Catorce Bis Nº 49 by Asociación Laboral AADTSSCba

Con pensamiento propio y crítico

El Derecho de Trabajo todo, pero en particular, el Derecho Individual del Trabajo es impactado por el CCC. La AADTSSCba. lo advirtió inmediatamente y fue la primera institución especializada del país que convocó a juristas civiles y laborales para debatir, con diversidad de miradas, el nuevo mundo jurídico que se abre. Esta revista, las XIV Jornadas del Centro de la República y el VII Premios Ponencias se han dedicado a la cuestión. Pero no son esfuerzos solamente academicistas. Se pretende que los juslaboralistas ocupen posiciones frente a un cuerpo de normas que fue elaborado por expertos de primerísimo nivel, pero sin consultarse a ningún laboralista.

Editorial

A.A.D.T. Y S.S. CORDOBA

Adviértase que el nuevo Derecho Civil y Comercial se ha constitucionalizado al incorporarexplícitamente como su fuente a los tratados sobre Derechos Humanos (art. 1 CCC) o establece el principio de interpretación más favorable para el consumidor (arts. 7 y 1095). Desde su gestación,el Derecho del Trabajo fue irradiado por las normas fundamentales y por principios propios direccionados al más débil de la relación de trabajo dependiente. Derechos Humanos y Derechos Laborales han sido siempre hermanos y son, podríamos decir, casi un mismo derecho.

El derecho civil, se ha civilizado en el sentido de que ha incorporado derechos ciudadanos a las relaciones privadas como la vigencia de normas fundamentales de las personas y la consagración de la igualdad y diversidad por sobre la imposición de derechos o distribución de poderes según un libre albedrío ya caduco.Ahora, el derecho común ha comprendido que era preciso actuar del mismo modo para eliminar las inequidades reales con la fuerza del derecho, según se declara en sus fundamentos, y los consumidores ocupan ese lugar en las relaciones civiles. El CCC incide directamente en numerosos capítulos del Derecho del Trabajo, pero noalterará su autonomía lograda a través de una larga elaboración de sustancia, principios, cultura e instituciones propias. Nótese que el padre del Derecho Individual del Trabajo, el Derecho Colectivo del Trabajo, será apenas rozado por el nuevo CCC. En fin, es esencial ponerse a estudiar de nuevo y seriamente el nuevo CCC en interacción con los expertos civilistas y comercialistas. Pero los laboralistas no deben rendirse ante la influencia de principios, instituciones y reglas ahora aggiornadas pero, esencialmente, de un orden distinto y esencialmente privatista de las relaciones jurídicas. Desde hace ya más de un siglo el Derecho del Trabajo viene pensando y re significando el derecho todo con un pensamiento propio y crítico direccionado hacia el favorecimiento de los más sumergidos en las relaciones jurídicas y a la transformación de la sociedad hacia un sistema justo, igualitario y solidario. Esto no cambia.

1 Posición personal del presidente de la AADTSSCba.

EDITORIAL

POR CÉSAR ARESE PRESIDENTE1

mundo jurídico nacional está revolucionado por la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCC). Luego de la reforma constitucional de 1994, debe ser el más importante hito de derecho en el último medio siglo, por lo menos. La modernización del cuerpo fundamental del derecho privado, era una imperativo esencial y es saludado por todos los actores jurídicos. Son elogiables la simplificación de instituciones, la incorporación de nuevas figuras, la reducción de disposiciones ya en desuso, la armonización de disposiciones, en fin, una revisión experta del Siglo XXI sobre un cuerpo jurídico decimonónico.

DOCTRINA

Ricardo Francisco Seco*

La remuneración

en el nuevo Código Civil y Comercial Su relación con el derecho del trabajo ¿Concepto confuso o no? 4

*Doctor en Derecho y Cs. Soc. y Prof. Universidad Católica de Córdoba.

a aprobación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación por la ley 26.994 y el anticipo de su vigencia al 1° de agosto de 2015, según el art. 1° de la ley N° 27.077, nos urge a estudiar la compatibilización de las normas de derecho común con el derecho del trabajo. Éste se desprendió de aquél y además funciona como supletorio. Nos centraremos en el tema remuneración.

II. Las referencias a la remuneración en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Varias son las referencias a ella que contiene el nuevo código.Aparece en el art.128 como la retribución del tutor. El art. 233 dice que “las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles…”. En cuanto a los bienes de los cónyuges, el art. 464 se refiere a los bienes propios y expresa:”…En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso…”. Respecto del contrato de obra, el art.1268, Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega, se menciona a la remuneración pactada del contratista. En lo que hace al contrato de mandato, el art.1322 expresa que “el mandato se presume oneroso.” Define como remuneración a la retribución del mandatario que “es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias aplicables, o el uso. A falta de ambos, debe ser determinada por el juez.” Acerca del contrato de depósito, el que se presume oneroso, el art. 1357 dice que: “… Si se pacta la gratuidad, no se debe remuneración, pero el depositante debe reembolsar al depositario los gastos razonables en que incurra para la custodia y restitución.” Además el art.1360 menciona que “si el depósito es oneroso, el depositante debe pagar la remuneración establecida para todo el plazo del contrato, excepto pacto en contrario…”. En cuanto al depósito bancario, el art.1392 se refiere al depósito a plazo y expresa que “otorga al depositante el derecho a una remuneración si no retira la suma depositada antes del término o del preaviso convenidos…”.

Relacionado con el contrato de apertura de crédito, el art.1410 refiere que en él: “…el banco se obliga, a cambio de una remuneración, a mantener a disposición de otra persona un crédito de dinero, dentro del límite acordado y por un tiempo fijo o indeterminado…”. Vinculado con el contrato de custodia de títulos, el art.1418 menciona que: “… El banco que asume a cambio de una remuneración la custodia de títulos en administración…”. Referido al contrato de agencia, el art. 1484 establece como obligación del empresario: “…c) pagar la remuneración pactada…”. A su vez el art.1486 dice que “…Si no hay un pacto expreso, la remuneración del agente es una comisión variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos y, en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y prácticas del lugar de actuación del agente. Asimismo el art.1488 expone: “…Cuando la actuación del agente se limita a la promoción del contrato, la orden transmitida al empresario se presume aceptada, a los fines del derecho a percibir en el futuro la remuneración, excepto rechazo o reserva formulada por éste en el término previsto en el artículo 1484, inciso d). También el art. 1489 se relaciona con ella porque se refiere a la “remuneración sujeta a ejecución del contrato”. Siempre dentro del contrato de agencia, el art.1497 se vincula con la compensación por clientela en caso de extinción del contrato y dice que “…A falta de acuerdo, la compensación debe ser fijada judicialmente y no puede exceder del importe equivalente a un (1) año de remuneraciones…”.

Sobre el administrador de la herencia, dice el art. 2349 que éste: “…También tiene derecho a remuneración. Si no ha sido fijada por el testador, ni hay acuerdo entre el administrador y los copropietarios de la masa indivisa, debe ser determinada por el juez.” Referido al albacea, expresa el art. 2530 que éste “debe percibir la remuneración fijada en el testamento o, en su defecto, la que el juez le asigna, conforme a la importancia de los bienes legados y a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados. Si el albacea es un legatario, se entiende que el desempeño de la función constituye un cargo del legado, sin que corresponda otra remuneración excepto que deba entenderse, según las circunstancias, que era otra la voluntad del testador. Deben

DOCTRINA

I. Introducción

DOCTRINA

reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su cometido y pagársele por separado los honorarios o la remuneración que le corresponden por trabajos de utilidad para la sucesión que haya efectuado en ejercicio de una profesión.”

Finalmente la remuneración aparece dentro de los créditos que tienen privilegio especial, art. 2582, el que dice: “Enumeración. Tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso se indica:…b) los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis (6) meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su explotación. Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, reconstrucción o reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre éstos;…”.

III. Cuestionamiento al uso del vocablo remuneración1 Respuestas 1. Se ha cuestionado públicamente que el nuevo Código Civil y Comercial emplee el término “remuneración” en varios artículos. Se dice que “la remuneración es la contraprestación propia del trabajador por haber puesto su fuerza de trabajo 1 Asociación de Abogados Laboralistas, Documento sobre Código Civil y Comercial con lenguaje menos abogadil, Análisis de la Asociación de Abogados Laboralistas del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en Red 14 bis, Barrera Nicholson (coordinador),14 de octubre de 2014.

a disposición del empleador”, que “el concepto de “remuneración” es un instituto propio del derecho del trabajo que tiene una particular protección constitucional y legal.” Se insiste en que la CSJN en los fallos “Pérez c/ Disco SA” y “González c/ Polimat SA”, ha establecido que el concepto de remuneración es rígido y no puede ser libremente manipulado por la ley declarando como no remunerativos a prestaciones que por su naturaleza lo son (Ej: tickets canasta). Se señala que “el nuevo Código Civil y Comercial viene a flexibilizar el concepto de remuneración ya que utiliza ese término para calificar a prestaciones que supuestamente no lo son y que se dan en el marco de contratos no laborales. “ Se expresa que “ese término deja de hacer referencia a la prestación propia del trabajador para comenzar a ser utilizado en otro tipo de contratos no laborales.” Se concluye en que “indirectamente el nuevo Código está modificando el concepto de remuneración haciéndolo más flexible, lo cual permitirá nuevas prácticas tendientes a eludir la protección constitucional del salario.”2 2. El concepto de remuneración en el derecho del trabajo hoy se conforma con lo dispuesto por los arts.6º y 7º del PIDESC, de raigambre constitucional según el art.75 inc.22, el Convenio 95 de la OIT, de carácter supralegal, y el art.103 de la LCT. Todo esto ha sido desarrollado recientemente por la CSJN en autos “Pérez c/ Disco”, “González c/ Polimat y “Díaz c/ Cervecería Quilmes”.3 3. Compartimos que resulta “poco atinada la terminología empleada” para designar la retribución 2 Ídem nota anterior. 3 Ver SECO, Ricardo Francisco, “La remuneración del trabajador y la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema. ‘Lo que es es y lo que no es no es’ ”, en Revista de Derecho Laboral 2014-1,Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p.491; SECO, Ricardo Francisco, “La resignificación conceptual de la remuneración del trabajador”, Práctica Integral Córdoba, Año VIII, Nº 88, junio de 2014, Errepar, Buenos Aires, p.65.

Del mismo modo, “nuestra formación en derecho del trabajo nos impone analizar en primer término la realidad y sólo luego el nombre que se le asigne a ella.”4 En los textos legales citados se ha dado igual alcance a los términos remuneración y retribución (que por otra parte se usan como sinónimos en el propio art.14 bis de la Constitución Nacional). Anticipamos que, nuestro criterio, todo ello no implica una flexibilización del concepto con los efectos jurídicos negativos que se señala. 4. En el examen de la norma, aplicando un principio propio de nuestra materia, aunque no exclusivo, como es la primacía de la realidad, “ha de estarse a la real naturaleza del negocio jurídico o del instituto de que se trate aún prescindiéndose del nombre o ropaje que se le atribuya.”5 5. Debe atenderse a la prelación normativa que surge a la luz de la Constitución Nacional (arts. 14 bis y 75 inc. 22) y la jerarquía supralegal del Convenio 95, O.I.T. La correcta ubicación jerárquica de la correcta conceptualización de la remuneración del trabajador es superior a la que pueda disponer el nuevo Código Civil y Comercial. 6. Estimamos que no existe colisión entre el concepto de remuneración- uno de los núcleos duros del contrato de trabajo y elemento esencial en nuestra materia- y el uso promiscuo del término 4 RECALDE, Héctor Pedro; CIAMPA, Gustavo Adrián y RECALDE, Leandro, Precisiones sobre el Código Civil y Comercial y el Derecho Laboral, LA LEY 10/11/2014 , 1 • LA LEY 2014-F , 787, DT 2014 (diciembre) , 3235. 5 Ídem.

en algunos artículos del nuevo Código. Si bien coinciden las palabras no lo hacen los conceptos. Cuando se trata de interpretación de leyes, ella puede ser inicialmente lingüística pero no debe acabar allí. El art. 2° del nuevo Código Civil y Comercial establece que la ley debe ser interpretada “teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.” En consecuencia, no cabe una interpretación aislada de las normas que contienen el término que nos ocupa.

7. Pueden coincidir las palabras cuando se describen distintos institutos de diversas ramas del derecho y ello no genera mayores problemas legales ni doctrinarios. “Por ejemplo, el dolo civil y el dolo penal; cada uno tiene sus características y ningún abogado, juez u operador jurídico en general puede confundir uno con otro. Pero incluso dentro del derecho civil tenemos el dolo delictual y el dolo como vicio del acto jurídico. Y así podríamos nombrar a la prescripción liberatoria y la adquisitiva, la lesión como vicio del acto jurídico y la lesión como delito penal, etc.”6 Agreguemos otro claro ejemplo del uso de la palabra remuneración, con sentido distinto al del derecho del trabajo. Es el que se hace en una ley vigente, incluso anterior a la Ley 20.744, como es la Ley de Navegaciones N° 20.094, del 15/1/73, aunque con texto actualizado por la propia ley N° 26.994 que aprobó el nuevo Código citado. Ésta se refiere a la remuneración en el art. 321, como la retribución del pasajero por el transportador por los servicios de transbordo. En su art. 371 la Ley de Navegaciones también menciona a la remuneración, denominada aquí salario de 6 Ibídem.

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de contratos que no son laborales” sea que los acreedores de ella sean personas físicas o jurídicas, máxime cuando innova porque antes no siempre así se la denominaba en casos análogos. Algún ejemplo aislado, que venía del antiguo Código Civil, es el art.453 del Código de Vélez.

asistencia o de salvamento de un buque en peligro. A su vez el art. 379 continúa así denominando al monto del salario de asistencia o de salvamento.

DOCTRINA

El art. 391 se vincula con la remuneración del reflotador por sus servicios; de igual modo lo hace el art. 392. El art. 393 se relaciona con la remuneración debida al recuperador de restos náufragos. Reflotador y recuperador tienen derecho a percibir una remuneración según el art. 397. El origen de la utilización del término en esta rama del derecho es inmemorial.

IV. Conclusión La utilización del término remuneración en el nuevo Código Civil y Comercial para denominar a la retribución debida en contratos no laborales,

incluso como derecho de personas físicas o jurídicas, resulta poco atinada. Preferiríamos que hubiera sido usada con la precisión que surge de las normas internacionales de raigambre constitucional o supralegal y de acuerdo a la jurisprudencia reciente del tribunal cimero nacional respecto de los trabajadores dependientes. Empero admitimos que en el Derecho en general hay términos idénticos que se utilizan con diferente sentido en ramas diferentes sin que se susciten confusiones, como son los ejemplos antes citados. Consideramos que el nuevo Código Civil y Comercial tiene en claro lo que son las remuneraciones que corresponden al trabajador en el contrato de trabajo ya que en su art. 238 dispone que “las remuneraciones del trabajo se asemejan a los frutos civiles”. Por ello la aparente confusión de significado de los términos no es tal.

Diego Javier Tula*

EL INSTITUTO DE LA PRESCRIPCIÓN

EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

DOCTRINA

Su incidencia en el derecho del trabajo

*Juez del Tribunal del Trabajo Nº 1 de San Isidro y Prof. de la Universidad Nacional de Buenos Aires

DOCTRINA

I. Introducción

a prescripción es un medio de adquirir y extinguir derechos subjetivos (provistos de acción), en virtud de una conducta omisiva de su titular- como es la de no obrar- por el tiempo que determine la ley (art. 3947 del Código Civil). A los efectos de esta colaboración, nos interesa la prescripción liberatoria, a la que el Código Civil se refiere como una “excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere”. Es decir que se trata de la extinción de la acción emergente de un derecho subjetivo, producida por la inacción de su titular durante el lapso señalado por la ley. En nuestra disciplina la prescripción liberatoria se rige por las normas específicas consagradas por la LCT (artículos 256 a 258), y en los aspectos no reglamentados se aplicarán las normas del derecho civil, siempre que resulten compatibles con los principios generales del derecho del trabajo. La prescripción no es un instituto propio del ordenamiento laboral, sino que tiene raigambre civil. Por ello en su aplicación al derecho laboral se dan los distintos supuestos previstos para en el derecho civil; a saber: suspensiones, interrupciones, dispensa, etc. No se trata de una remisión o de una posibilidad de acción supletoria de una o más normas civiles, sino que estamos en presencia de la aceptación de la normativa civil en la laboral, que la hace suya.

II. Suspensión de la prescripción El nuevo artículo 2539 determina los efectos de la prescripción, tal como lo hace el art. 3983 del código de Vélez, estableciendo que la suspensión detiene el cómputo del tiempo por el lapso que dura, pero aprovecha el período transcurrido hasta que ella comenzó. De la misma forma que lo hace el art. 3994 del Código de Vélez respecto de la interrupción, el nuevo Código en su art. 2540 explicita que la suspensión de la prescripción no se extiende a favor ni en contra de los interesados excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles. Por tanto en materia laboral la suspensión de la prescripción que efectúe el trabajador respecto de su empleador, podría alcanzar también a los socios o directivos y/o terceras personas, aun cuando no hayan sido puestas en mora (interpelación fehaciente). El artículo 2541 del nuevo Código reemplaza el segundo párrafo del art. 3986 del código anterior. El nuevo dispositivo señala: “El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión solo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción”. El legislador optó por reducir el plazo de la suspensión de un año a seis meses como máximo.1 Analizando el nuevo artículo cabe preguntarse qué debe entenderse por interpelación fehaciente. Significa que la exigencia de pago no debe dejar duda alguna sobre su veracidad o fecha; por ello- aun cuando no existe ningún requisito de forma- se recomienda el telegrama colacionado, la carta documento, el acta notarial o una nota debidamente recepcionada por el empleador. El art. 2542 del nuevo Código trata de la suspensión por pedido de mediación. Dice la norma: “El curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte días contados desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes”. La mediación a que se refiere esta norma es la establecida por la ley nacional 26589, o bien por le1 Consideramos inapropiado que se haya acortado el término de suspensión del plazo de prescripción en caso de interpelación fehaciente, particularmente con relación a los créditos laborales. No obstante, recordamos que se encuentra en tratamiento ante la Cámara de Diputados de la Nación –con dictamen favorable de la Comisión de Legislación Laboral- un proyecto de ley vinculado a esta temática con particular aplicación a las relaciones laborales, que propone mantener el plazo de suspensión del curso de la prescripción en caso de interpelación fehaciente por un año (Expte. N 7159-D-2013: Art. 1. Sustitúyase el artículo 257 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por Ley 20744, por el siguiente: ”Artículo 257. De la Suspensión e Interrupción de la Prescripción. Aplicación Supletoria del Código Civil…..El curso de la prescripción se suspenderá por una sola vez, y por el término de un año, por la constitución en mora del deudor efectuada en forma auténtica”).

Por tanto, esta normativa no resulta aplicable al ámbito laboral.

III. Interrupción de la prescripción

dito. En efecto, el art. 2546 deja en claro que la interrupción se produce por toda petición del derecho ante autoridad judicial, aun cuando la petición sea defectuosa, realizada por persona incapaz o ante tribunal incompetente. Estos supuestos son similares a los establecidos por el art.3986 del Código de Vélez, sin embargo el art. 2546 agrega que la prescripción se interrumpe aun realizando la petición en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable. Esta innovación legislativa no hace más que receptar la jurisprudencia imperante sobre dicha temática.

Luego de dejar en claro en su art. 2544 que el efecto de la interrupción de la prescripción es tener por no sucedido el lapso que la precede e iniciar un nuevo plazo, el nuevo Código detalla en los artículos siguientes las causales de interrupción.

Respecto a la duración de los efectos interruptivos, el art. 2547 establece que permanecen hasta que deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal. Por otra parte, en el párrafo segundo del citado artículo queda establecido que la interrupción se tiene por no sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia. Estos dos supuestos son similares a los establecidos por el art.3987 del Código de Vélez.

El artículo 2545 se refiere a la interrupción por reconocimiento que el deudor o poseedor efectúa del derecho de aquel contra quien prescribe. Este artículo guarda relación con el art.3989 del Código de Vélez.

Otra de las causales de interrupción es por la solicitud de arbitraje, a la que se aplican los efectos de la interrupción por petición judicial (art. 2548 del nuevo Código).

El artículo 2546 establece como causa de interrupción de la prescripción la petición judicial. La redacción del nuevo artículo supera a la del art.3986 (primer párrafo) que se refería a la “demanda” y creaba algunas dudas sobre si este término debía aplicarse en el sentido técnico procesal o si debía entenderse como todo acto judicial que demostrara en forma inequívoca que el acreedor no ha abandonado su cré-

En el Derecho del trabajo este tipo de compromiso no es frecuente, pero ha encontrado recepción en los arts. 28 a 32, ley 24635, que establece el arbitraje voluntario para el supuesto que fracasare la instancia de conciliación del SECLO. La firma del compromiso arbitral opera como causal de interrupción de la prescripción.

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yes provinciales como por ejemplo la ley 13951 de la Provincia de Bs.As., no existiendo a la fecha la “mediación” laboral.

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La interrupción solo opera respecto de aquellos créditos que fueron tomados en los puntos sujetos a arbitraje (art.29, inc. b) ley 24635. Finalmente, con relación al alcance subjetivo de la interrupción de la prescripción el art. 2549 establece que la interrupción de la prescripción no se extiende ni a favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles. Los efectos prácticos de esta disposición se asemejan a los analizados al tratar la suspensión de la prescripción.

IV. Dispensa de la prescripción El nuevo Código en su art. 2550, primer párrafo, trata sobre la dispensa de la prescripción. Este párrafo es similar al párrafo primero del art. 3980 del Código de Vélez (modificado por la ley 17711) con la diferencia formal de introducir “maniobras dolosas” que obstaculicen temporalmente el ejercicio de la acción dentro del primer párrafo, cuando en el artículo 3980 estaban en el párrafo segundo. Por otra parte elimina del texto anterior la “imposibilidad de hecho” dando de este modo a la dispensa un carácter más amplio. 12

La otra gran diferencia con el Código de Vélez es que eleva el plazo para que el titular de la acción haga valer sus derechos de tres a seis meses. De esta manera el nuevo Código mantiene el término de caducidad, solo que elevándolo a seis meses, plazo dentro del cual el titular deberá ejercer sus derechos, bajo apercibimiento de que la prescripción cumplida no le sea dispensada. En el segundo párrafo del art. 2550 se atiende el caso de las personas incapaces sin representantes, previsión que no existía en el art.3980. En este caso el Código establece que el “diez a quo” se computará desde la cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por el representante. Se establece además que esta disposición es aplicable a las sucesiones que permanecen vacantes sin curador, si el que es designado hace valer los derechos dentro de los seis meses de haber aceptado el cargo.

V. Los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y la prescripción de la acción civil El nuevo artículo 2561, segundo párrafo, extiende el plazo de prescripción de los reclamos de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil a tres años. En el artículo siguiente aborda la cuestión en el ámbito laboral. Así, el inc. b) del artículo 2562 establece que el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo prescribe a los dos años. La citada norma equipara este plazo al estipulado en el artículo 4° de la ley 26.773 (modificatoria de la ley 24.557).2 Coincidimos con Samuel en cuanto señala que la distinción peyorativa que hace el legislador civil es discriminatoria respecto del trabajador que padece una enfermedad o ha sido víctima de un accidente de trabajo, con respecto a todo aquel que no tenga un vínculo laboral jurídico dependiente3. Como bien indica el citado autor, ¿acaso la salud no es la misma para todos los seres humanos? ¿Existe alguna diferencia entre una misma persona, que sufra una dolencia en su salud en ocasión o con motivo del trabajo, que lo tenga fuera de dicho ámbito? En todo caso debería existir una discriminación positiva en favor de los trabajadores, sujetos de especial y preferente tutela constitucional.

2 Si bien la responsabilidad del empleador por los daños que sufra el trabajador como consecuencia de su trabajo tiene causa contractual, invariablemente se ha considerado que este tipo de reclamo sustentado en el Derecho civil se rige a los fines de la prescripción por la regla de la responsabilidad precontractual (Maddaloni, Osvaldo A. – Tula, Diego J. Prescripción y Caducidad en el Derecho del Trabajo, Abeledo Perrot, 2° Ed., Buenos Aires, 2008. 3 Samuel, Osvaldo M. Regulación de la prescripción en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación y su distinción peyorativa en el ámbito de las enfermedades y accidentes laborales, R.D.L.2014-2, Rubinzal Culzoni, p. 183

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César Arese*

Y la “Constitucionalización” del Derecho Privado *Doctor en Derecho y Cs. Soc. y prof. Universidad Nacional de Córdoba

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EL DERECHO DEL TRABAJO

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n el Derecho del Trabajo, los instrumentos sobre derechos humanos y los tratados internacionales, en especial los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, constituyeron desde su nacimiento, fuente directa de aplicación inmediata. Empero, desde la reforma constitucional de 1994, quedó en claro que la fuente básica pero no excluyentemente del art. 75 inc. 22 CN y su variedad de vertientes de aplicación se dirigen a todas las ramas del derecho. Posiblemente han sido los derechos Penal y del Trabajo los que más fuertemente recibieron la influencia directa. Para el Derecho del Trabajo, la cuestión no era novedad, pero sí adquirió mayor intensidad. Luego, desde “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.”, 21/9/04, al abrir la Ley de Riesgo de Trabajo Nro. 24.557 para la aplicación del derecho común en el resarcimiento de siniestros

Sumariamente, la CS operó con derechos fundamentales sobre el principio de igualdad de trato y no discriminación en las relaciones laborales en “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.”, 7/12/10; en la carga desigual de cargas probatorias en procesos de discriminación laboral, con “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio de Abogados de la Capital Federal”, 15/11/11; en el relevamiento parcial del tope indemnizatorio por despido incausado com “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido” (14/9/04); la pprotección del salario frente a su desvirtuación por los “no remuneratorios”, a través de “Pérez c/Disco” (1/9/09) y “González c/Polimat” (2010) o acceso a tutela judicial efectiva laboral, en “Velárdez, Julio César c/Jasnis y Basano SA s/ordinario”, 15/5/14 y “Kuray, David Lionel s/ recurso extraordinario”, 30/12/14. En todos estos precedentes, para dar algunos ejemplos, se aplicó el derecho supracional. Vale

laborales, la Corte Suprema apeló fluida y cotidianamente a las fuentes supranacionales como operativas en el Derecho del Trabajo. Esa operación en una cuestión tan sensible como son los pleitos por daños a la salud, se prolongó en numerosos fallos. En aquel precedente y, entre otros tanto, “Milone, Juan A. c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente-Ley 9688”, 26/10/04; “Arostegui Pablo Martín c/ Omega ART y ot. “, 8/4/08; “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c. Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, 31/03/09; “Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA s/ cobro de pesos”, 10/8/10 y “Lucca de Hoz, Mirta c/ Taddei, Eduardo y ot.”, 17/8/10, se aplicaron los principios contenidos en tratados sobre Derechos Humanos, la Declaración Socio Laboral del Mercosur; Carta de OEA, la Convencion Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo San Salvador, a más de otros instrumentos supranacionales.

decir que las relaciones “privadas” de Derecho del Trabajo, si es que esta rama del derecho se encuentra catalogada dentro del rango del derecho privado, estuvieron siempre irradiadas por el derecho constitucional y supranacional. Desde las constituciones de Querétaro de 1917 y Weimar de 1919 y la creación de OIT de 1919, el Derecho del Trabajo está constitucionalizado e influído por el derecho supracional y, luego, desde mediados de siglo XX con la Declaración de Filadelfia de OIT de 1944 y la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales de 1948, directamente protegido por las garantías relativa a los derechos humanos, en particular de orden laboral. En síntesis, debe afirmarse que en la última década de jurisprudencia laboral del máximo tribunal se trabajó en esa dirección, incidiendo en la mutación y enriquecimiento de principios laborales y remarcando un cambio esencial en el sistema de fuentes jurídica. La influencia del sistema de Derechos Hu-

Pero la expansión es infrenable ya que llega a ramas paralelas como el Derecho Comercial para asombro de esta rama jurídica y sus operadores. En “Clínica Marini SA s/Quiebra”, 1/8/13, la CS dejó sin efecto la sentencia que rechazó la inconstitucionalidad de los arts. 218 y 224 de la Ley de Concursos y Quiebras Nro. 24.522 en tanto establece normas disvaliosas para los acreedores laborales que cuentan con una especial tutela, a fin de procurarles la real satisfacción de los créditos adeudados que revisten carácter alimentario. Tomó en cuenta además la reforma de la Ley Nº 24.522 acentúa significativamente los recaudos legales para asegurar el conocimiento y participación de los trabajadores en los actos celebrados en los procesos de quiebra.

derechos humanos, también incluían al derecho privado. Nadie pudo pensar que el texto constitucional de 1994, al montar una nueva estructura de fuentes jurídicas, especialmente a partir de su art. 75 inc. 22, no ingresaba en las relaciones civiles. Pero lo obvio es ahora explícito para conocimiento de ciudadanos y operadores del derecho. En los fundamentos del nuevo Código Civil y Comercial se indica que la vigencia de este cuerpo significará la “constitucionalización del derecho privado” al consolidar una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado. Se traduce en la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Allí se inserta una

Indicó el máximo tribunal del país: “El principio protectorio que establece la Ley Fundamental y el plexo de derechos que de él derivan así como los enunciados de las declaraciones y tratados de jerarquía constitucional han hecho del trabajador un sujeto de preferente tutela (Fallos: “Vizzoti” 327:3677; “Aquino” 327:3753; “Pérez, Aníbal Raúl c/Disco S.A.” 332:2043), por lo que reviste especial trascendencia la omisión en verificar la compatibilidad de las normas concursales aplicadas por el a qua con la Constitución Nacional y con el Convenio 173 de la OIT ratificado por Ley Nº 24.285, en la forma propuesta por la recurrente”. Se trata del instrumento de OIT sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador. La CS insistió en el planteo en “Pinturas y Revestimientos aplicados SA s/ quiebra”, del 26/3/14 apelando no sólo a ese convenio sino a la Recomendación OIT Nro. 180 de la OIT, que complementa las disposiciones del Convenio, para determinar que el privilegio otorgado al crédito laboral en proceso falencial debería alcanzar, además, a las indemnizaciones por “accidentes del trabajo y enfermedades profesionales cuando corran directamente a cargo del empleador” (punto II, 3.1.f). De tal manera, le otorgó a ese instrumento “un inapreciable valor a la hora de interpretar y determinar los alcances de las prescripciones de los convenios a los que se refieren en razón de provenir del mismo foro que ha dado vida a éstos”. De tal forma, el máximo tribunal concluyó en que “las normas internacionales invocadas por el apelante han desplazado en el conflicto concreto que resulta de autos, a las reglas de los arts. 239, párrafo primero, 247 y 249 de la ley concursal sobre cuya base los jueces de la causa fundaron sus decisiones”. Es de destacar que este convenio no fue depositado por Argentina en OIT por lo que no se encuentra en vigencia para este organismo. Pero para CS se derecho claramente operativo en el orden interno. Pues bien, el nuevo CCC viene a recordar, a hacer explícito y dejar remarcado que los tratados sobre 1 ARESE, César, Derechos Humanos Laborales, Ed. Rubinzal Culzoni, 2014. En el capítulo I y II, se desarrollan los concepto de esta transformación y la llamada Principiología Laboral de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

frase muy interesante: “Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”. A esa indicación se le agrega que estamos ante un “Código de la igualdad” real con el desarrollo de una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables; un “Código basado en un paradigma no discriminatorio” en materia de sexo, la religión, el origen o su riqueza; un “Código de los derechos individuales y colectivos” traducido en la importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva, en consonancia con la Constitución Nacional; modificación de la concepción sobre los bienes, el reconocimiento de la sociedad multicultural y la seguridad jurídica en las transacciones comerciales. En el sentido adoptado por la CS y su enunciación en los fundamentos, el nuevo ordenamiento civil y comercial señala: “Art. 1º. Fuentes y aplicación. Los

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manos sobre el Derecho de Trabajo ha devenido en la existencia de los Derechos Humanos Laborales, en tesis del autor1.

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casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República Argentina sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”. La disposición se completa con las reglas básicas de la interpretación de las reglas civiles: “Art. 2º. Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. Estas normas, junto con las reglas de ejercicio de esos derechos, es decir, los principios de buena fe, la veda del abuso del derecho y de posición dominante en el mercado, prevalencia del orden público por sobre las convenciones y la prohibición de la renuncia a las leyes (arts. 9 a 13), así como el reconocimiento de derechos individuales que pueden ser ejercidos colectivamente y derechos indivisibles, los derechos sobre el cuerpo humano y de las comunidades indígenas (arts. 14 a 18), resultan un

giro explícito importante sobre los objetos centrales de protección y ejercicio de derechos comunes. Esta (¿re?) constitucionalización del derecho privado, incluyendo los tratados de derechos humanos incorporados al ordenamiento supremo desde 1994, la tendencia a igualación real, la eliminación del trato discriminatorio, la multiculturalidad y la incorporación de los derechos colectivos2, son notas que no sorprende a los laboralistas habituados, especialmente en la última etapa a aplicar cotidianamente esos conceptos. Pero que el derecho civil y comercial venga a asumirlos abiertamente, legitima la propia individualidad del Derecho del Trabajo. Lo que se abre es una nueva forma de ver el derecho privado, en realidad del derecho todo si se atiende a la influencia del CCC, a partir de lo que suele olvidarse, la vigencia de principios y reglas constitucionales y supranacionales que se imponen por sobre los valores y normas privatistas. Bienvenida sea.

2 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación y Lorenzetti, Ricardo L., Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley 23/4/12, 1.

Daniel Horacio Brain*

LA REPARACIÓN POR DAÑOS Ante la disolución injustificada del Contrato de trabajo

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* Abogado. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Docente de grado y posgrado de la Universidad Nacional de Córdoba, Universidad Católica de Córdoba, Universidad Empresarial Siglo XXI de Córdoba, Universidad Blas Pascal de Córdoba. Vocal de la Sala Décima de la Cámara del Trabajo de la ciudad de Córdoba. Ex Presidente de la Filial Córdoba de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

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I. Introducción E ste artículo tiene por finalidad efectuar un análisis de la ruptura unilateral e injustificada del contrato de trabajo y los posibles daños que esa conducta provoca al trabajador o a sus derecho habientes, intentando determinar si el actual mecanismo resarcitorio previsto en la Ley de Contrato de Trabajo responde a la protección contra el despido arbitrario dispuesta en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. En efecto, esta norma constitucional establece que el trabajo en sus diversas formas, gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador “protección contra el despido arbitrario”; por ende, se busca determinar si el art. 245 de la L.C.T., responde jurídicamente al mandato constitucional, entendiendo que, conforme a la realidad económica, social, cultural y fundamentalmente a la realidad de los nuevos vientos de cambio acae-

II. El Derecho Civil y sus consecuencias frente a la ruptura unilateral del contrato. La Responsabilidad Civil El contrato de trabajo, como el contrato en general, supone o presupone un acuerdo de voluntades; por eso tiene la característica de ser consensual y bilateral. El actual y vigente Código Civil, en su art. 1.137 señala: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. A su vez el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación1, en su artículo 957 define al contrato como “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.

cidos con el advenimiento de los nuevos Derechos Fundamentales del Trabajo, plasmados en normas de jerarquía constitucional, la indemnización tarifada puede resultar exigua e insuficiente, o bien, no proteger en su plenitud las consecuencias de un despido arbitrario. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han tratado de dar respuesta a situaciones no contempladas en la tarifa y así, se ha admitido en numerosos pronunciamientos judiciales la indemnización por daño moral, fuera de la tarifa prevista en el artículo 245 de la L.C.T. También en algunos supuestos especiales, como la falta o incorrecta registración se ha legislado duplicando el valor de la indemnización o agravando la misma (despido por causa de matrimonio, embarazo, etc., hipótesis que remarcan la necesidad de reparar un daño frente a ese despido. Como el contrato de trabajo es en definitiva un contrato, aunque obviamente tiene otros sujetos, objeto y finalidad que lo diferencian del Derecho Civil, como tal, su disolución sin causa, sin justificación también genera consecuencias jurídicas, económicas y personales, al igual que el resto de los contratos incumplidos.

Se advierte de ambos conceptos que esta declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos implica una subordinación absoluta de las partes contratantes a esas reglas, que sin más constituyen derechos y obligaciones recíprocas a las que están obligadas a cumplir. Y ello también surge del artículo 959 del nuevo CCyC que determina: “Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”. El ejercicio de la autonomía privada desemboca entonces en un acto dispositivo de intereses, de suyo vinculante para sus autores. En principio los sujetos son libres de contratar o no contratar, pero una vez que celebran el contrato quedan atados mutuamente, sin que, por regla general puedan sacudirse unilateralmente el yugo que se impusieron, para recordar la metáfora de Loysel. Tal concepto y la pauta social recogidos universalmente en la regla pacta sunt servanda, que los códigos, a partir del Code Civil Francais (ART. 1.134) encarecen diciendo que “el contrato (legalmente celebrado) es ley para las partes2. 1 En vigencia a partir del 1 de agosto de 2015. 2 HINESTROSA, Fernando – KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída (Directora) “La terminación unilateral del contrato”, en Responsabilidad Civil, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 429.

Pero puede ocurrir – y de hecho ocurre a menudo – que alguna de las partes, unilateralmente y en forma voluntaria decida poner fin a ese negocio contractual. Se habla entonces de ruptura del contrato para significar su destrucción o eliminación, independientemente de quién o quiénes y de las razones de ella. Los contratos se celebran para ejecutarlos, es decir, para que produzcan sus efectos finales, correspondientes a las miras de las partes3. Por ello el Código Civil y, relacionado con el contrato que genera obligaciones o es fuente de obligaciones para las partes contratantes, establece en su art. 499 que “no hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles”, siendo la causa, fundamentalmente la voluntad de las partes. Este concepto también aparece ratificado en el Nuevo Código Civil y Comercial, en el artículo 726 al señalar: “Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin que se derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico”. El contrato entonces, por ser un acuerdo de voluntad común destinado a reglar derechos es bilateral y genera obligaciones recíprocas, por lo que, puede acontecer que una de las partes incumpla con las obligaciones a su cargo, situación que queda atrapada por el art. 1204 del Código Civil4, autorizando el Código a la parte cumplidora a rescindir o resolver las obligaciones emergentes de ellos, pudiendo optar, quien haya cumplido, por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios (cuarto párrafo art. 1204). Quiere significar ello que cuando una de las partes ha incumplido su obligación, debe asumir una responsabilidad económica por el daño que produce a la otra.

3 HINESTROSA, Fernando – KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, op.cit. p. 430. 4 Art. 1204 (Con reforma por Ley 17.711). “En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Más en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios. Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución”.

Este art. 1204 tiene su correlato en el nuevo C.CyC.N. en los arts. 1087 y 1088 en cuanto señala el primero de ellos, que en los contratos bilaterales la cláusula resolutoria es implícita (no expresa), indicando a su vez el art. 1088 que “la resolución por cláusula resolutoria implícita exige: • un incumplimiento en los términos del art. 1084. Si es parcial, debe privar sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato; • que el deudor esté en mora; • que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales casos, la resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte”. Dentro de esta normativa, el art. 1082 del nuevo Código Civil y Comercial prevé, para los supuestos de rescisión, también la reparación del daño, que es complementario de las disposiciones contenidas en los arts. 1737 y 1738 del C.C.yC.N, que se desarrollará más adelante.

Resulta muy interesante a esos fines la construcción del nuevo concepto de “daño resarcible”, que ha tenido una verdadera evolución con respecto a la clásica y antigua reparación por el daño causado por actos ilícitos, previsto en el hasta entonces vigente art. 1079 del Código Civil5, que indemnizaba al damnificado directo y al indirecto por la existencia de un delito o acto ilícito. Basta señalar por el momento que el Código Civil, frente al incumplimiento de una obligación contractual ha previsto una reparación consistente en los daños y perjuicios que ocasiona esa conducta, por el mero incumplimiento, aunque la parte afectada deberá acreditar de manera concreta el perjuicio sufrido. La doctrina de los autores, tanto como la emitida por los tribunales, han marcado como presupuestos para la configuración del deber de resarcir el necesario cumplimiento de los siguientes: daño, nexo causal, antijuridicidad y factor de atribución6. El art. 1083 del Código Civil precisa que “el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, 5 Art. 1079 Código Civil. “La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.” 6 ALFREILLO, Pascual Eduardo, “El Daño Psíquico”: Su vinculación con el Daño Moral”, Revista La Instancia Judicial, López – Moreno editores, Villa María, Córdoba, p. 13. Año 2009.

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De ello se infiere además que los contratos se celebran, por regla general, para ser cumplidos; por ende el contrato de trabajo, como todo contrato civil o comercial tiene esos mismos objetivos. Señala al respecto el actual y vigente art. 1197 del Código Civil que “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

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en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero” (Texto ordenado por Ley 17.711). Con la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, se pasa a considerar una reparación plena, al señalar el art. 1740 que “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. ..”. O sea que quien incumple una obligación contractual debe responder por el daño ocasionado – si no fuera posible volver las cosas a su estado anterior al incumplimiento – mediante un resarcimiento económico que será en dinero y que se fijará sobre la base de la acreditación del alcance que ha tenido ese incumplimiento.

diferente, que éste deba responder civilmente por las consecuencias dañosas. La antijuridicidad es predicable de una conducta humana (acción) y no del daño. Existen conductas antijurídicas y no daños antijurídicos. Por ende el elemento de la responsabilidad civil por una conducta antijurídica es lisa y llanamente por ser contraria a la ley, independientemente de la voluntad del deudor de la obligación; a su vez esta conducta antijurídica puede ser positiva (por acción) o negativa (por omisión). Una conducta sólo es antijurídica cuando está expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico. Así lo exigen los arts. 19 de la Constitución Nacional y el art. 1066 del Código Civil, en cuanto señalan:

La ruptura voluntaria, unilateral e injustificada de un contrato civil, a la luz de las disposiciones citadas, implica lisa y llanamente un incumplimiento contractual, que podrá ser ilícito e incluso ocasionado por un delito, pero que tiene como efecto la “reparación del daño” mediante una indemnización que se fijará en dinero.

Art. 19 C.N.: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella prohíbe”.

Para poder ser acreedor a la misma, el damnificado deberá acreditar el daño sufrido, ya que si no existe el mismo no hay reparación, el nexo causal, entre el incumplimiento contractual y aquél, la antijuridicidad, o sea que no está legalmente permitido, ni habilitado ni justificado el incumplimiento por ser ilegal, ilícito o injustificado y, el factor de atribución, que presupone la responsabilidad directa del incumplidor en ese incumplimiento contractual, o sea, no existen eximentes de responsabilidad.

Por su parte, el art. 1066 del Código Civil determina que “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuera expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto”.

2) El daño 1) La antijuridicidad Cuando se señala que una conducta es antijurídica, inmediatamente surge de la idea de que es contraria a la ley. Y ello por cuanto, como señalan PIZARRO y VALLESPINOS7, el incumplimiento obligacional constituye una conducta objetivamente antijurídica, que debe ser ponderada con total prescindencia de las causas que lo motivaron y de sus posibles efectos. Así, agregan estos autores, una acción es antijurídica (ilícita) cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado (…) La antijuridicidad debe ser valorada con perspectiva de unidad, lo cual determina que una conducta que viola determinado precepto legal sea antijurídica si no encuentra una causa de justificación en otra norma. Se trata de un concepto netamente objetivo, que deriva de la contrariedad de la acción con el derecho, por lo tanto, es independiente de la voluntariedad y de la culpabilidad del agente. De allí que la conducta de un menor de diez años o de un demente puede ser antijurídica (arg. Art. 921 in fine, Cód. Civil). Una cosa es que medie antijuridicidad en el obrar de un inimputable y otra, 7 PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Ed. Hammurabi-José Luis Depalma Editor, Bs. As. 1999, T. II, p., 480.

El daño es una lesión que se provoca a un tercero sobre sus intereses patrimoniales y personales. No es intención abordar las diferentes posiciones doctrinarias referidas al concepto de daño y su dimensión, sino tan solo remarcar que el otro elemento de responsabilidad en el Código Civil es el daño provocado a otro, que genera a su vez la obligación de su reparación. DE LA FUENTE8, señala que en su acepción vulgar y corriente, daño es sinónimo de “detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”, concepto amplísimo que comprende todas las situaciones en las que se produzca un perjuicio, sea este causado por el hecho del hombre o un suceso natural, sea que afecte un interés humano o no. Pero el daño, en cuanto fenómeno de orden físico, puede llegar a tener relevancia jurídica en la medida que sea captado y regulado por el derecho, pasando a producir así los efectos jurídicos que el mismo determine, de tal modo que el simple hecho (daño físico), al ser jurídicamente calificado, se ha de constituir en un hecho jurídico (daño jurídico). PIZARRO y VALLESPINOS,9 en crítica a las doctrinas que identifican el daño con lesión a un de8 DE LA FUENTE, Horacio, “Concepto jurídico del daño. Daño patrimonial y daño moral”, ED, 87, pág. 913, siguiendo el concepto del Diccionario de la Real Academia Española, ed.1956, verbo dañar, p. 423. 9 PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, op.cit.,p., 640.

Siguiendo a estos autores, se afirma entonces que el daño es la existencia de un perjuicio y eso es justamente lo que debe repararse. BUSTAMANTE ALSINA10, relacionándolo con el “daño resarcible”, como elemento del acto ilícito, es decir, en relación a la responsabilidad civil, señala que el daño significa el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño patrimonial) y también la lesión a los sentimientos, al honor, a las afecciones legítimas (daño moral). El art. 1068 del Código Civil define al daño señalando: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”. Una acción antijurídica, contraria a la ley, supone un perjuicio y ese perjuicio tiene como consecuencia su reparación económica.

10 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, op.cit., p., 169.

El art. 1069 dispone que el daño comprende, no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado, que el Código denomina “pérdidas e intereses” y a su vez, el art. 1078 del mismo Código incluye en el concepto de daño y su reparación al agravio moral ocasionado a la víctima. Por su parte el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, especifica en el artículo 1737: “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva”. Así el nuevo Código ya no habla de la clásica división de daños patrimoniales y daños extra patrimoniales, sino de daños que lesionan derechos, un interés y que afecten a la persona, al patrimonio, a cualquier derecho individual o colectivo, abandonando el viejo concepto de daño, acotado al daño patrimonial o moral por otro más amplio. Trasladado ello al campo del Derecho del Trabajo, uno de los efectos dañosos que produce el despido incausado – al menos uno de ellos - es la pérdida del salario del trabajador de allí en adelante y lo que de él depende, o sea, no cobertura de obra social, falta de ingreso de aportes previsionales, etc. No parecería entonces que la tarifa del art. 245 de la L.C.T., cubra estos efectos sino otros, distintos, o sea, abarca las consecuencias inmediatas y mediatas hacia atrás y no hacia el futuro. En efecto, existen verdaderos daños que no han sido tenidos en cuenta en la tarifa y que son los producidos desde el momento del despido hasta que el trabajador consiga nuevo empleo. Resulta muy ilustrativo e interesante un estudio efectuado en la Universidad de Deusto, Bilbao, Países Vascos, de la Facultad de Psicología y Educación11, que

11 http:www.bizkailab.deusto.es/wp-content/upload/2012/04/570. Informe Bizkailab 2011. Desempleo como Factor de Vulnerabilidad a la exclusión social. El Proyecto de Vida como Factor de Protección. Enero 2012, efectuado por el Equipo Desarrollado de Competencias y Valores de la Facultad de Psicología y Educación de la Universidad de Deusto, Bilbao, Países Vascos.

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recho subjetivo (patrimonial o extrapatrimonial) o las que identifican el daño con la lesión a un interés legítimo o las que toman en cuenta el resultado o consecuencia de la acción que causa el detrimento, indican que el Código Civil atribuye otro significado a la expresión “daño”, al tiempo de considerarlo como elemento o presupuesto de la responsabilidad civil – daño resarcible – (arts. 1068, 1069 y concs.). En tal caso el daño – dicen estos autores – ya no se identifica con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o a un interés que es presupuesto de aquél, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa a efecto. El daño resarcible es esto último.

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estudia las diferentes fases vivenciales por las que transita un individuo frente a la pérdida del empleo, siendo las siguientes: a) Fase de shock: en la cual el trabajador se siete desorientado, posee una confusión generalizada que puede durar una semana; b) Fase de ligera recuperación: donde el desempleado posee un optimismo irreal, cree que es algo temporal y tiene una duración de varias semanas; c) Fase de concienciación: se da cuenta que puede buscar otro trabajo y comienza la búsqueda pero ello trae aparejado el sentimiento de fracaso por el trabajo no conseguido. Comienza a dañar su persona, existe melancolía, irritabilidad, trastornos psicofisiológicos. Esta fase, según este estudio, puede durar varios meses y d) Fase de

lateral. Así el daño es: a) jurídico: porque el empleador incumple con la regla general establecida en el art. 91 de la L.C.T. en cuanto determina que “El contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de la seguridad social, por límites de edad y años de servicio…”; b) económico: porque el despido produce la pérdida de percepción de salarios para el trabajador que constituye la fuente de ingresos de carácter alimentaria para el trabajador y su familia, pérdida de ingresos para afrontar gastos de vivienda, educación, salud, transporte, vestimenta, etc., al que pueden agregarse contingencias familiares no deseables ya existentes o poste-

adaptación: ya el trabajador parado se reconoce desempleado y se siente fracasado, fatalista, se va aislando de la vida familiar, social, se deprime, se amarga y comienzan las posibles ideas suicidas.

riores como enfermedades crónicas y prolongadas, incapacidades, etc.; y c) daño a la persona: pues como hemos visto en el estudio de la Universidad de Deusto, existe una verdadera afección que daña a la persona en su proyecto de vida en las diferentes fases que se han analizado.

Pero además de ello el despido arbitrario, intempestivo produce un verdadero daño al “Proyecto de Vida”, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo ha remarcado en diversos pronunciamientos, destacando en el precedente “Aquino c/ Cargo” que “… en la jurisprudencia de la Corte no está ausente la evaluación del daño como “frustración del desarrollo pleno de la vida…”, criterio que también fue sostenido en “Milone c/ Asociart”. Y es que el proyecto de vida se asocia al concepto de realización personal, como también lo citó la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es absolutamente indiscutible que el despido produce un daño, por tratarse de un acto ilícito y uni-

Ya no se puede hablar solamente del daño moral, pues el concepto del daño resarcible es mucho más amplio aun, máxime cuando el nuevo Código Civil y Comercial lo ha incluido como presupuesto de responsabilidad indemnizatoria, como se verá a continuación. Para reforzar aún más este criterio, la Corte Suprema de Justicia de la nación en los precedentes “Aquino”, “Ghunter”, “Santa Coloma”, “Luján”, “Milone”, viene ratificando que la reparación integral no es propia de un ordenamiento jurídico en especial sino que deviene el principio constitucional previsto en el art. 19 de

la C.N. “alterum non laedere”, y así textualmente viene diciendo: “… El principio constitucional “Alterum Non Laedere” no es propio ni exclusivo ni excluyente del derecho Privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica”…, y a ello hay que agregar que no es ajeno a ese pensamiento el Derecho del Trabajo; en consecuencia, si existe daño, existe la obligación de su reparación integral, ya sea por una contingencia amparada en la Ley de Riesgos del Trabajo como por un acto unilateral y arbitrario de un despido.

(v.gr., daño causado por un menor de cinco años de edad); o existir causalidad sin responsabilidad (v.gr., daños inferidos en legítima defensa)12.

4) Factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad El factor de atribución constituye el elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona. Los factores de atribución pueden ser clasificados en subjetivos y objetivos. Los factores de atribución subjetivos son el dolo y la culpa. Los factores objetivos de atribución más importante son el riesgo creado, la garantía, el deber calificado de seguridad y la equidad.13 Es decir que, probada la relación causal entre el daño y la persona o cosa a la que se atribuye su causación, sin que medie prueba en contrario demostrativa de la inexistencia del nexo causal adecuado, quedará aún por demostrar el factor imputativo o atributivo, sin el cual no existirá responsabilidad.14 El factor de atribución de responsabilidad puede ser subjetivo, o sea, por la existencia de culpa en la conducta antijurídica, relacionado con el art. 897 del Código Civil, en cuanto a la existencia de un “hecho humano voluntario ejecutado con discernimiento, intención y libertad”, o por dolo, definido en el art. 931 del Código Civil, en cuanto indica: “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o simulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”.

El nexo causal entre el daño sufrido y la conducta antijurídica (hecho) son dos elementos necesarios para el factor de atribución de responsabilidad. Es decir, tiene que existir un hecho cierto de incumplimiento antijurídico, que sería la base fáctica y que ello derive en la existencia de un daño hacia otro, pues aunque exista una conducta jurídica, si no se generó el daño, no resulta resarcible. Esto implica que puede existir causalidad pero si no se comprueba la causalidad jurídica derivada de una conducta antijurídica, no existe atribución de responsabilidad; debe existir causa y efecto, de allí que se sostenga que puede, de tal modo, haber relación de causalidad sin que medie culpabilidad

También este factor puede ser objetivo, cuando prescinde de una persona en cuanto a la generadora del daño; en la responsabilidad extracontractual, los que son admitidos por la ley como fundamento del deber de indemnizar son: la garantía, el riesgo, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia de vecinos; en cambio en la responsabilidad contractual son los supuestos en que el deudor responde por un hecho ajeno por la conducta de sus representantes legales, representantes convencionales y auxiliares . Establecidos estos presupuestos entonces, es claro que un incumplimiento contractual – de cualquier tipo – y en especial el que conlleva a la rescisión unilateral de un contrato, genera en la persona afectada por esa extinción, un perjuicio que debe ser reparado, en la medida que esa conducta antijurídica se complemente con los otros elementos de atribución de responsabilidad aludidos.

12 PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, op., cit, T.III, p. 96. 13 PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, op., cit, T.II, p. 575. 14 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, op.cit., p. 323.

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3) La relación de causalidad entre el daño y el hecho

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Trasladado ese razonamiento al campo del derecho del trabajo y específicamente a un contrato de trabajo, extinguido por voluntad unilateral del empleador, por ejemplo, sin causa justificada, en violación a la protección dada por la Constitución Nacional, en cuanto protege al trabajador contra el despido arbitrario, implica necesariamente la obligación de una reparación, que el legislador ha considerado que sea una “indemnización forfataria”. Debe responderse entonces al interrogante si efectivamente esta indemnización responde al precepto constitucional y a las normas internacionales vigentes, que forman parte del orden público laboral, tanto nacional como internacional, que protegen al empleo y al trabajador.

III. La Indemnización por despido incausado y la crisis del sistema

La extinción del contrato de trabajo sin justa causa, trae aparejado el derecho del trabajador a percibir una indemnización, llamada “indemnización por antigüedad”, que implica el reconocimiento a un módulo económico que debe afrontar el empleador tomando como variable para su cálculo la antigüedad y el salario del dependiente, que la doctrina ha llamado como “una patrimonialización del tiempo de servicios”, o sea, que el tiempo de trabajo se va incorporando al patrimonio del trabajador, como algo que no puede ser borrado. Sin embargo debe comprenderse que la indemnización tarifada no cumple con su finalidad específica, pues la mayoría de los autores coinciden que la indemnización posee tres finalidades: punitiva, reparadora y disuasiva, pero sin analizar cada una de ellas, es claro que debe cumplir también una finalidad integral, que cubra los perjuicios materiales, sociales, morales, humanos, daños en la persona y a su proyecto de vida, etc., adoptando para ello la teoría del resarcimiento de daños y no la teoría clásica de daño por antigüedad, dentro de las diferentes teorías que analizaba BOGLIANO15 al explicar y desarrollar la naturaleza jurídica de la indemnización. La teoría del resarcimiento del daño, que es la que se sostiene en esta posición doctrinaria, evalúa al daño con relación directa a su situación personal e indirectamente con apreciaciones de situaciones de hecho que se presentarán en el futuro. La indemnización consiste en la reparación del daño; el prefijo “in” denota lo contrario en relación con el daño (damnum-damni). A ella tiene derecho el acreedor de una obligación contractual como efecto anormal que lo satisface por equivalente. En la órbita extracontractual, es el contenido de la

15 BOGLIANO, Palmiro, La Estabilidad en el Contrato de Trabajo, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1957, págs. 173 y ss.

obligación a cargo del responsable nacida del hecho ilícito generador de un daño16. Al decir que lo satisface por equivalente, es justamente porque la indemnización debe ser equivalente al daño sufrido. El contrato de trabajo como contrato no debe estar aislado del conjunto de normas previstas en el Código Civil que tratan específicamente los efectos de los incumplimientos contractuales, como es el resarcimiento del daño. En efecto, el art. 1083 del Código Civil señala que “El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”. O sea que el legislador admite como las únicas dos vías posibles para reparar el daño producido por ese incumplimiento, las siguientes: a) la de reponer las cosas a su estado anterior, que trasladado esto al contrato de trabajo, frente a un despido injustificado, previo a cualquier indemnización al respecto, sería la posibilidad de “retractación”, figura admitida en el art. 234 de la Ley de Contrato de Trabajo17, aunque solamente cuando existe la voluntad de ambas partes contratantes; b) en su defecto, el pago de una indemnización que tiene un valor económico. Por ende se podría señalar que la Indemnización en el campo del derecho del trabajo es “la respuesta jurídica, económica y social dada por la legislación laboral tendiente a reparar las consecuencias inmediatas y mediatas provocadas al trabajador frente al incumplimiento contractual del empleador por el acto unilateral del despido incausado”. Es una respuesta jurídica porque el ordenamiento jurídico laboral desde siempre ha buscado la forma de reparar las consecuencias que provoca la ruptura de un contrato, pero además buscando que esa reparación sea justa, equitativa y que responda a la noción de colocar a la parte afectada en una situación de alivio frente a la realidad que implica la pérdida de su fuente de ingresos, manteniendo sus condiciones económicas intactas y su inserción social. Para ello buscará una reparación acorde al daño, no solo el que fue producido de manera inmediata, o sea, la pérdida de su salario habitual quincenal o mensual, sino además el que responda a consecuencias mediatas, tales como el daño que provoca no tener una fuente de ingresos por el tiempo que el trabajador está desempleado, su angustia, su desazón, su estado de desesperanza ante la imposibilidad de afrontar los gastos de su manutención y de su familia, su impedimento a un sistema de salud para el trabajador y su grupo familiar, etc. Así entonces se podría válidamente incluir en esta teoría el daño producido por las consecuencias inmediatas y mediatas posteriores al despido, como es la pérdida del derecho al 16 GARRONE, José Alberto, Diccionario Jurídico Abeledo – Perrot, Artes Gráficas Candil S.R.L., Bs. As., Nov. 1993, Tomo II, p., 294. 17 Art. 234: Retractación. “El despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de partes”.

acceso a obra social y por ende al derecho a la salud garantizado constitucionalmente tanto para el trabajador despedido como para su grupo familiar, la imposibilidad del acceso a un salario digno por el tiempo que se encuentre desempleado, a la cobertura de salarios cuando se haya agotado el plazo de conservación del empleo con derecho a salarios por accidentes y enfermedades inculpables (art. 211 L.C.T.), etc. No está ajeno a todo ello la nueva concepción del “trabajo decente” que viene acuñando la Organización Internacional del Trabajo, que al decir de su Director Juan Somavia, “el trabajo no es una mercancía sino un bien social” y que cumple con cuatro objetivos estratégicos que son a) la promoción al empleo; b) la protección social; c) el diálogo social y d) la promoción de los Derechos Fundamentales. El trabajo decente entonces, a la luz de esta visión de reparación integral es el que se presta en condiciones de libertad, seguridad, equidad y dignidad humana, destacando que la “protección social” que es a la que se aspira con la reparación integral, abarca el desarrollo personal, la integración social, la protección en desamparo por el despido, por la angustia, la desazón, que lo afecta al trabajador desempleado de manera individual, familiar y social.

IV. Propuesta. Conclusiones En una apretada síntesis de esta teoría de reparación integral por daños en el despido, entiendo que la crisis del sistema tarifado puede mejorarse, para que efectivamente responda al mandato constitucional de “protección contra el despido arbitrario”, mediante estas acciones: • Una indemnización tarifada como la prevista en el art. 245 de la L.C.T., eliminando el tope máximo, es decir, que se calcule en base a la mejor remuneración mensual, normal y habitual

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Frente a estos argumentos, sin duda existe una verdadera crisis del sistema de reparación tarifada, que es insuficiente, ya que viola el Nuevo Orden Público Laboral Internacional, por cuanto en todas sus normas supra legales y que tienen autonomía y son superiores a la Ley de Contrato de Trabajo, protegen el empleo y la duración del contrato de trabajo; viola el principio de progresividad establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por cuanto con el dictado de la ley 23.697 de Emergencia Económica se derogó el tope máximo y posteriormente por la ley 24.013 se lo volvió a incorporar, en abierta regresión a los derechos de los trabajadores; viola el principio constitucional de igualdad (art. 16 C.N.), ya que no ampara la reparación integral por daños a determinados individuos y el principio de igualdad establecido en normas internacionales; por último, viola el principio constitucional “Alterum Non Laedere”, como se ha desarrollado.

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devengada por el trabajador en el año anterior al despido y manteniendo el tope mínimo, pero en lugar de un mes de sueldo por cada año de servicio, que sea de 45 días de salarios por cada año de antigüedad o fracción mayor de tres meses.

• Un sistema mixto de reparación integral, esto es, la tarifa, más la indemnización por daños, respondiendo al principio constitucional “alterum non laedere”, que deberá calcularse de igual forma a la fórmula “Vuotto” pero sobre la base del salario dejado de percibir por el trabajador desde el despido hasta el nuevo empleo, circunstancias que deberán se probadas por el trabajador, ya que no se presumen. Para ello el artículo 1.738 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha dado como parámetros para la indemnización los siguientes: la pérdida o disminución del patrimonio; el lucro cesante; la pérdida de chances; y las consecuencias de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida. Esta fórmula sería: un capital (mes de sueldo) de modo tal que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables y que se agote al término de un plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales activida-

des, que es una fórmula similar a la que prevé el nuevo C.C.yC.N. en su art. 1740. En base a lo expuesto debe señalarse que existe una plataforma jurídica de rango constitucional conformada por el artículo 19 de la C.N. que establece el principio constitucional “alterum non laedere” sobre la prohibición de no dañar a otro; el artículo 14 bis que protege al trabajador frente al despido arbitrario y el artículo 75 inciso 22 de la C.N., que en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) protegen al empleo imbuido por el “principio de progresividad” y el art. 2 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, plataforma esta que queda consolidada con el trabajo decente propiciado por la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) con el objetivo de desarrollar la labor con libertad, igualdad, equidad y dignidad, sobre la base de un objetivo estratégico que es la protección social. La responsabilidad de reparar las consecuencias dañosas de un despido arbitrario, mediante la reparación integral por las consecuencias concomitantes, inmediatas y mediatas que provoca el acto ilícito del despido al trabajador, a su entorno familiar y social, como sostuvo la Corte en diversos pronunciamientos civiles y laborales, no es propia de un cuerpo jurídico en especial, ya sea del Código Civil o de la legislación laboral, sino que es propia de la prohibición constitucional de dañar a otro y ese es el fundamento específico de la reparación integral y del mejoramiento de la tarifa indemnizatoria.

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Raúl Horacio Ojeda*

CADA CUAL A SU JUEGO

El debate sobre las pericias médicas * Juez Nacional del Trabajo, Profesor de Derecho del Trabajo de grado y postgrado de las universidades de Buenos Aires, Palermo y Bologna (Rep. Bs.As.)

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ANTÓN PIRULERO,

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I. Sin pericias no hay justicia

provecharé esta generosa invitación a participar de esta prestigiosa publicación, para dar cuenta pública de los pensamientos que me llevan a utilizar a las Comisiones Médicas de la Ley 24.557 como órgano pericial, hecho que se debate en diversos ámbitos, como por ejemplo el Grupo 14 bis que dirige Antonio Barrera Nicholson. Como es una buena práctica comenzar por el principio, debo expresar que la Justicia Nacional del Trabajo y todas aquellas jurisdicciones en las que no existe un cuerpo pericial oficial deberían pensar si no ha llegado el momento de crear un Cuerpo Médico Laboral, que agilice la producción de la prueba pericial médica y, a la vez, le agregue valor científico y quite todas las sospechas de parcialidad que hoy pesa sobre ellas. Tal cual como funciona hoy el sistema, cualquier médico matriculado que pasa por la vereda de la C.N.A.T. se anota en la lista para ser perito oficial. No hay concurso y por lo tanto no hay pedido de antecedentes ni exámenes de capacidad, tampoco auditorías ni control de ningún tipo, salvo el que haga el Juez de la causa en base a su experiencia. A veces el cúmulo de causas conspira contra la revisión de esos informes e impide solicitar otras opiniones, por lo que las partes deben extremar su diligencia a la hora de impugnarlas, y de ese modo obligar al juez a su revisión. Tengo información que así funciona en al menos 18 jurisdicciones provinciales (dentro de las cuales están las 4 de mayor litigiosidad), por lo que no es sólo un problema de la JNT.

II. Hablemos de los prejuicios 1. En contra de los peritos: Un prejuicio basado en la experiencia, dice que los peritos del listado de la Excma. CNAT serían socios económicos de la parte actora. En primer lugar debería ganar siempre, sinó el perito cobraría la mitad de sus honorarios (art. 77 CPCCN, reformado por Art. 9 Ley 24.432). En segundo lugar, debería ganar lo más posible para que el porcentaje acompañe a un capital sustancioso, con sus intereses. Hay muchos casos en los que sobrevuelan estas sospechas y en ello hemos coincidido TODOS los panelistas en la mesa sobre “Causas de la litigiosidad en la LRT” llevado a cabo en la “11ª Semana de la Semana Argentina de la Salud y Seguridad en el Trabajo” (Tecnópolis, año 2014), integrado por reconocidos abogados de trabajadores: Luis Enrique Ramírez, Alejandro Ferrari; de empresas: Juan Carlos Mariani y Carlos Marín Rodríguez y por el Poder Judicial el suscripto, bajo la coordinación de Lilian Garcés Gulli.

Basado en la presunción de inocencia (art. 18 CN) dejo margen para que invoque el error; de otro modo no me puedo explicar que el perito médico MN 56.039 en el Expte. 12.074/12 del J.N.T. 69 (a cuyo titular subrogué transitoriamente hace poco), haya fijado un importante porcentaje por incapacidad psicológica, cuando el actor en la demanda no lo pidió y afirmó no tener secuelas psicológicas derivadas del accidente, por lo que no ofreció puntos periciales en tal sentido. Este es sólo un caso en el universo de expedientes que hay de igual tenor.

Puedo citar como ejemplo que en la Sentencia Nro: 3053 del 11/11/2013, en Expte. Nro.: 10.288/2011, destaqué que “la Comisión Médica Local y la C.M. Central concluyeron que la actora portaba un 10,14 % de incapacidad y el Perito Médico designado en autos expuso, a su turno, que la actora “no presenta limitaciones funcionales”. Tanto la C.M.C. como el Perito han usado el mismo baremo”. En sentido afín, también la Sentencia Nro: 3.038 del 29/10/2013, en Expte. Nro.: 7132/2011 y el dictamen pericial de la conciliación del 12/11/2012, en Expte. nro. 40.948/11, todos del JNT 72).

Para que no se interprete que me hago eco del rumor que afecta la honorabilidad de los peritos de lista de la CNAT, completo el relato del panel mencionado afirmando que coincidimos al proponer (1) pago de pericias con arancel único, fijo; (2) la creación de un Cuerpo Médico Laboral, ingresando a través de concurso público de oposición y antecedentes. Hice un proyecto de ley que se hace eco de esos ejes, y está a disposición de quien lo quiera debatir.

3. Se suele aludir a que los trabajadores no pueden asistir con patrocinio letrado a la revisación médica. Ello no es necesario, dado que no se dispondrán derechos y además, hace al derecho a la intimidad de la víctima que los profesionales sin incumbencia médica presencien ese acto. De hecho, en mi larga experiencia forense JAMAS un abogado pidió estar presente en el acto médico de una pericia realizada por un profesional del listado de la CNAT.

2. En contra de las Comisiones Médicas: El otro prejuicio, basado en su pertenencia a un sistema hartamente cuestionado por sus inconstitucionalidades de origen (Ley 24.557), supone que las Comisiones Médicas serán parciales, porque los sueldos de sus integrantes se pagan por un arancel que pagan las ART por cada caso que llega a esa instancia (tasa de uso). Sobran argumentos para desarticularlo:

Distinto es el caso del consultor médico, o médico de parte, que por su incumbencia debería ser admitido para presenciar la revisación. Sin embargo ello no es posible tampoco en los casos de pericia realizada por un médico de la lista de la CNAT, dado que según nuestro ordenamiento procesal no se admiten los consultores médicos (art. 155 de la Ley 18.345, arts. 472 y 477 del CPCCN)

b. Las comisiones médicas llevan años determinando incapacidades graves, con criterios científicos consolidados a lo largo del tiempo. Se olvidaron cómo cobran? O simplemente dictaminan a conciencia? c. A todos los funcionarios que nos pagan con el presupuesto público, deberían sospecharnos de favorecer a los grandes contribuyentes.

IV. Mayores fundamentos A modo de Colofón, reitero la necesidad de crear un Cuerpo Pericial Laboral como el que tiene la Provincia de Tucumán, en aquéllas jurisdicciones donde no existe. Mientras tanto, las Comisiones Médicas del sistema de la Ley 24.557 son aptas para desempeñar ese rol. Algunas de las razones son las siguientes:

d. El producido de las Comisiones Médicas tiene doble auditoría, la que realiza la Gerencia Médica de la SRT (órgano contradictor lógico de las ART), y de la Unidad de Auditoría Interna, que reporta a la Sindicatura General de la Nación, como todos los organismos de la Administración Central. No hay forma de torcer ideológicamente un dictamen y se ello ocurriera hay una triple instancia de denuncia.

Economía: Además de depender de si el perito acepta o no el cometido, y su posterior remoción y nuevo sorteo, la solicitud de estudios complementarios dilata en demasía el tiempo pericial. Los hospitales públicos dan turnos para un año vista y generalmente las partes trabajadora y empresa o ART no se ponen de acuerdo quién los realizará, para garantizar su imparcialidad. Las Obras Sociales no tienen esta manda entre sus incumbencias (Ley 23.660).

III. Mi experiencia

Por ello resulta económico asignarle la pericia a un Cuerpo Oficial que cuente con la posibilidad de realizar todo el proceso del peritaje, ya que según he relevado de los expedientes ya peritados, se solicitan un promedio de 2 a 3 estudios complementarios por caso.

1. A fin del año 2014, ya he realizado a través de las CM 139 pericias, todas con gran nivel científico y rigor profesional. En sólo un caso he sorteado luego un perito médico tercero para que evalúe los antecedentes del caso, porque la impugnación de la pericia de la CM arrojó dudas suficientes sobre el valor científico del informe. 2. No es cierto que las pericias del organismo oficial sean restrictivas respecto de las efectuadas por médicos del listado de la CNAT.

El tiempo total de presentación del informe por las Comisiones Médicas desde la fecha de la audiencia médica está en un promedio de 60 días. Igualdad: Para que todos los trabajadores que iniciaron una causa por accidente de trabajo con el fundamento legal que se atengan un tratamiento idéntico, con la misma evaluación pericial. La excepción a esta regla se observa, por lógica y con-

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a. Las mismas comisiones médicas son las que resuelven los trámites previsionales y están financiadas por ANSeS. Nadie se jubilaría por invalidez?

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gruencia, en aquéllas causas que vienen por impugnación o revisión de lo ya resuelto en las Comisiones Médicas, en cuyo caso debe designarse a un perito del listado oficial.

Concentración: Un mismo cuerpo realizará todas las diligencias necesarias para cumplir con el peritaje encomendado. Gratuidad: La pericia realizada por el cuerpo pericial oficial es gratuita para las partes, con independencia del resultado que tuviere, lo que nos diferencia del procedimiento de la Justicia Civil. “No es de extrañar que los códigos de procedimientos civiles hayan concebido un tipo de proceso exclusivamente individualista y costoso, en el que las partes gozan de libertad sobre la materia del litigio y se justifica que el Estado cumpla sus fines con un mínimo de intervención jurisdiccional al sólo efecto de eliminar la justicia privada y mantener la igualdad formal del debate…” (Amadeo Allocati, Derecho Procesal del Trabajo, en Tratado de Derecho del Trabajo, Mario Deveali –director, 2° Ed. La Ley, Buenos Aires, 1972, Tomo V, p.13) Inmediación: “La inmediación implica el compromiso personal con el proceso, derivado de la necesidad de cumplir acabadamente la finalidad de las normas protectoras” (Julio C. Simón, en “El Juez del Trabajo”, RDL 20081, p. 17). En vez de observar cómo se repetían los incidentes por demoras en las pericias y por informes defectuosos, corresponde intervenir adoptando una decisión para la conducción del proceso. “Los principios de concentración y economía procesal, que todo juez tiene el deber de cumplir, en la práctica implican la obligación de dirigir el proceso judicial de modo que todos los pasos necesarios se cumplan en el menor número posible de actos procesales y en el menor tiempo posible” (María T. Zoppi de Caballero, “Gestión para la calidad”, en RDL 2008-1, p. 78). Constitucionalidad: Los planteos de inconstitucionalidad de los artículos 21, 22 y 46 de la ley 24557, tienden a negar efectos a la instancia administrativa, (basados, principalmente, en el precedente “Castillo” del Máximo Tribunal). Esos cuestionamientos –sobre los que no me detendré- no implican desvalorizar el rol técnico científico de las pericias, sino la capacidad del ente administrativo para decidir controversias.

Sustento procesal: El hecho de que se prevea la existencia de un registro de peritos en la CNAT con especialización médica (arts. 17 y 18 de la Ley 18.345) no implica recorte alguno acerca de la posibilidad de requerir en forma directa un dictamen médico a un Organismo perteneciente al Estado Nacional; porque se basa en las facultades que confieren al Juez laboral los artículos 92 y 155 de la Ley 18345 y 476 del CPCCN, y “La potestad que la ley ritual confiere a los magistrados para adoptar medidas para mejor proveer, remitir las actuaciones al Cuerpo Médico Forense y/o designar peritos de la Administración Pública no pueden ser discutidas por las partes por resultar privativas del órgano judicial en ejercicio de facultades propias” (cfr. Carlos Pose, “Ley 18345 de Organización y Procedimiento Laboral Anotada, Comentada, Concordada”, Segunda Edición, pág. 209). Revisión ulterior. No se cierra aquí el debate en torno a la prueba médica, pues de conformidad con lo prescripto en el art. 80 de la ley 18345, se puede ordenar –si fuera necesario- otras medidas probatorias con el objeto de llegar a la verdad material. Entre ellas está la posibilidad de pedir su opinión científica a un Perito del listado de la CNAT o a alguna entidad académica o Facultad.

V. Conclusión He repetido hasta el hartazgo que los médicos no asumen, ni podrían hacerlo, el rol de jueces en la apreciación de la prueba con relación a los hechos debatidos en la causa (cfr. CNAT, Sala VII, 29 de agosto de 1997 in re “Zabala, Juan E. C/ Ardana S.A.”). Ese será el rol de los Jueces del Trabajo, que necesitan contar con auxiliares idóneos para cumplir ese cometido, seleccionados y auditados con procedimientos públicos, de los que no se cuestione su imparcialidad, en el marco de un procedimiento económico, concentrado, gratuito e igualitario, constitucionalmente irreprochable y que admita revisión posterior.

PREMIOS PONENCIAS

EN DERECHO DEL TRABAJO ENTREGADOS EN LAS XIII JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPÚBLICA 2014

n el marco de las XIII Jornadas de Derecho del Trabajo del Centro de la República se adjudicaron los VI Premios Ponencias en Derecho del Trabajo. El jurado estuvo compuesto por los camaristas laborales Carlos Azócar, Cristian Requena y Mario Samuel.

Un total de 28 ponencias oficiales y no oficiales fueron presentadas y defendidas ante las XIII Jornadas de Derecho del Trabajo del Centro de la República realizadas el jueves 21 y viernes 22 de agosto de 2014 con la organización de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo, lo que nuevamente hace destacar la producción científica y académica que se lleva a cabo en Córdoba.

Premio “Américo Plá Rodriguez” a la Originalidad En forma compartida a María Elena Arriazu y Ricardo León Chercoles

Premio “Antonio Vázquez Vialard” a la Solidez Científica En forma compartida a Héctor David Medina y Julio Alfredo Méndez

Premio “Norberto Centeno” a la Defensa de Derechos

MENCIONES a los trabajos de Lucas Caeiro Palacios y Hugo Torossián

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a Laura Gabriela Nievas

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María Elena Arriazu

TASA DE INTERÉS APLICABLE EN SENTENCIAS JUDICIALES En Provincia de Córdoba

I. Introducción

l presente trabajo pretende esbozar que la determinación de la tasa de interés aplicable a los créditos laborales morosos en las sentencias judiciales, se plantea como una cuestión trascendente a la hora de resolver tales procesos.Importa recalcar que la reparación integral del daño causado por la demora injustificada en el cumplimiento de la obligación de pago constituye una compensación consiguiente por no haber dispuesto el trabajador acreedor del capital durante la mora y por la eventual pérdida de su valor adquisitivo, no siendo propiamente objeto de debate estos conceptos legales, arribándose a pronunciamientos a veces no tan justos cuando no se contempla acabadamente los efectos dañosos que le causó la morosidad del empleador, aspectos éstos que resultan atendibles en el marco de un litigio al momento de establecer la tasa de interés. Estos enunciados, de todos modos, apenas introducen la cuestión a analizar, pues las diferencias de criterio entre los jueces se plantean en torno a la cuantía del resarcimiento en relación a los intereses aplicables, arribando a valores numéricos diversos que dependen del criterio coyuntural de cada juzgador, con lo cual, insisto, si bien el “quantum” es determinante, las pautas de su fijación no lo son menos, ya que la especulación por parte de los empleadores conllevaría a una prolongación voluntaria de los pleitos, relevando un comportamiento social disvalioso que conspira ostensiblemente contra la eficiencia de la “justicia”. Ergo, la tasa de interés debe cumplir además una función moralizadora, evitando que el empleador deudor se vea premiado o compensado con una tasa mínima, que implicaría un premio indebido a una conducta socialmente reprochable. Bastaría con remitirse a las sentencias que han sido pronunciadas en estos últimos tiempos en la provincia de Córdoba para advertir que no existe una posición unánime en torno a la aplicación de una tasa de interés única, a partir de la solución que se consideró más ajustada. Esta diversidad de opiniones, es la que motiva a buscar una alternativa que responda adecuadamente a los intereses de los litigantes en la persecución de una sentencia ajustada y de una solución equitativa, razonada y coherente por parte de los magistrados. Lejos de tratarse de una verdad absoluta, esta búsqueda de una solución unificada y razonablemente equitativa, es la que me ha llevado a plantear la cuestión con la apertura al análisis profundo y despojado de conclusiones previas a efectos de privi-

legiar la unidad y el consenso en pos de la mejor respuesta que puede brindarse tanto a los juicios en los que aún no ha recaído sentencia firme como a los que se presenten en un futuro. Es de público conocimiento que diariamente se dictan numerosos pronunciamientos en las Cámaras del Trabajo de la provincia de Córdoba que exigen establecer los intereses aplicables a las condenas pecuniarias a favor de los trabajadores, por lo que deviene prioritario rever aquella unificación de criterios en el fuero por vía de la función nomofiláctica de la jurisprudencia que compete ejercer al Tribunal Superior de Justicia que data del año 2002, a los fines de arrojar certidumbre a los litigantes en una materia tan problemática, de modo de garantizar la “seguridad jurídica” a los justiciables. De ese modo, en todo el ámbito provincial y en lo que a esta cuestión respecta, quedaría unificada la jurisprudencia en el fuero laboral y de esta manera zanjados los abusos en cabeza de los empleadores deudores. Finalmente, sin entrar en un trabajo pormenorizado de los fallos judiciales en este tópico -que por la diversidad de posiciones en ellos expuestas justifica un trabajo específico- me propongo reflexionar aquí sobre los alcances de las facultades del órgano jurisdiccional para fijar la tasa de interés, los cuales deben ser especialmente merituados por cuanto, como reiteradamente lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no pueden desentenderse de las consecuencias de sus fallos y, consecuentemente, la imperiosa necesidad de una pronta modificación legislativa acorde a los tiempos inflacionarios actuales, desde la óptica de los límites que las decisiones judiciales deben respetar para cumplir con el vital recaudo de razonabilidad inherente a toda sentencia.

II. Cuestiones preliminares Por su parte, según Miguel Ángel Sardegna, “actualizar es poner en valores reales la deuda nominal original, indexar es uno de los métodos posibles de actualización, a cuyos efectos se utiliza algún índice, entre los tantos conocidos de variación de los distintos bienes o servicios. Indexar es, en fin, un medio de actualizar una suma”1. Al respecto basta relacionar, los tipos de intereses nominales y reales o efectivos en función de la inflación. Los diferentes tipos de interés tienen en cuenta la tasa de inflación, así el tipo de interés nominal engloba el crecimiento de los precios -tasa de inflación- y el tipo de interés real es aquel con el que el prestamista gana dinero. Cuando el tipo de interés nominal es igual a la tasa de 1 Sardegna, Miguel Ángel. “Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Anotada y Concordada”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 660.-

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“La estabilidad monetaria es el factor condicionante. El crecimiento económico es el factor condicionado. Y no al contrario”. Franco Modigliani

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inflación, el prestamista no obtiene ni beneficio ni pérdida, y el valor devuelto en el futuro es igual al valor del dinero en el presente. La ecuación concluye algo que hoy resulta tal vez un tanto obvio. Una tasa de inflación superior al tipo de interés nominal implica un tipo de interés real negativo y, como consecuencia, una rentabilidad negativa para un inversor. Por su parte, Ariel E. Barbero, “la tasa se denomina activa porque es la que cobra el Banco (u otro intermediario financiero) que presta dinero. Pasiva es en cambio, la tasa que el Banco paga para que el público deposite su dinero”2. En efecto, resulta necesario aclarar que la tasa de interés activa es la que reciben los Bancos por los préstamos que otorgan y es mayor que la tasa de interés pasiva, que es la que pagan las Entidades a los ahorristas que dejan allí sus depósitos. Esta diferencia permite cubrir los costos administrativos y les deja una utilidad. Las tasas de interés, tanto las activas como las pasivas, contienen una serie de evaluaciones relacionadas con el cálculo inflacionario, el riesgo país y un sinnúmero de variables.

En síntesis, más allá de las dificultades para examinar esas variables, de lo que no cabe duda es de que si la tasa de interés aplicada ni siquiera compensa la inflación, el empleador deudor no tiene ningún incentivo en pagar su deuda, sino que, por el contrario, el tiempo que insume el proceso es una constante reducción patrimonial para quien resulte vencedor.

III. Recepción normativa de la actualización por depreciación monetaria Por su parte, el artículo 276 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 -sustituido por artículo 1 de la Ley 23.6163- incorporó la facultad de los jueces de fijar la tasa de interés por mora en los créditos laborales, hoy derogado por la Ley de Convertibilidad 23.928. Para Miguel Ángel Sardegna: “Las prestaciones salariales tienen un contenido alimentario y las indemnizaciones cubren generalmente situaciones de emergencia; por ello, la norma vigente dispone con acierto que: a) los créditos de los trabajadores se ac-

2 Barbero, Ariel E. “La determinación judicial de la tasa de interés moratorio”, L.L.C. 2002, 962.3 Ley 23.616, B.O. 10/11/1988.-

Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuso: “La actualización monetaria no hace a la deuda más onerosa sino que sólo mantiene el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento. Sobre tal base no cabe asignar a la actualización monetaria un carácter sancionatorio extraño a su función propia, que no es otra que mantener inalterable el capital que se debe pagar”5. Asimismo se ha resuelto que: “Los créditos laborales deben ser actualizados a fin de mitigar la iniquidad que resulta de una interpretación estrictamente literal de las normas en juego. La no actualización de créditos es violatoria del imperativo constitucional de afianzar justicia, debiendo declararse la inconstitucionalidad de la norma que viole tal principio”6. En la actualidad, son los magistrados los que -ya sea por petición de las partes o por su propio criterio- eligen aplicar la tasa de interés pasiva o activa, situación que genera incertidumbre, ya que dependiendo del juez o la jurisdicción en cuestión se tomará uno u otro camino. En ese sentido, he de resaltar la importancia de la “seguridad jurídica” como principio esencial del Derecho y garantía reconocida al individuo, que se vincula con la certidumbre, confianza y convicción que debe ceñirse al ejercicio de los poderes del Estado, fundada en pautas razonables de previsibilidad. En suma, las facultades conferidas a los jueces por el ordenamiento jurídico para fijar las tasas de interés, se deben ejercer con arreglo a pautas de razonabilidad objetivas, por medio de decisiones fundadas y basadas en los datos fehacientes de la realidad económica.

IV. Necesidad de modificación legislativa o declaración de inconstitucionalidad? En virtud del artículo 7 de la Ley de Convertibilidad 23.9287, de 1991, “se prohíbe la actualización monetaria e indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas cualquiera fuera la causa” y que fuera ratificada once (11) años después por el artículo 4 de la Ley de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario 25.5618, de 2002. Sin embargo, el transcurso del tiempo del proceso judicial requiere que se subsane la depreciación y desvalorización de los créditos del acreedor accionante. Esta situación no afectaba en gran medida a los justiciables, pues hasta 2001, los índices de inflación no fueron significativos, sino que por el contrario el valor nominal de la moneda y su valor real se mantuvieron constantes, con lo que en el fuero laboral se estableció la aplicación de la tasa de interés pasiva. De esta manera, el acreedor veía satisfechos sus créditos, ya que se le mantenía el capital, y se percibía además un interés por el no uso del dinero. Sin embargo, el problema se produjo a partir del 6 de enero de 2002, cuando el país dejó de lado el régimen de convertibilidad, produciéndose una tremenda devaluación del peso frente al dólar, pero manteniendo el sistema normativo que prohíbe la aplicación de mecanismos de ajustes o repotenciación de deudas dinerarias. Este hecho trajo consigo la reaparición de los procesos inflacionarios. A pesar de ello, se mantuvo la prohibición de aplicar mecanismos de indexación como así también la decisión de aplicar la tasa de interés pasiva, extremo que originó una tremenda injusticia que, en definitiva, terminaba licuando el pasivo de los deudores morosos, pues la tasa de interés pasiva en muchos y prolongados períodos era negativa respecto de la inflación real. Aquellas circunstancias causaban directamente un enriquecimiento del empleador deudor -además la prolongación “sine die” de los procesos judiciales-, pues en la mayoría de las veces a éste le convenía pagar los intereses de la condena luego de varios años de litigio, ya que en moneda constante la deuda se vía notablemente reducida.En razón de las circunstancias económicas puestas de relieve y dado que la modificación introducida por la Ley 25.561 mantuvo la redacción del artículo

4 Sardegna, Miguel Ángel. “Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Anotada y Concordada”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 662.-

7 Ley de Convertibilidad 23.928, sancionada en fecha 27/03/91, promulgada en fecha 27/03/91 y publicada en fecha 28/03/91.-

5 C.S.J.N., 03/11/92, “Donatti, Ceferino J. M. c/ Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles”, con nota de Amanda Lucía Pawlowski de Pose, D.T. 1993-A-502; T.yS.S. 1993-966.-

8 Ley de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario 25.561, sancionada en fecha 06/01/02, promulgada en fecha 06/01/02 y publicada en fecha 07/01/02.-

6 C.N.A.T., Sala I, 15/02/96, voto en minoría del Dr. De La Fuente, “Steckler, Carlos O. c/ Sudamérica Cía. de Seguros”, D.T. 1996-A-834, con nota de Carlos Pose.-

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tualizan desde su exigibilidad; es decir, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago; b) la revigorización monetaria tiene en cuenta la variación que resulta de aplicar el índice de precios al consumidor, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos -I.N.D.E.C.-. Se opta por un criterio objetivo de ponderación de la realidad descartándose la discrecionalidad judicial y evitando la arbitrariedad. Este índice mide con mayor exactitud el poder adquisitivo de la moneda dentro del contexto de los créditos laborales, pero no se descarta que en otro momento no fuera así y otro podría eventualmente ajustarse más a la realidad … c) el nuevo índice de actualización se aplicará por los jueces de oficio o a petición de parte”4.

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7 de la Ley 23.928, prohibiendo toda actualización monetaria, indexación de costos y repotenciación de deudas cualquiera fuera su causa, se hace necesario que la tasa de interés moratorio guarde relación con los cambios operados. De tal manera, al encontrarse la tasa de interés actualmente obligatoria por debajo de los parámetros inflacionarios no es retributiva y se aleja de la finalidad resarcitoria de este tipo de interés. Las razones apuntadas permiten concluir que es conveniente dejar sin efecto la obligatoriedad de computar la tasa pasiva como interés moratorio y establecer una que efectivamente sea retributiva y cubra el valor de la moneda. Ante el mantenimiento de la prohibición de actualización monetaria y la pérdida del valor adquisitivo de la moneda la tasa pasiva no recompone el capital de condena y es un estímulo para que el deudor continúe en mora. Como sabemos, el artículo 622 del Código Civil –de aplicación supletoria al fuero laboral- ubica en la discrecionalidad de los magistrados la determinación de la tasa de interés interpretando la ley sin lesionar derechos constitucionales y pon-

En los contratos de trabajo, por cuestiones obvias, es ilusorio que exista un acuerdo entre las partes para determinar el interés por mora del empleador, y en caso de haberlo, el mismo para surtir efectos necesitaría como todo acuerdo de una homologación administrativa o judicial. Julio Armando Grisolía explica que: “Es correcto que fijar la tasa de interés quede en el marco discrecional de los jueces, pero el Estado no puede desentenderse de la función unificadora y no velar por la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Por ello, a fin de evitar las consecuencias disvaliosas referidas, una propuesta que entiendo viable sería establecer por ley nacional para los créditos laborales la aplicación de la tasa activa del Banco Nación para préstamos que era la que aplicaba la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo hasta el 20/05/14. Esta tasa actuaría como la mínima que los jueces podrían aplicar, sin perjuicio de la posibilidad de imponer una mayor. Podría tratarse de una modificación del artículo 276 de la L.C.T. o una nueva norma que actuaría como un piso mínimo y serviría de orden público laboral en la materia: sería una forma más de hacer previsible para todos los actores sociales el costo real del depósito.

derando la naturaleza alimentaria del crédito. De lo contrario, no se reflejan las variables socioeconómicas y no se mantiene incólume el valor patrimonial de las sentencias judiciales en perjuicio del derecho de “propiedad” del trabajador, pues éste último no eligió ser un inversor financiero y prestar su dinero al empleador demandado, puesto que el trabajador ha sido una víctima del incumplimiento del empleador que ha elegido el destino de los fondos que no abonó en tiempo y forma, lo cual impide que le cause un perjuicio el mecanismo de aplicación de intereses. El máximo Tribunal Nacional también ha resuelto: “La determinación de la tasa de interés a aplicar en los términos del artículo 622 del Código Civil como consecuencia del régimen establecido por la Ley 23.928 queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales, en tanto sus normas no imponen una versión reglamentaria única del ámbito en cuestión”9. 9 C.S.J.N., 10/06/92, voto en disidencia de los Dres. Belluscio, Petracchi, Nazareno y Moliné O´Connor, “López, Antonio c/ Explotación Pesquera de la Patagonia S.A.”, D.T. 1992-B-1215.-

Establecer la tasa de interés aplicable en la sentencia es un tema fundamental en la dinámica de las relaciones laborales, ya que esta decisión implica en la práctica determinar el monto real de las indemnizaciones que efectivamente cobrarán los trabajadores y abonarán los empleadores. Por todo lo expuesto, resulta de fundamental importancia … en la búsqueda de mantener incólumes el valor patrimonial de las indemnizaciones de los trabajadores y en el entendimiento de que los jueces no pueden desentenderse del resultado que provocan sus sentencias ni renunciar conscientemente al deber moral de administrar justicia”10.Por consiguiente y siguiendo en este hilo de pensamiento, considero que es deber de los jueces de sentencia fijar tasas de interés acordes a la realidad y a las normas y principios protectorios del Derecho del Trabajo, sin que puedan prevalecer aquí criterios meramente economicistas o de política de mercado cuando se trata del crédito del 10 Grisolía, Julio Armando, “Tasas de interés en los créditos laborales en Capital Federal y Provincia de Buenos Aires”, Revista de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral” N° 60, junio 2014, Doctrina, págs. 40/42.-

trabajador, que es el centro y el protagonista de esta rama especial y no un mero engranaje en la maquinaria productiva de bienes y servicios, por lo que debe ponérselo en primer lugar, como lo ha venido sosteniendo la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus últimas conformaciones, y en tal sentido la tasa de interés se aplica para resguardar el contenido del crédito y a fin de “mantener la estricta igualdad de la prestación debida conforme las circunstancias del caso”11. Esto implica que las decisiones que se tomen resultan provisionales y responden a las condiciones fluctuantes de la economía, haciendo notar que esta necesidad de proteger el crédito del trabajador ante la persistente inflación de nuestro país está siendo receptada por otros Poderes del Estado, atento a existir ya en tratamiento proyectos de ley para aplicar expresamente la tasa de interés activa a los créditos laborales, lo que evidencia la urgente necesidad de cambio en los criterios imperantes al respecto. Mientras tanto los fallos deben brindar respuestas concretas y equitativas a la situación planteada.

Por consiguiente, el empleador deudor al no pagar su obligación, priva al trabajador acreedor de la libre disposición de su crédito, viéndose éste último obligado a iniciar la acción judicial que conllevará a que el primero deba soportar una tasa de interés activa, de lo contrario se premiaría al deudor moroso con la tasa más baja, induciendo a los empleadores a dejar de pagar a sus trabajadores y aumentando la litigiosidad, porque con la tasa de interés pasiva y con el tiempo que insume todo proceso hasta el dictado de la sentencia definitiva resulta todo un negocio incumplir, desnaturalizando así el carácter alimentario de los rubros salariales e indemnizatorios debidos. Por ello considero que no existen razones legales para imponer al trabajador acreedor una tasa de interés menor a la activa, porque de lo contrario se lo obliga a financiar la morosidad del deudor cobrando en tasa pasiva cuando para atender sus necesidades primarias, debe acatar la tasa activa, con lo que se genera un “enriquecimiento sin causa” prohibido por nuestro derecho vigente, conforme al artículo 499 del Código Civil, vulnerando la “igualdad ante la ley” que emerge del artículo

V. Principios constitucionales rectores de la problemática

Ahora bien, aplicar tasas de interés que ni siquiera reflejan la inflación no es más que menoscabar el derecho de “propiedad” –artículo 17-, de “igualdad” –artículo 16-, de “remuneración justa” y de “protección al trabajo” –artículo 14 bis-, todos consagrados constitucionalmente.

Ello es así y tal como ya lo adelantara, en razón que el trabajador no es un inversionista o un ahorrista, sino titular de un crédito de naturaleza alimentaria que no puede cobrar y que por el contrario, se ve obligado a iniciar el proceso judicial para percibirlo conforme a lo prescripto por el artículo 505 inc. 1 del Código Civil que “le da derecho para emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado”.

11 C.S.J.N., “Vieytes de Fernández – Suc - vs. Provincia de Buenos Aires”, Fallos: 295:973.-

16 de la C.N. en perjuicio del trabajador que es la parte débil de la relación laboral y todo el sistema protectorio del Derecho del Trabajo.

VI. Ejercicio razonable de la facultad del juez para determinar la tasa de interés aplicable a los créditos laborales Primariamente, hago mención de la exigencia de “razonabilidad” que deben cumplir las decisiones judiciales, puesto que tal recaudo suele suscitar una variedad de conflictos interpretativos, por la inevitable carga de subjetividad que conlleva la na-

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Ergo, la aplicación de la tasa de interés acorde a los tiempos económicos inflacionarios presentes, no sólo resulta de un elemental sentido de “justicia”, como única forma de mantener tangible ante el proceso inflacionario actual el valor de los créditos del trabajador como parte débil de la relación laboral, protegido por el artículo 14 bis de la C.N. y los Tratados Internacionales incorporados a nuestro Derecho Positivo, sino que su aplicación resulta también de la naturaleza jurídica misma de los créditos involucrados y las circunstancias de las partes, a la luz de una adecuada ponderación axiológica.

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turaleza humana y porque en el ámbito jurídico las soluciones distan de ser sencillas o lineales, que al decir de Juan Cianciardo refiere textualmente: “la interpretación irrazonable … de las normas que sirven como punto de partida para la solución de la colisión, conducen inevitablemente a la frustración de la vía jurídica”12. Al mismo tiempo, la tasa de interés que se fije debe ser una consecuencia lógica del fundamento dado y, sobre todo, debe guardar relación con variables que reflejen la realidad económica de un modo que pueda ser constatado. A partir de considerar que el interés moratorio debe cubrir el costo efectivo que tiene para el trabajador acreedor hacerse del dinero al momento en que su empleador deudor debió cumplir su prestación, el razonamiento se encamina en la dirección correcta. En efecto, la Justicia no puede ignorar la realidad ni es su función la de diseñar una política económica o modificar la existente, lo que como es obvio afectaría la división de Poderes en que se sustenta nuestro sistema democrático. Por ende, la definición del interés aplicable estará necesariamente vinculada con las tasas vigentes en la economía real y, a partir de ellas, corresponderá el ejercicio de las facultades judiciales.

contribuya de manera inercial a acelerar las alzas generalizadas de precios y a crear desconfianza en la moneda nacional”14. Así, la tasa de interés pasiva fue fijada en forma obligatoria por el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, en el fallo: “Hernández”15. Los fundamentos del Máximo Tribunal Provincial para fijar la tasa de interés fueron: “La determinación de la tasa de interés queda en el marco discrecional de los jueces de la causa. Con posterioridad, el Tribunal Superior consideró que no puede desentenderse en determinados casos de la función unificadora a su cargo, en razón de que debe primar en este aspecto el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley. De tal manera, a partir de la Ley de Convertibilidad en virtud de la estabilidad del mercado financiero y la consiguiente baja de intereses se fijaron los accesorios legales computables a partir de su vigencia. En las Sentencias N° 69/92 (“Bustos...”) y N° 105/94

Conforme Emiliano A. Gabet, “la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante el dictado del precedente “Belatti”, no sólo ratifica que es materia discrecional de los jueces la aplicación de la tasa de interés sino que, asimismo, la prohibición de indexar es una medida de política económica cuya ventaja, acierto o desacierto es ajeno al control de constitucionalidad atento que la conveniencia del criterio elegido por el legislador no está sujeta a revisión judicial … la prohibición de indexar los créditos laborales sólo podrá ser modificada por una ley del Congreso de la Nación que derogue el régimen vigente”13. En los mencionados autos “BELATTI” se ordenó: “los artículos 7 y 10 de la Ley 23.928, en cuanto mantienen la prohibición de toda clase de actualización monetaria, constituyen una decisión clara y terminante del Congreso Nacional de ejercer las funciones que le encomienda el artículo 67, inc. 10 – hoy artículo 75, inc. 11- de la Constitución Nacional de hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras … y la ventaja, acierto o desacierto de la medida legislativa escapa al control de constitucionalidad, pues, la conveniencia del criterio elegido por el legislador no está sujeta a revisión judicial. La prohibición genérica de indexación es una medida de política económica que procura evitar que el alza de los precios relativos correspondientes a cada uno de los sectores de la economía, al reflejarse de manera inmediata en el índice general utilizado al mismo tiempo como referencia para reajustar los precios y salarios de cada uno de los demás sectores,

(“Zapata...”) se decidió que resguardaba el contenido del crédito la aplicación de la tasa pasiva bancaria que publica el B.C.R.A., con más un uno por ciento (1%) nominal mensual, en el primer caso, y sólo el medio por ciento (0,5%) nominal mensual, en el segundo, criterio mantenido hasta la fecha. Las circunstancias actuales exigen revisarlo pues resulta un hecho notorio la alteración de la situación económica y el proceso de desvalorización monetaria reiniciado a partir del dictado de la Ley 25.561. Ese ordenamiento “Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario” (B.O. 7/1/2002), deroga el art. 1, Ley 23.928 y faculta al Poder Ejecutivo a establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras (art. 2 íb.). Sin embargo, no modifica el art. 7, Ley 23.928 que prohíbe “actualizar monetariamente, aplicar

12 Cianciardo, Juan. “Los fundamentos de la exigencia de razonabilidad”, L.L. diario 16/04/09, pág. 1.-

14 C.S.J.N., “Belatti, Luis Enrique c/ F.A. s/ Cobro de australes”, 20/12/11, D.T. 2012 (febrero), 237; D.J. 02/05/12, 39; D.J. 23/05/12.-

13 Gabet, Emiliano A. “Vigencia de la prohibición de indexar créditos laborales”. Revista de Derecho del Trabajo, Año LXXIII, N° 2, febrero 2013, pág. 363.-

15 T.S.J.P.Cba., Sala Laboral, “Hernández, Juan Carlos c/ Matricería Austral S.A. – Demanda – Recurso de casación”, sentencia 39, 25/06/02, Foro de Córdoba, Año XI, Nº 65, 2000, pág. 101; L.L.C. 2002, 820; D.T. 2002-B, 1796; IMP 2003-A, 1207; ED 199, 145.-

indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas cualquiera fuere su causa”. Sin embargo, el propio decreto que reglamenta esa ley (N° 214/02) admite el menor poder cancelatorio de la moneda de curso legal frente a la divisa que antes fue su marco de conversión. Ello porque prevé un coeficiente de estabilización en los supuestos que allí se establecen. Frente a lo expuesto y congruentes con la postura asumida inveteradamente por este Cuerpo, es menester conseguir esa recomposición por vía indirecta. Esta decisión importa “mantener la estricta igualdad de la prestación debida conforme las circunstancias del caso” (C.S.J.N. “Vieytes de Fernández -Suc.- v. Provincia de Bs. As.”, Fallos 295:973). Además, no desatiende que la generalizada crisis actual afecta la capacidad de pago de los deudores y que la incertidumbre económica, agravada por profusas medidas legislativas en materia monetaria intentando atender las cambiantes condiciones del mercado financiero, perjudican el acceso al crédito. Todos estos aspectos nos deciden a establecer un cri-

revisar los criterios que hoy se establecen para adaptarlos a nuevas realidades. En tales condiciones, corresponde anular el decisorio en el aspecto de que se trata. Entrando al fondo del asunto -art. 105 C.P.T.-, debe fijarse como intereses aplicables al presente crédito, desde la liquidación de la condena hasta el 7/1/2002, la tasa pasiva promedio nominal mensual fijada por el B.C.R.A. con más el medio por ciento (0,5%) mensual (“Zapata c/ Ros Alex”, Sent. N° 105/94), y a partir de dicha fecha igual tasa pasiva con más el dos por ciento (2%) mensual hasta su efectivo pago” (el resaltado me pertenece). El que ha sido ratificado por el Alto Cuerpo, en autos: “Zárate”16 y posteriormente –aunque en forma indirecta- a través de autos: “Palacios”17, “Rodríguez”18 y “ALDERETE”19. Luego ratificada por numerosos fallos de las Salas de la Excelentísima Cámara Única del Trabajo de la ciudad de Córdoba. Así las cosas, el problema radica en que con la aplicación de la tasa de interés pasiva, la Justicia Laboral podría ser utilizada por el empleador moroso incumplidor para licuar sus pasivos, mientras que los trabajadores se verían perjudicados por la alta inflación existente y la magra compensación obtenida por la mora. En otras palabras, con este esquema, a los empleadores les saldrá mucho más barato obligar a los dependientes a iniciarles un juicio para perseguir el cobro de sus deudas -cuyo proceso insumirá años, mientras la Patronal va trabajando el dinero perteneciente a los empleados, obteniendo intereses mayores a los que, aplicando la tasa de interés pasiva, van a tener que pagar al final del juicio, sacando importantes ganancias a costa del bolsillo y la desesperación de la parte más débil de la relación laboral que es el trabajador. Este problema genera una verdadera asimetría en las distintas jurisdicciones de la provincia de Córdoba, en especial, en la ciudad Capital que utiliza la tasa de interés pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina –Comunicado 14.290 del B.C.R.A.-, con más un parámetro constante del dos por ciento (2%) nominal mensual, lo cual ubica el interés en un valor superior al treinta por ciento (30%) anual, razón por la cual aparecen muchos interesados en que la morosidad judicial no se resuelva. Mientras que en la ciudad de Villa María se emplea, igual tasa de interés desde la exigibilidad del crédito hasta la sentencia judicial, pero con la diferencia que desde el dictado de dicha sentencia, aplica la tasa de interés activa del Banco Provincia de Córdoba, al disponer en el caso “BASUAL16 T.S.J.P.Cba., Sala Laboral, “Zárate, Eduardo Eliseo c/ Liliana Beatriz, Ramírez de Urquiza y/u otra – Demanda laboral – Recurso de casación”, sentencia 74, 23/08/06.17 T.S.J.P.Cba., Sala Laboral, “Palacios, Gabriela Noemí c/ Servicios Médicos S.R.L. – Ordinario – Despido – Recurso de casación”, auto interlocutorio 97, 12/03/09.18 T.S.J.P.Cba., Sala Laboral, “Rodríguez, Raúl J. c/ Clínica Privada Richieri S.R.L. – Ordinario – Despido – Recurso de casación”, auto interlocutorio 854, 12/11/09.19 T.S.J.P.Cba., Sala Laboral, “Alderete, Carlos Orlando c/ Aceitera General Deheza S.A. – Ordinario – Despido – Recurso de casación”, sentencia 42, 25/07/12, L.L.C. sept 2012, 866; D.J. 12/12/12, 38.-

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terio que prudentemente alcance el objetivo enunciado siguiendo los lineamientos fijados por la Corte Federal a partir de la vigencia de la Ley de Convertibilidad (“Yacimientos Petrolíferos Fiscales v. Provincia de Corrientes y otro”, Fallos 315 (1): 158) y en la facultad de libre determinación que luego reconoce a los Tribunales inferiores respecto de la tasa moratoria legal (“Bco. Sudameris c/ Belcam S.A. y otro”, Fallos 317:505). En consecuencia, proponemos que a partir de la vigencia de la Ley 25.561 permanezca la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A. como variable que regula las fluctuaciones del costo monetario con más un parámetro constante del dos por ciento (2%) nominal mensual. No obstante, cualquier solución que se adopte en materia de intereses moratorios es esencialmente provisional, ya que responde a las fluctuantes condiciones de la economía de un país. Es un hecho notorio que los factores económicos no permanecen estáticos, sino que con el transcurso del tiempo y por el influjo de diferentes variables, son susceptibles de modificarse. Ello puede -en cualquier momento- obligarnos a

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DO”: “La cuantificación obtenida, debe incrementarse con intereses correspondientes desde la fecha del accidente laboral y hasta su efectivo pago. En efecto, los intereses se deberán estimar desde la primer fecha: en la tasa pasiva media que fija el B.C.R.A. con más el dos por ciento mensual (2%), siguiendo el criterio sentado en “Hernández, Juan Carlos c/ Matricería Austral S.A. – Demanda”, TSJ: Sent. Nº 39/02) y hasta el día del dictado del presente pronunciamiento. A partir de esta segunda fecha, si el pronunciamiento quedara firme y en función de las atribuciones que establece el artículo 622 del Código Civil, impongo adicionar al capital, la tasa de interés nominal activa equivalente a la que cobra el Banco de la Provincia de Córdoba para préstamos personales a personas físicas en el plazo de 48 meses, siempre que ésta sea superior al índice expuesto en primer término y a fin de mantener incólume el contenido económico del crédito del trabajador y evitar dilatar el cumplimiento de la obligación”20. En el mismo sentido, se expidió en los autos “SOSA”21 y “SCHARFF”22.

Cabe señalar que, a mi juicio, resulta procedente la tasa de interés activa, porque entiendo que es el instrumento más idóneo con el propósito de sortear los efectos del proceso inflacionario respecto del importe adeudado, toda vez que las normas vigentes prohíben las actualizaciones de las sumas de dinero. Por tanto, en el contexto actual, la tasa de interés activa permite recomponer debidamente el capital, es decir, recuperar la pérdida del valor por el proceso inflacionario y -a su vez- por la indisponibilidad del capital por el retardo injustificado en el cumplimiento de las obligaciones laborales. Ello así, sin perjuicio de la tasa de interés que corresponde aplicar sobre el valor adeudado por el período comprendido entre el hecho dañoso -objeto de controversia- y el decisorio judicial y siempre que se trate de valores actuales -esto es, el valor al tiempo de dictarse las sentencias-. En tal caso, la tasa de interés solo comprende el resarcimiento por el hecho de no disponer del capital por ese período. Afirmo, que de aplicarse una tasa de interés menor, quien debe pagar no tiene ningún incentivo para hacerlo en tiempo, ni mucho menos en acortar la duración de los juicios, lapso durante el cual hace un mejor negocio con su morosidad. En tal orden, la reparación que debe otorgarse a los trabajadores víctimas de un daño injusto tiene que ser integral, en virtud del principio “alterum non laedere”, por tanto, para que resulte retributiva, los intereses tienen que compensar la indisponibilidad del capital durante el transcurso de la mora, además de cubrir la pérdida de su valor adquisitivo. Por otro lado, la tasa de interés moratorio debe ser suficientemente resarcitoria en la especificidad del 20 Cámara del Trabajo de Villa María, Sala Unipersonal del Dr. Osvaldo Mario Samuel, autos “Basualdo, Ramón Armando c/ La Segunda A.R.T. S.A. – Ordinario – Otros (Expte. N° 1738313)”, 28/05/14.21 Cámara del Trabajo de Villa María, Sala Unipersonal del Dr. Osvaldo Mario Samuel, autos “Sosa, Luis Antonio c/ Provincia A.R.T. S.A. – Ordinario – Otros (Expte. Nº 351257)”, 11/06/14.22 Cámara del Trabajo de Villa María, Sala Unipersonal del Dr. Osvaldo Mario Samuel, autos “Scharff, Daniel Alfredo c/ Provincia A.R.T. S.A. – Ordinario – Otros (Expte. N° 432216)” 26/06/14.-

retardo imputable que corresponde al cumplimiento de la obligación dineraria con la finalidad, entre otras, de no prolongar la ejecución de la condena indemnizatoria en detrimento del patrimonio del trabajador damnificado. Con el objeto de mantener incólume la cuantía de la obligación deben fijarse tasas de interés positivas en procura de evitar que, debido a la demora en el pago imputable al empleador obligado, el trabajador acreedor reciba una suma nominal depreciada, en lugar de la justa indemnización que le corresponde para enjugar el daño padecido. Además, en una economía donde la inflación es igual a cero cualquier tasa de interés, aún la pasiva, es una tasa de interés positiva. Pero frente a la creciente depreciación económica, la tasa de interés pasiva no repara ni siquiera mínimamente el daño que implica al dependiente acreedor no recibir su crédito en el tiempo oportuno, a la par que provoca un beneficio para el empleador deudor moroso, en razón que hoy nadie puede desconocer la situación inflacionaria de nuestro país.

En esta línea de razonamiento, no quedan dudas que la tasa de interés pasiva se encuentra por debajo de los índices inflacionarios, por tanto, no sólo no repara al trabajador acreedor, sino que beneficia al empleador deudor que dilata el pago de la deuda. En consecuencia, existen suficientes argumentos para entender que este tipo de tasa de interés dejó de ser positiva al no responder adecuadamente a los tiempos inflacionarios actuales, toda vez que no alcanza siquiera a cubrir la desvalorización monetaria.

María, que junto con las provincias de Santa Fe, Entre Ríos, Mendoza y Río Negro aplican la tasa de interés activa.

La regla general, entonces, es la tasa de interés pasiva, salvo en un período de crisis -luego de una abrupta y significativa devaluación- que beneficia ampliamente a la patronal incumplidora por tener al alcance de su mano la posibilidad de licuar sus deudas, en que deviene justo aplicar la tasa de interés activa, permitiendo mantener

Por esta razón, deviene primordial que se aplique una tasa de interés uniforme en todos los casos y abarque a todas las jurisdicciones laborales de la provincia.

Esta desigualdad para tutelar derechos de carácter alimentario de los ciudadanos trabajadores, según la jurisdicción en la que habiten, no resiste el menor análisis y contribuye a distorsionar el funcionamiento de la administración de “justicia” en distritos donde se presenta cierta facilidad para elegir donde litigar.

Jurisprudencialmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Banco Sudameris”23 dispuso: “la determinación de la tasa de interés a aplicar en los términos del artículo 622 del Código Civil como consecuencia del régimen establecido por la Ley 23.928, queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales, en tanto sus normas no imponen una versión reglamentaria única del ámbito en cuestión”. En ese orden, la delegación de esta facultad de fijar la tasa de interés moratorio al Poder Judicial, no supone la creación de un sistema según el cual cada juez puede determinarla de acuerdo con una evaluación individual, tanto de cada deuda de naturaleza laboral como, por ejemplo: salarios, indemnizaciones, multas y sanciones, como de cada trabajador acreedor. Estimo que la razón fue precisamente lo contrario, esto es, que los jueces apliquen una tasa de interés moratorio devengado desde la fecha de su exigibilidad –inicio de la mora- y hasta su efectivo pago –cumplimiento de la sentencia- que suponga la selección del interés conveniente en razón del tiempo y lugar de manera uniforme.

Estas decisiones brindan la posibilidad de mantener los créditos a valores constantes frente a las crecientes escaladas inflacionarias que padece la Argentina y que, desde 2007, no es reconocida por el Instituto Nacional de Estadística y Censos -I.N.D.E.C.-. Pero más allá de las razones expuestas, creo fundamental añadir razones económicas que demuestran la falta de razonabilidad de la aplicación de la tasa de interés pasiva para calcular los intereses moratorios. Consecuentemente, se produciría un estímulo para atraer por parte de los obreros los litigios circundantes a la jurisdicción de la ciudad de Villa

Sin perjuicio de lo antes expuesto, es que en ejercicio de la función nomofiláctica de la jurisprudencia que compete ejercer al Tribunal Superior de Justicia, corresponde uniformar la doctrina judicial contradictoria, en aras de propender a la previsibilidad necesaria para el logro de la “seguridad jurídica” ya ponderada, aún ante la variabilidad de las circunstancias de cada causa, puesto que juega al respecto el principio constitucional de “igualdad”, pues es un deber de los jueces resolver casos semejantes de forma semejante. Dichas circunstancias imponen a los jueces ser muy cuidadosos respecto de decisiones que impliquen una evaluación de la situación económica del país. Por tales razones, considero necesario establecer un criterio uniforme en las decisiones de los jueces sobre la tasa de interés a aplicar, toda vez que el actual criterio -dispar y contradictorio- es perjudicial en términos de reconocimientos de derechos -en particular, el derecho a la “igualdad” y “propiedad”-.

23 C.S.J.N., “Banco Sudameris c/ Belcam S.A. y Otra”, 17/05/94, L.L. 1994-C, 30; D.T. 1994-B, 1975; D.J. 1994-1, 995, Fallos: 317:507.-

DOCTRINA

el capital adeudado y percibir un módico interés real que asegura en realidad el valor constante de la moneda.

DOCTRINA

VII. Conclusión La actualización de los créditos laborales responde a un claro imperativo de “justicia” al neutralizar los efectos perjudiciales que la demora ocasiona a los trabajadores acreedores, atento a que las prestaciones salariales tienen contenido alimentario y las indemnizaciones laborales se devengan, generalmente, en situaciones de emergencia para el dependiente. Se preserva así el derecho de “propiedad”, al evitar la percepción de los importes en una moneda desvalorizada y se evita el indebido beneficio del empleador deudor a través de su conducta morosa. Constituye una aplicación de la protección constitucional al “trabajo”, a la “retribución justa” y contra el “despido arbitrario”. Resulta fácil advertir que, si la tasa de interés no se alinease con los indicadores económicos, se vería afectada la integridad del crédito laboral del trabajador acreedor, a más de los efectos dañosos resultantes para el interés general. Consecuentemente, en tanto la tasa de interés judicial no favorezca una pronta percepción de las acreencias por parte del trabajador, tendrá como consecuencia perjudicial la reducción de su crédito laboral.

Lo expuesto es sin duda relevante para la justa recomposición de los derechos de los litigantes, pero también lo es desde la mira de la “seguridad jurídica”. Carece de toda lógica que las partes -y en definitiva, toda la comunidad- no cuenten con parámetros objetivos y predecibles respecto de una variable esencial para la valoración del resultado de un juicio.

Ello se evidencia cuando, como tantas veces ha sucedido y sigue sucediendo, Tribunales de distintas provincias, de distintas jurisdicciones dentro de la misma provincia y hasta de distintas Salas de una misma Cámara, estiman moral o jurídicamente aceptable, para idéntico momento, tasas de interés sustancialmente diversas. Considero que se da un paso fundamental en el reconocimiento de derechos de los trabajadores acreedores al aplicar, desde la sentencia judicial, la tasa de interés activa, que son no sólo de estricta “justicia”, sino una correcta aplicación de las normas vigentes y garantías constitucionales, para mantener, aunque sea aproximadamente, el valor tangible de los créditos laborales, que con la dilación de los procesos, resultaban seriamente depreciados, toda vez que la tasa de interés pasiva de los índices fijados por el B.C.R.A., aún con el aditamento del dos por ciento (2%) mensual luce exigua y en la práctica no cumple con los fines para lo cual se estableció, ya que no resulta razonable, ni equitativo, ni justo, frente a una inflación y a un costo de vida claramente superior a esa cifra. Entiendo que cabe preguntarse si no ha llegado la hora de que los magistrados judiciales apliquen la tasa de interés activa al dictar sus sentencias o yendo más lejos aún declaren la inconstitucionalidad de la prohibición de la aplicación de mecanismos de indexación, puesto que en la actualidad, esta previsión resulta claramente confiscatoria. Por último, debemos abogar para que este nuevo criterio en materia de intereses, sea suscripto por la totalidad de los Tribunales Laborales, pues de lo contrario, se produce una injusticia que sólo beneficia al contumaz incumplidor y que, consecuentemente, atenta con nuestro anhelo de vivir en democracia.

Ricardo León Chercoles

LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD FRENTE AL DESPIDO DISCRIMINARORIO,

DOCTRINA

A raíz de los tratamientos de fecundación asistida

DOCTRINA

“La igualdad ante la ley no es un hecho sino una exigencia política basada en una decisión moral. Y es totalmente independiente de la teoría - probablemente falsa - de que todos los hombres nacen iguales”. Karl Popper. “El padre y el hijo son dos. La madre y el hijo son uno” Atribuida a Lao Tse.

INTRODUCCIÓN

partir de la reforma constitucional de 1994 y debido a la incorporación de los Pactos y Tratados Internacionales a nuestro ordenamiento jurídico, el derecho argentino todo, y particularmente el derecho del trabajo, se encuentra -como se sostuvo1- inserto en un nuevo paradigma2 jurídico: el de los Derechos Humanos Fundamentales. Esta “nueva cosmovisión” jurídica, plasmada en los diferentes pronunciamientos de nuestros Tribunales, y particularmente en los fallos de nuestra CSJN a partir de “Vizzoti”3, no sólo ha incorporado nuevas directrices en la forma de interpretación de los derechos fundamentales existentes, sino también ha añadido, como veremos más adelante, nuevos derechos, incluso, al ámbito del trabajo.

Por otro lado el derecho a la maternidad, por constituir uno de los Derechos Humanos Fundamentales, no ha escapado al mentado cambio “paradigmal”. Por el contrario, respecto a la maternidad, el cambio producido ha sido todavía más profundo, debido a que no sólo se originó desde el derecho sino que también se ha materializado desde la faz fáctica, debido al avance de las “nuevas” técnicas de fertilización asistida, las cuales han trasvasado las fronteras de los tradicionales modos de fecundación. A la vez, estos vertiginosos avances científicos en materia de fecundación asistida, trajeron aparejada una ampliación del asincronismo existente entre la maternidad, y la protección de la misma, por parte del derecho del trabajo. Como resultado de lo expuesto en los párrafos precedentes, nos encontramos hoy frente a un nuevo escenario, en el cual, el derecho del trabajo y la protección de la maternidad interactúan en ocasiones en escenas no previstas por el legislador, lo que abre una serie de interrogantes, algunos de los cuales intentaremos exponer a la largo del presente trabajo.

1 Diana Cañal: Sentencia N° 93696, Causa 9376/2009, en autos “Irrazabal María Fernanda Elizabet c/ Provincia ART S.A. s/ Accidente Ley Especial”, de fecha 30/08/2013. También entre otras Sentencia N° 62.970, causa 8595/2013 en autos “Astudillo Walter Gustavo c/ Prevención ART s/ Accidente Acción Civil de fecha 28/06/2013. Asimismo la misma autora en Trabajo titulado “¿El anticipo de un Paradigma? La Inconstitucionalidad de Oficio”, publicado en Equipo Federal del Trabajo el 04/09/2012, Edición N° 88, entre otros trabajos, exposiciones. 2 Término cuyo significado contemporáneo fue dado por Tomas Kuhn, en su obra “La estructura de las revoluciones científicas” 1962. 3 Vizzoti Carlos Alberto c AMSA S.A. s/ Despido, CSJN, 14/09/2004.

DESARROLLO El sometimiento a los diferentes tratamientos de fecundación asistida por parte de la población en general, ha experimentado en los últimos años un crecimiento cuantitativo exponencial. Este crecimiento trajo aparejado un progresivo esparcimiento de las consecuencias del sometimiento a dichos tratamientos en los diferentes ámbitos de la vida de las personas, y por ende también en su trabajo. Por ello, no sorprende que a la fecha, como infra veremos, existan reclamos laborales judiciales por este tema, incluso en nuestra provincia, y algún pronunciamiento sobre ello en el orden nacional, como así también en el extranjero. Además, el mentado crecimiento de estos tratamientos, hace presuponer que, en un futuro inmediato, casos como los planteados en el presente trabajo, deberán ser resueltos por nuestros Tribunales en forma cotidiana.

I. FECUNDACIÓN ASISTIDA Y DERECHO La fecundación asistida consiste en un tratamiento que facilita los procesos naturales que se llevan a cabo durante la reproducción4. Estos tratamientos, constituyen para muchas personas la única esperanza de tener un hijo.

A- Denominación Además del término “fecundación asistida”, comúnmente pueden utilizarse: procreación asistida, reproducción asistida, fertilización asistida, fecundación artificial, procreación artificial, fertilización artificial o reproducción artificial. Cabe aclarar que, si bien en general estos términos son utilizados como sinónimos, algunos autores han destacado sus diferencias y se inclinan por el uso de una u otra de estas expresiones, conforme la posición que asumen -contraria o a favor- de estos tratamientos. Por nuestra parte, preferimos usar la denominación “fecundación asistida” por considerar que es la más adecuada. No creemos que la fecundación asistida sea artificial, por el contrario, entendemos que lo artificial es la técnica o tratamiento, pero que esta sólo ayuda o asiste a la realización de la fecundación, la cual, continúa siendo absolutamente natural.

4 Concepto extraído del Informe Técnico N° 820 “Adelantos Recientes en Materia de Concepción con Ayuda Médica”, elaborado por un grupo de científicos de la Organización Mundial de la Salud (OMS), en Ginebra

b- Algo de Historia5 El primer caso fructífero de inseminación artificial por vía vaginal con semen del esposo de la paciente, fue llevado a cabo por Hunter a fines del siglo XVIII, en un caso de esterilidad masculina causada por hipospadias6. Más tarde, en 1886, Marin Sims llevó a cabo la inseminación artificial de seis mujeres con semen de sus respectivos esposos. Posteriormente en 1944 Rock y Menkin lograron fertilizar ovocitos (óvulos) in vitro. Luego, en 1978 Edwards y Steptoe perfeccionaron la técnica IVFET7, lo que trajo como resultado el nacimiento de Louise Brown, el primer bebé nacido mediante este tratamiento. A su vez, algunos tratamientos que actualmente y en ocasiones son complementarios de estas técni-

c- Clasificación de las diferentes técnicas de fecundación asistida: Existen diversos tipos de tratamientos o técnicas de fecundación asistida, y diferentes clasificaciones11 de dichas técnicas. Por nuestra parte, y por razones de utilidad, exponemos la clasificación que las separa en dos grandes grupos, según la fecundación de óvulo por el espermatozoide se produzca dentro, o fuera del cuerpo de la mujer. Las técnicas pertenecientes al primer grupo se denominan de fecundación “in vivo”, o “intracorpórea”. Este grupo a su vez puede subdividirse en “espermática” o “de gametos”, según se transfieran al seno materno: solamente espermatozoides, o espermatozoides y óvulos en el mismo momento, pero separados entre sí. Los tratamientos que comprenden el segundo grupo se denominan de fecundación “in vitro” o “extracorpórea”, y también pueden dividirse en: “pasiva” o “activa”, según la mayor o menor intervención de los profesionales que llevan a cabo el tratamiento.

d- Contenido del tratamiento: Es dable destacar que la descripción de los tratamientos que a continuación se detallan, no es completa, precisa, ni posee rigor científico. El objetivo es simplemente mostrar al lector un estándar de tratamiento, a los fines de proporcionar una idea aproximada sobre el tema.

5 Datos extraídos del Informe Técnico N° 820 “Adelantos Recientes en Materia de Concepción con Ayuda Médica”, elaborado por un grupo de científicos de la Organización Mundial de la Salud (OMS), en Ginebra, Consultado en la biblioteca de la Facultad de Medicina (UNC), Pabellón Argentina. 6 Es una anomalía congénita por la que el pene no se desarrolla de la manera usual. El resultado es que la abertura del pene (el agujero de orinar o, en términos médicos, el meato urinario) se localiza en algún lugar en la parte inferior del glande o tronco, o más atrás, como en la unión del escroto y pene.

El primer paso que suele realizarse, luego de detectar la razón de la infertilidad, es la estimulación controlada de la ovulación de la mujer (mediante la administración de hormonas por vía inyectable). Para ello, la mujer (en el caso la trabajadora) debe concurrir día de por medio al centro médico reproductivo durante un plazo aproximado de un mes. Posteriormente se lleva a cabo la recolección de espermatozoides12 de su pareja, para elegir los más aptos para la fecundación. Dichos espermatozoides también se controlan, se preparan en el laboratorio. Una vez que ello es llevado a cabo, los pasos varían según el tipo de tratamiento: En la fecundación intracorpórea espermática, en el momento más cercano a la ovulación, se colocaban los espermatozoides en el útero de la mujer (pueden depositarse también en la vagina o a nivel intraperitoneal) y luego la fecundación se dará en forma natural. Lo mismo sucede en la fecundación intracorpórea de gametos, en la cual, previa extracción de óvulos de la mujer, se

7 Fecundación In Vitro – Transferencia Embrionaria. 8 Es una técnica que consiste en la administración de hormonas (generalmente por vía subcutánea o intramuscular) para aumentar la cantidad de óvulos que produce el ovario e incrementar las posibilidades del embarazo. 9 Consiste en el depósito de los embriones o pre-embriones en el interior de la cavidad endometrial (dentro del útero) mediante la utilización de un catéter. Puede hacerse también a las trompas por laparoscopía. 10 Es una célula gamética, rodeada de células diploides y células de la teca. Se encuentra en el interior del ovario y se activa periódicamente, iniciando el proceso de crecimiento y desarrollo, culminando, en la ovulación.

11 Por ejemplo a) Homóloga o intraconyugal y heteróloga o extraconyugal según se realicen con el óvulo y el espermatozoide de la pareja, o si uno o ambos gametos (óvulo y espermatozoide) son proporcionados por terceros. Otra clasificación según el lugar del cuerpo de la mujer donde se depositen los gametos: intravaginal, intracervical, etc. 12 Generalmente mediante masturbación con alguna antelación a la transferencia manteniendo congelado el esperma en los bancos de semen. Existen también otras formas de recolección: electroeyaculacion, biopsia testicular, punción del canal deferente o del epidídimo, etc.

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cas, tales como la inducción a la ovulación8, fueron llevados a cabo por primera vez en 1957 por Gemzell y colaboradores. Respecto a la transferencia preembrionaria9 directamente a la cavidad uterina, Asch y colaboradores dieron el primer informe que sugiere un éxito constante en la transferencia intratubárica en 1984. Este procedimiento (GIFT) es muy utilizado en la actualidad y consta de dos (2) etapas: la aspiración del folículo10 para recolectar los ovocitos (óvulos) y la transferencia de estos y de espermatozoides aptos al seno materno.

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transfieren ambos gametos13 en forma simultánea pero por separado (por una burbuja de aire). En la Fecundación in vitro pasiva (FIVET) o sus variantes14, se seleccionan los óvulos más aptos y se colocan junto a los espermatozoides previamente extraídos y preparados, en un recipiente especial (Placa de Petri) para su fecundación. Una vez fecundados, los preembriones son implantados en el útero materno, mediante la utilización de un catéter. En la Fecundación In Vitro Activa, con sus variantes15, y en particular la Inyección de Intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI), los espermatozoides previamente seleccionados y preparados, se inyectan uno por uno (mediante la utilización de una micropipeta), en el interior de la estructura de cada óvulo (previamente extraídos por punción y aspiración). Luego dichos óvulos fecundados (preembriones) se depositan en el útero, para continuar la gestación del embarazo de forma natural. Generalmente, se obtienen más de tres preembriones por ciclo (que es la cantidad máxima recomendada a transferir al útero), por lo que se lleva a cabo un paso posterior que es la criopreservación de preembriones sobrantes (congelamiento y almacenamiento en nitrógeno de los preembriones no transferidos para una posterior utilización16). Asimismo, y a los fines del presente trabajo, vale resaltar que, para la realización de este tratamiento, generalmente se requiere de la presencia permanente y habitual de la paciente en los centros médicos a los fines de realizar diferentes exámenes y estudios médicos, recibir la administración de hormonas y otros medicamentos. Igualmente cabe destacar que dicha concurrencia debe ser realizada en los horarios en que los médicos lo ordenan (generalmente es por la mañana y en horario laboral), afectándose con ello la prestación de labores efectivas de la trabajadora. Por ello casi siempre ocurre que la dependiente, al realizar este tipo de tratamiento se ve obligada a correr el velo de su intimidad y privacidad, y comunicar a su empleador el comienzo de la realización del mismo, a los fines de justificar sus inasistencias. 13 Termino que comúnmente se utiliza para designar al óvulo y al espermatozoide en forma conjunta, pero previo a la unión de los mismos. La transferencia de ambos gametos se denomina “Transferencia Intratubárica de Gametos” (GIFT). Si se tratara de transferencia de gametos, los mismos son depositados en las Trompas de Falopio. 14 PROST: lo que se transfiere es un pre-embrión el cual los núcleos del óvulo y del espermatozoide todavía no se han unido. TET: La diferencia con la fecundación in vitro radica en que los embriones transferidos se colocan en las trompas de falopio en lugar del útero. ZIFT: se transfieren embriones a las Trompas de Falopio. 15 PZD, SUZI, ICSI y ASSISTED HATCHING 16 Pueden utilizarse en ciclos posteriores si el embarazo anterior no prosperara, o para futuros embarazos años después. La criopreservación constituye uno de los temas más controvertidos de la fecundación in vitro.

e- Algunas cuestiones éticas, morales y de derecho en torno a la fecundación asistida: El andamiaje sobre el que se cimienta el presente trabajo, reposa, en el derecho de cualquier persona (en nuestro caso de la trabajadora) a someterse a un tratamiento de fecundación asistida. Si la trabajadora no tuviera dicho derecho, la estructura sobre la que se funda la reparación en los despidos discriminatorios por esta causa, se desmoronaría. Aclaramos ello, porque la existencia y validez del derecho a someterse a estos tratamientos no es indiscutible, por el contrario, existen innumerables autores que pugnan por la inexistencia o invalidez de tal derecho. Los autores enrolados en contra del derecho a estos tratamientos, utilizan principalmente para sostener su postura, argumentos de supuesto orden ético, moral y/o espiritual17, a los que suman: la falta de misterio de los tratamientos; la ligereza con que pacientes y médicos toman a la infertilidad; el sufrimiento moral que padecen los pacientes, el aumento del porcentaje de embarazos ectópicos18 y el incremento de daños en la salud de los futuros niños concebidos in vitro. También toman como argumentos en contra de estos tratamientos: la muerte de preembriones que estas técnicas traen aparejados (por el tratamiento mismo, por selección embrionaria19, por crioconservación20, por almacenamiento de embriones en exceso no utilizados con posterioridad, por reducción embrionaria21). Asimismo, como dijimos, algunos au17 Por ejemplo Marrama Silvia en su obra “Fecundación in vitro y Derecho – Nuevos Desafíos Jurídicos”, 1ra edición, Paraná, Argentina. Año 2012. Dictum Ediciones – Editorial Profesional de Entre Rios. Tesis Doctoral. Capítulo: “Moralidad de las Técnicas de Fecundación Extracorpórea” Pág 73 a 149, sostiene que el ser humano es persona a partir de la fecundación (en cuanto el óvulo es penetrado por el espermatozoide) y dicha persona, por principios de la razón práctica (o ley natural) debe ser intangible, debido a su dignidad (por su perfección y fin propio). Asimismo, plantea la citada autora que la persona debe nacer de la conyugalidad (unión física, psíquica y espiritual) de un hombre con una mujer, que hace a la complementariedad y dignidad entre ellos, y que sólo cuando ponen el cuerpo y alma en el acto humano sexual harían que dicha conyugalidad fuera natural y justa. Por el contrario, la fecundación artificial es indigna porque la concepción del hijo es ajena a la unión sexual de los progenitores, que se convierten en simples proveedores de gametos. Asimismo estás técnicas serían moralmente cuestionables porque traen como resultado un ser que no es generado naturalmente, sino producido o fabricados con la intervención de medios no humanos (y por ende no naturales), siendo productos de un hacer humano, y no de un obrar o acto entre dos personas. 18 Es una complicación del embarazo en la que el óvulo fertilizado se desarrolla en los tejidos de la pared uterina, sea en la trompa de Falopio, en el ovario, en el canal cervical, en la cavidad pélvica o en la abdominal. 19 Previo al implante, mediante un diagnostico genético (utilizado para evitar enfermedades genéticas), se analizan cuales son los embriones más aptos, desechándose en ocasiones el resto. 20 Es un procedimiento mediante el cual los embriones son congelados en nitrógeno liquido entre - 80 y - 196 grados a los fines de mantenerlos en el tiempo. 21 En ocasiones se transfieren al útero 2 o más de un embriones. Lo que generalmente sucede es que uno de los embriones transferidos al útero no prospera (lo que sucede de forma natural antes de la semana 12 de embarazo). La reducción embrionaria es hacer, mediante la utilización de diferentes técnicas, que dicho embrión ya trasplantado no prospere (para evitar embarazos múltiples). Para muchos dicha conducta construiría un aborto.

tores sostienen la inexistencia del derecho a someterse a los tratamientos de fecundación asistida22. Por nuestra parte, entendemos que algunos de los argumentos expuestos no poseen sustento científico alguno, y en ocasiones parten de “verdades absolutas indemostrables”, encontrándose impregnados de falacias argumentales. El único argumento que consideramos podría ser considerado válido, es el de la posible la destrucción de preembriones (que para estos autores ya son personas) y la consiguiente oposición o interferencia del derecho a la vida de dichos preembriones por sobre los derechos reproductivos de la mujer.

(cigoto). 25 3. Desde la anidación26 (Tesis sostenida recientemente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)27. 4. Desde el inicio de la actividad cerebral28.

a- Comienzo de la vida de la persona en el derecho argentino: En el derecho argentino, tal como sucede en la gran mayoría de los países latinoamericanos, y a diferencia de lo que ocurre en los Estados Europeos, no existe una legislación especial que regule el tema. Sólo existe alguna regulación respecto del comienzo de la vida de las personas en el Código Civil29 que establece, que la existencia de la persona comenzaría a partir de la concepción dentro el seno materno30, sin distinguir cundo se produce la concepción. Asimismo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece31 el respeto y la protección de la vida a partir de la concepción, y sin distinguir tampoco cuando se produce. Lo mismo sucede con la Convención sobre Derechos del Niño que establece la protección de los menores de 18 años de edad, haciendo nuestro país una reserva en uno de los artículos32, estableciendo que es desde la concepción, pero tampoco se especificó cuando se produce.

b- Colisión de derechos:

Existen diferentes posiciones respeto a la determinación del momento exacto en que debe considerarse que comienza la vida de una persona. Siguiendo lo expuesto por José A. Pellicano23, estas posiciones varían según se sostenga que el proceso de formación de las personas es un proceso único, indivisible y continuo, o si se considera que se trata de un proceso divisible en diferentes etapas, las cuales son tomadas por algunas posturas como inicio de la vida. Diferentes posiciones: 1. Desde la penetración del óvulo por el espermatozoide (ovocito pronucleado).24 2. Desde la fusión de los pronúcleos masculino y femenino

22 Marrama Silvia: “Fecundación in vitro y Derecho – Nuevos Desafíos Jurídicos”, 1ra edición, Paraná, Argentina. Año 2012. Dictum Ediciones – Editorial Profesional de Entre Rios. Tesis Doctoral. Pág 107: “Se pretende justificar la fecundación artificial basándola en el supuesto derecho de los padres a engendrar. No hay tal derecho, es sólo un interés legítimo de los padres. Los esposos tienen derecho al acto conyugal, para lo cual se obligan mutuamente al debito, pero nadie les asegura la fecundidad de dichos actos. Un interés legítimo no puede erigirse en un derecho. Y mucho menos en un supuesto derecho que viole la intangibilidad de la vida de muchos seres humanos inocentes. No hay conflicto de derechos, sencillamente los cónyuges no tienen derechos a acudir a técnicas que “fabriquen” seres humanos (Scala Jorge Prologo del libro de Navarro del Valle “Derecho a la vida e Inconstitucionalidad de la Fecundación In Vitro”). Asimismo la mencionada autora, en cita a Pablo IV, continuó diciendo: “El deseo de los padres a tener un hijo es bueno en sí…pero el fin bueno no justifica los medios malos.. Y Continúa en cita a Quintana Eduardo: “No es válida tampoco la apelación a un supuesto derecho al hijo, es decir, derecho de los esposos a tener hijos…el derecho natural es a tener hijos mediante un acto que respete la dignidad de la persona, y como explicamos anteriormente los medios artificiales no tienen una correspondencia adecuada con ella”. Un derecho a un hijo sería contrario a la dignidad y a su naturaleza. 23 Pellicano José Alejandro, “La Protección al Concebido en Roma y La Situación actual del Nasciturus a Partir de las Técnicas de Fertilización Extracorpórea”, publicado en el XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Buenos Aires, 15,16 y 17 de Septiembre de 2004. Pág. 18. www.edictum.com.ar, en cita a Messina de Estrella Gutierez Graciela N., “Bioderecho”, Abeledo Perrot, Bs As, 1998, Pág. 35. 24 Esta posición sostiene que la vida de la persona comienza desde la penetración del óvulo por el espermatozoide, por constituir éste el punto inicial del proceso irreversible de concepción de un nuevo ser.

Por nuestra parte (si bien no adherimos a ninguna de las posiciones señaladas respecto al comienzo de la existencia de la persona humana, por no haber llevado a cabo un estudio con la profundidad

25 Para ésta teoría la fusión del óvulo y el espermatozoide sólo forma una célula o un grupo de ellas, no una persona, y recién desde la fusión de los pronúcleos se forma una nueva célula con información genética única y propia 26 Otros autores toman el momento de la anidación del embrión en el útero materno (a los 14 días desde la fecundación) como comienzo de la persona humana. Sostienen que antes de los 14 días un grupo de células se puede separar del embrión dando lugar a un gemelo, debido a lo cual, previo a dicho término no puede hablarse de un ser único, individual e irrepetible. Además a los 14 días comienza a aparecer el sistema nervioso central. Vale resaltar que a pesar de que esta teoría fue duramente criticada por científicos, médicos, doctrinarios y juristas, fue la tesis recientemente adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.. 27 Caso: “Artavia Murillo y Otros vs Costa Rica (Fecundación In Vitro). Sentencia del 28 de noviembre de 2012. En dicho caso, la CIDH en interpretación del art 4 (1) sosteniendo que la concepción es la “implantación del embrión en el útero materno”, previo a lo cual no habría lugar a la aplicación del derecho a la vida. Señaló la Corte que “no es procedente otorgar el status de persona humana al embrión”. Vale resaltar que dicho caso llegó a la CIDH por un grupo de parejas que alegaban que Costa Rica estaba violentando los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos al prohibir la fecundación in vitro. En similar sentido resolvió el Tribunal Constitucional Español: Sent N° 116 del 17/06/99, señalando que el preembrión no es titular del derecho a la vida. 28 Condiciona la existencia del ser humano a la presencia de actividad eléctrica cerebral registrada mediante un electroencefalograma (lo que acontece 45 días de la fecundación). Sostienen que, si se utiliza un electroencefalograma para dictaminar clínicamente la muerte, puede utilizarse también para determinar el comienzo de la vida. 29 En el Libro 1ro “De las personas”, Sección 1ra “De las personas en general”. Título III, “De las personas por nacer”. Art 63: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”. Título IV “De la existencia de las personas antes del nacimiento”. Art 70: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.” 30 No se hizo distinción de la concepción fuera del seno materno debido a que al tiempo de dictado del Código Civil, las técnicas de fecundación in vitro no existían. 31 Art. 4º inc. 1º que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” 32 Art. 2 de la ley 23.849

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1- Comienzo de la existencia de la persona, diferentes posturas:

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que dicho tema merece) estimamos que, si antes de la trasferencia preembrionaria (que se lleva a cabo dentro de las 72 horas contadas desde la penetración del óvulo por el espermatozoide) no hay persona, no habría fundamento válido alguno para oponerse al derecho de la mujer (trabajadora) a someterse a los tratamientos de fecundación. Vale resaltar que en otros países (sobre todo europeos33), que cuentan con una legislación específica en materia de fecundación asistida, el tema pude ser resuelto con mayor claridad. Si por el contrario, consideramos que hay persona desde la penetración del óvulo por el espermatozoide, igualmente entendemos que el derecho de la trabajadora a someterse a dicho tratamiento no se vería afectado, en tanto no implicaría una necesaria destrucción de preembriones. Más aún, si existiera la posibilidad de destrucción de preembriones y consideramos que estos son personas, entendemos igualmente ello no interferiría con los derechos reproductivos de la trabajadora, debido a que la afectación del supuesto derecho a la vida sería sólo una posibilidad, y además, entendemos que no hay derechos absolutos, sino que los derechos deben medirse analizando “la razonabilidad de la restricción de uno por sobre el otro” 34, siempre y cuando, obviamente, se trate de la pugna entre dos derechos humanos fundamentales (como el ocurre en el presente caso).

f- El derecho a la reproducción como derecho humano fundamental: El derecho a la reproducción, constituye uno de los basamentos de la legalidad de los tratamientos de fertilización asistida, y es además uno de los derechos humanos fundamentales de las personas, y por ende de la trabajadora puede someterse libremente a dichos tratamientos. Más allá de que, como vimos, hay autores que sostienen que el derecho a la reproducción ni siquiera es un derecho, sino que constituye sólo un interés legítimo de los padres a engendrar, lo cierto es que el derecho a la reproducción constituye sin lugar a dudas, no sólo un derecho, sino también un derecho fundamental. Tal es así que, como se sostuvo35, en la Confe33 Estas legislaciones tratan también los temas controvertidos en materia de fecundación asistida existiendo legislaciones más conservadoras, y otras más flexibles o permisivas. A modo de ejemplo, dentro de las más restrictivas encontramos la legislación italiana (40/2004), y la alemana (745). En un nivel de restricción intermedio podemos ubicar la legislación portuguesa (32/2006), y como ejemplo de legislación más permisiva y de vanguardia, podemos citar la legislación española (14/06). Los temas más controvertidos que tratan son: el ámbito personal que abarcan estos tratamientos (es decir, quienes pueden someterse a los mismos), la donación de gametos y la filiación e identidad del nacido, el diagnóstico genético pre-implantacional, y, principalmente, la criopreservación de ovocitos pronucleados. 34 Sentencia N° 37 de septiembre de 2012, autos “R., H.R y Otros - Amparo (Expte. “R”04/2012 SAC: 623014), Rio Segundo: “En ello consiste precisamente la interpretación del alcance de los derechos e intereses en conflicto conforme al método del balanceo o balancín test, que el Excmo. TSJ de Córdoba, siguiendo al Tribunal Constitucional Español (S.T.C. Sent. 81/83 del 10 de octubre), ha adoptado en varios precedentes sobre cuestiones de distinta naturaleza (TSJ cba. sala cont. Adm. “CARRANZA”, S. nº 33, del 25/08/97, pub. “S.J” 1161, Sala Penal “Aguirre Dominguez”, S. nº 76, del 11/12/97 y “Querella Caruso c/Remonda”, S. nº 108, del 9/9/99), que tienen en común con la presente que el conflicto en lugar de resolverse atendiendo a la supremacía absoluta de uno sobre otro, pondera a todos los derechos como limitados y analiza en cada caso concreto la razonabilidad de la restricción de uno por otro.” 35 Rojas Bargas Ana Lorena y Navarro Moya Francella en su Tesis para optar el grado académico de licenciatura en derecho denominada “Derechos Reproductivos en el Contexto de los Derechos Humanos, Fecundación In Vitro en Costa Rica”. Año 2013. Pág. 18, publicado en web: http://iij.ucr.ac.cr/sites/default/ files/documentos/ t13derechos_reproductivos_en_el_contexto_de_los_derechos_humanos.pdf

rencia del Cairo de 1994 se estableció que los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos ya reconocidos en leyes nacionales y documentos internacionales previos. Estos derechos son: el derecho a la salud, a la dignidad; a la vida; a la integridad personal; al derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes; al derecho a la salud; derecho al propio cuerpo, a formar una familia; y al derecho a la identidad étnica y cultural al libre desarrollo y bienestar; a la no discriminación; a la libertad de conciencia y religión; a la intimidad personal (o derecho a la privacidad). En este orden de ideas también se ha expuesto36 que en las declaraciones de derechos humanos no se encuentra plasmado el derecho a procrear, pero éste surge del derecho a fundar una familia. Siguiendo al citado autor, el derecho a fundar una familia se encuentra establecido en el art 16, 1er párrafo de la Declaración Universal de Derechos Humanos37, en el art 23, inc. 2do del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos38, en el art 3 de la Carta de los Derechos de la Familia39, en el art. 33 C.N. (por ser parte de los derechos no enumerados) y en el art 42 de nuestra Carta Magna.

g- Los derechos reproductivos en el trabajo: Particularmente con referencia al ámbito laboral, el art. 11, inc. 1ro de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer40 establece: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: …apartado f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción. A su vez el inc. 2do del citado artículo establece: “A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:…apartado a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad.” También el art 12, inc. 1ro de la citada Convención establece:“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, 36 Dellacua Mabel, Capítulo IV “Avances y Retrocesos Legislativos de las Fertilización Asistida”, Texto: “Bioética y Derecho, Dilemas y Paradigmas en el Siglo XXI”, Director Roberto Arribére, Ediciones Cathedra Jurídica, Bs As., Año 2008, Pág. 337-238. 37 Texto del 1er párrafo: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”. 38 Texto 2do inciso del artículo citado: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”. 39 Texto del art 3 de la citada Carta: “Los esposos tienen el derecho inalienable de fundar una familia y decidir sobre el intervalo entre los nacimientos y el número de hijos a procrear, teniendo. Inc a) Las actividades de las autoridades públicas o de organizaciones privadas, que tratan de limitar de algún modo la libertad de los esposos en las decisiones acerca de sus hijos constituyen una ofensa grave a la dignidad humana y a la justicia. 40 Del 18 de diciembre de 1979, aprobada por ley 23.179. En diciembre de 2006, en nuestro país se aprobó la ley 26.171 que ratifica el Protocolo Adicional de la referida Convención y autoriza a recurrir por ante el Comité de la Convención, a los fines de asegurara el cumplimiento de los derechos que consagra.

el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”. Conforme lo expuesto, los derechos reproductivos de las personas se encuentran también protegidos específicamente en el ámbito de su trabajo. Pero más allá de ello, también están protegidos en la legislación general que es de aplicación al ámbito del trabajo, debido a que “el trabajador al ingresar a trabajar no “deja colgados en el vestuario los derechos que le corresponden como ciudadano para vestirse con la ropa del derecho del trabajo. Es claro que conserva esos derechos en plenitud en su relación laboral”41.

En el art 177, la licencia por parto y el requisito que debe cumplir la trabajadora para gozar de dicha licencia -…deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador”. Además la mentada norma “garantiza” a la mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo a partir del momento en que la trabajadora practique la citada notificación al empleador. En el art 178 LCT se establece una presunción de que el despido fue motivado en el embarazo de la trabajadora cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre que la mujer haya notificado fehacientemente y acreditado el embarazo (conf. art 177). Cumplido ello y producido el distracto en estas circunstancias, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley. El art 182 LCT establece que en caso de despido por embarazo, el empleador abonará a la trabajadora una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245. Resulta de lo expuesto que son dos los requisitos que requiere la norma a los fines de activar la presunción legal, y la consiguiente protección contra el despido por maternidad: 1. La comunicación por parte de la trabajadora en forma fehaciente, de su estado de gravidez con la presentación del certificado médico donde conste la fecha presunta del parto (o requerir comprobación de dicho estado por parte del empleador) y 2. Debe encontrarse dentro del periodo de protección (7 y ½ meses antes o después del parto).

1- La comunicación del embarazo:

A- La Protección con anterioridad a 1994 y a la ley 23.592: En nuestra Ley de Contrato de Trabajo, el derecho a la maternidad se encuentra regulado en los arts. 177, 178, y 179, en concordancia, entre otros, con los arts. 182, 183 y 186. Específicamente en lo que resulta relevante a los fines del presente trabajo, la LCT establece: 41 Hugo Roberto Mansueti: Derechos y deberes de las partes en la suspensión del contrato de trabajo por enfermedad inculpable. Revista de Derecho Laboral, de Rubinzal – Culzoni, N° 2012-2, págs. 343 a 372. No resulta coherente pretender que en el contexto del contrato de trabajo esta norma, que reconoce derechos de todo ciudadano paciente, no sea aplicable al trabajador. Es que cuando éste ingresa al establecimiento donde presta servicios, no deja colgados en el vestuario los derechos que le corresponden como ciudadano, para vestirse con la ropa del derecho del trabajo. Es claro que conserva esos derechos en plenitud en su relación laboral. Extraído on line.

Ateniéndose a la literalidad de la norma, la jurisprudencia ha entendido que la notificación debe ser llevada a cabo en forma escrita, y que: ni la notoriedad del embarazo42, ni el testimonio de la entrega del certificado al empleador, ni la entrega de constancia de análisis clínico presentada en la empresa43, ni la entrega del certificado al

42 CNAT, Sala VI, autos: “Arkanian de Calioglu Elisa c/ Tarraubella Eduardo”, TySS 1992-423, de fecha 30 de diciembre de 1991, citado por Liliana Hebe Litterio en, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Director Antonio Vazquez Vialard, Coordinador Raúl Horacio Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni, Año 2005, Pág 395 43 Porque tal documentación requeriría de conocimientos médicos básicos para ser admitida como tal. CNAT, Sala VI, en autos: “Mendez Claudia G c/ Frigorífico Pilaro S.A.”, D.T. 1994-A-539 de fecha 13 de septiembre de 1993, citado por Liliana Hebe Litterio en la mentada obra, pág 395.

DOCTRINA

II. PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD FRENTE AL DESPIDO, EN LA LCT

Lo recomendable es que el embarazo se notifique por algún medio escrito del que se pueda obtener constancia de recepción por parte del empleador. Ahora bien, cuando no se ha cumplimentado el requisito de comunicación “fehaciente”, diferentes han sido las posiciones adoptadas por la doctrina y la jurisprudencia respecto a la activación de la presunción.

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médico de la empresa44, resultarían ajustadas a derecho para suplir la comunicación fehaciente a la que hace referencia la norma. Asimismo también se consideró insuficiente la comunicación de la trabajadora poniendo a disposición el certificado médico y sin requerir su comprobación por parte del empleador45.

establecido en la norma, no resultaría obstáculo cuando: la empleadora admita haber tenido conocimiento del embarazo52, o se compruebe que conocía la existencia del mismo53, o cuando fuera tan notorio que pudiera reconocerse a simple vista54, como así también en casos de adopción55.

Asumiendo una posición contraria que compartimos, parte de la doctrina46 y jurisprudencia ha dicho que el requisito de la comunicación al empleador del estado de gravidez establecido en el art 177 LCT, no constituye una exigencia “ad solemnitatem”, sino que constituye un requisito “ad probationem”, que admite entonces, diferentes medios de prueba47. En este sentido Carcavallo Hugo ha sostenido48 ha dicho que, “si fehaciente es lo que hace fe en juicio, la notificación podría incluso probarse con testigos”. Por su parte, el Dr. Toselli Carlos A. ha dicho49 que “el conocimiento fehaciente del estado de embarazo puede ser acreditado por medios diversos de comunicación telegráfica, incluso mediante la prueba testimonial, y que no se puede exigir notificación fehaciente en aquellos casos de empleo no registrado, máxime cuando el despido acontece cuando el estado de embarazo es notorio”

2- El plazo de protección:

En igual sentido la doctrina ha señalado que “excepcionalmente resolvió que puede suplirse la falta de notificación si se demuestra que el empleador había tomado conocimiento del embarazo, por ejemplo si la trabajadora comentó con varios compañeros su estado, o si inclusive fue felicitada por la noticia”50. Asimismo, se ha dicho que la empleadora no podía desconocer la fecha probable de parto cuando sólo dos personas trabajaban en la empresa, estando además al alcance de la empleadora, interrogar a la trabajadora sobre ello51. De igual modo se ha entendido que el requisito de la comunicación

44 Por no resultar el médico de la empresa representante del empleador con la capacidad de obligar a éste a dar cumplimiento de las obligaciones patronales: CNAT, Sala VI en autos: Maligne de Garrido Alicia c/ YPF” LT XXIX-1010 26/05 1981. Por el contrario, se entendió suplida la comunicación por entrega de certificado médico (con sello de recepción) a la encargada de personal en CNAT, Sala VI, en autos “Paulaskas Laura Marcela c/ Mix Publicidad S.A., sente 51.534 LL 2000-B-272 de fecha 17 de junio de 1999. Ambos citados por Liliana Hebe Litterio en la mentada obra, pág. 396 y 399 respectivamente. 45 CCCFam y Trab de Marcos Juarez, en autos: “Badino Silvia c/ Esterlizzi Mario y Otras” LLC 2000-1111, de fecha 30 de septiembre de 1999, citado por Liliana Hebe Litterio en la mentada obra. 46 Carcavallo Hugo, Tratado de Derecho del Trabajo, Director Antonio Vazquez Vialard, Tomo IV, Cap. XIII, Editorial Astrea, Bs As, pág 188 47 Sentencia del 19 de octubre de 2009, del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, en los autos caratulados “Aguirre Karina c/ Burco Desarrollos S.A. y Otro s Sumario s/ Inaplicabilidad de Ley (Expte Nº 22231/07-STJ): “…En esta perspectiva, desde ya destaco que no se discute en autos que no existe una forma de comunicación del embarazo prevista en el art. 177 de la LCT (en orden a la presunción iuris tantum establecida en el art. 178, LCT) que sea exigible para la validez misma de la comunicación, esto es, no se trata de un recaudo ad solemnitatem. … sin duda alguna tiene además una clara razón de ser o finalidad fundamental, que es ante todo poner en conocimiento de la empleadora la situación misma de embarazo.

De igual modo la LCT establece que la presunción normada en su art 178 se activa cuando el despido fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, respecto de lo cual la doctrina y jurisprudencia también hizo sus reparos: Más allá de que, para un sector de la doctrina56 la garantía de estabilidad rige desde la notificación y aún antes de los siete meses y medio anteriores al parto, lo cierto es que dicho plazo fue establecido debido a que la mujer generalmente tomaba conocimiento de su estado de gravidez luego de haber transcurrido un determinado periodo de tiempo contado a partir de la concepción. En nuestros días el presupuesto del plazo establecido en la norma resulta irracional, debido a que el avance de la ciencia actualmente permite a la mujer conocer su estado de gravidez aún antes de las dos semanas contadas a partir de la concepción. En virtud de ello, coincidimos con lo expuesto por Salomón Marcelo57, en la medida en que la trabajadora podría comunicar a su empleador su estado de embarazo aún antes del plazo fijado por ley y así activar las presunciones orientadas a la protección de la maternidad.

52 CNAT, Sala V, en: “Silva Griselda c/ Barugel Azulay y Cia S.A.”, DT 2000B-1424, 26 de febrero de 1999. 53 CNAT, Sala VI, en autos: “Carminati Germino Iris c/ Bordados Industriales y Otros – DT 1996-A-455 de fecha 11 de agosto de 1995. En igual sentido, Ctrab de Cba, Sala X, en autos “Maggi Maria c/ P. & B. Group S.A., sent 202002, citados por Liliana Hebe Litterio, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Director Antonio Vazquez Vialard, Coordinador Raúl Horacio Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Año 2005, Pág 397 54 Grisolía Julio Armando: Regimen Indemnizatorio en el Contrato de Trabajo – Distintas Formas de Extincion. Editorial: Nova Tesis (Editorial Jurídica), Rosario, Santa Fe, Argentina, Año 2001, Pág 156:…si bien el Art. 178 exige como requisito para que proceda la indemnización especial allí establecida que exista comunicación fehaciente del embarazo, por parte de la trabajadora, cabe admitir como excepción el caso en que el estado de gravidez es tan notorio que pueda reconocerse a simple vista, en términos de elemental sentido común. Sala VII, 30/04/1992, Medina de Lafuente, Lorenza v. club San Lorenzo de Almagro s/despido.

49 Toselli Carlos Alberto, “Violencia en las Relaciones Laborales (Discriminacion, Mobbing, Acoso Sexual), Toselli Carlos Alberto, Grassis Pablo Martin, Ferrer Juan Ignacio, con prologo de Cesar Arese. Ediciones Alberoni, Año 2007, Pag 344 y 345.

55 … Tanto la maternidad “por adopción” como la maternidad “biológica” tienen el mismo valor moral y merecen la misma atención por parte de la ley (es más la Ley 24714 y sus modif., otorga una asignación ostensiblemente mayor en el caso de adopción que en el de nacimiento), no cabe otra solución que otorgar a la actora la protección prevista por el Art. 178 de la L.C.T. voto del Dr. Julio Simón por la mayoría). Sala X 30/05/2000 Tripodi, Graciela v. Instituto Erna y otro.

50 Grisolía Julio Armando “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” 14 edición - Buenos Aires - Abeledo Perrot, 2011 - Tomo II - pág. 876.. Idem: Julio Armando Grisolía, “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” Septima Edicion actualizada y ampliada. Lexis Nexis, Depalma, Ba As, año 2002. Página 486.

56 Para Podetti, Blanchs y Etala, citado por Liliana Hebe Litterio, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Director Antonio Vazquez Vialard, Coordinador Raúl Horacio Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Año 2005, Pág 408.

51 CNAT, Sala V, en autos: “Arroyo Fabiena Haydee c/ Disfan S.A.” sentencia 61.384, de fecha 30 de septiembre de 1990, citado por Liliana Hebe Litterio en la mentada obra, pág 396

57 Salomón, Marcelo J. - Publicado en: Revista Derecho del Trabajo 2012 (enero), 3487 – IMP2012-3, 217 – extraído de www.thomsonreuterslatam. com (artículos de opinión).

48 Carcavallo Hugo, Tratado de Derecho del Trabajo, Director Antonio Vazquez Vialard, Tomo IV, Cap. XIII, Editorial Astrea, Bs As, pág 187.

3- La estabilidad “garantizada” a la trabajadora embarazada: Mucho se ha discutido sobre la “estabilidad” que la LCT brinda a la trabajadora embarazada. Conforme el citado texto legal, el art. 177 “garantiza” la estabilidad a la trabajadora embarazada “en carácter de derecho adquirido”, lo cual, en principio, haría referencia a una estabilidad absoluta o propia. Pero luego, en su art 178, la LCT, establece una sanción para los casos de despido por embarazo: el pago de una indemnización agravada, en virtud de lo cual se encontraría plasmada, la facultad del empleador para despedir (aunque abonando una indemnización agravada) y por ende, estaríamos frente a una estabilidad relativa o impropia. La posición jurisprudencial y doctrinaria mayoritaria, sostenía que la estabilidad normada en la LCT era relativa o impropia, aunque con una responsabilidad agravada para el empleador. Conforme esta posición, la norma ha querido hacer prevalecer la procedencia del despido incausado (agravado), por sobre la estabilidad “garantizada”. En este sentido Guibourg, refiriéndose a la supuesta estabilidad absoluta que gozaría la trabajadora embarazada, ha dicho que, “las consecuencias establecidas en el último párrafo de la misma norma desautorizan tal conclusión”. Otra corriente, minoritaria, sostenía que por el contrario, se trataría de una estabilidad propia. Para esta corriente, y tal como expuso Fernendez Madrid58, el proyecto del P.E. que originó la ley 20.744 exponía la prohibición de despedir a la trabajadora embarazada durante los plazos de protección, con la idea de consagrar el principio de estabilidad absoluta, la invalidez, e ilicitud del despido arbitrario, “lo que daría lugar a una acción de nulidad y reinstalación de la trabajadora”.

Con la incorporación de Convenios y Pactos internacionales a nuestro ordenamiento jurídico (art. 72 inc. 22 C.N.) y la sanción de la ley 23.592, las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales respecto a los requisitos necesarios para la activación de la presunción (comunicación y plazo), y principalmente en referencia a la estabilidad de la trabajadora embarazada, se han ido modificando. Es que la incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la sanción de la citada ley nacional antidiscriminación, han hecho temblar el andamiaje de la estabilidad relativa imperante en nuestro derecho, lo que ha llevado intensos debates doctrinarios59 que han sido sólo en parte resueltos por el máximo Tribual, de nuestro país en “Alvarez c Cencosud”. Respecto a los requisitos establecidos en la LCT para la activación de la presunción a favor de la 58 Fernandez Madrid Juan Carlos, Tratado Practico de Derecho del Trabajo, 3ra Edición actualizada y ampliada, Editorial La Ley, Año: 2007, Bs As, Pág. 2070. 59 Vease Toselli Carlos Alberto, “Violencia en las Relaciones Laborales (Discriminacion, Mobbing, Acoso Sexual), Toselli - Grassis - Ferrer, con prologo de Cesar Arese. Ediciones Alberoni, Año 2007, Capitulo III, Las Distintas Etapas de la Discriminación, 4. La discriminación al extinguir, Pág 112 a 121

DOCTRINA

B- La Protección con posterioridad a 1994 y a la ley 23.592:

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trabajadora embarazada, poco a poco fue ganando terreno la posición que sostiene que estos requisitos deben ceder ante la normativa internacional, debiendo, a nuestro entender además, ser declarados inconstitucionales e inconvencionales en el caso concreto, en la medida en que colisionan con los Pactos, Convenios y Tratados de jerarquía constitucional. Respecto de la estabilidad, coincidimos con lo expuesto entre otros por Salomón Marcelo J60, quien sostiene la existencia de una “incoherencia legislativa” entre el art. 177 LCT (que garantiza la estabilidad de la mujer durante la gestación en “calidad de derecho adquirido”) y art 178 (que desconoce dicho derecho permitiendo el despido sin causa, aunque con el pago de una sanción económica). Esta incoherencia según el citado autor, resultaría violatoria del principio protectorio laboral. Asimismo el mentado autor sostiene que “la trabajadora embarazada goza de un período de estabilidad que excede largamente los plazos establecidos en el art. 178 LCT y durante dicho período es decididamente nulo el distracto incausado y/o el despido discriminatorio de la mujer embarazada”, lo que se ajusta a lo establecido en el “Derecho Internacional Humanitario incorporado a nuestra Carta Magna a través del art. 75 inc. 22” y a lo sostenido por nuestra CSJN en “Alvarez c/ Cencosud”, entre otros61 Lo cierto es que la posición minoritaria -que sostenía la estabilidad propia de la trabajadora embarazada- a partir de: la jerarquización de los Pactos y Tratados Internacionales (art 75, inc. 22, C.N.) en 1994, el criterio de nuestra CSJN en sus pronunciamientos (principalmente desde Vizzoti en adelante), la promulgación de la ley 23.592, y la concreta aplicación de la misma a las relaciones laborales por nuestro máximo Tribunal (Fallo “Alvarez), ha ido tomando mayor fuerza, siendo actualmente receptada por algunos Tribunales de nuestro país en sus pronunciamientos, y a nuestro criterio, la posición más ajustada a derecho, por considerar que el despido en estos casos es ilegal62 y discriminatorio. Particularmente entendemos que en los despidos discriminatorios existiría un “choque” entre los derechos constitucionales de las partes, y entre los derechos o facultades que dichas partes poseen y que han sido receptadas en nuestra legislación laboral. Por un lado, los derechos constitucionales del empleador: a comerciar o ejercer toda industria lícita (art 14 C.N.) y a la propiedad (art 17 C.N.), sumados a la facultad: de organización (art 64 LCT), dirección (art 65 LCT) de la empresa y a despedir (art 245 LCT); y por el otro lado, el derecho a la 60 Salomón, Marcelo J. – “La Estabilidad de la Trabajadora Embarazada Desde la Constitución Nacional” Publicado en: Revista Derecho del Trabajo 2012 (enero), 3487 – IMP2012-3, 217 – extraído de www.thomsonreuterslatam. com (artículos de opinión). 61 CSJN “Arecco, Maximiliano c/ Praxair Argentina”, 23/6/11 (ratificando fallos del Juzgado Laboral N° 37 y la CNAT Sala V, y “Parra Vera Máxima c/ San Timoteo S.A.”, 23/8/11 (P. 1508. XLII). 62 Art 4 del Convenio N° 3 de la OIT, Sobre Protección de la Maternidad, de 1919, aprobado por Ley 11.726 y ratificado por nuestro país: “Cuando una mujer esté ausente de su trabajo en virtud de los apartados a) o b) del artículo 3 de este Convenio, o cuando permanezca ausente de su trabajo por un período mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un certificado médico esté motivada por el embarazo o el parto, será ilegal que hasta que su ausencia haya excedido de un período máximo fijado por la autoridad competente de cada país, su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia”.

maternidad y no discriminación de la trabajadora, que más allá de encontrarse establecidos en los arts. 177, 178, ss y cc LCT, lo están en el resto de la legislación nacional e Instrumentos Internacionales infra citados. Ante esta “confrontación” de derechos de las partes, el primer grupo de derechos debe ceder ante los tutelados en el segundo grupo, por tratarse estos de últimos de derechos humanos fundamentales, los cuales gozan de preferente tutela en el ámbito del derecho del trabajo.

III. LA ACTUAL PROTECCIÓN FRENTE AL DEPSIDO DISCRIMINATORIO A RAIZ DE LOS TRATAMIENTOS DE FERTILIZACION ASISTIDA A fin de dejar clara nuestra posición desde el comienzo mismo del tratamiento del punto neurálgico del presente trabajo, y vaticinando que “más adelante me extraviaré en el laberinto de perplejidades que propone el objeto de estudio, arrastrando al lector con el cordel de mis propias confusiones”63, adelantamos y resaltamos nuestra conclusión: La trabajadora que se somete a un tratamiento de fecundación asistida, debe gozar, aún antes de haberse producido la transferencia preembrionaria (embarazo), tanto de la protección contra el despido arbitrario y discriminatorio, como de toda la 63 Palabras extraídas de Machado Jose Daniel: La Privación de Resarcimiento de un Daño Permanente a la Salud Reconocido por el Deudor: Una Inconstitucionalidad Evidente de la Ley 26.773. Trabajo Incorporado como material de estudio a la Carrera de Especialización de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (UNC, UCC, UDL)

En virtud de lo expuesto, la trabajadora tiene derecho a la opción entre: 1. La reinstalación en su puesto de trabajo (con más el pago de los salarios caídos) y la reparación por el daño moral sufrido, ó 2. La percepción de las indemnizaciones ordinarias por despido (art 245 LCT), más: a. una compensa-

ción especial y mayor por el daño moral sufrido, más la percepción de la indemnización establecida en el art 182 LCT. Asimismo, respecto a la carga probatoria en estos casos, bastaría a la trabajadora con acreditar que el empleador tenía conocimiento de la realización del tratamiento, y la contemporaneidad con el distracto, para que el empleador, sea quien deba acreditar que el despido tuvo su causa en un motivo diferente al esgrimido por la trabajadora.

A- Partiendo de la base: Antes que nada, y desandando el camino hasta aquí transitado, debemos partir de la base de que: el derecho de la trabajadora a someterse a un tratamiento de fecundación asistida, como parte de sus derechos a formar una familia, constituye un derecho humano fundamental, de plena aplicación al ámbito del trabajo. También debemos tener en cuenta que el derecho a la vida de las personas, cualquiera sea la posición que tomemos sobre el comienzo de su existencia, no interfiere con los derechos reproductivos de la trabajadora.

A lo expuesto, debemos adicional el hecho de que, el incumplimiento de alguno de los dos requisitos normativos establecidos en la LCT, previamente analizados (plazo de protección y comunicación fehaciente) no debe constituir una causal de exclusión de la protección a la maternidad en casos de fecundación asistida. Ello se debe a que en estos casos la trabajadora puede tomar conocimiento de su estado de “embarazo” al momento de producirse la transferencia embrionaria, e incluso antes de dicho momento puede saber a partir de cuándo estará “embarazada”. Por ello, y de tener que esperar la trabajadora el plazo de protección, para cursar la comunicación fehaciente con la fecha probable de parto, podría ocurrir que el empleador (con conocimiento del tratamiento), extinguiera el vínculo, con el fin de no abonar las indemnizaciones agravadas, menoscabando de esta forma los derechos de la dependiente. En virtud de lo expuesto, entendemos que el pazo de protección en casos de fecundación asistida debería extenderse, por lo menos al momento de la transferencia embrionaria, y como veremos, aún antes de que se produzca dicha transferencia. Ello resultaría ajustado con lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual, en su artículo 10 ap. 2. Establece “Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.”. Consideramos que sin lugar a dudas, la razonabilidad, en estos casos, hace que el plazo deba extenderse, abarcando dichos momentos. Asimismo, para llegar a la conclusión arribada debemos partir de la base de que, el despido por causas de maternidad, y específicamente por realización de tratamientos de fecundación asistida, constituye un despido discriminatorio, lo que es sostenido por la doctrina y jurisprudencia en forma pacífica. En este sentido el Dr. Fernandez Madrid Juan Carlos, en un caso de despido discriminatorio por sometimiento de la trabajadora a un tratamiento de fecundación asistida, (habiéndose ya producido ya la transferencia preembrionaria), sostuvo64 “está en juego una cuestión de género, porque si bien es cierto que los trabajadores de ambos sexos pueden realizarse tratamientos médicos que requieren de licencia, lo cierto es que las intervenciones producto de los tratamientos de reproducción asistida, sólo afectan directamente a las mujeres, y ello se presenta en el caso en examen”. Además, a los fines de sostener la conclusión que supra expusimos, debemos agregar que, el despido discriminatorio por sometimiento de la trabajadora a tratamientos de fecundación asistida, debe ser considerado mucho más gravoso que cualquier despido por discriminación en razón del sexo, debido a que, cuando se discrimina por maternidad, hay una doble afectación de derechos: la igualdad y la maternidad. Incluso, hay quien podría pensar que dicho supuesto podría encuadrar también en un despido discriminatorio por razones de salud, debido a que el hecho que da origen al sometimiento del tratamiento, reside en una enfermedad reproductiva (infertilidad) de la trabajadora o de su pareja, con lo que habría una triple afectación. 64 Sala VI CNAT, en Autos “V.G.M.I. c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. s/ Despido”, Sentencia N° 64036, Expte 230/2010 Voto de Fernandez Madrid Juan Carlos.

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protección que, a la maternidad, brinda el derecho del trabajo. En caso de que el despido se produzca en dichas circunstancias, debe presumirse que el mismo estuvo motivado en razones de maternidad de la trabajadora.

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B- Los fundamentos normativos de la posición asumida: Como vimos, en el presente trabajo se sostiene una protección amplia y profunda del derecho a la maternidad de la trabajadora frente al despido discriminatorio, que incluye los estadios previos a la concepción, y al embarazo en sí mismo. Entendemos que lo sostenido no resulta un capricho, sino que surge de la normativa nacional e internacional aplicable en la materia, la cual, sin pretender hacer una exposición exhaustiva, citamos: La maternidad y el derecho a la igualdad, en el derecho del trabajo, se encuentran protegidas en los artículos 14 bis y 16 de nuestra Constitución Nacional. En el primero de ellos en la medida en que la norma protege el trabajo en “condiciones dignas y equitativas de labor” y establece “la protección contra el despido arbitrario”, “la protección integral de la familia” y “la defensa del bien de la

De igual modo la igualdad es tutelada en Ley 23.592 de Penalización de Actos Discriminatorios67. También la Ley 26.485 de Protección Integral Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres, establece la protección de la igualdad entre otros, en su art 2: “La presente ley tiene por objeto promover y garantizar: Inc a. La eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida”. Inc c) Las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos. En su Art 6 establece: “Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo….”, similar ocurre con su art. 7. Asimismo la ley 25.512 “Pacto Federal del Trabajo”, (escasa o nulamente citada en las diferentes

familia”. El segundo establece que todos los habitantes de la Nación Argentina “son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad”. Asimismo el art. 75 inc 23 establece la obligación del Estado de garantizar la igualdad respeto de niños, mujeres, ancianos y discapacitados, y el art 43 establece la posibilidad de interponer recurso de amparo ante un caso de discriminación. Por su parte el art 33 C.N. establece los derechos no enumerados dentro de los cuales, como veremos, están alguno de los derechos que incluyen los derechos reproductivos. También la Ley de Contrato de Trabajo en sus arts. 177, 178, y 179, en concordancia, entre otros, con los arts. 182, 183 y 186 protege la maternidad, con los reparos que supra efectuamos, y los arts. 1765 y 8166, entre otros protegen la igualdad en el trabajo.

65 Texto de la norma: Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. 66 Texto de la norma: El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.

sentencias sobre la materia) del 1/01/2000, establece en si Anexo V un “Plan Para Igualdad Entre Varones y Mujeres en el Mundo Laboral” (aprobado por el Dec 254/98 del PEN), en virtud del cual la Nación, las Provincias y la Cuidad Autónoma de Buenos Aires se comprometen a llevar a cabo distintas medidas destinadas a la promoción y garantizar los derechos e la mujer y de igualdad con los varones, sobre todo, en las relaciones laborales68. Además de la citada normativa nacional, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (De jerarquía Constitucional. Aprobado por ley 23.313 de mayo de 1986) en especial en 67 En su art 1, establece: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. 68 Establece: “1 Diseñar e implementar políticas, planes y programas operativos que promuevan la incorporación de la mujer al trabajo en igualdad de oportunidades y de trato con los varones. 2. Promover la formación profesional y técnica de las mujeres …. 3. Promover la participación de las mujeres en la producción, estimulando su actividad emprendedora. 4. Difundir los derechos de las mujeres trabajadoras y estimular su ejercicio. 5. Generar instancias administrativas que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato de las mujeres en las relaciones laborales. 6. Promover la conciliación de la vida familiar y laboral. 7. Analizar y difundir la situación y el aporte de las mujeres trabajadoras.

Similar lo que ocurre con el Protocolo Adicional sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), el cual establece en su art 3 la obligación de no Discriminación, en su Art 6, inc. 2 la protección de la familia a los fines de que la mujer pueda trabajar, y en su art 7 la igualdad en las diferentes condiciones laborales. De igual modo el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observación General número 1869, reconoce el derecho del trabajo como un derecho fundamental, señalando que constituye una parte inseparable de la dignidad humana, agregando que el PIDESC proclama obligaciones jurídicas precisas, y no un simple alcance filosófico, resultando obligación de los Estados parte el velar por los derechos establecidos en el citado Pacto. Asimismo el Comité “subraya la necesidad de contar con un sistema global de protección para luchar contra la discriminación de género y garantizar igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres en relación con su derecho al trabajo,… En particular, los embarazos no deben constituir un obstáculo para el empleo ni una justificación para la pérdida del mismo. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (de jerarquía constitucional. Aprobado por ley 23313 de mayo de 1986), en su art 26 establece que todas las personas son iguales ante la ley y prohíbe la discriminación por motivos de raza, color, sexo, etc. y en su art 23 protege la familia y especialmente en su inc 2, el derecho a fundar una familia. También, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en especial en su art 2370 establece, entre otras cosas, condiciones equitativas de trabajo, protección contra el desempleo, igual tarea por igual salario sin discriminación, etc., y en su art 25 inc 2 expresamente establece: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.” En este sentido, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art VII establece: “toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales. Asimismo en su art II establece: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma, credo, ni otra alguna”

69 Vale resaltar que las observaciones citadas por el mentado Comité constituyen el medio idóneo para determinar la interpretación del Pacto al cual cada Comité pertenezca, resultando entonces de dichas observaciones el alcance y la interpretación de cada Pacto. 70 Art 23: “Inc. 1 Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. Inc 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. Inc 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. Inc 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.”

La Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), de jerarquía constitucional. Aprobada por ley 23.054, marzo de 1984, establece en su art. 24 que “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho sin discriminación, a igual protección de la ley”. Asimismo en su art 17 brinda protección a la familia como “elemento fundamental de la sociedad”. En especial la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, (de jerarquía constitucional) aprobada por ley 23.179 en junio de 1985, en su art 11, inc. 1ro. establece: “Los Estados Partes adoptaran todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular”: Apartado b) “El derecho a las mismas oportunidades de empleo, …”. Apartado c): “El derecho … a la estabilidad en el empleo …” Apartado f) “El derecho a, incluso la salvaguardia de la función de reproducción. El inciso 2do del citado artículo establece: “A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para”: Aparatado a) “Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; Apartado d) “Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.

La Convención Sobre los Derechos del Niño (de jerarquía constitucional), protege los derechos del niño, para nuestro país, a partir de la concepción. Por su parte, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, en su art 1 establece la igualdad en el empleo y en su art 2 la promoción de la igualdad. Asimismo los derechos de, y a la maternidad, específicamente dentro del ámbito laboral se encuentran establecidos en los Convenios de la OIT números 100 (Igualdad de Remuneración)71, 156 (Igualdad de Oportunidades y Trato entre Trabajadores y Trabajadoras)72, 158 (Sobre la Terminación de la Relación de Trabajo) y 183 (Sobre la Protección de la Maternidad). En especial, y expresamente, el Convenio OIT Nº 3 de 1919, Sobre la Protección de la Maternidad, aprobado por ley 11.726 y ratificado por nuestro país (de jerarquía constitucional), establece en sus arts. 3 y 4 una abanico de derechos de la trabajadora embarazada. Asimismo resulta aplicable el convenio OIT N° 111 Sobre Eliminación de Formas de Discriminación (Empleo y Ocupación) de 195873. Cabe aclarar que los Convenios citados resultan de obligatorio acatamiento por nuestro país, principalmente por haber sido ratificados, pero más allá de ello, consideramos acertado lo dicho por nuestra 71 De Jerarquía Constitucional. Ratificado por Decreto Ley 11.595/1956 de septiembre de 1956 72 De Jerarquía Constitucional. Ratificado por ley 23451. 73 De Jerarquía Constitucional. Aprobado por Decreto Ley 17.657/1968 de junio de 1968.

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su artículo 6, inc. 1. establece el derecho al trabajo, y su artículo 7 asegura iguales condiciones sin discriminación a las mujeres y hombres. A su vez el artículo 10 ap. 2. protege la maternidad en el ámbito del trabajo: Textualmente expresa: “Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.”

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CSJN, en la medida en que sostuvo74 que también resultan obligatorios los Convenios no ratificadas, debido al compromiso asumido por nuestro país al pertenecer a la OIT como miembro del citado organismo. El compromiso es, de respetar y promover los principios relativos a los derechos fundamentales, objeto de todos los Convenios OIT (ratificados y no ratificados). Además corresponde al Estado Nacional y sus organismos velar por los derechos humanos como el derecho a la protección de la maternidad y a la igualdad. Ello se encuentra expresamente establecido como mandato en: el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales arts. 6 y 7, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos arts. 2, 3, 4, Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en especial art. 11. El inc. 1ro, Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”) en su Art 1 y 2. Ley 26.485 art 2 6 Inc. c) y 7 inc. a), art 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Declaración Sociolaboral del Mercosur arts. 1 y 2, entre otra normativa.

principales de la protección (cualitativa) de la mujer trabajadora derivados de su naturaleza femenina.”. Tal es así que, teniendo en miras la protección de la salud de la trabajadora embarazada más allá de su estado de gravidez, se ha dicho76 que, el beneficio de la estabilidad corresponde aunque el hijo fallezca al nacer. Más aún, Fernandez Madrid77 (compartiendo vieja doctrina78 y jurisprudencia79) sostuvo que la presunción respeto de que el despido se produjo por razones de embarazo es exigible con mayor rigor cuando el hijo de la trabajadora haya fallecido antes, en, o después del parto, toda vez que la protección establecida por las leyes laborales para la maternidad tiene por finalidad específica la protección de la integridad psicofísica de la trabajadora” 80. Esta postura81, aunque no unánime82, es la que resulta más ajustada a derecho debido a que consideramos que en dichas situaciones es cuando

C- El objeto de protección:

También, a los fines de sostener la conclusión a la que arribamos, es necesario llevar a cabo algunas consideraciones en torno a la maternidad como objeto de protección (junto a la igualdad) por parte del derecho del trabajo frente al despido discriminatorio.

1- Protección de la maternidad, no sólo del embarazo: Como vimos, el concepto de maternidad (protegido desde la normativa laboral) posee mayor amplitud que estado de gravidez de la trabajadora, y es más abarcativo que el simple embarazo de la dependiente. En esta línea de pensamiento, entendemos que embarazo se encuentra incluido dentro del concepto de maternidad, y es a la maternidad, y no sólo al embarazo, a la que el derecho laboral brinda tutela. No es casualidad que el título VII, el Capítulo II de la LCT haya sido denominado “De la protección de la maternidad” y no “De la protección del embarazo”. Es que, como se dijo75 “la protección de la maternidad es uno de los aspectos

74 CSJN, Autos “Asociación de Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo” 11/11/ 2008: “OIT…Argentina es miembro de la citada Organización desde los orígenes de ésta: 1919. Incluso, la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, adoptada en 1998, después de memorar que, “al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas”, y afirmar que “esos principios y derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización”, declaró que “todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios”. 75 Liliana Hebe Litterio, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Director Antonio Vazquez Vialard, Coordinador Raúl Horacio Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Año 2005, Pág 392, en cita a Caldera Rafael, Derecho del Trabajo, El Ateneo, Bs. As. 1960, Pág 568

“más pueden producirse en la mujer consecuencias negativas en el plano psíquico y en su equilibrio y compensación orgánicas susceptibles de repercutir en su desarrollo laboral, dejándola expuesta a 76 Victor Hugo Chevez, en “Manuales de Jurisprudencia La Ley”, El Despido, año 1985, pág 166. Citados por el autor: autos “Flores c/ Sil Ben SCA” de fecha 31 de agosto de 1994, SCBA 77 Fernandez Madrid Juan Carlos, Tratado Practico de Derecho del Trabajo, 3ra Edicion actualizada y ampliada, Editorial La Ley, Año: 2007, Bs As, Pág. 2074“La cobertura legal es exigible con mayor rigor en este caso porque la madre frustrada puede quedar por este motivo en precarias condiciones psíquicas y físicas, que podrían agravarse si estuviera expuesta al despido 78 Victor Hugo Chevez, en “Manuales de Jurisprudencia La Ley”, El Despido, año 1985, pág 166: “el beneficio de la estabilidad consagrado por el art 178 LCT tiende a preservar la salud física y psíquica de la madre una vez finalizada la gestación cualquiera sea la suerte corrida respecto a la vida o muerte del hijo nacido, 79 CNT, Sala VI, 30/12/1983, en autos “Ramallo de Gigena Maria Elica c I L Oneto S.A. L T, 1984 – 1167: “Las normas que otorgan estabilidad a la mujer durante el embarazo y con motivo del parto, operan aunque el hijo nazca muerto, pues están encaminadas a proteger la salud física y espiritual de aquella, luego de terminada la gestación. En igual sentido SCBA 31/08/84, auntos “Flores Ramona A c/ Sil Ben S.C.A., DT 1985-345, TSS 1984-976. 80 Liliana Hebe Litterio, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Director Antonio Vazquez Vialard, Coordinador Raúl Horacio Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Año 2005, Pág 403 81 CNT, Sala III, 28/09/79, BCNT,“El aborto espontaneo no priva a la mujer que lo surge de su derecho a estabilidad por tiempo posterior, ya que la protección legal no está destinada solamente a garantizar el periodo de los primeros cuidados del recién nacido sino también la salud física y espiritual de la mujer luego de terminada – felizmente o no- su gestación.” En igual sentido: CNT Sala I, Autos: “Rossi Estella M. c/ Tecrema SRL, DT 1979-1385, 17/03/1979: Citados en Victor Hugo Chevez, en “Manuales de Jurisprudencia La Ley”, El Despido, año 1985, pág 165 82 Existen posiciones que sostienen que en dichos casos, al cesar las razones que el legislador tuvo en cuenta a la hora de proteger la maternidad, concluye la protección del los arts. 178 y 182 LCT, sin perjuicio de un posible resguardo de la salud de la trabajadora por enfermedad inculpable (art 208 LCT).

Compartiendo esta línea de pensamiento, se ha considerado que la dependiente debe gozar de dicha protección incluso en casos de adopción, porque si bien la ley sólo hace referencias al “parto”, “embarazo”, “gestación”, no puede inferirse que las normas contenidas en el capítulo “De la Protección de la Maternidad” sin distinción, excluyan a la mujer adoptante84. Ambos tipos de maternidad tienen el mismo valor moral y merecen la misma protección por parte de la ley y “aunque la letra de la ley resulta clara en el sentido de brindar protección a la

de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el cual, dentro del objeto de protección de la maternidad, se establece la función social de la misma88, lo que fuera también sostenido por Fernandez Madrid89. Si como vimos, para las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales analizadas no hace falta la existencia de un embarazo para proteger la maternidad, ¿Por qué no puede extenderse dicha protección a los casos de fecundación asistida, aún antes de producirse la fecundación del óvulo por el espermatozoide? Por nuestra parte entendemos que no caben dudas que la tutela debe extenderse a dichos casos, en los cuales la salud psicofísica y espiritual de la trabajadora (por la carga emocional que conlleva la realización de dichos tratamientos) está más comprometida, y en los cuales, una situación de estrés laboral derivada de un despido, puede poner en grave riesgo, no sólo el resultado del tratamiento, sino también la salud de la trabajadora. Asimismo, no hay dudas de que los tratamientos de fecundación asistida son objeto de protección de la maternidad por constituir una de las fases, funciones sociales, o colectivas, de la maternidad.

2- El derecho de la maternidad y el derecho a la maternidad: madre biológica, apelando a su espíritu, nos parece razonable extender esa protección a la madre adoptiva, quien cumple exactamente las mismas funciones que aquella” 85. Fernandez Madrid86, por su parte ha dicho que los arts 177, 178 y 183 de la LCT son aplicables en caso de adopción “porque todo el sistema está contemplando la protección del niño y de la madre, como la del instituto en sí mismo”. Reiteramos: la LCT, debe tutelar, no sólo el embarazo, sino también la maternidad en sentido amplio. Asimismo, creemos que la maternidad, como objeto de protección del derecho del trabajo, no sólo alcanza la salud psicofísica y espiritual de la mujer, sino que también, como expuso Carcavallo Hugo, “excede el interés privado de la dependiente y alcanza el interés colectivo” 87. Ello surge también del art 5 inc. a) 83 Liliana Hebe Litterio, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Director Antonio Vazquez Vialard, Coordinador Raúl Horacio Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Año 2005, Pág 412, citando fallo de la CNAT, Sala V, en autos: “Saccone Maria c. C/ Global Service S.A., del 19 de mayo de 2003. 84 Citado por Julio Armando Grisolía en “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” 7ma Edicion actualizada y ampliada. Lexis Nexis, Depalma, Ba As, año 2002. Página 487. Autos Tripodi Graciela Monica c/ Instituto Ema Escuela de Recuperac de Niños Atípicos SRL y otro–Despido – RDL, 2000 – II428/429, Voto de la mayoría, Sala X. 85 Liliana Hebe Litterio, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Director Antonio Vazquez Vialard, Coordinador Raúl Horacio Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Año 2005, Pág 404 86 Fernandez Madrid Juan Carlos, Tratado Practico de Derecho del Trabajo, 3ra Edicion actualizada y ampliada, Editorial La Ley, Año: 2007, Bs As, Pág. 2075 87 Carcavallo Hugo, Tratado de Derecho del Trabajo, Director Antonio Vazquez Vialard, Tomo IV, Cap. XIII, Editorial Astrea, Bs As, pág 184: “toda la protección al

Asimismo, en directa relación con el tema central del presente trabajo, entendemos que el objeto de protección de las normas que forman parte del derecho del trabajo, desde una mirada constitucional, debe proteger la función de reproducción de la trabajadora, es decir, no sólo la maternidad, sino también el acceso a la maternidad. Ello surge expresamente del art. 11, inc. 1ro de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer90 establece: “…apartado f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción. También el art 12, inc. 1ro de la citada trabajo femenino …()...viene a beneficiar fundamentalmente al organismo social. …()…La diversidad de razones que justifican este cuadro de coberturas adquirió últimamente especial intensidad en los países más industrializados de Europa occidental donde dos fenómenos han contribuido a que se reconozca la función social de la maternidad que asegura la renovación de la sociedad y la necesidad de una protección eficaz de esa función a favor de las trabajadoras: el descenso de la natalidad …y la mayor participación de las mujeres en la actividad económica”. 88 Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, art 5: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: … b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos” 89 Sala VI CNAT, en Autos “V.G.M.I. c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. s/ Despido”, Sentencia N° 64036, Expte 230/2010 Voto de Fernandez Madrid Juan Carlos: “Reconoce que la maternidad tiene una función social y como tal debe ser protegida (art.5) y establece la obligación de los Estados Partes de adoptar todas las medidas …” 90 Del 18/12/1979, aprobada por ley 23.179. En diciembre de 2006, en nuestro país se aprobó la ley 26.171 que ratifica el Protocolo Adicional de la referida Convención y autoriza a recurrir por ante el Comité de la Convención, a los fines de asegurara el cumplimiento de los derechos que consagra.

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eventuales criterios de conveniencia o eficacia desde una rígida óptica empresarial y conduciéndola a la pérdida de su empleo”83. Entonces, no cabe duda alguna que, teniendo en miras la salud psicofísica y espiritual de la trabajadora, la protección debe extenderse más allá del embarazo, es decir, debe tutelarse la maternidad en un sentido amplio.

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Convención establece:“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”. Conforme lo expuesto, podemos concluir que el derecho del trabajo no sólo protege la maternidad más allá del estado de gravidez de la trabajadora, y en su faz social, sino también tutela, o debe tutelar, la función de reproducción como camino a lograr la maternidad, gozando entonces de protección la trabajadora que se sometiera a tratamientos de fertilización asistida, aún antes de la concepción.

Samuel93 requiere “acercar un mínimo indiciario del trato desigual peyorativo, para que comience a gravitar el in dubio pro operario factis”. Una vez acreditado ello, “se obliga al demandado a reunir pruebas aquí más sólidas de un “motivo objetivo y ajeno a toda discriminación”94. También en un caso de despido discriminatorio por maternidad95, el Dr. Mauricio Cesar Arese sostuvo que la prueba debe ser examinada, además de lo expuesto, según los principios y reglas procesales “que garanticen un efectivo acceso a tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25 CADH), un trato acorde a lo establecido en el art. 17 bis de la LCT y la apreciación de derecho y hechos conforme la realidad y poderes desequilibrados que se advierten en el mundo real de las relaciones de trabajo y que orientan el enunciado limitar protectorio del art.14 bis de la CN”.

D- La prueba en casos de despido en supuestos de fecundación asistida Tarándose de un despido discriminatorio, y tal como sostuvo el Dr. Carlos A. Toselli91, la trabajadora debe acreditar el “umbral de verosimilitud” del acto discriminatorio cuya existencia sostiene. Una vez cumplimentado ello, corresponderá a la empleadora la demostración de una causal de despido diferente a la manifestada por la dependiente.

Lo expuesto, se ajusta a lo sostenido por nuestra CNJN autos “Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo” del 15/11/2011, P. 489.XLIV (originado en un despido discriminatorio por razones de maternidad) en el cual, el máximo Tribunal de nuestro país sostuvo que “resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación”. Por su parte, el Dr. Mauricio Cesar Arese92 ha dicho que la solución de la CSJN en el citado pronunciamiento, “…se ubicó en un punto evidentemente protectorio procesal ya que, si bien descarta la inversión de la carga de la prueba hacia la parte señalada como discriminadora, efectúa una distribución desigual y diferenciada de responsabilidad probatoria. Es decir, exige alcanzar indicios suficientes, un haz o un conjunto de indicios que generen el principio de convicción sobre la existencia del episodio discriminatorio”, o como sostuvo Osvaldo Mario

91 Toselli Carlos A., Sala X, Cámara del Trabajo de Córdoba, Sentencia N° 62 de 01/07/2011, en autos: Lopez Graciela Cecilia c/ Imágenes S.R.L. y Otro – Ordinario – Despido- Expte. N° 134953/37: “El trabajador debe “probar el “umbral de verosimilitud”, como sostiene Oscar Zas, que active su denuncia de discriminación por una causa vedada y en tal hipótesis corresponderá a la demandada demostrar que existió otra razón, distinta de la discriminación invocada como fundamento de su decisión”….()…En el sentido que estoy señalando, en una causa prácticamente idéntica, la Dra. Estela del Milagros Ferreirós expresó: “el empleador hubiera podido cumplir la señalada condición y demostrar que el momento de la ruptura se debía a la falta de aptitud de la actora y no a su embarazo. Se trataba de una prueba sencilla, si el hecho era tal” (Autos: “Pérez Cortez, Estela M. c. Golman, Chistian Ezequiel”, C.N.A.T., Sala VII, Sentencia de fecha 25-7-2008, Publicado en: LA LEY 22/06/2009 con nota de Sebastián Serrano Alou 22/06/2009 LA LEY 22/06/2009, 4 22/06/2009).92 Arese Cesar: “El Principio Protectorio Procesal”. Presentado en el XX Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y la Seg Social, Chile, Septiembre de 2012. Sociedad Internac de Der del Trab y de la Seg Social (SIDTSS).

La señalada distribución de las cargas probatorias en los despidos discriminatorios, tiene su fundamento, entre otros motivos, en la necesidad sortear la dificultad existente para la víctima del acto discriminatorio, de acreditar su existencia. De este modo, lo que se busca es alcanzar la protección de la igualdad como valor supremo de nuestra sociedad. Traspolando lo expuesto a supuestos de fecundación asistida, y si bien dependerá de cada caso en particular, podríamos decir que la trabajadora debe probar que la empleadora tenía conocimiento de que se encontraba realizando un tratamiento de fecundación asistida, y que el distracto se produjo durante la realización de dicho tratamiento, o en forma coetánea con el mismo, para que luego sea 93 Samuel Osvaldo Mario, “Discriminación Laboral” Editorial Astrea, Bs As –2012, Pág. 188 94 Arese, Id cit 98 95 Arese Cesar, Sala VII, Camara del Trabajo de Córdoba, en autos “Capdevila Yesica Anabel c/ Mediterranea Clean SRL .- Ord – Despido – Expte 207274 de fecha 12/09/2013.

E- El especial daño moral en despidos discriminatorios por maternidad y fecundación asistida - cuantía y prueba La reparación por el daño moral sufrido en casos de despido discriminatorio, tiene su fundamento, entre otras cosas, y tal como sostuviera Osvaldo Mario Samuel97, en la situación de “zozobra espiritual, tristeza, angustia, intranquilidad de ánimo, sensación de rechazo y desprecio a sus cualidades humanas” que puede experimentar la víctima del despido, aunque, continúa diciendo el citado autor, el daño moral “no es el dolor, la pena, o el sufrimiento…sino una modificación disvaliosa de la subjetividad de la persona, que se traduce en un modo de estar diferente al que tenía antes del hecho, anímicamente perjudicial”. Conforme lo ha sostenido nuestra CSJN en diversos precedentes a partir del fallo “Alvarez”, el trabajador víctima de un despido discriminatorio tiene la posibilidad de optar entre: 1. La declaración de la nulidad del despido discriminatorio y la consiguiente reincorporación a su puesto de trabajo con más el pago de los salarios caídos (daño material) y una suma establecida en concepto de daño moral (art 1 ley 23.592), ó 2. La percepción de las indemnizaciones que en virtud del distracto (art 245 LCT) le correspondieran, con más un monto en virtud del daño moral sufrido (art 1 ley 23.592). El art 1 de la ley 23592 establece que, la reparación por el daño moral sufrido debe acumularse98 a cualquiera de las dos opciones por las que se incline la trabajadora, conforme fuera sostenido en recientes fallos99 por despido discriminatorio, fundados en razones de maternidad.

96 Sala VI CNAT, en Autos “V.G.M.I. c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. s/ Despido”, Sentencia N° 64036, Expte 230/2010 Voto de Fernandez Madrid Juan Carlos, con adhesión del Voto del Dr Rafaelli. En el caso la trabajadora con fecha 07/08/08 inició una licencia médica hasta el 12/08/08 para realizar un tratamiento de fertilidad con estimulación ovárica, licencia que se extendió a partir del 13/08/08 a los fines de llevar a cabo a cabo la punción folicular transecográfica y la posterior transferencia embrionaria a las 72 hs. y reposo laboral hasta el 02/09/08. Se sostuvo: “conocía en forma fehaciente la fecha de iniciación del tratamiento de fertilización asistida y en definitiva de la fecha en que se produciría la gestación, y el despido tuvo lugar luego de llevado a cabo la fertilización del óvulo y de su implantación en el vientre materno, mientras la trabajadora se encontraba de licencia por tal motivo”, y que además la empleadora al momento de contestar la demanda invocó que el despido fue por reestructuración, motivo que no acredito en el proceso, haciendo lugar a por lo expuesto la demanda incoada por la actora. 97 Samuel Osvaldo Mario, “Discriminación Laboral” Editorial Astrea, Bs As –2012,. Pág. 193.

Respecto a la cuantía del daño moral, conforme se expidió nuestro máximo Tribunal100, no tiene porque tener relación directa con el monto tarifado derivado de los rubros indemnizatorios, pues el daño moral no se trata de un accesorio de este, sino que corresponde a los Tribunales establecer dicha suma con arreglo a las circunstancias del caso. Más allá de ello, existen diferentes posiciones que proponen pautas objetivas y subjetivas de reparación101 a los fines de determinar la cuantía del daño moral, evitando de este modo la discrecionalidad desmedida de los jueces. Como expusimos respecto del despido discriminatorio por sometimiento de la trabajadora a tratamientos de fecundación asistida, entendemos que constituye un “despido discriminatorio por razones de maternidad”, y a la vez, un “despido discriminatorios en razón de sexo”, debido a lo cual en este tipo de despidos se da una doble afectación, y por ello entendemos, que el daño moral debe ser considerado mucho más gravoso, y por ello mayor la reparación. Ampliando lo expuesto, podemos decir que este tipo de despidos (por razones de maternidad), afecta -al igual que en cualquier otro tipo de despido discriminatorio- la igualdad y dignidad de la persona humana, conforme surge del preámbulo del PIDESC102, y conforme lo sostuviera nuestro Máximo Tribunal en “Alvarez”: “al renegar de uno de los caracteres ínsitos de esta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a aquellos”. Pero, además de afectar la dignidad de la persona, a la vez conmueve: el embarazo mismo, los derechos del nacido o por nacer, la salud psicofísica y espiritual de la trabajadora y el interés colectivo y social respecto de la maternidad, por lo que entendemos que la afectación moral de la trabajadora es mayor, y por ende, la reparación debe ser más cuantiosa. Asimismo, consideramos que en este tipo de despido discriminatorio, el resarcimiento por daño moral debería incrementarse si la trabajadora perdiera el embarazo en forma concomitante con la comunicación del distracto por parte del empleador, debido a que en estos casos, la carga emocional y de estrés derivados del despido discriminatorio, juegan un papel trascendental en el embarazo de la trabajadora. Asimismo, respecto a la prueba del daño moral, sostenemos que tenerse por demostrado por el solo hecho de la acreditación de la existencia del acto discriminatorio103 y como vimos, para ello 100 CSJN en autos “Forni C/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID: “El daño moral tiene carácter resarcitorio y no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste” 101 Samuel Osvaldo Mario, “Discriminación Laboral” Editorial Astrea, Bs As –2012, con prologo del Dr. Carlos A. Toselli. Pág. 209-210: Pautas objetivas y subjetivas de reparación: La situación socioeconómica y cultural de las víctima y el victimario, el padecimiento moral (a través de una pericia psicológica)

98 Debido a que la norma (art 1 ley 23.592) utiliza la conjunción “y” a reparar el daño moral….

102 Textual del Preámbulo del PIDESC: Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables

99 Sala III de la CNAT reiteró el criterio de declarar la nulidad del despido de una trabajadora embarazada en la causa “Gutiérrez, Lorena Andrea c/ Universidad de Buenos Aires s/Despido” (sent. del 24/8/2011), Diana Cañal. En igual sentido, Sala VII de la C.N.A.T. en el caso “Lugones, Elisa Magdalena c/ Qualytel de Latinoamerica S.A s/ Despido”, Miguel Rodriguez Brunengo

103 Fallo PlenarioN° 243: “Vieites Eliseo c/ Ford Motor Arg S.A.” , 25/10/1982, Publicado LL 1983-A-198 - DT 1982-1665. En igual sentido entre otros, CNAT Sala II Expte n° 15108/00 sent. 93674 9/8/05 “Cabrera, Carlos c/ Jovis SRL s/ acción civil” (G.- R.-) “Al respecto, se remarcará que el daño moral no requiere prueba especial…”

DOCTRINA

la empleadora quien deba acreditar que el despido tuvo su causa en un motivo diferente al esgrimido por la trabajadora. Este criterio fue el sostenido por el Dr. Fernandez Madrid Juan Carlos, en un caso96 de despido discriminatorio por realización de un tratamiento de fecundación asistida.

DOCTRINA

sólo corresponde a la trabajadora acreditar los indicios que normalmente puedan resultar idóneos para constituir un acto discriminatorio, sin que la empleadora pueda acreditar otra causa ajena a la discriminación invocada por la dependiente. Además de lo expuesto, consideramos que, si la trabajadora optara por la extinción de la relación de trabajo y la percepción de las indemnizaciones que en virtud del distracto le correspondieran (art 245 LCT), con más una suma por el daño moral sufrido, debe adicionarse a dicha reparación, la indemnización establecida en el art 182 LCT, por encuadrar la conducta del empleador en los arts. 177, 178 LCT. En relación a la acumulación de indemnizaciones, en diferentes oportunidades se ha dicho104 que, cuando una cuestión se encuentre regulada por más de un ordenamiento, debe aplicarse la norma (y la respectiva indemnización) más favorable al trabajador (art 9 LCT), incluso cuando una de las normas fuera extra laboral (como sucede en este caso). Pero entendemos que dicho criterio, que compartimos, resulta aplicable cuando el fundamento de la reparación, o el derecho afectado, es el mismo (como sucede en los casos citados en nota al pié). Pero en los casos analizados en el presente trabajo, como vimos, los derechos afectados son distintos (igualdad y maternidad) por consiguiente entendemos que ambas indemnizaciones deben acumularse.

la persona y la maternidad, motivo por el cual, debe gozar de una especial tutela y de un especial resarcimiento ante su menoscabo. No nos cabe duda que, si compartimos lo expuesto, el asincronismo existente entre los vertiginosos avances científicos en materia de fecundación asistida (del que hablábamos en la introducción de este trabajo), y la protección de la maternidad por parte del derecho laboral, queda diluido en los mares de arena del reloj protectorio, elevando la maternidad al pedestal de los derechos humanos fundamentales. Creemos también que, como resultado de lo dicho en los párrafos precedentes, el nuevo escenario (del que también hablábamos al comienzo de este trabajo), en el cual interactúan el derecho del trabajo y la protección de la maternidad, se torna más previsible, más justo. Es por dichas razones, que concluimos que la mujer que se somete a un tratamiento de fecundación

CONCLUSIÓN: 60

Como vimos, el derecho de la trabajadora a someterse a un tratamiento de fecundación asistida es parte integrante de su derecho a formar una familia, es decir, de sus derechos reproductivos, y estos, a su vez, constituyen un fragmento esencial e inescindible del derecho a la maternidad, el cual, forma parte de los derechos humanos fundamentales de plena aplicación en el ámbito laboral. Asimismo estos derechos, “tienen la capacidad” no sólo de armonizarse con el derecho a la vida, sino también de enaltecerlo. Expusimos también, que la maternidad, como derecho humano fundamental, debe prevalecer por sobre cualquier requisito que la ley nacional establezca como condicionante de su tutela, y además, debe ser entendida en un sentido amplio, tanto desde el punto de vista temporal, como desde la óptica de los elementos que incluye en su ámbito de protección, y por ende, no debe restringirse al embarazo en sí mismo. De igual modo, sostuvimos que el despido por razones de maternidad a raíz de un tratamiento de fecundación asistida constituye a todas luces un despido discriminatorio, que debe ser considerado más lesivo que otros despidos de esta índole, debido a que conlleva una doble afectación: la igualdad (dignidad) de 104 Grisolía Julio Armando (“Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” Septima Edicion actualizada y ampliada. Lexis Nexis, Depalma, Ba As, año 2002. Página 487), ha dicho que Etala ha señalado lo expuesto respeto a la indemnización por maternidad y matrimonio Por su parte, también, Toselli Carlos Alberto (Extinción del Contrato de Trabajo – Diversos Supuestos – Gabriel Tosto, Carlos A. Toselli, Cesar Arese. Editorial: Nuevo Enfoque Jurídico. Año 2005, Argentina. Pág 84) sostuvo lo enunciado respecto del derogado art 11 de la ley 25.013 y la ley 23.592.

asistida, debe gozar, aún antes de haberse producido el embarazo, tanto de la protección contra el despido arbitrario y discriminatorio, como de toda la protección que, a la maternidad, brinda el derecho del trabajo. Ello, también por constituir el citado bien jurídico tutelado, un derecho humano fundamental, en la medida en que abarca otros derechos también fundamentales, como son el derecho a la vida, a la salud, a la familia, etc. Tan “fuerte” estimamos que debe ser la protección de la maternidad ante el despido discriminatorio, que estimamos, como se sostuvo105, que en estos casos corresponde aplicar también al empleador, las sanciones penales establecidas en la ley 25.212 y ley 23.592 arts. 2 y 3, debiendo notificar a los Organismos Internacionales y al Ministerio de Trabajo 105 Capón Filas Rodolfo, Comentario a fallo en Autos “V.G.M.I. c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. s/ Despido”, Sentencia N° 64036, Expte 230/2010, despido de mujer embarazada por fertilización asistida de la Sala VI CNAT, Publicado en Equipo Federal del Trabajo, Sección : Jurisprudencia Nacional ISSN 1669- 4031, l 04-08-2012 / Edición Nº 87,www.eft.org.ar: “

Como corolario a lo expuesto, podemos afirmar que, no es casualidad que el derecho a la reproducción, y por ende el derecho a realizar un tratamiento de fecundación asistida, configuren derechos humanos fundamentales. Tal es así que, además de estar (como vimos) expresamente reconocidos en los instrumentos internacionales106, en la Conferencia Mundial Sobre Población y Desarrollo del Cairo de 1994, se establecieron como objetivos: el facilitar el acceso a métodos de planificación familiar que sean apropiados, seguros, efectivos y accesibles económicamente107, de lo contrario, se sostuvo que se estaría afectando el derecho a la salud sexual y reproductiva de la mujer, que implica la libertad de decidir si procrear o no, cuando hacerlo, con quien y con qué frecuencia108. Para finalizar, consideramos que la conclusión a la que arribamos, además de ser la que más se ajusta a derecho, guarda estrecha concordancia con los principios pro homine y de progresividad109, ajustándose a la aplicación dinámica y unidireccional de éste último principio en el ámbito del derecho del trabajo110. Quedan infinidad de temas en el tintero, que surgen y continuarán brotando de la raíz de la curiosidad que generalmente invade al autor, tanto al empezar, como al finalizar un trabajo. Como expusimos al comenzar este trabajo, no pretendimos obtener respuestas sobre las cuestiones tratadas, sólo intentamos generar interrogantes, y tal vez, un acercamiento al tema central sobre el cual escribimos estos párrafos. Igualmente ahora, en estas últimas líneas, aparecen en nuestro pensamiento más preguntas que respuestas, y resuena la siguiente cuestión: ¿Es necesario el conocimiento por parte del empleador, de la existencia de la realización del tratamiento de fecundación asistida, como requisito previo para poder establecer que el despido en esas circunstancias es discriminatorio? El Tribual Constitucional Español sostuvo que no.

106 Particularmente con referencia al ámbito laboral, el art. 11, inc. 1ro de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer establece: “apartado f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción. También el art 12, inc. 1ro establece:“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia 107 Siverino Bavio Paula, Capítulo III “Apuntes Sobre Derechos Sexuales y Reproductivos en el Ordenamiento Jurídico Argentino”, Texto: “Bioética y Derecho, Dilemas y Paradigmas en el Siglo XXI”, Director Roberto Arribére, Ediciones Cathedra Jurídica, Bs As., Año 2008, Pag. 137. 108 id.: Siverino Bavio Paula, Pag 91. 109 Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jose de Costa Rica), Capítulo III: Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art 26: Desarrollo Progresivo: Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. En concordancia con el art 2.1 y 2.2. del PIDESC 110 Gialdino Rolando E.: Dignidad, Justicia Social, Principio de Progresividad y Núcleo Interno. Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Al Derecho del Trabajo y al de la Seguridad Social. Pág 20: “lograr progresivamente enuncia la dinámica y el sentido que deben guiar a las obligaciones asumidas por los Estados, esto es, de perfeccionamiento, de progreso, de avance. Pero ¿De qué y hacia dónde? Pues de y hacia el logro de la plena efectividad de los derechos del PIDESC que mienta el mismo art 2.1.El compromiso de los Estados atañe a la observancia de diversos comportamientos para lograr progresivamente … la plena efectividad de los derechos …(art 2.1). Lograr es alcanzar; progresivamente significa con progresión, y progresión denota la idea de avanzar. Luego, lograr progresivamente dice, en el contexto indicado, acción y sentido de esta.

BIBLIOGRAFÍA Y TRABAJOS CITADOS Y CONSULTADOS Ackerman Mario E., Director “Revista de Derecho Laboral – Discriminacion y Violencia Laboral” Tomos I y II. Editorial Rubinzal Cilzoni, Alos 2008 y 2008. Bs As, Argentina – Compendio de trabajos sobre diferentes temas de discriminación por diferentes autores. Arese Mauricio Cesar, “El Principio Protectorio Procesal”. Presentado en el XX Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Chile, Septiembre de 2012. Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDTSS), International Society for Labour and Social Security Law. www.Islssl.org Capón Filas Rodolfo, Comentario a fallo en Autos “V.G.M.I. c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. s/ Despido”, Sentencia N° 64036, Expte 230/2010, Sala VI CNAT, Publicado en Equipo Federal del Trabajo, Sección : Jurisprudencia Nacional ISSN 1669- 4031, l 04-08-2012 / Edición Nº 87,www.eft.org.ar Carcavallo Hugo, Tratado de Derecho del Trabajo, Director Antonio Vazquez Vialard, Tomo IV, Editorial Astrea, Bs As. Chavez Victor Hugo, en “Manuales de Jurisprudencia La Ley”, El Despido, año 1985 Cotarelo Rocio P., Minasi Maria Giulia y Grecco Ermano: “Reproducción asistida en Italia: Del salvaje oeste a la ley de reproducción asistida más restrictiva de Europa. Un país que se adapta al contiguo cambio en la legislación”. Publicado en web: www.hvn.es. Dellacua Mabel, Capítulo IV “Avances y Retrocesos Legislativos de las Fertilización Asistida”, Texto: “Bioética y Derecho, Dilemas y Paradigmas en el Siglo XXI”, Director Roberto Arribére, Ediciones Cathedra Jurídica, Bs As., Año 2008, Pág. 216.

Fernandez Madrid Juan Carlos, Tratado Practico de Derecho del Trabajo, 3ra Edición actualizada y ampliada, Editorial La Ley, Año: 2007, Bs As. Gialdino Rolando E.: Dignidad, Justicia Social, Principio de Progresividad y Núcleo Interno. Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Al Derecho del Trabajo y al de la Seguridad Social. Grisolía, Julio Armando “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” Séptima Edición actualizada y ampliada. Lexis Nexis, Depalma, Ba As, año 2002. Litterio Liliana Hebe, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Director Antonio Vazquez Vialard, Coordinador Raúl Horacio Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Año 2005 Machado Jose Daniel: La Privación de Resarcimiento de un Daño Permanente a la Salud Reconocido por el Deudor: Una Inconstitucionalidad Evidente de la Ley 26.773. Trabajo Incorporado como material de estudio a la Carrera de Especialización de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (UNC, UCC, UDL) Mansueti Hugo Roberto: Derechos y deberes de las partes en la suspensión del contrato de trabajo por enfermedad inculpable. Revista de Derecho Laboral, de Rubinzal – Culzoni, N° 2012-2, págs. 343 a 372 Marrama Silvia en su obra “Fecundación in vitro y Derecho – Nuevos Desafíos Jurídicos”, 1ra edición, Paraná, Argentina. Año 2012. Dictum Ediciones – Editorial Profesional de Entre Rios. Tesis Doctoral.

DOCTRINA

tal situación, a los fines de que el Estado cumpla también con su obligación internacional.

DOCTRINA

Pellicano José Alejandro, “La Protección al Concebido en Roma y La Situación actual del Nasciturus a Partir de las Técnicas de Fertilización Extracorpórea”, publicado en el XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Buenos Aires, 15,16 y 17 de Septiembre de 2004. Pág. 16. www.edictum.com.ar Rojas Bargas Ana Lorena y Navarro Moya Francella en su Tesis para optar el grado académico de licenciatura en derecho denominada “Derechos Reproductivos en el Contexto de los Derechos Humanos, Fecundación In Vitro en Costa Rica”. Año 2013. Salomón, Marcelo J. - Publicado en: Revista Derecho del Trabajo 2012 (enero), 3487 – IMP2012-3, 217 – extraído de www.thomsonreuterslatam.com (artículos de opinión). Samuel Osvaldo Mario, “Discriminación Laboral” Editorial Astrea, Bs As 2012, con prologo del Dr. Carlos A. Toselli. Siverino Bavio Paula, Capítulo III “Apuntes Sobre Derechos Sexuales y Reproductivos en el Ordenamiento

Juridico Argentino”, Texto: “Bioética y Derecho, Dilemas y Paradigmas en el Siglo XXI”, Director Roberto Arribére, Edicions Cathedra Jurídica, Bs As., Año 2008 Toselli Carlos Alberto. Extinción del Contrato de Trabajo – Diversos Supuestos – Gabriel Tosto, Carlos A. Toselli, Cesar Arese. Editorial: Nuevo Enfoque Jurídico. Año 2005, Argentina Toselli Carlos Alberto, “Violencia en las Relaciones Laborales (Discriminacion, Mobbing, Acoso Sexual), Toselli Carlos Alberto, Grassis Pablo Martin, Ferrer Juan Ignacio, con prologo de Cesar Arese. Ediciones Alberoni, Año 2007. Autores Anónimos de la OMS. Informe Técnico N° 820 “Adelantos Recientes en Materia de Concepción con Ayuda Médica”, elaborado por un grupo de científicos de la Organización Mundial de la Salud (OMS), Ginebra, texto Traducido por la Organización Panamericana de la Salud, categorizado por la OMS en Técnicas de la Reproducción, Título I, Serie II.

Héctor David Medina

LA REPARACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL POR IRREGULARIDAD REGISTRAL

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DOCTRINA

Desde la perspectiva de los derechos humanos

E DOCTRINA

l Derecho del Trabajo, en un diseño legal de complementariedad con El Derecho de La Seguridad Social, reconoció el bien jurídico “beneficios de la seguridad social” en favor del trabajador; imponiendo la obligaciones de registro y cotización en cabeza del empleador, de modo de garantizar su goce íntegro y oportuno. Luego, se advierte que los daños producidos al trabajador en relación de dependencia, derivados de la omisión de registro y cotización por parte del empleador, no cuentan con una reparación adecuada; ya sea por la crisis de equidad en la tarifa en algunos casos; en otros por la existencia de lagunas normativas en el sistema diseñado. La mayor crítica efectuada sobre el sistema de reparación diseñado, es realizada con el prisma de la nueva axiología constitucional, tras la incorporación de los instrumentos de derechos humanos ocurrido con la reforma constitucional del año 1994.

Veremos la importancia del deber de registro en tanto antecedente necesario que instrumenta una específica finalidad: gozar de los beneficios que el derecho de la seguridad social asigna al trabajador en relación de dependencia privada. El incumplimiento de la obligación de registro, significa para el contrato de trabajo, y el sujeto que trabaja, el apartamiento normativo que El Derecho Internacional de los derechos humanos establece como condiciones dignas y equitativas de labor y el consecuente reconocimiento a los derechos de la seguridad social que tienen correlación, y antecedente en ésta relación de empleo. El análisis efectuado permite concluir que la reparación del daño patrimonial causado por la irregularidad registral no cuenta con una reparación adecuada al sistema constitucional argentino.

CAPITULO I: INTRODUCCIÓN

B. El problema de investigación

A. ASPECTOS METODOLÓGICOS

La problemática planteada nos hizo preguntar si El Derecho del Trabajo argentino, incluye un subsistema normativo que repare el daño a los derechos de la seguridad social del trabajador, producido por el incumplimiento de la obligación de registrar la relación o contrato de trabajo regido por la LCT, adecuado a los mandatos del nuevo bloque de constitucionalidad existente tras la reforma del año 1994.

Nos proponemos analizar la obligación de registro en el contrato de trabajo; estableciendo las acciones de reparación adecuada del daño derivado del incumplimiento de este deber jurídico, en el ámbito de la relación de dependencia privada regida por la Ley de Contrato de Trabajo; por ser las garantías –las acciones de reparación- de determinados Derechos Humanos Laborales y de La Seguridad Social, en cuanto a su efectivo cumplimiento. La investigación, se plantea a partir de los siguientes ejes o ideas directrices. El Derecho Internacional de Los Derechos Humanos como paradigma que irrumpió en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la reforma constitucional del año 1994, generando tensiones interpretativas en la comunidad científica, y de aplicación en la jurisprudencia; en definitiva, tensiones ideológicas de las cuales se referenciará un marco teórico de análisis.

C. Justificación Esta investigación se justifica en tanto se llevara adelante la tarea estructurando y formalizando la discusión respecto del tema propuesto. Asimismo se aporta un nuevo enfoque de la cuestión que incluye el tratamiento de la obligación de cotización como parte necesaria del registro y una visión desde la axiología constitucional tras la reforma del año 1994.

El objetivo de este trabajo, es analizar el sistema normativo laboral argentino en cuanto a sus previsiones de reparación, respecto del daño por irregularidad registral a los derechos de la seguridad social asignados al trabajador en relación de dependencia privada regido por la LCT; y su adecuación al sistema supra legal.

E. Marco teórico referencial Nuestra tarea será guiada por algunas ideas que pensamos es importante explicitar, a fin de su control metodológico. Pensamos que el derecho es una construcción cultural, de carácter multidimensional e histórico. Producto del hombre, fruto de sus búsquedas de sentido, intereses, discusiones, luchas, conquistas. Pensado para dar soluciones en un lugar y tiempo determinado. Por lo tanto, requiere para su análisis la construcción de modelos1.

CAPITULO II: FUENTES NORMATIVAS A. Constitución Nacional Se ha señalado que a partir de la reforma constitucional del año 1994 la axiología del texto constitucional cambió radicalmente5. Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo es a partir del año 2004 que la CSJN hace una directa aplicación de todo el bloque de constitucionalidad con el dictado del fallo “Vizzotti” en el cual Sentencia: “Sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el artículo 14 Bis, Constitución Nacional, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994”6.

Este derecho, manifestado en parte, a través del ordenamiento jurídico nacional positivo, ha ampliado su bloque de constitucionalidad mediante la incorporación de Declaraciones, Convenciones y Pactos Internacionales de Derechos Humanos. Los Derechos Humanos son una construcción dogmática2 ajena a pueblos con matrices culturales diversas (pueblos no occidentales). Detentan para el mundo occidental un sentido muy particular. En occidente mismo, y en nuestra comunidad científica nacional, no debemos descartar voces de escepticismo3 o interpretaciones restrictivas4. Pues, son voces que respecto de los Derechos Humanos Sociales, tienden a relativizarlos o negarlos. En nuestra materia en particular, crean confrontaciones entre el derecho de propiedad, libertad de contratación y valores como la seguridad jurídica, con la protección que exigen respecto de determinados grupos como los trabajadores o personas con contingencias sociales.

1 Nuevos modelos como apunta Martínez Paz. (Martínez Paz Fernando, Carrera, Daniel P., EL mundo jurídico multidimensional, Advocatus, Córdoba, 1996, Págs. 17 y Sgtes.; y Martínez Paz Fernando, La construcción del mundo jurídico multidimensional, Advocatus, Córdoba, 2004, p. 41 y sgtes.). 2 Supiot Alain, Homo jurídicus. Ensayo sobre la función antropológica del derecho. Siglo Veintiuno Editores Argentina, Buenos Aires, 2007, pgs.257-258. 3 Maza, Miguel Ángel, Una mirada escéptica sobre la globalización, la aplicación directa de las normas internacionales en el derecho interno y otras modernidades de moda, en Revista de Derecho Laboral, Normas internacionales y Derecho interno, Aplicación de las normas internacionales de trabajo, 2010-2, Mario E. Ackerman y Valentín Rubio, (Dir.), Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2010, pgs. 85-95. El autor habla de que “sectores progresistas de nuestra nación aprovecharon la ocasión” para introducir temas de extraordinaria trascendencia” en un contexto de reforma en el que solo importaba, a favor o en contra, la reelección del por entonces presidente Carlos Menem. A partir de allí su particular crítica y escepticismo; 4 Ackerman, Mario E., El llamado principio de progresividad y la jurisprudencia de la CSJN, en Revista de Derecho Laboral, El Derecho del Trabajo en la Constitución Nacional – I, Mario E. Ackerman, (Dir.), Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2014.

Es interesante rescatar una línea argumental que plantea Pascual Alferillo7 referido a la relación entre la norma constitucional y norma positiva de rango inferior8. Señala el autor que fue Lorenzetti9, quien al estudiar la relación, encontró una zona de tensión ideológica entre estos cuerpos normativos motivados por el distinto origen de los antecedentes inspiradores. El derecho continental europeo basado en un capitalismo con muchas regulaciones, participación estatal y orientación social. El derecho anglosajón es estrictamente liberal. 5 Alferillo, Pascual E., La Constitución y el Derecho de Daños. Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, (Dir. Atilio A. Alterini) Nº 4, abril, La Ley, Bs. As., 2011, p. 31. 6 Revista de Derecho Laboral, Normas Internacionales y Derecho Interno. Aplicación Judicial de las Normas Internacionales de Trabajo, 2010-2, Mario E. Ackerman y Valentín Rubio, (Dir.), Rubinzal – Culzoni, Santa fe, 2010, p. 445. 7 Alferillo, Pascual E., Ob. Cit., pgs. 32-33. 8 Lo hace refiriéndose al derecho civil. Como derecho positivo de rango inferior y de orientación continental. Creemos que es aplicable en forma analógica al derecho del trabajo como cuerpo sistematizado con fuentes de inspiración continental. 9 Lorenzetti, Ricardo, L., Constitucionalización del Derecho Civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema, La Ley, 1993-D673. Entre otros.

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D. Objetivo

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Pero Pascual Alferillo señala también, que “no se puede desconocer que con la sanción de la Constitución de 1949 se inicia la etapa del constitucionalismo social en nuestra dogmática, más allá de la resistencia opuesta por las interpretaciones liberales, que es irremediablemente aceptada, a pesar de la total derogación de la reforma, en el Art. 14 bis que elevó a rango constitucional los derechos sociales, gremiales y asistenciales de los trabajadores10”11.

B. Pactos y tratados incorporados. La Aplicación del derecho internacional al orden interno • La reforma constitucional del año 1994 introdujo determinados instrumentos internacionales en el Art. 75 inc., ahora integrantes del bloque de constitucionalidad. En relación a los que tienen derechos relativos a nuestra materia podemos mencionar:

C. El Derecho del Trabajo Es la principal fuente formal sobre la cual se efectuaran análisis de investigación, se deducirán soluciones al problema de investigación planteado y posibles críticas a las técnica regulatoria vigente.

D. Derecho de la Seguridad Social El Derecho de La Seguridad social es una fuente formal de derecho que se relaciona con el derecho del trabajo de una particular manera: la complementariedad12. Dentro de los fines de nuestra investigación, nos interesa remarcar la técnica de regulación que ha efectuado el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social a fin de lograr la determinación y

• Declaración Universal de Derechos Humanos: Art 22; Art 23; Art. 25, 1, 2. Que reconocen los derechos a la seguridad social; condiciones equitativas y dignas de labor; protección contra el desempleo; derecho a asistencia médica y a seguros sociales necesarios contra las contingencias sociales (enfermedad, vejez, invalidez y muerte). • Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. XIV; Art. XVI. Proclaman el derecho al trabajo en condiciones dignas; y que la seguridad social proteja al trabajador contra las consecuencias de la desocupación, vejez e incapacidad. • Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica): Capitulo III Derechos económicos sociales y culturales, Art. 26 Desarrollo progresivo. Se proclama el compromiso jurídico, por parte del estado, de lograr progresivamente la plena efectividad de derechos económicos, sociales y culturales contenidos en la Carta de la OEA. Dicho instrumento reconoce la necesidad de que “impere la justicia social en el continente” (art. 29); el trabajo un derecho y deber social que debe prestase en condiciones que incluyan un salario justo que asegure la vida, la salud, y un nivel económico decoroso tanto en los años de actividad como en la vejez o en circunstancia de no poder trabajar (art. 43 inc. b). • Pacto Internaciones de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Arts. 6.1. a 12. En los cuales se enumeran los derechos del trabajo y de la seguridad social que deben ser garantizados por los estados parte.

10 Alferillo, Pascual E., ob. cit., p. 33. 11 La cursiva nos pertenece.

goce de los beneficios de la seguridad social. Nuestro sistema jurídico estableció el deber de registración de la relación laboral y retención de aportes e ingreso junto con la contribución a cargo del empleador al sistema de seguridad social argentino a fin que el trabajador pudiera gozar de beneficios que el sistema reconoce vinculando trabajo-salario-aporte y reguló esta obligación expresamente entre las prescripciones normativas. Estas exigencias y prescripciones son el antecedente y unas de las condiciones necesarias para determinar el posterior goce de los beneficios que el sistema de seguridad social reconoce al trabajador. Ergo, sin cumplimiento cabal de tales obligaciones, a cargo del empleador, el goce o percepción del beneficio no se produce aunque se den las restantes condiciones ajenas a él.

12 Bosio, Rosa Elena, Lineamientos básicos de Seguridad Social, 2º edición, Advocatus, Córdoba, 2007, pgs. 498. Podetti hablaba de conexidad. “Por efecto de la antedicha convergencia, se configura una conexidad a través de la relación de trabajo entre el derecho del trabajo y el derecho de la seguridad social, que reviste caracteres concretos, con directa incidencia en lo real”. (Podetti, Humberto A., Distinción y conexidad entre El Derecho del Trabajo y El Derecho de La Seguridad Social, LT XXVI, 1978, p. 507).

E. Derecho Civil Es otra fuente formal de derecho que nos dará su auxilio como rama de derecho común de aplicación supletoria al derecho especial laboral13. Aplicación que es admitida por la doctrina14, cuando exista falta de previsión normativa respecto de la institución que se pretende aplicar, y no resulte incompatible con normas específicamente laborales ni con los principios específicos del Derecho individual del Trabajo15. Por otra parte no abunda señalar, que El Derecho Civil nos proporciona la teoría general necesaria a fin de integrar determinados institutos del Derecho Laboral respecto de los cuales no se ha legislado con un particularismo o especialidad. Así por ejemplo como veremos, lo que hace a la teoría general de la obligación y a los presupuestos del daño y su reparación.

y otros relativos a la seguridad social (cargas de familia P. Ej.). Surgía del texto de la ley la obligación del ingreso de fondos a la seguridad social, y sindicales a cargo del empleador. Pero cuáles eran las consecuencias de ese incumplimiento?. Es decir, de la falta de registro o consecuente ingreso de fondos a la seguridad social –o ambos-. Maffei17 señalaba con respecto al Art. 88 de la ley 20.744 (actual Art. 80) que “convierte18 en obligación contractual, la obligación19 a cargo del empleador de ingresar los fondos de la seguridad social y los sindicales ya sea como responsable directo o como agente de retención…” El incumplimiento por parte del empleador podría tipificar la injuria rescisoria pero no subrogar al trabajador en el ejercicio de acciones legales respecto de esos incumplimientos. Podríamos acotar que no se advertía en ese momento, al menos como hipótesis de trabajo, la distinción entre una acción subrogatoria y una acción propia contractual de prevención o reparación del daño.

CAPITULO III: ANTECEDENTES DOCTRINARIOS Nos proponemos en este apartado, discutir las posiciones doctrinarias que respecto del tema de investigación se han relevado; y las posibles respuestas que al problema de investigación ofrecen. Ellas se han ensayado en momentos históricos diferentes, y con distintos contextos normativos. Nos parece que existe continuidad del discurso jurídico sobre nuestro objeto de investigación en el sentido señalado por Layun16. Nos dice que el objetivo de la Ley Nacional de Empleo, de promover la regularización de las relaciones laborales desalentando las prácticas evasoras, objetivo establecido en el Art. 2 Inc. j), repite “el sentido de todo el sistema jurídico laboral” y sin duda alguna podemos agregar nosotros hoy, de todo el sistema constitucional y supra legal.

Dentro del esquema regulatorio desarrollado, la doctrina ha dado distinta significación sistemática al incumplimiento de la obligación de registro y cotización y sus consecuencias jurídicas. En un primer momento la obligación de registro resultaba de los artículos del originario texto de la ley 20.744. Implicaba llevar un libro especial con asiento de ciertos datos del contrato de trabajo (sujetos, remuneraciones, obligaciones etc.,) 13 Litterio, Liliana Hebe, en Tratado de Derecho Del Trabajo, Mario E. Ackerman (Dir.), Diego Tosca (Coord.), Rubinzal Coulzoni, Santa Fe, 2005, t. I, p. 588. 14 López Justo, Centeno, Norberto O., Fernández Madrid, Juan C., Ley de Contrato de Trabajo Comentada, t. I, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977, p. 8-10. 15 López Justo, Centeno, Norberto O., Fernández Madrid, Juan C., ob. cit., p. 11. 16 Layun Camel Rubén, Ley de empleo, Marcos Lerner, Córdoba, 1992, p. 21.

Desde el punto de vista del análisis de la obligación resultante del Art. 80 de la LCT, Justo López20 apoyó la tesis de Maffei21, y señaló que “el incumplimiento de esta obligación podía tipificar una injuria pero no subrogaba a este [trabajador] en el ejercicio de de las acciones legales emergente del incumplimiento”. También antes de la vigencia de La LNE, Mario Ackerman sostuvo 22 la “operancia” del art. 505 del Código Civil, en aquellos supuestos en que, para la violación de una obligación contractual no estuviese prevista una indemnización tarifada (típica 17 Maffei, Mario R., EL deber de diligencia e iniciativa del empleador consagrado en la ley de contrato de trabajo frente a los regímenes de asignaciones familiares, Legislación del Trabajo – T. XXIII - A, p. 510. 18 La cursiva nos pertenece. 19 La cursiva nos pertenece. 20 López Justo, Centeno, Norberto O., Fernández Madrid, Juan C., Ley de contrato de trabajo comentada, t. I, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977, Pág. 396. 21 Maffei, Mario R., ob. y p. cit.. 22 Ackerman, Mario E., Indemnizaciones tarifadas y reparación integral. Posibilidad de su concurrencia y acumulación, LT XXVI, 1978, p. 481 y sgtes.

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A. Los antecedentes en la doctrina

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del derecho laboral). Sostiene su aplicación tanto para supuestos en que el incumplimiento habilitara la rescisión justificada por parte del trabajador, como en aquellos que no (injuria que por su menor gravedad consienta la prosecución del vínculo). Pero acepta que “la confusión puede surgir si se asigna a las indemnizaciones previstas en los Arts. 232, 233 y 245 un alcance reparador integral, interpretando que ellas compensan por todos lo daños y perjuicios sufridos por el dependiente tanto por el hecho del despido (en este casi indirecto), como por los incumplimientos del empleador que lo llevaron a esa situación”.

El marco normativo para el autor, está dado por los arts. 76 de la LCT. Asimismo menciona el deber de diligencia e iniciativa que surge del Arts. 79, y las obligaciones del 80 de la LCT. También afirma: “Si bien no se establece una sanción específica para estos incumplimientos contractuales la solución deviene de la normativa constitucional como lo es la consagración del principio protectorio (Arts. 14 bis) y el principio alterum non laedere (Arts. 19 CN y Arts. 1068 y 1109 CC) y la propia LCT en cuanto recepta la regla de la irrenunciabilidad de los derechos consagrados en la normativa laboral (Arts. 12 a 15).

Krotoschin ubica la discusión dentro del análisis de un deber específico. “Por deber de previsión se entiende la obligación del empleador de conducirse en la configuración y ejecución concretas de la relación de trabajo, en cuanto de él dependan, según la debida consideración a los intereses legítimos del trabajador”. Los intereses legítimos del trabajador no solo incluyen la incolumidad psicofísica o riegos de orden patrimonial en que puede incurrir por inadvertencia, sino en todo aquello que hace al pleno goce de sus derechos. Eso se refiere, p. ej., la cuestión antes discutida de saber si el empleador está obligado, frente al trabajador, de observar las normas de seguridad social”. Para el doctrinario los incumplimientos a los Arts. 79 y 80 de la LCT configura tal violación, al igual que la omisión de ingresar los fondos sindicales que estuvieren a su cargo”23. Finalmente entiende que en caso de incumplimiento del deber de previsión cuando el perjuicio ya se hubiere producido, “la pretensión del trabajador iría dirigida a la indemnización conforme las reglas del derecho común o las especiales del derecho del trabajo. En todos los casos de incumplimiento, haya o no causado daño efectivo, el trabajador, además podría denunciar el contrato fundado en justa causa (Art... 246), siempre que se cumplan los requisitos de esta…”24.

Citando doctrina judicial27 señala que de la imposibilidad de percibir los beneficios del seguro de desempleo debido a la conducta ilícita de la empleadora, “se tiene por acreditado el daño en los términos del Arts. 1068 del Código Civil, que debe mandarse a resarcir conforme lo autorizan los Arts. 1077 y 1078 del mismo plexo normativo”. Pero no descarta la posibilidad de aplicación de la normativa civil por responsabilidad contractual a fin de fundar la responsabilidad por daños patrimonial y moral conforme Arts. 505, 506, 511 y 512 del CC.

Ya con la vigencia de la ley 24.013, Arese25 se expide en igual sentido que la doctrina mayoritaria refiriéndose al “resarcimiento judicial de las prestaciones por desempleo y otros daños por irregularidad registral” afirma que “producida tal situación negativa de las prestaciones por desempleo por responsabilidad el empleador, se puede articular reclamos reparatorios por el daño sufrido”. Cita jurisprudencia de la Cámara del Trabajo de Córdoba26.

Para el autor el fundamento está dado en razón de que “las indemnizaciones y sanciones conminatorias que se han analizado (leyes 24.013, 25.323, 25.345, Arts. 9 Ley 25.013) atienden a determinados aspectos de los daños producidos y de manera tarifada28”. Pero “nada impide que en los casos de producirse daños y perjuicios con motivo o en ocasión del contrato de trabajo se intente el resarcimiento integral”. Así, cita una serie de posibles supuestos, todos derivados de la imposibilidad de gozar de las prestaciones o hacerlo de modo restringido de las prestaciones del SUSS o beneficios convencionales29. Mariselda Cancela30 cita textualmente un trabajo inédito de la Dra. Graciela Giuzzio titulado “Responsabilidad del empleador por violación de normas relativas a la seguridad social”. De dicha cita se puede colegir que en caso de incumplimiento a las obligaciones de afiliación, registro y cotización, “surge la responsabilidad patronal y por consiguiente la obligación de reparación” y su responsabilidad por daño. Para la autora no hay previsión laboral al respecto y por lo tanto son aplicables las normas de responsabilidad civil.

23 Krotoschin, Ernesto, Tratado práctico de Derecho Del Trabajo, Depalma, Buenos Aires, 1987, t. I, p. 324-331.

27 “Carpio Héctor c/ Alejandro Rudz – Despido”, Sala VI, CTCba., Sent. 13, 03/03/97.

24 Krotoschin, Ernesto, Ob. Cit., Pág. 334-335.

28 La cursiva nos pertenece.

25 Arese, Cesar, El Subsistema de regularización del empleo, las indemnizaciones especiales y la extinción del contrato de trabajo, en Extinción del contrato de trabajo. Diversos supuestos, Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A., Arese César, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2005 pgs. 567-569.

29 Pensamos, nosotros, en el Seguro de la Estrella previsto en el CCT de Comercio, Nº 130/75.

26 Autos “Cravero Juan Carlos c/ Nak SA y/u Otro - Dem. Despido”, Sala VI, CTCba., 30/03/99.

30 Cancela, Mariselda, Defensas del Trabajador ante la falta y/o diferencias de aportación por parte del empleador a los organismos de la seguridad social, en XII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Córdoba 4 y 5 de mayo de 2001, Alveroni, Córdoba, 2001, p. 92.

Los incumplimientos al deber de diligencia “se proyectan sobre dos ámbitos. Por una parte, se debe tener en cuenta quienes se encuentran legitimados para reclamar al empleador las cotizaciones de la seguridad social, y/o sindicales no ingresados; o deficientemente ingresados (en forma tardía, parcial, etc.). Al respecto no será el propio trabajador afectado, sino los organismos destinatarios de las respectivas cotizaciones…”.El otro ámbito a considerar está dado por las proyecciones de los incumplimientos… sobre su vinculación laboral con el trabajador afectado. Responsabilidad por daños y perjuicios y situación de despido indirecto33. Concluyendo diciendo que “producidas las consecuencias (dañosas) derivadas de esas omisiones (ilícitas) el trabajador no solo podrá hacer denuncia del contrato de trabajo34, sino también afirma “que si el trabajador no pudiere gozar de algún beneficio reconocido en la normativa laboral o de la seguridad social, por negligencia del empleador, este responderá por los daños y perjuicios causados por tal actitud (Art. 505 y Conc., CC Civil), que generalmente se traducirán en el pago de la prestación o del servicio requerido y no prestado”. En relación al fondo de desempleo, Pinotti35 se expide en sentido favorable a la reparación del daño -patrimonial indirecto- que genera la irregularidad registral.

cuya titularidad adjudica a la Dirección Nacional de Recaudación Previsional37 u obras sociales. Establece como requisito de procedencia de las acciones que el empleado acredite un perjuicio actual o potencial cierto38. Ojeda39 se pregunta si “la norma en comentario40 podría subsumir en su tarifación a todos los mayores o menores daños contractuales que provoca el supuesto de hecho que motiva la norma”. Se expide diciendo que el análisis finca respecto de una disciplina transaccional. Que “suele41, en este marco, excluir reclamos de reparaciones integrales. Valga como ejemplo la reparación por despido (Arts. 245 LCT y 7, ley 25.013)”. Concluye diciendo que “podría afirmarse que la tarifación en este tema, implica poner una cifra determinable y previsible a la lesión que implica el no registro de la relación, mas allá de la voluntad del trabajador de regularizar la inscripción (como era requisito indispensable para acceder a las indemnizaciones de la ley 24.013) y reemplaza todo posible reclamo por daño “adicional””. De lo que propone el autor se podría ensayar dos conclusiones provisorias. Una que la tarifa excluye el reclamo por daño en el caso de ser aplicable el Art. 1 de la ley 25.323. A contrario sensu de su razonamiento, al ser requisito la voluntad del trabajador para la activación de las indemnizaciones de la ley 24.013 -y no aquí-, este podría optar por no activarla y reclamar por daño con fundamento en el derecho común. Y, nos preguntamos, aún vigente la relación laboral?. Pues en el caso de la ley 25.323 para Ojeda surge claro el efecto de la norma; “se ha agregado un párrafo a los Arts. 245, LCT, y 7, ley 25.013, con el mismo contenido. En consecuencia el juez debe la aplicación de la norma de oficio y mandar a pagar el incremento aludido.

Vázquez Vialard36 sostiene que la falta de cumplimiento al deber de ingresar los fondos a la seguridad social (“los montos que tuvo que retener y los propios que debe aportar”) constituye un incumplimiento contractual que puede dar motivo a la injuria rescisoria (despido indirecto con justa causa). Y deja a salvo las acciones de “carácter civil” además de las penales refiriendo a la ley 18.820

Keselman42, de todos los autores consultados, es quien analiza la cuestión en términos comprensivos de las distintas variables problemáticas de la reparación del daño, o al menos de modo más cercano a la presente investigación.

31 Livallara, Carlos A., Ley de contrato de trabajo comentada, Rodríguez Maccini, Jorge (Dir.), t. II, Editorial La Ley, Buenos Aires, Año 2007, pgs. 1005-1057.

38 Lo que equivale a decir daño futuro cierto.

32 Livellara, Carlos A., Ob. Cit., p. 1007. 33 Livellara, Carlos A., ob. cit., p. 1015. 34 Livellara, Carlos A., ob. cit., p. 1006. 35 Pinotti, Mónica María, La responsabilidad del empleador ante la imposibilidad del trabajador de obtener la prestación por desempleo. La incidencia del Art. 45 de la ley 25.345 y la jurisprudencia de la CNAT, TySS, T XXVIII, 200, pgs. 826. 36 Vázquez Vialard, Antonio, Derecho del Trabajo y Seguridad Social, 2º Ed. Actualizada, t. 1, Astrea, Bs. As. 1981, pgs. 274 y 275.

37 Organismo competente a la época que se expide el doctrinario. Hoy las funciones de recaudación están en la órbita de competencia de la Administración Federal de Ingresos Públicos.

39 Ojeda, Raúl Horacio, Acerca del marco normativo para combatir el empleo no registrado en la Argentina, en XII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Córdoba 4 y 5 de mayo de 2001, Alveroni, Córdoba, 2001, p. 154. 40 El Art. 1 de la ley 25.323. 41 La cursiva nos pertenece. 42 Keselman, Sofía Andrea, Daño por incumplimiento patronal a las obligaciones de registro, ingreso de aportes y contribuciones y entrega de la certificación de servicios: su reparación con fundamento en el derecho común al margen de la respuesta típica. Revista de Derecho Laboral, Derechos y deberes de las partes, II, Mario E. Ackerman y Valentín Rubio, (Dir.), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Octubre de 2012, p. 373 y sgtes.

DOCTRINA

Carlos A. Livellara31 se ha pronunciado comentando el artículo 79 de la LCT –señalando su íntima vinculación con el artículo 80 del mismo texto- en sentido coincidente a las posiciones que aceptan la reparación del daño por irregularidad registral. Señala que la conducta del empleador debe ser “activa, oportuna, cuidadosa y por propia iniciativa, para posibilitar precisamente que el trabajador tenga acceso a los beneficios y prestaciones que los ordenamientos laborales o de la seguridad social le reconocen32”.

DOCTRINA

En el trabajo citado, se propone abordar “el tema de acción resarcitoria por daños con fundamento en el Derecho común” pero “circunscripto a algunos supuestos fácticos”. Para ello selecciona la autora algunos supuestos o “hipótesis de incumplimientos respecto de los cuales el ordenamiento prevé respuestas típicas que tornan discutibles las pretensiones indemnizatorias adicionales. Los cuatro supuestos son la clandestinidad laboral, la omisión de ingreso de aportes y contribuciones y la falta de entrega de certificación de servicios. Sin perjuicio de aclarar “que no se agota en ellos el elenco de hipótesis fácticas potencialmente generadoras de perjuicios resarcibles con sustento en la preceptiva”.

de revisión que padece la ciencia en general y la jurídica en particular a partir de la post modernidad, el constitucionalismo social y la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Dentro de este contexto pensamos que se debe reconstruir una propuesta de solución adecuada a la perspectiva constitucional tras la reforma del año 1994, en una línea interpretativa en que se reafirma no solo las garantías individuales (derechos humanos de primera generación) sino también los derechos humanos sociales (de segunda generación).

Basa su análisis sobre dos “premisas” básicas que campean todo el derecho laboral desde la primavera del año 2004. El trabajador como sujeto de preferente tutela o “atención constitucional” y que el deber de no dañar no es exclusivo del campo civil sino de todas las ramas.

Fundamenta su posición en el art. 79 de la LCT, el deber de registrar en tiempo y forma el contrato de trabajo en los términos del art. 7° de la ley de empleo e ingresar los aportes y contribuciones a los distintos subsistemas de la seguridad social. “Luego, el incumplimiento de cualquiera de tales obligaciones que ocasione un daño al trabajador daría derecho a este a requerir su resarcimiento, quedando a su cargo la prueba de la concreta lesión y de la ligazón causal con el obrar no diligente imputado”43 Siguiendo con su línea argumental, el resarcimiento será posible en tanto se adjudique a las consecuencias derivadas de la irregularidad registral la naturaleza o finalidad sancionatoria y no resarcitoria. Keselman sostiene la tesis que las priva de su naturaleza sancionatoria, apartándose de la nominación legal, y apoyándose en la interpretación gramatical del término indemnización, por entender conforme el diccionario de la RAE que indemnizar es reparar un daño. En este caso lo que la ley quiso (interpretación teleológica) fue alentar al trabajador a alentarlos colaborar con la persecución del empleo no regular44. En definitiva, para la autora cordobesa, la viabilidad de la indemnización depende de la naturaleza que se le asigne a la consecuencia jurídica derivada de no registrar o registrar deficientemente el contrato de trabajo. Por lo tanto, en razón de su especial naturaleza, no clausuran la posibilidad de reclamo indemnizatorio con fundamento en el derecho civil, desde que no han sido pensadas como reparadoras del daño. Aclarando que “no se trata en la especie de poner en crisis la tarifa legal45”. Desde las primeras opiniones relevadas, a los trabajos de actualidad han transcurrido más de treinta años. El Derecho del Trabajo pasó de su conformación y afirmación autonómica al actual proceso 43 Keselman, Sofía Andrea, Ob. Cit., pgs. 384-385. 44 Keselman, Sofía Andrea, Ob. Cit., p. 393. 45 Keselman, Sofía Andrea, Ob. Cit., p. 414-415.

CAPÍTULO IV: LA OBLIGACIÓN DE REGISTRO Veremos en este capítulo la obligación de registrar el contrato o relación de trabajo. Estableceremos sus elementos; determinando el correcto cumplimiento por parte del empleador. Formalizaremos, finalmente, los supuestos de irregularidad registral por omisión de tal obligación, receptados en la normativa que indemniza –o sanciona para otroslos daños que el incumplimiento produce.

A. Teoría general de la obligación 1. Concepto Llambías46 enseña que en sentido técnico jurídico con la palabra obligación se designan “aquellos deberes impuestos por el derecho, susceptibles de estimación pecuniaria, que consisten en dar, hacer o no hacer algo, una persona a favor de otra”. La prestación debida es el contenido de la

46 Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, T. I, 4 ta, Ed., Abeledo Perrot, Bs. As., 1973-1985, p. 7. (Siguen a Lambías, Caparrós, Fernando, en Tratado de Derecho Del Trabajo, Mario E. Ackerman (Dir.), t. III, La Relación Individual de Trabajo – II, Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2005, pgs. 9-83; Morresi, Jorge o., Incumplimiento al Derecho de La Seguridad Social. Consecuencias en el contrato de trabajo, Revista Derecho del Trabajo, Año LXX, Número, 6, Junio de 2010, pgs. 1552-1570)

Sujeto activo, acreedor o titular, es la persona a quien debe satisfacerse la prestación (dar, hacer o no hacer). El sujeto pasivo es el empleador. En nuestra materia, veremos la particularidad que esta acreencia tiene. El objeto de la obligación es la prestación. Esta “ha ser susceptible de apreciación pecuniaria, como un requisito de la existencia de la obligación”. Esto es a su vez “una consecuencia del carácter patrimonial del derecho creditorio”.

reporta al obligación”48. Los efectos de la obligación están regulados en el Art. 505 del Código Civil.

B. La obligación de registrar el contrato o relación de dependencia Señalamos con Tosto49 que la doctrina asienta el deber de registro con carácter obligatorio sobre el Art. 7 de La Ley Nacional de Empleo. Lo que implica el registro en el libro especial del art. 52 de La LCT y los complementarios especiales que se requiriere en cada caso. Asimismo exige el artículo 7 la inscripción en los registros mencionados en el Art. 18 inc. a) de la LNE. En apretada síntesis, con la legislación dictada con posterioridad a la ley 24.013, implica declarar al trabajador en los distintos sub sistemas de Asignaciones familiares, Obra Social, Sistema de Riesgos del Trabajo, Sistema Integrado Previsional Argentino, Fondo de Desempleo. Agrega Toselli y Solá Torino50 la necesaria inclusión del trabajador en el seguro de vida obligatorio regulado por decreto ley 1567/74 y resolución SSN reglamentaria nº 26.871/99. La obligación de registro es indivisible, en el sentido de que todo conjuntamente debe realizarse por el empleador para quedar configurada la correcta registración51. Pensamos que la obligación se complementa con los artículos 79 y 80 de la LCT. El deber de registración debe cumplirse con absoluta iniciativa por parte -y es a cargo- del empleador –deudor-, en cuanto a la declaración de los extremos en forma verídica de la relación o contrato de trabajo y la cotización en su consecuencia (Art. 80); junto al cumplimiento de las demás obligaciones que resultan de las CCT y los subsistemas de seguridad social a fin de posibilitar el goce íntegro y oportuno de los beneficios que le conceden al trabajador tales disposiciones (Arg. Art. 79 LCT)52. Siendo el trabajador el acreedor de esta obligación (Arg. Art. 80 LCT), con el particularismo propio del Derecho del Trabajo en su necesaria relación de complementariedad con El Derecho de La Seguridad Social, el dinero va hacia las arcas del estado para solventar una futura contingencia.

2. Efectos de las obligaciones Los efectos de las obligaciones “son las consecuencias de orden jurídico provenientes de la existencia de la obligación o aquellos medios por los cuales se satisface el derecho del acreedor. Principalmente consistirán en el cumplimiento de la prestación debida, y si esto fracasare, en los remedios y recursos que el ordenamiento jurídico pone a disposición del acreedor para que este obtenga el beneficio que le

47 En el derecho de las obligaciones se distingue entre obligación, prestación y crédito. La prestación es el contenido de la obligación. El crédito es el carácter patrimonial que la prestación (dar, hacer o no hacer) implica para el acreedor y contenido de la prestación.

El contenido de la obligación de registro se conforma con el diseño del sistema de registración laboral instituido a partir de una compleja red de 48 Llambías, Jorge Joaquín, ob. cit., pgs. 73-74. 49 Tosto, Gabriel, El deber de registrar, Revista de Derecho Laboral, Contratación y registración laboral, 2009 – 2, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 210. 50 Toselli, Carlos Alberto; Solá Torino Victorino, Régimen de la ley 24.013 y normas agravantes del distracto, Alveroni, Córdoba, 2009, p. 38. 51 En este sentido señala Arese: “El Art. 7 LE establece los requisitos conjuntos (conforme Art. 2 Dec. 2725/91) que se debe reunir a los fines de entenderse que una relación o contrato de trabajo se encuentra registrado. El empleador debe incorporarlo al libro del Art. 52 LCT o en la documentación laboral que haga a sus veces”. (Arese, Cesar, El Subsistema de regularización del empleo, las indemnizaciones especiales y la extinción del contrato de trabajo; en Extinción del Contrato de Trabajo. Diversos Supuestos., Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A., Arese César, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2005, p. 501.). 52 La secuencia sería iniciativa, registro y cotización a fin de garantizar el goce íntegro de los derechos de la seguridad social vinculados a estos deberes jurídicos.

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obligación47, traducido como “el compromiso de un determinado comportamiento del deudor y la consiguiente expectativa favorable del acreedor”. La obligación como vínculo jurídico complejo, la entiende integrada con dos virtualidades. Un primer momento vital se caracteriza por el deber de satisfacer la prestación que pesa sobre el deudor. Cuando este infringe la conducta debida entra a actuar la segunda virtualidad de la obligación. Que son los medios otorgados por el ordenamiento jurídico que consiste en el poder de agresión patrimonial.

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regulaciones. Establezcamos este contenido para vincularlo luego con las posibles omisiones y las consecuencias reparatorias que tendría que asumir el empleador incumplidor. La registración regular, del contrato o la relación de trabajo, se compone de determinadas notas de las que se sigue que la obligación de registro en el derecho del trabajo debe cumplirse por el empleador: Declarando la relación o contrato de trabajo en los registros mencionados, que implica la noticia a la autoridad de aplicación; y además determinando las cotizaciones en función de los datos registrales; e ingresando los aportes retenidos al trabajador junto a las contribuciones a su cargo en tiempo y forma. Este, en fin, es el sentido de la registración. El empleador de este modo habrá dado cabal cumplimiento con su obligación de registrar la relación o contrato de trabajo y estará exento de responsabilidad frente al trabajador por daños a los derechos de la seguridad social. El caudal de dinero en concepto de aportes y contribuciones ingresa a las arcas de la seguridad social mediante la CUSS.

lo represente; y la remisión de copia del requerimiento a la AFIP, no después de 24 horas hábiles siguientes. Por su parte el Art 3 del decreto 2725 estableció que la intimación debe realizarse vigente la relación laboral. Quedo así fijado el ámbito temporal de la norma. Previó tres supuestos de irregularidad registral. La falta total de declaración y registro de la relación laboral (Art. 8). El registro efectuado declarando una fecha posterior a la real (Art. 9) y el registro parcial de la remuneración (Art. 10), pues se registra una remuneración inferior a la percibida por el trabajador.

2. Regulación de la Ley 25.323 A consecuencia del límite impuesto por el Art. 3 del decreto 2725 se dictó en el año 2000 la ley 25.323, que comenzó a regir el 20 de octubre del año 200053, ley que vino a cubrir el vacío normativo generado por la incorporación efectuada por el decreto 2.72554.

Sostenemos por nuestra parte que la obligación de registro (Art. 7 LNE y Art. 52 LCT) –hacer- y cotización (Art. 80 LCT) –dar- en cuanto a su contenido, son distintas, emplazadas en distintas normas, pero íntimamente vinculadas por el deber jurídico de previsión con una finalidad causal específica: “Posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios de la seguridad social” (art. 79 LCT).

C. Supuestos de irregularidad registral y la naturaleza jurídica de las consecuencias de las normas 1. Ley Nacional de Empleo La LNE delimitó su ámbito de aplicación personal a través del decreto reglamentario 2725/91 y lo redujo a los trabajadores de la ley de contrato de trabajo. Previó como requisitos de procedencia o habilitantes la intimación fehaciente al empleador a fin que proceda a la correcta registración. Intimación que puede ser cursada por el trabajador o la asociación sindical que

La norma, que agrava los despidos ocurridos en el marco de un contrato de trabajo no registrado, o deficientemente registrados; no explicita lo que se entiende por deficiencia registral. Pudiéndose resumir las posiciones doctrinarias en dos. Una restrictiva y otra amplia. Así por ejemplo Ackerman55, afirma que la deficiencia registral comprende los supuestos de la Ley 24.013. En este sentido restrictivo, la jurisprudencia ha declarado improcedente el reclamo en las hipótesis de “falta de consignación del real antigüedad”, o “cuando resulta acogido el reclamo de horas extras impagas o pagas en forma deficiente”, “cuando la relación fue registrada pero con una categoría distinta a la efectivamente detentada por la trabajadora”. En la posición amplia, Arese56 entiende que “frente a la inexistencia de un reglamento de la ley 25.323, 53 Toselli, Carlos Alberto; Solá Torino Victorino, ob. cit. p. 574. 54 Ledesma de Fuster, Patricia M., Regímenes sancionatorios existentes por falta o indebida registración laboral, en Revista de Derecho Laboral, Contratación y Registración Laboral, 2009-2, Mario E. Ackerman y Valentín Rubio, (Dir.), Rubinzal – Culzoni, Santa fe, 2009, p. 232. 55 Es la posibilidad interpretativa restrictiva al decir de Arese. (Arese, Cesar, El Subsistema de regularización del empleo, las indemnizaciones especiales y la extinción del contrato de trabajo; en Extinción del Contrato de Trabajo. Diversos Supuestos., Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A., Arese César, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2005. p. 531). 56 Arese, Cesar, ob. cit. p. 532.

debe entenderse comprendida en la ley todas la hipótesis de deficiencia laboral que en definitiva causen directa o indirectamente y de manera dolosa o culposa podría decirse, un perjuicio o daño registral para el trabajador o terceros en el contrato de trabajo, presente o futuro, excluyéndose las simples controversias laborales sobre la amplia diversidad de pautas del contrato individual de trabajo”.

3. La Ley contra la evasión fiscal (Ley 25.345). a. El Art. 80 LCT. Respecto de la norma del artículo 80 de la LCT, señalamos a lo largo del desarrollo y análisis de esta investigación que impone una obligación contractual en cabeza del empleador de ingresar aportes y contribuciones a la seguridad social, y sindicales. Como agente de retención (aportes) u obligado directo (contribuciones). Esta obligación se distingue de la de cotización, que vincula al empleador con el estado y como sujeto de la obligación tributaria. Asimismo impone la obligación de entregar constancias y certificaciones de dichos ingresos -junto a otros extremos de la relación laboral-. Sólo La omisión de entrega de estos instrumentos, tiene consecuencia tarifada específica: una indemnización a favor del trabajador equivalente a tres veces la mejor remuneración, mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o el tiempo menor de servicio.

D. La Naturaleza de la consecuencia jurídica. Sanciones o indemnizaciones? Una cuestión debatida en doctrina es la naturaleza jurídica de la consecuencia asignada a los ilícitos registrales de la ley 24.013 y 25.323. A pesar de que desentrañar la “naturaleza” de algo puede resultar una tarea dificultosa e incluso infructuosa. Que supondría aceptar un ontologismo en un producto cultural como es el derecho. Cierta también es la necesidad aunque no más sea provisoria, de encontrar acuerdos o consensos en base a argumentos interpretativos sobre ciertos términos jurídicos. En definitiva, sentar posición sobre ello, tiene implicancias sistemáticas sobre la investigación y la resolución de casos jurídicos particulares. Para Layun59 es una indemnización. Arese60 señala que son multas indemnizatorias destinadas a alentar el sistema de regularización. Ledesma de Fuster dice que otro sector de la doctrina y jurisprudencia61 que cita, las cataloga a las consecuencias establecidas en los Art. 8, 9 y 10 de la LNE como “multas civiles”.

b. El Art. 132 bis LCT.

Pensamos que un sistema normativo privado como el laboral puede prever sanciones conminatorias al estilo de las civiles (Art. 666 bis Cód. Civ.), sin perjuicio de las consecuencias de tipo reparatorias del ilícito que en general diseña (Ley 25.323, Ley 24.013). Entonces, podría afirmarse que, el ilícito retener y no ingresar aportes a la seguridad social no encuentra previsión indemnizatoria en el sistema normativo laboral; como tampoco la falta de ingreso de contribuciones, que directamente no cuenta con sanción o indemnización específica ante la omisión.

La jurisprudencia también ha dicho que la ley indemniza y persigue la clandestinidad laboral registral62, que configura fraude laboral y previsional. Tosto63 entiende que el empleador que omite la obligación de registro queda sujeto a las “sanciones previstas en los artículos 8º, 9º, 10 y 15, LE, artículo 1º de la ley 25.323…”. Para Keselman64 su carácter no es indemnizatorio. Cita doctrina contraria y acorde a su posición. En particular un fallo de la CSJN del 16-05-2000 autos “Fernández Ireneo c/ SIPREM SRL y otros (Fallos 323:1118)” del cual se desprende que “con el sistema instaurado por la LNE se ha procurado lograr un cambio de conductas y comportamientos 59 Layun, Camel Rubén, ob. cit. p. 28-34. 60 Arese, Cesar, El Subsistema de Regularización del Empleo, las Indemnizaciones Especiales y la Extinción del Contrato de Trabajo, en Extinción del Contrato de Trabajo. Diversos Supuestos., Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A., Arese César Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2005, p. 515. 61 Cita un fallo de la CNAT, S ala VI, en autos “Velasco, Miriam c/ Lavadero Parque Patricios S.A. s/ Despido”, Sent. Del 11/08/1995. Con voto del Dr. Morando.

57 Álvarez, Eduardo, El artículo 132 bis. de la ley 20.744 y la atípica sanción conminatoria mensual, Revista de Derecho Laboral, La reforma laboral – II, Número extraordinario, Mario E. Ackerman y Valentín Rubio, (Dir.), Rubinzal – Culzoni, Santa fe, 2001, p. 27. 58 Arese, Cesar, ob. cit. p. 558.

62 CNAT, Sala IV, “Martín, Romero Margarita c/ Hospital Británico de Buenos Aires SA, s/ Despido”, en ob. cit. p. 477. 63 Tosto, Gabriel, El deber de registrar, Revista de Derecho Laboral, Contratación y registración laboral, 2009 – 2, Mario E. Ackerman y Valentín Rubio, (Dir.), Rubinzal – Culzoni, Santa fe, 2009, p. 211. 64 Keselman, Sofía Andrea, Ob. Cit., p. 394 y sgtes..

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Para Álvarez57 es una sanción conminatoria. Por su parte Arese58 entiende que “…no existen razones para apartarse de la dirección dada por la norma: es una sanción destinada a asegurar el cumplimiento de obligaciones con respecto a fondos retenidos de carácter público, cuasi públicos y privados (fondos de la seguridad social, convencionales, sindicales) y no ingresados a sus destinatarios, mediante un sistema interpartes o privado de resarcimiento monetario mensual y sin posibilidades de graduación judicial”.

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para conseguir establecer un sistema organizado y transparente que garantice las relaciones laborales, no su ruptura, por lo que las indemnizaciones que se previeron no representan otra cosa que el mero estímulo para el trabajador que colabora en la consecución de esas metas”.

Toselli entiende “la ley 25.323 comporta un complejo normativo de naturaleza retributiva mediante la imposición de una sanción o pena pecuniaria… con un palmario objetivo disuasivo de comportamientos irregulares ex nunc por parte del empleador”65. En cuanto a la naturaleza reparatoria o punitiva, de la consecuencia de las leyes que persiguen la irregularidad registral, a partir de la ubicación sistemática de las mismas, sostenemos que su naturaleza es indemnizatoria, siguiendo el pensamiento de Gibourg66, quien - refiriéndose a la reparación de los infortunios laborales-, señala que “de esta manera, las normas penales disponen que seamos sancionados si cometemos un hecho por ellas tipificado como delito; las civiles, comerciales o laborales, por su parte, nos obligan a indemnizar67 al afectado por nuestras acciones ilícitas, contractuales o extracontractuales”. Entonces, en nuestro sistema jurídico encontramos distintas formas de regular las conductas. El orden jurídico establece y nos somete a límites en relación a nuestro accionar dirigido a satisfacer el interés individual. Nos dice qué es obligatorio (hacer) y qué facultativo o permitido; junto a las prohibiciones que impone (no hacer). La registración como vimos, supone una conducta obligatoria para el empleador. No puede optar o elegir. Pues, sino registra, de la omisión se pueden seguir consecuencias dañosas para el trabajador vinculadas con la percepción de prestaciones de la seguridad social. Y por ello consecuencias jurídicas para el empleador. La ley penal impone sanciones tipificando los supuestos de evasión; la ley administrativa apercibimientos y multas a fin de hacer efectivo el poder administrativo. Como corolario entonces, el derecho laboral prevé indemnizaciones68 para reparar el daño causado por el ilícito, como principio –podría aceptarse- y salvo que disponga lo contrario (por Ej. el Art. 132 bis.). El derecho privado, cronológicamente lo que hace es, en primer lugar concederle al acreedor los medios para hacerse de la prestación y luego el sucedáneo, la reparación, reponiendo las cosas al estado anterior o la suma de dinero sustitutiva a opción del afectado (Art. 1068 CC).

65 Toselli, Carlos Alberto; Solá Torino Victorino, ob. cit. p. 598.

Así las cosas, las leyes contra la irregularidad registral del empleo se integran en un sistema jurídico al cual el intérprete no puede cerrar la mirada. La consecuencia jurídica de los supuestos de irregularidad de ley, implican dentro de nuestro sistema jurídico una indemnización. La interpretación literal de las normas de los artículos 8, 9 y 10 ratifican este criterio.

E. La tipología de los ilícitos y las omisiones registrales no previstas De lo desarrollado hasta aquí surge que el derecho laboral ha legislado la responsabilidad por daño derivada de los ilícitos registrales con un sistema más cercano al modelo de la responsabilidad por deuda con indemnizaciones tarifadas. Donde el acento es puesto en la conducta del dañador, más que en los efectivos daños que pretende prevenir y resarcir respecto de la víctima –trabajador-. Un modelo que basado en las reglas tipifica las conductas pasibles de consecuencias consistentes en una reparación con destino al dañado. También intenta motivar conductas con las fuertes consecuencias que introduce. Esas conductas en el sistema normativo laboral quedan tipificadas principalmente en tres conforme vimos en los puntos C. 1, 2 y 3. Entonces, nos preguntamos, si quedan sin tipificar y reparar omisiones registrales y con qué implicancia para nuestra investigación. Sin pretender una enunciación taxativa, quedaría fuera de la sistemática de la ley los siguientes supuestos: 1. Registración sin la consecuente cotización. El artículo 132 bis., como vimos, fue diseñada como una sanción conminatoria según la interpretación literal y sistemática; que no repara tal omisión; a su turno la indemnización del artículo 80 repara otro aspecto: la falta de entrega de ciertos instrumentos que la norma prescribe. 2. Abonar remuneraciones inferiores a las devengadas: a) Producto de un incorrecto encuadramiento de categoría o convencional. b) por supuestos derivados o analógicos a los casos “Pérez c/ Disco”, “González c. Polimat” y “Díaz, Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.” de la CSJN, donde la declaración de inconstitucionalidad estableció el carácter remunerativo de sumas excluidas por la legislación impugnada, ya sea reglamentaria, legal o convencional. 3. Ingresar una suma inferior de aportes y contribuciones por declarar falsamente jornada a tiempo parcial, y abonando la correspondiente remuneración a tiempo parcial.

66 Guibourg, Ricardo A., Cuantificación del daño, DT - 2009 (abril), 355. 67 La cursiva nos pertenece. 68 En general tarifadas, sin descartar las remisiones expresas al derecho común; junto a los silencios que guarda para algunos ilícitos. En este sentido: Ackerman, Mario E., Indemnizaciones tarifadas y reparación integral. Posibilidad de su concurrencia y acumulación, LT XXVI, 1978, p. 483.

4. Omitir declaraciones formales con o sin consecuente reflejo en la cotización. Así por ejemplo no consignar el carácter diferencial o insalubre de una tarea o su cotización diferencial su estuviere prevista.

recibir de la seguridad social –daño patrimonial indirecto-. Como lucro cesante en casos de no percepción de prestaciones de jubilación, pensión o fondo de desempleo; o daño emergente, en casos que tenga que solventar prestaciones médicas de su patrimonio, en razón de la conducta atribuible e imputable 69 al empleador –deudor de las obligaciones de registro y cotización-, de la cual se derive70 el daño. El trabajador deberá estar en condiciones de gozar de determinado beneficio. La conducta –generalmente omisiva- del empleador debe ser la causa adecuada del daño71. Además, debe estarse ante un supuesto de beneficio previsional solicitado y denegado por el organismos competente. En general A.N.Se.S., o la obra social. En el primer caso agota la vía administrativa y habilita la judicial. Existe ya certeza –al menos en grado de probabilidad- de que el beneficio fue denegado y en razón de la carencia de determinado requisito.

Los supuestos pueden ser más. Lo importante es que establecida la existencia de laguna normativa, luego se procederá al análisis de cómo se colma ese vacío legal.

CAPÍTULO V: REPACIÓN DEL DAÑO POR IRREGULARIDAD REGISTRAL A. Plateo e importancia de la cuestión

Hemos desarrollado los antecedentes relevados en la doctrina respecto del deber jurídico de registro y la responsabilidad por daño fundada en otros sistemas, distintos de la respuesta tarifada. Mayoritariamente la doctrina admite la procedencia. Ya sea con fundamento en la responsabilidad contractual o extracontractual. En el primer caso la responsabilidad se sustenta en los Arts. 79 y 80 de la LCT y con aplicación supletoria de lo dispuesto por el Código Civil (Arts. 505 y c.c.). El sistema de la responsabilidad extracontractual, bajo el fundamento del deber de no dañar (Art. 19 C.N.), y las normas de los 1068, 1109 y c.c. del Código Civil. Los límites de este trabajo no permiten realizar un análisis pormenorizado sobre los presupuestos de la responsabilidad contractual o extracontractual en cada caso concreto. Ello exigiría analizar, además, cada subsistema de la seguridad social para vincularlos a los presupuestos de la reparación integral. Pero mencionaremos algunos aspectos necesarios, a lo ya dicho anteriormente. En la mayoría de los casos, la reparación del daño patrimonial supondrá la indemnización consistente en la suma de dinero que el trabajador no pueda

Veamos en términos prácticos con un ejemplo del mundo jurídico. Un trabajador que en situación de invalidez total (más del 66% T.O.), no cuenta con el requisito mínimo de aportes (18 o 30 meses en los últimos 36, anteriores a la fecha de solicitud), debido a una relación mantenida en forma clandestina; y que asimismo reclama registración en los términos de la LNE. Por ejemplo, ocurrida a sus 50 años la situación invalidante –con relación de empleo vigente-, dejaría de percibir desde esa edad, hasta su muerte, una suma de dinero determinada. Podríamos estimarla en $2.757,00 (haber mínimo72,)*12 meses * 22 años (expectativa de vida 72 años) = $727.848,00. Una posible indemnización fundada en el art. 8 de la LNE nos daría a razón de 18 meses de remuneraciones no cotizadas de $5.000 (estimación de una remuneración promedio mínima): *18*25/100=$22.500.

Por ello, nos preguntamos si cubren la falta de percepción de los beneficios previsionales, las indemnizaciones de La Ley de Empleo (o 25.323 art. 1 en su caso). De no existir una laguna normativa, se da lo que la doctrina señala como hipótesis de distintos aspectos del daño73; o como llamamos en este trabajo un bien jurídico protegido diverso? Con otra variante. Si fallece el trabajador vigente el vínculo laboral. No le dan a la viuda derecho a la pensión 69 La imputación es a título de dolo o culpa del empleador. Aunque si se analiza la disposición de los Arts. 79 y 80, la responsabilidad se torna prácticamente objetiva, desde el momento que no es necesario acreditar tal extremo. Basta la acreditación que el empleador omitió ingresar aportes retenidos o contribuciones y con ello la producción del daño. 70 Aquí estamos en el plano de la relación de causalidad. La falta de percepción del beneficio debe obedecer a la falta de registración y cotización exclusivamente; y no una conducta del trabajador beneficiario o el organismos prestador. 71 Así por ejemplo, como venimos sosteniendo, la omisión de entrega de las constancias del art. 80 de la LCT pueden habilitar la sanción indemnizatoria, sin perjuicio de haber cumplido el empleador con todas las cargas que le impone el artículo en cuestión en cuanto a registro y cotización; y poder de esta forma el trabajador cobrar el fondo de desempleo, o prestaciones del sistema de asignaciones familiares u obra social. 72 http://www.prensa.argentina.ar/2014/02/04/47664-la-presidenta-anuncioun-incremento-jubilatorio-de-1131-en-marzo-y-un-alza-del-200-en-la-asignacionpor-ayuda-escolar.php 73 Arese, Cesar, El Subsistema de regularización del empleo, las indemnizaciones especiales y la extinción del contrato de trabajo, en Extinción del contrato de trabajo. Diversos supuestos, Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A., Arese César, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2005, pgs. 568-569.

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5. Por otra parte quedaría fuera del ámbito de la ley 24.013 y de los supuestos de la ley 25.323 (al menos en las posiciones más restrictivas respecto de la deficiente registración): casos de renuncia; extinción por mutuo acuerdo; extinción tácita. En contratos que no estuvieren registrados o lo estuvieren de modo defectuoso.

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directa por fallecimiento. En este supuesto estamos en un caso de laguna normativa. Pues ella no puede activar ni la ley 24.013 (Arts. 8) ni la ley 25.323 (Art. 1). O al propio trabajador, podría ocurrirle, en caso de que no tuviere la relación laboral vigente. De esto creemos surge la grave inconsistencia de la legislación laboral a la hora de regular el daño y el porqué de la necesidad de esclarecer o al menos sentar criterio sobre esta discusión. En los próximos dos puntos atenderemos a la justificación de la reparación del daño patrimonial por irregularidad registral a partir de tres variables de análisis que buscan dar respuesta al problema de investigación. En primer lugar que la tarifa legal asignada por las leyes que persiguen la irregularidad registral es un límite al reclamo de una reparación integral. Este argumento no podría ser objeción ante casos de lagunas normativas.

de no dañar que surge del mandato constitucional del Art. 19 de la CN, o bien con fundamento en la responsabilidad contractual74. Dejamos enunciada una tipología de supuestos no previstos por el sistema normativo que pretende resarcir la irregularidad registral (Ley 24.013 y Ley 25.323 en su artículo 1.) Además surgía de los requisitos habilitantes y ámbito de aplicación temporal, que La ley 24.013 puede activarla el trabajador siempre que esté vigente el vínculo contractual –y de modo voluntario-; a diferencia de la norma de ley 25.323 Art... 1, aplicable a algunos supuestos de contratación extinguida. Finalmente complementamos estas disposiciones con el análisis los Arts. 80 y 132 Bis. LCT. Podemos concluir que la omisión de ingreso de aportes no tiene consecuencia “indemnizatoria” asignada, y en modo alguno (ni como sanción, ni como reparación) la omisión de ingresar contribuciones.

La segunda variable implicará establecer si las leyes que persiguen la irregularidad registral protegen y asignan consecuencia normativa reparadora al bien jurídico protegido por el Art. 79 de La LCT, en cuanto al goce íntegro y oportuno de los beneficios de la seguridad social, distinto al protegido por la ley de empleo “registración”. Lo que en definitiva implicaría un caso de laguna normativa. La doctrina ha dicho de este modo: que las indemnizaciones con fundamento en El Derecho Civil, destinadas a cubrir daños por imposibilidad de gozar de seguro de desempleo o cobertura de salud, P. Ej.; cubren otros aspectos del daño. Entonces, supondría que el bien jurídico protegido por la LNE o la ley 25.323 Art. 1 es otro. Por eso que intentamos dar respuesta e identificar el mismo. Veremos, además, que este bien jurídico protegido tiene una proyección normativa superior. Por último se analizará la crisis que hace la tarifa legal en algunos supuestos de posibles reclamos, ante la inequidad que significa, frente a mayores daños.

B. Justificación de la reparación del daño por irregularidad registral en El Derecho del Trabajo Establecidas la existencia de lagunas normativas; y la inadecuación constitucional y convencional del sistema que repara el daño derivado de los incumplimientos a la obligación de registro, expondremos los fundamentos de la reparación del daño por irregularidad registral.

1. Lagunas normativas. Crisis de equidad de la tarifa Todo supuesto de daño no previsto por el orden laboral debe ser reparado. Sea por el deber genérico

Es importante detectar los supuestos tipificados para advertir lagunas o ilícitos no previstas. Luego, producido un daño que no se deriva de esas conductas, pero sí de otras no previstas, entrar al análisis de los presupuestos de la reparación que nos otorga el derecho laboral (acción contractual integral) o el Derecho de Daños (aplicación supletoria y de reparación integral). Entonces, parece claro al menos, que el legislador no tuvo en mente, ni diseñó un subsistema para proteger el bien jurídico beneficios de la seguridad social que se desprenden del deber de registro. Y debió tenerlo. La relación de complementariedad entre El Derecho del Trabajo y El Derecho de La Seguridad social lo exige. La norma laboral cuando prevé el deber de iniciativa, registro y cotización 74 En igual sentido. Keselman, Sofía Andrea, A propósito del despido sin causa y las consecuencias que de él se derivan. Publicado en: DT2011 (octubre), 2575. Versión on line p. 4.

(Art. 79, 80 y Art. 7 ley 24.013) lo hace por las íntimas vinculaciones entre contrato de trabajo y beneficios de la seguridad social75. Pensamos que se podrían proponerse dos hipótesis de trabajo La primera, desde un punto de vista lógico formal, que las leyes que persiguen la irregularidad registral (24.013 y 25.323 art. 1) protegen el bien jurídico registración y reparan la falta de registración independientemente del efectivo daño producido76. Luego, no sería una construcción dogmática redundante admitir la coexistencia de reparaciones tarifadas e integrales (que se traducirían en la percepción de la suma de dinero que asigna la seguridad social a la contingencia en cuestión).

Este análisis sistemático más amplio exige partir de nuestra Constitución Nacional (Art. 14 bis), y los Pactos Internacionales incorporados (Art. 75 inc. 22), donde se prescribe no solo que el trabajo debe gozar de la protección de las leyes sino también en el cual se sentencia que los beneficios de la seguridad social deben ser asegurados y son irrenunciables. El último interrogante es respecto de la crisis que hace la tarifa legal frente a mayores daños como los referidos en el ejemplo. Dicho en otros términos, una reparación solicitada y acogida por el órgano jurisdiccional fundada en el Art... 8 de la LNE; admite un reclamo por daño derivado de la imposibilidad de gozar de la prestación por desempleo, o de un retiro definitivo por invalidez, en razón de la evidente crisis de equidad de la tarifa. Pensamos que es otro camino para desandar.

La segunda conclusión es que el sistema del Derecho del Trabajo se integra en la unidad del sistema

Capítulo IV: CONCLUSIONES Con el análisis llevado a cabo podemos concluir que El Derecho del Trabajo argentino no incluye un subsistema normativo que repare de modo adecuado el daño a los derechos de la seguridad social del trabajador, producido por el incumplimiento de la obligación de registro. Ya sea por las lagunas que deja sin colmar relativo a algunos supuestos de hecho, ya sea en relación al bien jurídico protegido, para el cual no ha asignado consecuencia específica; o bien ante la evidente inequidad de la tarifa legal en algunos casos.

En suma, hay dos cosas claras en el subsistema normativo que regula la irregularidad registral. Primero que el legislador quiso sancionar, para desalentar la irregularidad registral apoyado en la ayuda del trabajador. Y allí desvió la posibilidad de una buena técnica legislativa reparadora y porque no, antes, preventiva.

jurídico mayor. Conformado por el constitucional, El Derecho de La Seguridad Social en relación de complementariedad y El Derecho Civil como auxiliador de supletoriedad –autonomía relativa-.

Por último, no terminó de compatibilizar y armonizar las dos ramas jurídicas Derecho del Trabajo y Derecho de La Seguridad Social- en un sistema de protección al trabajador que lo proteja efectivamente contra la irregularidad registral a la luz de la nueva axiología constitucional.

75 Agravando el esquema no protectorio, en el fuero de la seguridad social se pueden ver antecedentes jurisprudenciales que sostiene: “Es al empleador a quien corresponde la obligación de afiliar a sus empleados y practicar los descuentos previsionales y depósitos correspondientes (art. 56 ley 18.037), siendo el deber de afiliación para el agente solo subsidiario de aquella obligación (art. 58 inc. b) ley citada). Por lo tanto, la omisión o el ingreso extemporáneo de los aportes y contribuciones, no puede afectar el derecho al cómputo de servicios y remuneraciones del trabajador (art. 24, ley 18.037), debiendo tenerse en cuenta que la sanción impuesta por el art. 25 de la misma norma, no afecta el conjunto de servicios anteriores al 31 de diciembre de 1976 (cfr. C.N.A.S.S., Sala I, sent. del 29.03.94, “Domínguez, Ángela Fany”). C.F.S.S., Sala I sent. 156257. 07.10.13 “VESQUE, LUIS ALBERTO c/ A.N.Se.S. s/Prestaciones varias”(Ch.M.-P.T.)” El mentado artículo 25 exige al trabajador realizar la denuncia de omisión de aportes o contribuciones dentro de los 90 días de ocurrida, bajo apercibimiento de no reconocerles los servicios. Si bien corresponde a la ley 18.037, la jurisprudencia la ha se considerado aplicable, en tanto la ley 24.241 no dispuso su derogación expresa. También se advierten pronunciamientos de inconstitucionalidad de dicha norma (cfr. C.N.A.S.S., Sala III sent 660 del 27/04/90”CAMPOY, Carmen c/ Caja Nacional de Previsión de la Industria Comercio y Actividades Civiles”).

Ello genera problemas en el sistema jurídico y tensiones entre derechos y principios jurídicos en juego a la hora de la interpretación.

76 Algo similar a lo que ocurriría con el art. 80. La sanción indemnizatoria procede independientemente de que se haya producido por ejemplo la negativa del fondo de desempleo, pues la norma no exige acreditar otros extremos que la ella establece: intimación en tiempo y forma.

El principal problema es la posibilidad de que se objete una lesión a la seguridad jurídica. Dependerá de la interpretación de cada juez si acoge una indemnización no tarifada, en función de la naturaleza jurídica que le asigne a las consecuencias de las leyes que persiguen la irregularidad registral. Por otra parte, si el intérprete acoge la tesis de la naturaleza sancionadora de la LNE, desconociendo la interpretación sistemática propuesta, también podría surgir otra objeción: una violación al princi-

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Segundo, nunca pensó en el daño y su adecuada reparación en vistas bien jurídico derechos de la seguridad social que la misma norma laboral proclama garantizar y en cabeza del empleador.

DOCTRINA

pio non bis in ídem en relación al demandado empleador. La misma conducta estaría sancionada por La Ley Penal Tributaria y La Ley de Empleo. Aceptar la naturaleza indemnizatoria de las consecuencias asignadas a la irregularidad registral y por ello la clausura tarifada de todo otro reclamo sin más genera otro tipo de tensiones no menos delicadas. La inequidad de que la tarifa adolece como se ha visto en los casos concretos.

A todas luces, la cuestión de la adecuada regulación del daño derivado de la irregularidad registral no se presenta como algo alcanzado por nuestra legislación laboral. Por ello se impone la necesidad de acordar, asumiendo todos los puntos de vistas existentes, cómo integraremos los argentinos, la cuestión de los derechos humanos y su efectiva aplicación al orden interno.

Pero lo más serio aún se da con el concepto o variable irrenunciabilidad de los derechos de la seguridad social, receptado con rango constitucional (Art. 14 bis y 75 inc. 22 C.N.). Por ello de lo hasta aquí investigado podemos afirmar que existirían al menos cuatro teorías que explican la posibilidad de reclamo, de daños derivados de la irregularidad registral, fuera de la situación de existencia de laguna normativa, con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. La primera y más evidente en doctrina, la teoría de la naturaleza jurídica de la consecuencia asignada a la norma que persigue la irregularidad registral tipificada. A naturaleza sancionatoria, corresponde reparación del daño por otro sistema. Una segunda, de la inequidad de la reparación en ciertos casos concretos, que termina dejando sin reparar un importante daño al trabajador.

toda clausura tarifada que termina generando una especie de renuncia total o parcial a estos derechos.

Una tercera teoría que distingue los bienes jurídicos protegidos por la legislación. El bien jurídico registración, es protegido por las indemnizaciones de las leyes 24.013 y 25.323 art. 1. El bien jurídico cotización, no es protegido por la tarifa, por lo que la aplicación de otro sistema de responsabilidad no solo es permitida sino que se impone. Por último, la que sostenemos como respuesta a nuestro problema de investigación, la tesis de la irrenunciabilidad de los derechos de La Seguridad Social. Reconocidos con rango constitucional junto a los derechos de la seguridad social amparados por las normas internacionales y la propia norma laboral (Art. 79 LCT). Que nos llevaría a descartar

BIBLIOGRAFÍA GENERAL CONSULTADA Alchurón, Carlos; Bulygin, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1987. Fernández Madrid, Juan Carlos; Caubet Amanda Beatriz, Jubilaciones y pensiones, 2º edición, Errepar, Bs. As., 1999. García Vior, Andrea (Dir.), obra colectiva, Registro y documentación laboral, Errepar, Buenos Aires, 2011. Lariguet Guillermo, Dogmática jurídica y aplicación de normas, Alveroni, Córdoba, 2006. Martorell, Ernesto E., Indemnización del daño moral por despido, 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1994. Oviedo, Oscar Carlos, Derecho de la Previsión Social, A´baco, Buenos Aires., 1990. Revista de Derecho Laboral, Normas Internacionales y Derecho Interno. Aplicación Judicial de las Normas Internacionales de Trabajo, 2010-2, Mario E. Ackerman y Valentín Rubio, (Dir.), Rubinzal – Culzoni, Santa fe, 2010. Revista de Derecho Laboral, Contratación y Registración Laboral, 2009-2, Mario E. Ackerman y Valentín Rubio, (Dir.), Rubinzal – Culzoni, Santa fe, 2009. Revista Catorce bis. El daño en El Derecho Laboral. Nuevas tendencias. Año XV, revista nº 44, AADT, 2 Sem. 2011.

Julio Alfredo Méndez

LA PROTECCIÓN DEL SUJETO

DE PREFERENCIAL TUTELA CONSTITUCIONAL Frente a actos de Discriminación

Hacia el anhelado sueño del sistema de estabilidad propia?

DOCTRINA

53 79

DOCTRINA

“La gente no es buena con los demás, Supongo que nunca lo serán. No les pido que lo sean, pero a veces pienso en eso”.

Bukowski, Ruptura

Abstract

asta tanto se ratifique el Convenio N° 158 de la O.I.T y con ello se concrete el anhelado deseo de muchos de adoptar el sistema de estabilidad propia – que hoy parece utópico –, se advierte que algunos sectores doctrinarios y jurisprudenciales continuarán esforzándose por armonizar el sistema de estabilidad impropia con el instituto de la reinstalación del trabajador en su empleo. De todas maneras, en la actualidad, la corriente doctrinariojurisprudencial que goza de mayor consenso destaca la esencial distinción entre el despido arbitrario y el despido discriminatorio, y sus diferentes sistemas de protección. No obstante ello, deviene necesario un profundo debate con respecto a la protección del trabajador frente a actos de discriminación.

I. LA DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO 1. Concepto

En líneas generales, la discriminación puede definirse como la distinción o diferenciación que se hace en favor de una persona en comparación con otras. Se discrimina socialmente cuando se hacen distinciones entre personas por motivos de clase o categoría sin considerar el mérito individual. Algunos ejemplos de categorías de discriminación social son la raza, el género, la edad, la nacionalidad, la religión, la incapacidad, la orientación sexual, la altura y el peso. La discriminación tiene una raigambre histórica producto de un modelo social que, durante siglos, postuló una concepción de “normalidad” que ubicó a algunas personas con determinadas características (varón, blanco, de edad productiva, instruido, católico, heterosexual, sin discapacidad, entre otras) en una relación de poder subordinante sobre otras que no se correspondían con ese patrón heteronormativo1. Luego, entiendo que la acepción correcta en la materia del término discriminar, dentro de los significados consignados por la Real Academia Española y que en una primera acepción objetiva significa “seleccionar excluyendo”, es la de “dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etcétera”, emitiendo un juicio de valor al significado, es decir en un marcado sentido peyorativo.

En definitiva, en nuestro ámbito laboral entendemos a “la discriminación como lesión, ataque, perjuicio causado al trabajador como persona humana”, desconociendo sus derechos a la libertad, a la igualdad y a la dignidad: los derechos fundamentales de toda persona, nacidos de su condición de tal2. De esta manera, toda discriminación constituye un hecho violento, además de una vulneración a los derechos humanos. Asimismo, las formas más graves y persistentes de discriminación en el trabajo contribuyen a agudizar la vulnerabilidad, la pobreza y la exclusión social, condenando a las personas a la inmovilidad social3.

2. Generalidades. El derecho a la igualdad y a no ser discriminado Como lo ha señalado el maestro Gialdino, “la dignidad humana es causa de los derechos humanos por cuanto es de ella que se desprenden, derivan o emanan los derechos humanos”4. De este modo, del principio de dignidad de la persona y del derecho a la libertad reconocido por el Preámbulo y por los arts. 15, 18, 19 y 43 de la Constitución Nacional y por diversos instrumentos internacionales – entre los que cabe mencionar el Pacto de San José de Costa Rica (arts. 5° y 7°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 8°, 9° y 10), y la Convención de los Derechos del Niño (arts. 37 y 40) –, se desprende la igualdad, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas5. El principio de igualdad consagrado por el art. 16 de la Constitución Nacional es un “derecho fundamental” y a su vez una “garantía constitucional”. “Como es sabido, la norma consagra una igualdad formal, por cuanto es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que sólo puede haber igualdad entre iguales”6. De esta manera, “la igualdad receptada por el artículo 16 de la Constitución Nacional debe aunarse con el desarrollo del principio de no discriminación”7 En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha acuñado una definición que abarca tanto el concepto de igualdad como el de no discriminación: “La igualdad importa la obligación de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias, pero no impide que la legislación contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, con tal que el criterio de distinción no sea arbitrario o responda a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados”8.

2 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Derecho a la no discriminación. Daño por discriminación, RDL, Año 2009 / N° 1 / Pag. 49. 3 I.N.A.D.I, … Ob. cit. 4 GIALDINO, Rolando E., Estudios de investigación de Derecho Comparado, CSJN, 2002, ts. 2/3, p. 549. 5 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales. Despido discriminatorio por razones de enfermedad, RDL, Ed. Rubinzal Culzoni, Año 2008 / N° 2 / Pag. 171. 6 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales … Ob. cit.

1 I.N.A.D.I, dirigido por Pedro Mouratian, Derecho al trabajo sin discriminación: hacia el paradigma de la igualdad de oportunidades, 2013, 1a ed.

7 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales … Ob. cit. 8 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Derecho a la no discriminación … Ob. cit.

En síntesis, el principio fundamental de igualdad de trato obliga a tratar igual a las personas que están en igualdad de condiciones, o a justificar que el trato desigual obedece a razones objetivas y razonables, caso contrario será reprochable por arbitrario; a su vez, el trato desigual y arbitrario será discriminatorio cuando la distinción o exclusión obedezcan a motivos tales como la “raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social, o caracteres físicos” (cfme. Ley 23.592), del trabajador, o cualquier otra circunstancia que afecte los derechos fundamentales del trabajador9. De este modo, y como lo ha resaltado Confalonieri (h)10 “no siempre el trato desigual en identidad de situaciones deriva en un comportamiento discriminatorio, permitiendo distinguir entre el trato desigual injustificado y el trato desigual discriminatorio. Así, si el empleador

es, algún atributo o cualidad del discriminado que tenga relación causal con el trato que recibe. En este sentido, como sostiene Machado, la cualidad o atributo concernido debe reconducir hacia la pertenencia del discriminado a algún “grupo en riesgo”, esto es, algún conjunto de personas respecto del cual pueda predicarse que la sociedad misma, antes que el propio agente discriminador, ha colocado en situación vulnerable.”12 Permítaseme disentir en este aspecto por cuanto considero que este presupuesto no reviste carácter de requisito para su configuración o procedencia, conforme lo fundamentaré seguidamente al tratar el despido discriminatorio propiamente dicho. Lo asentado, concuerda con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que no determina tal situación como elemento constitutivo del acto discriminatorio. En este sentido, la comunidad internacional

3. El acto discriminatorio a) Elementos Señala, en general, la doctrina que el acto discriminatorio contiene dos elementos: a) un elemento objetivo, consistente en prodigar una desigualdad en el trato, un acto de distinción que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades, de trato o de derechos y b) un elemento subjetivo, esto es, que la motivación del empleador se inspire en razones de sexo, raza, etcétera11. Es decir, que debe existir un “por motivo de”, esto

9 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales … Ob. cit. 10 CONFALONIERI, Juan Ángel, Prohibición de hacer discriminaciones, en Ley de Contrato de Trabajo, dir: Jorge Rodríguez Mancini, La Ley, Buenos Aires, 2007, t. 1, p. 542. 11 ELIAS, Jorge, La onda expansiva del despido discriminatorio, RDL, Ed Rubinzal-Culzoni, Año 2008 / N° 2 / Pag. 71.

– amén del elemento objetivo – sólo requiere que la diferencia de trato carezca de justificación objetiva y razonable, analizada con ajuste al principio de proporcionalidad: no basta tener razones que justifiquen el trato discriminatorio; debe existir proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que se pretende lograr, mediante un triple juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamente dicho13. De lo expuesto se desprende un tercer presupuesto para la configuración del acto discriminatorio; así, como bien lo señala Machado “los elementos que configuran su estructura parecen presuponer una posición de poder conforme a la cual alguien, de derecho o de facto, se encuentra en posición de decidir la exclusión de otra persona respecto de un ámbito o, al menos, de incidir peyorativamente sobre el trato que recibirá dentro del mismo.”14 Dicho de otra manera: la discriminación tiene carácter descendente; no existe discriminación ascendente ni entre pares: estos casos podrán configurar una 12 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual: una diferencia jurídicamente relevante, RDL, Año 2008 / N° 2 / Pag. 35. 13 UGARTE, José – COPPOLETTA, Sebastián, Discriminación laboral, ponderación y ius cogens, RDL Año 2014-1, pag. 66. 14 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual … Ob. cit.

DOCTRINA

no demuestra las razones objetivas que condujeron al trato desigual, éste será injustificado y arbitrario, pero si esa exclusión o distinción se basa en algunas de las causales vedadas por el ordenamiento jurídico, se estará frente a un trato discriminatorio”.

DOCTRINA

grave injuria laboral, mobbing, o acoso laboral, pero no actos discriminatorios, lo que no es un dato menor por sus diferentes consecuencias jurídicas.

b) Trato desigual (diferenciación legítima), trato arbitrario (diferenciación o desigualdad entre iguales) y trato discriminatorio Es evidente que toda discriminación implica un trato desigual, pero no todo trato desigual, incluso si fuera dable tenerlo por arbitrario, será discriminatorio15. Siguiendo a Vázquez Vialard: “De acuerdo con ello, caben legítimas diferencias de tratamiento, en cuanto las mismas tienen un fundamento lógico. Como ha tenido oportunidad de establecerlo la doctrina acogida por la C.S.J.N, hay que dispensar igualdad de trato a los iguales en igualdad de circunstancias; lo que está vedado es que esa diferencia sea arbitraria, es decir, que no tenga un fundamento razonable, lógico”16. Por un lado entonces, no todo trato desigual es arbitrario. Por otro lado, será arbitrario el tratamiento diferenciado o distinto brindado al trabajador dependiente por parte del empleador cuando no posea un fundamento lógico y razonable – es decir, cuando no existan razones para hacer diferencias entre los empleados –, pero que no responda a una motivación con tinte discriminatorio, que no importe un actuar denigrante o peyorativo que en efecto ocasione daños y perjuicios extracontractuales al dependiente. Cuestión esta última que sí “ocurre en el trato discriminativo, donde el contenido del actuar del patrono sobre el trabajador dependiente se encuentra profundamente cargado de un alto contenido axiológico negativo, denigrante, y consecuentemente traerá perjuicio a la indemnidad del trabajador en su integridad patrimonial y extrapatrimonial”17.

c) Análisis legal del acto discriminatorio en las normas que rigen el contrato de trabajo El art. 14 bis de la Constitución Nacional dispone que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la pro15 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual … Ob. cit.. 16 VÁZQUEZ VIALARD, A. (dir.) y OJEDA, R. H. (coord.), Ley de Contrato de Trabajo comentada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, t. I, p. 238, comentario art. 17. 17 BRITOS, Alfredo Juan Manuel, Generalidades del trato discriminatorio en el Derecho del Trabajo, Año 2009 / N° 1 / Pag. 131.

tección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor”. Tal como lo sostiene Bidart Campos, dicha cláusula alude al modo, a la calidad y a la circunstancia con que deben ser tratados y en que deben ser ubicados el trabajador y su trabajo; se refieren al ambiente, al lugar, al horario, al descanso, a la retribución, al trato respetuoso, a la índole misma del servicio que se presta, “pretende asegurar mediante las aludidas condiciones, la existencia digna de la persona humana”18. “El derecho a recibir igual retribución por igual tarea previsto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional constituye una garantía material de la igualdad entre los trabajadores; su sentido es prohibir las discriminaciones arbitrarias en el pago de salarios a personas que realizan trabajos similares.”19 Coincide la doctrina que el art. 81 de la L.C.T es la norma reglamentaria de la garantía constitucional de igual remuneración por tarea de igual valor. Artículo 81 - Igualdad de trato. El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador. Por su parte, el art. 17 L.C.T, establece una prohibición legal: la de hacer discriminaciones: Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. En ambos casos, la enumeración legal debe interpretarse como una mera ejemplificación y, por lo tanto, no están excluidos otros supuestos no contemplados expresamente. Por último agrego a esto que, conforme a lo recién sostenido y a lo que se expone en el punto siguiente, debería eliminarse por completo la frase “fundadas en razones de sexo, religión o raza” del art 81 de la L.C.T.

d) Delimitaciones del acto discriminatorio Resulta oportuno entonces remarcar que los arts. 17 y 81 de la L.C.T. supra reseñados constituyen dos proposiciones de alcance distinto.

18 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales … Ob. cit. 19 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales … Ob. cit.

En síntesis, por un lado la norma del art. 81 de la L.C.T, como la reglamentación específica del principio protectorio en cuanto a la igualdad de trato y en el pago de las remuneraciones, establece un supuesto de desigualdad jurídica que constituye un incumplimiento contractual y un acto arbitrario, pero no necesariamente un acto discriminatorio. Lo que castiga la norma es el trato desigualitario injustificado, una diferenciación o desigualdad arbitraria, es decir, una desigualdad entre iguales sin fundamento ni razones objetivas, sea en el pago de las remuneraciones, en la asignación y dación de tareas o sea en el trato dispensado. Conforme a ello, se puede afirmar entonces que la “discriminación salarial” no configura un acto discriminatorio sino simplemente arbitrario, no afecta los derechos humanos del trabajador, sin perjuicio de que vulnera otros derechos garantizados constitucionalmente, como el ya mencionado de igualdad de trato y el de propiedad. En cambio, el trato discriminatorio, prohibido por el art. 17 de la L.C.T – también reglamentario del principio protectorio, en cuanto a la dignidad del trabajador –, en relación con el art. 1 de la ley 23.592, configura un supuesto de desigualdad jurídica de mayor gravedad por responder a motivos disvaliosos, repugnantes a los derechos humanos fundamentales. No se trata ya de un mero incumplimiento contractual sino de un acto prohibido que trae aparejada la consecuente sanción de nulidad. Esta norma no castiga el trato arbitrario sino el discriminatorio, una desigualdad entre iguales motivada en cuestiones de género, raza, religión, salud, o cualquier otra que vulnere los derechos humanos fundamentales que hacen a la dignidad del trabajador. Como fuera expuesto, esta importante distinción resulta relevante tanto a los fines de los efectos jurídicos asignados en cada caso, cuanto a des20 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual … Ob. cit.

mitificar la colisión de la norma del art. 1 de la ley 23.592 con el sistema de estabilidad impropia, como se desarrollará infra.

4. Aplicabilidad de la ley 23.592 en el ámbito laboral En la actualidad, existe un consenso generalizado en que el ordenamiento laboral – los reseñados arts. 17 y 81 de la L.C.T – se integra, asimismo, recurriendo a la ley 23.592 cuyo art. 1° establece: «Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. Siguiendo a Maza21, la conclusión a la que se arriba es absoluta, sin ninguna excepción a la regla. Además, interactúa con las normas mencionadas en la operatividad de la tutela contra la discriminación, el Convenio N° 111 de la O.I.T, ratificado por nuestro país mediante el decreto-ley 17.265/68, que en la actualidad, por reforma constitucional del año 1994, posee jerarquía superior a las leyes22. Al respecto, Ermida Uriarte nos enseña que “el Derecho de los Derechos Humanos, punto de convergencia del Derecho Internacional y del Derecho Constitucional, admite la existencia de normas supranacionales que se imponen a la soberanía de los Estados en aquellas materias que son de orden público internacional, por constituir principios básicos de la convivencia internacional. Éstos, que constituyen el denominado ius cogens, incluyen el respeto de los derechos fundamentales por encima de intereses y voluntad de los Estados”23. Cabe aquí recordar que las normas del ius cogens son normas imperativas del Derecho Internacional por su universalidad o aceptación general de la comunidad Internacional de Estados, que no admite acuerdo en contrario. Dentro de este contexto y como se analizará infra, la C.S.J.N en el leading case “Alvarez c/ Cencosud”24 señala que el principio de no discriminación reglamentado por el art. 1 de la ley 23.592 es una norma del ius cogens, y por lo tanto plenamente aplicable al Derecho del Trabajo. Por su parte, las normas internacionales que han sido incorporadas con rango constitucional o jerarquía supralegal son Derecho positivo argentino y por lo tanto plenamente vigentes y aplicables con 21 MAZA, Miguel Ángel (dir.), Ley de Contrato de Trabajo, comentada, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 36. 22 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales … Ob. cit. 23 ERMIDA URIARTE, Oscar, La Declaración Socio-laboral del Mercosur y su eficacia jurídica, p. 19. 24 CSJN, 7/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”, MJJ60239.

DOCTRINA

El trato igualitario del art. 81 de la L.C.T es un deber contractual del empleador que, en caso de incumplimiento, habilita las consecuencias propias de esa configuración. Es decir, si reúne las gravedades requeridas en cada caso, confiere al trabajador la opción de ejercer la excepción de incumplimiento contractual (art. 1201 del C.C, sin pérdida del salario, art. 501 del C.C) o a considerarse en situación de despido indirecto (arts. 242 y 246, L.C.T) con el correspondiente derecho a la indemnización tarifada por despido incausado, a lo que – en su caso – habrá que adicionar las diferencias salariales. Debo advertir desde ya que en estos casos la norma castiga el trato arbitrario (sin necesidad de que configure además trato discriminatorio), por lo que – como expusierasupra – la referencia a motivos de raza, sexo o religión no tiene razón de ser. En cambio y por su parte, “el art. 17 de la L.C.T, en cuyo mérito es posible invocar supletoriamente la ley 23.592 para integrar el vacío en la asignación de efectos precisos, establece una prohibición legal. No hace falta aguzar demasiado el ingenio jurídico para advertir que su violación debe necesariamente constituir una infracción más grave que la del mero incumplimiento contractual del art. 81 de la L.C.T. Es claro que el autor del R.C.T ha reservado la expresión prohibido respecto de situaciones que consideró especialmente lesivas, si se quiere, no ya al interés contractual sino al mismo orden social, asignándole consecuencias nulificantes”20.

DOCTRINA 84

preeminencia a cualquier otro dispositivo legal. Como comenta Carlos Toselli, “si acordamos que esto es así en el contexto general del Derecho, en el aspecto específico del Derecho Laboral, ante los conflictos de interpretación normativa en aquellos casos en que efectivamente se pueda señalar tal hipótesis por la igualación de rangos de las disposiciones normativas involucradas, habrá de estarse al principio protectorio, eje central de esta disciplina, y hacer jugar de manera decisiva y efectiva la aplicación de la regla de la norma más favorable al trabajador como hiposuficiente de esa relación desigual.” 25 Por último, hay que destacar que la ley 23.592 además de resultar acorde a las declaraciones, tratados y convenios que conforman el Derecho Universal de los Derechos Humanos – ius cogens – con prevalencia sobre cualquier dispositivo del marco interno que así se le oponga, es plenamente aplicable a las relaciones laborales, por cuanto lo contrario sería establecer una segregación normativa hacia el trabajador por el mero hecho de detentar tal condición.26 Contrariamente a lo que sostiene esta calificada doctrina a la que adhiero sin dudarlo, los partidarios de la tesis restrictiva consideran que la norma antidiscriminatoria comentada no se aplica a las relaciones laborales, sea por la autosuficiencia del Derecho del Trabajo, por cuanto la ley especial prima sobre la general, o sea porque se privilegia el derecho de contratación y propiedad del empleador. Me atrevo a decir que en general quienes reaccionan contra la aplicabilidad de la ley antidiscriminatoria, en definitiva, lo hacen porque rechazan los efectos legales que se derivan de la sanción de nulidad, es decir, la reinstalación del trabajador, conforme se analizará más adelante. Así, dentro de esta corriente, Rodriguez Mancini señala que la nulidad imputada por la ley pertinente al acto discriminatorio deviene incongruente con un régimen que, de ordinario, no admite la nulidad del despido ni la reincorporación del trabajador. Por otro lado, para el autor citado, la violación de cualquier deber contractual – como son los de los arts. 17 y 81 de la L.C.T – conlleva sin más la calificación del despido como arbitrario en el sentido de los arts. 242 y 246 del mismo cuerpo normativo, con la consecuencia prevista del pago de la indemnización tarifada. Agrega que si bien la discriminación resulta prohibida, ello no conduce necesariamente a la aplicación de la sanción de nulidad del art. 18 del Código Civil, ya que el mismo refiere que así será en tanto “la ley no designe otro efecto para el acto de contravención”. Sin embargo, en un trabajo posterior y en lo que entiendo una implícita confesión de su oposición a la reinstalación y no precisamente a la reparación integral que postula la norma, el mismo autor aclara su “posición, contraria a la aplicación de la ley 23.592, en cuanto a la sanción de nulidad del acto discriminatorio confundido con el acto de despido” y agrega que “tratándose del despido acompañado de acto discriminatorio, de la agregación de un acto ilícito, no es necesario recurrir a la norma del art. 1° de la ley 23.592 para imponer la sanción resarcitoria, que se deduce automáticamente de las reglas del Código Civil al respecto, aplicables sin objeción”.27 Luego de 25 TOSELLI, Carlos A., La discriminación originada en causas o motivos de salud, RDL, Año 2008 / N° 2 / Pag. 143. 26 TOSELLI, Carlos A., El oscuro objeto del deseo, RDL, Año 2010 / N° 1 / Pag. 319. 27 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Discriminación en el despido o despido discriminatorio, RDL, Año 2008 / N° 2 / Pag. 129.

lo expuesto, sostengo con el máximo respeto que me merece el citado jurista, que comete un grave error: confundir la “prohibición” legal del art. 17 de la L.C.T con el mero incumplimiento contractual del art. 81 de la L.C.T y, en consecuencia, no distinguir entre despido arbitrario y discriminatorio.Volveré sobre este tema al analizar la discriminación como motivo de la extinción del contrato de trabajo.

5. Etapas y momentos de configuración del acto discriminatorio a) La discriminación en las diversas etapas de una relación laboral La discriminación puede presentarse en todos los momentos de la vida laboral: en las búsquedas de empleo, en la selección del personal, en el trans-

curso de la relación laboral y/o al momento del retiro o despido. La prohibición genérica estipulada por el art. 17 de la L.C.T veda cualquier tipo de discriminación a los trabajadores sea antes o al tiempo del acuerdo de voluntades, sea durante o al momento de la extinción de la relación laboral.

b) La discriminación en la etapa precontractual En primer término considero oportuno referenciar que en el ámbito público rigen las denominadas “leyes de cupo” que obligan a la contratación de un determinado porcentaje de trabajadores de tal o cual grupo, considerado de riesgo o segregado. Algunas incluso insólitas y palmariamente inconstitucionales, como la ley 24.493 conocida como

“mano de obra nacional”, o la ley 23.551 en cuanto exige una ocupación del 75% de ciudadanos argentinos en los cargos directivos y representativos. Si bien podría considerarse que el fin justifica los medios, estas normas – que han sido calificadas como casos de “discriminación positiva” (sic) – resultan al menos cuestionables; por otra parte considero que son los medios los que deben justificar el fin, lo que es evidente que no ocurre en el caso. Paralelamente, en el sector privado, y si bien no existen estas imposiciones normativas, mediante “leyes de estímulo” se propicia la contratación de ciertos trabajadores (vg.: personas con capacidades diferentes) mediante exenciones o quitas tributarias y/o en los aportes y contribuciones al S.U.S.S. Por otra parte, si bien se podría presuponer que en el sector privado el empleador cuenta con un amplio margen de discrecionalidaden el ejercicio de su libertad de selección de personal, esto no es así. El derecho de contratar, como todo derecho, no es absoluto; los lími-

margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su personal.”28 Tristemente frecuentes son los casos de empleadores que al tomar conocimiento de los exámenes preocupacionales y en consecuencia de un estado de embarazo o de una enfermedad, optan por no contratar al trabajador Primeramente no debemos soslayar que el hecho de padecer una enfermedad o incapacidad no obsta a la admisión al empleo, salvo que exista alguna incompatibilidad entre la patología detectada y la labor a cumplir. Los Tribunales – aún con diferentes matices y efectos – concuerdan en la aplicación de las normas antidiscriminatorias reseñadas, aún en la etapa precontractual, puesto que inexorablemente el derecho a la libertad de contratación debe ceder frente al derecho del trabajador – el sujeto de preferencial tutela constitucional – a no ser discriminado, a no verse privado de su trabajo por motivos no vinculados con la aptitud e idoneidad requeridos funcionalmente para ese empleo. Como se analizará más adelante, amén de la reparación integral de los daños que podrá reclamar, un destacado sector doctrinario sostiene que el potencial trabajador podrá en su caso peticionar la efectiva incorporación al puesto laboral y no simplemente un resarcimiento de daños, e incluso ejercitar ambas pretensiones de manera conjunta.

c) La discriminación en la etapa contractual

I. Durante la relación laboral

II. La discriminación durante el período de prueba La particularidad de este primer período de la relación laboral amerita realizar el siguiente comentario. “Las normas que contemplan el contrato a prueba no pueden entenderse como consagratorias de un ‘bill de indemnidad’ a favor del empresario, ni como favorecedoras de prácticas discriminatorias, socialmente disvaliosas”29. Por ello, durante el período de 28 CNCiv., sala H, 16-12-2002, autos “Fundación Mujeres en Igualdad c/ Freddo S.A - Amparo”. En el mismo sentido: C. Nac. de Apelaciones en lo Civil, Sala E, Sent. de fecha 30-9-2003, en autos: “R., L. F. c/Trenes de Buenos Aires S.A”. 29 CNAT, sala III, 5-3-98, “Guisado de Jakobs, Paula c/KB Servicios SA s/ Despido”. WebRubinzal jula 1.259.1.8.r1.

DOCTRINA

tes impuestos al empleador, devienen de lo prescripto por la misma Constitución Nacional en sus arts. 14 bis y 16, de las normas reglamentarias contenidas en los arts. 17 y 81 de la L.C.T, y de lo prescripto por el art. 1 de la ley 23.592, de indubitable aplicación en el ámbito de las relaciones laborales, debiéndose remarcar en este sentido la plena operatividad de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Dentro de estos términos, la doctrina y la jurisprudencia admiten la posibilidad de que el potencial trabajador, afectado por un trato discriminatorio, pueda reclamar la indemnización por los daños y perjuicios (daño material, con especial referencia al lucro cesante futuro, a la pérdida de chance, y al daño moral) padecidos como consecuencia del reprochable actuar del potencial empleador, en los términos del art. 1 de la ley 23.592. Así ha comenzado a acogerse, por ejemplo y en un caso paradigmático sobre discriminación por razones de género, dada “la contratación de empleados de sexo masculino, en una proporción tan considerable que torna irrazonable el

A diferencia de la etapa precontractual, durante la ejecución del contrato de trabajo, además de la prohibición contenida en el art. 17 L.C.T de realizar cualquier acto discriminatorio, la norma del art. 81 L.C.T también castiga la arbitrariedad en el pago de remuneraciones o en la asignación y dación de tareas. Para no sobreabundar remito a lo expuesto en cuanto a la delimitación del acto discriminatorio. Por otro lado en esta etapa rige asimismo lo prescripto por el art. 66 de la L.C.T ante un abuso en el ejercicio del derecho de variar, con la posibilidad de optar por la defensa que la norma reformada estipula. Por otra parte, si la variación de condiciones de trabajo responde a cuestiones discriminatorias, además podrá solicitar la nulidad del acto violatorio y reclamar los daños y perjuicios que tales variaciones le hubieren irrogado, en los términos de la ley 23.592.

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prueba, si bien no se castiga el despido arbitrario, sí es de plena aplicación el art. 17 L.C.T (y luego, el art. 1 de la ley 23.592) en cuanto a la prohibición del trato discriminatorio. En este sentido, sostengo que durante el período de prueba – al igual que durante toda la relación laboral – se podrá despedir sin causa, pero de ningún modo tal ausencia de motivación, o en su caso la invocación de una causa falsa, puede convalidar un acto discriminatorio “oculto” o subyacente. En estos casos, las opciones que se plantean para el trabajador son las mismas que en la etapa precontractual; es decir, el reclamo de los daños y perjuicios en los términos del art. 1 de la ley 23.592 y la posibilidad de reclamar la nulidad del acto ilícito (el despido) y la reinstalación en el puesto de trabajo, cuestión se analizará detenidamente infra.

d) La discriminación en el momento de la extinción del contrato de trabajo

Como señala Carlos Toselli, éste “es el momento más crítico de la discriminación, ya que el trabajador no sólo deja de percibir su salario de subsistencia, sino que además en el período de tres meses posteriores al distracto pierde la obra social (art. 10, inc. a de la ley 23.660) y ve ciertamente afectada su posibilidad de continuar aportando para poder acceder a la jubilación. La fundamentación jurídica de la reparación está dada por la naturaleza extracontractual del daño ocasionado, derivado de un accionar con connotaciones discriminatorias hacia su trabajador.” 30 Por su importancia y atento el profuso desarrollo doctrinario y jurisprudencial en torno al despido discriminatorio, se analizará en el punto siguiente.

II. LA DISCRIMINACIÓN COMO MOTIVO DE LA EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: EL DESPIDO DISCRIMINATORIO 1. Configuración del despido discriminatorio a) La distinción entre despido arbitrario o sin causa y despido discriminatorio En primer término, conforme lo expuesto anteriormente en cuanto a la esencial distinción entre trato arbitrario y trato discriminatorio, la misma diferenciación se impone entre el despido arbitrario y el despido discriminatorio. “El problema no consiste en limitar las consecuencias atribuidas

por la ley 23.592 (la nulidad del despido, el resarcimiento integral del daño, la reincorporación del trabajador), sino en acotar la configuración de los supuestos de hecho en que dicho régimen resulta aplicable. Es decir, atribuyendo un significado preciso (y, por ende, limitativo) a lo que debe entenderse por acto o despido discriminatorio, diferenciándolo del despido arbitrario e incluso del mero trato desigual relativo a un dependiente respecto de uno o varios compañeros.”31 La distinción entre despido arbitrario o sin causa y despido discriminatorio resulta fundamental para atribuir los distintos efectos legales al acto en cuestión. Así lo sostiene un importante sector de la doctrina, en el que me enrolo, con fuerte respaldo de la jurisprudencia. En efecto, la situación del despido discriminatorio constituye una hipótesis excepcional que no invade ni altera el sistema general de despido sin causa. De esta forma, nuestro régimen legal admite “una llamada zona de permisión, donde el empleador puede despedir a sus dependientes sin justa causa, sujeto al pago de la indemnización tarifada, y otra zona de prohibición, referida a despidos de carácter discriminatorio, cuya consecuencia sería la nulidad del despido (con más el resarcimiento de los daños y perjuicios) o, a opción del interesado, el pago de una reparación adicional de daños. Los pronunciamientos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y de la C.S.J.N dan sustento a esta interpretación.”32 Una vez delimitado el acto discriminatorio del arbitrario en cuanto a su configuración, se advierte su importancia al analizar sus efectos. Así, el despido arbitrario o sin causa es un acto ilícito que por ello debe indemnizarse mediante la tarifa del art. 245 de la L.C.T. Como supo decir Justo López – no sin ser objeto de numerosas críticas –, el despido injustificado es a la vez un acto ilícito y un acto válido, en el sentido de que es apto para producir sus efectos extintivos. Por el contrario, el despido discriminatorio es un acto nulo por objeto prohibido cuya sanción es la ineficacia para producir sus efectos propios y la reposición de las cosas a su estado anterior al acto reprochable, y que lógicamente también obliga a la reparación del daño que hubiere causado. En este sentido, debo adelantar que la discusión sobre los efectos se encuentra estrechamente ligada a lo recién expuesto en cuanto a la configuración y diferenciación del acto discriminatorio, puesto que los autores que se oponen a la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo omiten considerar tan importante cuestión. En efecto, entiendo – con todo el respeto que me merecen – que los autores que se resisten a la aplicación de la norma discriminatoria a las relaciones laborales no distinguen entre despido arbitrario y discriminatorio. Y esta omisión resulta trascendental por cuanto “el empleador “puede” despedir y eventualmente abonar una indemnización, pero lo que no se le permite es la antijuridicidad de discriminar con eficacia. La norma que nos convoca ha privilegiado el derecho a no ser discriminado de una manera aberrante por sobre la disponibilidad del contrato.”33

31 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual … Ob. cit. 32 CONFALONIERI, Juan Angel, “Reformas laborales”, Ed Astrea, año 2000, pag. 148.

30 TOSELLI, Carlos A., La discriminación … Ob. cit.

33 ÁLVAREZ, Eduardo, Reflexiones acerca del despido por discriminación, RDL, Año 2008 / N° 2 / Pag. 27.

b) El elemento subjetivo En segundo lugar, no puede acotarse el concepto de acto discriminatorio a la exigencia de que su víctima pueda ser adscripta a un “grupo en riesgo” o “potencialmente discriminable”. Del mismo modo que la pertenencia de un trabajador a un colectivo segregado o históricamente marginado no puede presumir discriminación en un despido, a contrario sensu tampoco se puede exigir esa pertenencia para configurar un hecho discriminatorio. La discriminación subyace en la intención del discriminador y no en la persona de la víctima, siendo suficiente que tal intención se exteriorice de manera tal que pueda acreditarse en juicio, sin importar la pertenencia del discriminado a un predeterminado “grupo de riesgo”.

Por otra parte, coincido en que las leyes 23.592 (en su art. 1) y 20.744 (en sus arts. 17 y 81) y las normas regulatorias específicas “son disposiciones de textura abierta, ya que tanto la normativa internacional como la local, si bien hacen referencia a las conductas discriminatorias más reconocidas, dejan claramente abierta la posibilidad de inclusión de otras posibilidades que revelen el encuadre en la conducta punida o cuestionada. Así lo ha señalado la jurisprudencia nacional al establecer que la enumeración de los motivos de discriminación que formula la L.C.T es meramente enunciativa y no taxativa”.34 En fin, la determinación de la configuración del acto discriminatorio no puede verse limitada normativamente, y debe quedar librada al prudente arbitrio de los magistrados en cada caso concreto. Siguiendo el ejemplo de algunos autores, a nadie se le ocurriría tildar de discriminatorio un despido por cuestiones de diferencias de banderas futbolísticas o de gustos musicales. Sin embargo, tampoco nadie creería que el despido de una persona heterosexual o de raza blan34 TOSELLI, Carlos A., La discriminación … Ob. cit.

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Por ello se pueden enumerar distintos colectivos pasibles de una protección especial pero nunca en forma taxativa porque dependerán de la época, del lugar y fundamentalmente del ánimo y prejuicios de quien discrimina. Por otro lado cabe preguntarse: quién está en condiciones de aseverar que tal persona pertenece a tal “grupo de riesgo”? O que éste o aquél son “grupos de riesgo”? En definitiva, en este aspecto sostengo que el énfasis debe colocarse en la conducta reprochable del victimario y no en la pertenencia o no de la víctima a un supuesto “grupo de riesgo”, o en su portación de algún factor o elemento pasible de trato peyorativo, lo que resultaría doblemente discriminatorio. Por otro lado, la creación de una categoría jurídica de “grupo en riesgo” o “colectivo segregado” no solo importa una contradicción en el tema, sino que además podría resultar perjudicial y contraproducente para quienes queden comprendidos en la misma, al menos en cuanto al acceso al empleo. A partir de esta línea de ideas se puede asimilar con mayor facilidad que los casos de tutela especial del despido de la mujer embarazada o por causa de matrimonio sean considerados discriminatorios, aún cuando es muy difícil sostener que integren “grupos de riesgo”, ó potencial o históricamente segregados.

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ca podría configurar un acto discriminatorio … salvo en el caso que se tratara de empresas compuestas en su mayoría por personas de orientación homosexual o personas de raza negra, y poco tolerantes desde ya.

1. Efectos del despido discriminatorio a) La reparación de los daños En líneas generales, se sostiene que el trabajador discriminado podrá optar por reclamar el cese del acto discriminatorio y/o el resarcimiento de los daños materiales – los gastos incurridos (vg.: por la ausencia de obra social de cobertura médica derivada de la privación del empleo), la pérdida de chance por el deterioro físico producido por la actitud discriminatoria, el daño psicológico derivado de haber padecido un acto discriminatorio y cuando otro daño se pueda fehacientemente demostrar, teniendo como tarifa mínima la prevista en la Ley de Contrato de Trabajo por el despido incausado – y moral padecidos. Asimismo, en cuanto a la posibilidad de lograr la incorporación o reincorporación a su puesto laboral, tendrá como primera alternativa el instar el amparo genérico prescripto por el art. 43 de la Constitución Nacional o bien el planteamiento de una demanda laboral ordinaria conjuntamente con una medida cautelar (ya sea de no innovar o innovativa, según el estado en que se encuentre la situación fáctica). Lógicamente que juntamente con ello se podría adosar la reclamación de los daños y perjuicios padecidos.35

b) La reparación integral y las normas de tutela específica “Si se trata de grupos promovidos a cuyo respecto se dicte una legislación especial menos beneficiosa que la ley 23.592, como fue el caso con motivo de la derogada ley 25.013 y como sigue siendo respecto de la trabajadora embarazada (a la que no se le reconoce estabilidad propia, sino “un efecto distinto” consistente en el pago de una tarifa agravada, la del art. 182 de la LCT) … debe sobreentenderse que la preferente tutela constitucional de la que es destinatario el trabajador sólo habilita la validez del régimen específico cuando venga a otorgarle beneficios de los que carece según la legislación ordinaria, y no para privarlo de ella.” 36Por ello, “en dichas discriminaciones tasadas, conforme al régimen legal, y la confrontación con la ley 23.592, la víctima del acto discriminatorio tendrá derecho a reclamar

el mayor daño padecido (no sólo el material sino también el moral) si esa es su opción, si no de lo contrario y si así lo desea, podrá requerir el cese de la conducta discriminatoria y consecuentemente el restablecimiento de la condición en forma previa al acto castigado, lo que necesariamente conlleva la reincorporación.”37 Por último, “no existe fundamento constitucional que respalde que el despido discriminatorio contra una trabajadora embarazada o recientemente casada conlleve sanciones diferentes de las del despido discriminatorio en razón del sexo que ostenta el dependiente, o las creencias que profesa, o las opiniones que sostiene, por dar algunos ejemplos”.38 No obstante las posiciones transcriptas compartidas, autores como Vázquez Vialard han expresado que en los casos de despido por motivos de embarazo (art. 178, L.C.T) y matrimonio (art. 182, L.C.T), la ley especial prima sobre la general del art. 1 de la ley 23.592 y expresamente dispone un efecto sancionatorio por medio del pago de una indemnización – agravada pero tarifada –, no pudiendo en consecuencia el afectado solicitar la nulidad del acto con fundamento en la ley general antidiscriminatoria.39 Definitivamente me enrolo en la corriente doctrinaria que entiende que las normas de tutela específica resultan inconstitucionales a tenor del ius cogens y la reparación integral de la que gozan los restantes casos de discriminación.

c) La reinstalación o reincorporación del trabajador I. El debate sobre los efectos de la nulidad del acto discriminatorio Como lo anticipara anteriormente, en la discusión sobre la aplicabilidad de la ley 23.592 a las relaciones laborales y los efectos que la misma prescribe, a mi entender subyace indudablemente la conflictividad del instituto de la reincorporación o reinstalación del trabajador (o a la incorporación efectiva en la etapa precontractual del postulante al empleo) y las discusiones que genera su aplicación. Debo comenzar señalando que la disposición del art. 1 de la ley 23.592 prevé la posibilidad de declarar la ineficacia del acto reprochable que estaría equiparado al acto jurídico de objeto prohibido al que alude el art. 953 del Código Civil40. De esta manera,“si el acto jurídico discriminatorio posee un objeto prohibido, cae bajo la sanción del art. 37 TOSELLI, Carlos A., El oscuro objeto del deseo … Ob. cit. 38 TOSELLI, Carlos A.; GRASSIS, Pablo M. y FERRER, Juan Ignacio, Violencia en las relaciones laborales, Ed. Alveroni, Córdoba, 2007, p. 83.

35 TOSELLI, Carlos A., La discriminación … Ob. cit.

39 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales … Ob. cit.

36 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual … Ob. cit.

40 ÁLVAREZ, Eduardo, Reflexiones … Ob. cit.

dinero”. 45 Esta corriente argumenta que frente a las disposiciones de la ley laboral que no consienten la reposición del trabajador despedido resulta inadmisible obligar al empleador a recibir como empleado suyo a quien no desea. Y concluyen que, dentro del sistema laboral vigente de estabilidad impropia, “resultaría que aunque se declarara nulo el acto jurídico de la denuncia por discriminación sólo procedería la obligación de “indemnización en dinero”, entendido esto como un resarcimiento adicional al que por la ley especial procede en forma de tarifa.” 46

De esta manera, una destacada corriente jurídica sostiene que el despido discriminatorio es ineficaz para producir efectos extintivos y que la reincorporación del trabajador se puede imponer aún en contra de la voluntad del empleador.

II. El debate sobre la colisión de derechos y la aparente contradicción con el sistema de estabilidad impropia

Por otro lado, otro sector doctrinario jurisprudencial rechaza la posibilidad de la reincorporación coactiva del trabajador, con distintos fundamentos. Así, se hacen prevalecer los derechos constitucionales de propiedad y libre disposición del empleador, o se sostiene la preeminencia de la ley especial (nuestra ley laboral) sobre la ley general (la norma antidiscriminatoria), o que las obligaciones de hacer no son pasibles de imponerse forzadamente, no pudiéndose ejercer violencia sobre la persona del deudor, o se fundamenta enla interpretación de que retrotraer las cosas a su estado anterior no es posible puesto que el despido ya se consumó atento nuestro sistema de estabilidad impropia. De esta manera, concluyen que la obligación de reinstalar necesariamente debe traducirse en una indemnización. En definitiva, rechazan la sanción de nulidad del despido discriminatorio y – o puesto que – niegan radicalmente la posibilidad de la reincorporación del trabajador. Dentro de esta corriente doctrinaria se ha argumentado que “la recepción por parte de la jurisprudencia del concepto de discriminación contenido en la norma del artículo 1° de la ley 23.592 aplicada a casos de despidos declarados nulos … impacta en el sistema de protección contra despidos … en los casos en que, contrariando los criterios tradicionales sobre nuestro régimen de estabilidad relativa, el trabajador obtiene sentencia declarando la nulidad del acto del despido, con la consiguiente condena de reinstalación, pago de salarios caídos y, en ciertos casos, una indemnización por daño moral”43 “El despido – con causa o sin ella - es una facultad o derecho del empleador, porque se trata de un acto que es capaz de extinguir la relación con el efecto propio de los actos jurídicos” y “no obsta a que el acto ilícito que le está añadido cuando media una conducta discriminatoria sea motivo de sanción resarcitoria” “aún si constituye un acto prohibido, con la consecuencia de tener el acto como nulo (art. 18, C.C).”44 En cuanto a sus consecuencias, serán las previstas por el art. 1083 del Código Civil: “el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en

El instituto de la reinstalación en el puesto de trabajo ha generado un “interesantísimo debate, con ardua jurisprudencia y posiciones doctrinales que avalan la nulidad del acto y consecuente restablecimiento del trabajador discriminado a su puesto de labores. Esto, por imperio de lo normado en la ley 23.592, que permite la posibilidad de solicitar la nulidad del acto discriminativo volviendo sus efectos con anterioridad al hecho denigrante (restablecimiento del dependiente a su trabajo). Por el contrario, autores como Etala y Alimenti manifiestan que en un régimen de protección contra el despido arbitrario como el de nuestra legislación, no obstante la nulidad del acto, no es posible que el dependiente pueda ser nuevamente reinstalado en su puesto de labores, otorgándose plena eficacia al ilícito del actuar discriminatorio del patrono, como cualquier otro despido injustificado.”47 Como fuera adelantado, la cuestión trasluce una colisión entre el ejercicio del derecho constitucional de organización y dirección como obvia derivación del derecho de industria lícita y de propiedad (arts. 14 y 17 de la C.N), por un lado, y el amparo de derechos fundamentales como los derechos a la igualdad y a la dignidad del trabajador (arts. 14 bis y 16 de la C.N, por el otro.48 De todas maneras, “aún en la tesis más favorable al sector patronal, de considerar que por vía indirecta están confrontándose dos derechos constitucionales horizontales: la protección contra el despido arbitrario del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y el derecho a descontratar, como derecho derivado de la libertad de contratación, conforme al artículo 14 de nuestra Carta Magna, en tal hipótesis debe privilegiarse en su vigencia y validez a aquella norma que mejor garantice el resguardo del Derecho Universal de los Derechos Humanos, es decir, el ius cogens”.49

III. La jurisprudencia de la C.S.J.N El debate parece haber quedado resuelto en el máximo nivel luego del fallo de la Corte Suprema de Justi45 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Discriminación en el despido … Ob. cit.

41 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual … Ob. cit. 42 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales … Ob. cit.

46 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Discriminación en el despido … Ob. cit. 47 BRITOS, Alfredo Juan Manuel, Generalidades … Ob. cit.

43 ELIAS, Jorge, La onda expansiva … Ob. cit.

48 ARESE, Mauricio César, Discriminación ideológica y empresas de tendencia, RDL, Año 2008 / N° 2 / Pag. 253.

44 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Discriminación en el despido … Ob. cit.

49 TOSELLI, Carlos A., El oscuro objeto del deseo … Ob. cit.

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953 del Código Civil, que es la ineficacia por nulidad, aunque subsiste como hecho jurídico ilícito cuyas consecuencias deben ser reparadas (art. 1056 del C.C)”41 “Considerando como acto prohibido al trato discriminatorio arbitrario, el despido discriminatorio será nulo e ineficaz para producir efectos extintivos (cfme. arts. 18, 1044 y 1045 del Código Civil) y de nulidad relativa, porque el trabajador afectado puede convalidar el mismo sin renunciar con ello a su derecho a ser resarcido por los daños materiales y morales sufridos.”42

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cia de la Nación recaído en la causa “Alvarez, c/ Cencosud” 50, que resuelve el conflicto entre los derechos constitucionales del trabajador y los del empleador de manera inobjetable, priorizando los derechos humanos del trabajador por sobre los derechos patrimoniales del empleador51, yen el que sentó el criterio de la constitucionalidad del acto que ordena la reinstalación de un trabajador despedido en circunstancias consideradas discriminatorias, revirtiendo la añeja jurisprudencia que regía desde “De Luca”.52 53 Luego, en el caso “Cejas c/ Fate S.A.”, señalando que la reinstalación que se desprende de la doctrina de “Álvarez c/ Cencosud” debe ser efectiva y no meramente retórica, dejó sentado que las obligaciones de hacer son susceptibles de ejecución forzada – con la excepción de que se trate de una prestación infungible – mediante medidas de coerción indirecta pudiera ordenar en cada caso el juez (vg.: astreintes), y en su caso medidas de coerción directa (vg.: disponiendo el auxilio del Sr. Oficial de Justicia y de la fuerza pública), sin perjuicio de la acción penal por desobediencia al mandato judicial. Por último dentro de esta breve reseña, en la causa “Pellicori”54 nuestro máximo Tribunal de Justicia determinó la inversión de la carga probatoria en estos casos, “bastando que el trabajador aporte indicios acerca de la existencia del acto discriminatorio para que se traslade al empleador demandado el imperativo de demostrar la inexistencia de discriminación y la existencia de una causa objetiva”.55

iv. Propuestas doctrinarias 90

Dentro de quienes rechazan radicalmente la posibilidad de la reincorporación del trabajador, algunos autores sostienen la inaplicabilidad de la ley 23.592 y entienden que los casos de despido discriminatorio debieran ser regulados mediante la técnica tradicional del Derecho del Trabajo en situaciones análogas (maternidad, matrimonio, representantes gremiales), esto es: a) presunción de discriminación bajo ciertas circunstancias; b) período de sospecha; c) tarifación del plus-perjuicio causado por el despido discriminatorio. Otros, optan por admitir los efectos resarcitorios plenos de la ley 23.592, especialmente en lo relativo al daño moral, pero excluyendo la posibilidad de reinstalación.56 También se han esbozado otras soluciones consistentes en incrementar las indemnizaciones, haciendo jugar la tarifa como un piso mínimo acumulable a la reparación por mayores daños que pueda demostrar el trabajador57. Por otra parte, la solución consistente en tipificar las causales de discriminación e imponer una indemnización tarifada como única reparación se parece demasiado 50 En el mismo sentido: CSJN, 23/6/2011, “Arecco c/ Praxair Argentina S.A.” , MJJ66734; CSJN, 23/8/2011, “Parra Vera c/ San Timoteo S.A.”. 51 ORSINI, Juan I., Nota al fallo “Cejas, Adrián Enrique c/ FATE SA s/ juicio sumarísimo” “Cejas, Adrián Enrique c/ FATE SA s/ juicio sumarísimo”, CSJN, 26/3/2013, Cita: MJ-DOC-6442-AR|MJD6442.

al fracasado sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo: listado cerrado, reparación tarifada y prohibición de accionar en virtud del Derecho común.58 “Podría decirse que en los hechos, y más allá de la conceptualización del despido como un acto ilícito, la tarifa habilita a despedir.” “Tal como funciona para el despido sin causa, en la práctica opera como un precio a pagar para poder despedir Esta habilitación permite entonces discriminar en la medida en que se pague el precio cierto y predeterminado de la tarifa. Así, un empleador racista podría permitirse despedir a trabajadores de raza negra, abonándoles junto con las indemnizaciones habituales el recargo correspondiente bajo el título indemnización adicional por discriminación por causa del color de la piel”.59 Sin dudas, un claro ejemplo de los graves peligros que conllevan las indemnizaciones tarifadas. Dentro de quienes no rechazamos la posibilidad de la reincorporación in limine, también encontramos variantes: dichas propuestas comprenden desde una modificación sustancial al sistema, que elimine lisa y llanamente el régimen de extinción del contrato con despido sin causa, mediante la ratificación por nuestro país del Convenio 158 de la O.I.T60, hasta la implementación de un sistema de propuesta de despido que sujete la voluntad extintiva a la aprobación por una autoridad judicial, administrativa o interprofesional, pasando por la implementación de un régimen de estabilidad propia para determinadas actividades.61

d) Reflexiones finales Habiendo dejado sentada posición en cuanto a la validez, aplicación y alcance de las normas reseñadas, entiendo necesario hacer algunas breves reflexiones sobre las consecuencias que pueden suscitarse en la práctica a causa de la reinstalación forzada de un trabajador indeseado. El primer interrogante que se me plantea es si no se crea con ello una desigualdad con el resto de los trabajadores. En este aspecto,Jorge Elías realiza una interesante advertencia sobre las consecuencias de la aplicación sistemática de este instituto, que por su pragmatismo considero importante destacar: “¿el trabajador reincorporado por efecto de una sentencia que haga lugar a la acción fundada en que el despido fue discriminante, adquiere una estabilidad propia sine die? En caso afirmativo, ¿no se estaría incurriendo paradójicamente en una discriminación respecto de sus compañeros o puede, al contrario, ser despedido sin causa en cualquier momento ulterior a la reincorporación?”.62 O cuál sería entonces la duración de esa inmunidad? “El razonamiento se complica, ya que en ciertos casos las causas de la discriminación son permanentes.”63

52 CSJN, 25/2/1969, “De Luca, José E. y otro c/ Banco Francés del Río de La Plata”, publicado en Fallos; 273:87. 53 ELIAS, Jorge, La crisis del sistema de protección contra el despido arbitrario, RDL, Año 2011 / N° 1 / Pag. 11. 54 CSJN, 15/11/2011, “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo”, MJJ69244.

58 ELIAS, Jorge, La onda expansiva … Ob. cit. 59 ELIAS, Jorge, La onda expansiva … Ob. cit. 60 ELIAS, Jorge, La crisis del sistema … Ob. cit.

55 ORSINI, Juan I., Nota al fallo … Ob. cit.

61 ELIAS, Jorge, La onda expansiva … Ob. cit.

56 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual … Ob. cit.

62 MACHADO, José Daniel, Discriminación y trato desigual … Ob. cit.

57 ELIAS, Jorge, La crisis del sistema … Ob. cit.

63 ELIAS, Jorge, La onda expansiva … Ob. cit.

El tercer cuestionamiento que surge y el más importante a mi criterio: al reincorporar al trabajador, no se lo estará revictimizando? Es aquí donde se generan las mayores dudas en cuanto al problemático y discutido instituto de la reinstalación. La mayoría de las propuestas doctrinarias reseñadas constituyen esforzados intentos superadores y conciliadores pero se plantean desde un punto de vista teórico en franca disonancia con la realidad laboral o, al menos, extraño a la práctica cotidiana. La realidad debe ser observada desde el punto de vista del trabajador, en definitiva el sujeto de preferencial tutela constitucional. Porque – permítaseme el descarrilamiento si se quiere - si los huevos fueran rectangulares serían mucho más sencillos de guardar en la heladera pero, ahora bien, primero habría que conocer la opinión de la gallina … Desde esta óptica, se me plantean varios interrogantes: al trabajador lo gratificaría retomar sus labores? Sería conveniente y saludable para su persona? No sería pasible de nuevas represalias, pudiendo verse agravada así su salud psico-física? En definitiva, en muchos casos, no lo estaríamos condenando a la revictimización? Con esto quiero dejar bien sentado el porqué de mi posición contraria a la reincorporación forzada: no se trata de una cuestión dogmática, nilos fundamentos radican en la colisión con el sistema de estabilidad impropia, ni mucho menos considero que el empleador cuenta con facultades discrecionales para despedir. Fundamento lo asentado sencillamente en el hecho de que en la práctica su acogimiento forzado – en contra de la voluntad del empleador –, probablemente 64 ELIAS, Jorge, La onda expansiva … Ob. cit.

y en la mayoría de los casos, termine tanto resultando perjudicial para la salud psico-física del trabajador que fuere discriminado – incluso agravando aún los sufrimientos padecidos –, cuanto creando desigualdades injustas con los restantes trabajadores.

Conclusiones y propuestas En cuanto a la reparación de los daños ya he dejado sentada postura con respecto a mi desacuerdo con las indemnizaciones tarifadas, como también mi posición contraria a la tipificación y delimitación del acto discriminatorio o a cualquier enumeración legal y taxativa de supuestos. En segundo término, y no obstante lo expresado en cuanto a la facultad del trabajador de reclamar las indemnizaciones por el despido discriminatorio y de esa manera convalidarlo, entiendo que la opción que se le concede al trabajador permite que en la práctica se reparen los daños de manera desigual en igualdad de circunstancias, como ya fuera observado. Por todo lo dicho, entiendo que la respuesta del sistema debería ser pronta y unívoca: el trabajador deberá acusar la discriminación en su respuesta al despido – con o sin causa – dispuesto por el empleador, rechazando el mismo. De acuerdo a esta propuesta que realizo, la primera opción que se le presenta al empleador es la de reinstalar al trabajador (abonando los salarios devengados hasta ese momento y los daños y perjuicios que hubiere ocasionado con su actuar discriminatorio, conforme al art. 1 de la ley 23.592). En segundo lugar, podrá rechazar la denuncia del trabajador y negar el acto discriminatorio. En este caso, el trabajador se verá compelido a demandar los daños y perjuicios en los términos del art. 1 de la ley 23.592 – cuya base debe lógicamente ser superior a la tarifa del art. 245 L.C.T, mas no es posible su acumulación en términos jurídicos por cuanto se estaría castigando dos vez un mismo hecho, tanto como arbitrario cuanto como discriminatorio –, con más una indemnización adicional por la negativa a la reinstalación – de la que seguidamente se proponen maneras de estimarla –, y con más los salarios devengados, cuyas dificultades también se tratarán aparte renglones más abajo. Por último, y como una tercera opción – que propongo a fin de la pronta reparación de los mayores daños causados por el despido discriminatorio –, el empleador podrá rechazar la reinstalación en el empleo pero reconocer el acto discriminatorio, reparando los daños material y moral mediante una indemnización superior a la indemnización tarifada del art. 245 L.C.T. Esto permitiría al trabajador el pronto goce de las indemnizaciones, y al empleador liberarse de la obligación de pago de los salarios hasta obtener una sentencia firme a la que se

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La segunda observación se centra en la cuantía de las indemnizaciones ante la opción que tiene el trabajador de reclamar los daños y perjuicios o la nulidad del despido y la reinstalación en su empleo. Mientras que “en los casos de despido nulificado al trabajador se le reconoce un resarcimiento pleno de los daños derivados del despido discriminatorio, esto es, la recuperación del empleo perdido (en muchos casos, el desiderátum del trabajador) más los salarios caídos y, en ocasiones, una reparación adicional por el daño moral causado … aquellos que consintieron la validez extintiva del contrato sólo parecen poder acceder a una indemnización, en general, reducida y en la mayor parte de los casos limitada al daño moral.”64 Coincidiendo con el autor citado, considero que no deberían permitirse estas ostensibles desigualdades en los resarcimientos, que en este caso se generan a partir de la opción que se le concede al trabajador con respecto a la posibilidad de reclamar la reinstalación o directamente las indemnizaciones en virtud del despido discriminatorio, la que generalmente queda librada al arbitrio de su abogado.

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lo podría condenar, e incluso de la posibilidad de una sentencia en contra a una reparación integral mayor, con sus respectivos intereses. Este sistema de pronto pago, para lograr su fin principal de la reparación inmediata de los daños al trabajador, debería habilitar una instancia administrativa específica y/o una vía judicial sumarísima, para determinarla administrativa y/o judicialmente, evitando así también la última instancia de establecer una indemnización tarifada. De esta manera, abonada en un corto plazo perentorio que fije la autoridad competente, se considerará extinguido el vínculo. Las pautas para fijar estas indemnizaciones podrán ser las mismas que se esbozan in fine para determinar las indemnizaciones adicionales por negar la reinstalación del trabajador. Finalmente y como fuera adelantado, concluyo que – aún con las dudas que han ido surgiendo mientras se trazaban estas líneas – en caso de negativa del empleador, no debería corresponder la reinstalación forzada del trabajador. Considero importante realizar una salvedad aquí, para que no se advierta una aparente contradicción con lo antes asentado. En efecto, no debo soslayar que la C.S.J.N, en “Alvarez c/ Cencosud”, ordena la reinstalación en el puesto de trabajo con el mismo fundamento que considera de plena aplicación la ley 23.592: por ser una norma del ius cogens, y como tal inderogable, desviando el juico lógico de ponderación por cuanto la reinstalación del trabajador no es un imperativo del ius cogens, por el contrario, dista mucho de ser una costumbre del Derecho Internacional aceptada por la comunidad internacional de Estados en su conjunto.65

Recapitulando entonces, en caso de que el empleador continúe en su postura y se oponga a la reincorporación o sencillamente niegue tareas al trabajador confirmando su voluntad de dar por extinguido el vínculo – y por cuanto el principio de no discriminación es una norma del ius cogens pero no lo es la reinstalación – aquí podría considerarse que el trabajador no tendrá otro remedio que iniciar una demanda laboral para la reparación de los daños irrogados por el despido incausado. En este sentido, por las razones ya apuntadas, entiendo que el trabajador no debería tener opción a solicitar la reinstalación en este momento, como tampoco ante el despido discriminatorio optar inmediatamente por solicitar una indemnización adicional por la negativa a la reincorporación, lo que reconozco que es 65 UGARTE, José – COPPOLETTA, Sebastián, Discriminación laboral … Ob. cit.

discutible. Asimismo, a la indemnización referida de los daños material y moral causados por el acto discriminatorio, deberá adicionarse una indemnización por el daño causado por la negativa a la reincorporación del operario, con más los salarios devengados. Con respecto a estos, aquí reaparece el problema que trae aparejada la sanción de nulidad conminada por el art. 1 de la ley 23.592: cuándo se considera extinguido el vínculo y consumado el despido, y en consecuencia el cese de la obligación de abonar las remuneraciones devengadas? Algunos juristas y magistrados consideran que la obligación de abonar los salarios caídos perdura hasta el dictado de la sentencia – o hasta que la misma se encuentre firme –, otros hasta el pago de las indemnizaciones. Por su parte entiendo que, considerando que la sanción es la nulidad relativa del desahucio motivo de un acto discriminatorio, la interposición de la demanda por el trabajador discriminado, cuando convalida el despido al reclamar las indemnizaciones por el despido discriminatorio, debería considerarse el momento en que ocurre el perfeccionamiento del distracto. Cuestión ésta que requiere una urgente revisión – al igual que la determinación de la reparación adicional por la negativa a la reincorporación del trabajador –, puesto que la decisiones judiciales terminan siendo muy diferentes, con la consecuente desigualdad en la reparación de los daños material y moral irrogados por el acto discriminatorio. En cuanto a la cuantía de la reparación del daño causado por rechazar la reinstalación del trabajador, también deberá quedar librada al criterio del magistrado en el caso concreto, y podría comprender desde la pretensión que correspondería en un sistema de estabilidad propia de obtener la totalidad de las remuneraciones que corresponderían hasta el momento de llegar a la edad de jubilarse hasta uno, dos o tres años de salarios. Una variante, especialmente en casos de enfermedad o edad avanzada, podría ser la de establecer una indemnización mensual en los parámetros del salario – por ejemplo, entre un 20 % y un 80 % de las remuneraciones, según cada caso – y la obligación del pago de la obra social hasta nuevo empleo, cese de la incapacidad, u obtención de pensión o jubilación. De esta manera se podrían reparar de forma equitativamente distinta un despido por matrimonio de una persona joven y un despido por enfermedad o edad avanzada, donde a diferencia del primer supuesto, el trabajador discriminado por enfermedad o edad avanzada cuenta con muy pocas posibilidades de conseguir un nuevo empleo.

Laura Nievas

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

EN EL ÁMBITO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Un abordaje normativo-comparativo*

DOCTRINA

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* Seudonimo: Jaune- rouge

DOCTRINA

Abstract A partir de una concepción “amplia” del concepto de libertad sindical, el presente trabajo propone, mediante un abordaje normativo- comparativo de las acciones judiciales disponibles en el marco de la negociación colectiva, indagar sobre el alcance y efectividad de la tutela judicial en el ámbito de las relaciones colectivas.

I. Introducción

omprender la libertad sindical como una forma de libertad civil y política trae aparejado diversas implicancias, tanto en el ámbito individual como colectivo, que inciden notablemente en el mundo de las relaciones laborales. Asimismo, la negociación colectiva está inescindiblemente asociada a aquella, que es su antecedente indispensable y a la que, a su vez, está en condiciones de retribuir como elemento potenciador de su efectiva vigencia y profundización. Es decir, sólo es posible concebir una negociación colectiva auténtica donde previamente esté asegurado el pleno reconocimiento de la libertad sindical1.

II. Negociación colectiva y obligación de negociar Es frecuente en la doctrina la referencia a la triangularidad del Derecho Colectivo del Trabajo, ello en la inteligencia de que éste tiene una estructura triangular que se asienta en tres institutos fundamentales; el sindicato, la negociación colectiva y la huelga4. Lo cual, independientemente de asumir (o no) que aquellas instituciones agotan el contenido del Derecho Colectivo, destaca la importancia de la negociación colectiva como contenido fundamental de la disciplina. Desde la perspectiva jurídica global, tal es la importancia de la negociación colectiva que la “Declaración sobre principios y derechos fundamentales en el trabajo” de la Organización Internacional del Trabajo5 (en adelante OIT) incluye el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva dentro de la nómina de principios y derechos fundamentales que los Estados Miembros de la Or-

Por otro lado, la potenciación de la negociación colectiva, así como la posibilidad de desarrollarla en forma libre y plena constituye actualmente objeto de tutela jurídica privilegiada. En tal contexto, el presente trabajo tiene por objetivo mediante un abordaje normativo- comparativo de las acciones judiciales en el marco de la negociación colectiva, sistematizar, profundizar e indagar desde una perspectiva crítica el alcance y efectividad de la tutela judicial. A tales efectos desarrollaremos aspectos doctrinarios y normativos de las vías procesales disponibles; acción sumarísima de la tutela de la buena fe, prevista en el art. 4 inc. e) de la Ley de Procedimiento para la Negociación Colectiva N° 23.5462 (en adelante LPNC) y querella por práctica desleal, con fundamento en el artículo 53 inc. f) de la Ley de Asociaciones Sindicales N° 23.5513 (en adelante LAS). Es decir, el abordaje propuesto consiste en indagar en el procedimiento de la negociación colectiva las reglas a las que deben someterse los sujetos en el curso de las tratativas; deber de negociar de buena fe, dejando para otra oportunidad el proceso de formación de los convenios colectivos y la intervención estatal destinada a conferirle eficacia jurídica. Por último, exponemos algunas consideraciones y planteamos diversas inquietudes que pueden dar paso a futuros debates sobre la cuestión.

1 Garmendia, Mario. “La negociación y el convenio colectivo” (pág. 11- 63) en Ackerman, Mario E. (Dr.) Tratado de Derecho del Trabajo. Relaciones Colectivas del Trabajo -II. (T. VIII). 2007. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Pág. 21. 2 Conforme modificación por el art. 20 de la Ley 25.877. Reordenada por el Decreto 1135/04. 3 Sancionada: Marzo 23 de 1988. Promulgada: Abril 14 de 1988.

ganización se obligan a respetar, promover y hacer realidad de buena fe. Lo cual implica que aquella es actualmente concebida como parte de un esquema de valores, inherentes a la condiciones humana, cuya trascendencia determina que su vigencia y eficacia no pueda depender del efectivo ejercicio por parte de los Estados de un acto de soberanía, como por ejemplo la ratificación de los convenios internaciones que la consagran, sino que en todo caso deben ser objeto de aplicación inmediata y automática6.

4 Uriarte, Ermida citado por Ackerman, Mario E. (Dr.) en Tratado de Derecho del Trabajo. Relaciones Colectivas del Trabajo -I. (T. VII). 2007. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Pág. 20. 5 Adoptada por la 86° Conferencia General de la OIT en 1998. 6 Garmendia, Mario. “La negociación…” Conf. Pág. 22.

A nivel pragmático, la negociación colectiva se presenta como una herramienta hábil para superar la expresión externa del conflicto que subyace en las relaciones laborales, frente a lo cual los ordenamientos jurídicos han establecido algún grado de intervención o participación estatal destinado a regular la producción normativa de fuente heterónoma expresada en el convenio colectivo de trabajo7. En el derecho comparado coexisten ordenamientos que imponen el deber de negociar mientras en otros las partes gozan de la “libertad de negociar” es decir, la facultad de los sujetos de aceptar o rehusar someterse a la negociación. Sala Franco y Albiol Montesinos, citados por Elías, examinan los rasgos de ambos sistemas, poniendo en resalto que en los países donde rige la de obligación de negociar se rescata como aspecto positivo la disminución y prevención de conflictos colectivos, aunque la contrapartida de ello es la de una intervención estatal para asegurar el cumplimiento de ese deber. Lo cual para estos autores, desde su perspectiva europea, resulta disvalioso8. Desde otra óptica, Ojeda Aviles, citado también por Elias, afirma que en América Latina el legislador introduce el deber de negociar porque conoce la debilidad sindical y por ello impone una fuerte compulsión a negociar9.

ducta esperada de todos los sujetos del ordenamiento jurídico, al punto que no es indispensable que los textos legales lo consagren expresamente14. Sin embargo, en Argentina, en el ámbito de la negociación colectiva fue introducido de forma explícita a través de la LPNC. Como se explicará más adelante, el contenido del deber de negociar de buena fe, está precisado en el art. 4) de la LPNC –ligeramente retocado en su redacción por la ley 25.877- en tanto establece que las partes tienen la obligación de; • Concurrir a las reuniones acordadas o fijadas por la autoridad de aplicación; • Designar negociadores con mandato suficiente; • Intercambiar la información necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate, para entablar una discusión fundada y obtener un acuerdo; • Realizar esfuerzos conducentes a lograr acuerdos15.

En el caso argentino, pese al poder con que llego a contar en ciertas épocas el movimiento sindical y el desarrollo de la negociación colectiva, el modelo de negociación se inscribe en los cánones del deber de negociar reconocido desde un primer momento como pilar de la institución. La negociación colectiva se institucionalizo en el país merced a una fuerte intervención estatal, basada en la consagración legislativa de esa obligación de negociar10-11.

Esta limitación al principio de la autonomía de la voluntad, al imponer el deber de negociar, constituye otro de los rasgos originales del Derecho del Trabajo, en general, y de la negociación colectiva en particular, en cuanto se aparta de los postulados y fundamentos del Derecho Privado12.

En otros términos, el deber de obrar de buena fe constituye un presupuesto elemental en la con7 Elías, Jorge. “Procedimiento de la negociación colectiva” (pág. 229-272) en Ackerman, Mario E. (Dr.) Tratado de Derecho del Trabajo. Relaciones Colectivas del Trabajo -II. (T. VIII). 2007. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Pág. 229. 8 Elías, Jorge. Ob. Cit. Pág. 229. 9 Elías, Jorge. Ob. Cit. Pág. 242.

III. Tutela Judicial en el ámbito de la negociación colectiva Las garantías dispuestas por el ordenamiento jurídico para asegurar la eficacia de la negociación colectiva se insertan en un amplio y complejo universo, en el que confluyen elementos diversos que exceden el marco de los instrumentos estrictamente normativos. Factores de índole cultural, consuetudinaria, económica, política y social confluyen en perfilar los institutos normativos laborales16.

10 Elías, Jorge. Ob. Cit. Pág. 243. 11 Es posible ampliar evolución institucional y normativa de la negociación colectiva en Simón, Julio. “Breve informe sobre a negociación colectiva en la República Argentina”. Revista de Trabajo. Año 2. N° 3. Julio-diciembre, 2006.

14 Elías, Jorge. Ob. Cit. Pág. 244.

12 Elías, Jorge. “Procedimiento…” Conf. Pág. 128

16 García, Héctor – Tribuzio, José. “La acción sumarísima de la tutela de la buena fe en la negociación colectiva”. Revista de Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 2007, N° 1, Pag. 431.

13 Elías, Jorge. Ob. Cit. Pág. 242.

15 Elías, Jorge. Ob. Cit. Pág. 245.

DOCTRINA

Sin embargo, destaca Elías -siguiendo a Sala Franco y Albiol Montesinos-, que la obligación de negociar, no debe confundirse con la obligación de llegar a un acuerdo, ya que ello supondría la negociación de la libertad de negociación. El deber de negociar no puede ser entendido como obligación de llegar a un acuerdo13.

DOCTRINA

En el plano estrictamente normativo, el ordenamiento jurídico argentino ofrece un vasto abanico de reglas ubicadas en los más altos niveles de la escala jurídica. Basta repasar el segundo párrafo del artículo 14 bis de la CN y los Convenios OIT N° 98, 135, 151 y 154 -entre otros documentos fundamentales de alta jerarquía normativa- para encontrar una adecuada ilustración del dilecto tratamiento que el Derecho prodiga a la negociación colectiva, realzando su valor como práctica institucionalizada de consolidación de la paz social y fuente prevalente de derechos individuales y colectivos17. Pero no basta la mera proclamación de derechos en los textos normativos ni su calificación de fundamentales si no se encuentran rodeados de mecanismos tendientes a garantizar su ejercicio, de técnicas de defensa y de justiciabilidad. Todo ese andamiaje de garantías normativas encumbradas en la pirámide jurídica necesita de vías procesales adecuadas que acerquen a los titulares de este derecho fundamental al goce concreto del mismo, de modo que se materialice en el esperado -y necesario- resultado del convenio colectivo de trabajo18.

En tal contexto, el incumplimiento del deber de negociar de buena fe por parte de los sujetos habrá de determinar ciertos efectos tendientes a constreñir al obligado al cumplimiento de la obligación, o reparar el daño causado por el incumplimiento. Actualmente el ordenamiento jurídico tiene previsto mecanismos jurisdiccionales destinados a sancionar a la parte que violenta este deber, así como a compelerla al cumplimiento del aludido deber de negociar de buena fe. En los albores de la negociación colectiva la única vía jurisdiccional disponible fue la de encuadrar la negativa a negociar por parte del empleador como práctica desleal, mecanismo que fue evolucionando hasta culminar con la estipulación de una acción autónoma tendiente a compeler a la parte renuente a negociar de buena fe. En síntesis, siguiendo a Sappia, la obstaculización del proceso negociador por cualquiera de las partes permite dos acciones judiciales19.

A. La negativa a negociar concebida como una práctica desleal Como se expresó, en los orígenes del sistema la vía elegida por el legislador para asegurar el cumplimiento de la obligación de negociar se oriento a concebir la negativa patronal como una práctica desleal. Así, todas las regulaciones del régimen de asociaciones sindicales de trabajadores a partir del Decreto 23.852/44, tipificaron como práctica desleal la negativa a negociar.

17 García, Héctor – Tribuzio, José. Ob. Cit. 18 García, Héctor – Tribuzio, José. Ob. Cit 19 Sappia, Jorge Jerónimo. “Prácticas desleales” (Cap. IX) en Ackerman, Mario E. (Dr.) Tratado de Derecho del Trabajo. Relaciones Colectivas del Trabajo -I. (T. VII). 2007. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Pág. 769.

Disposición que se mantuvo en los ordenamientos posteriores, y que actualmente se encuentra receptada en el art 53 inc. f) de la LAS20-21. Desde lo conceptual, si bien no contamos con una definición estipulada normativamente de “práctica desleal”, la doctrina se ha encargado de formularlas. Sin embargo, y siguiendo a Bof la definición se completa resumiendo que “en las prácticas desleales se produce la lesión del interés colectivo profesional, sea mediante actos u omisiones contra los trabajadores por ejercer derechos sindicales o contra la asociación directamente”22. En síntesis, se trata de normas tendientes a definir sanciones a quienes desde distintos ámbitos –empresario, individual, estatal- actúan intentando agraviar o dañar a las organizaciones sindicales de trabajadores, y por tanto de resguardo de la acción sindical de los trabajadores23. Cabe aclarar que a efectos de circunscribirnos a nuestro objeto de estudio, no abordaremos los diferentes supuestos de conductas contrarias a la ética de las relaciones laborales estipuladas por la LAS (art 53), para centrar nuestra atención sólo en una modalidad especifica de práctica desleal; el rehusarse a negociar colectivamente o provocar dilaciones tendientes a obstruir el proceso de negociación.

B. La acción sumarísima de tutela del deber de negociar de buena fe (art 4, inc. e) de la LPNC En 2004, la ley 25.877, al reformar el art. 4 de la LPNC, concibió esta acción como una institución autónoma respecto de la acción por práctica desleal. La redacción actual ha establecido acción judicial especial, para los supuestos para los supuestos en que alguna de las partes se rehusara injustificadamente a negociar, vulnerando el principio de la buena fe.

20 Elías, Jorge. “Procedimiento…” Conf. Pág. 251. 21 Nuestro país se ocupa por primera vez de la problemática mediante el Decreto 23.852/45, que tomó como antecedente la Nacional Labor Relations Act -conocida como Ley Wagner-. Tal Decreto tipificó las prácticas desleales en tanto acciones u omisiones prohibidas por la ley, y creó un “Consejo Nacional de Relaciones Profesionales”, integrado por representantes de los empleadores, los trabajadores y el Estado destinado a apreciar los hechos o actos denunciados como “prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales del trabajo” (art. 52). Este régimen fue mantenido en lo sustancial por el decreto-ley 9270/56, la ley 14.455 (1958) y por la ley 20.615 (1973). Sin embargo, este último ordenamiento cambió la denominación del “Consejo Nacional de Relaciones Profesionales” por la de “Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales”, aunque manteniendo su misma composición tripartita (art. 62). Posteriormente, la ley 22.105 (1979) introdujo innovaciones de importancia en relación a la tipificación y juzgamiento de las prácticas desleales; a) tipificó prácticas desleales provenientes de las asociaciones gremiales de trabajadores (art. 56) -al igual que la Ley estadounidense Taft Hartley-; y, b) suprimió el Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales (art. 78) y derivó a la justicia del trabajo el juzgamiento de dichas prácticas (art. 60). Etala, Carlos Alberto. Prácticas desleales: ordenamiento sancionatorio, legalidad, tipificación y elemento subjetivo. DT 2002-B,1345. Asimismo, es posible ampliar la temática de las prácticas desleales en los siguientes textos; Sappia, Jorge Jerónimo. “Prácticas desleales” (Cap. IX) en Ackerman, Mario E. (Dr.) Tratado de Derecho del Trabajo. Relaciones Colectivas del Trabajo -I. (T. VII). 2007. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Ulla de Torresan, Alicia Graciela. El derecho sindical y la acción judicial. 1201. Ed. Alveroni. Córdoba. 22 Bof, citado por Ulla de Torresan, Alicia Graciela, en El derecho sindical y la acción judicial. 2011 Ed. Alveroni. Córdoba. Pág. 184. 23 Sappia, Jorge Jerónimo. “Prácticas…” Confr. Pág. 757.

Esta acción protege la negociación colectiva haciendo eje en el resguardo de la buena fe, valor y condición -al que la norma rotula como “principio”- imprescindible en el tránsito de toda concertación. La negociación colectiva encuentra en esta acción un cauce adecuado para su efectiva y pronta tutela. Dicha protección deberá brindarse a través de la intervención del poder jurisdiccional, mediando instancia de la parte afectada24. El objeto de la obligación de negociar de buena fe implica un hacer de las partes sujeto a reglas de comportamiento determinadas con vistas a la obtención de acuerdos. Consiste, en definitiva, en la juridificación de pautas éticas, que devienen por lo tanto exigibles, incluso desde antes del comienzo de la negociación colectiva propiamente dicha, esto es, a partir de los actos preparatorios de la misma, dado que el reconocimiento recíproco de las partes, previo y necesario para el desarrollo de la negocia-

la elección del representante y la manda conferida deben responder a un procedimiento formal y que dicha designación debe, en consecuencia, ser oportunamente comunicada, sino también que el mandatario tiene que encontrarse investido de adecuado poder de decisión. Luego, se refiere a la obligación de intercambiar información. Es decir cada una de las partes tiene derecho a acceder a la información que la otra posee. En la realidad práctica, este derecho asiste generalmente a la parte sindical, teniendo su obvio correlato en el deber de aportar información que pesa sobre la representación patronal. La empresa o colectivo empresarial que participe en la negociación debe suministrar a la contraparte gremial la información que posee, a los efectos de posibilitar que la negociación transite por un terreno franco y se sustente en elementos reales, lo cual contribuirá, a su vez, a asegurar la efectividad de los acuerdos26.

ción, es la piedra de toque desde la cual se desagrega, en diversas manifestaciones o corolarios, el principio-derecho-deber de la buena fe negocial25. El inciso a), del artículo 4° de la LPNC detalla -en un listado abierto que no se agota en su enunciado- el contenido de la obligación de negociar de buena fe. Este inciso se refiere, en primer término, a la obligación de las partes de “concurrir a las reuniones acordadas o fijadas por la autoridad de aplicación”. Es decir, las partes se encuentran obligadas a concurrir a las reuniones ya sea que las mismas hubiesen sido acordadas directamente entre ellas o convocadas por la autoridad administrativa. En segundo término, se condiciona la actividad de las partes a la designación de “negociadores con mandato suficiente”. Ello significa, no sólo que

Por último, y como corolario del deber de conducta bajo comentario, las partes se encuentran compelidas a evidenciar la realización de “esfuerzos conducentes a lograr acuerdos”. Lo cual importa, que los sujetos de la negociación colectiva deben adoptar una conducta constructiva y positiva hacia la búsqueda del consenso. El cumplimiento de esta obligación consiste, en suma, en procurar, a través de todos los medios disponibles, el grado de consenso necesario que permita arribar al convenio colectivo de trabajo. En síntesis, las características principales de esta acción vienen dadas por su especificidad y celeridad, condiciones imprescindibles para su idoneidad como instrumento destinado a liberar de obstáculos la negociación y obligar a negociar de buena fe a la parte renuente a hacerlo.

24 García, Héctor – Tribuzio, José. Cfr. Ob. Cit. 25 García, Héctor – Tribuzio, José. Ob. Cit.

26 García, Héctor – Tribuzio, José. Cfr. Ob. Cit.

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C. Abordaje normativo-comparativo del deber de negociar

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Retomando, el incumplimiento del deber de negociar colectivamente posee doble recepción legislativa y sanción. Asimismo, tales acciones poseen una serie de particularidades, diferencias y similitudes que es preciso señalar para su mayor comprensión y sistematización, tarea que presentaremos mediante un cuadro de doble entrada.

LPNC

LAS

Legitimación activa y pasiva

Los sujetos que configuran la unidad de representación en la negociación colectiva.

Los empleadores o las asociaciones profesionales que los representen.

Fundamento base de la acción

Rehusarse a negociar colectivamente vulnerando en principio de buena fe

Rehusarse a negociar colectivamente o provocar dilaciones que tiendan a obstruir el proceso de negociación

Objetivo o finalidad

Cese inmediato del comportamiento obstructivo del deber de negociar de buena fe. Adopción de medidas tendientes a impulsar o reanudar el proceso de negociación colectiva.

Contenido del deber de buena fe (art. 4 apartado a) LPNC)

Mantener la ética de las relaciones laborales Reprimir las conductas violatorias de la misma y en consecuencia de la libertad sindical

Sanción

Multa Cuya quantum depende de la valoración del juzgador, conforme la conducta de las partes, y puede ser ampliada o disminuida. Existe un tope máximo despecto del quantun. Destino de la multa. Posibilidad de aplicar astreintes (art. 666 del C.C.)

Tribunal competente

Ante la justicia en lo laboral de la respectiva jurisdicción. En el caso de la Pcia. de Córdoba ante el Juez de Conciliación (LPT)

Trámite

Procedimiento sumarísimo art. 498 C.P.C.C.N o su equivalente. En el caso de la Pcia. de Córdoba, por remisión del art. 83 de la LPT, mediante el trámite previsto para los incidentes (art 31de la LPT)

Para comenzar este análisis comparativo, es necesario destacar dos diferencias que si bien ya han sido señaladas no se reflejan en el cuadro; cronológicamente existe una amplia distancia entre una y otra acción. Así la querella por práctica desleal data desde mediados del siglo XX, momento en

que se diseñaban las diversas instituciones del Derecho Colectivo, mientras que la acción judicial sumarísima, data de hace una década. Por otro lado, existe una mayor especificidad respecto de la acción judicial sumarísima, sobre la querella por práctica desleal.

1) La LPNC establece que “las partes están obligadas a negociar de buena fe (…)” mientras que la LAS establece que “Serán consideradas prácticas desleales (…) por parte de los empleadores, o en su caso, de las asociaciones profesionales que los representen (…). Es decir, en el primer caso pueden ser sujetos activos de la acción tanto los empleadores o sus asociaciones profesionales como la entidad sindical, mientras que en el segundo caso sólo los empleadores o las entidades que los representen pueden incurrir en práctica desleal. Las figuras tipificadas como prácticas desleales constituyen conductas ilícitas sólo susceptibles de ser cometidas por los empleadores o sus organizaciones representativas. Lo cual cristaliza la unilateralidad de la legitimación activa de la acción prevista en el art. 54 de la LAS, en forma excluyente de la organización sindical que resulte a su vez parte en la negociación colectiva afectada, y como contrapartida, fija la legitimación pasiva en la parte empresarial que adopte la conducta refractaria u obstructiva de la negociación (art. 53 inc.f) LAS)27. En otras palabras, el legislador en la LAS concibe el deber de negociar como una obligación impuesta al sector empleador, ya que su omisión ha sido tipificada como una falta patronal susceptible de ser sancionada como práctica desleal28.

Las partes se encuentran obligadas al diálogo desde que ambas se reconocen mutuamente como legítimos interlocutores y portadores de los intereses que representan. Por ende, la reticencia a negociar colectivamente puede ser sancionada desde que una de las partes niega injustificadamente el reconocimiento correspondiente a la otra, negación que puede hacerse explícita incluso antes del inicio del trámite administrativo formal de la negociación colectiva.30 2) En relación al fundamento base de la acción, el legislador estipula en el inc. a) del art. 4 de la LPNC, como ha quedado expresado, las conductas que constituyen el objeto del deber de negociar de buena fe. Y más adelante, prescribe que cuando alguna de las partes se rehusare injustificadamente a negociar colectivamente y vulnere el principio de buena fe, la parte afectada pude promover la acción judicial. Por su parte la LAS establece como conducta contraria a la ética de las relaciones profesionales del trabajo el hecho de “rehusarse a negociar colectivamente o provocar dilaciones que tiendan a obstruir el proceso de negociación” (art. 53 inc. f). Ante lo cual nos surgió la inquietud de cómo se debe valorar o interpretar estos dispositivos, atento tratarse de un lenguaje de textura abierta, es decir siguiendo a Machado y Ojeda, se trata de conceptualizaciones capaces de dar cuenta de una amplia casuística, de ser flexibles a los hechos, de requerir una aptitud interpretativa del juez que trasciende la actuación mecánica31.

En cambio, tanto la legitimación activa como pasiva de la acción sumarísima (art. 4, inc. e) LPNC) son bilaterales en tanto esta acción tiende a hacer cesar y sancionar el comportamiento lesivo de la buena fe en que incurra cualquiera de las partes o sujetos que n las unidades de representación de la negociación colectiva. Es decir, es este último caso, las partes legitimadas activa y pasivamente son las mismas que constituyen las unidades de representación de un determinado procedimiento de negociación colectiva, en curso o solicitado29.

En relación a nuestra inquietud, en el ámbito de LAS, la doctrina, en forma mayoritaria, cuando refiere a los supuestos constitutivos de prácticas desleales afirma que su apreciación es restrictiva. En tal sentido Capón Filas –citado por Sappia- expresa que la aplicación analógica a otras acciones está vedada, aunque se realicen con motivación antisindical y posean idoneidad para lesionar los derechos individuales y colectivos inherentes a la libertad sindical. Ello es así por cuanto estos ilícitos en cuanto son pasibles de sanciones de carácter penal administrativo (multas) no pueden apartarse del principio nulla pena sine lege32.

De allí que la negociación colectiva en condiciones de buena fe requiere que las partes se reconozcan mutuamente como legítimos interlocutores y observen, durante todo el transcurso de la negociación, determinadas conductas que implican corolarios de este deber sustancial en las relaciones laborales individuales y colectivas.

Sin perjuicio de algunas voces en minoría como es el caso de Fernández Madrid en tanto afirma que tales conductas han sido simplemente enunciadas por la ley33. Es decir, todo esto se predica respecto de todos los supuestos del art. 53 de la LAS, y atento la relación género-especie es válido para el caso del inc. f) de dicho artículo.

Un aspecto liminar de la negociación -y de suma importancia, al punto que condiciona la procedencia de la acción en estudio- consiste en determinar desde cuándo se encuentran las partes obligadas a negociar colectivamente, momento que marca, en consecuencia, desde cuándo las mismas se encontrarán legitimadas activa o pasivamente en el respectivo proceso sumarísimo.

En relación a la acción sumarísima de la LPNC, es de resaltar que si bien el legislador busco consignar en forma expresa el contenido de la obligación de negociar de buena fe, desde la doctrina se entiende que se trata de conductas enunciativas.

30 García, Héctor – Tribuzio, José. Cfr. Ob. Cit.

27 García, Héctor – Tribuzio, José. Cfr. Ob. Cit. 28 Elías, Jorge. “Procedimiento…” Conf. Pág. 251. 29 García, Héctor – Tribuzio, José. Cfr. Ob. Cit.

31 Machado y Ojeda, citados por Ulla de Torresan, Alicia Graciela, en El derecho sindical y la acción judicial. 2011 Ed. Alveroni. Córdoba. Pág. 186. 32 Elías, Jorge. “Procedimiento…” Conf. Pág. 761/762. 33 Fernández Madrid, citado por Ulla de Torresan, Alicia Graciela, en El derecho sindical y la acción judicial. 2011 Ed. Alveroni. Córdoba. Pág. 186.

DOCTRINA

En relación a los restantes puntos de contacto o diferenciación comenzaremos su desarrollo conforme el orden en el que se encuentran en el cuadro inserto supra.

DOCTRINA

Asimismo al debate sobre el carácter enunciativo (o no), se suma también la cuestión de la textura abierta del lenguaje, es decir nos encontramos frente a dispositivos que poseen un contenido amplio e incluso difuso34. Así de los cuatro apartados mediante los que el legislador explicita el contenido del deber de negociar se puede expresar que los tres primeros establecen conductas de verificación posible, sin embargo el último tiene una particular trama abierta, al referirse a “realizar esfuerzos conducentes a lograr acuerdos”, lo cual indudablemente le otorga al juzgador un mayor margen para la interpretación. 3) En relación al objetivo o finalidad de estas acciones, si bien ambas tienden al cese de la obstrucción de la negociación colectiva, la acción sumarísima de la LPNC constituye un instrumento puesto al servicio exclusivo del desarrollo normal de la negociación colectiva. Nos explicamos, la querella por práctica desleal persigue la calificación judicial de un obrar lesivo y la fijación de una multa que sancione la conducta obstructiva de la empresa o ente colectivo empresarial. Mientras que la acción sumarísima de la LPNC pretende destrabar y reimpulsar la concertación entre las partes por medio de la intervención judicial que disponga el cese del comportamiento violatorio del deber de negociar de buena fe.

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En tal sentido, para Garcia y Tribuzio, el texto de la norma permite distinguir entre dos objetos, uno inmediato y otro mediato, de la acción sumarísima de tutela de la negociación colectiva; El objeto inmediato no es otro que la activación o reanudación de la dinámica negocial, el restablecimiento del diálogo conducente entre las partes, lo cual constituye asimismo la pretensión principal que vehiculiza la acción. El objeto mediato se encuentra en la aplicación de una sanción de carácter pecuniario que condene el comportamiento ilícito que comporta la violación del deber de negociar de buena fe. Esta sanción consiste en una multa, cuya mensura y aplicación queda reservada al poder jurisdiccional y que no se devenga en favor de la parte afectada por el incumplimiento, sino que se destina al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Asimismo, y en relación con el objetivo principal de la acción sumarísima y especialmente con la efectividad de la misma, tomando nuevas posturas doctrinarias provenientes del ámbito constitucional y procesal, a fin de garantizar la plena eficacia de derechos humanos fundamentales, es que el juzgador puede adoptar medidas procesales tendientes a impulsar o a reanudar la negociación colectiva. Es decir, en el caso de violación o incumplimiento al deber de negociar de buena fe, que motiva la interposición de la acción sumarísima en examen, el derecho puede ser restablecido inaudita et altera pars, esto es, aun antes del dictado de la sentencia definitiva por vía de una medida cautelar. A ello tiende fundamentalmente la ley cuando autoriza al tribunal a disponer el cese inmediato del comportamiento violatorio (art. 4°, inc. e) LPNC) 34 Elías, Jorge. “Procedimiento…” Conf. Pág. 244/245.

La medida precautoria tiene como objeto evitar la consolidación en el tiempo de vías de hecho que puedan afectar el goce oportuno del derecho de negociar colectivamente de buena fe. En otras palabras, la cautela se encamina a impedir la prolongación en el tiempo de una situación antijurídica que obture el acceso a la negociación colectiva, garantizando derechos subjetivos distintos a los que se pretende resguardar mediante el dictado de la sentencia definitiva, aun cuando se trate del mismo instituto cuyo amparo se recaba. 4) Respecto de la sanción establecida, en ambos casos se tratan de la aplicación de multas cuyo importe será percibido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación y será destinado a mejorar los servicios de inspección del trabajo. En ambos casos el quantum de la misma queda a consideración del juzgador, el que puede aumentarlo o disminuirlo dependiendo de la conducta del infractor. Sin embargo en ambos casos existe un máximo que es, para el caso de las prácticas desleales; “ (…) el equivalente al veinte por ciento de los ingresos provenientes de las cuotas que deban pagar los afiliados en el mes en que se cometió la infracción” (art. 54 LAS). Y para el caso de la acción sumarísima un máximo del “equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) del total de la masa salarial del mes en que se produzca el hecho, correspondiente a los trabajadores comprendidos en el ámbito personal de la negociación” (art. 4 LPNC). Por último, en ambos casos a petición de parte, el juez podrá también aplicar astreintes conforme lo dispuesto por el art. 666 bis del C.C., quedando los importes que así se establezcan en favor del damnificado. Sin embargo, como ya ha quedado expresado al explicar la finalidad de las acciones, si bien la acción sumarísima de la LPNC establece también la aplicación de multas, de allí la similitud con la querella por práctica desleal, la finalidad de la primera es más abarcativa, en tanto su objetivo principal es ordenar el cese inmediato de los comportamientos obstructivos, y buscar los medios para impulsar o reanudar el proceso de negociación colectiva. 5) En relación al tribunal competente, en ambos casos el destinatario de estas acciones es el juez laboral. Respecto de la querella por práctica desleal, el art. 63 de LAS establece que “Los jueces o tribunales con competencia en lo laboral en las respectivas jurisdicciones conocerán en: a) Las cuestiones referentes a prácticas desleales (…)”. Respecto de la acción sumarísima el art. 4 inc. e), establece que “(...) la parte afectada por el incumplimiento podrá promover una acción judicial ante el tribunal laboral competente (…)” En el mismo sentido, el art.1 inc. 6) de la Ley Procesal del Trabajo (LPT) habilita la actuación del tribunal laboral en aquellos casos en que normas sustantivas determinan la aplicación del procedimiento adjetivo laboral local, como es el caso que nos ocupa35. 6) Respecto del trámite previsto, ambas normas canalización de la acción a través del procedimien35 Ulla de Torresan, Alicia Graciela. El derecho sindical y la acción judicial. 2011. Ed. Alveroni. Córdoba. Pág. 39.

to sumarísimo, mediante un reenvío al artículo 498 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación o a las respectivas normas de los códigos de procedimientos provinciales en las cuales se instituya el trámite procesal abreviado. En la Provincia de Córdoba, tal trámite se encuentra previsto en el art. 83 de la Ley Procesal de Trabajo (LPT), la cual remite al trámite de los incidentes previsto en el art. 31 de la misma. Se trata en ambos casos de una concurrencia no conflictiva de normas de fondo sobre una misma y única norma procesal. Sin embargo en ambos casos, las organizaciones sindicales han preferido recurrir a las medidas de acción gremial como forma de garantizar el cumplimiento por parte de los empresarios del deber de negociar de buena fe. Los precedentes jurisprudenciales sobre la materia son escasos, no sólo en cuanto al mecanismo instituido por la Ley 25.877,

IV. Consideraciones finales El presente trabajo ha sido pensado a partir de una visión puntual del concepto de libertad sindical. Es decir, entendida desde una perspectiva amplia, cuyo contenido implica no solo la constitución y organización de entidades sindicales, sino también el efectivo ejercicio de la actividad sindical que necesariamente abarca aspectos de la tutela judicial. Como también, a partir de su caracterización como derecho humano. El ámbito de estudio seleccionado fue la negociación colectiva, en tanto práctica institucionalizada de consolidación de la paz social y fuente prevalente de derechos individuales y colectivos. Específicamente el deber de negociar en el marco de la negociación colectiva, sistema legislativamente

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Situación a la que Córdoba no es ajena, dado que si bien existen datos en el Sistema de Administración de Causas del Poder Judicial -a julio de 2014de alrededor de 30 causas, no todas han concluido con una sentencia, muchas han sido inadmitidas u otras archivadas por el transcurso del tiempo sin que las partes hayan manifestado interés. De allí que, al plantear la propuesta metodológica del presente trabajo nos propusimos un abordaje comparativo de resoluciones judiciales que se hayan alcanzado mediante la aplicación de ambas sanciones, actividad que posteriormente fue desistida atento la escases del material.

36 Elías, Jorge. “Procedimiento…” Conf. Pág. 253.

estipulado ya en los albores de la institucionalización de las relaciones colectivas. De allí, que se delimito como objeto de estudio, para este trabajo, la tutela judicial de la obligación de negociar en el ámbito de la negociación colectiva. Temática que nos llevara a indagar, mediante el método comparativo, las acciones judiciales con que la parte que se encuentra frente al incumplimiento de la obligación de negociar de buena fe. A tales efectos desarrollamos, por un lado, la querella por práctica desleal, en el supuesto del inc. f) del art. 53 de la LAS, y por otro, la acción sumarísima de tutela de la buna fe, del art. 4 inc e) de la LPNC. Acciones que como se ha expresado presentan similitudes y diferencias, cuyo conocimiento es de vital importancia a la hora de optar por una u otra situación. Entre sus diferencias se cuentan: el tiempo de vigencia entre una y otra, siendo más nueva la ac-

DOCTRINA

atento su relativamente corta vigencia, sino también respecto de la tipificación de la negativa a negociar como práctica desleal36.

DOCTRINA 102

ción de las LPNC; la especificidad, en el sentido de mayor alcance de la acción sumarísima, en tanto pretende el cese de las conductas violatorias del deber de negociar de buena fe, cuanto la aplicación de una multa a la entidad que incurre en tal incumplimiento. Mientras que el alcance de la querella por práctica desleal es de carácter sancionatorio. Otras diferencia es la relativa a los sujetos intervinientes, siendo en el caso de la acción sumarísima cualquiera de las partes intervinientes en el proceso de negociación posibles sujetos activos. Entre sus similitudes encontramos la posibilidad de que el juez aplique, en ambos casos, multas cuyo quantum puede ser incrementado o disminuido de acuerdo a las conductas de las partes. Asimismo, en ambos casos dichos importes son percibidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, y se destinan al mejoramiento de los servicios de inspección del trabajo. Por último, entre otras similitudes se cuentan las cuestiones de competencia y el trámite procesal previsto. Sin embargo, durante el desarrollo del presente y en relación con la efectiva utilización de estas acciones para asegurar el procedimiento de la negociación colectiva, nos surgen diversas inquietudes. Asimismo desde la doctrina se afirma la escasa utilización de estas medidas y hemos podido constatar el escaso número de sentencias al respecto, de allí que nos preguntamos, ¿existe la posibilidad de reformular los trámites por los que se canalizan estas acciones, para dotarlas de mayor celeridad, y en consecuencia de mayor eficacia?. O bien ¿el hecho de la escasez de sentencias en al ámbito de la Provincia de Córdoba tiene su explicación en la estructura de los sindicatos? Es decir, todas las negociaciones tienen lugar en el ámbito de los grandes sindicatos y por lo tanto las problemáticas se llevan a otras jurisdicciones. O por último, ¿las herramientas para canalizar el proceso de la negociación colectiva no residen en el ámbito de los procesos judiciales, siendo estos sólo una herramienta residual?. En síntesis el presente trabajo se planteó como objetivo último traer a un ámbito de discusión y debate una problemática propias de las relaciones colectivas del trabajo, que si bien posee amplios desarrollos doctrinarios en la práctica jurisprudencial parece no tener un intenso re-

querimiento, lo cual lleva a plantearse si la efectiva tutela judicial es posible, o si debe efectuarse alguna reinterpretación o adaptación para que el deber de negociar en el ámbito de la negociación colectiva sea efectivamente tutelado. Es decir el presente trabajo se enmarca en una propuesta de revisión de las instituciones a fines de hacer efectivos en la práctica derechos humanos fundamentales. En otras palabras se trata de un aporte tendiente a la defensa de los derechos.

V. Bibliografía consultada Ackerman Mario E. Director. Tratado Derecho del Trabajo. Tomo VIII Relaciones Colectivas de Trabajo- II. Ed. Rubinzal –Culzoni 1° Edicion 2007. Álvarez, Eduardo. “La libertad sindical y la estructura de la negociación colectiva” (Ponencia) XIX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Consultada en sitio web: http://www.asociacion.org.ar/congresos/ ponencias/Eduardo%20Alvarez.pdf Caamaño Rojo, Eduardo. Tutela jurisdiccional de la libertad sindical (Pág. 77-104). Revisa de Derecho. Vol. XIX. N°1. Julio de 2006. Elias, Jorge. “Procedimiento de la negociación colectiva” (pág. 229-272) en Ackerman, Mario E. (Dr.) Tratado de Derecho del Trabajo. Relaciones Colectivas del Trabajo -II. (T. VIII). 2007. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Etala, Carlos Alberto. Prácticas desleales: ordenamiento sancionatorio, legalidad, tipificación y elemento subjetivo. DT 2002-B,1345. Garmendia, Mario. “La negociación y el convenio colectivo” (pág. 11- 63) en Ackerman, Mario E. (Dr.) Tratado de Derecho del Trabajo. Relaciones Colectivas del Trabajo -II. (T. VIII). 2007. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Sappia, Jorge Jerónimo. (2007) “Prácticas desleales ” (Cap. IX) en Ackerman, Mario E. (Dr.) Tratado de Derecho del Trabajo. Relaciones Colectivas del Trabajo. (T. VII). Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Simón, Julio. Breve informe sobre a negociación colectiva en la República Argentina. Revista de Trabajo. Año 2. N° 3. Julio-diciembre, 2006. Ulla de Torresan, Alicia Graciela. (2011). El derecho sindical y la acción judicial. Ed. Alveroni. Córdoba.

MEMORIA DE LA ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL - CÓRDOBA (AADTSSCBA) Período abril 2014 | abril 2015

II Jornadas Provinciales de Derecho del Trabajo, Villa María 2014 Se realizaron el 8 de agosto de 2014, con la participaron 130 profesionales. Estuvo dedicada a las reformas a la Ley de Riesgos del Trabajo.

Grupo de colaboradores jurídicos Con la participación de treinta y tres profesionales se conformó el Equipo de Colaboradores Jurídicos auspiciado por la AADTSSCba. Se tomó contacto con la Editorial Rubinzal Culzoni y su página web. La tarea consiste en elaborar artículos jurídicos laborales.

Curso de Actualización de Temas de Derecho del Trabajo y Procesal de Trabajo

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Con la participación de jueces, secretarios, pro secretarios y empleados judiciales y abogados litigantes, de Cruz del Eje, Huerta Grande, Villa de Soto y Deán Funes se realiza el curso de actualización laboral.

Curso de Postgrado en Río Cuarto

MEMORIA

Se realizó con setenta y dos profesionales en cooperación con el Colegio de Abogados de Río Cuarto.

Encuentro sobre Ley de Resgo - 18 de marzo

MEMORIA Período abril 2014 | abril 2015

DE LA ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL CÓRDOBA (AADTSSCBA)

Curso de Formación en Derecho del Trabajo Módena, Italia. Lo auspició la AADTSSCba. Se realizó entre los días 7 y 11 de julio de 2014 sobre “Los nuevos desafíos del Derecho del Trabajo”.

XIII Jornadas del Centro de la República Se realizaron con total éxito del 21 y 22 de agosto. Se presentaron 28 ponencias oficiales y no oficiales.

VI Premios Ponencias en Derecho del Trabajo Participaron una veintena de trabajos. Los resultados fueron dados a conocer al concluir las XIII Jorandas del Centro de la República.

Revistas Catorce bis 104

Se lanzaron los números II de 2013 y I y II de 2014.

Convenios La AADTSSCBA suscribió convenios de colaboración académica con el Colegio de Abogados de Villa María y con la Facultad de Derecho y Cs. Soc. de la UNC.

Exitoso curso de Postgrado

Intensa actividad de los jóvenes juristas

Red de jóvenes juristas Se continuó y apoyó la actividad de la Red Córdoba de Jóvenes Juristas de la SIDTSS, con la participación de numerosos profesionales. Participaron en reuniones y congresos de la especialidad.

Creación de delegaciones Se constituyeron las delegaciones Noroeste y Sureste de la Provincia de Córdoba de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Córdoba.

Medios La AADTSSCba. mantiene medios web, facebook y boletines de correos electrónicos.

Jornada sobre Juan Bialet Massé Se realizó el 5 de diciembre en la sede la CGT Córdoba coorganizada por nuestra entidad.

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Ciclo de Derecho Colectivo del Trabajo

MEMORIA

Se realizó en dos reuniones en sedes sindicales y con la particpación de juristas y representantes sindicales. Tuvo una amplia convocatorias de público especializado, particularmente de dirigentes sindiales.

Jornada sobre Juan Bialet Massé

MEMORIA Período abril 2014 | abril 2015

DE LA ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL CÓRDOBA (AADTSSCBA)

Fiestas de Fuero Laboral Se concretaron dos reuniones anuales con la participación de centenares de integrantes del fuero laboral.

Investigación La AADTSSCba. participa de la investigación doctrinaria con la Universidad Nacional de Córdoba.

Córdoba, febrero de 2015.

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Brindis Comisión Directiva en la Fiesta del Fuero 2014

Mauricio César Arese - Presidente

XIX

Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

8 y 9 de Mayo de 2015 en la Ciudad de Colón, Provincia de Entre Ríos, República Argentina

PROGRAMA VIERNES 8 DE MAYO 16:00 hs

Apertura

17:00 hs

Panel I “Derechos y deberes en la subcontratación” Expositores: Andrea García Vior Alvaro Rodríguez Ascué

SÁBADO 9 DE MAYO 10:00 hs

Panel II “Protección social del trabajador migrante” Expositores: Gustavo Ferrante Ana María Sanesteban

14:30 hs

Encuentro Binacional de la Sección de Jóvenes Juristas

17:00 hs

Panel III “Huelga y lock-out en los servicios esenciales” Expositores: Marcelo Aquino Hugo Fernández Brignone

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ACTIVIDADES

El evento se realizará en las instalaciones del Hotel Quirinale

XXI

Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social a realizarse desde el 15 al 18 de septiembre de 2015 en Ciudad del Cabo, Sudáfrica

ACTIVIDADES

La AADTSS de Córdoba elabora el relato de Argentina en el tema III con el trabajo de un equipo de jóvenes juristas Se informa que se están preparando propuestas de viaje

PROGRAMA PROVISIONAL MARTES 15 DE SEPTIEMBRE DE 2015 08:30 hs

Inscripción

09:00 hs

Reunión del Comité Ejecutivo Internacional

12:00 hs

Inscripción para la Sección de Jóvenes Juristas

12:30 hs

Sección de Jóvenes Juristas

17:00 hs

Ceremonia de Apertura Se anunciarán los oradores.

18:30 hs

Discurso de apertura Profesor Alain Supiot Profesor del Collège de France

19:30 hs

Cocteles

Miércoles 16 de septiembre de 2015 108

Jueves 17 de septiembre de 2015 09:00 hs

Tema 2 plenaria: SEGURIDAD SOCIAL: ¿CUÁL ES SU FUTURO? Relator general: Profesor Mukul Asher Lee Kuan Yew, Colegio de Políticas Públicas, Universidad Nacional de Singapur. Comentarista: Profesor Letlhokwa George Mpedi Director del Centro para el Derecho Internacional Comparado y la Seguridad Social y Vice-Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Johannesburgo.

10:30 hs

Pausa para el café

11:00 hs

Tema 2 Talleres de trabajo Sesiones simultáneas de talleres para la presentación de ponencias por área de enfoque Las áreas de enfoque serán anunciadas en breve.

09:00 hs

Discurso de apertura A confirmar

10:30 hs

Té y café

12:30 hs

11:00 hs

Tema 1 Plenaria: ¿NEGOCIACIÓN DE CONVENIO - Y MÁS ALLÁ?

Almuerzo / Sesiones de posters Las presentaciones de los posters se realizarán durante el intervalo del almuerzo.

14:00 hs

Tema 3 plenaria: EQUALITY AND CITIZENSHIP AT WORK AS CONCEPTUAL FOUNDATIONS FOR LABOUR LAW

Relator general: Profesora Graciela Ben Profesora investigadora en la Universidad Metropolitana Autónoma de Ciudad de México y Profesora investigadora a tiempo parcial en FLACSO - La Facultad Latino Americana de Ciencias Sociales - Campus México. Comentarista Dr. Pamhidzai Bamu Miembro investigador en el Centro de Investigación Aplicada Legal, Universidad de Stellenbosch. 12:30 hs

Almuerzo / Sesiones de posters Las presentaciones de los posters se realizarán durante el intervalo del almuerzo.

14:00 hs

Tema 1 Talleres de trabajo Sesiones simultáneas de talleres para la presentación de ponencias por áreas de enfoque. Las áreas de enfoque serán anunciadas en breve.

15:30 hs

Pausa para el café

16:00 hs

PANEL DE EXPERTOS Presidente de mesa Profesor Manfred Weiss Profesor emérito de la Facultad de Derecho, Universidad Johann Wolfgang Goethe, Frankfurt Este panel constará de un grupo de expertos de diferentes países que tratarán cuestiones clave que hagan frente a los temas de derecho y seguridad social de hoy en día. Se anunciará en breve.

17:30 hs

Clausura

Relator general: Profesora Judy Fudge Colegio de Derecho de Kent, Universidad de Kent. Comentarista: Profesora Adelle Blackett William Dawson, becado en la Facultad de Derecho, McGill Universidad, Montreal. 15:30 hs

Pausa para el café

16:00 hs

Tema 3: talleres de trabajo Sesiones simultáneas de talleres para la presentación de ponencias por área de enfoque Las áreas de enfoque serán anunciadas en breve.

17:30 hs

Clausura

19:00 hs

Cena de la Conferencia

Viernes 18 de septiembre de 2015 09:00 hs

Tema 4 Plenaria: DERECHO Y DESARROLLO LABORAL Relator general: Profesor Simon Deakin Director del Centro de Investigación de Negocios y Profesor de Derecho en la Universidad de Cambridge. Comentarista: Abogado Tembeka Ngcukaitobi Miembro del Colegio de Abogados de Johannesburgo y antiguo directorde la Unidad de Litigios Constitucional del Centro de Recursos Legales. Pausa para el café

11:00 hs

Tema 4 Talleres de trabajo Sesiones simultáneas de talleres para la presentación de ponencias por área de enfoque. Las áreas de enfoque serán anunciadas en breve

12:30 hs

Almuerzo / Sesiones de posters Las presentaciones de los posters se realizarán durante el intervalo del almuerzo.

14:00 hs

FORO A MESA REDONDA Chair Juez Dennis Davis Juez de la Corte de Apelaciones Laborales y Presidente de la Corte de Apelaciones de Competencia. Tema provisional: “¿Han aportado los principios rectores de la OIT a unas mejores relaciones laborales?”. “Un estudio monográfico de la Ley de Relaciones Laborales de Sudáfrica desde hace 20 años”. Los miembros del Foro estarán comprendidos de: expertos de la OIT, que asistieron en la redacción de la Constitución de Sudáfrica de 1995 junto con los representantes líderes de los asociados sociales de Sudáfrica, los cuales nos explicarán sus experiencias en los últimos 20 años, tanto a nivel nacional como internacional. Promete ser un debate extremadamente animado ya que los panelistas participarán con los delegados sobre diferentes puntos de vistas y enfoques desde diferentes perspectivas de países – ¡Una gran oportunidad para comparar notas y aprender los unos de los otros! En breve se dará más información.

15:30 hs

Pausa para el café

16:00 hs

Sesión de Clausura

17:30 hs

Clausura

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ACTIVIDADES

10:30 hs

XIV JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPÚBLICA | VII PREMIOS PONENCIAS 2015

ACTIVIDADES

IMPACTO DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL EN EL DERECHO DEL TRABAJO

PROGRAMA 28 de Mayo, 14:30 hs TEMA I Fuentes, derecho constitucional y supranacional. Principios. Influencia del CCC en el Derecho del Trabajo. Expositores: Silvia Palacios de Caeiro (Camarista civil y comercial. Tratadista) Raúl Ojeda (Juez Nacional del Trabajo. Prof. UBA) Coordinación y moderación: Ángeles Ferrario (Jóvenes Juristas AADTSSCba.)

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TEMA II Personas. Obligaciones. Solidaridad. Responsabilidad del Estado. Personas físicas y jurídicas. Identidad, capacidad, vicios de la voluntad. Solidaridad. La “remuneración” en el CCC. Presentación del Libro “La remuneración de los trabajadores en el Derecho del Trabajo Argentino”. de Ricardo Seco Expositores: Gabriel Tosto (Camarista laboral. Prof. UCC) Domingo Viale (Prof. Der. Civil, UNC, UBP, UCC; ex Pte. Colegio de Abogados Cba.) Ricardo Seco (Pte. AADTSSCba. Noroeste. Camarista laboral. Prof. UCC) Coordinación y moderación: Marcelo Nielson (AADTSSCba-Río IV) TEMA III Contratos. Aspectos generales. Uniones transitorias. Consorcio de cooperación. Agencia. Concesión. Franquicia. Fideicomiso. Presentación del Libro “Estudios Críticos de Derecho del Trabajo”, varios autores, dirección de Moisés Meik Expositores: Carlos Toselli (Camarista laboral. Prof. UNC) David Duarte (Prof. UBA y sec. Let. Procuración Gral. de la Nación) Coordinación y moderación: Carlos Alcázar (Investigador UNC-AADTSSCba) Cóctel de bienvenida

29 de Mayo, 14:30 hs TEMA IV Daños. Conceptos, clases. Daños a la salud. Rubros. Fórmulas. Riesgos del Trabajo. Expositores: Daniel Braín (Camarista laboral. Prof. UNC) Fernando Márquez (Prof. Privado VII, UNC y abogado civilista) Coordinación y moderación: Noelia Mana (Univ. Nac. de Chilecito, La Rioja) Tema V Incidencias procesales. Acciones. Derechos colectivos civiles y laborales. Cargas probatorias. Prescripción. Expositores: Silvia Díaz (Camarista laboral; Prof. UNC) Claudia Zalazar (Camarista Civil; Prof. UBP) Coordinación y moderación: José Yacanto (Abogado Laboralista. Vicepresidente AADTSSCba.)

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ACTIVIDADES