Catorce Bis Nº 47 by Asociación Laboral AADTSSCba

DOCTRINA

A.A.D.T. Y S.S. CORDOBA

Debieron pasar siete décadas para que luego de la “labor interactuada” del Ministerio de Trabajo de la Nación y la Confederación General del Trabajo (CGT), según el mensaje al Congreso de Nación del presidente Juan Domingo Perón, se redactara y aprobara la Ley 20.744 publicada el 27-9-74 en el marco del Pacto Social en marcha por la época. La norma no fue una decisión espontánea del gobierno sino una iniciativa sindical modelada por la redacción experta del abogado laborista Norberto Centeno en el marco de una negociación colectiva interconfederal.

No bien la LCT comenzó a tomar forma real en ediciones de bolsillo que los trabajadores llevaban en sus mamelucos, devino el golpe de estado de 1976. En un mes manos anónimas confeccionaron un proyecto de ley y en menos dos meses se destruyó una gran parte de aquella historia de siete décadas con la derogación y modificación de decenas de sus artículos. El “texto ordenado” del Dec. 390 del 13 de mayo de 1976 se constituyó en un “instrumento dirigido a corregir excesos y vicios”, mientras manos anónimas secuestraban a Norberto Centeno y lo asesinaban un año más tarde. La LCT ha sufrido numerosas modificaciones posteriores pero nunca se reparó el daño jurídico estructural producido por la dictadura militar. Cuatro décadas de su vigencia se vienen a cumplir este año en forma conjunta con las dos décadas de la reforma constitucional de 1994 en el marco del debate nacional sobre las reformas de los códigos Civil y Penal, por cierto necesarias y fundamentales, pero olvidando el incumplido Código de Trabajo y de la Seguridad Social. Al menos, sería una buena cuota, comenzar por la recuperación, actualizada y mejorada naturalmente, de la LCT original de 1974. Aquel sueño desvelado de Bialet Massé y el sacrificio de Centeno lo imponen.

EDITORIAL

POR CÉSAR ARESE PRESIDENTE

l siglo XX apenas nacía. Las condiciones indignas de trabajo incubaban y hacían brotar los movimientos huelguísticos. En 1902, se respondió a la efervescencia obrera reivindicativa con la sanción de la primera norma estatal de trabajo de la argentina: la Ley de Residencia que permitía extraditar activistas en cuestión de horas. Dos años más tarde se debatió el proyecto de Ley Nacional del Trabajo sustentada por las ideas de Juan Bialet Massé, especialmente las contenidas en su obra “Ordenanza reglamentaria del Servicio Obrero y Doméstico”. El debate concluyó, ya se sabe, en la primera gran frustración para lo que sería luego el Derecho del Trabajo.

Editorial

DOCTRINA

Un sueño desvelado

RESOLUCIÓN Nº 3/2014 SSSO-

Así mismo es deseable que, tanto las nuevas resoluciones como el resto de las normas aún pendientes - a un año y medio de la entrada en vigencia de la Ley 26.773 - y que resultan imperiosas para aclarar los puntos oscuros que aún persisten, tengan en su redacción el rigor jurídico y la claridad que el tema amerita. La Resolución Nº 3/2014 (13/2/2014) publicada en el Boletín Oficial el 25/02/2014 establece, para el período comprendido entre el 01/03/2014 y el 31/08/2014 inclusive, los importes de los “pisos” y de las compensaciones dinerarias adicionales de pago único A partir de esta Resolución, y después de realizar varios cálculos, supe que lo que había deducido de la Resolución Nº 34/2013 no era tan así, ya que surgieron algunas modificaciones en el procedimiento que estimé era el utilizado para el ajuste por R.I.P.TE. Para evitar hacer aún más confuso el tema, de por sí complicado, comenzaré por las conclusiones que, en principio, no tendrían modificaciones. La actualización del art. 8 de la Ley 26.773 se efectuará en los mismos plazos que la dispuesta para el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA). Es decir en los meses de Marzo y Septiembre de cada año. Los índices R.I.P.T.E, a utilizar para los ajustes, son los denominados Índice Transformado base 07/94=100, en las tablas que publica el Ministerio de Empleo Trabajo y Seguridad Social – Secretaria de Seguridad Social. Para el ajuste, al momento de entrada en vigencia de la ley 26.773, el índice de origen (desde cuando) fue el de enero 2010: 344,73122, y el índice destino (hasta cuando) el de junio 2012: 707,894887 El índice destino (hasta cuando) es, para el ajuste del mes de septiembre de cada año, el índice R.I.P.T.E de junio del mismo año y, para el ajuste del mes de marzo de cada año, el índice de diciembre del año anterior. A partir de acá trataré de desarrollar, lo más claro posible, las modificaciones de las conclusiones a las que había arribado en el análisis anterior y su fundamento. Sintéticamente están referidas al índice de origen (desde cuando) a utilizar para las actualizaciones posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 26.773 y al importe al que se aplica el ajuste.

Respecto al índice de origen a utilizar (desde cuando), había concluido que era siempre enero 2010 y, en consecuencia, consideré que el coeficiente de ajuste se aplicaba siempre sobre el importe histórico de los “pisos” ($ 180.000 y $ 70.000) y de las compensaciones dinerarias adicionales de pago único, según porcentaje de incapacidad ($ 80.000, $100.000 y $ 120.000). Si bien a partir del ajuste de marzo de 2013, vigente para el periodo 01/03/13 - 31/08/13, surgía una diferencia de centavos entre los importes que arrojaban mis cálculos y los establecidos en la Resolución Nº 34/2013, estimé que se originaba en razones aritméticas por redondeo de decimales o de cifras. A la luz de los importes del la Resolución Nº 3/2014 observé que esa diferencia ya no era de centavos sino de pesos y, aunque era de muy poco monto, me llamó la atención que se iba incrementando en cada período de ajuste, por lo que analicé esa dispersión desde el inicio. Las conclusiones a la que arribé son, por un lado, que en los ajustes posteriores al de la fecha de entrada en vigencia de Ley 26.773, es decir, los previstos para marzo 2013 (vigencia 01/03/13 - 31/08/13), septiembre 2013 (vigencia 01/09/13 - 28/02/14) y marzo 2014 (vigencia 01/03/2014- 31/08/2014), el índice de origen (desde cuando) no es siempre enero de 2010, sino el índice que se ha considerado como índice destino en el período de ajuste inmediato anterior y, por otro, que el coeficiente de ajuste no se aplica sobre el importe histórico de los “pisos” y de las compensaciones dinerarias adicionales de pago único, sino sobre el importe resultante del período anterior y, por ende, vigente hasta el día anterior al día en que se realiza el ajuste.

En un planteo práctico se verá más claramente la metodología de ajuste y los índices que, estimo, son utilizados tanto en la Resolución Nº 34/2013 como en la Nº 3/2014, ambas de la SSSocial. En primer lugar desarrollaré el referido a las prestaciones dinerarias del Art. 11, inc. 4º, ap. a), ap. b) y ap. c) y al “piso” de Artículo 14, ap. 2, inc. a) e inc. b). Subdividido por Resolución y por período de vigencia. 1 Resolución Nº 34/2013 SSSocial 1.1 Período 26/10/2012 a 28/02/2013 (Entrada en vigencia de la Ley 26.773) . (En este período no surgieron modificaciones.) Los índices utilizados fueron: El de origen: enero 2010. El de destino: Junio 2012 (correspondiente al ajuste a septiembre 2012) Por lo que el coeficiente de ajuste fue: 2,0535

DOCTRINA

AJUSTE POR R.I.P.T.E.

spero que esta nueva interpretación o deducción del procedimiento a utilizar, según lo dispuesto por la Ley 26.773, para ajustar por R.I.P.T.E. los importes de los “pisos” y de las compensaciones dinerarias adicionales de pago único, no sufra más modificaciones. Considero que es muy probable que sea así ya que los importes, a los que ahora he llegado, coinciden con los expuestos en las Resoluciones Nº 34/2013 y Nº 3/2014 de la SSSocial.

Jun-12

707,894887

2,0535

Índice origen

Ene-10

344,731217

Fallecimiento: Piso: $ 476.649 x 1,0949 = $ 521.883.- (si la in$ 246.420 x 1,1280= $ 277.962 capacidad es menor al 66% se multiplica por porcentaje de incapacidad). Período 01/09/2013 a 28/02/2014 – Ajuste de Septiembre 2013 Compensaciones dinerarias de pago único: Los índices utilizados son: El de origen: diciembre 2012 (el utilizado como destino en el ajuste de Marzo 2013)

Al ser éste el primer ajuste, el coeficiente se aplicó sobre los valores históricos del “piso” y de las compensaciones dinerarias adicionales de pago único. Piso: $ 180.000 x 2.0535= $369.630.- (si la incapacidad es menor al 66% se multiplica por el porcentaje de incapacidad). Compensaciones dinerarias de pago único: Incapacidad de más del 50% y menos del 66%: $ 80.000 x 2,0535 = $ 164.280

El de destino: junio 2013

Índice origen

Jun-13

912,815618

Dic-12

1,1432

798,498063

Incapacidad de 66% o más: $ 100.000 x 2,0535 = $ 205.350

Se puede observar, en cada período de ajuste, que el índice destino es el índice que se utilizó como índice origen en el período inmediato posterior y que el importe, sobre el que se aplica el coeficiente de ajuste, es el importe determinado en el período inmediato anterior. Por último, en el ajuste del “piso” del Art. 3 de la Ley 26.773 ($ 70.000) ocurre algo similar a lo expuesto anteriormente, con alguna particularidad. Respecto al importe sujeto al ajuste es también el importe vigente hasta el día anterior a la fecha en que se practica el ajuste.

Fallecimiento: $ 120.000 x 2,0535 = $ 246.420 1.3 Período 01/03/2013 a 31/08/2013 – Ajuste de Marzo 2013 6

Incapacidad de 66% o más: $ 231.635 x 1,0949= $ 289.935 Fallecimiento: $ 277.962 x 1,0949= $ 347.922

Siendo el coeficiente de ajuste: 1,1432

Índice destino

Incapacidad de más del 50% y menos del 66%: $ 211.844 x 1,0949= $ 231.948

Piso: $ 416.943 x 1,1432= $ 476.649.- (si la incapacidad es menor al 66% se multiplica por porcentaje de incapacidad). Compensaciones dinerarias de pago único:

Los índices utilizados son: El de origen: junio 2012 (el utilizado como destino en el ajuste del período anterior, es decir, a la entrada en vigencia de la Ley 26.773) El de destino: diciembre 2012

Incapacidad de más del 50% y menos del 66%: $ 185.308 x 1,1432= $ 211.844 Incapacidad de 66% o más: $ 231.635 x 1,1432= $ 264.805

La particularidad radica en que, al ser este “piso” de $ 70.000, establecido en la Ley 26.773 en octubre 2012, para el período 26/10/2012 hasta el 28 de febrero 2013 no se efectuó ajuste.

Sin duda, no tomaron en cuenta que el piso de $ 180.000 sí se ajustaba por R.I.P.T.E. a la entrada en vigencia de la Ley 26.773 por lo que con el ajuste, ascendía a $ 369.630, y el 20% resultaba un importe de $ 73.926, que ya era superior a los $ 70.000 dispuestos.

Fallecimiento: Para el resto de los períodos, se podrá observar $ 277.962 x 1,4320= $ 317.766 que se utilizan los mismos índices que los utilizados para las compensaciones dinerarias de pago único y para el “piso” del art. 14 ap.2 inc. a) y b)

Siendo el coeficiente de ajuste: 1,1280

2 Resolución Nº 3/2014 SSSocial Índice destino

Dic-12

798,498063

1,1280

Índice origen

Jun-12

707,894887

2.1 Período 01/03/2014 a 31/09/2014 – Ajuste de Marzo 2014

Para el período 1 de marzo 2013 a 31 de Agosto de 2013 toman como origen el índice de junio 2012 y como destino el de diciembre 2012.

Los índices utilizados son: El de origen: junio 2013 (el utilizado como destino en el ajuste de Septiembre 2013) El de destino: Diciembre 2013

Piso: $ 369.630 x 1,1280= $ 416.943.- (si la incapacidad es menor al 66%, por porcentaje de incapacidad). Compensaciones dinerarias de pago único: Incapacidad de más del 50% y menos del 66%: $ 164.280 x 1,1280= $ 185.308 Incapacidad de 66% o más: $ 205.350 x 1,1280= $ 231.635

Piso a ajustar

Coeficiente

Índice del mes de

Índice

Importe Ajustado

70.000,00

1,1280

Dic-12

798,498063

$ 78.960

Jun-12

707,894887

Siendo el coeficiente de ajuste: 1,0949 Índice destino

Dic-13

999,431916

1,0949

Índice origen

Jun-13

912,815618

Para el período 1º de septiembre de 2013 al 28 de Febrero 2014, consideran como índice origen Diciembre 2012 y como índice destino Junio 2013:

DOCTRINA

Índice destino

Coeficiente

Índice del mes de

Índice

Importe Ajustado

$ 78.960

1,1432

Jun-13

912,815618

$ 90.267

Dic-12

798,498063

Para el período 1º de marzo de 2014 al 31 de Agosto 2014, el índice origen es Junio 2013 y el índice destino Diciembre 2013

Piso a Ajustar

Coeficiente

90.267,00 1,094896

Índice del mes de

Índice

Importe Ajustado

Dic-13

999,431916

$ 98.833

Jun-13

912,815618

Por último, en el siguiente Anexo se expone un resumen de los valores vigentes en cada período, los índices y coeficientes.

ANEXO: RESOLUCIONES SSSOCIAL Nº 34/2013 y Nº 3/2014 - APLICACIÓN DEL RIPTE

PRESTACIÓN DINERARIA

PERÍODO

Artículo 11, inc. 4º ap. a)

Incap. +50% y -66%

Artículo 11, inc. 4º ap. b)

Incap. 66% ó más

Artículo 11, inc. 4º ap. c)

Fal lecimiento Incap. +50% y -66%

Artículo 11, inc. b)

Incap. 66% ó más

Artículo 11, inc. c)

Fallecimiento

01/03/13 - 31/08/13

Artículo 11, inc. a)

Incap. +50% y -66%

Artículo 11, inc. b)

Incap. 66% ó más

Artículo 11, inc. c)

Fallecimiento

01/09/13 - 28/02/14

Artículo 11, inc. a)

Incap. +50% y -66%

Artículo 11, inc. b)

Incap. 66% ó más

Artículo 11, inc. c)

Fallecimiento

Artículo 14, ap. 2, inc. a)

Artíc ulo 14, ap. 2, inc. b)

Incap. +50% y -66%

Artículo 14, ap. 2, inc. a)

Incap. 50% ó menos

(PISO) Incap. +50% y -66%

Artículo 14, ap. 2, inc. a)

Incap. 50% ó menos

(PISO) Incap. +50% y -66%

Artículo 14, ap. 2, inc. a)

Incap. 50% ó menos

(PISO)

2,0535

Jun -12

Ene -10 344,7312172

$ 246.420

120.000,00

2,0535

$ 185.308

164.280,00

1,1280

$ 231.635

205.350,00

1,1280

Dic -12

798, 498063

$ 277.962

246.420,00

1,1280

Jun -12

707,894887

$ 211.844

185.308,00

1,143 2

$ 264 .805

231.635,00

1,143 2

Jun -13

912,815618

$ 317.766

277.962,00

1,143 2

Dic -12

798,498063

$ 231.948

211.844,00

1,0949 999,431916

$ 289.935

264.805,00

1,0949

Dic -13

$ 347.922

317.766,00

1,0949

Jun -13 912,8156183

Valor a ajustar

Coef. de Ajuste

Mes

Indices

1,12 80

1,143 2

1,0949

Coef. de Ajuste

x % de Incap.

180.000,00

2,0535

$ 416.943

x % de Incap.

369.630,00

1,1280

2,0535

344,731217

Dic -12 798,498063

1,1280

$ 476.649

x % de Incap.

416.943,00

1,1432

Jun -13 912,815618

1,1432

Dic -12 798,498063 01/03/14 - 31/08/14

$ 521.88 3 x % de Incap.

476.649,00

1,0949

Incap. +50% y -66%

(o fallecimiento) Incap. 66% ó más (o fallecimiento) Incap. 66% ó más (o fallecimiento) Incap. 66% ó más (o fallecimiento)

Jun -12 707,894887

Incap. 66% ó más

Artículo 15, inc. 2

2,053 5

2,0535

Ene -10

Artículo 15, inc. 2

(PISO)

707,894887

80.000,00

$ 369.630

CONTINGENCIA

Artículo 15, inc. 2

Coef. de Ajuste

100.000,00

26/10/12 - 28/02/13

PRESTACIÓN DINERARIA

(PISO)

Indices

$ 205.350

IMPORTE

01/09/13 - 28/02/14

Artículo 14, ap. 2, inc. b)

Artículo 15, inc. 2

Mes

$ 164.280

PERÍODO

01/03/13 - 31/08/13

Artículo 14, ap. 2, inc. b)

(PISO)

Coef. de Ajuste

Incap. 50% ó menos

(PISO)

Artículo 14, ap. 2, inc. b)

01/03/14 - 31/08/14

CONTINGENCIA

Valor a ajustar

IMPORTE

26/10/12 - 28/02/13

Artículo 11, inc. a)

PRESTACIÓN DINERARIA

CONTINGENCIA

Dic -13 999,431916

1,0949

Jun -13 912,8156183

PERÍODO

IMPORTE

26/10/12 - 28/02/13

$ 369.630

01/03/13 - 31/08/13

01/09/13 - 28/02/14

01/03/14 - 31/08/14

$ 416.943

$ 476.649

$ 521.883

Valor a ajustar 180. 000,00

369.630,00

416.943,00

476 .649,00

Coef. de Ajuste 2,0535

1,1280

1,143 2

1,0949

Mes

Indices

Jun -12

707,894887

Ene -10

344,731217

Dic -12

798,498063

Jun -12

707, 894887

Jun -13

912,815618

Dic -12

798,498063

Dic -13 Jun -13

999,431916 912,815618

Coef. de Ajuste 2,0535

1,12 80

1,1432

1,0949

DOCTRINA

Piso a ajustar

PRESTACIÓN DINERARIA LEY 26.773, art. 3º (PISO) LEY 26.773, art. 3º

DOCTRINA

(PISO) LEY 26.773, art. 3º (PISO) LEY 26.773, art. 3º (PISO)

CONTINGENCIA Adicional de pago único (20%) Adicional de pago único (20%) Adicional de pago único (20%) Adicional de pago único (20%)

PERÍODO

IMPORTE

26/10 /12 - 28/02/13

$ 70.000

01/03/13 - 31/08/13

$ 78.960

01/09/13 - 28/02/14

01/03/14 - 31/08/14

$ 90.267

$ 98.8 33

Valor a ajustar

Coef. de Ajuste

70.000,00

1,000000

70.000,00

1,1280

78.960,00

90.267,00

1,143 2

1,094 9

Mes

Indices sin ajuste

Dic -12

798,498063

Jun -12

707,894887

Jun -13

912,815618

Dic -12

798,498063

Dic -13

999,431916

Jun -13

912,815618

Coef. de Ajuste (Ver Nota 2)

1 12 80

1 1432

1 0949

Nota 1: Como índice enero 2010 (origen) toman la columna de índice transformado 344,73122

Nota 2: El piso para el período 26/10/2012 al 28/2/2013 era de $ 369.630, por lo que el 20% es de $ 73.926. Se reafirma lo absurdo de enunciar que ese 20 % no podrá ser inferior $ 70.000

EL “AJUSTE” POR R.I.P.T.E., PAUTAS PARA SU APLICACIÓN Por Carlos A. Toselli y Mauricio A. Marionsini

Nota 1: Como índice enero 2010 (origen) toman la columna de índice transformado 344,73122 Nota 2: El piso para el período 26/10/2012 al 28/2/2013 era de $ 369.630, por lo que el 20% es de $ 73.926. Se reafirma lo absurdo de enunciar que ese 20 % no podrá ser inferior $ 70.000

DOCTRINA

general y periódico que pretende salvaguardar el valor de las prestaciones dinerarias sistémicas (tarifadas), salteando la valla que conformaban los montos rígidos que eran prontamente alcanzados y afectados por los efectos nocivos de la inflación o de cualquier otra fluctuación económica7. Y si bien aún no existen mayores cuestionamientos al referido método, seguimos alertando sobre dos cuestiones: a) que los índices no contemplan el pago de conceptos “no remunerativos”8, a pesar de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en especial el dictado en los autos: “Díaz Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.” (Sentencia de fecha 4 de junio de 2.013), recordando, que, como tal, dichos conceptos tienen la característica de no ser “imponibles”, es decir de no cotizar al S.U.S.S. y por lo tanto en principio no estarían contemplados en el promedio a elaborar y b) que tampoco tienen en consideración aquellos casos donde la base salarial está compuesta por pagos en especie.

a Ley 26.773 implantó tres mejoras básicas y generales en lo que respecta a las prestaciones dinerarias del sistema de riesgos del trabajo1. Ellas fueron: 1) el principio de pago único para todo tipo de prestaciones2 (artículo 2°); 2) el ajuste por R.I.P.T.E. de las prestaciones dinerarias por incapacidades permanentes (artículos 8° y 17.6); y 3) el incremento del veinte (20%) por ciento para dar cobertura a otros daños “extrasistémicos” (artículo 3°). De las tres, la que más dudas ha generado, sobre todo de orden práctico, ha sido la referida a cómo se aplica el denominado “RIPTE”. Es decir, pareciera que jueces y abogados lo mencionan, lo invocan, casi como se menciona o invoca la “ley de gravedad”, pero, tal como sucede con esta última, a nadie le resulta sencillo explicar técnicamente cómo funciona o en qué consiste.

En definitiva, no hay duda de que el ajuste por “RIPTE” constituye un método cuya finalidad es mantener incólume en el tiempo los valores resarcitorios tarifados previstos por el actual sistema de riesgos del trabajo.

Es que la reforma en este punto ha tenido una confusa redacción, de donde surgen muchos interrogantes. Los más importantes se pueden resumir en los siguientes: a) ¿Cómo se “obtiene” el coeficiente de ajuste? b) ¿Cuáles son los “importes” sobre los que se aplica? c) ¿De qué forma debe compatibilizarse ese mecanismo de ajuste con los intereses? Adicionalmente, también surgen vacilaciones en torno a aquellos supuestos donde los jueces han mandado a pagar las nuevas -y mejores- prestaciones dinerarias introducidas por la reforma mencionada, entre ellas el ajuste por RIPTE, a contingencias cuya primera manifestación invalidante tuvo lugar con anterioridad a su vigencia, en estos casos en función de la interpretación que se realiza del art. 17 inc. 6 o bien por vía de la inconstitucionalidad de la fecha de corte del art. 17 inc. 53.

La sigla “RIPTE” significa “Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables”, y refiere a índices publicados por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación obtenidos en base a la fluctuación que tienen los salarios, resultante de las convenciones colectivas4. Normativamente, los artículos 8° y 17.6 de la Ley 26.773 hablan de que los importes y/o las pres-

1 Además introduce otra específica para el Gran Inválido, prevista en el art. 17.7. 2 Ya reconocido por la jurisprudencia de la CSJN: “Milone”; “Torales”, “Suarez Guimbard”.

La actualización general prevista en el artículo 8° de esta ley se efectuará en los mismos plazos que la dispuesta para el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) por el artículo 32 de la ley 24.241, modificado por su similar 26.417. Haciendo un poco de memoria9, en realidad el ajuste por RIPTE alude a la utilización de un “coeficiente” que resulta de dividir dos índices, los que son publicados por el MTEySS, y ese coeficiente obtenido debe multiplicarse por el importe que se desee “ajustar”. Los inconvenientes hermenéuticos residían, al menos en un primer momento, en que no se sabía exactamente qué índices debían tomarse para obtener el coeficiente de ajuste a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 26.773. Y así, algunos pensaron que podía tomarse el índice RIPTE del mes de octubre/2012 (770,83) y el de enero/2010 (344,73), lo que arrojaba el coeficiente de ajuste

III.- PRIMERA CUESTIÓN: ¿CÓMO SE OBTIENE EL RIPTE?

Para saber de qué forma obtenemos el RIPTE como mecanismo de ajuste, debemos recurrir a los artículos 8° y 17.6 de la Ley 26.773 que ya mencionamos.

Intentaremos, de manera didáctica y con ejemplos simples, dar algunas respuestas a todas estas incógnitas.

II.- EL R.I.P.T.E. COMO MECANISMO DE AJUSTE

por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1° de enero del año 2010.

taciones en dinero “se ajustarán” semestralmente y de modo general. Según la exposición de motivos de la reforma elaborada por el P.E.N., con el RIPTE se prescribe un ajuste general de los importes por incapacidad laboral previstos en las normas de reparación5. Básicamente ahora el sistema de riesgos del trabajo establece un mecanismo de “ajuste” que, como hemos señalado6, alude a una “actualización de valores” que deja de lado la prohibición de indexar contemplada en los artículos 7° y 10° de la Ley de convertibilidad 23.928, prohibición aún vigente y que fuera ratificada por el artículo 4° de la Ley 25.561. Es decir, sin reconocerlo literalmente, la Ley 26.773 establece un método de ajuste

3 Y obviamente para los casos en que la sentencia quedó firme.

5 Exposición de motivos de la Ley 26.773 obrante en el proyecto enviado por el PEN al Congreso de la Nación el día 19/10/2012.

4 Los índices pueden consultarse en: http://www.trabajo.gov.ar/downloads/ seguridadsoc/inf_ripte.pdf

6 TOSELLI, Carlos A. - MARIONSINI, Mauricio A., Régimen Integral de Reparación de los Infortunios del Trabajo, Alveroni, Córdoba, 2013, p. 331 y sgtes.

El artículo 8° dispone: Los importes por incapacidad laboral permanente previstos en las normas que integran el régimen de reparación, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia. Y a su vez, el artículo 17.6 establece: Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado 7 En contra de esta afirmación: MAZA, Miguel A., quien sostiene que “…la ley 26.773 no ha introducido un mecanismo de indexación de las obligaciones en excepción a la prohibición vigente nacida de las leyes 23.928 (art. 7) y 25.561 (art. 4) sino solamente el ya descripto método automático de “mejoramiento” de las prestaciones del art. 11 apartado 4 y de los mínimos de referencia de los arts. 14 y 15 LRT con las mejoras del decreto 1694/09”…. Pueden analizarse los argumentos de su posición en: CNAT, Sala II, “Ronchi, Jorge H. c/ Consolidar ART SA”, SD Nº 102.453 del 11/11/2013. 8 A pesar de que los conceptos “no remunerativos” sí integran la base salarial sobre la que se realiza el cálculo de la contribución patronal que financia el sistema. Ver artículo 10 in fine de la Ley 26.773.

2,236. Otros, sostenían que debía tomarse el índice de junio/2012 (707,89) y el de enero/2010 (344,73), lo que arrojaba un coeficiente de ajuste a la fecha de entrada en vigencia de la reforma de 2,053. Esta segunda posición respetaba de manera literal el mecanismo de ajuste de la ley 26.417, de Movilidad Previsional, al que alude precisamente el art. 17.610. 9 No es la primera vez que en nuestro país se utilizan este tipo de mecanismos para actualizar obligaciones. 10 El anexo de la ley 26.417 señala: “El ajuste de los haberes se realizará semestralmente, aplicándose el valor de ‘m’ para los haberes que se devenguen en los meses de marzo y setiembre. Para establecer la movilidad se utilizará el valor de ‘m’ calculado conforme al siguiente detalle: enero-junio para el ajuste de setiembre del mismo año y julio a diciembre para el ajuste a aplicar en marzo del año siguiente”.

DOCTRINA

I.- INTRODUCCIÓN

obtiene de dividir los índices del semestre anterior (enero/junio o julio/diciembre) y tiene aplicación para todo el semestre posterior (septiembre/febrero o marzo/agosto). Por ejemplo, el coeficiente obtenido utilizando los índices de “enero/2013 a junio/2013” se aplica para el “semestre septiembre/2013 a febrero/2014”, de conformidad al mecanismo de ajuste previsional. Siguiendo esta metodología, podríamos haber obtenido el coeficiente aplicable desde marzo/2014 hasta agosto/2014 (inclusive), aún sin acudir a la Resolución N° 3/2014, utilizando los índices ya publicados vía web correspondientes a diciembre/2013 (999,43) y junio/2013 (912,82), lo que arroja 1,094, como vimos13.

Además podemos obtener el “coeficiente total” que debe utilizarse para ajustar prestaciones conforme desde enero de 2010 hasta la actualidad. Para ello debemos tomar el índice RIPTE de diciembre/2013 (999,43) y el de enero/2010 (344,73), lo que arroja como coeficiente total vigente para el semestre marzo/2014 a agosto/2014, igual a 2,899. Este coeficiente, al menos reglamentariamente, es el que debería utilizarse para “ajustar” las prestaciones dinerarias del sistema tarifado desde la sanción de la reforma y para todo el semestre que transitamos al momento de publicación de este trabajo15.

IV.- ¿SOBRE QUÉ IMPORTES SE APLICA? Apunta ACKERMAN, que los artículos 8° y 17.6 de la Ley 26.773, refieren literalmente que el ajuste por RIPTE se aplica sobre los importes o prestaciones en dinero por incapacidades permanentes, lo que, en una primera lectura, dejaría afuera el caso de las prestaciones dinerarias o importes derivados de la muerte de un trabajador16. En realidad, ello sería un absurdo tan grande que, si bien vale el señalamiento, ningún juez se atrevería a sostenerlo porque es claramente discriminatorio e implica una interpretación contraria a la finalidad de la reforma. Además, la remisión que el artículo 18.1 de la Ley 24.557 hace en relación a los artículos 15, inciso 2) y 11, apartado c) de la misma norma, solucionaría la cuestión.

El verdadero problema que debe resolverse en esta parte, consiste en establecer sobre qué importes incide o se aplica este mecanismo de ajuste, o en otras palabras, cuáles son las prestaciones dinerarias que se verán actualizadas por el mismo.

A partir de allí, o sea, desde marzo/2013 y hasta agosto/2013 (inclusive), también se deduce que reglamentariamente se estableció que el coeficiente RIPTE para ajustar dicho semestre se obtendrá de dividir los índices de diciembre/2012 (798,50) y de junio/2012 (707,89), lo cual arroja el coeficiente 1,128. A su vez, desde septiembre/2013 y hasta febrero/2014 (inclusive), se infiere que los índices a dividir corresponden al mes de junio/2013 (912,82) y al de enero/2013 (807,41), lo que arroja el coeficiente igual a 1,130. Y por último, desde marzo/2014 hasta agosto/2014 (inclusive), los índices a dividir corresponden al mes de diciembre/2013 (999,43) y al de junio/2013 (912,82), lo que arroja el coeficiente semestral de 1,094. Es decir que, en concreto, las resoluciones de la S.S.S. establecen que el coeficiente RIPTE a través del cual se van a ajustar los importes tarifados del sistema, se 11 Conforme artículos 3° y 4° del Decreto 1694/09. 12 Que, repetimos, se obtiene dividiendo los índices de Junio/2012 y Enero/2010.

El problema, como podrá observarse, es que el “coeficiente corrector” o “coeficiente de ajuste” obtenido de esa manera viene con cierto “atraso”, ya que alude a los índices de un semestre anterior que a la vez se proyecta sobre un semestre posterior, que aparte arrastra dos meses adicionales, ya que aplica desde marzo o setiembre respectivamente, lo que, al menos potencialmente, puede generar cierta desconexión con la realidad, fundamentalmente en situaciones coyunturales donde la inflación o cualquier otra variable económica tengan oscilaciones significativas14.

Primeramente, parece fuera de discusión que las Prestaciones Adicionales de Pago Único, establecidas en el artículo 11, incisos a), b), y c) de la LRT, son alcanzadas por el RIPTE como mecanismo de ajuste17. En tal sentido la Resolución N° 3/2014 establece que para el semestre que va desde marzo/2014 hasta agosto/2014 (inclusive), los siguientes valores: Artículo 11, inciso a): $ 231.948.- ($80.000 x 2,899). Artículo 11, inciso b): $ 289.935.- ($100.000 x 2,899). Artículo 11, inciso c): $ 347.922.- ($120.000 x 2,899)18. La mayor duda radica en establecer si el coeficiente RIPTE se aplica sobre el resultado de las “fórmu-

13 Vale aclarar que no es necesario el dictado de la reglamentación para practicar el ajuste en las condiciones expresadas. Sólo se necesita contar con los índices publicados por el MTEySS correspondientes al semestre anterior. 14 Una situación algo similar sucede para la obtención del Ingreso Base Mensual (IBM), y por ello la validez constitucional de dicho mecanismo ha tenido fuertes embates desde la doctrina y la jurisprudencia En ese sentido: “Lucero Cristian G. c/ Provincia A.R.T. S.A. y otro” (Sentencia de fecha 5 de Julio de 2.006) de la Sala V de la CNAT, “Molina Norma Graciela c/ Liberty A.R.T. S.A.” (Sentencia de fecha 10 de Abril de 2.007) y “Toledo Esteban Alberto c/ Mapfre Argentina ART S.A.” (Sentencia de fecha 15 de Mayo de 2.013, las dos últimas de la Sala Décima de la Cámara Unica del Trabajo de Córdoba.

15 Este coeficiente total es aplicable en forma directa, según artículo 17.6, a las “prestaciones adicionales de pago único” y a los “pisos mínimos” (Artículos 11, incisos a), b) y c); 14.2 a) y b); y 15.2, LRT). 16 ACKERMAN, Mario E., Ley de Riesgos del Trabajo, 2° Edición, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2013, p. 248.

las” dispuestas por la LRT para obtener las distintas prestaciones dinerarias según el tipo y grado de incapacidad, o si solamente se aplica sobre los “pisos mínimos” fijados por los artículos 3° y 4° del Decreto 1694/09. Sobre este punto, y aclarando desde ya que hablamos de contingencias acaecidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 26.773, hemos expresado que había al menos tres interpretaciones: 1.- Posición restringida: Esta posición entiende que el coeficiente RIPTE solamente ajusta “pisos mínimos” desde el 1-12010. O sea que simplemente se debe comparar, al momento de la fecha de pago, la fórmula sin RIPTE y los “pisos mínimos” ajustados por RIPTE. De las dos, corresponde tomar el importe mayor. Esta sería la aplicación que sustentan las ART y donde no tiene incidencia la fecha del siniestro. Ejemplo A: Trabajador de 45 años, con 20% de incapacidad, y con un IBM al momento del siniestro de $10.000.. Se toma como fecha de pago el día 1/04/2014. Fórmula19: 53 x $10.000.- x 20% x 65/45 = $ 153.111,11.A ese resultado se lo compara con el piso mínimo ajustado por RIPTE al momento del pago multiplicado por el porcentaje de incapacidad, o sea:

Piso Mínimo: $521.820.- ($180.000 x 2,89920) x 20% = $104.364.-. En este primer ejemplo el resultado de la prestación dineraria a tomar sería el de $153.111,11.-. A ello se le adicionarán intereses, conforme se analizará infra (ver punto V). Ejemplo B: Trabajador de 45 años, 20% de incapacidad, y con un IBM al momento del siniestro de $5.000.- Se toma como fecha de pago 1/04/2014. Fórmula: 53 x $5.000. x 20% x 65/45 = $ 76.555,55.Se lo compara con: $521.820 x 20% = $ 104.364.En este segundo ejemplo el resultado de la prestación dineraria sería el correspondiente el piso mínimo ajustado por RIPTE al momento de la fecha de pago. Más intereses. Creemos que esta interpretación tiene una deficiencia, porque si bien corrige los problemas generados a partir de IBM írritos, no tiene en cuenta la actualización semestral que debe realizarse aún cuando el monto de la fórmula o IBM del trabajador superen los pisos mínimos al momento del sinies-

17 Tomando como punto de partida los valores establecidos por el Decreto 1694/09.

19 Artículo 14, apartado 2, inciso a), LRT, reformada por el artículo 3° del Decreto 1694/09.

18 En realidad el cálculo del órgano administrativo tiene en cuenta el coeficiente entero que es igual a: 2,899167464392423.

20 Tomando el índice de diciembre/2013 y enero/2010, aplicable al semestre marzo/2014 a agosto/2014, tal como vimos en el punto III.

DOCTRINA

Esa duda original fue zanjada reglamentariamente. Tanto de la Resolución N° 34/2013, como de la Resolución N° 3/2014, ambas dictadas por la Secretaría de la Seguridad Social (S.S.S. - dependiente del M.T.E.y S.S.), se deduce que la última interpretación es la correcta, pues de los montos ajustados que han sido publicados en relación a las “Compensaciones Adicionales de Pago Único” del artículo 11, inciso 4, apartados a), b) y c), y a los “Pisos Mínimos” de los artículos 14, apartado 2. a) y b) y 15, inciso 2, todos de la ley 24.55711, se infiere que se acudió al índice del mes de junio/2012 y por ende al coeficiente 2,05312 para el período comprendido entre el 26/10/2012 (fecha de entrada en vigencia de la reforma) y el 28/02/2013.

Más intereses.

2.- Posición amplia:

3.- Posición intermedia:

Dentro de esta posición están los que aplican el coeficiente RIPTE sobre la fórmula desde el 1-102010 hasta la fecha del pago sin distinciones. Aquí tampoco interesa cuánto era el IBM del trabajador siniestrado a la fecha del siniestro. Simplemente debe aplicarse el coeficiente que resulte de dividir el índice del semestre del pago (tal como vimos) y el índice de enero/2010.

Por nuestra parte entendemos que en una interpretación más armónica y razonable del nuevo marco normativo cabría hacer la siguiente distinción en este punto:

Ejemplo A: Trabajador de 45 años, con 20% de incapacidad, y con un IBM al momento del siniestro de $10.000.Se toma como fecha de pago 1/04/2014. Fórmula: 53 x $10.000.- x 20% x 65/45 = $ 153.111,11.- x RIPTE (2,899) = $443.869,11.-

21 Por el contrario, según el diccionario de sinónimos y antónimos EspasaCalpe (2005): la palabra “importe” es sinónimo de coste, precio, cuantía, valor, valía. 22 En contra: FORMARO, Juan J., Riesgos del Trabajo, Hammurabi, Bs. As., 2013, p. 186. 23 Lo mostramos en dos ejemplos: Ejemplo A: Trabajador de 45 años, 20% de incapacidad, y con un IBM al momento del siniestro de $5.000.- Fecha del siniestro 1-11-2012. Se toma como fecha de pago 1/04/2014. Fórmula: 53 x $5.000.- x 20% x 65/45 = $ 76.555,55.- Piso Mínimo con RIPTE al momento del pago: $180.000 x 2,899 x 20% = $104.364.Ejemplo B: Trabajador de 45 años, 20% de incapacidad, y con un IBM al momento del siniestro de $3.000.- Fecha del siniestro 1-11-2012. Se toma como fecha de pago 1/04/2014. Fórmula: 53 x $3.000.- x 20% x 65/45 = $ 45.933,33.- Piso Mínimo con RIPTE al momento del pago: $180.000 x 2,899 x 20% = $104.364.24 B.O.N. 11-4-2014.

Ejemplo B: Trabajador de 45 años, 20% de incapacidad, y con un IBM al momento del siniestro de $5.000.- Se toma como fecha de pago 1/04/2014. Fórmula: 53 x $5.000.- x 20% x 65/45 = $ 76.555,55.- x RIPTE (2,899) = $ 221.934,53.Más intereses. Ya señalamos que esta interpretación no es razonable, pues, dejando a salvo los pisos mínimos (como veremos seguidamente), está actualizando o ajustando el IBM desde el 1-10-2010 sin efectuar distinciones sobre el momento de acaecimiento de la contingencia. Es decir, si bien puede resultar discutible la manera en que se obtiene el IBM (recordemos que la fórmula promedia remuneraciones de los doce meses anteriores), e incluso pueda ser opinable si es adecuado el cálculo semestral del coeficiente RIPTE (como apuntamos), también debe reconocerse que en la gran mayoría de los casos ese IBM ha sido elevado desde el 1-01-2010 como producto de los incrementos salariales derivados de la negociación colectiva, por lo cual, en esta posición, dicho importe sería “ajustado” (actualizado) dos veces en el período que va desde el 1-10-2010 y la fecha de la primera manifestación invalidante. 17

a) El ajuste por RIPTE desde el 1-01-2010 sólo se aplica sobre pisos mínimos (artículo 17.6)25. Ya vimos que el ajuste por RIPTE se aplica como un “coeficiente” que resulta de dividir dos índices. Esos dos índices a dividir serán, para el semestre marzo/2014 a agosto/2014, los de diciembre/2013 y enero/2010, tal como vimos en el punto III. Así se obtiene el coeficiente “total” de 2,899.- que es el RIPTE aplicable desde la vigencia de la nueva ley 26.773 y que va a actualizar, además de las prestaciones adicionales de pago único como ya mostramos, a los pisos mínimos26 para todos los siniestros posteriores a su vigencia (artículo 17.5). Ese coeficiente total se seguirá actualizando semestralmente. b) El ajuste por RIPTE semestral se aplica sobre la fórmula (artículo 8°). Sin embargo, el coeficiente RIPTE no se aplica yendo al 1-01-2010 (como lo hace la posición am25 El artículo 17.6 es un ajuste o actualización complementaria al Decreto 1694/09. 26 El “piso mínimo” refiere a la suma de $180.000.- por el porcentaje de incapacidad, conforme lo dispuesto por el Decreto 1694/09, o lo que es similar a los fines didácticos, $1.800 por punto de incapacidad (con la variación del coeficiente etario). Cálculo: $1.800 x 2,899 = $5.218,20.-; o lo que es igual: $180.000 x 2,899 = $521.820.- por el porcentaje de incapacidad por el coeficiente de edad. Eso es lo que debe compararse para determinar si tomamos el piso mínimo o el IBM del caso, según veremos seguidamente.

DOCTRINA

DOCTRINA 16

tro, por lo cual no respeta la relación proporcional que debe existir entre los ingresos del trabajador al momento del hecho y la cuantía de la reparación al momento del pago. En otras palabras: esta posición realiza una distinción que no ha sido expresada por el legislador en la normativa. La ley prevé un ajuste semestral y general sin diferenciar si se superan o no los pisos mínimos. El artículo 8° habla de que los importes previstos en las normas que integran el régimen de reparación se ajustarán semestralmente. Y la palabra “importes” no es sinónimo de “pisos mínimos”21. Al contrario, la palabra “importes” también abarca los montos obtenidos en base a las fórmulas, a donde se hacen jugar esos pisos mínimos22. En consecuencia, utilizando el principio de interpretación que alude a que donde el legislador no distingue, no puede hacerlo el intérprete, esta hermenéutica quedaría descartada. Además, esta posición puede generar resultados injustos e ilegales cuando al momento de pagar, por el solo motivo del transcurso del tiempo, se iguale perjudicialmente la situación (indemnización) de trabajadores que en un primer momento no tenían un IBM de valores similares23. Sin embargo el decreto reglamentario 472/201424 parece sustentar esa postura al expresar en la reglamentación del art. 8: “Facúltase a la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social para que establezca los parámetros técnicos y metodologías de ajuste de las compensaciones dinerarias adicionales de pago único y de los pisos mínimos que integran el régimen de reparación”.

Creemos que el ajuste por RIPTE es una mejora que complementa al Decreto 1694/09 y que, por un lado, actualiza de manera directa y en un solo momento los “pisos mínimos” y las “prestaciones adicionales de pago único” desde el 1-10-2010 hasta la fecha de pago, y por otro, y en cualquier caso, actualiza semestralmente el resultado de la fórmula de la prestación dineraria que corresponda desde el momento del siniestro hasta la fecha de pago. Esta parece ser la interpretación más armónica para la aplicación del ajuste por RIPTE, pues creemos irrazonable partir en todos los casos desde el 1-01-2010 para actualizar el resultado de la fórmula, cuando el siniestro -por ejemplopudo tener lugar varios años después de esa fecha, y de alguna manera el IBM del trabajador ha sido ajustado por paritarias. A la vez, nos perece una distinción inadecuada e injusta la que realiza la primera posición, que sólo aplica RIPTE sobre los pisos mínimos cualquiera sea el IBM del trabajador al momento del siniestro, sin respetar la debida proporcionalidad que debe existir entre el ingreso del trabajador y el resarcimiento generado por el daño a su salud.

ría tomar el índice del mes correspondiente a la primera manifestación invalidante y el índice del mes del pago. Pero ello tiene dos inconvenientes: a) que no se respetaría la “semestralidad” para la corrección de valores que consagra el artículo 8°, ni la remisión al mecanismo del régimen previsional que menciona el artículo 17.6; y b) que no se conocería, por falta de publicación, el índice del mes del pago (abril/2014), lo que obligaría a un ajuste ulterior30. Entonces, deberían tomarse todos los coeficientes semestrales aplicables desde el acaecimiento de la contingencia (febrero/2013) hasta la fecha de pago (abril/2014), que en este caso serían31: Coeficiente de ajuste aplicable al semestre marzo/13 a agosto/13 = 1,128.

Ejemplo B: Trabajador de 45 años, con 20% de incapacidad, primera manifestación invalidante el 1/02/2013, coeficiente RIPTE 2,05332, con un IBM al momento del siniestro de $4.000.- Se toma como fecha de pago el día 1/04/2014. Fórmula: 53 x $4.000.- x 20% x 65/45 = $ 61.244,44.Comparado con: $ 369.540.- ($180.000 x 2,053) x 20% = $ 73.908.En este ejemplo se toma $73.908.- (piso mínimo) y se lo actualiza semestralmente hasta el momento del pago. Aquí los cálculos se simplifican, pues al tomarse el piso mínimo, se puede multiplicar $180.000.- por el coeficiente RIPTE

Ejemplo A: Trabajador de 45 años, con 20% de incapacidad, primera manifestación invalidante el 1/02/2013, coeficiente RIPTE 2,05327, con un IBM al momento del siniestro de $10.000.- Se toma como fecha de pago el día 1/04/2014. Fórmula: 53 x $10.000.- x 20% x 65/45 = $ 153.111,11.-

Se toma el importe de la fórmula = $153.111,11.y se lo actualiza semestralmente hasta el momento del pago. Aquí surge la duda respecto a qué índices deben tomarse para obtener el coeficiente de ajuste semestral. Lo más sencillo y que más fielmente reflejaría la fluctuación salarial como variable de ajuste, se27 Que, repetimos, se obtiene dividiendo los índices de Junio/2012 y Enero/2010 y se proyecta a septiembre/2012 a febrero/2013. 28 Ver resolución 34/2013 SSS. 29 Coeficiente aplicable al semestre de la primera manifestación invalidante para corregir “pisos mínimos”.

Hemos dicho que el ajuste por RIPTE es básicamente un mecanismo de actualización que tiene por finalidad mantener incólume en el tiempo los valores resarcitorios tarifados previstos por el actual sistema de riesgos del trabajo. Pero a su vez, la obligación que surge a partir de este tipo de contingencias devenga intereses moratorios, los que tienen una función diferente a la del “ajuste” por RIPTE. Recuérdese que los intereses moratorios resarcen los daños y perjuicios irrogados al acreedor por el incumplimiento en tiempo y en forma de la prestación a cargo del deudor. Por ello, y debido a que estos dos institutos que afectan la cuantía de la deuda de alguna manera interactúan, los intereses y el ajuste referido deben compatibilizarse. En ese norte se advierte que no correspondería aplicar la tasa de interés que se mandaba a pagar conforme la doctrina del Superior Tribunal Provincial en el precedente “Hernández c/ Matricería”33 en los casos donde la obligación se actualizó por RIPTE. Recordemos que en aquel caso se fijó un interés igual a la Tasa Promedio Pasiva que publica el BCRA con más el 2% mensual, “interés” que tuvo un componente de actualización que excedía la mora en el cumplimiento de la obligación y que intentaba corregir los efectos de las fluctuaciones de la economía (devaluación monetaria, inflación, etc.).

Para los ejemplos de esta postura intermedia que proponemos, necesitamos contar con dos datos adicionales: 1) la fecha del siniestro, y 2) el coeficiente RIPTE del semestre aplicable a esa fecha. Entonces:

Comparado con: $ 369.540.-28 ($180.000 x 2,05329) x 20% = $ 73.908.-

V.- EL RIPTE Y LOS INTERESES

Coeficiente de ajuste aplicable al semestre septiembre/13 a febrero/2014 = 1,130. Coeficiente de ajuste aplicable al semestre marzo/2014 a agosto/2014 = 1,094. Resultado final: $153.111,11.- x 1,128 x 1,130 x 1,094 = $ 213.506,73.-

30 Ese ha sido el criterio de los precedentes “Godoy Diego Maximiliano c/ Mapfre Argentina A.R.T. S.A.” (voto del Dr. Simó de la Cámara Séptima de Mendoza, Sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2.012) y de los autos: “Cruceño Santos Martín c/ Mapfre Argentina S.A.” (voto del Dr. Roberto Pompa de la Sala IX de la CNAT), más allá que en dichos casos abarcaba a supuestos anteriores al 26-102012 conforme interpretación efectuada del art. 17 inc. 6 de la norma de referencia. 31 Tal como se expuso en el punto III.

al momento del pago, y la vez multiplicarlo por el porcentaje de incapacidad, o sea: $180.000 x 2,899 x 20% = $104.364.Para los casos en que corresponda aplicar el veinte (20%) por ciento adicional establecido en el artículo 3° de la Ley 26.773, podría plantearse si ello se calcula sobre el importe ajustado por RIPTE al momento del pago, a lo que se adicionarán los intereses, como se explicita en el punto siguiente o bien sobre el importe ajustado al momento de la primera manifestación invalidante, devengando ese importe y desde esa fecha sólo intereses, 32 Repetimos que se obtiene dividiendo los índices de Junio/2012 y Enero/2010 y se proyecta a septiembre/2012 a febrero/2013.

Por ello a partir del precedente “Martín c/ Mapfre”34, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha dispuesto que desde que se ajustan prestaciones dinerarias tarifadas35 corresponde aplicar un interés del 0,5% mensual, o sea, un 6% anual, aunque con la salvedad que tal criterio surge de considerar que se aplica una tarifa ya ajustada que no estaba vigente al momento del siniestro. En ese sentido en el precedente mencionado se dijo: “(los intereses) se establecen desde la fecha de la primera manifestación invalidante (29/6/09) hasta la sanción del decreto nº 1694/09 (B.O. 6/11/09), según la tasa pasiva nominal mensual que publica el Banco Central de la República Argentina, destinada a proteger al trabajador por no habérsele abonado el capital en tiempo oportuno, con más un adicional del 0,5% mensual (“Zapata Angelita E. C/ Ros, Alex y otra” de fecha 27/10/94). Para este lapso, se justifica la determinación de una tasa despojada parcialmente del componente retributivo que habitualmente utiliza esta Sala para ajustar el capital adeudado frente a las diversas fluctuaciones económicas. Ello es así pues se dispuso la aplicación inmediata de un decreto -el mentado 1694/09- nacido con posterioridad al hecho causante del daño y que mejoró en términos monetarios la indemnización. Se mantiene, de todas maneras, una tasa compensatoria en protección de la acreencia que

33 TSJ Cba., S. 39/02, “Hernández c/ Matricería Austral S.A.”. 34 TSJ Cba., S. 3/14, “Martín, Pablo Darío c/ Mafre ART SA”, 20/02/2014. 35 En ese caso desde el siniestro hasta la vigencia del Decreto 1694/09.

DOCTRINA

DOCTRINA 18

plia) cuando el resultado de la fórmula al momento del siniestro sea “superior” al piso mínimo actualizado. En estos casos, o sea cuando el monto de la fórmula al momento del hecho supera el piso mínimo garantizado, al resultado de la fórmula se le aplica solamente el ajuste semestral desde la fecha de la primera manifestación invalidante y hasta el efectivo pago (conforme artículos 8° y 17.6, segundo párrafo).

Más allá de tal resolutorio, vale mencionar que oportunamente las diferentes Salas de la Cámara Única del Trabajo de Córdoba mandaban a pagar, en los casos donde aplicaron RIPTE, un interés que oscilaba entre un 8% y un 15% anual. Ello, en el futuro, dependerá del grado de credibilidad que ostenten los índices oficiales de ajuste. Es decir, a menor credibilidad del índice publicado, mayor tasa de interés compensatorio.

VI.- EL RIPTE Y SU APLICACIÓN A CONTIGENCIAS ANTERIORES A LA REFORMA

casos solamente implicaría “ajustar” (actualizar) desde el 1-01-2010 los “pisos mínimos”, tanto de la fórmula, como de las compensaciones adicionales de pago único, o b) el que determina que la aplicación del RIPTE va sobre la fórmula obtenida, la compensación de pago único si corresponde, y ese resultado obviamente arrastra a la incidencia del 20% adicional del artículo 3° de la Ley 26773. Entonces para todo el universo de casos en los que una sentencia ordenó pagar prestaciones ajustadas por RIPTE aun cuando la contingencia hubiera acaecido con anterioridad a la vigencia de la reforma, mostraremos de qué manera se aplicaría este ajuste. A tales fines, distinguiremos según si la primera manifestación invalidante ha tenido lugar antes del 1-01-2010 o después de esa fecha38. Ejemplo A Trabajador de 45 años, con 20% de incapacidad, primera manifestación invalidante el 13/05/2008, coeficiente RIPTE 2,89939, con un IBM al momento del siniestro de $1.500.- Se toma como fecha de pago el día 1/04/2014.

Como se expuso en alguna otra oportunidad36, la aplicación temporal de la reforma en relación a sus mejores prestaciones dinerarias ha generado interpretaciones encontradas.

Fórmula: 53 x $1500.- x 20% x 65/45 = $22.613.+ RIPTE + Intereses desde el 13/05/2008

Se discute, básicamente, a qué siniestros se aplican las nuevas disposiciones que mejoran las prestaciones dinerarias del régimen de riesgos del trabajo, entre las que se encuentra el mecanismo de ajuste por RIPTE.

Intereses: Deberían reducirse desde la aplicación del RIPTE.

El centro del arduo debate alude a si el artículo 17.6 (RIPTE desde el 1-01-2010) debe aplicarse a las prestaciones dinerarias derivadas de siniestros acaecidos con anterioridad a la reforma, en la medida o en la parte que todavía no fueron “cancelados”. Sobre este punto de conflicto, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba recientemente estableció en el fallo “Martín c/ Mapfre” antes citado, que las prestaciones dinerarias establecidas por la Ley 26773 al sistema tarifado sólo son aplicables a las contingencias posteriores a su vigencia. No obstante, amén de que ya existen fallos posteriores que no siguieron a dicha doctrina del máximo tribunal provincial37, la interpretación jurisprudencial mayoritaria hasta el dictado del precedente aludido, al menos en el ámbito de la Provincia de Córdoba, fue considerar que el ajuste previsto en el artículo 17.6 desde el 1-01-2010 alcanzaba a las prestaciones dinerarias derivadas de siniestros anteriores a la vigencia de la Ley 26.773. Bajo ese entendimiento, existen dos criterios: a) el que señala que la aplicación del RIPTE para estos

36 TOSELLI, Carlos A. – MARIONSINI, Mauricio A., La aplicación temporal de la ley 26773 en relación a las nuevas prestaciones dinerarias, Actualidad Jurídica, N° 185, Octubre/2103. 37 CTCba., Sala 7 (Dr. Arese), “Gambacorta, Maximiliano c/ Superior Gobierno” (Expte. 199229) del 27/02/2014; Sala 10 (Dr. Toselli), “Maldonado, Diego David c/ Consolidar ART SA” (Expte. 204144) del 21/03/2014.

RIPTE: $22.613 x 2,899 = $65.556,05.-

- Capital histórico = $22.613.- x Intereses (Hernández) desde 13/05/08 al 31/12/09 (45%) = $10.175,85.- Capital histórico $22.613.- x Intereses 12%40 anual del 1/01/2010 al 1/04/2014 (50%) = $ 11.306,50.TOTAL A PAGAR = $65.556,05.- + $10.175,85.- + $11.306,50.- = $87.038,40.-

Ejemplo B Trabajador de 45 años, con 20% de incapacidad, primera manifestación invalidante el 1/01/2011, coeficiente RIPTE 2,22141, con un IBM al momento del siniestro de $3.500.- Se toma como fecha de pago el día 1/04/2014. Fórmula: 53 x $3500.- x 20% x 65/45 = $52.764,44.- + RIPTE + Intereses desde el 1/01/2011. RIPTE: $52.764,44.- x 2,221 = $117.189,83.Intereses: Deberían reducirse desde la aplicación del RIPTE. Capital histórico $52.764,44.- x Intereses 12%42 anual del 1/01/2011 al 1/04/2014 (40%) = $ 21.105,77.TOTAL A PAGAR = $117.189,83.- + 21.105,77.= $138.295,60.Aquí debe advertirse que no se toma como punto de partida el 1-01-2010, sino el mes correspondiente a la fecha de la primera manifestación invalidante. Sobre el 20% adicional del Artículo 3°, cabe la misma reflexión del ejemplo A.

VII.- A MODO DE SÍNTESIS El ajuste por “RIPTE” constituye un método de actualización o de “ajuste” cuya finalidad es mantener incó-

41 Que se obtiene dividiendo los índices de diciembre/2013 (999,43) y Enero/2011 (449,82) y se proyecta a marzo/2014 hasta agosto/2014. Se toma enero de 2011 porque en ese momento se produjo la primera manifestación invalidante. De lo contrario, si tomáramos enero/2010, se ajustaría sobre el IBM ya actualizado en los doce meses posteriores. 42 Esto dependerá de lo que diga la sentencia.

lume en el tiempo los valores resarcitorios tarifados previstos por el actual sistema de riesgos del trabajo. El método alude a la utilización de un “coeficiente” que resulta de dividir dos índices, los que son publicados por el MTEySS, y ese coeficiente obtenido debe multiplicarse por el importe que se desee “ajustar”. A su vez, para la obtención de ese coeficiente, deben dividirse los índices del semestre anterior (enero/junio o julio/diciembre) y tiene aplicación para todo el semestre posterior (computado a partir de septiembre/febrero o marzo/agosto), conforme el procedimiento para la actualización del módulo previsional. El problema es que el “coeficiente corrector” obtenido de esa manera vendría con cierto “atraso”, pues toma índices de un semestre anterior que a la vez se proyectan sobre un semestre posterior, más dos meses de gracia, lo que, al menos potencialmente, puede generar cierta desconexión con la realidad. Dicho coeficiente de ajuste incide sobre: a) las prestaciones adicionales de pago único (artículo 11, incisos a), b) y c), LRT); b) sobre los pisos mínimos (artículos 3° y 4°, Decreto 1694/09) y c) sobre las fórmulas (artículos 14.2 a) y b) y 15.2, LRT), conforme ha sido desarrollado en el punto IV. Los intereses moratorios deben compatibilizarse con este método de ajuste, en el sentido de que los que se manden a pagar sólo tengan por finalidad resarcir el daño provocado por el incumplimiento en tiempo propio del deudor.

La aplicación del ajuste por RIPTE a contingencias acaecidas con anterioridad a la reforma, ya sea por aplicación inmediata de la norma en función del artículo 17.6 o por la declaración de inconstitucionalidad de la fecha de corte prescripta por el artículo 17.5 de la Ley 26.773, genera un universo de casos sobre los cuales, cuando exista sentencia firme, se requiere de criterios prácticos para su liquidación, aspecto que hemos tratado de dilucidar en el punto VI del presente trabajo.

¿Y el 20% adicional del artículo 3° Ley 26.773 sobre qué monto lo aplicamos? ¿Sobre el total con intereses? ¿O sobre el capital histórico más RIPTE pero sin intereses? Sobre el particular, puede ocurrir que corra el mismo mecanismo de intereses aplicados para la fórmula, con lo cual al resultado obtenido con sus intereses, se le aplicaría simplemente el 20% a dicho total, o bien por tratarse de una mejora adicional creada por la reforma, se podrían liquidar los intereses desde el 26-10-2012 o como tercera variante dicho monto del 20% podría determinarse sobre el monto ajustado por RIPTE sin intereses.

38 Advertimos que en muchas cuestiones habrá que estar a lo que la sentencia disponga, por ejemplo, en materia de tasa de interés, momento para su cómputo, etc. 39 Que se obtiene dividiendo los índices de diciembre/2013 y Enero/2010 y se proyecta a marzo/2014 hasta agosto/2014. 40 Esto dependerá de lo que diga la sentencia. Recordemos que según la doctrina judicial del TSJ de Cba., debería ser el 6% anual en estos casos de aplicación inmediata de las mejoras a siniestros anteriores a su vigencia formal.

DOCTRINA

es de causa laboral y por ende de naturaleza asistencial por lo que el incumplimiento del pago debe ser considerado con mayor rigor”.

QUE ES Y LAS DIVERSAS POSTURAS SOBRE DONDE APLICARLO Por Trinidad Bergamasco

l índice RIPTE ha generado numerosas ráfagas de amores y odios desde su aplicación en el Sistema de Riesgos del Trabajo, a través del Régimen de Ordenamiento de la Reparación de los Daños derivados de los Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Intentaremos en el presente artículo explicar cual es su origen y forma de cálculo, su utilidad práctica en las indemnizaciones de la Ley de Riesgos y las diversas posturas que actualmente se plantean sobre su aplicación a las contingencias posteriores a la vigencia del nuevo ordenamiento legal. Recordemos que al no estar reglamentada la Ley 26.773 serán las diversas interpretaciones de la doctrina y de la jurisprudencia las que nos indiquen el camino a seguir. Las diferencias entre las distintas posturas pueden resultar alarmantes por lo cual lo expondremos con un caso numérico para que pueda apreciarse acabadamente y tomarse una postura al respecto.

2- RIPTE. Origen y forma de cálculo, El RIPTE de la LRT 20 22

En su sigla es la Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables. Comienza a calcularse este índice en Julio de 1994, junto con la creación del SIJP (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones) que también marca la informatización de la Seguridad Social, ya que las DDJJ (Declaraciones Juradas) mensuales de cargas sociales (actualmente el F 931) comenzaron a presentarse informatizadas en ese mes. El valor mensual del índice RIPTE puede consultarse en: http://www.trabajo.gov.ar/downloads/seguridadsoc/inf_ripte.pdf El valor base que elige el Régimen de Riesgos del Trabajo para luego obtener el índice, es el de enero de 2010. Se entiende que es esa la fecha elegida porque el decreto 1694/2009 actualizó los importes fijos (artículo 11 de la Ley 24557, apartado 4, incisos a, b y c) y transformó el valor máximo previsto para las fórmulas, en un valor mínimo ($180.000), reconstruyendo el valor de las prestaciones a esa época. Es por ello que desde esa fecha en adelante se deberían “actualizar” a través del índice RIPTE. El índice RIPTE de la Ley de Riesgos del Trabajo es específico en su cálculo y se obtendrá tomando el valor del RIPTE del mes al cual quiera actualizarse la prestación (supongamos el mes de diciembre de 2013) 999,43 y se dividirá ese valor por el que tenía el RIPTE en enero de 2010: 344,73. El valor del índice RIPTE a aplicar será de 2,899167. Este es el valor que utiliza la Resolución 3/2014 para actualizar los montos fijos y el piso mínimo indemnizatorio que regirá desde el 01 de marzo de 2014 y hasta el 31 de agosto del mismo año.

3- Contingencias a partir de la vigencia de la nueva Ley. Aplicación del RIPTE, distintas posturas Son al menos dos las posturas (con una tesis adicional intermedia) que se manejan respecto al cálculo de los valores de las prestaciones dinerarias por incapacidad permanente y muerte, en relación a la forma de aplicación del RIPTE. Las analizaremos en detalle a través de un ejemplo simple, que nos permitirá visualizar las amplias diferencias económicas entre ellas: DATOS PARA EL EJEMPLO: • Accidente de Trabajo en la sede de la empresa el día: 10/11/2013 • Sueldo Bruto de todo el 2012 y hasta 03/2013 $5.000 • Sueldo Bruto desde abril de 2013 $6.000 • Opción a) Incapacidad determinada del 48% el 02/01/2014 • Opción b) muerte del trabajador el día del accidente.

• Valores aproximados del RIPTE = 2,053 a septiembre 2012; 2,316 a marzo de 2013; 2,648 a septiembre de 2013 y 2,899 a marzo de 2014. • Edad al accidente: 36 años Para poder realizar los cálculos, recordemos las fórmulas que se aplicarán en cada caso, analizando aquí las distintas posturas que se presentan en relación a la utilización del RIPTE en su función actualizadora: Opción a) Incapacidad determinada del 48% el 02/01/2014 1° parte de la fórmula: 53 * IBM (Ingreso base mensual según el artículo 12 de la LRT 24.557) * 65 /36 (coeficiente de edad) * 0,48 (porcentaje de incapacidad) Toda esta fórmula debe multiplicarse por RIPTE?. La tesis restringida sostiene que aquí no se utiliza ninguna actualización debido a que la misma se aplica sobre el valor mínimo resultante, mientras que la tesis amplia utiliza la actualización de manera plena. Una postura intermedia sugiere que habría otro valor de RIPTE, específico para cada caso, que permitirá actualizar el valor desde el momento del accidente, hasta por ejemplo, la interposición de la demanda. Este RIPTE sería calculado específicamente para cada caso en función del mes en que se efectivice el reclamo y aquel en que ocurrió el accidente. 2° parte de la fórmula: el resultado del punto 1 deberá ser mayor o igual a $180.000* 0,48 por

DOCTRINA

EL R.I.P.T.E.,

1- Introducción

3° 20 % sobre que?. Otro punto de discusión pudiera ser sobre que se aplicará el adicional del 20% previsto en el artículo tercero de la Ley 26.773: “una indemnización adicional de pago único en compensación por cualquier otro daño no reparado por las fórmulas allí previstas, equivalente al veinte por ciento (20%) de esa suma”. Es mayoritaria la postura que aplica a todas las prestaciones dinerarias el porcentaje mencionado, como indemnización adicional por todo otro daño. Opción b) muerte del trabajador el día del accidente (10/11/2013). 1° parte de la fórmula: 53 * IBM * 65 /36 (x RIPTE?). Misma discusión que para el supuesto a), donde se deberá decidir cual de las tres posturas aplicar. 2° parte de la fórmula: el resultado deberá ser mayor o igual a $180.000 por RIPTE 3° pago único de 120.000 por RIPTE. Esta actualización tampoco se discute y se ve reflejada en las Resoluciones de la Secretaría de la Seguridad Social. Veamos en números que implica adherir a una postura o a otra:

Tesis restringida (que aplica RIPTE solo a los valores fijos y al mínimo, considerando correcta la interpretación quienes defienden esta tesis, porque esas fueron las actualizaciones que tuvo el sistema hasta el momento de la publicación de la 26.773, a través del Decreto 1278/2000 y del Decreto 1694/2009 y se entendería que el criterio se mantiene).

Opción a) El ingreso base calculado de acuerdo a los preceptos del artículo 12 de la Ley 24.557 es de $6.012, 90 (ver explicación en Anexo 1).

enero de 2014 (inventado porque aún no se tienen los datos disponibles al momento de ésta publicación), dividido el valor de noviembre de 2013 (fecha del accidente) = 999,93/ 990,63 = 1,0093

Pago único = 53 * $6012,90 * 65/36 * 0,48 = $276.192,87 que no puede ser menor a $180.000 * 0,48 * 2,648 (RIPTE de septiembre de 2013), es decir a $228.787,20

Pago único = 53 * $6012,90 * 65/36 * 0,48 * 1,0093 (RIPTE específico para el caso) = $286.135,81 que no puede ser menor a $180.000 * 0,48 * 2,648 (RIPTE de septiembre de 2013), es decir a $228.787,20

Incremento del 20% por todo otro daño: $55.238,37

Incremento del 20% por todo otro daño: $57.227,16

Total de la postura restringida $331.431,44

Total de la postura intermedia $343.362,97 (mientras más tiempo pase entre el accidente y el momento del reclamo, mayor será el valor del RIPTE específico para el caso).

Tesis amplia (aplicación del mismo valor de RIPTE tanto a la primera parte de la fórmula, como al valor mínimo. Quizás carecería de lógica porque el RIPTE utilizado actualiza valores desde enero de 2010 y el valor de la remuneración no tiene esa antigüedad, sino que está actualizado de acuerdo a la fecha del accidente) Pago único = 53 * $6012,90 * 65/36 * 0,48 * 2,648 = $731.358,72 que no puede ser menor a $180.000 * 0,48 * 2,648 (RIPTE de septiembre de 2013), es decir a $228.787,20 Incremento del 20% por todo otro daño: $146.271,74 Total de la postura amplia $877.630,46 Tesis intermedia (quienes sostienen que la primera parte de la fórmula debe actualizarse de alguna manera al valor de pago efectivo, establecen que puede haber un valor adicional de RIPTE, que será para cada caso concreto. En el ejemplo utilizaríamos un valor extra calculado en base al valor de

Opción b) Muerte del trabajador el día del accidente. Reclamo en enero de 2014. Tesis restringida: Pago único = 53 * $6012,90 * 65/36 = $575.401,81 que no puede ser menor a $180.000 * 2,648 (RIPTE de septiembre de 2013), es decir a $476.640,00 Monto fijo = 120.000 * 2,648 (RIPTE de septiembre de 2013) = $317.760 Incremento del 20% por todo otro daño: $178.632,36 Total de la postura restringida $1.071.794,20 Tesis amplia: Pago único = 53 * $6012,90 * 65/36 * 2,648 (RIPTE de septiembre de 2013) = $1.523.664,00 que no puede ser menor a $180.000 * 2,648 (RIPTE de septiembre de 2013), es decir a $476.640,00 Monto fijo = 120.000 * 2,648 (RIPTE de septiembre de 2013) = $317.760 Incremento del 20% por todo otro daño: $368.284,80

Total de la postura amplia $2.209.708,80 Tesis intermedia: Pago único = 53 * $6012,90 * 65/36 * 1,0093 (RIPTE para el caso específico) = $596.116,27 que no puede ser menor a $180.000 * 2,648 (RIPTE de septiembre de 2013), es decir a $476.640,00 Monto fijo = 120.000 * 2,648 (RIPTE de septiembre de 2013) = $317.760 Incremento del 20% por todo otro daño: $182.775,25 Total de la postura intermedia $1.096.651,50 Repasemos una síntesis de las diversas posturas, para clarificar cualquier duda: Amplia: Aplica el índice RIPTE (único) a la primera parte de las fórmulas, y también al valor mínimo y a los montos fijos por incapacidad grave, incapacidad absoluta y muerte. Restringida: Aplica RIPTE (único) solo al valor mínimo que tiene cada fórmula como piso y a los montos fijos. Intermedia: Aplica un RIPTE específico de cada caso a la primera parte de la fórmula, que será calculado entre la fecha del accidente y por ejemplo, la fecha de la demanda o sentencia y el RIPTE general que se aplica sobre los valores mínimos de cada fórmula y los montos fijos.

4- Conclusión Como aún no tenemos sentencias que nos permitan echar luz sobre las diversas tesis planteadas, será cuestión de tiempo establecer cual es la postura que imperará en nuestra jurisprudencia. Por lo pronto, el trabajo es que aquellos que con sus demandas y fundamentaciones, pueden ir forjando el camino para que los jueces inclinen sus balanzas hacia un lado u otro, de acuerdo a la tesis que defendamos.

DOCTRINA

RIPTE. En este punto no hay discusión y los valores se actualizan por el índice tal como lo indican las Resoluciones respectivas de la Secretaría de la Seguridad Social.

sueldo 11/2012 20d

3333,33

5000 / 30 * 20

sueldo 12/2012

5000

2º sac prop. 2012

694,44

ene-13

5000

feb-13

5000

mar-13

5000

abr-13

6000

may-13

6000

jun-13

6000

2º sac 2013

3000

jul-13

6000

ago-13

6000

sep-13

6000

oct-13

6000

11/2013 10 d

2000

6000 / 30 * 10

1º sac prop. 2013

2166,66

6000 / 2 * 130 / 180

Sumatoria

72194,44

IB Diario

197,79

72194,44 / 365

IB Mensual

6012,90

197,79 * 30,4

5000 / 2 * 50 / 180 (SAC devengado)

LOS ACCIDENTES EN “OCASIÓN” DEL TRABAJO Por Eugenio C. Sigifredo

DOCTRINA

Anexo 1: Cálculo del ingreso base.

También queda fuera del alcance de esta presentación los accidentes de trabajo “in itinere” o de trayecto, no obstante lo cual, resulta útil recordar, que la definición legal de esta contingencia, se construye en nuestro derecho, por la Doctrina Judicial, a partir del término “ocasión”, y luego, esa creación pretoriana de la Jurisprudencia, se incorpora a nuestra legislación a partir de la ley 15.448 (B.O. 28.10.1960).

I - Alcance de la presentación. Marco legal:

l presente trabajo, tiene por objeto determinar los alcances, o mejor dicho, determinar que comprende la definición legal de la contingencia “accidente de trabajo”, en particular y específicamente, cuando ésta se refiere a aquellos acontecimientos que ocurren en “ocasión” del trabajo. En el sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo, la definición legal de “accidente de trabajo”, se encuentra en el art. 6.1 de la Ley 24.557. Mucho se ha debatido acerca de la conveniencia o no, de que el legislador asuma esta tarea, o si por el contrario, se trata de un trabajo más propio de doctrinarios, de docentes, o en definitiva, del juez que resuelve cada caso concreto. Por éste último motivo, también se ha sostenido, que el legislador, debe ser preciso y claro en la determinación de los elementos configurativos de la figura legal, pero que también debe ser lo más general y abstracto a efectos de comprender en su ámbito, la mayor cantidad de hipótesis o casos posibles, y que por tal motivo, se debe abstener de dar conceptos, o definiciones legales, porque estas son rápida y fácilmente exorbitadas por la realidad. Pero lo cierto es que en nuestro caso, el legislador de la Ley 24.557, desafiando estas prevenciones, define al accidente de trabajo como: “…todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre

y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo...” (art. 6, apartado 1). La doctrina 1 en general, es crítica respecto de esta definición legal, por varios motivos. En primer lugar, la fórmula legal omite toda referencia a la causación de un daño en la persona del trabajador. En segundo lugar, la doble exigencia al carácter “súbito y violento” del accidente, puede dar lugar a dudas interpretativas, sobre si se trata de características que se debe dar en simultáneo, o, acumulativamente, o si la presencia de un solo elemento, ya caracteriza al accidente como laboral. También puede dar lugar a dudas, como cuando por ejemplo, se está en presencia de accidentes, que no exhiben éstas características, como sería el caso de una intoxicación con gas, o el caso de un congelamiento por exposición al frio. En tercer lugar, la fórmula legal, también omite toda referencia a que el acontecimiento debe ser “externo” a la persona del trabajador, característica del accidente de trabajo, que es señalada desde antiguo por doctrina y jurisprudencia, como importante para la configuración de la figura legal, y que, también es válida para diferenciar conceptualmente al accidente de la enfermedad profesional. Estas breves referencias, nos indican que la definición legal de accidente de trabajo en la actual legislación argentina, no es satisfactoria. No obstante ello, se rescata que la misma ha mantenido la tradicional formula de imputación “…por el hecho o en ocasión del trabajo…”, sobre la que se particulariza este informe. 1 Ackerman, Mario E. “Ley de Riesgos del Trabajo”. Comentada y Concordada. 2º ed. Ampliada y Actualizada. Ed. Rubinzal Culzoni, 2013, p. 207.

II - La fÓrmula “por el hecho o en ocasión del trabajo” Se estima necesario revisar brevemente los antecedentes de esta fórmula de imputación, que se incorpora a nuestra legislación en el año 1940, con la sanción de la Ley 12.631 (B.O.30.7.1940), que reforma la histórica Ley 9688, adecuando nuestra legislación de ese momento, al Convenio Nº 12 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), al incorporar a los trabajadores agrarios al ámbito de protección de la ley de accidentes de trabajo de aquella época. Aquí es interesante recordar que la primitiva fórmula de imputación se refería a “…los accidentes ocurridos a sus empleados u obreros durante el tiempo de la prestación de los servicios, ya con motivo y en ejercicio de la ocupación…” (art. 1 Ley 9688 B.O. 31.10.1915). Su sola lectura, permite advertir el carácter restrictivo o limitativo de la formula de imputación, ya que el accidente se debía verificar “con motivo y en ejercicio de la ocupación”, denotando la conjunción “y”- utilizada también por la legislación anglosajona- la necesidad de que se verifiquen en forma acumulativa ambos requisitos, para la configuración del accidente de trabajo. La fórmula que adopta nuestra legislación a partir del año 1940, tiene desde su propia redacción, un carácter más amplio y comprensivo, ya que utiliza la conjunción disyuntiva “o”, lo que importa separar o diferenciar dos situaciones distintas: el accidente que ocurre por el “hecho”, y el que sucede en “ocasión” del mismo. Se trata de una formula de imputación, que re-

2 Sigifredo, Eugenio C. “La relación de causalidad en la nueva Ley de Accidentes de Trabajo”. Semanario Jurídico Nº 892 del 9 de julio de 1992.-

cuerda el catedrático español Manuel Alonso Olea3 ha sido empleada en la Ley Española del año 1900 ((con ocasión o por consecuencia), y también receptada en el Código de la Seguridad Social Francés. Sostiene el autor español, que “...La ley francesa (hoy art. 415 del Código de Seguridad Social) es idéntica en su disyuntiva a la tradicional española (Láccidente survenu par le fait ou á lóccasión du travail) por lo que en su aplicación se ha llegado a la conclusión de que, presente la ocasión el accidente es de trabajo cualquiera sea la causa (quelle quén soit la cause)…”. Por ello señala Alonso Olea, que “...la adición de la ocasión a la causa hace repugnante a la norma todo género de limitación en cuanto aparezca una conexión de la lesión con el trabajo; la ocasionalidad proporciona al precepto, y con él al concepto mismo de accidente de trabajo, una gran fuerza expansiva, que ha impregnado de siempre y sigue impregnando nuestro derecho de accidentes…”. De lo precedentemente relacionado, surge que en los accidentes de trabajo ocurridos en “ocasión” del trabajo, no es necesario analizar ningún nexo de causalidad, existiendo sobre el punto, algún grado de consenso doctrinario. Para el maestro uruguayo Oscar Ermida Uriarte 4 la “ocasionalidad” es un nexo de imputabilidad diferente a la “causalidad”. Para este autor, ocasionalidad y causalidad, son dos especies diferentes del género imputabilidad material.

Señala Ermida Uriarte, que en Argentina, esto había sido intuido por autores como Genoud 5 al manifestar ya en la década del sesenta, que “…desde que en la Argentina quedó incluido el concepto “por el hecho o en ocasión del trabajo” no es necesario que exista un nexo de causalidad para que el infortunio sea indemnizable, sino que basta que haya relación de contemporaneidad...”. En la doctrina nacional, Gustavo Meilij 6 señaló hace mucho tiempo atrás en relación a esta fórmula legal, que “…En realidad, la “ocasión” es la determinante genérica del amparo legal, siendo específica la causal basada en el “hecho” del trabajo. Esta primera posibilidad es tan amplia que se ha llegado a considerar que virtualmente todos los accidentes de trabajo acaecen en ocasión del mismo, incluso los producidos “por el hecho del trabajo…”. Más recientemente Ackerman 7 ha expresado, particularizando la cuestión en determinados hechos o acontecimientos, que “…En puridad y con sujeción rígida a la literalidad de la norma – artículo 6º apartado 1- producidos en ocasión del trabajo, tanto la muerte súbita como el accidente cerebro3 Alonso Olea, Manuel “Instituciones de Seguridad Social”. 10º edición. Civitas, Madrid 1985, p.54 4 Ermida Uriarte, Oscar “Las concausas en los accidentes del trabajo”. Rev. Derecho Laboral, T. XXII, Nº 165, Montevideo, Oct.-Dic. De 1979. 5 Genoud “Concausas en accidentes del trabajo”. Revista Juris, Rosario 1962, t. 22, pag. 326. Citado por Ermida Uriarte, trabajo citado, p. 709 6 Meilij, Gustavo Raúl “Comentarios a la ley de accidentes del trabajo”. Ed. Ariel, Bs. As., 1979, p. 10. 7 Ackerman, Mario, trabajo citado, p. 209.

DOCTRINA

Por este mismo motivo, queda fuera del alcance del trabajo, los accidentes ocurridos por el “hecho” del trabajo, respecto de los cuáles juega la “relación de causalidad”, y que implica ingresar en uno de los problemas más debatidos del temario jurídico, cuál es el tema de la causalidad en el ámbito jurídico, y el abordaje de las distintas teorías que tratan de explicar este fenómeno (teoría de la equivalencia de las condiciones, de la causa próxima, de la causa eficiente, de la causa adecuada) y que tuvimos oportunidad de examinar hace ya algún tiempo 2.

En una corriente doctrinaria algo diferente, se ubican Corte y Machado 8, para quiénes la “ocasión” es una hipótesis alternativa de imputación causal de autoría. Señalan estos autores, que en tal hipótesis, si bien no es la causa eficiente del daño, pero ha facilitado, favorecido o al menos posibilitado que ésta actúe. “El cumplimiento de su compromiso contractual, ha colocado al trabajador en coordenadas espacio-temporales de exposición a un riesgo que le sería extraño de no mediar el vínculo laboral”.

mostrado reticente en calificar de “accidente de trabajo” aquellos acontecimientos (ataques cardíacos, cerebrovasculares, muertes súbitas) que no presentan un nexo causal directo, inmediato y claro con el trabajo, llegando en algunos casos, a exigir de manera franca, la acreditación de una relación causal, colocando al hecho o factor trabajo, como factor relevante en el conjunto de condiciones determinantes del daño. Para demostrar ello, se analizarán tres casos de accidentes de trabajo con consecuencias fatales, cuyas demandas fundadas en la Ley 24.557, fueron inicialmente rechazadas por los tribunales de mérito, y que, impugnadas las sentencias por los afectados, por errónea aplicación de la ley (art. 6.1 de la Ley 24.557), son revisadas por el Tribunal Su-

“…que vincula la producción del siniestro al cumplimiento específico de la prestación prometida por el trabajador...”. En la segunda hipótesis legal, el accidente puede ocurrir en “ocasión” del trabajo, lo que se verifica por “…la condición que rodea el desarrollo de la prestación laboral y la constelación de circunstancias que resulten de ella, pero excluyendo los aspectos inherentes de la ejecución de la prestación en sentido propio…”. Ratifica el alineamiento de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, con la doctrina autoral que venimos analizando, la cita en el decisorio de maestro uruguayo Oscar Ermida Uriarte, y el señalamiento de que la ocasionalidad

Ponen de ejemplo, el permanecer en el establecimiento, en desplazarse dentro del mismo, trasladarse a otro lugar, todo dentro de horarios impuestos por su prestación o por el ejercicio de derechos derivados del contrato, como cuando se encuentra en el establecimiento para efectuar una comunicación necesaria o percibir su salario.

Se estima que la referencia a los accidentes de trabajo de trayecto o in itinere, para la motivación de la decisión, se encuentra una clara función docente. En efecto, esta motivación, está indicando que cuando el accidente ocurre en “ocasión” del trabajo, el interprete debe examinar el hecho o acontecimiento, de la misma manera que lo haría en un accidente de trabajo in itinere o de trayecto. Es decir, debe verificar de manera objetiva que el hecho o acontecimiento ocurre en relación a un tiempo, y a un lugar o espacio físico que está relacionado con la intención del trabajador de cumplir con su débito laboral, aún cuando en el caso, no se verifique el cumplimiento concreto de las obligaciones o prestaciones propias que emergen del contrato de trabajo. En el caso “Latzke”, ello es muy particular, desde que “…el Tribunal determinó que el fallecimiento acaeció en el entorno de funcionamiento del establecimiento empresarial (planta petrolera en Tierra del Fuego). Que el Sr. Latzke se encontraba allí a raíz de la modalidad de la jornada, con dedicación full time durante 22 días por la que había sido contratado (su vivienda familiar estaba en Córdoba). Pero adujo que aunque se trataba de un sistema de disponibilidad permanente, en el momento exacto del deceso el empleado se encontraba haciendo footing con sus compañeros. Y es justamente ese marco el que evidencia que el razonamiento de la a quo se apartó de las previsiones legales. Es que del propio relato efectuado en el pronunciamiento de las circunstancias fácticas bajo análisis, torna operativa la norma legal de que se trata…”.

Pero luego señalan, que a “…los fines de la imputación de autoría, no basta que el episodio haya ocurrido en el trabajo, o durante la jornada como ocurre en las llamadas muertes súbitas, o en los paros cardiorespiratorios, o en algunos accidentes cerebrovasculares, que le acontecen al trabajador en el establecimiento, sin que medie ningún aporte circunstancial del trabajo en la causación y que igualmente hubieren podido afectarle en su domicilio o en cualquier lugar distinto. El trabajo, no es, respecto de tales efectos, sino una mera condición irrelevante o indiferente, asimilable a la fuerza mayor…” 9.

Con el mismo marco conceptual, el Tribunal Superior de Córdoba resuelve en igual sentido – favorable a las pretensiones de la actora- el caso “Amaya” 11, donde el Tribunal de Mérito, si bien consideró cierto tanto la existencia del siniestro como las circunstancias en que aconteció, concluyó que la conducta del trabajador – arrojarse de una saliente del dique desde una altura de entre 25 y 30 metros, después de almorzar para refrescarsepuso en riesgo su integridad física ocasionándole la muerte por asfixia por inmersión, situación que en definitiva impidió la configuración de la “ocasionalidad” del art. 6.1 de la Ley 24.557.

Como se advierte, en esta posición doctrinaria, si bien inicialmente, comparten el concepto de “ocasión”, sin embargo para determinados acontecimientos (muerte súbita, accidentes cardiorespiratorios, o cerevrobasculares) que ocurren en “ocasión” del trabajo, en realidad exigen que se acredite un “...aporte circunstancial del trabajo en la causación…”, lo que en algún modo parece indicar en los distinguidos autores santafesinos, una asimilación entre “casualidad” y ”ocasionalidad”, que como tuvimos oportunidad de analizar, son situaciones conceptualmente distintas.

III - La praxis judicial:

perior de Justicia de Córdoba, quién casa las sentencias y entra al fondo del asunto (art. 104 Ley 7987) haciendo lugar a las pretensiones actoras.

La experiencia profesional indica que las soluciones que propone la doctrina, no siempre es receptada o recibida por los magistrados en sus sentencias, aún cuando ésta sea la mejor doctrina o de probado rigor científico.

Ello ocurre a partir del caso “Latzke” 10, donde la Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, se enrola en la doctrina que considera que en la formula de imputación material contenida actualmente en el art. 6.1 de la Ley 24.557, se distingue claramente dos hipótesis legales.

Y el tema que centralmente nos ocupa, es uno de ellos, donde en general la doctrina judicial se ha

En la primera hipótesis legal, el accidente puede ocurrir por el “hecho” del trabajo, alternativa esta

8 Corte, Néstor T. y Machado, José Daniel “Siniestralidad Laboral”. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 281.

10 ”Latzke, Vda. De Nelly, Maria Giovo y otros c/ Boston Compañía Argentina de Seguros - Ley 24.557 - Expedientes Remitidos por la Justicia Federal - Recurso Directo 1310/37-”. Sentencia Nº 173 de fecha 19 de diciembre de 2013, de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba.

9 Corte- Machado, obra citada, p. 282.

y el momento del siniestro como consecuencia de su compromiso de prestar servicios…”.

es un nexo de imputabilidad diferente y autónomo de la causalidad, “…donde el trabajo es un factor de simple condición…”; para luego afirmar que “… Este modo de entender también explica los casos de accidente in itinere…”. Concluye señalando el máximo tribunal provincial que: “… En definitiva, el concepto de que se trata debe interpretarse como aquel evento dañoso que no proviene del cumplimiento concreto del débito laboral, y aludiendo a circunstancias relacionadas con la intención de ejecutar la prestación, las que proporcionan el contexto en el que se sitúa el acontecimiento lesivo. La red de ocasionalidad debe integrar la condición del trabajo con un nexo de tiempo, de lugar y de función. Se insiste: el vínculo contractual hace su aporte al colocar al trabajador en el espacio

El Tribunal Superior, casa la sentencia, y dice que si el trabajador fallecido “…arribó al dique cabra Corral, provincia de Salta, el 21/11/05 enviado por el empleador y el hecho fatal ocurrió en una pausa en sus labores ajenas a su voluntad (no estaba quien debía recibir la antena) es justamente ese contexto el que indica que el razonamiento del Juzgador se apartó de las previsiones legales. La “ocasionalidad” que torna operativa la norma se verifica en el propio relato del factum, toda vez que el vínculo contractual hizo su aporte al colocar al subordinado en el espacio y el momento del siniestro a consecuencia de su compromiso de prestar servicios…”. 11 “Amaya, Myriam Ramona y otro c/ Prevención ART S.A. -Ordinario Accidente (ley de Riesgos) Recurso de Casación- 45615/37 -“. Sentencia Nº 4 de fecha 11 de marzo de 2014. Sala Laboral. T.S.Cba.

DOCTRINA

vascular o el paro cardiorespiratorio, no resultaría ajeno al texto legal considerarlos como accidente de trabajo, calificación que en ese caso cedería con la acreditación de la causa de exclusión del inciso a, del apartado 3 del mismo artículo 6…”.

jo argentino implementado por las Leyes Nros. 24.557 y 26.773, parece cobrar relevancia o importancia.

También a partir del concepto de “ocasionalidad”, califica de accidente de trabajo al acontecimiento (muerte por infarto) “…toda vez que el vínculo contractual hizo su aporte al colocar al subordinado en el espacio y el momento del siniestro a consecuencia de su compromiso de prestar servicios…”.

Entonces, si el “accidente de trabajo” es una contingencia social, su tratamiento científico y cobertura pertenece a la Seguridad Social, disciplina que pone el acento o centro de atención en la víctima o damnificado, siendo en el caso concreto que nos ocupa, la familia del trabajador fallecido, quién es la destinataria de la cobertura, al verse privada del ingreso económico que aportaba el jefe o cabeza de familia fallecido.

Iv - Algunas conclusiones Es indudable que la Doctrina Judicial de Córdoba, en los pronunciamientos que se reseñan, se enrola en la más moderna doctrina sobre el punto, “habilitando la proyección del modelo (Ley de Riesgos del Trabajo) a un campo más amplio de aplicación en sus alcances…”. Y es en este punto, donde el debate doctrinario 13 acerca de la naturaleza jurídica del sistema de riesgos de traba-

12 “Descuan de Suarez, Marcela María y otros c/ Prevención ART S.A. - Ordinario - Recurso de Casación - 1772386”. Sentencia Nº 20 de fecha 10 de abril de 2014.Sala Laboral. T.S. Cba. 13 Para Mario Ackerman (ob. citada, p. 43) “... intentar presentar a la LRT como un subsistema de la seguridad social, desde la perspectiva conceptual es, cuando menos poco riguroso...”. Para Corte y Machado (ob. citada, p. 217) “...El nuevo sistema configura, pues, un producto híbrido, en cuyo confuso entramado se mezclan preceptos y mecanismos orientados en tendencias de la Seguridad Social con otros que son propios del seguro privado voluntario...”

Pero superando este debate, la Doctrina Judicial que nos ocupa, claramente se direcciona a considerar al accidente de trabajo como una típica contingencia social, tal como se la estudia de manera pacífica y unánime el derecho y legislación comparada.

En esta disciplina, la cobertura de la contingencia es lo primero a considerar, y se debe postergar las cuestiones causales o la búsqueda de los responsables finales, para una etapa ulterior, por ejemplo, a los fines de un eventual estudio de razones o cuestiones preventivas (como y porque ocurrió el accidente), o a los fines del recupero de las prestaciones efectuadas por el ente gestor, pero nunca para limitar o restringir la cobertura. Pero en definitiva, lo importante es que la hibridez, inconsistencia, inconsecuencia, o imperfección que se puede predicar del sistema de riesgos del trabajo que implementan las leyes 24.557 y 26.773, no ha sido obstáculo para que la Doctrina Judicial que se analiza, efectúe un correcto y adecuado tratamiento del instituto (contingencia-accidente en ocasión del trabajo), enfocando la cuestión como corresponde, desde la perspectiva de la Seguridad Social, y con un sentido protectorio.

QUIÉN FUE

Norberto Centeno U

no de los impulsores y redactores de la Ley de Contrato de Trabajo Nro. 20.744 de 1974 fue el abogado laboralista Norberto Centeno. Antes de graduarse como abogado, Norberto Centeno fue inspector de Salubridad e Higiene vinculándolo con el ámbito sindical. En 1955, 1958 y 1969 fue encarcelado por su militancia peronista. Contribuyó decididamente en la elaboración del proyecto de lo que más tarde sería la Ley Nacional N° 20.744 de Contrato de Trabajo. También participó en la comisión que tuvo a cargo redactar la ley de asociaciones profesionales en 1973 y una reforma al procedimiento laboral de la provincia de Buenos Aires en 1974. Tuvo una extensa carrera académica con publicaciones; fue profesor titular de “Derecho del Trabajo y la Seguridad Social” en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional y como profesor extraordinario de “Derecho y la Seguridad Social” de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Mar del Plata.

Fue asesor de la Confederación General del Trabajo (C.G.T.), la Unión Obrera Metalúrgica (U.O.M), Luz y Fuerza, los sindicatos de petroleros, gastronómicos, camioneros, trabajadores de edificios, entre muchos otros. Publicó otras obras jurídicas, como El Procedimiento Laboral en la Provincia de Buenos Aires. El 6 de julio de 1977 fue secuestrado por efectivos del ejército en la ciudad de Mar del Plata junto a Ernesto Tomaghelli, en la llamada “La Noche de las Corbatas” por haber sido detenidos varios abogados, principalmente laboralistas. La lista incluye a los letrados Salvador Manuel Arestín, Raúl Hugo Alaiz, Camilo Ricci, Carlos A. Bozzi, José Verde, Tomás J. Fresneda, su esposa, María de las Mercedes Argañaraz de Fresneda, María Esther Vázquez de García y Néstor Enrique García Mantica. La sobreviviente del cautiverio Marta García de Candeloro relató en los Juicios por la Verdad que todos los abogados secuestrados fueron sometidos a torturas y varios de ellos son detenidos desaparecidos. Murió a causa de los golpes y vestido con su traje de abogado. Ese mismo año 1977 se editó una obra jurídica fundamental, Ley de Contrato de Trabajo comentada, que escribió junto a Juan Carlos Fernández Madrid y Justo López (dos tomos, Ed. Contabilidad Moderna). Las ideas le sobrevivieron en ese libro; pero esencialmente, en cada palabra y en cada uno de los trabajadores que recibe un derecho de la LCT. Desde hace cuatro décadas.

NORBERTO CENTENO

DOCTRINA

Finalmente, en el caso “Descuan” 12, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, analiza el caso de un joven trabajador municipal de 36 años de edad, que fallece (ataque cardíaco) luego de sufrir una descompostura en una reunión a la que concurre en representación del ente comunal, enviado por el intendente de Capilla del Monte, y donde se tratarían temas inherentes a los municipios del valle de Punilla.

NORBERTO CENTENO

Por Norberto O. Centeno

U n estudio que tuviese efectivamente la pretensión de constituir una introducción a la ley de contrato de trabajo, debería recoger lo que es propio de lo que a su vez se entiende como introducción al estudio del derecho, es decir, dar una noción general de aquélla y ofrecer un panorama de la misma, haciendo alusión a las diferentes soluciones que se dan a los temas, al menos fundamentales, objeto de regulación. Habría que referirse a la filosofía que la inspira y pasar revista a sus diversas partes consignando los ámbitos que comprende y las instituciones que aborda, pero además se tendría que tomar la evolución que se da en la rama del derecho de la que forma parte de modo de ubicar a una ley de tan fundamental contenido en los cauces de una determinada corriente del pensamiento jurídico. Este trabajo no tiene tal pretensión y sólo constituye un examen previo de aproximación a la ley de contrato de trabajo.

No se puede, de cualquier modo, eludir el ubicar a la ley en una determinada edad histórica, lo que nos impone atenernos, en primer lugar, a ciertos datos previos de valoración de tipo ideológico, con relación al trabajo en sí, como contenido de la relación objeto de regulación; pero no sólo con referencia a ésta, sino en su proyección, como fundamento del ordenamiento jurídico e institucional, que si no en su letra, al menos en su espíritu le

trasmite toda su influencia. El trabajo, como valor esencial y originario, y una sociedad fundada en el trabajo, es la idea que se desarrolla en la ley, lo que no implica dejar de considerar datos tan importantes y decisivos como son los de orden económico, en relación con las estructuras y formas organizativas de la producción y aquellas otras de orden técnico de las que se derivan consecuencias insoslayables que hacen a lo jurídico y político; instituciones, estructuras y normas que quizá no respondan a las ideas y creencias que inspiran la ley, pero que ésta no ha podido desconocer, para no desprenderse de la realidad en que deben operar sus efectos. La idea de justicia social es la que domina toda su estructura, partiendo de la base de que la misma se realiza, siquiera en que parte, a través de sus normas, pero si éstas no fuesen suficientes ni las que derivan de leyes análogas, toda cuestión deberá ser resuelta conforme a sus principios (art. 11), los que no viene al caso aquí consignar sin riesgo de exceder el objeto de nuestro estudio o incurrir en insuficiencia tratando de lograr una conceptualización apretada de lo que sin duda configura, hoy por hoy, la máxima aspiración de los hombres y de los pueblos porque también entre éstos se la deberá consagrar como garantía ultima de la paz, la que no se puede alcanzar cuando los hombres explotan a los hombres y nos pueblos a otros pueblos. II. La ley se ha ceñido al principio constitucional de la forma representativa, republicana federal que la Nación adopta para su gobierno. No se ha alterado lo primero, como incluso se ha dicho, merced al procedimiento seguido en su formación y redacción. Si como se caracteriza al proyecto en el mensaje remitido al Congreso de la Nación, el mismo constituía a un resultado “interactuado”

del Ministerio de Trabajo y Confederación General del Trabajo, por ese medio el Poder Ejecutivo ejercitaba atribuciones propias (arts. 68 y 86 inc.4º de la Constitución Nacional), cuya bondad y acierto se revela, con todos sus defectos e insuficiencias, a través de la coincidencia en su adopción y conversión en ley, lo que configura la mejor garantía del procedimiento republicano. Esta coincidencia radica en la voluntad de proveer a través de la ley a la prosperidad del país (art. 67, inc. 16), lo que sólo se puede lograr si efectivamente, el trabajo en sus diversas formas goza de la protección de las leyes, con el alcance del art. 14 bis constitucional, según reforma del año 1957. No afecta a los principios del régimen federal la adopción de aquellas normas instrumentales incorporadas a la ley de fondo, cuando que las mismas configuran los modos de darle plena eficacia y realización a los principios que la orientan. III. Deliberadamente la ley ha dejado de lado la idea de la codificación, postergando por razones de oportunidad, el ejercicio de la atribución conferida al Congreso de la Nación por el art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional y respecto de la cual pude el Poder Ejecutivo tomar la iniciativa. El derecho del trabajo es derecho en permanente movilidad, sin desconocerse, como se expresara en el primer Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Tucumán, 1963) “que la codificación es la etapa final a que debe arribarse en la evolución del derecho”; de allí mismo la recomendación de lo útil y necesario de “proceder a realizar una coordinación o sistematización legislativa, buscando suprimir las contradicciones que existen entre las distintas disposiciones”, por entonces dispersas. La ley de contrato de trabajo es obra de sistematización, sin resignar por ello cuanto de original contiene. Con ser derecho nuevo, no se ha legislado prescindiendo de los aportes de una calificada doctrina nacional, verdadera escuela de derecho, los procedentes de la jurisprudencia y los antecedentes de la legislación y doctrina extranjeras,

convenios y recomendaciones de organismos internacionales, congresos científicos e incluso por apelación a normas de eficacia probada provenientes de aquellas que se dieran los grupos sociales a través de convenciones colectivas de trabajo. Razón de más, conforme a lo dicho, para afirmar que la ley de contrato de trabajo no es un producto de gabinete ni el resultado de una combinación, más o menos feliz, de formulas abstractas. Los datos vienen tomados de la realidad concreta adoptados en función de ideales sociales de justicia; de allí el estricto criterio de factibilidad que la informa, al combinar lo ideal con lo posible, si como estamos dispuestos a afirmar el derecho del trabajo, con cuánta mayor razón, es derecho de la realidad. Esto empero “no importa sella un pacto con lo ya alcanzado”, por lo que viene a cuento reproducir aquí lo que expresa MARIO DE LA CUEVA a propósito de la reforma de la Ley Federal del Trabajo de México: “Tampoco es una obra final – dice– por lo que deberá modificarse en la medida que lo exija el proceso creciente del progreso nacional, para acoger los grupos de trabajadores aún marginados y para superar constantemente, hasta la meta final, las condiciones de vida de los hombres sobre cuyos cuerpos está construida la civilización”. No es derecho transitorio, puesto que en cualquier orden es menester una disciplina particularizada del fenómeno laboral y de las relaciones, comportamientos y tratos que se formalizan y dan, a propósito de las cuestiones que se crean con motivo de trabajo. Es en cambio derecho en evolución. Por lo mismo que se generó en la vida del trabajo y no es producto de gabinete, la ley de contrato de trabajo es derecho popular, pues como dice BORRAJO DACRUZ en el prólogo a la obra de SANTORO PASARELLI, “la legislación laborar en la polémica siempre viva que suscitan las tesis contrapuestas del «derecho popular» y «derecho juristas», parece que tiene que orientarse hacia la primera de dichas posiciones”. El derecho social de trabajo, puede y debe ser popular pero,

NORBERTO CENTENO

INTRODUCCIÓN A LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

IV. El trabajo, como valor esencial y original de las cosas y una sociedad fundada en él, es la idea que se trasmite a todo el dispositivo, pero además el trabajo, como hacer se confunde con el trabajador y es por ello destino de perfección. La vinculación jurídica regulada entonces es ajena al derecho de las cosas y por ello mismo que ha establecido la ley que el contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí, y que sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico (art. 4º) a la par que consigna que las facultades de dirección que asisten al empleador deben ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a la vez los fines de la empresa y a las exigencias de la producción tanto como a la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador (art. 70). Esta combinación de intereses y fines en la empresa es la que orienta el criterio que hace la misma, más que una organización de medio para el logro de beneficios, una institución de bienestar, si como ciertamente lo insinúa la ley, la empresa es algo distinto de la propiedad y la economía se subordina al derecho. Como esta versión futurista de la ley puede no corresponder –y en la generalidad de los casos no corresponde– a la realidad de los hechos, aquella

intensificada las exigencias de la realización del fin protectorio que aún tiene el derecho del trabajo. La atención, conservación y promoción en su propia y esencial dignidad de trabajo-trabajador, vale decir, del primero como expresión del esfuerzo humano y del segundo como valoración integral y como destino, requieren su protección de la ley de modo de corregir los defectos de aquellas estructuras y formas organizativas de producción que mencionáramos al comienzo y de las consecuencias de que ellas se derivan. Si como expresan HUECK y NIPPERDEY en las circunstancias actuales, están generalmente“ frente a frente el trabajador, carente de medios y forzados económicamente a la utilización de su fuerza de trabajo y el empleador, poseedor de los medios de producción, de ello resulta, si se lo considera solo como individuos singulares, una fuerte preponderancia económica del empleador”. No debe entonces extrañar que la ley consagre desigualdades de modo de compensar las que de por sí se dan en la relación (art. 19), síntesis de la tesis proteccionista que debe obrar tanto en la faz del derecho sustancial, como en aquellas situaciones que se trasmiten al proceso por la misma desigualdad de que las partes vienen influidas al ingresar al contradictorio. Se encontrará así explicación a muchas de las disposiciones de la ley, tanto en uno como en otro aspecto y que de otro modo no se comprenderían. El tratamiento particular de las diversas situaciones que contempla la ley, el método y las técnicas empleadas intentan reflejar cuanto se ha dicho. Puede que no lo haya logrado o que muchos de los criterios adoptados no sean compartidos, pero bastaría que lo fuese la mentalidad la línea conceptual que la inspira.

Fuente: Revista Legislación del Trabajo, Año XXII, Nro. 262, octubre de 1974, p. 865.

V E

n el marco de las XII Jornadas del Centro de la República se procedió a la entrega de los galardones correspondientes a los participantes seleccionados, destacándose en dicha oportunidad la calidad de la producción científica presentada y la buena disposición de los integrantes de nuestro fuero a la investigación y realización de trabajos destinados a la defensa y difusión del Derecho del Trabajo, siendo el resultado el siguiente:

PREMIOS PONENCIAS EN DERECHO DEL TRABAJO ENTREGADOS EN LAS XII JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPÚBLICA 2013. I Premio “Antonio Vázquez Vialard”, a la solidez científica.* Ponencia presentada bajo el seudónimo de “Atenea”, titulado “Nuevas tecnologías, riesgos laborales y discriminación”.

GANADORA: Claudia Rossana Valverde

II Premio “Américo Plá Rodriguez”, a la originalidad.*

Ponencia presentada bajo el seudónimo “Derechos Sociales”, titulado “Articulación entre el derecho a la información y el derecho a la formación profesional desde la perspectiva de género”.

Ganadora: Graciela Cristina Antacli

III Premio “Norberto Centeno”, a la defensa de derechos. PREMIO COMPARTIDO: “Franca” titulado “El auge de los rubros no remunerativos pactados convencionalmente y sus posibilidades de sobrevida después de los fallos de la Corte Suprema”.

GANADORA: María Cecilia Busleiman “Julián Barba Barón” titulada “Breves reflexiones sobre la jornada laboral y las horas suplementarias”.

GANADOR: Julio Alfredo Méndez

* Los premios I y II serán publicados en la siguiente edición de Catorce Bis.

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como lo expresa, “hay que afirmar también que esta exigencia de claridad no impide, sino todo lo contrario, que la legislación laboral se someta a una construcción técnica en que las palabras y las instituciones tengan un sentido unívoco y constante”. Sin dejar de señalar cierto errores de la ley, que evidencian que estas enseñanzas no han sido recogidas en plenitud (como las desafortunadas reformas introducidas en el Senado de la Nación a los arts. 281 y 282 del proyecto), la misma ha tenido al menos la intención de combinar la precisión de la técnica con lo accesible de su letra dado el mundo que ésta destinado a regir.

y sus posibilidades de sobrevida después de los fallos de la Corte Suprema Por María Cecilia Busleiman

1- INTRODUCCIÓN, PRESENTACIÓN DEL TEMA 38

l salario ha estado siempre en el centro de la escena en el mundo del trabajo y no puede ser de otro modo porque, palabras más palabras menos, las personas trabajamos para ganarnos un ingreso que nos permita vivir dignamente. De allí que el análisis que ahora abordaremos está dirigido a dos tópicos relacionados con aquél y que, si bien se presentan en planos diferentes, se vinculan estrechamente, en tanto de la conclusión a que arribemos respecto del primero, dependerá la posibilidad de ingresar o no al estudio del segundo. Concretamente, me refiero a la posibilidad judicial de efectuar la valoración de constitucionalidad de las cláusulas convenidas en el ámbito de la negociación colectiva, y que prevén el pago de conceptos no remunerativos, como integrativos de la contraprestación que reciben los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación personal del Convenio, y que, por su naturaleza quedan excluidos para el cálculo de ciertos rubros salariales e indemnizatorios. Y en segundo lugar, intentaremos sistematizar los argumentos que los diferentes tribunales, tantos de primera instancia, como los de Apelaciones y hasta nuestro Máximo Tribunal Nacional, han dado, sea otorgando validez o tachando de inconstitucional dichos dispositivos convencionales, involucrando en el análisis la manera en que tales rubros son considerados en las disposiciones de la OIT, puntualmente el Convenio nº 95, ratificado por nuestro país por decreto ley nº 11.594, de 1956 y revisado parcialmente por el Convenio nº 173 OIT (1992) y los tratados y Pactos Internacionales que se refieren a él. No es novedad que el auge que el tópico elegido ha recobrado en nuestro ordenamiento, está dado primordialmente por los tres precedentes que dic-

tó la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del que se han hecho eco nuestros tribunales provinciales y nacionales, en su gran mayoría, reiterando los ricos argumentos esgrimidos en aquellos, y en no pocos casos, profundizándolos. Nos referimos a los pronunciamientos en “Pérez, Aníbal Raúl vs. Disco S.A. s. Recurso de hecho”, del 01/09/2009, cuyos argumentos reiterara el mismo Cuerpo más recientemente en la causa “González Mario Nicolás c/ Polimat S.A. Y OTRO” y “Díaz c/ Cervecería y Maltería Quilmes”, pese a que las disposiciones en juego tuvieron origen diverso, en tanto en el primer y segundo caso se cuestionó la validez constitucional de disposiciones normativas emitidas por el Estado (leyes y decretos), y en el últimos, la correspondencia de cláusulas convencionales debidamente homologadas, con la Carta Magna. Para iniciar el análisis, haremos un reconocimiento de la importancia de la negociación colectica para nuestro sistema y de la autonomía colectiva, que accede al plano del derecho laboral como alternativa a la regulación heterónoma de las condiciones de trabajo, suponiendo un ensanchamiento de las fuentes del derecho laboral. Luego, haremos una intromisión en los diversos criterios relativos al alcance del control de constitucionalidad en relación a dichos acuerdos, debidamente homologados, para arribar a un punto casi central, cual es el del principio de irrenunciabilidad y sus implicancias no sólo en relación a la autonomía colectiva, sino también a la validez constitucional de las sumas pactadas con carácter no salarial, en tanto modifican la esencia de uno de los institutos fundamentales de nuestra disciplina.

II - LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA - BREVE RESEÑA DE SU EVOLUCIÓN Pese a la trascendencia que ha cobrado el tema en los últimos tiempos, la cuestión relativa a la posibilidad de aplicar analógicamente la doctrina de “González” y “Pérez” para resolver cuestiones relacionadas a las asignaciones no remunerativas previstas en numerosos convenios colectivos, ha venido suscitando opiniones en uno y otro sentido, tanto en doctrina como en jurisprudencia. Y recientemente, con el pronunciamiento en “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa “Díaz Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.”, la Corte ha clarificado la cuestión, consolidando los principios que ya expusiera en los referidos precedentes, al considerar al trabajador como “un sujeto de preferente tutela constitucional, hallándose su salario protegido por un plexo normativo compuesto por disposiciones de la Ley Fundamental, así como de numerosos instrumentos de origen internacional, leyes de derecho interno y fallos de este Tribunal”. Sobre el resguardo legal de la remuneración volveremos más adelante, pero es importante tener en cuenta esta máxima del Alto Tribunal para comprender la solución que dio en relación a la necesidad de revisar la validez constitucional de las normas convencionales.

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EL AUGE DE LOS RUBROS NO REMUNERATIVOS PACTADOS CONVENCIONALMENTE

Abstract: El salario es la contraprestación que percibe el dependiente por poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo y por las tareas que desempeña en favor de aquel. Cuando ese salario es afectado por disposiciones de origen convencional, que prevén aumentos a los que privan del carácter de remuneratorio, el perjuicio al trabajador es evidente, por cuanto se disminuyen las bases de cálculo para rubros salariales, indemnizatorios y provisionales. Ello conlleva necesariamente a esperar que los tribunales, cualquiera sea su grado, quiten validez a esas cláusulas mediante el control de constitucionalidad, devolviéndole al derecho su vigencia y garantizando de ese modo su pleno ejercicio.

Pero la negociación colectiva no tuvo un crecimiento sostenido en nuestro país, muy por el contrario, hubo épocas de paralización de las concertaciones, sea por prohibiciones estatales, en la época del gobierno militar, o porque las circunstancias sociales y económicas eran adversas, lo que aconteció con el fin de la convertibilidad, momento en que el país se vio sumergido en enormes dificultades, en que cobraron relevancia los procedimientos preventivos de crisis que, como mecanismo institucional, reemplazó a la negociación colectiva formal y sirvió como medio para intercambiar estabilidad laboral por suspensiones y reducción de jornada, con la consiguiente reducción salarial. Luego, en este contexto, al quedar relegado el poder adquisitivo de las remuneraciones, las políticas salariales activas intentaron recomponerlo, mediante el otorgamiento de sumas fijas o incorporándolos a los básicos de convenio (dec. 392/2003) o de sumas no remunerativas (dec. 1273/2002, 2641/2002 y 905/2003) generando de esta manera un incipiente reactivación económica y un crecimiento del mercado interno. Estos indicadores favorables dieron lugar a una nueva etapa en la negociación colectiva, coadyuvados con medidas que la propiciaron, en aras a lograr un mejor canal de comunicación entre las partes para la discusión, entre otros temas, del salario, aspecto recurrente en casi la totalidad de las negociaciones. Algunos se firmaron para transformar la naturaleza no remunerativa de ciertas asignaciones, incorporándolas progresivamente al salario (entre ellos, vitivinícolas y petroleros), o a los básicos de convenio (supervisores metalúrgicos, por ejemplo). Pero, si bien se concertaron convenios que incluyeron cláusulas como las mencionadas, otros tantos estipularon incrementos en los montos a percibir por los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, dejando expresamente establecido el carácter no salarial de dichas sumas, con las consabidas consecuencias tanto positivas, traducidas en el aumento del valor nominal y real del salario que mes a mes percibe el trabajador, y que indudablemente implica una mejora en su poder adquisitivo y por ende en su nivel de vida, como negativa, con la exclusión de esos montos de la base a considerar para el cálculo de sus vacaciones, aguinaldo, licencias

pagas e indemnizaciones por despido injustificado, además del perjuicio que a la postre implicará en su haber previsional, por la falta de aportes y contribuciones sobre ellos, en tanto que, por su naturaleza, no cotizan a la seguridad social. Son estos convenios los que vienen generando las divergencias doctrinarias y jurisprudenciales, pues, el ordenamiento jurídico laboral argentino está imbuido de principios insoslayables, que encuentran sustento en la Carta Fundamental, y que ningún jurista ni tribunal desconoce, pero a los que suelen dársele alcances diversos que generan las discrepancias que ahora veremos.

estar sometida al control último del juez, y particularmente las que refieren al ámbito del trabajo, y a sus desequilibrios naturales. Una segunda pista para avanzar, es definir el alcance del control de constitucionalidad. En palabras de Caffini1, aquél puede conceptualizarse como “la facultad de los magistrados de comparar la norma fundamental con normas de jerarquía inferior, para hacer prevalecer la primera sobre las segundas. En virtud de ese control, los jueces constatan, en los caso que se lleva a su conocimiento, si las normas de inferior jerarquía guardan o no conformidad con los preceptos constitucionales, absteniéndose de aplicar-

contrato y cuerpo de ley”, aunque por su génesis, no podría identificarse estrictamente con esta última, pues no emana de órganos legislativos estatales, ni con aquél, en tanto sus efectos se extienden a quienes no intervinieron personalmente en su celebración. Surge entonces, de una manifestación autónoma privada colectiva, sin que la intervención posterior del Estado mediante la homologación, en los términos de la ley 14.250, desnaturalice ese carácter. Este es el argumento de más gravitación con el que algunos Tribunales han justificado la declaración de improcedencia del planteo de inconstitucionalidad de aquellas. Y avanzando un poco más aún, dejaron clara su posición en el sentido de que, sien-

III - NEGOCIAMOS SOBRE SALARIOS ¿SOMOS INTOCABLES? RESPUESTA DE LA CSJN Y la trascendencia del asunto no es menor, por cierto, pues genera conflictos y complicaciones tanto en la discusión jurídica teórica, cuanto en la vida diaria de las empresas alcanzadas por esos convenios, que se ven muchas veces atrapados por pronunciamientos judiciales que las condenan por cumplir al pie de la letra un acuerdo negociado y convenido con plena autonomía entre los representantes de los sectores, y analizado en cada uno de sus requisitos y condiciones por la autoridad de aplicación, que procedió a darle fuerza de ley mediante la debida homologación, en los términos de la normas contenidas en la ley 23.546 y 14.250. Entonces, la cuestión es, teniendo en cuenta que el instituto que constituyó la materia de las cláusulas mencionadas es nada menos que la remuneración, el que tiene una trascendencia indiscutible y basal en nuestra disciplina, ¿es posible someter al juicio de constitucionalidad las cláusulas pactadas en esas condiciones, luego de que el Ministerio de Trabajo, como poder estatal, le haya otorgado el carácter de ley para las partes? ¿O ello significaría un choque de poderes o un avance sobre la voluntad de los partes colectivas, que representan legítimamente a los empleadores y trabajadores? Como se adelantó, la doctrina y en especial la jurisprudencia, están muy lejos de pacificarse al respecto. Un primer paso para aproximarnos a una respuesta, podría ser conocer el motivo por el cual esos conceptos no remuneratorios son atacados. En este sentido, existen, como veremos, numerosos precedentes que sostienen que no solo es inadmisible considerar no salarial una ganancia obtenida como consecuencia de un vínculo de empleo, y que toda ganancia que reúne esas características constituye salario en los términos del Convenio 95 del OIT –derecho positivo supralegal-, sino que nadie discute que el mismo produce una disminución del importe del SAC, las vacaciones y las indemnizaciones por despido sin causa. Luego, si este es el efecto que estos rubros proyectan en el patrimonio de los trabajadores, no habría duda en considerar que el perjuicio se verifica, cualquiera sea el origen de la disposición que los prevean. Este es, en lo personal, una de las razones que me llevan a sostener que toda norma o cláusula que regula derechos y obligaciones debe

las en su caso, como forma de garantizar la supremacía de la Constitución consagrada en el texto de su art. 31. Lo que sigue, es, en esta dirección, establecer si las cláusulas contenidas en un convenio colectivo, son normas en el sentido apuntado. Estrictamente, las normas son las disposiciones que regulan derechos y obligaciones, que emana de los órganos del Estado, sean el Ejecutivo (decretos) o legislativo (leyes propiamente dichas). En este esquema, ¿dónde quedan ubicada las que provienen de la autonomía colectiva? Según Luis Ramírez Bosco2, la mirada debe centrarse en la extensión de la representación generalizada con que se celebran los convenios, en tanto esa representación lo es siempre de personas individuales, (trabajadores y empleadores, alcanzados por el ámbito personal de aplicación) que, si bien actúan a través de apoderados o delegados legítimamente designados, son titulares de la voluntad y su poder es autónomo, lo que ha llevado a algunos autores a sostener que la pretensión de impugnar esos convenios lo podrá superar el obstáculo de la doctrina de los actos propios. Mucho se ha estudiado y analizado a fin de desentrañar la naturaleza jurídica de la convención colectiva de trabajo, siendo uniforme la idea de “alma de 1 CAFFINI, Sebastián A., “Sobre las asignaciones `no remunerativas` previstas en los convenios colectivos de trabajo”, DT2011 (febrero)- 247 Página 22 2 RAMIREZ BOSCO, Luis, “La autonomía colectiva ¿es autonomía de quién?”, TySS, 2006- 481

do la homologación un típico acto administrativo, la descalificación de los rubros no remuneratorios plasmados en el acuerdo, debe canalizarse a través del remedio de la nulidad del acto homologatorio en sede administrativa. En este sentido, existe una copiosa jurisprudencia que sostiene que la convención colectiva es un contrato normativo, con origen en la voluntad colectiva de las partes signatarias y con alcance a los representados por cada una de ellas, que fueron debidamente homologados por la autoridad de aplicación; que, por ende, sus cláusulas no son de incumbencia de los jueces, especialmente cuando otorgan mayores beneficios a los trabajadores –lo que en el caso redundan, como se dijo, en una mejora en lo inmediato del poder adquisitivo-, independientemente de la naturaleza que se les haya acordado. Entre los tribunales que así lo entienden, citamos, a modo solo enunciativo, por supuesto, la C.N.A.T., Sala II, 25/6/2010, “Espíndola; Enrique Rosendo c/ Search Organización de Seguridad S.A.” y 28/2/2011, “Marques Monteiro Liliana Fernanda c. Telecom Argentina S.A.”, Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1ª, 25/6/2007, “Brondo Carlos c/ Municipalidad de Lujan de Cuyo s/acc. Inc”. Para los adeptos a esta posición, la solución sería cuestionar la homologación de los acuerdos salariales, y agregan que la demanda judicial ordinaria no sería la vía adecuada. Más bien, el trabajador debe plantear su disconformidad, o ante la Entidad

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Desde que nos iniciamos en el estudio del derecho, aprendemos que las fuentes que le dan origen pueden ser materiales o formales. A esta altura de los tiempos, nadie duda que los convenios colectivos de trabajo, concertados en un ámbito de negociación libre, voluntaria e independiente, en el que empleadores y trabajadores definen, mediante acuerdos, las normas que regirán sus relaciones laborales, son fuente de derechos. Y esto es así, porque, por las características de la concertación colectiva, una vez definido el ámbito adecuado de negociación, se propician enormes beneficios en la fijación de pautas relacionadas con las condiciones y modalidades del trabajo, acordadas en un contexto determinado, para diversas situaciones, y actuando con relativa celeridad ante los cambios. La relevancia de los convenios así formalizados es transcendental en la vida del derecho del trabajo y en la movilidad que este supone, erigida sin duda en la esencia de la identidad sindical argentina.

Sindical firmante del convenio, o hacerlo en sede administrativa y una vez agotada dicha vía, iniciar su revisión en sede judicial, o incluso redargüir de falsedad las actas en las que constan dichos acuerdos. Por el contrario, la CNAT, Sala II, en el año 2010, in re “Zunino Héctor René y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ Diferencias de salarios”, con voto de la Dra. Graciela A. González, señala que es posible restar validez a una norma proveniente de un convenio colectivo de trabajo a través de un planteo de inconstitucionalidad, porque en nuestro sistema todas las normas jurídicas, cualquiera sea su fuente, son susceptibles de esa tacha. E indica que no es necesario que para lograrlo el trabajador transite el procedimiento administrativo de la ley 19.549, y tampoco es necesario que se haya declarado la nulidad del acto administrativo que la homologó, porque ese procedimiento sujetaría al dependiente los plazos y las formas establecidas en la ley adjetiva. De tal manera, entiende que la inconstitucionalidad de la norma puede ser declarada aún sin atacar de nulidad su génesis. Ahora bien, la otra mitad de la biblioteca, como comúnmente hablamos frente a cuestiones que suscitan discrepancias, adhesiones y oposiciones, tiene como baluarte la doctrina erigida por la Corte Suprema la que, haciendo pie en la protección a ultranza del salario, en atención a su naturaleza alimentaria, y que el Tribunal cimero ha profundizado en cada uno de sus pronunciamientos, en relación a los vales alimentarios del art. 103 bis inciso c) de la Ley 20.744 (según la redacción introducida por la ley 24.700 del año 1996), que finalmente fuera derogada por la ley 26.341, de diciembre de 2007, considera verificable la validez constitucional de los derecho nacidos en el seno de la negociación colectiva. Nos referimos al precedente “Pérez, Aníbal c Disco S.A.”, en el que esgrimió argumentos que luego reiterara en “González Martín Nicolás c/

Polimat S.A. y otro”, en relación a los conceptos no remunerativos introducidos por los decretos del PEN nº 1273/02, 2641/02 y 905/2003, y por último, más recientemente, en “Díaz Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.”, en relación nuevamente al art. 103 bis, inc c) de la LCT, y de una Cláusula convencional mediante la cual se pactó un “Anticipo Acta Acuerdo Nov. 2005”. En todos ellos, el factor común estuvo dado por el análisis de constitucionalidad de disposiciones o cláusulas que asignaron carácter no remuneratorio a las prestaciones que establecían. Una primera lectura de esto, nos permite inferir entonces que el Alto Cuerpo definió sin hesitación, la posibilidad de revisar el contenido de todos y cada una de los cuerpos normativos que disciplinan las relaciones laborales en cualquiera de sus aspectos, ratificando una vez más una de las características más importantes de nuestro sistema jurídico argentino, cual es, el control difuso de constitucionalidad. Y esta orientación se advierte en relación a todo tipo de norma, independientemente de su origen como fuente de derecho, sea que provenga de los poderes del Estado (legislativo y ejecutivo), o de la voluntad de las partes signatarias de un convenio colectivo. A nuestro entender, este análisis es medular para discernir la cuestión que sometemos a análisis, no solo por la autoridad jurídica reconocida a los fallos de la Corte, sino porque estamos convencidos de la bondad de esta posición y por ello la compartimos, en cuanto conserva intacta la tutela de la remuneración como uno de los elementos claves del contrato de trabajo, y que fue, es y será objeto de ella tanto en el derecho interno como en el internacional, a través de los Convenios y Pactos que hoy constituyen el bloque de constitucionalidad y cuya jerarquía es superior a las leyes de la Nación. De tal manera, los pactos colectivos no pueden sustraerse del análisis judicial de legalidad, cualquiera sea la

En este sentido, entonces, es que consideramos que el control difuso de constitucionalidad, ejercido por todos y cada uno de los jueces de nuestro país, erigidos en custodios del orden jurídico nacional y su correspondencia con la Carta Fundamental, en especial el art. 14 bis, y con los Tratados y Pactos Internacionales, no puede quedar limitado a ciertas disposiciones o cláusulas, según cuál sea la génesis de las mismas. Puntualmente, es en la materia que nos ocupa donde, a nuestro criterio, aparece inmediatamente la justificación de una respuesta favorable a ese control. La trascendencia de la remuneración y su relación con el principio protectorio han sido puestas de manifiestos en los últimos años por el Tribunal cimero como pautas orientadoras para los tribunales inferiores, las que, en algunos casos, reeditan máximas anteriores, y en otros, dan un aire nuevo a las existentes. En la primera dirección, aparece intacta y hasta profundizada la defensa del protectorio (Madorrán, Milone, Aquino), como el principio más fuerte del Derecho del Trabajo, y que baña al de Irrenunciabilidad e Indisponibilidad, que impiden la privación unilateral o bilateral de los derechos de orden público laboral. Y en la segunda, aparece con fuerza el principio internacional de progresividad, al que la Corte le acuerda en “Aquino” el carácter de arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) que debe informar la tarea no solo de los legisladores, sino también la de los jueces, en cuanto supone el compromiso de los Estados Parte de un Convenio de “adoptar medidas (…) para lograr progresivamente (…) la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”(art. 2.1. del PIDESC). Por cierto, este principio no se agota en un cuerpo normativo internacional, sino que, como dijimos, va introduciéndose como parámetro de aplicación e interpretación de normas locales, a través de la invocación permanente que vienen haciendo de él los diversos tribunales del país, apuntalados indudablemente, por el Tribunal cimero. De tal manera, a nuestro entender, informa la actividad de legisladores y jueces, y si bien no les impide detenerse, a decir del Dr. Mauricio Arese3, sí obstaculiza a que determinadas fuerzas gravitatorias (como la economía, por ejemplo, y que en el caso concreto de la remuneración y sus incrementos impactan directamente en la de empresarios y trabajadores) lo obliguen o lo impulsen hacia una regresión sobre lo ya transitado. Idéntica o mayor transcendencia reviste la marcada orientación “pro homine”, que sumó en el caso “Madorrán” y que también mencionara en “Aquino” y “Milone”, y que está directamente dirigida al intérprete de la ley, quien debe escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. En esa 3 ARESE, César, “Principiología laboral de la Nueva Corte Suprema”, Año, 2008, Nº 2 – 33

dirección, la Corte Interamericana de Derecho Humanos (CIDH) ha señalado que el principio implica la interpretación extensiva de los derechos humanos y la restrictiva de sus limitaciones. Todas estas pautas y directivas, entiendo nos orientan a justificar la solución que propiciamos, en orden a la actividad verificadora de validez constitucional que creemos deben llevar adelante los tribunales, en relación a todo tipo de disposición o cláusula que tienda a limitar o restringir derechos de los trabajadores. La autonomía privada colectiva no puede entenderse de manera absoluta, en tanto como fuente de derechos laborales, debe someterse al orden público laboral y a sus principios, intangibles e inalterables. En este sentido, la CNAT, Sala IV(9), expresó que “… nuestra legislación responde principalmente al modelo clásico de relación entre las fuentes de origen estatal y autónomo, en que se atribuye al convenio colectivo un papel suplementario y complementario de la ley (…) la función tradicional de los convenios colectivos consiste en establecer mejores condiciones para el trabajador de la actividad que regula…”. De otro modo, la posibilidad de regular convencionalmente otras tantas materias, como podría ser la jornada o la edad para celebrar contrato de trabajo, en relación a la prohibición del trabajo infantil en todas sus formas, llevaría ínsita la obligatoriedad per se de su contenido, bajo el pretexto de que las partes signatarias, libremente, lo consideraron favorable en el contexto en el que se concertó. Por otro lado, no son pocos los casos en los que la Corte Suprema, desde antaño, ha declarado la inconstitucionalidad de un convenio colectivo, celebrado por representantes de trabajadores y empleadores, y debidamente homologados por la autoridad de aplicación. A modo de ejemplo, podemos citar el fallo del 4/9/1984, “Figueroa Oscar c/ Loma Negra”, en el que el Alto Cuerpo declaró la inconstitucionalidad del CC 40/75, con fundamento en la preponderancia del art. 17 CN por sobre la instrumentación de reglas limitativas de las facultades empresarias de despido, en tanto la convención establecía una estabilidad privada absoluta, con carácter exorbitante y lesivo para el ejercicio del derecho de dirección y organización del empleador. Por otra parte, en el año 1985, sostuvo que era necesario “contrastar la validez constitucional del instrumento jurídico empleado para la consecución de lo que se considera un bien social en un momento dado”, para concluir que ese medio “será admisible si no suprime ni hiere sustancialmente otros bienes amparados por la misma estructura constitucional”, por lo que declaró inválida la cláusula convencional sometida a control, por no cumplir con el requisito de razonabilidad, en tanto no impuso una limitación de derechos, sino que lisa y llanamente, suprimió los que enumeraba en el art. 2 de la CCT cuestionada (caso “Nordentsthol, Gustavo c/ Subterráneos de Buenos Aires”). En época más reciente, en los precedentes “Madorrán” y “Ruiz”, declaró las inconstitucionales de los convenios de la Dirección Nacional de Aduanas y de la DGI, respectivamente, que admitían el despido sin causa e indemnizado de empleados estatales. En ellos, hizo hincapié en la inexistencia de derechos ab-

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materia que regulan. Cuanto más cuando lo hacen en relación al salario, que es el objeto y la finalidad misma de la incursión del trabajador en el mundo laboral, pues si bien el trabajo lo dignifica y lo realiza a nivel personal y profesional, esta circunstancia no es independiente de los frutos que pueda obtener de aquél, y que le permitirán llevar adelante una vida digna, para él y su grupo familiar.

Haciéndose eco de esta doctrina, la Sala II de la CNAT, en fallo reciente, estableció que el hecho de la homologación del convenio colectivo no lo exime del control de constitucionalidad, pues la tacha de invalidez puede declararse sobre cualquier norma jurídica, cualquiera sea su fuente, si aquella avanza sobre las garantías plasmadas en la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales, ubicados en la punta de la pirámide de jerarquía normativa. En el caso, resolvió que las cláusulas del convenio que otorgaban asignaciones no remunerativas eran inconstitucionales, pues con maniobras terminológicas se desconocía la esencia salarial de esas prestaciones, que la tiene conforme los conceptos del Convenio nº 95 y el art. 103 LCT. (in re “Frutos Cristian David c/ INC S.A. s/ despido”, 27/12/2012 – voto Dra. Graciela A. González, adhesión Dr. Miguel A. Maza). Finalmente, encontramos que la Sala V, CNAT, con voto del Dr. Oscar Zas y adhesión de María C. García Melgarejo adopta una postura aún más severa, al concluir que “Si las normas convencionales aplicables a la relación laboral vulneran normas de jerarquía constitucional o supralegal que reconocen derechos irrenunciables porque el orden público se encuentra interesado en que su titular los conserve y ejerza, aún en contra de su voluntad, tales como los consagrados a favor de los trabajadores, el juez podrá declarar de oficio, esto es, sin requerimientos de parte, la inconstitucionalidad y/o inconvencionalidad de aquéllas.”, y agrega que le génesis del instrumento que otorga el carácter de no remunerativo no puede determinar la naturaleza jurídica de la prestación (“Riquelme Cristian Maximiliano c/ Coto C.I.C.S.A. s despido”, 11/07/2012).

De allí entonces nuestra postura defender el control de constitucionalidad también de las cláusulas convencionales que así lo establecen, aún cuando, previo a su homologación por la autoridad administrativa de aplicación, hayan sido objeto de control de legalidad, discrecionalidad, oportunidad y conveniencia, que le imponen los arts. 7, 8 y 9 y cctes. de la ley 14.250. Sería a todas luces desacertado el considerar válida una norma convencional por la sola consideración de su origen, prescindiendo de su contenido y moralidad, y por la sola presunción de legalidad que el acto administrativo entraña. Por lo demás, el Ministerio de Trabajo tiene a su alcance el remedio necesario para vetar la disposición que contraríe no solo la norma fundamental sino la de raigambre internacional (Convenio de la OIT n° 95, en el caso, el que prevé que las ganancias que recibe el trabajador como contraprestación es salario, cualquiera fuere su denominación). En contra de nuestra posición, Julián De Diego fundamenta la no intromisión judicial en los contenidos de los acuerdos colectivos, precisamente en esos dos tipos de controles que la autoridad de aplicación debe realizar previo a dictar el acto homologatorio, pues entiende que el control de legalidad se centra en el análisis jurídico legal, a fin de evitar que el convenio se encuentre en colisión con la Carta Magna, los tratados internacionales supralegales y las normas de orden público. Y el de oportunidad y conveniencia es discrecional y pertinente con la función general del estado de velar por el bien común y el bienestar general, buscando resguardar los valores y objetivos nacionales. En base a ello, un convenio homologado es obligatorio y su observancia es similar a la de una ley. De tal manera, considera que los montos no remunerativos así pactados son obra de la autonomía colectiva de las partes, sometidas a controles estatales amplios y restringidos, y por ende están fuera del alcance de los fallos de la Corte. No obstante ello, lo dicho en nada modifica nuestra posición, pues si los pactos vigentes en esas condiciones tienen la misma obligatoriedad de la ley, no advertimos razones que justifiquen la imposibilidad de su cotejo con la norma fundamental, por parte de los magistrados, de la misma manera en que son sometidos a él las leyes y decretos dictados por los poderes del Estado. A esta altura del análisis, estamos en condiciones de concluir que compartimos la doctrina que aborda el estudio y las respuestas a la cuestión, a partir los principios y máximas erigidos como

puntos de partida del derecho laboral, que debe transitarse sin desviarse de su esencia, y que deriva en la defensa a ultranza de los derechos de los hiposuficientes, aún en aquellos casos en que la voluntad de estos ha sido trasladada al colectivo que los representa. Pues, en estos casos, de igual manera que en el negocio individual, aquella queda supeditada al conjunto de normas que constituyen el bloque constitucional, entre las que se hallan las directivas de orden público, que como tales, no pueden soslayarse bajo circunstancia alguna, mucho menos para abaratar los costos de un sector de la negociación, y que a la vez, perjudica a otro, que no se encuentra en igualdad de condiciones respecto del principal, en la generalidad de los casos, en ningún aspecto del vínculo laboral, afectando no solo en el devenir diario de la relación, el cálculo de sus vacaciones y del aguinaldo que percibe, sino también al momento de finalizarla, por despido injustificado o indirecto, en tanto se disminuye la base sobre la que se calculan las reparaciones por ese acto jurídico, y cuya protección encuentra respaldo constitucional; sin restar importancia, desde ya, al impacto que genera en sus ingresos previsiones y en el sistema de la seguridad social en su totalidad.

IV - PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD. LA REFORMA DE LA LEY 26.547. INCIDENCIA Delimitada ya la postura que asumimos en relación a los límites que en materia de salarios tiene la autonomía colectiva y a su control judicial posterior, cabe que nos adentremos al estudio y análisis del segundo aspecto de la misma discusión: el principio de la irrenunciabilidad de los derechos y su alcance, que es una de las más claras y trascendentales manifestación del carácter protectorio del derecho laboral, por las particularidades de los vínculos jurídicos que regula. Y ello porque este es un principio en el cual hay acuerdo unánime de los autores en cuanto a su vigencia e importancia, pero las divergencias se presentan en relación a su alcance, su fundamentación y su significado. En palabras del maestro Pla Rodríguez4, la noción de irrenunciabilidad se puede expresar en términos muy amplios, y la define como la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio. En sentido similar, Tosca expresa que ella se 4 PLA RODRIGUEZ, Américo, Los principios del derecho del trabajo, 3° ed. Actualizada, Ed. Depalma, 1998, p 118.

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solutos, aún los consagrados en el art. 14 bis de la Carta Magna, y en la operatividad de algunos de ellos, como la estabilidad de empleado público, y en la exigencia de que la reglamentación de aquellos programáticos, no altere su esencia, a fin de garantizar su pleno goce y ejercicio. Vale destacar entonces, concluye la Corte, “que todos estos principios son perfectamente trasladables a la reglamentación derivada del régimen de convenciones colectivas, pues la Constitución Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga resulta inválido, cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga, la cual, incluye, por ende, a la autonomía colectiva.”

Una cuestión relevante es analizar si la renuncia individual de los mayores beneficios que derivan de un incremento salarial no remunerativo es similar a aquella que resultaría de lo acordado a nivel gremial, por medio del sindicato, y que resulte plasmada en un convenio colectivo. Y acá también las aguas se dividen entre aquellos que entienden que en esta última situación, desaparece la presunción de falta de voluntad libre, en tanto la de cada uno se trasladó al colectivo, recuperando la posibilidad de negociar válidamente respecto de ciertas materias cuya renuncia le sería prohibida al trabajador individual, porque la igualación a nivel colectivo de los antagonistas sociales hace decaer, al menos en parte, el cuidado del legislador por la posición de inferioridad del obrero individual frente al empleador. Entre los expositores de esta tesis se encuentran, por ejemplo Manuel Alonso García7, un calificado exponente del derecho comparado y otros como la profesora uruguaya Tatiana Ferreyra, pionera en su país de esta posición, para quien el principio de autonomía colectiva permite afianzar la validez de los convenios colectivos in peius, lo que significa, a su entender, un enriquecimiento para el derecho del trabajo, que adquiere un instrumental más amplio. Mientras tanto, para aquellos que fundan el principio en razones ligadas a la naturaleza de las normas, la conclusión es, obviamente, diferente. Las normas irrenunciables mantienen esa calidad, sea el renunciante un sujeto individual o colectivo. En nuestro país, básicamente, los aumentos que resultan de las negociaciones colectivas son estipulados en todos los casos por sobre los mínimos inderogables, circunstancia que género diversas posiciones a la hora de discutir la posibilidad de su renuncia, según qué se entendiera por derechos irrenunciables. Nunca existió divergencia respecto de que la irrenunciabilidad8 alcanza tanto al acto 5 TOSCA, Diego, “Alcance del principio de irrenunciabilidad en el Derecho del Trabajo”, Colección de Análisis Jurisprudencial D.T. y S.S., Ed. LA LEY 2002, 01/01/2002, 3 6 FRANCESCO SANTORO-PASARELLI, Nozioni di diritto del lavoro, 6| ed., citado por Américo Pla Rodríguez en Los principios del derecho del trabajo, op.cit. 7 ALONSO GARCíA, Manuel, Derecho del Trabajo, Barcelona, 1960, p. 258. 8 “Irrenunciabilidad de los derechos del trabajador”, La Ley2011-C, 925

unilateral como al bilateral, y que sobre los derechos ya adquiridos, incorporados al patrimonio del trabajador, la imposibilidad de claudicar es absoluta. Antes del año 2009, la disputa se centraba en relación a los derechos “futuros” o “en expectativa”, dando lugar a tesis más amplias, enarboladas por reconocidos juristas, como el doctor Horacio De la Fuente9, quien preconizaba una concepción extendida del art 12 LCT, de modo que además de los derechos provenientes de normas imperativas, también son irrenunciables los nacidos ex contracus; y a tesis más restringidas, que consideraban que la regla de la irrenunciabilidad no alcanza a los derechos que se encuentran por encima de los mínimos legales o convencionales, que integran el orden público laboral. Pero esta discusión quedo

cada una de las condiciones esenciales del contrato de trabajo, y entre ellos, el salario y cada una de sus aristas, en tanto es el elemento cardinal para quien desarrolla una tarea en beneficio de otro, pues esa contraprestación económica que percibe le permite subsistir y mantener a su familia, logrando un cierto nivel de vida, mantenerlo y mejorarlo: de allí su carácter alimentario que justifica la resguardo de su satisfacción (pago efectivo), junto a la relevancia social que tiene como ingreso del sector más numeroso de la población. La norma es muy clara en este sentido, y despeja un sinfín de dudas e interpretaciones que los doctrinarios y jueces vinieron haciendo, como vimos. Entonces, la pregunta inevitable en relación

la CSJN, cuando expreso que “…sin perjuicio de reconocer que el concepto de salario que consagra el art. 103 de la LCT puede admitir las excepciones que por existir causa distinta surjan de la ley… ello no significa que el legislador pueda crear categorías no remunerativas con sólo hacer referencia a ella y atribuirle sin más tal categoría, sin que se pueda examinar la razonabilidad o incluso la coherencia de tales excepciones, lo contrario significaría atribuir a la ley una capacidad desmedida de reglamentación de la garantía constitucional referida a la retribución justa a que se refiere el art. 14 bis de la C.N...”. Si bien se refirió a las facultades del legislador, cuánto más podemos trasladarlas a las de los sujetos colectivos en la negociación, en la que muchas veces se priorizan situaciones de coyuntura económica,

zanjada con la reforma al art.12 de la ley 20.744, introducida por la ley 26.574, de fines del año 2009, que agrego a aquella norma la expresión “los contratos individuales de trabajo”, de modo que pasaron a ser inclaudiclables no sólo los derechos provenientes de normas imperativas (leyes y CCT), sino también los que provienen de cláusulas contractuales. De tal manera el contenido del contrato individual, aunque supere los beneficios otorgados por la ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo, resulta inmodificable para el futuro, salvo, por supuesto, en un sentido favorable para el trabajador. Es claro, entonces, que el legislador ha querido proteger de un modo más amplio y efectivo los derechos del trabajador. Luego, si la tutela se extendió a cada una de las prerrogativas adquiridas por el obrero, sea cual fuera el origen de ellas, a nuestro criterio aparece como indudable que la intención del legislador fue afianzar la amplitud del paraguas protector sobre 9 DE LA FUENTE Horacio H., “Renuncia de derechos laborales. Reforma de la ley de contrato de trabajo”, LA LEY, 24/9/2010.

al tema que nos ocupa sería: ¿por qué motivo y con qué fundamento podríamos entender que lo que está prohibido a nivel individual, entre principal y trabajador, no lo está a nivel colectivo? Si bien en la negociación colectiva la hiposuficiencia que padece el trabajador frente al principal en el inicio y desarrollo del vínculo contractual, -que lo lleva a adaptarse a las condiciones de trabajo que este le impone- o la presunción, para algunos, relativa a que la voluntad del obrero se encuentra viciada o amenazada, queda superada, en tanto la representatividad que le confirió al sindicato para ser su voz en la transacción colectiva lo iguala en la fuerza negocial a la de los empleadores, el fundamento de la protección del salario y la indisponibilidad en torno de sus características no se diluye, pues el carácter de orden público de las normas laborales, -por trascender el interés individual e interesar al interés social- sus máximas y principios, no puede flexibilizarse por la naturaleza de los sujetos que negocian. Entiendo que, en el punto, son plenamente aplicables las ponderables palabras del Procurador General de la Nación, en el precedente “Pérez c/ Disco”, de

gremial-empresaria o eventuales malestares sociales, que son reiterados en la historia anterior y reciente de nuestro país. Carlos A. Etala entiende que las modificaciones de la naturaleza de parte del salario no podría hacerse por acuerdos colectivos, concertado por la empresa con el sindicato, ya que si el trabajador no puede renunciar a las mejoras obtenidas menos lo puede hacer el sindicato en su nombre, aún cuando cuente con la autorización por escrito para representar los intereses de los trabajadores individuales.

V - UNA PROFUNDA PROTECCIÓN DEL SALARIO Sin ingresar al análisis de cada una de los ámbitos de tutela legal del salario (frente al empleador, frente a los acreedores del empleador y frente a los acreedores del trabajador), pues estos son temas que exceden al que puntualmente constituye el objetivo de esta ponencia, reiteramos que cual-

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manifiesta cuando la declinación por parte de un individuo de la posibilidad de ejercer un derecho propio se encuentra vedada5. Diversas son las formas en que la doctrina ha expuesto el fundamento de este principio: algunos lo basan en el de la indisponibilidad, (entre ellos Santoro-Pasarelli6, para quien la plena imposibilidad de disponer está establecida sólo para algunos institutos de la materia, entre ellos el salario), otros lo relacionan con el carácter imperativo de las normas laborales, otros tantos lo presentan como una forma de limitación de la autonomía de la voluntad y otros con la noción de orden público, en el sentido de que el Estado ha considerado que se debe excluir la posibilidad de que las partes acuerden por decisión propia, regular su conducta de manera distinta de cómo lo estableció el legislador. De cualquier manera y cualquiera sea su fundamento, la finalidad o el sentido del principio apuntan a impedir el desprendimiento voluntario de los derechos y prerrogativas con que la ley específica protege al trabajador.

Entonces, los responsables de regular la configuración de aquél, sea el legislador o los sujetos colectivos, deben respetar a rajatabla cada uno de los extremos de dicha protección, donde se encuentran en juego principios del derecho laboral, a los que hace décadas hiciera ya referencia Justo López, como el del salario justo, protección contra el despido arbitrario, razonabilidad, y progresividad, tomados también por la CSJN y Tribunales inferiores en recientes y reiterados pronunciamientos.

expresiones aplicables a los incrementos no remunerativos dispuesto por la ley como pactados colectivamente, por cierto. De tal manera, si se tuerce con el nombre el ser de la cosa, se tuerce también su télesis y si todo eso se hace para bajar la protección especial de un sujeto, en palabras del Alto Cuerpo, “ya no solo estamos en el ámbito de la inconstitucionalidad, sino que se está violando a la vez, el bloque federal constitucional in totum y los principios generales del derecho, los específicos de la materia y la base de todo, que son los principios de la lógica formal” De allí que no desconocemos, tal como lo expusimos, que los incrementos en la retribución del tra-

La jueza de la CNAT, Sala VII, Estela M. Ferreirós sostiene, en comentario a los precedentes “Pérez” y “González”, que la atribución del carácter de no remunerativos a los aumentos salariales convencionales –a los que la Corte reconoce, en un principio en su finalidad de reparar el deterioro del poder adquisitivo de los salarios- configuran un verdadero fraude, porque siendo remuneración, según su naturaleza, se los trata como si no lo fueran, a los efectos de pagar menos a los trabajadores. Según la citada “…la existencia misma de este tipo de prestación viola uno de los principios fundamentales del derecho, como es el principio de la lógica formal, de ‘identidad’, ya que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo. Así, lo que se da como remuneración no puede ser ‘no remunerativo’ sólo para privarlo de los atributos propios de lo que realmente es.”,

bajador pactados en la mesa de diálogo de negociación colectiva, permiten una mejora en el poder adquisitivo de los trabajadores, quienes real y nominalmente ven adicionados sus ingresos. En esta perspectiva entra, como se dijo, la consideración del salario como medio de vida del trabajador: “…es el hombre mismo, inseparable de su actividad, es su vida, representada por el único medio de ganársela, que es su trabajo, lo que entra en la prestación del obrero. El aporte vital de trabajador constituye la prestación del mismo…”, no es menos cierto que a dichos aumentos se los sustrae del cálculo de otros rubros como el sueldo anual complementario, que se genera de forma mensual, si bien se abona semestralmente y sobre la mejor remuneración que perciba el trabajador en el período al que corresponda. Del tal manera, si los incrementos a los que se les asignó el

carácter de no remunerativos –sin justificativo legal alguno, por cierto- escapan a la posibilidad de constituir la base sobre la que aquel debe calcularse, indudablemente existe un perjuicio para el trabajador, y el monto obtenido y abonado en concepto de SAC no responderá a la pauta legal, en tanto no tiene en cuenta la totalidad de las sumas percibidas por el trabajador como consecuencia de su labor en favor del principal. Otro tanto ocurre con el pago del salario vacacional, en donde la afectación para el trabajador y su familia es aún más palpable, en tanto el fundamento de un cálculo diferenciado de este concepto (remuneración mensual dividida en veinticinco) en relación al cómputo para obtener el salario diario (remuneración mensual dividida en treinta), es precisamente lograr un monto mayor de dinero a fin de un mayor goce de la licencia anual. De tal manera, los conceptos que se sustraigan a la base de su cálculo deberían interpretarse con carácter restrictivo, apareciendo inconcebible que algunos de ellos tengan esa suerte por así haber sido acordado colectivamente. Además de ello, contraría los términos del Convenio n° 52 del OIT, pues la base no resultaría de su “remuneración habitual”. Párrafo aparte merece la disminución del monto de la indemnización por despido, el que goza de expresa tutela constitucional, pues el art. 14 bis se refiere a la “protección contra el despido arbitrario”, la que en un sistema de estabilidad relativa como el que tenemos, no puede traducirse en otra cosa que una justa reparación para aquel que puso su fuerza de trabajo a disposición de otro –empleadory que prescinde de la misma sin una razón que lo justifique. Y si precisamente son dos los elementos que el legislador ha querido sean considerados para su cómputo- antigüedad y remuneración- no existe motivo alguno para disminuir uno de ellos en relación a lo que efectivamente percibía en el devenir de la relación. Si entendiéramos la cuestión de otra manera, podría llegar a aceptarse que mediante cláusulas convencionales se pretenda introducir modificaciones en el cómputo de los años de trabajo, por ejemplo, convenir que en determinadas circunstancias y a los mismos fines, se considerará un año cada dos de trabajo, lo que sería inconcebible, por más autonomía colectiva indiscutida y homologación posterior. No menos relevante es la incidencia en orden a los aportes y contribuciones al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, al Régimen Nacional de Obras Sociales y al Régimen Nacional de Seguro de Salud. A nuestro entender, lo dicho no se conmueve frente a otras posturas10 que sostienen que la petrificación indiscriminada de la cláusulas contractuales puede afectar en ocasiones al propio trabajador, en cuanto se ve imposibilitado de consentir modificaciones in peius en pos de otros beneficios que pudiere percibir, o como único medio para poder conservar su fuente de trabajo, ante dificultades objetivamente justificadas por parte de la empresa (crisis económica, cambios tecnológicos, etc.). Para nosotros, la ajenidad en el riesgo como elemento estructural y característico del contrato de trabajo nos da la respuesta a tales situaciones, y la flexibilización ante estos extremos es lo que precisamente la ley ha querido sustraer de la voluntad de los contratantes.

10 Autos “Arancibia, María A. v. Medical Excellence S.A. y otros”, 30/11/2010.

Ya con anterioridad a que nuestro Máximo Tribunal se expidiera en el precedente “Pérez c/ Disco S.A.”, varios Tribunales Nacionales hicieron explícita su posición en idéntico sentido. Entre ellos, la CNAT Sala X11, en un riquísimo pronunciamiento desde el punto de vista jurídico, expresó, en torno a los aumentos acordados entre la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios, la Unión de Entidades Comerciales Argentinas, la Confederación Argentina de la Mediana Empresa y por la Cámara Argentina de Comercio en el marco del CCT 130/75 que asistía razón a la demandante en la medida en que el aumento acordado y calificado como “no remunerativo” constituía una ganancia que está ligada estrechamente a la prestación de servicios, en los términos del Convenio n° 95, afectando esa calificación al derecho del trabajador a una remuneración “justa” (Art. 14 bis C.N.) y al derecho de propiedad (Art. 17 ídem), y ordenó computar la diferencia salarial resultante en el módulo de cálculo de los créditos que prosperaron. Asimismo, y desde una óptica diferente a la que venimos desarrollando, explicitó que el salario es un elemento esencial del contrato de trabajo que no puede ser modificado por decisión unilateral del empleador, pues excede la facultad prevista en el Art. 66 de la LCT. En consecuencia determinó que la reducción salarial impuesta resultó injuria suficiente para legitimar el despido indirecto en que se colocó la actora, a lo que adicionó que su silencio no habilita a presumir una renuncia a sus derechos (Art. 58 LCT). Otro dato del fallo que estimamos muy valioso, se relaciona con el carácter oneroso del contrato de trabajo, que se refiere no exclusivamente al trabajador, sino también al empleador. Como se excluye el carácter gratuito en cuanto a las prestaciones del trabajador, por igual razón corresponde excluir tal carácter en cuanto a todos los pagos efectuados por el empleador y las obligaciones contraídas por el mismo y la exclusión del carácter gratuito importa negar que se trate de donaciones. En el ámbito de nuestros tribunales provinciales, las posiciones varían. Antes del pronunciamiento de la Corte en “Díaz”, con voto unipersonal del Dr. Sergio Segura, la Sala VIII del Trabajo resolvió rechazar la pretensión actora de incluir las sumas no remunerativas en el haber del trabajador, pues entendió que “las partes signatarias del CCT 130/75 suscribieron acuerdos salariales, parte de los cuales incluyó complementos o emolumentos no remunerativos, cuyo fin es –justamente- no integrar la remuneración a los fines tributarios, pero también salariales; ello significa que las empresas no pagarán aportes a la seguridad social sobre estos montos, los que tampoco integrarán el salario base de cálculo. La homologación ministerial ha quitado todo margen especulativo respecto de la naturaleza de tales emolumentos: son no remunerativos. Lo que la empresa demandada ha hecho, en tanto integrante del polo patronal del convenio colectivo citado, es pagar el aumento salarial del modo que fue convenido, lo que de ninguna manera puede tildarse de apartado a derecho…” y agregó que “…Aún teniendo en cuenta

11 “Giménez Patricia Dolores c/Blockbuster Argentina S.A. s/ despido”, resolución del 26/06/2009. Como dato ilustrativo, se acota que la jueza de voto es quien resolvió en primera instancia los autos

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quiera sea la fuente de regulación del mismo, la dirección para el amparo debe ser la misma, y considerar todos los aspectos hasta aquí relacionados.

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que la Corte tiene posición sentada respecto de la naturaleza remuneratoria de los vales alimentarios (Pérez Aníbal C/ DISCO SA –recurso de hecho) y/o del tope indemnizatorio del art. 245 LCT (Vizzotti) no pueden soslayarse dos cuestiones que aparecen centrales: que lo que aquí está en entredicho no es el pago unilateral de la empresa con vales alimentarios (art. 103 bis LCT) es el pago de un rubro que los negociadores colectivos entendieron que sería no remunerativo, lo que es cosa absolutamente distinta. Y además que el pedido de inconstitucionalidad –sobre normas que ni siquiera se identifican- debió formularse al demandar: la declaración de inconstitucionalidad de oficio de una norma es un remedio extremo para –eventualmente- corregir situación de una injusticia supina; no están dispuestas para suplir una omisión gruesa como la de estos obrados.” (autos “Arévalo Sebastián Eduardo c/ Libertad S.A. – Ordinario – Despido”, Expte. N°| 174050/3718/11/2011). Por su parte, la Sala VI de la Cámara del Trabajo de Córdoba, resolvió en autos “PLONER CRISTIAN EDGAR C/ LIBERTAD S.A. – ORDINARIO – DESPIDO (Expte. 189363/37)”, del 23/07/2013 que “… son válidas para el sub lite, las razones dadas por al Alto Tribunal Nacional para descalificar por inconstitucionales los incrementos que perciba el trabajador como consecuencia de colocar su fuerza de trabajo a disposición del empleador (art. 103 RCT), cuando se les otorgue la calidad de no remuneratorios, ya sea por una ley, un decreto o un acuerdo convencional, siendo esto último lo que acontece en la especie, siendo indiferente que esa característica sea temporaria o permanente, pues de todas formas resulta lesiva, al disminuir el importe de los rubros indemnizatorios objeto de reclamo. No pueden las partes por su sola voluntad, cambiar la naturaleza

jurídica de una institución, ya que su conceptualización es independiente del nombre que le atribuyan y deberá ser definida por los elementos que la conforman.”

ACERCA DE “PEREZ”, “GONZALEZ” y DÍAZ” La extrema protección de la integración del salario y sus consecuencias tanto jurídicas como fácticas, ha sido puesta, como se dijo, reiteradamente de manifiesto por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien ha despejado las dudas relativas a la validez de los incrementos otorgados a los trabajadores, y que han pretendido ser sustraídos de la esencial naturaleza remunerativa de los mismos. Y en esta dirección se ha manifestado sea que aquellos se dispusieran mediante la ley, decretos o convenios colectivos. En efecto, en el precedente “Pérez Aníbal c/ Disco S.A.” , en el que se puso a consideración la constitucionalidad del art. 103 bis LCT, el Máximo Tribunal apreció que la tutela del salario debe efectuarse de la manera más amplia posible, y añadió que “La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida fundamentalmente por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyen… sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional… Y… el art. 103 bis inc. c. no proporciona elemento alguno que desde el ángulo conceptual autorice a diferenciar a la concesión de los vales alimentarios asumida por el empleador un mero aumento de salarios…” Puntualizó

además, que la concepción de salario en el derecho interno no puede ser menor ni vulnerar la que prevén las normas internacionales, ratificadas por nuestro país, y con jerarquía supralegal en virtud del art.75 de la Constitución Nacional, entre ellas la Declaración Universal de los Derechos Humanos PIDESC. Bueno es destacar que al momento de dictar el fallo, los incs, b) y c) del art. 103 bis, ley 20.744, que habían sido incorporados mediante la ley 24.700, ya había sido derogado por la ley 26.341, lo que motivó que el Alto Cuerpo dejara a salvo que “La CSJN ha admitido la virtualidad de dictar pronunciamiento en circunstancias en que el cambio del marco fáctico o jurídico determina la ausencia de utilidad del fallo hacia el futuro, siempre que subsista el interés de las partes por los efectos jurídicos producidos durante el lapso anterior a esa variación. Tal es lo que ocurre, en el caso, con los incisos b y c, art. 103 bis, LCT (texto según Ley 24700), que si bien fueron derogados por la Ley 26341, sancionada el 12/12/2007, dado que el trabajador recurrente mantiene interés en la definición legal de su situación en razón de que, durante todo el período por el que formula el reclamo indemnizatorio, su derecho se encontraba regido por el inc. c, art. 103, LCT, actualmente derogado.” (Del voto de los Dres. Highton de Nolasco, Fayt y Argibay.) Creemos que es muy importante y rico en esta instancia traer a colación la clarísima observación que la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y recomendaciones de la OIT formulara a nuestro país con motivo de la sanción de la derogada ley 24.700, por no cumplimentar con las disposiciones del Convenio nº 95. El Informe

relacionado observó: “La Comisión señala una vez más a la atención del Gobierno la distinción entre la protección concedida por el Convenio en lo que respecta a los salarios y la cuestión de calcular la seguridad social u otras contribuciones. (…) Solicita al Gobierno que vuelva a examinar esta cuestión y tome las medidas necesarias para proteger el pago de todos los componentes de la remuneración según se define en el art. 1º del Convenio, incluidas las prestaciones en forma de alimentos o vales, según se expone en los arts. 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11,12, 13, 15 y 16 del Convenio”. En el precedente que comentamos, la Corte profundiza una vez más la protección del hombre en su integridad, y hace hincapié en la relevancia del salario para su vida, el que, afirma, trasciende al mercado de trabajo y debe someterlo a las exigencias superiores del concepto de dignidad humana y bien común. El trabajo humano excede el marco de la oferta y demanda laboral, asentándose en principios de cooperación, solidaridad y justicia. Se advierte entonces, que la concepción del trabajo, sus implicancias y consecuencias que elabora la Corte, tienen una marcada orientación ligada al constitucionalismo social, que pone su acento en la persona, alejándose de la especulación económica y descalifica las circunstancias del mercado de trabajo como paradigma de interpretación de las normas que regulan cada uno de los institutos del derecho laboral. Poco después de dictado el pronunciamiento en “Pérez”, la posición de la Corte por el Tribunal Superior de nuestra provincia, en autos “González Juan E. c/ Telecom Argentina S.A. – Demanda – Recurso de Inconstitucionalidad”, A.I. n°790/2009. Allí,

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Ahora bien, frente a dichos conceptos, están quienes, apartándose de ellos, cuestionan abiertamente la referida doctrina, manifestándose a favor de la regulación de los beneficios sociales de naturaleza no salarial, pues entienden que ellos no se contraponen al concepto de remuneración brindado por la OIT, en tanto el Convenio n° 95 solo contiene pautas protectorias muy genéricas relativas al método de determinación y pago del salario, las que aparecen receptadas en la LCT (vgr. Descuentos y embargabilidad limitada del salario y las indemnizaciones; lugar y condiciones de pago, moneda en que se debe liquidar el salario, entre otras). Sostienen que del articulado del Convenio no surgen normas que impidan concretamente la creación de sumas que permitan mejorar la calidad de vida del trabajador y su familia (beneficios sociales), que puede perfectamente crear y regular

el derecho interno. De otro modo, la legislación nacional pierde su esencia de fuente autónoma, tanto del contrato como de la relación de trabajo, que le asigna el art. 1 de la LCT. Si bien, la críticas se suscitan en torno a los beneficios determinados por la ley, por entender sus autores que solo la legislación nacional es la que pueden establecer esas precisiones y definir cuáles prestaciones se encuentran excluidas del mismo, entendemos que podrían hacer extensiva dicha posición idéntica situación generada por la negociación colectiva, en tanto la homologación estatal posterior, daría ese manto de legalidad que llevaría implícita, según ellos. Carcavallo12 entiende que el hecho de que tales beneficios se otorguen en el marco del contrato de trabajo no implica necesariamente que guarden relación con las tareas desarrolladas ni son en todos los casos contraprestación. Tampoco dependen del plexo de obligaciones que tienen ambas partes en el marco de la relación laboral. Por lo que debe darse preeminencia a la finalidad perseguida por el empleador al otorgarlas, muchas veces incorporadas como buenas prácticas y políticas empresariales: mejorar la calidad de vida del dependiente y de su familia (entre ellas capacitación, servicios de comedor, planes médicos adicio12 CARCAVALLO, Esteban, “Algo más acerca del tratamiento dado a los vales alimentarios en la causa ‘Pérez, Aníbal c. Disco S.A.’”, DT2009(noviembre), 20 13 DE DIEGO, Julián, “La inconstitucionalidad de las prestaciones no remunerativas en sus efectos laborales, previsionales y fiscales”, LL, 2/9/2010, 1.

nales o complementarios, etc.). Este es el punto de inflexión en el que el autor marca la diferencia y justifica la descalificación de las sumas no remunerativas establecidas en los convenios colectivos, pues entiende que, a diferencia de los beneficios sociales, a lo que la misma ley les asignó aquella finalidad, las sumas convencionales están ligadas a las tareas, funciones y categoría del dependiente, formando parte de la contraprestación dineraria e implicando un aumento de sueldo, tal como se verifica en la práctica. Finalmente, los adeptos a estos cuestionamientos resaltan los enormes efectos positivos que implican para la calidad de vida del trabajador los beneficios otorgados voluntariamente por el empleador y aún de aquellos que cuentan con regulación legal, por ello, a la hora de examinarlos en sede judicial como resultado de una controversia, sería necesario hacer un cuidadoso examen de las condiciones y modalidades de su otorgamiento.

lario, y con base en idénticos fundamentos de sus precedentes, declara, obviamente, la inconstitucionalidad de las sumas pactadas como no remunerativas en el “Anticipo Acta Acuerdo Nov. 2005”. Como se dijo, son innumerables y riquísimos los argumentos que la CSJN ha venido poniendo de manifiesto en sus decisorios, relativos a la protección jurídica del trabador, desde un punto de vista amplísimo, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato de trabajo, que evidencia una “especificidad que lo distingue de otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de una de las partes, el trabajo, está

Entendemos que si bien esas ventajas son beneficiosas para el trabajador y su familia, como lo expresan estos autores, su naturaleza no puede desconocerse ni hacer de ellos un examen aislado del resto de las instituciones del derecho laboral y de la investidura de orden público de sus normas, que velan por los derechos del trabajador en su proyección a futuro y por las prestaciones que deba percibir en el desarrollo y fin de la relación laboral. Y ello más allá de cualquier ventaja inmediata que estos pudieren acarrearle.

Retomando la reseña de los precedentes del Alto Cuerpo sobre el tópico, en “González, Martín Nicolás c/ Polimat SA y otro.”, del 9/5/2010 luego de analizar la validez constitucional de los decretos 1273/2002, 2641/2002 y 905/2003, remitió a los fundamentos que desarrolló en “Pérez”, derivados de un enjundioso análisis del concepto de remuneración del art. 103 bis de la LCT, concluyó que la disposición de que los trabajadores del sector privado comprendidos en convenciones colectivas de trabajo, con excepción de los agrarios y del servicio doméstico, debían percibir de sus empleadores una “asignación mensual”, no remunerativa de carácter alimentario, fijada en la suma que cada una de esas normas estableció, se encontraba en pugna con la protección que la Carta Fundamental brinda al salario. En este caso, por tratarse de decretos del PEN, la Corte estimó que éste no pudo darle carácter no salarial a las asignaciones que estipulan, cuando es propio del salario la naturaleza alimentaria. Asimismo, que los decretos vulneran la garantía de protección contra el despido arbitrario y contraría el Convenio N° 52 OIT sobre vacaciones, según el cual los trabajadores deben percibir durante el goce de aquellas su remuneración habitual. Por último, en autos “Díaz, Paulo Vicente vs. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.”, del 4/6/2013, insiste en una concepción “pro homine”, resaltando la protección legal, nacional e internacional, del sa-

constituido por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por lo tanto, de su dignidad” (autos “Mansilla c. Compañía Azucarera Juan M. Terán”, Fallos 304:415, 421 y su cita).

CONCLUSIONES Sabido es que en nuestro sistema constitucional no existen los derechos absolutos. Tampoco lo son, por cierto, los derechos de los trabajadores, pues estos están siempre sometidos en su ejercicio a las condiciones y límites que establece la reglamentación. No obstante, tan cierto y claro como este principio es el que esa reglamentación no puede, por mandato constitucional, alterar su espíritu, su esencia. Y cuando se advierte que una disposición reglamentaria incurre en este defecto, es necesario devolverle a ese derecho, su naturaleza originaria. El control de constitucionalidad es, en nuestro sistema jurídico, el medio hábil y eficaz para lograrlo. Luego, el carácter normativo de las cláusulas plasmadas en un convenio colectivo, regulador de las relaciones de trabajo de quienes se encuentran comprendidos en su ámbito de aplicación personal, despeja toda duda en orden a la posibilidad de someterlas a la verificación de su validez constitucional por parte de los jueces, quienes deben descalificarlas cuando estas no respeten los

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los Dres. Luis Enrique Rubio y Carlos F. García Allocco convalidaron los argumentos dados por el Tribunal de origen en el sentido apuntado, añadiendo la Dra. Blanc de Arabel, que los tickets entregados a los trabajadores de manera habitual y sin obligación de rendir cuentas, poseen contenido patrimonial y desplazan la naturaleza previsional, conformando la matriz conceptual de la remuneración que como regla general la propia norma enuncia. Luego, el quicio donde se ubica la prestación adquiere jerarquía constitucional a la luz del art. 14 bis C.N., y de la interpretación que del mismo efectuó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Pérez c/ Disco...”, de cuya doctrina sólo es válido apartarse si mediaran nuevas o distintas argumentaciones, que en el caso no se confrontan.”

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textos legales de mayor jerarquía normativa en el sistema de fuentes del derecho. La trascendencia jurídica, social y económica que reviste el salario de los trabajadores, ha determinado desde antaño que, en general, las condiciones de su existencia y el alcance de su protección no disminuya o se flexibilice a través del tiempo, intentando los custodios máximos de la norma fundamental, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, bajar líneas claras en el sentido de la mantener la tutela de la remuneración e incluso incrementarla, mediante, por ejemplo, la incorporación y aplicabilidad del principio de progresividad. Sin embargo, tal como vimos, la disparidad de criterios que aún existe sobre el punto, no permite unificar las soluciones en una misma dirección. De todas maneras, quienes compartimos la doctrina del Máximo Tribunal, creemos con total convicción que es necesario arbitrar los medios idóneos para evitar la afectación del salario a la hora de negociar colectivamente. En este sentido, quizá la reiteración de pronunciamientos como los vistos, por parte del Tribunal cimero, en relación al punto, y la consiguiente obligación de los tribunales inferiores de adecuarse a ellos (cita obligatoriedad de -fallos de cajón), sea un mecanismo eficaz para desalentar en el futuro la concertación de cláusulas convencionales de este tipo y revertir la forma de negociación respecto de aquél. Ello será muy beneficioso, tanto para el trabajador, por cuanto no sufrirá la quita de beneficios por la

sustracción de montos de las bases salariales, indemnizatorias y provisionales, como para el empleador, en cuanto evitara “sentencias sorpresivas” cuando, en cumplimiento de lo pactado colectivamente, abone a sus dependientes los montos acordados y de la manera estipulada. Un dato de la realidad de trascendencia no menor, es que consultados la generalidad de los Salas laborales de nuestra ciudad, hay consenso en que la gran mayoría de los procesos cuyo objeto es o ha sido la existencia de rubros no remunerativos, cuya descalificación pretenden los accionantes, han concluido, a partir de “Díaz”, mediante una acuerdo conciliatorio en el seno del tribunal. Entonces, será fundamental que los operadores de la negociación colectiva vuelvan a tomar conciencia de que los derechos salariales de los trabajadores no pueden responder a las coyunturas económicas, sociales y políticas, si ello implica su afectación o tiene impacto negativo en su economía. EL desafío está planteado. Dependerá entonces del buen criterio jurídico de quienes tienen la potestad de crear las normas -estatales o convencionales-, y de quienes deben velar por su legalidad de ellas, por su correspondencia con nuestra Carta Fundamental, que como Norma Suprema, busca garantizar al pueblo sus derechos y libertades.atales o convencionales-, y de quienes deben velar por su legalidad de ellas, por su correspondencia con nuestra Carta Fundamental, que como Norma Suprema, busca garantizar al pueblo sus derechos y libertades.

LA JORNADA LABORAL Y LAS HORAS SUPLEMENTARIAS Por Julio Alfredo Méndez

DOCTRINA

Breves reflexiones sobre

a jornada laboral es una de las más antiguas cuestiones sociales y de los primeros institutos del Derecho Laboral junto al descanso semanal, y ha sido causa de múltiples confrontamientos sociales. “Casi como un símbolo, el primer convenio internacional que aprobó la Conferencia Internacional del Trabajo en su primera reunión celebrada en Washington en 1919 - fue el Convenio por el que se limitan las horas de trabajo en las empresas industriales a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales1”.

La jornada de trabajo es limitada legalmente por diversas razones (higiénicas, éticas, políticas, económicas, etc.) que lo justifican2. Ello por cuanto el legislador – con los fundamentos aportados por la fisiología – ha entendido como un “disvalor” el trabajo en exceso, y por ello pretende disuadir al empleador para que no extienda la jornada laboral más allá de las 8 horas diarias o 48 horas semanales, mediante la aplicación de recargos a las horas que excedan de la referida jornada calificada como “normal”, es decir que el objetivo del legislador es evitar que el empleador requiera la prestación de servicios extraordinarios mediante la agravación del costo de éstos. En este sentido, se ha dicho que trabajo extraordinario es el realizado con exceso de la jornada máxima legal determinada por la ley 11.544 o por Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) aplicable3. En efecto, habrá horas “extraordinarias” siempre que exista un trabajo suplementario en exceso de la jornada convenida, sea ésta individual, colectiva o la determinada por la ley 11.544. Pero solo las horas que superen la jornada máxima legal de 8 horas diarias o 48 semanales deben ser abonadas con el recargo previsto en la norma mencionada. El programa y temario de las presentes “XII jornadas del centro de la Repùblica” organizadas por la AADTSS Córdoba, en las que me siento honrado de participar, refiere a las “horas extraordinarias”, en su terminología más difundida y como se las conoce vulgarmente. Ahora bien, más allá de la oportunidad en que la terminología fuera impuesta y sin interés en ingresar en cuestiones semánticas, todo y cualquier operador del foro laboral va a estar de acuerdo con que las mal llamadas horas “extraordinarias” no tienen nada de extraordinario, bien por el contrario suelen ser habituales y ordinarias. Por eso considero más apropiado el término suplementarias, o sea más allá de las horas que comprende la jornada legal o reglamentada, y entendiendo por jornada normal a la estipulada en el contrato individual o en el convenio colectivo de trabajo (que puede ser menor o igual que la jornada máxima legal). Una sensata mirada a la realidad social indica que el trabajo suplementario o en exceso de la jornada 1 ACKERMAN, Mario E. - “LA JORNADA DE TRABAJO EN LAS NORMAS DE LA OIT” - RDLaboral - Año 2006 - N° 1 - Pag. 23.

máxima legal, perdió hace tiempo su carácter extraordinario para adquirir el de normalidad. De esta manera, afirmar que “el trabajo en horas “extras” es extraordinario, se encuentra en disonancia con la realidad actual4”. Una premisa básica indica que las horas suplementarias no son obligatorias y por ende el trabajador no está obligado a prestarlas. Sin embargo, contra esto conspiran el temor del trabajador a perder su empleo y ciertos factores económicos, como el deterioro de los salarios reales, los que hacen que sea el propio trabajador quien esté interesado en trabajar en horas suplementarias, más allá de los límites fijados por la ley, que, paradójicamente, está destinada a protegerlo5. Es evidente que en la realidad, percibida con el más valioso de los sentidos: el sentido común, el tra-

nada a tiempo parcial). En definitiva, el trabajador casi siempre está a merced del empleador, ya sea por necesidad o, en el mejor de los casos, por codicia, esto claro está en el caso de que se las abonen, o ya sea por temor o, en el peor de los casos, por ignorancia en el caso de que no se abonen o se abonen sin el correspondiente recargo. Y ni el temor ni la ignorancia debieran ser reprochables al trabajador sino en todo caso a la inestabilidad de las relaciones de empleo y a la realidad de un país que precisamente no se ha visto muy interesado en la cultura de su pueblo, no hace hincapié en la educación ni tampoco es demasiado generoso brindando oportunidades a su gente. Y por otro lado el gobierno, en su desesperado afán por incentivar y promover el consumo, incita y conlleva a los trabajadores a querer ganar más a costa de trabajar más. Paralela y consecuentemente, el empleador goza de toda la discrecionalidad para imponerlas a gusto, antojo y destajo, ya que para mayor desgracia del trabajador, la justicia le opone, como se expondrá seguidamente, una serie de limitaciones probatorias de dudosa legalidad y peculiares fundamentos, absolutamente en distorsión con el compás que marca la realidad social. Vallado que le será casi imposible franquear, y por ende casi todo reclamo que verse sobre el trabajo en horas suplementarias será desechado por nuestros Tri bunales, tanto a nivel nacional cuanto – y creo que con menos excepciones aún – en el ámbito de nuestra Provincia de Córdoba.

II - LA CUESTIÓN JURÍDICA En este punto, y siguiendo a Pereda - quien a su vez adhiere a la sugerencia clasificatoria del Dr. Gabriel Tosto -, por su claridad metodológica, realizaré un breve análisis sobre la tendencia jurisprudencial que coloca al trabajador en la necesidad de un especial esfuerzo en el proceso judicial, en dos grandes aspectos: uno, la carga afirmatoria, y el otro: la carga probatoria6.

1 - CARGA AFIRMATORIA

bajador tiene muy poca, cuando no nula, libertad para decidir. No solo estará compelido a prestar tareas más allá de la jornada legal, sino también que, en muchos casos, será el propio trabajador el que solicite prestar tareas en horas suplementarias. Y esto siempre y cuando se le paguen tales horas con el correspondiente recargo, porque en la realidad muchas veces se pagan como horas normales y en otras tantas directamente no se pagan (lo que sucede en la generalidad de los casos de trabajo “en negro” o deficientemente registrado como jor-

2 PEREDA, Diego César - “HORAS EXTRAS, REFLEXIÓN SOBRE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES” - RDLActualidad - Año 2008 - N° 2 - Pag. 189.

4 TOSTO, en RODRÍGUEZ MANCINI (dir.) y BARILARO (coord.), ob. cit., p. 592.

3 ETALA, Carlos Alberto, Contrato de Trabajo. Ley 20.744, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, p. 498.

5 PIROLO, Miguel Ángel y MURRAY, Cecilia, Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, t. III, p. 656.

En primer término, y siempre según la corriente jurisprudencial dominante en la cuestión, el trabajador que pretenda satisfacer judicialmente su crédito por horas suplementarias adeudadas deberá enunciarlas una a una, mes a mes, día a día, en su extensión, mencionando los días en que tales horas fueron laboradas, y el recargo que corresponde a cada una (50% o 100% según el caso). Ello es así, porque de tal modo la afirmación formulada pasa a integrar la relación litigiosa sobre la que versará la prueba (TSJ de Córdoba, Sala Lab., 18-11-98, “Kon Ilan, Samuel c/Guillermo Torres. Demanda. Recurso de casación”, sent. 99), y el incumplimiento de esta carga impediría a la contraparte formular una defensa adecuada (Cam. Trab. de Córdoba, sala 10, 3-6-2004, “Rivera Martín Antonio c/ Ferrocons

S.A. Demanda”), como así también el debido control por el tribunal al momento de fallar (Cam. Trab. de Córdoba, sala 3 ‘, 7-10-2004, “Ranero, Gabriel c/Siembra Seguros de Retiro SA s/Demanda7”). Luego, en segundo término la prueba incumbe al mismo trabajador, quien debe producirla de manera categórica, indubitada y dirimente (TSJ de Córdoba, 4-10-2000, “Cortez, Juan A. c/ Cons. de propiedad de Monumental Guardacoches Rubin s/ Dif. hab. y su acumulado”, fallo 129.), precisa, concordante, concluyente, rigurosa, asertiva, terminante, categórica, efectiva, convincente, fehaciente, eficaz, contundente, exhaustiva (Cam. de Trab. de Resistencia, sala I, “Zalazar c/ Telener SA”, D. T. 1999-A-99). Tal carga probatoria no se satisface con meras presunciones, y no son de aplicación los apercibimientos del artículo 55 de la LCT y la presunción que de él emana ante la no exhibición del libro de sueldos y jornales (TSJ de Córdoba, 7-12-2000, “Quinteros, Laura I. c/Roberto A. La Roca. Demanda. Recurso de casación”, fallo 199, voto de la mayoría: Dres. Lafranconi y Kaller de Orchansky8). Crítica: Entiendo que antes que nada corresponde hacer una distinción: Con respecto a las horas suplementarias esporádicas, es decir aquellas que se realizan excepcionalmente, intermitentemente, por una necesidad momentánea o transitoria, considero necesario que sean expresamente detalladas, determinándolas certeramente. Estas, serán las más difíciles de acreditar en juicio y las más volátiles en la práctica, en cuanto a que si el empleador no las hiciera constar ni las abonara, lo más probable es que queden en el olvido, ya que el trabajador no va a querer tener problemas por un par de horas de mas, incluso hasta puede creer que es su deber cumplirlas. Pero distinto es el caso - más frecuente - de las horas suplementarias que se prestan en forma habitual y contínua. En cuanto a éstas, no logro comprender cuál es el impedimento jurídico o el problema de no detallarlas exhaustivamente y consignar, por ejemplo, que el horario de trabajo, la jornada normal y habitual, se extendía de lunes a lunes de 8 a 23 horas? (Ejemplo de hecho más frecuente de lo que quien es ajeno al fuero laboral pudiera imaginar). ¿De qué manera afecta la garantía de defensa en juicio? ¿Es la seguridad jurídica lo que se protege y prioriza a la vulneración de la salud psico-física, la integridad y la dignidad del trabajador? Volviendo al ejemplo, si las testimoniales rendidas en un proceso permiten tener por acreditado que el trabajador realizaba tal jornada de 8 a 23 horas, ¿es justo que no prospere el reclamo por las tareas prestadas en horas suplementarias con el argumento de que no fueron especificadas? Si se acreditó tal jornada de trabajo, ¿es muy difícil determinar que de 8 a 23 hay 15 horas y por lo tanto un exceso de 7 horas en la jornada diaria? Si el trabajador afirmó en su demanda que trabajó de 8 a 23 horas, estaba afirmando que la jornada se extendía bastante más allá del máximo legal y por lo tanto no se requiere compleja deducción 7 PEREDA, Diego César, op. cit.

6 PEREDA, Diego César, op. cit.

8 PEREDA, Diego César, op. cit.

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I - INTRODUCCIÓN LA JORNADA LABORAL Y LAS HORAS SUPLEMENTARIAS

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para determinar que trabajó siete horas suplementarias por día, y si bien puede decirse que no están detalladas individual y exhaustivamente, es perfectamente determinable el reclamo y el cálculo de los recargos al 50 % ó al 100%. ¿Cuál es el inconveniente o impedimento legal para admitir el reclamo de esas horas suplementarias? ¿Por qué se sostiene la posibilidad de fallar ultra petita pero en estos casos los reclamos por tareas prestadas más allá de la jornada máxima legal se considera que no son viables por su indeterminación, imprecisión, etc.? Son preguntas que respetuosamente van dirigidas a los magistrados del fuero laboral, ya que mi modesta inteligencia me impide concretar una respuesta que me saque de la perplejidad.

2 - CARGA PROBATORIA A - LA “RESTRICTIVA” VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN MATERIA DE HORAS SUPLEMENTARIAS

del caso concreto y deberá ser valorada en base a la regla de la sana crítica racional. Por otra parte, aún si las horas suplementarias fueran algo excepcional, de ello no se sigue sin más que la prueba debe ser especial. La inversión de la carga probatoria, aún en las horas “extras”, es consecuente con los principios del Derecho Laboral de raigambre constitucional, en particular el principio protectorio, y el de primacía de la realidad. Asimismo, empleador no puede ampararse y beneficiarse por sus propios incumplimientos (arts. 9° y concs., LCT11). Contra la posición restrictiva imperante en la actualidad, comparto la idea de aquellos que sostienen que “no existe norma legal alguna que establezca que la valoración de la prueba de las horas extraordinarias deba ser realizada con mayor estrictez, o que la convicción que arroje la prueba producida deba ser más contundente que para cualquier otro hecho litigioso”. (Sala 10ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos “Liewiski, Laura S. c/ Juncadella S.A s/Despido”, del 17 de julio de 200112).

Las horas suplementarias son un hecho que puede demostrarse por cualquier medio, pero la conducencia o no de la prueba aportada va a depender

Y celebro la minoritaria corriente jurisprudencial, por su compromiso con la cuestión social, en cuanto sostiene que “no existe norma que obligue a la parte a probar las horas extras de manera distinta”, “ni presunción alguna que se derive del silencio del accionante” (CNAT, sala IV, 31-10-88, T. y S. S. 1989-47; íd., 24-3-92, T. y S. S. 1993-364.), que las mismas “pueden ser probadas por cualquier medio, presunciones incluidas, si no fueron rebatidas por el empleador mediante prueba contraria” (CNAT, sala VI, 29-3-97, “Rojas c/Seguridad Argentina SA”, D. T. 1997-B-2277.), que “no existe norma legal alguna que establezca que la valora-

9 PEREDA, Diego César, op. cit.

11 PEREDA, Diego César, op. cit.

10 ELÍAS, Jorge - “PATOLOGÍA DE LA JORNADA DE TRABAJO” - RDLaboral Año 2006 - N° 1 - Pag. 153.

12 CANTARD, Albor - “HORAS EXTRAORDINARIAS” - RDLaboral - Año 2006 - N° 1 - Pag. 141.

Crítica: Al respecto lo normal o anormal es cotejable empíricamente, tanto en el caso particular como en los fenómenos sociales, y en las relaciones laborales su afirmación se basa en una visión anacrónica de la realidad.

ción del cumplimiento de labores durante tiempo extraordinario deba ser hecha con mayor estrictez, o que la convicción que arroje la prueba producida debe ser más contundente que la necesaria para acreditar cualquier hecho litigioso” (CNAT, sala X, 8-4-99, “Vizcarra c/ Institución Psicoterapéutica Tempora SRL”, D. T. 1999-B-1840.); o que “la falta de reclamo del pago de horas extras por parte del trabajador durante la relación laboral, no constituye presunción grave en su contra, y ello así por cuanto, según advierte el tribunal la realidad demuestra que, normalmente, cuando el trabajador efectúa ese reclamo es despedido” (CNAT, sala VII, 18-8-92, “ Maidana c/ Arte Gráfico Argentino”, Manual de Jurisprudencia La Ley cit., p. 53613) .

dad de la presunción establecida en el art. 55 LCT., por cuanto argumentan que tal presunción solo se aplica a la jornada normal y no se extiende a la jornada extraordinaria. Asimismo, en el ámbito de nuestra Provincia de Córdoba, también se niega virtualidad a las presunciones emanadas de los arts. 25 y 49 de la Ley procedimental 7987.

Dentro de esta concepción, mientras algunos niegan que deba registrarse la jornada laboral, otros reconocen tal obligación pero limitada a la jornada normal, es decir que en definitiva también sostienen la no obligatoriedad del registro de horas extraordinarias o suplementarias, y la inaplicabili-

“Respecto a que las horas extras no integran los requisitos de que deban constar en el libro del artículo 52, y que no existe disposición legal o reglamentaria que obligue a ello, el argumento surge de la restricción interpretativa del mencionado artículo en los incisos g y h, y del artículo 54 que se refiere a registros, planillas u otros elementos de contralor exigidos por estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, términos estos últimos que según esta visión no comprenden las obligaciones surgidas de la ley 11.544 ni de sus reglamentaciones. La inoperatividad de las presunciones a favor del trabajador ante la falta o deficiente registración de horas extras se basa en un argumento que le da marco: que las horas extras no son algo normal en la relación de trabajo y por tanto su prueba debe ser especial14.” Algunos argumentos, vertidos al respecto, son los siguientes: “se trata de una obligación que excede la jornada legal”; (TSJ de Córdoba, 7-12-2000, “Quinteros, Laura I. c /Roberto A. La Roca. Demanda. Recurso de casación”, fallo 199) “en relación a la jornada legal de trabajo corresponde la inversión de la carga probatoria por aplicación del art. 55 de la LCT, al no exhibir el empleador los libros del art. 52 ib. ofrecidos como prueba. Pero respecto a las horas extraordinarias, tratándose de una obligación que excede la jornada legal, es la propia trabajadora quien debe acreditar todos y cada uno de los su-

13 ELÍAS, Jorge, op. cit.

14 PEREDA, Diego César, op. cit.

B - LA INAPLICABILIDAD DE LAS PRESUNCIONES LEGALES EN CUANTO A LAS HORAS SUPLEMENTARIAS Uno de los postulados que sostiene la jurisprudencia mayoritaria es la inaplicabilidad de las presunciones legales por falta o deficiente exhibición de la documentación laboral, a fin de acreditar el trabajo de horas suplementarias.

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En síntesis y en lo referente a la prueba, puede adelantarse que el actor enfrentará una carga probatoria especial que, en un aspecto cuantitativo, consiste en probar todas y cada una en su extensión, las horas laboradas. Y en el aspecto cualitativo no bastará con sumar presunciones e indicios, rebeldía o ausencia, ni confesional ficta, sino que deberá aportar conocimiento a través de otros medios probatorios que la jurisprudencia considera de valor convictivo suficiente a tales fines, como la testimonial, la documental, confesional expresa, o mejor dicho, que no carecen de tal cualidad observada en medios tales como la prueba presuncional, indiciaria o confesional ficta9. Así, en nuestra Provincia de Córdoba, los tribunales tienen un criterio extremadamente restrictivo en cuanto a que en materia de horas suplementarias: “su acreditación debe ser precisa y fehaciente, siendo insuficiente la sola declaración de algún testigo” (Cam. Trab. de Río Cuarto, 10-2-99, “Reynoso c/Aseo SA”, D. T. 2000-B-1619.) y que “la prueba debe ser fehaciente, terminante e incuestionable”. Ello así, “a los fines de evitar abusos en las peticiones” (Cam. Trab. de Córdoba, Sala 5°, 27-4-81, T. y S. S. 1982-481.) Creemos que esta explicación en cuanto a que la causa del rigor es la necesidad de evitar abusos parece una sincera confesión sobre el prejuicio que tienen los jueces en este tema10.

Crítica: Coincido con los autores que sostienen que existe obligación de registrar las horas extras. Ya sea por aplicación del artículo 6°, inciso c, de la ley 11.544, operativo por remisión del artículo 196 de la LCT, o del último inciso del artículo 52 de la LCT que impone registrar “los demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo”, en concordancia con el artículo 8° del Convenio 1 de la OIT, y artículo 21 del decreto reglamentario 16.115/93. Así, por operatividad del artículo 196 LCT , la ley 11.544, en cuanto a la extensión de la jornada de trabajo, establece a efectos de “facilitar la aplicación de esta ley ...”, “la obligación formal de hacer conocer por medio de avisos las horas en que comienza y termina el trabajo (inc. a), hacer conocer los descansos (inc. b) e inscribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo hechas efectivas (art. 6°, inc. c). Deber también consagrado en el Convenio 1 de la OIT de 1919 en su artículo 8°. También esta carga formal ha sido prevista en el decreto reglamentario 16.115/93, en su artículo 21 que dispone que las empresas llevarán registros permanentes de todas las prolongaciones de la jornada de trabajo que sean excepcionales, con indicación de su duración en horas y días, causas a que obedezcan y personal comprendido en las excepciones y en su caso en la recuperación. Es más aún, la no registración de las horas suplementarias es además un incumplimiento de los deberes contractuales (arts. 62, 63, 79 y concs., LCT). “Es falsa la afirmación de que no hay deber

de registrar las horas “extras”. Si bien la mayor duda se presenta en cuanto a la obligatoriedad de tal registro en el libro del artículo 52 de la LCT, las posturas restrictivas al respecto deben superar lo dispuesto por los incisos g y h15.” Sin perjuicio de lo aseverado en cuanto a la obligación de registración, conjuntamente con la presunción que emana del art 55 LCT, “en el aspecto procesal, en la Provincia de Córdoba, se encuentra el artículo 39 de la ley 7987, por el cual se produce la inversión de la carga probatoria, y corresponderá al empleador la prueba contraria a las afirmaciones del trabajador cuando éste reclame el cumplimiento de obligaciones impuestas por la ley o CCT o laudos con fuerza de tales, o exista obligación de llevar libros, registros, planillas especiales u otra documentación laboral o la que no siendo obligatoria de llevar por el empleador y, a requerimiento judicial, no se la exhiba, o resulte que no reúnen las condiciones legales o reglamentarias o el reclamo verse sobre rubros o montos que deben constar u obtenerse de los mismos16.” No obstante en este punto se ha observado acertadamente que tal articulado constituye una extralimitación inconstitucional, por arbitraria e irrazonable, y que ningún juez, en el Estado de Derecho puede exigir a las partes llevar documentación que la ley no exige17. En cuanto a las presunciones que emanan de las normas procesales (arts. 25 y 49 LPT de la Pcia. de Córdoba) no se encuentran razones para negar la procedencia de las horas suplementarias reclamando una prueba especial cuando la demanda no ha sido contestada. “La necesidad de prueba en un proceso se presenta cuando los enunciados fácticos alegados, base de la acción, sean contradichos. Si no hay contradicción, no hay contienda al respecto ni necesidad de probar, aunque esta presunción puede ser rebatida por prueba en contrario, siempre que la misma sea incorporada legalmente al proceso. La situación no difiere de cualquier demanda por cualquier otro rubro. Sostener lo contrario pondría

al trabajador en un ámbito de desigualdad, por cuanto mientras un actor civil por un crédito común ante la rebeldía del demandado triunfa en su pretensión, al trabajador que reclama horas extras que no fueron contradichas la misma presunción no le es operable18.”

C. LAS HORAS “ILÍCITAS” En orden a la cantidad máxima de horas extras permitidas “debemos estar a las previsiones del artículo 13 del decreto 16.115/33 (a tenor de la última modificación aprobada por el decr. 482/00, la cantidad

Con respecto a las horas extra ilícitas convergen lo dispuesto en la ley 11.544, la LCT y los decretos 16.115/33 y 484/2000. Para Etala (h) -- a cuya opinión adhiero en este punto –, del juego de tales normas surge que el decreto 484/2000 únicamente libera de requerir “autorización previa” hasta 30 horas “extraordinarias” mensuales y hasta 200 anuales; pero, señala que podría interpretarse que la franja que va de 30 a 48 y de 200 a 320 requeriría, para su realización, de autorización administrativa previa por parte de la autoridad de aplicación. En definitiva, concluye que las horas “extras” que pueden realizarse sin autorización tienen tres topes distintos: a) el diario: no más de tres horas; b) el mensual: no más de treinta horas; y el anual: no más de 200 horas20. Finalmente, cabe señalar que con alguna diferencia de matices, concuerda la doctrina en la ilicitud de las horas “extras” que se realicen más allá de los máximos previstos, quedando planteado el interrogante de si, dada su ilicitud, deben ser remuneradas, y, en caso afirmativo, si deben ser retribuidas con o sin recargos21. De ocurrir, pareciera haber tres posiciones: para algún sector doctrinario, al ser ilícitas no deben abonarse de ninguna manera. Para otro, no estaríamos ante una situación de trabajo en horas “extras” dado que existe una imposibilidad jurídica de admitir su configuración como tal, sino ante un supuesto de trabajo prohibido que sólo otorgaría al trabajador el derecho a percibir remuneración simple por esas horas (arts. 40 y 43, LCT) Finalmente para una tercera corriente que comparto, se trata de un supuesto de trabajo prohibido (art. 40, LCT) pero que al no ser imputable al trabajador, a éste se le deben abonar las horas con recargo: “De acuerdo con las normas que gobiernan esta hipótesis, la prohibición está dirigida al empleador por lo que éste debe afrontar las consecuencias normales de la prestación cumplida por el dependiente, en primer lugar el pago del salario con recargos, ya que en ningún caso se podrá afectar los derechos adquiridos por el trabajador, y además debe soportar las sanciones inherentes a la infracción legal22.”

III - LA CUESTIÓN SOCIAL

máxima de horas suplementarias permitidas son 30 horas mensuales y 200 anuales, debiéndose entender que se trata de período calendario y no aniversario). En particular, la eliminación del tope que fijaba la cantidad de horas extras posibles por día (3 horas) - derogado por el decr. 482/00 - no produce efecto alguno respecto a la duración máxima de la jornada diaria porque, en definitiva, se mantiene el descanso mínimo entre jornadas previsto en el artículo 197 de la LCT como límite infranqueable a la duración del trabajo en condiciones normales19.”

15 PEREDA, Diego César, op. cit. 16 PEREDA, Diego César, op. cit.

18 PEREDA, Diego César, op. cit.

17 SOMARÉ y MIROLO, ob. cit., p. 246.

19 ADROGUÉ, Javier - “REFLEXIONES SOBRE LA JORNADA PROMEDIO” RDLaboral - Año 2006 - N° 1 - Pag. 87.

“El Derecho del Trabajo parte del supuesto de una hiposuficiencia negocial de parte del trabajador a la hora de convenir sus condiciones de trabajo, y por esa razón instituye una regulación imperativa de las obligaciones del empleador y los correlativos derechos del trabajador. Consecuentemente con ello nuestra legislación consagra la libertad del trabajador para aceptar o no prestar servicios en horas suplementarias, salvo supuestos de excepción… Ese diseño legal de una jornada limitada a ocho horas cuya retribución habría

20 ETALA (h), Juan José, El nuevo decreto de horas extras. Situación actual, en D. T. 2000-B-1351. 21 MURRAY, Cecilia M. - PIROLO, Miguel Ángel - “LIMITACIONES LEGALES A LAS QUE ESTÁ SUJETA LA JORNADA DE TRABAJO. LAS “HORAS EXTRA”” - RDLaboral - Año 2006 - N° 1 - Pag. 113. 22 FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, La Ley, t. I, p 1428, y p. 1403: “...Pero el trabajador tiene igualmente derecho al pago con recargo de las horas extras que superen dichos topes, pues se trataría de un trabajo de objeto prohibido cuya responsabilidad corresponde al empleador (art. 40, LCT).”

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puestos de su acción. Ello significa que a tal reclamo no le son aplicables los apercibimientos del art. 55 ib. y la presunción que de él emana ante la no exhibición del libro de sueldos y jornales”.); no integra los requisitos que deban constar en el libro, no existe disposición legal o reglamentaria que obligue a conservar las tarjetas horarias ni exhibirlas, y que el sistema de planillas y tarjetas reloj no son tampoco documentación complementaria a que se refiere el artículo 43 del Código de Comercio.”. (SCJBA, 20-8-91, “Aguilar, Oscar c/Matadero y Frigorífico Regional Azul SA”, T. y S. S. 1992322; 26-2-91, “Costa, Avelino c/Transporte 25 de Mayo SRL s/Indemnización, etc.”, A. y S. 1991-I-147: reiterada el 29-9-98, “Gitzel, Alvino c/G. Seguridad SA s/Despido.)

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Actualmente la ignorancia, la ferocidad y la codicia de los grandes sectores económicos son el caldo de cultivo para las jornadas extensas y para sostener el garrafal error sobre sus beneficiosas consecuencias para el sector patronal.

Hace más de cien años Bialet Massé, ya refutaba con rigor científico tal falacia en su olvidado “Informe sobre el estado de las clases obreras argentinas”, precisamente concluido en 1904. Un documento indiscutible, un trabajo monumental empapado de la realidad social de la época y sostenido con una brutal honestidad intelectual, al punto tal que sus conclusiones pusieron en tela de juicio a quienes ordenaron hacerlo y a la clase dirigente argentina en su conjunto. En el Capítulo XIV de tan excepcional obra, intitulado “La jornada racional o la jornada tipo de ocho horas” sostuvo que “la cuestión de la jornada corta no es nueva; lo que es nuevo y corto en la historia es la jornada larga y excesiva … La jornada extendida vino con los descubrimientos de la mecánica, explotados en su mayor parte por gentes rudas y advenedizas, impulsadas por la codicia … Los gobiernos europeos creyeron que debían permitir ese sacrificio en aras de la prosperidad pública, sin ver que lo que hacían era retardarla”. Con el tiempo “se dieron cuenta de que la prolongación de las jornadas había estado a punto de concluir con el vigor de la clase obrera inglesa, y de que pasado el límite del trabajo racional, una hora de descanso es más productiva que una hora de trabajo”. Los empresarios asentían: “En otros tiempos decíamos que era la última hora la que hacía nuestra ganancia; pero ahora hemos aprendido que la última hora es la que se la come» ... Pero el resultado más notable fue que el costo unitario de producción bajó y la obra era más perfecta. El obrero podía trabajar mejor, porque trabajaba menos tiempo; su salud mejoró; no sufría el agotamiento y laxitud de las jornadas largas; su alegría y actividad habían aumentado, y su moral mejoraba visible y rápidamente … la producción quedó igual y en algunos casos aumentó; de suerte que en realidad hubo aumento de producción, bajo el régimen de las jornadas cortas, sobre las jornadas largas». … Los resultados de la jornada 23 ELÍAS, Jorge, op. cit.

corta se atribuyen, por todos los observadores, en todos los países: 1° a la influencia del descanso; 2° a la mayor energía desplegada por el obrero para mantener su jornal; 3° a la mejor vigilancia y armonía de los obreros, capataces y empleados, que producen una especie de entrenamiento o sugestión armónica; lo que hace que se eviten muchos accidentes, y se reparen pronto las roturas, descomposturas y demás causas de detención24”. Además, demostró categóricamente que era errónea la concepción de que a mayor horas de trabajo, mayor rendimiento y mayor producción. Concluyó que a cierto punto el aumento de horas de trabajo era inversamente proporcional al costo de producción. Así, ilustró que “la gran utilidad de los patrones, las grandes ganancias de los patrones, también están en la jornada corta y racional, aunque a primera vista parece que a jornada más larga debiera corresponder mayor utilidad … He dicho y repito siempre que, para lograr el mejoramiento social, si hay que educar al obrero, es mucho más necesario educar a los patrones25”. La conclusión es que los trabajadores producían en jornadas más cortas, las mismas cantidades que en las jornadas extensas e incluso, en muchos casos, aumentaban las mismas y también sus calidades. Y que bajaron notablemente las enfermedades y accidentes laborales. De esta manera lo sintetizó el notable abogado, médico e ingeniero: “ … deduzco estas conclusiones, las que confirman de una manera decisiva las ventajas de la jornada corta: El esfuerzo en la unidad de tiempo que hace el trabajador durante la jornada, disminuye desde el principio hasta el fin de la misma, cualquiera que sea y la energía y atención que demande … en todo trabajo la unidad hora vale tanto menos cuanto más lejana está de la hora de partida … la última hora no vale ni el sesenta por ciento de la primera de la tarde, y si el obrero, por un gran sobreesfuerzo, la equilibra un día, en las horas de la mañana del día siguiente pierde el doble26”.

ocho horas consiste en un tipo racional general, que debe aplicarse siempre que una razón especial no indique un tiempo mayor o menor en razón de cada oficio o industria, del clima y demás circunstancias y fundamentos fisiológicos27. “Lo que sucederá más frecuentemente es que haya que rebajarlas … en todo trabajo en que el obrero tenga que hacer esfuerzos que pasen de un quinto de su fuerza total o se encuentre en condiciones anormales y premiosas de temperatura, polvos, gases nocivos, etc.” Y se adelantó a la discusión sobre las horas suplementarias: “De esta discusión nació otra muy interesante: la de las horas suplementarias y del trabajo extraordinario. Bastó fijarse en ellas para probar a la evidencia: 1° que una jornada de ocho horas, con tres suplementarias, al cabo de pocos días agotaba al obrero, ni más ni menos que una jornada de once horas; 2° que la producción disminuía, aun con hombres seleccionados; 3° que este procedimiento regresivo comprobaba las ventajas de la jornada corta y que, por consiguiente, las horas suplementarias debían limitarse a circunstancias verdaderamente extraordinarias y transitorias28.”

IV - CONCLUSIONES Como fuera adelantado, no es serio y es hasta injuriante al sentido común, suponer que un empleado trabaja voluntariamente jornadas de 16 horas abonándosele la jornada normal o legal. No es justo que

excediendo los topes legales las horas se le abonen sin recargo, y todo esto siempre y cuando el empleador las pague voluntariamente. No es igualitario ni equitativo el vallado impiadoso que le opone la doctrina jurisprudencial para acreditar y condenar las horas cumplidas en exceso de la jornada legal. Como se sostuvo supra, el trabajador carece de libertad para elegir y en la mayoría de las situaciones el trabajo durante horas “extras” es significativo y las mismas revisten el carácter de habituales, lo que contradice su primogenia naturaleza jurídica y su carácter de extraordinariedad, y consecuentemente el fundamento que sostiene su apreciación restrictiva. Como lo destaca Perugini29, buena parte de nuestros magistrados tiene un verdadero prejuicio contra los trabajadores en materia de jornada de trabajo y horas suplementarias. Se parte de una premisa, hoy superada por la realidad, de que las horas “extras” constituyen un supuesto de excepción y que como tal, la carga de las mismas recae sobre el trabajador y la prueba debe reunir una serie de estrictas exigencias dado el carácter excepcional que se les atribuye a las horas suplementarias: La imposibilidad de hacer jugar presunciones a favor del trabajador como medio de acreditar la prestación de servicios en horas extras, la presunción en contra del trabajador que la jurisprudencia establece si el reclamo se deduce luego de extinguido el contrato de trabajo, y el apartamiento de los principios rectores del Derecho del Trabajo, tales los criterios que sigue la jurisprudencia dominante, y según los cuales nunca nadie jamás podrá probar la existencia de horas extras trabajadas30, aunque esta opinión resulte ligeramente exagerada. De esta manera, “los patrones suelen aprovecharse de esa vulnerabilidad de sus dependientes para imponerles, de modo casi habitual, el desempeño en horas extras en condiciones no siempre ajustadas a la ley, a sabiendas de las pocas chances de negarse por parte del personal y de la virtual imposibilidad de reclamar en juicio … Además el empresario puede imponer la ejecución de trabajos en horas suplementarias, con bajo o nulo costo en salario, lo que le confiere un elemento de gran flexibilidad a las necesidades de la producción, sin incorporación de nuevos trabajadores, con los consiguientes

24 BIALET MASSÉ, Juan, “INFORME SOBRE EL ESTADO DE LAS CLASES OBRERAS ARGENTINAS”, Volumen II, Cap. 14.

27 “La jornada de ocho horas es simplemente una jornada tipo; la verdadera jornada racional es variable según los individuos, las temperaturas y demás influencias. 1° Desde la promulgación de la presente ley, la jornada general para los hombres adultos, en el territorio de la República, será de ocho horas al día, repartidas: cuatro a la mañana y cuatro a la tarde, de la manera que resulten más cómodas, según las estaciones, naturaleza del trabajo y demás condiciones económicas que deben tomarse en cuenta. 2° Para las mujeres, de todas las edades, la jornada será de siete horas, así como para los niños, desde la edad de quince a diez y ocho años. 3° Los industriales y patrones en general presentarán a la Inspección del Trabajo los horarios de jornada, más largos o más cortos, que procedan, según la naturaleza de los trabajos, en el término de un mes desde la promulgación de esta ley, si no lo hubieran hecho, no podrán exigir mayor trabajo que las horas fijadas en los artículos anteriores, hasta que sean aprobadas las ordenanzas que proponga la Inspección del Trabajo. 4° En las industrias fabriles que tengan actualmente más de nueve horas de trabajo, la reducción de la jornada se hará de media en media hora, cada dos meses, hasta llegar a la jornada que corresponda con arreglo a esta ley. 5° No podrán exigirse más de diez horas de trabajo extraordinario en el mes, ni de dos en cada día, previa justificación de la necesidad industrial ante la Inspección del Trabajo, y con su autorización; debiéndose pagar las horas extraordinarias a razón de vez y media el trabajo de día y doble el trabajo de noche.” (Bialet Massé, Juan, “Informe sobre el Estado de las Clases Obreras Argentinas”, Volumen II, Cap. 14.)

29 PERUGINI, Eduardo, “ALGO SOBRE LAS HORAS EXTRAS”, en D. T. 1994B-1370; en nota 4, p. 1372.

25 BIALET MASSÉ, Juan, op. cit.

28 BIALET MASSÉ, Juan, op. cit.

30 ELÍAS, Jorge, op. cit.

Resalta el concepto de la jornada “racional”, que Bialet Massé entendía que no debía ser uniforme para todas las actividades, sino que la jornada de

26 BIALET MASSÉ, Juan, op. cit.

DOCTRINA

de ser suficiente para atender a las necesidades del trabajador, dejándole la libertad de ocupar el resto del tiempo en otra cosa, es lo que ha dejado de tener vigencia real en nuestra sociedad23”.

como la vida misma, y que existe un evidente interés de orden público, como la salud del pueblo y el interés económico de la producción.

La línea doctrinario-jurisprudencial que critico, lejos de disuadir a los empleadores está fomentando estas prácticas. Nuestros tribunales, lejos de sancionar los abusos en esta materia, terminan por brindar al empleador un adecuado margen de seguridad jurídica. Con la gravedad de que no hay una gran distancia del llamado “trabajo esclavo” ni con la reducción a la servidumbre. Y no debo soslayar que están en juego cuestiones de importancia tal

Don Juan Bialet Massé supo ver el entramado íntimo de una Argentina “exitosa” fundada sobre la miseria del conjunto. Enfatizó en que las jornadas racionales contribuyen a fomentar el sentimiento de la dignidad y de la libertad de los pueblos; y se eleva su nivel intelectual; “de tal manera, que se puede sentar como verdad incontrastable: «No hay ni puede haber pueblo fuerte, grande y libre, donde la jornada es larga y excesiva32». El valor y la vigencia de sus conclusiones sirven -aún hoycomo una poderosa señal de alerta. Sus conclusiones fueron lapidarias y a la luz de la Argentina actual parecen igual de desesperanzadoras. Porque que a pesar de lo expuesto, todo pareciera estar como era entonces.

31 ELÍAS, Jorge, op. cit.

32 BIALET MASSÉ, Juan, op. cit.

MEMORIA

DE LA ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD - CÓRDOBA (AADTSSCBA) 2013 | 2014

CONFERENCIA SOBRE LRT:

Con la participación de Miguel Angel Maza y presentación de obra sobre Régimen de Contrato de Trabajo. Colegio de Abogados, 27 de febrero de 2013.

JORNADAS SOBRE LEY DE RIESGOS Con la participación de cuatrocientos abogados de Brasil, Salta, Chaco, Santiago del Estero, Santa Fe, Mendoza, La Rioja y de toda la Provincia de Córdoba, se realizaron el 19 de abril las Jornadas sobre Ley de Riesgos de Trabajo. La actividad académica se inició con un homenaje al cuatricentenario de la Universidad Nacional de Córdoba presidido por la rectora, Dra. Carolina Scotto junto con la decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Dra. Marcela Aspell. La Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Córdoba, hizo entrega a través de su presidente y su secretario general, doctores Eugenio Sigifredo y César Arese de dos cuadros con retratos de Juan Bialet Massé a la UNC y a la facultad, lo que fue agradecido cálidamente por sus titulares. El imponente marco del anfiteatro de la Facultad de Ingeniería repleto sirvió para que los juslaboralistas de Córdoba expresaran, a través de la figura del primer profesor de Derecho del Trabajo de América Latina, Juan Bialet Massé, su homenaje a la casa de estudios más antigua del país. Seguidamente, se desarrollaron las jornadas con dos paneles y la conferencia de cierre, conforme el programa académico. Durante los debates participaron numerosos laboralistas, siendo notorio el predominio de las nuevas generaciones de abogados dedicados al Derecho del Trabajo. El cierre a cargo con la conferencia magistral del prof. Mario Ackerman, el conocido tratadista e

integrante de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de OIT, fue seguido con vivo interés por la audiencia.

RELATO ARGENTINO ANTE EL CONGRESO REGIONAL AMERICANO DE DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

El presidente de la AADTSSCBA, Dr. Mauricio César Arese, elaboro con la colaboración de un equipo de juristas, el informe argentino en el tema II.

MESA REDONDA SOBRE ESTATUTO DE CASAS PARTICULARES Se realizo en el Colegio de Abogados de Córdoba con la participación de 140 profesionales el día 9 de mayo de 2013.

PRIMERAS JORNADAS PROVINCIALES DE DERECHO DEL TRABAJO Se realizó en Río Cuarto el 28 de abril con la asistencia de un centenar de profesionales.

MESA REDONDA SOBRE FALLOS DE LA CS Se realizó el día 30 de julio en el Colegio de Abogados con la asistencia de 120 profesionales.

CLASES DE DERECHO PROCESAL Se realizaron dos en sede del Colegio de Abogados 7 y 21 de agosto de 2013.

DOCTRINA

costos directos e indirectos ... Si el empleador requiere la prestación de servicios en horas extraordinarias, difícilmente el trabajador pueda negarse a este requerimiento, tanto si las horas se las pagan como si no se las pagan … siempre habrá temor a negarse al pedido, por la ya apuntada hiposuficiencia para ejercer derechos vigente el contrato de trabajo, y el temor a consecuencias frente a las cuales no tendrá remedio ni tutela oportuna31.”

DOCTRINA

Se lanzaron dos ediciones una regular el primer semestre y un número extraordinario 35 aniversario.

CONVENIOS La AADTSSCBA suscribió convenios de colaboración académica con los colegios de abogados de Córdoba y Río Cuarto y se tramitó con la Universidad Nacional de Córdoba.

RED DE JÓVENES JURISTAS Se conformó la Red Córdoba de Jóvenes Juristas de la SIDTSS, con la participación de numerosos profesionales. Elaboraron informe para presentar en el Congreso Regional Americano de Guayaquil, Colombia.

CICLO SOBRE RIESGOS DE TRABAJO Se realizo con reuniones los días 16/9/13, con la participación de los doctores, Federico Provensale, Verónica Demarchi Arballo (Ab. Laboralista) y Carlos Alberto Toselli; 3/10/13, con la conferencia de Daniel Machado y el 9/10/13 con las exposiciones de Gonzalo Paulí; Ricardo Giletta y Hernán Piazza.

XII JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPUBLICA Y V PREMIOS PONENCIAS EN DERECHO DEL TRABAJO Se realizaron los días 7 y 8 de noviembre de 2013 en el Colegio de Abogados de Córdoba con las exposiciones en tres temas, de los profesionales, Beatriz Calvimonte, Gabriel Tosto, Laura Nievas y Carlos Alcázar, Ricardo Seco , Abel Demanuele, Presen-

tación del libro “Jornada de Trabajo” (Ed. Rubinzal Culzoni) de Abel Demanuele; Alejandro Rodríguez de la Puente (Dto. Derecho Soc. UNC-Prof. UNC); Álvaro Daniel Ruiz (Subsecretario de Relaciones Laborales del Ministerio de Trabajo de la Nación y prof. UBA); Jorge Tobar (Ex Director Nac. MTESS, abogado laboralistas y asesor sindical) y Mario L. Gambacorta (Instituto de Investigaciones Laborales del CEPEL, Prof. UBA, METSS); Marcelo G. Echenique (Ab. Laboralista-Prof. Derecho Constitucional) y Aníbal A. Pardini (Esp. en Derecho InformáticoProf. UNC). Las jornadas se cerraron con la conferencia “Treinta años de Derecho del Trabajo en democracia” a cargo del Dr. Rolando Gialdino (Secretario de la Corte Suprema, Derecho del Trabajo y de Derechos Humanos-Prof. UBA) y la entrega de los premios ponencias 2013.

IMÁGENES

DE LOS DISTINTOS EVENTOS ACADÉMICOS REALIZADOS

FIESTA DEL FUERO Se realizó el viernes 13 de diciembre del cte. año a las 21,30 horas en City Golf Club, Deán Funes 3700, Bº San Salvador, Ciudad, con la asistencia de numerosos profesionales.

REUNIÓN DE FIN DE AÑO Se realizó un brindis de fin de año el 28 de diciembre con la presencia del tesorero de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Prof. Stefano Bellomo.

ENCUENTRO SOBRE REFORMAS AL SISTEMA DE RIESGOS DE TRABAJO

XII Jornadas del Centro de la República

V Premio Ponencias en Derecho del Trabajo- 30 Años de Derecho Laboral en Democracia.

Homenaje del Fuero de la Rioja

Homenaje del Fuero de la Rioja a la Escuela Córdoba de Derecho del Trabajo (XII Jornadas del Centro de la República)

Se realizó el día 27 de febrero de 2014 en el Colegio de Abogados de Córdoba. Expusieron en el Módulo I, Verónica Finello y Daniel Brain y en e Módulo II, la Cdra. Trinidad Bergamasco.

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REVISTA 14 BIS

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Fiesta del Fuero

Fiesta del Fuero 2013 en Golf Club.

Encuentro sobre el Fallo del TSJ

Encuentro sobre el Fallo del TSJ “Martin c/ Mapfre” y las Nuevas Reformas a la LRT.

Final Encuentro sobre el Fallo del TSJ

Final Encuentro sobre el Fallo del TSJ “Martin c/ Mapfre” y las Nuevas Reformas a la LRT.

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ACTIVIDADES