia de justificación del decisorio.

Se destaca que los únicos requisitos formales se encuentran debidamente cumplimentados en la documentación acompañada, esto es la elección como delegado del trabajador conforme resultado del escrutinio obrante a fs. 15 y con mandato hasta el 19 de mayo de 2.009 y el despido directo –sin haber realizado el juicio previo de exclusión de tutela sindicaldispuesto por la empleadora instrumentado mediante Escritura N° 171 (fs. 10) y la ratificación de la postura patronal en las actuaciones labradas por ante la autoridad de aplicación laboral dentro del expediente 0322-014600/2009, en la que se sostiene que la situación de incapacidad que padece el accionante determina la extinción contractual sin violentar lo dispuesto por la ley 23.551.En atención a ello y de conformidad con lo prescripto por el art.

483 del C. de P.C., aplicable por analogía al caso, es claro que el derecho resulta verosímil por estar constatada su situación de delegado con protección gremial; el peligro en la demora se demuestra como palmario por cuanto si se mantiene la medida cuestionada no puede participar de acto eleccionario de renovación de delegados, con lo que una sentencia ulterior se

tornaría en ineficaz o de imposible cumplimiento porque ya habría otro delegado en el lugar que desempeñaba el recurrente y no existe otra medida precautoria que sea más eficaz que la requerida.En atención a ello corresponde ingresar a verificar los aspectos solicitados en la medida cautelar innovativa peticionada, que en definitiva se reducen a dos: a) la reinstalación inmediata del delegado en su puesto laboral y conforme su capacidad laborativa, lo que conlleva lógicamente el pago de salarios y b) la habilitación para participar en el nuevo acto de elección de delegados que la entidad sindical debe convocar.- Con respecto al punto b) no existe duda alguna del perjuicio irreparable que le ocasiona al trabajador – dirigente sindical – no pertenecer a la dotación de personal empleado en el establecimiento de la demandada, ya que tal requisito de pertenencia como empleado es exigencia sine qua nom para habilitar su postulación al cargo de delegado. De conformidad al art. 40 y siguientes de la ley 23.551, en especial el art. 41 inc b) para ser candidato a delegado se exige revistar al servicio de la empresa durante todo el año aniversario anterior a la elección.- Va de suyo, que si el mandato del actor vencía el día 19 de mayo de 2.009 y fue despedido intempestivamente por la accionada con fecha 28 de abril de 2.009, no hay posibilidad alguna de que conforme el requisito de habilitación, ya que el acto eleccionario va a ser realizado en fecha posterior a la decisión empresarial de su desvinculación. Ello también torna procedente el segundo aspecto invocado, esto es la necesidad de que se lo restablezca en su puesto laboral, conforme sus capacidades físicas, mientras se tramite la acción especial de reinstalación y en atención a la necesidad de preservar su derecho al ejercicio de la libertad sindical, que entre otros aspectos, implica el derecho a ejercer el cargo gremial para el que se postulara y recibiera el aval de sus compañeros de trabajo al elegirlo. Es que más allá del derecho patrimonial del trabajador, lo que está en juego es el derecho a la representación colectiva por parte de sus compañeros de trabajo. Resulta obvio que al admitirse su reincorporación en el puesto laboral generará derecho salarial, el que de todas maneras no podía ser soslayado por la parte patronal mientras tramitara la acción de exclusión de tutela sindical que resulta ser el medio idóneo habilitado por la ley gremial para desvestir el régimen especial de protección del que goza el dirigente electo conforme a las normas legales y estatutarias.- VI) Que la jurisprudencia ha admitido la viabilidad de la medida requerida cuando se invoca la irreparabilidad del daño afligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar (conforme Peyrano Jorge, J.A. 1979-I. Pág. 859).

En ese sentido, en la materia especial derivada del ejercicio de derechos sindicales se ha sostenido que “no existe ninguna razón que autorice al empleador a prescindir de la acción de exclusión de la garantía gremial a fin de proceder al despido de quien se encuentra amparado por las garantías previstas por la ley 23.551... y con la provisoriedad propia de las medidas cautelares... dispongo la reinstalación inmediata de Jorge Alberto Guevara en el lugar de trabajo que poseía antes de la sanción del decreto 33/06” (Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, Autos: “GUEVARA JORGE ALBERTO C/ MUNICIPALIDAD DE ANDACOLLO S/ ACCION DE AMPARO SINDICAL” – Sentencia de fecha 11 de Agosto de 2.006).- En idéntico sentido: “... por lo expuesto corresponde hacer lugar a la medida cautelar incoada y en su mérito ordenar a Password S.R.L. que suspenda los efectos del despido y consecuentemente reinstale provisoriamente en su puesto de trabajo a la actora en el término de veinticuatro horas...” (Juzgado Laboral de Río Grande, Tierra del Fuego, Autos: “DIPS, YOLANDA ELIZABETH C/ PASSWORD S.R.L. S/ AMPARO SINDICAL”, Resolución de fecha 3 de agosto de 2.006).- De igual manera se ha señalado que “pudiéndose encontrar afectado el derecho de la libertad sindical se requería la cautela preventiva a fin de evitar la producción innecesaria de un daño, cuya reparación tardía, podría generar consecuencias no requeridas por la ley” (C.N.A.T., Sala VIII, autos: “Incidente, ACOSTA, Nydia Mabel c/ GALENO ARGENTINA S.A. S/ Acción de Amparo”, sentencia de fecha 9 de agosto de 2.009).- VII) Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar la cuestión de medidas cautelares que se pueden

101

JURISPRUDENCIA

R

epresentante sindical despedido. Rechazo a medida cautelar en primera instancia y acogimiento en alzada. Reinstalación y pago de salarios caídos. Aplicación de sanción pecuniaria por día de incumplimiento.

JURISPRUDENCIA

confundir con el objeto de la pretensión, como señala la A-quo como otro elemento de desestimación de lo pedido ha señalado: “es esencia de estos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del Magistrado y podrían tornarse de muy dificultoso o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva ...

Que el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de este tipo de medidas cautelares, no importa una decisión defintiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie –según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado...” (C.S.J.N. – Recurso de Hecho: “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf S.R.L. y otros”, Sentencia de fecha 7-8-1997).

A fin de no tornar ilusoria la medida dispuesta se determina que la empresa demandada, si incumple la decisión jurisdiccional deberá abonar una sanción de Pesos Cien ($ 100) por cada día de demora en la implementación de la decisión jurisdiccional, monto éste que se elevará a Pesos Quinientos ($ 500) diarios a partir del undécimo día de renuencia y hasta tanto se verifique el cumplimiento de lo aquí ordenado y en concepto de astreintes de conformidad a lo prescripto por el art. 666 bis del Código Civil.

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Se hace lugar al recurso de Apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia se dispone como medida cautelar innovativa (art. 484 del C. de P.C.) la reinstalación en su puesto laboral, de conformidad a sus condiciones psicofísicas, del actor Sr. Orlando Egidio Corvalán, con derecho al pago de los salarios caídos desde la fecha de notificación de extinción de vínculo por parte de la demandada sin haber realizado el procedimiento previo de exclusión de tutela sindical y hasta su efectiva reincorporación (conforme arts. 48 y 52 de la ley 23.551) y con habilitación para postularse como candidato al cargo de delegado gremial en las elecciones que convoque a tales fines la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina, Seccional Córdoba, en el establecimiento de la demandada EDUARDO H. PEREZ Y HNOS S.A, que gira bajo el nombre comercial de “Pistones Persan”. Se ordena que la reinstalación dispuesta deberá ser efectivizada ” dentro del plazo de setenta y dos horas de notificada esta resolución, a cuyo fin deberá librarse el correspondiente oficio al Sr. Oficial de Justicia a sus efectos y bajo apercibimiento de astreintes (art. 666 bis del Código Civil) consistente en la suma de Pesos Cien ($ 100) para el caso de los diez días posteriores al vencimiento del plazo otorgado, monto que se elevará a Pesos Quinientos ($ 500) diarios, a partir del undécimo día de incumplimiento y hasta el efectivo acatamiento de la decisión aquí adoptada.

“Cuerpo de apelación en: Corvalán, Orlando Egidio c/Eduardo H. Pérez y Hnos. S.A. – Procedimiento sumario – Acción de reinstalación”. CTrab. Córdoba, Sala X , 08/10/2009. Tribunal unipersonal Dr. Carlos Toselli.

E

stabilidad en el empleo. Ámbito publico y privado. Diferencias.

El art. 14 bis de la Constitución Nacional ha distinguido entre dos ámbitos distintos (el público y el privado), “para los cuales se prevé un diferente grado de estabilidad en el empleo”. El alto Tribunal citó en ese sentido la opinión del convencional Carlos A. Bravo, quien expresó que “La estabilidad…salvo pocas excepciones, está tipificada en el caso de los empleados públicos,

ya que puede ser considerada como un elemento natural de la relación entre ellos y la administración […] En algunos países, la cesantía del empleado arbitrariamente dispuesta es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus superiores […] En el campo de las relaciones del ”derecho privado, la situación es distinta. El poder discrecional, que constituye la excepción en la administración pública, representa en este campo la regla. Resulta muy difícil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar más […]”. Asimismo citó la Corte la intervención del convencional Martella, quien también puso de manifiesto aquel distingo al señalar que la cláusula “protección contra el despido arbitrario” resultaba el principio que había informado la sanción de la ley 11.729, relativa a los trabajadores del sector privado, por lo que se agregaba, mediante el proyecto de reformas, la estabilidad del empleado público.

“Madorrán, Marta C. c/ Administración Nac. de Aduanas”.

CSJN, 03/05/2007.

E

stabilidad propia para trabajadores bancarios. Improcedencia.

La CSJN en el conocido caso “De Luca”, descalificó una normativa (la del primitivo estatuto bancario, sancionado por la ley 12.637) que establecía un régimen de estabilidad propia para un sector de los trabajadores privados, por considerarla lesiva de la libertad de contratar y del derecho de propiedad del empresario (arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional); y sentó el criterio de que “una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto debe reconocerse el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido”, pero “no puede admitirse como legítima la carga de seguir abonando remuneraciones que, en cuanto tales, carecen de toda justificación” “De Luca, José E. y otro c/ Banco Francés del Río de la Plata”, CSJN, 27/02/69.

D

espido discriminatorio. Trabajador despedido por reestructuración que afirma su pertenencia a UECARA ante presión ejercida por SUTPA. Consecuencia jurídica.

Nulidad del despido. Reinstalación del trabajador.

La empresa despido al trabajador por reestructuración y niega enfáticamente haber decidido el despido del actor por la pertenencia de éste a la Unión de Empleados de la Construcción y Afines de la República Argentina (en adelante, UECARA) y brinda, además, argumentos que sostendrían esta versión, es preciso tener presente que lo invocado sobre esta cuestión en la demanda es algo más complejo: allí se imputa a la empresa haber despedido al actor como consecuencia de la presión ejercida por SUTPA en tal sentido, lo que no necesariamente implica disconformidad patronal con la circunstancia de que sus empleados (o algunos de ellos) estuviesen afiliados a UECARA. En efecto, bien podría ocurrir que una actitud empresaria como la descripta en la demanda estuviese desprovista de cualquier intención de modificar la condición de afiliado del trabajador a un gremio determinado y que sólo haya implicado la admisión de una ilegítima pretensión de SUTPA. En otros términos, en la demanda se invoca que la causa del despido fue la negativa del actor a desafiliarse a UECARA y a afiliarse a SUTPA. Y el hecho de que dicha causa resulte mediata o inmediata, según que la decisión haya resultado de la propia iniciativa de la empresa o como

De acuerdo con lo expresado en la demanda, pues, la decisión rescisoria de la empresa (ya sea que haya sido adoptada autónomamente o accediendo a un pedido o exigencia de SUTPA) llevaría implícita la voluntad patronal de colocar a SUTPA como interlocutor válido a los efectos de negociar colectivamente, modificando, por ende, el estado previo de la situación, en el que UECARA era el sindicato con personería gremial con representatividad en la actividad. En consecuencia, una actitud como la invocada implicaría la segregación del actor en virtud de su “opinión gremial” (ejercida por éste al afiliarse a UECARA y mantenida luego de la aparición de SUTPA), causal de discriminación específicamente contemplada en el artículo 1º de la ley 23592. (Voto Dr. Héctor Guisado).

Admitida, pues, la aplicabilidad de la citada ley 23592 al caso, procede analizar si se ha acreditado lo expuesto por el actor en su escrito inicial. En relación con este aspecto, cabe señalar que es indudable que la prueba de un acto discriminatorio supone para quien lo invoca una dificultad especial, ya que normalmente el empleador que ha despedido a un trabajador con sustento real en una causal que – según el ordenamiento jurídico – constituye ilegítima discriminación, omite expresar esa razón en la correspondiente comunicación rescisoria (en general opta por mencionar otra causa o, como en el caso, por no invocar razón alguna) y, además, toma los recaudos necesarios para que el verdadero motivo del despido permanezca oculto. Es por ello que en estos casos, que pueden calificarse como casos de “prueba difícil”, resulta aplicable la doctrina de las pruebas dinámicas, que no implica invertir la regla que, en materia de cargas probatorias, establece el artículo 377 del CPCCN, sino sólo reconocer especial relevancia a los indicios y, en especial, a la conducta que – en materia procesal – despliegue la demandada en el proceso (conf. art. 163, quinto párrafo, CPCCN). En este sentido, y como con acierto ha resuelto el Dr. Guibourg al votar, en minoría, en la causa “Camusso, Marcelo Alberto c/ Banco de la Nación Argentina s/ juicio sumarísimo” (SD 91189 del 29/07/09, del registro de la Sala III, CNAT), corresponderá a quien invoca la discriminación probar acabadamente las condiciones en las que el motivo discriminatorio pueda considerarse altamente probable y, a partir de ese punto, al imputado incumbirá acreditar que su decisión fue un caso excepcional dentro de la regla genérica de la probabilidad (o del orden natural de los acontecimientos, como suele decirse en la doctrina). También comparto lo expresado por el Dr. Guibourg en el citado voto en cuanto a que “(…) ningún despido arbitrario puede tenerse por discriminatorio (en el sentido de la ley 23592) sin una convicción suficientemente profunda acerca de su motivación prohibida: de otro modo, será inevitable que los despidos arbitrarios se deslicen poco a poco hacia la protección antidiscriminatoria y esta última, paulatinamente privada de su especificidad, acabe por modificar el sistema de estabilidad del derecho del trabajo en nuestro país sin que una decisión legislativa así lo haya dispuesto”. (Voto Dr. Héctor Guisado).

En efecto, la propia demandada admite que el actor pasó de ser “cobrador” a ser “supervisor” y reconoce, además, la autenticidad de los recibos de sueldo acompañados por el trabajador. En ese marco, pues, el conflicto gremial como causa

real del despido resulta altamente verosímil. En realidad, tal reestructuración, cuyos objetivos y alcances la empresa omite señalar, no surge – ni siquiera en forma indiciaria – de los elementos de la causa. En suma: la sugestiva decisión de despedir sin expresión de causa a un trabajador que acababa de ser ascendido, la no menos llamativa circunstancia de que ese despido se produjo inmediatamente después de que el trabajador denunciara ante su sindicato las presuntas agresiones y amenazas, la ausencia de explicación plausible en la contestación de demanda acerca de los motivos de la cesantía, y la invocación en dicho responde de una excusa falsa (la inexistente reestructuración), generan una fuerte presunción (no destruida por prueba alguna) de que, efectivamente, el despido del actor se produjo por su condición de afiliado a UECARA y en virtud de la situación conflictiva en la que se hallaba involucrado con SUTPA, lo que – por los argumentos ya expresados – lleva a considerar que se trató de un acto discriminatorio en los términos del artículo 1º de la ley 23592. (Voto Dr. Héctor Guisado).

Como bien lo explica Guibourg, esa ley ha sido concebida en términos generales para consagrar el derecho de las personas a no ser discriminadas por ciertos motivos, y es terminante en cuanto a la sanción que dispone para los actos discriminatorios: dejarlos sin efecto o cesar en su realización, así como reparar el daño (moral y material) ocasionado por ellos. No se trata de una ley de trabajo, por lo que no está específicamente referida a las relaciones de esa índole; pero es indudable que los actos discriminatorios ocurridos en el ámbito laboral no están exceptuados de su marco de aplicación (es más: el mismo artículo incluye entre los móviles discriminatorios la opinión gremial del sujeto afectado). El problema es cómo asimilar esa disposición frente al despido discriminatorio, en el marco general de la denominada “estabilidad impropia” (del voto del Dr. Guibourg en el citado fallo “Camusso”). (Voto Dr. Héctor Guisado).

El despido del trabajador, además de ser arbitrario, obedece en realidad a móviles especialmente proscriptos por la ley, la norma antidiscriminatoria manda hacer cesar el acto impugnado; pero la estructura del sistema de protección laboral, que como vimos se traduce en un régimen de estabilidad impropia, con fundamento en el equilibrio de las garantías previstas en los artículos 14 y 14 bis de la Constitución Nacional, impide convertir ese cese en una obligación incondicional de mantener en el futuro un contrato que una de las partes considera insoportable (del voto del Dr. Guibourg en el mencionado precedente “Camusso”). (Voto Dr. Héctor Guisado).

Se condena a la demandada a abonar al actor, dentro del plazo de diez días, los salarios caídos desde su segregación y también a reincorporarlo a su puesto dentro del mismo plazo, bajo apercibimiento de que a su vencimiento, esta segunda parte de la condena se convierta, de pleno derecho, en la obligación de abonar, además de las indemnizaciones por despido (arts. 232, 233 y 245 de la LCT) y de los salarios caídos hasta ese momento, un recargo por discriminació n que, de acuerdo con la gravedad del hecho y circunstancias del caso, consistirá en un año de salarios, por aplicación analógica de las normas sobre despido por maternidad o matrimonio (conf. voto citado del Dr. Guibourg).

(Voto Dr. Héctor Guisado).

Sin perjuicio de todo ello y conforme lo peticionado en la demanda (ver fs. 5), cabe condenar también a la empleadora a resarcir el daño moral. Ello es así, pues el acto discriminatorio configura un ílicito contractual (concomitante al despido) que, necesariamente, provoca una lesión de índole espiritual a la otra parte y cuyas consecuencias no se encuentran contempladas en los límites de la tarifa legal (CNAT, Sala II, 26/10/06, S.D. 94.575, “Chippara Arroyo, Mario Andrés c/ Trans America Air Lines S.A.).

Estimo esta reparación en la suma de $14.000 (art. 165 Cód.

Procesal). (Voto Dr. Héctor Guisado).

La Dra. Ferreirós disiente con la propuesta del Dr. Guisado por cuanto considera que el imperio de la ley 25.592 debe respetarse en plenitud de la siguiente manera. En ese andarivel deja de lado con el respeto debido la citada opinión del Dr. Guibourg que no

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consecuencia del pedido o exigencia de SUTPA (circunstancia imposible de esclarecer por cuanto corresponde al plano psicológico o intelectual de quien en definitiva haya tomado la medida), no la priva de carácter discriminatorio, en la acepción que a este término cabe reconocer en el marco de lo establecido por el artículo 1º de la ley 23592. En efecto, una motivación como la expresada viola sin dudas la garantía de libertad sindical, que – entre otras cosas – comprende el derecho de los trabajadores de afiliarse o no afiliarse a los sindicatos existentes y de permanecer afiliados a las entidades gremiales de su elección durante todo el lapso que libremente decidan. Es de suponer, además, que la violación de tal garantía no resulta incausada, sino que responde a un propósito concreto y específico, que normalmente no queda explícito, aunque es posible – según las circunstancias involucradas en cada caso – inferirlas con cierto grado de certeza.

(Voto Dr. Héctor Guisado).

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icomparte, e insiste, como lo he hecho en numerosos precedentes, en la vigencia de la ley en cuestión, en igualdad de condiciones para todos los sujetos de derecho. Discrepo profundamente con la interpretación de dicha ley en el territorio del Derecho del Trabajo cuando deja de lado la vigencia del art. 14 bis de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. No cree que pueda aplicarse la ley antidiscriminatoria olvidando lo que significa la nulidad de un acto, es decir dejarlo sin efecto y a la vez que esto se convierta en algo peyorativo para los trabajadores que quedarían en peores condiciones que un ciudadano común. (Voto Dra. Estela Ferreirós).

Me niego, a que una vez más como ocurrió con la Ley de Riesgos del Trabajo, se destierre a los trabajadores del derecho común, convirtiéndolos en ciudadanos de segunda. Por lo expuesto, voto en disidencia con el Dr. Guisado y entiendo que no sólo deben pagarse los salarios caídos desde que se cesó de hacerlo, sino que deben dejarse sin efecto el despido discriminatorio habido y condenar a la demandada a reinstalar en las mismas condiciones en que se encontraba al actor, en el puesto de trabajo. Asimismo voto, no sólo en el sentido de lo precedentemente expuesto sino también porque se le pague al actor la suma de $ 35.000.- en concepto de daño moral. (Voto Dra. Estela Ferreirós).

Con la lucidez que lo distingue, Antonio Baylos Grau advierte que se habla del despido como una variable de un conjunto de presupuestos ni jurídicos ni políticos, en el contexto de la producción y de la competitividad interempresarial. Añade el citado catedrático español que la regulación del despido es contemplada desde el punto de vista de su capacidad para favorecer o impedir la libertad de las empresas en reducir la plantilla de trabajadores a su servicio y que la relevancia que el despido tiene sobre los derechos o sobre la posición subjetiva del trabajador y su derecho fundamental a un puesto de trabajo, ha sido subvalorada en el discurso de los juristas. Se suele presentar el despido como "función" del poder empresarial y de su capacidad de gestionar los intereses de la unidad productiva. De esta manera es posible afirmar que en esta forma de ver las cosas se está consolidando una cierta autoreferencialidad del poder unilateral de rescisión del contrato por parte del empleador. Esto supone que esta figura se reconduce a la lógica de la acción empresarial, y a sus exigencias de realizar un beneficio, puesto que es la empresa y su interés definido contractual y organizativamente quien "guía" la interpretación sobre las reglas del despido. (Voto Dr. Oscar Zas adhiriendo al voto de la Dra. Ferreirós).

Nada hay que objetar a un discurso jurídico que mantiene como referencia exclusiva del mismo la unilateralidad del poder empresarial y su repercusión en la relación contractual individual que liga a trabajador y empresario, discurriendo de forma prioritaria por el examen de los esquemas contractuales orientados y en ocasiones degradados por el ejercicio del poder empresarial. Sin embargo, esa perspectiva no coloca en primer lugar las repercusiones que este tipo de regulación tiene en las posiciones de los trabajadores (conf. Antonio Baylos Grau, "Por una (re) politización de la figura del despido", Revista de Derecho Social Nº 12 (octubre-diciembre 2000), Editorial Bomarzo, Albacete, España, p. 10/1).

En esta línea de pensamiento, se suele aludir al derecho del empleador de despedir incluso sin expresión de causa con la única consecuencia jurídica de abonar una indemnización. Es clásica e inexplicablemente olvidada la enunciación y conceptualización de Justo López de los distintos modos de protección contra el despido arbitrario. El célebre jurista distinguía al respecto tres sistemas: 1)de validez e ilicitud, 2)de ineficacia y 3)de propuesta de despido. En virtud del primer modelo, el ordenamiento jurídico reconoce la validez del despido arbitrario, pero lo considera un acto ilícito y lo sanciona, por ejemplo, con el pago de una indemnización al trabajador despedido. Desde esta perspectiva, hablar de un despido válido pero ilícito tanto vale como decir que un determinado comportamiento humano es ilícito y sin embargo apto para crear una norma válida derogatoria de la que originó la relación individual de trabajo. Este es el sistema general adoptado por el ordenamiento jurídico laboral argentino y al que algunos

califican de estabilidad relativa impropia. En el sistema de ineficacia la voluntad arbitraria del empleador de despedir al trabajador no podría nunca lograr su propósito pues nunca se traduciría en un acto disolutorio de la relación de trabajo. Por último, en el sistema de propuesta de despido, la derogación de la norma individual que originó la relación de trabajo y la consiguiente extinción de ésta son resultado de un acto complejo en el cual el empleador participa con su “iniciativa”, pero no puede ponerlo por sí mismo, sino que queda subordinado a una instancia superior, sea ésta judicial, administrativa o interprofesional (conf. Justo López, “Despido arbitrario y estabilidad”, L.T. XXI-289 y ss.). Más allá de la utilidad y pertinencia de la clasificación, lo relevante del aporte del Dr. Justo López es que el despido sin causa siempre constituye un acto ilícito, conclusión que comparto y que es rechazada por cierto sector de la doctrina y de la jurisprudencia, que alude a un supuesto derecho del empleador a despedir, incluso sin expresión de causa. (Voto Dr. Oscar Zas adhiriendo al voto de la Dra. Ferreirós).

En el mismo sentido, señala Meik: “...El primero de esos modelos (de “validez extintiva irreversible” del acto de despido pese a su ilicitud) podría ser considerado de ilicitud del despido injustificado con plena validez extintiva del acto, ya que sólo da lugar a la percepción por el trabajador de una indemnización pero que no le permite recuperar la titularidad del vínculo contractual.

El despido es ilícito pero de eficacia extintiva. El acto injustificado es válido siendo ilícito; obliga a reparar sólo económicamente las nto. La consecuencias emergentes de su incumplimie incumplimiento. indemnización, tasada o no, presupone la antijuridicidad del acto.” “No se puede afirmar que existe libertad para despedir pagando la indemnización como no se puede decir que existe libertad para atropellar un peatón pagando la indemnización.

Afirmar esto presupone ignorar el concepto mismo de antijuridicidad civil. El despido sin justa causa es, por definición, el despido sin causa de justificación. Sólo requiere causa de justificación lo que es ab initio ilícito...” (conf. Moisés Meik, “Estudio de doctorado en Economía Industrial y Relaciones Laborales. La protección contra el despido injustificado en España como derecho al trabajo con estabilidad”, Universidad de Castilla-La Mancha, Campus Albacete, año 2003, inédito). Me parece que esta cuestión ha sido zanjada definitivamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el reciente caso “Vizzoti” en los siguientes términos: “...10) Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/5), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art.

32).” “Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del citado pacto pues, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el “derecho a trabajar” (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. Así surge, por otro lado, de los trabajos preparatorios de este tratado (v. Craven, Mattew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Clarendom, 1998, págs.

197 y 223). Derecho al trabajo que, además de estar también contenido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art.

5.e.i), debe ser considerado “inalienable de todo ser humano” en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a)...”

C.S.J.N., 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos A. c/AMSA S.A. s/despido, considerando 10). Es decir, el despido ad nutum es un acto ilícito violatorio de los derechos de jerarquía constitucional a

Agregaba Justo López: “...El legislador constituyente no eligió (el sistema de protección contra el despido arbitrario); dejó la elección al legislador ordinario. La decisión a favor de un sistema o de otro es cuestión de política legislativa. ..De modo que el legislador constituyente al hablar de “protección contra el despido arbitrario” no excluyó la llamada “estabilidad en sentido propio”; por el contrario, la incluyó como un posible modo de esa protección...” “...Se arguye en contra de la supresión del poder jurídico de “despido arbitrario” la libertad constitucional “de trabajar y ejercer toda industria lícita”, de “comerciar” y el derecho implícito en ella de la “libertad de contratación”. “Debe observarse en primer lugar que, según el texto expreso del mismo art. 14 de la Constitución Nacional esas “libertades” o derechos se reconocen “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”; y las normas constitucionales que reconocen otros derechos y otorgan otras garantías no tienen, por cierto, menor jerarquía que las leyes reglamentarias. La Corte Suprema de Justicia de la Nación recordó, frecuentemente, que no hay derechos absolutos -p. ej., con referencia al derecho de huelga- y eso vale, obviamente, lo mismo para los derechos antes mencionados.”

“Además, la constitucionalización de los “derechos sociales” implicó, indudablemente, la aceptación expresa de un cambio en la “dogmática” constitucional, que ya no cabría situar en la perspectiva de una concepción individualista del derecho y del estado. Desde esta perspectiva, corresponde considerar superada la concepción del estado de derecho individualista, no, precisamente, en tanto estado de derecho, sino en tanto individualista; ahora se suele hablar, por ejemplo, de un estado de bienestar, como concepción que completa -en el ordenamiento estatal- los “derechos individuales” con los “derechos sociales”, sin aniquilar aquéllos ni sacrificar a ellos estos últimos. En esta concepción se sitúa, ahora, sin lugar a dudas, la “parte dogmática” de la Constitución Nacional”. “Esto no puede significar sino peculiares restricciones a los derechos de ejercer toda industria lícita, comerciar, contratar y descontratar, sin las que no sería ni siquiera concebible el moderno derecho del trabajo”. “Es también indudable que en la nueva concepción que incorpora a la dogmática constitucional los “derechos sociales”, el despido desnudo o inmotivado merece una valoración negativa, sellada con la palabra “arbitrario”, a tal punto que entró en los propósitos del legislador constituyente la protección del trabajador contra él. Eso importa, necesariamente, una descalificación -en principio- de las antes mencionadas libertades (de ejercer toda industria lícita, de comerciar, de contratar y descontratar) , no en sentido absoluto, pero sí en cuanto conduzcan al despido arbitrario. La intensidad de esa descalificación -según se dijo más arriba- queda sujeta al criterio “político” (de “política legislativa”) del legislador ordinario, pero, en principio, no excluye –no tiene por qué excluir- ninguno de los modos posibles de protección contra el despido arbitrario.. .” “...la supresión del poder jurídico de despedir arbitrariamente no ataca la libertad de descontratar. ..; lo único que ataca es el poder de derogar por acto unilateral inmotivado (arbitrario) lo que fue acordado bilateralmente. ..” (conf. Justo López, op. cit., ps.

297/99). (Voto Dr. Oscar Zas adhiriendo al voto de la Dra. Ferreirós).

El cuadro descripto precedentemente me lleva a formular las siguientes conclusiones: 1) El despido ad nutum, incausado, inmotivado, injustificado o arbitrario es un acto ilícito, que viola los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo y la estabilidad en el empleo. 2) Es constitucional la consagración de un sistema de estabilidad que frente al acto ilícito descripto en el párrafo anterior, otorgue al trabajador el derecho a reclamar la nulidad del despido y la readmisión en el empleo. 3) El contenido esencial de los derechos constitucionales de trabajar y ejercer toda industria lícita, de comerciar, de usar y disponer de la propiedad y de contratación, conferidos al empleador, no comprende la potestad de despedir a los trabajadores ad nutum, en forma incausada, injustificada, inmotivada o arbitraria. (Voto Dr. Oscar Zas adhiriendo al voto de la Dra. Ferreirós).

Desde esta perspectiva, la cualidad de trabajador por cuenta ajena no resulta incompatible con la figura del ciudadano en plenitud de sus derechos, de forma que también en los lugares de trabajo se deben garantizar los derechos fundamentales reconocidos por las normas de jerarquía constitucional a todos los ciudadanos, y no sólo aquéllos específicamente concebidos para su utilización en el contexto productivo, o aquellos que están directamente ligados a la situación socio-profesional del trabajador. (Voto Dr. Oscar Zas adhiriendo al voto de la Dra. Ferreirós).

En última instancia, además, el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de derechos fundamentales del trabajador, ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (conf. I. García-Perrote, "Ley, convenio colectivo, contrato de trabajo y derechos fundamentales del trabajador, RDS Nº 4, 1998, p. 9 y ss.; A. Martín Valverde, "Contrato de trabajo y derechos fundamentales" , RDS Nº 6, 1999, p. 11 y ss. Una síntesis de esta elaboración en la doctrina constitucional, con especial atención al canon de "proporcionalidad" que mide la limitación empresarial de los derechos fundamentales de los trabajadores, Mª E. Casas Baamonde, "Evolución constitucional y Derecho del Trabajo", en A. Pedrajas Moreno (Dir.), Puntos críticos interdisciplinarios en las relaciones laborales, Lex Nova, Valladolid, p. 88 y ss. Autores citados por A. Baylos Grau, op. cit. p. 15 y nota 8). (Voto Dr. Oscar Zas adhiriendo al voto de la Dra. Ferreirós).

Es decir, que el trabajador tiene el derecho a no ser discriminado arbitrariamente desde una doble dimensión: una tutela constitucional similar a los restantes habitantes de la Nación y una tutela constitucional laboral específica. La doble protección constitucional se funda en una razón ontológica: "...14. Sin embargo, las vacilaciones se disipan al advertir que no se trata aquí de dilucidar un mero concepto de derecho civil y laboral, sino de dar pautas para la definición de aspectos decisivos de la noción de trabajo, que es un concepto jurídico constitucional que debe ser siempre forjado a la luz de la prescripción del art. 14 bis de la Carta Magna que le garantiza "en sus diversas formas" la protección de las leyes". En este sentido, la Corte Suprema ha determinado que la inteligencia de normas laborales de índole procesal habilita la instancia extraordinaria para determinar cuál de las divergentes interpretaciones en juego resulta de mayor consonancia con el art. 14 bis de la Constitución Nacional (Fallos 307-146, Luna, Juan S. c/Ferrocarriles Argentinos, 5/3/85)". "15.

La relevancia principalísima de la noción constitucional de trabajo se vincula no sólo al art. 14 bis de la Carta Magna, sino con el afianzamiento de la justicia, meta del orden constitucional, según el Preámbulo, que, de conformidad a la doctrina ética mayoritariamente recibida y que emana de las fuentes bíblicas y evangélicas, requiere reconocer en el trabajo una dimensión fundante, intersubjetiva y trascendente de la persona humana, debiendo basarse en él la estructura del ordenamiento jurídico, y no en el simple vínculo aislado del sujeto individual con los objetos materiales de su entorno, que han de subordinarse y servir al evento laboral e integrarse en su marco..." (cfr. C.Fed. La Plata, disidencia del Dr. Leopoldo Schiffrin, 24/4/91, "Leira, Manuel P. L. c/Y.P.F.", J.A., nº 5721, p. 21 y sgtes.). (Voto Dr. Oscar Zas adhiriendo al voto de la Dra. Ferreirós). “ Olguín, Pedro Marcelo c/Rutas del Sur S.A. s/Acción de Amparo” . CNAT, Sala IV, 19/03/2010.

C

ontrato de trabajo. Extinción. Despido sin causa. Supuestos especialmente tutelados. Despido discriminatorio. Efectos.

A fin de compatibilizar en el campo constitucional las garantías involucradas y en particular la situación que se presenta ante un despido discriminatorio en los términos de la ley 23.592, la condena a dejar sin efecto el acto discriminatorio no puede

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JURISPRUDENCIA

( la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, y de la estabilidad en el empleo. (Voto Dr. Oscar Zas adhiriendo al voto de la Dra. Ferreirós).

JURISPRUDENCIA

imponer -más allá del reproche o culpabilidad que quepa atribuirle al empleador- la continuidad indefinida de una relación jurídica, cuando su voluntad ya no admite el mantenimiento del contrato para el futuro, por lo que, en caso de incumplimiento de la condena a reinstalar al trabajador, ella debe convertirse, de pleno derecho, en la obligación de abonar, además de las indemnizaciones que correspondan por despido incausado, una compensación adicional por el carácter discriminatorio del despido.

"Cejas, Adrián E. v. Fate SA". CNAT, Sala X, 22/03/2010.

D

espido discriminatorio. Pago de indemnización derivadas del despido y por daño moral. Trabajador despedido por formular reclamos salariales.

La demandada despide al actor por no cumplir con resultados atribuibles a su responsabilidad exclusiva en el sector a su cargo, lo que el actor rechaza expresando que el despido es discriminatorio a tenor del art. 1 de la ley 23.592 razón por lo cual, además de ser nulo (art. 1044 C.C.) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056 C.C.), motivo por el que deberá ser dejado sin efecto reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 C.C.) para lo cual deberá reincorporarme a mis tareas habituales, a lo que formalmente intimo por la presente, bajo apercibimiento iniciar acciones judiciales en defensa de mis derechos.

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La accionada no ha logrado acreditar la causa que invocara para despedir al actor. En efecto, no ha demostrado la empresa demandada el elemento objetivo de no cumplimiento de los resultados de las cuentas de explotación acumulados en lo que va del año dos mil seis y el desvío respecto del presupuesto producto de una importante merma en la carne de cerdo, desde enero a marzo, así como el perjuicio económico importante que de ello, dice, se derivó para la compañía. Ante la inexistencia del hecho en que la ex empleadora fundó su pérdida de confianza, ésta deviene incausada, careciendo en consecuencia, el despido dispuesto, de la justa causa que exige el art. 242 del RCT para configurar la injuria de gravedad suficiente que autorice el distracto sin responsabilidad indemnizatoria. ” El despido dispuesto fue sin causa y según declararon los testigos Denardi y González nunca se había despedido a nadie por esa causa desde el 2000 al 2006, es decir hasta el despido del actor y que fue esa la primera vez que se despidió a alguien por esa causa, que reitero, además, no se probó; 2) el despido ocurre con fecha once de mayo de dos mil seis, es decir a menos de diez días de la nota de reclamo salarial de fecha dos de mayo de igual año, en el lugar y horario de trabajo y poco tiempo después de la reunión, que por tal motivo, había tenido lugar en la casa del actor; 3) la firma y presentación de esa nota de reclamo salarial, generó malestar en los altos mandos de la compañía, lo que así fue manifestado por el gerente regional Marcelo R. Fernández (testimonio de Fabián Fernández, a quien amenazó con despedirlo sin pagarle “un mango” por haber firmado la nota); 4) la percepción era que los cuatro gerentes desvinculados, entre ellos el actor, que eran las voces cantantes del reclamo (testigo Denardi), fueron despedidos por haber firmado esa nota (testigos González y Villada), señalándose que el actor era un excelente gerente –de lo que dan cuenta los ascensos en su carrera- y nunca antes había sido sancionado (testigos Fabián Fernández y Villada); 5) los despidos de los gerentes, entre ellos Budman, fueron comunicados por “e mail” a todas las sucursales de la firma, lo que era totalmente inusual (testigo Villada y denuncia ante Secretaría del Trabajo); 6) de los cuatro empleados que hicieron denuncia ante la Secretaría de Trabajo, dos gerentes fueron despedidos en el mismo mes que el actor (Farrell y Bibby) y los otros dos, no siguieron el trámite de denuncia, pues no comparecieron a la audiencia de conciliación que habían

solicitado (la que fue posterior a los despidos), permanecieron en la empresa y no fueron despedidos; 7) luego de los despidos, incluido el del actor, los empleados que habían hecho el reclamo estaban asustados, había un clima feo, había mucha presión para los que habían firmado esa nota y no se sentían libres para presentar una nota (testigos Fabián Fernández, Denardi y ”denuncia ante la Secretaría de Trabajo por parte de Farrell, Bibby, Denardi y Villada.); 8) operados los despidos, se frenó todo el reclamo porque había mucho miedo, nadie más se animó a tocar el tema (testigos Fabián Fernández y Villada) y 9) posteriormente la accionada da un aumento, primero a los jefes y luego a los gerentes (testigo Denardi). Las circunstancias relacionadas, me hacen concluir en que el despido dispuesto por la empleadora tuvo como causa real la actividad desplegada por el actor y fue consecuencia de ella, que consistió en reclamar una recomposición de su remuneración junto con otros empleados y tuvo como finalidad amedrentar con esa conducta, al resto del personal para que cesaran en sus reclamos. Ha incurrido la firma empleadora en la conducta tipificada por los incs. e), g) y j) del art 53 de la ley 23.551, ya que ha despedido al actor Budman en razón de su participación (reunión y posterior firma de nota del 02.05.06) en un reclamo salarial grupal, en ejercicio de un derecho sindical por el que se reunió con otros trabajadores y peticionó a su empleador, derechos sindicales de jerarquía constitucional y que tienen su reglamentación en los incs. c) y d) del art. 4 de la LAS. El despido dispuesto tuvo por fin impedir o dificultar el ejercicio de los derechos ya mencionados, que hacen a la libertad sindical y ha ejercido la accionada trato discriminatorio respecto al actor por el ejercicio de tales derechos. La conducta desplegada por la firma empleadora ha vulnerado el derecho de ejercicio de la libertad sindical y a la no discriminación, revistiendo ambos raigambre constitucional (arts. 14, 14 bis y 16, C.N.) además de encontrarse receptados en disposiciones de instrumentos internacionales (arts. 2 y 22 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 1, 2, 7 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 1, 16 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts.

2, 3, 7 y 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 2, 3, 22, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 1 y 5 de la Convención sobre la Eliminación de todas formas de Discriminación Racial; arts. 1, 2, 3, 4, 11 y 15 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y Convenios Nros. 87 y 98 de la O.I.T.) que gozan de igual jerarquía por disposición del art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna. El ejercicio de la libertad sindical está regulado por la ley 23.551 (Ley de Asociaciones Sindicales), la que contempla los derechos de los trabajadores, de las asociaciones sindicales y de los representantes sindicales. Y en lo atinente al trabajador, en el Régimen de Contrato de Trabajo (ley 20.744 y modificatorias) se recepta el principio de no discriminación (arts. 17, 81 y 172 entre otros). A su vez, el art. 1º de la ley 23.592, dispone que: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorias determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

Es cierto que nuestro sistema positivo establece para el trabajador del sector privado el sistema de la estabilidad relativa, sancionando el despido sin causa con una tarifa impuesta por la ley, pero señalo también que está aceptado, casi en forma unánime en las decisiones judiciales y enseñanzas de la doctrina, que cuando el despido además de incausado es abusivo, torna procedente adicionar a la tarifa un plus en concepto de daño moral. Pues bien, aquí se está en presencia de un despido que vulnera un derecho que hace no ya a la dignidad del trabajador sino a la del hombre, que es el de no ser objeto de discriminación, ya que no es lo mismo despedir sin causa que discriminar a través del despido. Es por ello que la conducta de la razón social

Pues bien, ante distintas acciones, distinta es también la respuesta judicial y así lo ha entendido la jurisprudencia (Cfr. CNTrab., Sala VI, Sentencia del 10.03.04 en “Balaguer Catalina T. c/ Pepsico de Argentina SRL s/juicio sumarísimo”, LL. 19/08/04; CNTrab., Sala V en “Arecco Maximiliano c/ Praxair Argentina S.A. s/juicio sumarísimo”, Sentencia del 21/12/06; CNTrab., Sala V en “Parra Vera M. c/ San Timoteo S.A. s/amparo”, Sentencia del 14/06/06, LL DJ 19/07/06, entre otros), donde en los casos en que

ha ordenado la reincorporación del empleado despedido, lo ha sido al resolver un trámite rápido, sumario, urgente y ello tiene su razón de ser, en la imperiosa e inmediata necesidad, que así fue planteada por el tipo de acción elegida, de evitar al empleado estar desocupado. Distinto, reitero, es el supuesto que se ventila en estos autos, en función de la acción articulada, en donde considero, por las razones dadas, que ya no es posible la reincorporación del trabajador, por lo que la reparación se traduce en este caso en adicionar a las indemnizaciones por despido incausado, que “infra” detallaré, el monto de cincuenta mil pesos ($50.000), peticionado por el demandante en concepto de daño moral y que estimo justo en su monto, por la gravedad de los derechos vulnerados que escapan a la órbita individual del actor para afectar, por su repercusión y probanzas relevadas, a un grupo de trabajadores y que conforme lo desarrollado, excede la facultad rescisoria que acuerda la ley al empleador, exceso por el que debe responder (art. 1071 del C. Civil).

Corresponde hacer lugar a la demanda incoada por Luciano Martín Budman en contra de Libertad S.A. y en consecuencia, condenar a la nombrada razón social a pagar al actor en concepto de indemnización por antigüedad, treinta y tres mil cuatrocientos ochenta pesos ($33.480); omisión de preaviso, siete mil cuatrocientos cuarenta pesos ($7.440); integración mes de despido, dos mil trescientos cincuenta y seis pesos ($2.356); incremento 50% sobre indemnizaciones antigüedad, preaviso e integrativa mes despido, veintiún mil seiscientos treinta y ocho pesos ($21.638); incremento 50% sobre indemnización por antigüedad, dieciséis mil setecientos cuarenta pesos ($16.740) y daño moral, cincuenta mil pesos ($50.000).

“Budman, Luciano Martín c/Libertad S.A. – Ordinario – Despido”. CTrab. Córdoba, Sala VI, 27/07/2009.

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JURISPRUDENCIA

accionada se ha fundado en motivaciones que resultan lesivas del principio de libertad y dignidad de la persona humana, en este caso un trabajador, todo de conformidad a la ley 23.592, a las normas constitucionales, tratados y convenios internacionales ya citados. La libertad de contratación y facultades de organización de la empresa que le asisten al empresario deben ceder, cuando con su ejercicio, se vulneran derechos fundamentales del ser humano. Llegada a este punto debo señalar que en autos “Peralta Roberto Martín y Otro c/ CAT Argentina S.A. Cargos Servicios Industriales S.A. (UTE) Procedimiento Sumario – Acción de Reinstalación – Apelación en no ordinarios (Expte. 50715/37”, me expedí – en minoría- en un caso que en la cuestión de fondo guarda gran similitud con el presente, pues tanto en ese precedente como en esta causa, se verificó vulneración a los principios de jerarquía constitucional ya aludidos y se concluyó en que el despido dispuesto por la accionada revestía el carácter de discriminatorio. Pero la acción intentada en el citado precedente fue sumaria, un amparo, que halla su fundamento en el art. 43 de la C.N., art. 48 de la C.P. y art.

47 de la ley 23.551, por el que se solicitaba la reinstalación del trabajador, cuyos derechos se habían vulnerado. Pero en el “subexamine”, la acción incoada es la ordinaria laboral, en donde también se solicita la reincorporación del actor y salarios caídos hasta que se efectivice la misma y en subsidio, las indemnizaciones por despido incausado con más daño moral.

COMENTARIO LIBRO DE M. A. MAZA

COMENTARIO SOBRE EL LIBRO:

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“LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS CREDITOS LABORALES” De Miguel Ángel Maza Rubinzal-Culzoni Editores - Marzo de 2010 Comentado por Carlos A. Toselli

La subsunción de la voluntad del trabajador contratante por la decisión de fuente heterónoma que conforma el orden público laboral, siempre mereció pronunciamientos y cuestionamientos doctrinarios y jurisprudenciales, siendo un hito trascendente en este aspecto el precedente de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos:”Bariain Narciso c/ Mercedes Benz Argentina S.A.”, que más allá de su ulterior descalificación por la Corte Suprema de Justicia de la Nación abrió un jugoso debate en el que se enrolaron los más destacados juslaboralistas de la época.

Partiendo justamente de dicho “leading case”, el Dr. Miguel Angel Maza, nos plantea la interpretación del art. 12 de la L.C.T. en lo que fuera su tesis doctoral, ampliada con la jurisprudencia de los diversos ciclos que considera hasta llegar al dictado de la ley 26.574, que establece un corset mucho más rígido que el hasta entonces vigente.

Para abordar la temática el autor estructura su obra en doce capítulos abarcadores de manera íntegra de las diversas posibilidades de interpretación de la norma objeto de análisis.- Así en el Capítulo Primero comienza desmenuzando el texto del art. 12 de la L.C.T. con un confesión autoral de un cambio en su línea de razonamiento pasando de la férrea defensa de la irrenunciabilidad absoluta, en especial en lo que hace a la irreductibilidad del salario, sobre todo en épocas de crisis económicas, tan habituadas como estamos a soportarlas y sobrellevarlas, a una nueva concepción doctrinaria de que dicha norma únicamente consagraba con carácter irrenunciables a aquellos derechos no devengados provenientes de fuente imperativa y de orden público.

No es objeto de discusión que el paraguas del art. 12 en su anterior redacción abarcaba, desde lo formal, la irrenunciabilidad plena y absoluta de lo ya devengado,

cualquiera que fuere su fuente, más allá que en el marco de la realidad en muchas ocasiones, ello también integraba el negocio jurídico cuando se sostenía que el “sacrificio salarial” de los trabajadores era la única forma de mantener la fuente laboral.

En el Capítulo Segundo ingresa al estudio del problema interpretativo de la renuncia de derechos, explayándose sobre los antecedentes del Código de Comercio que reguló el contrato laboral hasta la entrada en vigencia de la Ley de Contrato de Trabajo destacando como primer aspecto no susceptible de ser ignorado al carácter bilateral, producto de una convención de partes, de la temática objeto de análisis.- Destaca las posturas restrictiva o exegética y la amplia, que si bien no se apegaba al texto legal buscaba brindar una solución en función de los principios propios de esta disciplina. Por su parte en el Capítulo Tercero se adentra en el análisis de lo que fuera el debate y los antecedentes de lo que consagrara el así llamado “principio de irrenunciabilidad”, señalando la llamativa diferencia entre el texto aprobado y el mensaje del miembro informante del proyecto, que implicaba una restricción mucho más vasta que la que en definitiva fue consagrada a nivel legislativo.

En el Capítulo Cuarto realiza el estudio de los antecedentes parlamentarios a nivel nacional de esta temática y el modo en que ha sido tratado en los países latinoamericanos, para luego en el Capítulo Quinto realizar una recopilación de los principales pronunciamientos jurisprudenciales hasta el leading case antes mencionado que marcó un quiebre en el modo de resolver y analizar la cuestión.

Justamente en el Capítulo VI, titulado “el nacimiento del debate” analiza los antecedentes fácticos que rodearon al caso “Bariain” y desmenuza los votos de cada uno de los integrantes de la Sala Sexta de la

En el Capítulo Noveno deja el marco jurisprudencial para adentrarse en el profundo debate que se produjo en doctrina en función de las tesis restrictiva y amplia y de conceptos como “novación objetiva” e “indisponibilidad de derechos”, abarcando prácticamente todas las posiciones que se susten-taron, ya sea las claramente definidas como aquellas que conformaron las tesituras intermedias. A esos efectos analiza las posturas doctrinarias de Carlos Etala, Ramírez Bosco, Vázquez Vialard, Carcavallo, Confalonieri (h), Goldín, Justo López, De la Fuente, Zas, Meik, García Martínez, Cornaglia, Alvarez, Foglia, Ferreirós, Peruggini, Hierrezuelo, Fernández Madrid, Grisolía y Simón.

En el Capítulo Décimo realiza el resumen de las distintas posiciones relevadas y destaca que en líneas generales eran muy pocos los autores que admitían sin cortapisas la posibilidad de renuncia individual, a futuro, de las mejores condiciones laborales o salariales del dependiente y que en definitiva la mayoría veía con buenos ojos una reforma legislativa que consagrara la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, de fuente no legal ni convencional, frente al mayor poder del empleador, más allá de que todos, de algún modo u otro, entendieran que debería existir alguna válvula de escape para situaciones de verdadera crisis que no condujera inexorablemente a la extinción del contrato individual.

En el Capítulo Undécimo expresa que está fuera de discusión que la irrenunciabilidad constituye una técnica instrumental imprescindible para cumplir con los objetivos del principio protectorio, siendo inconcebible un Derecho Laboral que permitiera abdicar de sus derechos al más débil de la vinculación, máxime cuando el temor al desempleo, en épocas de crisis, genera en el dependiente la permeabilidad a tales presiones, ante el “terror social” (usando las palabras de Guibourg) que significa la posibilidad de pérdida de su puesto laboral.- Sostiene sin ambages que la ley

26.574 vino a poner las cosas en su justo lugar, ya que la irrenunciabilidad debe hacerse cargo de la hiposuficiencia negocial, cultural, económica y jurídica del dependiente. Pero, por otra parte sostiene que deben arbitrarse mecanismos que permitan en situaciones de verdaderas crisis encontrar otras alternativas menos drásticas que la extinción del vínculo, para lo cual propone una reforma complementaria al art. 12 estableciendo un mecanismo de negociación onerosa de todos aquellos derechos que no son de orden público imperativo a desarrollarse en sede judicial, con plena información, control y seguridad, haciéndose cargo de las críticas que vislumbra respecto de la sobre carga de tareas y de la demora existente en los Tribunales del Trabajo por causa de la creciente litigiosidad.

En su capítulo final esboza sus conclusiones que pueden resumirse en las siguientes: 1) El texto del art. 12 originario expresaba el concepto sustentado por la tesis restrictiva.

2) Más allá de ello debe admitirse que la mayoría de la jurisprudencia laboral buscó extender los alcances de la irrenunciabilidad a todo crédito del trabajador aún cuando no emanare de fuente imperativa.

3) Esta postura es compartida por el autor ya que sostiene que el Derecho Laboral busca no sólo otorgar beneficios mínimos al trabajador sino ponerlo a salvo de los efectos del mayor poder negocial del empresario.

4) Sin embargo, la irrenunciabilidad no puede considerarse un valor en sí mismo, siendo un instrumento jurídico de protección que debe armonizarse, en casos debidamente constatados, con la conveniencia social de encontrar respuestas que coadyuven a la solución de crisis empresariales.

5) A tales fines la tesis del autor consiste en instrumentar una nueva reforma que contemple tal posibilidad, en casos de excepción debidamente constatados por la intervención judicial, la que a su vez determinara el mecanismo compensatorio presente y futuro para compensar y premiar la contribución hecha por los trabajadores a la paz social.

En síntesis, se trata de una obra imprescindible para el estudio de la temática abordada, no exenta de controversia, pero de indudable interés para quienes tratan de interrelacionar la preservación de la fuente de trabajo junto con los derechos irrenunciables del trabajador, más aún en épocas como las actuales donde, globalización mediante, las crisis empresariales han dejado de ser una nota atípica, sino que se han insertado en la cotidianeidad con la que los trabajadores deben aprender a convivir.

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COMENTARIO LIBRO M. A. MAZA

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, realizando en los Capítulos Séptimo y Octavo una recopilación de la evolución jurisprudencial posterior con la síntesis de las diversas posturas y posiciones reseñadas, destacando que en atención al precedente “Padin Capella” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la línea interpretativa mayoritaria restó valor al silencio del trabajador como modo de convalidación de renuncia de sus derechos, resumiendo que en la actualidad podría sostenerse que primó aquella postura que niega valor a las reducciones unilaterales del salario.

ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL CORDOBA

PROGRAMA DE ACTIVIDADES

PROGRAMA

DE ACTIVIDADES SEGUNDO SEMESTRE - AÑO 2010

Informes e inscripciones: Juzgado Conciliación 2º Nom. Sec. Mario Aguirre Cámara del Trabajo - Sala IV Sec. Silvia Vitale de Vivas

Conferencia Magistral

“El Derecho del Trabajo ante sus actuales debates y desafíos”

Disertante: Dr. Adrián Goldín

28 de Julio de 2010 -19 hs Salón Bialet Massé (Cámara del Trabajo)

Seminario sobre los

“Recursos en el Proceso Laboral en Córdoba” Inicia 11 de agosto de 2010 Salón Bialet Massé (Cámara del Trabajo)

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“Jornadas Homenaje 10° Aniversario Revista Derecho Laboral Editorial Rubinzal Culzoni” 26 y 27 de Agosto de 2010 Aula Magna Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional de Córdoba

“XVIII Congreso Nacional / XV Jornadas Nacionales de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”

Organizadas por AADTySS (Asociación Argentina de Derecho de Trabajo y Seguridad Social) 7, 8 y 9 de octubre de 2010 Provincia de Tucumán

Informes e inscripciones: Av. Corrientes 1145, 10° "A" | Capital Federal, Buenos Aires Tel: 54-11-43824242 |aadtss@speedy.com.ar|www.asociacion.org.ar

“IX Jornadas del Centro de la República y I Congreso Internacional de Derecho del Trabajo” 4 y 5 de noviembre de 2010 Aula Magna Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional de Córdoba

A

Vivimos juntos el

BICENTENARIO de nuestra

Patria

ARGENTINA

ARGENTINA ARGENTINA BICENTENARIO

AÑO XIV

Doctrina: El

Enigma del PARADIGMA PROTECTORIO

La regla de la patrimonialización del despido y la anomalía de su nulidad por discriminatorio

Por Pablo M. Grassis

Artículo: IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN desde una perspectiva de género.

Por Antonio Baylos Grau y Amparo Merino Segovia

Jurisprudencia: DISCRIMINACIÓN

Seleccionada por Noelia Irene Mana

Y ESTABILIDAD LABORAL

Comentario de Carlos A. Toselli sobre el Libro

“LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS CRÉDITOS LABORALES”

de Miguel Ángel Maza | Rubinzal - Culzoni Editores - Marzo 2010

AADTySS Córdoba - Programa de Actividades 2º Semestre 2010